C-825-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-825/04
COSA JUZGADA APARENTE-Alcance/COSA JUZGADA APARENTE-Requisitos
de operancia
La cosa
juzgada constitucional es apenas aparente, cuando la declaratoria de
constitucionalidad de una disposición, carece de toda fundamentación en la
parte motiva de la providencia. En estos eventos, esta Corporación ha concluido
que “la absoluta falta de toda referencia, aun la más mínima, a las razones por
las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado” tiene como
consecuencia que la decisión no pueda hacer tránsito a cosa juzgada. Por
consiguiente, frente a esa disposición formalmente declarada exequible, pero en
relación a la cual no se hizo ningún análisis, “es posible concluir que en
realidad no existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda”. En ese orden de
ideas, si la disposición es nuevamente acusada en debida forma por un
ciudadano, la Corte debe proceder a resolver sobre su exequibilidad. En
reciente oportunidad, esta Corte sintetizó los requisitos de operancia de la
cosa juzgada aparente en los siguientes términos: “(E)xiste cosa juzgada
constitucional aparente cuando (i) una disposición es declarada exequible en la
parte resolutiva de una sentencia, pero (ii) la parte motiva de la providencia
no fundamenta, siquiera en forma mínima, la constitucionalidad del texto, por
lo que (iii) debe entenderse que la declaración de exequibilidad resultó
exclusivamente de un error de atención de la parte resolutiva, que no puede
hacer tránsito a cosa juzgada. En esos eventos, es entonces posible volver a
demandar la disposición y la Corte deberá examinar su constitucionalidad.”
COSA JUZGADA APARENTE-Existencia
COSA JUZGADA MATERIAL-Alcance/COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia
por contenidos normativos diferentes
Esta Corte ha sostenido que existe cosa
juzgada material “cuando no se trata de una norma con texto normativo
exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición cuyos
contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así
respecto de los contenidos de una norma jurídica”.
ORDEN PUBLICO-Valor subordinado al respeto de la dignidad humana/ORDEN
PUBLICO-Concepto/PODER DE POLICIA-Fundamento y límite/ORDEN
PUBLICO-Finalidad de la preservación
En una
democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos y de la
dignidad de las personas (CP arts 1º, 3 º y 5º), el orden público no es un
valor en sí mismo ya que, tal y como lo ha señalado esta Corte en múltiples
oportunidades, es “un valor subordinado al respeto a la dignidad humana”, por
lo que, “la preservación del orden público lograda mediante la supresión de las
libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático”. Por
ello el orden público debe ser entendido como el conjunto de condiciones de
seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el
goce de los derechos humanos. Este marco constituye el fundamento y el límite
del poder de policía, que es el llamado a mantener el orden público, pero en
beneficio del goce pleno de los derechos. En ese sentido, la preservación del
orden público no puede lograrse mediante la supresión o restricción
desproporcionada de las libertades públicas, puesto que el desafío de la
democracia es permitir el más amplio y vigoroso ejercicio de las libertades
ciudadanas.
PODER DE MANTENIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO-Límites/POLICIA-Criterios que
sirven de medida al uso/POLICIA EN UN ESTADO DEMOCRATICO-Principios
constitucionales mínimos que la gobiernan
En un Estado social de derecho, el uso del
poder correspondiente al mantenimiento del orden público está limitado por los
principios contenidos en la Constitución y por aquellos que derivan de la
finalidad de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio
de las libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven
de medida al uso de los poderes de policía. Así, la
sentencia C-024 de 1994, luego de analizar in extenso el concepto, las
funciones y los límites del poder de policía en un Estado social de derecho (CP
art. 1°), señaló unos principios constitucionales mínimos que gobiernan la
policía en un Estado democrático, a saber, que (i) está sometido al principio
de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público,
que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la
conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que
tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en
la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada,
(v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores,
(vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden
público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii)
obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales.
ORDEN PUBLICO-Medios para la preservación en beneficio de las
libertades
La preservación del orden público en
beneficio de las libertades supone el uso de distintos medios, como pueden ser
básicamente (i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos
para preservar el orden público, (ii) la expedición de actos normativos
individuales, dentro de los límites de esas normas generales, como la concesión
de un permiso o la imposición de una sanción, y (iii) el despliegue de
actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce
en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los
cuales se ejecuta la función.
POLICIA ADMINISTRATIVA-Formas y medios
PODER DE POLICIA-Caracterización/PODER DE POLICIA-Ejercicio
y límites/PODER DE POLICIA SUBSIDIARIO O RESIDUAL-Ejercicio
El poder de
policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima
de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, con
fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de
la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen. Esta facultad
que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su
relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso,
quien debe ejercerla obviamente dentro de los límites de la Constitución.
Excepcionalmente, también en los términos de la Carta, ciertas autoridades
administrativas pueden ejercer un poder de policía subsidiario o residual, como
en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir
disposiciones complementarias a las previstas en la ley.
DERECHOS Y LIBERTADES PUBLICAS-Regulación por el Congreso/PODER DE
POLICIA SUBSIDIARIO-No invasión de esferas de reserva legal
En el Estado Social de Derecho es lógico
que la regulación de los derechos y las libertades públicas esté en cabeza del
Congreso, puesto que su protección supone que los actos estatales que los
afecten estén rodeados de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la
relacionada con la necesidad de que cualquier limitación o restricción se
establezca por medio de una ley adoptada por el poder legislativo como
expresión de la voluntad popular. Es claro que este procedimiento le imprime
seguridad, publicidad y trasparencia a las decisiones adoptadas en esta materia
por el legislador, las que en todo caso no están exentas de los controles
establecidos en la Constitución a fin de proteger los derechos humanos. Por
ello el poder de policía subsidario que ejercen ciertas autoridades
administrativas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya
establecido una reserva legal, por lo cual, en general los derechos y
libertades constitucionales sólo pueden ser reglamentados por el Congreso. Esto
significa que, tal y como esta Corte lo había precisado, “en la Carta de 1991
ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para
limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la
cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado
“Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Sentencia dic. 13 de 1979) y la Corte Suprema de Justicia (Corte Suprema de
Justicia. Sentencia de enero 27 de 1977)”.
DERECHOS CONSTITUCIONALES-No admisión de restricción, vía general,
por autoridades distintas al poder legislativo
Desde esta perspectiva, no es admisible que
los derechos constitucionales puedan ser restringidos, por vía general, por
autoridades distintas al poder legislativo, pues ello no sólo equivaldría a
desconocer los límites que el constitucionalismo democrático ha establecido
para la garantía de los derechos fundamentales de la persona, sino además
porque se estarían desconociendo mandatos claros de tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia, que hacen parte entonces del bloque de
constitucionalidad (CP art. 93), para efectos de interpretar el alcance de los
derechos previstos en la Carta.
LIBERTADES Y DERECHOS CIUDADANOS EN MATERIA
DE ORDEN PUBLICO E INTERES GENERAL-Expedición de normas restrictivas por el Congreso/LIBERTADES Y
DERECHOS CIUDADANOS EN MATERIA DE ORDEN PUBLICO E INTERES GENERAL-Límites
al Congreso en la expedición de normas restrictivas
Corresponde al Congreso de la República
expedir las normas restrictivas de las libertades y derechos ciudadanos con
base en razones de orden público e interés general. Sin embargo, tal como lo ha
precisado esta Corte, no puede admitirse la existencia de una competencia
discrecional del Congreso en la materia, puesto que su actuación se encuentra
limitada por la misma Constitución y los tratados y convenios internacionales
que reconocen e imponen el respeto y efectividad de los derechos humanos (CP
art. 93), límites que emanan de la necesidad de garantizar el respeto a la
dignidad humana y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales en lo que
atañe con su núcleo esencial.
FUNCION DE POLICIA-Concepto y alcance/FUNCION DE POLICIA-Ejercicio/FUNCION
DE POLICIA-Concreción
La función de Policía es la gestión
administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro del marco
impuesto por éste, ya que la función de policía se encuentra supeditada al
poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas
asignadas por el poder de policía a las autoridades administrativas de policía.
Dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la
libertad. Su ejercicio compete al Presidente de la República, a nivel nacional,
según el artículo 189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los
gobernadores y a los alcaldes, quienes ejercen la función de policía (arts. 303
y 315-2 C.P.), dentro del marco constitucional, legal y reglamentario. La
concreción propia de esta función no solamente se presenta en aquellos eventos
en los cuales la autoridad administrativa se limita a la expedición de una
licencia y que se contraen a la relación directa entre la administración y el
“administrado” o destinatario de la actuación, en atención a la definición de
una situación concreta y precisa; además, la función de policía también implica
la adopción reglamentaria de ciertas prescripciones de alcance local sobre un
tema en particular dirigidas a un grupo específico de personas, y de los
habitantes y residentes de la localidad, bajo la orientación de la
Constitución, la ley y el reglamento superior, de tal manera que la autoridad
de policía local pueda actuar ante condiciones específicas, según los términos que
componen la noción de orden público policivo y local, lo que le permite dictar
normas que regulen aquellas materias con carácter reglamentario y objetivo. Lo
anterior es consecuencia de la imposibilidad del legislador de prever todas las
circunstancias fácticas. Las leyes de policía dejan entonces un margen de
actuación a las autoridades administrativas para su concretización, pues la
forma y oportunidad para aplicar a los casos particulares el límite de un
derecho corresponde a normas o actos de carácter administrativo expedidos
dentro del marco legal por las autoridades administrativas competentes. Este es
el denominado “poder administrativo de policía”, que más exactamente
corresponde a una “función o gestión administrativa de policía” que debe ser ejercida
dentro del marco señalado en la ley mediante la expedición de disposiciones de
carácter singular (órdenes, mandatos, prohibiciones, etc).
PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Distinción/ACTIVIDAD DE POLICIA-Alcance
El ejercicio
del poder de policía a través de la ley y del reglamento superior delimita
derechos constitucionales de manera general y abstracta y establece las reglas
legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los
elementos que componen la noción de orden público policivo, mientras que a
través de la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de
actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las
hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía. Finalmente, la
actividad de policía se refiere a los oficiales, suboficiales y agentes de
policía quienes no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan;
son ejecutores del poder y de la función de policía; despliegan por orden
superior la fuerza material como medio para lograr los fines propuestos por el
poder de policía; sus actuaciones están limitadas por actos jurídicos reglados
de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son
ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un
agente de policía, quien es simple ejecutor al hacer cumplir la voluntad
decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía. Es una
actividad estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia
del uso reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la
función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni reguladora de la
libertad.
PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Posibles discrepancias doctrinarias sobre
la distinción
PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Razones para la no sustitución de la
distinción jurisprudencial
PODER Y FUNCION DE POLICIA-Distinción
El
ejercicio del poder de policía se realiza a través de la expedición de la ley
para delimitar derechos constitucionales de manera general y abstracta, y
establecer las reglas que permiten su específica y concreta limitación para
garantizar el control del orden público; mientras que con la función de policía
se hace cumplir la ley por medio de actos administrativos y de acciones
policivas.
ALCALDE EN RELACION CON EL ORDEN PUBLICO-Facultad de dictar para el mantenimiento
del orden público o su restablecimiento de conformidad con la ley medidas si
fuere del caso/ALCALDE EN RELACION CON EL ORDEN PUBLICO-Medida de
restricción o prohibición de expendio y consumo de bebidas embriagantes
FUNCION DE POLICIA POR ALCALDE EN RELACION
CON EL ORDEN PUBLICO-Medida
de restricción o prohibición de expendio y consumo de bebidas embriagantes/FUNCION
DE POLICIA-Realización de gestión concreta y preventiva
La
habilitación conferida por el legislador a los alcaldes municipales y
distritales en el segmento acusado permite que dichas autoridades ejerzan una
función de policía que les es propia. Es claro que tal facultad se otorgó para
que esas autoridades administrativas realicen la gestión administrativa que
concrete el poder de policía que ha sido ejercido directamente por el
legislador, valorando las circunstancias de orden público para tomar la medidas
del caso. Esto significa que la habilitación que confiere el legislador a las
autoridades locales en el segmento acusado está orientada a que ellas realicen
una gestión concreta y preventiva propia de la función de policía, consistente
en establecer las limitaciones al expendio y consumo de bebidas embriagantes
frente a determinadas situaciones de orden público en su localidad, de
conformidad con la ley (CP art. 315-2), concepto que comprende la garantía de
la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas. La potestad otorgada
por la norma comprende entonces la facultad de expedir normas de carácter
concreto y específico, no obstante su carácter igualmente general pero en todo
caso limitado por el ámbito material y objetivo a regular. Y es que el hecho de
que eventualmente un alcalde, por consideraciones de orden público, pueda
restringir el consumo de bebidas embriagantes en toda una ciudad, en un período
determinado, no convierte esa decisión en ejercicio de poder de policía, ya que
el mandatario local está adoptando una determinación conforme a la autorización
que le fue conferida por la propia ley. Desde luego y sin duda alguna, el
ejercicio de esta facultad debe ser proporcional a los hechos que le sirven de
causa y expresarse en términos razonables ante los fines de la norma que la autoriza,
según lo advierte el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.
FUNCION DE POLICIA-Facultad otorgada a los alcaldes no
desconoce la libertad de empresa
FUNCION DE POLICIA-Disposición no impone ninguna restricción
al uso del suelo
FUNCION DE POLICIA-Facultad otorgada es
de carácter temporal y dada en un espacio geográfico determinado
Referencia: expediente D-5082
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 91 (parcial) de la Ley 136 de 1994 “Por medio de la cual se dictan
normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los
municipios”.
Demandante: Miguel Antonio Peña Peña.
Magistrado  Ponente (E):
Dr. RODRIGO UPRIMNY YEPES
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto
de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Miguel
Antonio Peña Peña solicitó ante esta Corporación la declaratoria de
inexequibilidad del artículo 91 (parcial) de la Ley 136 de 1994 “Por medio de
la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios”.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la
demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición parcialmente demandada, de conformidad con su publicación en el
diario oficial No. 41377, del 2 de junio de 1994 y se subraya lo acusado
“LEY 136 de 1994
Por la cual se dictan normas tendientes a
modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios
(...)
ARTÍCULO 91. FUNCIONES. Los alcaldes
ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas,
los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o
gobernador respectivo.
Además de las funciones anteriores, los
alcaldes tendrán las siguientes:
A) En relación con el Concejo: ...
B) En relación con el orden público:
1. Conservar el orden público en el
municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones del Presidente de la
República y del respectivo gobernador. La Policía Nacional cumplirá con
prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del
respectivo comandante.
2. Dictar para el mantenimiento del orden
público o su restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso,
medidas tales como:
a) Restringir y vigilar la circulación de
las personas por vías y lugares públicos;
b) Decretar el toque de queda;
c) Restringir o prohibir el expendio y
consumo de bebidas embriagantes;
d) Requerir el auxilio de la fuerza armada
en los casos permitidos por la Constitución y la ley;
e) Dictar dentro del área de su
competencia, los reglamentos de policía local necesarios para el cumplimiento
de las normas superiores, conforme al artículo 9o., del Decreto 1355 de 1970 y
demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen.
PARÁGRAFO 1o. La infracción a las medidas
previstas en los literales a), b) y c) se sancionarán por los alcaldes con
multas hasta de dos salarios legales mínimos mensuales.
PARÁGRAFO 2o. Para dar cumplimiento a lo
dispuesto por la ley 52 de 1990, los alcaldes estarán obligados a informar a la
oficina de Orden Público y Convivencia Ciudadana del Ministerio de Gobierno,
los hechos o circunstancias que amenacen con alterar o subvertir el orden
público o la paz de la comunidad, con la especificidad de las medidas que se
han tomado para mantenerlo o restablecerlo;
C) ...”
III. LA DEMANDA
El ciudadano considera que el aparte
acusado viola los fines esenciales del Estado pues concede a los alcaldes
facultades que desbordan el ámbito propio de la función de policía. Además, en
su opinión, en fragmento viola el derecho al trabajo al restringir la labor de
muchas personas que expenden licores y también vulnera la libertad de escoger
profesión u oficio. De otro lado, el ciudadano argumenta que existe una
prohibición de establecer requisitos adicionales a lo ya reglamentado y la Ley
232 de 1995 ya determinó que la única restricción al uso del suelo es impuesta
por los concejos municipales, por lo que no podría el alcalde establecer
limitación alguna al expendio de bebidas embriagantes, que es un uso del suelo.
También considera el demandante que el
aparte acusado viola el principio de separación de las ramas del poder público,
el ámbito funcional del Congreso de la República, el ámbito funcional de las
asambleas departamentales, los concejos municipales y los alcaldes, porque
estos últimos no pueden expedir normas de carácter general y abstracto. Según
su parecer, ésta es una atribución del Congreso, del concejo y de las asambleas
como representantes del poder legislativo en cada ente territorial. De otro
lado, según su parecer, el poder de policía del alcalde no es autónomo ya que
depende de lo establecido por las asambleas o los concejos, y si éstos no se
han pronunciado sobre la venta de licores, el alcalde no lo puede hacer. Por
ello concluye que el alcalde puede tomar medidas excepcionales para determinar
esta restricción, tales como la llamada “ley seca”, pero no regular la venta de
licores, pues de lo contrario se desconocería que sólo los concejos pueden
determinar el uso del suelo.
En cuanto a la violación del derecho a la
libertad de empresa y a la libre competencia económica, el actor argumenta que
el literal acusado impone limitaciones inconstitucionales que vulneran no sólo
las normas y principios precitados en cuanto a las competencias del
legislativo, sino también los derechos de los ciudadanos que tienen negocios
relacionados con la venta de bebidas alcohólicas. Para el ciudadano, si la
Corte no accede a la inexequibilidad del fragmento acusado deberá condicionarlo
para que la restricción o prohibición de expendio y consumo de bebidas
embriagantes sea temporal, pues de lo contrario se desconocería la facultad
constitucional otorgada a los concejos municipales para regular el uso del
suelo de manera permanente.
IV. IntervenciOnES
1.- Intervención del Ministerio del
Interior y de Justicia
El ciudadano
Fernando Gómez Mejía, en representación del Ministerio del Interior y de
Justicia, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del aparte acusado.
Para el interviniente, la facultad concedida a los alcaldes para dictar medidas
restrictivas en torno al expendio y consumo de bebidas embriagantes no desborda
el poder de policía, pues respeta las competencias del legislador, las
asambleas y los concejos. Para el ciudadano es importante recordar que el poder
de policía se ejerce mediante medidas de carácter general, de carácter
particular y de coerción. Las primeras son adoptadas por el congreso, las
asambleas y los concejos, las de carácter particular son la aplicación de éstas
y las de coerción involucran la participación de la fuerza pública.
Anota el representante
del Ministerio que por regla general la autoridad competente en materia de
policía sólo puede hacer lo que las normas superiores le permiten, pero
excepcionalmente puede adoptar medidas de orden público, las cuales siempre
estarán sujetas a control, pues deben respetar las libertades individuales y
los derechos fundamentales. Así, para el interviniente, el alcalde debe velar
por la seguridad ciudadana, la protección de los derechos y las libertades
públicas, la convivencia pacífica y otros valores de suma importancia, mediante
la adopción de medidas preventivas, reparativas o sancionatorias, de
conformidad con las facultades otorgadas por la Constitución, la ley, las
ordenanzas o los acuerdos municipales.
Por tanto, según
su parecer, las medidas adoptadas por el alcalde para restringir o prohibir el
expendio y consumo de bebidas embriagantes no constituyen disposiciones de
carácter general que limiten las libertades públicas, sino el ejercicio
efectivo de su función de policía, para dar aplicación y cumplimiento a las
disposiciones legales sobre la materia. Todas estas medidas, agrega, son de
carácter administrativo y obviamente dependerán de situaciones concretas.
Lógicamente, toda esta labor se enmarca en el respeto a las libertades
individuales.
No se trata
entonces, concluye el interviniente, de que la norma parcialmente acusada
establezca exigencias adicionales a la actividad de las personas ya que la
limitación que determina deriva del respeto y protección a otros valores de
suma importancia para el ordenamiento que los alcaldes deben proteger.
2.-
Intervención de la Federación Colombiana de Municipios
El ciudadano
Gilberto Toro Giraldo, director ejecutivo de la Federación Colombiana de
Municipios, considera que la disposición acusada es exequible, pues la demanda
se dirige o bien contra el artículo 111 del Código Nacional de Policía o contra
la argumentación con la cual la Corte declaró la exequibilidad de esta norma,
aunque también podría dirigirse a atacar algún acto administrativo expedido por
un alcalde en particular. Así, encuentra el interviniente que la norma no se
ocupa del tema que parece preocuparle al actor, pues todo ello fue objeto de la
argumentación de la Corte en la sentencia que estudió el artículo 111
precitado, por lo cual ya existiría  cosa juzgada en la materia.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en
concepto No. 3546, recibido el 23 de abril de 2004, solicita que la Corte
declare la exequibilidad del literal c del numeral 2 del literal B del artículo
91 de la ley 136 de 1994, por los cargos aquí analizados. Para el Ministerio
Público los derechos no son absolutos, pues las autoridades públicas pueden
establecer limitaciones de acuerdo con la Constitución y la ley. Luego de una
recapitulación sobre los conceptos de poder de policía, función de policía y
actividad de policía, la Vista Fiscal concluye que la norma demandada se ajusta
a la Constitución. En su opinión, la función atribuida a los alcaldes por el
legislador de restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas
embriagantes, es una facultad que se desprende del poder de policía conferido
al Congreso de la República. Así, los alcaldes han sido autorizados por el
legislador para que restrinjan la libertad de expender o consumir bebidas
embriagantes. De otro lado, la Procuraduría recuerda que ningún acto escapa al
control de constitucionalidad y legalidad y para ello el ordenamiento ha
previsto los controles pertinentes. Además, explica el Ministerio Público, la
función de policía debe ser ejercida por autoridades ejecutivas y no por
órganos colegiados (arts 189 numeral 4, 303, 315 numeral 2 C.P.).
Para la Vista Fiscal es al Congreso a quien
le concierne ejercer el poder de policía mediante el cual regula las libertades
públicas, y éste autorizó a los alcaldes para que restringieran la libertad de
expender o consumir bebidas embriagantes por razones de orden público. El
Ministerio Público desestima entonces el argumento del actor según el cual los
alcaldes no pueden expedir actos de carácter general en ejercicio de la función
de policía. Según el Procurador, la teoría del actor llevaría al absurdo de
razonar que cada vez que se presenten situaciones que afecten el orden público
en determinado municipio, es necesario expedir una ley que restringiera, como
en este evento, el expendio y consumo de bebidas embriagantes.
Por último, la Vista Fiscal precisa que las
medidas que los alcaldes pueden adoptar deben ser proporcionadas, razonables y
pueden ser objeto de control. Y es que, según su parecer, las autoridades de
policía gozan de cierto margen de discrecionalidad para preservar el orden
público, pero sin exceder los límites de lo razonable.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4º de la
Carta, ya que la disposición acusada hace parte de una ley de la
república.
Asuntos procesales previos: inexistencia de
cosa juzgada formal y de cosa juzgada material.
2.- Aunque ninguno de los intervinientes
planteó el tema, la Corte no puede dejar de constatar que la sentencia C-514 de
1995 declaró exequible el artículo ahora parcialmente acusado en los siguientes
términos:
“Declarar EXEQUIBLES el artículo 289
del Decreto 1333 de 1986 "por el cual se expide el Código de Régimen
Municipal",  y el artículo 91 de la ley 136 de 1994, "por la cual se
dictan normas tendientes a modernizar el funcionamiento de los
municipios."
Esa sentencia no limitó expresamente el
alcance de la decisión de la Corte a los cargos analizados, por lo cual podría
entenderse que la cosa juzgada formal frente al artículo 91 de la Ley 136 de
1994 es absoluta. Sin embargo, un análisis detenido de ese pronunciamiento
indica que el estudio de la Corte recae únicamente sobre el inciso final de ese
artículo, referido a la adición o modificación presupuestal, por parte del
alcalde o de los cuerpos colegiados. Además, el artículo 91 no fue demandado en
su totalidad sino únicamente el actor atacó ese inciso final. Así, la
transcripción de la norma acusada en la sentencia C-514 de 1995 corresponde al
siguiente texto:
"Artículo 91. Funciones. Los alcaldes
ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas,
los acuerdos y las que le fueron delegadas por el Presidente de la república o
gobernador respectivo.
"Además de las funciones anteriores,
los alcaldes tendrán las siguientes funciones:
"D) En relación con la Administración
Municipal:
"4) Crear, suprimir o fusionar los
empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijarles sus
emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear
obligaciones que excedan el monto presupuestal fijado para gastos de personal
en el presupuesto inicialmente aprobado.
"Los acuerdos que sobre el particular
se expidan, podrán facultar al alcalde para que sin exceder el monto
presupuestal fijado, ejerza dicha función pro témpore, en los términos del
artículo 209 de la Constitución política."
3- Como se puede observar, la sentencia
C-514 de 1995 no hizo la más mínima consideración sobre las facultades del
alcalde en relación con el orden público, apartes que además no fueron
demandados en esa ocasión. Es pues necesario analizar si frente a esos apartes,
y específicamente frente al literal c) del numeral 2 del literal B del artículo
91 de la Ley 136 de 1994, acusado en la presente oportunidad, existe cosa
juzgada,  o si ésta es meramente aparente.
4- Según doctrina reiterada y uniforme[1],
la cosa juzgada constitucional es apenas aparente, cuando la declaratoria de
constitucionalidad de una disposición, carece de toda fundamentación en la
parte motiva de la providencia. En estos eventos, esta Corporación ha concluido
que “la absoluta falta de toda referencia, aun la más mínima, a las razones
por las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado”[2]
tiene como consecuencia que la decisión no pueda hacer tránsito a cosa juzgada.
Por consiguiente, frente a esa disposición formalmente declarada exequible,
pero en relación a la cual no se hizo ningún análisis, “es posible concluir
que en realidad no existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda”[3].
En ese orden de ideas, si la disposición es nuevamente acusada en debida forma
por un ciudadano, la Corte debe proceder a resolver sobre su exequibilidad. En
reciente oportunidad, esta Corte sintetizó los requisitos de operancia de la
cosa juzgada aparente en los siguientes términos:
“(E)xiste cosa juzgada constitucional
aparente cuando (i) una disposición es declarada exequible en la parte
resolutiva de una sentencia, pero (ii) la parte motiva de la providencia no
fundamenta, siquiera en forma mínima, la constitucionalidad del texto, por lo
que (iii) debe entenderse que la declaración de exequibilidad resultó
exclusivamente de un error de atención de la parte resolutiva, que no puede
hacer tránsito a cosa juzgada. En esos eventos, es entonces posible volver a
demandar la disposición y la Corte deberá examinar su constitucionalidad.[4]”
5- De conformidad con lo anterior, visto el
aparte acusado y el análisis y motivación de la sentencia C-514 de 1995,
encuentra esta Corte que la cosa juzgada frente al literal demandado en la
presente ocasión es meramente aparente, pues los apartes relativos a las
facultades del alcalde en materia de orden público no fueron demandados en aquella
oportunidad y la sentencia no hizo ninguna consideración que justificara su
constitucionalidad. No existe entonces cosa juzgada formal frente al literal
acusado en la presente demanda.
6- Con todo, existe otro problema
procesal a ser resuelto, por cuanto uno de los intervinientes sugiere que en
este caso existe cosa juzgada material, Según su  parecer, en realidad la
demanda se dirige a cuestionar el contenido normativo del artículo 111 del
Código Nacional de Policía, que fue declarado exequible por la sentencia C-366
de 1996. Entra pues la Corte a examinar este aspecto.
7- Esta Corte ha sostenido que existe
cosa juzgada material “cuando no se trata de una norma con texto normativo
exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición cuyos
contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así
respecto de los contenidos de una norma jurídica”[5].
Ahora bien, es cierto que el artículo 111 del Código de Policía, declarado exequible
por la sentencia C-366 de 1996, y el literal acusado en la presente
oportunidad, regulan materias conexas, pues ambas disposiciones están referidas
al expendio y consumo de bebidas alcohólicas en los municipios. Sin embargo a
pesar de regular un tema afín, sus contenidos normativos son diferentes. Así,
la norma acusada en aquella ocasión se refería a la posibilidad que tienen los
reglamentos de policía local de señalar zonas y fijar horarios para el
funcionamiento de establecimientos que expendan bebidas alcohólicas. La norma
bajo examen establece las facultades de los alcaldes de limitar el expendio y
consumo de estas bebidas a fin de mantener o restablecer el orden público. De
esto puede concluir la Corte que mal podría operar el fenómeno de la cosa
juzgada material frente a proposiciones normativas diferentes, a pesar de que
regulen temas conexos. Descartada esta posibilidad, entra esa Corporación a
plantear el problema de fondo que ha suscitado esta demanda.
Problema jurídico
8.- El artículo parcialmente demandado
regula en su literal B) las funciones de los alcaldes “en relación con el
orden público”. A su vez, el ordinal 2º de ese literal, confiere al alcalde
la facultad de “dictar para el mantenimiento del orden público o su
restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso” ciertas
medidas. Entre esas medidas se encuentra el fragmento acusado, que hace parte
de ese ordinal 2º del literal B), y establece entonces la posibilidad que
tienen los alcaldes de “restringir o prohibir el expendio y consumo de
bebidas embriagantes”.
Para el demandante, dicho aparte viola
los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 25, 26, 84, 113, 150-8, 300-8, 313-7, 315-1,
315-2 y 333 de la Carta, por cuanto permite a los alcaldes restringir de manera
general y permanente el expendio y consumo de bebidas embriagantes. Para el
actor, esta norma desconoce que tal atribución sólo está en cabeza de los
órganos de representación plural, que tienen la facultad de legislar, ya que el
aparte demandado habilita al alcalde para introducir restricciones generales y
permanentes, que no son propias de sus funciones como autoridad de policía.
Para los intervinientes y el Procurador, la norma se ajusta al ordenamiento
porque ella misma materializa la habilitación que el legislativo le ha dado a
los alcaldes para que cumplan ciertas funciones de policía y establezcan
algunas restricciones en cuanto al expendio y consumo de estas bebidas, con la
finalidad de preservar el orden público o restablecerlo en caso de que fuera
turbado. Para estos ciudadanos, la demanda no debe entonces prosperar por
cuanto el alcalde sólo puede actuar en el marco de lo que el legislador le ha
permitido y además sus actos están sujetos a medidas de control judicial, a fin
de garantizar su legalidad, su razonabilidad y su proporcionalidad.
Conforme a lo anterior, el problema
constitucional que plantea la presente demanda es si la norma acusada, al
otorgar a los alcaldes la facultad de dictar medidas que restrinjan el expendio
y consumo de bebidas embriagantes, desborda la función de policía y se
convierte en una atribución de competencias al alcalde que en realidad son
propias del legislador, como titular general del poder de policía, o al menos
de los órganos locales de representación plural, como son los concejos
municipales y distritales. Para resolver ese interrogante, la Corte recordará
su doctrina sobre las distintas formas de la policía administrativa, con el fin
de determinar si el aparte demandado realmente confiere a los alcaldes
funciones que desnaturalizan sus competencias como primera autoridad de policía
del municipio (CP art. 315-3º).
Orden público y policía administrativa.
9.- En una democracia constitucional,
fundada en el respeto de los derechos y de la dignidad de las personas (CP arts
1º, 3 ºy 5º), el orden público no es un valor en sí mismo ya que, tal y como lo
ha señalado esta Corte en múltiples oportunidades, es “un valor subordinado
al respeto a la dignidad humana”, por lo que, “la preservación del orden
público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces
compatible con el ideal democrático”[6]. Por ello el
orden público debe ser entendido como el conjunto de condiciones de seguridad,
tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los
derechos humanos. Este marco constituye el fundamento y el límite del poder de
policía, que es el llamado a mantener el orden público, pero en beneficio del
goce pleno de los derechos. En ese sentido, la preservación del orden público
no puede lograrse mediante la supresión o restricción desproporcionada de las
libertades públicas, puesto que el desafío de la democracia es permitir el más
amplio y vigoroso ejercicio de las libertades ciudadanas.
10- Conforme a lo anterior, en un Estado
social de derecho, el uso del poder correspondiente al mantenimiento del orden
público está limitado por los principios contenidos en la Constitución y por
aquellos que derivan de la finalidad de mantener el orden público como
condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se
desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de
policía. Así, la sentencia C-024 de 1994, luego de
analizar in extenso el concepto, las funciones y los límites del poder
de policía en un Estado social de derecho (CP art. 1°), señaló unos principios
constitucionales mínimos que gobiernan la policía en un Estado democrático, a
saber, que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii)  su actividad
debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a
adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden
público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables,
y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en
su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones
injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer
contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente
sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los
correspondientes controles judiciales[7].
11- La preservación del orden público en
beneficio de las libertades supone el uso de distintos medios, como pueden ser
básicamente (i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos
para preservar el orden público, (ii) la expedición de actos normativos
individuales, dentro de los límites de esas normas generales, como la concesión
de un permiso o la imposición de una sanción, y (iii) el despliegue de
actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce
en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los
cuales se ejecuta la función [8]. Por eso esta Corte
Constitucional, en numerosas sentencias[9], ha distinguido entre
poder de policía (reglamentación general), función (adopción de medidas
individuales) y actividad de policía (ejecución coactiva), para diferenciar
esos distintos medios de policía, en lo cual ha reiterado la conceptualización
realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia[10].
Brevemente la Corte recuerda los elementos básicos de esa doctrina, ya que ésta
es esencial para resolver el presente caso, en la medida en que el cargo del
actor consiste en que la disposición demanda habría conferido al alcalde, que
desarrolla esencialmente una función de policía, una atribución propia del
poder de policía.
Las formas y medios de la policía
administrativa: poder, función y actividad de policía
12.- El poder de policía se caracteriza
por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regulación de la
libertad con actos de carácter general e impersonal, con fines de convivencia
social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad,
seguridad y tranquilidad públicas que lo componen.
Esta facultad que permite limitar en
general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos,
generalmente se encuentra en cabeza del Congreso, quien debe ejercerla
obviamente dentro de los límites de la Constitución. Excepcionalmente, también
en los términos de la Carta, ciertas  autoridades administrativas pueden
ejercer un poder de policía subsidiario o residual[11],
como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir
disposiciones complementarias a las previstas en la ley.
13- Sobre este particular la Corte
considera conveniente precisar que en el Estado Social de Derecho es lógico que
la regulación de los derechos y las libertades públicas esté en cabeza del
Congreso, puesto que su protección supone que los actos estatales que los afecten
estén rodeados de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la relacionada
con la necesidad de que cualquier limitación o restricción se establezca por
medio de una ley adoptada por el poder legislativo como expresión de la
voluntad popular. Es claro que este procedimiento le imprime seguridad,
publicidad y trasparencia a las decisiones adoptadas en esta materia por el
legislador, las que en todo caso no están exentas de los controles establecidos
en la Constitución a fin de proteger los derechos humanos.    Por ello el poder
de policía subsidario que ejercen ciertas autoridades administrativas no puede
invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva
legal, por lo cual, en general  los derechos y libertades constitucionales sólo
pueden ser reglamentados por el Congreso. Esto significa que, tal y como esta
Corte lo había precisado, “en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis
de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí
donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido
sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado “Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia dic. 13 de
1979) y la Corte Suprema de Justicia (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de
enero 27 de 1977)[12]”.
14- Desde esta perspectiva, no es admisible
que los derechos constitucionales puedan ser restringidos, por vía general, por
autoridades distintas al poder legislativo, pues ello no sólo equivaldría a
desconocer los límites que el constitucionalismo democrático ha establecido
para la garantía de los derechos fundamentales de la persona, sino además
porque se estarían  desconociendo mandatos claros de tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia, que hacen parte entonces del bloque de
constitucionalidad (CP art. 93), para efectos de interpretar el alcance de los
derechos previstos en la Carta.[13] Así, el artículo 30 la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al alcance de las
restricciones a los derechos amparados en dicho instrumento internacional,
dispone que éstas sólo pueden ser aplicadas “conforme a leyes que se
dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han
sido establecidas”. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
expresión “leyes” contenida en este texto “significa norma jurídica
de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos
constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el
procedimiento establecido  por las constituciones de los Estados Partes para la
formación de las leyes”. La Corte Interamericana ha concluido entonces que
la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido
que el de “ley formal como norma jurídica adoptada por el órgano legislativo
y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el
derecho interno de cada Estado”[14].
15- Conforme a lo expuesto queda
establecido que corresponde al Congreso de la República expedir las normas
restrictivas de las libertades y derechos ciudadanos con base en razones de
orden público e interés general. Sin embargo, tal como lo ha precisado esta
Corte[15], no puede admitirse la
existencia de una competencia discrecional del Congreso en la materia, puesto
que su actuación se encuentra limitada por la misma Constitución y los tratados
y convenios internacionales que reconocen e imponen el respeto y efectividad de
los derechos humanos (CP art. 93), límites que emanan de la necesidad de
garantizar el respeto a la dignidad humana y el ejercicio pleno de los derechos
fundamentales en lo que atañe con su núcleo esencial.
16.- La función de Policía es la gestión
administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro del marco
impuesto por éste, ya que la función de policía se encuentra supeditada al
poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas
asignadas por el poder de policía a las autoridades administrativas de policía.
Dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la
libertad. Su ejercicio compete al Presidente de la República, a nivel nacional,
según el artículo 189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los
gobernadores y a los alcaldes, quienes ejercen la función de policía (arts. 303
y 315-2 C.P.), dentro del marco constitucional, legal y reglamentario. La
concreción propia de esta función no solamente se presenta en aquellos eventos
en los cuales la autoridad administrativa se limita a la expedición de una
licencia y que se contraen a la relación directa entre la administración y el
“administrado” o destinatario de la actuación, en atención a la definición de
una situación concreta y precisa; además, la función de policía también implica
la adopción reglamentaria de ciertas prescripciones de alcance local sobre un
tema en particular dirigidas a un grupo específico de personas, y de los
habitantes y residentes de la localidad, bajo la orientación de la
Constitución, la ley y el reglamento superior, de tal manera que la autoridad
de policía local pueda actuar ante condiciones específicas, según los términos
que componen la noción de orden público policivo y local, lo que le permite
dictar normas que regulen aquellas materias con carácter reglamentario y objetivo.
Lo anterior es consecuencia de la imposibilidad
del legislador de prever todas las circunstancias fácticas. Las leyes de
policía dejan entonces un  margen de actuación a las autoridades
administrativas para su concretización, pues la forma y oportunidad para
aplicar a los casos particulares el límite de un derecho corresponde a normas o
actos de carácter administrativo expedidos dentro del marco legal por las
autoridades administrativas competentes. Este es el denominado “poder
administrativo de policía”, que  más exactamente corresponde a una  “función o
gestión administrativa de policía” que debe ser ejercida dentro del marco
señalado en la ley mediante la expedición de disposiciones de carácter singular
(órdenes, mandatos, prohibiciones, etc).
17- La Corte ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre el significado y alcance de la función de policía[16].
Esta implica la atribución y el ejercicio de competencias concretas asignadas
de ordinario mediante el poder legislativo de policía a las autoridades
administrativas como son el Presidente de la República a quien según el
artículo 189-4 de la Carta le compete “conservar en todo el territorio el
orden público”; los gobernadores (CP art. 303)  y los alcaldes (CP art.
315-2), quienes en el nivel local ejercen la función de policía dentro del
marco constitucional, legal y reglamentario.
18.- En síntesis, el ejercicio del poder de
policía a través de la ley y del reglamento superior delimita derechos
constitucionales de manera general y abstracta y establece las reglas legales
que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos
que  componen la noción de orden público  policivo, mientras que a través de la
función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos
administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis
legales, en virtud del ejercicio del poder de policía.
19.- Finalmente, la actividad de policía se
refiere a los oficiales, suboficiales y agentes de policía quienes no expiden
actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutores del poder y
de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material como
medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones
están limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y
administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la
función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien
es simple ejecutor al hacer cumplir la voluntad decisoria del alcalde o
inspector, como funcionario de policía. Es una actividad estrictamente material
y no jurídica, corresponde a la competencia del uso reglado de la fuerza, y
está necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto,
tampoco es reglamentaria ni reguladora de la libertad.[17]
Posibles discrepancias doctrinarias sobre
las distinción entre poder, función y actividad de policía.
20- La anterior distinción entre poder,
función y actividad de policía podría ser criticada, básicamente con dos tipos
de argumentos. De un lado, algunos podrían considerar que esa doctrina fue
elaborada bajo la vigencia de la Carta de 1886, que no tenía un compromiso tan
firme con los derechos fundamentales como la Constitución de 1991, y que por
ello no es un esquema adecuado para interpretar y aplicar el actual
ordenamiento constitucional en el tema de policía, que precisamente tiene que
ver con las posibilidades y límites a la restricción de los derechos. De otro
lado, podría igualmente objetarse que esa distinción es conceptualmente equívoca
y no corresponde a muchas construcciones dogmáticas elaboradas por la doctrina
nacional y comparada. Entra la Corte a examinar brevemente ambos reparos, por
la importancia que tiene para resolver el presente caso la distinción entre
poder, función  y actividad de policía.
21.-
Es indudable que la jurisprudencia constitucional sobre el poder de policía
elaborada por la Corte Suprema de Justicia al amparo de la Carta de 1886 no
puede ser mecánicamente adoptada para interpretar la Constitución de 1991, en
especial por cuanto el anterior ordenamiento permitía mayores injerencias de
las autoridades administrativas en la regulación y limitación de los derechos
constitucionales. Sin embargo, eso no significa que la distinción conceptual
entre poder, función y actividad de policía no tenga valor doctrinario para
interpretar los mandatos en la materia de la Carta de 1991, por cuanto se trata
de una construcción conceptual abstracta, a fin de diferenciar entre los
distintos medios de policía, a saber, la producción de las normas generales de
limitación de derechos (poder de policía), la toma de decisiones específicas
(función de policía) y el desarrollo material de las eventuales coacciones
(actividad de policía). Ahora bien, la Constitución de 1991 prevé esos mismos
medios para el desarrollo de la policía administrativa. Lo que sucede es que en
esta Constitución el reparto de competencias entre la ley y las autoridades
administrativas en materia de policía administrativa cambió en forma
importante, por lo cual ciertas conclusiones jurisprudenciales, que podían ser
válidas al amparo de la anterior Carta, pierden todo sustento en el actual
ordenamiento constitucional. Tal sucede, por ejemplo, como ya se recordó en
esta sentencia, con la tesis sostenida por la Corte Suprema acerca de la
competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la
ley no lo había  hecho y existe reserva legal, doctrina que no tiene piso en la
actual Constitución. Pero el hecho de que algunas doctrinas específicas de la
Corte Suprema sobre poder de policía no sean hoy de recibo, no excluye el
empleo de la distinción conceptual entre poder, función y actividad de policía.
22-
De otro lado, es cierto que la distinción entre poder, función y actividad de
policía elaborada por la jurisprudencia constitucional colombiana no
corresponde terminológicamente a las construcciones conceptuales de importantes
doctrinantes. Así, muchos autores engloban genéricamente bajo la categoría de
poder de policía todas las facultades de restricción de derechos por razones de
orden público y establecen diferencias entre los distintos medios para alcanzar
ese cometido, que pueden ser reglamentaciones generales, actos individuales o
la ejecución material de las medidas coactivas por parte del personal de
policía. Tal es, por ejemplo, la posición de muchos tratadistas franceses.
Así,  Georges Vedel señala que las medidas de policía, que son desarrollo del
poder de policía, “consisten, bien en reglamentos, o bien en actos
individuales” y que las “autoridades de policía tienen el poder de tomar
medidas reglamentarias o individuales de policía”, mientras que el personal
de policía se encarga de la ejecución[18].  Por su parte, Jean
Rivéro también engloba todas las facultades de limitación de derechos por
razones de orden público dentro del concepto general de poder de policía y
señala que éste se desarrolla por tres vías: los reglamentos generales, las
decisiones particulares y el empleo de la coerción o fuerza material, que es
ejecutada por el personal de policía, que debe ser distinguido de las
autoridades de policía[19]. Algunos sectores de la
doctrina nacional adoptan una clasificación semejante pues consideran que el
poder de policía es ejercido por distintos medios o medidas de policía, que son
la reglamentación, la adopción de medidas individuales y el uso de la fuerza[20].
Otros autores, como Adolf Merkl, tienden a asumir una clasificación diversa,
pues insisten esencialmente en que la preservación del orden público, que es el
cometido esencial de la policía, puede realizarse por el uso de medios
jurídicos formales o por la coacción policíaca material, de suerte que los
primeros son “actos administrativos establecedores de derechos”,
mientras que los segundos representan un “acto meramente ejecutivo”[21].
Algunos sectores de la doctrina española usan una concepción semejante, pues
consideran que los medios de desarrollo del poder de policía son esencialmente
dos: de un lado, las reglamentaciones de policía, que son actos jurídicos y
pueden ser autorizaciones, órdenes y prohibiciones y, de otro lado, la
coacción, que es la ejecución  material por el empleo de la fuerza[22].
23-
Estas breves consideraciones muestran que en el tema de la policía
administrativa no existe uniformidad de lenguaje y que la terminología usada
por la jurisprudencia constitucional colombiana no corresponde a veces a
ciertas construcciones doctrinarias. Pero es más, incluso ciertos doctrinantes
han considerado que la noción de policía administrativa está en una crisis
profunda, de suerte que sería incluso mejor sustituirla por otras categorías
conceptuales, como la noción administrativa de limitación de derechos[23].
24- Es pues cierto que en este tema existen algunas
discrepancias doctrinarias y terminológicas, pero no por ello la Corte
considera necesario sustituir la distinción jurisprudencial entre poder,
función y actividad de policía por otras categorías. Y las razones son
básicamente dos: De un lado, la propia Carta incorpora la expresión “policía”,
no sólo para aludir a los cuerpos armados de policía y las labores de policía
judicial, sino también para hacer referencia  a las actividades de limitación
de derechos, con el fin de asegurar el orden. Así, la Carta habla señala las
cámaras tienen la facultad de organizar su “policía interior” (CP art.
135 ord 7°), que un requisito para decretar el estado de Conmoción Interior
excepción es  que la perturbación “no pueda ser conjurada mediante el uso de
las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” (CP art. 213),
que las asambleas departamentales pueden dictar “normas de policía en todo
aquello que no sea materia de disposición legal” (CP art. 300) y que el “alcalde
es la primera autoridad de policía del municipio” (CP art. 315). Por
consiguiente, la noción de policía administrativa tiene sustento constitucional
expreso y por ello no puede ser desechada, sino que tiene que ser racionalizada
por la doctrina y por la jurisprudencia.
De
otro lado, a pesar de las discrepancias doctrinarias y las diferencias
terminológicas, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha empleado
las nociones de poder, función y actividad de policía en un sentido preciso y
consistente, por lo que no existe razón para abandonar esa construcción
jurisprudencial, sobre todo si se tiene en cuenta que esa distinción ha sido
utilizado en todos los precedentes jurídicos que hacen parte del análisis de
constitucionalidad de las normas del Código de Policía, en los cuales se ha
examinado la compatibilidad de las atribuciones de este poder y los límites a
los derechos fundamentales de las personas, como lo muestran los siguientes
ejemplos.
25-
Especialmente relevante resulta la sentencia C-366 de 1996 en la que fue
declarado exequible el artículo 111 del Código Nacional de Policía que permite
a los reglamentos de policía local señalar zonas y fijar horarios para el
funcionamiento de establecimientos donde se expendan bebidas alcohólicas.
Consideró esta Corporación que las funciones de policía comprenden la facultad
de expedir actos normativos reglamentarios que fijen disposiciones de conducta
en el orden local. Así, estos actos normativos deben moverse dentro del marco
jurídico establecido por la Constitución y la ley.
Otros
casos en los que la Corte se ha referido a temas similares han sido los
siguientes.  En la sentencia C-1444 de 2000 la Corte declaró inexequible el
numeral 3 del artículo 206 del Código Nacional de Policía, norma que facultaba
a los comandantes de policía y subestación para imponer la presentación
periódica ante el Comando de Policía a las personas que de ordinario
deambulaban por las calles en actitud de sospechosa inquisición de bienes o
personas. Este numeral fue declarado inexequible porque concedía facultades a
las autoridades de policía para imponer medidas correctivas bajo criterios
estrictamente subjetivos, con lo cual se permitía la violación de derechos
fundamentales como el debido proceso y la libertad de locomoción.
Por su parte, la Sentencia C-110 de 2000
declaró inexequible el numeral 1 del artículo 204 del Código Nacional de
Policía que facultaba al Comandante de Estación para exigir promesa de residir
en otra zona a la persona que fomentará o protagonizará escándalos, riñas o
peleas en sitio de expedición de bebidas alcohólicas hasta el punto de ser
tenido en esos sitios como persona indeseable. La Corte consideró que la norma
era inconstitucional porque habilitaba a las autoridades para dispensar a las
personas un trato que no se compadece con su condición de ser humano ni con su
dignidad, y además era una medida correctiva que no tenía límite en el tiempo.
En la
Sentencia C-046 de 2001, la Corte declaró inexequibles los numerales 2 y 3 del
artículo 204 del Código Nacional de Policía que conferían facultades al
Comandante de Estación para exigir promesa de residir en otras zonas o barrios
al que propinará amenazas a personas del barrio y al que por su conducta
depravada perturbara la tranquilidad de los vecinos. Esta Corporación consideró
estas normas contrarias a la Constitución por violar el núcleo esencial del
derecho de circulación y residencia protegido por la Constitución y por las
normas de derecho internacional porque establecen una medida restrictiva de la
libertad sin límite en el tiempo.
26- Visto lo anterior, puede concluir la
Corte que el ejercicio del poder de policía se realiza a través de la expedición
de la ley para delimitar derechos constitucionales de manera general y
abstracta, y establecer las reglas que permiten su específica y concreta
limitación para garantizar el control del orden público; mientras que con la
función de policía se hace cumplir la ley por medio de actos administrativos y
de acciones policivas. Con estos criterios, entra la Corte a examinar la
constitucionalidad del aparte acusado.
La razonabilidad de la atribución conferida
por la norma acusada
27.- Para el actor, esta norma desconoce
que la atribución de limitar el expendio y consumo de bebidas embriagantes sólo
está en cabeza de los entes encargados de legislar y además habilita al alcalde
para introducir restricciones generales y permanentes que no son propias de sus
funciones como autoridad de policía. Para determinar si el cargo tiene
sustento, la Corte comienza por recordar el alcance específico de la
disposición acusada.
28. Como se dijo anteriormente, el aparte
acusado hace parte del literal B del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, que
señala las funciones de los alcaldes “en relación con el orden público”.
A su vez, el ordinal 2º de ese literal, confiere al alcalde la facultad de “dictar
para el mantenimiento del orden público o su restablecimiento de conformidad
con la ley, si fuera del caso” ciertas medidas. Entre esas medidas se
encuentra precisamente el fragmento acusado, que hace parte de ese ordinal 2º
del literal B), y establece entonces la posibilidad que tienen los alcaldes de
“restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes”.
Esto significa que literalmente la norma debe ser leída así.
“Los alcaldes ejercerán las funciones que
les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le
fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.
Además de las funciones anteriores, los
alcaldes tendrán las siguientes:
B) En relación con el orden público:
2. Dictar para el mantenimiento del orden
público o su restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso,
medidas tales como:
c) Restringir o prohibir el expendio y
consumo de bebidas embriagantes”
Conforme a lo anterior, la posibilidad
del alcalde de tomar una medida de restricción o prohibición del expendio y
consumo de bebidas embriagantes tiene una finalidad clara, que es el
mantenimiento del orden público o su restablecimiento, puesto que la expresión
demandada hace parte del literal B) que se refiere a las funciones del alcalde
“en relación con el orden público”. Pero es más, el ordinal primero de
ese literal habla que las medidas son dictadas “para el mantenimiento del
orden público o su restablecimiento”, lo cual confirma el propósito de esa
competencia. Esto significa que, conforme a dicha disposición, esa atribución
del alcalde sólo puede ser ejercida con  esa finalidad, pues de no ser así,
estaría incurriendo en desviación de poder y su actuación podría ser invalidada
por los jueces respectivos. Ya en anterior oportunidad esta Corte había
señalado que “el ejercicio de la coacción de policía para fines distintos de
los queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un problema
de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte
del funcionario o la autoridad administrativa”[24].
Igualmente, es claro que esa atribución
debe ser ejercida conforme a la ley, pues así lo dice expresamente el
encabezado del ordinal 2° de ese artículo.
29.- Las consideraciones anteriores muestran
que la disposición acusada establece una atribución de competencias jurídicas
concretas que permiten el ejercicio de la función de policía, propia de esa
clase de autoridad administrativa en el orden local, en circunstancias y
ámbitos previamente definidos y dentro de las limitaciones y delimitaciones
legales de las libertades públicas relacionadas con los citados elementos del
orden público policivo, que  sirven a la autoridad de policía para cumplir sus
funciones en esta materia como responsable del orden público local. Esta
Corporación observa que el fragmento acusado se ocupa de las funciones de los
alcaldes en relación con el orden público. El artículo parcialmente acusado se
refiere entonces a la posibilidad que tienen los alcaldes de dictar medidas
tales como la restricción o prohibición de expendio y consumo de bebidas
embriagantes a fin de mantener el orden público o restablecerlo.
30- Ciertamente, las medidas que el Alcalde
Municipal puede expedir en virtud de la disposición acusada, no comportan la
generalidad y abstracción características del ejercicio del poder de policía,
pues se trata de la prescripción de unas determinadas normas de conducta,
predicadas de un tipo específico de actividad y dentro de un ámbito local de
vigencia, relacionado estrechamente con el orden público. Constituyen además
medidas aplicables a un concreto sector geográfico local y sólo a un grupo
específico de personas: los expendedores y consumidores de bebidas embriagantes
ubicados en el municipio respectivo.
31- Para esta Corporación la potestad
conferida por la norma se dirige a permitir la adopción de medidas que son
razonables. Esta razonabilidad  encuentra sustento en la evidencia empírica
existente de la relación entre el consumo de bebidas embriagantes y la posible
alteración del orden público. Así, ante este nexo, es lógico concluir que la
autorización para la adopción de medidas por parte del alcalde, contenida en el
fragmento acusado, permite restablecer y controlar el orden público. Además, no
hay afectación al libre desarrollo de la personalidad porque no se trata de
medidas con carácter permanente, ni que establezcan una prohibición absoluta e
indeterminada del consumo de bebidas embriagantes.
32- No sobra anotar que este tipo de decisiones son actos
administrativos concretos que se encuentran sometidos a control judicial si es
que tienen algún vicio, tales como falsa motivación o desviación de poder. En
conclusión la facultad conferida por el literal acusado es razonable,
proporcionada y de ninguna manera escapa al control pertinente, pues ése es un
postulado básico del Estado Social de Derecho.
33- La Corte observa además que ha sido
el mismo legislador quien directamente ha contemplado la posibilidad de
restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes, asunto que
por mandato constitucional es de su propio resorte, como quiera que en él
reside el denominado poder de policía que consiste en la facultad de hacer la
ley policiva mediante la expedición de normas jurídicas objetivas de carácter
general e impersonal dictadas por el órgano de origen representativo con el fin
de limitar los derechos individuales en función de la preservación del orden
público. Con todo, y ante la imposibilidad de establecer una limitación
intemporal que pudiese afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos que
consuman o expendan este tipo de bebidas, la norma acusada reconoció en la
función de policía -en cabeza de los alcaldes municipales- una posibilidad de
adecuar tal restricción a cuestiones especiales. Esta limitación opera
solamente como medida para controlar el orden público, razón por la cual no es
una medida permanente, como lo interpreta el actor, ni tampoco es ilimitada
geográficamente. Tiene ámbitos restringidos por el marco del concepto de orden
público que ya ha sido explicado.
34.- Tomando en cuenta las anteriores
consideraciones, la Corte concluye que la habilitación conferida por el
legislador a los alcaldes municipales y distritales en el segmento acusado
permite que dichas autoridades ejerzan una función de policía que les es
propia. En efecto, la habilitación que consagra el segmento normativo impugnado
no implica una atribución para que los alcaldes distritales y municipales motu
proprio regulen la actividad de expendio y consumo de bebidas embriagantes,
expidiendo un reglamento mediante el cual puedan restringir libertades
ciudadanas. Es claro que tal facultad se otorgó para que esas autoridades
administrativas realicen la gestión administrativa que concrete el poder de policía
que ha sido ejercido directamente por el legislador, valorando las
circunstancias de orden público para tomar la medidas del caso. Esto significa
que la habilitación que confiere el legislador a las autoridades locales en el
segmento acusado está orientada a que ellas realicen una gestión concreta y
preventiva propia de la función de policía, consistente en establecer las
limitaciones al expendio y consumo de bebidas embriagantes frente a
determinadas situaciones de orden público en su localidad, de conformidad con
la ley (CP art. 315-2), concepto que comprende la garantía de la seguridad, la
tranquilidad y la salubridad públicas.
35- La potestad otorgada por la norma comprende
entonces la facultad de expedir  normas de carácter concreto y específico, no
obstante su carácter igualmente general pero en todo caso limitado por el
ámbito material y objetivo a regular. Y es que el hecho de que eventualmente un
alcalde, por consideraciones de orden público, pueda restringir el consumo de
bebidas embriagantes en toda una ciudad, en un período determinado, no
convierte esa decisión en ejercicio de poder de policía, ya que el mandatario
local está adoptando una determinación conforme a la autorización que le fue
conferida por la propia ley.
36- Desde luego y sin duda alguna, el ejercicio de
esta facultad debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa y
expresarse en términos razonables ante los fines de la norma que la autoriza,
según lo advierte el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Y es
que debe recordarse que, como esta Corte lo ha señalado, el ejercicio concreto
de esta función de policía, “además de los límites constitucionales y de
derecho internacional de los derechos humanos se encuentra sometida al
principio de legalidad, a la eficacia y necesidad del uso del poder, a la
proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, y al respeto del
principio de igualdad, porque las medidas de policía no pueden traducirse en
discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población”[25].
Por ello, cualquier desbordamiento puede ser impugnado ante las
correspondientes autoridades judiciales.
37- Por todo lo anterior, la Corte concluye
que la disposición acusada no vulnera el régimen constitucional de la policía
administrativa, por lo cual el cargo en este aspecto no es de recibo.  Entra
pues la Corte a examinar las otras acusaciones contenidas en la demanda.
La facultad otorgada a los alcaldes
municipales y distritales no desconoce la libertad de empresa
38.- Según el actor, la facultad prevista
en el fragmento acusado habilita a los alcaldes para que restrinjan los
derechos de los particulares, cosa que le corresponde solamente a la ley, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 superior. Además, en su criterio tal
facultad permite a los alcaldes prohibir una actividad comercial lo cual viola
la libertad de empresa garantizada en el artículo 333 de la Carta.
Para la Corte el cargo no está llamado a
prosperar, pues como quedó establecido en el anterior acápite, el segmento
acusado no está confiriendo por parte del legislador una habilitación a los
alcaldes municipales y distritales para que señalen las causales de utilidad
pública para restringir derechos particulares ni para prohibir la comercialización
de estas bebidas dado que, como quedó establecido, la facultad que se demanda
se confiere sólo como una medida para mantener el orden público. Esta facultad
corresponde entonces al ejercicio de la función de policía que les es propia a
dichas autoridades. Esta Corporación observa entonces que la facultad
impugnada, lejos de haberse otorgado para que se establezca una prohibición de
comercialización de dichos elementos, ha sido conferida para que se permita tal
actividad pero sin perturbar el orden público.
La norma no impone ninguna restricción al uso del suelo
39.- Para el demandante, el fragmento acusado otorga a
los alcaldes una potestad radicada en cabeza de los concejos municipales, pues
sólo éstos pueden determinar el uso del suelo.
Para la Corte este cargo tampoco está
llamado a prosperar pues la facultad otorgada por la norma tiene un carácter
temporal, que en nada riñe con la competencia del concejo sobre la utilización
del suelo, y sólo se puede dar en un espacio geográfico determinado en el que
se encuentre turbado el orden público. La posibilidad que tienen los alcaldes
para tomar medidas al respecto no es entonces una usurpación de la competencia
de los concejos en lo que al uso del suelo se refiere, pues su carácter de
temporalidad, restricción geográfica y la cualificación del orden público que
le permiten actuar al alcalde se convierten en elementos determinantes de su
competencia, que obviamente restringen la capacidad de los alcaldes para obrar
en estos asuntos. Toda actuación que desborde tales límites deberá ser objeto
de control y la autoridad pertinente tomará las medidas del caso para evitar la
usurpación de competencias y la consecuente afectación indebida de los derechos
ciudadanos.
40- Por todo lo anterior, la Corte concluye que las
acusaciones del actor no son de recibo y por tanto la norma será declarada
exequible por los cargos estudiados en esta oportunidad.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE la expresión “restringir
o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes” correspondiente
al literal c) del numeral 2 del literal B del artículo 91 de la Ley 136 de 1994
“Por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios”.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR GALVIS
A LA SENTENCIA C-825 DE 2004
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Uso de terminología específica de acuerdo a las
concepciones doctrinarias/ACTIVIDAD DE POLICIA-Conceptualización debe
responder al contexto de la Constitución (Aclaración de voto)
Si bien la jurisprudencia constitucional frente a los
textos constitucionales vigentes puede desarrollar una sistematización
conceptual y expresarla mediante el uso de terminologías especificas, es lo
cierto que la construcción jurisprudencial no debe ser ajena a las concepciones
doctrinarias que en los campos específicos de aplicación de las reglas
constitucionales se han adoptado por la doctrina y que se reflejan en textos
positivos y en la jurisprudencia especializada del Tribunal Supremo en lo
Contencioso Administrativo, en el caso colombiano, el Consejo de Estado. Así
las cosas y si bien como doctrinante, puedo estar más cerca de aquellas
orientaciones que prefieren englobar nociones y atribuciones como las que la
Constitución y la ley califican de “policía”, “policía administrativa”,
“atribuciones ordinarias de las autoridades de policía”, dentro de la noción o
de “actividades de limitación de derechos”, es lo cierto que conforme al
contexto constitucional de 1991 el concepto mismo de actividad de policía como
haz de atribuciones ordinarias de autoridades de policía tiene una connotación
específica y que debe terminológicamente mantenerse dentro del elenco de
actividades, potestades, atribuciones y facultades de las autoridades del
Estado. Pero la conceptualización que puede darse a la misma debe responder al
contexto propio de la Constitución de 1991 y no necesariamente a construcciones
que la propia jurisdicción constitucional haya elaborado con antelación.
PODER DE POLICIA-Alcance en el reglamento (Aclaración de
voto)
REF: Expediente D-5082
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 91
(parcial) de  la Ley 136 de 1994 “Por medio de la cual se dictan normas
tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.
Magistrado Ponente:
Rodrigo Uprimny Yepes
Con el respeto acostumbrado manifiesto, tal como lo
expresé en la sesión correspondiente de la Sala Plena, que si bien comparto la
decisión adoptada en la parte resolutiva, estimo que según motivación de la
sentencia hay “posibles discrepancias doctrinarias sobre la distinción entre
poder, función y actividad de policía”, no obstante eso y que “es cierto
que la distinción entre poder, función y actividad de policía elaborada por la
jurisprudencia constitucional colombiana no corresponde terminológicamente a
las construcciones conceptuales de importantes doctrinantes”, son
pertinentes algunas precisiones.
En la sentencia se alude a las opiniones
de los autores franceses Georges Vedel, Jean Rivero, al autor alemán Adolf
Merkl y al profesor español Fernando Garrido Falla, para concluir que “en el
tema de la policía administrativa no existe uniformidad de lenguaje y que la
terminología usada por la jurisprudencia constitucional colombiana no
corresponde a veces a ciertas construcciones doctrinarias. Pero es más, incluso
ciertos doctrinantes han considerado que la noción de policía administrativa
está en una crisis profunda, de suerte que sería incluso mejor sustituirla por
otras categorías conceptuales, como la noción administrativa de limitación de
derechos.” (En este último punto la sentencia se apoya  en los trabajos del
profesor Luciano Parejo Alfonso -Manual de Derecho Administrativo Barcelona,
Ariel 1990 página  329 y ss.-)
No obstante, la Corte  no considera necesario
sustituir la distinción entre poder, función y actividad de policía por otras
categorías y se basa en dos razones primordiales  “de un lado la propia
Carta incorpora la expresión “policía” no sólo para aludir a los cuerpos
armados de policía y las labores de policía judicial, sino también  para hacer
referencia a las actividades de limitación de derechos, con el fin de asegurar
el orden.” En ese orden de ideas se alude a la facultad de organizar su “policía
interior” que se reconoce a las cámaras legislativas -artículo 135 ordinal
7º- o al requisito para decretar el Estado de Conmoción Interior en el sentido
de que la perturbación “no pueda ser conjurada mediante el uso de las
atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” -artículos 213- o
que las asambleas departamentales pueden dictar “normas de policía en todo
aquello que no sea materia de disposición legal” -artículo 300- y que “el
alcalde es la primera autoridad de policía del municipio” -articulo 315-“por
consiguiente, la noción de policía administrativa tiene sustento constitucional
expreso y por ello no puede ser desechada, sino que tiene que ser racionalizada
por la doctrina y la jurisprudencia”.
También señala que “lo cierto es que la jurisprudencia
constitucional ha empleado las nociones de poder, función y actividad de
policía en un sentido preciso y consistente por lo que no existe razón para
abandonar esa construcción jurisprudencial, sobre todo si se tiene en cuenta
que esa distinción ha sido utilizada  en todos los precedentes jurídicos  que
hacen parte del análisis  de constitucionalidad de las normas del Código de
Policía, en los cuales se ha examinado la compatibilidad de las atribuciones
de  este poder y los límites a los derechos fundamentales de las personas”.
Al efecto la sentencia ofrece algunos ejemplos como los referidos en las
sentencias      C-366 de 1996, C-1444 de 2000, C-110 de 2000, C-046 de 2001 y
concluye que “el ejercicio del poder de policía se realiza a través de la
expedición de la ley para delimitar derechos constitucionales de manera general
y abstracta y establecer las reglas que permiten su  específica y concreta
limitación para garantizar el control del orden público; mientras que con la
función de policía se hace cumplir la ley por medio de actos administrativos y
acciones policivas”.
Frente a estas orientaciones plasmadas en la sentencia
de la referencia es importante considerar, y por ello la necesidad de aclaración
de mi voto, que si bien la jurisprudencia constitucional frente a los textos
constitucionales vigentes puede desarrollar una sistematización conceptual y
expresarla mediante el uso de terminologías especificas, es lo cierto que la
construcción  jurisprudencial no debe ser ajena  a las concepciones
doctrinarias que en los campos específicos de aplicación de las reglas
constitucionales se han adoptado por la doctrina y que se reflejan  en textos
positivos y en la jurisprudencia especializada del Tribunal Supremo en lo
Contencioso Administrativo, en el caso colombiano, el Consejo de Estado.
Así las cosas y si bien como doctrinante, puedo estar
más cerca de aquellas orientaciones que prefieren englobar nociones y
atribuciones como las que la Constitución y la ley califican de “policía”,
“policía administrativa”, “atribuciones ordinarias de las autoridades
de policía”, dentro de la noción o de “actividades de limitación de
derechos”, es lo cierto que conforme al contexto constitucional de 1991 el
concepto mismo de actividad de policía como haz de atribuciones ordinarias de
autoridades de policía tiene una connotación específica y que debe
terminológicamente mantenerse dentro del elenco de actividades, potestades,
atribuciones y facultades de las autoridades del Estado. Pero la
conceptualización que puede darse a la misma debe responder al contexto propio
de la Constitución de 1991 y no necesariamente a construcciones que la propia
jurisdicción constitucional haya elaborado con antelación.
En ese orden de ideas, si bien es cierto que toda
actividad estatal de formulación de limitaciones  a los derechos  de los
asociados debe, a partir del texto constitucional, tener un desarrollo primario
en la ley, como expresión de la soberanía popular, es cierto también, que la
posibilidad de existencia de actos de carácter general no queda circunscrita al
ejercicio excluyente del poder o potestad reglamentaria en los términos
señalados en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, sino que ha de
comprender también como posibilidad, la actuación de otras autoridades
administrativas. Por ello cabe considerar que la orientación  plasmada en la
sentencia en el sentido  de señalar que a las autoridades administrativas solo
corresponde la adopción de medidas concretas en relación con casos individuales
subjetivos, resulta especialmente restrictiva y sin una fundamentación clara en
el contexto y en el texto de la Constitución.
Efectivamente en la propia sentencia que suscita esta
aclaración se citan  algunos antecedentes jurisprudenciales que antes que
descartar afianzan la idea de que no solo mediante decretos reglamentarios se
adoptan formulaciones propias del poder de policía, sino que esa posibilidad
abarque el reglamento “entendido como acto administrativo de contenido general”.
(entre otras la sentencia C-024 de 1994 – Gaceta de la Corte Constitucional
1994. Tomo 1, pág. 208).
Fecha ut supra
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA
C-825 DE 2004 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
DERECHOS FUNDAMENTALES-Núcleo esencial no puede ser afectado por
el legislador (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-5160
Magistrado Ponente (E):
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Con el debido respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, me permito aclarar el voto por la razón que explico a
continuación:
En cada caso el Juez Constitucional debe mirar si una
restricción o prohibición afecta el núcleo esencial de un derecho; y es claro
que existe un límite para el propio Legislador en materia de derechos
fundamentales, ya que no puede desconocer el núcleo esencial de un derecho
fundamental.  Si esta restricción existe para el Legislador, con mayor razón
existe para los miembros de la Rama Ejecutiva del Poder Público, incluidos los
Alcaldes Municipales.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Sobre la la
doctrina constitucional de la Cosa Juzgada Aparente,  véase, entre otras,  las
sentencias  C-700 de 1999 y C-430 de 2001, C-774 de 2001. C-030 de 2003 y C-036
de 2003.
[2] Sentencia C - 700
de 1999. En el mismo sentido ver la sentencia C - 492 de 2000.
[3] Sentencia C-744 de
2001, Fundamento 3.2.a)
[4] Sentencia C-569 de
2004, Fundamento 7.
[5] Sentencia C-427 de 1996,
Fundamento 2.
[6] Sentencias C-024 de 1994,
Fundamento 4.2, criterio reiterado, entre otras, en la sentencia C-251 de 2002,
Fundamentos 9 y ss.
[7] Estos criterios han sido reiterados ulteriormente. Ver, por
ejemplo, entre otras, la sentencia C-1444 de 2000, Fundamento 3°.
[8] La literatura
jurídica sobre los medios de policía es enorme. Entre otros ver Georges Vedel. Derecho
Administrativo. Madrid, Aguilar, 1980, pp 680 y ss. Fernando Garrido Falla.
Tratado de Derecho Administrativo (10 Ed), Madrid, Tecnos, 1992, pp 138
y ss. En la doctrina colombiana, ver Jaime Vidal Perdomo. Derecho
Administrativo. Bogotá, Temis, 1994, pp 154 y ss.
[9] Ver, entre otras,
las sentencias C-024 de 1994, C-366 de 1996. C-110 de 2000 y C-492 de 2002.
[10] Corte Suprema de
Justicia. Sala Plena. Sentencia de abril 21 de 1982. M.P. Manuel Gaona Cruz.
[11] Corte
Constitucional. Sentencia No. C-024 de 1994.
[12] Sentencia C-024 de
1994. Fundamento 4.3.
[13] Al respecto, ver,
entre otras, las sentencias T-1319 de 2001, C-551 de 2003 y T-699 de 2004.
[14] Ver Corte
Interamericana. Opinión Consultiva OC-6 de 1986
[15] Sentencia C-110 de
2000
[16] Sentencia C-366 de
1996
[17] Corte Suprema de
Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz.
[18] Georges Vedel. Derecho
Administrativo. Madrid, Aguilar, 1980. pp 680 y 686.
[19] Ver Jean Rivéro. Derecho
Administrativo (9 Ed). Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984, pp
462 y ss.
[20] Jaime Vidal
Perdomo. Derecho Administrativo. Bogotá, Temis, 1994, p 154
[21] Ver Adolfo Merkl. Teoría
General del Derecho Administrativo. México, Editora Nacional, 1980, p 337.
[22] Ver, por ejemplo,
Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, pp
139 y ss.
[23] Por ejemplo,
Luciano Parejo, aunque menciona la clasificación tripartida de la actividad
administrativa en policía administrativa, servicio público y actividad de
fomento, al momento de presentar su sistematización doctrinaria abandona la
expresión policía administrativa y la sustituye por la noción de “actividad
administrativa de intervención en la actividad de los particulares”. Ver
Luciano Parejo et al. Manual de Derecho Administrativo. Barcelona,
Ariel, 1990, pp 329 y ss.
[24] Sentencia C-024 de
1994, Fundamento 4.2.
[25] Sentencia C-492 de
2002.