T-035-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-035/12
PROTECCION CONSTITUCIONAL REFORZADA-Especial situación de los miembros de la
fuerza pública
MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Régimen jurídico aplicable en materia de pensión
POLICIA NACIONAL-Ambito de aplicación pensional del
régimen prestacional
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el reconocimiento
y pago de pensiones
PERSONA CON DISCAPACIDAD COMO
SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reglas importantes en el análisis de la
procedencia de la acción de tutela
En este sentido se ha establecido que:…  las pruebas
deben permitir establecer dos reglas importantes en el análisis de la
procedencia de la acción de tutela. La primera, busca asegurar la eficacia de
los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave
situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuyo
derecho está acreditado, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la
normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su
petición, lo cual afectaría derechos fundamentales. Y, en segundo lugar, este
requisito traza un claro límite a la actuación excepcional en los precisos
casos en los cuales se demuestre la reunión de las exigencias legales para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero que requieran urgente la
intervención del juez constitucional.
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD-Criterios de valoración por parte del juez para
determinar la protección constitucional a sujetos de especial protección
constitucional
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Contenido
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Objeto
PENSION DE INVALIDEZ-Importancia en el ordenamiento jurídico
Colombiano
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones para su aplicación
Referencia: expedientes T-3.207.025 y T-
3.205.178
Acciones de Tutela instauradas por Walter
Francisco Mendoza Zuleta en contra de la
Nación, el Ministerio de Defensa y la
Policía Nacional; Luís Eduardo Ruiz Franky en contra  de la
Nación, Ministerio de Defensa y la
Dirección General de la
Policía Nacional- Dirección de Prestaciones Sociales.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  primero (1) de febrero de
dos mil doce (2012)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral
9°, de la
Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos por: (i) el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar, que
negó en única instancia la protección de los derechos, en el trámite de la acción
de tutela incoada por Walter Francisco Mendoza Zuleta contra la
Nación, el Ministerio de Defensa y la
Policía Nacional; y (ii) la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera del Consejo de Estado, que confirmó la decisión de primera instancia
proferida por el  Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección
Primera-Subsección A, en el trámite de la acción de tutela incoada por Luís
Eduardo Ruiz Franky contra la Nación, el Ministerio de Defensa y la
Policía Nacional.
Los expedientes T-3.207.025 y T- 3.205.178 fueron
seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia relacionada con el
reconocimiento y pago de pensión de invalidez, mediante auto del día
veintinueve (29) de septiembre de 2011 proferido por la
Sala de Selección número Nueve (9) de la
Corte Constitucional, para ser fallados en una sola sentencia.
En consecuencia, la
Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales
adoptadas en cada uno de los expedientes:
1.
ANTECEDENTES
1.1.
EXPEDIENTE T-
3.207.025
1.1.1
Solicitud
Walter Francisco Mendoza Zuleta, solicita
al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la seguridad social,
mínimo vital e igualdad. En consecuencia, solicita se ordene a la
Dirección General de la
Policía Nacional- Ministerio de Defensa el reconocimiento y liquidación de la
pensión de invalidez a la que tiene derecho por la incapacidad permanente
parcial adquirida en combate, según los hechos que a continuación son
resumidos:
1.1.2      Hechos y argumentos de derecho
1.1.2.1.    Señala el señor Walter Francisco Mendoza Zuleta que en
el mes de octubre de 2005 se encontraba prestando el servicio militar
obligatorio como auxiliar de policía regular y en el momento en el que se
encontraba en vigilancia y control en una refinería petrolera cerca de la
Dorada-Putumayo, fue objeto de una toma guerrillera, sufriendo heridas por
proyectil de arma de fuego, causándole esto secuelas permanentes, deformidad
física facial e hipoacusia neurosensorial (falta de audición).
1.1.2.2.     Expresa que, el día 11 de Diciembre de 2008, se le
practicó Junta Médico Laboral y mediante acta Nº 1897, se determinó una
disminución  de la capacidad laboral de 58.38%, calificación que fue objeto de
revisión ante el Tribunal Médico Laboral.
1.1.2.3.  Relata que el día 5 de agosto de 2009, el Tribunal
Médico Laboral  de Revisión Militar, mediante acta Nº 3892, consideró que la
severidad de las secuelas era mayor que la calificada, ante lo cual decidió
aumentar los índices asignados a 60.68%, como consecuencia de combate o en
accidente relacionado con el mismo o por acción directa del enemigo, en tareas
de mantenimiento o restablecimiento del orden público; de igual forma se
determinó una incapacidad parcial- no apto para el servicio, hecho tal que no
le permite obtener trabajo alguno para su sustento propio y el de su madre,
quien tiene a su cargo y protección.
1.1.2.4.    Indica el actor que por lo anteriormente señalado,
interpuso varios derechos de petición, uno de ellos con fecha del 17 de enero
de 2011 ante el Jefe del Grupo de Pensiones de la
Policía Nacional, con el fin de obtener el reconocimiento y la liquidación de
la pensión por incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del
servicio.
1.1.2.5.    Añade que la entidad accionada, en contestación a la
petición del 17 de enero de 2011, manifestó que dicha pensión sólo es
reconocida a los miembros del nivel ejecutivo y Agentes de la
Policía Nacional y no a Auxiliares, en consecuencia, de conformidad con la
normatividad vigente, no procede el reconocimiento de tal prestación.
1.1.3      Traslado y contestación de la demanda
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Valledupar,  mediante oficio del día tres (3) de junio de
dos mil once (2011), resolvió admitir la acción de tutela  y ordenó oficiar a la
Policía Nacional – Ministerio de Defensa para que en el término de tres (3)
días siguientes a la notificación remitiera un informe detallado sobre los
hechos de la demanda.
El Jefe del Grupo de Orientación e Información del
Ministerio de Defensa- Policía Nacional, mediante oficio del 9 de junio de
2011, contestó la acción de tutela, y se opuso a las pretensiones elevadas por
el actor, al respecto señaló:
La acción resulta improcedente, en virtud de la
existencia de otro medio de defensa judicial para el reconocimiento pensional,
como lo es acudir ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o la
Laboral. Además, la Policía Nacional posee un régimen exceptuado, con régimen
prestacional y pensional especial de carácter constitucional, en el cual
fundamentan su actuación administrativa en lo concerniente al reconocimiento de
indemnización por disminución de la capacidad laboral. En efecto, según el
decreto 4433/04 se consagra la pensión de invalidez solo para el personal
vinculado a la prestación del servicio militar obligatorio, como los miembros
del nivel ejecutivo y agentes de policía y no  se consagra para los auxiliares.
De mismo modo, se requiere de una disminución igual o
superior al 75%, por consiguiente en este caso en concreto, el actor no posee
la calidad requerida, puesto que solo tiene el 60.68% de disminución de la
capacidad laboral previamente rendida por el Tribunal Medico Legal, hecho tal
que le permite acceder a la indemnización y no a la pensión de invalidez.
1.1.4.    Decisiones Judiciales
1.1.4.1. Sentencia de Única Instancia - Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Valledupar
En sentencia proferida el quince (15) de
junio de dos mil once (2011), el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Valledupar negó la solicitud de amparo de los derechos invocados por el
tutelante, por considerar que en este caso en concreto se presenta una
controversia de derechos litigiosos de naturaleza legal, al presentar
discrepancias de la calidad de empleado ostentada por el accionante, si procede
o no el derecho al pago de la pensión de invalidez previo reconocimiento y
demás circunstancias derivadas de un litigio que se resuelve ante la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o la
Ordinaria Laboral según el caso. De igual manera, manifiesta que la acción de
tutela procede para evitar un prejuicio irremediable, hecho tal que no se
presenta en este caso
1.1.5.   Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se
aportaron como pruebas:
1.1.5.1.    Fotocopia de la cédula de ciudadanía del
actor (Folio 11, cuaderno No 2).
1.1.5.2.    Copia del Acta Nº 1897 de la
Junta Médico Laboral de la
Policía Nacional del día 11 de diciembre de 2008, mediante la cual se le
otorga al actor una pérdida del 58.38% de su capacidad laboral (Folios 12-14,
cuaderno No. 2).
1.1.5.3.    Copia del Acta Nº 3892 emitida por el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar el día 5 de agosto de 2009, en la
cual revisan antecedentes de la
Junta Médico Laboral Nº 1897 del 11 de diciembre de 2008, y se concluye que el
actor tiene una pérdida del 60.68% de su capacidad laboral (Folios 6-10, cuaderno
No 2).
1.1.5.4.    Copia del derecho de petición elevado por
el actor el 17 de enero de 2011 (Folios 45-48, Cuaderno No. 2).
1.1.5.5.    Copia de la respuesta emitida por la
accionada el 1 de febrero de 2011 al derecho de petición elevado por el actor
el día 17 de enero de 2011 (Folios 4-5; cuaderno No 2).
1.1.5.6.    Copia de la
Resolución No. 00852 del 18 de junio de 2008 proferida por la
Policía Nacional (Folio 41, cuaderno No. 2).
1.1.5.7.    Copia de la liquidación por incapacidad
médica relativa y permanente  realizada por el área de prestaciones sociales de
la Policía Nacional el 3 de junio de 2009, teniendo en cuenta la valoración de
la pérdida de la capacidad laboral realizada por la junta médica laboral No.
1897, la cual otorgó un porcentaje del 58. 38% de pérdida  (Folio 42, cuaderno
No. 2).
1.1.5.8.    Copia de la
Resolución No. 01190 del 5 de agosto de 2010 proferida por la
Policía Nacional,  (Folio 51, cuaderno No. 2).
1.1.5.9.    Copia de la liquidación por incapacidad
médica relativa y permanente  realizada por el área de prestaciones sociales de
la Policía Nacional el 22 de junio de 2010, teniendo en cuenta la valoración
de la pérdida de la capacidad laboral realizada por el Tribunal Médico Laboral
que modifica el acta 1897 de la Junta Médica Laboral, otorgándole un porcentaje
de pérdida de la capacidad laboral  al actor del 60.69%  (Folio 50, cuaderno
No. 2).
1.2.
EXPEDIENTE T-
3.205.178
1.2.1.   Solicitud
María Carlina Franky, obrando como agente
oficioso del señor Luís Eduardo Ruiz Franky, por medio de apoderado judicial,
solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la
igualdad,  seguridad social y al mínimo vital de su hijo. En consecuencia,
solicita se ordene a la Dirección General de la
Policía Nacional- Ministerio de Defensa el reconocimiento y liquidación de la
pensión de invalidez a la que tiene derecho por la incapacidad permanente
parcial adquirida en combate, según los hechos que a continuación son
resumidos:
1.2.2.   Hechos y argumentos de derecho
1.2.2.1.    El apoderado de la señora María Carlina
Franky, quien actúa como agente oficioso de su hijo, manifiesta que el señor
Luís Eduardo Franky fue incorporado el 25 de agosto de 1997 como auxiliar de
policía al curso 035 del Centro de Instrucción  No. 3 “Mayor Gustavo García
Velandia”, y fue enviado a las selvas del Guaviare  a combatir a las fuerzas
revolucionarias de Colombia FARC.
1.2.2.2.     Sostiene que en 1998 en una incursión
armada e irregular del grupo citado se produjo una toma a la
Estación y Base de Policía Antinarcóticos de Miraflores (Guaviare), donde
fueron secuestrados 70 miembros del ejercito y 56 de la
Policía Nacional, entre ellos el señor Ruiz Franky, quien permaneció por tres
años en la selva y recibió golpes, humillaciones, hambre, enfermedades
tropicales entre otras.
1.2.2.3.    Narra que en el año 2001 fue liberado y
mediante la Resolución No. 02700 del 31 de julio de 2001, fue licenciado de la
Policía Nacional el 24 de julio de 2001, y se le practicó Junta Médica Laboral
527 del 29 de mayo de 2009, en la cual se le dictaminó una disminución de la
capacidad del 53.98%.
1.2.2.4. Señaló el actor que por no alcanzar el
porcentaje del 75% requerido para obtener la pensión de invalidez, se ven
vulnerados sus derechos a los servicios médicos, hospitalarios, medicamentos y
el derecho al goce de la pensión de invalidez; razón por la cual presentó
varias peticiones a la Policía Nacional para que se le prestaran los servicios
médicos que le correspondían.
1.2.2.5. Afirma que en vista de la negativa de la
accionada de prestar dichos servicios, acudieron a la acción de tutela, por
intermedio de apoderado, “quien se aprovechó del desespero, de la
inimputabilidad e ignorancia de madre e hijo, por lo que firmaron poder para
elevar tutela y cobrar la indemnización por un valor del 50%, situación que se
resolvió mediante sentencia del 13 de agosto de 2008 proferida por el Consejo
Superior de la Judicatura, en la cual se ordenó la practica de una nueva junta
médica y el suministro de los medicamentos”.
1.2.2.6.    Añade que en cumplimiento del fallo de
tutela se practicó el Tribunal Médico Laboral No. 3955(1)  del 22 de octubre de
2009, en el cual se modificó la Junta Médica No. 527 del 2009 y se otorgó un
porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del  62.04%. Sin embargo, el
Tribunal dejó nuevamente al actor sin el goce de servicios médicos,
medicamentos y su mínimo vital, ya que no alcanzó el porcentaje de incapacidad
del 75% que reglamenta el Decreto 094 de 1989 y 1796 de 2000.
1.2.2.7.    Por esta razón, solicitaron nuevamente el
reconocimiento de la prestación en razón a que el Decreto 4433 de 2004
garantiza el reconocimiento de la pensión de invalidez con un porcentaje del
50%. No obstante la Policía reitera la respuesta inicial.
1.2.2.8.    Señala que la señora María Carlina Franky
debido al estado de salud de su hijo y ante la negativa de la accionada de
reconocer que su hijo se encuentra en situación de debilidad manifiesta,
decidió sufragar un concepto de revisión ante la
Junta Regional de Invalidez para que se evalúe como prueba anticipada ante los
jueces, y en el cual se determinó “ENFERMEDAD PROFESIONAL E INVALIDEZ DEL
100%”, con diagnóstico de “Esquizofrenia Paranoide, Trastorno de Estrés
Post Traumático Ceguera en Ojo”.
1.2.2.9.    Por último, afirmó que con base en este
dictamen, se dirigió nuevamente a la accionada y  mediante escrito 529 del 25
de abril de 2011 y recibido por la parte afectada el 30 del mismo mes y año, se
negaron de nuevo las pretensiones, argumentando la falta de competencia de la
Junta de Invalidez para el caso en cuestión.
1.2.3.   Traslado y contestación de la demanda
Recibida la solicitud de tutela, el  Tribunal
Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, mediante auto del veintitrés
(23) de mayo de dos mil once (2011), resolvió reconocer  personería adjetiva al
apoderado judicial de la señora María Carlina Franky, admitir la acción  y
ordenar vincular como parte accionada a la
Dirección General y a la Dirección de Prestaciones Sociales de la
Policía Nacional,  para que, en el término de dos (2) días ejerciera su
derecho de defensa y se pronunciara sobre los hechos de la demanda.
La Dirección General y la
Dirección de Prestaciones Sociales de la
Policía Nacional, concurrieron a través del Jefe de Grupo de Orientación e
Información de la Secretaria General, quien contestó la demanda y manifestó:
“La acción de tutela es improcedente, toda vez que
está demostrado que la accionada realizó el reconocimiento de los derechos
derivados de la disminución de la capacidad del señor Ruiz Franky, conforme lo
establecido en la Ley, sin que tenga derecho a pensión de invalidez, más cuando
han transcurrido nueve (9) años de estructuración de la lesión, con lo cual la
presunta violación alegada por el actor no ha existido a la fecha. Además la
señora María Carlina Franky no puede actuar como agente oficioso y menos podría
hacerlo su apoderado, amén de existir otro medio de defensa judicial ante el Contencioso
Administrativo como juez natural.”
1.2.4.   Decisiones Judiciales
1.2.4.1.    Sentencia de primera instancia – Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección
Primera
Mediante fallo del ocho (8) de junio de
dos mil once (2011), el Tribunal resolvió, negar por improcedente la solicitud
de amparo por carencia de inmediatez, toda vez que ha  transcurrido un tiempo
considerable desde la ocurrencia de los hechos, sin encontrar justificación o
excusa de la omisión de los accionantes de haber ejercido oportunamente la acción
ordinaria o de tutela. Adicionalmente, señaló que en el presente caso la
controversia se dirige a precisar si la entidad accionada incurrió en una
indebida valoración de la disminución de la capacidad laboral del señor Ruiz
Franky, así como la aplicación del régimen para el reconocimiento de la pensión
de invalidez, por lo que de conformidad con los planteamientos
jurisprudenciales, no es procedente el amparo constitucional porque existe
controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad
correspondiente, en cuanto al porcentaje de disminución de la capacidad y quien
es el órgano competente para dictaminar dicha disminución y el Juez
Constitucional no puede desbordar el ámbito de sus competencias.
Del mismo modo, resalta que en el caso en
particular no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable.
1.2.4.2.    Impugnación
El actor impugnó el fallo proferido por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, el 8 de junio
de 2011.
Señaló que estaba en desacuerdo con la
negación de las peticiones de pensionar por invalidez al señor auxiliar regular
licenciado Luís Eduardo Ruiz Franky, ya que se desconocen los principios de
favorabilidad e igualdad y demás derechos fundamentales consagrados en la
Constitución Nacional pues deja en debilidad manifiesta, estado de indefensión
y no evita un perjuicio irremediable al actor.
Añade que no comparte el argumento del
juez de instancia, toda vez que en el fallo proferido el 8 de junio de 2011
éste señaló que no se cumple el requisito de inmediatez, pese a que, a su
juicio, el perjuicio sigue siendo actual.  Además, los disminuidos psíquicos
deben gozar de especial protección del estado y Luís Eduardo Ruiz Franky ha
quedado en estado de incapacidad total, indefensión y debilidad manifiesta para
trabajar en cualquier área.
1.2.4.3.    Sentencia de segunda instancia –  Sala de
lo Contencioso Administrativo- Sección Primera del Consejo de Estado.
La Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera del Consejo de
Estado, en sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011), confirmó
la decisión de la sentencia impugnada, argumentando que la acción no es
procedente frente a la petición del actor, en razón  a la naturaleza del
conflicto, pues consiste en obtener el reconocimiento de la pensión de
invalidez para lo cual cuenta con la acción ordinaria legalmente establecida.
Además, no se cumple con el requisito de inmediatez.
1.2.5.   Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se
aportaron como pruebas:
1.2.5.1.    Poder debidamente autenticado que otorga
la señora María Carlina Franky al Doctor Hubeimar Reyes Salazar para que ejerza
la defensa de los intereses  en sede de tutela.  (Folio 3, Cuaderno No. 2).
1.2.5.2.    Copia de la
Resolución No. 064 de 1997 mediante la cual fue incorporado Luís Eduardo Ruiz
Franky como Auxiliar de la Policía al Curso 035 del Centro de Instrucción  No.
3 “Mayor Gustavo Gracia Velandía”. (Folios 30-32, cuaderno No. 2).
1.2.5.3.    Copia de la
Resolución 01473 del 20 de abril de 1999, mediante la cual el Director General
de la Policía Nacional resuelve declarar como secuestrado al Auxiliar Regular
Luís Eduardo Ruiz Franky. (Folios 52-54, cuaderno No. 2).
1.2.5.4.    Copia de la
Resolución 02700 del 24 de julio de 2011, mediante la cual el Director General
de la Policía Nacional resuelve licenciar con fecha fiscal 30072001
a un personal de auxiliares de Policía Regular pertenecientes al curso 035 de la
SEBOL,  por haber cumplido el tiempo reglamentario de la prestación del
servicio militar obligatorio, entre los cuales está el Auxiliar Regular Luís
Eduardo Ruiz Franky. (Folios 55 y 56, cuaderno No. 2).
1.2.5.5.    Copia de la
Junta Médica 527 adicional 689, donde ratifican que las afecciones de Luís
Eduardo Ruiz Franky son consecuencia de la acción directa del enemigo,
enfermedad profesional y una disminución de la capacidad laboral del 53.99%.
(Folios 57-59, Cuaderno No. 2).
1.2.5.6.    Copia del Poder otorgado al Doctor Jesús
Díaz, donde cobra honorarios por el 50% de la indemnización y de las mesadas
pensionales si fallaban a favor (Folio 60, Cuaderno No. 2).
1.2.5.7.    Copia del fallo proferido por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, el trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008), mediante el cual
se revoca el fallo proferido en primera instancia por la
Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca. En consecuencia, Ordena prestar la atención médica
requerida por el señor Luís Eduardo Franky y así mismo realizar una nueva
valoración a fin de establecer su disminución laboral.  (Folios 61-82, cuaderno
No.2).
1.2.5.8.    Copia del acta No. 3955 del Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y Policía, mediante la cual se dictamina una
pérdida de la capacidad laboral del 62.04% (Folios 84 y 85, cuaderno No. 2).
1.2.5.9.    Copia de la respuesta al derecho de
petición radicado con el número 24381, mediante la cual el grupo de
prestaciones sociales de la Policía Nacional niega el reconocimiento de la
pensión de invalidez del actor (Folios 86 -88, Cuaderno No. 2).
1.2.5.10.    Certificaciones juramentadas donde consta
que María Carlina Franky y Luís Eduardo Ruiz Franky se encuentran en pobreza
extrema y copia de las rifas que han realizado para subsistir (Folios 89-92,
Cuaderno No. 2).
1.2.5.11.    Historia Clínica del actor, emitida por la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, donde consta que padece de
ESQUIZOFRENIA PARANOIDE, TRASTORNO DE STRESS POST TRAUMA, TRASTORNO DE
ADAPTACIÓN NO ESPECIFICADO Y EPISODIO DEPRESIVO MODERADO (Folios 93-105,
cuaderno No. 2).
1.2.5.12.    Copia de la hoja de evolución del
Instituto para niños ciegos y sordos del Valle del Cauca, donde certifican que
el actor perdió la visión total en su ojo izquierdo (Folios 124-130, Cuaderno
No.2).
1.2.5.13.    Recibo de pago por un valor de $536.000
en el Banco Agrario a nombre de la Junta de Invalidez Regional, formulario de
solicitud y oficio de solicitud. (Folios 131-134, Cuaderno No. 2).
1.2.5.14.    Certificación de la
Junta Regional de Invalidez donde consta que el actor tiene una pérdida de la
capacidad laboral del 100%. (Folios 135-138, Cuaderno No. 2).
1.2.5.15.    Copia de la respuesta al derecho de petición,
donde la Policía Nacional  niega y desconoce el concepto de la
Junta de Invalidez Regional, toda vez que su concepto no puede ser tenido en
cuenta en cuanto contraviene y desconoce lo reglado por el Decreto 094.
(Folios 143-145, Cuaderno No. 2).
2.
ACTUACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL: PRUEBAS SOLICITADAS.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional,
mediante auto del 7 de diciembre de 2011, solicitó a la oficina de Coordinación
de Pensiones de la Policía Nacional, informara a este Despacho las razones por
las cuales se negaba al reconocimiento de la pensión de invalidez a los
auxiliares regulares y cual era su régimen aplicable.
La Policía Nacional,
mediante oficio del 16 de diciembre de 2011 manifestó:
“…La Ley 48 de 1993, establece que el
Servicio Militar Obligatorio, es el desarrollo de la actividad por medio de la
cual todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las
instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la
presente ley.
Establece de igual manera la norma ibídem, conforme al
artículo 13 las diferentes modalidades para atender la obligación de la
prestación del servicio militar obligatorio, como son:
a.
Soldado Regular, de 18
a 24 meses
b.
Soldado Bachiller, durante
12 meses
c.
Auxiliar de Policía
Bachiller, durante 12 meses
d.
Soldado campesino, de 12
hasta 18 meses
De otro lado se tiene que quienes antes del 2000 eran
conocidos como “Soldados Voluntarios” regidos por la
Ley 131 de 1985, pasaron a ser denominados “Soldados Profesionales” con la
expedición de los Decretos 1793 y 1794, por medio de los cuales se creó el
estatuto de los soldados profesionales y su régimen salarial y prestacional,
respectivamente.
En ese orden de ideas, es preciso diferenciar las
clases de vínculo creadas para estas dos condiciones militares, frente al
soldado regido por la Ley 48 de 1993 el vínculo surge del cumplimento del deber
constitucional de defensa y no detenta el carácter laboral, en tanto que en el
segundo vínculo (soldado profesional) surge de la relación legal y
reglamentaria consolidada a través del acto de nombramiento y la posesión del
servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un
contrato laboral…
El decreto 1796 de 2000, establecía entre otras, las
reglas para la evaluación de la capacidad laboral, la valoración de la
enfermedad profesional, la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre
indemnizaciones y la pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública
entre los que se hallaban inmiscuidos el personal vinculado para la prestación
del servicio militar obligatorio.
La anterior norma fue modificada por la ley 923 de
2004, mediante
la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el
Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido
en el artículo150, numeral 19, literal e) de la
Constitución Política.
Con la entrada en vigencia del Decreto
4443 de 2004 Por medio
del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros
de la Fuerza Pública, en desarrollo de la
Ley 923 dispuso bajo el amparo del artículo 30 el reconocimiento y liquidación
de la pensión de invalidez al personal de oficiales, suboficiales, soldados
profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar
obligatorio de las fuerzas militares, y de oficiales, suboficiales,
miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado para la
prestación del servicio militar obligatorio de la
Policía Nacional…
De otro lado el decreto en
cita dispuso en su artículo 32 el reconocimiento a la pensión de invalidez para
el personal de oficiales, suboficiales y soldados de las fuerzas militares y
de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la
policía nacional, que adquirieran una incapacidad permanente igual o superior
al cincuenta por ciento (50%) en inferior al setenta y cinco (75%) ocurrida en
combate o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo…
De conformidad con el tenor
literal de la norma ibídem, se evidencia que el reconocimiento dispuesto en el
Artículo 30 cobija al personal vinculado para la prestación del servicio
militar obligatorio de las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional, no obstante el artículo 32 los deja de lado y solo genera
efectos vinculante para los Soldados de las Fuerzas Militares, reiterase
aquellos regidos por el Decreto 1793 de 2000.
Corolario de lo anterior se
desprende, que para efectos del reconocimiento de la
PENSIÓN DE INVALIDEZ por parte de la
Policía Nacional, al personal vinculado para la prestación del servicio
militar obligatorio, se requiere que el conscripto tenga una disminución de la
capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)…”
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.
COMPETENCIA
La Corte es competente para revisar los presentes
fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991.
3.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
Conforme a lo reseñado respecto de las
situaciones fácticas planteadas y de las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia en el trámite de las solicitudes de amparo objeto de revisión,
corresponde a la Sala Séptima de Revisión establecer si en los
casos expuestos procede la acción de tutela para proteger la seguridad social
en pensiones, la vida digna, el mínimo vital y el derecho a la salud de los actores,
que ha sido negado por la Policía Nacional por no haber obtenido el porcentaje
de 75% de pérdida de la capacidad laboral y, por ser auxiliares regulares.
Para solucionar el problema jurídico
planteado, esta Sala examinará: primero, la procedencia excepcional de
la acción de tutela para obtener el pago de pensiones; segundo, el
contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y la
importancia de la pensión de invalidez; tercero, la protección
constitucional reforzada de los sujetos de especial protección, como las
personas con discapacidad o con alguna enfermedad grave, y la especial
situación de los miembros de la
Fuerza Pública; y cuarto, el alcance del régimen prestacional de la
Fuerza Pública.
3.3.
LA PROCEDENCIA
EXCEPCIONAL DE LA
ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL PAGO DE PENSIONES
La jurisprudencia de esta Corporación ha
dicho que en principio la acción de tutela es improcedente cuando a través de
esta vía se pretende obtener el reconocimiento y pago de una prestación
económica, puesto que, de un lado, dicho beneficio se otorga a quienes cumplen
con los requisitos establecidos en la ley y, de otro, ante el surgimiento de
una controversia legal frente a su reconocimiento existen los mecanismos
ordinarios para su resolución.
Sin embargo, el amparo constitucional es
procedente en aquellos casos en los cuales se demuestra que pese a existir
otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales
involucrados, éstos no resultan idóneos para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable.
Al respecto, esta Corporación ha
establecido dos reglas importantes al momento de realizar el estudio de
procedibilidad de la acción cuando uno de los beneficiarios es considerado
sujeto de especial protección, como las personas con discapacidad. En este
sentido ha establecido que:
“…las pruebas deben permitir establecer
dos reglas importantes en el análisis de la procedencia de la acción de tutela.
La primera, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto
que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no
reconocimiento de su derecho pensional, cuyo derecho está acreditado, no ha
visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las
condiciones fácticas en las que apoya su petición, lo cual afectaría derechos
fundamentales. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación
excepcional en los precisos casos en los cuales se demuestre la reunión de las
exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,[1]pero
que requieran la intervención urgente del juez constitucional.
Ahora bien, si de la evaluación que se
haga del caso se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse
de manera transitoria o definitiva. Será lo primero si la situación genera un perjuicio
irremediable, siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia,
gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos
temporales[2].
Y procederá cómo (sic) mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento
jurídico correspondiente para dirimir la controversia resulta ineficaz al ´no
goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos
fundamentales con la urgencia requerida´[3](Negrilla
fuera de texto)”[4]
Es decir que, en el estudio de la
procedibilidad del amparo tutelar frente a un sujeto de especial protección, lo
primordial es asegurar la eficacia de los derechos más inherentes al ser humano
y del mismo modo determinar sin lugar a dudas que el peticionario en realidad
cumple con el lleno de los requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior,
habilitaría al juez constitucional para abordar el estudio de la negativa de su
reconocimiento por la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia
constitucional por los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser
transgredidos.
3.4.
EL CONTENIDO
DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA
IMPORTANCIA DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.
El artículo 48 de la
Constitución Política define la seguridad social como un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado y como una garantía irrenunciable de todas las personas.
Una de las garantías de la seguridad
social  es las pensiones por vejez o por invalidez. La pensión de invalidez
tiene por finalidad proteger a la persona que ha sufrido una disminución
considerable en su capacidad laboral, puesto que, dicha limitación, física o
mental, impacta negativamente la calidad de vida del ser humano y la eficacia
de otros derechos sociales.[5]
De igual manera, se busca proteger el
mínimo vital de la persona y su núcleo familiar, cuando éste depende de los
ingresos económicos del afiliado.
Con fundamento en estas consideraciones,
esta Corporación, en sentencias como la
T-628 de 2008[6],
ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social
por su relación con la garantía de la dignidad humana; dijo al respecto:
“El derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia
fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un
verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a
entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social
fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa
preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los
tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;
cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente
arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación
en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales
preestablecidos.”
De esta manera, siguiendo el lineamiento
constitucional esbozado en el inciso segundo del artículo 93 de la
Constitución Política que establece que todos los derechos constitucionales
deben ser interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos
ratificados por Colombia, es de vital importancia establecer el contenido del
derecho a la seguridad social a la luz de las preceptivas internacionales.
Al respecto, esta misma sentencia en
estudió señaló:
“Sobre el particular, de manera reciente[7] el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -órgano encargado de
supervisar la aplicación del Pacto- emitió la observación general número 19,
sobre "El derecho a la seguridad social (artículo 9)". De manera
puntual, el Comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha garantía en
el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos[8], en la
medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de
condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han
de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza
y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales.”
(…)
De manera precisa, en
cuanto al contenido del derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: “El
derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener
prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con
el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos
procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente
laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de
salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los
familiares a cargo.”[9]
(Subraya fuera de texto)
De lo anterior se puede
concluir,  que la garantía a la seguridad social y su fundamentalidad está muy
ligada a la satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la
dignidad humana, pues a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra
los índices de pobreza y miseria.
De manera especial, con la
protección de esta garantía en las hipótesis de invalidez se busca evitar los
efectos negativos que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir
aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la
imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral.
3.5.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA  DE LOS SUJETOS DE ESPECIAL
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL COMO LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD O CON ALGUNA ENFERMEDAD
GRAVE, ESPECIAL SITUACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA
FUERZA PÚBLICA.
Nuestro ordenamiento constitucional ha introducido
normas mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las
personas que se encuentran en una situación mayor de vulnerabilidad, como
manifestación del principio de igualdad material, una de las principales
innovaciones del modelo de Estado Social de Derecho, a saber:
El artículo 13, en los incisos 2 y 3, señala:
“El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
Siguiendo los mismos lineamientos, el artículo 47 de la
Carta establece que:
“…el Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.
Del mismo modo, el artículo 54 superior consagra de
manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud...”.
Con fundamento en los artículos 13, 47 y 54, la
Corte señaló en la sentencia T- 884 de 2006[10]
que la Constitución impone al Estado los siguientes deberes frente a las
personas con discapacidad:
“… impone a las autoridades públicas (i)
la obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en
discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar
medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad
para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y
libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la
igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la
Constitución contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las
condiciones de salud de esta población y “la formación y habilitación
profesional y técnica a quienes lo requieran”, así como la educación para las
personas con limitaciones físicas o mentales”.
Igualmente, esta Corporación, en sentencias T-826[11] y T-974[12] de 2010,
ha señalado la importancia de proteger  a las personas que se encuentran en
circunstancias de indefensión debido a su situación de discapacidad y a su
imposibilidad de desarrollarse en el campo laboral,  lo que afecta directamente
su mínimo vital y el de su núcleo familiar.
También ha indicado, en sentencias como la
T-093 de 2007[13],
“… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas
en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales
puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”[14]. Lo anterior,
por cuanto la situación que enfrentan estas personas les impide integrarse de
manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por
sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de
medidas de orden positivo orientadas a superar, en la medida de lo factible,
esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado
debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a las
personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en  la medida de lo
posible, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo
radica en cabeza de las y los legisladores, sino también le corresponde
ejercerlo a las y a los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo
específicas según las circunstancias de cada caso en concreto[15].
Ahora bien, la discapacidad como un
factor de indefensión que justifica la adopción de medidas de diferenciación
positiva, es definida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General número 5º[16] , como:
“…Con la palabra “discapacidad” se resume
un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las
poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia
física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una
enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de
carácter permanente o transitorio…
De conformidad con el enfoque seguido en las
Normas Uniformes, en la presente Observación general se utiliza la expresión "persona
con discapacidad" en vez de la antigua expresión, que era "persona
discapacitada". Se ha sugerido que esta última expresión podía
interpretarse erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad
personal de funcionar como persona. (Subraya fuera de texto)…”
La discapacidad comprende la invalidez; en efecto, en
la sentencia T-198 de 2006[17],
esta Corporación especificó que los
conceptos de discapacidad e invalidez son disímiles, siendo el último una
especie dentro del género de las discapacidades. Puntualmente se dijo:
“se encuentra establecido que se presenta una
clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto,
podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es
la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente
nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto
de una discapacidad severa.”
Así lo ha entendido el legislador al redactar el
artículo 38 de la Ley 100 de 1993, en el que resaltó que solamente la pérdida
de capacidad severa, es decir, la que supera el 50%, es considerada invalidez.
Al respecto señaló:
“ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos
del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa
de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%
o más de su capacidad laboral.”
Por último, esta Corporación ha
manifestado en  sentencia T-131 de 2008  que ésta protección adquiere un matiz
particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente
o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de
las mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus condiciones físicas,
psíquicas y sensoriales. Así lo consideró la
Sentencia T-1197 de 2001[18],
en la cual se dijo:
“Es el caso de los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de
sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan
riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente
sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado
tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar
el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades”.
En resumen, la
Constitución Política, la
Corte Constitucional y los Organismos Internacionales han sido reiterativos en
la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en
situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con
discapacidad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho
fundamental  a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la
situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven sometidas. Protección
que se refuerza cuando es un miembro de la
Fuerza Pública, cuya discapacidad sea producto de lesiones sufridas en virtud
del cumplimiento de su deber.
3.6.
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE EN MATERIA
DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA
FUERZA PÚBLICA.
Los miembros de la fuerza pública se
encuentran sometidos a un régimen pensional especial regulado actualmente por
la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, normas que por disposición
expresa en el artículo 6 de la ley 923 de 2004 únicamente regulan “hechos ocurridos en misión del servicio o en simple
actividad desde el 7 de agosto de 2002.”[19]
Anteriormente el régimen pensional de la
fuerza pública se encontraba regulado principalmente por el Decreto ley 094 de
1989 y el Decreto 1796 de 2000.
En lo concerniente a la pensión de
invalidez, el Decreto ley 094 de 1989 en
su artículo 89 establecía:
“cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de
las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad
durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de
su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una
pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las
partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera…”
De igual manera, en su artículo 25
consagraba al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía como
máxima autoridad en materia de sanidad. Al respecto prescribía:
Artículo 25º. - Tribunal Médico -
Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de
revisión, es la máxima autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como
tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las
decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia podrá aclarar,
ratificar, modificar, o revocar tales decisiones…
Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 en el artículo 38 señalaba  que:
“Artículo 38. Liquidación de Pensión de Invalidez para
el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Personal del Nivel Ejecutivo
de la Policía Nacional.   Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de
Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la
capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio,
el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras
subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo
con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada
con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de
conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:
a. El setenta y cinco por ciento (75%)
de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y
cinco por ciento (85%).
b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de
dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco
por ciento (95%).
c. El noventa y cinco por ciento (95%) de
dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de
pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se
generará derecho a pensión de invalidez.”
De lo anterior se puede concluir que a los
miembros de la Fuerza Pública  se les otorgó el derecho de disfrutar de una
pensión de invalidez cuando durante el servicio adquirieran una incapacidad
igual o superior al 75% por hechos ocurridos hasta antes del 7 de agosto de
2002. Del mismo modo, el decreto menciona a los Organismos  Médico Laborales Militares y de
Policía, señala  que son éstos, el  Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía  y a la
Junta Médico-Laboral Militar o de Policía[20]
.
Finalmente, en el año 2004 se expidió la
Ley 923  “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y
criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen
pensional y de asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública”, ésta
en su artículo 3, numeral 3.5 dispone lo siguiente:
“3.5. El derecho para acceder a la
pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el
porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la
Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y
de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta
criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la
disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como
requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral
inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso
será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la
asignación de retiro”.
Frente a esta disposición existe una
controversia, la cual se centra en analizar a partir de cuando se aplica la
Ley 923 de 2004.
La misma ley dispone en su
artículo 6 que dicha normatividad deberá aplicarse a las pensiones de invalidez
y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en
simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002.
Dentro de este primer asunto la
Corte Constitucional ha procedido a la aplicación del 50% de pérdida de la
capacidad laboral por hechos acontecidos con posterioridad al año 2002. Esta
interpretación fue acogida por primera vez en la sentencia T-829 de 2005[21], cuando se
estudió el caso de un agente del escuadrón antimotín que sufrió una disminución
de la capacidad laboral del 62.44%  como consecuencia de la prestación del
servicio y, al cual se le negaba el reconocimiento de la pensión de invalidez
por ser la pérdida de capacidad laboral inferior al 75%. En dicha ocasión
expresó la Corte:
“En consecuencia, aunque el régimen legal
anterior no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro
de la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor
del 75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje
fuese igual o superior al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, debe
entenderse que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de
la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o
superior al 50%.”
En otras palabras, la normatividad vigente para los
miembros de la fuerza pública, contempla una situación distinta en el sentido
de reconocer la pensión de invalidez cuando la disminución de la capacidad
laboral sea superior al 50%”. Subrayado ausente en texto original.
Este criterio ha sido utilizado por esta
Corte con la finalidad de dar solución a distintos casos, entre los que
encuentra el resuelto en la sentencia T- 229 de 2009[22]. En  esta
ocasión se estudió el caso de un soldado profesional de la
Armada Nacional, el cual en cumplimiento
de operaciones de conservación y restablecimiento del orden público fue atacado
en el año 2005 por un grupo guerrillero del Frente 14 de las FARC. Como
consecuencia de este hecho sufrió alteraciones de conducta razón por la cual, la
Junta Médico Laboral de la Armada Nacional, determinó declararlo “no apto”
para la vida militar, con una disminución de la capacidad laboral del 62.80%.
En esta ocasión la Corte resolvió reconocer la pensión de invalidez aunque le
fue diagnosticado un porcentaje de disminución de su capacidad laboral inferior
al  75%, esta vez en
aplicación de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año.
Del mismo modo se resalta el caso
resuelto por la sentencia T-595 de 2007[23],
ocasión en que la Corte fue clara en afirmar que era procedente el
reconocimiento de la pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública
cuando su incapacidad permanente supere el 50%. En ésta oportunidad se estudió
el caso de un miembro del Ejército Nacional que padecía de una disminución del
62.3% de su capacidad laboral y no se le reconocía la pensión porque no cumplía
con el requisito de pérdida del 75%  de la capacidad laboral como lo disponía
el Decreto Ley 1796 del 2000. La Corte en este caso manifestó que la entidad demandada continúa desconociendo la
vigencia de una ley que fijó los parámetros mínimos que el gobierno debe
respetar al fijar el marco prestacional de los miembros de la fuerza pública.
Reitera la Corporación que el criterio temporal de aplicación de la
Ley 923 de 2004 está consagrado en el artículo 6º de la misma, donde se
dispone que se aplicará retroactivamente a quienes sufrieron una incapacidad
permanente originada en hechos posteriores al 7 de agosto de 2002, razón por la
cual dio aplicación a lo señalado en la ley en mención.
Después de analizar lo
anterior, nos surge un interrogante, ¿Que sucede con aquellos hechos ocurridos
con anterioridad al año 2002?
Este problema jurídico ha
sido resuelto por esta Corporación mediante la aplicación del principio de
favorabilidad. Ha dicho la Corte que frente a esta situación se deberá dar
aplicación a la Ley 923, por
cuanto en materia laboral y de seguridad social, observándose el mandato
superior contenido en el artículo 53 de la
Constitución, debe primar la norma más favorable para el trabajador.
Frente a esta interpretación,
se destaca el caso estudiado por esta Corporación en sentencia T- 038 de 2011[24]
donde, aunque los hechos acontecieron en vigencia de otra normatividad se da
aplicación al principio de favorabilidad en aras de proteger los derechos
fundamentales del actor. En esta ocasión se estudió el asunto de un soldado
regular vinculado al Ejercito Nacional, quien en un enfrentamiento con las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) recibió un disparo en la
cabeza que le generó un trauma craneoencefálico con fractura de cráneo y
laceración cerebral, razón por la cual le fue diagnosticada una disminución de
la capacidad laboral equivalente al 73.06%, al cual le fue negado el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por no cumplir con la
disminución de la capacidad laboral mínima para acceder a una pensión de
invalidez.
En dicha oportunidad,  se
afirmó que aunque la ocurrencia de los hechos que generaron la incapacidad se
dieron bajo la vigencia del Decreto 094 de 1989, posteriormente modificado por la
Ley 923 de 2004 en lo referente al porcentaje exigido a los miembros de la
Fuerza Pública para acceder a la pensión de invalidez, lo que genera
vacilación acerca de la normatividad aplicable al actor, que en este caso
conduce a la aplicación de la última disposición mencionada, por cuanto en
materia laboral y de seguridad social, observándose el mandato superior
contenido en el artículo 53 de la
Constitución, debe primar la norma mas favorable para el trabajador.
En resumen, esta Corte ha
sido reiterativa al momento de proteger el derecho a la seguridad social y al
mínimo vital  de los miembros de la
Fuerza Pública cuando se les ha negado el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez porque no cumplen con el requisito contemplado  en el Decreto 1796
del 2000, el cual exigía una pérdida igual o superior del 75% de la capacidad
laboral durante la prestación del servicio. De igual manera se ha señalado que
aquellos miembros de las Fuerzas armadas que perdieron más del 50% de la
capacidad laboral durante la prestación del servicio, así los hechos hayan
ocurrido con anterioridad al año 2002, tienen derecho al reconocimiento y pago
de la pensión, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 que les resulta más
favorable.
3.7.
AMBITO DE
APLICACIÓN PENSIONAL DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LA
POLICÍA NACIONAL
La ley
48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización”, establece en su artículo 3 la obligación que tienen todos
los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan,
con la finalidad de defender la independencia nacional y las instituciones
públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente ley.
De igual manera, la norma mencionada en su artículo 13
hace alusión a las diferentes modalidades para atender la obligación de la
prestación del servicio militar obligatorio, como son: (i) Soldado regular, de 18
a 24 meses, (ii) Soldado bachiller, durante 12 meses; (iii) Auxiliar de
policía bachiller, durante 12 meses y, (iv) Soldado campesino, de 12 hasta 18
meses.
Ahora bien, quienes antes del 2000 eran conocidos como
Soldados Voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985, pasaron a ser denominados
Soldados Profesionales con la expedición de los Decretos 1793 y 1794, por medio
de los cuales se creó el estatuto de los soldados profesionales y su régimen
prestacional. En ese orden de ideas el vínculo que surge con el soldado por la
Ley 48 de 1993 es el cumplimiento del deber constitucional de defensa,
mientras que el soldado profesional tiene un vínculo laboral.
En lo concerniente al régimen pensional que los
regula, específicamente en el tema de la pensión de invalidez, con la entrada
en vigencia del Decreto 4433 de 2004, se evidencia una clara contradicción
entre el artículo 30  que dispone el reconocimiento y liquidación de la pensión
de invalidez y el artículo 32 que consagra el reconocimiento y la liquidación
de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del
servicio. Estas normativas son contradictorias debido a que el artículo 30
cobija al personal vinculado al servicio militar obligatorio de las Fuerzas
Militares y de la Policía nacional, contrario a lo esbozado en el artículo 32
que solo genera efecto vinculante para los Soldados de las Fuerzas Militares y
deja de lado a los Auxiliares Regulares de la
Policía Nacional.  Al respecto señala la norma:
“&$ARTÍCULO 30. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA
PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Junta
Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al
personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal
vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas
Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel
Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio
militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una
disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por
ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha
del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como
tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público
les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa
Nacional o por la Dirección General de la
Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes
que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que
correspondan según lo previsto en el presente decreto:
30.1 El setenta y cinco por
ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por
ciento (85%).
30.2 El ochenta y cinco por
ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por
ciento (95%).
30.3 El noventa y cinco por
ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral
sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1o. La base de liquidación de
la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar
obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la
Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2o. Las pensiones de
invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley
1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo
al Tesoro Público.
PARÁGRAFO 3o. A partir de la vigencia
del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio
de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición
esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de
policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará
en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de
la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.”
De
igual manera, la normatividad
citada dispuso en su artículo 32:
“&$ARTÍCULO 32. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL EN COMBATE O ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO. El personal de
Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales,
Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la
Policía Nacional, que adquieran una
incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e
inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos
meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de
mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto
internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio
del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento
de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras
subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual,
que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la
Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al
cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto,
siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no
tenga derecho a la asignación de retiro.
PARÁGRAFO 1o. Para los efectos
previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la
ejecución de una orden de operaciones.
PARÁGRAFO 2o. Para el reconocimiento de
la pensión establecida en este artículo, la
Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o
anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las
circunstancias aquí previstas.”
De lo anterior, se evidencia que el reconocimiento
dispuesto en el artículo 30 cobija al tanto al personal vinculado para la
prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, como al
personal de  la Policía Nacional, contrario a lo manifestado en el artículo 32
del citado decreto que solo genera efecto vinculante para los Soldados de las
Fuerzas Militares y deja de lado al personal de la
Policía Nacional, razón por la cual esta entidad para efectos de reconocer la
pensión de invalidez al personal vinculado a la prestación del servicio militar
obligatorio,  le exige que tenga una disminución de la capacidad laboral igual
o superior al 75%.
De lo anterior esta Sala puede concluir: (i) la
Policía Nacional frente a una contradicción entre dos fuentes normativas, está
aplicando la más desfavorable y, (ii) hay una vulneración del derecho a la
igualdad, por cuanto  a los Auxiliares Regulares que prestan el servicio
militar obligatorio en la Policía Nacional, se les está otorgando un trato
desfavorable frente a los Soldados de las Fuerzas Militares que están
cumpliendo con el mismo deber constitucional de defensa que ellos; de igual
manera, la Institución les brinda un trato desigual frente a los funcionarios
del nivel ejecutivo, puesto que éstos si tienen derecho al reconocimiento y
pago de la pensión.
Este trato diferenciado no se encuentra justificado en
la normatividad vigente y no esta fundado en un fin aceptado
constitucionalmente. Por el contrario ambos están prestando un servicio a la
Patria.
Para que se justifique un trato
diferenciado, esta Corporación ha encontrado que deben observarse los
siguientes parámetros:
“primero, que los hechos sean
distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté
fundada en un fin aceptado constitucionalmente; y tercero, que la consecución
de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada.”[25]
A la luz de las consideraciones
precedentes, la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de las
personas en situación de discapacidad puede devenir no sólo por acción sino
también por la omisión de trato más favorable a las que tienen derecho[26],
lo cual mantiene la estructura de exclusión social e invisibilidad a la que han
sido sometidas históricamente, y que obstaculiza el ejercicio pleno de sus
derechos fundamentales.[27]
Para finalizar, cualquier trato
diferenciado para que sea constitucionalmente admisible debe tener sustento en
los valores y principios constitucionales y, claramente, en la observancia del
contenido del artículo 13 de la
Carta Fundamental.
4.
LOS CASOS
CONCRETOS
De acuerdo con las consideraciones
expuestas, la Sala reitera que  el derecho a la pensión de invalidez es una
especie del derecho a la seguridad social, razón por la cual adquiere el
carácter de derecho fundamental.
Esta prestación económica tiene por
objeto proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su
capacidad laboral, y asegurarle unos ingresos para garantizar su mínimo vital y
el de su núcleo familiar. Así mismo, es una respuesta a la obligación que
nuestra Carta Magna impone al Estado de proteger aquellas personas que se
encuentran en situación de vulnerabilidad como es el caso de las personas con
discapacidad.
4.1.
SUBREGLAS
APLICABLES A LOS CASOS EN ESTUDIO
Está probado en el expediente que a los
accionantes se les está desconociendo por parte de la
Policía Nacional sus derechos a la pensión de invalidez,  aduciendo que no
obtuvieron un porcentaje de disminución de la capacidad laboral igual o
superior al  75% y porque no hacen parte del nivel ejecutivo de la institución,
puesto que son Auxiliares Regulares y se encuentran prestando el servicio
militar obligatorio.
Como se mencionó en la parte
considerativa de esta sentencia, cuando nos encontramos frente a esta situación
se deberá dar aplicación a la Ley 923,  toda vez que, en materia laboral y de
seguridad social, teniendo en cuenta el mandato superior contenido en el
artículo 53 de la Constitución, debe primar la norma más favorable para el
trabajador. Razón por la cual haciendo uso del  principio de favorabilidad debe
aplicarse la Ley 923 de 2004 que exige para efectos de hacer efectiva la
pensión de invalidez, un porcentaje igual o superior al 50% y deja de un lado
las exigencias del 75%.
Ahora bien, teniendo en  cuenta lo
manifestado por la parte accionada, en un principio el artículo 32 del Decreto
4433 de 2004, solo es aplicable al nivel ejecutivo de la
Policía Nacional, puesto que solo genera efecto vinculante para los soldados
de las Fuerzas Militares y deja de lado a los auxiliares regulares de la
Policía Nacional.
De lo anterior esta Sala concluye que
existe una evidente violación del derecho a la igualdad de los Auxiliares
Regulares que prestan el servicio militar obligatorio en la
Policía Nacional, ya que se está dejando de lado su importante participación
en la defensa pública y la situación de riesgo a la que se exponen por defender
a la Patria. Así mismo,  no existe justificación constitucional para este trato
desigual. Además, por ser sujetos de especial protección las personas con
discapacidad requieren de un trato preferencial y prioritario.
Por lo anterior, esta Corporación dará
eficacia directa a la Constitución en lo concerniente a los artículos 13
(derecho a la igualdad), 48 (derecho a la seguridad social) y 53 (derecho al
mínimo vital), y dadas las circunstancias especiales de los casos objeto de
estudio, se debe inaplicar el Decreto 4433 de 2004 para en su lugar aplicar
directamente la Constitución y proteger el derecho fundamentales de los
accionantes.
Hecha esta aclaración, pasa la sala a
resolver los casos concretos:
4.2.
EXPEDIENTE
T-3.207.025
4.2.1.   Resumen
El señor Walter Francisco Mendoza Zuleta,
solicitó el amparo de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital  e igualdad, debido
a que la Policía Nacional le negó el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, argumentando que según el decreto 4433 de 2004 la pensión de
invalidez sólo se consagra para el personal vinculado a la prestación del
servicio militar obligatorio como los miembros del nivel ejecutivo y agentes de
policía y no a los auxiliares, además se requiere de una disminución igual o
superior al 75%.  En consecuencia, el actor no posee la calidad requerida y
únicamente tiene el 60.68% de disminución de la capacidad laboral previamente
rendida por el Tribunal Médico Legal.
4.2.2.   Examen de Procedencia
La Corte Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones
la improcedencia de la acción de tutela para reclamar pensiones, puesto que
existen otros medios de defensa judicial a los cuales el actor puede acudir
ante la jurisdicción ordinaria. No obstante, excepcionalmente es aceptada la
viabilidad del amparo, cuando se establece que aquellos medios de defensa no son
idóneos o es necesario evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En
lo referente a la pensión de invalidez, ha señalado que cuando se acredita que la negativa de otorgarla por
parte de la empresa prestadora del servicio afecta el mínimo vital, la vida en
condiciones dignas de una persona y de su núcleo familiar, y que además por su
condición de discapacidad el tutelante requiere de una especial protección por
parte del Estado, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para evitar que la
vulneración persista.
En el caso en estudio se
encuentra acreditado que el señor Walter Francisco Mendoza Zuleta en el mes de
octubre del año 2005, mientras se encontraba prestando el servicio militar
obligatorio como auxiliar regular de la
Policía Nacional fue objeto de una toma
guerrillera, y sufrió heridas por proyectil de arma de fuego, causándole esto
secuelas permanentes, deformidad física facial e hipoacusia neurosensorial
(falta de audición),
padecimientos que lo han dejado prácticamente en situación  de minusvalía,
razón por la cual necesita de su pensión para poder vivir en condiciones
dignas, con mayor razón teniendo en cuenta que debido a su discapacidad le es
imposible ser contratado y poder laborar.
Por lo tanto, en virtud de la
condición de sujeto de especial protección constitucional del demandante y,
ante la urgencia de proteger su mínimo vital y el de su madre quien depende de
él para subsistir, la acción de tutela se abre paso como el mecanismo idóneo
para el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna,
igualdad y mínimo vital y de su núcleo familiar.
En cuanto al
requisito de inmediatez, encontramos que se encuentra acreditado, puesto que la vulneración es actual porque el actor sigue sin capacidad
económica para subsistir junto con su núcleo familiar. Además, debe recordarse
que el derecho a la pensión no prescribe, de modo que se puede solicitar en
cualquier tiempo.
4.2.3.   Análisis de la presunta vulneración de
los derechos fundamentales.
Se estudia la situación del señor Walter Francisco Mendoza Zuleta, quien a
pesar de padecer una pérdida de capacidad laboral del 60.68% según calificación
del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, la accionada se negó a
reconocerle la pensión de invalidez, argumentando que posee un régimen
prestacional especial de carácter constitucional, el cual fundamenta su
actuación administrativa en lo concerniente al reconocimiento de indemnización
por disminución de la capacidad laboral.
De igual manera, añade que según el decreto 4433/04 se consagra la pensión de
invalidez solo para el personal vinculado a la prestación del servicio militar
obligatorio, como los miembros del nivel ejecutivo y agentes de policía y no se
consagra para los auxiliares, por no estar vinculados laboralmente con la
institución. Además, se requiere de una disminución igual o superior al 75%,
por consiguiente en este caso en concreto, el actor no cumple con el requisito
exigido, puesto que únicamente tiene el 60.68% de disminución de la capacidad
laboral.
La Sala recuerda que la Ley 923 de 2004,
en su artículo 3, numeral
3.5 dispone lo siguiente:
“3.5. El derecho para acceder a la
pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el
porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la
Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y
de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta
criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la
disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como
requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral
inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso
será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la
asignación de retiro”.
Frente a esta disposición como se
mencionó en la parte considerativa de esta sentencia, existe una controversia,
la cual se centra en analizar a partir de cuando se aplica la
Ley 923 de 2004 y que sucede con aquellos hechos ocurridos con anterioridad al
año 2002. Al respecto, la misma ley ha sido muy explícita al disponer en su
artículo 6 que se deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de
invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio
o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002 y frente a los hechos
ocurridos con anterioridad a el año 2002, se deberá dar aplicación a la
Ley 923, por ser este más favorable para el trabajador.
En desarrollo de lo anterior, esta
Corporación en varias  ocasiones ha señalado que para acceder a la pensión de
invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se establece un
parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la capacidad
laboral, como se puede observar en las sentencias  T-829 de 2005[28],
T- 229 de 2009[29],
T-595 de 2007[30]
y T- 038 de 2011[31]
.
En sede de revisión de tutela, la
Corte ha reiterado que
aquellos miembros de las Fuerzas Pública que perdieron más del 50% de la
capacidad laboral durante la prestación del servicio tienen derecho al
reconocimiento y pago de la pensión, en desarrollo de la
Ley 923 de 2004 que les resulta más favorable, razón por la cual ha ordenado el reconocimiento de la pensión de
invalidez a los tutelantes.
Ahora bien, la
Constitución Política en su artículo  4° establece
un mandato impostergable, el cual es, que ante cualquier incompatibilidad entre
los preceptos constitucionales y la ley u otra norma de inferior jerarquía,
debe aplicarse directamente la
Constitución. Razón por la cual, aunque la situación particular del actor
podría encuadrarse en los artículos 30 y 31 del Decreto 4433 de 2004, esta
Corporación debe inaplicar estas disposiciones proponiendo la excepción de
inconstitucionalidad y,  aplicar directamente la
Constitución con la finalidad de proteger los derechos fundamentales a la
seguridad social, salud, igualdad y mínimo vital del actor que han sido
vulnerados por las accionadas al negarse a reconocer y pagar la pensión de
invalidez.
Por lo expuesto y teniendo en cuenta que
el actor cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pues
(i) presenta una pérdida de capacidad laboral del 60.68% y (ii) para su
situación particular debe aplicarse directamente la constitución Política para
proteger sus derechos fundamentales, esta Sala de Revisión revocará el fallo
que negó el amparo pedido por el señor Walter Francisco Mendoza Zuleta contra la
Nación, el Ministerio de Defensa y la
Policía Nacional, proferido el 15 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Valledupar.
En su lugar, se resolverá INAPLICAR, exclusivamente para el presente caso,  los artículos 30 y 31 del Decreto 4433 de 2004, por
violar los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital e igualdad del actor y, así mismo, se ordenará la
Policía Nacional que adopte las medidas necesarias para que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, reconozca y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez al
señor Walter Francisco Mendoza Zuleta, e inicie las gestiones administrativas
correspondientes para reconocer el pago del retroactivo de la pensión que no se
encuentre prescrito, contado a partir de la fecha de la primera reclamación.
4.3.
EXPEDIENTE
T-3.174.878
4.3.1.   Resumen
La señora María Carlina Franky, obrando
como agente oficioso del   señor  Luís Eduardo Ruiz Franky, por medio de
apoderado judicial, solicita el
amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social y mínimo
vital de su hijo, debido a que la
Policía Nacional,  le negó el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, ya que no alcanzó el porcentaje de incapacidad del 75% que
reglamenta el decreto 094 de 1989 y el 1796 de 2000.
Debido a la negativa de la entidad accionada, el actor
interpuso acción de tutela buscando la protección de sus derechos
fundamentales.
4.3.2.   Examen de procedencia
De los hechos relatados, esta Sala deduce
que para el asunto objeto de estudio, si bien es cierto el actor cuenta con
otros medios de defensa judicial, la acción de tutela es el instrumento idóneo
para proteger sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y
seguridad social, puesto que es
un sujeto de especial protección dada su discapacidad, puesto que padece de
“Esquizofrenia Paranoide, Trastorno de Estrés Post Traumático Ceguera en Ojo”.
Del mismo, se encuentra acreditado que está en una situación precaria, pues no
puede desarrollarse en el campo laboral, y de él dependía su madre para
subsistir, viviendo actualmente “de la
Caridad Pública”. Esto significa que el demandante requiere una solución
inmediata que no le ofrecen otros mecanismos judiciales.
En lo referente al principio de inmediatez de la acción
constitucional, uno de los aspectos a analizar prima facie en sede de
tutela, la Sala recuerda que emerge del fin de asegurar la protección inmediata
de las garantías fundamentales para evitar su trasgresión o el acaecimiento de
un perjuicio irremediable. En efecto, en tanto la demora en la interposición
del amparo deprecado puede indicar, en principio, que ha habido indiferencia
por parte del peticionario o peticionaria para asumir la defensa de sus
derechos, por regla general la Corte ha concluido que en tales casos no procede
el amparo y la protección de los derechos fundamentales del actor puede
perseguirse a través de la vía ordinaria.
Sin embargo, existen dos excepciones al principio de inmediatez,
bajo las cuales se justifica el lapso que haya transcurrido entre la
vulneración de los derechos fundamentales y la solicitud del amparo deprecado;
estas son:
“(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el
tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo
respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor
derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.[32] Y
(ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado
sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”[33]
En el presente caso, la Sala observa que, a diferencia de lo que
sostuvieron los jueces de instancia, sí existe inmediatez en el ejercicio de la
acción de tutela, pues bien es cierto han transcurrido 9 años desde que se
estructuró la lesión, lo cierto es que la vulneración se encuentra vigente por
la misma calidad de la enfermedad, cuyo tratamiento es permanente, así mismo,
sigue sin capacidad económica para subsistir junto con su núcleo familiar.
Además, debe recordarse que el derecho a la pensión no prescribe, de modo que
se puede solicitar en cualquier tiempo.
Por estas razones, la Sala concluye que la acción de tutela
procede en este caso.
4.3.3.   Análisis de la presunta vulneración de
los derechos fundamentales.
Se estudia la situación del señor Luís Eduardo Ruiz Franky, a quien a
pesar de padecer una pérdida de capacidad laboral del 62.04% según Tribunal
Médico Laboral y una pérdida del 100% según un último concepto emitido por la
Junta Regional de Invalidez, la accionada se negó a reconocerle la pensión de
invalidez, argumentando que no cumple con el porcentaje de incapacidad del 75% que reglamenta el decreto 094 de 1989 y el
1796 de 2000,  y además manifiesta, que no se puede tener en cuenta el
porcentaje del 100% otorgado por la
Junta Regional de Invalidez toda vez que ésta no tiene competencia para el
caso en cuestión.
Como reiteradamente ha señalado esta
Corporación, para que los miembros de la fuerza pública puedan acceder a la
pensión de invalidez se establece un parámetro mínimo de protección que es el
50% de disminución en la capacidad laboral; además,  existe la obligación de
aplicar la norma mas favorable para el actor, que en este caso sería el numeral
3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. Así mismo, se debe tener en cuenta
que el actor se encuentra en una situación de vulnerabilidad y los trastornos
mentales que padece son producto del secuestro que sufrió cuando prestaba el
servicio militar con ocasión de un ataque enemigo.
De otro lado, se observa que en este caso
el tutelante al momento de la lesión se encontraba vinculado a la
Policía Nacional, razón por la cual se debe aplicar el régimen pensional de
los miembros de la fuerza pública y no se puede alegar que no hacía parte de la
Institución por ser Auxiliar Regular, toda vez que por cumplir con su deber a
la patria fue objeto de un ataque del enemigo lo que le produjo un perjuicio
que  le impide actualmente desarrollarse en un campo laboral y subsistir por sí
mismo.
De lo expuesto se puede concluir que la
accionada debe reconocer y pagar la pensión de invalidez al actor, toda vez
que, como lo indica la normatividad vigente, el actor cumple con el porcentaje
del 50% y su discapacidad es producto de un ataque del enemigo.
Ahora bien, el hecho de que hayan
transcurrido nueve (9) años desde que se estructuró la lesión, no significa que
la obligación del accionado desaparezca, puesto que como se mencionó con
anterioridad el derecho pensional no prescribe.
Por lo expuesto y teniendo en cuenta que
el actor cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, esta
Sala de Revisión revocará el fallo proferido
el 04 de agosto de 2011, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión
de primera instancia proferida el 08 de junio de 2011,  por la
Sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó por
improcedente la acción de tutela adelantada por Luís Eduardo Ruiz Franky Contra
la Nación, Ministerio de Defensa y la
Dirección General de la Policía Nacional- Dirección de Prestaciones Sociales, para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos al mínimo
vital, igualdad y seguridad social del actor
Por lo anterior, teniendo en cuenta la
urgencia de protección a los derechos fundamentales del actor y su crítico
estado de salud, como se
puede evidenciar por el porcentaje del 100% otorgado por la
Junta Regional de Invalidez, esta
Sala de Revisión INAPLICARÁ,
exclusivamente para el
presente caso, lo contenido en el decreto
094 de 1989 y el 1796 de 2000,
por violar los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital e igualdad del actor y, en su lugar, APLICARÁ la
Constitución Nacional en aras de proteger sus derechos fundamentales. De igual
manera, se ordenará la
Policía Nacional que adopte las medidas necesarias para que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, reconozca y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez al
señor Luís Eduardo Ruiz Franky, e inicie las gestiones administrativas
correspondientes para reconocer el pago del retroactivo de la pensión que no se
encuentre prescrito, contado a partir de la fecha de la primera reclamación.
5.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- En el expediente T-3.207.025, INAPLICAR, exclusivamente para el presente caso, los artículos 30 y 32 del Decreto 4433 de 2004, por
violar los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital e igualdad del actor.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida el 15 de junio de
2011 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar, en el proceso
adelantado por Walter Francisco Mendoza Zuleta en contra de la
Nación, el Ministerio de Defensa y la
Policía Nacional, para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos
al mínimo vital, igualdad y seguridad social del actor.
TERCERO.- ORDENAR  a la
Policía Nacional que adopte las medidas necesarias para que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, reconozca y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez al
señor Walter Francisco Mendoza Zuleta, e inicie las gestiones administrativas
correspondientes para reconocer el pago del retroactivo de la pensión.
CUARTO.- En el expediente T-3.205.178, INAPLICAR, exclusivamente para el presente caso, lo contenido en el decreto 094 de 1989 y el 1796 de 2000, por
violar los derechos fundamentales a la seguridad
social, mínimo vital e igualdad del actor.
QUINTO.- REVOCAR el fallo proferido el 04
de agosto de 2011, por la Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión de
primera instancia proferida el 08 de junio de 2011,  por la
Sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó por
improcedente la acción de tutela adelantada por Luís Eduardo Ruiz Franky Contra
la Nación, Ministerio de
Defensa y la Dirección General de la
Policía Nacional- Dirección de Prestaciones Sociales, para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos al
mínimo vital, igualdad y seguridad social del actor.
SEXTO.- ORDENAR a la
Policía Nacional que adopte las medidas necesarias para que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, reconozca y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez al
señor Luís Eduardo Ruiz Franky, e inicie las gestiones administrativas
correspondientes para reconocer el pago del retroactivo de la pensión.
SÉPTIMO.- REQUERIR a la
Policía Nacional, para que se abstenga de hacer una interpretación
desfavorable de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, y en su lugar,
de aplicación directa a los mandatos constitucionales contenidos en los
artículos 13, 48 y 53 de la Constitución.
OCTAVO.- Para los efectos del artículo 36 del
decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y
tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A LA
SENTENCIA T-035/12
Referencia: Expedientes T-3.207.025 y T-3.205.178
Acción de tutela instaurada por Walter Francisco Mendoza Zuleta en
contra de la Nación, el Ministerio de Defensa y la
Policia Nacional; Luis Eduardo Ruiz Franky en contra de la
Nación, Ministerio de Defensa y la
Dirección General de la Policía Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Con
el respeto acostumbrado, haré una relación sucinta de las particularidades del
caso y la consecuente exposición de los motivos que justifican la suscripción
de un salvamento parcial de voto frente a la sentencia de la referencia.
i)
Contenido de la sentencia.
T-3.207.025
El señor Walter Francisco Mendoza Zuleta quien se desempeñaba como auxiliar de la
Policía Nacional promovió acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa
y la Policía Nacional debido a que estimó vulnerados sus derechos fundamentales
a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. Lo anterior, en razón a
que las mismas no han procedido al reconocimiento de su pensión por
incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio a
pesar de que padece una incapacidad del 60.68% y que la misma fue
producto de heridas provocadas por arma de fuego durante una toma guerrillera
en octubre de 2005. Las entidades demandadas alegan que ésta prestación
solo procede respecto de miembros del nivel ejecutivo y agentes de la
Policía Nacional, mas no respecto de los auxiliares de policía, como el actor.
Esta providencia propone en el estudio del caso
concreto que, con base en el criterio mínimo de protección de los miembros de la
Fuerza Pública para acceder a la pensión de invalidez que trae el numeral 3.5
del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 – conforme al cual se exigirá tan solo un
50% de incapacidad laboral para el reconocimiento del derecho – podría
concluirse que el actor tiene derecho a la pensión en mención. Para proceder a
tal reconocimiento decide inaplicar, mediante excepción de
inconstitucionalidad, los artículo 30 y 32 del Decreto 4433 de 2004, y procede
a una aplicación directa de la Constitución para resolver el caso concreto.
T-3.205.178
El señor Luis Eduardo Ruiz Franky,
quien prestaba servicio como auxiliar de policía regular, promovió acción de
tutela en contra del Ministerio de Defensa y la
Policía Nacional debido a que estimó vulnerados sus derechos fundamentales a
la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. Lo anterior, en razón a
que las mismas no han procedido al reconocimiento de su pensión por
incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio a
pesar de que padece una incapacidad del 62.04% y que la misma fue
consecuencia de haber permanecido secuestrado por tres años desde 1998, fecha
en la que ocurrieron los hechos, luego de una toma a la estación de Policía de
Miraflores, Guaviare. Las entidades demandadas alegan que ésta prestación solo
procede para los auxiliares de policía que cuenten con el 75% o más de pérdida
de la capacidad laboral.
Esta providencia propone en el estudio del caso
concreto que deberá reconocerse al actor la pensión de invalidez con base en el
criterio mínimo de protección de los miembros de la
Fuerza Pública que trae el numeral 3.5 del artículo 3 de la
Ley 923 de 2004, conforme al cual se exigirá tan solo un 50% de incapacidad
laboral para el reconocimiento de tal prestación. Para proceder a tal
declaración decide inaplicar, mediante excepción de inconstitucionalidad, el
decreto 094 de 1989 y el 1796 de 2000 aplicables conforme a la fecha de
ocurrencia del hecho, aplicando directamente la
Constitución para resolver el caso concreto.
ii)
El momento en el que
ocurren los hechos que dan lugar a la pensión es determinante del régimen
jurídico aplicable conforme al artículo 6 de la
Ley 923 de 2004
La Ley
923 de 2004, la cual solo es aplicable para los hechos ocurridos desde el 7 de
agosto de 2002, establece en el numeral 3.5 del artículo 3 que el derecho para
acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en
cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la
Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico­ Laborales Militares y
de Policía. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al
derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por
ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta
por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.
Esta disposición ha sido objeto de interpretación por
esta Corporación, la cual ha señalado que para el acceso de los miembros de la
Fuerza Pública a la pensión de invalidez se establece un parámetro mínimo de
protección que es el 50% de disminución en la capacidad laboral, razonamiento
que fue acogido por la Corte por primera vez en la sentencia T-829 de 2005. En
esta ocasión, la Corte estableció que a partir de la ley 923 de 2004, debía
entenderse que los miembros de la fuerza pública podrían optar por una pensión
cuando la invalidez fuera igual o superior al 50%.
Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 reglamentario de
la ley anterior, consagró una importante distinción. En el artículo 30
determinó que, cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía al personal de las FFMM y de la
Policía Nacional – tanto del nivel directivo como aquellos que están
vinculados para la prestación del servicio militar obligatorio – se les determine
una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida
en servicio activo, éstos tendrán derecho, mientras subsista la incapacidad, a
que se les pague una pensión mensual.[34]
A su vez, el artículo 32 reguló el
reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial del personal
de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional a la cual hay lugar cuando los mismos han adquirido una
incapacidad igual o superior al 50% e inferior al 75%, como producto del
combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o
en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto
internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio
del servicio. Sin embargo, en este caso, si bien la ley contempla esta
prestación para todo el personal de las Fuerzas Militares sin distinción,
respecto de la Policía Nacional solo la estipuló para los miembros del nivel
ejecutivo, dejando por fuera a aquellos que prestan el servicio militar obligatorio,
es decir, a los auxiliares de policía.[35]
Dado que, conforme al artículo 6 de la
Ley 923 de 2004, el reconocimiento de las anteriores pensiones se dará
solamente respecto de aquellas incapacidades originadas por hechos ocurridos a
partir del 7 de agosto de 2002, para los hechos ocurridos con anterioridad a
esta fecha la normatividad aplicable estará dada por los decretos 094 de 1989 y
1796 de 2000, conforme a los cuales el personal de oficiales y suboficiales de
las Fuerzas Militares y los agentes de la
Policía Nacional tendrán derecho a una pensión sólo en los casos en que
adquieran una perdida de su capacidad igual o superior al 75 %.
Visto el panorama normativo y los supuestos fácticos
de ambos asuntos, considero que debieron formularse dos problemas jurídicos. En
primer lugar, para resolver el caso T-3.207.025, debió definirse si el artículo
32 – que regula el reconocimiento de la pensión por incapacidad permanente
parcial desde el 50% hasta el 75% de perdida de la capacidad laboral – podía aplicarse
de forma analógica, en virtud del principio de igualdad, a quienes prestaban el
servicio militar obligatorio como auxiliares de la
Policía Nacional, siendo que la norma no los trae como beneficiarios. Y en
segundo lugar, para resolver el caso T-3.205.178, debió además determinarse si la
Ley 923 de 2004 podía ser aplicable, en virtud del principio de favorabilidad,
a los hechos ocurridos con anterioridad al 7 de agosto de 2002.
Sobre la primera pregunta, considero que la aplicación analógica de esta
disposición es admisible constitucionalmente en virtud del principio de
igualdad, posición que ya había sido asumida por esta Corporación en sentencia T-829 de 2005. Lo anterior, siempre que
se respete la vigencia de la Ley 923 de 2004, es decir, que los hechos que
hayan dado lugar a la incapacidad hayan ocurrido con posterioridad al 7 de
agosto de 2002. En consecuencia, si bien no comparto los fundamentos empleados
en esta sentencia para decidir el asunto T-3.207.025, si acompaño el sentido de
la decisión mediante la cual se reconoció el derecho de pensión de invalidez al
Sr. Mendoza Zuleta.
Ahora
bien, sobre la segunda pregunta, esta providencia omite totalmente hacer mención a la sentencia C-924 de
2005 la cual estudió la
constitucionalidad de la expresión “desde el 7 de agosto de 2002”
contenida en el artículo 6º de la Ley 923 de 2004[36], en la cual la
Corte resolvió declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión en estos términos:
“Para
el demandante, al excluir del ámbito de la nueva ley a los integrantes de la
fuerza pública que con anterioridad a su vigencia hubiesen perdido su capacidad
laboral en un porcentaje de entre el 50% y el 75%,  se lesiona la igualdad
porque se da un tratamiento distinto a personas que se encuentran en igualdad
de condiciones fácticas y jurídicas. Sin embargo esa apreciación es equivocada,
puesto que entre los dos conjuntos de sujetos entre los cuales se plantea la
comparación hay una diferencia en las circunstancias fácticas que tiene
consecuencias jurídicas. El momento en el que ocurren los hechos que dan lugar
a la pensión es determinante del régimen jurídico aplicable.
“Se
trata, por consiguiente, de conjuntos de sujetos sometidos a regímenes
jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con
sujeción al régimen vigente en el momento en el que ella se presente. (…) No
cabe argumentar que debe aplicarse el principio de favorabilidad en la
interpretación de la legislación del trabajo, para promover, en sede de control
constitucional, la aplicación retroactiva de la ley laboral, porque en las
hipótesis de cambio de régimen en materia prestacional, no existe duda en torno
al régimen jurídico aplicable a los supuestos fácticos acaecidos antes de la
entrada en vigencia de la nueva ley. (…) Al fijar el siete de agosto de 2002
como fecha partir de la cual se aplicarían las condiciones de la nueva ley, se
atendía, por una parte a consideraciones de proximidad, de tal manera que,
quienes más recientemente se hubiesen visto situados en los supuestos previstos
en la nueva ley pudiesen beneficiarse de las condiciones fijadas en ella, y por
otra parte, a las limitaciones de orden presupuestal, que hacían imposible
ampliar de manera indefinida la cobertura retroactiva del nuevo régimen.”
De
lo anterior puede inferirse que desde ese momento, este Tribunal resolvió lo
relativo a la vigencia de la Ley
923 de 2004, en el entendido de que el ámbito de aplicación temporal que trae
la misma no lesiona el principio de igualdad y por lo tanto, no es
posible contemplar la aplicación de sus disposiciones a los hechos ocurridos
con anterioridad al 7 de agosto de 2002. En consecuencia, las situaciones
acaecidas antes a esta fecha se regirán, como lo dijimos, por las disposiciones
de los Decretos 094 de 1989
y 1796 de 2000 las cuales sólo autorizan la
pensión de invalidez a los miembros de la fuerza pública con disminución de la
capacidad laboral igual o superior al 75%. A manera de ejemplo, las sentencias T-841 de 2006 y T-229 de 2009 aplicaron
este régimen pensional a casos en los cuales los hechos que habían dado lugar a
la incapacidad eran anteriores al 7 de agosto de 2002.
A lo anterior es preciso añadir que en las sentencias
T-829 de 2005, T-595 de 2007, T-229 de 2009 y T-431 de 2009 citadas en esta
providencia para justificar la aplicación de la
Ley 923 de 2004 a hechos ocurridos en el año 2000, este Tribunal respetó la
vigencia de la Ley 923 de 2004 aplicándola solamente a hechos ocurridos con
posterioridad al  7 de agosto de 2002.
Igualmente, respecto de la sentencia T-038 de 2011
referida en esta providencia cabe recordar que en esta ocasión, si bien se
analizó el caso de un soldado regular del Ejercito Nacional que adquirió su
invalidez (73.06%) en un enfrentamiento con las FARC en el año de 1997, la
decisión de este Tribunal no contempló una orden de reconocimiento y pago de
una pensión de invalidez. En esta oportunidad se ordenó la realización de una
nueva valoración de la capacidad laboral del actor para que a partir de ella se
determinara si el mismo cumplía o no con los requisitos necesarios para el
reconocimiento de esa prestación pensional, conforme a la jurisprudencia de
esta Corte, orden que considero debió darse también en el presente caso.
Por las anteriores razones me aparto de la decisión
tomada en el asunto T-3.205.178
pues, si bien es claro que
el actor presenta una pérdida de la capacidad laboral del 62.04% índice que
supera el mínimo de protección establecido por la jurisprudencia de esta Corte,
el actor no puede ser amparado por la Ley 923 de 2004 por cuanto la misma esta
prevista para hechos ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002, límite
temporal que fue avalado por la
Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005 como se anotó en las
consideraciones precedentes. Lo anterior en razón a que el secuestro que dio
origen a la incapacidad del accionante sólo se extendió desde 1998 hasta el año
2000.
Por las anteriores razones suscribo un salvamento
parcial de voto con relación a la sentencia en cuestión.
Fecha
ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Sentencia T- 836 de 2006
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[2] Sentencia T-1291 de 2005 y Sentencia T- 668 de 2007
[3] Ibidem.
[4] Corte constitucional, sentencia de tutela T-479 del 15 de
mayo de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5] Organización de los Estados Americanos, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de
los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares
fijados por el sistema interamericano de derechos humanos” OEA/Ser. L/V/II.129
Doc. 4, 7 de septiembre de 2007.
[6] MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
[7] 39° período de sesiones del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
[8] De manera textual el Comité señaló lo
siguiente: “El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental
para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a
circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los
derechos reconocidos en el Pacto´”.
[9] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-658 del 1 de julio
de 2008. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10]  MP. Dr. Humberto Sierra Porto.
[11] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[12] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[13] MP. Dr. Humberto Sierra Porto
[14] Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-378 de 1997.
[15] Sentencia T-841 de 2006.
[16] La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las
observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité
DESC), intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ayudan a definir el contenido y alcance de los derechos
económicos sociales y culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras,
las sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008.
[17] MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra
[18] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes
[19] Sobre la vigencia de la ley 793 de 2004 la
Corte se ha manifestado en diversas oportunidades en sede de tutela y en sede
de constitucionalidad. Al respecto ver sentencias C-924/05, T-841/06, T-596/07,
entre otras.
[20] Articulo 14, Decreto 1796 de 2000
[21] MP. Dr. Alfredo Beltrán Sierra
[22] Dra. Cristina Pardo Schlesinger.
[23] MP. Dr. Jaime Córdoba Treviño.
[24] MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
[25] Corte Constitucional, sentencia T-117 del 13 de febrero de 2003.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[26] Sobre el acto discriminatorio por omisión
del deber de trato especial pueden consultarse, entre otras, las sentencias
T-378 de 1997, C-381 de 2005, T-068 de 2006, T-1248 de 2008, C-640 de 2009.
[27] Ibídem
[28] MP. Dr.Alfredo Beltrán Sierra
[29] Dra. Cristina Pardo Schlesinger.
[30] MP. Dr. Jaime Córdoba Treviño.
[31] MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
“[32] Cr. Por ejemplo la sentencia
T- 1110 de 2005 (F.J # 46), entre otras.”
[33] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-158 del 2 de marzo de
2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34] Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de
invalidez. “Cuando mediante
Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y
personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las
Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo,
Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio
de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral
igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio
activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de
los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras
subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual (…)”
[35] Artículo 32. Reconocimiento y
liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios
del servicio. “El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de
las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel
Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad
permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al
setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del
servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o
restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente
ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio (…)”
[36] “El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento
de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en
misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de
acuerdo con los requisitos y
condiciones de la presente ley.”