C-318-94
Sentencia No
Sentencia
No. C-318/94
SERVICIO
DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Naturaleza/SERVICIO PUBLICO DE
TELECOMUNICACIONES
La
telefonía móvil celular es una especie de servicio de telecomunicación y, por
ende, la ley igualmente lo califica como servicio público. Las normas legales
acusadas, por lo visto, no despojan a esta particular forma de telecomunicación
de su connotación jurídica de servicio público. Por el contrario, a partir de
esa calificación, que se mantiene, la ley ordena que dicho servicio esté a
cargo del Estado que lo podrá prestar directa o indirectamente (Ley 37, art.
3). Desde este punto de vista, en términos generales, la ley revisada tiene
sustento en los artículos 334 y 365 de la CP. La circunstancia de que la ley,
en punto a la gestión del servicio de telefonía móvil celular, le de cabida a
los particulares y a la iniciativa privada dentro de un marco bien preciso, no
desvirtúa su titularidad pública.
RESERVA
ESTATAL DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR
La
reserva estatal del servicio de telefonía móvil celular no equivale a la
creación de un monopolio legal con fines rentísticos y debe, por ello,
analizarse a la luz del citado artículo 365 de la CP. El servicio de las telecomunicaciones
ha estado sujeto a titularidad pública, en virtud de numerosas leyes expedidas
con anterioridad a la promulgación de la Constitución vigente. No era
necesario, en consecuencia, que la ley 37 de 1993, se sujetara al requisito del
quórum calificado previsto en el artículo 365 de la CP, pues la regulación de
la telefonía móvil celular, como modalidad especial de las telecomunicaciones,
ya se encontraba en un ámbito previamente reservado por el Legislador al
Estado, de modo que la mención que sobre este extremo se hace en la ley
examinada es puramente reiterativa y descriptiva del status legal del
servicio.
CONTRATO
DE CONCESION DE SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR
No
es contrario a la Constitución que las empresas estatales o las sociedades de
economía mixta, puedan, en los términos que la ley señala, intervenir en un
plano de igualdad con las sociedades privadas, para obtener la adjudicación de
los contratos de concesión del servicio de telefonía móvil celular. A este
respecto, cabe señalar que las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta, por regla general, se someten al derecho
privado y, excepcionalmente, al derecho público. El principio general dentro
del sistema económico es la igualdad y a él sólo pueden excepcionalmente
sustraerse las empresas públicas, cuando lo autorice la ley y por motivos de
relevante interés público; de lo contrario, no se entiende cómo pueda
pregonarse que "la libre competencia económica es un derecho de todos que
supone responsabilidades". En este orden de ideas, cuando por decisión de
la ley un aspecto - la gestión - de un servicio reservado al Estado se abre a
los particulares, la garantía institucional de la libre competencia económica,
trasunto de la igualdad en el terreno económico, cobra plena vigencia, frente a
los operadores públicos y privados.
INTERVENCION
ECONOMICA EN LOS SERVICIOS PUBLICOS
La
intervención económica ordenada por la ley puede tener por objeto no solamente
actividades privadas sino también servicios públicos y que su finalidad puede
ser tanto la promoción de la productividad como el estimulo de la
competitividad, en aras del mejoramiento de la calidad de la vida y de los
intereses de los usuarios. Los sujetos públicos no están, pues, exceptuados de
la intervención estatal en la economía. No escapa a la Corte que una forma
legítima de intervención en lo que hace a la gestión de un determinado servicio
público, puede ser la de homologar a los operadores públicos y privados como
competidores para su realización y prestación.
INVERSION
EXTRANJERA
Corresponde
a la ley determinar el régimen general de la inversión extranjera, siempre que
no incida en el ámbito de la competencia asignada a las autoridades
supranacionales instituídas en virtud de tratados públicos debidamente
suscritos y perfeccionados. La inversión extranjera que se autoriza en modo
alguno significa renuncia por parte del Estado a la titularidad exclusiva que
ostenta en el sector de las telecomunicaciones. A través de la inversión extranjera,
en consecuencia, los capitales foráneos pueden concurrir al desarrollo de las
actividades que dentro de este campo se ha permitido a los particulares,
observando desde luego las regulaciones existentes y las que llegaren a
dictarse. En este sentido, en lo que atañe al servicio de telefonía móvil
celular, se dispone en el artículo 3º de la ley que los contratos de concesión
sólo podrán celebrarse con sociedades constituídas en Colombia, de acuerdo con
las leyes nacionales y con domicilio principal en el país. La inversión
extranjera, por sí misma, no atenta contra la soberanía nacional, pues no
desconoce la titularidad pública en el sector ni impide la regulación y el
control del Estado en la materia.
REGIMEN
JURIDICO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Alcance
Compete
a la ley que establece el régimen jurídico de un servicio público y que
desarrolla aspectos relativos al ejercicio de la reserva de una actividad en
favor del Estado, prever, entre otras cosas, el tipo de contratos que los
operadores públicos pueden celebrar para desarrollar su objeto y asegurar su
prestación eficiente a los usuarios.
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO
Las
tareas de gestión y control del espectro electromagnético permanecen confiadas
al Estado, con todas las facultades que aparejan, entre otras, la asignación y
verificación de frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización,
la comprobación técnica de emisiones, el establecimiento de condiciones
técnicas de equipos terminales y redes, la detección de irregularidades y perturbaciones,
la adopción de medidas tendientes a establecer su correcto y racional uso etc.
La utilización del espectro por parte del concesionario para los fines del
servicio, no representa ni apropiación del mismo ni abdicación de las
facultades del Estado, como quiera que éste es quien en virtud de la concesión
respectiva dispone y asigna por sí mismo los canales para cubrir las áreas a
las cuales se extiende el servicio que en su nombre y por su cuenta
temporalmente se presta.
REF:
Demanda Nº D-458
Actor:
Alirio Uribe Muñoz
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 3 (parcial), 5 (parcial), 9
(parcial), 11 y 13 de la Ley 37 de 1993 "por la cual se regula la
prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos
de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan
otras disposiciones"
-
Unidad de materia
-
Servicio público de telecomunicaciones
-
Reserva estatal del servicio público de  telefonía móvil celular
-
Intervención del Estado en los servicios públicos
Magistrado
Ponente:
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa
Fe de Bogotá, D.C., Julio catorce (14) de mil novecientos noventa y  cuatro
(1994).
Aprobado
por Acta Nº 41
La
Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Jorge Arango
Mejía y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz,
Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara,
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso ordinario de constitucionalidad contra los artículos 3 (parcial), 5
(parcial), 9 (parcial), 11 y 13 de la Ley 37 de 1993, "por el cual se
regula la prestación de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de
sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan
otras disposiciones".
I.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El
tenor literal de los artículos 3, 5, 9, 11 y 13 es el siguiente:
LEY
37 DE 1993
(enero
6)
por
la cual se regula la prestación de telefonía móvil celular, la celebración de
contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y
se dictan otras disposiciones
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 3º Prestación del servicio. El servicio de
telefonía móvil celular estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar
directa o indirectamente, a través de concesiones otorgadas mediante contratos
a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que
participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o
convencional en Colombia.  Los contratos administrativos de concesión se
adjudicarán previo el trámite de la licitación pública, de acuerdo con los
requisitos, procedimientos, términos y demás disposiciones previstas en el
Decreto-ley 222 de 1983 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
En todo caso, para la licitación, concesión y
operación del servicio se deberán observar los principios de igualdad y de
acceso democrático.  El acto de adjudicación tendrá lugar en audiencia pública.
En ningún caso se podrá dar aplicación al ordinal 16
del artículo 43 del citado Decreto. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
sociedades constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con
domicilio principal en este país, especializados según su objeto en la
prestación del servicio de telecomunicaciones o en telefonía móvil celular en
particular.
Corresponde al Ministerio de Comunicaciones, en
cumplimiento de los objetivos y funciones previstas en el Decreto-ley 1901 de
1990, adelantar los procesos de contratación a que se refiere este artículo y
velar por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados.
Por ser la telefonía móvil celular un servicio de
ámbito y cubrimiento nacional, no requiere para su concesión autorización
alguna de las entidades territoriales.
Parágrafo 1º.  Las sociedades privadas o mixtas
de que trata este artículo deberán estar constituidas como sociedades
anónimas.  Las sociedades privadas que sean concesionarias del servicio de
telefonía móvil celular deberán transformarse en sociedades anónimas abiertas,
en un plazo de cinco años, contados a partir de la fecha de adjudicación del
contrato de concesión, so pena de caducidad.
Para efectos de la presente ley se entiende por
sociedad anónima abierta aquella en que ninguna persona natural o jurídica sea
titular, por sí o por interpuesta persona, de más del 30% de las acciones
representativas del capital social y que tengan inscritas sus acciones en las
bolsas de valores. La Superintendencia Nacional de Valores vigilará el
cumplimiento de lo dispuesto en este parágrafo.
Parágrafo 2º.  El acto de adjudicación tendrá lugar
en audiencia pública, convocada a través de medios de comunicación social de
amplia circulación y difusión, con una antelación de cinco días hábiles. La
audiencia será presidida por el presidente del organismo competente para
adjudicar, durante la audiencia podrán intervenir, a solicitud de cualquiera de
los miembros del organismo competente para adjudicar, los servidores públicos
que hicieron los estudios y evaluaciones de las propuestas.
Los proponentes podrán intervenir por derecho
propio, con el ánimo de pedir aclaraciones sobre los informes en que se
sustente el acto de adjudicación.
Podrán intervenir los asistentes al acto que tengan
interés directo con el servicio o que puedan ser afectados con la prestación
del mismo.  En caso de que se presenten personas con el mismo interés, el
presidente de la audiencia pública conformará grupos para que designen su
respectivo vocero, a fin de agilizar las intervenciones y desarrollo del acto.
Parágrafo 3º.  El Ministerio de Comunicaciones
informará al público sobre las ofertas, por un medio de comunicación social de
amplia circulación y difusión, una vez cerrada la recepción de las propuestas y
antes de efectuarse la audiencia pública.  Para tal efecto elaborará un cuadro
comparativo de las propuestas presentadas.
Parágrafo 4º. El Ministerio de Comunicaciones deberá
informar al público por un medio de comunicación social de amplia circulación y
difusión, el resultado de la licitación pública, dentro de los diez días
hábiles siguientes a la adjudicación. La información deberá tener una
explicación de las razones tenidas en cuenta para adjudicar.
Artículo 5º Inversión extranjera en
telecomunicaciones. La inversión extranjera, en las materias reguladas por la
presente Ley, valor agregado, servicio e infraestructura satelital, se
regirá por la Ley 9ª de 1991 y las normas que la modifiquen o complemente y no
tendrán más limitaciones que las señaladas en esas disposiciones.
Parágrafo.  Para los efectos de este artículo los
servicios telemáticos a que hace referencia el Decreto-ley 1900 de 1990 se
asimilarán a los de valor agregado.
Artículo 9º. Otras formas asociativas en el sector
de las telecomunicaciones. Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio
de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes
al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepción de
Inravisión, quedan autorizadas para constituir entre sí o con otras personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones
destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos,
conforme a la ley de su creación o autorización y a sus respectivos estatutos.
Estas entidades se sujetarán a las reglas previstas
en el Decreto-ley 130 de 1976 y a las disposiciones que lo adicionen o
modifiquen.
Así mismo, las entidades descentralizadas de
cualquier orden, encargadas de la prestación de servicios de
telecomunicaciones, con el fin de asegurar los objetivos señalados en la
Constitución Nacional, la ley y los estatutos, podrán celebrar contratos de
asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud
de los mismos surjan nuevas personas jurídicas.
Parágrafo.  Establézcase un plazo de noventa (90)
días para que el Ministerio de Comunicaciones resuelva las solicitudes o
autorizaciones técnicas de que trata el Decreto-ley 1900 de 1990, para las
entidades del orden departamental o municipal.  Vencido este plazo se entenderá
como aprobada la solicitud en los términos presentados por la entidad.
Artículo 11. Las entidades públicas de cualquier
orden encargadas de la prestación del servicio de telecomunicaciones podrán
celebrar contratos de arrendamiento financiero (leasing) con opción de compra,
los cuales se regirán por normas civiles y comerciales en cuanto a su formación
y ejecución, pero deberán estar precedidas de licitación pública en los
términos previstos en el Decreto 222 de 1983.  Para tal efecto, el Gobierno
Nacional reglamentará en sesenta (60) días la forma de convocatoria, con el fin
de garantizar la pluralidad de proponentes y establecer parámetros para la
adjudicación y contratación, sin perjuicio del estricto cumplimiento de los
requisitos estatutarios propios de cada entidad.
Artículo 13.  Los contratos a riesgo compartido
se establecerán también en sectores rurales y municipios de baja densidad
telefónica para la ampliación de la infraestructura en telefonía pública
conmutada básica local y/o telefonía móvil celular.
(Se
subraya las partes demandadas)
II.
ANTECEDENTES
1.
El Congreso de la República, dictó la Ley 37 de 1993, publicada en el Diario
Oficial Nº 40.710 del jueves 7 de enero de 1993. En este cuerpo normativo, se
establecen las condiciones para la prestación del servicio público de telefonía
móvil celular, los requisitos y procedimientos para su contratación, el ámbito
de la prestación del servicio, las relaciones entre la empresas estatales del
sector de telecomunicaciones y las privadas, entre otras materias.
2.
El ciudadano Alirio Uribe Muñoz demandó los artículos 3 (parcial), 5 (parcial),
9 (parcial), 11 y 13 de la Ley 37 de 1993, por considerarlos violatorios de los
artículos 1, 2, 3, 4, 8, 13, 75, 95-8, 101, 158 y 201 de la Carta.
a.
Cargos generales contra todas las normas demandadas
En
primer término, sostiene el actor que las normas demandadas no guardan relación
con la materia de la ley 37 de 1993, cuyo objeto es la telefonía celular, lo
que vulnera el artículo 158 de la Carta. A su juicio, el principio de unidad de
materia al cual debe sujetarse todo proyecto de ley se ve quebrantado porque
las normas demandadas regulan aspectos ajenos a la telefonía celular, como son
los relativos a los contratos de sociedad, contratos de asociación, contratos
administrativos, servicios de valor agregado, servicios e infraestructura
satelital y servicios telemáticos.
El
accionante afirma que los artículos acusados desconocen los principios del
Estado Social de Derecho al adoptar el modelo de libertad de mercado en el
sector de las telecomunicaciones, olvidando la función social que cumplen los
servicios fundamentales de telefonía rural y nacional. Estima que la
telecomunicaciones son un servicio público básico que debe ser prestado
directamente por el Estado para garantizar la extensión y cubrimiento de sus
redes y para aumentar la capacidad y densidad telefónica, por lo que su manejo,
a través de contratos o concesiones, viola el principio de Estado Social de
Derecho. Agrega, igualmente, que los artículos demandados contrarían el
artículo 4o. de la Constitución por transgredir la voluntad constituyente y el
texto de la ley.
Acusa,
el demandante, la privatización de las comunicaciones contenida en las normas
impugnadas por vulnerar el artículo 75 de la Constitución que autoriza la
intervención del Estado en el espectro electromagnético exclusivamente para
evitar las prácticas monopolísticas, mas no para promover la libre empresa y la
competencia en detrimento de la red nacional y la economía.
Las
partes demandadas de la ley 37 de 1993 - asegura - violan el "mandato
constitucional de promover la igualdad de todos los colombianos" (CP art.
13), ya que al entregar los servicios de telecomunicaciones a agentes
particulares, nacionales y extranjeros, que persiguen el lucro en el desarrollo
de la prestación del servicio público, deja sin servicio de telefonía a los
sectores más pobres y marginados del país.
b.
Cargos particulares contra los artículos 3o. y 5o.
De
otra parte, el accionante solicita la inexequibilidad del parágrafo del artículo
5o. de la ley 37 de 1993. Considera que al asimilar los servicios telemáticos a
los de valor agregado, "se abre un túnel para la privatización del
servicio público de las telecomunicaciones" y se permite que la inversión
extranjera atente contra las empresas nacionales de telecomunicaciones, en
contravía del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación.
En
cuanto a los artículos 3o. y 5o., parcialmente demandados, sostiene que
comprometen la soberanía y la independencia nacionales (CP art. 3­º). La
privatización de la operación de la red nacional de telecomunicaciones
condiciona su desarrollo y autonomía, las que dependerán de un empresario
privado, nacional o extranjero. Estima que ignorar la existencia de la empresa
estatal - TELECOM -, y desconocer su capacidad instalada, su experiencia, su
patrimonio y la capacidad de su personal, es inconstitucional.
Por
último, el impugnante considera que los preceptos 3o. y 5o. de la ley demandada
violan los artículos 75, 95-8 y 101 de la Carta Política "por ceder a los
particulares parte de las riquezas y del patrimonio cultural nacional",
representado en el espectro electromagnético. Este, como bien público
inenajenable e imprescriptible (CP art. 75), debe estar bajo el control
exclusivo del Estado, de conformidad con el principio de dominio eminente que
sobre el espacio aéreo le corresponde. Su privatización, afirma,
"desnaturaliza el servicio de telecomunicaciones" y lo "traslada
a inversionistas extranjeros, inspirados en el ánimo de lucro que es contrario
a los intereses del país".
3.
Dentro del término de fijación en lista, el Ministro de Comunicaciones y el
ciudadano GILBERTO RUBIANO C. intervinieron en defensa de las normas acusadas y
presentaron sendos escritos.
4.
El Ministro de Comunicaciones se opone a las pretensiones del actor y defiende
la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas. Anota que la
incompleta lectura efectuada por parte del impugnante del epígrafe de la ley 37
de 1993, "por la cual se regula la prestación de telefonía móvil celular,
la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las
telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones", lo llevó a desconocer
que la materia objeto de la ley no es solamente la regulación del servicio de
Telefonía Móvil Celular, sino  "todo el ámbito de las
telecomunicaciones". En cuanto a los temas de inversión extranjera,
transferencia de tecnología, nuevos servicios, contratación administrativa,
estima que guardan estrecha vinculación y se relacionan con la modernización de
las telecomunicaciones, razón por la cual la ley no viola el principio de
unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución. Para
respaldar su afirmación, el Ministro cita la exposición de motivos del proyecto
112 de 1992 de la H. Cámara de Representantes, en lo que atañe a las materias
presuntamente ajenas al objeto de la ley acusada.
No
estima el representante del Ministerio que las normas impugnadas desconozcan
los principios del Estado Social de Derecho y la finalidad social a este
asociada, cuando disponen la participación de sociedades de naturaleza mixta en
la prestación de la telefonía fija o convencional. Invoca el artículo 365 de la
Constitución, que establece la posibilidad de la prestación de los servicios
públicos, de forma directa por el Estado o indirecta por los
particulares, como fundamento constitucional de las normas demandadas. Tampoco
considera que los artículos 2º y 3º de la Carta resulten vulnerados por la
modalidad de gestión adoptada para la prestación del servicio público de
telefonía celular - modelo de libre competencia -, sino que, por el contrario,
"apuntan a determinar la mejor manera de prestar el servicio en
cumplimiento de los fines esenciales del Estado".
Acerca
de la afirmación del demandante en el sentido de que los artículos cuestionados
de la ley 37 no garantizan la igualdad en el uso del espectro electromagnético,
perjudican a TELECOM y desnaturalizan el servicio público de las
telecomunicaciones al entregárselo a los inversionistas nacionales y
extranjeros, advierte el Ministro que éstos no son argumentos constitucionales
sino valoraciones político - administrativas que, no sólo no comparte, sino que
cree contrarias a la necesidad de "poner al país en consonancia con la
realidad mundial en materia de telecomunicaciones".
5.
Por su parte, el ciudadano GILBERTO RUBIANO C. se opone a las pretensiones de
la demanda e invoca legislación y jurisprudencia que demuestran la inexistencia
de un "supuesto monopolio público en materia de telecomunicaciones".
Según el interviniente, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de
abril 5 de 1991, con ponencia del magistrado Dr. PABLO CACERES, que declaró la
exequibilidad del Decreto Ley 1900 de 1990, consideró que la prestación del
servicio público de telecomunicaciones puede realizarse por el Estado o por los
particulares.
En
lo que atañe al presunto desconocimiento del principio de unidad de materia (CP
art. 158), sostiene que el demandante deriva esta conclusión de una
interpretación errónea e imprecisa de los aspectos regulados en la ley, los
cuales versan sobre los servicios de telecomunicaciones. En éstos, continúa, no
sólo se incluye el servicio de telefonía celular sino los servicios de valor
agregado y los servicios telemáticos.
Tampoco
comparte, el defensor de las normas acusadas, la tesis planteada por el
demandante sobre la incompatibilidad de las normas acusadas con los fines
esenciales del Estado. A su juicio, el apoyo del sector privado es importante
para la prestación más eficiente del servicio. Agrega que el establecimiento de
dos redes de telecomunicaciones que compitan entre sí, lejos de propiciar las
prácticas monopolísticas o restrictivas que están prohibidas por la misma ley,
redundará en que los habitantes podrán optar por los mejores servicios para
beneficio suyo y de la comunidad.
Por
último, en su concepto la participación de los particulares en la prestación de
los servicios de telecomunicaciones no apareja la cesión de las riquezas y el
patrimonio nacionales, ya que el Estado en todo momento conserva el control y
la gestión del espacio electromagnético. Adicionalmente, expone que una lectura
integral del articulado de la ley habría permitido al demandante apreciar que
el servicio debe ser prestado en el territorio nacional, tanto en zonas urbanas
como rurales, por lo que las normas acusadas no violan el artículo 13 de la
Constitución.
6.
El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar
EXEQUIBLES los fragmentos demandados de los artículos 3º, 5º y 9º y el texto
completo de los artículos 11 y 13 la Ley 37 de 1993.
A
su juicio, el actor estructura la demanda sobre la idea de que "las
telecomunicaciones son un monopolio del Estado, quien debe ejercerlo solamente
a través de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM".
Apoyándose en la sentencia Nº 53 del 25 de abril de 1991 de la Corte Suprema de
Justicia, el concepto fiscal sostiene que la vinculación Estado-espacio no
puede ser percibida "bajo la óptica reducida al recurso fiscal del
monopolio", y que "el aprovechamiento de los canales radioeléctricos
se hace bajo el régimen del servicio público cuyo regulador es el
legislador".
Expone
a continuación los principios rectores del régimen de los servicios públicos en
el ordenamiento constitucional (CP art. 365) - universalidad y eficiencia,
determinación legal de su régimen jurídico, titularidad y gestión -, para
concluir que "dentro de nuestro sistema económico la regla general es la
gestión directa o indirecta, no monopolística, de los servicios públicos, y la
excepción su monopolización por parte del Estado", pudiéndose prestar la
telefonía celular directamente por éste o a través de concesiones a empresas
estatales, sociedades privadas o de naturaleza mixta.
Respecto
al primer cargo, sostiene que el principio de unidad de materia en la ley (CP
art. 158), de conformidad con la doctrina sentada por la Corte Constitucional
en sentencia C-025 de 1993, no es vulnerado por las normas impugnadas, ya que
la norma impugnada se refiere al ámbito de las telecomunicaciones, dentro del
cual se encuentran comprendidos los servicios telemáticos, de valor agregado e
infraestructura satelital, y los temas que adicionalmente regula - contratos de
asociación y de sociedad, inversión extranjera, celebración de contratos de
leasing - se relacionan directamente con él -.
Por
lo que respecta a la presunta violación de los principios del Estado Social de
Derecho, el Jefe del Ministerio Público manifiesta que el modelo capitalista o
de mercado no es incompatible con aquél. El régimen de libre competencia
pretende alcanzar la democracia no sólo a nivel político sino económico,
"al impedirse la inequidad en la distribución del poder económico y social
entre los colombianos". En consecuencia, concluye, la decisión legislativa
de ofrecer el servicio de telefonía móvil celular bajo un régimen de
competencia no es inconstitucional.
Para
el señor Procurador la eventual participación de inversión extranjera en el
sector de las telecomunicaciones, lejos de vulnerar la soberanía y la
independencia nacionales, "representa, por lo menos, una aplicación del
mandato de la internacionalización de la economía consagrado en el artículo 226
superior".
Por
último, desestima igualmente el cargo del demandante relacionado con la
vulneración del principio de igualdad, como quiera que la ley 37 de 1993 exige
que el servicio de telefonía móvil celular se preste en zonas urbanas y
rurales, aún en las de difícil acceso de conformidad con los respectivos planes
de expansión.
III.
FUNDAMENTOS
Competencia
1.
La demanda de inconstitucionalidad se endereza contra una ley de la República.
En consecuencia, la Corte Constitucional es competente para asumir su
conocimiento (CP art. 241-1).
La
unidad de materia
2.
Según el demandante las normas acusadas y, en general, la ley que las contiene,
vulneran el artículo 158 de la CP, pues, a su juicio, se refieren a materias
disímiles y diferentes de la mera telefonía móvil celular, a la que deberían
circunscribirse sus disposiciones. El actor encuentra a este respecto que
algunos servicios son ajenos al aludido tema central - tales como el valor
agregado y los servicios satelitales y telemáticos -, y que igualmente lo son
la fijación de condiciones para la contratación administrativa (art. 3,
parágrafo 2) y la autorización a la inversión extranjera (art. 5) y al empleo
de formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones (art. 9).
Los
15 artículos de la ley examinada se refieren a una misma materia - las telecomunicaciones
-, aunque no agotan su contenido y los aspectos que tratan se regulan con
diversa intensidad. En su mayor número las disposiciones se ocupan de la
telefonía móvil celular (arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12, 15); otros artículos
tienen por objeto la inversión extranjera en el sector de las
telecomunicaciones (art. 5) y la autorización que se otorga a las empresas
públicas de telecomunicaciones para celebrar distinta suerte de contratos
asociativos (arts. 9, 10, 13) y pactar el de arrendamiento financiero (art.
11).
Las
telecomunicaciones constituyen la materia dominante y exclusiva de la ley y a
ellas se conectan sus disposiciones específicas. La telefonía móvil celular es
una forma de telecomunicación, que se ha hecho posible gracias a los adelantos
tecnológicos. Las entidades públicas de telecomunicación son agentes que
prestan los servicios en el sector y a las cuales se extiende la autorización
para celebrar contratos y convenios que se refieren al desarrollo de su objeto
propio. La inversión extranjera que contempla ley no es general sino limitada a
ciertos servicios en el campo de las telecomunicaciones. En suma, las
telecomunicaciones son el eje de todas y cada una de las normas que integran la
ley y, por tanto, el cargo no prospera.
Estado
social de derecho y servicio público de telecomunicaciones
3.
Las normas acusadas, a juicio del demandante, al no disponer que los servicios
básicos de las telecomunicaciones sean prestados directamente por el Estado, a
través de las empresas públicas del sector, violan el artículo 334 de la CP y
los principios que informan el Estado social de derecho que, en este campo,
obligarían a tener una sola red de propiedad pública, obtener una mayor
densidad telefónica, ampliar la telefonía local y rural, y subsidiar a través
de la "tarifa contable" (los servicios rentables compensan aquellos
que tienen un mayor ingrediente de ayuda social) a los grupos de usuarios de
bajos recursos.
4.
Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado (DL 1.900 de
1.990, art. 4). A voces de la norma citada (art. 2) se entiende por
telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura,
imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por
hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos. La telefonía móvil
celular es una especie de servicio de telecomunicación y, por ende, la ley
igualmente lo califica como servicio público (Ley 37 de 1.993, art. 1).
Las
normas legales acusadas, por lo visto, no despojan a esta particular forma de
telecomunicación de su connotación jurídica de servicio público. Por el
contrario, a partir de esa calificación, que se mantiene, la ley ordena que
dicho servicio esté a cargo del Estado que lo podrá prestar directa o
indirectamente (Ley 37, art. 3).
Desde
este punto de vista, en términos generales, la ley revisada tiene sustento en
los artículos 334 y 365 de la CP. De acuerdo con la primera norma, el Estado
podrá intervenir en los servicios públicos y privados. Con arreglo a la
segunda, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado
y estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, pudiendo ser prestados
directamente por el mismo directa, o, indirectamente, por comunidades
organizadas o  particulares.
Se
desprende de lo anterior, que son las normas constitucionales que se indican en
la demanda como violadas, las que en principio le suministran validez a la ley
acusada. Por ello la Corte se detendrá a analizar si el contenido concreto de
la intervención que se articula a través de la ley o el régimen que se adopta,
podrían, vulnerar la carta política.
5.
La reserva o titularidad pública que la ley hace respecto del servicio de
telefonía móvil celular (Ley 37, art. 3), es un tema que en primer término debe
ser abordado por esta Corte.
Podría
pensarse que las actividades relativas a la prestación del servicio de
telefonía móvil celular, se enmarcan dentro de la libre iniciativa privada (CP
art. 333) y que, de constituir un monopolio en favor del Estado, carecería de
base constitucional por no tener el carácter de arbitrio rentístico (CP art.
336).
A
este respecto conviene distinguir los monopolios legales cuyo único fundamento
puede estar dado por una finalidad puramente rentística y la reserva estatal de
ciertos servicios públicos, que puede producirse en virtud de la ley de manera
total o parcial con el objeto de asegurar el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población, o simplemente por razones
de soberanía (CP art. 365). En los dos casos, creación de un monopolio legal o
reserva estatal de una actividad económica que establece una titularidad
pública exclusiva, se reduce legítimamente el ámbito de la iniciativa privada
(CP art. 333), pero los procedimientos para su imposición y las finalidades que
se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes.
La
reserva estatal de un servicio público o de una actividad estratégica, en los
términos del artículo 365, está sujeta a los siguientes requisitos : (1) Ley
aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa
gubernamental; (2) existencia de razones de interés social o de soberanía para
su ubicación en la esfera pública; (3) el objeto de la reserva debe ser una
actividad estratégica o un servicio público; (4) indemnización previa y plena
de las personas que queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
La
reserva estatal del servicio de telefonía móvil celular no equivale a la
creación de un monopolio legal con fines rentísticos y debe, por ello,
analizarse a la luz del citado artículo 365 de la CP.
El
servicio de las telecomunicaciones ha estado sujeto a titularidad pública, en
virtud de numerosas leyes expedidas con anterioridad a la promulgación de la
Constitución vigente. - L.198 de 1936, L. 6ª de 1943, L. 83 de 1945 y L. 72 de
1989 -. Ajustada a esa tradición legislativa, el DL 1.900 de 1.990, reitera que
"Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado
(...)" (ibid, art. 4). No era necesario, en consecuencia, que la ley 37 de
1.993, se sujetara al requisito del quórum calificado previsto en el artículo
365 de la CP, pues, la regulación de la telefonía móvil celular, como modalidad
especial de las telecomunicaciones, ya se encontraba en un ámbito previamente
reservado por el Legislador al Estado, de modo que la mención que sobre este
extremo se hace en la ley examinada es puramente reiterativa y descriptiva del
status legal del servicio.
No
obstante que no es procedente someter precedentes reservas legales de servicios
públicos a los requisitos nuevos que para el efecto trae la actual
Constitución, para mayor abundamiento no sobra constatar que ellos concurren
plenamente en el presente caso.
El
actual estado de la técnica, el alto costo de la infraestructura, la necesidad
de garantizar la igualdad en el acceso al servicio y la responsabilidad y
competitividad de los operadores, la utilización que el servicio hace del
espacio electromagnético de propiedad pública, son razones suficientes para considerar
que se encuentra justificada la titularidad pública que la norma legal
establece.
La
alternativa contraria, atendido el estado de la técnica actual y los altos
costos asociados a la prestación del servicio, seguramente redundaría en la
creación de monopolios u oligopolios privados nacionales o extranjeros, que
serían los únicos capaces de asumirlo, con las consecuencias negativas que
pueden derivarse para los usuarios y, en general, para el efectivo e
igualitario ejercicio de las libertades públicas cuyo ejercicio requiere de la
infraestructura comunicativa existente. Así el Estado no sea operador directo
del servicio, su titularidad pública, le permite un radio de acción mayor que
el de la ordinaria intervención legislativa en una actividad originariamente
privada, particularmente en lo que se refiere a su estrecho control,
orientación y supervisión y, en fin, fijación de condiciones, regulación del
servicio y de la competencia.
Es
evidente que si los datos técnicos y económicos tenidos en cuenta por el
Legislador para tornar pública una determinada actividad se modifican, el área
de reserva estatal puede en consonancia variarse y, correlativamente, ampliarse
el espacio de iniciativa económica de los sujetos privados. Por el momento,
pese a que no se desconoce la relatividad e historicidad del establecimiento de
una reserva estatal, cabe anotar que las circunstancias técnicas y económicas,
apreciadas por el Legislador, a través de la perspectiva del interés general,
lo han llevado en este caso a reiterar respecto de la telefonía móvil celular
la titularidad pública.
De
otra parte, la titularidad pública recae sobre una actividad que tiene la
connotación legal y material de servicio público (Ley 37 de 1.993, art. 1) y,
además, por haber estado siempre reservada al Estado, no existen operadores
privados que deban ser indemnizados como consecuencia de la reiteración legal
de la anotada titularidad pública.
6.
La prestación indirecta del servicio de telefonía móvil celular por parte del
Estado, a través de concesiones, otorgadas mediante licitaciones públicas a las
empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta, conforme a la
regulación que se contiene en el artículo 3 de la ley 37 de 1.993, es objeto de
severa critica constitucional en la demanda.
La
opción organizativa y de manejo del servicio público que contempla la norma, se
aviene a la Constitución. Los servicios públicos están sometidos al régimen
jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado directa
o indirectamente (CP art. 365). Precisamente, la concesión es el
instrumento contractual más socorrido de gestión estatal indirecta de un
servicio de su competencia; en su virtud el contratista se compromete, durante
el término convenido, a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a
las condiciones estipuladas.
El
Estado social de derecho es eminentemente participativo y no escatima
oportunidades propicias para " facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la nación" (CP art. 2). En el campo de las funciones públicas
(CP art. 123) y, más concretamente en el de los servicios públicos (CP arts.
365 y 369), la Constitución contempla y favorece, de acuerdo con lo que establezca
la ley, la participación de las comunidades organizadas y de los particulares
en su gestión y fiscalización.
No
cabe duda de que la participación de los particulares, cuando la ley lo
permita, tendrá más alcance general respecto de la vigilancia del servicio por
los usuarios que en relación con la participación en su gestión. La dimensión
económica y organizativa necesaria para el efecto, unida al sistema de
licitación pública, como se prevé en la norma acusada, sólo permitirá a un
número reducido de personas intervenir como gestores del servicio. No obstante,
aún en estas condiciones, la apertura a la gestión de un servicio de suyo
reservado al Estado, representa ya una ganancia cualitativa significativa en
términos de la libertad de iniciativa privada que, en lugar de estar del todo
proscrita en este ámbito, por lo menos accede a una porción del mismo,
articulada en un esquema donde la titularidad y el control público se combinan
con la gestión privada. Las reservas al sector público, gracias a este
mecanismo y a que la actividad lo permite, están informadas por un criterio de
economía institucional muy propia de un estado participativo, que se orienta a
la persecución de las finalidades públicas que inspiran la específica reserva,
pero con el menor sacrificio posible en términos de libertades y derechos
constitucionales (principio pro libertate). En todo caso, para
configurar el momento participativo por el extremo de los gestores, es esencial
- como lo ordena el parágrafo 1o del artículo 3 de la ley 37 de 1.993 - que las
sociedades privadas concesionarias del servicio de telefonía móvil celular se
conviertan, en un plazo de cinco años, en sociedades anónimas abiertas, so pena
de que se imponga la caducidad de sus contratos.
No
es contrario a la Constitución que las empresas estatales o las sociedades de
economía mixta, puedan, en los términos que la ley señala, intervenir en un
plano de igualdad con las sociedades privadas, para obtener la adjudicación de
los contratos de concesión del servicio de telefonía móvil celular. A este
respecto, cabe señalar que las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta, por regla general, se someten al derecho
privado y, excepcionalmente, al derecho público. El principio general dentro
del sistema económico es la igualdad (CP art. 13) y a él sólo pueden
excepcionalmente sustraerse las empresas públicas, cuando lo autorice la ley y
por motivos de relevante interés público; de lo contrario, no se entiende cómo
pueda pregonarse que "la libre competencia económica es un derecho de
todos que supone responsabilidades" (CP art. 333). En este orden de ideas,
cuando por decisión de la ley un aspecto - la gestión - de un servicio
reservado al Estado se abre a los particulares, la garantía institucional de la
libre competencia económica, trasunto de la igualdad en el terreno económico,
cobra plena vigencia, frente a los operadores públicos y privados. De otra
parte debe observarse que la intervención económica ordenada por la ley puede
tener por objeto no solamente actividades privadas sino también servicios
públicos y que su finalidad puede ser tanto la promoción de la
productividad como el estimulo de la competitividad, en aras del
mejoramiento de la calidad de la vida y de los intereses de los usuarios  (CP
art. 334). Los sujetos públicos no están, pues, exceptuados de la intervención
estatal en la economía. No escapa a la Corte que una forma legítima de
intervención en lo que hace a la gestión de un determinado servicio público,
puede ser la de homologar a los operadores públicos y privados como
competidores para su realización y prestación. Justamente a esto se contrae el
artículo 3º acusado que luego de contemplar la hipótesis de la prestación
indirecta del servicio a través del sistema de concesiones, procede a
establecer las pautas conforme a las cuales se adelantarán las respectivas
licitaciones y a fijar las condiciones que deben acreditar sus eventuales
concesionarios.
Aunque
el demandante no acusa las disposiciones del artículo 4 de la ley, pese a
referirse a ellas desestimándolas desde el punto de vista técnico, es
importante anotar que en ellas se pone de presente el afán del Legislador de
procurar en punto a la gestión del servicio público de telefonía móvil celular,
la instauración de un régimen a la vez equilibrado y competitivo entre los
agentes públicos y privados que intervienen en ella. En efecto, allí se dispone
que las concesiones se otorgarán en dos redes que compitan entre sí  y que una
de estas redes, en cada una de las áreas señaladas, será operada por sociedades
de economía mixta o por empresas estatales y la otra por privadas. No se trata,
por lo visto, de marchitar la presencia de las empresas públicas en la gestión
de este servicio, sino de auspiciar la competencia en el sector en el que junto
al sujeto público - que siempre ha estado en él, tiene recursos y experiencia -
concurrirá el privado - que no ha estado -, de modo que su supervivencia
económica, antes que de la gracia de la ley, dependerá de sus propias ejecutorias.
No en vano la libre competencia se ha erigido en principio medular del régimen
económico (CP art. 333).
7.
El artículo 5 de la ley 37 de 1.993 autoriza la inversión extranjera en el
servicio de telefonía móvil celular, en el servicio e infraestructura
satelital, en los servicios telemáticos que se asimilan a los de valor agregado
y en éstos últimos. A juicio del actor, la inversión extranjera atenta contra
las empresas estatales de telecomunicaciones y la soberanía del país.
Corresponde
a la ley determinar el régimen general de la inversión extranjera, siempre que
no incida en el ámbito de la competencia asignada a las autoridades
supranacionales instituídas en virtud de tratados públicos debidamente
suscritos y perfeccionados. La inversión extranjera que se autoriza en modo
alguno significa renuncia por parte del Estado a la titularidad exclusiva que
ostenta en el sector de las telecomunicaciones. A través de la inversión
extranjera, en consecuencia, los capitales foráneos pueden concurrir al
desarrollo de las actividades que dentro de este campo se ha permitido a los
particulares, observando desde luego las regulaciones existentes y las que
llegaren a dictarse. En este sentido, en lo que atañe al servicio de telefonía
móvil celular, se dispone en el artículo 3º de la ley que los contratos de
concesión sólo podrán celebrarse con sociedades constituídas en Colombia, de
acuerdo con las leyes nacionales y con domicilio principal en el país.
El
Legislador en su libertad ha considerado positivamente la posibilidad de contar
en este campo con aportes de capitales extranjeros. Sin duda la necesidad de
disponer de cuantiosos recursos económicos para desarrollar el sector y con el
aporte tecnológico que es vital para su adecuada prestación, se encuentra en el
trasfondo de la ley. Dado el perfil altamente tecnológico y cuantitativamente
intenso en la utilización de capital, la alternativa del aislacionismo, habría
dejado de consultar el interés nacional (CP art. 226).
La
ley designa a las empresas públicas que se ocupan de las telecomunicaciones
como potenciales receptoras de la inversión extranjera, a fin de coadyuvar al
mejor desarrollo de su objeto social y fortalecer su estructura financiera y
tecnológica (CP art. 9). Mal puede, entonces, considerarse que
indefectiblemente la inversión extranjera signifique la extinción de las
empresas públicas, cuando, inclusive para mejorar su posición competitiva, ella
podría resultar de gran utilidad.
En
resumen, la inversión extranjera, por sí misma, no atenta contra la soberanía
nacional, pues no desconoce la titularidad pública en el sector ni impide la
regulación y el control del Estado en la materia. De otra parte, bajo ciertos
aspectos, la inversión extranjera, puede ser conveniente para las empresas
públicas receptoras de la misma.
8.
La autorización que se concede a las entidades públicas que presten servicios
de telecomunicaciones para celebrar (1) contratos asociativos, con personas
nacionales o extranjeras, generadores o no de nuevos entes colectivos (art. 9),
(2) contratos de arrendamiento financiero con opción de compra, que serán
precedidos de licitación pública (art. 11) y (3) contratos a riesgo compartido
para la ampliación de la infraestructura telefónica pública conmutada básica
local y móvil celular en sectores rurales y municipales (art. 13), en modo
alguno viola la Constitución.
Compete
a la ley que establece el régimen jurídico de un servicio público (CP art. 365)
y que desarrolla aspectos relativos al ejercicio de la reserva de una actividad
en favor del Estado, prever, entre otras cosas, el tipo de contratos que los
operadores públicos pueden celebrar para desarrollar su objeto y asegurar su
prestación eficiente a los usuarios. Los tres contratos que se regulan tienen relación
directa con el proceso de prestación del servicio público de las
telecomunicaciones, objeto principal de las mencionadas entidades. Los
contratos asociativos fortalecen económica y técnicamente a las empresas; el
arrendamiento financiero, facilita y alivia las necesidades de caja para
adquirir y renovar los equipos que soportan la prestación del servicio;
finalmente, los contratos de riesgo compartido, constituyen un mecanismo que
puede ser conveniente para extender la red de servicios, particularmente en
sectores rurales y municipales de baja densidad telefónica.
9.
El actor señala que "el contrato de gestión" es un instrumento débil
para subsidiar, con precios razonables, grupos de usuarios de bajos recursos,
como quiera que los operadores privados sólo serán guiados por un interés
lucrativo, en contraste con el sistema de " tarifa contable " que
podía aplicar TELECOM y las restantes empresas públicas del sector, lo que a su
juicio va en desmedro del Estado social de derecho.
La
prestación indirecta de un servicio público que es el punto al cual se contrae
el artículo 3 acusado, tiene, como se analizó, pleno asidero constitucional. El
régimen tarifario del servicio de telefonía móvil celular no se trata en la ley
y, en los términos del artículo 4 de la misma, deberá ser objeto de
reglamentación por parte del Gobierno Nacional y de consideración dentro de los
contratos de concesión (CP art. 367 y ley 37 de 1.993, art. 1). Pese a que, en
las actuales condiciones técnicas, la telefonía móvil no tiene el carácter de
servicio público domiciliario se infiere de lo dicho que no se libra al
exclusivo criterio del concesionario la fijación de la tarifa que deba
cobrarse.
En
suma, no es posible, en abstracto, juzgar la constitucionalidad de un sistema
tarifario que se desconoce, el usuario potencial no se encuentra actualmente en
el conjunto de la población que requiera del subsidio estatal. De ahí que la
preocupación dominante sea el de igualdad espacial que se expresa en el
siguiente aparte del artículo 4-a de la ley: "El servicio se prestará en
todo el territorio  nacional, tanto en zonas urbanas como rurales, aún en las
de difícil acceso, de conformidad con los planes de expansión del servicio y de
las redes. Toda propuesta para que se asignen frecuencias para la operación de
la telefonía celular, incluirá un plan de expansión de este servicio, en
condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades
básicas insatisfechas dentro de la respectiva área de la concesión; dichos
planes deberán realizarse en un término no mayor a cinco años y serán factor
esencial de valoración para la adjudicación respectiva".
Por
lo que respecta a la "tarifa contable", que permite que los servicios
superavitarios subsidien a los deficitarios y generen ingresos para los
subsidios tarifarios, no puede soslayarse el hecho de que como contraprestación
a la adjudicación de una concesión, el concesionario debe entregar a la Nación
recursos que puede aplicar a la extensión de la red de servicios y a la
financiación de los anotados subsidios tarifarios.
Privatización
de la telecomunicaciones y protección de las riquezas naturales de la nación
10.
Las normas acusadas, en especial los artículos 3 y 5, según el demandante,
violan los artículos 2, 4, 8, 13, 75, 95-8 y 101 de la CP, al habilitar a los
particulares y a los extranjeros para competir "en perjuicio de
TELECOM", entidad a la que se despoja de "la prestación del servicio
de las telecomunicaciones", al paso que a aquéllos se les hace cesión de
parte de las riquezas y del patrimonio nacional "como el espectro
electromagnético", no obstante que su ánimo de lucro les impedirá ocuparse
de los servicios no rentables, con lo que se promueve un "crecimiento y
desarrollo desigual".
En
estricto rigor la prestación indirecta del servicio de telefonía móvil celular,
a través del sistema de concesiones, como lo dispone la ley, más allá de
contemplar una modalidad específica de gestión de un servicio público,
permitida por la Constitución, no entraña modificación alguna a la titularidad
del servicio que se mantiene en cabeza del Estado y que éste administra
mediante dichas concesiones - que corroboran su titularidad originaria - y sus
facultades irrenunciables de regulación y control. La circunstancia de que la
ley, en punto a la gestión del servicio de telefonía móvil celular, le de
cabida a los particulares y a la iniciativa privada dentro de un marco bien
preciso, no desvirtúa su titularidad pública ni significa, como lo postula el
demandante que "las telecomunicaciones se han privatizado".
La
gestión privada del servicio de telefonía móvil celular, mediante el esquema de
la concesión, tampoco significa enajenar en favor de los particulares el
espectro electromagnético, como lo señala, sin fundamento y sin explicación
alguna, el demandante. Las tareas de gestión y control del espectro
electromagnético permanecen confiadas al Estado, con todas las facultades que
aparejan, entre otras, la asignación y verificación de frecuencias, el
otorgamiento de permisos para su utilización, la comprobación técnica de
emisiones, el establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y
redes, la detección de irregularidades y perturbaciones, la adopción de medidas
tendientes a establecer su correcto y racional uso etc. La utilización del
espectro por parte del concesionario para los fines del servicio, no representa
ni apropiación del mismo ni abdicación de las facultades del Estado, como
quiera que éste es quien en virtud de la concesión respectiva dispone y asigna
por sí mismo los canales para cubrir las áreas a las cuales se extiende el
servicio que en su nombre y por su cuenta temporalmente se presta.
Las
concesiones no tienen un objeto universal. Se refieren a la prestación de un
determinado servicio en un lugar y en unas condiciones económicas que se
precisan en el contrato respectivo. En el ámbito del contrato evidentemente
existe una posibilidad de utilidad económica para el concesionario, que
justamente es lo que lo mueve a contratar, y que no puede calificarse como ilícita
o ilegítima. El cumplimiento de la concesión reporta un beneficio individual
para el concesionario, junto a un beneficio social para el Estado y los
usuarios, cuya tangibilidad y envergadura dependerá de la negociación que se
lleve a cabo por el Estado y de factores ajenos al examen constitucional. Para
enfrentar el cargo que formula el demandante, basta decir que
independientemente de las concesiones y de las modalidades de la prestación del
servicio público, el Estado como titular de la actividad debe asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (CP art.
365) y tomar en cuenta - para la prestación de los servicios domiciliarios -
además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de
ingresos (CP art. 367). Ni el sistema de concesiones impide que el Estado como
titular de los servicios de telecomunicaciones cumpla con estos deberes ni el
Estado puede ampararse en aquél para dejarlos de cumplir.
Las
leyes se declaran inexequibles si violan la Constitución, independientemente de
que beneficien o perjudiquen a una determinada entidad descentralizada. De
hecho, la ley puede incluso ordenar la supresión de la entidad (CP art. 150-7)
y, en principio, también, el levantamiento de la reserva estatal que recaiga
sobre cierta actividad o servicio público y, en estos eventos, la medida legal
se confrontará únicamente a la luz de la Constitución.
Por
lo expuesto y dado que la Corte no advierte que las normas acusadas vulneren
ningún precepto de la Constitución Política, procederá a declarar su
exequibilidad.
IV.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
R E S
U E L V E
Declarar
EXEQUIBLES los apartes demandados de los artículos 3º, 5º y 9º, y los
artículos 11 y 13 de la Ley 37 de 1993.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
JORGE
ARANGO MEJIA
Presidente
ANTONIO
BARRERA CARBONELL        EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                                                Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DIAZ            HERNANDO HERRERA  VERGARA
Magistrado
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ                           VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
Magistrado
MARTHA
V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General