T-495-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-495/12
PROTECCION
CONSTITUCIONAL REFORZADA DE NIÑOS CON DISCAPACIDAD
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Caso de niño que
presenta trastorno de espectro autista
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA-Contenido
DERECHO A LA
SALUD Y A LA EDUCACION DE NIÑOS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantías que
protegen de forma independiente su desarrollo integral
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Concepto
de integralidad en el servicio de salud
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Responsabilidad en la
protección efectiva de los derechos fundamentales de los niños y niñas que
tienen discapacidad/SECRETARIA DE EDUCACION-Debe garantizar el derecho
fundamental a la educación inclusiva
El
argumento de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.,  en cuanto a que el
servicio solicitado por el actor hace parte del derecho a la educación, y que
por tanto, es competencia de la EPS prestarlo, no es de recibo, pues la Sala
encuentra que la pretensión de que el niño sea acompañado permanentemente en su
aula regular de estudio por un profesional especializado en el manejo de niños
autistas, es un servicio educativo a cargo del sistema público educativo del
Estado, que para el caso que nos ocupa, es la Secretaría de Educación de
Bogotá, D.C. Lo anterior, de conformidad con la normativa citada en la parte
motiva de esta providencia.  Hecha esta precisión, cabe resaltar que en temas
como el que aquí se estudia, en los que algunos servicios solicitados por
personas en situación de discapacidad, no son prestados ni por las Secretarías
de Educación ni por las EPSs, debido a que consideran no tener competencia para
ello, la Sala advierte que existe una relación muy cercana entre los derechos a
la salud y a la educación, así como una corresponsabilidad entre dos entidades
que prestan servicios públicos diferentes, por lo que cada una debe prestar el
servicio que le corresponda, es decir, la EPS debe prestar el servicio de salud
de forma integral, en orden a mejorar la calidad de vida de la persona en
situación de discapacidad, y por su parte, la Secretaría de Educación, en este
caso la de Bogotá D.C., debe garantizar el derecho fundamental a la educación
inclusiva del interesado
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a la Secretaría de Educación
que designe el personal de apoyo pedagógico necesario para que acompañen en
proceso educativo al menor
La Corte avizora
que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., no ha cumplido con los mandatos
de éstas y otras disposiciones que exigen que se garantice a todos los niños en
situación de discapacidad, el acceso a una educación de calidad, de cara a las
necesidades propias de su particular situación, por lo que considera que el
ente accionado se encuentra en deuda de garantizar al menor, el goce efectivo
del derecho a la educación inclusiva.  Ahora bien, dado que es la Secretaría de
Educación de Bogotá, D.C. quien debe  garantizar el derecho a la educación
inclusiva del niño, ésta  tiene la obligación de asignar el personal de apoyo
pedagógico a los establecimientos educativos de acuerdo a la condición que
presenten los estudiantes matriculados, conforme a lo establecido en el Decreto
366 de 2009, medida que amparará no sólo los derechos del menor, sino el de
todos los niños que se encuentren en su misma condición. Así mismo, la Sala
advierte que, en caso de que en el Colegio exista personal de apoyo pedagógico,
le corresponde a éste, dedicarse exclusivamente al cumplimiento de las
funciones que se establecen en el Decreto 366 de 2009
Referencia: expediente
T- 3373458
Acción de Tutela
instaurada por José de Jesús Bautista Marentes en representación de su hijo
menor de edad, Nicolás Santiago Bautista Cantor, en contra de  la Secretaría de
Educación de Bogotá D.C.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,
tres (3) de julio de dos mil doce (2012)
La Sala Séptima
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión del fallo proferido el veinticuatro (24) de enero 2012, por el Juzgado
Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien
no tuteló los derechos fundamentales invocados por el señor José de Jesús
Bautista Marentes, representante del menor de edad Nicolás Santiago Bautista
Cantor, contra la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.
1.
ANTECEDENTES
1.1
SOLICITUD
El peticionario José
de Jesús Bautista Marentes, padre del niño Nicolás Santiago Bautista
Cantor, interpuso acción de tutela por considerar vulnerado el derecho
fundamental de su hijo a la educación, presuntamente vulnerado por la
Secretaría de Educación de Bogotá D.C., según los hechos que a continuación son
resumidos:
1.1.1    Hechos y
argumentos de derecho
1.1.1.1.
El señor José de Jesús
Bautista Marentes, instauró acción de tutela en contra de la Secretaría de
Educación de Bogotá D.C., por considerar que está vulnerando los derechos
fundamentales de su hijo, menor de edad, a la educación y a la vida en
condiciones dignas, al negarse a designar un profesor especializado que
acompañe al niño dentro del aula regular de estudio, teniendo en cuenta su
situación de discapacidad.
1.1.1.2.
El actor sostiene que su hijo
tiene “trastorno de espectro autista” relacionado con “una meningitis
bacteriana” que se le diagnóstico a los tres meses de edad. En relación con
los servicios médicos que se le han suministrado al niño, cuenta que ha
accedido a los siguientes: “terapias físicas, ocupacionales, y de lenguaje,
psiquiatría, dermatología, talleres de educación para personas con
discapacidad, neuropediátria, equinoterapia, hidroterapia, y genética”[1].
1.1.1.3.
Con respecto al proceso
educativo de Nicolás Santiago, refiere que el nivel preescolar lo cursó en el
jardín infantil Crayolitas Creativas, en donde se evidenció que tenía muchas
capacidades a nivel cognitivo pero serias dificultades de comportamiento.
Posteriormente, debido a la falta de recursos económicos, los progenitores del
niño lo inscribieron en el sistema de educación pública, Institución Educativa
Distrital Carlos Arturo Torres, jornada diurna. En dicha institución, el equipo
de apoyo lo evalúo y consideró que lo mejor para el desarrollo de Nicolás
Santiago era su integración a un aula regular de estudio. Indica que durante el
transcurso del año lectivo su nivel académico fue destacado, no así su
comportamiento.
1.1.1.4.
Por lo anterior, el accionante
radicó un derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá, a
través del cual solicitó acompañamiento individual permanente para su hijo, en
razón a que tiene una discapacidad que le dificulta el manejo de sus emociones,
y también le impide medir las consecuencias de sus actos. Frente a este
requerimiento el funcionario competente le respondió que “…el sistema de
seguridad social en salud debe suministrar la atención técnica y profesional
que permita la rehabilitación funcional de la persona en comunidad, razón por
la cual, le sugiero solicitarle a su régimen de salud, dar cumplimiento a lo
estipulado en la ley; debido a que la SED no contempla esta clase de atención
querida por su solicitud…”
1.1.1.5.
Para el actor, la entidad
accionada desconoce los lineamientos trazados por la Corte Constitucional sobre
el reconocimiento del derecho fundamental a la educación inclusiva. En
consecuencia, pide que la Secretaría de Educación de Bogotá cumpla con sus
obligaciones para realizar este derecho y lo más importante, garantice la
permanencia del menor de edad en el sistema educativo público, haciendo los
ajustes razonables para lograr su inclusión real.
1.2.
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Admitida  la
solicitud de tutela, el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá  corrió traslado de la misma al ente accionado,
a fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción.
La Secretaría de
Educación Distrital
contestó  la acción de tutela oponiéndose a las pretensiones elevadas por el
actor. Así las cosas, adujo que la entidad que representa garantiza los
derechos de los niños en situación de discapacidad, pues les ha brindado
atención según sus capacidades cognitivas, mediante el fomento de programas
orientados a la integración académica y social de los educandos; así mismo,
adujo no contar con profesionales expertos en rehabilitación que puedan
satisfacer las necesidades del accionante.
Adicionalmente
indicó, que la Secretaría de Educación por competencia funcional no realiza
procesos de rehabilitación o terapéuticos, sino procesos educativos,
pedagógicos y de enseñanza de un currículo, de manera que la alternativa para
los menores de edad con diagnóstico de retardo o discapacidad cognitiva, es la
Secretaría de Salud.
1.3.
DECISIONES
DE INSTANCIA
1.3.1.  Sentencia única
de instancia
Mediante
fallo del veinticuatro (24) de enero de 2012, el Juzgado Veintidós Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, negó la protección de
los derechos del niño Nicolás Santiago, bajo el argumento de que al accionante
no se le ha vulnerado derecho alguno, y que no se evidencia el acaecimiento de
un perjuicio irremediable.
Así
mismo, manifestó que la pretensión del accionante escapa a los lineamientos de
la acción de tutela, pues lo solicitado es la asignación de un profesor que se
dedique exclusivamente al niño, lo anterior con base en las recomendaciones de
los docentes de la institución, situación que no configura amenaza ni mucho
menos violación de los derechos del menor de edad, pues dicha pretensión carece
de sustento probatorio.
Por último,
indicó que el niño cuenta con un cupo escolar en el establecimiento educativo,
de donde se deriva que se le está respetando su derecho a la educación,
enfatizando en que si bien no está del todo dirigida a un alumnado en especial,
se avizora que no se le ha negado el derecho a recibir educación.
1.4.   PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el trámite de
la acción de amparo se aportaron las siguientes pruebas relevantes:
1.4.1. Copia de la tarjeta de identidad
del niño Nicolás Santiago Bautista Cantor.
1.4.2.      Copia del carnet
de Emermédica del niño Nicolás Santiago Bautista Cantor.
1.4.3. Copia del Registro Civil de
Nacimiento del niño Nicolás Santiago Bautista Cantor.
1.4.3.2.
Copia
de la historia clínica del niño Nicolás Santiago Bautista Cantor, en la que se
certifica que el menor de edad tiene “autismo atípico y trastorno en el
comportamiento”.
1.4.4. Copia de la solicitud de
servicios de apoyo diagnóstico o complementación terapéutica, en la que la
médica Martha C. Piñeros F. manifestó que el niño Nicolás Santiago Bautista
Cantor requiere ubicación en un colegio de educación normal, personalizado, que
cuente con grupos pequeños y apoyo terapéutico.
1.4.4.2.
Copia
de la evolución clínica del niño Nicolás Santiago Bautista Cantor, en la que
consta que tiene conducta de negativismo, y que se encuentra aprendiendo
prelectura y preescritura.
1.4.4.3.
Copia
del registro escolar de valoración integral del niño Nicolás Santiago Bautista
Cantor.
1.4.4.4.
Copia
de la respuesta del derecho de petición presentado por los padres del niño,
emitido por el Colegio Carlos Arturo Torres, en el que las directivas de la
institución manifestaron que “el niño es de muy difícil manejo y necesita
atención personalizada, ya que se distrae con facilidad, no acata órdenes y se
sale del salón con frecuencia, lo que puede ocasionar accidentes en los que él
u otros compañeros resulten lastimados”.
1.5.
ACTUACIONES
SURTIDAS POR LA SALA DE REVISIÓN
Mediante Auto
del veintitrés (23) de abril de 2012, el despacho del Magistrado Ponente, dados
los hechos y pretensiones referidos por el accionante, consideró necesario lo
siguiente:
“PRIMERO.ORDENAR
que por Secretaría General de la Corte Constitucional se ponga en
conocimiento de la EPS COMPENSAR, la solicitud de tutela de la referencia y el
fallo de instancia, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a
partir del recibo de la comunicación, exprese lo que estimen conveniente.
SEGUNDO.
COMUNICAR
esta decisión a las partes dentro del proceso de la referencia”.
1.5.   PRUEBAS Y
RESPUESTAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.5.1. El cuatro (4) de mayo de 2012, la
apoderada de Compensar EPS manifestó que el niño Nicolás Santiago
Bautista Cantor no se encuentra afiliado al Plan Obligatorio de Salud en
Compensar EPS, por lo que no existe legitimación en la causa por pasivaque la
vincule a la presente solicitud de amparo. Además, indicó que no existe ni ha
existido conducta de la EPS  que haga procedente una acción de tutela en su
contra.
De la misma
manera, resaltó que los servicios solicitados por el padre del niño son
educativos y de atención social, por lo que no es responsabilidad de las
Empresas Promotoras de Salud asumirlos.
1.5.2. La Jefe de Oficina de Asesoría Jurídicade
laAlcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante oficio del ocho (08) de mayo
2012, informó que para que un niño, niña o joven pueda ser integrado al Sistema
de Educación Distrital de Discapacidad, debe poseer unos dispositivos mínimos
de aprendizaje, en términos de atención, motivación, seguimiento de
instrucciones sencillas, control de esfínteres, entre otros, los cuales son
cumplidos a cabalidad por  Nicolás Santiago, por lo que la Secretaría de
Educación Distrital le ha proporcionado desde el 2011 cupo en el Colegio Carlos
Arturo Torres, institución educativa que brinda la educación que requiere el
menor de 18 años.
También dijo que
la Secretaría de Educación Distrital no puede proporcionar al niño de manera
exclusiva docentes que se dediquen únicamente a él, pues debe tenerse en cuenta
que en el Distrito existen otros niños que también tienen discapacidades, los
cuales, conforme al derecho a la igualdad, exigirán lo mismo.
Por otra parte,
manifestó que si bien la educación es una obligación del Estado colombiano,
ésta no comprende procesos o programas de habilitación funcional para el
desarrollo de habilidades básicas necesarias para el desempeño ocupacional, ni
procesos de rehabilitación como terapias efectuadas por profesionales de la
salud, pues dentro de la estructura estatal tales funciones corresponden a
otras entidades: Secretaría de Salud, EPS, ARS y/o Secretaría de Integración
Social de Bogotá.
Así las cosas,
concluye diciendo que el problema del niño no es de carácter académico sino
comportamental, que puede ser atendido por psicólogos o terapeutas expertos,
con los cuales no cuenta la Secretaría de Educación Distrital.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA
La Corte es
competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
2.2.1. Corresponde a esta Sala
establecer si la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, vulneró los derechos a
la educación y a la vida en condiciones dignas del niño Nicolás Santiago
Bautista Cantor, al no asignarle un profesor especializado que lo
acompañe dentro del aula regular de estudio, teniendo en cuenta su situación de
discapacidad.
2.2.2.
Para resolver este problema
jurídico, la Sala analizará: a) la protección constitucional reforzada de los
niños y niñas en situación de discapacidad; b) el amparo del derecho a la
educación inclusiva de los niños en situación de discapacidad; y c) el análisis del caso concreto.
2.3.
LOS NIÑOS CON DISCAPACIDAD
SON OBJETO DE UNA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA.
Por mandato expreso de la Constitución, los derechos
de los niños prevalecen sobre los de los demás, por lo que la familia, la sociedad
y el Estado, tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar
su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos
(Art. 44).
Es decir, todos los niños y niñas gozan de una
especial protección constitucional, la cual se torna reforzada cuando se trata
de niños en situación de discapacidad.
La protección de
los niños en situación de discapacidad ha sido reconocida por la Corte
Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia T-608 de 2007,  a través de la
cual esta Corporación estudió el caso de una niña que presentó acción de tutela
en contra del ICBF, porque le retiró el apoyo económico que recibía a través
del programa de hogar biológico, pese a que tenía una discapacidad.
Específicamente, sostuvo que:
“La jurisprudencia constitucional ha establecido que de las previsiones
del artículo 44 de la Constitución Política se desprende que un conjunto de
derechos de los menores, entre los cuales se cuentan los derechos a la salud, a
la educación y a la seguridad social, tienen en si mismos el carácter de
fundamentales y deben ser protegidos de manera preferente.
La protección constitucional a los menores se ve reforzada
de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato
constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta (C.P. Art. 13)”. (Subrayado fuera del texto).
Así las cosas, para garantizar el goce efectivo de los
derechos fundamentales de las personas en situación de discapacidad, la
jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que debido a la discriminación
histórica a la que ha sido sometida esta población, el Estado tiene el deber de
crear acciones efectivas para desarrollar cabalmente el postulado del derecho a
la igualdad, con el fin de suscitar el ejercicio pleno de sus derechos. Esta
posición la dejó ver la Corte en la sentencia T- 974 de 2010[2], en la que
al estudiar el caso de una niña que solicitó el amparo de sus derechos a la
vida digna, a la educación y a la salud, tras considerarlos vulnerados por la
EPS a la que se encontraba afiliada por no autorizarle atención a través de una
institución especializada en el área de discapacidad cognitiva, expresó lo
siguiente:
“En este
contexto, existe una protección constitucional reforzada con respecto a niñas y
niños cuando sufren alguna clase de discapacidad, la cual tiene fundamento
tanto en el artículo 13 del Texto Fundamental como en el artículo 47 del mismo.
Dichas cláusulas generan para el Estado una obligación correlativa de
implementar un trato favorable a aquéllos, es decir acciones afirmativas que
permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en
situación de desventaja.
El
incumplimiento de este deber estatal, esto es, la no promoción de acciones
tendientes a favorecer y reivindicar a un grupo que ha sufrido exclusiones
sociales a lo largo de la historia, constituye un acto discriminatorio en
contra del mismo, pues vigoriza los obstáculos a los cuales se ha encontrado
expuesto cotidianamente, y, en esta medida le impide el ejercicio pleno de sus
derechos y libertades”.
De lo esgrimido anteriormente, se
puede concluir que los niños en circunstancia de discapacidadgozan de una
protección constitucional reforzada, lo que se traduce en que para el efectivo
amparo de sus derechos, el Estado y en general la sociedad, deben adoptar
medidas de discriminación positiva a su favor, orientadas a garantizarles su
integración social y el pleno disfrute de todos sus derechos.
2.4.
EL AMPARO DEL DERECHO A LA
EDUCACIÓN INCLUSIVA DE LOS NIÑOS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.
2.4.1.  Regulación constitucional
Dado que el esquema de protección
constitucional de los niños en situación de discapacidad tiene manifestaciones
concretas en el ámbito de la educación, el ya citado artículo 44 Constitucional
consagra a éste como derecho fundamental de los niños, al tiempo que establece
que depende de la familia, la sociedad y el Estado, el desarrollo armónico y el
ejercicio pleno de los derechos de éstos.
Por
su parte, el artículo 67 preceptúa que “la educación es un derecho de la
persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se
busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás
bienes y valores de la cultura. (…) Corresponde al Estado (…) garantizar el
adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones
necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.La Nación y las
entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y
administración de los servicios educativos estatales, en los términos que
señalen la Constitución y la ley”. (Subrayado fuera del texto).
Así mismo, el
artículo 68 de la Carta Política expresa que “(…) la educación de personas
con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son
obligaciones especiales del Estado”.
Estas normas constitucionales
recogen los principios que sobre la materia consignan los diversos tratados y declaraciones internacionales,
alguno de ellos ratificados por Colombia y que hacen parte del Bloque de
Constitucionalidad, al tenor del artículo 93 de la Constitución de 1991.
2.4.2.
Instrumentos
internacionales
Dentro de los
instrumentos que protegen los derechos de los niños en situación de
discapacidad encontramos:
2.4.2.1
La Declaración Universal de
los Derechos Humanos, que en su artículo 26 establece que “toda persona
tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo
concerniente a la instrucción elemental y fundamental. (…) La educación tendrá
por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento
del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá
la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones”.
2.4.2.2
El Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 13 consagra que “1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a
la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe
fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos
raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones
Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza
primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La
enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria
técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por
cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva
de la enseñanza gratuita (…)”.
2.4.2.3Las Normas Uniformes sobre la igualdad de
oportunidades para las personas en situación de discapacidad, expresa en su
artículo 6, que “los Estados
deben velar por que la educación de las personas con discapacidad constituya
una parte integrante del sistema de enseñanza. 1. La responsabilidad de la
educación de las personas con discapacidad en entornos integrados corresponde a
las autoridades docentes en general.  La educación de las personas con
discapacidad debe constituir parte integrante de la planificación nacional de
la enseñanza, la elaboración de planes de estudio y la organización escolar. 2.
La educación en las escuelas regulares requiere la prestación de servicios de
interpretación y otros servicios de apoyo apropiados.  Deben facilitarse
condiciones adecuadas de acceso y servicios de apoyo concebidos en función de
las necesidades de personas con diversas discapacidades. (…) 4.En los Estados
en que la enseñanza sea obligatoria, ésta debe impartirse a las niñas y los
niños aquejados de todos los tipos y grados de discapacidad, incluidos los
más graves.Debe prestarse especial atención a los siguientes grupos: a)
Niños muy pequeños con discapacidad; b) Niños de edad preescolar con
discapacidad;c)Adultos con discapacidad, sobre todo las mujeres. 6. Para
que las disposiciones sobre instrucción de personas con discapacidad puedan
integrarse en el sistema de enseñanza general, los Estados deben:  a)
Contar con una política claramente formulada, comprendida y aceptada en las
escuelas y por la comunidad en general;b)Permitir que los planes de
estudio sean flexibles y adaptables y que sea posible añadirles distintos
elementos según sea necesario; (…). 7. Los programas de educación integrada
basados en la comunidad deben considerarse como un complemento útil para
facilitar a las personas con discapacidad una formación y una educación
económicamente viables. 8. En situaciones en que el sistema de instrucción
general no esté aún en condiciones de atender las necesidades de todas las
personas con discapacidad, cabría analizar la posibilidad de establecer la
enseñanza especial, cuyo objetivo sería preparar a los estudiantes para que se
educaran en el sistema de enseñanza general (…)”.
2.4.2.4La Observación
General N° 13, dispone que “La educación es un derecho humano
intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. (…)La educación en
todas sus formas y en todos los niveles debe tener las siguientes cuatro
características interrelacionadas: a) Disponibilidad. Debe haber instituciones
y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte
(…). b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de
ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La
accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: No
discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los
grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de
los motivos prohibidos; Accesibilidad material. La educación ha de ser
asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable
(por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna
(mediante el acceso a programas de educación a distancia);Accesibilidad
económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la
accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2
del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior:
mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los
Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior
gratuita.c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos
los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por
ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes
y, cuando proceda, los padres. d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la
flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y
comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en
contextos culturales y sociales variados”.
2.4.2.5 La Convención
sobre los Derechos Humanos de las Personas en situación de Discapacidad, que en
su artículo 24 establece que “Los Estados Partes reconocen el derecho
de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo
este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de
oportunidades, los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo
a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida, con miras a:
Desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de la dignidad y la
autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las libertades
fundamentales y la diversidad humana; b) Desarrollar al máximo la personalidad,
los talentos y la creatividad de las personas con discapacidad, así como sus
aptitudes mentales y físicas; c) Hacer posible que las personas con
discapacidad participen de manera efectiva en una sociedad libre. Al hacer
efectivo este derecho, los Estados Partes asegurarán que: a) Las personas con
discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos
de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden
excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza
secundaria por motivos de discapacidad; b) Las personas con discapacidad
puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y
gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que
vivan; c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades
individuales; Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en
el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación
efectiva;e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en
entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de
conformidad con el objetivo de la plena inclusión. 3. Los Estados Partes
brindarán a las personas con discapacidad la posibilidad de aprender
habilidades para la vida y desarrollo social, a fin de propiciar su
participación plena y en igualdad de condiciones en la educación y como
miembros de la comunidad. A este fin, los Estados Partes adoptarán las medidas
pertinentes, entre ellas: a) Facilitar el aprendizaje del Braille, la escritura
alternativa, otros modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o
alternativos y habilidades de orientación y de movilidad, así como la tutoría y
el apoyo entre pares; b) Facilitar el aprendizaje de la lengua de señas y la promoción
de la identidad lingüística de las personas sordas; c) Asegurar que la
educación de las personas, y en particular los niños y las niñas ciegas, sordos
o sordociegos se imparta en los lenguajes y los modos y medios de comunicación
más apropiados para cada persona y en entornos que permitan alcanzar su máximo
desarrollo académico y social. 4. A fin de contribuir a hacer efectivo este
derecho, los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para emplear a
maestros, incluidos maestros con discapacidad, que estén cualificados en lengua
de señas o Braille y para formar a profesionales y personal que trabajen en
todos los niveles educativos. Esa formación incluirá la toma de conciencia
sobre la discapacidad y el uso de modos, medios y formatos de comunicación
aumentativos y alternativos apropiados, y de técnicas y materiales educativos
para apoyar a las personas con discapacidad. Los Estados Partes asegurarán que
las personas con discapacidad tengan acceso general a la educación superior, la
formación profesional, la educación para adultos y el aprendizaje durante toda
la vida sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás. A tal
fin, los Estados Partes asegurarán que se realicen ajustes razonables para las
personas con discapacidad”[3].
2.4.3.  Normativa nacional
2.4.3.1 En cuanto a las normas nacionales adoptadas en
cumplimiento de las obligaciones de la Constitución y el bloque de
constitucionalidad, la
Ley 115 de 1994 (Ley General de la Educación), en su artículo 46 preceptúa que
“la educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas,
cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales, es
parte integrante del servicio público educativo”. Por lo que le corresponde
al Gobierno Nacional y a las entidades territoriales “incorporar en sus
planes de desarrollo, programas de apoyo pedagógico que permitan la atención
educativa a las personas con limitaciones”. Así mismo, señala que “el
gobierno Nacional dará ayuda especial a las entidades territoriales para
establecer aulas de apoyo especializadas en los establecimientos educativos
estatales de su jurisdicción que sean necesarios para el adecuado cubrimiento,
con el fin de atender, en forma integral, a las personas con limitaciones”
(artículo 48 Constitucional).
2.4.3.2De igual manera el
Decreto 2082 de 1996 (por el cual se reglamenta la atención
educativa para personas con limitaciones o con capacidades o talentos
excepcionales), en su artículo 16 manifiesta
que “los establecimientos educativos estatales adoptarán o
adecuarán, según sea el caso, su proyecto educativo institucional, de manera
que contemple las estrategias, experiencias y recursos docentes, pedagógicos y
tecnológicos, necesarios para atender debidamente esta población”. Así
mismo, estableció que “los
establecimientos educativos estatales adoptarán o adecuarán el proyecto
educativo institucional, para atender debidamente a la población con
limitaciones físicas o mentales”, lo cual debía haberse alcanzado antes del
8 de febrero del año 2000 (art. 16 y 17).
2.4.3.3Así mismo, la
Ley 361 de 1997 en su artículo 10, 11 y 13 manifiesta que “El Estado Colombiano en sus
instituciones de Educación Pública garantizará el acceso a la educación y la
capacitación en los niveles primario, secundario, profesional y técnico para
las personas con limitación, quienes para ello dispondrán de una formación
integral dentro del ambiente más apropiado a sus necesidades especiales. 11. En concordancia con lo establecido en
la Ley 115 de 1994, nadie podrá ser discriminado por razón de su limitación,
para acceder al servicio de educación ya sea en una entidad pública o privada y
para cualquier nivel de formación. Para estos efectos, el Gobierno Nacional
promoverá la integración de la población con limitación a las aulas regulares
en establecimientos educativos que se organicen directamente o por convenio con
entidades gubernamentales y no gubernamentales, para lo cual se adoptarán las
acciones pedagógicas necesarias para integrar académica y socialmente a los
limitados, en el marco de un Proyecto Educativo Institucional (…). 13. El
Ministerio de Educación Nacional establecerá el diseño, producción y difusión
de materiales educativos especializados, así como de estrategias de
capacitación y actualización para docentes en servicio. Así mismo deberá
impulsar la realización de convenios entre las administraciones territoriales,
las universidades y organizaciones no gubernamentales que ofrezcan programas de
educación especial, psicología, trabajo social, terapia ocupacional,
fisioterapia, terapia del lenguaje y fonoaudiología entre otras, para que
apoyen los procesos terapéuticos y educativos dirigidos a esta población (…).
Parágrafo: Todo centro educativo de cualquier nivel deberá contar con los medios
y recursos que garanticen la atención educativa apropiada a las personas con
limitaciones (…)”.
2.4.3.4 Por su parte,
el Decreto 366 de 2009, en su artículo 4 y 9 expresa que “Los
establecimientos educativos que reporten matrícula de estudiantes con
discapacidad cognitiva, motora, síndrome de Asperger o con autismo deben
organizar, flexibilizar y adaptar el currículo, el plan de estudios y los
procesos de evaluación de acuerdo a las condiciones y estrategias establecidas
en las orientaciones pedagógicas producidas por el Ministerio de Educación
Nacional (…). Artículo 9: La entidad territorial certificada organizará la
oferta de acuerdo con la condición de discapacidad o de capacidad o talento
excepcional que requiera servicio educativo y asignará el personal de apoyo
pedagógico a los establecimientos educativos de acuerdo a la condición que
presenten los estudiantes matriculados (…)”[4].
2.4.4.
Desarrollo jurisprudencial
La
Corte ha resaltado que del anterior recorrido normativo, se desprenden las
siguientes consecuencias (Sentencia T-443 de 2004[5]): i) Aunque en principio la educación es una
responsabilidad de la familia, de la sociedad y del Estado, principalmente
corresponde a éste último el deber imperativo de garantizar el acceso y la
permanencia al sistema educativo a los menores discapacitados. ii) Los menores
discapacitados tienen derecho preferencial a exigir el cumplimiento y la
efectividad del derecho a la educación pues “aparte del tratamiento de favor
que debe dispensarse al niño, en cualquier proceso social, en el presente la
consideración de disminuido psíquico del menor supone un trato todavía más
especial”. iii) Una forma de promover las condiciones para que sea efectivo el
derecho a una igualdad de oportunidades en el acceso al sistema educativo de
los menores discapacitados, es otorgarles un trato cualificado y privilegiado”.
Lo anterior implica el deber de las entidades estatales
de: “(i) garantizar la
disponibilidad, el acceso, la permanencia y la calidad en la prestación del
servicio de educación, los cuales deben suministrarse en condiciones de
igualdad, y bajo la consideración de las condiciones especiales de las personas
afectadas con dichas limitaciones, de tal forma que (ii) sus procesos de
aprendizaje y socialización sean lo más parecido posible a los de cualquiera de
los educandos que carecen de alguna discapacidad”[6].
De
lo esgrimido anteriormente, se tiene que el derecho a la educación de los niños
es de carácter fundamental, garantía que se refuerza cuando se trata de menores
de edad que están en situación de discapacidad. Ahora bien, este derecho
comprende la garantía de acceso y permanencia en el sistema educativo, con el
fin de que estas personas puedan ejercer plena y efectivamente todos los
contenidos de dicho derecho. En cuanto al modelo que se debe utilizar en el
sistema educativo colombiano (para todos los educandos, y en especial para las
personas en situación de discapacidad), encontramos que ésta debe ser
preferentemente inclusiva. A continuación la Sala pasará a hacer un breve
relato acerca de los planteamientos sobre la educación inclusiva.
2.4.5.
Contenido del derecho a la
educación inclusiva
En cuanto a la perspectiva del derecho a la educación,
encontramos que hacer efectivo dicho derecho, “exige garantizar que todos
los niños, niñas y jóvenes tengan, en primer lugar, acceso a la educación, pero
no a cualquier educación sino a una de calidad con igualdad de oportunidades”[7],
y éstos, son justamente los lineamientos que definen la inclusión educativa o
educación inclusiva.
Se puede decir entonces, que “la inclusión
educativa es consustancial al derecho a la educación o, en forma más
definitoria, un requisito del derecho a la educación, toda vez que el pleno
ejercicio de este derecho, implica la superación de toda forma de
discriminación y exclusión educativa. Avanzar hacia la inclusión supone, por
tanto, reducir las barreras de distinta índole que impiden o dificultan el
acceso, la participación y el aprendizaje, con especial atención en los alumnos
más vulnerables o desfavorecidos, por ser los que están más expuestos a
situaciones de exclusión y los que más necesitan de la educación”[8].
De hecho la inclusión educativa es un descriptor
internacional que tiene su fundamento en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, en la que se asume que los Estados tienen la obligación de
garantizar una enseñanza no segregadora, que se materialice en una inclusión
social de todas las personas, independientemente de sus condiciones personales,
sociales o culturales.
Ahora bien, tratándose en especial de los niños con
discapacidad, la regla general es que éstos  deben hacer parte de un sistema
educativo inclusivo, pues la educación inclusiva “surge del convencimiento
de que el derecho a la educación es un derecho humano básico que ésta en la
base de una sociedad más justa. Por lo tanto, se parte de una justificación
social, de carácter humanista, que defiende la idea de que si todos los niños y
niñas aprenden juntos en escuelas inclusivas, cambiarán las actitudes frente a
la diferencia y ello dará lugar a una sociedad más justa y no discriminadora,
en la que no tengan cabida los procesos de exclusión”[9].
En efecto, se tiene que la inclusión remueve los
planteamientos más profundos de una auténtica educación, pues “destaca el
derecho fundamental de todos  a recibir una educación de calidad, incorpora la
realidad humana de la diversidad como un valor, plantea el medio ordinario como
el más realista, natural y eficaz para llevar a cabo dicha educación, exige la
participación y convivencia como metas integrantes de todo proceso educativo,
demanda el desarrollo de un currículo funcional, común y adaptado a la vez a la
individualidad de cada alumno, promueve un aprendizaje significativo,
cooperativo, constructivista, y reflexivo, y finalmente, implica a toda la
comunidad educativa y a la sociedad misma como marcos y agentes de la
educación”[10].
A la vista de las consideraciones anteriores, es
evidente la necesidad de crear y afianzar un sistema educativo que realmente
contribuya al desarrollo de una sociedad más justa y solidaria, idea que surge
como consecuencia de los altos niveles de exclusión y desigualdades educativas
que persisten en el sistema educativo colombiano.  Para lograr lo pretendido,
es decir, transformar el sistema educativo para responder a la diversidad de
los estudiantes, la educación inclusiva se configura como el mecanismo idóneo
para lograrlo, entonces, le corresponde al Estado adoptar políticas
sistemáticas que afecten todos los componentes de un sistema educativo, tales
como la formación de los profesores, la financiación, la dirección y
supervisión escolar, entre otros.
Algunos países como Canadá, Argentina y la Unión
Europea, han evolucionado hacia este modelo de educación, y han puesto de
manifiesto diversos planteamientos, servicios y prácticas que se hacen necesarias
para ofrecer una educación inclusiva en niños que tienen discapacidad. Han
señalado entre los más urgentes los siguientes: “-Es necesario alcanzar una
escuela realmente inclusiva, basa en el modelo curricular y que asegure la
convivencia, la colaboración, y la participación de todos. Esta educación debe
garantizarse a lo largo de todo el sistema educativo como parte de los derechos
fundamentales que tiene toda persona, también los alumnos con necesidades
especiales de educación graves y permanentes; -la educación inclusiva debe
impregnar y orientar la organización, la planificación educativa, la
distribución de los recursos y el diseño de las prácticas pedagógicas; -es
preciso organizar una estructura de servicios personales y materiales
suficiente que asegure la prestación de los apoyos especiales que estos alumnos
precisan para su completo desarrollo (…) el éxito educativo de los alumnos con
necesidades especiales de educación no será posible sin la implicación de toda
la comunidad educativa: órgano directivo, tutores, orientadores (…); y,
entre otros, se debe avanzar hacia la superación de enfoques que suponen la
existencia de dos sistemas diferenciados (ordinario/específico) y proporcionar
al profesorado diversos tipos de apoyo (personal, complementario, materiales,
formación actualizada,…) que favorezcan una práctica de inclusión plena (…)”[11].(Subrayado
fuera del texto).
Así las cosas, la Sala encuentra que una de las
innovaciones más importantes e influyentes que los sistemas educativos han
incorporado a sus políticas y prácticas, es la educación inclusiva, y en
nuestro país, la Corte Constitucional, cumpliendo una de las funciones
encargadas por el Constituyente del 91, consistente en la revisión de los
fallos de tutela  proferidos por todos los Jueces de la República para amparar
los derechos fundamentales de los individuos, ha creado líneas
jurisprudenciales que protegen el derecho a la educación inclusiva de los niños
que tienen alguna discapacidad.
A
continuación pasará la Sala a hacer mención de algunas de dichas providencias.
En
la Sentencia T- 443 de 2004[12],
la Corte al revisar un caso en que se discutía la necesidad de una educación especial para un niño autista,
trató el tema de si el derecho al acceso y
permanencia en el sistema educativo de los menores de 18 años con discapacidad
debe hacerse efectivo integrándolos a las aulas regulares de los
establecimientos donde se imparte educación para los niños que no se encuentran
en igual circunstancia, o si, por el contrario, es necesario vincularlos a
centros donde puedan recibir una educación especial. Al respecto consideró que:
“Una primera tendencia, que
puede denominársele inclusiva, resalta la conveniencia de permitir el acceso de
niños discapacitados a instituciones educativas no especializadas en su
atención, pues de esta forma no sólo se combate efectivamente la discriminación
social a la cual son sometidos en razón de su minusvalía, sino que además se
produce un efecto pedagógico positivo pues el menor discapacitado, al
interactuar con niños normales, podría superar con más facilidad los obstáculos
de aprendizaje. Esta posición ha sido respaldada por la Relatora Especial de
Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación.
(…) Por otra parte, está la corriente excluyente que en
términos generales considera que los menores discapacitados están en
imposibilidad de adaptarse a las condiciones de las instituciones educativas, y
que además es inconveniente integrarlos con los niños normales por los
eventuales daños físicos o sicológicos que pueden sufrir esos menores por parte
de los niños que no tienen esas limitaciones.
En
lo que respecta al caso colombiano, en esta misma sentencia se  dejó dicho que la
Corte desde sus primeros pronunciamientos se ha inclinado por
considerar a la educación especial como un recurso extremo “pues la regla
general consiste en procurar vincularlos a establecimientos regulares de
educación”, pues “la
separación o aislamiento pueden engendrar sentimientos de inferioridad, con
todas sus previsibles secuelas negativas”.
Posteriormente,
en la Sentencia T- 170 de 2007[13],
en la que también se discutió la necesidad de incluir a un niño que padecía
“Síndrome de Down”  en una escuela que prestara el servicio de educación
especial, la Corte dejó ver su posición en cuanto a que la educación especial
no integrada debe ser excepcional y sólo debe recurrirse a ella en casos
extremos, previa demostración profesional de su necesidad. En palabras del Alto
Tribunal:
“cuando el juez constitucional pretenda amparar el derecho a la educación
de un menor discapacitado, excepcionalmente puede disponer que este se
haga efectivo en una institución de educación especial, que le brinde al
infante la posibilidad de una normalización e integración social plena, previa
existencia de un diagnóstico que así lo indique, pues en principio se debe
procurar vincularlos a establecimientos regulares de educación. Con base en lo
anterior, ha definido las siguientes sub-reglas en la materia:
“a) La acción de tutela es un mecanismo judicial idóneo
para la protección del derecho a la educación de los menores discapacitados.
b) La educación especial se concibe como un recurso
extremo[14].
c) Si está probada la necesidad de una educación
especial, esta no puede ser la excusa para negar el acceso al servicio público
educativo.
d) En caso de que existan centros educativos
especializados y que el menor requiera ese tipo de instrucción, ésta no sólo se
preferirá sino que se ordenará.
e) Ante la imposibilidad de brindar una educación
especializada, se ordenará la prestación del servicio público convencional,
hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan brindar una mejor opción
educativa al menor discapacitado”.
Por otra parte encontramos la Sentencia T-051 de 2011[15],
en la que se revisó el asunto en el que un municipio no destinó, conforme a lo
establece la Constitución y los lineamientos del Ministerio de Educación
Nacional, recursos para proveer un profesor intérprete a un estudiante
sordomudo que lo requería. En este fallo, la Corte delimitó el concepto de
educación inclusiva, partiendo de que este ha sido el modelo de educación al
cual se le ha apostado internacionalmente
a través de las Declaraciones de Managua, Dakar y Salamanca, así como en la
Convención de las Naciones Unidas, por ser considerado como  la mejor vía para
garantizar, en condiciones de igualdad, el derecho a la educación de las
personas con discapacidad. En palabras del Alto Tribunal:
“Una buena manera de entender el concepto de educación
inclusiva, es el de contrastarlo con otros modelos que han estado presente en
materia de educación de las personas con discapacidad. Principalmente, se
identifican como alternativas a la educación inclusiva la llamada educación
segregada y la educación integrada.
Por educación segregada se entiende principalmente la
oferta educativa exclusiva para personas con discapacidad. A lo largo de la
historia este modelo ha sido el imperante tanto en Colombia como en diferentes
partes del mundo. Sus defensores consideran que las personas con discapacidad,
dadas sus necesidades especiales, tendrán mejoras en su proceso educativo si
están en instituciones que les brinden atención especializada. (…) Bajo este
modelo educativo, entonces, las personas con discapacidad no van a la escuela
regular, sino a una institución especial y no interactúan con estudiantes sin
discapacidad, sino sólo con sus maestros y sus compañeros con discapacidad.
En las últimas décadas este modelo educativo viene
siendo cuestionado por varias razones. Básicamente se le critica a la educación
segregada que termina por ubicar a la persona con discapacidad en un perverso
paradigma de "normalidad/anormalidad" y, en consecuencia, a perpetuar
la exclusión que enfrentan las personas con discapacidad en todos los espacios
de la vida social.
Una
primera respuesta a los problemas de la educación segregada lo ha sido la
llamada educación integrada. Este modelo educativo consiste en permitir que
personas con diferentes niveles de capacidad accedan a la escuela regular pero
a través de una oferta educativa especializada. La educación integrada promueve
espacios de combinación, pero en las horas de descanso, los almuerzos y salidas
de clase; no obstante continúa con un modelo educativo que diferencia entre las
personas con discapacidad y sin discapacidad.
Si
bien se reconoce que el modelo de enseñanza integrada ha sido un primer avance
en la inclusión de personas con necesidades educativas especiales, también se
le critica por ser un modelo limitado que continúa reforzando la idea de que
las personas con discapacidad sólo pueden educarse mientras tengan procesos y
aulas de aprendizaje diferentes de las personas sin discapacidad. Además de lo
anterior, un punto central de la objeciones a este modelo educativo, radica en
el hecho de que la integración parte de una concepción en la que la persona con
necesidades educativas especiales es quien debe adaptarse a la escuela, y no a
la escuela quien debe desarrollar transformaciones importantes para que sea
ésta la que se adapte a la diversidad de sus alumnos.
(…)
Ahora
bien, la llamada educación inclusiva, que es la apuesta de diferentes
instrumentos internacionales -y que además ha sido acogida por el Ministerio de
Educación Nacional-, busca ampliar el espectro de inclusión  de personas con
necesidades educativas especiales, más allá del acceso a la escuela regular. La
educación inclusiva persigue que no existan ambientes segregados, sino que
todos los niños y niñas, independientemente de sus necesidades educativas,
puedan estudiar y aprender juntos (…)”.
En armonía con lo planteado, la Corte concedió el
amparo del derecho a la educación del tutelante, tras advertir que de los informes requeridos en sede de
revisión se notó la puesta en peligro del derecho a la educación inclusiva no
solo del accionante sino también de 103 estudiantes con discapacidad auditiva
severa que requerían del profesor intérprete.
De lo esgrimido anteriormente, se puede concluir que
los niños y niñas con discapacidad, gozan de la especial protección del Estado,
y son titulares de los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad,
en los componentes prestacionales reconocidos y determinados por el Estado en
el marco de su política pública de educación, por lo que pueden reclamar, por
vía de acción de tutela, los contenidos fundamentales de dicho derecho, los
cuales derivan de la Carta, los tratados internacionales y la normativa
nacional.
Lo anterior implica que el servicio de educación debe
suministrarse a los niños en situación de discapacidad, en condiciones de
igualdad, y teniendo en cuenta sus condiciones particulares, de tal forma que
los procesos de socialización y aprendizaje, sean lo más similar a los de
cualquier niño que carezca de alguna discapacidad, por lo que esta Corporación se ha inclinado por considerar
que en principio, a estas personas se les debe garantizar una educación
inclusiva, es decir, en centros educativos en donde asisten niños que no tienen
discapacidad, con el fin de acabar con la discriminación a la que han sido
sometidos históricamente, y de producir un efecto pedagógico positivo de la interacción con los
demás niños, lo que les hará más
fácil vencer las dificultades que puedan encontrar en su aprendizaje.
2.5
LOS DERECHOS A LA SALUD Y A
LA EDUCACIÓN DE LOS NIÑOS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD: GARANTÍAS QUE PROTEGEN
DE FORMA INDEPENDIENTE SU DESARROLLO INTEGRAL.
Es evidente la
incertidumbre que existe acerca de si hay un límite o no que separe el derecho
a la salud y el derecho a la educación de los niños y niñas en situación de
discapacidad, teniendo en cuenta que casi siempre su ámbito de protección se ha
concedido bajo el principio de la integralidad del tratamiento, o bajo el
argumento de que el derecho a la educación también puede contener aspectos que
mejoren el estado de salud de las personas.
Un ejemplo de la
anterior problemática se da en aquellos eventos en los cuales las Empresas
Promotoras de Salud consideran que un tratamiento traspasa la esfera de sus
competencias y se ubica en la jurisdicción de las entidades territoriales que
prestan el servicio público educativo. En estos casos ¿cuál es la entidad
competente para la prestación del servicio solicitado?
Frente a lo
anteriormente planteado, esta Corporación ha garantizado la protección de los
derechos de los niños y niñas con discapacidad, generalmente bajo la tutela del
derecho a la salud y del derecho a la educación de forma dependiente. De un
lado, ha cobijado el derecho a la salud integrando aspectos educativos, bajo el
principio de la integralidad del tratamiento[16] y, de otro lado, ha
tutelado el derecho a la educación, reconociendo que éste puede contener
aspectos que mejoren el estado de salud de los niños y niñas con discapacidad[17].
No obstante, aún
reconociendo que dichas decisiones han sido medidas garantistas encaminadas a
lograr el pleno desarrollo de esta población, existe una nueva perspectiva
desde la cual debe abordarse la protección de los derechos de las personas en
situación de discapacidad y que le ha exigido a la Corte Constitucional evaluar
estas variantes para determinar las responsabilidades de las Empresas
Promotoras de Salud y las Secretarías de Educación.
En primer lugar,
a la luz de la normas vigentes nacionales e internacionales sobre los derechos
de las personas con discapacidad, se ha establecido la necesidad de amparar el
derecho a la salud y el derecho a la educación de forma independiente, pero
reconociendo que operan de forma armónica e interrelacionada para apoyar el
tratamiento integral que requiere la persona.
En segundo
lugar, debe reconocerse la necesidad de proteger los derechos a la educación y
a la salud de los niños con discapacidad, no subsumiendo elementos de un
sistema en otro, pero sí reconociendo que cada uno de éstos puede aportar desde
su perspectiva y de manera armónica a la integración de los niños y niñas al
medio social para garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales.
También es
pertinente recordar que en los últimos tiempos se ha observado una variación
frente a la forma en que se entienden protegidos los derechos de las personas
con discapacidad, en el sentido de que la discapacidad ya no debe ser entendida
como una enfermedad o un obstáculo para vivir, sino que debe ser abordada desde
el matiz de la diversidad y del pluralismo, valores protegidos en la
Constitución y que a la vez promueven la tolerancia y la igualdad.
En últimas, a la
luz de la normativa internacional, la discapacidad no sólo debe abordarse desde
el punto de vista médico sino que debe abarcar otras aristas que permitan
atender dicha realidad de forma integral.
3
CASO CONCRETO
3.1      RESUMEN DE LOS
HECHOS
El señor José de
Jesús Bautista Marentes, representante de su hijo menor de edad, instauró
acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., por
considerar que está vulnerando sus derechos fundamentales a la educación y a la
vida en condiciones dignas, al negarse a designar un profesor especializado que
lo acompañe dentro del aula regular de estudio, teniendo en cuenta su situación
de discapacidad (tiene “trastorno de espectro autista”).
Manifiesta el
accionante que el equipo de apoyo de la Institución Educativa Distrital Carlos
Arturo Torres, donde el niño adelanta sus estudios, recomendó integración a un
aula regular de estudio, porque durante el transcurso del año lectivo su nivel
académico fue destacado aunque su comportamiento no fue el mejor.
Por lo anterior,
el accionante radicó un derecho de petición ante la Secretaría de Educación de
Bogotá, a través del cual solicita acompañamiento individual permanente para su
hijo, pero la entidad le respondió que el servicio solicitado debe ser
suministrado por la Entidad Promotora de Salud, quien por su parte indicó que
el servicio es de competencia de la Secretaría de Educación.
3.2
.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
3.2.1    Legitimación en
la causa por activa
En el caso sub
examine se observa que el señor José de Jesús Bautista Marentes interpuso la
acción de tutela en calidad de padre del niño Nicolás Santiago Bautista Cantor, por lo que la
Sala encuentra que en virtud del artículo 86 Constitucional y 10 del Decreto
2591 de 1991, se encuentra legitimado para representar los intereses de éste,
con mayor razón si se tiene en cuenta lo alegado por el peticionario, en cuanto
a la discapacidad que presenta el niño: “trastorno de espectro autista”
relacionado con “una meningitis bacteriana” que se le diagnóstico a los
tres meses de edad.
3.2.2    Legitimación por
pasiva
En el caso sub
examine se demandó a la Secretaría de Educación Distrital; así mismo, en
sede de revisión, mediante Auto del veintitrés (23) de abril de 2012 se vinculó a la
Entidad Promotora de Salud a la que se encontraba afiliado el niño (COMPENSAR
EPS).
Además,
en este caso la legitimación por pasiva también está dada  porque la Secretaría de
Educación Distrital y la EPS COMPENSAR participan en la prestación de servicios
de educación y seguridad social respectivamente y, por tanto,  prestan
servicios públicos, por lo que sus actuaciones están cobijadas por el citado
artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
3.2.3    Examen de
inmediatez
En el caso bajo
estudio se cumple con el requisito de inmediatez, pues el padre del niño Nicolás
Santiago Bautista Cantor presentó derecho de petición ante la Secretaría de
Educación Distrital, solicitando acompañamiento permanente para el menor de
edad, el 18 de noviembre de 2011, y recibió respuesta el 3 de diciembre del
mismo año. Por su parte, la acción de tutela fue presentada el 12 de enero de
2012. Por tanto, el término transcurrido entre los hechos y la presentación de
la acción es razonable, y evidencia que la transgresión era actual en el
momento en que se hizo uso de la tutela para el amparo de los derechos.
En definitiva,
es claro para la Sala que la acción de tutela procede en este caso, debido a
que es el mecanismo idóneo para amparar los derechos del aquí interesado, pues a
través de ésta se protegen de manera  oportuna los derechos invocados. Además,
el caso versa sobre los derechos de un niño que tiene una enfermedad denominada
“espectro autista”, quien es un sujeto de especial protección
constitucional, situación que pone en evidencia la
necesidad de la intervención del juez constitucional.
3.3      EXAMEN DE LA
PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO NICOLÁS SANTIAGO
BAUTISTA CANTOR
Dado que los
niños en situación de discapacidad gozan de una protección constitucional
reforzada, esta Corporación amparará los derechos de Nicolás Santiago Bautista
Cantor, y ordenará que se tomen medidas de discriminación positivas a su favor,
conforme a lo establecido en la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y
la normativa nacional, con el fin de que se le garantice su integración social
y el goce efectivo de todos sus derechos. Las razones que fundamentan el
anterior planteamiento son las siguientes:
En primer lugar, el argumento
de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.,  en cuanto a que el servicio
solicitado por el actor hace parte del derecho a la educación, y que por tanto,
es competencia de la EPS prestarlo, no es de recibo, pues la Sala encuentra que
la pretensión de que el niño Nicolás Santiago sea acompañado permanentemente en
su aula regular de estudio por un profesional especializado en el manejo de
niños autistas, es un servicio educativo a cargo del sistema público educativo
del Estado, que para el caso que nos ocupa, es la Secretaría de Educación de
Bogotá, D.C. Lo anterior, de conformidad con la normativa citada en la parte
motiva de esta providencia.
Hecha esta
precisión, cabe resaltar que en temas como el que aquí se estudia, en los que
algunos servicios solicitados por personas en situación de discapacidad, no son
prestados ni por las Secretarías de Educación ni por las EPSs, debido a que
consideran no tener competencia para ello, la Sala advierte que existe una
relación muy cercana entre los derechos a la salud y a la educación, así como
una corresponsabilidad entre dos entidades que prestan servicios públicos
diferentes, por lo que cada una debe prestar el servicio que le corresponda, es
decir, la EPS debe prestar el servicio de salud de forma integral, en orden a
mejorar la calidad de vida de la persona en situación de discapacidad, y por su
parte, la Secretaría de Educación, en este caso la de Bogotá D.C., debe
garantizar el derecho fundamental a la educación inclusiva del interesado.
Debido a lo
esgrimido anteriormente, la Sala advierte, en cuanto a los servicios de salud
que requiere Nicolás Santiago Bautista Cantor, que la Entidad Promotora de
Salud a la que se encontraba afiliado le estaba garantizando el derecho a la
salud a través de los diferentes servicios con que cuenta para atender las
necesidades del niño en este ámbito, lo cual se encuentra acorde con las
obligaciones de las Empresas Promotoras de Salud.
En
segundo lugar,
pasando al tema concreto de si existe o no vulneración al derecho a la educación
inclusiva del niño Nicolás Santiago Bautista Cantor, de parte de la Secretaría
de Educación de Bogotá, D.C., la Sala encuentra que, partiendo de que: i)la
Convención sobre los Derechos Humanos de las Personas en situación de
Discapacidad consagra el derecho a la educación inclusiva como derecho
fundamental, y preceptúa que  los Estados asegurarán:“que las personas
con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria
inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en
la comunidad en que vivan; que se hagan ajustes razonables en función de
las necesidades individuales; y que se preste el apoyo necesario a las personas
con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar
su formación efectiva”; y ii) que el Decreto 366 de 2009 en su artículo
4 y 9 expresa que “los
establecimientos educativos que reporten matrícula de estudiantes con
discapacidad cognitiva, motora, síndrome de Asperger o con autismo, deben
organizar, flexibilizar y adaptar el plan de estudios de acuerdo a las
condiciones y estrategias establecidas por el Ministerio de Educación
Nacional”, y
que “la entidad territorial certificada asignará el personal de apoyo
pedagógico a los establecimientos educativos de acuerdo a la condición que
presenten los estudiantes matriculados.Para ello, la
entidad territorial certificada definirá el perfil requerido y el número de
personas teniendo en cuenta los siguientes parámetros: l. Por lo menos una (1)
persona de apoyo pedagógico por establecimiento educativo que reporte matrícula
de mínimo diez (10) y hasta cincuenta (50) estudiantes con discapacidad
cognitiva (síndrome Down u otras condiciones que generen discapacidad
intelectual) con síndrome de Asperger, autismo, discapacidad motora o con
capacidades o con talentos excepcionales (…). Parágrafo 1:
Exclusivamente en el caso de población con discapacidad cognitiva (síndrome
Down y otras condiciones que generen discapacidad intelectual, síndrome de
Asperger y autismo ), el porcentaje máximo de estudiantes incluidos en los
grupos no deberá ser superior al diez por ciento (10%) del total de estudiantes
de cada grupo.”, la Corte
avizora que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., no ha cumplido con los
mandatos de éstas y otras disposiciones que exigen que se garantice a todos los
niños en situación de discapacidad, el acceso a una educación de calidad, de
cara a las necesidades propias de su particular situación, por lo que considera
que el ente accionado se encuentra en deuda de garantizar al niño Nicolás Santiago,
el goce efectivo del derecho a la educación inclusiva.
Ahora bien, dado
que es la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. quien debe  garantizar el
derecho a la educación inclusiva del niño Nicolás Santiago Bautista Cantor,
ésta  tiene la obligación de asignar el personal de apoyo pedagógico a los
establecimientos educativos de acuerdo a la condición que presenten los
estudiantes matriculados, conforme a lo establecido en el Decreto 366 de 2009,
medida que amparará no sólo los derechos de Nicolás Santiago, sino el de todos
los niños que se encuentren en su misma condición.
Así
mismo, la Sala advierte que, en caso de que en el Colegio Carlos Arturo Torres
exista personal de apoyo pedagógico, le corresponde a éste, dedicarse exclusivamente al cumplimiento de las
funciones que se establecen en el Decreto 366 de 2009, en particular las
siguientes: “l. Establecer procesos y procedimientos de comunicación
permanente con los docentes de los diferentes niveles y grados de educación
formal que atiendan estudiantes con discapacidad o con capacidades o con
talentos excepcionales para garantizar la prestación del servicio educativo
adecuado y pertinente.2. Participar en la revisión, ajuste, seguimiento y
evaluación del Proyecto Educativo Institucional (FEI) en lo que respecta a la
inclusión de la población con discapacidad o con capacidades o con talentos
excepcionales.3. Participar en el diseño de propuestas de metodologías y didácticas
de enseñanza y aprendizaje, flexibilización curricular e implementación de
adecuaciones pertinentes, evaluación de logros y promoción, que sean avaladas
por el consejo académico como guía para los docentes de grado y de área. 4.
Participar en el desarrollo de actividades que se lleven a cabo en el
establecimiento educativo relacionadas con caracterización de los estudiantes
con discapacidad o con capacidades o con talentos excepcionales, la
sensibilización de la comunidad escolar y la formación de docentes.5. Gestionar
la conformación de redes de apoyo socio-familiares y culturales para promover
las condiciones necesarias para el desarrollo de los procesos formativos y
pedagógicos adelantados en los establecimientos educativos.6. Articular, intercambiar
y compartir, experiencias, estrategias y experticia con otros establecimientos
de educación formal, de educación superior y de educación para el trabajo y el
desarrollo humano de la entidad territorial.7. Elaborar con los docentes de
grado y de área los protocolos para ejecución, seguimiento y evaluación de las
actividades que desarrollan con los estudiantes que presentan discapacidad o
capacidades o talentos excepcionales y apoyar a estos docentes en la atención
diferenciada cuando los estudiantes lo requieran. 8. Presentar al rector o
director rural un informe semestral de las actividades realizadas con docentes
y con estudiantes con discapacidad o con capacidades o con talentos
excepcionales y los resultados logrados con estos estudiantes, para determinar
las propuestas de formación de los docentes, los ajustes organizacionales y el
tipo de apoyos requeridos por los estudiantes que deben gestionarse con otros
sectores o entidades especializadas. 9. Participar en el consejo académico y en
las comisiones de evaluación y promoción, cuando se traten temas que involucren
estas poblaciones (…)[18]”,
esto con el fin de que los docentes regulares se constituyan en un verdadero
apoyo en el proceso de aprendizaje de los niños que están en esta condición.
En tercer lugar, la Sala
encuentra que conforme a las pruebas allegadas, no existe un trabajo armónico
en el sistema público educativo sobre la manera como deben protegerse los
derechos de las personas con discapacidad, lo que limita y entorpece el
ejercicio de las garantías de esta población como sujetos plenos titulares de
derechos. Por tanto, reiterará el exhorto realizado en la sentencia T-974 de
2010, en donde se evidenció la misma situación.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo del
veinticuatro (24) de enero de 2012, proferido por el Juzgado Veintidós Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en cuanto negó el
amparo solicitado, y en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la
educación inclusiva del niño Nicolás Santiago Bautista Cantor, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.,  que en
el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta
sentencia, designe el personal de apoyo
pedagógico a la Institución Educativa Distrital Carlos Arturo Torres, en virtud
de lo dispuesto en el Decreto 366 de 2009, con el fin de que acompañen el
proceso educativo del niño Nicolás Santiago Bautista Cantor y de los demás
estudiantes que se encuentren en su misma circunstancia. En caso, de que la
institución educativa ya cuente con profesores de apoyo designados, sus
funciones deberán circunscribirse a las contempladas en el artículo 10 de este
decreto.
TERCERO.- COMUNICAR  la presente
decisión al Consejo Distrital de Discapacidad, para que, dentro de la órbita de
sus competencias, tome las medidas para asegurar la realización efectiva del
derecho fundamental a la educación inclusiva de las personas en situación de
discapacidad en el sistema distrital de educación.
CUARTO.-
COMUNICAR
la presente decisión al Defensor del Pueblo y al Procurador General de la
Nación, para que, dentro de la órbita de sus competencias, hagan un seguimiento
del cumplimiento de esta providencia.
QUINTO.- Reiterar el EXHORTO al Ministerio de
Educación en los términos establecidos en la sentencia T-974 de 2010.
Acerca de la
conformación de la mesa de trabajo así como de los acuerdos y compromisos que
se adopten en desarrollo de ésta, deberá enviar un informe, en el término de
tres (03) meses, al juez de primera instancia, a la Defensoría del Pueblo y a la
Procuraduría General de la Nación.
SEXTO.- Por secretaría
general librar las comunicaciones de que trata el Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional,
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Ver folio 2 del cuaderno 2
[2]M.P.
Jorge Ignacio PreteltChaljub
[3] Ver al respecto la Declaración de Salamanca, la Declaración de Educación para todos, la Declaración Mundial sobre la Educación Superior, el Foro Mundial sobre la Educación y la Conferencia Internacional de Educación.
[4] Respecto a la educación inclusiva, se deben tener en cuenta,
además de la ya citada normativa nacional, el Decreto 369 de 1994, el Decreto
2369 de 1997, el Decreto 672 de 1998, el Decreto 1509 de 1998 y el Plan Decenal
de Educación 2006-2015, que es el conjunto de propuestas, acciones y metas que
expresan la voluntad del País en materia educativa. Su objetivo es generar un
acuerdo nacional que comprometa al gobierno, los diferentes sectores de la
sociedad y la ciudadanía en general para avanzar en las transformaciones que la
educación necesita. Tomado de www.plandecenal.edu.co
[5]M.P.
Clara Inés Vargas Hernández
[6] Sentencia T- 022 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil
[7] ECHEITA SARRIONANDIA, Gerardo “Inclusión y exclusión educativa.
Voz y quebranto” en REICE. Revista Electrónica Iberoamericana sobre Calidad,
Eficacia y Cambio en Educación, vol. 6, núm. 002. Red Iberoamericana de
Investigación sobre Cambio y Eficacia Escolar, Madrid, España, 2008, pp. 9-18.
[8] Ibídem
[9] MOLINER GARCÍA, Odet “Condiciones, procesos y circunstancias que
permiten avanzar hacia la inclusión educativa: retomando las aportaciones de la
experiencia canadiense” en REICE, Revista Electrónica Iberoamericana sobre
calidad, eficacia y cambio en Educación, vol. 6, número 002, Red Iberoamericana
de Investigación sobre cambio y eficacia escolar, Madrid, España, 2008, pp.58-70.
[10] LÓPEZ TORRIJO, Manuel “La inclusión educativa de alumnos con
discapacidades graves y permanentes en la Unión Europea” en RELIEVE. Revista electrónica de investigación y evaluación educativa, vol.
15, núm. 1, Universidad de Valencia, España, 2009.
[11] Ibídem
[12]M.P.
Clara Inés Vargas Hernández
[13]M.P.
Jaime Córdoba Triviño
[14]Esto es, se ordenará a través de la
acción de tutela sólo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la
consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación
del menor
[15] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[16] Al respecto, se encuentran, entre otros, los siguientes fallos:
En la Sentencia T- 179 de 2000[16],
la Corte revisó el caso de unos niños en situación de discapacidad, a los que
el ISS les brindaba tratamientos terapéuticos conforme a un programa
especializado, pero que después de un tiempo, les canceló los servicios
suministrados, tras considerar que éstos eran pedagógicos, y que por ende, se
encontraban excluidos del POS. Aquí la Corte sostuvo que: “El argumento de
que el tratamiento no está incluido dentro del POS, va en contravía de la
referencia que las normas sobre el POS hacen de "tratamiento y
rehabilitación", máxime si está de por medio el trato preferencial que se
les debe dar a los niños, y del tratamiento especializado que se le debe dar a
los discapacitados que además debe ser integral y permanente”. Dado el
planteamiento anterior, la Sala de Revisión protegió los derechos a la salud, a
la seguridad social y a la educación de los niños, y ordenó al ISS que les
prestara la mejor asistencia integral y especializada que requirieran, sin que
opusiera el argumento de que los servicios pedagógicos no se encontraban en el
POS.
En la sentencia T-
518 de 2006, el Alto Tribunal estudió el caso de un padre que solicitó a su
EPS el reconocimiento de un auxilio para cubrir la matrícula de su hijo autista
en la Fundación Integrar (institución especializada en la educación de niños
con retardo mental y autismo), ya que no tenía los recursos económicos para
cubrir su educación. Esta Corporación sostuvo: “la salud de los niños se
erige como un derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad
el Estado se encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a
lograr la integración social del niño. En este sentido, debe ofrecerse al menor
todos los medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su
rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que este proceso puede tener
ingredientes médicos y educativos, como podría presentarse en el caso de los
niños autistas”. Así las cosas, la Corte reconoció que si bien el
tratamiento solicitado a la EPS contenía ingredientes educativos, en virtud del
principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud, la
recuperación de los niños con autismo debía contener todos los elementos, por
lo que ordenó al médico tratante, que determinara la institución más idónea y
especializada para tratar la discapacidad del niño.
En la sentencia T-986
de 2008, la madre de un niño autista interpuso acción de tutela por
considerar que la EPS a la que se encontraba adscrito su hijo, vulneró sus
derechos fundamentales, al darle exclusivamente una atención farmacológica, sin
que se haya sometido a tratamientos para mejorar sus condiciones básicas de
vida. La madre del menor de edad solicitó que su hijo fuera inscrito en un
programa acorde con el diagnóstico entregado, petición que fue  desatendida por
la EPS, bajo el argumento de que actualmente presta los servicios que requiere
el niño. Ante esta situación, la Corte manifestó y decidió que: “Ahora bien,
teniendo en cuenta que el médico tratante de la EPS, si bien ha indicado el beneficio que representaría someter al menor a un tratamiento integral, no ha
especificado qué terapias o qué tratamientos serían adecuados en el caso
concreto, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará a la EPS realice todas las gestiones necesarias para que el niño sea atendido por su médico
tratante de la EPS quien deberá evaluar su situación actual e indicar, de
manera especifica, el contenido del tratamiento que debe recibir.En caso de que
alguno de los contenidos específicos de ese tratamiento se encuentre excluido
del POS, la EPS deberá gestionar la solicitud del médico tratante ante el
Comité Técnico Científico de la entidad, en los términos de la sentencia T-760
de 2008, asegurando que en ningún caso el trámite para la autorización del
tratamiento integral para el niño suponga una carga administrativa, ni de
ningún tipo, para la familia del menor”.
[17] En esta línea jurisprudencial se encuentra el siguiente
pronunciamiento:
La Sentencia T-282 de 2008, en la que la Corte estudió el caso de una niña que padecía “síndrome de down”, y a quien la Alcaldía Municipal de Soacha no le quería renovar el convenio con la fundación en la que
venía recibiendo sus terapias, alegando que no podía celebrar ningún contrato
porque no se encontraba vigente la ley de garantías. La Corte sostuvo: “Pretender,
como lo hace la Alcaldía Municipal de Soacha, que el servicio prestado por la
fundación no hace parte del derecho a la educación de la menor pues se limita
solamente a terapias cognitivas, desconoce plenamente el universo total que
comprende el derecho a la educación de la población con discapacidad. La
posibilidad de acceder plenamente a la educación es parte integral de este
derecho. Las terapias son un mecanismo indispensable para que la menor pueda
eventualmente ejercer un goce efectivo y pleno de su derecho constitucional. El
diseño institucional del Estado Social de Derecho no puede estar supeditado a
interpretaciones incompletas del alcance del derecho para explicar una conducta
censurable”.En
consecuencia, la Corte amparó
los derechos fundamentales a la educación, a la vida, a la salud y a la
seguridad de la niña, por lo que ordenó su  inclusión en un programa de iguales
características al convenio vigente; lo anterior en virtud de que consideró que
el derecho a la educación puede abarcar aspectos que mejoren las condiciones de
salud de los niños discapacitados.
[18]Artículo
10 del Decreto 366 de 2009