T-204-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-204/12
MOTIVACION DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Fundamentos constitucionales
La
motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos
constitucionales que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de
contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y
judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder.
De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los
entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento
jurídico.
DISCRECIONALIDAD
RELATIVA Y LA EXCEPCION DE MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
MOTIVACION DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA INSUBSISTENCIA DE LOS NOMBRAMIENTOS
EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Posición jurisprudencial de la
Corte Constitucional
Al recoger
las providencias judiciales aplicables a la materia, la sentencia de
unificación reiteró que si bien no son equiparables los cargos de carrera en
propiedad con aquellos que se ejercen en provisionalidad, tampoco puede decirse
que estos últimos se encuentren totalmente desprotegidos por el ordenamiento
jurídico. Así, se llega a la innegable conclusión de que cuando la
administración pretenda retirar del servicio a un funcionario que ocupa un
cargo de carrera en condición de provisionalidad, deberá necesariamente motivar
el acto administrativo que declare la insubsistencia, so pena de que se estén
vulnerando principios de rango constitucional reconocidos ampliamente por la
jurisprudencia de esta Corporación.
MOTIVACION DEL
ACTO ADMINISTRATIVO-Contenido
La
necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple
requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la
providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de
“razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los
argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las
razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al
funcionario. Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da
origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y
convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal.
REGIMEN
ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Deber de motivar
actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad
Para el caso de los funcionarios en provisionalidad de la
Fiscalía, no existe disposición jurídica especial que desvirtúe la obligación
que tiene en general la administración de motivar los actos administrativos de
insubsistencia de este tipo de funcionarios.
NULIDAD POR
FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE EMPLEADOS EN CARGOS DE PROVISIONALIDAD-Reiteración
SU917/10
Dado que la falta de motivación de los actos en cuestión
involucra la violación al debido proceso, los preceptos de un Estado de Derecho
y los principios democráticos y de publicidad del ejercicio de la función
pública, la Corte ha recordado que tal vicio constituye una causal de nulidad
de los actos administrativos que incurran en ese defecto. De este modo, cuando
se esté ante una situación en donde se desvincule a un funcionario de carrera
en provisionalidad mediante un acto administrativo no motivado, la sanción que
dispone el ordenamiento jurídico para dicha actuación es la de la nulidad del
acto por configurarse con ella una violación al derecho fundamental al debido
proceso.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del
precedente judicial en materia de necesidad de motivación del acto de
desvinculación de funcionario nombrado en provisionalidad en cargos de carrera
MOTIVACION DE
ACTOS DE INSUBSISTENCIA DE CARGOS EN PROVISIONALIDAD-Jurisprudencia del
Consejo de Estado y su incompatibilidad con la Constitución y con la jurisprudencia
de la Corte Constitucional
A partir del año 2003, el
Consejo de Estado unificó su posición, en el sentido de permitir la
declaratoria de insubsistencia de funcionarios en provisionalidad sin necesidad
de acto administrativo motivado. A partir de esa fecha, la contradicción entre
la jurisprudencia del Consejo de Estado con la de la Corte Constitucional ha
sido tajante y ha generado inseguridad jurídica. Esta situación ha derivado en
que funcionarios administrativos y judiciales de todos los niveles y
jurisdicciones, basados en una tesis abiertamente inconstitucional, profieran
decisiones que violan el ordenamiento jurídico colombiano, los derechos
fundamentales de los particulares y hasta los principios fundamentales de un
Estado de Derecho democrático. No existe razón alguna para continuar
propiciando una posición que va en contra de una tesis que no solo ha sido
reiterada por el órgano competente para hacerlo, sino que además lo único que
hace es evitar la arbitrariedad en las actuaciones de la administración, sin
imponer cargas que vayan más allá del principio lógico y elemental de que las
actuaciones del Estado deben ser motivadas.
REINTEGRO A
CARGO EN PROVISIONALIDAD-Orden a la Fiscalía reintegrar a empleado que fue
despedido sin motivación del acto de desvinculación
Referencia: expediente T-3275969
Acción de tutela interpuesta por el señor Arturo Rodríguez Pedraza contra
el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, y quien
la preside, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, y 33 y concordantes del Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, que rechazó por improcedente la
acción de tutela instaurada por el ciudadano Arturo Rodríguez Pedraza contra el
Tribunal Administrativo de Bolívar.
I.
ANTECEDENTES
El ciudadano Arturo Rodríguez
Pedraza interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, por haber sido
desconocido el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional en
sentencias SU–917 de 2010 y T-289 de 2011 por parte del Tribunal Administrativo
de Bolívar.  Su solicitud se fundamenta en los siguientes:
1.
Hechos
1)    Mediante
resolución 0111 del 1° de septiembre de 1992 el accionante  fue nombrado en
provisionalidad en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena de Indias
en el cargo de carrera de Citador Grado 4 (Auxiliar Judicial), en el cual se
posesionó el día 14 del mismo mes.
2)    Mediante
resolución 001479 del 19 de diciembre de 1995 de la Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía en Cartagena, fue nombrado por
encargo como Asistente Judicial I de la Unidad de Patrimonio Económico desde el
14 de diciembre de 1995 hasta el 7 de enero de 1996, en razón al periodo de
vacaciones de la persona que se encontraba en ese cargo. Posterior a este
periodo continúo desempeñando su cargo de Citador Grado 4.
3)    Habiendo
trabajado en provisionalidad durante nueve años en el cargo de carrera de
Citador Grado 4 (Auxiliar Judicial), el 25 de octubre de 2001 le fue comunicada
la resolución 0-1573 del 24 de octubre de 2001 emitida por el Fiscal General de
la Nación mediante la cual fue declarado insubsistente sin ninguna motivación.
4)    Manifiesta
el accionante que en su hoja de vida no existe evidencia de procesos
disciplinarios en su contra ni de llamados de atención por mala conducta.
5)    El
22 de febrero de 2002 el accionante interpuso acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra de la resolución 0-1573 del 24 de
octubre de 2001, para que como consecuencia de la anulación del acto
administrativo, fuera reintegrado al cargo que ocupaba al momento de haber sido
declarado insubsistente o a uno de igual o mayor jerarquía. Adicionalmente,
solicitó que le fueran reconocidas las sumas indexadas y con sus respectivos
intereses, correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones,
cesantías, aumentos de salario y demás emolumentos inherentes al cargo que
ocupaba, desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta el momento en
que fuera efectivamente reintegrado.  Por ultimo, solicitó que se declarara que
no hubo solución de continuidad desde la fecha de su desvinculación hasta su
reintegro. El accionante fundamentó su petición en que se violaron sus derechos
al debido proceso y de defensa por haber sido retirado del cargo mediante acto
no motivado.
6)    En
sentencia del 3 de diciembre de 2007, el Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Cartagena declaró la nulidad de la resolución acusada y, en
consecuencia, ordenó el reintegro del señor Rodríguez Pedraza al cargo de Citador
Grado 4 (auxiliar judicial) o a uno de igual o superior categoría sin solución
de continuidad. Igualmente, condenó a La Nación - Rama Judicial – Fiscalía
General de la Nación a reconocer y pagar los salarios y demás prestaciones
sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando fuera
efectivamente reintegrado, con los respectivos incrementos. El juez de
instancia fundamentó su decisión en la decantada posición de la Corte
Constitucional que sostiene que los actos administrativos que declaran la
insubsistencia de funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad
deben ser debidamente motivados, ya que de no hacerlo implicaría una violación
del derecho al acceso a la justicia, a la defensa y al debido proceso.
7)    La
Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra del
fallo de primera instancia basada en la tesis defendida por el  Consejo de
Estado de que para el caso de los funcionarios de carrera en provisionalidad no
es necesario motivar el acto de insubsistencia.
8)    En
sentencia de segunda instancia del 8 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo
de Bolívar decidió revocar el fallo de primera instancia, por considerar que la
tesis aplicable en el caso particular es la sostenida por el Consejo de Estado
que señala que para los cargos de carrera en provisionalidad no es necesario
motivar los actos administrativos de insubsistencia. Lo anterior, debido a que
la administración en estos casos actúa en virtud de una facultad discrecional y
que este tipo de cargos no cuentan con ninguna estabilidad laboral.
2. Acción de tutela
Inconforme con la decisión, el 2
de agosto de 2011 el accionante interpuso acción de tutela contra la sentencia
dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho, por considerar que ésta violó sus derechos fundamentales
al debido proceso y al acceso a la justicia al desconocer el precedente
judicial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-917 de 2010 y
T-289 de 2011.
2.
Admisión de la demanda
En virtud del numeral 2° del
artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, le correspondió conocer de la acción de
tutela al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta, quien en auto de admisión de la demanda ordenó notificar al Tribunal
Administrativo de Bolívar en condición de demandado y a la Fiscalía General de la
Nación como tercero interesado.
3.
Intervención del Tribunal Administrativo de Bolívar
Mediante escrito de fecha 23 de
agosto de 2011, la entidad presentó escrito de respuesta en donde solicitó
declarar la improcedencia del amparo por vía de tutela por las siguientes
razones: 1) el precedente jurisprudencial aplicable en la Jurisdicción
Contencioso Administrativa es el fijado en las sentencias del Consejo de Estado
y no de la Corte Constitucional; 2) en el caso particular no se configura
ninguna de las causales que han sido consideradas por la Corte Constitucional
para que proceda la tutela contra sentencias, ya que la decisión tomada por el
Tribunal se basó en la ley y en el precedente del Consejo de Estado, por lo que
no puede decirse que carece de fundamento legal.
4.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación
Mediante escrito de fecha 23 de
agosto de 2011, la Fiscalía General de la Nación solicitó al Consejo de Estado
rechazar las peticiones de la acción de tutela por las siguiente razones: 1) en
el caso no se configura ninguna de las causales que hacen viable la acción de
tutela contra sentencia judicial, toda vez que la argumentación del Tribunal en
segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se
fundamenta “en una hermenéutica razonable del artículo 125 superior”;
2) igualmente, manifestó que el criterio de interpretación aplicable en la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el fijado por el Consejo de
Estado, en el sentido en que los funcionarios que ocupan cargos de carrera en
provisionalidad no ostentan ningún tipo de estabilidad laboral y que su
desvinculación puede hacerse mediante acto no motivado. Lo anterior bajo el
entendido de que esa Corporación es órgano de cierre en materia contencioso
administrativa.
5.
Sentencia de tutela objeto de revisión
Mediante fallo del 13 de octubre
de 2011, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta, decidió rechazar por improcedente el amparo buscado mediante la acción
de tutela por las siguientes razones:
Advierte el juez de tutela que la
solicitud de amparo es improcedente dado que “el trámite y definición del
proceso dentro del cual fue proferida la providencia judicial censurada es en
sí mismo prueba de que se contó con el medio de defensa judicial idóneo y
eficaz, al que precisamente acudió el interesado, y que fue decidido por el
juez competente”. De esta forma, considera el juez que no se cumple el
requisito de subsidiariedad, ya que el accionante contó en su momento con el
medio de defensa de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adicionalmente el Consejo de
Estado agregó lo siguiente:
“Fundada en
estos razonamientos, solo en situaciones especialísimamente excepcionales en
las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial
padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona
en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia,
individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de
contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, la Sala ha
admitido que la acción de tutela constituye el remedio para garantizar estos
especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en tales
casos a ampararlos. Porque considera que prevalecen sobre los mencionados
valores de seguridad jurídica y de cosa juzgada en tanto de nada sirve
privilegiarlos, si no se ha garantizado al individuo como ser humano la
justicia material en tan especialísimos derechos inherentes a su misma
dignidad.
Sin
embargo, ello no se advierte en el sub lite porque lo que el tutelante
controvierte es que el fallo que acusa desconoció la tesis de la Corte
Constitucional sostenida en la sentencia T-289 de 14 de abril de 2011, acerca
de  la protección constitucional a empleados en provisionalidad en cargos de
carrera.
Pero esta
alegación la expresa no porque las providencias judiciales dictadas en el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el acto
administrativo que lo desvinculó le desconocieran su derecho de acceso a la
administración de justicia o el de defensa, sino, en realidad, sólo porque está
en desacuerdo con el sentido del fallo de segunda instancia que revocó la
decisión de primer grado y denegó las súplicas de la demanda.
Además,
según lo dispuesto en el artículo 48 de la ley 270 del 7 de marzo de 1996
–Estatutaria de la Administración de Justicia-, los fallos proferidos “… en
ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para
las partes…”  a deferencia de lo que ocurre con los fallos dictados para el
control constitucional de las normas jurídicas, frente a los cuales se dispone
en la misma norma, que tienen efectos erga omnes.
Por tanto,
la sentencia T-289 de 2011 únicamente tiene efectos para aquellos que
resultaron vinculados al referido proceso y si bien es cierto que en ocasiones la
Corte Constitucional ha dispuesto que sus fallos de tutela tengan efectos inter
comunis o inter pares, para significar que los beneficios de sus
pronunciamientos abarquen a quienes se encuentren en la misma situación
jurídica y fáctica, no lo hizo así en el fallo en cuestión.”
5.1
Salvamento de voto
Apartándose de la decisión tomada
por la mayoría de la Sala fue presentado un salvamento de voto que en esencia
planteó lo siguiente:
En primer lugar, se manifiesta
que no se comparte la tesis de que los actos administrativos que declaran la
insubsistencia de funcionarios de carrera en provisionalidad no deban ser
motivados. Y segundo, reconoce que la Corte Constitucional es órgano de cierre
en materia de derechos fundamentales, por lo que su precedente judicial en esta
materia debe aplicarse siempre que existan los mismos elementos fácticos que le
dan origen a sus pronunciamientos; en este caso particular, lo dicho por esta
Corporación en la sentencia SU-917 de 2010.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, le corresponde a esta Sala
de Revisión determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar violó los
derechos fundamentales del señor Arturo Rodríguez Pedraza al haber revocado la
sentencia de primera instancia que concedió el reintegro del cargo de carrera
de notificador que desempeñaba en provisionalidad en la Dirección Seccional de
Fiscalías de Cartagena de Indias o a uno de igual o superior jerarquía, por
considerar que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de
funcionarios en cargos de carrera en provisionalidad no requieren motivación.
Para dar solución al problema jurídico, la Corte se estará al precedente
fijado por esta Corporación de manera reiterada y decantada por más de catorce
años, el cual fue recogido nuevamente en sentencia de Sala Plena SU-917 de 2010
en la que se insistió en que este tipo de actuaciones administrativas requieren
inexcusablemente estar motivadas. Por esta razón, en este caso particular se
estructurará el fallo a partir de los siguientes interrogantes jurídicos, los
cuales guardan estrecha similitud con los que dieron origen a la sentencia de
unificación. Los problemas son:
1)
¿Los actos administrativos que declaran
la insubsistencia de funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en
provisionalidad deben estar motivados según el ordenamiento jurídico
colombiano?
2) ¿Existe violación de derechos
fundamentales cuando las autoridades judiciales deciden no declarar la nulidad
de actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios en
provisionalidad en cargos de carrera sin que éstos tengan motivación alguna?
Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, se hará una breve
referencia a los temas que fueron ampliamente desarrollados en la sentencia de
unificación, los cuales se enlistan a continuación: i) fundamentos normativos
de la motivación de los actos administrativos; ii) la discrecionalidad relativa
y la excepción de motivación de los actos administrativos; iii) el inexcusable
deber de motivación de los actos administrativos que declaran la insubsistencia
de funcionarios de carrera en provisionalidad; iv) el contenido de la
motivación; v) el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación frente a
la motivación de actos administrativos que declaran la insubsistencia de
funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera; vi) la nulidad de los
actos administrativos de insubsistencia que desconocen el deber inexcusable de
motivación; vii) la acción
de tutela contra providencias judiciales que
desconocen el deber inexcusable de motivar los actos administrativos de
insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera;
viii) la contradicción con la tesis del Consejo de Estado; y ix) el caso
concreto.
3. Fundamentos constitucionales de la motivación de los actos
administrativos
La sentencia SU-917 recogió los preceptos fijados por la jurisprudencia
de esta Corporación[1]
al identificar los elementos constitucionales que sostienen el deber de motivar
los actos administrativos. En síntesis se relacionan los siguientes:
-
Cláusula de Estado de Derecho. Este concepto se encuentra fijado en el
artículo 1° de la Carta[2]
y encierra el principio de legalidad de las actuaciones de los entes públicos,
eliminando así la arbitrariedad en sus actuaciones. Una de las formas en las
que se materializa es en la obligación de motivar lo actos administrativos toda
vez que ésta es la forma en la que se verifica la sujeción de la administración
al imperio de la ley[3].
-
Debido proceso. Igualmente, el artículo 29[4] superior plantea como
presupuesto para hacer efectivo el derecho de contradicción y de defensa, que
los administrados tengan argumentos que puedan ser controvertidos cuando no
están de acuerdo con las actuaciones de las autoridades. De esta forma, cuando
en el acto no se expresan las razones que han dado sustento a la decisión, el
particular se encuentra en un estado de indefinición derivado de la
imposibilidad de expresar los motivos por los que disiente de la decisión
tomada, vulnerando así su derecho a controvertir la actuación con la que no
está de acuerdo[5].
-
Principio Democrático. En virtud de los artículos 1°, 123[6] y 209[7] de la Constitución, el
deber de motivar los actos administrativos materializa la obligación que tienen
las autoridades de rendir cuentas a los administrados acerca de sus actuaciones[8].
-
Principio de Publicidad. El artículo 209 de la Carta establece que la
función administrativa se deberá desarrollar con fundamento en el principio de
publicidad. Este mandato se encuentra estrechamente relacionado con los
conceptos de Estado de Derecho y de democracia, dado que garantiza la
posibilidad de que los administrados conozcan las decisiones de las
autoridades, y así puedan controvertir aquellas con las que no están de acuerdo[9].
Derivado de lo anterior, la
motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos
constitucionales que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de
contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y
judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder.
De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los
entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento
jurídico.
4. La discrecionalidad relativa y la excepción de motivación de los
actos administrativos
Si bien es
clara la regla general planteada en el capítulo anterior en cuanto a la
motivación de los actos de la administración, la misma Constitución en algunos
casos autoriza al legislador para que de manera expresa otorgue facultades
discrecionales en casos específicos. En virtud de ello, esta Corporación al
declarar la constitucionalidad condicionada de los artículos 35 y 76 del Código
Contencioso Administrativo afirmó que “todos los
actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal [o
constitucional] deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se
entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración
que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la
sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la
disposición examinada.”[10]
De igual forma, esta Corporación ha precisado que la
existencia de dichas facultades discrecionales creadas por la ley, en ningún
caso pueden ser entendidas como el otorgamiento de poderes absolutos a los
entes públicos[11].
Una situación como esa conduciría a la violación de principios de rango
constitucional, a los cuales se hizo alusión en el capítulo anterior. Al
respecto esta Corporación dijo:
“Para tal fin se ha aceptado que en ciertos casos las
autoridades cuentan con una potestad discrecional para el ejercicio de sus
funciones, que sin embargo no puede confundirse con arbitrariedad o el simple
capricho del funcionario. Es así como el artículo 35 del Código Contencioso
Administrativo establece que las decisiones administrativas deben ser motivadas
al menos de forma sumaria cuando afectan a particulares, mientras que el artículo
36 del mismo estatuto señala los principales límites al ejercicio de la
facultad discrecional. En consecuencia, toda decisión discrecional debe
adecuarse a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de dicha facultad,
al tiempo que ha de guardar proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de
causa”[12].
De esta
manera, se tiene que si bien la Constitución y la ley han autorizado la
existencia de facultades discrecionales en casos específicos, también éstas han
limitado el uso de estas potestades al afirmar que nunca pueden ser de carácter
absoluto y que además deben estar acordes con los fines de la norma que las
crea.
5.
La necesidad de motivar los actos administrativos que declaran la
insubsistencia de funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad
En los mismos
términos que fue reconocido en las sentencia de unificación 917 de 2010, existe
un "deber inexcusable” de motivar los actos administrativos que
declaran la insubsistencia de funcionarios de carrera en provisionalidad. Así
lo ha considerado esta Corporación en numerosos pronunciamientos que han
reconocido los elementos jurídicos que conllevan a la motivación de estos actos
administrativos[13],
los cuales fueron sintetizados en la sentencia SU-917 de la siguiente manera:
- En primer lugar, el respeto a los principios
constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho
fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el
ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los
cargos de provisionalidad.
- En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con
fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las
razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por
lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de
los actos administrativos.
- En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución
señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las
contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el
administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se
invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es
importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente
pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”[14],
de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos
pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto,
apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para
señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del
cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro
de sus servidores”[15].
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa,
reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de
carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que
para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la
competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”[16].
Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley
909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos
actos[17].
- En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un
cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y
remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto
de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los
servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no
tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas
para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso
de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de
retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al
debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad
de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de
carrera”[18].
Como se puede
ver, al recoger las providencias judiciales aplicables a la materia, la
sentencia de unificación reiteró que si bien no son equiparables los cargos de
carrera en propiedad con aquellos que se ejercen en provisionalidad, tampoco
puede decirse que estos últimos se encuentren totalmente desprotegidos por el
ordenamiento jurídico. Así, se llega a la innegable conclusión de que cuando la
administración pretenda retirar del servicio a un funcionario que ocupa un
cargo de carrera en condición de provisionalidad, deberá necesariamente motivar
el acto administrativo que declare la insubsistencia, so pena de que se estén vulnerando
principios de rango constitucional reconocidos ampliamente por la
jurisprudencia de esta Corporación.
6. El
contenido de la motivación
Así como se
ha hecho énfasis en el deber inexcusable de motivación de los actos
administrativos de insubsistencia, la jurisprudencia de esta Corte también le
ha dado alcance al contenido que deben tener estas actuaciones. Al respecto se
dijo:
“Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia
al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la
insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado
en provisionalidad, donde “deben
constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por
las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no
resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas,
que no se predican directamente de quien es desvinculado”[19].
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta
Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere
motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son
las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en
cuestión”[20].
En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente
admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales
como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de
méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación
insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está
prestando y debería prestar el funcionario concreto[21]”
[22].
Por lo
anterior, la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un
simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la
providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón
suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los
argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las
razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al
funcionario. Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da
origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y
convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal.
7. El
régimen especial de la Fiscalía General de la Nación frente a la motivación de
actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios en provisionalidad
en cargos de carrera
Por expreso
mandato constitucional[23],
le correspondió al legislador determinar la estructura
y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación en lo que tiene que
ver con su régimen de ingreso y retiro a la carrera
en la Entidad. En desarrollo de este mandato, han sido dictados los Decretos
2699 de 1991 -Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación-; algunos
artículos de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-; el
Decreto Ley 261 de 2000 que modificó la estructura de la Fiscalía General de la
Nación; y finalmente la Ley 938 de 2004 por la cual se expidió el Estatuto
Orgánico de la Entidad.
En cuanto a la necesidad de motivación de los actos de
insubsistencia en los casos de funcionarios en provisionalidad de la Fiscalía,
la sentencia de SU-917 hizo un recuento de providencias en las que se ha
establecido la exigencia de motivar dichos actos administrativos[24]
manifestando que “en todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al
debido proceso y a la igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la
existencia del nombramiento en provisionalidad y de la declaración de
insubsistencia sin motivación alguna”.
De esta forma, se tiene que para el caso de los
funcionarios en provisionalidad de la Fiscalía son plenamente aplicables las
consideraciones descritas a lo largo de esta providencia, en el sentido en el
que no existe disposición jurídica especial que desvirtúe la obligación que
tiene en general la administración de motivar los actos administrativos de
insubsistencia de este tipo de funcionarios.
8. La
nulidad de los actos administrativos de insubsistencia que desconocen el deber
inexcusable de motivación
Dado que la falta de motivación de los actos en cuestión
involucra la violación al debido proceso, los preceptos de un Estado de Derecho
y los principios democráticos y de publicidad del ejercicio de la función
pública, la Corte ha recordado que tal vicio constituye una causal de nulidad
de los actos administrativos que incurran en ese defecto[25]. Sobre este
punto dijo expresamente:
“La Corte ha subrayado la necesidad de expresar las razones
con fundamento en las cuales se declara insubsistente a un funcionario o a una
funcionaria nombrada en provisionalidad para desempeñar un cargo de carrera
porque resulta indispensable para garantizar el derecho constitucional
fundamental a la garantía del debido proceso. Ha dicho, en este orden de ideas,
que una de las consecuencias del Estado social de derecho se manifiesta,
justamente, en la obligación de motivar los actos administrativos pues sólo así
los jueces, en el instante en que deben realizar su control, pueden verificar
si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento
jurídico. De lo contrario, se presenta la desviación de poder prevista en el
artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, en tal sentido, se
configura una causal autónoma de nulidad del acto administrativo que no
contenga la motivación” (Resaltado
fuera de texto).[26]
De este modo, cuando se esté ante una situación en donde se
desvincule a un funcionario de carrera en provisionalidad mediante un acto
administrativo no motivado, la sanción que dispone el ordenamiento jurídico
para dicha actuación es la de la nulidad del acto por configurarse con ella una
violación al derecho fundamental al debido proceso.
9. La
acción de tutela contra providencias
judiciales que desconocen el deber inexcusable de motivar los actos de
insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de
carrera
El desconocimiento de los postulados anteriores puede verse
materializado tanto por la entidad pública en la expedición del acto
administrativo, como por las autoridades judiciales al decidir sobre la
legalidad de dichos actos.
Los artículos 86 de la Constitución[27], 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos[28] y 2º  del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos[29],
establecen que la acción de tutela procede siempre que las autoridades
públicas vulneren o amenacen derechos fundamentales de los particulares. Así,
bajo el entendido de que los jueces hacen parte de las autoridades públicas, la
misma Carta autoriza a los administrados para que, de ser el caso, puedan
acudir al amparo de tutela para hacer valer sus derechos contra acciones u
omisiones de los jueces. Esta posición ha sido defendida y desarrollada
ampliamente por la Corte en múltiples pronunciamientos[30], en los
cuales ha afirmado que procede el amparo en aquellos casos en donde la decisión
judicial desconozca de manera grave derechos fundamentales. Por ejemplo, esta
Corporación al declarar la inconstitucionalidad de los artículos 11 y 40 del
Decreto 2591 de 1991, los cuales consagraban como regla general la procedencia
de la tutela contra sentencias dijo lo siguiente:
“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional
de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en
cuanto les corresponde la función  de administrar justicia y sus resoluciones
son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa
condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa
que proceda dicha acción contra sus providencias.  Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable.”[31]
De esta forma, bajo el entendido de que la procedencia de
la acción de tutela es excepcional, esta Corporación ha establecido lo que ha
llamado “requisitos generales de procedencia de la tutela contra decisiones
judiciales”, los cuales fueron sintetizados en la sentencia SU-917 de la
siguiente manera:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional. (…).
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.(…)
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir,
que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración. (…).
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe
quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora. (…)
e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible. (…)
f. Que no se trate de sentencias de tutela. (…)”
Una vez verificados los
requisitos generales que hacen procedente la tutela contra sentencias, la
jurisprudencia ha establecido “que existen otros
eventos en los cuales, aún cuando el juez no se ha apartado de modo caprichoso
del imperio de la ley, sí pueden verse comprometidos de manera grave derechos
fundamentales. Por ejemplo, cuando en su decisión incurre en un equívoco no por
la negligencia del operador jurídico sino por el error en el que es inducido
por otras autoridades[32];
o cuando, en detrimento del derecho a la igualdad, su interpretación de las
normas desconoce sin justificación alguna sus propios precedentes o los
precedentes sólidos y reiterados que han trazado instancias superiores[33]”.[34] Para esto se han fijado las denominadas  “causales especiales de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales”[35],
dentro de las cuales se encuentra el “Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece
el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como
mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.[36]”[37]
De igual manera, esta Corte se ha
pronunciado respecto de aquellos casos en donde la providencia judicial que se
ataca mediante acción de tutela proviene de una alta corte. Al respecto se
dijo:
“Por lo mismo, la tutela contra providencias judiciales de
las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene
cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es
definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte
Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o
cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se
configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del
juez constitucional. En los demás eventos los principios de autonomía e
independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro
de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y
valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una
percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”.[38]
Así, si
bien se ha reconocido que la procedibilidad del amparo por vía de tutela contra
providencias de las altas cortes tiene un carácter más restrictivo, lo cierto
es que si dichos pronunciamientos contravienen abiertamente los preceptos
constitucionales fijados por la Carta o por esta Corporación, no existe razón
por la cual no sea posible corregir dicha violación mediante la acción de
tutela. En ese sentido, cuando se esté ante una violación del orden
constitucional será procedente acudir al amparo de tutela para garantizar los
derechos fundamentales de los particulares.
10. La contradicción con la
posición del Consejo de Estado
A partir del año 2003, el Consejo
de Estado unificó su posición en el tema que nos ocupa[39], en el sentido de permitir
la declaratoria de insubsistencia de funcionarios en provisionalidad sin
necesidad de acto administrativo motivado. A partir de esa fecha, la
contradicción entre la jurisprudencia del Consejo de Estado con la de la Corte
Constitucional[40]
ha sido tajante y ha generado inseguridad jurídica. Esta situación ha derivado
en que funcionarios administrativos y judiciales de todos los niveles y
jurisdicciones, basados en una tesis abiertamente inconstitucional, profieran
decisiones que violan el ordenamiento jurídico colombiano, los derechos
fundamentales de los particulares y hasta los principios fundamentales de un
Estado de Derecho democrático.
Sea esta la oportunidad para
reiterar una vez más que la Corte Constitucional es órgano de cierre en materia
de derechos fundamentales[41]
y que por lo tanto insistir en contravenir una posición que ha sido más que
decantada, no solo viola la Constitución, sino que además somete a los
administrados a soportar la carga ilegítima de tener que esperar a llegar a
sede de revisión de tutela para que le sea reconocida la protección de derechos
fundamentales que debieron haber sido garantizados desde la misma expedición
del acto administrativo, o en su defecto, desde los pronunciamientos judiciales
que deciden sobre su legalidad. Esta nugatoria implica además someter al Estado
y al erario público a tener no solo que reintegrar funcionarios que fueron
retirados del servicio de manera irregular, sino también al pago de altas sumas
de dinero por el reconocimiento de salarios dejados de devengar.
No existe razón alguna para
continuar propiciando una posición que va en contra de una tesis que no solo ha
sido reiterada por el órgano competente para hacerlo, sino que además lo único
que hace es evitar la arbitrariedad en las actuaciones de la administración,
sin imponer cargas que vayan más allá del principio lógico y elemental de que
las actuaciones del Estado deben ser motivadas.
11. Caso concreto
En cuanto al caso que nos ocupa,
se tiene que el señor Arturo Rodríguez Pedraza se encontraba ocupando el cargo
de Citador Grado 4 (Auxiliar Judicial) en provisionalidad cuando fue declarado
insubsistente mediante acto administrativo no motivado. Igualmente, el
accionante acudió ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, en donde en primera instancia le fueron
concedidas sus peticiones de reintegro y de pago de salarios y prestaciones
dejadas de devengar y, en segunda, le fueron negados.
Para estos efectos, la sentencia
de unificación fijó igualmente los alcances que tiene la acción de tutela en
estos casos y las medidas que deben ser adoptadas cuando se viola el deber
inexcusable de motivar este tipo de actos administrativos, los cuales serán
adoptados por esta Sala para dar solución al caso concreto.
Así, siguiendo el análisis
realizado en la providencia citada, para el caso particular se analizará uno a
uno los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
sentencias judiciales, para luego pasar a los requisitos especiales que
conducen al amparo.
a)    Requisitos generales de procedibilidad
-
Relevancia Constitucional. Como quedó explicado, en el caso particular
se encuentran cuestionados los siguientes factores que hacen imperioso su
análisis en vía de tutela: 1) involucra la violación de derechos fundamentales
como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; 2)
principios de carácter constitucional como el estado de derecho, el orden
democrático y la publicidad de las actuaciones de la administración; y 3) la
violación del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional.
-
Agotamiento de recursos.  En el caso particular el accionante agotó la
vía contencioso administrativa, por lo que no existe un medio distinto a la
acción de tutela para hacer prevalecer sus derechos.
-
Inmediatez. De los hechos del caso se observa que entre el fallo de
segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y la
acción de tutela interpuesta por el accionante no transcurrió más de un (1)
mes, razón por la cual se entiende satisfecho este requisito de inmediatez de
la tutela.
-
Identificación de los hechos y derechos
invocados y del fundamento de la afectación. La acción de tutela identifica de
manera clara los derechos vulnerados y los hechos que dan origen a la violación,
por lo que este punto se encuentra igualmente satisfecho.
-
Tutela contra sentencias de tutela. La presente acción no se instaura
contra una sentencia de tutela, por lo cual es procedente su control.
b)    Causal
especifica de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales
Habiendo
sido superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de
tutela, corresponde ahora verificar si la sentencia del Tribunal
Administrativo de Bolívar violó los derechos fundamentales al debido proceso y
al acceso a la justicia del accionante, al apartarse del precedente fijado por la
Corte Constitucional respecto de los actos administrativos de insubsistencia de
funcionarios en cargos de carrera en provisionalidad, al no decretar la nulidad
del acto administrativo que lo retiró del cargo.
La sentencia SU-917 de 2010, al
referirse a los casos que se encontraban en idénticas condiciones que el
presente asunto, manifestó:
“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y los
considerandos de la presente providencia, la Corte encuentra que las sentencias
proferidas por los Juzgados Administrativos, los Tribunales contenciosos y el
Consejo de Estado en las que se negó la nulidad de los actos administrativos de
desvinculación de los actores y el correspondiente restablecimiento de sus
derechos, incurrieron en un motivo de procedibilidad de tutela contra
providencias judiciales: el desconocimiento del precedente constitucional. En
efecto, desconocieron el uniforme, claro y reiterado precedente jurisprudencial
de tutela en materia de necesidad de motivación para la desvinculación de
funcionarios nombrados provisionalmente en cargos de carrera. Al ser la Corte
el intérprete con autoridad de la Constitución y haberse establecido que para
el respeto del debido proceso administrativo, como derecho fundamental, se
hacía necesaria tal motivación, la posición asumida por los jueces de instancia
acarrea un franco desconocimiento de la Carta Constitucional.
Como fue explicado anteriormente, en estos casos se
desatiende de manera abierta la ratio decidendi de la  jurisprudencia, por lo
demás sólida, reiterada y uniforme, que desde hace más de 12 años ha trazado la
Corte Constitucional en este punto como intérprete máximo de la Carta Política.
Por lo tanto, la decisión adoptada en el curso de los procesos ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo ha vulnerado los derechos
fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la justicia de los
peticionarios y, en esa medida, la acción de tutela resulta procedente para
asegurar su protección efectiva”.
Seguido
de esto, la Corte Constitucional determinó los mecanismos de protección con que
cuenta el juez de tutela en aras de proteger los derechos fundamentales
trasgredidos. Para este propósito, se analizó el caso específico en el cual uno
de los fallos de instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento de
derecho había adoptado la posición del Corte. Al respecto se dijo:
“La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso
ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos
de instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte
Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la
sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de
instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional”. [42]
En el
presente caso se tiene que el Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Cartagena, en sentencia de primera instancia declaró la nulidad de
la resolución acusada y a título de restablecimiento del derecho ordenó el
reintegro del señor Rodríguez Pedraza al cargo de Citador Grado 4 (auxiliar
judicial) o a uno de igual o superior categoría sin solución de continuidad.
Además condenó a La Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación a
reconocer y pagar los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de
percibir desde su desvinculación hasta cuando fuera efectivamente reintegrado,
teniendo en cuenta los incrementos y variaciones que se produjeran en ese
lapso, las cuales debían ser calculadas según lo dispuesto por el artículo 178
del Código Contencioso Administrativo.
Así las cosas, en esta
oportunidad se reiterará una vez más la posición sostenida por esta Corporación
durante más de una década y, en consecuencia, dejará sin efectos las siguientes
providencias judiciales:
-
Sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento de derecho, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar
el 8 de julio de 2011, la cual se revocó el fallo de primera instancia dictado
el 3 de diciembre de 2007 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Cartagena que declaró la nulidad de la resolución acusada y en consecuencia
ordenó el reintegro del señor Rodríguez Pedraza al cargo de Citador Grado 4
(auxiliar judicial) o a uno de igual o superior categoría sin solución de
continuidad y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.
-
Sentencia de tutela del 13 de octubre de 2011 dictada por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en la cual
decidió rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta contra la
sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
En su lugar, esta Sala confirmará
la sentencia del 3 de diciembre de 2007 proferida por el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Cartagena que declaró la nulidad de la
resolución 0-1573 del 24 de octubre de 2001 emitida por el Fiscal General de la
Nación mediante la cual fue declarado insubsistente el funcionario Arturo
Rodríguez Pedraza sin ninguna motivación.
En consecuencia, se ordenará el
reintegro del accionante al cargo de Citador Grado 4 (auxiliar judicial) o a
uno de igual o superior categoría sin solución de continuidad. Igualmente
condenará a Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar los salarios y
demás prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando sea
efectivamente reintegrado, con los respectivos incrementos en los términos de
los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso
Administrativo.
IV. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la Sentencia de tutela del 13 de octubre de 2011
dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta, en la cual se decidió rechazar por improcedente la acción de
tutela interpuesta contra la sentencia de segunda instancia dentro del proceso
de nulidad y restablecimiento de derecho proferida por el Tribunal
Administrativo de Bolívar el 8 de julio de 2011.
SEGUNDO.- En su lugar CONCEDER
la protección invocada por el accionante y por lo tanto CONFIRMAR la
sentencia del 3 de diciembre de 2007 emitida por el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Cartagena que declaró la nulidad de la
resolución 0-1573 del 24 de octubre de 2001 emitida por el Fiscal General de la
Nación mediante la cual fue declarado insubsistente el funcionario Arturo
Rodríguez Pedraza.
TERCERO.- En consecuencia,
ORDENAR el reintegro del ciudadano Arturo Rodríguez Pedraza al cargo de
Citador Grado 4 (auxiliar judicial) o a uno de igual o superior categoría sin
solución de continuidad.
CUARTO.- CONDENAR a la
Fiscalía General de la Nación al pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea
efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las actualizaciones
pertinentes y en atención a lo previsto  en los artículos 176, 177 y 178 del
C.C.A.
QUINTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON
PINILLA PINILLA
A
LA SENTENCIA T-204/12
Referencia:
expediente T-3.275.969
Acción de tutela
instaurada por el señor Arturo Rodríguez Pedraza contra el Tribunal
administrativo de Bolívar
Magistrado
sustanciador:
JORGE IVÁN
PALÁCIO PALACIO
Fecha ut supra
Respetuosamente,
me permito consignar por escrito una muy sucinta explicación sobre el sentido
de mi voto, que parcialmente salvé en el presente asunto, fallado por la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, la cual integro junto con los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
1. Si bien
participo de la decisión adoptada en torno a revocar la determinación de
instancia y tutelar los derechos invocados por el actor, adicionalmente en
cuanto no se debe permitir que se siga utilizando la provisionalidad como
mecanismo para jugar al libre nombramiento y remoción en la designación de
quien vaya a ocupar un cargo de carrera, debo salvar mi voto, únicamente
frente a la determinación consignada en el numeral segundo de la parte
resolutiva, pues siempre he discrepado de la decisión de confirmar una sentencia
de primera instancia que ha sido previamente dejada sin vigencia, debiendo la
corporación que revoca la de segunda instancia expresar en sus propios términos
la decisión que corresponda, así coincida plenamente con aquella que dejó de
existir en el mundo jurídico por la decisión del a quem.
2. Así mismo,
debo aclarar que siempre he disentido frente al enfoque amplificado de
la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las
argumentaciones que de nuevo se exponen para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras
decisiones[43],
no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se
reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra
decisiones judiciales, puesto de presente en las argumentaciones relacionadas
con la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyos planteamientos discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.
Mi desacuerdo con dicha
sentencia radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas
“causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se
refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar
la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que
esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario,
añadible a los establecidos en el proceso de que se trate.
Con ello, la solicitud y trámite
de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en
una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto
desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo
mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto
en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito
de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al
constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.
Además, no sobra acotar
que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce
sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las
consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello
no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento, de suyo sólo argüible
frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto
entonces parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la
C-543 de 1992.
En efecto, mientras que
en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional
(art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra
decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros
importantes valores constitucionales, como el “principio democrático de la
autonomía funcional del juez”, “la independencia y desconcentración que
caracterizan a la administración de justicia” y “la función
garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se
declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590
de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el
control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la
decisión judicial, como si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha
desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha
abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
[1]Ver sentencias: SU-250 de 1998, C-038 de 1996, C-054 de 1996, C-368 de 1999, C-371 de 1999, C-599 de
2000, C-646 de 2000, C-734 de 2000, C-292 de 2001, C-392 de 2001 y C-1142 de
2001.
[2] ARTICULO 1. Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general.
[3] Ver sentencias C-371 de
1999 y SU-250 de 98.
[4] ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda
persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento;
a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas
y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de
pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
[5] Ver sentencia C-279 de 2007.
[6] ARTICULO 123. Son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al
servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y
regulará su ejercicio.
[7] ARTICULO 209. La función administrativa está
al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar
sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La
administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se
ejercerá en los términos que señale la ley.
[8] Ver sentencias T-552 de 2005, SU-250 de 1998, T-132 de 2007, T-308 de 2008 y T-356
de 2008.
[9] Ver sentencia C-054 de
1996.
[10] Sentencia C-371 de 1999.
[11] Ver sentencias C-734 de 2000
y T-205 de 2009.
[12] Sentencia C-525 de 1995.
[13] Dentro de las sentencias citadas en la sentencia SU-917 de 2010 se
registran las siguientes: SU-250/98, T-683/98, T-800/98, T-884/02, T-610/03,
T-752/03, T-1011/03, T-597/04, T-951/04, T-1206/04, T-1240/04, T-031/05,
T-054/05, T-123/05, T-132/05, T-161/05, T-222/05, T-267/05, T-374/05, T-392/05,
T-454/05, T-648/05, T-660/05, T-696/05, T-752/05, T-804/05, T-1059/05,
T-1117/05, T-1159/05, T-1162/05, T-1248/05, T-1258/05, T-1310/05, T-1316/05,
T-1323/05, T-024/06, T-070/06, T-081/06, T-156/06, T-170/06, T-222/06,
T-254/06, T-257/06, T-432/06, T-519/06, T-634/06, T-653/06, T-873/06, T-974/06,
T-1023/06, T-064/07, T-132/07, T-245/07, T-384/07,
T-410/07, T-451/07, T-464/07, T-729/07, T-793/07, T-838/07, T-857/07, T-887/07,
T-1092/07, T-007/08, T-010/08, T-157/08, T-270/08, T-308/08, T-341/08,
T-356/08, T-437/08, T-580/08, T-891/08, T-1022/08, T-1112/08, T-1256/08,
T-011/09, T-023/09, T-048/09, T-087/09, T-104/09, T-108/09, T-109/09, T-186/09,
T-188/09, T-205/09, T-251/09, T-269/09, T-736/09.
[14] Sentencia T-356 de 2008 y C-371 de 1999.
[15] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.
[16] “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio
de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de
carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2º. Es
reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad
con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. // La competencia
para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es
discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del
14 de julio de 2005, Rad. 1652.
[17] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.
[18] Sentencia SU-917 de 2010
[19] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma
providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho
de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la
jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la
desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que
deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los
servicios de su funcionario. La ausencia de motivación específica, en
consecuencia, lesiona los derechos fundamentales  al debido proceso y a la
defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera
administrativa”.
[20] Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras.
[21] Sentencia C-279 de 2007.
[22] Sentencia SU-917 de 2010
[23] ARTICULO 253. La ley determinará lo relativo a
la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las
inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración,
prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados
de su dependencia.
[24] Cita entre otras las siguientes sentencias: T-1206 de 2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222
de 2005, T-267 de 2005, T-392
de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005,
T-804 de 2005, T-1159 de
2005, T-1162 de 2005, T-1310 de 2005,
T-1316 de 2005, T-1323 de 2005, T-081 de 2006, T-156 de 2006, T-653 de 2006
[25] Ver sentencia T-170 de 2006
[26] Sentencia T-736 de 2009
[27] ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que
aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún
caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
[28] Artículo 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho
a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados
Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por
el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial,
y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
[29] Artículo 2. (…)  3. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida
por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La
autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las
posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
[30] Ver sentencias: C-037 de 1996, T-737 de 2007, T-018 de 2008, T-1049 de 2008, T-1112 de 2008,  T-1150
de 2008, T-156 de 2009 y T-064 de 2010, C-713 de 2008, T-001 de 1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-329 de 1996, T-483 de
1997, T-008 de 1998, T-567 de 1998, T-458 de 1998, SU-047 de 1999, T-1031 de
2001, SU-014 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-1185 de 2001, SU-1299 de 2001, SU-159
de 2002, SU-058 de 2003, T-108 de 2003,  T-088 de 2003, T-116 de 2003,  T-201
de 2003, T-382 de 2003, T-441 de 2003, T-598 de 2003, T-420 de 2003, T-441 de
2003, T-462 de 2003, T-677 de 2003, T-678 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-606 de 2004, T-774
de 2004, T-453 de 2005, T-091 de 2006, SU-540 de 2007, T-793 de 2007, SU-813 de
2007, T-1033 de 2007, SU-038 de 2008, T-1240 de 2008, T-202 de 2009, T-555 de
2009, T-310 de 2009, T-459 de 2009.
[31] Sentencia C-543 de 1992.
[32] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-014 de 2001, T-407 de
2001, T-1180 de 2001.
[33] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencias T-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, T-462 de 2003,
T-698 de 2004 y T-330 de 2005, entre otras.
[34] Sentencia SU-917 de 2010.
[35] T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-677 de 2003,
T-678 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-606 de 2004, T-774 de 2004, T-453 de 2005, T-091 de
2006, SU-540 de 2007, T-793 de 2007, SU-813 de 2007, T-1033 de 2007, SU-038 de
2008, T-1240 de 2008, T-202 de 2009, T-555 de 2009, T-310 de 2009, T-459 de
2009, entre muchas otras.
[36] Ver sentencias T-462 de 2003,  SU-1184 de
2001, T-1625 de 2000 y  T-1031 de 2001.
[37] Sentencia C-590 de 2005.
[38] Sentencia SU-917de 2010.
[39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 13 de marzo de 2003,
radicación 76001-23-31-000-1998-1834-01(4972-01).
[40] Ver sentencias T-254 de 2006 y T-251 de 2009
[41] Ver sentencias C-086 de 1995, SU 640 de
1998, Sentencia C-590 de 2005, C-713 de 2008, . y artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política
[42] En este sentido puede verse, por ejemplo, las Sentencia SU-1158 de
2003, T-170 de 2006, T-891 de
2008.
[43] Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado
sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794
de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222
y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto
ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871,
T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249,
T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; T-464,
T-703 y T-786 y T-867 de 2011; y recientemente T-010 y SU-026 de 2012.