T-345-11
Sentencia T-020/11
Sentencia T-345/11
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHO A LA SALUD Y SU PROTECCION POR VIA DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
CARACTER
INTEGRAL DE LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD Y DETERMINACION POR PARTE DEL
JUEZ DE TUTELA RESPECTO DE LOS SERVICIOS DE SALUD PRESCRITOS POR EL MEDICO
TRATANTE
MEDICO
TRATANTE-Es competente para llevar al Comité Técnico Científico el
estudio y aprobación de los servicios de salud no cubiertos por el POS
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro permanente de pañales y
medicamento
DERECHO A LA
SALUD DE JOVEN DE 23 AÑOS QUE REQUIERE EXAMEN PRESCRITO POR MEDICO CARDIOLOGO-Caso
en que corresponde asumir la atención en salud a EPS-S
Verificadas por la Sala de
Revisión las pruebas que aparecen en el expediente de tutela, es claro que la
accionante es una persona de 23 años de edad, afiliada al régimen subsidiado en
salud a ASMET SALUD EPS, su médico cardiólogo tratante le diagnosticó
taquicardia supraventicular, afección que requiere la realización del examen
denominado “Estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con
radiofrecuencia”, para lo cual el médico cardiólogo tratante diligenció la
solicitud de servicios respectiva. En aplicación de la jurisprudencia de esta
corporación, a ASMET SALUD EPS-S le corresponde asumir la atención en salud que
requiere la accionante, a quien su médico cardiólogo tratante consideró que
debe realizarse el mencionado examen, debido a que los argumentos con los que
pretende la mencionada entidad desatender su obligación no son razonables.
Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia de esta Corte, ASMET SALUD
EPS-S, debe garantizar directamente la prestación del servicio de salud que
requiere la actora, pues según el resumen de la historia clínica y demás datos,
sufre de taquicardia supraventicular, que requiere urgente la realización del
tantas veces mencionado examen, pues existe riesgo inminente para su salud y su
vida, debido a la afección que padece. Para la Sala no hay duda de que el
resquebrajamiento de la normalidad de la salud de la accionante originada en el
problema de salud que sufre, aunada a los traslados desde Caloto a Santander de
Quilichao, luego a Cali, de allí a Santander de Quilichao y de nuevo a Cali,
buscando la posibilidad de la realización del examen que necesita, sin
respuesta oportuna favorable y sin recursos económicos para atender los
servicios médicos que necesita, hace que se haya puesto en una situación
especial de vulnerabilidad, razón por la cual se justifica que sea directamente
la EPS a la que se encuentra afiliada la que asuma directamente la prestación
del servicio que necesita, con la posibilidad de recobrar en lo pertinente a la
Secretaría de Salud Distrital del Departamento del Cauca.
AFILIACION
SIMULTANEA AL REGIMEN CONTRIBUTIVO Y AL REGIMEN SUBSIDIADO-No puede
implicar la suspensión de la prestación de los servicios médicos requeridos por
el usuario/AFILIACION SIMULTANEA-Caso en que no se configura
Finalmente, debe precisar la
Sala  que en el presente caso no existe multiafiliación al sistema de salud
como lo consideró la entidad demandada y el juez de segunda instancia, en la
medida en que de acuerdo a la certificación expedida a solicitud de la actora
el 3 de diciembre de 2010, ésta permaneció afiliada al régimen contributivo en
salud a la NUEVA EPS desde el 01 de agosto de 2008 hasta el 01 de octubre de
ese año y se trasladó al régimen subsidiado en la última fecha indicada.
Además, en caso de que se hubiese presentado al mismo tiempo afiliación a uno y
otro régimen, debiendo privilegiarse el régimen contributivo según las normas
legales vigentes aplicables, ese no sería argumento válido para no continuar
con la prestación del servicio de salud ya iniciado, en razón a que la
interrupción en la prestación del servicio de salud que venía recibiendo de su
EPS en el régimen subsidiado, en consideración a la gravedad de la afección
padecida por la actora, se ponían en peligro sus derechos fundamentales a la
salud y a la vida.
Referencia:
expedientes T-2.917.429 y T-2.935.581 (acumulados)
Acciones de tutela incoadas por Alcira Blanco de Ortega contra Colmédica
EPS (hoy ALIANSALUD EPS) y por María Ruby Banguero Paz contra ASMET SALUD EPS
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. cinco (5) de mayo
de dos mil once (2011)
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle
Correa, Luis Ernesto Vargas Silva, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
la providencia adoptada el 4 de noviembre de 2010, por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal con funciones de control de garantías de Bucaramanga, en la acción de
tutela incoada por Alcira Blanco de Ortega contra COLMÉDICA EPS. Al igual que
los fallos emitidos  el cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) por el
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caloto –Cauca- y el catorce (14) de
diciembre del mismo año, por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito
Judicial de Caloto del mencionado municipio, en la acción de tutela incoada por
María Ruby Banguero Paz contra ASMET SALUD EPS. (Expedientes acumulados
T-2.917.429 y T-2.935.581)[1].
I. Antecedentes del expediente
T-2.917.429
La señora Alcira Blanco de
Ortega, impetró acción de tutela contra Colmédica EPS[2],
con la finalidad de que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud,
integridad física y seguridad social, los cuales habrían sido vulnerados como
ocurrencia de los hechos que a continuación resume la Sala:
1. Hechos
1.1. La señora Alcira Blanco de
Ortega, es una persona de 84 años de edad, de escasos recursos económicos y
desde aproximadamente hace 8 años está afiliada como cotizante en salud a
Colmédica EPS, en donde ha cancelado cumplida e ininterrumpidamente el
mencionado servicio.
1.2. Actualmente se encuentra
delicada de salud y con varias enfermedades en tratamiento, una de las cuales
es incontinencia urinaria, dictaminada por su médico tratante el ginecólogo
Oscar Gómez León de la clínica Materno Infantil San Luis de Bucaramanga.
1.3. Debido a esa penosa
enfermedad, el mencionado médico le expidió orden para la prestación del
suministro de pañales desechables talla L de manera permanente, así como el
medicamento oxibutinina 10 mg también de forma permanente, las que presentó el
26 de julio de 2010 ante Colmédica EPS, negado tales elementos con el argumento
de que se encuentran por fuera del plan obligatorio de Salud (POS).
1.4. Con posterioridad el 10 de
septiembre de 2010 el Comité Médico Científico autorizó la entrega de los pañales
desechables y del citado medicamento por una sola vez, cuando la fórmula médica
hace referencia al suministro de estos elementos de manera permanente, motivo
por el cual acudió de nuevo, a lo que se le respondió negativamente con el
argumento de encontrarse por fuera del plan obligatorio de salud (POS).
1.5. Ha agotado todos los medios
para que la citada EPS le haga entrega de tales elementos, a lo que se ha
respondido negativamente. Afirma que a pesar de ser una persona de escasos
recursos económicos, cumple mensualmente con su cotización en salud y aún así
se le niega lo solicitado, desconociendo sus derechos como persona de la
tercera edad.
1.6. Por lo expuesto, solicita se
ordene a Colmédica EPS, proceda a la entrega de los pañales desechables y el
medicamento autorizado por su médico tratante, de manera ilimitada o
permanente.
2. Intervención de la entidad
demandada
Dentro del término concedido por
el despacho judicial de primera instancia, Olga Lucía Plata González,
representante legal de Aliansalud EPS de Bucaramanga (antes Colmédica S.A.),
dio respuesta a la acción de tutela[3] y expuso que la señora
Alcira Blanco de Ortega se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad
Social en Salud a través de esa EPS en calidad de cotizante desde el 1º de
octubre de 2007 y en esa condición ha recibido todos los servicios médicos que
ha requerido dentro de las coberturas del plan obligatorio de salud (POS).
Afirma que se trata de una
paciente de 84 años de edad, con diagnóstico de incontinencia urinaria, motivo
por el cual el médico tratante ordenó pañales y el medicamento oxibutinina,
servicios que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud (POS).
Añade que para el suministro de
tales elementos debe solicitarse autorización del Comité Técnico Científico y
al revisarse los sistemas de información pudo verificarse que en relación con
los pañales, esa orden médica solamente se puso en su conocimiento en el mes de
mayo de 2010, la que fue autorizada, sin que existan más órdenes radicadas en
esa entidad respecto de pañales desechables. En lo referido al medicamento
oxibutinina, no existe orden médica puesta en conocimiento de esa entidad.
Agrega que en esas condiciones,
no se ha vulnerado ningún derecho fundamental a la actora, máxime, cuando luego
de comunicarse con la señora Inés Ortega, cuñada de la paciente, manifestó que el
25 de octubre de 2010 fue asistida por su médico tratante, de tal manera que
radicarían las órdenes médicas en sus oficinas en cualquier momento.
Manifiesta que existe una acción
de tutela incoada por la señora Alcira Blanco de Ortega, de la que conoció el
Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga, por los mismos hechos, con lo
que se demuestra que la señora nunca radica en esa entidad las órdenes médicas,
sino que acude directamente a los jueces.
Finalmente solicita que en caso
de que el juez ordene la entrega de los elementos solicitados, en la parte
resolutiva del fallo se reconozca expresamente que esa EPS puede repetir contra
el Estado, Ministerio de Salud –FOSYGA-, por dichos gastos.
3. Decisiones judiciales
objeto de revisión
Mediante sentencia proferida el 4
de noviembre de 2010, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de
Control de Garantías de Bucaramanga declaró improcedente el amparo
constitucional solicitado por Alcira Blanco de Ortega[4].
Luego de afirmar que la actora
padece de incontinencia urinaria, razón por la cual necesita usar de forma
permanente pañales desechables y del medicamento oxibutinina 10 mg, soportado
en las órdenes médicas, sostiene que no aparece en el expediente el formato de
negación de estos elementos por parte de Colmédica EPS. Además, que en
oportunidad anterior la actora acudió en acción de tutela de la que conoció el
Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga, en la que se ventilaron los
mismos hechos y pretensiones, la que se denegó por hecho superado, debido a que
en su trámite se entregaron tales elementos. Finalizó con la afirmación
referida a que la actora no ha cumplido con el trámite administrativo previsto
para que las entidades promotoras de salud entreguen los medicamentos
formulados a los pacientes por sus médicos tratantes.
4. Pruebas
En el expediente de la referencia
obran las siguientes pruebas:
·
Copia de la orden del medicamento oxibutilina (10g) 1 tableta
diaria, de fecha 26 de julio de 2010 firmada por el médico Oscar Gómez [5].
·
Copia de la orden de pañales desechables talla L, de fecha 26 de
julio de 2010, suscrita por el médico Oscar Gómez[6].
·
Copia de formato de Colmédica EPS de solicitud de prestaciones “NO
POS COMITÉ TECNICO CIENTÍFICO”, suscrito el 26 de julio de 2010 por
el médico Oscar Gómez León, con el diagnóstico incontinencia urinaria, en el
que solicita “Pañales Desechables Talla L”, de manera “Permanentes”[7].
·
Copia de formato de Colmédica EPS de solicitud de medicamentos “COMITÉ
TECNICO CIENTÍFICO - BU”, suscrito el 26 de julio de 2010 por el médico
Oscar Gómez León, con el diagnóstico incontinencia urinaria, en el que solicita
“Oxibutilina CR 10 mg”, de manera “Permanentes”[8].
·
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Alcira Blanco de Ortega[9].
II. Antecedentes Expediente T-2.935.581
1.  Hechos
1.1. La señora María Ruby
Banguero Paz, presentó acción de tutela contra ASMET SALUD EPS[10],
buscando se le ordene la práctica del un examen electrofisiológico con mapeo y
ablación con radiofrecuencia, necesario para definir mejor el diagnóstico de su
afección cardiaca y todos los procedimientos requeridos para mejorar su calidad
de vida, el cual no se le ha realizado, lo que vulnera sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, integridad física y
el mínimo vital, según los hechos que a continuación se indican.
1.2. El 16 de abril de 2009
acudió al centro de salud del municipio de Guachené – Cauca- por palpitaciones
y asfixia, de donde la remitieron al hospital Francisco de Paula Santander del
municipio de Santander de Quilichao, en donde fue examinada por el
especialista, el que a su vez la envió a la clínica Uribe Uribe de la ciudad de
Cali, porque aparentemente tenía “un soplo”[11].
1.3. En la clínica Uribe Uribe le
realizaron un examen “(Holter)”[12] para definir la
secuencia cardiaca y la enviaron de nuevo a Santander de Quilichao, en donde el
especialista no pudo leer el examen y la regresaron a la clínica Uribe Uribe de
Cali, en donde el cardiólogo le ordenó la práctica de un examen más
especializado que le permitiera tener un mejor diagnóstico y por ende un mejor
tratamiento. De la misma forma, se le limitó el consumo de bebidas oscuras, de
cigarrillo y enlatados.
1.4. Debido a su afección
cardiaca, el 21 de abril de 2010 la remitieron a la clínica Valle de Lilí en
Cali –Valle del Cauca-, en donde el cardiólogo que la atendió ordenó la
práctica de un examen electrofisiológico con mapeo y ablación con
radiofrecuencia para definir las causas de su dolencia.
1.5. Desde entonces ha solicitado
de diferentes formas que ASMET SALUD EPS-S ordene la práctica del examen, pero
no ha sido fácil, pues “el centro hospital del Municipio de Gachené ESE
norte 2, envió a Popayán la solicitud pero no hubo respuesta. La secretaria de
Salud Municipal de la misma manera hizo los procedimientos que consideró
pertinentes pero no fue posible conseguir la orden”[13].
1.6. Durante este tiempo ha
sufrido constantes episodios de “picadas en el corazón, dolor en el pecho,
mucho cansancio, mucho calor, presión en el corazón, dolor de cabeza,
escalofrío, pérdida de peso, pérdida de sensibilidad en algunas partes del
cuerpo, mucho sueño, en algunos momentos me pongo amarilla, sudoración
corporal, caticardia (sic), menstruación escasa, sobrecalentamiento en algunas
partes del cuerpo, no puedo caminar distancias cortas, no puedo cargar peso,
mareo, baja de ánimo, (…)”[14].
1.7. Debido a su enfermedad no
puede trabajar y le cuesta trabajo realizar labores domésticas en su casa. Añade
que ha sido muy difícil conseguir la orden para la práctica del examen, pues
siempre la mandan de un lado para otro sin que le den solución.
2. Respuesta de las entidades vinculadas
en la acción de tutela
2.1. Intervención de ASMET
SALUD EPS-S
ASMET SALUD EPS-S, por intermedio
de Paola Andrea Betancourt Bustamante, Profesional III de Gestión Jurídica,
expuso que la actora se encuentra afiliada a esa EPS-S, que en esa condición su
médico tratante le prescribió Taquicardia Supraventricular, cuyo procedimiento se
encuentra excluido del plan obligatorio de salud subsidiado (POS), motivo por
el cual es la Secretaría de Salud Departamental la que debe expedir la
autorización o en virtud de la carta “de negación al usuario para que ASMET
SALUD EPS-S lo pueda someter al Comité Técnico Científico como lo ordena la
ley”[15].
Afirma que según lo dispuesto en
el numeral cuarto del artículo 3º de la Resolución 5334 de 2008, es evidente
que la obligación de la EPS-S de prestar los servicios que no se encuentren en el
plan obligatorio de salud, previa autorización del Comité Técnico Científico,
se encuentra condicionada a que una vez realizada la solicitud de prestación de
servicios no POS-S por parte de la entidad prestadora de los servicios de salud
(IPS), la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca no responda la
solicitud dentro de los términos legales (10 días servicios no prioritarios y 2
días servicios prioritarios) o la conteste de forma negativa. Obligaciones que la
IPS Fundación Valle de Lilí y la Secretaría Departamental de Salud del Cauca,
no han cumplido, pues de haber sido así, ya se le hubieran prestado los
servicios a la actora o se le hubiesen negado.
2.2. Intervención de la Secretaría
de Salud del Departamento del Cauca
Ana Lucía Calvo Bonilla,
Profesional Especializada de la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca,
en representación de esa entidad, sostuvo que conforme a los preceptos
normativos y jurisprudenciales (sentencias C-316 de 2008, C-463 de 2008 y T-760
de 2008), le compete a ASMET SALUD EPS-S la atención integral de la actora,
respecto de la patología que padece denominada Taquicardia Sintomática, para lo
que requiere un estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con
radiofrecuencia, con la posibilidad de realizar recobros a la SDSC, de acuerdo
a las tarifas establecidas y reconocidas por esa entidad, según lo dispuesto en
las citadas sentencias[16].
3. Decisiones judiciales
objeto de revisión
3.1. Primera instancia
Mediante fallo del 4 de noviembre
de 2010, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caloto –Cauca-, tuteló el
derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la dignidad humana
de la actora. En consecuencia ordenó a ASMET SALUD EPS-S, Seccional Cauca, que
si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas siguientes a la notificación
de esa sentencia, autorice la realización del examen electro fisiológico con
mapeo y ablación con radiofrecuencia a la señora María Ruby Banguero Paz, el
cual fue ordenado por su médico tratante y además, se costee todo el
tratamiento, exámenes y medicamentos que posteriormente requiera para recuperar
totalmente su salud. Dispuso además que ASMET SALUD EPS-S, podrá repetir contra
el Estado a través de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, hasta el
50% por los gastos en que incurra por el cumplimiento del presente fallo de
tutela. En este sentido, la Secretaría de Salud del citado departamento
dispondrá de 90 días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la
cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis meses, una vez presentada por la
EPS-S la solicitud para el pago.
Según se expuso en el mentado
fallo, la entidad demandada se ha limitado a decirle a la actora que por
trámites legales no puede cubrir el servicio requerido, desconociendo su
derecho a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social.
Además no tomó en cuenta que los dictámenes de los especialistas son
vinculantes para la EPS, lo que genera incertidumbre en los usuarios y atenta
contra el principio de efectividad del sistema de seguridad social en salud.
Además, en aplicación del postulado de la buena fe (art. 83 C.P.) se entiende que la accionante no cuenta con recursos económicos para sufragar el costo de
los exámenes y el tratamiento que requiere para recuperar la normalidad en su
salud. De esta manera, inaplicó la regulación que deja por fuera del POS el
procedimiento que necesita la actora.
De la misma forma expuso que el
procedimiento que se le debe practicar a la actora, según lo regulado en la Ley
715 de 2001, corresponde a los departamentos asumir los servicios de salud no
cubiertos por el plan obligatorio de salud subsidiado que sean de los niveles
II, III y IV de complejidad, puesto que el nivel I o básico es de competencia
del respectivo municipio (Acuerdo 306 de 2005). De esta forma, la enfermedad
que padece la accionante tiene un grado de complejidad que no corresponde al
nivel de atención básica, sino que requiere de atención especializada, de donde
surge que corresponde a ASMET SALUD EPS-S suministrar el tratamiento,
medicamentos y procedimiento de diagnóstico como exámenes POS-S y no POS-S, y
respecto al costo de éstos últimos, en el caso de la actora, podrá repetir
contra la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca por el 50% de su costo.
3.2. Impugnación del fallo; solicitud
de ASMET SALUD EPS de desvinculación como demandada y, respuesta de la actora
al respecto
3.2.1. Impugnación del fallo
de tutela
Dentro de los términos legales
ASMED SALUD EPS-S, impugnó el fallo proferido en primera instancia con base en
argumentos similares a los esgrimidos en la respuesta a la tutela[17].
3.2.2. Solicitud de ASMET
SALUD EPS en la que pide desvinculación como demandada y respuesta de la actora
al respecto
Mediante oficio del 2 de
diciembre de 2010, la entidad demandada solicitó  fuera desvinculada del
trámite tutelar, en razón a que la actora se encuentra activa en el régimen
contributivo de la NUEVA EPS, según la Base de Datos Única de Afiliados BDUA,
siendo esa entidad la obligada a prestarle los servicios de salud requeridos[18].
Frente a lo expuesto por la
entidad demandada, la tutelante afirma que con el escrito de tutela allegó
certificado del FOSYGA del 13 de octubre de 2010  en donde consta que se
encuentra afiliada a ASMET SALUD EPS-S desde el 01 de abril de 2010[19].
De la misma forma agrega que el 23 de noviembre de 2010 hizo la consulta con el
encargado de las autorizaciones en la citada EPS-S e inexplicablemente
apareció afiliada a la NUEVA EPS en el régimen contributivo, razón por la cual
le negaron la autorización del examen.
Por esa razón acudió ese mismo
día a la Secretaría de Salud Municipal y le informaron que eso no era posible y
le entregaron copia del contrato de continuidad que existe con ASMET SALUD
EPS-S desde el 01 de abril de 2010 y muestra que la carnetización se hizo el 01
de junio de 2010. En el contrato consta que éste dura desde el 01 de junio
hasta el 31 de noviembre de 2010.
Agrega la actora que en compañía
de la Personera Municipal hicieron las consultas al FOSYGA y el Dr. Oscar Ruiz
le informó que la NUEVA EPS había solicitado el traslado el 4 de noviembre de
2010. El 24 de noviembre de 2010 la actora solicitó que la descargaran del
FOSYGA. El 3 de diciembre de 2010, la NUEVA EPS le certificó que desde el 30 de
octubre de 2008, cuando dejó de recibir la pensión de sobreviviente de su
padre, no se encuentra afiliada a la NUEVA EPS, razón por la cual hicieron
nuevamente el traslado a ASMET SALUD en el régimen subsidiado, entidad en la
que se encuentra afiliada desde el 2 de noviembre de 1987.
Finaliza con la afirmación de que
no existe forma de demostrar que se afilió nuevamente a la NUEVA EPS porque
debido a su enfermedad no puede trabajar, además, pretenden mostrar que se
encuentra afiliada a la NUEVA EPS en la misma fecha en que según el FOSYGA, el
contrato de continuidad y la certificación de la Secretaría de Salud
Departamental, se afilió a ASMET SALUD EPS-S.
3.2.2. Fallo de segunda
instancia
A través de fallo de fecha 14 de
diciembre de 2010, el Juzgado Promiscuo de Familia de Caloto –Cauca-, resolvió
revocar íntegramente la sentencia emitida el 4 de noviembre de 2010 por el
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caloto –Cauca-. Sus principales
consideraciones se centran en señalar que en atención a lo indicado por la
entidad demandada en el oficio DYP-CAU-6168 del 2 de diciembre de 2010, ese
despacho consultó el 03 de diciembre de 2010 en la base de datos única de
afiliación al sistema de seguridad social del Fondo de Solidaridad y Garantía
en Salud –FOSYGA-, arrojando como resultado que la actora se encuentra activa
en el régimen contributivo de la NUEVA EPS S.A. como cotizante desde el 01 de
abril de 2010. Debido al escrito allegado el juzgado por la actora el 9 de
diciembre de 2010, ese despacho consultó de nuevo con resultado idéntico a lo
antes expuesto. Por esa razón se decidió desvincular de la acción de tutela a
ASMET SALUD EPS-S, sin entrar a considerar razones de tipo administrativo,
puesto que la actora debe comenzar a realizar las respectivas reclamaciones
administrativas para sus servicios de salud ante la NUEVA EPS, en donde se
encuentra afiliada.
4. Pruebas relevantes
allegadas al expediente
Obran las siguientes pruebas
dentro del expediente de tutela:
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la actora (folio 5 del
cuaderno 1).
·
Fotocopia del carné de afiliación de la actora en salud a ASMET
SALUD EPS, desde 1987 de manera indefinida (folio 6 del cuaderno 1).
·
Copia de solicitud de servicios de la actora en la Fundación
Valle de Lilí, el 21 de abril de 2010 con resumen de la historia clínica,
“Taquicardia Sintomática”, con procedimiento o tratamiento a realizar “Estudio
electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, indicando que
“Existe riesgo inminente para la salud y la vida del paciente si no se
suministra este servicio no POS” (folio 7 del cuaderno 1).
·
Copia escrita de la consulta realizada el 13 de octubre de 2010 en
la información de la base de datos única de afiliados al Sistema de Seguridad
Social indicando que la actora está afiliada desde el 01 de abril de 2010 al
Régimen Subsidiado de Salud ASMET SALUD EPS (folio 8 del cuaderno 1).
·
Copia escrita de la consulta realizada el 3 de diciembre de 2010
en la información de la base de datos única de afiliados al Sistema de
Seguridad Social indicando que la actora está afiliada desde el 01 de abril de
2010 al Régimen Contributivo de Salud en la Nueva EPS S.A (folio 9 del cuaderno
2).
·
Copia de la consulta escrita realizada en la base de datos del
Sisbén en la página Web del Departamento Nacional de Planeación el 3 de
diciembre de 2010, en la que consta que la actora recibió un puntaje de 19.35
del Sisbén cuya modificación fue el 13 de noviembre de 2009 (folio 10 del
cuaderno 2).
·
Copia de la solicitud escrita que la actora radicó el 24 de
noviembre de 2010 en la oficina de la NUEVA EPS del Puerto Tejada –Cauca-,
coadyuvada por la Personería Municipal de  Guachené –Cauca-, en la que puso de
presente el error de esa EPS, y en consecuencia solicitó corrección del mismo
con el “descargue” de su nombre de la base de datos de la NUEVA EPS (folio 18
del cuaderno 2).
·
Copia del certificado expedido en Puerto Tejada –Cauca- por la
NUEVA EPS el 3 de diciembre de 2010 en el que se indica que el último periodo
de cotización de la actora a esa EPS data del 01 de octubre de 2008, y fecha de
cancelación el 30 de ese mismo mes y año. Además consta el retiro por traslado
al régimen subsidiado de la actora en esa última fecha (folio 19 del cuaderno
2).
·
Copia de impresión de la base de datos de ASMET SALUD EPS, de
fecha 23 de noviembre de 2010, en la que consta que la actora se afilió a esa
EPS-S el 01 de abril de 2010, carnetizada el 01 de junio de 2010, fecha inicial
del contrato el 01 de junio de 2010 y terminación el 31 de marzo de 2011 (folio
20 del cuaderno 2).
·
Copia escrita de la consulta realizada el 14 de diciembre de 2010
en la información de la base de datos única de afiliados al Sistema de
Seguridad Social indicando que la actora está afiliada desde el 01 de abril de
2010 al Régimen Contributivo de Salud la Nueva EPS S.A (folio 22 del cuaderno
2).
III. Consideraciones y
fundamentos
1.
Competencia
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las providencias proferidas
en el trámite de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación de los casos,
problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlos
2.1. El primer caso contenido
en el expediente T-2.917.429 en la tutela de Alcira Blanco de Ortega contra
COLMÉDICA EPS, hoy ALIANSALUD EPS.
La actora, persona de 84 años de
edad y de escasos recursos económicos se encuentra afiliada al servicio de
salud en el régimen contributivo a COLMÉDICA EPS, hoy ALIANSALUS EPS desde hace
aproximadamente 8 años, desde cuando ha cancelado oportuna e
ininterrumpidamente el servicio de salud hasta la actualidad. Padece de
incontinencia urinaria dictaminada por su médico ginecólogo tratante de la
citada EPS, quien le expidió la orden para el suministro de pañales desechables
talla L y el medicamento oxibutinina 10 mg, de manera permanente, los cuales le
fueron entregados por su EPS una sola vez y luego se negó su suministro con el
argumento de que se encuentran por fuera del plan obligatorio de salud (POS).
El juez de primera instancia negó
la protección de los derechos a la salud, integridad física y seguridad social,
invocados por la actora, al considerar (i) que se presentó un hecho superado en
razón a que el 10 de septiembre de 2010, encontrándose en trámite de resolver
el amparo constitucional, se suministró a la actora los pañales desechables y
el medicamento prescrito por su médico tratante y, (ii) existe tutela anterior
incoada por la misma peticionaria, con base en idénticos hechos y pretensiones.
2.2. El segundo caso comprendido
en el expediente T-2.935.581 en la tutela de María Ruby Banguero Paz contra
ASMET SALUD EPS
En el segundo expediente
acumulado, la actora, persona de 23 años de edad se encuentra afiliada en el
régimen subsidiado de salud a ASMET SALUD EPS-S, padece de taquicardia
sintomática, dictaminada por su médico cardiólogo tratante, quien le expidió la
respectiva orden del procedimiento a seguir denominado “Estudio electrofisiológico
con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, examen que la EPS se niega a
realizar porque se encuentra por fuera del plan obligatorio de salud subsidiado
(POS-S), motivo por el cual es la Secretaría de Salud Departamental del Cauca
la que debe expedir la autorización o negación del servicio, previa solicitud
de la IPS, para que pueda esa EPS someter lo solicitado al Comité Técnico
Científico. A su vez, la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, sostiene
que de acuerdo a la normatividad y a la jurisprudencia aplicable, la atención
integral de la actora es responsabilidad de ASMET SALUD EPS, en lo que respecta
a la enfermedad que padece, con la posibilidad de hacer el recobro a esa
Secretaría de Salud, según las tarifas establecidas y reconocidas por esa
entidad.
El juez de primera instancia
accedió a la protección de los derechos invocados por la actora, en
consecuencia ordenó a ASMET SALUD EPS, autorice la realización del examen
requerido, además de costearse los procedimientos y medicamentos que con
posterioridad necesite la paciente para recuperar totalmente su salud; costo
por el que dicha EPS podrá repetir hasta el 50% de su valor contra el Estado a
través de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca. A juicio del juez de
instancia, aunque no se trata de un procedimiento básico, la atención integral
en salud especializada que necesita la tutelante es competencia de su EPS, la
que podrá repetir por los costos en el monto mencionado, contra la mencionada
entidad territorial por el tratamiento, medicamentos y procedimientos que no se
encuentran en el plan obligatorio de salud subsidiado.
El juez de segunda instancia
revocó totalmente la decisión recurrida al sostener que la actora se encuentra
afiliada en salud a la NUEVA EPS en el régimen contributivo, motivo por el cual
debe iniciar el respectivo trámite administrativo para que la mentada EPS
autorice la realización del procedimiento prescrito por su médico tratante.
2.3. Problema jurídico que
debe resolver la Sala Octava de Revisión
El problema jurídico que debe
resolver la Sala Octava de Revisión en los expedientes acumulados (T-2.917.429
y  T-2.935.581), se centra en establecer si las Entidades Promotoras de Salud
demandadas (COLMÉDICA EPS, ahora ALIANSALUD EPS y ASMET SALUD EPS-S),
vulneraron los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna
de las actoras, al negarse con fundamento en no encontrarse en el plan obligatorio
de salud (POS y POS-S), respectivamente, el suministro de pañales desechables
talla L y el medicamento oxibutilina 10 mg, para tratar la incontinencia
urinaria, y, la autorización del examen denominado “Estudio electrofisiológico
con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, para precisar el diagnóstico de
la cardiopatía sintomática padecida.
Debe aclarar la Sala que en ambos
casos, a primera vista se advierte que  se presentaron algunas circunstancias que
sirvieron como argumentos de las entidades demandadas para no autorizar los
elementos, medicamentos y procedimientos necesarios, prescritos por los médicos
tratantes para la recuperación de la salud de las pacientes, los que a su vez
tuvieron incidencia en el sentido de los fallos de tutela.
En efecto, en el primer caso, la
EPS argumentó haber entregado por una sola vez los elementos necesarios
prescritos por el médico tratante, razón por la cual el juez de instancia negó
la tutela. En el segundo caso la EPS sostuvo que no le corresponde a la EPS en
el régimen subsidiado autorizar el examen de alto costo, sino directamente a la
Secretaría de Salud departamental del Cauca, así mismo que al encontrarse la
paciente al mismo tiempo en el régimen contributivo y en el subsidiado no se le
autoriza el servicio de salud requerido, argumento avalado por el juez de
segunda instancia, sin verificar la posible existencia de un error
administrativo.
Por las razones expuestas, debe
igualmente la Sala despejar aspectos relacionados con: a) si se predica el
hecho superado en el trámite de la acción de tutela cuando la entidad demandada
suministra por una sola vez los elementos prescritos por el médico tratante de
forma permanente; b) si a pesar de tratarse de un procedimiento complejo que
está por fuera del plan obligatorio de salud subsidiado, las Entidades Promotoras
de Salud, deben asumir la atención integral de los pacientes y recobrar el
costo a la respectiva entidad territorial, y, c) si el hecho de que una persona
aparezca al mismo tiempo, tanto en el régimen contributivo, como en el régimen
subsidiado de distintas Entidades Promotoras de Salud, es motivo suficiente
para negar el amparo constitucional de los derechos invocados tendiente que se
ordene a la entidad demandada la prestación de los servicios de salud
requeridos, sin verificar un posible error administrativo.
2.4. Metodología a seguir para
solucionar el problema jurídico y demás aspectos relacionados con el mismo
Para resolver el problema
jurídico resultante de los casos analizados y demás aspectos relacionados, la
Sala Octava de Revisión reiterará la jurisprudencia constitucional sobre los
siguientes temas: (i) la salud como derecho fundamental y su protección por vía
de tutela;  (ii) el carácter integral de la prestación del servicio de salud; (iii)
los médicos tratantes son los competentes para solicitar al Comité Técnico
Científico (CTC) el estudio y aprobación de los servicios de salud no cubiertos
por el POS; (iv) la afiliación simultánea al régimen contributivo y al
subsidiado no puede implicar la suspensión de la prestación de los servicios
médicos requeridos por el usuario, cuando se vulnere el derecho a la vida o a
la salud y, (v) entrará al análisis de los casos concretos.
3. Doctrina constitucional
sobre el derecho a la salud y su protección por vía de tutela. Reiteración de
jurisprudencia
De acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación: es
un derecho fundamental y un servicio público. En este orden, todas las personas
tienen la posibilidad de acceder al servicio de salud en las modalidades de
promoción, protección y recuperación, correspondiéndole al Estado la
organización, dirección, reglamentación y garantía de su prestación conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[20].
De la misma forma, en los
artículos 365 de 366 de la Carta Política, se dispone que los servicios
públicos en general son inherentes a la función social del Estado, de
conformidad con lo indicado en el artículo 2º ibídem, y que es deber del
Estado asegurar su prestación a “todos
los habitantes del territorio nacional” de acuerdo con la ley, “reiterando
en este sentido la universalidad y con ello también la fundamentabilidad del
servicio público asociado en este caso a la salud”[21].
La protección que otorga el
ordenamiento jurídico colombiano al derecho a la salud se complementa y
fortalece con lo dispuesto sobre el mismo en el ámbito internacional[22],
como por ejemplo en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos que en su párrafo primero afirma que “‘toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios”. En este mismo sentido, el artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su párrafo
primero precisa que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. En el
párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas “medidas
que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad
de este derecho”. Por su parte, la  Observación General 14 del
Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales con
fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los alcances de los derechos
y obligaciones originados en el Pacto, recordó que “la salud es un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos
humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud que le permita vivir dignamente”[23].
Ahora bien, sobre el alcance de
las garantías de universalidad, eficiencia y solidaridad que deben guiar la
actividad del Estado colombiano en la realización del derecho a la salud, se ha
pronunciado en distintas oportunidades esta corporación[24].
El principio de universalidad
indica que la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la
seguridad social debe amparar en condiciones de igualdad a todas las personas
residentes en Colombia, en cualquier etapa de su vida, sin discriminación alguna[25].  Para la
Corte, es indudable que este principio en materia de salud tiene un doble
significado: “respecto del sujeto y respecto del objeto del sistema
general de salud. (i) Respeto del sujeto, esto es, del destinatario de la
seguridad social en salud, el principio de universalidad implica que todas las
personas habitantes del territorio nacional tienen que estar cubiertas,
amparadas o protegidas en materia de salud. (ii) Respecto del objeto, esto es,
la prestación de los servicios de salud en general, este principio implica que
todos los servicios de salud, bien sea para la prevención o promoción de la
salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma; razón por la
cual deben estar cubiertos todos estos servicios dentro de los riesgos
derivados del aseguramiento en salud”[26].
Ciertamente este principio genera el entendimiento de la
Corte respecto de la salud como un derecho fundamental, en tanto el rasgo
primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de
universalidad, esto es, es un derecho predicable y reconocido para todas las
personas sin ninguna excepción, en su calidad de seres humanos con dignidad[27].
Por su parte, el principio de solidaridad exige la ayuda
mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarios, sin
consideración al sector económico al que pertenezcan y al estricto orden
generacional en el que se encuentren[28].
El principio de eficiencia en materia de salud se
relaciona con la mejor utilización y maximización de los recursos financieros
disponibles para lograr y asegurar la óptima prestación de los servicios de
salud a toda la población[29].
Precisamente la naturaleza del derecho a la seguridad
social en salud, junto con los principios que le son aplicables, han permitido gradualmente
a esta corporación reconocer a la salud el carácter de derecho fundamental[30].
De esta manera, la Corte[31] ha sostenido que el
derecho a la salud puede eventualmente adquirir el estatus de derecho
fundamental autónomo[32] (en el caso de los niños
–expresamente señalado en la Constitución-, personas de la tercera edad y en
personas con discapacidad física o mental)[33], así como por conexidad[34]
(cuando su afectación involucra derechos fundamentales como la vida, integridad
personal y la dignidad humana)[35] en razón a que se vincula
de manera directa con la satisfacción de las necesidades básicas de la
población y a la efectividad de los derechos fundamentales[36].
De igual forma, progresivamente esta Corte ha reconocido su carácter
fundamental en sí mismo[37], pues de este derecho también
son predicables las características propias de los derechos fundamentales de
inalienabilidad, inherencia y esenciabilidad y por tanto indispensable para la
realización de la dignidad humana. En otras palabras, la importancia de la
protección de la salud en el Estado social de derecho, está estrechamente
relacionada con la garantía de la calidad de vida.
En efecto, durante un amplio
lapso la jurisprudencia de esta corporación adoptó la distinción teórica entre
derechos civiles y políticos, conocidos como derechos fundamentales
susceptibles de protección directa por vía de tutela y derechos sociales,
económicos y culturales, vistos como derechos de orden prestacional, y por ende
la necesidad de una acción legislativa o administrativa para lograr su efectivo
cumplimiento.
No obstante, desde sus inicios
esta Corte admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados
también de segunda generación, podían ampararse por vía de tutela cuando se
lograba demostrar una relación directa entre estos derechos prestacionales y el
derecho fundamental a la vida u otro derecho fundamental, posición que se
conoció como “tesis de la conexidad”, que en esencia no se liga tanto con el
carácter fundamental de los derechos, sino, más bien, con la manera de
hacerlos efectivos en la práctica”[38].
Por lo anotado, en
pronunciamientos más recientes, esta corporación ha indicado que los derechos
civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son
derechos fundamentales que implican tanto obligaciones de carácter negativo
como positivo[39]. El Estado ha de
abstenerse de realizar acciones tendientes a desconocer estos derechos –deberes
negativos del Estado- y con la finalidad de lograr la plena realización en la
práctica de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales,
es indispensable igualmente que el Estado profiera un conjunto de medidas y
despliegue actividades que involucran exigencias de orden prestacional –deberes
positivos del Estado-.
La consideración anterior permite
concluir que todos los derechos constitucionales fundamentales,
independientemente de si son civiles, políticos, sociales, económicos,
culturales y de medio ambiente, poseen un matiz prestacional y por ello su
implementación práctica siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria. De tal suerte que por ese motivo despojar a los derechos
prestacionales como a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso a agua
potable, entre otros, de su carácter de derechos fundamentales, en primer
lugar, se desconocerían las exigencias derivadas de los convenios y pactos
internacionales sobre derechos humanos mencionados antes, que integran el
bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P) que muestran la superación de la
diferenciación artificial entre los derechos, únicamente explicable desde una
perspectiva histórica. En segundo lugar, resultaría confuso y contradictorio,
pues al adoptarse esa tendencia, ninguno de los derechos, ni siquiera del
derecho a la vida podría predicarse su carácter fundamental[40].
Debe reiterar la Sala entonces que
la fundamentalidad de los derechos no depende ni puede depender de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. “Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en
normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático
de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen
de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan
elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz
activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en
especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja
social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante
una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de
acción)”[41].
En este orden, una cosa es la
fundamentalidad de los derechos y otra muy distinta, la capacidad de hacerse
efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese
fin. “En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de
recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de
solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a
los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito
de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las
personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de
los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios
proyectos de vida en condiciones de dignidad”[42].
Es claro entonces que existe
distinción entre la fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda
tener en la práctica, que de todas maneras dependerá de la existencia de normas
presupuestales, administrativas y de procedimientos que lo hagan viable y
optimicen su eficacia[43].
Es decir, la efectiva realización
del derecho fundamental a la salud, como suele suceder con otros derechos
fundamentales, depende de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así
como de las circunstancias que rodean el caso concreto. Lo afirmado no implica
que deje de ser derecho fundamental y que no pueda protegerse mediante la
acción de tutela, como sucede con los demás derechos fundamentales[44].
En este
sentido, el carácter prestacional y progresivo del derecho a la salud implica
tres obligaciones por parte del Estado: “en primer lugar, el deber del
Estado de tomar todas las medidas –económicas, jurídicas y políticas- para su
realización plena; en segundo lugar, el deber del Estado de garantizar unos
contenidos mínimos y esenciales de prestación de servicios a una cobertura
universal de los mismos y la obligación de maximizarlos en cuanto sea posible;
y en tercer lugar, el nivel de protección alcanzado no se puede afectar o
disminuir”[45].
Esta corporación[46] se ha pronunciado sobre el derecho a la prestación
igualitaria, universal, continua, permanente e ininterrumpida, de los servicios
de atención médica y de recuperación de la salud, tendientes no solo a la
protección del derecho fundamental a la vida, sino en estas mismas condiciones al
derecho a la salud.
Para la Sala, al igual que los distintos
enunciados normativos que regulan derechos constitucionales, la salud tiene la
estructura normativa de principio (mandato de optimización) y, por esta razón
cuenta con una doble indeterminación: normativa y estructural, la cual debe
precisarse por el intérprete, verbi gracia, a través de la determinación
de las prestaciones que la definen. En este sentido, es preciso racionalizar su
prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de
salud en Colombia y precisar los casos en los cuales su garantía es viable
mediante acción de tutela[47].
Debe recordarse igualmente que en
la actualidad la exigencia de la conexidad con los derechos fundamentales como
requisito de procedibilidad de la acción de tutela, resulta artificioso, debido
a que todos los derechos fundamentales –unos más que otros- tienen una
connotación prestacional innegable. Ese condicionamiento debe entenderse de
otra manera, esto es, “en tanto enlace estrecho entre un conjunto de
circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a
la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental”[48].
Justamente a ese respecto, la
jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la protección por vía de
tutela del derecho fundamental a la salud es procedente, cuando se presenten
las siguientes situaciones: “(i) falta de reconocimiento de
prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no
se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de
reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en
situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las
personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas.
En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado
con las prestaciones de los planes obligatorios”[49].
En otros términos, para la
protección del derecho fundamental a la salud, la acción de tutela procede para
inaplicar normas legales o reglamentarias que regulan el sistema de salud,
solamente en los casos en los cuales se logre demostrar que la falta de
reconocimiento del mencionado derecho implique (i) al mismo tiempo lesionar
seria y de forma directa la dignidad humana de la persona afectada con la
vulneración del derecho; (ii) se predica de un sujeto de especial protección
constitucional, es decir, niños, personas con enfermedades catrastróficas,
reclusos, mujeres embarazadas o personas puestas en situaciones de debilidad
económica, física o psíquica manifiesta, motivo por el cual el derecho a la
salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que deben afrontar[50];
(iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por
su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho[51]
y, (iv) cuando se trate de una situación en la que se presenten argumentos
válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que
la  falta de garantía del derecho a la salud conlleva un deterioro o amenaza de
otros derechos fundamentales de la persona[52], o una situación
manifiesta y abiertamente contraria a lo que debe ser la protección del derecho
fundamental a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho[53].
Finalmente, reitera la Sala que
para la protección del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, esta
corporación ha sido enfática en señalar que una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario tendientes a establecer cuáles son las
prestaciones obligatorias en salud y las formas de acceso a la seguridad
social, en caso de cumplirse las exigencias previstas en estos escenarios, sin
excepción alguna, todas las personas pueden acudir al amparo constitucional
para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a
la salud por vulneración o amenaza de vulneración. Por esta razón, igualmente
ha indicado la jurisprudencia de esta Corte que tratándose de la negación de un
servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud
(POS), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de
Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como
ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas
definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección[54].
4. El carácter integral de la
prestación del servicio de salud y la determinación por parte del juez de
tutela respecto de los servicios de salud prescritos por el médico tratante
Como lo ha señalado esta
corporación[55], la Observación General
14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que el
derecho a la salud se compone de cuatro elementos, sin los cuales no podría
garantizarse su efectividad, los cuales son: disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad. En lo relativo a la
calidad, se ha indicado que los establecimientos, bienes y servicios de salud,
no sólo deben ser aceptables, desde una óptica cultural, sino también
apropiados y de calidad desde el punto de vista médico y científico. Para ello
se requiere, entre otros, de personal médico capacitado, medicamentos y equipo
hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, “agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas”[56].
De lo anotado se infiere que el
componente que determina la calidad de la prestación del servicio de salud es
el principio de integridad (conocido también como de integralidad), que
precisamente ha sido resaltado no sólo por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, sino por las distintas regulaciones en materia de salud
y por la jurisprudencia constitucional colombiana. Justamente, ha indicado la
doctrina constitucional que la atención en salud debe ser integral, lo que
comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas,
prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento, así como
cualquier otro componente que el médico tratante estime necesario para el
restablecimiento de la salud del paciente[57].
El principio de integralidad debe
guiar la actuación del Estado en la prestación del servicio de salud a todos
los habitantes del territorio. A este respecto se refiere la Ley 100 de 1993 en
los artículos 153-3 y 156 literal c), respectivamente: “El sistema general
de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población
en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y
eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan
obligatorio de salud”. De la misma manera que “Todos los afiliados al
sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y
medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”[58].
De tal manera que el principio de
integralidad es un componente indispensable para la realización del derecho
fundamental a la salud y por ende de la dignidad humana, motivo por el cual es
vinculante para las entidades que participan en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS), las cuales deben prestar un tratamiento integral a sus
pacientes, con independencia de la existencia de prescripciones médicas que
ordenen de manera específica la prestación de un servicio. Por esta razón, los
jueces de tutela están habilitados para ordenar que se garanticen todos los
servicios médicos requeridos para concluir los tratamientos de los pacientes[59].
La doctrina constitucional ha
desarrollado desde dos enfoques el principio de integridad del derecho a la
salud: (i) el referido a la integralidad del concepto mismo de salud, referido
a las distintas dimensiones que tienen las necesidades de las personas en
materia de salud, dentro de las que se cuentan, preventivas, educativas,
informativas, fisiológicas y psicológicas[60], y, (ii) el que alude a
la necesidad de proteger el derecho fundamental a la salud de forma tal que
todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de
salud, sean garantizados real y efectivamente. Es decir, desde esta
perspectiva, el principio de integridad en salud implica la garantía de todo
aquello que se requiera para conjurar una situación particular de un(a)
paciente[61].
En suma, el principio de
integridad (o de integralidad) actúa como directriz vinculante en la prestación
de los servicios de salud con exigencias concretas de calidad a todos los
habitantes del territorio nacional. De allí que se convierta en una obligación
estatal por intermedio de las entidades que prestan los servicios de salud en
el país, que debe concretarse en el suministro de tratamientos, medicamentos,
intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento y demás requerimientos
que un médico tratante estime indispensables o necesarios para atender la
condición específica de salud del paciente, con limitación únicamente en el
contenido de las normas legales que regulan la prestación del servicio de
seguridad social en salud y la interpretación constitucional realizada sobre
las mismas[62].
De otro lado, debe recordar la
Sala que el principio de integralidad no puede entenderse de forma abstracta,
de tal manera que las órdenes proferidas por los jueces de tutela que reconocen
atención integral a la salud deben sujetarse a los conceptos emitidos por el
médico, y no, a los que estime el paciente. De lo que se trata entonces es de
garantizar el derecho constitucional  a la salud de las personas, siguiendo
siempre las indicaciones científicas del profesional idóneo en ese sentido que
es el médico tratante.
Precisamente para precaver que
los jueces de tutela dicten órdenes indeterminadas, cuyo cumplimiento puede
resultar problemático al momento de disponer las acciones necesarias para la
atención a los usuarios, por parte de las entidades prestadoras de los
servicios de salud, en razón a que los supuestos de las prestaciones que
conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente
establecidos a priori, de forma concreta por el médico tratante, la
protección del derecho a la salud implica para el juez constitucional la
necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo,
(la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre cosas futuras), haciendo por
ejemplo (i) la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o
condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii)  por el
reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el
diagnóstico en cuestión; o (iii)  por cualquier otro criterio razonable”[63].
En este orden, el principio de
integralidad de la garantía del derecho a la salud, ha encontrado en la
doctrina constitucional criterios precisos a partir de los cuales surge la
obligación de prestar de manera integral el servicio de salud. Entonces, cumplidas
las exigencias para la protección del derecho fundamental a la salud según lo
establecido en el numeral 3º de esta
providencia, ante la existencia de un criterio determinador de la condición de
salud de la persona que requiere un conjunto de prestaciones en materia de
salud, siempre que sea el médico tratante quien lo determine, le asiste el
deber al juez de tutela proceder a ordenar la atención integral  en salud.
Dentro de las razones
determinadoras recurrentes encontradas por la Corte para el reconocimiento de
la integridad en la prestación del servicio de salud, esta corporación ha
indicado que tratándose de “(i) sujetos de especial protección
constitucional[64]
(menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as),
entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades catastróficas[65]
(sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia
de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes
obligatorios”[66].
Los criterios expuestos son
enunciativos, debido a que pueden encontrarse argumentos razonables a través de
los cuales puede hacerse determinable la orden de atención integral en salud,
como en efecto lo ha hecho la jurisprudencia de esta corporación, verbi
gracia, en los casos en los cuales la situación de salud de la persona es
tan indigna y precaria –no necesariamente debe tratarse de un sujeto de
especial protección o alguien que padece de una enfermedad catastrófica-, que
el juez de tutela ordena el reconocimiento de todas las prestaciones necesarias
para superar dicha condición[67].
5. Los médicos
tratantes son los competentes para llevar al Comité Técnico Científico el
estudio y aprobación de los servicios de salud no cubiertos por el POS.
Reiteración de jurisprudencia
De manera reiterada ha sostenido
esta corporación que los Comités Técnico Científicos son instancias meramente
administrativas reguladas tanto para las EPS del régimen contributivo como para
las EPS del régimen subsidiado[68], cuyos procedimientos no
pueden oponerse a los afiliados cuando hagan efectivo el derecho a la salud,
mediante la prestación de los servicios médicos que no están incluidos en el
plan obligatorio de salud (POS)[69].
En este sentido, ni las entidades
promotoras de salud ni los jueces de tutela pueden “negar a los usuarios el
suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el
procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité
Técnico Científico” [70].
Según la jurisprudencia de esta
Corte, los médicos tratantes adscritos a las entidades prestadoras de servicios
de salud son los competentes de forma exclusiva para solicitar ante el Comité
Técnico Científico (CTC) la entrega de medicamentos que se encuentran por fuera
del plan obligatorio de salud, según lo dispuesto en el artículo 4º de la
Resolución 2933 de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social[71].
De lo afirmado se infiere que el
trámite establecido por las EPS para otorgar los servicios médicos por fuera
del POS implica un procedimiento administrativo interno de dichas entidades, el
cual no puede oponerse al afiliado del sistema, debido a que: i) no le
corresponde adelantarlo por su propia cuenta, al no ser competente y además ii)
este requisito constituye una carga administrativa propia de la entidad, que no
puede establecerse como una barrera para el goce efectivo de los servicios de
salud[72].
De tal forma que es el médico
tratante el competente para establecer lo que requiere el paciente para
promover, proteger o recuperar su salud y si el servicio de salud no se
encuentra cubierto por el POS, le corresponde a la EPS llevar ese requerimiento
al Comité Técnico Científico para su consideración y aprobación. De tal forma
que cuando la EPS no analice oportunamente dichas solicitudes, ni les de
trámite ante el CTC, y cuando sea obligado a la prestación de los mismos
mediante tutela, los costos deberán asumirse por partes iguales entre la EPS y
el Fosyga[73].
Sobre el tema
anotado, debe recordarse que la Sala Plena de esta Corte en la sentencia C-463
de 2008, declaró exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1222 de
2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto
costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de
beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del
Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se
obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos
serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el
entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción
de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones
de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de
beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”.
Además de lo
anterior, en la sentencia citada, en el caso de tratamiento de enfermedades de
alto costo con medicamentos no incluidos en el plan de beneficios, la Sala
Plena de esta Corte reiteró que: “ (i) los Comités Técnicos Científicos son
instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a
los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los
usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el
Plan Obligatorio de Salud; (ii) son los médicos tratantes los competentes para
solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del
Plan Obligatorio de Salud; (iii)   cuando exista una divergencia entre
el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante, prima el de
éste, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido, ni las
Entidades Promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los
usuarios el suministro de medicamentos argumentando que no se ha agotado todo
el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité
Científico. Por ello, la obligación que se impone a las EPS como sanción por
haber vulnerado el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios
médicos no puede limitarse a los usuarios que requieran los medicamentos para
enfermedades de alto costo ni a los afiliados y beneficiarios del régimen
contributivo, pues no se encuentra justificación para ese trato distinto a
usuarios que están en la misma situación frente al goce efectivo de su derecho
a la salud. En consecuencia, la Corte procedió a integrar la unidad normativa
de las expresiones acusadas con el resto de la primera parte del literal j) del
artículo 14 de  la Ley 1122 de 2007 y a condicionar su exequibilidad, de
manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS objeto de
un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y
servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de
beneficios de cualquiera de los regímenes legales de seguridad social en salud
vigentes."
Ahora bien, con la expedición de la
Ley 1437 del 19 de enero de 2011, “Por medio de la cual se reforma el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,
los Comités Técnico Científicos dejaron de ser instancias meramente
administrativas en razón a que según lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 26 de la mencionada ley[74], los mismos deberán
integrarse por “médicos científicos y tratantes. Bajo ninguna
circunstancia el personal administrativo de las Entidades Promotoras de Salud
integrará estos comités, así sean médicos”. Agrega la norma que la
conformación de dicho comité debe garantizar la interdisciplinariedad entre los
pares del médico tratante y la plena autonomía en sus decisiones.
De acuerdo a lo anotado en el
inciso primero de la mencionada disposición, para acceder a la provisión de servicios
médicos, por condiciones particulares, extraordinarias y que son necesarias, la
prescripción del profesional de la salud tratante, deberá someterse al Comité
Técnico Científico de la Entidad Promotora de Salud, la que de manera autónoma
se pronunciará “sobre la insuficiencia de las prestaciones explícitas, la
necesidad de la provisión de servicios extraordinarios, en un plazo no superior
a dos (2) días calendario desde la solicitud del concepto”.
Por su parte,
en el artículo 27 ibídem, se creó la Junta Técnico Científica de pares compuesta
de médicos especialistas y otros profesionales de la lista que deberá mantener la
Superintendencia Nacional del Salud, encargada de emitir el concepto sobre la
pertinencia médica y científica  respecto de la prestación ordenada por el
médico tratante no prevista en el plan de beneficios, que ha sido negada o
aceptada por el Comité Técnico Científico de la Entidad Promotora de Salud. La Junta
Técnico Científica tendrá siete (7) días calendario para proferir el concepto. Agrega
dicha normativa que esta institución deberá conformarse por la Superintendencia
Nacional de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en
vigencia de la citada ley, la que igualmente deberá garantizar la
interdisciplinariedad entre los pares especializados y el profesional de la
salud tratante, así como la plena autonomía profesional en sus decisiones.
En esas
condiciones se concluye que cuando una persona tiene un problema de salud, el
médico tratante es el profesional competente para disponer el tratamiento
necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente, de tal
manera que cuando se presente divergencia entre el Comité Técnico Científico y
el médico tratante debe prevalecer el criterio de éste último como especialista
en salud. De esta precisión se infiere que una vez el médico tratante ha
determinado lo que el paciente necesita en términos médicos, ese requerimiento
se convierte en un derecho fundamental de esa persona en particular y por ende
debe ser protegido por el sistema general de salud, pues esos medicamentos,
exámenes, intervenciones, cirugías, etc, son indispensables para garantizar
efectivamente su derecho fundamental a la salud.
6. La afiliación simultánea al
régimen contributivo y al régimen subsidiado no puede implicar la suspensión de
la prestación de los servicios médicos requeridos por el usuario, cuando se
vulnere el derecho a la vida o a la salud
Esta corporación se ha
pronunciado en varias oportunidades sobre la necesidad de evitar los casos de
multiafiliación o afiliación simultánea en los regímenes contributivo y
subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin desproteger el
derecho a la salud de las personas incursas en esa situación. Si lo contrario
ocurre, puede acudirse a la acción de tutela para la protección del mentado
derecho[75].
En la Ley 100 de 1993 el
Legislador diseñó el régimen subsidiado como un conjunto de normas que regula
la vinculación de las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando el cubrimiento de los costos de ese servicio se realiza mediante los
recursos fiscales o de solidaridad. Su propósito es financiar la atención en
salud de las personas menos favorecidas económicamente y por tanto vulnerables
y a sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar[76].
Entonces, la falta o escasez de
recursos económicos que no le permiten a la persona cotizar es el criterio
determinante para la afiliación de las mismas al régimen subsidiado de salud.
De esta precisión se infiere que no podrán entonces “ser beneficiarias de
los subsidios en salud del régimen subsidiado las personas que tengan vínculo
laboral vigente, o quienes perciban ingresos o renta suficientes para afiliarse
al Régimen Contributivo, quienes estén pensionados, o quienes como
beneficiarios de otra persona estén afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud o a cualquiera de los regímenes de excepción establecidos en la
normatividad vigente”[77]. Este es el
motivo por el cual el Decreto 806 de 1998 en el artículo 48 dispone que ninguna
persona puede estar afiliada al mismo tiempo en el régimen contributivo y en el
régimen subsidiado.
A pesar de la prohibición anterior, de manera
frecuente se presentan situaciones de doble afiliación o afiliación simultánea,
bien sea a varias EPS del régimen contributivo o del régimen subsidiado,
circunstancia frente a la cual en el artículo 28 del Acuerdo 244 de 2003[78],
proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud  dispone que
para solucionarla se deben seguir las reglas allí establecidas, aplicando en lo
pertinente lo dispuesto en el Decreto 806 de 1998. Última normativa,  que en su
numeral 3º del artículo 50 establece que en caso de afiliación múltiple las EPS
y las adaptadas aplicarán las siguientes reglas “ (…) 3. Cuando una persona
se encuentre simultáneamente inscrita en el régimen contributivo y en el
régimen subsidiado, se cancelará la inscripción en el régimen subsidiado”.
Sobre la regla anotada, esta
corporación ha expresado que se privilegia la afiliación al régimen
contributivo por razones de solidaridad, pues se entiende que si la persona se
encuentra en dicho régimen es porque tiene capacidad económica para sufragar el
costo, lo que excluye por obvias razones su afiliación al régimen subsidiado,
que se insiste, está destinado a las personas pobres y vulnerables, de tal
manera que la multiafiliación es contraria al deber constitucional de respetar
los derechos ajenos y no abusar de los propios y del principio – deber de
solidaridad-, en la medida en que la afiliación de una persona con recursos
económicos al régimen subsidiado impide el acceso a ese servicio de quienes no
cuentan con recursos económicos[79]. De la misma manera la
doble afiliación constituye una amenaza a la estabilidad del régimen, debido a
que propicia el desvío de recursos hacia sectores que no están legitimados para
recibir subsidios, restringiendo además la posibilidad de ampliar la cobertura
del sistema[80].
Sin embargo, ha señalado
igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que la aplicación de las reglas
dispuestas para evitar la multiafiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud, no puede conllevar a la suspensión en la prestación de los servicios
requeridos por el usuario, cuando ello genera vulneración del derecho
fundamental a la vida o a la salud. Es decir, aún en esos casos, debe
garantizarse la continuidad del servicio, de tal forma que los conflictos
administrativos que puedan suscitarse entre entidades por esa razón, no pueden
considerarse justa causa para impedir la continuidad y finalización óptima de
los procedimientos ya iniciados. En caso contrario se desconocería el principio
de confianza legítima y se vulnerarían derechos fundamentales[81].
Entonces, en estos casos el
operador jurídico debe valorar la amenaza de afectación de garantías
fundamentales y, sin perjuicio de la cancelación de la doble afiliación
detectada y con preferencia del régimen contributivo, se debe mantener la
continuidad en la atención del servicio de salud del usuario[82],
así éste se realice por intermedio de las instituciones adscritas al régimen
subsidiado[83].
Debe recordar la Sala que los
conflictos suscitados entre los usuarios y las entidades del Sistema de
Seguridad Social en Salud, o entre estas últimas, por multiafiliación de
usuarios al mencionado sistema, se deben resolver por la Superintendencia de
Salud, según lo dispone el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[84],
salvo que el mismo sea ineficaz en el caso concreto.
Lo expuesto significa que la
Superintendencia Nacional de Salud, como autoridad administrativa con funciones
judiciales, es la  competente para resolver los conflictos judiciales
originados en la prestación de los servicios de salud[85],
dentro de los que la ley incluye las controversias originadas en
multiafiliación y de cobertura de POS, lo que en manera alguna desplaza al juez
de tutela, en razón a la residualidad de la competencia de éste último. Es
decir, la acción de tutela en estos casos está llamada a proceder como mecanismo
transitorio, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable,
“o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias
judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca” (Negrillas en el texto original).[86]
Finalmente, sobre lo expuesto en
precedencia, debe resaltar la Sala que las competencias judiciales de la
Superintendencia Nacional de Salud se limitan a resolver las controversias de
miltiafiliación y de cobertura del POS, pero no se extienden a ordenar la
prestación y continuidad de los servicios de salud  específicos[87],
motivo por el cual en estos casos, procede la acción de tutela como medio
idóneo y eficaz para proteger los derechos a la salud y a la vida de los
usuarios, que pueden verse vulnerados con la interrupción de la prestación de
los servicios de salud, originado en la multiafiliación.
Una vez tratados los temas
anunciados en el numeral  2.4 de esta providencia, enseguida pasa la
Sala a la solución de los casos concretos.
7. Estudio de los casos
concretos
Como se expuso en el apartado en
el que se presentaron los casos analizados por la Sala y el problema jurídico
propuesto, se trata de situaciones en las que se encuentran dos personas
respecto de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) a las que se encuentran
afiliadas: la primera al régimen contributivo y la segunda al régimen
subsidiado, a quienes se les negó, respectivamente, la entrega de los elementos
necesarios (pañales desechables y medicamento) y, el examen médico requeridos,
en su orden, para el tratamiento y diagnóstico de sus enfermedades, con el
argumento de no estar cubiertos por el plan obligatorio de salud de los
respectivos regímenes.
De esta forma, a pesar de que el
problema jurídico que surge de los dos casos estudiados por la Sala es similar,
la Sala analizará por separado la situación fáctica y jurídica que los rodea,
así como las decisiones judiciales emitidas por los jueces de instancia, para
determinar si se ajustan o no a los lineamientos constitucionales, legales y a
la jurisprudencia de esta Corte.
7.1. Expediente T-2.917.429,
tutela incoada por Alcira Blanco de Ortega contra COMÉDICA EPS (hoy ALIANSALUD
EPS)
En efecto, en el expediente T-2.917.429
la señora Alcira Blanco de Ortega, persona de 84 años de edad afiliada al
sistema de salud en el régimen contributivo, solicitó la protección de sus
derechos fundamentales a la vida, integridad personal, seguridad social y
dignidad humana, que en su sentir fueron vulnerados por COLMÉDICA EPS, hoy
ALIANSALUD EPS, al negarse a suministrar de manera permanente pañales
desechables talla L y la medicina denominada oxibutinina 10 mg, prescrita por
su médico ginecólogo, para tratar la incontinencia urinaria que padece, con el
argumento de encontrarse por fuera del plan obligatorio de salud (POS).
En la respuesta a la acción de
tutela COLMÉDICA EPS, hoy ALIANSALUD EPS, manifestó que la actora ha recibido
todos los servicios médicos requeridos dentro de la cobertura del plan
obligatorio de salud (POS). Sostuvo que en lo referido a los pañales
desechables talla L y a la medicina Oxibutinina 10 mg, la orden del primer
elemento fue puesta en su conocimiento en el mes de mayo de 2010, la que se
autorizó. Respecto de la prenombrada medicina  no existe orden médica razón por
la cual esa entidad no se ha pronunciado al respecto, lo que demuestra que la
actora acudió a la acción de tutela sin agotar los procedimientos previos para
acceder a su suministro como lo es la autorización del Comité Técnico
Científico. Tal afirmación la refuerza adjuntando copia del fallo de tutela
emitido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga el 17 de
septiembre de 2010 en el que se trataron los mismos hechos y pretensiones de la
accionante.
Mediante fallo del 4 de noviembre
de 2010 el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga declaró improcedente
el amparo de los derechos invocados, tras considerar, de un lado, que por los
mismos hechos y pretensiones, en oportunidad anterior el Juzgado Quinto Civil
Municipal de Bucaramanga negó la acción de tutela por hecho superado, debido a
que en su trámite le fueron entregados los medicamentos y, del otro, que no
puede acudirse a la acción de tutela como único medio para buscar la entrega de
medicamentos y demás, cuando no se ha agotado el trámite legal a que deben
someterse los usuarios de las EPS, motivo por el cual no se acreditó la
negativa del suministro de los elementos que requiere y que fueron ordenados
por su médico tratante.
Analizadas por esta Sala de
Revisión las pruebas que obran en el expediente de tutela se encuentra que la
actora es una persona de 84 años de edad, afiliada a ALIANSALUD EPS en El
régimen contributivo en salud, a quien de acuerdo al resumen de la historia
clínica, su médico ginecólogo tratante le diagnosticó incontinencia urinaria,
enfermedad que debe tratarse de forma permanente con pañales desechables talla
L y con el medicamento oxibutinina 10 mg, para lo cual, el propio galeno diligenció
el 26 de julio de 2010 dos formatos de solicitud de prestaciones no POS con
destino al Comité Técnico Científico.
Siguiendo los lineamientos de la
jurisprudencia de esta Corte, a COLMÉDICA EPS, hoy ALIANSALUD EPS, le asiste la
obligación de suministrar los elementos prescritos por el médico ginecólogo
tratante de la señora Alcira Blanco de Ortega, teniendo en cuenta que no son de
recibo los argumentos con los que pretende desprenderse de dicho deber.
En efecto, aunque los elementos
que la actora requiere para el tratamiento de su dolencia no están cubiertos
por el plan obligatorio de salud, ese no es un argumento válido para no
suministrarlos, máxime cuando se trata de garantizar el derecho fundamental a
la salud de una persona de la tercera edad  (84 años) y por tal motivo sujeto
de especial protección constitucional que necesita con urgencia dichos
elementos prescritos por su médico ginecólogo tratante y para su adquisición no
cuenta con recursos económicos, negación indefinida que no fue controvertida
por la entidad demandada, motivo por el cual la Sala los tendrá por ciertos en
aplicación del principio constitucional de la buena fe (art. 83 C.P).
Tampoco es aceptable el argumento
referido a que la paciente no puso en conocimiento del Comité Técnico
Científico las solicitudes de prestaciones no POS, pues como lo ha sostenido
reiteradamente esta corporación, no es competencia de los afiliados iniciar el
mencionado trámite administrativo que corresponde impulsar directamente a los
médicos tratantes adscritos a las entidades prestadoras de los servicios de
salud, y que en el caso concreto aparecen los formatos respectivos
diligenciados y suscritos por el doctor Oscar Gómez León, Médico Ginecólogo
tratante de la actora.
Ahora bien, verificados los
antecedentes del fallo adoptado por el Juzgado Quinto Civil Municipal de
Bucaramanga el 17 de septiembre de 2010, efectivamente se trata de una acción
de tutela cuyos hechos, pretensiones y solicitante son idénticos a los que
ocupa ahora la atención de la Corte. Sin embargo, a juicio de esta Sala, no se
está frente a una actuación temeraria de la tutelante, por las siguientes
razones: (i) la tutela anterior fue fallada negativamente por hecho superado,
al considerarse que en su trámite el Comité Técnico Científico autorizó la
entrega del medicamento y de los pañales requeridos. Pero en esa oportunidad,
no se advirtió que el suministro se hizo por una sola vez, cuando el médico
tratante los prescribió de manera permanente, lo que evidencia total
desconocimiento del principio vinculante de integralidad del derecho a la salud,
que implica la garantía real y efectiva de todas las prestaciones requeridas según
las prescripciones del médico tratante para hacer frente al quebrantamiento de
su salud; (ii) al incumplirse la entrega de los elementos médicos en los
términos y en la periodicidad prescrita por el médico ginecólogo tratante, no
puede considerarse que exista hecho superado, pues este fenómeno se presentaría
únicamente cuando la EPS en el trámite de la acción de tutela, asume su deber
de acuerdo al direccionamiento del profesional de la salud tendiente al
tratamiento científico de la dolencia del paciente; (iii) por haberse negado la
protección invocada no procedía incidente de desacato y, (iv) la nueva acción
de tutela no sólo demuestra el incumplimiento de los deberes constitucionales y
legales de COLMÉDICA EPS, hoy ALIANSALUD EPS sino el total desconocimiento del
derecho fundamental a la salud y por tanto la dignidad de la señora Alcira Blanco
de Ortega, pues de haberle suministrado los elementos y el medicamento necesario
en las condiciones indicadas por su médico, con seguridad no habría acudido de
nuevo al juez constitucional.
Las razones anteriores pasaron
desapercibidas por el juez de instancia, motivo por el cual negó el amparo de
los derechos fundamentales invocados por la tutelante.
Por lo expuesto, la Sala Octava
de revisión en la parte motiva de esta providencia, tutelará los derechos
fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la señora Alcira Blanco de
Ortega. Revocará el fallo del 4 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado
Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga.
En consecuencia, ordenará a COLMÉDICA EPS, hoy, ALIANSALUD EPS, que dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, si
aún no lo ha hecho, proceda a suministrar pañales desechables talla L y el
medicamento oxibutrinina 10 mg, de forma permanente, esto es, en los términos y
en la periodicidad dispuesta por su médico ginecólogo tratante. Autorizará
igualmente a la citada entidad para que recobre al FOSYGA hasta por el 50% del
costo de los citados elementos, en aplicación de las normas legales pertinentes
y a la jurisprudencia de esta Corte, debido a que dicha entidad se obligó a las
prestaciones médicas descritas a través del presente fallo de tutela.
7.2. Expediente T-2.935.581,
tutela incoada por María Ruby Banguero Paz, contra ASMET SALUD EPS
En el citado expediente, María
Ruby Banguero Paz, persona de 23 años de edad se encuentra afiliada al sistema
de salud en el régimen subsidiado a ASMET SALUD EPS, acudió al juez de tutela
en solicitud de protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud,
a la seguridad social y a la integridad física, que a su juicio fueron vulnerados
por la mencionada entidad, al negarle la realización del examen denominado “Estudio
electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, prescrito por
su médico cardiólogo tratante, con la finalidad de diagnosticar el origen de la
afección denominada taquicardia sintomática sufrida, con el argumento de que no
está cubierta por el plan obligatorio de salud subsidiado (POS-S).
Además del argumento anterior, en
la acción de tutela la entidad demandada manifestó que le corresponde a la
Secretaría Departamental de Salud del Cauca expedir la autorización o negación
del servicio, previa solicitud de la IPS, para que pueda esa EPS someter lo
solicitado al Comité Técnico Científico. Por su parte, en la vinculación que
hizo el juez de primera instancia a la mentada entidad territorial, expuso que
según la normatividad vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional
aplicable, la responsabilidad de la atención integral de la salud que requiere
la actora respecto de la enfermedad que padece, está en cabeza de ASMET SALUD
EPS, con la posibilidad de hacer recobro a la Secretaría de Salud del
departamento del Cauca.
El despacho judicial de primera
instancia mediante fallo del 4 de noviembre de 2010, accedió a la protección de
los derechos fundamentales invocados por la actora, en consecuencia, ordenó a
ASMET SALUD EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa
providencia, autorice la realización del examen requerido, además de costear
los procedimientos y medicamentos que posteriormente necesite para recuperar
totalmente su salud, costo por el que dicha EPS podrá repetir hasta por el 50%
de su valor contra el Estado a través de la Secretaría Departamental de Salud
del Cauca. Consideró el juez que aunque la prestación especializada en salud
que requiere la tutelante, que se encuentra por fuera del plan obligatorio de
salud subsidiado, lo debe asumir en principio la Secretaría Departamental de
Salud del Cauca (Ley 715 de 2001), la situación que atraviesa la actora hacen
indigna su existencia y las complicaciones que podría sufrir la paciente en
caso de que no se le realice oportunamente el citado examen, hace que peligre
su vida, motivo por el cual  la responsabilidad de la realización del examen
requerido debe asumirlo ASMET SALUD EPS-S.
Impugnado el fallo, el juez de
segunda instancia a través de providencia del 14 de diciembre de 2010 lo revocó
en su totalidad, en consideración a que la actora debe acudir a la NUEVA EPS
entidad a la que está afiliada para que se inicie el respectivo trámite
administrativo tendiente a la autorización del examen que requiere, prescrito
por su médico tratante.
Verificadas por la Sala de
Revisión las pruebas que aparecen en el expediente de tutela, es claro que la
accionante es una persona de 23 años de edad, afiliada al régimen subsidiado en
salud a ASMET SALUD EPS, su médico cardiólogo tratante le diagnosticó
taquicardia supraventicular, afección que requiere la realización del examen
denominado “Estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con
radiofrecuencia”, para lo cual el médico cardiólogo tratante diligenció la
solicitud de servicios respectiva.
En aplicación de la
jurisprudencia de esta corporación, a ASMET SALUD EPS-S le corresponde asumir
la atención en salud que requiere María Ruby Banguero Paz, a quien su médico
cardiólogo tratante consideró que debe realizarse el mencionado examen, debido
a que los argumentos con los que pretende la mencionada entidad desatender su
obligación no son razonables.
En ese sentido, ASMET SALUD
EPS-S, en la respuesta a la acción de tutela expuso que según lo dispuesto en
el artículo 3º de la Resolución 5334 de 2008  (concordante con el art. 4 de la
Resolución 3047 de 2008 y el Decreto 4747 de 2007) la IPS Fundación Valle de
Lilí, debió remitir la solicitud de prestación de servicios médicos a la
Secretaría Departamental de Salud del Cauca, para que ésta  dentro de los 2 o
10 días siguientes (art. 7. de la Resolución 3047 de 2008), dependiendo de si
el servicio es prioritario o no, autorizara o negara el mismo, o en todo caso
de no contestar dentro de los términos legales, la IPS debe solicitar la
autorización a esa EPS del régimen subsidiado (art. 3º Resolución 3047 de
2008), para que autorice el servicio respectivo, previo concepto del Comité
Técnico Científico. Las mencionadas obligaciones a cargo de la IPS y de la
entidad territorial no se cumplieron, motivo por el cual esa entidad no le ha
vulnerado ningún derecho fundamental a la actora. Tales argumentos fueron
reiterados en la impugnación del fallo de primera instancia. En el trámite de
la acción de tutela en segunda instancia, solicitó su desvinculación afirmando
que la actora estaba afiliada en salud al mismo tiempo al régimen contributivo
y al régimen subsidiado, motivo por el cual debía iniciarse el trámite para la
realización del examen requerido ante la NUEVA EPS, argumento que sirvió para
el juez de segunda instancia revocara el fallo de primera instancia.
Siguiendo los lineamientos de la
jurisprudencia de esta Corte, ASMET SALUD EPS-S, debe garantizar directamente
la prestación del servicio de salud que requiere la actora, pues según el
resumen de la historia clínica y demás datos, María Ruby Banguero Paz, sufre de
taquicardia supraventicular, que requiere urgente la realización del tantas
veces mencionado examen, pues existe riesgo inminente para su salud y su vida,
debido a la afección que padece. Para la Sala no hay duda de que el
resquebrajamiento de la normalidad de la salud de la accionante originada en el
problema de salud que sufre, aunada a los traslados desde Caloto a Santander de
Quilichao, luego a Cali, de allí a Santander de Quilichao y de nuevo a Cali,
buscando la posibilidad de la realización del examen que necesita, sin
respuesta oportuna favorable y sin recursos económicos para atender los
servicios médicos que necesita, hace que se haya puesto en una situación especial
de vulnerabilidad, razón por la cual se justifica que sea directamente la EPS a
la que se encuentra afiliada la que asuma directamente la prestación del
servicio que la señora Banguero Paz necesita, con la posibilidad de recobrar en
lo pertinente a la Secretaría de Salud Distrital del Departamento del Cauca.
De la misma manera, ASMET SALUD
EPS-S, además del examen denominado “Estudio Electrofisiológico con mapeo y
ablación con radiofrecuencia”, deberá asumir la atención médica que demande la
recuperación del estado de salud de la actora, relacionada exclusivamente con
la taquicardia supraventricular que la afecta, siguiendo las especificaciones
y bajo el direccionamiento de su médico tratante, en consideración a las
particulares condiciones que en este caso acredita la demandante, pues no se
puede entender esta orden como “un cheque en blanco” que la habilite para
solicitar todo tipo de servicios médicos.
Finalmente, debe precisar la Sala
que en el presente caso no existe multiafiliación al sistema de salud como lo
consideró la entidad demandada y el juez de segunda instancia, en la medida en
que de acuerdo a la certificación expedida a solicitud de la actora el 3 de
diciembre de 2010, ésta permaneció afiliada al régimen contributivo en salud a la
NUEVA EPS desde el 01 de agosto de 2008 hasta el 01 de octubre de ese año y se
trasladó al régimen subsidiado en la última fecha indicada. Además, en caso de
que se hubiese presentado al mismo tiempo afiliación a uno y otro régimen, debiendo
privilegiarse el régimen contributivo según las normas legales vigentes aplicables,
ese no sería argumento válido para no continuar con la prestación del servicio
de salud ya iniciado, en razón a que la interrupción en la prestación del
servicio de salud que venía recibiendo de su EPS en el régimen subsidiado, en
consideración a la gravedad de la afección padecida por la actora, se ponían en
peligro sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.
Por lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión, en la parte considerativa de este fallo, tutelará los derechos fundamentales
a la salud y a la dignidad humana  invocados por la señora María Ruby Banguero
Paz, vulnerados por ASMET SALUD EPS-S. En consecuencia, revocará la sentencia
el 14 de diciembre de 2010 proferida en segunda instancia por el Juzgado
Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto –Cauca- que revocó integralmente la
sentencia adoptada el 4 de noviembre de 2010 por el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Caloto –Cauca-. Confirmará el fallo proferido en primera instancia
en cuanto accedió a la protección de los derechos invocados, con la precisión
consistente en que además del examen denominado “Estudio Electrofisiológico
con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, ASMET SALUD EPS-S, deberá asumir
la atención médica integral que demande la recuperación de la salud de la
actora, relacionada exclusivamente con la taquicardia supraventricular que
sufre, siguiendo las especificaciones  y bajo el direccionamiento de su médico
tratante, pudiendo repetir en lo pertinente por el costo de los servicios
médicos, ante la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca.
IV. DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de
la señora Alcira Blanco de Ortega, vulnerados por ALIANSALUD EPS.
Segundo.- REVOCAR
el fallo de fecha 4 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado Séptimo
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga.
Tercero.- Como
consecuencia de lo anterior, ORDENAR a ALIANSALUD EPS, que si aún no lo
ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de esta providencia, proceda a suministrar los pañales desechables talla L y el
medicamento oxibutinina 10 mg, de forma permanente, es decir, en los términos y
en la periodicidad dispuesta por su médico ginecólogo tratante. Se autoriza a
dicha entidad recobrar al FOSYGA hasta por el 50% del costo de los citados
elementos.
Cuarto.- TUTELAR
los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la señora
María Ruby Banguero Paz, vulnerados por ASMET SALUD EPS-S.
Quinto.- REVOCAR el fallo
del 14 de diciembre de 2010, proferido en segunda instancia por el Juzgado
Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto –Cauca- que revocó integralmente la
sentencia adoptada el 4 de noviembre de 2010 por el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal del citado municipio.
Sexto.- CONFIRMAR el fallo
del 4 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Caloto –Cauca-, en cuanto accedió a la protección de los derechos
fundamentales invocados por la señora María Ruby Banguero Paz, y en
consecuencia ordenó la realización del examen denominado “Estudio
Electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, el cual, si
aún no se ha realizado, debe hacerse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia. Se precisa el fallo de
primera instancia confirmado, en el sentido de que ASMET SALUD EPS-S, igualmente
deberá asumir la atención médica integral que demande la recuperación de la
salud de la actora, relacionada exclusivamente con la taquicardia
supraventricular que padece, siguiendo las especificaciones  y bajo el
direccionamiento de su médico tratante, por lo cual se autoriza a ASMET SALUD
EPS-S que puede repetir en lo pertinente por el costo de los servicios médicos,
ante la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca.
Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La acumulación de los expedientes se realizó por el Magistrado
Sustanciador mediante auto del 3 de marzo de 2011, por presentar unidad de
materia respecto de los hechos y derechos invocados. Folios 12 y 13 del
cuaderno 3).
[2] Folios 1 a 3 del cuaderno 1.
[3] Folios 16 a 18 del cuaderno 1.
[4] Folios 25 a 33 del cuaderno 1.
[5] Folio 4 del cuaderno 1.
[6] Folio 5 del cuaderno 1.
[7] Folio 6 del cuaderno 1.
[8] Folio 7 del cuaderno 1.
[9] Folio 8 del cuaderno 1.
[10] Folios 1 al 4º  del cuaderno 1.
[11] Folio 1 del cuaderno 1.
[12] Folio 1 del cuaderno 1.
[13] Folio 2 del cuaderno 1.
[14] Folio 2 del cuaderno 1.
[15] Folio 29 del cuaderno 1.
[16] Folios 23 al 26 del cuaderno 1.
[17] Folios 62 al 73 del cuaderno 1.
[18] Folios 5 y 6 del cuaderno 2.
[19] Folios 11, 12 y 13 del cuaderno 2.
[20] Al respecto, pueden consultarse las sentencias  C-577 de 1995, C-1204
de 2000 y T-398 de 2008, entre otras.
[21] Sentencia C-463 de 2008.
[22] Sentencia T-899 de 2008.
[23] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de
sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[24] Ibídem.
[25] Sentencia C-623-04, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[26] Sentencia C-463 de 2008.
[27] Ibídem.
[28] Sentencia C-623-04.
[29] Sentencias C-623-04 y C.463 de 2008.
[30] A este respecto, en la sentencia C-463 de 2008, se recordó que
en concordancia con la Constitución Política de Colombia, puede consultarse “el artículo 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según el
cual, “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2.
Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene
del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” En el mismo sentido, se
encuentra la Observación No 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud. “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”.
[31] Sentencia C-463 de 1998.
[32] Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-085 de
2006, T-850 de 2002, T-1081 de 2001, T-822 de 1999, SU-562 de 1999, T-209 de
1999 y T-248 de 1998.
[33] De esta manera, por mandato expreso del artículo 44
de la Constitución el derecho a la salud es fundamental cuando se predica de
los niños, que configura un tratamiento privilegiado o de primacía de sus
derechos sobre los de las demás personas. Esta connotación igualmente se
reconoce por la jurisprudencia de esta corporación respecto de las personas de
la tercera edad y de los sujetos de especial protección constitucional
(Sentencia C-615 de 2002).
[34] Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-133 de
2007, T-964 de 2006, T-888 de 2006, T-913 de 2005, T-805 de 2005 y T-372 de
2005.
[35] En la sentencia C-615 de 2002, esta corporación
sostuvo que la conexidad ha sido un elemento determinante para considerar la
salud como un derecho fundamental de aplicación y protección inmediata, pues de
él depende la efectividad de otros derechos fundamentales dentro de los que se
encuentran la vida, la dignidad e integridad personal y el libre desarrollo de
la personalidad  (sentencia C-615 de 2002).
[36] Sentencia C- 615 del 2002.
[37] Para el efecto, se pueden consultar las sentencias T-016 de 2007 y
T-1041 de 2006.
[38] Sentencia T-899 de 2008.
[39] Sentencias T-016-07 y T-1041-06 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social. Recordadas en la sentencia T-899 de 2008.
[40] Sentencia T-899 de 2008.
[41] Sentencia T-899 de 2008.
[42] Ibidem.
[43] Sentencia T-575 de 2005, reiterada en la sentencia C-463 de
2008.
[44] Ibídem.
[45] Ver Sentencia C-671 del 2002, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett, criterios que fueron reiterados en la Sentencia C-791del 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencias citadas por la Sala Plena en la sentencia C-463 de 2008.
[46] Sentencias T-837 de 2006, T-672 de 2006, T-335 de 2006, T-922 de 2005,
T-842 de 2005, T-573 de 2005, T-568 de 2005, T-128 de 2005, T-442 de 2003,
T-1198 de 2003, T-308 de 2005, entre otras.
[47] Sentencia T-398 de 2008.
[48] Sentencia T-899 de 2008.
[49] Sentencia T-398 de 2008
[50] Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002,
T-859 de 2003 y T-666 de 2004.
[51] Sentencia T-899 de 2008.
[52] A este respecto, en la sentencia T-899 de 2008 se
manifestó que “La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es
acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se
manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las
instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas
orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente
de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el
alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida
digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para
determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y
administrativa pues se trata de derechos fundamentales”.
[53] Sentencia T-398 de 2008.
[54] Sentencia T-899 de 2008.
[55] Sentencia T-398 de 2008.
[56] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000),
U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[57] Sentencias T-518 de 2008, reiterada en la sentencia T-398 de
2008.
[58] Sentencia T-398 de 2008.
[59] Sentencias T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319
de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000. Reiteradas
en la sentencia T-398 de 2008.
[60] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-926 de
1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007.
[61] Sentencia T-398 de 2008.
[62] Ibídem.
[63] Sentencia T-583 de 2007, posición reiterada en la sentencia
T-398 de 2008.
[64] Ver Sentencia T-459 de 2007
[65] Ver Sentencia T-1234 de 2004
[66] Sentencia T-398 de 2008.
[67] Sentencias T-160 de 2007 y la T-459 de 2007, citadas en la sentencia T-398 de 2008.
[68] Artículo 1 de la Resolución 2948 del 2003 del Ministerio de Salud.
[69] Sentencias T-760 de 2008 y C-463 de 2008.
[70]
Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-322/05, T-1331/05, T-1271/05,
T-1249/05. Según se indicó en la sentencia C-463 de 2008.
[71] “Artículo 4º. Funciones. El Comité
Técnico-Científico tendrá las siguientes funciones:
1.
Analizar para su autorización las
solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el
suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas
que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.
[72] Ver Sentencia T-790 del 2007, M.P.: Jaime Araújo Rentería. Posición reiterada en la sentencia C-463 de 2008.
[73] Sentencia C-463 de 2008.
[74] De acuerdo a lo señalado en el artículo 144 de la Ley 1438 de 2011, “El Gobierno Nacional tendrá hasta seis (6) meses a
partir de la vigencia de esta ley para reglamentar y aplicar los artículos 26 (…)”.
[75] Sentencia T-886 de 2008 y T-272 de 2010.
[76] El numeral j) del artículo 156 de de la Ley 100 de 1993, establece: “j) Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población
al sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los
más pobres y vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y
Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad”.
[77] Parágrafo del artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS. Citado
por la Corte en la sentencia T-272 de 2010.
[78] El
artículo 28 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, es del siguiente tenor:  “En
los casos en que se detecte afiliación múltiple en el régimen subsidiado bien
sea por que una persona se encuentre reportada como afiliada dos o más veces en
una misma ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a dos o más ARS, o se
encuentre simultáneamente afiliada a los regímenes contributivo y subsidiado, o
a los regímenes de excepción, las Entidades Territoriales y las administradoras
del Régimen Subsidiado deberán observar los procedimientos establecidos en el
presente acuerdo, aplicando en lo pertinente el Decreto 806 de 1998.
“…
“Parágrafo 1°.
Las ARS incluirán en el formato del reporte de novedades que se encuentra en
las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 del Ministerio de Salud, la información
relacionada con el número de afiliados que como consecuencia de la múltiple
afiliación han dejado de pertenecer a la entidad Administradora, con el fin de
ajustar los pagos por UPC-S”.
[79] Sentencia T-311 de 2005, reiterada en la sentencia T-272 de
2010.
[80] Sentencia T-799, reiterada en sentencia de tutela T-311 de 2005 y
T-561 de 2008.
[81] Sentencia T-097 de 2008, reiterada en la sentencia T-272 de
2010.
[82] En la sentencia T-760 de 2008 la Corte se refirió a la distinción  entre la relación jurídico formal –vínculo jurídico entre
la institución y el usuario- y la relación jurídico material que se concreta en
la prestación del servicio, para concluir que la primera puede terminar por
razones lagales, sin que ello necesariamente implique que inmediatamente debe
finalizar también la relación jurídico material, pues con ello se desconocería
el principio de continuidad del servicio.
[83] Sentencia T-272 de 2010.
[84] “ARTÍCULO 41. FUNCIÓN
JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116
de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo
y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:
“…
“c) Conflictos que se susciten en materia de
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
“PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de
parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones
legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones
de carácter penal.
“PARÁGRAFO 2o. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo
será el previsto en el artículo 148
de la Ley 446 de 1998”.
[85]
En el artículo 127 de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011, se adicionó un nuevo parágrafo al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: “Parágrafo 3o. La Superintendencia Nacional de Salud, deberá:
1.
Ordenar, dentro del proceso judicial, las medidas provisionales para la
protección del usuario del Sistema.
2.
Definir en forma provisional la Entidad a la cual se entiende que continúa
afiliado o atendido el demandante mientras se resuelve el conflicto que se
suscite en materia de afiliación múltiple y movilidad dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
Para
tal efecto, el funcionario competente en ejercicio de las funciones
jurisdiccionales consultará, antes de emitir su fallo definitivo o la medida
cautelar, la doctrina médica, las guías, los protocolos o las recomendaciones
del Comité Técnico-Científico, según sea el caso”.
[86] De acuerdo a lo indicado en la sentencia T-272 de 2010, en la Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte reconoció que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 consagraba un mecanismo alterno de
defensa judicial del derecho a la salud, al conceder facultades
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para esos efectos. No obstante, recordó la jurisprudencia sentada en sede de constitucionalidad en
relación con esta disposición. Dijo en ese sentido lo siguiente: “La
jurisprudencia constitucional señaló tempranamente que la acción de tutela es
el medio judicial idóneo para defender el derecho a la salud.[86] Recientemente, el
legislador concedió facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver algunos de los conflictos suscitados con
ocasión de la prestación de los servicios de salud (Ley 1122, art. 41). Esta
decisión legislativa ha sido revisada hasta el momento en dos ocasiones por la Corte Constitucional. En la primera ocasión se resolvió declarar constitucional la norma por
lo cargos estudiados en la demanda, “en el entendido de que ningún funcionario
de la Superin­tendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones jurisdic­cionales
respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en
razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y
control”.[86] En la segunda
ocasión, también se declaró constitucional la norma por los cargos analizados
en la sentencia,[86]
pues se consideró que adjudicar funciones judiciales a la Superintendencia Nacional de Salud no implica, en modo alguno, que la acción de tutela deje de
ser un medio judicial idóneo para reclamar la protección del derecho a la
salud.[86] La Corte también
advirtió que los funcionarios de la Superintendencia, en el ejercicio de sus funciones judiciales, están obligados a usar la excepción de inconstitucionalidad,
al igual que cualquier otro juez de la República, por lo que no pueden dejar de aplicar la Constitución o de garantizar el goce efectivo de un derecho constitucional
fundamental a una persona, so pretexto de aplicar de manera preferente normas
regulatorias contrarias a la Constitución, de rango inferior, bien sean
legislativas o administra­tivas (decretos, resoluciones, acuerdos, etc.).[86]”
[87] Sentencia T-272 de 2010.