T-561-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-561/05
DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA-Elementos
La
jurisprudencia constitucional ha señalado, en particular, tres elementos claves
que distinguen la operancia del debido proceso en el campo penal de su
aplicación del campo disciplinario: “(i) la imposibilidad
de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho
disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como
fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el
derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas
disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por
oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal.”
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Juicio valorativo de las pruebas/VIA DE HECHO-Clases de
defectos
DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-No
vulneración/PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL-No hubo desconocimiento
Considera la Corte, que deberán confirmarse las razones aducidas por
las sentencias de instancia, al sostener que para este caso no cabe estimar las
alegadas violaciones constitucionales. Las razones que tiene la Corte para
sustentar tal aserto, son las siguientes: - Las conclusiones a que llega el
ente de control en relación con las pruebas que obran en el expediente no son
constitutivas de vías de hecho debido  al  ejercicio de la autonomía de la
Procuraduría y el amplio margen que tiene para evaluar una situación puesta a
su conocimiento. Además, la Procuraduría tenía competencia para la valoración
jurídica de los hechos y su confrontación con el derecho positivo y  para
hacerlo se requería la apreciación fáctica con fundamento en las pruebas
existentes. - La simple divergencia en cuanto a la apreciación probatoria no
constituyó en este caso una vía de hecho, pues no se advirtió pugna abierta con
los principios de la lógica, con las máximas de la experiencia o con las reglas
de la apreciación razonada de la prueba. Para que exista la vía de hecho por
defecto fáctico, se reitera, debe incurrirse por quien decide en omisión o grave
defecto de apreciación en una prueba determinante para la decisión, es decir en
un error de una magnitud tal que afecte la motivación del fallo final. - En la
presente acción de tutela no se probó que al accionante se le haya desconocido
el derecho al debido proceso y por eso no quedó demostrada la vía de hecho
endilgada a la Procuraduría. El ente de control no incurrió en una vía de
hecho, pues sí apreció las pruebas presentadas y se fundamentó en ellas para
justificar su decisión. En consecuencia, al no establecerse que hubo un defecto
fáctico en la valoración de las pruebas, que se constituya en una vía de hecho,
no le corresponde al juez constitucional intervenir en controversias que fueron
definidas por quien era competente según las normas que regulan el debido
proceso en la respectiva materia.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1039607
Acción de
tutela instaurada por Ricardo Schembri Carrasquilla contra la Procuraduría
General de la Nación.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., veintiséis  (26) de mayo de  dos mil cinco (2005).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados Álvaro Tafur Galvis, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco
Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos adoptados por la Sala Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura dentro de la acción de tutela instaurada por Ricardo
Schembri Carrasquilla contra la Procuraduría General de la Nación.
I. ANTECEDENTES.
El
señor Ricardo Schembri Carrasquilla interpuso acción de tutela contra la
Procuraduría General de la Nación, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso, de defensa, de presunción de inocencia, buen
nombre, trabajo y los derechos de sus menores hijos, en razón a que la entidad
demandada lo sancionó, a su juicio, de manera arbitraria sin tener en cuenta
algunas razones  que lo eximían de responsabilidad. Son fundamentos de la
demanda los siguientes:
El
demandante se desempeñó como Director de la Escuela Superior de Administración
Pública desde junio de dos mil (2000) hasta octubre de dos mil uno (2001);
indica que una de las principales misiones encomendadas a él por el Gobierno
Nacional fue poner fin al enorme desbordamiento del recurso humano de esa
entidad, para lo cual adelantó una importante gestión estando al frente de la
ESAP.
La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la
Procuraduría General de la Nación promovió indagaciones contra los supuestos
responsables disciplinarios por la conducta descrita como de contratación
ilegal con fines políticos o nómina paralela que se detectó en esa entidad,
fenómeno que, con grandes esfuerzos institucionales gubernamentales y
personales, el accionante dice que logró terminar durante su corta
administración, implantando una nueva nómina de personal, con una reducción
neta de personas vinculadas a la ESAP del 49.5%, teniendo en cuenta
funcionarios más contratistas, todo lo cual se logró cumpliendo plenamente las
metas y obligaciones de la entidad a su cargo y sin que en virtud de esta
actividad administrativa desplegada por el demandante se hubiese presentado ni
una sola demanda de contratistas o de funcionarios en contra de la ESAP, lo que
en su concepto evidencia la eficaz seguridad jurídica que brindó a la
institución y el profundo respeto por los derechos de las personas.
Señala el
demandante que desde el inicio de las preliminares disciplinarias y a lo largo
de toda la investigación disciplinaria prestó su colaboración a la Procuraduría
General de la Nación, primero como Director Nacional de la ESAP y después como
ciudadano, probando a su juicio que la contratación de servicios que realizó
fue a todas luces legal y sin la menor motivación política, por lo que no
procedía sanción disciplinaria alguna; afirma que cuando los entes de control
apenas iniciaban su actuar en torno a la llamada nómina paralela de la ESAP él
ya prácticamente había acabado con ese fenómeno en la entidad.
No obstante, de manera inexplicable, infundada y contra  toda
evidencia, la Procuraduría General de la Nación dirigió la investigación
también en su contra, concluyendo con la imposición de una sanción, consistente
en DESTITUCION DEL CARGO como sanción principal y con inhabilidad para ejercer
cargos públicos por el término de cuatro (4) años y tres (3) meses, esto es, con
la máxima sanción contemplada por el Código Disciplinario vigente para la época
de los hechos imputados (segundo semestre del año 2.000), es decir, la Ley 200
de 1995 art. 30 (en conc. con el art. 17 Ley 190 de 1995).
Agregó que durante
toda la actuación disciplinaria, y en cada oportunidad procesal de la que
dispuso, indicó a la Procuraduría que lo estaban investigando y sancionando sin
tener ninguna prueba en su contra, imputándole conductas que nunca realizó,
endilgándole pruebas que no le eran aplicables, sin tener en cuenta las sendas
pruebas favorables que obraban en el expediente y haciendo caso omiso del
incontrovertible hecho de que fue él quien solucionó en forma diligente,
eficiente y eficaz el problema de la nómina paralela de la ESAP y de su recurso
humano.
Señala que
fue sancionado mediante falsa motivación, ya que el ente demandado alude a unos
actos y contratos no celebrados por él; anota que  para completar el ciclo
violatorio de sus derechos fundamentales la Procuraduría General de la Nación
ordenó la inscripción en la base de datos de antecedentes disciplinarios, lo
que califica como inconstitucional e ilegal pues le genera inhabilidades para
su desempeño profesional.
Considera que, a
pesar de que retóricamente la Procuraduría sostiene lo contrario, lo cierto es
que jurídicamente no hizo ningún análisis subjetivo de su supuesta
responsabilidad y no pudo hacerlo pues ni siquiera contaba con una adecuada
base probatoria objetiva que le permitiese entrar a analizar el dolo o culpa en
la conducta imputada disciplinariamente.
Agregó, que cuando se cumpla el plazo de la sanción de
inhabilidad contará con 50 años de edad, por lo que le será muy difícil
conseguir  empleo o desempeñar cualquier actividad profesional independiente,
habrá perdido la continuidad y proyección profesional durante esta interrupción
de su vida profesional, y, aunado a ello, no cuenta con patrimonio propio  del
cual pueda obtener una renta para el sustento familiar, pues depende totalmente
de su trabajo profesional para dar una vida digna a su familia.
Solicita, en consecuencia, que, de
manera transitoria, mientras se define de fondo la acción de restablecimiento
del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, se suspendan o no se apliquen los numerales 3 de los actos de fecha
febrero 23 de 2004 y junio 22 de 2004, emanados del Despacho del Procurador
General de la Nación dentro del expediente disciplinario 009-53154-01, por los
que se me impuso la sanción principal de DESTITUCION y la accesoria de
INHABILIDAD para ejercer cargos públicos por el término de cuatro (4) años y
tres (3) meses.
De la misma manera, pide que se suspenda o que no se aplique en lo
que a él concierne el numeral octavo del acto de junio 22 de 2004, emanado del
Despacho del Procurador General de la Nación dentro del expediente
disciplinario 009-53154-01, en todo lo que se refiere a la orden de "ejecución
y registro del fallo”.
Así mismo, demanda que, por tutela, se ordene al Procurador General
de la Nación, de conformidad con el artículo 124 de la Ley 734 del 2002 y
normas concordantes, que  expida acto de revocatoria directa de los numerales 3
de los actos de fecha febrero 23 de 2004 y junio 22 de 2004, emanados de su
despacho dentro del proceso disciplinario seguido en su contra.
II. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
La Apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en oficio
dirigido a la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda. Consideró
que, de conformidad con lo consagrado en la
Carta Política y el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, la acción
de tutela en el presente caso es improcedente por existir otro mecanismo de
defensa judicial. Así mismo, argumentó que tramitar cualquier conflicto
como el presente mediante la acción de tutela implica desnaturalizar el alcance
y el sentido de este valioso instrumento, cuyo carácter excepcional y
subsidiario no puede desconocer la competencia de los  jueces encargados de solventar
tales temas.
Señaló que: “...no existió violación al debido proceso ni ilegalidad en los actos
administrativos expedidos por la Entidad en desarrollo del mismo, a los que
hace referencia en el escrito de tutela el actor como se evidencia de la
revisión de las actuaciones surtidas por la Procuraduría General de la Nación
(que reposan en el expediente disciplinario). Por el contrario, la
investigación disciplinaria se adelantó con absoluta sujeción al debido
proceso, pues se tramitó según las leyes preexistentes al acto que se imputó al
disciplinado por la autoridad competente, con observancia de las formas propias
de esa clase de actuaciones, y con determinación de la conducta investigada de
conformidad con el ordenamiento jurídico vigente”
Citó apartes del oficio de fecha 20 de agosto de
2004, suscrito por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública en el que
manifestó:
“1. El fallo de única instancia, como también el de reposición, proferidos
por el Procurador General de la Nación el 23 de febrero y el 22 de junio de
2004, se emitieron dentro de los lineamientos de hecho y de derecho que se
deriva de la aplicación del régimen de la Ley 200 de 1995, respecto de las
conductas imputadas como irregulares y que se acreditaron con el material
probatorio que obran en el plenario.
“2. La decisión que se tomó está
debidamente fundamentada y motivada conforme al pliego de cargos que se formuló
y al no desvirtuarse los mismos, tanto el fallo de única instancia como el que
decidió la reposición proferidos por el señor Procurador General de la Nación,
en contra del señor RICARDO SCHEMBRI CARRASQUILLA, fueron el resultado de la
aplicación de las normas violadas y en relación con las conductas imputadas en
el pliego de cargos que se demostraron de manera fehaciente e irrefutable.
“3. No puede haber vía de hecho conforme
lo ha concluido de manera retirada y uniforme la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, cuando el funcionario que adopta la decisión ha acatado los
términos, decretado y practicado las pruebas y valorado todo el material
probatorio al momento de proferir el fallo como aconteció en el caso presente,
de forma tal que si el accionante no comparte la decisión de esta Procuraduría
es un argumento que en ninguna parte puede acogerse por la valoración y
motivación de la providencia materia de la acción de tutela.
“4. Tampoco puede haber vía de hecho por
la interpretación que la Procuraduría dio a las normas, dado que ello fue
consecuencia del contenido gramatical e interpretativo derivada de la
jurisprudencia disciplinaria frente a las normas invocadas como violadas en el
pliego de cargos, de forma tal que no puede hablarse de falsa motivación en la
providencias disciplinarias, materia de acción de tutela.
“5. La acción de tutela no puede tampoco
convertirse en una nueva instancia, cuando la actuación del proceso
disciplinario terminó con el cumplimiento cabal de cada una de las etapas
previstas en el Código Disciplinario único, además cada uno de los diferentes
memoriales, recursos etc, presentados por el accionante fueron debidamente
atendidos y resueltos mediante los pronunciamientos de rigor debidamente
motivados.
Concluyó indicando que las decisiones tomadas no corresponden al capricho del operador
jurídico, sino a un análisis y ponderación de los supuestos fácticos citados.
De la misma manera señaló, que el hecho de que el demandante considere
violatoria del debido proceso la actuación de esa entidad, no pasa de ser una
interpretación forzada en ejercicio de la defensa, pues en efecto la tutela no
muestra las razones suficientes y válidas para atacar en sede correcta la
imputación que se discute.
III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN.
Conoció del presente caso en primera
instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura, que en sentencia de agosto 30 de 2004, declaró improcedente la
tutela solicitada por el señor Schembri Carrasquilla, luego de hacer las
consideraciones que se  transcriben así:
“...no es cierto que la Procuraduría General de la Nación haya
reconocido su colaboración en la investigación disciplinaría y aún así “hubiera
procedido a su sanción, lo cierto es que se tuvo en cuenta dicha colaboración y
que finalmente, al frente de la entidad, hubiese implementado mecanismos para
impedir que se siguiera incurriendo en la irregular situación que dio origen a
las diligencias disciplinarias, para inclinarse por la atenuación de la sanción
impuesta, sin que esto obstara para igualmente reconocer, los manejos irregulares presentados durante la administración
del dr. SCHEMBRI CARRASQUILLA y que debió refrenar inmediatamente.
“A folios 158 a 164 del cuaderno de
anexos, la Procuraduría, al resolver el recurso de reposición interpuesto
contra la providencia sancionatoria, hace un pormenorizado recuento de cada una
de las probanzas que condujeron a determinar la responsabilidad disciplinaria
del accionante, rebatiendo en esa instancia los mismos argumentos que ahora
expone como pilares sustentatorios de la Acción de Tutela,
“Así las cosas, no es cierto que no
existiera la adecuada valoración probatoria de los elementos recaudados dentro
de las indagaciones, por lo menos, no puede predicarse la adopción caprichosa
de la decisión, cuando ésta se observa debidamente fundamentada, independientemente
de que el señor SCHEMBRI CARRASQUILLA, e incluso, alguna otra autoridad que
dilucidara el asunto, tuviese sobre el particular una opinión diferente en
cuanto al examen que se hiciere sobre el material probatorio que sirvió de base
para el pronunciamiento definitivo...”.
Impugnada la
anterior decisión, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura, en sentencia de octubre 20 de 2004, denegó el amparo solicitado
por el señor Schembri Carrasquilla, tras considerar que los argumentos
planteados por el demandante para su defensa, fueron ampliamente rebatidos en
la resolución sancionatoria con argumentos claros, coherentes, razonados y
razonables, que, por ello, no pueden ser calificadas como vía de hecho por
defecto fáctico, indistintamente de  si las conclusiones de este acto se
compartan o no.
Consideró igualmente que: “...en
la actuación cuestionada al despacho de la Procuraduría General de la Nación no
se evidencia ni la omisión de la valoración de pruebas defensivas ni la
suposición de pruebas de cargo, las cuales fueron debidamente allegadas al
proceso y valoradas al momento de emitir el auto de cargos y del fallo, sin
que, como bien se acotó en el texto de la última resolución citada, hubieran
sido objeto de controversia por parte de la defensa.
“Quiere decir lo anterior que no
existió violación alguna al debido proceso ni al derecho a la defensa del
actor, pues nunca se le coartó el ejercicio de la defensa material ni técnica,
y por el contrario se le brindaron todas las oportunidades para el cabal
ejercicio de su defensa y derecho de contradicción, desatándose incluso el
recurso interpuesto en su oportunidad con los mismos argumentos aquí
ventilados; por ende las demás consecuencias que se derivan de la imposición de
una sanción en cuya aplicación se han seguido las reglas de juego legalmente
preestablecidas que bien pueden afectar derechos fundamentales; por haberse
previsto en la ley para quienes ostentamos la condición de servidores del
Estado mal pueden dar lugar a una orden de amparo cuando se tratan de las
consecuencia propias de las responsabilidades asumidas y no cumplidas o
vulneradas.
“En tal orden de pensamiento, como el
debido proceso fue respetado, volviendo al inicio de la discusión, las
consecuencias propias de la declaratoria de responsabilidad disciplinaria, debe
asumirlas el actor, en tanto fueron el resultado del juzgamiento de su
conducta, mediante el procedimiento previamente establecido, por parte del
órgano de control competente y con la observancia de todas las garantías
constitucionales y legales y por lo cual se impone la modificación de la
determinación impugnada que como se indicó, indebidamente optó por declarar la
improcedencia de la acción.”
IV. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE.
1) Derecho de petición de copias auténticas, elevado a la
Procuraduría General de la Nación el 8 de julio.
2) Auto  de apertura de Investigación de 11 de mayo de 2001, emanado
del despacho del Procurador General de la Nación.
3) Diligencia de versión libre rendida por el demandante el 31 de
mayo de 2001.
4) Solicitud de terminación de la investigación presentada por el
demandante el 3 de junio de 2003.
5) Solicitud de terminación de la investigación presentada vía fax
el 20 de diciembre de 2001.
6) Oficio 14340 – A, de 27 de diciembre de 2001, emanado de la
Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, por el que se difiere o niega
la decisión pedida.
7)  Auto  de formulación de cargos de febrero 5 de 2002, emanado del
Despacho del Procurador General de la Nación.
8) Descargos presentados por el demandante el 25 de febrero del año
2002.
9) Alegatos de conclusión presentado el 10 de octubre de 2003.
10) Resolución sancionatoria de 23 de febrero de 2004, emanado del
Despacho del Procurador General de la Nación.
11) Recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto de
fecha 10 de marzo de 2004.
12) Resolución de junio 22 de 2004, emanada del Despacho del Procurador
General de la Nación, por el que se confirma la sanción disciplinaria impuesta
al demandante.
13) Curriculum vitae del doctor Schembri Carrasquilla.
14) Registro civil de nacimiento de los tres menores hijos del
demandante.
15) Copia de un artículo de EL TIEMPO de junio 18 de 2004 “Noticias
breves de justicia”, que se refiere a su situación.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer  los fallos materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás
disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de
Selección.
2. Problema jurídico.
Según los antecedentes que se han reseñado, debe la Sala determinar
si al peticionario de la tutela se le violaron los derechos constitucionales
que invoca dentro del trámite del proceso disciplinario que se le adelantó por
la Procuraduría General de la Nación.
El problema se contrae, puntualmente, a establecer si en la
actuación disciplinaria que condujo a la imposición de una sanción al
accionante, se hizo una adecuada valoración probatoria por parte del ente de
control accionado, pues, de no haberse procedido así, surgiría la posibilidad
de  una vía de hecho en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. El
debido proceso en los asuntos disciplinarios adelantados por la Procuraduría y
el juicio de valoración de las pruebas cuando se trata de una supuesta vía de
hecho, serán los temas que deben abordarse en este caso al revisar las
sentencias de instancia.
3. El
debido proceso en materia disciplinaria.
En numerosas oportunidades, la Corte Constitucional ha reconocido
que el derecho al debido proceso (art. 29, C.P.) es aplicable a las actuaciones
disciplinarias desarrolladas por la Procuraduría General de la Nación. Entre
las garantías que, según ha reconocido la jurisprudencia constitucional, forman
parte del ámbito de protección del derecho al debido proceso disciplinario, se
encuentran las siguientes, que la Corte ha enumerado a título meramente
enunciativo:
(a) en términos generales, el respeto
por los principios de publicidad, contradicción, defensa, legalidad e
imparcialidad[1];
(b) “la
comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a
quien se imputan las conductas posibles de sanción; la formulación de los
cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella
consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a
que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas
como faltas disciplinarias; el traslado al imputado de todas y cada una de las
pruebas que fundamentan los cargos formulados; la indicación de un término
durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las
pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus
descargos; el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes
mediante un acto motivado y congruente; la imposición de una sanción
proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de que el
encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada
una de las decisiones” [2];
(c) “los principios de la presunción
de inocencia, el de in dubio pro reo que emana del anterior, los derechos de
contradicción y  de controversia de las pruebas, el principio de imparcialidad,
el principio nulla poena sine lege, la prohibición contenida en  la fórmula non
bis in ídem y el principio de la cosa juzgada”[3]; y
(d) el principio de no reformatio in
pejus[4].
La vigencia del derecho al debido proceso en el ámbito del derecho
disciplinario se justifica entonces no sólo por el mandato constitucional
expreso del artículo 29 Superior –según el cual el debido proceso se aplicará a
toda actuación judicial o administrativa-, sino también por tratarse de una
manifestación del poder punitivo o sancionador del Estado[5]. La Corte ha explicado que si bien los diversos
regímenes sancionadores tienen características en común, sus especificidades
exigen un tratamiento diferencial que modula necesariamente el alcance y la
forma de aplicación de las garantías constitucionales propias del debido
proceso[6]. En esa medida, se precisa
que las funciones y procedimientos disciplinarios
tienen, según lo ha reconocido la Corte, naturaleza administrativa, “derivada de la materia sobre la cual trata -referente al
incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la administración
pública-, de las autoridades de carácter administrativo encargadas de
adelantarla, y de la clase de sanciones a imponer, así como de la forma de
aplicarlas”[7].
En atención a la naturaleza administrativa, las garantías propias
del debido proceso no cuentan en el proceso disciplinario con el mismo alcance
que las que se aplican a las actuaciones desarrolladas por la justicia penal;
según ha reconocido esta Corporación, “en el ámbito administrativo y,
específicamente, en el derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional
ha establecido que las garantías constitucionales inherentes al debido proceso,
mutatis mutandi, se aplican a los procedimientos disciplinarios, dado que éstos
constituyen una manifestación del poder punitivo del Estado[8].
Sin embargo, su aplicación se modula para adecuar el ejercicio del poder
disciplinario a la naturaleza y objeto del derecho disciplinario[9]
y, especialmente, al interés público y a los principios de moralidad, eficacia,
economía y celeridad que informan la función administrativa”[10].
La jurisprudencia constitucional ha señalado, en particular, tres
elementos claves que distinguen la operancia del debido proceso en el campo
penal de su aplicación del campo disciplinario: “(i)
la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal
al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales
como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el
derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas
disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por
oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal.”[11]
En cuanto al primero de estos elementos, la Corte ha precisado que
las garantías propias del proceso penal no tienen plena aplicabilidad en el
campo administrativo disciplinario por la diferencia que existe entre el bien
jurídico protegido por una y otra sub-especialidad del derecho punitivo: “mientras
en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue
fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria
de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y
funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de
estas garantías - quedando a salvo su núcleo esencial - en función de la
importancia del interés público amenazado o desconocido.”[12]
Así, los objetivos que persigue  el derecho penal son distintos a los que
persigue el derecho disciplinario: “la ley disciplinaria tiene como
finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así
como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en
relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan
en peligro”[13].
En
relación con el segundo de estos elementos, la Corte ha explicado que los
servidores públicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido
nombrados, deben propender por el logro del objetivo principal para el cual
fueron nombrados, a saber, servir al Estado y a la comunidad con estricta
sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento –
“por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole
disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal
vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones (C.P., arts. 6o. y 123)[14].”[15]
Así, la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la
obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores
públicos[16];
por ello, el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia
de los deberes funcionales del servidor público, tal y como los establecen la
Constitución, las leyes y los reglamentos aplicables: de allí que el derecho
disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella
implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de
la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple
funciones públicas” [17].
En
este sentido, también ha dicho la Corte “si los presupuestos de una correcta
administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el
desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la
consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de
castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que -
por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la
falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un
deber de cuidado o diligencia[18]”[19].
4. Presupuestos básicos de la doctrina constitucional sobre la
acción de tutela contra providencias judiciales y en relación con el juicio
valorativo de las pruebas en tales eventos.
Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los
abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de esta Corte, se desprende
que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional
de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de
las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos que establezca
la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de
que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se
presenten.
Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en
la medida en que su utilización parte del respeto y garantía a la consagración
constitucional y legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como
de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las
mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva[20]
con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se
restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la
ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la
presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto,
en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz[21],
mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la
autoridad correspondiente decida el fondo del asunto.
Ahora bien, dentro de las referidas situaciones de hecho que pueden
originarse por el acto de alguna autoridad pública, tienen cabida las
actuaciones producidas dentro del ámbito del poder judicial y de las
autoridades con competencias disciplinarias o administrativas. Si bien el
desarrollo de las facultades de los funcionarios judiciales y administrativos
aparece envuelto por la vigencia del principio de independencia y autonomía
para la toma de sus decisiones en cumplimiento de la función pública asignada,
el espectro de la protección constitucional de la acción de tutela
excepcionalmente puede extenderse y comprender algunas de esas actuaciones,
permitiendo a la jurisdicción constitucional armonizar los resultados del
ejercicio de las competencias judiciales y administrativas con la defensa y
prevalencia del ordenamiento constitucional regente.[22]
Es así como la ya consolidada doctrina constitucional, ha admitido
que las providencias judiciales y las expedidas por autoridades administrativas
pueden presentar vicios en su configuración denominados vías de hecho, de
conformidad con los criterios esbozados por esta Corte, a partir de la
Sentencia C-543 de 1992, en cuya parte motiva  la Corporación estableció que en
aquellos casos en los cuales se evidencia una actuación de hecho por cuenta de
una  autoridad judicial, la acción de tutela procederá como mecanismo de
protección judicial.
Las providencias, tanto judiciales como administrativas expedidas en
dicha forma deben gozar de los respectivos medios judiciales de controversia
que garanticen el ejercicio del derecho de defensa; sin embargo, en caso de que
las mismas lesionen o amenacen con vulnerar los derechos fundamentales de las
personas, resulta viable el control constitucional puesto en movimiento a
través de la formulación de la respectiva acción de tutela, cuando aquellos
medios se hubiesen agotado o resultaren ineficaces para la finalidad propuesta,
o se requiera de una protección transitoria frente a la inminencia de un
perjuicio irremediable, que permita protegerlos, restaurando la legalidad
desconocida.
Se resalta, entonces, que la viabilidad de la acción de tutela
contra las providencias judiciales o contra providencias de autoridades
administrativas dependerá de la configuración de las características propias de
la vía de hecho y del desconocimiento de los derechos fundamentales inherentes
a la persona humana.[23]
De esta manera, el examen de las providencias señaladas como
constitutivas de una vía de hecho no sólo se contrae a sus aspectos formales,
sino que, además, comprende su contenido sustantivo permitiendo así determinar
los defectos que puedan presentarse en la decisión judicial o disciplinaria,
bien sean de naturaleza sustantiva, fáctica, orgánica o procedimental, lo cual,
se aclara, no supone una resolución sobre la cuestión materia de la litis de
competencia del juez o de la autoridad correspondiente, sino la verificación de
la presencia de las condiciones irregulares que conforman tal vicio, en la
forma que se destaca a continuación:
“ (...) la Corte ha indicado que hay lugar a la interposición de la
acción de tutela contra una decisión judicial cuando (1) la decisión impugnada
se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo);
(2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la
decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la
decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto
orgánico); y, (4) el juez actuó completamente por fuera del
procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte
“esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley,
como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del
ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como
acto judicial”.[24]
Revisadas las decisiones pertinentes, parece claro que, implícita o
expresamente, cada vez que esta Corporación confiere un amparo constitucional
contra una sentencia judicial, lo hace fundada en uno de estos cuatro posibles
defectos.”. (Sentencia T-008 de 1.998, M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz.).
Puede hablarse, entonces, de una verdadera vía de hecho cuando la
tacha que se le adjudica a una actuación judicial o administrativa se verifica
como abusiva y claramente lesiva del ordenamiento jurídico y de los derechos
fundamentales de quien la denuncia, contra la cual no existen o ya se
encuentran agotados los medios judiciales de defensa apropiados, lo cual hace
procedente las órdenes definitivas de protección mediante el trámite de la
acción de tutela o de manera temporal para contrarrestar un perjuicio
irremediable que acecha en forma inminente contra los mismos y que tornan en urgente
la adopción de medidas correctivas para su salvaguarda y preservación.
En lo que tiene que ver con la particularidad en la apreciación de
pruebas por parte de la Procuraduría General de la Nación, valga decir, que el
régimen probatorio del proceso disciplinario sigue, para su elaboración
teórica, los mismos lineamientos trazados por la jurisprudencia para  los casos
en los que se estudia el juicio probatorio frente a otros procesos, por eso se
tendrá en cuenta que:
“cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de
manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas
en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada
procede la acción de tutela.
“La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del
equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en
los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta
indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en
cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales
para su causa, son excluídas de antemano y la decisión judicial las ignora,
fortaleciendo injustificadamente la posición contraria. Ello comporta una
ruptura grave de la imparcialidad del juez y distorsiona el fallo, el cual
-contra su misma esencia- no plasma un dictado de justicia sino que, por el
contrario, la quebranta.”. (Sentencia T-329 de 1.996, M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo.).
Comoquiera que el vicio conformativo de una vía de hecho, derivado
de la evaluación judicial de las pruebas, debe configurar una situación de
trascendencia, esta Corporación ha sostenido que “el error en el juicio
valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y
manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión,
pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto, según las reglas generales de competencia...”. [25]
(subraya fuera del texto), debiendo el juez de tutela limitarse a
constatar que la decisión “...se funda en algún elemento de juicio
razonable, con independencia de su suficiencia o de la corrección de la
valoración judicial.”.[26]
Con base en los anteriores criterios jurisprudenciales, la Corte
debe entrar a determinar si se ha producido, en el caso sub examine, una
vía de hecho en la actuación que se cuestiona y, en consecuencia, si la
decisión de la Procuraduría estuvo acorde con la doctrina constitucional
expedida sobre este tema.
5. Caso concreto.
Antes de  abordar el estudio del caso concreto, valga recordar que
según lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corporación, la infracción
disciplinaria implica siempre el incumplimiento o desconocimiento de un deber
del servidor público; “la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y
la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la
vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas”.[27] En esa medida, las
normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos remiten a un
complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se
consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores
públicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al
momento de decidir sobre la existencia de responsabilidad y la procedencia de
las sanciones correspondientes. Así, “la tipicidad en las infracciones
disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece
la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica
prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones
constituye una infracción disciplinaria”[28].
En igual medida se ha señalado[29]que
el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la
falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez
penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado  y
prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los
deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello
en la medida en que “es necesario garantizar de manera efectiva la
observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios
del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su
cumplimiento”[30].
También se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del
tipo disciplinario por el hecho de que asumir una posición estricta frente a la
aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a
transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que
consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores
públicos.
Así pues, a través de las normas disciplinarias se pretende la buena
marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado
cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las
conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un
amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador[31].
Por ende, “el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para
determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho
de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa,
es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de
cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad”[32]
Ahora bien, el énfasis de la queja del accionante se concreta en
que (i) la Procuraduría no demostró que el ex congresista Mario Rincón
tuviese ingerencia en las decisiones que tomó el señor Schembri durante su paso
por la ESAP; (ii) que no se tuvieron en cuenta las pruebas que se
presentaron como atenuantes de su gestión, especialmente el haber reducido la
nómina paralela, eliminado las delegaciones e implementado técnicamente la
nueva planta de personal.
Las sentencias de instancias negaron el amparo transitorio tras
considerar que no se evidenció afectación  alguna al derecho a la defensa, pues
el accionante siempre contó con las oportunidades legalmente concedidas para su
cabal ejercicio; sostuvieron igualmente que lo pretendido por el peticionario
era una valoración probatoria diferente a la efectuada por el organismo de
control cuestionado, y ello no tiene cabida en un análisis constitucional en
sede de tutela.
Teniendo en cuenta lo anterior, constata la Sala  que, en el
presente caso la Procuraduría estudió los hechos materia de investigación,
hizo la adecuación típica referente a la conducta detallada por el artículo 25
numeral 7º. de la ley 200 de 1995, e impuso la sanción correspondiente. El
análisis es el siguiente :
- En la demanda de tutela se afirma, primordialmente que, la Procuraduría
desconoce el principio de investigación integral, “según el cual debe
investigarse tanto lo desfavorable como lo favorable a los intereses del
imputado”. La Sala constata, en primera medida, que el principio de
investigación integral tiene plena aplicación en el ámbito de los procesos
disciplinarios, por mandato legal expreso; en efecto, en el Código
Disciplinario Único vigente al momento de la imposición de las sanciones
controvertidas en este caso –Ley 200 de 1995-, artículo 77, se dispone que “En
virtud del principio de imparcialidad (…) 6. El funcionario debe investigar
tanto los hechos y circunstancias favorables como los desfavorables a los
intereses del investigado”; y en el actual Código Disciplinario Único –Ley
734 de 2002- se establece en el artículo 129 que, en virtud del principio de
imparcialidad, “el funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá
investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la
existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y
los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad”.
Considera la Corte que no es cierto que en el presente proceso no se
hubiese hecho referencia a los argumentos favorables a la defensa del
investigado, se repite, queja principal del accionante, puesto que los
descargos fueron expresamente desvirtuados en la providencia sancionatoria como
lo fueron sus argumentos de reposición. Tanto así que en la providencia
sancionadora, la Procuraduría concluye que la conducta tipificada se
consideraba agravada por la afectación para el conglomerado social, debido al
mal ejemplo que inspira y por el hecho de que el implicado ostentaba la máxima
jerarquía dentro de un establecimiento educativo nacional; sin embargo, al
referirse a la dosificación de la sanción, consideró que ésta merecía
atenuarse, si se tenía en cuenta que la proporción en cantidad de contratos
celebrados era inferior a los celebrados por los demás implicados a quienes
igualmente se le seguía proceso disciplinario, además de que el señor Ricardo
Schembri finalmente adoptó procedimientos tendientes a evitar que se
continuaran violando los principios y trámites contractuales y que siempre
mostró disposición para colaborar con el desarrollo de la investigación.
Lo dicho se deja ver claramente en apartes de la providencia que
resuelve el recurso de reposición, así:
“Respecto de la afirmación del
recurrente en el sentido de no existir pruebas que demuestren que él tuviese
vinculación política alguna con Mario Rincón, ni que tal ex congresista haya
tenido ingerencia en sus decisiones, o que militan probanzas que llevan a
absolverle de toda responsabilidad, es precisar (sic.) mostrar como este
despacho ha apreciado integralmente las pruebas acopiadas, las ha sopesado y
valorado según las reglas de la sana crítica. Con base en ello el fallo de
sanción determinó la existencia de la doble certeza: sobre el hecho y sobre la
responsabilidad del disciplinado...
“Se concluye entonces que, lo criticable de la conducta asumida por
el doctor ESCHEMBRI (sic.) CARRASQUILLA, no es el que haya promovido y obtenido
un proceso gradual de reducción de la contratación de prestación de servicios
personales, correlativamente con la variación de la planta de personal, sino el
hecho de haber renovado parcialmente la contratación existente, con vulneración
de las normas que regulan los procesos contractuales y el deber de efectuar una
verdadera selección objetiva. Cuya intención, en varios casos y en forma
directa, fuera de favorecer intereses de tipo político y no institucional, y en
otros por interpuesta persona conforme se analizará luego, con violación
directa de la Ley 80 de 1993, artículos 24 numeral 8º. 25 numerales 4, 7, y 12
, y 26 numerales 1 y 4 , y 29; el Decreto 855 del 1994 en sus artículos 2 y 3,
en armonía con los artículos 25 numeral 7º,38 y 40 numeral 1º, de la Ley 200 de
1995, y sin perjuicio , se insiste, de lo afirmado con relación a los factores
atenuantes o eximentes que sobre el particular se indicaron inicialmente”.  ( negrillas fuera de texto)
Igualmente,
en la providencia de 23 de febrero de 2004, que sanciona al accionante, se
consignó lo siguiente:
“En las explicaciones presentadas, el apoderado del doctor RICARDO
SCHEMBRI CARRASQUILLA afirma que su poderdante desde el 4 de octubre de 2001
dejó de pertenecer a la ESAP y aclara que al asumir su responsabilidad como
Director, encontró el problema calificado de "nómina paralela" al interior
de este organismo, razón por la que trató de diseñar una política concertada
para solucionarlo en las diferentes dependencias. De este grupo formaron parte
representantes del sindicato de la entidad y se planteó como objetivo la
disminución ostensible del número de contratistas y la implementación de una
nueva planta ajustada a las necesidades reales, lo cual se obtuvo a través del
Ministerio de Hacienda, al dar la viabilidad presupuestal a lal'propuesta,
por cuya consecuencia se obtuvo correlativamente la disminución del número de
contratos de prestación de servicios.
“Una vez su defendido se posesionó el día 13 de junio de 2000,
concluyen los cargos, radicó ante el Departamento Administrativo de la Función
Pública el día 29 del mismo mes y año, el proyecto de la nueva Planta de
Personal, el cual fue aprobado a través del proceso de expedición de los
Decretos 1852 y 1853 de septiembre 19 de 2000, cuyo proceso no pudo concluirse
con la prontitud debida, ya que a través de la Directiva Presidencial No. 04 de
29 de septiembre de dicho año y con ocasión del proceso electoral adelantado a
finales del misma, se congeló la nómina oficial y solo en noviembre de 2000, se
inició el proceso de nombramientos.
“El Despacho considera que desde el punto de vista probatorio es
cierta la afirmación sobre las fechas de radicación y expedición de los
decretos que fijaban la Planta de Persona l de la ESAP y sobre la expedición de
la Directiva Presidencial que en efecto congeló la Planta de Personal al
interior de las entidades oficiales, con ocasión del proceso electoral surtido
para la época de los hechos que nos ocupan (folios 40 al 47 c. 6).
“No obstante lo dicho, se debe acotar que las circunstancias
mencionadas son ajenas e independientes de las situaciones con base en las
cuales se realizó el proceso de celebración y ejecución de contratos de
prestación de servicios, sin el lleno de requisitos legales al interior de la
ESAP y durante la época en la cual el doctor ESCHEMBRI CARRASQUILLA fungió como
Director. Especial mención debe hacerse al incumplimiento del deber de
selección objetiva, que se pudo establecer, se afectó por el hecho de mantener
una postura de favorecimiento a varias de las personas allegadas al señor
RINCÓN PÉREZ, no obstante conocer dicha situación al momento de ingresar a la
entidad.
“En efecto, es un hecho probado y sobre el que se fundamenta uno de
los pilares de la falta atribuida, que una buena parte de los contratos
celebrados directamente por el doctor ESCHEMBRI CARRASQUILLA, se hizo con violación
directa de los requisitos legales, motivado por intereses diversos al general
de la comunidad ESAP, no obstante se deba reconocer como atenuante que la
cantidad de contratos celebrados, disminuyó ostensiblemente durante el primer
semestre de 2001.
“En este sentido, el Despacho debe acoger la apreciación del
defensor, en cuanto a que a finales de junio de 2000 y apenas a dieciséis -16-
días de posesionado, el implicado inició gestiones tendientes a finiquitar la
problemática, habiendo obtenido un resultado
positivo al reducir ostensiblemente el número de contratos y de contratistas de
prestación de servicios para el primer semestre del año 2001, todo lo cual
representa un importante factor atenuante llamado a considerar en la sanción,
al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 literales d y g de la Ley 200 de
1995.
“De otra parte, encuentra el Despacho
que en el momento de determinar el número de contratos de prestación de
servicios celebrados por el implicado, se citó como cifra el número 117,
advirtiéndose que dicho guarismo incluye algunos de obra y otros de suministro,
que no deben formar parte del cargo atribuido que se concentra en la prestación
de servicios personales.
“En dicho sentido, al disminuirse a 66
el número de contratos materia de cuestionamiento, la conducta atribuida se
considera parcialmente desvirtuada, más no carente de efecto disciplinario,
circunstancia que se valorará al momento de asumir la decisión por adoptar.”
En consecuencia, la  Sala no observa que se haya desconocido el principio
de investigación integral, puesto que la Procuraduría efectuó  un análisis
justificado e integral tanto de las alegaciones en sus descargos y en la
reposición, para concluir que efectivamente se habían desconocido los deberes
funcionales propios del cargo que ostentaba el señor Ricardo Schembri
Carrasquilla.
Ahora bien, téngase presente que para efectos de comprobar la
existencia de responsabilidad, la Corte Constitucional ha precisado que el
proceso analítico que debe seguir el juez disciplinario es el siguiente: “el
juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a
las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la
existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración
decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de
demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la
autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria
es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga
probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la
Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son
ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y
conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado”[33].
Siendo así, contrario a lo expuesto por el accionante, la
Procuraduría sí demostró que los hechos en que se basa la acción están
probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como
infracción disciplinaria es imputable al procesado. En efecto, señaló la
Procuraduría  que :
“. ..Conforme al estudio y
explicaciones expuestas anteriormente, no existe una razón jurídicamente
atendible que justifique el motivo por el cual el implicado contratara
irregularmente entre junio 21 y diciembre 31 de 2000, 66 contratos de
prestación de servicios personales, cuya circunstancia es conocida por la
defensa en el escrito de descargos e independientemente que el Despacho
advierta que lo dicho a folio 19 del cuaderno 4 es cierto, en relación con la
disminución progresiva del número de contratos celebrados con la ESAP.
“Esta afirmación tiene soporte en el
testimonio rendido por MARIA VITERLICIA PINZON GONZALEZ, visible a folio 214
del cuaderno original 5, del expediente tramitado ante la Fiscalía General de
la Nación, cuando al responder la pregunta relacionada con la contratación en
el segundo semestre de 2000, expresó: ‘...el Director Nacional RICARDO
ESCHEMBRI (Sic.) Autorizó la continuación de los contratos porque se tenía
presente que en el momento que saliera la nueva planta de personal y con el
estudio técnico que allí habían realizado las personas encargadas de la misma,
solamente se vincularían lo ordenado en el decreto de reestructuración...’.
“Esta celebración de contratos, según
las consideraciones expuestas a lo largo del auto de cargos y que ahora se
reiteran en el fallo, implica mantener un esquema de nómina paralela al
interior de la ESAP, contrariando así de manera evidente los principios
generales de la contratación y fines y objetivos de la entidad ESAP.
“Además, de conformidad con las
fotocopias de los contratos allegados en forma selectiva y celebrados por el
implicado, en ninguno de ellos existe evidencia que soporte la necesidad, costo
y conveniencia del servicio, diferente a la ‘acreditas’; elaborada por la
Secretaría General, cuyo análisis acerca de su ilegal conducta ha sido
ampliamente debatida en esta decisión..”.
- Para la Sala, la mera lectura del análisis que llevó a cabo la
Procuraduría  es suficiente para concluir que la carga probatoria del juez
disciplinario fue cumplida en la decisión sancionatoria bajo estudio, lo que se
comprueba con apartes de la sentencia que sancionó al demandante por “celebración
innecesaria de contratos con el ánimo de favorecer intereses político
partidistas del señor MARIO RINCÓN PÉREZ, incumpliendo para ello los requisitos
legales exigidos para contratar y vinculando personas de la nueva Planta de fa
ESAP, recomendados por el citado MARIO RINCÓN PÉREZ”.
Dice el fallo referido:
“Se expresó y especificó en el auto de cargos que este acusado, en
la condición anotada, celebró entre Junio a Diciembre de dos mil (2000), 117
contratos de prestación de servicios profesionales personales por un valor
total de $738.651.027,33 moneda corriente, y durante el primer semestre del año
dos mil uno (2001), treinta y cinco (35) contratos por valor total de
$748.029.045 moneda corriente, en el nivel central de la ESAP.
“Igualmente, se dijo en el auto inculpatorio que el acusado
suscribió y / o delegó en la doctora ANA YESMÍN CARREÑO DE OCHOA, Secretaria
General de la Entidad, un número de 630 órdenes de prestación de servicios
profesionales personales en el año 2000 y 45 en el año 2001, por valores
totales de $792.211.662 y $69.837.333 moneda corriente durante el mismo
período, respectivamente.
“Como se afirmó y demostró en la providencia de cargos, el trámite
de la referida contratación se acredita y comprueba de conformidad con la
documentación existente en los Anexos Números 74 y 75.
“Por otro lado, como consta en el informe No. 2538 de 29 de mayo de
2001, el señor SCHEMBRI CARRASQUILLA delegó en FEDERICO ORJUELA MORENO la
celebración de cuatro (4) grupos adicionales de contratos y órdenes de
prestación de servicios, varios de cuyos contratistas ya habían sido
contratados inicialmente por el nivel central. El primer grupo, de 89 contratos, por valor de $199.240.000; el
segundo, de 4 contratos, por valor de $16.000.000; el tercero, incluye, 32
contratos, por valor de $58.925.200, y el cuarto, 14 contratos, por valor de
$19.800.000 moneda corriente, para un valor total de $293.965.200 moneda corriente.
(Ver folios 54 al 78 del cuaderno de fotocopias del Cuaderno No. 5 del Sumario
No. 742 de la Fiscalía General de la Nación).
“Esta contratación, a no dudarlo,
excedió las necesidades institucionales al interior de la ESAP, habiendo
desconocido los ajustes de planta de personal previstos en los Decretos,
1852 y 1853 de 2001.
“La situación se tradujo en dilapidación
de recursos asignados a la entidad que dirigía el doctor RICARDO ESCHEMBRI
CARRAQUILLA, porque se contrataron servicios no requeridos que podían ser
atendidos por personal vinculado laboralmente a !a ESAP, situación calificada
doctrinalmente como "Nómina Paralela".
“La falta de una adecuada dirección,
planeación y coordinación, la ausencia de estudios reales de necesidades, y el
ánimo de favorecer los intereses del Representante a la Cámara MARIO RINCÓN
PÉREZ, prevalecieron sobre la misión del ente educativo, situación que se
establece con la contratación entre otras personas de las identificadas por la
letra "M" o Dr. MAR" que, según las relaciones anexas en los
cuadernos 85 y 86 también aparecen efectivamente contratadas, y entre otras se
pueden mencionar a TERESA RICO DE MORELLI y LESLY NARVAEZ ENRÍQUEZ. .”
Y en otro aparte señala:
“A más de lo dicho y en cuanto al
favorecimiento del parlamentario en cuestión, se le pidió explicación al doctor
ESCHEMBRI CARRASQUILLA, ( sic ) que el listado de nombres fue, sometido a
consideración del parlamentario RINCÓN PÉREZ para una eventual contratación,
del cual fueron nombradas o contratadas las siguientes personas: FERNANDO
CHAVARRO MIRANDA, quien a su vez fue nombrado en la nueva planta 'por
el doctor SCHEMBRI CARRASQUILLA, en el cargo de Jefe de Programas (folio 68 de fotocopias del cuaderno de copias No. 5 del
proceso penal); RUTH NELLY SANABRIA MATALLANA, simplemente igualmente
contratada (folios 26, 41 y 64 órdenes 2000 Anexo 84; 57 y 60 cuaderno de fotocopias No. 5 de
Expediente No. 742 de Fiscalía General de la Nación); JOAQUÍN ANANÍAS MEDINA TÉLLEZ, contratado según folio 35
contratos 2000 Anexo No. 85; JAIME LÓPEZ TALERO, fue vinculado según consta en
folios 55 y 59. (órdenes 2000 Anexo No.84); MARTHA NUBIA CARDONA PRIETO (folio
34 contratos 2000 Anexo No. 85); OLGA STELLA PINZÓN BORDA (folio 34 contratos.2000
Anexo No. 85); ALIX MEDINA TORRES (folio 73 órdenes 2000 Anexo No. 84 y MARÍA
LISIDIA LEGUIZAMÓN BOLÍVAR (folio 34  Contratos 2000 Anexo 85).
“Como ha sido la constante de este proceso, igualmente se indicó en
el auto de cargos que el parlamentario sugirió el nombramiento en la nueva
planta de personal de los señores ­EDUARDO CRISTANCHO, quien con
anterioridad había sido contratado según órdenes de prestación de servicios
Números­ 292, 486 y 723 de 2000; ERNESTO NEIVA RESTREPO, persona efectivamente
vinculada a la ESAP desde noviembre 22 de 2000; JORGE E. DUARTE PRIETO, persona
efectivamente nombrada en la nueva planta, y FRANKLIN RODRÍGUEZ ZAMORA,
vinculado también a la nueva planta de personal. (Folios 27, 28, 31, 54 al 61
documentos anexos versión libre y espontánea del doctor RICARDO SCHEMBRI
CARRASQÚILLA; 35, 55 y 81 órdenes 2000.”
-
También es relevante a este respecto, el
análisis de la Procuraduría al resolver la impugnación formulada por el
accionado. No observa la Sala, desconocimiento alguno de las garantías
procesales por este motivo, ni que se hubiese aplicado una especie de
responsabilidad objetiva. En efecto, en la providencia sancionadora de 23 de
febrero de 2004 se señaló lo siguiente:
“Prosiguiendo en el orden de ideas planteado en el numeral anterior,
el Despacho no se explica la razón por la cual el señor MARIO RINCON, seguía
manteniendo en esta nueva administración y se le permitía su injerencia en los
procedimientos contractuales, tal y como ocurrió con las renovaciones
efectivamente llevadas a cabo en los contratos celebrados con MARIA LUISA
LEGUIZAMON BOLIVAR, MARTHA NUBIA CARDONAP PRIETO, OLGA STELLA PINZON BORDA y
JOAQUÍN ANANIAS MEDINA TELLEZ, así como con las órdenes de RUTH NELLY SANABRIA
MATALLANA, JAIME LOPEZ TALERO Y ALIX MEDINA TORRES, (...) como ha sido la
constante de este proceso, previamente fueron sometidos por escrito a
consideración del parlamentario para eventual renovación, situación que se
acreditó con la documentación visible a folios 26, 41, 55, 59, 64, y 73 ...
“Sobre este particular, la defensa guardó silencio, lo que conlleva
el tener por no desvirtuado el cargo formulado al respecto.
“En el período de gestión del Doctor ESCHEMBRI (sic) CARRASQUILLA fueron vinculados,
además, mediante prestación de servicios los señores ALEXANDER DUQUE, antiguo
empleado del señor MARIO RINCON PEREZ en la Cámara de Representantes; líderes,
familiares y allegados a dichos líderes de las zonas de Kennedy, Tunjuelito,
Uribe Uribe, Suba, Negativa, tales como NIXON PABON, líder de Kennedy nombrado
en la Subdirección Administrativa; DOLFUS ERNESTO ROMERO ACEVEDO, hijo del ex
Personero de Bogotá; WILLI HABAD ROMERO ANZOLA (vinculado también a la nueva
planta), y en general personas allegadas al Doctor RINCON PEREZ, tales como
TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, hija de su Secretaria en la Cámara de
Representantes; ANDREA VACA RINCON, familiar, quienes efectivamente fueron
contratadas ylo vinculadas a la nueva planta de la ESAP junto con DORA LUZ
RATYO RAMIREZ y NUBIA VELANDIA MORENO.
“Sobre el particular, el escrito de
descargos guardó también silencio sobre dicha contratación, razón por la que el
análisis aquí expuesto en conjunto con lo dicho en el auto de cargos, permite
deducir, como antes se explicó, que no se pueden considerar desvirtuados los
cargos atribuidos en los aspectos mencionados...
“La relación de dependencia del señor
SCHEMBRI con el parlamentario MARIO RINCON, se encuentra probada como se anotó
con antelación, desde su nombramiento y cobra especial importancia si se tiene
en cuenta que los hechos ocurrieron en época muy próxima -anterior o posterior-
a un debate electoral, y que el implicado reconoce que en el momento de asumir
el cargo, ya e había planteado el problema de la denominada ‘nómina paralela’
al interior de la ESAP, lo cual trae como consecuencia la ratificación parcial
del cargo y su obrar consciente...”
Y en otro aparte precisa:
“Por otra parte, de ninguna manera se pretende atribuir al implicado
otra clase de reproches con ocasión de la conducta asumida por el Jefe de la
Oficina Seccional de Bogotá, como se plantea en el escrito de descargos.
“Lo que se hizo fue cuestionar el mantener el anómalo estado de
cosas , a pesar de que este conocía previamente la existencia de la
problemática al interior de la ESAP, lo que significa que obró dolosamente en
su actuación.”
Por todo lo expuesto, considera la Corte, que deberán confirmarse
las razones aducidas por las sentencias de instancia, al sostener que para este
caso no cabe estimar las alegadas violaciones constitucionales. Las razones que
tiene la Corte para sustentar tal aserto, son las siguientes:
- Las conclusiones a que llega el ente de control en relación con
las pruebas que obran en el expediente no son constitutivas de vías de hecho
debido  al  ejercicio de la autonomía de la Procuraduría y el amplio margen que
tiene para evaluar una situación puesta a su conocimiento. Además, la
Procuraduría tenía competencia para la valoración jurídica de los hechos y su
confrontación con el derecho positivo y  para hacerlo se requería la
apreciación fáctica con fundamento en las pruebas existentes.
- La simple divergencia en cuanto a la apreciación probatoria no
constituyó en este caso una vía de hecho, pues no se advirtió pugna abierta con
los principios de la lógica, con las máximas de la experiencia o con las reglas
de la apreciación razonada de la prueba. Para que exista la vía de hecho por
defecto fáctico, se reitera, debe incurrirse por quien decide en omisión o
grave defecto de apreciación en una prueba determinante para la decisión, es
decir en un error de una magnitud tal que afecte la motivación del fallo final.
- En la presente acción de tutela no se probó que al accionante se
le haya desconocido el derecho al debido proceso y por eso no quedó demostrada
la vía de hecho endilgada a la Procuraduría. El ente de control no incurrió en
una vía de hecho, pues sí apreció las pruebas presentadas y se fundamentó en
ellas para justificar su decisión. En consecuencia, al no establecerse que hubo
un defecto fáctico en la valoración de las pruebas, que se constituya en una
vía de hecho, no le corresponde al juez constitucional intervenir en
controversias que fueron definidas por quien era competente según las normas
que regulan el debido proceso en la respectiva materia.
Se reitera, finalmente, que las simples diferencias de
interpretación que puedan existir con respecto al análisis del material
probatorio con base en el cual se sustenten los cargos que se formulan a un
servidor público no pueden dar base para que se considere que existe una
violación del debido proceso. Esta debe surgir, como se ha dejado sentado, de
manera patente, porque admitir la acción de tutela en forma indiscriminada
contra cualquier providencia podría conducir a obstaculizar o a enervar la
acción de los órganos titulares del poder disciplinario.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia
proferida el 20 de octubre de 2004 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, que negó el amparo solicitado por el señor
Schembri Carrasquilla
Segundo. Dar cumplimiento a lo previsto
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado Ponente
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  Sentencia C-013 de 2001 (M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez).
[2] Sentencias T-301/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y
T-433/98 (MP Alfredo Beltrán Sierra).
[3]  Sentencia C-555 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[4]  Sentencia C-175 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra).
[5]  Sentencias C-095 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)
y C-088 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). La Corte ha señalado  que “el derecho sancionador del Estado es una disciplina
compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el
derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario,
el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o
"impeachment"” (Sentencia C-948
de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[6]  Así, en la sentencia C-597 de 1996 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) la Corte explicó que “entre el
derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no
pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan
fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas
las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo
rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores
no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones,
sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a
personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores
públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como
médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los
principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una
cierta flexibilidad en relación con el derecho penal.” Este análisis se complementó en la sentencia C-948 de 2002
(M.P. Álvaro Tafur Galvis), en la que se señaló: “Así mismo
dentro del ámbito sancionador administrativo cabe destacar la aceptación de la
interdicción de las sanciones privativas de la libertad, la instauración de la
multa como sanción prototípica y la necesaria observancia de un procedimiento
legalmente establecido”.
[7]  Sentencia C-098 de 1995, M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[8] Al respecto, se pueden consultar las
Sentencias T-146 de 1993, C-244 de 1996, C-386 de 1996, C-679 de 1996, C-769 de
1998 y C-181 de 2002, entre otras. Sobre la materia, esta Corporación ha
determinado que: “De otro lado, la Corte reconoció que en su condición de
derecho punitivo, el derecho disciplinario se acerca íntimamente a las
previsiones del derecho penal, siéndole aplicables muchos de los principios que
orientan y guían esta disciplina del derecho. En relación con dicha conexidad,
la Corte Constitucional precisó que: (...) “El derecho disciplinario que
respalda este poder está compuesto por un conjunto de normas y principios
jurídicos que permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando éstos
violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las prohibiciones
e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley. (...) Este tipo de
responsabilidad  ha dado lugar a la formación de una rama del derecho
administrativo llamada "derecho administrativo disciplinario". Un
amplio sector de la doctrina, si bien admite la diferenciación entre la
responsabilidad civil, penal y disciplinaria, encuentra que la sanción disciplinaria
debe sujetarse a los principios y garantías propias del derecho penal. Según
esta interpretación, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho
penal, y en su aplicación debe observarse las mismas garantías y  los mismos
principios que informan el derecho penal. La naturaleza esencialmente
sancionatoria de ambos derechos hace que las garantías del derecho más general
(el penal) sean aplicables también a ese otro derecho, más especializado pero
igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario. Tanto el derecho
penal como el administrativo disciplinario emplean las penas como el principal
mecanismo de coacción represiva. Todos los principios y garantías propias del
derecho penal se predican también del disciplinario. Esta situación ha llevado
a considerar que el término   derecho   penal   es   impropio (pues existen,
como se ve, varios derechos penales)  y empieza a hacer carrera la
revitalización del término "derecho criminal" para referirse al
derecho de los delitos propiamente dichos.” (Sentencia C-181de 2002. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra).
[9] Así, la Corte ha expuesto que: “La no total
aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo
obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y
su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la
potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia
protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica
la aplicación restringida de estas garantías - quedando a salvo su núcleo
esencial - en función de la importancia del interés público amenazado o
desconocido.”. (Sentencia C-181 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[10]  Sentencia C-095 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Ver en este mismo sentido, entre otras, las sentencias T-438/92, C-195/93,
C-244/96 y C-280/96.
[11]  Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[12] Sentencia T-146 de 1993.
[13] Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[14] Ibídem  Sentencia C- 708/99 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[15]  Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[16] Sentencia C-341 de 1996.
[17] Ver Sentencia C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
S.P.V. de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett.
[18] Ver Sentencia C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra S.P.V.I. de los Magistrados Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre
Lynett y Álvaro Tafur Galvis.
[19] Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[20] Ver, entre otras, la Sentencia T-100 de 1.997, M.P.
Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[21] Ver, entre otras, la Sentencia T-279 de 1.997, M.P.
Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[22] Sentencia T-204 de 1998.
[23] Ver la Sentencia T-198 de 1.993, M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[24] Sentencia T-231 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[25] Sentencia T-442 de 1994, M.P. Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
[26] Sentencia T-008 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[27]
C-948 de 2002 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[28] Sentencia C-404 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29]
Sentencia T-1093 de 2004 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa,
[30]  Idem.
[31]  Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[32]  Sentencia C-124 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[33]  Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.