C-575-09
Sentencia C-575/09
Sentencia C-575/09
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por existencia de razones que justifican un
pronunciamiento de fondo
ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Penalización de la conducta resulta
desproporcionada/PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD EN EL DERECHO PENAL-Aplicación/PRINCIPIO
DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL-Ultima ratio
La remisión al derecho penal como estatuto
sancionatorio debe operar únicamente cuando las medidas incorporadas para
controlar los fenómenos antisociales han sido puestas en marcha sin éxito o
cuando éstas son insuficientes para someterlos. El derecho penal está enmarcado
en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del
poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar
el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Esta
limitante implica que al tiempo que el legislador no está obligado a
criminalizar todas las conductas que suponen un daño para la sociedad, tampoco
le está permitido hacerlo con las que no ofrecen verdadero riesgo para ella. En
aplicación de este criterio de control, la
Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de conductas cuya
penalización ha encontrado desproporcionada, precisamente por estimar
innecesario que el Estado recurriera al sistema penal para castigar conductas
que podían castigarse con mayor eficacia por la vía de la potestad
sancionatoria de la administración. Así, la decisión de criminalizar una
conducta sólo puede reputarse legítima cuando responde a la necesidad de
sancionar comportamientos atentatorios de los derechos y libertades
individuales y colectivos, y en razón de la imposibilidad de reprender el
ilícito con mecanismos menos invasivos de los derechos fundamentales, pues la
incursión del derecho penal en la regulación del comportamiento humano debe considerarse
como el último recurso posible para enderezarlo o reprenderlo. En consecuencia,
dada la falta de idoneidad del tipo penal ultraje a emblemas y símbolos patrios
para proteger la existencia y seguridad del Estado, tampoco resulta necesario
tipificarla penalmente para proscribirla o sancionarla, precisamente porque
existen otras más idóneas para preservar este bien jurídico. Además, existen
disposiciones que permiten la misma finalidad y que son de naturaleza
administrativa, que no llevan aparejadas las consecuencias negativas de la
condena penal aún cuando la sanción impuesta sea la misma.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN MATERIA PUNITIVA-Criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y estricta legalidad como límites materiales/TIPO PENAL-Deber de observar la estricta legalidad/TIPO PENAL-Creación
es competencia exclusiva del legislador
La Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los
asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que
su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta
legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta
competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo
penal como a la sanción imponible, y así en punto a observar el deber de la
estricta legalidad, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales
es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido
material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca; en relación con el deber de respetar los derechos constitucionales,
la Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos
de protección de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra
el núcleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los
tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de los
derechos constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales
relativos a derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque
de constitucionalidad; y respecto al deber de respetar los principios de
proporcionalidad y razonabilidad del tipo penal y su sanción, la
Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un
juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así como de la sanción. La
proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así,
ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la
obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho
bien constitucional
TIPO PENAL-Deber de respetar derechos
constitucionales
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN TIPO PENAL-Implica claridad y precisión de la conducta
LIBERTAD DE EXPRESION-Alcance/LIBERTAD DE EXPRESION-Elementos
normativos que la conforman/LIBERTAD DE EXPRESION-Reglas para determinar
su alcance legítimo
La libertad de expresión es una garantía fundamental
reconocida por la Carta y protegida por los tratados internacionales de
derechos humanos.  De la lectura de las normas legales, nacionales e
internacionales, la Corte ha extraído algunas reglas interpretativas que sirven
para establecer el alcance legítimo de este derecho. Así, ha señalado que (i)
toda expresión se encuentra protegida por una presunción de primacía
constitucional sobre la cual cabe prueba en contrario; (ii) prima facie se
reconoce mayor peso abstracto a la libertad de expresión salvo que estén en
juego otros principios o derechos que gocen de una protección superior; (iii)
se presume como una “intervención constitucionalmente sospechosa” cualquier
limitación de la libertad de expresión por parte de las autoridades públicas,
por lo tanto, en estos casos se debe proceder con un control constitucional
estricto que corrobore la existencia de causas jurídicas concretas para la
limitación del mismo.
LIBERTAD DE EXPRESION EN SENTIDO ESTRICTO-Características constitucionales
La libertad de expresión en sentido estricto tiene las
siguientes características constitucionales: (i) titularidad universal que
impide la discriminación y que puede involucrar intereses públicos y
colectivos; (ii) en virtud de los tratados internacionales hay ciertas
opiniones que no pueden ser expresadas como las xenofóbicas, la pornografía
infantil y las que promueven la violencia, entre otras; (iii) existen niveles
de protección al interior del derecho de la libre expresión y esto es
considerado en el momento en que se lleve a cabo la aplicabilidad de este
derecho; (iv) es importante resaltar que la
Corte menciona como un elemento esencial de este derecho “la expresión
protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como
la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva convencional o no
convencional”; (v) la protección constitucional a este derecho se manifiesta
tanto en el contenido como en la expresión del mismo y su tono, se debe
resaltar que el derecho de la libertad de expresión es protegido aun cuando las
ideas y la forma de expresar las mismas sea chocante para la mayoría de la
sociedad; (vi) el derecho a la libre expresión no solamente implica
obligaciones y responsabilidades vinculantes para quien ejerce dicho derecho,
sino también para el Estado y las autoridades públicas.
LIBERTAD DE EXPRESION-Sanción penal al ultraje a símbolos patrios
constituye una limitación
Dado que en Colombia se garantiza la libre expresión,
es previsible que la sanción al ultraje de los símbolos patrios pueda
considerarse en ciertos casos como un límite al ejercicio de dicha libertad,
por cuanto la agresión a un símbolo patrio participa del contenido simbólico
del bien afrentado y es posible, en ese escenario, suponer innumerables
hipótesis en que una agresión de esta naturaleza es manifestación de una
intención comunicativa legítima, que encuadra en el ámbito de protección del
derecho a la libre expresión. No es difícil imaginar múltiples circunstancias
en que los símbolos patrios sirven de instrumento de protesta social, cuando no
se los usa como medio comunicativo para manifestar posiciones personales sobre
temas que atañen a la vida en comunidad.
AGRESION A SIMBOLOS PATRIOS EN DERECHO
COMPARADO-Estados
Unidos/AGRESION A SIMBOLOS PATRIOS EN DERECHO COMPARADO-Como
manifestación de la libertad de expresión
Dos precedentes en derecho comparado para establecer cómo
ciertas conductas que suponen una agresión a los símbolos patrios pueden ser
entendidas como manifestaciones de la libertad de expresión. En el primero de
los casos, la Corte Suprema de Justicia señaló que prender fuego a la bandera
nacional constituye manifestación legítima de la expresión individual,
directamente protegida por la primera enmienda de la
Constitución americana, señalando que no corresponde a las autoridades de un
régimen democrático determinar el sentido y la orientación de las expresiones
de los ciudadanos, por lo que el ámbito de protección de la libertad expresiva
debe incluir todos los contenidos posibles. Concluyó que en una sociedad
liberal al Estado no le corresponde determinar qué es ortodoxo, es decir, no le
corresponde señalar que la quema de la bandera sólo es legítima cuando no pone
en entredicho los sentimientos de nacionalidad que la misma lleva implícitos.  A
juicio de la Corte, la importancia simbólica de la bandera no se protege con
acciones sancionatorias, sino mediante la educación en los valores sociales. Y
si es la discusión sobre la vigencia de esos valores la forma de contener el
discurso agresivo, entonces la solución debe ser el incremento del discurso,
antes que la fuerza que acalle la voz disidente. En el segundo caso se
cuestionaba la constitucionalidad de una ley federal que convertía en delito la
destrucción de la misma. La Corte consideró nuevamente que la sanción a la
conducta constituía una limitante ilegítima a la libertad de expresión y falló
a favor de la protesta.
LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA-Alcance/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Sujeción a
la Constitución/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites
Esta Corporación ha considerado de manera reiterada,
que el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para
determinar cuales conductas han de ser consideradas punibles así como para
fijar las penas correspondientes a tales comportamiento, también puede incluir
agravantes o atenuantes de la sanción, puede delimitar el ámbito de
responsabilidad del sujeto o establecer causales de exclusión de
antijuridicidad o de irresponsabilidad, puede definir los procedimientos
exigibles para la imposición de las penas y puede determinar las formas de
redención de la misma, entre muchos otros aspectos.  Esa libertad de
configuración en materia penal autoriza al legislador para regular, en suma,
todos los temas relacionados con el delito, desde la conducta que lo estructura
hasta los mecanismos y procedimientos necesarios para reprimirlo. Potestad que es
consecuencia directa de la cláusula general de competencia. Y si bien la
Constitución es el origen de la libertad de configuración del legislador en
materia penal, a su vez obra como un límite a esa misma potestad, pues no le
permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros que ella
misma establece. La Corte también ha dicho que en la constitucionalización del
derecho penal la competencia de configuración del legislador está limitada por
los derechos fundamentales y la estructura constitucional del Estado y que en ejercicio
de esa potestad, el Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de
las personas.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Concepto/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Etapas/JUICIO
DE PROPORCIONALIDAD-Niveles de intensidad/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación
El juicio de proporcionalidad es una herramienta
argumentativa que incorpora exigencias básicas de racionalidad medios – fines,
así como una exigencia de justificación de la actividad estatal cuando esta
restringe los derechos fundamentales de las personas.  La proporcionalidad (…) es un criterio de
interpretación constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el
ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de
realización de los derechos y libertades individuales. El test o juicio de proporcionalidad, quedará superado
cuando: 1) tal restricción persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2)
constituya un medio idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir
otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el
fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los beneficios
constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada. Estas etapas
coinciden con los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto en los cuales la doctrina nacional y extranjera ha
descompuesto el juicio de proporcionalidad. La jurisprudencia constitucional ha
distinguido entre distintos niveles de intensidad del juicio de
proporcionalidad de acuerdo a la materia regulada por la norma demandada y a la
naturaleza de los derechos en juego en el caso concreto. En aplicación de esta
metodología la Corte Constitucional ha establecido tres modalidades de test de
proporcionalidad: test leves, test intermedios y test estricto
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación en tipo penal de ultraje a
símbolos patrios
En el presente caso que se demanda el tipo penal de
ultraje a los símbolos patrios –artículo 461 del Código Penal- que configura
una restricción desproporcionada de ciertas conductas que pueden entenderse
amparadas por la libertad de expresión,  debe aplicarse a la medida legislativa
un test estricto de constitucionalidad, por estar en juego principios fundantes
del Estado colombiano y derechos fundamentales, que implica un mayor rigor en
las diversas etapas del examen de constitucionalidad de la medida legislativa,
por lo que corresponde verificar que la finalidad perseguida por la medida sea
no sólo legitima e importante, sino también imperiosa; que el medio escogido sea
no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que
no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo; y adicionalmente,
se debe aplicar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto mediante el
cual se verifique que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente
las restricciones impuestas sobre otros principios y derechos constitucionales
afectados por la misma.
SIMBOLO-Concepto/SIMBOLO-Vulneración no implica
afectación de la realidad fenoménica
Un símbolo es una representación sensorial que se
asocia a una realidad convencionalmente aceptada, por lo que, en el caso del
derecho penal, la vulneración del símbolo no implica tanto la afectación de la
realidad fenoménica como de los valores y convenciones por ella representados.
SIMBOLOS PATRIOS-Significado/SIMBOLOS PATRIOS-Breve
reseña histórica
ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Elementos del tipo penal
ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Finalidad legítima
Sobre la base de lo que representan, es posible
afirmar entonces que el tipo penal acusado persigue proteger la existencia y
seguridad del Estado mediante la protección de los símbolos que lo encarnan, se
trata por lo tanto de una medida de protección de los valores morales
representados en la bandera, el escudo y el himno de Colombia, y ya que las
conductas que afectan los símbolos patrios pueden ser consideradas como una
afrenta a lo que éstos representan, es decir, la calidad de colombiano y el
sentido de pertenencia a la comunidad nacional, se puede concluir que la
disposición legal que  tipifica el ultraje a los símbolos patrios no es en
principio contraria a la Carta. Por lo menos en esta etapa preliminar del
análisis, es legítimo que el legislador proteja la integridad de dichos
símbolos recurriendo incluso a sanciones de índole penal.
ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-Idoneidad del tipo penal
En esta etapa del test de proporcionalidad se debe
verificar si la medida enjuiciada resulta útil y adecuada para alcanzar la
finalidad constitucionalmente legítima que persigue, ello ocurre si contribuye
de manera efectiva a la consecución del fin propuesto, es decir, a la
satisfacción de los principios y valores constitucionales para cuya protección
se implementa. Este requerimiento resulta más exigente cuando se adelanta un
juicio estricto de constitucionalidad, como en el presente caso, pues debe
verificarse si la medida legislativa examinada resulta efectivamente conducente
para el logro de la finalidad perseguida. La
Corte debe definir si la tipificación penal del ultraje a los símbolos patrios
es un medio idóneo para proteger la existencia y seguridad del Estado por un
lado, pero también para preservar otros valores constitucionales  representados
en la bandera, el escudo y el himno de Colombia, tales como los deberes
constitucionales relacionados con engrandecer y dignificar la calidad de
nacional colombiano, así como para preservar los recursos culturales encarnados
en el himno nacional, el escudo y la bandera. Una primera apreciación se
impone: la tipificación penal de la conducta descrita en el artículo 461 del
Código Penal en principio no parece una medida idónea para la protección de la
existencia y seguridad del Estado, pues si los símbolos patrios constituyen una
representación de los valores fundantes que promueven la cohesión social de los
colombianos, una conducta como la descrita en el artículo 461 del Código Penal
no tiene la magnitud requerida para afectar objetivamente ni la existencia ni
la seguridad del Estado, por lo cual no resulta idónea para la protección de
este bien jurídico. No obstante, en relación con lo adecuado de la norma  para
la protección de los valores constitucionales a los cuales están ligados los
símbolos patrios, la tipificación penal de una conducta con la amenaza de
sanción que lleva aparejada sin duda tiene efectos preventivos y disuasorios
importantes frente a la colectividad, y en esa medida el artículo 461 del
Código Penal constituye un medio idóneo para evitar que se atente contra los
símbolos patrios y de contera para proteger los valores constitucionales que
estos representan, pues la tipificación de esta conducta como penalmente
sancionable tendrá efectos disuasorios, intimidatorios y preventivos sobre los
individuos quienes ante la amenaza de una sanción penal se abstendrán de
atentar contra éstos. Se trata por lo tanto de una medida efectivamente
conducente para conseguir la finalidad constitucionalidad perseguida.
ULTRAJE A EMBLEMAS O SIMBOLOS PATRIOS-No supera juicio de proporcionalidad
Referencia: expediente D-7584
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 461 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.
Demandantes: Carlos Humberto García Guzmán y Jorge
Eliecer Peña Pinilla
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil
nueve (2009).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Los ciudadanos Carlos
Humberto García Guzmán y Jorge Eliecer Peña Pinilla, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 241 y 242 de la
Constitución Política, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 461 del Código Penal.
Por medio de auto fechado el doce (12) de febrero de
2009, el magistrado sustanciador admitió la demanda, en la misma providencia
ordenó su fijación en lista en la
Secretaría General de esta Corporación, y decidió comunicar la iniciación del
trámite de la demanda al Presidente del Congreso, al Presidente de la
República, al  Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de
Educación Nacional, al Ministerio de Cultura, a la
Fiscalía General de la Nación, a la
Defensoría del Pueblo, a la
Academia Colombiana de Historia, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Caro y Cuervo y a las
facultades de derecho de las universidades del Rosario, Andes, y Nacional de
Colombia, al Colegio de Abogados Penalistas de Bogotá y Cundinamarca y a la
Asociación Nacional de Abogados Penalistas. Por último ordenó dar traslado al
Procurador General de la Nación para que en el término de treinta (30) días
emitiera el concepto correspondiente.
Dentro de término señalado en el auto admisorio de la
demanda fueron presentados escritos de intervención por la ciudadana Genoveva
Iriarte Esguerra en representación del Instituto Caro y Cuervo, por la
ciudadana Janeth Bustos Salazar representante del Ministerio de Cultura, por el
ciudadano Fernando Gómez Mejía representante del Ministerio del Interior y de
Justicia, por la ciudadana Karin Irina Kuhfeltd Salazar obrando en
representación de la Defensoría del Pueblo. Vencido el término de fijación en
lista presentó escrito de intervención la ciudadana Julia Betancourt Gutiérrez
en representación del Ministerio de Educación Nacional.
Una vez presentado el concepto del Procurador General
de la Nación y cumplidos los trámites constitucionales y legales
correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II. DISPOSICIÓN DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto del  artículo
acusado.
LEY 599 DE 2000
(julio 24)
Diario Oficial. N. 44097. 24, julio,
2000.
Por la cual se expide el Código Penal.
Artículo 461. Ultraje a emblemas o
símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de
Colombia, incurrirá en multa.
III. LA
DEMANDA
Los demandantes señalan que las normas acusadas
vulneran los artículos 1º, 20 y 93 de la
Constitución Política, así como el artículo 19 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y el 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
En primer lugar, sostienen que en el proceso de
aprobación del Código Penal no se discutió la inclusión del artículo demandado,
salvo una breve justificación de los delitos contra la seguridad del Estado. En
esta somera alusión, según los demandantes, nada se expresó específicamente
sobre el delito de ultraje a los emblemas y símbolos patrios “por lo que
resulta infructuoso, a partir de las gacetas del congreso, determinar cuáles
son los valores que subyacen a la norma en el actual momento constitucional”. Alegan
que el tipo penal demandado se perpetuó en el ordenamiento jurídico sin que
fuera examinada su correspondencia con la nueva Constitución, pues entienden
que fue creado “bajo la
Constitución de 1886, obedeciendo a unos valores consonantes con ese
ordenamiento constitucional. Posteriormente es reproducido en un nuevo código
penal, en un momento en que la
Constitución de 1991 ya era la norma rectora de nuestro ordenamiento, donde el
entramado de valores con los cuales estaba comprometido el ordenamiento
jurídico era diferente”.
Luego pasan a exponer las diferencias que a su juicio
existen entre los conceptos de nación y patria. Citan a numerosos autores y
concluyen que la nación “es una comunidad política imaginada. Es imaginada
pues quienes pertenecen a la comunidad difícilmente conocen algo más que un
puñado de los otros miembros. Todos tienen en la mente la imagen de la
comunidad: un conjunto de personas que comparten características que los hacen
un “nosotros”; un conjunto en el cual todos se perciben de forma horizontal a
partir de los elementos comunes que los diferencian”. Afirman que la nación
se constituye en una condición necesaria “para la consolidación del Estado,
pues permite el acatamiento pacífico, por parte de los individuos, de los
dictados de éste”. Definen patriotismo como “la adhesión consciente y
voluntaria que se tiene al Estado y a sus instituciones” (negrillas
originales).
De las anteriores definiciones deducen los demandantes
que mientras la nación es un fenómeno creado por el imaginario colectivo, que
supone la cohesión social entre individuos de un grupo humano, la patria es un
fenómeno emotivo que denota una adhesión a las instituciones públicas que
conforman el Estado. En ese sentido, afirman, la regla general es que la nación
preceda a la patria y no a la inversa. Sostiene que mientras la nación suscita
una lealtad emotiva que “es casi como la lealtad que se tiene hacia la familia”,
el patriotismo entraña la lealtad “que se tiene hacia las propias
convicciones políticas”.
Sostiene que los símbolos patrios deben por definición
exaltar a la patria, es decir, “deben dirigirse a enaltecer el sistema
político que es producto de amplio acuerdo de la comunidad, engrandecer unas
ideas que se aceptan de manera consciente”. Ahora bien, la demanda sostiene
que aunque los símbolos patrios suelen exaltar los valores patrios, es posible
que también lo hagan respecto de los valores nacionales, como ocurre en
Colombia. Los demandantes hacen un análisis del proceso de consolidación
nacional del país, en el que incluyen la consagración en el himno nacional de
la religión católica como componente definitorio de las instituciones
políticas, y precisan que el proceso de afianzamiento concretado en la
Constitución de 1886 dejó por fuera proyectos ideológicos y grupos étnicos que
no se identificaban necesariamente con los ideales representados por dicho símbolo.
Y aunque aceptan que la bandera y el escudo reflejan un ideal de  mayor
amplitud, que parece inclusivo de otros proyectos políticos, afirma que estos
siguen siendo limitativos “frente a la comunidad global” de la nación
colombiana.
La demanda enfatiza que los valores que subyacían a la
Constitución de 1886 eran los relativos a la consolidación nacional, al
proceso histórico conocido como La
Regeneración, proyecto protector de un modelo que hacía fundar el poder
soberano en la Nación y consideraba al individuo como sujeto al servicio de
ella, como medio para la realización de esa unidad nacional.
Aseveran que aunque el modelo de la
Constitución de 1991 sigue acudiendo a Dios, cuando lo invoca como fuente de
protección en el Preámbulo, y continúa propugnando la unidad nacional, lo hace
sobre la base del respeto del pluralismo social al trasladar la soberanía al
pueblo. Sobre esa base, asegura que el delito de ultraje a los símbolos patrios
protegía un concepto de unidad nacional que quedó superado por el nuevo modelo
constitucional pluralista de soberanía popular.
Aseguran que el delito de ultraje a los símbolos
patrios atenta contra la libertad de expresión y de información, manifestación
principal del régimen constitucional liberal. Sostiene que dicha libertad es
fruto de los movimientos revolucionarios francés y americano que propugnaron la
entronización del individuo por encima del Estado. De allí la relevancia que
dicha garantía tiene en el ordenamiento constitucional.
Resaltan que esa libertad humana es esencial,
inalienable, natural, universal, inseparable del individuo e imprescriptible y
agregan que la libertad de expresión e información ocupa un lugar preferente en
el ordenamiento jurídico pues es una herramienta de potenciación de la libertad
y la autonomía de la persona, es factor de desarrollo de la cultura y el
conocimiento y es un elemento necesario para la promoción de la democracia
participativa.
Además, sostienen que el reconocimiento de esta
garantía no sólo proviene del derecho interno, sino que se integra a éste por
virtud de la cláusula del artículo 93 de la
Constitución que permite el reconocimiento nacional de garantías admitidas
internacionalmente. Por ello admiten que se trata de un derecho integrante del
bloque de constitucionalidad, cuya alcance debe determinarse por el principio
interpretativo pro homine.
Para reforzar esta afirmación los demandantes
presentan una lista de instrumentos internacionales que protegen el derecho a
la libertad de expresión e información entre los que mencionan el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos –PIDCP- y la
Convención Americana de Derechos Humanos –CADH-. Concluyen que esta normativa
hace parte del bloque de constitucionalidad y cobija tanto la libertad de
opinión  o de pensamiento como la libertad de expresión, así como respetan el
derecho a buscar y recibir información y a difundirla por cualquier medio de
expresión.
Para examinar la constitucionalidad del tipo penal
demandado los demandantes utilizan la metodología del juicio de
proporcionalidad pues se interrogan sobre la finalidad que persigue este tipo
penal, la idoneidad para alcanzar este fin, su legitimidad y su
proporcionalidad en sentido estricto respecto a otros derechos en juego tales
como la libertad de expresión.
Inicialmente discurren los demandantes sobre la
finalidad del delito de ultraje a los símbolos. Señalan que este tipo penal se
encuentra consagrado en el capítulo de los delitos contra la seguridad y
existencia del Estado, sin embargo, encuentran que la conducta descrita en el
artículo 461 demandado realmente no tutela ese bien jurídico pues difiere
sustancialmente de otros tipos penales consagrados en ese capítulo tales como
el espionaje o el menoscabo a la integridad nacional. Advierten que el ultraje
a un símbolo patrio sólo se configura cuando la conducta se desarrolla
públicamente, pues al Estado le es indiferente el comportamiento que no
trascienda los límites de la intimidad. No obstante, al sancionar la conducta
que se realiza públicamente, el Estado busca la protección de la sociedad, se
interrogan los demandantes a cuál protección hace referencia el tipo penal
acusado.
Para responder este interrogante los actores
inicialmente señalan que las conductas que atentan contra la integridad de un
símbolo patrio pueden ir desde la protesta contra las políticas del Estado
hasta la manifestación de un móvil artístico. Consideran que estas expresiones
de la individualidad fueron sancionadas por el Estado mediante la penalización
de la conducta, porque aquél las considera peligrosas en tanto perjudiciales
para su estabilidad. En últimas, consideran que la penalización de la conducta
es la vía para obligar a los ciudadanos a obedecer  las políticas estatales y
de garantizar la lealtad al sistema.
La demanda sostiene que este escenario revela dos
problemas concretos: i) la lealtad exigida en el modelo de La
Regeneración, que inspiró la expedición de la
Constitución de 1886, no parece justificar la lealtad al modelo instaurado por
la Carta de 1991, que resulta abiertamente inclusivo de tendencias previamente
marginadas, y ii) no parece posible que las personas se sientan llamadas a
levantarse contra el Estado, por ejemplo al quemar una bandera, pues si la
lealtad patriótica existe en verdad, deberá justificar el comportamiento
descrito en el tipo, o ser suficientemente fuerte para superar el ultraje al
emblema.
Insisten en que si la
Constitución de 1991 reconoció que Colombia es un Estado pluralista e
incluyente, no es admisible que se pueda imponer un modelo nacional acorde con
el vigente en el proceso de La
Regeneración. Añaden que los símbolos patrios constituyen los emblemas de
adhesión a instituciones aceptadas conscientemente por el asociado, dentro de las
cuales se incluyen las garantías fundamentales que dicho Estado promueve. Por
eso, dicen los demandantes, resulta contradictorio pretender defender la patria
mediante la creación de un delito, en tanto el patriotismo se genera
necesariamente a partir de una decisión consciente y no se origina en el miedo
a una sanción.
Analizan a continuación los demandantes si la
tipificación de la conducta de ultraje a los símbolos patrios constituye un
medio idóneo para la protección de la existencia y seguridad del Estado, para
ello se interrogan inicialmente sobre la antijuridicidad de la conducta
descrita en el artículo 461 demandado. Advierten que la conducta de ultraje a
los símbolos patrios no puede ser antijurídica porque no implica una conducta
socialmente dañosa o antisocial. Precisan que el sentimiento patriótico no
puede truncar el derecho a ejercer una libertad, que, como la de expresión, se
erige en una forma de cuestionar incluso el tipo de patria en que se vive. En
esa línea, considera que el medio de defensa del interés protegido resulta más
perjudicial para la sociedad que la defensa misma, pues impide en ciertos casos
ejercer libertades garantizadas por el mismo Estado. Se preguntan al respecto
los demandantes si no es más importante garantizar el derecho de quien quiere
expresarse a través de la conducta descrita en el tipo que sancionarlo en aras
de preservar el interés jurídico tutelado.
La demanda entiende que la sanción de la conducta no
es el único medio para fortalecer el espíritu patriótico, visto que resulta más
eficiente promover en la sociedad dichos sentimientos mediante la realización
efectiva de los fines constitucionales por parte de las autoridades del Estado.
Así, un Estado que promueve la introspección de sus valores no por la convicción
sino por el miedo, es un Estado que da prioridad a la sanción sobre la
educación. Sostienen que el apegamiento a los símbolos patrios no puede
provenir de una amenaza, sino de la interiorización de los valores patrios, de
la controversia sobre la vigencia de dichos valores.
Agregan que en el marco de un Estado pluralista en el
cual se garantiza la libertad de expresión, éste no puede establecer sanciones
como medio para mantener el sentimiento patriótico. Por ello, el medio escogido
para sancionar la conducta no es estrictamente necesario para el fin propuesto.
Precisan que las normas acusadas afectan a personas que no están de acuerdo con
el significado que el Estado otorga a los símbolos patrios.
Adicionalmente, para la demanda, el verbo rector del
tipo penal no es claro y, por tanto, irrespeta el principio de legalidad, pues
la determinación del acto de ultrajar se deja a la libre interpretación del
juez, sin que existan parámetros de claridad, certeza o nitidez que lo definan
exhaustivamente.
Reiteran que la restricción al discurso establecida
como límite a la libertad de expresión sólo es legítima cuando es neutral, no
cuando limita un sentido específico del discurso. En esa medida “una
limitación que pretenda que todos y cada uno de los colombianos juzguemos de la
misma forma los símbolos patrios está realizando una distinción que privilegia
ciertas distinciones y margina otras,  las opiniones que se ven marginadas son
precisamente aquellas que se muestran inquietantes y peligrosas para las mayorías
sociales o contrarias a la eticidad que pretende mantener el Estado”.
Alegan que nuestra sociedad se basa en la libertad de expresión y que esta no
puede limitarse cuando se dirige a cuestionar la ética mayoritaria.
Finalmente anotan los demandantes que el delito
tipificado en el precepto impugnado resulta instrumentalmente ineficaz porque
hasta la fecha no se han impuesto condenas por su comisión, dada la dificultad
en aplicarlo, prueba de ello es la escasa doctrina existente en la materia.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención de la ciudadana Janeth Bustos en
representación del Ministerio de Cultura.
La ciudadana Janeth Bustos Salgar solicitó, en
representación del Ministerio de la referencia, la declaración de exequibilidad
de la norma acusada.
A su juicio, el Estado colombiano reconoce el derecho
a la cultura y protege el patrimonio cultural de la
Nación, pese a que deja en manos del legislador la definición de los
mecanismos destinados a esa protección. Los símbolos patrios –agrega- son
manifestación del patrimonio cultural de la Nación, pues distinguen a Colombia
de los demás países y contribuyen a su reconocimiento internacional. Agrega que
la protección del patrimonio cultural impone la apropiación social del mismo,
es decir, la integración de la sociedad en el esfuerzo de protección de dicho
patrimonio. Concluye así que el precepto cuestionado es un mecanismo que busca
proteger ese patrimonio mediante la protección de los símbolos patrios y el
cumplimiento de los deberes ciudadanos respecto de ellos.
Frente a la violación del derecho a la libertad de
expresión, considera que como no existen en el sistema jurídico derechos
ilimitados o absolutos, el legislador está habilitado para imponer
restricciones cuando dicha libertad vulnera intereses colectivos. Sostiene que
son varias leyes las que protegen los símbolos patrios, como ocurre con la
Ley 33 de 1920 y sus decretos reglamentarios.
Precisa que a partir de la definición de “ultraje”,
que significa ajar o estropear una cosa, no puede interpretarse como tal
aquella conducta que con fines artísticos pretende interpretar un símbolo
patrio sin modificar su contenido. Alega, finalmente, que el artículo demandado
es un mecanismo de protección de la cultura y que las acusaciones de la demanda
están basadas en apreciaciones subjetivas que no desvirtúan la
constitucionalidad de la medida.
2. Intervención del ciudadano Fernando Gómez Mejía en
representación del Ministerio del Interior y de Justicia.
En la oportunidad procesal prevista intervino en el
proceso el abogado Fernando Gómez Mejía para defender la constitucionalidad de
la norma acusada.
Considera el interviniente que de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, concretamente con las sentencias C-1153 de 2005
y C-469 de 1997, los símbolos patrios son piezas del patrimonio cultural que
merecen la protección estatal. Adicionalmente, sostiene que la
Corte Constitucional ha considerado la posibilidad de limitar la libertad de
expresión cuando la misma entra en contradicción con otros intereses
superiores, al tiempo que su jurisprudencia ha resaltado la importancia de la
protección de la cultura como manifestación propia del ser humano.
Dado que los símbolos patrios son expresión de la
cultura de esta Nación y están cobijados por la protección jurídica del Estado,
no se explica el interviniente cómo los demandantes sostienen que la actual
Carta Política no ofrece las garantías necesarias para su amparo. Y añade que
si bien dichos símbolos no constituyen el sentir de todos los colombianos, el
derecho a la libre expresión no puede ejercerse sin reserva y, en cambio,
encuentra limitante en los derechos de los otros y la reputación de los demás.
Estas consideraciones llevan al representante
ministerial a concluir que si los símbolos patrios representan la cultura
patria, que es la cultura de la mayoría, esta misma debe respetarse por los que
no comparten ese sentimiento, lo cual resulta acorde con los derechos
consignados en la Carta de 1991. De ahí que los argumentos esgrimidos en contra
de la disposición no sean de recibo para el interviniente.
3. Intervención de la ciudadana Karin Irina Kuhfeldt
Salazar en representación de la
Defensoría del Pueblo.
En la oportunidad procesal prevista intervino en el
proceso la ciudadana Karin Irina Kuhfeldt Salazar para solicitar a la
Corte la declaración de inexequibilidad de la norma acusada.
Dice la delegada de la
Defensoría que el derecho penal es la ultima ratio del derecho
sancionatorio, es decir, la medida extrema para la corrección de las conductas
antisociales. Ello significa que el Estado debe explorar mecanismos alternos de
protección de los intereses jurídicos, antes de privar del derecho de libertad
a quien atenta contra ellos.
Los símbolos patrios, agrega, son representación de la
unidad nacional, usualmente protegidos por las legislaciones nacionales como
medio para exaltar dicha unidad. En Colombia dicha protección está contenida en
la normativa legal (Ley 12 de 1984), que además propugna la profusión de las
normas que sancionan su ultraje.
Respecto del tipo penal estudiado, la representante de
la Defensoría advierte que dicha norma proviene de la legislación anterior a la
Ley 599 de 2000, pero no sufrió modificación alguna respecto de la descripción
típica. El fin de la norma es proteger el honor de la
Nación, representado en sus símbolos. No obstante, encuentra que resulta
problemático determinar los alcances del honor frente a la vigencia de otros
derechos individuales, especialmente cuando el titular del honor es una persona
jurídica.
Por demás, precisa que el verbo “ultrajar” significa
dañar una cosa materialmente o humillarla e injuriarla, conductas que tienen
que ver con la intención subjetiva de ofender gravemente a alguien.
Frente al derecho a la libertad de expresión, la
interviniente precisa que esta garantía, que incluye la potestad de manifestar
la opinión libremente y por cualquier medio, ocupa un lugar privilegiado en el
ordenamiento jurídico dado su vinculación con el principio democrático y con el
valor del pluralismo. Tal posición implica que toda medida tendiente a
limitarla debe presumirse inconstitucional, según jurisprudencia de la
Corte, particularmente cuando el ámbito de expresión al que se dirige la
limitación es el de la expresión política.
Ahora bien, en cuanto al tipo penal acusado, la
ciudadana Kuhfeldt Salazar sostiene que la medida que sanciona con multa el
ultraje a los símbolos patrios debe ser sometida a un test estricto de
razonabilidad, dado que configura una intromisión intensa del legislador en el
ámbito de ejercicio de la libertad de expresión. En esta dinámica, la
interviniente señala que no es claro que el ultraje a los símbolos patrios atente
contra la existencia y seguridad del Estado, dado que no es equiparable a los
delitos de traición a la patria o a la instigación a la guerra, que sí
constituyen afrentas graves contra la integridad de la unidad nacional. Esta
falta de claridad reside en que aunque los símbolos patrios sirvan para
promover la unidad nacional, lo cual autoriza promover su protección, el
ultraje a los mismos no tiene la potencialidad material de atentar contra ese
bien jurídico. En ese sentido, la medida no es eficaz para suministrar esa
protección.
Adicionalmente, considera que la medida no resulta
necesaria, porque la protección de los símbolos patrios podría sancionarse como
una medida policiva en tanto conducta vulneratoria del orden público. Por
demás, el tipo penal tampoco resulta proporcional frente a la libertad
sacrificada, pues la libertad de expresión, valor triunfante de la revolución
liberal, no puede limitarse en sentidos específicos de su ejercicio, sino que
debe garantizarse en su más amplia concepción.
Concluye la interviniente que la norma demandada
resulta inconstitucional, porque sanciona manifestaciones contrarias a la
exaltación de los símbolos patrios. De allí que no exista compensación de la
sanción con el bien jurídicamente tutelado. Y aunque el derecho a la libertad
de expresión puede limitarse según parámetros constitucionales y del derecho
internacional, la penalización de la parodia, la burla, la afrenta o la simple
alteración de los símbolos patrios no constituyen medidas justificativas de dicha
limitación.
La representante de la
Defensoría agrega que el tipo penal acusado no satisface las exigencias del
principio de legalidad, pues el verbo rector no permite establecer con certeza
qué conducta resulta constitutiva de ultraje a los símbolos patrios.
Adicionalmente, el tipo penal no permite identificar el sujeto pasivo de la
conducta, pues la Nación no es titular de un derecho subjetivo susceptible de
ser injuriado. Se pregunta entonces la interviniente si el ultraje afecta a la
Nación en su conjunto o a sus habitantes. Tampoco permite saber la norma si la
injuria a dichos símbolos se predica de las representaciones oficiales o de las
que fabriquen los ciudadanos con el fin de ejercer su libertad de expresión.
Igualmente, no se explica por qué se escogieron sólo el himno, la bandera y el
escudo, a sabiendas de que otros símbolos como la palma de cera o la orquídea
identifican también el sentimiento nacional de muchos ciudadanos.
Argumenta adicionalmente que la palabra ultrajar
implica tanto el daño material como la injuria o humillación al símbolo. En
cualquiera de los casos, el tipo penal no arroja certeza sobre cuál de los
ultrajes está sancionado en la norma, amén de que resultaría difícil que el
tipo penal, entendido como la afrenta material a un símbolo, pudiera
concretarse en el himno nacional. En cuanto a la acepción subjetiva del
ultraje, referida a la humillación y ofensa grave, dice la interviniente que resulta
inaplicable a individuos que no fueran personas físicas. El honor es una
cualidad predicable de las personas naturales, no jurídicas, por lo que podría
pensarse que el delito acusado busca proteger el interés jurídico de las
mismas. No obstante, el sujeto pasivo de la conducta no son las personas
naturales que conforman la Nación, sino la Nación misma, circunstancia que pone
en entredicho la vulneración del honor, del cual cada persona tiene concepción
propia e individual. Así, el uso concreto de un símbolo patrio en una situación
específica podría juzgarse deshonroso por algunas personas, pero irrelevante
por otras.
Finalmente, sostiene que si los símbolos patrios son
expresiones políticas, resulta inviable cercenar la manifestación pública
disidente que los aprovecha como medio de expresión. En resumen, la
representante de la Defensoría del Pueblo considera que la tipificación del
ultraje a los símbolos patrios es una norma abierta a la subjetividad e
indeterminación del intérprete, situación que pugna con los principios de
legalidad y debido proceso. En ausencia de elementos definitorios, es
improbable que el sujeto activo de la conducta tenga plena conciencia de la ilicitud
de la misma. Por ello solicita a la Corte la declaración de inexequibilidad del
artículo acusado.
La Defensoría solicita también declarar la inexequibilidad del
artículo 5º de la Ley 12 de 1984 que invita a las autoridades a establecer las
normas penales destinadas a sancionar el ultraje a los símbolos patrios.
4. Intervención de la ciudadana Julia Betancourt
Gutiérrez en representación del Ministerio de Educación Nacional.
En representación del Ministerio de la referencia
intervino la ciudadana Julia Betancourt Gutiérrez para solicitar a la
Corte un fallo inhibitorio debido a que la demanda no presentaba cargos
claros  precisos contra la disposición acusada.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
Mediante Concepto No.4751, radicado el trece (13) de
abril de 2009, el Procurador General de la
Nación solicitó a la Corte Constitucional declararse inhibida para emitir
pronunciamiento de fondo en relación con los cargos formulados por el actor por
la presunta vulneración por el artículo 461 del Código penal de los artículos
20 y 93 constitucionales y declarar exequible la disposición acusada por la
presunta vulneración del artículo 1º de la
Constitución Política.
En primer lugar, el Ministerio Público sostiene que la
demanda de la referencia no cumple con el requisito de la certeza argumentativa
de los cargos fundados en la supuesta vulneración del derecho a la libertad de
expresión porque el artículo 461 del Código Penal “en nada compromete el
derecho a expresarse sobre los símbolos patrios o a difundir la idea particular
que sobre los símbolos patrios tenga o una persona o grupo de ellas. Por el
contrario, el verbo rector que utiliza el tipo penal es ultrajar, término que
significa demérito, agravio y en ningún caso es equiparable a la opinión o
difusión libre de las ideas en el marco del respeto con que los ciudadanos
participan en el debate de las ideas ya sea en escenarios públicos o privados”.
En esa medida considera que el precepto atacado no sanciona
comportamientos exentos del desprecio o agravio contra los símbolos de la
nacionalidad, por lo tanto la violación del artículo 20 constitucional, que
consagra la libertad de expresión, sólo resulta de la apreciación subjetiva de
los demandantes.
Ahora bien, el Procurador considera que el concepto de
Estado Nación involucra elementos homogéneos de tipo personal, territorial y
cultural. El hecho de que el himno nacional consigne expresiones anacrónicas no
le hace perder valor simbólico como representación de la unidad nacional.
Además, la defensa de la integridad del Estado conlleva la exigencia de respeto
a sus símbolos, pues estos son parte de su patrimonio cultural. Al efecto, el
Procurador cita algunas disposiciones legales y providencias de la
Corte Constitucional que destacan la obligación estatal de protección del
patrimonio cultural, dentro del cual están incluidos los símbolos patrios.
De lo anterior concluye que los símbolos patrios deben
ser protegidos por el ordenamiento jurídico, por lo tanto “el mero
sentimiento de algunas personas que consideran que los símbolos que actualmente
se usan no reflejan su ideal de patria no puede constituirse en presupuesto
fáctico capaz de relevar del ordenamiento jurídico la protección que en materia
penal debe el estado al patrimonio cultural de la
Nación colombiana. Contrario sensu, la integridad del Estado conlleva el
respeto por los símbolos de la nacionalidad, cuya protección se haya consagrada
por el artículo 72 de la
Carta Política para cuyo efecto el legislador puede estatuir los distintos
tipos penales encaminados a tutelar tales valores”.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Por dirigirse la demanda contra una disposición que
hace parte de una Ley de la República, la
Corte Constitucional es competente para decidir sobre su constitucionalidad,
tal y como lo prescribe el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución Política.
2. El asunto bajo revisión
Plantean los demandantes que el artículo 461 del
Código Penal vulnera los artículos 1, 20 y 93 de la
Constitución Política. En primer lugar afirman que la tipificación de la conducta
de ultraje a los símbolos patrios desconoce el principio del pluralismo
reconocido en la
Constitución Política de 1991 porque impone un modelo de patriotismo que se
remonta a la anterior ordenamiento constitucional, el cual tiene un carácter
excluyente respecto de las minorías étnicas y adicionalmente desconoce el
carácter antropocéntrico de la nueva Carta Política. En segundo lugar consideran
que la disposición demandada restringe de manera desproporcionada la libertad
de expresión, porque si bien aparentemente persigue una finalidad legítima
–tutelar el bien jurídico de la existencia y seguridad del Estado- no es idónea
ni necesaria para conseguir tal propósito además de restringir ciertas
expresiones artísticas de otra índole cobijadas por el derecho contemplado en
el artículo 20 constitucional y por tratados internacionales de derechos
humanos. Finalmente, sostienen que el artículo 461 demandado desconoce el
principio de legalidad en materia penal pues el verbo rector no es claro y por
lo tanto no existe certeza sobre el tipo de conductas que pueden ser
penalizadas en virtud de este precepto. Los anteriores cargos son respaldados
por la representante de la Defensoría del Pueblo, mientras que los restantes
intervinientes defienden la constitucionalidad de la disposición acusada. Los
últimos coinciden en sostener que los símbolos patrios hacen parte del
patrimonio cultural de la Nación y por lo tanto pueden ser protegidos mediante
medidas de carácter penal. La representante del Ministerio de Educación y el
Procurador en su concepto piden un fallo inhibitorio respecto a la supuesta
vulneración de la libertad de expresión porque consideran que los cargos de los
demandantes carecen de certeza y tienen origen exclusivamente en sus
apreciaciones subjetivas, afirma igualmente la
Vista Fiscal que la disposición acusada no vulnera el principio de
pluralismo.
Planteado en los anteriores términos el debate de
constitucionalidad corresponde a esta Corporación inicialmente determinar si la
demanda es inepta y por lo tanto hay lugar a un fallo inhibitorio. Una vez
resuelta esta cuestión inicial se deberá examinar si el artículo 461 del Código
Penal vulnera el principio de pluralismo, la libertad de expresión y el
principio de legalidad en materia penal. Para resolver estos problemas en esta
decisión se seguiría el siguiente orden expositivo: (i) en primer lugar se hará
una breve exposición sobre el alcance de la libertad de expresión; (ii) acto
seguido se abordará la libertad de configuración del legislador en materia
penal; (iii) para posteriormente recalar en el examen de la proporcionalidad de
la disposición legal demandada y, finalmente, (iv) abordar el examen de
constitucionalidad de la disposición acusada a la luz del principio de legalidad
estricta en materia penal.
3. La supuesta ineptitud de la demanda.
El Procurador General de la
Nación y uno de los intervinientes solicitan a la
Corte declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud
sustantiva de los cargos formulados por los demandantes. Sostienen que respecto
a la supuesta vulneración por parte de la disposición demandada del artículo 20
constitucional, precepto que consagra el derecho a la libertad de expresión, el
reproche de los actores resulta incierto porque el tipo penal de ultraje a los
símbolos patrios claramente sanciona la conducta dirigida a producir afrenta,
humillación o agravio a dichos símbolos y no, simplemente, la que aprovecha los
símbolos patrios como medio expresivo de una opinión cualquiera.
Sin profundizar en el asunto de los posibles
significados del término “ultrajar”, que es el verbo rector del tipo penal,
pues este será tema de análisis posterior, esta Corte considera que no es
procedente admitir la solicitud de fallo inhibitorio porque, por una parte el
término ultrajar tiene distintas acepciones, de las cuales se pueden derivar
interpretaciones de la disposición acusada que coinciden con los cargos
formulados por los actores.
En efecto, el Diccionario de la
Real Academia define la expresión ultrajar como la conducta dirigida a 1. tr.
Ajar o injuriar. 2. tr. Despreciar o tratar con desvío a alguien. 3. tr. El
Salv. y Ven. violar (‖ tener acceso carnal con alguien en
contra de su voluntad). Y como sinónimo de ajar, 1. tr. Maltratar, manosear,
arrugar, marchitar. 2. tr. Tratar mal de palabra a alguien para humillarle. 3.
tr. Hacer que pierda su lozanía alguien o algo. U. t. c. prnl. 4. tr.
Desgastar, deteriorar o deslucir algo por el tiempo o el uso. U. t. c. prnl.
El diccionario del uso corriente de María Moliner  lo
define como “1.(<con, en>) tr. Ofender gravemente a una persona con
palabras o con obras: (Ultrajar con palabras. Ultrajar en su dignidad". 2
Despreciar o humillar a una persona. Por su parte, la página web de
wordreference.com trae las siguientes variables semánticas del término: 1) tr.
Injuriar gravemente a alguien. 2) Despreciar, 3) ajar, deteriorar, estropear.
El diccionario de Sinónimos y Antónimos de Planeta consigna los siguientes
sinónimos del término: insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar,
despreciar.
Las distintas definiciones del término “ultrajar”
permiten evidenciar que la expresión no sólo se refiere a la conducta dirigida
a causar un perjuicio moral en un sujeto, a producir humillación, injuria o
daño al honor o a la dignidad de alguien, sino también al comportamiento
enderezado a menoscabar físicamente un bien o una cosa.
Así las cosas, pese a que el Procurador General
sostiene que la Corte debe abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo porque
el tipo acusado sólo se refiere al ultraje que se hace con el fin de injuriar o
humillar a alguien o a algo, los límites del verbo, por lo menos en el terreno
meramente semántico, trascienden el escenario de la afrenta moral para ingresar
incluso en el del propio daño físico. Ello implica que, por lo menos en
principio, no sea claro que el verbo utilizado por el artículo 461 del Código
Penal excluya el daño material ocasionado al escudo, el himno o la bandera.
Como esa exclusión no es palmaria, la Corte no puede descartar, sin hacer el
estudio correspondiente, que también la misma caiga dentro de los límites de la
conducta sancionable.
El concepto de la
Procuraduría sostiene que el tipo penal acusado no incluye las conductas que
son manifestación de la libertad de expresión, sino, exclusivamente, de las que
llevan implícita la voluntad de dañar o injuriar los símbolos patrios. No
obstante, en referencia a los cargos de la demanda, es claro que una parte
importante de la argumentación va dirigida a cuestionar la sanción a las
conductas que, con móviles diversos, pueden ser tipificadas como un ultraje a
los símbolos patrios, de conformidad con las distintas acepciones que este
término tiene. De allí que la propuesta del Ministerio Público tenga como consecuencia
evadir el verdadero problema de la demanda: la determinación de si el ultraje a
los símbolos patrios, en cualquiera de sus connotaciones y por cualquiera de
sus motivaciones, incluyendo las decididamente injuriosas, es contrario a la
libertad de expresión.
Hecho este breve análisis, la
Sala considera que existen razones que justifican un pronunciamiento de fondo
sobre la demanda.
No obstante antes de iniciar el examen de
constitucionalidad de la disposición demandada es preciso introducir una
precisión sobre los cargos que serán objeto de estudio. Cabe señalar que
respecto a la acusación formulada por los demandantes, consistente en la
presunta vulneración del principio del pluralismo por parte del precepto
acusado, encuentra esta Sala que está comprendida en la supuesta vulneración de
la libertad de expresión. En efecto, el tipo penal demandado sería contrario al
pluralismo precisamente porque sería una limitación a diferentes expresiones y
concepciones de los ideales de patria y de nación amparadas por el modelo
constitucional plural adoptado por el Constituyente de 1991, las cuales a su
vez resultan comprendidas dentro del ámbito de conductas protegidas por la
libertad de expresión, por tal razón se abordará el examen de
constitucionalidad del artículo 461 del Código Penal desde la perspectiva de su
supuesta infracción de la libertad de expresión, para determinar en primer
lugar si se trata de una limitación proporcionada de este derecho fundamental y
luego se examinará lo concerniente a si el tipo penal demandado se ajusta al
principio de legalidad en materia penal.
4. El alcance de la libertad de expresión en el
ordenamiento constitucional colombiano.
La libertad de expresión es una garantía fundamental
reconocida por la Carta y protegida por los tratados internacionales de
derechos humanos. La
Constitución Política establece en su artículo 20 que el régimen jurídico
colombiano garantiza a toda persona la potestad de “expresar y difundir su
pensamiento y opiniones”, al tiempo que la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que dicha libertad es manifestación directa del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, es decir, de la autonomía individual (Art. 16
C. P.) y constituye principio básico de la estructura democrática de nuestra
sociedad (Arts. 1º, 3º y 40
C. P.).
Esta libertad también reconocida por numerosos instrumentos
internacionales de derechos humanos entre los que se cuentan el artículo 19 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos[1],
el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[2]
y el artículo 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos[3], preceptos
todos que junto con el texto constitucional señalan los alcances de este
derecho y el ámbito de conductas protegidas por esta garantía constitucional.
A este respecto, la
Corte Constitucional resaltó en la sentencia T-391 de 2007 los componentes más
importantes del derecho a la libre expresión. En su momento, indicó once
manifestaciones de esta libertad, entre las que se incluyen algunas
prohibiciones o modalidades de ejercicio ilegítimo de la misma.
“(…) once elementos normativos
diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento,
opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de
cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico,
electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser
molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de
expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa,
y la de los receptores del mensaje que se está expresando.  (b) La libertad de
buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole,
que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la
llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto
información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo,
a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar
información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de
información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e
imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por
cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la
libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de
comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos
medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g)
El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de
la censura, cualificada y precisada por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibición de la
propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito,
cualificada y precisada por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La
prohibición de la instigación pública y directa al genocidio.”
Esta Corporación también se ha pronunciado en
reiteradas oportunidades acerca del alcance y aplicabilidad del mencionado
derecho[4]. De la lectura de las
normas legales, nacionales e internacionales, la
Corte ha extraído algunas reglas interpretativas que sirven para establecer el
alcance legítimo de este derecho. Así, la
Corte ha señalado que (i) toda expresión se encuentra protegida por una
presunción de primacía constitucional sobre la cual cabe prueba en contrario;
(ii) prima facie se reconoce mayor peso abstracto a la libertad de expresión
salvo que estén en juego otros principios o derechos que gocen de una
protección superior[5];
(iii) se presume como una “intervención constitucionalmente sospechosa”
cualquier limitación de la libertad de expresión por parte de las autoridades
públicas, por lo tanto, en estos casos se debe proceder con un control
constitucional estricto que corrobore la existencia de causas jurídicas
concretas para la limitación del mismo.
Como consecuencia del principio de presunción de
primacía de la libertad de expresión, la
Corte ha dicho que la censura se encuentra completamente prohibida, y que en
este caso no se admite prueba en contrario, pues el acto de censura constituye
una violación del derecho a la libertad de expresión ipso jure.
En su dimensión individual, el derecho de la libertad
de expresión se manifiesta como “(…) el derecho formal a expresarse como tal
sin interferencias arbitrarias, sino el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir el propio pensamiento (…) Esta libertad también abarca
el derecho a escoger la forma y el tono que se prefieran para expresar las
ideas, pensamientos, opiniones e informaciones propias”[6] De
igual manera, el contexto colectivo de este derecho determina la posibilidad de
recibir los pensamientos e ideas de provenientes de terceros.
La libertad de expresión en sentido estricto tiene las
siguientes características constitucionales: (i) titularidad universal que
impide la discriminación y que puede involucrar intereses públicos y
colectivos; (ii) en virtud de los tratados internacionales hay ciertas opiniones
que no pueden ser expresadas como las xenofóbicas, la pornografía infantil y
las que promueven la violencia, entre otras; (iii) existen niveles de
protección al interior del derecho de la libre expresión y esto es considerado
en el momento en que se lleve a cabo la aplicabilidad de este derecho; (iv) es
importante resaltar que la Corte menciona como un elemento esencial de este
derecho “la expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del
lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o
expresiva convencional o no convencional”[7];
(v) la protección constitucional a este derecho se manifiesta tanto en el
contenido como en la expresión del mismo y su tono, se debe resaltar que el
derecho de la libertad de expresión es protegido aun cuando las ideas y la
forma de expresar las mismas sea chocante para la mayoría de la sociedad; (vi)
el derecho a la libre expresión no solamente implica obligaciones y
responsabilidades vinculantes para quien ejerce dicho derecho, sino también
para el Estado y las autoridades públicas.
También ha reconocido que el derecho a la libertad de
expresión tiene protección jurídica en virtud de su estrecha relación con la
dignificación y autorrealización del individuo. Siendo así, el ejercicio de
este derecho cobija otros tantos derechos de índole constitucional como lo son
el de la libertad religiosa, la participación política o el libre desarrollo de
la personalidad[8].
Finalmente, en relación con las limitantes al
ejercicio de esta libertad, la Corte ha reconocido que el orden interno, así
como el derecho internacional, dan preponderancia al derecho a la libertad de
expresión dado su realce en la formación de la sociedad democrática. En este
sentido, las limitantes al ejercicio libre de ese derecho han sido examinadas
bajo ópticas de extrema severidad, con el fin de evitar que los estados coarten
innecesariamente la libre manifestación de las opiniones personales[9].
Además del contexto normativo previamente citado, esta
Corte puede señalar que el derecho a la libertad de expresión constituye un
elemento fundamental en el fortalecimiento de la estructura democrática, pues
permite que los individuos manifiesten públicamente y sin coerciones sus
opiniones, con lo cual se abre una puerta a la autorreflexión colectiva que
indudablemente incrementa los niveles de conciencia social. Se ha dicho a este
respecto que la libertad de expresión es la “condición indispensable”
para el ejercicio de los derechos de participación ciudadana y en ese sentido
puede ser catalogada como la libertad que permite que el individuo sea visible
en el proceso de construcción social. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su “Declaración de principios
sobre libertad de expresión” asegura al respecto que la “libertad de
expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho
fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un
requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”.
Coincidente con esta opinión, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en su opinión consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985 que la “libertad de expresión es una
piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es
indispensable para la formación de la opinión pública. Es, en fin, condición
para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente
informada. Por ende es posible afirmar que una sociedad que no esté bien
informada no es plenamente libre.”
Se trata entonces de una garantía central en todo
debate público, que debe ser protegida de manera reforzada, razón por la cual,
como lo indica la CADH,  las restricciones deben reducirse al mínimo en interés
del orden público democrático[10].
Ahora bien, dado que en Colombia se garantiza la libre
expresión, como reconocimiento de los preceptos anteriormente citados, es
previsible que la sanción al ultraje de los símbolos patrios pueda considerarse
en ciertos casos como un límite al ejercicio de dicha libertad. Lo anterior
porque la agresión a un símbolo patrio participa del contenido simbólico del
bien afrentado y es posible, en ese escenario, suponer innumerables hipótesis
en que una agresión de esta naturaleza es manifestación de una intención
comunicativa legítima, que encuadra en el ámbito de protección del derecho a la
libre expresión.
Ciertamente, tal como se hizo mención anteriormente la
expresión “ultraje” incluye contenidos semánticos diversos. En el catálogo de
sinónimos que puede asociarse a la expresión ultraje se incluyen acciones como
dañar, estropear, deteriorar, deslucir, ofender, humillar, manosear, arrugar,
marchitar, tratar mal, insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar,
despreciar. Ciertos comportamientos vinculados con el verbo “ultrajar” suponen
la agresión física, el deterioro material del bien objeto de ultraje. Otras
acciones suponen la intención de humillar, de vilipendiar el bien ultrajado. En
el espectro de acciones marcado por dichos límites, la
Corte puede incluir conductas ultrajantes que pueden constituir manifestación
legítima del derecho a la libertad de expresión.
Es posible imaginar que la agresión a la bandera por
parte de un individuo puede constituir el recurso simbólico mediante el cual
aquél manifiesta su inconformidad con un gobierno determinado. Igualmente,
puede entenderse que detrás de la agresión al escudo o al himno, un individuo
puede manifestar su inconformidad con una política pública excluyente o
discriminatoria. Del mismo modo, es fácil suponer que detrás de la destrucción
de un ejemplar de la bandera o del escudo o la modificación del himno se
esconde una voz de protesta, de descontento, de desconfianza, de frustración o
de ira. Incluso, una intención artística puede representarse mediante la
destrucción de la bandera, la transformación del himno o la modificación del
escudo de manera que los mismos sufran desmedro en su forma original. En suma,
no es difícil imaginar múltiples circunstancias en que los símbolos patrios
sirven de instrumento de protesta social, cuando no se los usa como medio
comunicativo para manifestar posiciones personales sobre temas que atañen a la
vida en comunidad.
A juicio de la
Corte, muchas conductas que externamente implican la agresión, la destrucción
o la modificación a un símbolo de la patria pueden ser consideradas como formas
legítimas de expresión política, de oposición a un estatus fijado no
necesariamente por los valores sociales imperantes, sino por decisiones
coyunturales de tipo gubernamental o por adopción de políticas que no son
unánimemente compartidas. La
Corte Constitucional ha dicho a este respecto que la libertad de expresión
ampara la manifestación pública de la opinión individual cuando la misma no
coincide con la opinión mayoritaria, o, incluso, cuando resulta repulsiva o
antipática a los cánones sociales común y ampliamente aceptados. En este punto
la jurisprudencia rescata la importancia de la libre expresión en el marco de
una verdadera pluralidad, no excluyente de contenidos, sino abierta a cualquier
manifestación de la opinión personal. De allí que la
Corte haya dicho:
“La libertad de expresión pretende
proteger, como lo ha vigorosamente destacado la doctrina de las instancias
internacionales de derechos humanos, no sólo la divulgación de informaciones u
opiniones consideradas inofensivas o indiferentes por el Estado y por la
mayoría de la población, sino también la difusión de ideas o datos que no son
acogidos favorablemente por las mayorías sociales, que pueden juzgarlas
inquietantes o peligrosas. El pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura, sin los cuáles no existe verdaderamente un sociedad democrática,
exigen que esas opiniones e informaciones disidentes sean también protegidas.”[11]
Dos antecedentes de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos resultan altamente
pertinentes para ilustrar esta discusión. La
Corte Suprema de Justicia señaló, en el más renombrado de ellos, 1989 (Texas
vs. Johnson) que prender fuego a la bandera nacional constituye manifestación
legítima de la expresión individual, directamente protegida por la primera
enmienda de la Constitución americana.
En el citado caso la
Corte norteamericana se enfrentó a la sanción penal de una opinión personal,
manifestada mediante el acto físico de la quema de la bandera, cuyo fin era el
de transmitir un sentimiento de insatisfacción respecto de las políticas
estatales. La Corte Suprema reconoció que el objeto del acto ultrajante era el
de causar una ofensa seria, pero admitió que si la intención del mismo no
hubiera sido tal, sino, quizá, la de exaltar los valores patrios, la libertad
de expresión sólo sería susceptible de protección en una dirección, cuando el
contenido de lo expresado coincidiera con los valores mayoritarios, lo cual, en
última instancia, anularía el ámbito de libertad de ese derecho. Igualmente
señaló que no corresponde a las autoridades de un régimen democrático
determinar el sentido y la orientación de las expresiones de los ciudadanos,
por lo que el ámbito de protección de la libertad expresiva debe incluir todos
los contenidos posibles. Concluyó que en una sociedad liberal al Estado no le
corresponde determinar qué es ortodoxo, es decir, no le corresponde señalar que
la quema de la bandera sólo es legítima cuando no pone en entredicho los
sentimientos de nacionalidad que la misma lleva implícitos.
Y en uno de los apartes más notables del fallo se
afirmó que ningún humano podría poner en entredicho los valores encarnados en
el símbolo. Por el contrario, la decisión de impedir el castigo de la conducta
agresiva sólo refrendaba los valores de tolerancia, pluralidad y libertad que
dicho símbolo representaba. A juicio de la
Corte, la importancia simbólica de la bandera no se protege con acciones
sancionatorias, sino mediante la educación en los valores sociales. Y si es la
discusión sobre la vigencia de esos valores la forma de contener el discurso
agresivo, entonces la solución debe ser el incremento del discurso, antes que
la fuerza que acalle la voz disidente.
Dijo la
Corte Suprema de Justicia en uno de los apartes de la decisión  que aquí se
traducen libremente:
Y precisamente porque es nuestra bandera
la que está involucrada, la respuesta que uno debe dar a quien le prende fuego
prefigura la oportunidad perfecta para explotar su poder persuasivo. No podemos
imaginar una respuesta más apropiada para quien quema la bandera que ondear la
nuestra, una mejor forma de responder al que lo hace que reverenciando la
bandera que arde en llamas, ningún gesto que asegure más su dignidad que, como
ocurrió con un testigo en este caso, enterrar respetuosamente sus restos.
La Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos reiteró su postura en el caso U.S. v. Eichman,
de 1990[12]. En este caso se
cuestionaba la constitucionalidad de una ley federal del año de 1989 que
convertía en delito la destrucción de la misma. La
Corte consideró nuevamente que la sanción a la conducta constituía una
limitante ilegítima a la libertad de expresión y falló a favor de la protesta.
Estos precedentes en derecho comparado son relevantes
para establecer como ciertas conductas que suponen una agresión a los símbolos
patrios pueden ser entendidas como manifestaciones de la libertad de expresión.
De donde resulta que la conducta tipificada en el artículo 461 del Código Penal
significa una limitación de un derecho fundamental, razón por la cual es
necesario hacer referencia a la libertad de configuración del Legislador en
materia penal.
5. La libertad de configuración del Legislador en
materia penal.
En relación con el poder punitivo del Estado, esta
Corporación ha considerado de manera reiterada[13], que el
legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para determinar
cuales conductas han de ser consideradas punibles así como para fijar las penas
correspondientes a tales comportamiento, también puede incluir agravantes o
atenuantes de la sanción, puede delimitar el ámbito de responsabilidad del
sujeto o establecer causales de exclusión de antijuridicidad o de
irresponsabilidad, puede definir los procedimientos exigibles para la
imposición de las penas y puede determinar las formas de redención de la misma,
entre muchos otros aspectos.
La libertad de configuración en materia penal autoriza
al legislador para regular, en suma, todos los temas relacionados con el
delito, desde la conducta que lo estructura hasta los mecanismos y
procedimientos necesarios para reprimirlo. Esta potestad es consecuencia
directa de la cláusula general de competencia que la
Constitución consigna en los artículos 114 y 150-1.
La Corte Constitucional se pronunció así a este respecto:
Así las cosas, es preciso advertir que
para la definición de la política criminal del Estado y, en particular, en
materia penal para la configuración de las conductas punibles, el órgano
legislativo tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra claro
respaldo en el principio democrático y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y
3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías políticas, representadas en
el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la
Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias[14].
Con todo, el ordenamiento jurídico colombiano está
fundado, entre otros, en el principio de proscripción de la arbitrariedad, que
compromete a las autoridades públicas con la satisfacción de los intereses
sociales y la realización del orden justo mediante la expedición de actos legítimos,
razonables y proporcionales. En el terreno penal, implica que la libre potestad
de configuración sólo se ejerce legítimamente cuando las disposiciones
encaminadas a sancionar el delito son proporcionales y se enmarcan en el
respeto de los derechos y garantías consagrados en la
Carta Política.
En esa medida si bien la
Constitución es el origen de la libertad de configuración del legislador en materia
penal, a su vez obra como un límite a esa misma potestad. El siguiente extracto
jurisprudencial ilustra con detalle la tensión de estos dos conceptos:
“En principio, por virtud de la cláusula
general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114 y 150 de la
Carta, el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar la
Constitución a través de la creación de normas legales; ello incluye, por
supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No
obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de
configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la
Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de
conformidad con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de
una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia
penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de
por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son
la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan
importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus
autores”[15].
La Corte ha dicho en suma que en la constitucionalización del derecho penal el
legislador tiene competencia de configuración que de cualquier manera está
limitada por los derechos fundamentales y la estructura constitucional del
Estado. Además, el poder punitivo del Estado debe tener un fin y es hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales. En ejercicio de esa
potestad, el Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las
personas, por ello la Corte ha dicho que en esta materia el Estado está sujeto
a la limitante de respeto a los derechos fundamentales y a criterios de
razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad[16], estos
criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la sanción
imponible.
Estos límites a la libertad de configuración del
Legislador aparecen sistematizados en la sentencia C-939 de 2002 cuyos apartes
más significativos se trascriben a continuación:
“5. Respecto del poder punitivo ordinario del Estado, la
Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia competencia
(libertad de configuración legislativa) para definir cuales conductas han de
ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a tales
comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha
libertad de configuración, la
Constitución opera como un mecanismo de “control de límites de competencia del
legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”.
“En esta perspectiva, la
Corte ha señalado que “ha habido una constitucionalización del derecho penal
porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la
Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en
el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en
el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa
entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir
los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los
derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento
y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe
estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y
límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos
y la dignidad de las personas”. Así, la
Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se
erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo
esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad,
constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia
estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a
la sanción imponible.
“5.1 Deber de observar la estricta legalidad. En punto
a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una
competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que
(ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen,
nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca.
“5.2 Deber de respetar los derechos constitucionales.
En relación con los derechos constitucionales, la
Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de
protección de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el
núcleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos
penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos
constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales relativos a
derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque de
constitucionalidad.
“5.3 Deber de respeto por los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la
razonabilidad del tipo penal y su sanción, la
Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un
juicio estricto de proporcionalidad[17] del tipo, así como de la
sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo
penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el
legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en
realidad proteja dicho bien constitucional...
“(...)
“6. En suma, al igual que ocurre con el resto de
competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a
restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como
a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos
fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o
que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las
sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda
decisión estatal en materia punitiva.”
De lo anterior resulta que el principio de razonabilidad
y el principio de proporcionalidad se erigen en los principales límites a la
libertad de configuración del legislador en materia penal, y los tipos penales
que no estén ajustados a estos principios son contrarios al ordenamiento
constitucional.
En el caso sometido a estudio, los demandantes
advierten que la tipificación del delito de ultraje a los símbolos patrios no
respeta esos principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad y,
por tanto, aseguran que la medida es inconstitucional porque entra en
contradicción con libertades y principios consagrados en la
Carta Fundamental, concretamente con la libertad de expresión. Adicionalmente
alegan que la disposición atacada desconoce el principio de legalidad porque el
verbo rector del tipo penal de ultraje a los símbolos patrios es ambivalente y
susceptible de múltiples interpretaciones. En otras palabras, la demanda
sostiene que la tipificación del delito de ultraje a los símbolos patrios
constituye ejercicio ilegítimo de la potestad de configuración del legislador,
porque afecta de manera desproporcionada la libertad de expresión y contraría
el principio de legalidad, cargos que serán examinados a continuación.
6. El juicio de proporcionalidad del artículo 461 del
Código Penal.
El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa que incorpora exigencias
básicas de racionalidad medios – fines, así como una exigencia de justificación
de la actividad estatal cuando esta restringe los derechos fundamentales de las
personas. Como lo ha señalado esta Corporación, “(l)a proporcionalidad (…) es un criterio de
interpretación constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el
ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de
realización de los derechos y libertades individuales”[18].
Según
el principio de proporcionalidad, una restricción de los derechos fundamentales
podrá considerarse constitucionalmente aceptable siempre y cuando no vulnere
una garantía constitucional específica (como por ejemplo la prohibición de la
pena de muerte o el derecho a una defensa técnica en materia penal) y supere el
test o juicio de proporcionalidad. Este juicio quedará superado cuando: 1) tal
restricción persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio
idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo
y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista
proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se
obtienen con la medida enjuiciada. Estas etapas coinciden con los subprincipios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en los cuales la
doctrina nacional y extranjera ha descompuesto el juicio de proporcionalidad[19].
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha
distinguido entre distintos niveles de intensidad del juicio de
proporcionalidad de acuerdo a la materia regulada por la norma demandada y a la
naturaleza de los derechos en juego en el caso concreto. En aplicación de esta
metodología la Corte Constitucional ha establecido tres modalidades de test de
proporcionalidad: test leves[20], test intermedios[21] y test estrictos[22], la modalidad del test adoptado incide
en el rigor de las distintas etapas del juicio de proporcionalidad.
Como antes se dijo, los demandantes plantean que el
tipo penal de ultraje a los símbolos patrios –artículo 461 del Código Penal-
configura una restricción desproporcionada de ciertas conductas que pueden
entenderse amparadas por la libertad de expresión,  por tal razón en este caso
se debe aplicar a la medida legislativa objeto de examen un test estricto de
constitucionalidad, por estar en juego principios fundantes del Estado
colombiano y derechos fundamentales. De conformidad con lo consignado en la nota
de pie de página 22, el test estricto de proporcionalidad implica un mayor
rigor en las diversas etapas del examen de constitucionalidad de la medida
legislativa, corresponde por lo tanto verificar al juez constitucional que la
finalidad perseguida por la medida sea no sólo legitima e importante, sino
también imperiosa, que el medio escogido debe ser no sólo adecuado y
efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser
remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, se debe
aplicar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto mediante el cual se
verifique que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las
restricciones impuestas sobre otros principios y derechos constitucionales
afectados por la misma. Hechas estas precisiones se abordará el examen de
constitucionalidad de la disposición acusada.
6.1. La finalidad del artículo 461 del Código Penal.
El delito de ultraje a los símbolos patrios hace parte
del Título XVII del Código Penal, relativo a los delitos contra la existencia y
seguridad del Estado y, concretamente, del capítulo segundo, referente a los
delitos de traición a la patria. Junto con el delito de ultraje a los símbolos
patrios, hacen parte del mismo capítulo los delitos de menoscabo de la
integridad nacional (artículo 455), hostilidad militar (artículo 456), traición
diplomática (artículo 457), instigación a la guerra (artículo 458), atentados
contra hitos fronterizos (artículo 459), actos contrarios a la defensa de la
Nación (artículo 460) y aceptación indebida de honores (artículo 462).
De acuerdo con la titulación del Código, el interés
jurídico protegido por la norma es la existencia y seguridad del Estado, este
último es, entonces, el sujeto pasivo de la conducta. El sujeto activo no es
cualificado, por lo que cualquier persona podría incurrir en el ilícito. De la
descripción del tipo se desprende que el objeto material real de la conducta
puede ser el himno, el escudo o la bandera, ello implica, en principio, que el
fin de la medida, por lo menos en lo que respecta a su configuración penal es
la protección de la estabilidad de las instituciones, de la existencia misma
del Estado, circunstancia que será analizada con mayor detalle más adelante.
Ahora bien, el primer interrogante que se plantea es
si el tipo penal bajo estudio realmente es idóneo para la finalidad de proteger
la existencia y seguridad del Estado pues en principio podría objetarse que la
conducta descrita en el artículo 461 del Código Penal no tiene la entidad
suficiente para afectar el bien jurídico protegido.
Ante esta objeción cabe recordar que un símbolo es una
representación sensorial que se asocia a una realidad convencionalmente
aceptada, por lo que, en el caso del derecho penal, la vulneración del símbolo
no implica tanto la afectación de la realidad fenoménica como de los valores y
convenciones por ella representados.
En Sentencia C-469 de 1997 la
Corte Constitucional describió la función semiótica de los símbolos patrios al
advertir que los mismos están dispuestos para reflejar valores comunes de la
Nación ordenada en forma de Estado.
“Los símbolos patrios -la bandera, el
escudo y el himno- son la representación material de toda una serie de valores
comunes a una Nación constituida como Estado. Por ello, estos símbolos se han
considerado siempre como objeto del respeto y la veneración  de los pueblos que
simbolizan. Y por ello, también, la mayoría de las legislaciones del mundo los
protegen, y sancionan su irrespeto como falta grave, a veces como delito. Así
ocurre en Colombia, por ejemplo, donde el Código Penal (Art. 117) consagra como
delito su ultraje público y lo sanciona con prisión de seis meses a dos años.
No puede ser de otro modo, si se tiene en cuenta que la ofensa infligida a uno
de estos símbolos se entiende como hecha al honor y al sentimiento de todo un
pueblo que ve en ellos encarnado su ideal de patria.
“No considera necesario la
Corte entrar en esta Sentencia a explicar lo que han representado los símbolos
patrios para los distintos pueblos desde la más remota antigüedad. Baste
recordar que su historia se remonta a las tribus de Israel, pasa por los
pueblos del Asia Menor, la antigua Grecia y  Roma, se prolonga a través en la
Edad Media y el Renacimiento y adquiere particular relievancia en todos los
Estados modernos, al formalizar, por así decirlo, la adopción de esos símbolos
como representación distintiva de cada Estado. Esta tradición inmemorial se
mantiene, pues, y no hay Estado del mundo que no ostente hoy sus propios
símbolos, y que no los consagre como representación del ser nacional.”
Si bien esta decisión no puede ser considerada un
precedente sobre la constitucionalidad de la tipificación de la conducta de
ultraje a los símbolos patrios, porque en ese caso concreto eran objeto de
examen las disposiciones legales mediante las cuales se adoptaba el himno
nacional[23], si arroja algunas luces
sobre la importancia que revisten los símbolos patrios desde la perspectiva
constitucional al reflejar valores con los cuales los individuos que hacen
parte de una comunidad nacional se sienten identificados. En otras palabras,
los símbolos patrios representan una comunidad que comparte una historia, unos
valores y unos lazos afectivos, que se perpetúan en el tiempo y trascienden a
las familias, a las personas y a las acciones mismas para convertirse en un
patrimonio socialmente compartido.
Una breve reseña histórica de los símbolos patrios
permite precisar estas ideas iniciales. La bandera fue creada en 1807 por el
precursor de la independencia Francisco Miranda, que la diseñó a partir de tres
franjas horizontales: una amarilla, otra azul y otra roja. En el año de 1834,
después de la secesión de Venezuela y Ecuador, la bandera sufrió su primer
cambio, pues Francisco de Paula Santander dispuso que las franjas no fueran
horizontales sino verticales. En el año de 1861, el entonces presidente Tomás Cipriano
de Mosquera dispuso que se colocaran, en la franja azul, ocho estrellas que
representaran las ocho provincias que conformaban los Estados Unidos de
Colombia; además, que la franja amarilla estuviese en la mitad, así como que
las franjas fueran de nuevo horizontales. En 1924, Pedro Nel Ospina, mediante
el Decreto 861, establece que la bandera debe ser como lo había dispuesto
Miranda en 1807. El color amarillo simboliza las grandes riquezas naturales de
Colombia, la mies del trigo, principal alimento del hombre durante una larga
etapa de la humanidad. También, el oro de nuestras minas y el sol que nos
alumbra. El azul simboliza el cielo y los mares, y el rojo la sangre que a lo
largo de la gesta de independencia derramaron los héroes de la patria.
En cuanto al escudo puede decirse que el primero que
tuvo la nación fue establecido por Carlos V en el año de 1548. Ese escudo es el
que identifica hoy en día a Bogotá. El escudo de Colombia fue diseñado por el
General Santander en el año de 1834. Desde ese año no ha sufrido
modificaciones. El escudo nacional está dividido en tres fajas horizontales: la
primera, de color azul con una granada (La granada recuerda el nombre inicial
del país: Nueva Granada), tallos y hojas de oro; a cada lado hay una cornucopia
(las cornucopias representan las riquezas de nuestras minas y la fertilidad de
nuestras tierras) de la cual salen monedas de la parte derecha y frutos de la
zona tórrida del izquierdo (las monedas significan la riqueza de la
República y la fertilidad de las tierras).  En la segunda faja hay un gorro
frigio clavado en una lanza (que significa la libertad del país) y un metal
precioso, en este caso el platino.  En la última faja, está el istmo de Panamá
y los dos mares ondeados en plata, acompañados de un navío a vela, simbolizando
la importancia del istmo que hace (hacía) parte de la
República. En la parte superior hay un cóndor con las alas abiertas que
sostiene en su pico una cinta con la leyenda "Libertad y orden".
Finalmente, el himno de Colombia es la composición
poética musical que narra la gesta libertadora. Su letra fue compuesta por
Rafael Nuñez, Presidente de la
República, la música es de Oreste Síndici. Se estrenó el 11 de Noviembre de
1887 en honor a Cartagena de Indias, en el día de su independencia, y en 1890
se dio a conocer en Roma, Ciudad de México, Caracas y otras ciudades. Sus
estrofas narran la historia libertadora, la gesta de los próceres y recuerda
las glorias y sufrimientos de la patria.
De esta breve referencia es posible entender que el
significado que subyace a los símbolos patrios comprende la idea del origen
común de la Nación colombiana, marcada por sus vicisitudes históricas. La
exaltación de este origen es indicativa del sentimiento de dignidad y amor
propio que comporta la condición de colombiano, y que compromete a todos en la
empresa de impedir que los valores fundantes de la patria desaparezcan. Los
símbolos patrios representan, además, la riqueza de la tierra que nos sirve de
asiento y la bienaventuranza que anhelamos como resultado del trabajo
colectivo. En fin, el mensaje de dicha simbología realza la gesta de un pueblo
que luchó por su independencia, logró la libertad y busca la prosperidad de sus
hijos en el mismo territorio de sus ancestros.
Una aproximación inicial podría sugerir que el fin del
tipo penal demandado es la protección de los símbolos patrios considerados en
su propia materialidad. En ese supuesto, el propósito de la medida sería la
sanción del ultraje a la realidad fenoménica en que vienen plasmados el himno,
la bandera o el escudo, y, por tanto, la decisión de sancionar la conducta
resultaría, desde una interpretación elemental, claramente necesaria. No
obstante, dicha hipótesis resulta rápidamente desechable si se repara en que la
protección jurídica que suministra el tipo penal se encamina a la defensa de un
símbolo, y un símbolo es algo que representa una realidad adicional,
independiente de sí mismo. Además, el objeto del derecho penal es la protección
de las cosas, no en cuanto a su propia materialidad, sino en tanto
representación de los intereses de la sociedad y los individuos. De allí que no
pueda considerarse que el fin de la medida sea la protección de los bienes
materiales en sí mismos considerados.
Sobre la base de lo que representan, es posible
afirmar entonces que el tipo penal acusado persigue proteger la existencia y
seguridad del Estado mediante la protección de los símbolos que lo encarnan, se
trata por lo tanto de una medida de protección de los valores morales
representados en la bandera, el escudo y el himno de Colombia.
Ahora bien, diversas disposiciones constitucionales
guardan estrecha relación con los valores morales protegidos por los símbolos
patrios. Así el artículo 95 de la
Constitución reconoce que la calidad de colombiano “enaltece a todos los
miembros de la comunidad nacional”, al punto que “todos están en el
deber de engrandecerla y dignificarla”, con lo cual admite que los valores
ínsitos a la condición de colombiano, entre los que con toda claridad figuran
los símbolos que ensalzan dicha condición, deben ser objeto de respeto. En el
mismo sentido, el numeral 8º del citado artículo 95 advierte que es un deber de
la persona y del ciudadano “proteger los recursos culturales del país”,
dentro de los que figuran los símbolos representativos de la condición de
colombiano. Se trata de una finalidad no sólo constitucionalmente legítima sino
incluso imperiosa precisamente a la luz de los deberes establecidos en el
artículo 95 constitucional.
Ya que las conductas que afectan los símbolos patrios
pueden ser consideradas como una afrenta a lo que éstos representan, es decir,
la calidad de colombiano y el sentido de pertenencia a la comunidad nacional,
esta Sala puede concluir que la disposición legal que  tipifica el ultraje a
los símbolos patrios no es en principio contraria a la
Carta. Por lo menos en esta etapa preliminar del análisis, es legítimo que el
legislador proteja la integridad de dichos símbolos recurriendo incluso a
sanciones de índole penal.
6.2.
Examen de la idoneidad del tipo penal de ultraje a los símbolos patrios.
En esta etapa del test de proporcionalidad se debe
verificar si la medida enjuiciada resulta útil y adecuada para alcanzar la
finalidad constitucionalmente legítima que persigue, ello ocurre si contribuye
de manera efectiva a la consecución del fin propuesto, es decir, a la
satisfacción de los principios y valores constitucionales para cuya protección
se implementa. Este requerimiento resulta más exigente cuando se adelanta un
juicio estricto de constitucionalidad, como en el presente caso, pues debe
verificarse si la medida legislativa examinada resulta efectivamente
conducente para el logro de la finalidad perseguida. En consecuencia, no
basta con afirmar que en el caso concreto no se ha demostrado que la
implementación de la medida resulta ineficaz o indiferente en relación con la
finalidad perseguida pues “se invierte la carga de la argumentación para
exigir que se acredite de manera fehaciente la existencia de una relación de
causalidad positiva entre la adopción de la medida enjuiciada y la satisfacción
del fin propuesto”[24].
Ahora bien, en el acápite anterior de esta providencia
se sostuvo que el delito de ultraje a los símbolos patrios desde la perspectiva
del Código Penal iba dirigido a proteger la existencia y la seguridad del
Estado, pero que también buscaba preservar otros valores constitucionales
relacionados con estos símbolos. Por lo tanto debe la
Corte definir si la tipificación penal del ultraje a los símbolos patrios es
un medio idóneo para proteger la existencia y seguridad del Estado por un lado,
pero también para preservar otros valores constitucionales  representados en la
bandera, el escudo y el himno de Colombia, tales como los deberes
constitucionales relacionados con engrandecer y dignificar la calidad de
nacional colombiano, así como para preservar los recursos culturales encarnados
en el himno nacional, el escudo y la bandera.
Al respecto una primera apreciación se impone: la
tipificación penal de la conducta descrita en el artículo 461 del Código Penal
en principio no parece una medida idónea para la protección de la existencia y
seguridad del Estado. Esta impresión surge de una mera comparación del delito
objeto de examen en la presente decisión con los restantes tipos penales codificados en el
mismo acápite, entre los cuales se cuentan el menoscabo a la integridad nacional
(artículo 455), la hostilidad militar (artículo 456), la traición diplomática
(artículo 457), la instigación a la guerra (artículo 458), los atentados contra
hitos fronterizos (artículo 459), los actos contrarios a la defensa de la
Nación (artículo 460) y la aceptación indebida de honores (artículo 462).
De este cotejo resulta que los tipos
penales que configuran el capítulo en mención describen conductas dirigidas a
quebrantar la integridad del Estado Colombiano y la existencia de sus
instituciones de un modo que podría considerarse directo, es decir, claramente
encaminado a poner en riesgo o a afectar su materialidad, mientras que la
conducta tipificada en el artículo 461 tiene un carácter eminentemente
representativo.
En efecto, los símbolos patrios
constituyen una representación de los valores fundantes que promueven la
cohesión social de los colombianos. Sin embargo, una conducta como la descrita
en el artículo 461 del Código Penal no tiene la magnitud requerida para afectar
objetivamente ni la existencia ni la seguridad del Estado, por lo cual no
resulta idónea para la protección de este bien jurídico. A juicio de la
Corte, el acto de agresión a un símbolo patrio participa del contenido simbólico
del objeto agredido, por lo que, en verdad, no puede afirmarse que la agresión
al himno, a la bandera o al escudo constituyan actos que efectiva y
materialmente pongan en riesgo la existencia del estado o su propia seguridad.
La Corte estima que cuando un símbolo patrio es agredido, ese acto tiene
esencialmente un contenido simbólico, por lo cual no es posible afirmar que
desde el punto de vista fáctico ese acto agresor ponga en riesgo los intereses
penalmente protegidos. Lo anterior se ve reforzado por el hecho de que el tipo
penal bajo estudio es doloso –no admite la modalidad culposa- lo que hace
suponer que detrás de la agresión al símbolo sólo es penalmente relevante la
intención directamente y positivamente encaminada a ultrajarlo.
En este punto la
Corte percibe que la magnitud de la afrenta que por la concreción de la
conducta ultrajante tiene lugar no se compara en manera alguna con
comportamientos de la naturaleza de la hostilidad militar o la agresión a hitos
fronterizos, en los que de forma palpable se percibe el posible riesgo a la
seguridad de la Nación. De este primer análisis resulta que el tipo penal de
ultraje a los símbolos patrios no es idóneo para proteger la existencia y
seguridad del estado porque la conducta en él tipificada no tiene la
virtualidad de constituir una amenaza respecto de este bien jurídico.
Queda por analizar si el artículo 461 del Código Penal
si es adecuado para la protección de los valores constitucionales a los cuales
están ligados los símbolos patrios. A este respecto una primera apreciación se
impone: la tipificación penal de una conducta con la amenaza de sanción que lleva
aparejada sin duda tiene efectos preventivos[25] y disuasorios
importantes frente a la colectividad, pues como señala la doctrina el “derecho
penal opera suministrando a los individuos razones prudenciales para abstenerse
de realizar las conductas que previamente se han definido como delitos”[26].
Esto desde una perspectiva negativa, es decir, tomando como punto de partida el
efecto intimidatorio que tendría la pena sobre la colectividad, pero también
desde una perspectiva positiva puede argumentarse que tiene los mismos efectos,
mediante el estímulo de la fidelidad y la confianza en el derecho por parte de
los asociados, quienes por esta razón igualmente se abstendrían de infringir el
ordenamiento penal.
En esa medida el artículo 461 del Código Penal
constituye un medio idóneo para evitar que se atente contra los símbolos
patrios y de contera para proteger los valores constitucionales que estos representan
a los cuales previamente se hizo alusión, pues la tipificación de esta conducta
como penalmente sancionable tendrá efectos disuasorios, intimidatorios y
preventivos sobre los individuos quienes ante la amenaza de una sanción penal
se abstendrán de atentar contra éstos. Se trata por lo tanto de una medida
efectivamente conducente para conseguir la finalidad constitucional perseguida.
Ahora bien, como ha señalado la doctrina el juicio de idoneidad de las
normas penales sancionadoras se enfrenta a importantes problemas de índole
práctica derivados de las dificultades para verificar mediante investigación
empírica la verdadera eficacia preventiva que despliegan este tipo de
prescripciones jurídicas, se trata en estos casos de una presunción basada en
indicios[27].
6.3. Examen de la necesidad del tipo penal de ultraje
a los símbolos patrios.
Una vez determinada que el tipo penal de ultraje a los
símbolos patrios persigue una finalidad constitucionalmente legítima y es
adecuado para conseguir tal finalidad, es preciso determinar si el mismo
propósito puede alcanzarse por medio de medidas que sean menos gravosas de los
restantes principios, valores y derechos en juego.
Para dilucidar este extremo esta Corporación considera
necesario reiterar algunas apreciaciones vertidas en éste y en anteriores
pronunciamientos sobre los límites a la libertad de configuración del
legislador en materia penal, que tienen origen en un modelo de Estado en el
cual las intervenciones sobre la libertad personal de los miembros de la
colectividad deben ser constitucionalmente adecuadas.
En efecto, como previamente se consignó, esta
Corporación ha señalado que el Legislador puede configurar libremente los
límites y alcances del derecho penal, en desarrollo de la facultad que le
confiere el hecho de ser el principal promotor de la política criminal, también
puede definir libremente qué conductas y en qué condiciones deben ser consideradas
como delictivas. No obstante, como se predica de cualquier competencia
instituida, la Corte ha recalcado que la potestad de criminalización de
conductas, esto es, la potestad de definir cuáles comportamientos deben considerarse
como delitos, responde a una necesidad real de protección de los intereses de
la comunidad y no, simplemente, al arbitrio del legislador.
En definitiva, el diseño de la política criminal
supone el cumplimiento de los fines del Estado, por lo que no resulta legítimo
que el legislador tipifique conductas que no guarden relación con bienes
jurídicos de relevancia constitucional[28]. De allí
que la Corte afirme que la criminalización de una conducta, es decir, la
conversión de una conducta en tipo penal, es la ultima ratio del
catálogo de opciones a que el Estado puede acudir para proteger sus intereses y
los de los asociados[29].
Se ha entendido entonces que el derecho penal se
activa cuando el Estado enfrenta la necesidad de sancionar, con medidas
especialmente gravosas, las conductas que pueden resultar lesivas de los
intereses de la comunidad. Si dicha necesidad no es evidente, no es clara o no
es proporcional al riesgo social, es claro que el Estado abusa de su poder
punitivo al erigir una conducta antisocial en delito.
La Corte Constitucional resalta que, como el principio de libertad de
configuración está sujeto al principio de proporcionalidad, estatuido como
barrera para el ejercicio arbitrario de la potestad punitiva, el legislador
sólo actúa legítimamente cuando las conductas que tipifica son verdaderamente
lesivas del interés público. Esta consideración impone entender que la
penalización de conductas superfluas, que no entrañan riesgo social, constituye
vulneración de ese principio de proscripción de la arbitrariedad. Por eso la
Corte ha dicho:
“En  un Estado social de derecho, fundado
en la dignidad humana y en la libertad y autonomía de las personas (CP arts 1º,
5º y 16)  resulta desproporcionado que el Legislador opte por el derecho penal
para amparar bienes jurídicos de menor jerarquía que la libertad autonomía
personales. Y es que el derecho penal en un Estado social de derecho tiene el
carácter de última ratio, por lo que, resultan inconstitucionales aquellas
penalizaciones que sean innecesarias. Así lo reiteró esta Corte, en la
sentencia C-647 de 2001, MP Alfredo Beltrán Sierra, fundamento 4º, en donde
señaló que “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene
justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la
pacífica convivencia de los asociados”, por lo cual la “utilidad de la
pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que,
en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en
notoria injusticia.” Por consiguiente, como consecuencia ineluctable de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, es claro que existen
comportamientos, que por no afectar ningún bien jurídico de importancia, se
encuentran excluidos del poder punitivo del Estado. Como se explicó en aparte
anterior, la razón de estos límites materiales al derecho penal es que éste
implica una afectación muy intensa de la libertad de las personas, por lo cual,
sólo se justifica su presencia cuando se trate de amparar bienes jurídicos de
mayor trascendencia que la propia libertad.”[30]
También desde la doctrina se ha señalado, por una
parte, que la eficacia disuasoria  para prevenir ciertas conductas no es
privativa de la sanción penal sino también de otro tipo de medidas coercitivas
de carácter civil o administrativo y, en general de todas las consecuencias
reprobadoras asociadas al incumplimiento de ciertas normas de conducta, por lo
cual aunque pueda afirmarse que, la tipificación penal representa un medio
idóneo, es igualmente cierto que éste no es el único, ni acaso el más idóneo
de los medios posibles para prevenir conductas lesivas de bienes jurídicos.
La remisión al derecho penal como estatuto
sancionatorio debe operar únicamente cuando las medidas incorporadas para
controlar los fenómenos antisociales han sido puestas en marcha sin éxito o
cuando éstas son insuficientes para someterlos. El derecho penal está enmarcado
en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del
poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar
el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Esta
limitante implica que al tiempo que el legislador no está obligado a criminalizar
todas las conductas que suponen un daño para la sociedad, tampoco le está
permitido hacerlo con las que no ofrecen verdadero riesgo para ella[31].
En aplicación de este criterio de control, la
Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de conductas cuya
penalización ha encontrado desproporcionada, precisamente por estimar
innecesario que el Estado recurriera al sistema penal para castigar conductas
que podían castigarse con mayor eficacia por la vía de la potestad
sancionatoria de la administración. Así, por ejemplo, la
Corte declaró la inexequibilidad del artículo 12 de la
Ley 890 de 2004, que imponía la pena fijada para el fraude a resolución
judicial  “al asistente en audiencia ante el juez que ejerza la función de
control de garantías, ante el juez de conocimiento, ante el tribunal o la
Corte Suprema de Justicia, que se niegue deliberadamente a cumplir las órdenes
del juez o magistrado”. La
Corporación indicó que no existía razón suficiente para convertir dicha
conducta en delito, porque el Estado contaba con mecanismos distintos, de menor
rigor en términos del sacrificio a los derechos del individuo, para imponer la
sanción correspondiente[32].
De todo lo dicho puede concluirse que la decisión de
criminalizar una conducta sólo puede reputarse legítima cuando responde a la
necesidad de sancionar comportamientos atentatorios de los derechos y
libertades individuales y colectivos, y en razón de la imposibilidad de
reprender el ilícito con mecanismos menos invasivos de los derechos
fundamentales, pues la incursión del derecho penal en la regulación del
comportamiento humano debe considerarse como el último recurso posible para
enderezarlo o reprenderlo[33].
Corresponde entonces determinar si la finalidad
constitucionalmente legítima de defender los valores constitucionales
protegidos por el tipo penal de ultraje a los símbolos patrios puede
alcanzarse, con un grado de eficacia similar, mediante otras medidas diferentes
a la sanción penal.
Por un lado son pertinentes algunas reflexiones
consignadas en el acápite anterior de esta decisión acerca de la falta de
idoneidad del tipo penal examinado para proteger la existencia y seguridad del
Estado. En efecto, dado que la conducta descrita en el artículo 461 del Código
Penal no representa una amenaza  a la existencia y seguridad del Estado tampoco
resulta necesario tipificarla penalmente para proscribirla o sancionarla,
precisamente porque existen otras más idóneas para preservar este bien jurídico
como son, por ejemplo, los distintos ilícitos tipificados en el mismo capítulo
del Código Penal.
Pero desde la perspectiva estricta del subprincipio de
necesidad es preciso concentrase en dos extremos, por un lado si se requiere
proteger los símbolos patrios entendidos como la representación de los valores
fundantes que promueven la cohesión social de los colombianos y en segundo
lugar si dicha protección no puede ser alcanzada por medidas alternativas al
derecho penal.
En cuanto al primer asunto se trata sin duda de un
juicio sobre la importancia del bien jurídico protegido mediante el tipo penal
en el cual el Legislador tiene un ámbito de apreciación en el cual en principio
no debe interferir el juez constitucional. Sin embargo, ese margen de
apreciación está limitado por la
Constitución, como se ha sostenido a lo largo de esta decisión, y por lo tanto
no es proporcionado –por innecesario- tipificar penalmente conductas que
carecen de relevancia social o que no afectan principios, valores o derechos
constitucionales.
Ahora bien, si como se ha sostenido hasta ahora, la
tipificación de ultraje a los símbolos patrios tiene la finalidad
constitucionalmente legítima de preservar los valores constitucionales a ellos,
precisamente por el carácter representativo del cual son portadores, no resulta
constitucionalmente reprochable que sean protegidos por el ordenamiento
jurídico mediante la sanción de las conductas que los afecten, queda por
dilucidar si esta protección es posible alcanzarla mediante previsiones
alternativas al derecho penal, por ejemplo medidas de carácter policivo o
administrativo, las cuales ya han sido previstas en el ordenamiento jurídico
colombiano.
En efecto, existen disposiciones que permiten la misma
finalidad y que son de naturaleza administrativa, que no llevan aparejadas las
consecuencias negativas de la condena penal[34] aún cuando
la sanción impuesta sea la misma.
Así, por ejemplo, el artículo 210 del Código de
Policía Nacional señala:
ARTICULO 210. Compete a los Alcaldes o a quienes hagan
sus veces, imponer multa de cincuenta a cien pesos:
1. Al que no ice la bandera nacional en lugar visible
al público en los días indicados por el reglamento o resolución de autoridad;
Por su parte el artículo 13 del Decreto 522 de 1971
establece entre las contravenciones especiales de policía:
ARTICULO 13.- El que use indebidamente la bandera o el
escudo de Colombia o cualquiera otro emblema patrio, incurrirá en multa de
cincuenta a cinco mil pesos.
Estas disposiciones, las cuales no son objeto de
control de constitucionalidad en la presente decisión, protegen los mismos
valores constitucionales que busca preservar el artículo 461 del Código Penal y
en principio puede considerarse que son efectivamente adecuadas para conseguir
este propósito, pues el procedimiento policivo si bien se rige por el derecho
al debido proceso y en esa medida respeta las garantías constitucionales, en
todo caso tiene menores ritualidades que el proceso penal. Adicionalmente
resultan menos gravosas que una sanción penal, pues no aparejan la
desaprobación social que conlleva una condena penal, no pueden ser convertidas
en arrestos progresivos y en esa medida no se configuran en una amenaza
potencial a la libertad personal del infractor, no conllevan penas accesorias
y, finalmente, sus montos son inferiores a los establecidos en el Código Penal.
Desde esta perspectiva, la disposición atacada resulta
inconstitucional porque es innecesaria para la protección de los valores
constitucionales asociados a los símbolos patrios, debido a que existen medidas
alternativas de carácter no penal que cumplen con la misma finalidad y resultan
menos gravosas para los otros derechos constitucionales en juego. Ahora bien
una vez establecida la inconstitucionalidad de la disposición acusada no es
necesario seguir adelantando las etapas subsiguientes del juicio de
proporcionalidad, no obstante, en virtud del principio de suficiencia
argumentativa esta Corporación consignará algunas consideraciones adicionales
sobre la conformidad del tipo penal de ultraje a los símbolos patrios con el
principio de legalidad estricta en materia penal.
7. El principio de legalidad en sentido estricto en
materia penal y la constitucionalidad del tipo penal de ultraje a los símbolos
patrios.
Como antes se dijo uno de los límites a la libertad de
configuración del Legislador en materia penal es el deber de observar la
estricta legalidad. En punto a este deber, la
Corte ha señalado “(i) que la creación de tipos penales es una competencia
exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es
obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena,
sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado
no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el
principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y
definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca” (subrayas
añadidas)[35].
Ciertamente, tal como se hizo mención anteriormente,
la expresión “ultrajar” incluye contenidos semánticos diversos.
En efecto, el Diccionario de la
Real Academia define la expresión ultrajar como la conducta dirigida a 1. tr.
Ajar o injuriar. 2. tr. Despreciar o tratar con desvío a alguien. 3. tr. El
Salv. y Ven. violar (tener acceso
carnal con alguien en contra de su voluntad). Y como sinónimo de ajar, 1. tr.
Maltratar, manosear, arrugar, marchitar. 2. tr. Tratar mal de palabra a alguien
para humillarle. 3. tr. Hacer que pierda su lozanía alguien o algo. U. t. c.
prnl. 4. tr. Desgastar, deteriorar o deslucir algo por el tiempo o el uso. U.
t. c. prnl.
El diccionario del uso corriente de María Moliner  lo
define como “1.(<con, en>) tr. Ofender gravemente a una persona con
palabras o con obras: (Ultrajar con palabras. Ultrajar en su dignidad". 2
Despreciar o humillar a una persona. Por su parte, la página web de
wordreference.com trae las siguientes variables semánticas del término: 1) tr.
Injuriar gravemente a alguien. 2) Despreciar, 3) ajar, deteriorar, estropear.
El diccionario de Sinónimos y Antónimos de Editorial Planeta consigna los
siguientes sinónimos del término: insultar, injuriar, insolentar, difamar,
vejar, despreciar.
En esa medida la expresión “ultraje” incluye
contenidos semánticos diversos. En el catálogo de sinónimos que puede asociarse
a la expresión ultraje se incluyen acciones como dañar, estropear, deteriorar,
deslucir, ofender, humillar, manosear, arrugar, marchitar, tratar mal,
insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar, despreciar. Ciertos
comportamientos vinculados con el verbo “ultrajar” suponen la agresión física,
el deterioro material del bien objeto de ultraje. Otras acciones suponen la
intención de humillar, de vilipendiar el bien ultrajado. En el espectro de
acciones marcado por dichos límites, están comprendidas por una parte ciertas
conductas ultrajantes que pueden constituir manifestación legítima del derecho
a la libertad de expresión, y por otra parte la pluralidad de contenidos semánticos
de la expresión puede dar lugar a juicios subjetivos por el juzgador al momento
de apreciar una conducta. Piénsese, por ejemplo, en ciertas manifestaciones
artísticas que involucren los símbolos patrios o en la utilización de los
símbolos patrios en adornos personales o prendas de vestimenta, si bien en
ciertos casos este empleo puede ser considerado una exaltación de los símbolos
patrios, en otros puede ser interpretado como una forma de mancillar los
valores representados en los mismos.
Por lo tanto la conducta tipificada en el artículo 461
del Código Penal dista de cumplir con la exigencia de claridad y precisión
exigida por el principio de legalidad en materia penal, razón adicional para
declarar su inconstitucionalidad.
VII. DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declárese INEXEQUIBLE el artículo 461 de la
Ley 599 de 2000“por la cual se expide el Código Penal”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
Salvamento de voto.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Salvamento de voto.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Salvamento de voto.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA
SENTENCIA C- 575 DE 2009
NORMA CONSTITUCIONAL-Interpretación sistemática (Salvamento de
voto)
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN TIPO PENAL DE
ULTRAJE A SIMBOLOS PATRIOS-No
vulneración (Salvamento de voto)
RAZONABILIDAD EN TIPO PENAL DE ULTRAJE A
SIMBOLOS PATRIOS-Cumplimiento
(Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-7584
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 461 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.
Demandantes: Carlos Humberto García Guzmán y Jorge
Eliecer Peña Pinilla
Magistrado Ponente: Humberto Antonio
Sierra Porto
Con todo respeto, expongo los motivos que me llevan a
discrepar de la presente Sentencia.
1.  La disposición que estaba bajo estudio debió ser
entendida de manera sistemática, no solo con las restantes normas del Código
Penal sino igualmente con base en las normas constitucionales.  Por
consiguiente, de haberse realizado el estudio en esta forma se podría concluir
que la responsabilidad que exigía la norma acusada es la dolosa; por ende la
conducta se circunscribía a ultrajar de manera intencional, deliberada  y premeditada
los valores representados en los símbolos patrios que por demás salvaguardan la
dignidad de la nación colombiana.
Así entendida la disposición atacada mal podría
afirmarse que era un tipo penal ambiguo y en consecuencia no violentaba el
principio de legalidad, sino por el contrario era muestra del desarrollo de la
libertad de configuración legislativa en cabeza del Congreso de la
República. En múltiples ocasiones, los jueces de la
República, realizando un análisis sistemático de la norma estudiada, han
desentrañado el contenido del concepto que describe la norma penal.  De allí,
que la labor del juez constitucional en el presente caso era tomar en
consideración los elementos del tipo penal y señalar el grado de
proporcionalidad de la ofensa que vulneraría el bien jurídico protegido.
Análisis que se han efectuado en casos como los delitos de injuria y calumnia[36].
2.  Ahora bien, la norma cumplía con la exigencia de
razonabilidad, por cuanto buscaba cumplir un fin constitucionalmente válido
como es enaltecer la dignidad de la
Nación.  En efecto, el artículo 95 constitucional – de los deberes y
obligaciones – señala que la calidad de colombiano enaltece a todos los
miembros de la comunidad nacional.  Seguidamente se indica que todos están en
el deber constitucional de engrandecerla y dignificarla.
Por ende, la norma acusada era el desarrollo
legislativo ante incumplimiento del deber constitucional; aún más cuando el
mismo artículo 95 determina que el ejercicio de los derechos y libertades del
colombiano genera una serie de responsabilidades, como en este caso sería el
respeto por los símbolos patrios.
En
los términos anteriores se deja expresadas las razones de mi discrepancia.
Fecha
ut supra
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-575/09
Referencia:
Expediente
D-7584. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 461 de la Ley 599 de
2000 "por la cual se expide el Código Penal". Demandantes: Carlos Humberto
García Guzmán y Jorge Eliecer Peña Pinilla
Magistrado
ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Mi salvamento de voto en esta oportunidad se justifica
por cuanto la mayoría omitió considerar una circunstancia que debió tenerse en
cuenta y que conduciría a adoptar, como única opción posible una decisión
inhibitoria, y es la relacionada con la insoslayable necesidad que le asistía
al demandante de argumentar, con la debida acuciosidad y contundencia, la
transgresión de las normas superiores que pretendía hacer valer.
Ciertamente los cargos formulados por el demandante no
tienen una base argumentativa adecuada, pues carecen de certeza, lo cual impide
que se emita un pronunciamiento de fondo. Si ello es así, no le correspondía a
la Corte entrar a complementar las grandes falencias del cargo, a través de
valoraciones ampliadas, sucedáneas o de refuerzo, por cuanto semejante proceder
da lugar a un control automático u oficioso de constitucionalidad que no es
propio de nuestro ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia de esta
Corporación ha admitido que la certeza en el cargo se refiere a que éste
recaiga sobre una proposición jurídica presente en el ordenamiento jurídico,
que ataque la norma acusada y no otra no mencionada en la demanda; así
entonces, los cargos no pueden inferir consecuencias subjetivas de las
disposiciones demandadas, ni extraer efectos que ellas no contemplan
objetivamente. En últimas, los cargos serán ciertos si las proposiciones
jurídicas acusadas devienen materialmente del "texto normativo". Los
supuestos, las conjeturas, las presunciones, las sospechas y las creencias del
demandante respecto de la preceptiva objeto de control no podrán constituir un
cargo cierto.[37]
En este caso los cargos
alegados por los demandantes adolecen de falta de razones claras, ciertas,
específicas, pertinente y suficientes en tanto se fundan en una interpretación
que no se desprende expresamente del contenido de la norma demandada.
En efecto del texto acusado, a cuyo tenor: "Artículo
461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la
bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa", no se desprende transgresión
alguna a la libre expresión de ideas dentro del ámbito del orden social y
jurídico que impone el Estado que nos rige, ni se irrespetan o constriñen los
derechos de la colectividad.
La anterior perspectiva de análisis de este asunto
igualmente la planteó el Ministerio Publico en su concepto en términos que
comparto a plenitud.
La norma acusada refleja sustancialmente el deber
ciudadano de dignificar y enaltecer a la Nación y a los símbolos que nos
identifican y que nos unen por el valor que en ellos vemos representados y que
honran los principales acontecimientos históricos que cimentaron la
constitución de nuestra sociedad y de su ideario. Es por ello, que la promoción
de estos valores culturales y cívicos permea el ámbito de la educación que se
imparte en las escuelas, universidades y en el núcleo de las familias
colombianas.
Es un principio universal el respeto por los símbolos
patrios, por cuanto estos condensan el concepto de "Nación"
que
constituye nuestra historia, idioma, cultura y costumbres, y consecuentemente
son la más alta expresión y representación de la República. Según lo que al
respecto ha expresado esta Corte:
"Los símbolos patrios -la bandera, el escudo y el
himno- son la representación material de toda una serie de valores comunes a
una Nación constituida como Estado. Por ello, estos símbolos se han considerado
siempre como objeto del respeto y la veneración de los pueblos que simbolizan.
Y por ello, también, la mayoría de las legislaciones del mundo los protegen, y
sancionan su irrespeto como falta grave, a veces como delito".[38]
En resumen, no encuentro razones suficientemente
explicadas en la demanda que le otorguen valor, mérito, sentido o trascendencia
a los cargos como para que la mayoría los hubiese acogido.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Según cuyo tenor: “Todo individuo tiene derecho a
la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y
opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier
medio de expresión”.
[2] Esta disposición tiene múltiples contenidos normativos literalmente
señala:
“1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus
opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión;
este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2
de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por
consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin
embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas”.
[3] El artículo 13
de la CADH consagra la libertad de pensamiento y expresión con el siguiente
tenor:
Artículo 13.  Libertad de Pensamiento y de
Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el
inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar:
a)  el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda
en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar
contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los
de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
[4] Ver entre otras las sentencias C-010 de 2000, C-650 de 2003, SU-1721
de 2000, SU-1723 de 2000, SU-056 de 1995, T-104 de 1996, T-505 de 2000, T-637
de 2001, T-235A de 2002, T-1319 de 2001.
[5] Ver por ejemplo la sentencia C-442 de 2009 en la cual
se pondera el alcance de la libertad de expresión frente a los derechos de los
niños y niñas y el carácter prevalente del interés superior del menor.
[6] Sentencia T-391 de 2007.
[7] Ibidem.
[8] En esta misma línea se observa en el “Informe anual
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión”
del año 2008: “la jurisprudencia interamericana ha explicado que la libertad
de expresión es una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos
fundamentales. En efecto, se trata de un mecanismo esencial para el ejercicio
del derecho a la participación, a la libertad religiosa, a la educación, a la
identidad étnica o cultural y, por supuesto, a la igualdad no sólo entendida
como el derecho a la no discriminación, sino como el derecho al goce de ciertos
derechos sociales básicos” (p. 22).
[9] La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el párrafo 46 de la
Opinión Consultiva  05 del 13 de noviembre de 1985, señaló la importancia de
un entendimiento restrictivo de las limitantes de este derecho: “Es
importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el
artículo 10 de la
Convención Europea, concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de
"indispensables", implica la " existencia de una "
necesidad social imperiosa " y que para que una restricción sea "
necesaria " no es suficiente demostrar que sea " útil ", "
razonable " u " oportuna ". ( Eur. Court H. R., The Sunday Times case, judgment of
26 April 1979, Series A no. 30, párr. no. 59, págs. 35-36 ). Esta conclusión, que es
igualmente aplicable a la
Convención Americana, sugiere que la "necesidad" y, por ende, la
legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el
artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe
escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este
estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un
propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la
Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos
que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del
pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo
estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la
restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse
estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. ( The Sunday Times case, supra, párr. no.
62, pág. 38; ver también Eur. Court H. R., Barthold judgment of 25 March 1985,
Series A no. 90, párr. no. 59, pág. 26)”.
[10] Pueden consultarse, entre otras, las siguientes
decisiones: Caso Palamara Iribarne, sentencia de 22 de noviembre de 2005, serie
C no. 135. Caso Eduardo Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, serie C  no.
177. Caso López Alvarez, sentencia de 1 de febrero de 2006.
[11] Sentencia C-010 de 2000.
[12] Eichman prendió fuego a un ejemplar en las escaleras
del Capitolio en protesta contra las políticas nacionales e internacionales del
gobierno.
[13] Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias
C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995,  C-070 de 1996,
C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997,
C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998,
C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001,
C-916 de 2002, C-239 de 2002, C-205 de 2003, C-857 de 2005 entre otras.
[14] Sentencia C-226 de 2002.
[15] Sentencia C-1404 de 2000.
[16] Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias
C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995,  C-070 de 1996,
C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997,
C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998,
C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001,
entre otras.
[17] En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta
el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996.
[18]
Sentencia C-799 de 2003.
[19] Por todos Robert
Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.
[20] De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte este es
el estándar que, en principio, se debe aplicar por regla general para analizar
la constitucionalidad de las medidas adoptadas por el legislador, en aplicación
del principio democrático. También se ha señalado que esta modalidad de test
debe aplicarse cuando se enjuician medidas que versan exclusivamente sobre
materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional, sin que
ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un
test leve; 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la
Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se trata del
análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos
en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se
aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. El test
leve se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo
ésta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En
consecuencia, la Corte se limita cuando el test es leve, por una parte, a
determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente
prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es,
es idóneo para alcanzar el fin propuesto.
[21] En la sentencia C-673 de 2001 se refiere que el test
intermedio ha sido empleado por la Corte para analizar la proporcionalidad de
una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce
de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de
arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. El test intermedio involucra elementos más
exigentes de análisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no sólo
sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en razón a que
promueve intereses públicos valorados por la
Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver.
Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente
conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial.
[22] Con respecto al test estricto de proporcionalidad los
elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de
la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio
escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además
necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos
lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación
de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad
en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este
exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las
restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por
la medida. Este modalidad de test se
aplica 1) cuando está de por medio una
clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de
prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la
Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en
condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados,
sectores sin acceso efectivo a la toma  de decisiones o minorías insulares y
discretas; 3) cuando la medida prima facie afecta el goce de un derecho
constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un
privilegio.
[23] Se examinaba la constitucionalidad de los artículos 1° de la
Ley 33 de 1920 y 4° de la Ley 12 de 1984 mediante los cuales se adoptaba como
Himno Nacional de Colombia el que compuso Oreste Sindici con letra de Rafael
Núñez.
[24] Sentencia C-720 de 2007.
[25] Como es sabido las teorías de la prevención le
asignan a la pena la función de prevenir delitos como medio de protección de
determinados intereses sociales: se trata de una función utilitaria que no se
funda en postulados religiosos o morales, sino en la consideración que la pena
es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales. Los efectos
preventivos de la pena se distinguen según se proyecten sobre todo los miembros
de la sociedad para disuadirles de la comisión de hechos punibles (prevención
general) o sólo sobre el individuo que ha delinquido para evitar que en el
futuro cometa nuevos delitos (prevención especial). Cfr. Santiago Mir Puig. Derecho Penal,
Parte General. 5ª Edición. Barcelona, 2002.
[26] Gloria Patricia
Lopera Mesa. Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 317.
[27] Ibidem p. 421.
A pesar de las dificultades para verificar la eficacia preventiva de la pena,
especialmente desde su vertiente negativa o intimidatoria, algunos estudios
constataron la correlación entre la intensidad en la persecución del delito y
el descenso en lo índices de criminalidad, así como una disminución de la
frecuencia de realización de una conducta tras la entrada en vigencia de la ley
punitiva. No obstante, tampoco despejan las dudas existentes sobre la materia,
pues se ha cuestionado tanto la fiabilidad de los métodos empleados como la
posibilidad de atribuir validez general a sus resultados, debido a que no es
posible aislar los diversos factores concurrentes en la disminución del delito
y determinar el peso específico que entre ellos corresponde  a la amenaza de la
pena.
[28] En la sentencia C-762 de 2002, la
Corte afirmó: “Ciertamente, en virtud de la cláusula general de competencia
consagrada en los numerales 1° y 2° del artículo 150 de la
Constitución Política, al Congreso se le asigna la función específica de
expedir códigos en todos los ramos de la legislación y de regular en su
totalidad los tramites judiciales, de manera que, en ejercicio de tal
atribución, éste goza de un cierto margen de autonomía o configuración
política, tanto para definir cuáles son los comportamientos humanos que merecen
reproche penal -señalando la respectiva sanción e intensidad de la misma-, como
para diseñar los procedimientos que conduzcan a establecer la veracidad de los
hechos y la responsabilidad penal de quienes resulten involucrados en la
comisión de una determinada conducta delictiva. Todo ello, cuando se llegue
al convencimiento de que es imprescindible apelar al derecho penal como última
ratio para defender determinados intereses jurídicos” (subrayas
añadidas).
[29] Así, la Corte ha dicho: “En principio, no existe,
de manera expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados
bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento
penal. Por el contrario dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe
acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades
individuales, cuando no exista otro medio de protección de los bienes
jurídicos que resulte menos invasivo, la criminalización de una conducta solo
puede operar como ultima ratio” (subrayas añadidas)  Sentencia C-489
de 2002.
[30] Sentencia C-939 de 2002.
[31] Este extremo también ha sido abordado por la
jurisprudencia constitucional la cual al respecto ha señalado: “6. Por otra
parte, esta Corporación ha manifestado que, en virtud del principio de
intervención mínima, el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado debe
ser el último de los recursos, y, así mismo, debe ser lo menos gravoso posible
para los derechos individuales, así:
‘La Corte considera oportuno en primer lugar advertir
que no es cierto lo que plantea el actor en el sentido de que todas las
actividades deben penalizarse, ya que en virtud del principio de intervención
mínima la actuación punitiva del Estado, que restringe el campo de la libertad
y que mediante la pena priva de   derechos fundamentales o condiciona su
ejercicio, por una parte, debe ser el último de los recursos (ultima ratio) de
los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y,
por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos
individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección
que se persiguen. Ello significa que:
‘i) El Derecho Penal sólo es aplicable cuando para
la protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas
no represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo
o mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería
desproporcionado e inadecuado comenzar con una protección a través del Derecho
Penal.
‘ii) El Estado debe graduar la intervención
sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea posible
alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad
sancionadora de la Administración, debe preferir ésta a la penal, por ser menos
gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas.
Ello permite señalar el carácter subsidiario del
Derecho Penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así
mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los
bienes jurídicos relevantes sino únicamente los más graves o  más peligrosos” sentencia
C-804 de 2003.
[32] Sentencia C-897 de 2005. En esta decisión se sostuvo
textualmente lo siguiente:  “24. Como ya se ha indicado, en el presente caso se
observa que para la conducta descrita por la norma acusada existe otro tipo de
sanciones distintas a la penal, que son  menos drásticas en lo que se refiere a
la afectación de los derechos del asistente a la audiencia que no acate una
orden judicial, y tienen eficacia semejante para alcanzar los fines
anteriormente mencionados. Pues bien, a pesar de la existencia de las normas
correccionales para sancionar la conducta indicada en la norma, el legislador
decidió consagrar también la posibilidad de sancionarla penalmente. Sin
embargo, en ninguna de las instancias de debate sobre la norma –es decir, ni en
el trámite legislativo ni durante este proceso de constitucionalidad - surgió
el más leve fundamento o razón para  explicar por qué conductas de baja
lesividad social debían ser elevadas a la categoría de delitos y sancionadas de
manera tan drástica como lo dispone la norma acusada.
La situación descrita es censurable desde la
perspectiva constitucional, puesto que de ninguna manera es evidente la
gravedad del daño que genera la conducta sancionada por la norma. Como ya se
señaló, dentro del concepto de órdenes no caben ni las sentencias ni los autos,
ni las instrucciones dirigidas a evitar la perturbación de la audiencia. Ello
significa que, en principio, las órdenes cuya desatención podría generar la
sanción penal estipulada pueden ser consideradas como no fundamentales para el
desarrollo del proceso penal y la misma majestad de la justicia. Es por eso
que la agravación de su tratamiento requeriría de una fundamentación
suficiente, para ajustarse al principio que establece que el derecho penal es
la última ratio.
Los anteriores argumentos conducen a la conclusión de
que la norma acusada vulnera el principio de necesidad. Como se ha mencionado,
no existe ningún argumento que justifique de alguna manera la consagración como
delito de la conducta analizada y que indique que las sanciones correccionales
eran insuficientes para asegurar la obediencia de las órdenes accesorias que
dicten los jueces dentro de las audiencias. De esta forma, se introdujeron
recias condenas penales para situaciones que hasta ahora venían siendo tratadas
a través de medidas correccionales, sin que por ninguna parte apareciera alguna
razón que justificara la necesidad de adoptar esta decisión punitiva.[32]
Lo anterior constituye una vulneración flagrante del principio de
necesidad de la pena, que amerita que la norma también sea declarada
inconstitucional por esta causa.
Sobre este punto cabe precisar que el respeto al
amplio margen de configuración normativa que tiene el legislador en materia
penal impone que solamente de manera excepcional se pueda declarar la
inconstitucionalidad de una norma penal con base exclusiva en la violación del
principio de la última ratio. Ello puede ocurrir en situaciones extremas como
la presente, donde hay certeza de que existen en la propia legislación vigente
medios alternativos menos lesivos y de eficacia semejante para lograr los
objetivos perseguidos por la norma establecida en el artículo 12 acusado”
(subrayas añadidas).
[33] Estas apreciaciones guardan estrecha relación con el
así denominado principio de fragmentariedad en el derecho penal, según
el cual por una parte, no todos los bienes jurídicos deben ser tutelados por el
derecho penal y, por a otra, no todas las modalidades de agresión aun bien
jurídico son penalmente relevantes. Este principio constituye “una de las
señas de identidad del pensamiento penal garantista, que ha de limitarse a
calificar como delitos las modalidades de ataque más graves contra los bienes
jurídicos más importantes” Lopera
Mesa, ob. cit., p. 451.
[34] Entre ellas la conversión de la multa en arrestos
progresivos o la posibilidad de que se impongan penas accesorias.
[35] Sentencia C-939 de 2002.
[36] Sentencia C-392 de 2002, C-489 de 2002 y
C-647 de 2001; entre otras.
[37] Sentencia C-1052
de 2001 y auto 032 de 2005, Sala Plena, Corte Constitucional.
[38]
Coincide con este criterio, sentencia C-469 de 1997, Sala Plena, Corte
Constitucional.