T-413-10
Sentencia T-413/10
Sentencia T-413/10
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Caso
en que se hizo descuento por pago de aportes al Sistema de Seguridad Social
La Sala de Revisión considera que la accionante puede acudir
a la jurisdicción ordinaria para ventilar la controversia de carácter económico
que es objeto de la acción que ahora la ocupa en contra de la Caja Nacional de
Previsión Social hoy Cajanal E.I.C.E., entidad que ordenó el reconocimiento y
pago de su pensión de sobrevivientes y el descuento de las sumas
correspondientes al porcentaje de los aportes al Sistema de Seguridad Social en
Salud, para que sea el juez competente, quien declare si los descuentos
efectuados al pago retroactivo de sus mesadas pensionales fueron ordenados con
base en la normatividad vigente, o por el contrario, si dichos descuentos
fueron hechos en forma irregular. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que
existen otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos de la
tutelante, la Sala de Revisión debe determinar si la acción de tutela se
interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se
concluye que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para declarar si
la deducción de los aportes a la Sistema de Seguridad Social en Salud hecho por
el Consorcio FOPEP 2007 al pago retroactivo de las mesadas pensionales de la
peticionaria fue realizado con base en las normas legales que rigen la materia
o, si por el contrario, se efectuó en forma irregular, ya que, lo que se
discute es una pretensión de orden económica, y las controversias de índole
legal escapan al radio de acción de las garantías superiores.
Referencia: expediente T-2538475
Acción de
tutela instaurada por la señora Celene Restrepo de Hurtado contra la EPS
Sanitas S.A. y el FOSYGA.
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez
(2010)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao
Pérez y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el 04 de agosto de 2009, y en
segunda instancia, por el Consejo Superior de la Judicatura el 28 de septiembre
de 2009, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Celene Restrepo
de Hurtado contra la EPS Sanitas S.A. y el FOSYGA.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión
por medio del Auto del diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2010),
proferido por la Sala de Selección Número Dos.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Celene Restrepo de Hurtado presentó acción de
tutela solicitando que se ampararan sus derechos fundamentales a la seguridad
social, al debido proceso y a la propiedad, los cuales considera vulnerados por
el Consorcio FOPEP 2007 y por la EPS Sanitas SA, cuando, al momento de
reconocerle las mesadas pensionales atrasadas de la pensión de sobrevivientes,
le descontaron un porcentaje destinado al pago de los aportes al Sistema de
Seguridad Social en Salud.
La accionante fundamentó su solicitud en los siguientes
hechos:
1.1. La señora Celene Restrepo de Hurtado afirma que la Caja
Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de sobrevivientes al
fallecer su cónyuge, pero al momento de pagarle las mesadas pensionales
atrasadas le descontaron la suma de cuatro millones ciento veintinueve mil
quinientos pesos ($4.129.500), por concepto de aportes al Sistema de Seguridad
Social en Salud, recibiendo efectivamente la suma de treinta y cinco millones
trescientos noventa y un mil setecientos treinta pesos ($35.391.730).
1.2. Afirma que, desde la muerte de su cónyuge y hasta que
se le reconoció la pensión de sobrevivientes, aportó como independiente al
Sistema de Seguridad Social en Salud.
2.  Respuesta de las entidades accionadas
2.1. La EPS Sanitas SA presentó informe sobre los hechos,
argumentando que no le corresponde hacer la devolución de las cotizaciones
descontadas, ya que, en virtud de lo establecido en los artículos 177 y 182 de la
Ley 100 de 1993, estos recursos pertenecen al Sistema General de Seguridad
Social en Salud y fueron girados en su momento al Fosyga.  Igualmente considera
que el objeto de la acción de tutela interpuesta por la accionante es una
pretensión económica que en nada afecta sus derechos fundamentales, concluyendo
que la acción de tutela no es el mecanismo procesal procedente para resolver
las peticiones de la tutelante.
En un escrito posterior y dando alcance a su comunicación
inicial, la EPS Sanitas SA consideró procedente devolver los aportes que la
señora Celene Restrepo de Hurtado efectuó en calidad de cotizante
independiente, “teniendo en cuenta que dicha afiliación fue realizada en
espera del reconocimiento pensional”.[1] Informó que
previo a la devolución de dichos aportes, se debía tramitar la corrección de la
compensación del régimen contributivo del Fosyga. Sin embargo, la pretensión de
la accionante es la devolución de las sumas deducidas por la Caja Nacional de
Previsión Social y por el Consorcio FOPEP 2007, y no la devolución de los
aportes que efectuó como cotizante independiente.
2.2. El Consorcio FOPEP 2007 informó que es el administrador
fiduciario de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional,
y que su gestión se limitó al cumplimiento de lo ordenado por la Caja Nacional
de Previsión Social en el mes de diciembre de 2008, entidad que reportó la
inclusión en nómina de la señora Celene Restrepo de Hurtado, el valor de la
mesada pensional y el porcentaje que se debía descontar por concepto de aportes
al Sistema General de Seguridad Social en Salud.  Igualmente solicitó su
desvinculación del proceso y que se llamara al mismo a Fidufosyga, entidad
encargada de la administración del Fondo de Solidaridad y Garantía.
2.3. La Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio de la Protección Social señaló que “los pensionados son afiliados
obligatorios del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y por ende una vez sea reconocida su pensión, debe descontarse de la
misma de manera retroactiva los aportes en salud correspondientes”.[2]
En consecuencia, solicitó que se exonerara al Ministerio de Protección Social
de toda posible responsabilidad derivada de la acción de tutela.
3.  Decisión judicial de primera instancia
El 04 de agosto de 2009, la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca resolvió
negar la acción de tutela presentada por la señora Celene Restrepo de Hurtado,
porque consideró que las actuaciones de las entidades accionadas se ajustaron a
las normas jurídicas que regulan la materia, tales como la Ley 100 de 1993, y
el Decreto 806 de 1998, en las cuales se establece la obligación de los
pensionados de aportar al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre el doce
por ciento (12%) de la mesada pensional y en consecuencia no se puede predicar
que existió vulneración alguna de los derechos fundamentales de la tutelante.
4. Decisión judicial de segunda instancia
La decisión de primera instancia fue impugnada por la señora
Celene Restrepo de Hurtado, recurso que fue resuelto por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante el fallo del 28 de
septiembre de 2009, en el cual resolvió modificar la sentencia de tutela para
declarar la acción improcedente, pues consideró que la tutelante pretende la
devolución de dineros que fueron destinados al Sistema de Seguridad Social en
Salud, es decir que se trata de una pretensión de contenido patrimonial cuya
finalidad no es la de evitar la consumación de un perjuicio irremediable a sus
derechos fundamentales.
II. Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, de conformidad con los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral
9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y
36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Asunto previo. Improcedencia de la acción de tutela en
el caso concreto
La Corte ha establecido reiteradamente que la finalidad de
la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales de todas las
personas y que solamente procede cuando no existen otros medios judiciales de
defensa, o cuando el medio judicial ordinario es claramente ineficaz para la
protección de esos derechos, caso en el cual, la acción de tutela procederá
como mecanismo transitorio para evitar que se cause un perjuicio irremediable.[3]
Por lo tanto, en controversias en las cuales se discuten
elementos puramente económicos, que dependen de la aplicación e interpretación
de normas legales que regulan determinadas materias y en las cuales no se
evidencia la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos
fundamentales de la parte tutelante, la acción de tutela resulta improcedente[4].
“...
Constituye regla general en materia del amparo tutelar, que la jurisdicción
constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente
constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que
surjan respecto del derecho... , cuando el mismo es de índole económica, en
tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acción de
garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales
propios para su trámite y resolución.
A
lo anterior debe añadirse que uno de los presupuestos de procedibilidad de la
acción de tutela lo constituye, precisamente, la amenaza o vulneración de
derechos fundamentales de las personas, cuyos efectos pretenden contrarrestarse
con las respectivas órdenes de inmediato cumplimiento proferidas por los jueces
de tutela, en razón a la primacía de los mismos”.[5]
En el caso que se estudia, esta Sala de Revisión encuentra
que la tutelante es una mujer de 75 años de edad,[6]
a quien la Caja Nacional de Previsión Social hoy Cajanal E.I.C.E., le reconoció
la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su cónyuge y, a través
del Consorcio FOPEP 2007, ordenó el pago de las mesadas pensionales atrasadas
por valor de $39.521.230.28, suma de la cual descontó un porcentaje como aporte
al Sistema General de Seguridad Social en Salud.  Por lo tanto, la demandante
solicita que se ordene a la EPS o a la entidad responsable, la devolución de la
suma descontada porque considera que con este acto se vulneran sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al debido proceso y a la propiedad.
En primer lugar, la Sala de Revisión considera que la
accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para ventilar la
controversia de carácter económico que es objeto de la acción que ahora la
ocupa en contra de la Caja Nacional de Previsión Social hoy Cajanal E.I.C.E.,
entidad que ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes y
el descuento de las sumas correspondientes al porcentaje de los aportes al
Sistema de Seguridad Social en Salud, para que sea el juez competente, quien
declare si los descuentos efectuados al pago retroactivo de sus mesadas
pensionales fueron ordenados con base en la normatividad vigente, o por el
contrario, si dichos descuentos fueron hechos en forma irregular.
Por lo anterior, y teniendo en
cuenta que existen otros mecanismos judiciales para la protección de los
derechos de la tutelante, la Sala de Revisión debe determinar si la acción de
tutela se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, el cual ha sido caracterizado por la Corte en los siguientes
términos:
“[e]n
primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.  Este exige
un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien
altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva:
como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como
respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las
medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable”.[7]
En este caso, se pretende que el juez de tutela ordene a las
entidades accionadas la devolución de una suma de dinero que le fue descontada
a la accionante del pago retroactivo de sus mesadas pensionales, la cual es una
pretensión eminentemente económica, de lo que se deduce que el posible
perjuicio irremediable que dicha deducción puede causarle a la tutelante
consistiría en que la suma deducida afectara su capacidad de suplir sus
necesidades básicas y de vivir en unas condiciones de vida dignas, es decir,
que afectara su mínimo vital. Sin embargo, la accionante en el escrito de
tutela no manifiesta que requiera la suma pretendida para garantizarse su
mínimo vital y del estudio del expediente tampoco se evidencia que requiera tal
suma de dinero para suplir sus necesidades básicas, ya que, si bien, se le
dedujeron $4.129.500 del pago retroactivo de las mesadas pensionales atrasadas
que le fueron reconocidas, por tener derecho a la pensión de sobrevivientes,
también es cierto que recibió por ese concepto, la suma de $35.391.730, fue
incluida en la nómina de pensionados de Cajanal E.I.C.E. y actualmente está
recibiendo una mesada pensional la cual ascendía en el año 2008 a la suma de
$1.316.998.28,[8] que obviamente se ha
incrementado año tras año en el porcentaje ordenado por la ley. Razones
suficientes para concluir que la tutelante no afronta un perjuicio inminente,
pues mensualmente está recibiendo una suma con la cual puede suplir sus
necesidades, y por lo tanto, no requiere medidas urgentes para la protección del
derecho que estima conculcado.
Por las razones expuestas, se concluye que la acción de
tutela no es el mecanismo procedente para declarar si la deducción de los
aportes a la Sistema de Seguridad Social en Salud hecho por el Consorcio FOPEP
2007 al pago retroactivo de las mesadas pensionales de la señora Celene
Restrepo de Hurtado fue realizado con base en las normas legales que rigen la
materia o, si por el contrario, se efectuó en forma irregular, ya que, lo que
se discute es una pretensión de orden económica, y las controversias de índole
legal escapan al radio de acción de las garantías superiores.
En consecuencia, la Sala Primera de Revisión confirmará la
sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura proferida el 28 de septiembre de 2009, la cual revocó
la sentencia expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, el 04 de agosto de 2009, en el sentido de declarar improcedente
la acción de tutela por tratarse de una controversia puramente económica.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 28
de septiembre de 2009, la cual modificó la sentencia proferida por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el 04 de agosto de 2009,
declarando IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora
Celene Restrepo de Hurtado en contra de la EPS Sanitas SA y del Consorcio FOPEP
2007.
Segundo.- Por Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 54, del cuaderno principal.
[2] Folio 85.
[3] Sobre el particular se puede revisar, entre otras, la Sentencia
T-1316/01 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes).  En esta sentencia se estudia si es
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta
que el accionante había presentado una demanda ante la jurisdicción contencioso
administrativa, solicitando el incremento de su mesada pensional. En este caso la
Corte resolvió confirmar los fallos de instancia, los cuales negaron la tutela
del derecho, pues consideró que para el caso en concreto no se configuraba una
situación irremediable. Esta sentencia reitera los argumentos planteados en la
sentencia T-225/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa.) Igualmente, se puede consultar
la sentencia C-531/93 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) (SV Jorge Arango Mejía,
Antonio Barrera Carbonell, Hernando Herrera Vergara) En esa oportunidad la
Corte estudió una acción de inconstitucionalidad en contra del inciso 2, del
artículo 6, del Decreto 2591 de 1991. Específicamente en el inciso demandado,
se establecía que “se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser
reparado en su integridad mediante una indemnización”. La Corte, luego de hacer
varias consideraciones sobre el concepto de perjuicio irremediable, decidió
declarar que la norma era inconstitucional porque constituía una definición
legal cerrada a un concepto abierto establecido en la Constitución, que tenía
como consecuencia la de limitar la protección de los derechos fundamentales de
las personas a través de la acción de tutela.
[4] Ver, entre otras, las sentencias T-703/05 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-901/07 (MP Jaime Araujo Rentería), T-050/08 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra) y T-961/09 (MP María Victoria Calle Correa).
[5] T-606 del 2000 (M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis). En esta sentencia la
Corte estudió la procedencia de la acción de tutela para obtener el
cumplimiento de un acuerdo conciliatorio celebrado entre el accionante y el
distrito de Barranquilla, en el cual se acordó el pago de una suma de dinero. La
Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela porque no se evidenciaba
la vulneración de derechos fundamentales y el accionante contaba con otros
medios judiciales de defensa.
[6] En el folio 14 del cuaderno principal, obra una copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Celene Restrepo de Hurtado, en la que consta que nació
el 13 de noviembre de 1934.
[7] Sentencia T-1316/01 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes).  En esta sentencia se
estudia si es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio,
teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda ante la
jurisdicción contencioso administrativa, solicitando el incremento de su mesada
pensional. En este caso la Corte resolvió confirmar los fallos de instancia,
los cuales negaron la tutela del derecho, pues consideró que para el caso en
concreto no se configuraba una situación irremediable.  Esta sentencia reitera
los argumentos planteados en la sentencia T-225/93 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa).
[8] Folio 13, cuaderno principal.