T-746-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-746/06
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de medicamentos y tratamientos de alto costo
DERECHO A LA SALUD-Autorización por EPS de examen ordenado por
médico tratante y repetición contra el Fosyga
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1346402
Acción de tutela instaurada por Jaime
Velásquez Ruiz contra Coomeva EPS.
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil
seis (2006).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico
que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de
la Corte Constitucional decide reiterar lo dis­pues­to por la jurisprudencia
para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribu­ciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]
1. El 7 de febrero de 2006 Jaime Velásquez Ruiz interpuso
acción de tutela contra Coomeva EPS por considerar que se violan sus derechos a
la salud y la vida al negársele la autorización para la realización de un
examen diagnóstico (estroboscopia) que requiere para tratar su grave
afección (disfonía crónica), la cual afecta su sistema nasal, laringeo,
faringeo y por tanto de cuerdas vocales, en razón a que tal procedimiento no se
encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, POS.[2]
2. El 17 de febrero de 2006, el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Jamundí resolvió negar la acción de tutela, por
considerar que no se encuentra amenazado el derecho a la vida del accionante.
Dice el juez en su sentencia que “(…) si bien es cierto que los síntomas que
padece le pueden producir en determinado momento malestar general, no se
observa que el examen prescrito por la médica tratante tenga el carácter de
urgente, y que su no práctica signifique poner en riesgo la vida del
accionante. Concluir algo diferente, sería darle al presente asunto un alcance
que no tiene, pues según las propias palabras del accionante (…) su
padecimiento data de diez (10) años (…).” Para la Juez no está probado en el
expediente que la persona carezca de recursos que le permitan asumir el costo
del examen.
3. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los
derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio
médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere;  (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la
entidad encar­gada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmen­te a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo bene­ficie; y  (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo.[3] Esta decisión
ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones,
tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[4]
como en el régimen subsidiado,[5] indicando, no obstante,
que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones espe­ciales,
en razón al sujeto que reclama la protección,[6] a la
enfermedad que padece la persona[7] o al tipo de servicio que
ésta requiere.[8] La orden que el juez de
tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la
vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido desconocido por
una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, de
acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos generales, del tipo
de servicio médico solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual
se encuentra inscrita (contributivo y subsidiado).
(i) Cuando el servicio médico requerido es un medicamento,
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la
obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[9]
como en el régimen subsidiado (ARS),[10] asistiéndole a la
respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que,
según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir.[11]
(ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento (operaciones,
pruebas, examen diagnóstico –como el ordenado por el médico tratante a Jaime
Velásquez Ruiz-, terapias, etc.) la orden específica que se imparta depende del
régimen al cual esté vinculado la persona.
En el régimen contributivo, la solución
en el caso de los tratamientos excluidos del plan obligatorio es igual al caso
de los medicamentos excluidos; la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la
efectiva prestación del tratamiento requerido, asistiéndole también el derecho
de recobro.[12] La práctica de un examen
diagnóstico como la ‘vídeo estroboscopia’, cuando está de por medio la
integridad personal, ha sido un servicio médico específicamente reconocido y
ordenado por la jurisprudencia constitucional.[13]
4. En el presente caso, Coomeva EPS desconoce el
derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad personal, de
Jaime Velásquez Ruiz, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales citados.
Efectivamente,  (i) el no practicar el examen ordenado por el médico
tratante (estroboscopia laringea) amenaza la integridad personal de la
accionante;[14]  (ii) el servicio
no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan obligatorio;  (iii)
la persona no puede costearlo[15] ni puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y, por último; (iv)
fue ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio.
5. En este caso se verificó que el derecho
fundamental a la salud del accionante, en conexidad con la integridad personal,
fue desconocido por cuanto Coomeva EPS al no haber autorizado la práctica del
examen ordenado por el médico tratante.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- Revocar el fallo proferido por el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Jamundí dentro del presente proceso, que negó la tutela
del derecho a la salud en conexidad con la integridad personal de Jaime
Velásquez Ruiz.
Segundo.- Tutelar el derecho a la salud, en conexidad con la integridad
personal, de Jaime Velásquez Ruiz. En consecuencia ordenar a
Coomeva EPS que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia, garantice la práctica del
examen ordenado por el médico tratante (estroboscopia laringea).
Tercero.- Reconocer a Coomeva EPS el derecho a cobrar al Esta­do, a
través del Fosyga, todos los gastos en los que incurra y que legalmente
no le corresponda asumir; el FOSYGA
dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha
máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez
presentada la solicitud de pago por la EPS.
Cuarto.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí notificará esta sentencia dentro
del término de cinco días después de haber recibido la comunicación, de
conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las
sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de
2004  (MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[2] La Analista Jurídica de Coomeva EPS, Regional Suroccidente,
Sandra Guajardo Iragorri, participó en el proceso, para sostener que de acuerdo
con la normatividad vigente no es posible autorizar el servicio de salud
solicitado. Al respecto cita la Resolución 5261 de 1994, artículo 18, según la
cual el Plan Obligatorio de Salud excluye “todas aquellas actividades,
procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por
objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad”, “aquellos que sean cosméticos”, y los específicamente señalados por
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, entre ellos, actividades,
intervenciones y procedimientos no expresamente considerados.
[3] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martí­nez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud; en este caso la Corte
ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.” Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
[4] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Morón
Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984 de 2004
(MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[5] Ver, entre otras, las sentencias  T-829 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Rentería) y
T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[6] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un
menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos
para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se
necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S,
ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora
de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando
dicha entidad facultada para repetir en contra del Fosyga.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP
Manuel José Cepeda Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en
la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido
ver la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[7] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo
ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos
constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad,
la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos
que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación
de dar a estas personas protección especial con el fin de defender su dignidad
y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional,
sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este caso se siguieron,
entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara);
SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436 de 2003 (MP
Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326 de 2004,
MP. Alfredo Beltrán Sierra.]
[8] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado
condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al
exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; esta condiciones
fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero)
y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur
Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[9] Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las
sentencias T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de 2003
(MP Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de 2004
(MP Jaime Araujo Rentería);  T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
De igual forma, la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en Salud
(Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
Protección Social) establece que, tanto en las EPS como en las ARS, existirá un
Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que tendrá, entre
otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no incluidos en
el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la Resolución).
[10] Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) se resolvió reiterar “(…) lo decidido por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia
T-1020 de 2000, en el sentido de reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no
se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S.,
cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger
su vida.” En este caso, la Corte también tuvo en cuenta que el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección
Social) reiteró esta obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000,
la cual establece: “Artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el régimen
subsidiado frente a los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y
guías de atención. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las
personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no
incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.” (acento fuera del
texto original)
[11] En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le
asiste a la respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, para repetir contra el Estado, el monto de servicio médico que no le
corresponde asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del Fondo
de solidaridad y garantías Fosyga. Recientemente, además de reconocer el
derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el
administrador del Fosyga, a los 15 días de presentada la solicitud de pago por
parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o indique cuándo lo hará —al
respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil)
y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto)—; indicando que, en todo
caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir
del momento en que se presente la solicitud — al respecto ver, por ejemplo, la
sentencias T-1210 de 2003 y T-882 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así
pues, en los casos en que se imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer
que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o
ARS) puede repetir contra el FOSYGA el
monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda
asumir en virtud de las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA
dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha
máxima dentro de la cual lo hará y luego, la cual no podrá exceder de seis (6)
meses una vez presentada la solicitud de pago’.
[12] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-897
de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis; en este caso se ordenó a la EPS realizar al
accionante el examen de mapeo con ablación), T-506 de 2003 (MP Clara
Inés Vargas Hernández; en este caso se ordenó a la EPS a autorizar el
suministro e implantación de los audífonos formulados por el médico tratante) y
T-678 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño; en este caso se ordenó a la EPS
“autorizar a la accionante la práctica del procedimiento denominada
queratoplastia lamelar con láser [pachy link]”)
[13] En la sentencia T-560 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) la
Corte resolvió ordenar a Salud Colmena EPS que
practicara “la ph métrica 24 horas y la vídeo estroboscopia ordenadas por el
Otorrinolaringólogo a su cargo” En este caso la Corte
consideró: “(…) ¿cómo puede afectar los derechos
constitucionales funda­men­tales a la vida o a la integridad física de la
demandante, la falta de los exámenes requeridos? Pues en que la enfermedad
sigue latente en su organismo, porque los síntomas y la preocupación del médico
sugieren que algo extraño sucede en su cuerpo, y no le ha podido ser
descubierta ni tratada por la misma razón, ignorándose por completo si esa
enfermedad puede traerle consecuencias graves. Como esta Corporación lo
reconoció en pronunciamiento anterior, esa incertidumbre sobre lo que puede
ocurrirle a [la accionante], supone una amenaza grave para los derechos
constitucionales fundamentales mencionados, por el simple hecho de que una
lesión grave no está ciertamente descartada y, por tal razón, es posible.”
[14] El examen se requiere para “establecer el tratamiento adecuado
para una Disfonía Crónica (…) La Doctora Zapata considera necesario la
realización del citado examen, para mediante biopsia revisar la severidad de
las lesiones a nivel del sistema nasal, laringeo, faringeo y por tanto cuerdas
vocales. (…)” (expediente, folio 8)
[15] Jaime Velásquez Ruiz es un pensionado de 64, la mesada que
recibe mensualmente, luego de los descuentos de seguridad social, es de
trescientos mil pesos, como obra en el expediente, folio 21.