T-388-03
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Sentencia T-388/03
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de medicamento comercial
ordenado por el médico y no el genérico, por la ARS
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: Expediente
T-679500
Acción de tutela instaurada por José
Ricaurte León Morales contra EMSSANAR, ESS
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos
mil tres (2003).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. El señor José Ricaurte León Morales,
actuando en representación del menor Leonardo Fabio León Prado, de 10 años de
edad, interpuso acción de tutela contra la Empresa Solidaria en Salud EMSSANAR
con el fin de solicitar la entrega de un medicamento comercial denominado
DEPAKANE, ordenado por su médico tratante, y que el menor requiere para mejorar
sus episodios de epilepsia; la entidad demandada se niega a suministrarlo argumentando
que no esta obligada a suministrar medicamentos comerciales, sino genéricos, de
conformidad con lo dispuesto en las normas que regulan el suministro de
medicamentos por parte de las A.R.S.
2. El Representante Legal de EMSSANAR, en
oficio dirigido al Juzgado Décimo Civil Municipal de Cali-, informó que “algunas
veces contábamos con la existencia del medicamento DEPAKANE en la farmacia de
la ARS, hoy no, tal existencia no se da precisamente en sujeción al Acuerdo 228
que rige a las ARS  que no incluyen medicamentos comerciales sino genéricos,
que para el caso es el ACIDO VALPROICO, que tiene los mismos componentes
químicos del DEPAKANE, la diferencia posiblemente es en su presentación pero el
efecto es similar máxime si tiene registro INVIMA.”.
3. El Juez Décimo Civil Municipal de
Cali, en aras de determinar la posible violación de los derechos del menor a
nombre de quien se interpuso la tutela, solicitó al INVIMA que informara
mediante un cuadro comparativo entre los medicamentos DEPAKANE y el genérico
VALPROSID, cuál era la composición química de cada uno y cuál de los dos
medicamentos tenía mayor efectividad para el tratamiento de un paciente con
epilepsia. El INVIMA respondió señalando que ambos medicamentos tienen el mismo
componente químico, siendo la única diferencia que el jarabe DEPAKANE  tiene
una concentración de 250 miligramos en 5cc y el genérico VALPROSID, 200
miligramos en la misma cantidad.
Igualmente la instancia requirió
información del médico neurólogo tratante para que informara el motivo por el
cual debe suministrarse al menor Leonardo Fabio León Prado, el medicamento
DEPAKANE y no otro genérico, pero el especialista guardó silencio y se abstuvo
de enviar la información solicitada.
4. El juez niega la tutela con el
argumento de que no se le esta afectando ningún derecho fundamental al menor,
pues ambos medicamentos tienen el mismo componente activo, y porque no le es
permitido al juez de tutela determinar cuál es el medicamento indicado para un
caso específico. Ordenó, sin embargo, que el padre del menor se acercara a
EMSSANAR  para que se le suministrara el medicamento VALPROSID, que según el
INVIMA tiene los mismos componentes del DEPAKENE.
5. La Sala, a instancia del Magistrado
Ponente, solicitó al médico tratante, Doctor Santiago Cruz Zamorano, neurólogo
infantil, que informara si los medicamentos DEPAKENE y VALPROSID podían ser
utilizados indistintamente en el tratamiento de la enfermedad padecida por el
niño  Leonardo Fabio León  Prado.
El especialista informó a la Corte lo
siguiente:
“El Ácido Valproico es
comercializado bajo diferentes nombres según el Laboratorio Farmacéutico que lo
elabore. La droga original y el Laboratorio investigador fue ABBOTT
LABORATORIES DE CHICAGO ( EEUU). Ahora existen otros nombres y otros laboratorios
que lo comercializan, uno de ellos es VALPROSID DE LABORATORIOS BAGO. Mi
información profesional universitaria enchapada a la antigua me impide formular
copias o cambiar medicación a un paciente, así el principio activo sea igual,
sobre todo si el paciente esta bien controlado con el original”. (folio 53 del expediente)
II. CONSIDERACIONES
Reiteración de jurisprudencia. El derecho
fundamental a la salud de los niños comprende el suministro de medicamentos
necesarios ordenados por el médico tratante.
1. El derecho fundamental  a la salud y
seguridad  social de los niños, (art. 44 C.P.) comprende el derecho a que se le
proporcionen los medicamentos que alivian cualquier patología en su salud.[1]
En el presente caso, a un menor de diez años que presenta síntomas de
epilepsia, le fue recetada por su médico tratante una droga comercial,
autorizada únicamente en dos ocasiones por la ARS accionada, quien con
posterioridad sólo decidió la entrega del medica­mento genérico, basada en las
reglamentaciones de las ARS para la autoriza­ción de  medicamentos.
La sentencias T-911 y T-972 de 2001, en
punto a las solicitudes de tutela que demandan la protección de los niños
afiliados al Régimen Subsidiado frente a requerimientos de medicamentos o
tratamientos, expuso siguiente:
“(…) en desarrollo de los criterios sentados en la Sentencia SU-043 de
1995 y en consideración a que la salud de los niños es un derecho fundamental
que prevalece sobre los derechos de los demás, se establece que cuando un menor
afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para
exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se necesite, en
forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los
médicos competentes, debe la E.P.S. a la cual está afiliado prestarle el
tratamiento requerido, quedando la misma E.P.S. facultada para repetir en
contra del FOSYGA.”[2]
En el caso que se estudia, se cumplen los
supuestos fácticos fijados por la jurisprudencia en circunstancias como las que
exhibe el presente caso: (i) una entidad prestadora de salud se niega a
suministrar un medicamentos ordenado por el médico tratante, (ii) a un menor
vinculado al régimen subsidiado de salud, (iii) por ser necesario, debido a los
síntomas de la epilepsia que padece, según criterio del médico tratante.
2. Cumplidos estos requisitos la A.R.S. esta en la obligación de
otorgar el medicamento, salvo opinión contraria del Comité Médico Científico de
la entidad, motivada y avalada en conceptos especializados y pertinentes para
el caso específico. Lo anterior, en aten­ción a lo que frente a casos similares
ha resuelto la jurisprudencia señalando que: “mientras no se establezca un procedimiento expedito para
resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y
el Comité Técnico Científico de una E.P.S., la decisión de un médico tratante
de ordenar una droga excluida del P.O.S., por considerarla necesaria para
salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo
que el Comité Técnico Científico, basado en  (i) conceptos médicos de especia­listas
en el campo en cuestión, y  (ii) en un conoci­miento completo y sufi­ciente del
caso específico bajo discusión, consi­dere lo contrario” (T- 344 de 2002; M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa).
Finalmente, sea del caso precisar que la A.R.S. accionada, fundamenta
su negativa de otorgar el medicamento comercial en las regulaciones que sobre
medicamentos ha hecho el Acuerdo 228 de 2002[3]. De una
lectura atenta del artículo cuarto del acuerdo mencionado[4]
se entiende ciertamente que en toda prescripción de medicamentos deberá
utilizarse la denominación genérica; sin embargo, la A.R.S. esta facultada para
otorgar el medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial) siempre
que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del
CNSSS:  (i) calidad,  (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Criterios
éstos que obviamente son de competencia del médico tratante (o dado el caso del
Comité Médico científico de la A.R.S.) quien de acuerdo a su experticio y al
conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento
para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad
de un medicamento en la vida del enfermo.
3. Por consiguiente, la Sala ordenará que
la A.R.S. EMMSANAR, continúe con el suministro del jarabe DEPAKENE, salvo que
el Comité Médico Científico de EMMSANAR, luego de recibir la opinión de dos
especialistas en neurología determine que la droga VALPROSID (presentación
genérica del Ácido Valproico) tiene el mismo que el DEPAKENE en el control de
la enfermedad que aqueja al menor y cumpla los requerimientos de calidad,
seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, en los
términos de la regulación vigente.[5]
Se garantizará de esa manera el derecho a
la salud y la vida del menor, a la vez que se reconoce a la entidad accionada
su derecho de repetir contra el Fosyga, en el monto en que corresponda a la
diferencia de valor entre el medicamento comercial y el genérico, en los términos
fijado en la parte resolutiva.
La Sala Tercera de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
Primero. Revocar la sentencia proferida por el
Juzgado Décimo Civil Municipal de Cali y en su lugar, tutelar los
derechos fundamentales a la salud y la seguridad social del menor LEONARDO
FABIO LEÓN PRADO.
Segundo. Ordenar a la A.R.S. EMSSANAR, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, reinicie el suministro del medicamento DEPAKENE, que bajo
prescripción del médico tratante debe tomar el menor Leonardo Fabio León, por
el tiempo que el mismo médico señale, salvo que el Comité Médico Científico de
Emssanar, luego de recibir la opinión de dos especialistas en neurología
determine que la droga VALPROSID tiene exactamente el mismo efecto que el
Depakene en el control de la enfermedad que aqueja al menor Leonardo Fabio
León.
Tercero. ORDENAR a la A.R.S. EMSSANAR que en el término de
cinco (5) días calendario contados a partir de la notificación de la presente
sentencia, convoque al Comité Técnico Científico de Emssanar para que previa
valoración del caso del menor LEONARDO FABIO LEON, por cuenta de dos
especialistas en neurología, se pronuncien sobre la efectividad de los
medicamentos DEPAKENE Y VALPROSID en el tratamiento de la enfermedad que padece
el menor.
Cuarto. EMSSANAR podrá repetir en contra del Fondo de Solidaridad y
Garantía (Fosyga) para que este asuma la diferencia del costo en que incurra en
el suministro del medicamento indicado. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días
para reconocer lo debido o para indicar la fecha máxima dentro de la cual lo
hará y, luego, dará cumplimiento a la obligación reconocida.
Quinto. Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Ponente
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
“Cuando se está ante un derecho de los previstos en el artículo 44 de la
Carta o ante el derecho a la seguridad social  de un niño menor de un año, ...
la vulneración o la puesta en peligro de tal derecho hace procedente el amparo
constitucional, pues la falta de desarrollo legal o de reglamentación
administrativa, la limitada cobertura del sistema de seguridad social
implementado, los límites configurados por instancias del poder público
distintas del constituyente, no son argumentos suficientes para dejar sin
protección un derecho que el Constituyente ha consagrado de protección
inmediata” T-1265 de 2001.
[2] Sentencia T-972/01; M.P.
Manuel José Cepeda. En este caso la Sala ordenó a la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud a una niña vinculada al
régimen subsidiado, que le practicara el transplante de hígado que ella requería,
pese a ser un procedimiento excluido del P.O.S.S. Posición reiterada en las
sentencias T-280 de 2002  y T- 145 de 2003.
[3] Expedido por el  Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, CNSSS, “Por medio del cual se actualiza el
Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras
disposiciones.”
[4] Artículo 4º.- La utilización de las Denominaciones Comunes
Internacionales (nombres genéricos) en la pres­crip­ción de medicamentos será
de carácter obligatorio. Los medicamentos a dispensar deben corresponder al
principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos,
independientemente de su forma de comer­cia­lización (genérico o de marca),
siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y
comodidad para el paciente.
[5]
Artículo 4 del Acuerdo 228 de 2002.