C-431-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-431/03
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Función primordial
POLICIA JUDICIAL-Labor investigativa
POLICIA JUDICIAL-Labor de inteligencia sobre actividades sospechosas
Cuando el Fiscal General o su delegado ordena a un funcionario
judicial o de policía judicial realizar labores de inteligencia sobre
actividades sospechosas de estar encaminadas a la vulneración de bienes
jurídicos tutelados, individuales o colectivos, encuentra una finalidad
constitucionalmente válida cual es la de buscar pruebas con fines judiciales o
la de prevenir la comisión de delitos, constituyéndose en una herramienta
valiosa de política criminal que el legislador en ejercicio de su libertad de
configuración encontró importante delegar en el ente acusador con el fin de
identificar, individualizar o capturar los autores o partícipes, desarticular
empresas criminales, impedir la ejecución o consumación de conductas punibles,
determinar la procedencia de la acción penal, recaudar pruebas, atender
solicitudes de asistencia judicial, determinar el origen de los bienes y ubicar
víctimas.
POLICIA JUDICIAL-Intervención en la etapa previa a la comisión de un
delito es una medida eficaz de lucha contra la delincuencia
La intervención de funcionarios judiciales o de policía judicial en
la etapa previa a la comisión de un delito, bajo la dirección y coordinación
del Fiscal General o su delegado, se constituye, a juicio de la Corte, en una
medida eficaz de lucha contra la delincuencia. Por ello, restringir la
competencia del ente acusador a la labor meramente represiva, es decir, que
solamente pueda actuar una vez realizado el hecho punible, sería tanto como
desconocer los fines constitucionales conferidos en la Carta a esa entidad.
ACTO
PREPARATORIO-Relevancia en casos de coparticipación
criminal
Si bien los actos preparatorios son irrelevantes penalmente cuando
se trata de conductas individuales, en cuanto hacen parte de lo que los
clásicos han llamado iter criminis, ello no necesariamente ocurre cuando se
trata de coparticipación criminal en los casos de complicidad o determinación a
otro para cometer el delito, pues en tal hipótesis la actividad individual se
enlaza con la de otros sujetos para la producción final de la conducta descrita
por la ley como hecho punible. Es claro para la Corte que puede el legislador
como una manifestación concreta de la política criminal del Estado determinar
dentro del sistema legal la aplicación de normas  tendientes a luchar contra el
crimen a fin de obtener resultados que consulten la protección de los derechos de
la población, y ello comprende entre otras cosas la prevención de los delitos,
sin que esto autorice la desprotección de los derechos fundamentales de los
asociados.
FISCAL
GENERAL DE LA NACION-Coordinación de labores de
inteligencia sobre actividades relativas a la preparación de un hecho punible
La intervención del Fiscal General de la Nación o de su delegado en
la incursión o seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales o de
policía judicial en actividades relacionadas con la preparación de un hecho
punible, le permite como cabeza máxima de la actividad de policía judicial,
coordinar las labores de inteligencia, pesquisas, operaciones especiales a
través de agentes encubiertos, y en general la utilización de las técnicas
desarrolladas por la policía judicial, con el fin de que se lleven a cabo
ajustándose a los requerimientos del debido proceso, sin que ello implique la
punición de esos actos, ni la calificación previa de elementos que puedan
eventualmente ser considerados como prueba, ni el peso relativo que puedan
tener en el contexto de un proceso penal en caso de que a ello haya lugar, por
cuanto esas actividades de seguimiento previo solamente podrán ser tenidas como
criterios orientadores de la investigación, sin perjuicio de que el Fiscal
General pueda a partir de esos informes producir dentro del proceso la prueba
requerida a fin de esclarecer la veracidad de los hechos que han dado lugar a
la procedencia de la acción penal cuando fuere el caso.
POLICIA JUDICIAL-Ejecución de actividades para prevenir conductas
delictuosas no pueden ser arbitrarias o caprichosas/POLICIA
JUDICIAL-Actividades de
seguimiento pasivo deben obedecer a circunstancias objetivas y externas
Si bien es verdad que las autoridades
competentes tienen que realizar actividades tendientes a la prevención de las
conductas delictuosas,  ello no puede quedar al capricho o al arbitrio de
quienes desempeñen funciones de policía judicial, pues se pondría en serio
peligro la libertad personal. Por esto, la autorización que se confiere al
Fiscal General de la Nación o al Fiscal Delegado en quien delegue esa función,
para ordenar la incursión o seguimiento pasivo por funcionarios judiciales o de
policía judicial a quienes puedan realizar actos de preparación de conductas
tipificadas en la ley penal, no puede legítimamente abarcar a personas que se
consideren “sospechosas” de tales conductas, sino que se requiere la existencia
de circunstancias objetivas, externas, que constituyan indicios concretos sobre
el particular o la existencia de a lo menos un principio de prueba, para que
las autoridades mencionadas puedan iniciar la incursión o seguimiento pasivo de
alguien.
POLICIA JUDICIAL-Actividad de seguimiento pasivo debe tener
finalidad exclusiva
Si la persona tiene el derecho a no ser molestada ni
individualmente, ni en su familia, ello significa que esa incursión o
seguimiento pasivo que autoriza el artículo 243 del Código de Procedimiento
Penal, no puede realizarse sino de manera exclusiva para la finalidad prevista
en la norma citada, es decir, para la identificación, individualización o
captura posterior, cuando se cumplan para el efecto los requisitos
constitucionales o legales, o para impedir la ejecución o consumación de
conductas punibles. De manera que, se hace entonces indispensable que quien
imparta la orden de realizar la incursión o seguimiento pasivo de alguien para
las finalidades citadas, documente la decisión, con una motivación expresa que
facilite el control preventivo de las conductas delictuosas y garantice al mismo
tiempo el derecho a no ser molestado ni individualmente ni en su familia cuando
no existan los motivos previstos por la ley para el efecto.
POLICIA
JUDICIAL-Actividades de seguimiento pasivo deben
ser temporales
Las actividades de incursión o seguimiento pasivo a que se refiere
la disposición acusada no pueden ser de carácter permanente e indefinido, sino
que necesariamente habrán de ser temporales y realizadas de manera razonable,
de tal suerte que en ningún caso puedan significar hostigamientos abusivos,
pues la política criminal del Estado ha de adelantarse siempre conforme a la
Constitución.
Referencia: expediente D-4347
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo  243, parcial, de la Ley 600 de 2000 “Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal”.
Demandante: Juan Guillermo Jiménez Moreno
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de
dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución
Política el ciudadano Juan Guillermo Jiménez Moreno, presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 243, parcial, de la Ley 600 de 2000
“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Por auto de 22 de noviembre del año 2002,
el magistrado sustanciador admitió la demanda presentada, y ordenó fijar en
lista la norma acusada. Así mismo, se dispuso dar traslado al señor Procurador
General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del
asunto al señor Presidente de la República, al señor Presidente del Congreso de
la misma, al señor Ministro de la Justicia y el Derecho y al Fiscal General de
la Nación, con el objeto que si lo estimaban oportuno conceptuaran sobre la
constitucionalidad de la norma demandada.
II.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
norma demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.097 de
24 de julio de 2000. Se subraya lo acusado.
“Ley 600 de 2000
(julio 24)
“Artículo 243. Medidas especiales para
el aseguramiento de pruebas. El Fiscal General de la Nación o el Fiscal
Delegado en quien delegue esta función, ordenarán la incursión o seguimiento
pasivo por parte de funcionarios judiciales y de Policía Judicial, sobre o en
actividades sospechosas de preparación, ejecución, consumación u
obtención de efectos de conductas tipificadas en la ley penal, a fin de
identificar, individualizar o capturar los autores o participes, desarticular
empresas criminales, impedir la ejecución o consumación de conductas
punibles, determinar la procedencia de la acción penal, recaudar pruebas,
atender solicitudes de asistencia judicial, determinar el origen de los bienes,
ubicar las víctimas.
Las pruebas recaudadas tendrán plena
validez de conformidad con el presente Título y las normas que sean aplicables.
En todo caso se citará al representante del Ministerio Público, pero su
ausencia no impedirá ejecutar la orden del Fiscal”.
III.
LA DEMANDA
Para el demandante la disposición acusada
parcialmente viola el artículo 250 de la Carta Política, pues según esa norma
superior la intervención de la Fiscalía General de la Nación se encuentra
restringida a los eventos en que se presenta la comisión de un acto delictivo,
ya sea tentado o consumado, excluyendo las hipótesis en que se presuma la
realización de actos preparatorios, como quiera que se trata de actos
“impunibles” en el sistema penal colombiano por no constituir principio de
ejecución, con lo cual no se pone en riesgo o peligro de daño ningún bien
jurídico tutelado, excepto que se trate de delitos de consumación anticipada o
de peligro temido como el concierto para delinquir, en los que el simple
acuerdo consuma la infracción.
Considera entonces, que la norma acusada
resulta violatoria de la norma constitucional citada, pues no se puede
autorizar la intervención del Fiscal General de la Nación o de uno de sus
delegados en los casos en que simplemente existe sospecha de la realización de
actos preparatorios de conductas tipificadas en la ley penal, por cuanto no
constituyen infracciones a la misma, único evento en que se admite la
intervención de la Fiscalía.
Agrega que las actividades de prevención
del delito se encuentran reservadas a otros organismos oficiales como la
Policía Nacional, entidad a la cual por mandato del artículo 218 de la
Constitución le compete el mantenimiento de las condiciones propicias para el
ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas, así como el aseguramiento de
la convivencia pacífica, lo cual armoniza con la intervención “en actividades
sospechosas de preparación” y con las acciones encaminadas a “impedir la
ejecución o consumación de conductas punibles”, razón por la cual esa
disposición también resulta violada por el artículo 243 de la Ley 600 de 2000,
parcialmente acusada.
En criterio del demandante, si bien el
Fiscal General de la Nación puede “Participar en el diseño de la política de
Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto”, también
lo es que no puede actuar antes de que se perpetre o intente perpetrar tal
comportamiento, pues su función dista mucho de la pre-delictual, preventiva e
incluso policiva que las expresiones acusadas del artículo 243 de la Ley 600 de
2000 le otorgan. Siendo ello así, no puede la Fiscalía sin desbordar el marco
constitucional “entrometerse” cuando se sospeche la realización de actos de
preparación de conductas delictivas y menos para obstaculizar o impedir su
ejecución o consumación, porque se trata de un ente diseñado sólo para
“investigar delitos”.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho
La
apoderada de la entidad interviniente solicita la declaratoria de exequibilidad
de los apartes acusados del artículo 243 de la Ley 600 de 2000, con fundamento
en las consideraciones que se resumen así:
La disposición acusada faculta al Fiscal
General o a quien éste delegue para ordenar la incursión o el seguimiento
pasivo por parte de funcionarios judiciales y de policía judicial, sobre o en
actividades de preparación de conductas punibles con el objeto de impedir su
ejecución o consumación.  Por su parte, el artículo 250 de la Carta al
establecer las funciones de la Fiscalía, señala entre otras la de “Dirigir y
coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la
policía nacional y los demás organismos que señale la ley”.
Así, el cumplimiento de los fines
atribuidos a la Policía Nacional por el artículo 218 de la Constitución supone
el ejercicio permanente de funciones de policía judicial, lo cual deriva no
sólo del artículo 250, numeral 3, de la Carta, sino de la naturaleza funcional
de esa entidad, establecida por el propio Constituyente.
Añade la entidad interviniente que las
nuevas normas procesales, entre ellas el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 y
el artículo 39 del Decreto 261 del mismo año, señalan como función de policía
judicial las labores previas de verificación, autorizando a sus integrantes
para llevar a cabo algunas actividades previas a judicializar las actuaciones,
como son, allegar documentos, verificar y analizar la información recibida,
escuchar la versión y exposición de personas que hayan tenido conocimiento de
los hechos, entre otras, las cuales se realizaran bajo la dirección de los
jefes inmediatos sirviendo sólo de criterio orientador.
Siendo ello así, la orden emanada del
Fiscal General para adelantar actividades de seguimiento o incursión, se
sustenta en la función de la Policía Nacional y de los organismos de seguridad
del Estado como principales encargados de suministrar la información que
permitan suponer la intención de cometer un delito. Es allí, a juicio de la
entidad interviniente, que le corresponde a la Fiscalía  asumir la función
delegada por la Carta Política y ordenar un seguimiento específico “a ciertas
actividades sobre las que recae la sospecha de un potencial crimen”. De ahí,
que la disposición acusada se constituye en un instrumento valioso de política
criminal que el legislador en ejercicio de su facultad de configuración
consideró importante asignar a la Fiscalía General de la Nación.
Después de citar apartes de sentencias de
esta Corporación, expresa que la incursión o el seguimiento pasivo buscan
verificar que efectivamente se ha dado inicio a la preparación o ejecución de
una conducta punible, así como la posibilidad de recopilar material que permita
estructurar las pruebas necesarias ante una eventual investigación. Por ello, a
su juicio, la intervención pasiva de agentes del Estado en las etapas previas a
la comisión de un delito, constituye una medida eficaz de lucha contra la
delincuencia y permite a los entes de seguridad del Estado impedir la
vulneración de un bien jurídico tutelado o desarticular “complejas redes de
criminalidad”.
Agrega la apoderada de la entidad
interviniente, que el numeral 3 del artículo 251 superior, establece como una
de las funciones del Fiscal General la de participar en el diseño de la
política criminal del Estado, lo cual comprende aspectos como la represión del
delito, la asistencia de las víctimas, el tratamiento del delincuente, la
protección de la sociedad y la prevención del delito. Por lo tanto, subordinar
la competencia de la Fiscalía al rigorismo estrictamente procesal, impediría
que ese ente acusador cumpliera con las funciones que le ha señalado la
Constitución Política.
Aduce que en ocasiones resulta muy difícil
diferenciar la transición entre la preparación y la ejecución del reato “pues
la inmediatez entre una y otra fase está condicionada por la naturaleza misma
del delito”, de ahí que sea necesaria la oportuna intervención de los agentes
estatales. Por esa razón el legislador, en consideración a la entidad y
naturaleza de ciertos bienes jurídicos “ha privilegiado su protección
anticipada a través de la tipificación de ciertas conductas que, aunque no
produzcan un resultado, son altamente peligrosas”.
Finalmente, considera que la alusión a
actividades sospechosas de preparación que contiene la norma acusada, no
implica per se la punición de tales actos, sino por el contrario es un
mecanismo de seguimiento que se ajusta a la Constitución, sin que se pueda
predicar un desbordamiento de las funciones de investigación y acusación
establecidas en la Carta.
2.  Intervención de la Fiscalía General de
la Nación.
El
Fiscal General de la Nación expresa que la disposición acusada lejos de
vulnerar la Constitución Política realiza los fines esenciales del Estado
consagrados por el artículo 2 del Estatuto Fundamental.
Luego de citar apartes de la sentencia
C-505 de 1992, señala que al Estado Colombiano a través de sus autoridades
públicas le corresponde asegurar la convivencia pacífica para lograr el respeto
y garantía de los derechos fundamentales. Por ello, el legislador siguiendo las
directrices de la Constitución, expidió el marco jurídico que señala la
competencia y las funciones que le corresponde desarrollar a los órganos
públicos encargados del mantenimiento del orden público. En ese orden de ideas,
el artículo 250 superior otorga a la Fiscalía General la función de investigar
los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes, así como otras funciones, entre ellas las que establezca la ley,
abriendo la posibilidad de que al Fiscal General o su delegado se le atribuyan
las funciones a que se refiere el artículo acusado.
Así las cosas, el actor, en concepto de la
entidad interviniente, desconoce la circunstancia de que el Congreso de la
República “consagró en forma autónoma tipos penales, con los cuales se
sancionan conductas típicas y antijurídicas que, a más de poner en peligro
bienes individuales, afectan bienes jurídicos supraindividuales o colectivos”.
Por ello, en el Título XII de la Ley 599 de 2000 referente a los delitos contra
la seguridad pública, el legislador previo los denominados tipos penales de
peligro o de mera conducta, como el concierto para delinquir, entrenamiento
para actividades ilícitas, terrorismo e instigación a delinquir, con lo cual
“se adelantó la barrera de protección a los derechos de todos los habitantes
del territorio nacional, que pudieran resultar amenazados o vulnerados”.
Siendo
ello así, el objetivo principal del artículo parcialmente acusado consiste en
que el funcionario judicial, previa autorización del Fiscal o su delegado, al
desarrollar una serie de “labores de inteligencia”, recaude pruebas suficientes
para lograr la identificación y posterior captura de los autores o partícipes
de conductas que constituyan infracción de la ley penal, con el fin de
desarticular empresas criminales, que por el hecho de acordar previamente la
ejecución de posteriores hechos punibles resultan responsables penalmente.
Destaca la Fiscalía General que las labores
de inteligencia fueron incorporadas en nuestra legislación interna, mediante la
Ley 67 de 1993 que aprobó la Convención de Viena de 1998 sobre Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.
Por último expresa que la interpretación
realizada por el actor de los apartes demandados del artículo 243 del Código de
Procedimiento Penal, no resulta acorde con la Carta Política, por cuanto no
puede enmarcarse el ente fiscalizador dentro de una función eminentemente
represiva o sancionadora dejando de lado la preventiva solamente a la Policía
Nacional, pues de aceptarse ese argumento la Fiscalía General no podría
prevenir la realización de conductas contrarias a derecho, con lo cual se
desconocerían los fines esenciales del Estado. De ahí que no se pueda ser tan
estricto y negar la posibilidad de que la Fiscalía General actúe cuando tenga
conocimiento de que se van a efectuar conductas antijurídicas, con el sólo
argumento de que su función se circunscribe a reprimir los presuntos
infractores de la ley penal.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION.
El Procurador General de la Nación solicita
a la Corte la declaratoria de exequibilidad de las expresiones acusadas del
artículo 243 de la Ley 600 de 2000, por considerar que la labor investigativa
de la Fiscalía General no se dirige únicamente a hechos punibles tentados o
consumados, sino que esa entidad tal como lo consagran las expresiones acusadas
puede realizar el seguimiento de conductas que sin haber culminado la fase
final del “iter criminis”, tengan la potencialidad de vulnerar bienes
jurídicos, por cuanto la función investigativa conlleva la recolección de
pruebas que permitan establecer la existencia de actividades encaminadas a
preparar un hecho punible. Añade el Ministerio Público que no se puede olvidar
que la función del Estado no es solamente la de sancionar los delitos, sino la
de prevenir conductas que pongan en peligro los derechos y libertades de los
asociados.
Considera el Procurador que no se puede
aceptar una noción tan inflexible como la planteada por el actor, en lo que a
las fases del iter criminis se refiere, porque las condiciones de violencia y
criminalidad del país han llevado a que el legislador en ejercicio de su
libertad de configuración prevea como punibles  conductas preparatorias como el
concierto para delinquir.
Añade que entre las “medidas de
aseguramiento de pruebas” y “las medidas de aseguramiento” existen diferencias,
pues las primeras buscan exclusivamente la recolección de información que
permita detectar la presencia de actividades criminales, así sea en su fase de
preparación, en tanto que las segundas, solamente se pueden imponer como
consecuencia de la ejecución o consumación efectiva de hechos punibles y una
vez el presunto infractor haya sido vinculado a una investigación formal.
Concluye expresando que la regla general de
competencia para la función de policía judicial se encuentra asignada
constitucionalmente a la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual,
salvo casos expresamente consagrados en la Carta, la Fiscalía tiene la
dirección de todos los cuerpos de policía judicial del país. En ese orden de
ideas, considera que la Fiscalía General en su carácter de organismo
investigativo por excelencia, puede ordenar labores de inteligencia con el fin
de recolectar la información necesaria acerca de conductas sospechosas, con el
fin de prevenir la ejecución o consumación de hechos tipificados en la ley
penal.
VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo
241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la
demanda que se estudia.
2.  El problema jurídico planteado
Corresponde
a la Corte en esta oportunidad, establecer si como lo afirma el ciudadano
demandante la Fiscalía General de la Nación carece de competencia para
intervenir “sobre o en actividades sospechosas de preparación”, y para “impedir
la ejecución o consumación de conductas punibles”, pues su labor se encuentra
restringida a investigar delitos y, los actos preparatorios no constituyen
infracciones a la ley penal. La función preventiva no le corresponde al ente
fiscalizador sino a la Policía Nacional a quien constitucionalmente le ha sido
atribuida esa función.
De
conformidad con el cargo expuesto, resulta preciso determinar si las funciones
constitucionales atribuidas a la Fiscalía General de la Nación, impiden la
vigilancia de conductas encaminadas a trascender penalmente, así como el alcance
de las medidas especiales requeridas para el aseguramiento de la prueba y si
estas comprenden los actos preparatorios.
3.  Constitucionalidad de las expresiones acusadas del artículo 243
de la Ley 600 de 2000.
3.1.
El artículo 249 de la Constitución Política establece que la Fiscalía General
de la Nación forma parte de la Rama Judicial del Poder Público. Por su parte,
el artículo 250 íbidem, preceptúa que al ente fiscalizador le corresponde la
función de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante
los juzgados y tribunales competentes”, bien de oficio o mediante querella o
denuncia, para cuyo efecto, la Fiscalía deberá entre otras  “Dirigir y
coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la
Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley” (art. 250-3 C.P.).
A
la Policía Nacional además de las funciones de policía judicial que en forma
permanente ejerce, según lo expuesto, tiene como fin primordial “el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en
paz” (art. 218 C.P.).
Las
funciones atribuidas tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Policía
Nacional se encuentran enmarcadas dentro de los fines esenciales del Estado que
consagra el artículo 2 de la Carta Política, norma esta que a su vez establece
que son las autoridades de la República las que se encuentran instituidas para
“proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
3.2.
El artículo 243 del Código de Procedimiento Penal, parcialmente demandado, tiene
por objetivo primordial tomar medidas especiales para el aseguramiento de
pruebas, para cuyo efecto el Fiscal General o el Fiscal Delegado en quien se
delegue esa función, podrán ordenar la incursión o seguimiento pasivo por parte
de funcionarios judiciales o de policía judicial, sobre o en actividades
sospechosas de “preparación, ejecución, consumación, u obtención de efectos de
conductas tipificadas en la ley penal, a fin de identificar, individualizar o
capturar los autores o partícipes, desarticular empresas criminales, impedir la
ejecución o consumación de conductas punibles, determinar la procedencia de la
acción penal, recaudar pruebas, atender solicitudes de asistencia judicial,
determinar el origen de los bienes, ubicar las víctimas...”.
Si
bien la Fiscalía General de la Nación, como entidad que forma parte de la Rama
Judicial, ejerce la función pública de administrar justicia (arts. 116 y 228
C.P.), que en materia penal se traduce en investigar la ocurrencia de hechos
punibles y decidir en juicio sobre la aplicación de la ley a los mismos “a
través de la promoción e impulso de la “acción penal”, cuyo titular
indiscutible es el Estado”[1],
no desborda sus competencias constitucionales el hecho de que con anterioridad
al inicio de la acción penal, el ente fiscalizador coordine las labores de
investigación que han de adelantar los funcionarios judiciales o de policía
judicial, a fin de determinar la procedencia de la misma.
En
efecto, la disposición que se examina consagra una forma especial de
colaboración entre la Fiscalía General y la Policía Nacional, lo cual
constituye un desarrollo del artículo 113 superior. La orden emanada del ente
fiscalizador se sustenta en las funciones de la Policía Nacional o de los
organismos de seguridad del Estado, quienes al tener serios y razonables
elementos de juicio que les permitan sospechar de actividades preparatorias de
un hecho punible, procederán previa orden del Fiscal General o su delegado, a
la incursión o seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales o de
policía judicial sobre dichas actividades, acudiendo para ello a técnicas de
investigación vinculadas con la inteligencia, como son las labores de
verificación, seguimientos, vigilancias, operaciones encubiertas, y en general
las que tiendan a procurar el aseguramiento de las pruebas y la búsqueda de
información, para entre otras cosas, determinar la procedencia de la acción
penal.
Precisamente,
el Código de Procedimiento Penal en el Libro II, dedicado a la investigación,
establece en el artículo 314 como función de policía judicial, las llamadas
labores previas de verificación, autorizando a sus integrantes cumplir algunas
actividades antes de proceder a la judicialización de las actuaciones, tales
como, allegar documentos, verificar y analizar la información recibida,
escuchar en exposición o entrevista a las personas que hayan tenido
conocimiento de la posible comisión de un hecho punible, labores que se
realizaran bajo la dirección y control del jefe inmediato, que por lo demás, no
tendrán el valor de testimonio ni de indicios “y sólo podrán servir como
criterios orientadores de la investigación”.
En
relación con la labor de investigación a cargo de la policía judicial, la Corte
al realizar el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo No. 2002
de 2002, expresó en relación con esas funciones lo siguiente:
“[A]nte todo ha de recordarse por la Corte que el proceso penal
requiere para adelantarse la realización de una labor investigativa, razón esta
por la cual la dirección y coordinación de las funciones de policía judicial,
se la confió la Constitución de manera específica al Fiscal General de la
Nación (art. 250, numeral 3), ya sea que ella se realice en forma permanente
por la Policía Nacional o por los demás organismos que señale la ley.
Es claro, que ello ha de ser así. Por eso, el Código de
Procedimiento Penal, en su Libro II, dedicado a la investigación, reitera en
primer término la función constitucional del Fiscal General de la Nación o de
sus delegados a que ya se hizo alusión (art. 311), y, en el artículo siguiente
determina con precisión cuáles son los servidores públicos que ejercen
funciones de policía judicial, tanto de manera permanente como especial...
(...)
Es pues la función de policía judicial un elemento necesario para la
investigación judicial y, por ello, queda dentro de la órbita propia de la
función judicial del Estado. Ha de desempeñarse por servidores públicos especializados
y bajo la dirección y responsabilidad funcional de la Fiscalía General de la
Nación, que, por ministerio de la Constitución forma parte de la rama judicial
del poder público”[2].
En
ese orden de ideas, cuando el Fiscal General o su delegado ordena a un
funcionario judicial o de policía judicial realizar labores de inteligencia
sobre actividades sospechosas de estar encaminadas a la vulneración de bienes
jurídicos tutelados, individuales o colectivos, encuentra una finalidad
constitucionalmente válida cual es la de buscar pruebas con fines judiciales o
la de prevenir la comisión de delitos, constituyéndose en una herramienta
valiosa de política criminal que el legislador en ejercicio de su libertad de
configuración encontró importante delegar en el ente acusador con el fin de
identificar, individualizar o capturar los autores o partícipes, desarticular
empresas criminales, impedir la ejecución o consumación de conductas punibles,
determinar la procedencia de la acción penal, recaudar pruebas, atender
solicitudes de asistencia judicial, determinar el origen de los bienes y ubicar
víctimas.
En
relación con la labor de inteligencia, esta Corporación señaló que :
“...esta tiene como finalidad detectar y realizar el seguimiento de
conductas determinadas en la ley como punibles y prestar apoyo en la labor de
investigación de la Rama Judicial del Poder Público.
Esta función requiere del máximo de discreción que redundará en el
éxito de la posterior sanción penal, pues es de todos conocido que la
desaparición de las pruebas o su deterioro normal por el transcurso del tiempo
inciden en el desarrollo del proceso.
Razones suficientes asisten al Estado para mantener reserva en tan
delicada labor y poseer no sólo a nivel nacional sino internacional la
información que le permita actuar rápidamente frente a las conductas
delictivas.
Pero es de todos conocido que ha existido un desbordamiento de la
función de investigación y que en varias oportunidades personas que posteriormente
resultaron absueltas de los cargos que dieron lugar a la investigación, eran
reseñadas inicialmente con fundamento en pruebas en las que se cuestionaba la
legalidad de su obtención.
La persona, sin embargo, no está desprotegida en esta materia; la
Constitución le garantiza que en el rastreo, recopilación y evaluación, se
respetarán, los artículos 11 (derecho a la vida), 12 (torturas y
desapariciones, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13
(igualdad), 15 (en la recolección, tratamiento y circulación se observará el
respeto a la libertad y demás garantías) y 29 (debido proceso); y el pacto
internacional de derechos civiles y políticos y la Convención Americana de
derechos humanos garantizan el derecho al buen nombre.
En caso de exceso o extralimitación de las funciones, la
Constitución establece controles y sanciones en los artículos 6°
(responsabilidad de las autoridades), 87 (control sobre omisiones de los
particulares), 89 (protección judicial de los derechos), 90 (daño antijurídico
del Estado), 91 (responsabilidad de los militares y de los funcionarios
civiles), 92 (sanción de las autoridades por su conducta irregular) y 222
(fuerza publica y democracia”.[3]
Así
las cosas, la incursión o seguimiento pasivo que contempla el artículo 243 del
Código de Procedimiento Penal acusado, buscan anticiparse a las acciones de la
delincuencia, mediante la verificación de que en efecto se ha dado inicio a la
preparación de un delito. Así mismo, tiene como finalidad recopilar material
que permita estructurar una eventual investigación, lo cual lejos de vulnerar
la Constitución Política, busca dar cumplimiento a los fines esenciales del
Estado al propender por el aseguramiento de la convivencia pacífica, para lo
cual están constitucionalmente facultadas las autoridades de la República
quienes deben actuar coordinadamente en el logro de esos fines. Adicionalmente,
como lo señalan las entidades intervinientes, esos mecanismos han sido acogidos
plenamente por el derecho internacional contemporáneo, motivando su inclusión
en Instrumentos Multilaterales y Bilaterales como una forma de colaboración. Al
respecto valga citar la Convención de Viena de 1988, contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, incorporado a nuestra legislación
interna mediante la Ley 67 de 1993.
Siendo
ello así, la intervención de funcionarios judiciales o de policía judicial en
la etapa previa a la comisión de un delito, bajo la dirección y coordinación
del Fiscal General o su delegado, se constituye, a juicio de la Corte, en una
medida eficaz de lucha contra la delincuencia. Por ello, restringir la
competencia del ente acusador a la labor meramente represiva, es decir, que
solamente pueda actuar una vez realizado el hecho punible, sería tanto como
desconocer los fines constitucionales conferidos en la Carta a esa entidad.
Por
otra parte, no se puede desconocer que frente a ciertas conductas la transición
entre la etapa de preparación y de ejecución es prácticamente imperceptible, de
ahí que sea imperiosa la oportuna intervención de los agentes estatales ante la
inminente generación de un riesgo para la población.
3.3.
Ahora bien, la preocupación del actor se centra en que las actividades preparatorias
no son objeto de punición en nuestro sistema penal, pues no se está poniendo en
riesgo o peligro ninguna objetividad jurídica, razón por la cual no puede una
norma legal autorizar la intervención de la Fiscalía General, pues su
competencia se encuentra restringida a la investigación y acusación de hechos
punibles. Al respecto considera la Corte que si bien los actos preparatorios
son irrelevantes penalmente cuando se trata de conductas individuales, en
cuanto hacen parte de lo que los clásicos han llamado iter criminis[4], ello
no necesariamente ocurre cuando se trata de coparticipación criminal en los
casos de complicidad o determinación a otro para cometer el delito, pues en tal
hipótesis la actividad individual se enlaza con la de otros sujetos para la
producción final de la conducta descrita por la ley como hecho punible. Es
claro para la Corte que puede el legislador como una manifestación concreta de
la política criminal del Estado determinar dentro del sistema legal la
aplicación de normas  tendientes a luchar contra el crimen a fin de obtener
resultados que consulten la protección de los derechos de la población, y ello
comprende entre otras cosas la prevención de los delitos, sin que esto autorice
la desprotección de los derechos fundamentales de los asociados.
La
intervención del Fiscal General de la Nación o de su delegado en la incursión o
seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales o de policía judicial
en actividades relacionadas con la preparación de un hecho punible, le permite
como cabeza máxima de la actividad de policía judicial, coordinar las labores
de inteligencia, pesquisas, operaciones especiales a través de agentes
encubiertos, y en general la utilización de las técnicas desarrolladas por la
policía judicial, con el fin de que se lleven a cabo ajustándose a los
requerimientos del debido proceso, sin que ello implique la punición de esos
actos, ni la calificación previa de elementos que puedan eventualmente ser
considerados como prueba, ni el peso relativo que puedan tener en el contexto
de un proceso penal en caso de que a ello haya lugar, por cuanto esas
actividades de seguimiento previo solamente podrán ser tenidas como criterios
orientadores de la investigación, sin perjuicio de que el Fiscal General pueda
a partir de esos informes producir dentro del proceso la prueba requerida a fin
de esclarecer la veracidad de los hechos que han dado lugar a la procedencia de
la acción penal cuando fuere el caso.
Como
es suficientemente conocido, en un Estado de Derecho la protección de la
libertad individual se impone a las autoridades públicas, razón esta por la
cual el artículo 28 de la Carta Política de manera específica dispone que nadie
puede ser molestado en su persona o familia, si no media mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con sujeción a las formalidades legales y por
motivo definido en la ley.
Como
lo expresó la Corte en la sentencia C-1024 de 26 de noviembre de 2002[5]:
“[D]e la comunidad universal, también ha sido preocupación principal
la libertad personal, especialmente luego de la segunda guerra mundial. Así por
ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre
de 1948, de ella se ocupó en su artículo 12; el Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos, le consagró su artículo 9; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la hizo suya en el artículo 7; y en Europa, la incluyó la
Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre de y las Libertades
Fundamentales, en su artículo 5”.
De
esta suerte, si bien es verdad que las autoridades competentes tienen que
realizar actividades tendientes a la prevención de las conductas delictuosas,
ello no puede quedar al capricho o al arbitrio de quienes desempeñen funciones
de policía judicial, pues se pondría en serio peligro la libertad personal. Por
esto, la autorización que se confiere al Fiscal General de la Nación o al
Fiscal Delegado en quien delegue esa función, para ordenar la incursión o
seguimiento pasivo por funcionarios judiciales o de policía judicial a quienes
puedan realizar actos de preparación de conductas tipificadas en la ley penal,
no puede legítimamente abarcar a personas que se consideren “sospechosas” de tales
conductas, sino que se requiere la existencia de circunstancias objetivas,
externas, que constituyan indicios concretos sobre el particular o la
existencia de a lo menos un principio de prueba, para que las autoridades
mencionadas puedan iniciar la incursión o seguimiento pasivo de alguien, razón
esta por la cual se declarará la inexequibilidad de la expresión “sospechosas”
contenida en el artículo 243 de la Ley 600 de 2000.
Por
otra parte, si la persona tiene el derecho a no ser molestada ni individualmente,
ni en su familia, ello significa que esa incursión o seguimiento pasivo que
autoriza el artículo 243 del Código de Procedimiento Penal, no puede realizarse
sino de manera exclusiva para la finalidad prevista en la norma citada, es
decir, para la identificación, individualización o captura posterior, cuando se
cumplan para el efecto los requisitos constitucionales o legales, o para
impedir la ejecución o consumación de conductas punibles. De manera que, se
hace entonces indispensable que quien imparta la orden de realizar la incursión
o seguimiento pasivo de alguien para las finalidades citadas, documente la
decisión, con una motivación expresa que facilite el control preventivo de las
conductas delictuosas y garantice al mismo tiempo el derecho a no ser molestado
ni individualmente ni en su familia cuando no existan los motivos previstos por
la ley para el efecto.
Adicionalmente,
se observa por la Corte que las actividades de incursión o seguimiento pasivo a
que se refiere la disposición acusada no pueden ser de carácter permanente e
indefinido, sino que necesariamente habrán de ser temporales y realizadas de
manera razonable, de tal suerte que en ningún caso puedan significar
hostigamientos abusivos, pues la política criminal del Estado ha de adelantarse
siempre conforme a la Constitución.
De
conformidad con lo expuesto, la Corte Constitucional no encuentra que las
expresiones acusadas del artículo 243 del Código de Procedimiento Penal
vulneren la Constitución Política.
VII.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES el vocablo “preparación”
y la expresión “impedir la ejecución o consumación de conductas punibles”, e
INEXEQUIBLE la expresión “sospechosas”, contenidos en el artículo
243 de la Ley 600 de 2000 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal”, e INEXEQUIBLE la expresión “sospechosas”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que
el H. Magistrado doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia
por cuanto le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H.
Magistrado doctor MARCO GERARDO MONROY CABRA, no firma la presente sentencia
por encontrase en comisión debidamente autorizada por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia
C-431/03
POLICIA JUDICIAL-Funciones jurisdiccionales (Salvamento de
voto)
Es claro que las
funciones de la Policía Judicial son funciones jurisdiccionales; con lo que se
ha reevaluado la tesis de que eran funciones administrativas de apoyo a la Rama
Judicial.  Siendo claro que la función de la Policía Judicial es una función
jurisdiccional, la Policía Judicial actúa bajo las ordenes de los jueces,
acatándolas y no como se ha querido entender en nuestro país que la Policía
Judicial actúa motuo proprio, que le da ordenes a los jueces y finalmente que
éstos deben informarles y perder su independencia ante ella.
FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN-Investigación de delitos ya cometidos (Salvamento de voto)
En ninguno de
los artículos de la Constitución que se refieren a la Fiscalía General de la
Nación, está la función de prevenir delitos (pues esta función corresponde a la
policía ordinaria) y la competencia que tiene la Fiscalía es investigar los
delitos, lo que presupone que ya se han cometido, de tal modo que la
competencia para investigar tiene como condictio sine qua non el que se haya
realizado un hecho previamente y que ese hecho pueda tipificarse como delito.
HECHO PREVIO A
LA INVESTIGACIÓN-Debe ser inequívoco (Salvamento de voto)
El hecho debe
estar previo a la investigación, es necesario precisar que no se trata de
cualquier hecho o acto pues se debe tratar de actos inequívocos, ya que no se
puede investigar y mucho menos penar los actos equívocos de los ciudadanos y
mucho menos se puede investigar a los ciudadanos antes de que actúen, bajo el
pretexto de que están preparando delitos, o que se trata de impedir la
ejecución o la consumación de conductas punibles, pues el derecho penal moderno
es un derecho penal de acto, lo que implica conductas inequívocas para la
realización del delito o la consumación del mismo.
DERECHO A LA INTIMIDAD-Vulneración por seguimiento a las personas
que no han realizado hechos punibles (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-4347
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 243 parcial, de la Ley 600 de 2000 “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corporación, me permito salvar el voto en todo lo que fue
declarado exequible y que le dan a la Fiscalía General de la Nación el poder
para actuar antes de que se hayan realizado conductas punibles, por las
siguientes razones:
El verdadero concepto de la Policía
Judicial
En el día de
hoy, es claro que las funciones de la Policía Judicial son funciones
jurisdiccionales; con lo que se ha reevaluado la tesis de que eran funciones
administrativas de apoyo a la Rama Judicial.  Siendo claro que la función de la
Policía Judicial es una función jurisdiccional, la Policía Judicial actúa bajo
las ordenes de los jueces, acatándolas y no como se ha querido entender en
nuestro país que la Policía Judicial actúa motuo proprio, que le da ordenes a
los jueces y finalmente que éstos deben informarles y perder su independencia
ante ella, como se trato de hacer en los decretos de la anterior conmoción
interior.  Gráficamente, podemos decir que esto es una relación entre jinete y
caballo donde el jinete debe ser siempre el juez y el caballo la Policía
Judicial y no al revés como equivocadamente se ha querido instaurar en nuestro
sistema jurídico.
La función constitucional de la Fiscalía
En ninguno de
los artículos de la Constitución que se refieren a la Fiscalía General de la
Nación, está la función de prevenir delitos (pues esta función corresponde a la
policía ordinaria) y la competencia que tiene la Fiscalía es investigar los
delitos, lo que presupone que ya se han cometido, de tal modo que la
competencia para investigar tiene como condictio sine qua non el que se
haya realizado un hecho previamente y que ese hecho pueda tipificarse como
delito.
Estando claro
que el hecho debe estar previo a la investigación, es necesario precisar que no
se trata de cualquier hecho o acto pues se debe tratar de actos inequívocos, ya
que no se puede investigar y mucho menos penar los actos equívocos de los
ciudadanos y mucho menos se puede investigar a los ciudadanos antes de que
actúen, bajo el pretexto de que están preparando delitos, o que se trata de
impedir la ejecución o la consumación de conductas punibles, pues el derecho
penal moderno es un derecho penal de acto, lo que implica conductas inequívocas
para la realización del delito o la consumación del mismo.
Yerra la
sentencia cuando fundamenta la constitucionalidad de la norma en el numeral 3º
del artículo 250 de la Constitución, pues esta norma sólo faculta para dirigir
y coordinar las funciones de la Policía Judicial pero no hacen nacer una nueva
función que es la de prevenir los delitos, ya que la Fiscalía sigue teniendo
función jurisdiccional por formar parte de la Rama Judicial y sólo las de
dirección y coordinación de la Policía Judicial, pero no es ella misma Policía
Judicial; además, la función de la Policía Judicial no es la de prevenir
delitos si no de investigar los ya cometidos bajo la dirección de los jueces.
La Fiscalía
General de la Nación no puede convertirse en una especie de CIA o KGB o en una
nueva versión del ominoso SIC, que bajo el pretexto de impedir delitos,
terminan conculcando derechos fundamentales de los ciudadanos, invadiendo sus
zonas de intimidad, bajo la excusa de que todo ciudadano puede ser
potencialmente un delincuente y para evitar que cometa delitos hay que
interceptar sus comunicaciones, ponerle aparatos electrónicos en su casa que lo
vean y que lo oigan, o acosados seguimientos, o interceptada su
correspondencia, o vulnerando su privacidad o invadiendo su intimidad.
El gran debate
entonces es hasta donde las actividades de inteligencia y contrainteligencia y
los organismos encargados de hacerla, bajo la disculpa de la seguridad o de la
prevención de delitos, pueden violar derechos fundamentales de los ciudadanos a
su privacidad y en su intimidad, cuando aún estos no han realizado actos
punibles.  Consideramos que los ciudadanos tienen una espera de privacidad y de
intimidad, que no puede ser invadida por el Estado mientras los ciudadanos no
hayan realizado actos delictuales y es más grave que estos actos sean ordenados
por quien es el encargado de investigar los delitos, ya que la Fiscalía podría
estar actuando como juez y como parte al mismo tiempo, pues si ella es quien ha
ordenado los actos ilegales, lo más probable es que quede atada a esas pruebas
y no puede después de manera imparcial rechazarlas o valorarlas correctamente.
La
constitucionalidad de la norma permite invadir todas las esferas de libertad de
los ciudadanos incluidas las más íntimas o privadas y es el primer paso de un
estado policial, que tarde o temprano y más temprano que tarde se convertirá en
un estado totalitario, pues no habrá esfera de la actividad de los ciudadanos
que el Estado no pueda intervenir o vigilar, so pretexto de evitar la comisión
de delitos.  En la concepción de estado de derecho que es el de nuestra
Constitución existe una esfera de la actividad del individuo, donde el Estado
no puede penetrar y esa esfera es la que con esta sentencia desaparece.
Fecha ut supra.
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Sent. C-1506/2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[2]  Sent. 1024/2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[3] Sent. T-444/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[4] Derecho Penal. Alfonso Reyes Echandia .
[5] Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.