C-984-10
Sentencia C-984/10
Sentencia
C-984/10
CURADOR URBANO-No
hace parte de un sistema específico de carrera administrativa/CURADOR URBANO-Período
para su ejercicio no desconoce ni el artículo 125 ni el principio de igualdad
CURADOR
URBANO-Definición
Según
la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 810 de 2003, “el
curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar o expedir
licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo
o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de
parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de
predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración
municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción”.
CURADURIA URBANA-Implica el ejercicio de una función pública
CARRERA ADMINISTRATIVA-Categorías/CARRERA ADMINISTRATIVA-Regímenes
especiales/CARRERA ADMINISTRATIVA-Regímenes específicos
Bajo
el actual esquema constitucional” coexisten tres sistemas de carrera
administrativa, a saber: la carrera general, los regímenes especiales que
tienen origen constitucional “en el sentido de que existe un mandato expreso
del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un
sistema de carrera distinto al general” y los específicos que son de origen
legal, por cuanto el legislador ordinario o extraordinario los crea, sin que
haya el mandato expreso del constituyente que caracteriza a los regímenes
especiales.
REGIMENES ESPECIALES DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Organos o instituciones que lo integran
Tratándose
de los regímenes especiales en distintas sentencias la Corte ha señalado que,
en razón de su origen constitucional, a esta categoría se adscriben las
carreras correspondientes a los servidores públicos de (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P.
artículos 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P. artículo
253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. artículo 256-1); (iv) la
Contraloría General de la República (C.P. artículo 268-10); la Procuraduría General
de la Nación (C.P. artículo 279) y las universidades del Estado (C.P. artículo
69).
REGIMENES ESPECIFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA- Organos o instituciones que lo integran
Se
consideran sistemas específicos (i) el que rige para el personal que presta sus
servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, (ii) el que rige para
el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, (iii) el que regula el personal de la Unidad Administrativa
Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, (iv) el que regula el personal
científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema
Nacional de Ciencia y Tecnología, (v) el que rige para el personal que presta
sus servicios en las Superintendencias, (vi) el que regula el personal que
presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República y (vii) el que regula el personal que presta sus servicios en la
Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación
CURADOR URBANO-No
es de carrera administrativa
REGIMENES ESPECIALES Y ESPECIFICOS DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Son excepcionales/REGIMENES ESPECIALES DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Potestad
de configuración del legislador
REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Realización de principios
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Ejercicio de la competencia legislativa es reglada
SISTEMAS ESPECIFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE
ORIGEN LEGAL-Facultad del legislador
La
Corte ha deducido que “en materia de sistemas específicos de origen legal, la
facultad del legislador está circunscrita exclusivamente a la posibilidad de “flexibilizar”
las garantías y reglas previstas en el régimen general de carrera, en procura
de adaptar estas últimas a la singularidad y especificidad de las funciones que
le hayan sido asignadas a una determinada entidad, manteniendo en todo caso los
presupuestos esenciales de la carrera general fijados en la Constitución y
desarrollados en la ley general que regula la materia”. De conformidad con
estos planteamientos, el legislador debe “optar en primera instancia por el
régimen de carrera ordinaria y sólo podrá establecer regímenes de libre
nombramiento y remoción o regímenes especiales que flexibilicen las garantías
de carrera, cuando para ello exista  una razón suficiente”.
MERITO-Concepto/CONCURSO-Concepto
La Corte ha hecho énfasis en que el mérito es el
criterio que, como regla general, debe presidir el nombramiento o designación
de quienes van a desempeñar la función pública y, en concordancia con el
artículo 125 de la Constitución, ha estimado que el concurso es el mecanismo
adecuado para evaluar tanto los factores objetivos como los subjetivos, de modo
que el resultado final determina la designación que ha de recaer en quien ocupe
el primer lugar, a fin de eliminar la discrecionalidad del nominador y de
evitar que la decisión final acerca de quien va a ocupar un cargo se haga con
base en criterios arbitrarios
CONCURSO
DE MERITOS-No es exclusivo de la
carrera administrativa
El
concurso como medio para evaluar el mérito de quienes aspiran a ocupar un cargo
público tiene especial relevancia en el caso de la carrera administrativa, pero
no es exclusivo de la carrera y es utilizado para determinar el mérito de los
aspirantes a empleos que no son de carrera administrativa.
CURADORES URBANOS-Definición por el legislador
El legislador los ha concebido como particulares que
cumplen una función pública durante un periodo legalmente fijado, con la
posibilidad de obtener una nueva designación
CONCURSO DE MERITO DE ASPIRANTES A EMPLEOS QUE NO SON
DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Desarrollo
jurisprudencial
Referencia: expediente D-8175
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del
numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, “Por medio de la cual se
modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas
actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”.
Demandante:
Gloria Stella Ortiz Delgado
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil diez
(2010)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad establecida en los
artículos 241 y 242 de la Constitución Política, la ciudadana Gloria Stella
Ortiz Delgado demandó del numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, “Por
medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones
urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras
disposiciones”.
Mediante
Auto del dos (2) de junio de dos mil diez (2010), el Magistrado Sustanciador
resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente,
corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la demanda
al Ministerio del Interior y de Justicia, al Presidente del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, al Presidente de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, al Presidente del Congreso de la República y a los Decanos de
las Facultades de Derecho de las Universidades del Rosario, Nacional de
Colombia, del Atlántico, Libre y Simón Bolívar para que, si lo estimaban
conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de impugnar o
defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional procede a decidir acerca de la demanda presentada.
II.
EL TEXTO DEMANDADO
A
continuación se transcribe el artículo 9º de la Ley 810 de 2003 y se subraya el
demandado numeral 4º:
“LEY 810 DE 2003
(junio
13)
Diario
Oficial No. 45.220 de 16 de junio de 2003
Por
medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones
urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras
disposiciones.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
(…)
“ARTICULO 9º. El artículo 101 de la
Ley 388 de 1997 quedará así:
“Artículo 101.
Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar,
tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o
demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado
en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o
de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o
distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como
de su jurisdicción.
“La curaduría
urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del
cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el
distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y
de construcción.
“El curador
urbano o la entidad competente encargada de ejercer la función pública de
verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación
vigentes en el distrito, municipios o en el departamento de San Andrés y
Providencia y Santa Catalina, serán la entidad encargada de otorgar las
licencias de construcción que afecten los bienes de uso bajo la jurisdicción de
la Autoridad Marítima Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el Plan de
Ordenamiento Territorial y previo el concepto técnico favorable de la Dirección
General Marítima, Dimar, del Ministerio de Defensa Nacional. La licencia de
ocupación temporal del espacio público sobre los bienes de uso públicos bajo
jurisdicción de la Dimar será otorgada por la autoridad municipal o distrital
competente, así como por la autoridad designada para tal efecto por la
Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
“El Gobierno
Nacional reglamentará la distribución del recaudo que realiza la Dimar por los
derechos por concesiones o permisos de utilización de los bienes de uso público
bajo su jurisdicción, entre la Dimar y el respectivo municipio, distrito o la
Gobernación de San Andrés y Providencia, según el caso.
“El ejercicio
de la curaduría urbana deberá sujetarse entre otras a las siguientes
disposiciones:
“1. El alcalde
municipal o distrital designará a los curadores urbanos, previo concurso de
méritos, a quienes figuren en los primeros lugares de la lista de elegibles, en
estricto orden de calificación.
“Para ser
designado curador deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Poseer
título profesional de arquitecto, ingeniero civil o posgrado de urbanismo o
planificación regional o urbana;
b) Acreditar
una experiencia laboral mínima de diez (10) años en el ejercicio de actividades
relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana.
c) Acreditar
la colaboración del grupo interdisciplinario especializado que apoyará la labor
del curador urbano.
“2. Los
municipios y distritos podrán establecer, previo concepto favorable del
Ministerio de Desarrollo, el número de curadores en su jurisdicción, teniendo
en cuenta la actividad edificadora, el volumen de las solicitudes de licencia
urbanísticas, las necesidades del servicio y la sostenibilidad de las
curadurías urbanas. En todo caso cuando el municipio o distrito opte por la
figura del curador urbano, garantizará que este servicio sea prestado, al
menos, por dos de ellos. El Gobierno Nacional reglamentará esta materia.
“3. El
Gobierno Nacional reglamentará todo lo relacionado con las expensas a cargo de
los particulares que realicen trámites ante las curadurías urbanas, al igual
que lo relacionado con la remuneración de quienes ejercen esta función,
teniéndose en cuenta, entre otros, la cuantía y naturaleza de las obras que
requieren licencia y las actuaciones que sean necesarios (sic) para expedirlas.
“4. Los
curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años
y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública,
previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o
distritales, en todo de conformidad con la ley que reglamente las Curadurías y
con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno
Nacional.
5. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, el Ministerio de Desarrollo Económico continuará
cumpliendo con las funciones de coordinación y seguimiento de los curadores
urbanos, con el objetivo de orientar y apoyar su adecuada implantación al
interior de las administraciones locales.
6. El alcalde
municipal o distrital, o su delegado permanente, será la instancia encargada de
vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de los
curadores urbanos.
7. Mientras se
expide la ley de que habla en el numeral 4 de este artículo, a los curadores
urbanos se les aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el Estatuto
de Notariado y Registro para los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y
suspensiones temporales y licencias.
8. La ley que
reglamente las curadurías determinará entre otros aspectos, el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los curadores urbanos, además
de los impedimentos para el ejercicio del cargo, que sean aplicables a los
curadores y a los integrantes del grupo interdisciplinario de apoyo.
9. Los
curadores urbanos harán parte de los Consejos Consultivos de Ordenamiento en
los Municipios y Distritos en donde existen.
PARAGRAFO. En
todo caso las concesiones y permisos que otorgue la Dimar deberán otorgarse con
sujeción a las normas que sobre usos del suelo haya definido el municipio o
distrito en su Plan de Ordenamiento Territorial.
III.
LA DEMANDA
La
demandante efectúa una presentación preliminar de los cargos precedida de una
interpretación del texto acusado que, a su juicio “consagra la terminación de
los derechos de la carrera de los curadores urbanos cuando finalice el periodo
de cinco años” o, en otros términos, “la carrera especial de los curadores
urbanos termina al cumplimiento del plazo señalado por el Legislador, sin que
ello impida concursar nuevamente para acceder a la función pública, de acuerdo
con la ley que reglamente las curadurías urbanas (norma que aún no se ha
expedido) y con los decretos que reglamenten el procedimiento de designación
(actualmente los artículos 81 a 99 del Decreto 1469 del 30 de abril de 2010
regulan el concurso de méritos para la designación y ‘redesignación’ de los
curadores urbanos)”, a lo cual añade que la demanda “está dirigida a demostrar
cómo el carácter temporal de la carrera especial de los curadores urbanos y el
procedimiento para una ‘designación nueva’ en el desempeño de la función
pública, resultan contrarios a los artículos 1º, 13 y 125 de la Constitución”.
Primer
cargo. En cuanto a la violación del
artículo 125 superior, la demanda se refiere, en primer lugar, a la aplicación
del mencionado artículo al ejercicio de la función pública y empieza por
señalar que “el sistema especial o específico de carrera para el curador urbano
es de origen legal y se aplica para el ejercicio de una función pública,
encomendada a particulares, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9º de la
Ley 810 de 2003”.
En
ese contexto indica que la primera cuestión a resolver consiste en determinar
si el artículo 125 superior es aplicable a las carreras diseñadas por el
legislador para el acceso, permanencia y retiro de los particulares que ejercen
funciones públicas” y destaca que una lectura exegética del texto
constitucional permitiría pensar que la carrera solo se aplica al ingreso,
permanencia y retiro de los empleos en los órganos y entidades del Estado y a
los funcionarios que se vinculen a los cargos públicos”, confiriéndole primacía
al criterio orgánico.
Agrega
que, no obstante lo anterior, “la hermenéutica sistemática y teleológica” del
artículo 125 superior permite llegar a una conclusión distinta”, pues la
vinculación por mérito pretende asegurar la selección del personal más idóneo
para prestar sus servicios al estado, en condiciones de transparencia,
moralidad e igualdad de oportunidades, objetivos que “son igualmente aplicables
al ejercicio de los empleos públicos y de las funciones administrativas a cargo
de los particulares, pues de lo que se trata es de privilegiar los criterios
objetivos para el mejor y correcto desempeño de las funciones a cargo del
estado”, de donde resulta que la índole pública o privada del empleo “es irrelevante
a la hora de exigir la aplicación de los principios que guían el ejercicio de
las funciones que desbordan los intereses particulares y se dirigen a preservar
el interés general de la comunidad”, como se desprende del artículo 109
superior que se refiere a los principios de la función pública, sin que importe
si es prestada por particulares o por servidores públicos”.
Recuerda
que, según el artículo 123 de la Carta, los particulares pueden desempeñar
funciones públicas, “por las que deben responder como cualquier servidor
público y que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 40-7 superior, los
ciudadanos tienen derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos”, “con lo cual otorgó más relevancia a la calidad de la tarea
encomendada que a la naturaleza del empleo contratado o vinculado” siendo
lógico inferir que “los principios de selección de personal por méritos y
capacidades del aspirante aplicable al empelo público, también son exigibles al
ejercicio de las funciones públicas  de carácter permanente”.
Destaca
que la similitud entre empleo público y función pública con la finalidad de
garantizar la mejor selección de quien la desempeña es evidente en el artículo
21, numeral 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el
artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de donde
surge      que “la selección de personal para el ejercicio de funciones pública
permanentes se rige por los principios de igualdad de oportunidades,
transparencia, mérito y capacidad individual, objetividad y eficacia, todos
estos que son fundamento de las carreras específicas, especiales y general”.
De
lo anterior deduce la actora que “los principios generales señalados en el
artículo 125 de la Constitución, tal es el caso del derecho a la estabilidad
laboral, son aplicables a las carreras de creación legal, incluso para los
particulares que desempeñan funciones públicas permanentes” y en apoyo de su
conclusión transcribe apartes de la Sentencia C-748 de 1998 referente a la
carrera notarial y de la Sentencia SU-913 de 2009, por medio de la cual la
Corte Constitucional sostuvo que el concurso de notarios se asimila al previsto
en el artículo 125 superior para el nombramiento de funcionarios públicos y su
incorporación a la carrera administrativa, dado que en ambos casos era
necesario garantizar la selección basada en el mérito.
En
el siguiente apartado la actora estima que “las carreras específicas deben regirse
por los principios generales de la carrera administrativa” y, aún cuando admite
que al legislador le asiste un amplio margen de configuración, señala que esa
libertad no puede confundirse con la arbitrariedad ni ejercerse de tal modo que
viole los límites constitucionalmente señalados para el ejercicio del derecho
fundamental a ejercer cargos y funciones públicas.
Precisa
que la carrera es la regla general de acceso a la función pública y para
demostrarlo alude a las sentencias C-588 de 2009, C-387 de 1996, C-368 de 1999,
C-356 de 1994, C-317 de 1995, C-532 de 2006 y T-808 de 2007 de la cual destaca
que, según el análisis de la Sala Octava de Revisión. “los derechos derivados
de la carrera, como el derecho a la estabilidad laboral, se derivan no del
hecho mismo de estar inscrito como funcionario de carrera (cualquiera hubiera
sido la forma de vinculación) sino del hecho de haber ingresado luego de un
concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia”.
A
continuación sostiene que “el acceso en propiedad o interinidad al ejercicio de
funciones públicas permanentes debe efectuarse mediante concurso de méritos” y
trae a colación la Sentencia SU-250 de 1998, en la que la Corte ordenó el
reintegro de una notaria a su cargo, declaró el estado de cosas
inconstitucional y ordenó convocar a un concurso abierto de notarios dentro de
los 6 meses siguientes a la notificación del fallo.
Puntualiza
que en esa sentencia se mencionan los distintos grados de estabilidad en el
empleo y que, según lo expuesto por la Corte, “la función técnica de los
notarios explica que su vinculación sea por carrera y que mientras no se
adelante el concurso de méritos, los notarios designados en provisionalidad o
propiedad conservan el derecho a la estabilidad del empleo, la cual es precaria
hasta que se convoque a concurso que la convertiría en estabilidad absoluta”.
Tras
una cita extensa de la providencia citada, la demandante enfatiza que “haber
logrado el primer puesto en la lista de elegibles otorga el derecho a ser
nombrado en la carrera general y/o específica”, como se desprende de la
jurisprudencia constitucional plasmada en sentencias tales como la C-040 de
2005, SU-133 de 1998 y SU-086 de 1999.
Después
apunta que “las carreras especiales y específicas deben garantizar los
principios de igualdad y al mérito”, tal como lo estimó la Corte en las
sentencias C-295 de 2002 y C-734 de 2003 respecto de la carrera judicial y de
la carrera docente, respectivamente y pone de manifiesto que “la estabilidad
laboral también es un principio de las carreras especiales”.
Anota
que “desde la primera sentencia que la Corte Constitucional profirió para
interpretar el artículo 125 de la Constitución, dejó en claro que la
estabilidad en el empleo público es una de las características consustanciales
de la carrera administrativa”, como aparece en las Sentencias C-479 de 1992,
C-391 de 1993, C-023 de 1994, C-195 de 1994, C-522 de 1995, C-387 de 1996 e
igualmente destaca que “el principio de estabilidad en los cargos de carrera ha
sido objeto de amplia protección en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que, incluso, se extiende a los servidores vinculados en cargo
de carrera mediante el sistema de la provisionalidad”, conforme quedó
consignado en la Sentencia C-279 de 2007 y en múltiples sentencias de tutela
“que concedieron el amparo de provisionales que fueron desvinculados del cargo
sin motivación, pues la estabilidad de la carrera hace que estos servidores
públicos sean diferentes de los vinculados mediante actos legales y
reglamentarios propios del libre nombramiento y remoción”.
Cita
algunas sentencias proferidas en sede de tutela y luego se refiere a la
Sentencia C-588 de 2009 que, en su criterio, “dejó en claro que los principios
de la carrera administrativa, dentro de los cuales se encuentra la estabilidad
laboral, se aplican a las carreras especiales” y reiteró que “este es un
principio constitucional estructural de nuestro ordenamiento jurídico, sin el
cual se cambiaría la naturaleza de la Constitución y, en especial, de la parte
orgánica de   la misma”.
Acto
seguido asevera que “la estabilidad laboral no implica inamovilidad”, pues
existen factores objetivos que autorizan el retiro, entre los que se cuentan
los resultados negativos en la evaluación del desempeño, la supresión del
cargo, el haber sido objeto de sanción disciplinaria de desvinculación del
cargo, los serios motivos de seguridad e inconveniencia para cargos en carreras
especiales como en el INPEC y el DAS y la libre remoción prevista en la
Constitución para empleados de carrera vinculados a la Registraduría Nacional
del Estado Civil.
De
todo lo anterior, la demandante concluye que “de acuerdo con la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, la libertad legislativa para configurar las
carreras especiales y el sistema de acceso y permanencia en la función pública
no la exime de sujetarse a los principios y reglas de la carrera administrativa
general, por lo que la ley: i) no puede invertir la regla general de acceso a
la función pública mediante carrera, ii) debe regular el ingreso y ascenso en
la función pública mediante concurso de méritos, iii) debe respetar los
principios estructurales de la carrera, sin los cuales esta abandonaría su
naturaleza, iv) debe garantizar la estabilidad e igualdad de acceso a la
función pública y v) debe exigir la designación del primero de la lista de
elegibles”.
La
demanda contiene un apartado en el que se sostiene que “la temporalidad en la
carrera es incompatible con el principio de estabilidad en el ejercicio de la
función pública” y, en este sentido, reitera que la estabilidad en el empleo es
uno de los principios y objetivos constitucionales estructurales de las
carreras especiales, específicas y general.
Sin
embargo, advierte que al comparar la disposición acusada con el principio de
estabilidad en la función pública surge la inquietud acerca de si el periodo de
los cinco años en la carrera de los curadores urbanos garantiza la estabilidad
en el trabajo, ya que podría pensarse que “durante ese tiempo, se tiene la
seguridad de que no será removido libremente por el nominador”. La demandante
considera que la estabilidad temporal en un cargo de carrera no es compatible
con la Constitución, pues la temporalidad predeterminada por un periodo se
opone a la estabilidad propia de la carrera, por cinco motivos principales que
pasa a exponer.
El
primer motivo radica en que “el carácter intemporal de la permanencia en los
cargos de carrera deriva del derecho a la estabilidad en el empleo”, entendido
como permanencia en el mismo mientras se cumplan los deberes propios del cargo
o de la función pública”, tal como ha sido constante en la legislación, desde la
Ley 27 de 1992 que contemplaba como garantía estructural para el trabajador la
estabilidad en el empleo de carrera.
A
juicio de la demandante, esa garantía de estabilidad derivada de la carrera administrativa
“supone la salvaguarda de la permanencia con carácter intemporal en el
ejercicio de la función pública, pues la protección de estabilidad reforzada de
la carrera precisamente consiste en impedir que el paso del tiempo disminuya la
seguridad del empleo y otorgue fragilidad en la competencia”.
Agrega
que “la transitoriedad o temporalidad en el ejercicio del cargo o de la función
pública lleva implícita la inestabilidad ajena a la carrera, pues el solo hecho
del paso del tiempo disminuye la tranquilidad producida por el empleo”, de
manera que la estabilidad prohijada por el sistema de carrera “no admite otra
figura que la vinculación indefinida en el tiempo”, por lo que sólo las
condiciones modales objetivas originan la separación de la tarea administrativa
encomendada.
Como
segundo motivo aduce que “el criterio temporal en los cargos de carrera deja
sin efectos la diferencia entre empleos de carrera y de periodo fijo” que tiene
sustento en un análisis sistemático de la Constitución, de la cual se desprende
que “una de las características propias de la vinculación a la función pública
mediante carrera, que la distingue de la que se efectúa mediante los cargos de
período fijo, es la condición del retiro”, luego “la llegada del tiempo
predefinido o predeterminado es incompatible con la estabilidad propia de los
cargos de carrera”, por lo que someter el derecho a la permanencia en un cargo
de carrera al cumplimiento de un tiempo preciso, equivale a dejar sin sentido
la diferencia entre esos dos empleos.
El
tercer motivo consiste en que “la temporalidad del empleo puede incidir en la
pérdida de objetividad en su ejercicio”, por cuanto la estabilidad es también
garantía para la administración pública, en la medida en que “otorga autonomía
en el ejercicio de las funciones técnicas y aleja la arbitrariedad de la
selección del personal”
El
cuarto motivo expuesto en la demanda estriba en que “el período y su
consecuente nueva designación afecta la continuidad y eficiencia de la función
pública”, porque “es lógico suponer que el funcionario o particular que se
encuentra en riesgo de salida no desempeña su labor con la misma agilidad y
eficacia que si no tuviese que preocuparse por el futuro desempleo”, fuera de
lo cual “el riesgo de afectar el principio de continuidad de la función pública
es mayor cuando se debe convocar a concurso particular de méritos cada cinco
años, pues tal y como está regulado el concurso de los curadores, su periodo es
individual, por cinco años”.
La
demandante considera que “es natural que cada concurso se enfrente a
dificultades como la declaratoria de concurso desierto, recursos y debates
jurídicos sobre la validez del mismo, la imposibilidad de convocatoria a exámenes
y evaluaciones continuos y el desgaste económico y administrativo que genera la
frecuente convocatoria a concursos, lo cual no solo genera la disminución del
ritmo de trabajo, sino la suspensión del ejercicio de las funciones a cargo del
curador urbano que finaliza el período”, lo que demuestra que “los concursos de
mérito diseñados para cada una de las vacantes que se presenten en el país,
desconoce los principios de celeridad, continuidad, eficacia y eficiencia de la
función administrativa”.
La
quinta razón la expresa la actora al señalar que “el paso del tiempo y la
reglamentación ordenada por la norma acusada puede cambiar las condiciones de
acceso a la función pública, con lo cual se hace evidente la inestabilidad en
el cargo” y para explicarla anota que “la vinculación temporal hace precaria la
estabilidad en el empleo, no solo desde el punto de vista cronológico, como se
explicó, sino también desde el punto de vista de condiciones de acceso al
mismo, pues la demostración del mérito propio de la carrera está sometido a
requisitos y condiciones cambiantes, que fija la ley y el reglamento”.
Afirma
que “la norma demandada no señala como causa del retiro la ineficiencia o el
mal desempeño de las funciones públicas encomendadas al curador urbano, sino el
cumplimiento del periodo, esto es, la llegada del plazo o del día señalado” y
agrega que “el hecho de que el curador pueda ser ‘redesignado’ no convalida el
defecto de la norma, ni otorga estabilidad en el cargo, pues los requisitos
para ese efecto pueden ser modificados al paso del tiempo” y es “perfectamente
posible que un curador que adelante sus funciones en forma diligente, eficiente
y honesta, decida no someterse al concurso porque éste no ofrece condiciones de
igualdad, o sencillamente porque cambian las condiciones del mismo”.
Para
ilustrar la anterior afirmación apunta que el Decreto 2150 de 1995 para ser
curador urbano exigía el título profesional de arquitecto, ingeniero o
posgraduado de urbanismo o de planificación regional o urbana, mientras que la
Ley 388 de 1997 exige el título profesional de arquitecto, ingeniero civil o
posgrado de urbanismo o planificación regional o urbana, motivo por el cual un
ingeniero catastral que hubiese obtenido el primer lugar en la lista de
elegibles no podría permanecer en el ejercicio de la función pública en razón
del cambio en la regulación, lo que produce una inestabilidad en el ejercicio
de la función pública, ajena a los criterios del mérito y de la capacidad como
condición de acceso.
La
demandante estima que la Sentencia C-741 de 1998 contienen un importante
precedente para reiterar, por cuanto la Corte declaró la inexequibilidad del
período de cinco años que se preveía respecto de los notarios, pues “la Corte
encontró que el periodo fijo es incompatible con la carrera, porque desconoce
el principio de estabilidad en el empleo que salvaguarda el artículo 125
superior”. Señala que “los supuestos fácticos que en esa providencia se
analizaron son los mismos”, ya que “en los dos casos se trata de la fijación
legal de un período de cinco años como causa de expiración de los derechos de
la carrera”, “en las dos oportunidades se regula la permanencia de particulares
en el ejercicio de funciones públicas que accedieron a él mediante la
superación de un concurso de méritos” y “en los dos casos nos referimos al
ejercicio de funciones puramente técnicas que dan fe de la verdad de los
hechos”.
Segundo
cargo. A continuación la demanda se
ocupa de la violación del principio de igualdad y explica que la libertad de
configuración legislativa está limitada por el principio e igualdad. Así pues,
la actora procede a comparar la terminación del período con las causales de
retiro de los cargos que se rigen por carreras especiales y de la carrera
establecida para los notarios, porque tanto los servidores públicos como los
particulares que ejercen funciones públicas desarrollan funciones estatales y
porque “en todos los casos la finalidad de la carrera es garantizar el acceso y
la permanencia en la función pública mediante el mérito, razón por la cual son
comparables”.
Acto
seguido se refiere la actora a la regulación del retiro en la Contraloría
General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía
General de la Nación, en las carreras judicial, docente y en aquellas cuyo
sistema de ascensos es obligatorio, así como en las carreras para el personal
civil del Ministerio de Defensa y para la justicia penal militar y en la
carrera notarial, para concluir que el vencimiento del periodo no está
contemplado como causal de retiro.
Con
posterioridad en la demanda se procede a “averiguar quiénes son los sujetos que
se encuentran al otro lado de la comparación que adelantamos” y para ello alude
a los antecedentes de las curadurías urbanas y destaca que “la figura del
curador urbano fue tomada y replicada de la institución notarial, pues el
curador es un notario público que da fe, de que los constructores cumplen los
requisitos y condiciones legales y reglamentarias para edificar las ciudades en
forma adecuada”, de manera que “tanto el curador como el notario son
particulares que ejercen funciones públicas, cobran expensas con las que
sufragan los salarios y gastos de su labor y transfieren los impuestos que el
Estado cobra a los usuarios en el ejercicio de su actividad lícita”.
Alude
al marco legal de los curadores urbanos y en primer lugar señala que el
artículo 50 del decreto 2150 de 1995 creó la figura del curador urbano y lo
definió como “un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir las
Licencias de Urbanismo o de Construcción, a petición del interesado en
adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de
la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su
jurisdicción”, designado por el alcalde para un periodo de cinco años, con la
posibilidad de ser reelegido y, tratándose, entonces, de una forma de
“descentralización por colaboración”.
Menciona
luego la regulación prevista en la Ley 388 de 1997que los sometió al control y
vigilancia del respectivo alcalde y al seguimiento del Ministerio de Desarrollo
Económico para “orientar y apoyar su adecuada implementación al interior de las
administraciones locales, al paso que estableció la aplicación, “en lo pertinente”,
de las normas establecidas en el estatuto de notariado y registro para los
casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y
licencias”. Finalmente la Ley 810 de 2003 regula distintos aspectos y establece
que “mientras se expide la ley de que habla el numeral 4 de este artículo, a
los curadores urbanos se les aplicarán, en lo pertinente las normas
establecidas en el Estatuto de Notariado y Registro para los casos de vacancia
en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias”.
La
actora destina un apartado de su libelo a la “naturaleza de las funciones de
los curadores urbanos” y, tras consignar algunas consideraciones, estima que
“se diseñó al curador urbano como una figura con perfil netamente técnico, para
que, con sus conocimientos especializados, experiencia y visión de la ciudad,
contribuya al crecimiento planificado y organizado de las ciudades y con ello
al mejoramiento de la calidad de vida del ser humano, al verificar que los
planos para las nuevas urbanizaciones y edificaciones, se ajusten a las normas
municipales y nacionales formuladas con dicho propósito.
Efectuado
el anterior análisis la demandante concluye que “la única carrera especial que
se rige por período como causal de expiración del derecho de permanencia en el
ejercicio de la función pública, es la de los curadores urbanos”, ya que “no
existe en Colombia otra carrera que prevea la temporalidad  en el ejercicio de
los cargos y funciones de vinculación por el sistema del mérito”, de modo que
“la flexibilidad del retiro previsto para las carreras especiales no se ha
extendido al período, pues el concepto de paso del tiempo es indiferente frente
a los objetivos que se persiguen al hacer más flexibles las posibilidades de
separar del cargo a un empleado de carrera”.
En
este orden de ideas, la mayor inestabilidad en el ejercicio del cargo la tienen
los curadores urbanos, por cuanto “el simple paso del tiempo les hace perder
los derechos de la carrera”, pese a que “el carácter eminentemente técnico de
las funciones encomendadas a los curadores urbanos justifica una mayor
estabilidad en el trabajo y brinda mayor autonomía en el ejercicio del mismo” y
en lugar de ser tratados como vinculados a carrera, lo son como empleados con
relación laboral a término fijo.
Precisa
que la índole técnica de las funciones cumplidas por los curadores urbanos no
justifica las diferencias en cuanto al retiro de su ejercicio “que el
Legislador consagró para estos particulares, respecto de las que en la
actualidad existen para los notarios (también particulares que ejercen
funciones públicas) y los servidores públicos vinculados mediante carreras
especiales y específicas”, de todo lo cual se concluye que “no existe una razón
suficiente que autorice el trato distinto que la ley demandada otorga a los
curadores, respecto del trato jurídico brindado a los demás servidores y
particulares que se rigen por carreras especiales y específicas, de ahí que la
norma impugnada consagre un trato discriminatorio prohibido por el artículo 13
superior”.
Tercer
cargo. Por último, la demandante se
refiere a la violación de los artículos 13 y 1º de la Constitución y al efecto considera
que “los principios de razonabilidad y proporcionalidad limitan la libertad del
legislador para tratar distinto a los curadores urbanos y restringirles su
derecho a la estabilidad en el ejercicio de las funciones que desempeñan”.
Para
demostrar lo anterior, la actora aplica “los test de razonabilidad y
proporcionalidad” y para iniciar asevera que “el sometimiento al concurso de
méritos cada cinco años podría tener como finalidad mantener las condiciones de
idoneidad, capacidad y mérito en el ejercicio de la función pública, lo cual se
ajusta perfectamente a los mandatos del artículo 125 de la Constitución” y que
“de igual manera la norma acusada podría tener como objetivo renovar los
titulares de la función pública y dar mayores oportunidades de acceso al empleo
a quienes, con el mérito y la capacidad, no han tenido la posibilidad de
acceder a ella”.
Sin
embargo, estima que “la norma acusada no es idónea y es innecesaria para
obtener las finalidades propuestas”, porque la fijación de un periodo y el
establecimiento de un nuevo proceso de selección por mérito no son medidas
adecuadas para garantizar el ejercicio idóneo de la función pública a cargo de
dichos particulares, ni son instrumentos aptos para garantizar la igualdad de
acceso al ejercicio de la función pública”.
Para
corroborar los criterios precedentes señala que: i) “el ejercicio eficaz,
eficiente, transparente e idóneo de la función pública se garantiza mediante la
evaluación anual del servicio prestado por las curadurías urbanas, a cargo de
los Alcaldes Municipales o Distritales, ordenada por los artículos 98 y 99 del
decreto 1469 de 2010, mas no por el periodo y el nuevo concurso, ii) ante la
calificación anual de servicios “el nuevo concurso de méritos no es necesario
para mantener la idoneidad y eficiencia en la prestación de los servicios, pues
“someter a la administración a procesos de selección cada cinco años, en forma
individual para cada curador urbano, genera costos y un desgaste administrativo
que no se justifica, puede afectar la continuidad del servicio y la
transparencia en la designación de curadores urbanos, lo que puede dar lugar a
la designación por el alcalde que está prevista para cuando se declare desierto
el recurso o se presente una vacante sin que se hubiese convocado el concurso
de méritos, motivo por  el cual el período y el nuevo concurso no garantizan la
objetividad, eficacia y prevalencia de los intereses generales y iii) una
persona que ya ha desempeñado el cargo “tiene mayores posibilidades de
continuar en el ejercicio de la función pública, pues ya tiene conformado un
equipo de trabajo con el que ha realizado un buen desempeño, puede acreditar
una experiencia laboral en la actividad de curador urbano y tiene facilidad
para demostrar idoneidad en ele ejercicio profesional”.
Agrega
que “el período y la nueva designación de curadores urbanos no es proporcional
en estricto sentido”, pues estas medidas sacrifican gravemente los derechos a
la estabilidad en el ejercicio de la función pública, la igualdad de trato
respecto de las otras carreras y la continuidad en la prestación del servicio
público asignado, porque “habiendo otra medida menos gravosa para el derecho a
la estabilidad en el cargo, tal es el caso de la evaluación anual de desempeño,
el Legislador escogió las alternativas más restrictivas del derecho”, a lo que
se suma que “el cambio en las condiciones y requisitos para acceder a la
función pública, derivada de la dinámica misma de la reglamentación de los procedimientos
administrativos, es una medida altamente gravosa para la estabilidad en el
ejercicio de la función pública que afecta el núcleo esencial de la garantía”.
A
lo precedente añade que el legislador escogió la alternativa más gravosa,
puesto que tratándose de otros empleos y funciones públicas la idoneidad en el
desempeño garantiza la permanencia, mientras que en el caso de los curadores
urbanos el simple paso del tiempo les hace perder su derecho a la permanencia
en el trabajo”, razón por la cual “el trato diferente otorgado por la ley a los
curadores urbanos en materia de estabilidad y permanencia en el empleo, no
encuentra justificación constitucional porque sacrifica gravemente sus
derechos, pese a que existían otras alternativas menos dañinas”.
El
13 de septiembre del año en curso, la actora allegó nuevo escrito en el que,
“con ocasión de las opiniones expresadas en el concepto 5007 del Señor
Procurador General de la Nación y la intervención de la Universidad del Rosario
-que luego se resumirían-, se permite expresar algunas opiniones.
En
primer término insiste en la aplicación del precedente sentado en la Sentencia
C-741 de 1998 que, a su juicio, radica en que el periodo como causal de
terminación de los derechos de carrera era contrario a la estabilidad laboral
de quienes superaron el concurso de méritos, llama la atención acerca de que la
facultad de configuración legislativa no puede dar lugar a la arbitrariedad y
precisa que no es posible comparar el cargo de curador urbano con los empleos
de libre nombramiento y remoción.
Además,
hace énfasis en que la praxis de la disposición demandada exige que los curadores
urbanos vuelvan a participar en un concurso de méritos, es decir,  que no basta
la calificación satisfactoria del desempeño y para demostrarlo anexa copia del
Decreto 1469 de 2010, reglamentario del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, que
regula “el proceso de redesignación de curadores urbanos como una etapa previa
al concurso de méritos que las Alcaldías deben convocar para proveer las
vacantes generadas con la finalización del periodo e insiste en otros aspectos
tales como las vicisitudes prácticas que conducen a que las alcaldías no
siempre tienen interés en convocar a concurso rápidamente o la enorme
inestabilidad y la afectación del principio de continuidad propiciadas por la
regulación legal y reglamentaria del concurso de méritos.
Por
último precisa que “la evolución y desarrollo de los cargos de carrera no se
logra mediante la desvinculación del aforado, sino mediante la calificación
permanente del ejercicio adecuado de la función pública” y que el diseño de la
carrera administrativa adoptado por el Constituyente de 1991, dio mayor
prevalencia a la estabilidad laboral de los aforados que a la rotación
generacional del servidor público, por lo cual la rotación como finalidad del
precepto acusado es “contraria al espíritu humanista de la Carta de 1991” y a la índole de “los cargos técnicas de ejecución de las directrices adoptadas por los órganos
políticos”.
IV.
COADYUVANCIAS E INTERVENCIONES
1.     Coadyuvancia del ciudadano Alirio Virviescas Calvete
El ciudadano Alirio Virviescas Calvete presentó
escrito para coadyuvar la demanda y al efecto señala que la llegada de un
servidor público a un cargo por medio de un concurso es una garantía que beneficia
a la sociedad y al Estado. Destaca que ese ciudadano adquiere un status y que,
por ello, debe contar con estabilidad y permanencia, “y más en el caso del
curador urbano que debe hacer cuantiosas inversiones para poder funcionar y
prestar adecuadamente el servicio público para el que fue seleccionado”, de
manera que, en razón de la permanencia, en el cargo “podrá hacer mayores y
mejores inversiones que redundan en beneficio de la comunidad”, pues la
obtención de licencias de construcción ha mejorado gracias a la figura del
curador que “afortunadamente se calcó del notariado.
2. Coadyuvancia del Colegio Nacional de Curadores
Urbanos
El ciudadano Farid Numa Hernández, en su calidad de
Presidente del Colegio Nacional de Curadores Urbanos, coadyuvó la demanda y en
primer término expuso que “el período en la carrera especial de los curadores
urbanos viola el principio de continuidad en la prestación de la función
pública”, dado que la práctica ha demostrado que el carácter transitorio y
temporal de la carrera administrativa “ha tenido un impacto negativo en la
continuidad de la prestación del servicio”.
Al respecto comenta que “cada vacante genera un
proceso de selección individual y autónomo que frecuentemente finaliza con la
declaratoria de desierto del concurso de méritos” y, tras citar un ejemplo para
corroborar su afirmación, agrega que no todos los municipios cuentan con el
número de profesionales que reúnan las condiciones académicas, logísticas y de
experiencia que se exigen.
Sostiene que, de conformidad con la regulación
existente, mientras se designa curador urbano profesional se suspenden los
términos para resolver las licencias y el administrado queda sin la posibilidad
de invocar la protección del derecho de petición o del silencio administrativo
positivo, a lo cual se suma que la llegada de un nuevo curador no resuelve de
inmediato el asunto, porque no cuenta con la infraestructura necesaria ni con
el personal técnico y operativo competente, de manera que debe dedicarse a
conformar su equipo y a “auto capacitarse, porque la dinámica de los cargos
requiere conocimientos específicos que no siempre se adquieren en los cursos de
urbanismo que se dictan en la academia”.
Afirma que en muchas ciudades cuentan con uno o dos
curadores cuyos períodos se han unificado o no existe la posibilidad de suplir
su ausencia, puesto que no se puede encargar al curador saliente y asevera que
la suspensión de términos mientras se designa curador provisional conduce a que
los usuarios no acudan a la curaduría para evitar demoras, como se evidencia en
los registrados en las curadurías de Bogotá, aunque el impacto es mayor en
municipios pequeños, razones por las cuales el período individual incide en la
continuidad del servicio, pone en riesgo la estabilidad económica de la
industria de la construcción en algunas ciudades del país y contradice el
artículo 365 superior.
A continuación aduce que “el período en la carrera
especial de los curadores urbanos viola el principio de eficiencia en la
prestación del servicio público”, porque la inestabilidad le impide al curador
urbano invertir en nuevos adelantos tecnológicos o trazar planes de gestión a
largo plazo, lo cual se traduce en menor calidad del servicio, siendo, además,
obvio que los participantes en el concurso no realizarán inversiones cuantiosas
en elementos para la prestación del servicio que deben retirar si no superan el
nuevo concurso.
Fuera de lo anterior, el trámite demorado del concurso
autoriza a los alcaldes a encargar a personas que no accederían por méritos,
sino por favoritismos personales o políticos y el rendimiento en una curaduría
urbana provisional “no puede compararse con una curaduría que cumple sus
funciones con el equipo de trabajo escogido por el curador y atiende un número
constante de solicitudes”, a lo que se suma que el curador provisional no
contratará personal idóneo ni invertirá en infraestructura, ya que su estadía
es incierta y su provisionalidad reducirá considerablemente el número de
usuarios.
En apoyo de su afirmación presenta un cuadro que
muestra la disminución del número de radicaciones y licencias de la Curaduría
Urbana 5 de Bogotá que no tiene curador en propiedad, lo que contribuye a
demostrar, estadísticamente, “que el período, como causa de extinción de los
derechos de carrera y la exigencia legal de convocar a concurso de méritos cada
cinco años, afecta la eficiencia en la prestación de la función pública a cargo
de los curadores urbanos”.
Adicionalmente, indica que el período viola derechos
constitucionales de los curadores urbanos, como el derecho a la estabilidad
laboral que resulta afectado por el solo hecho de que el curador deba someterse
a un nuevo concurso de méritos cada cinco años, así como por la especial
situación a la que la ley somete al concurso de méritos de los curadores
urbanos en ejercicio, pues de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 810 de 2003
debe someterse a una evaluación previa de su desempeño y, según la regulación
aplicable, debe superar los 600 puntos mediante la acreditación de calidad y
adelantos tecnológicos superiores a los solicitados a quienes aspiran a ocupar
el cargo, nuevos títulos de posgrado, ausencia de licencias anuladas y sistemas
de archivo y transmisión de datos.
Manifiesta que la mayoría de curadores urbanos deben
ser convocados a concurso en el primer semestre de 2011 y que, por ello,
algunas condiciones no se pueden cumplir, por lo cual, aunque la ley permite
una nueva designación, “el hecho de que no hubiere establecido directamente las
condiciones para ese efecto” permite que esa garantía dependa de la
reglamentación y de las reglas previstas para el respectivo concurso por el
alcalde.
En nombre del Colegio Nacional de Curadores, solicita
a la Corte otorgar el mismo trato jurídico que estableció para los notarios en la
Sentencia C-741 de 1998 y pasa a considerar que la disposición acusada
desconoce el derecho a la igualdad, pues “los curadores urbanos son los únicos
trabajadores que a pesar de que se vinculan al servicio público mediante
concurso, no pueden continuar en el cargo en forma indefinida”, “no existen ni
empleados de carrera administrativa general o especiales que deban retirarse
del servicio por el paso del tiempo, ni siquiera el caso de los notarios que
también son particulares en ejercicio de funciones públicas” y se les somete a
período, pese a que ejercen funciones públicas técnicas, como los notarios,
desarrollan tareas a cargo del estado, como corresponde a los demás servidores
públicos y expiden actos administrativos con fuerza ejecutoria y ejecutiva,
como las autoridades administrativas.
A continuación asevera que “el período en la carrera
de los curadores urbanos es arbitrario porque es desproporcionado”, porque
bastaría convocar un solo concurso para todos los curadores urbanos del
municipio, sin término limitado y evaluar el desempeño de los curadores cada
año, como en efecto se hace, de modo que quien no mantiene una eficiente
prestación de servicios no puede continuar en el ejercicio de la función
pública, lo cual demuestra que hay otros mecanismos que tornan innecesario el
concurso cada cinco años y le evitan a la administración los costos y desgastes
administrativos propios de la realización de concursos en forma individual.
Aduce que los curadores urbanos tienen múltiples
controles estatales que son igualmente eficientes y eficaces para mantener los
mismos resultados y alude al control y vigilancia de la Procuraduría General de
la Nación, de la Contraloría general de la República, de los alcaldes
municipales y distritales y de las oficinas de planeación municipal, controles
que han producido resultados que ilustra refiriéndose a un caso particular.
Fuera de lo anterior, anota que el volumen de trabajo
no solo refleja la satisfacción de los usuarios, sino también el nivel de
ingreso y recuerda que los curadores urbanos no perciben salarios u honorarios
pagados por el Estado, pues su ingreso se nutre de las tasas que pagan los
usuarios como contraprestación del servicio prestado, de lo que resulta que los
particulares que invierten recursos propios para montar un equipo y
proporcionar la dotación necesaria, “sean suficientemente eficientes para que
las expensas del servicio retribuya su trabajo”
Añade que el período no es una medida adecuada para
garantizar el servicio, “pero sí es un instrumento que permite ‘manipular’ el
concurso, mediante los cambios constantes de reglamentación y condiciones de
acceso a la función pública” y presenta un cuadro para demostrar que “la
mayoría de los actuales curadores urbanos en ejercicio han participado y
superado varios concursos, pese a lo cual las actuales condiciones del proceso
de evaluación de desempeño que ahora impuso el Decreto 1469 del 30 de abril de
2010, impedirá a muchos de ellos, superar la etapa previa al concurso que exige
la aprobación de más de 600 puntos en condiciones y requisitos insuperables”.
Finalmente dedica un apartado a exponer
“consideraciones pragmáticas de la función de Curador Urbano” y pone de
presente que a los curadores urbanos se les han exigido condiciones cada vez
más exigentes y se han preocupado “por mantener un excelente nivel de estudios
y actualización permanente en la temática relacionada con su oficio”, como se
evidencia “con los convenios celebrados por el Colegio Nacional de Curadores
Urbanos con la Universidad de los Andes, para la realización de un posgrado
sobre planificación regional y urbana en el que participaron 17 curadores
urbanos, y con la Universidad Externado de Colombia, en la que se adelantó el
primer posgrado en derecho urbano, el cual se hizo extensivo durante tres
promociones más, con la participación de 48 curadores de todo el país, sobre un
total de 70 personas y más de 45 funcionarios de las curadurías”.
Señala que la labor de los curadores ha contribuido a
descongestionar las oficinas de planeación, cuyas demoras implicaban un alto
costo que se le cargaba a la construcción y era trasladado al usuario, de
manera que el estudio y la experiencia de los curadores “es una garantía
técnica de la aplicación y manejo de la norma, es un apoyo real a las
administraciones y a los usuarios, aplicando los principios de celeridad,
eficacia, publicidad y transparencia que garanticen el debido proceso de los
actos administrativos de los curadores urbanos”, a tal grado que los frutos de
la figura empiezan a ser reconocidos por las instituciones que impulsan el
sector de la construcción, como uno de los sectores más dinámicos de la
economía, lo que se puede constatar con noticias emitidas desde el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y del Banco Mundial que
transcribe en la parte final del escrito.
3. Coadyuvancia de la Unión Colegiada del Notariado
Colombiano
El ciudadano Alvaro Rojas Charry, en su calidad de
Presidente de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano coadyuvó la demanda y
expone que “conocedores de la situación histórica de los trámites de licencia”,
pues muchos de los actos expedidos para otorgar los permisos de desarrollo
urbanístico implican el otorgamiento de escrituras públicas” han visto “cómo la
entrada de los curadores urbanos a prestar esta función pública ha permitido
mejorar los tiempos de obtención de licencias urbanísticas, con el consecuente
beneficio para el sector de la construcción y su consecuencia en generación de
empleo y flujo económico de las ciudades”.
Alude a los reconocimientos obtenidos por los
curadores urbanos, transcribe un concepto emitido por un funcionario del Banco
Mundial y, a renglón seguido, apunta que los curadores deben conformar un
equipo de ingenieros, arquitectos y abogados y que los sueldos y gastos se
financian con las tarifas cobradas por los trámites de expedición de las licencias
de construcción.
A continuación se refiere a las sucesivas regulaciones
de la figura, al sometimiento de los curadores “a la vigilancia pública porque
prestan un servicio público” y, en especial, a los controles disciplinarios y
fiscales a cargo de la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría
General de la República e indica que si “una decisión tomada por un curador
urbano contraviene el derecho o las regulaciones urbanas, la Secretaría
Distrital de Planeación tienen el derecho de revocar tal licencia”, en guarda
de los intereses públicos y sin afectar el beneficio de los usuarios, lo que
demuestra la utilidad de la figura que “quiere ser implementada en otros países
de Latinoamérica e incluso en España” y que merece permanecer, fortalecerse y
alcanzar “niveles de institucionalidad que le permitan tener una prestación de
servicio en forma continua, que garantice su profesionalismo e idoneidad, como
ha sucedido en la carrera notarial”.
4. Coadyuvancia de la Sociedad Colombiana de
Ingenieros
El ciudadano Daniel Florez Pérez, en su calidad de
presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y actuando en su
representación, coadyuvó la demanda y con tal finalidad destacó las que, a su
juicio, constituyen novedosas innovaciones en el proceso de licenciamiento
urbanístico, dentro de las cuales menciona la pronta expedición de las
licencias, la unificación de requisitos y el carácter objetivo de las
objeciones u observaciones.
Así mismo, destacó la implementación de las normas
colombianas de diseño sismo-resistente a partir de la contratación por
curadores urbanos de ingenieros con conocimientos específicos en la disciplina
del diseño estructural y añadió que la continuidad de los curadores que han
superado sucesivos concursos de méritos “derivó igualmente en la permanencia de
sus empleados, y en especial, de los profesionales a su servicio, lo que
implicó importantes ventajas para los usuarios, como la denominada ‘memoria
institucional’, la sistematización del servicio en sus oficinas, y no por
último menos importante, la implementación que han realizado los curadores
urbanos de un eficiente, completo y ordenado sistema de archivo técnico y legal
de las edificaciones licenciadas por éstos en los últimos trece años” con lo
que no cuentan muchas ciudades que no le otorgaron la prioridad debida a la
conservación de planos y estudios técnicos.
5. Coadyuvancia de la Sociedad Colombiana de
Arquitectos
El ciudadano Diego León Sierra Franco, presidente de la
Sociedad Colombiana de Arquitectos, actuado en su representación, coadyuvó la
demanda y con tal finalidad se refiere a la creación de la figura del curador
urbano y a las “grandes y novedosas innovaciones” que trajo en “el proceso de
licenciamiento urbanístico en el país”, pues los trámites se hicieron mas
claros, se unificaron requisitos y las objeciones u observaciones se tornaron
objetivas.
Alude a la descongestión de las oficinas de
planeación, así como a la incorporación de “profesionales con un amplio
conocimiento del tema del urbanismo y de las normas de la ciudad”, a lo cual
añade que “la continuidad en el ejercicio ha demostrado que estar exentos de
cualquier presión política o económica les da una verdadera libertad para
aplicar las leyes, los decretos reglamentarios, acuerdos de los concejos
distritales y municipales y las normas urbanísticas con criterio profesional”,
beneficios con los que no cuentan aquellos municipios en donde las oficinas de
planeación resuelven las solicitudes de licencias urbanísticas.
Señala que la Sociedad Colombiana de Arquitectos
reconoce en la figura del curador urbano un avance y estima que la permanencia
en la función pública “no puede eximirlo de sujetarse a los principios y reglas
que la ley prevé para evaluar el desempeño de la función en él delegada, por lo
que el instrumento verdaderamente adecuado para garantizar la eficiente prestación
del servicio es la calificación a la que debe ser sometido permanentemente”.
6. Intervención de la Universidad del Rosario
En nombre de la Universidad del Rosario intervino el
profesor Edgar Iván León Robayo, quien solicitó a la Corte declarar la
exequibilidad del precepto demandado.
Inicialmente el interviniente afirma que el legislador
tiene facultad discrecional para establecer la manera como se debe designar a
los funcionarios que cumplen funciones públicas, como sucede con los curadores
urbanos y por ello considera que la disposición acusada es acorde con el
artículo 125 de la Constitución que “contempla la posibilidad de que la ley
defina o determine el sistema de nombramiento de aquellos sujetos particulares
que prestan una función pública, así como los méritos o calidades que deben
reunir los aspirantes.
Estima que la posibilidad de ser evaluado y de permanecer
por un periodo adicional demuestra que existe una vocación de permanencia en el
cargo respecto de aquellos curadores en ejercicio cuyos logros y méritos sean
establecidos “no por la mera potestad discrecional y arbitraria de un autoridad
municipal o distrital” y precisa que “tal designación corresponde a  un
ejercicio limitado por las reglas de derecho atinentes, entre otros, a la
competencia, la forma, el procedimiento y el marco de actuación de la
administración, aspectos que se deben tener en cuenta para establecer el marco
de actuación escogido por la ley y, de esta manera, alcanzar el interés
general”.
Agrega que, en virtud del principio de igualdad de
oportunidades, hay cargos que no tienen vocación de permanencia, como es el
caso de los magistrados y altos dignatarios estatales, situación que permite la
“rotación necesaria en el ejercicio de las funciones con el propósito de
alcanzar un adecuado desarrollo y una evolución apropiada en las diferentes
instituciones, lo cual jamás será contario a la Constitución y asevera que los
curadores urbanos tienen la posibilidad de continuar en el desempeño de su
cargo, siempre que sean evaluados y calificados adecuadamente por la autoridad
correspondiente, de modo que no se está frente a una facultad arbitraria y
discrecional, ni se viola el derecho al trabajo.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El
señor Procurador General de la Nación rindió en término el concepto de su
competencia y en él solicitó a la Corte declarar “la exequibilidad del numeral
4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, que modificó el artículo 101 de la
Ley 388 de 1997”.
Como aclaración preliminar, el Jefe del Ministerio Público señala
que “la valoración que hace la actora de la Sentencia C-741 de 1998, es
inadecuada”, porque “la Corte restringe los efectos de su decisión de declarar
inexequible la expresión “período de
cinco (5) años”, únicamente
al caso de los notarios” y la ratio de esta declaración consiste en que “el
estatuto notarial no reconocía en su plenitud la carrera notarial, a la que se
ingresa previo concurso de méritos abierto, al establecer una pseudo categoría:
la de los notarios de servicio, para cubrir con ella a personas que accedían al
cargo de notario sin haber concursado, cuando la Carta es clara en disponer que
sólo pueden ejercer en propiedad dicho cargo, personas que hayan ingresado a la
carrera notarial, previo concurso público y abierto de méritos”.
A continuación la vista fiscal se refiere a la carrera
administrativa de los curadores urbanos e indica que, “como lo dice la Corte en
la sentencia que cita la actora, la Carta confiere una amplia libertad al
legislador para regular de diversas maneras el servicio notarial” y que esa
libertad “no es menos amplia para regular el servicio de los curadores urbanos”.
Alude al artículo 1º de la Ley 810 de 2003, de acuerdo con el cual
“el alcalde municipal o distrital designará a los curadores urbanos, previo
concurso de méritos, de los primeros lugares de la lista de elegibles en
estricto orden de calificación” y al numeral 4º, ahora demandando, que
establece “que los curadores serán designados para períodos individuales de
cinco (5) años y que podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta
función pública, previa evaluación del respectivo alcalde, conforme a la ley
que reglamente las Curadurías y con sujeción a los términos y procedimientos
que reglamente el Gobierno”.
Indica que “para acceder al cargo de curador urbano es menester
participar de un concurso abierto de méritos. También lo es que el periodo de
los curadores está limitado a cinco (5) años, con la posibilidad de una nueva
designación previa evaluación del desempeño, conforme a la ley y al reglamento.
Con base en lo anterior considera que “el establecer un periodo
individual de cinco (5) años, en lugar de afectar la estabilidad laboral, la
consolida”, pues “basta pensar en las consecuencias que se siguen de la
inexistencia de un periodo fijo y determinado, como ocurre con los cargos de
libre nombramiento y remoción, para vislumbrar el anterior aserto”.
Se refiere a la amplia libertad de configuración legislativa para
regular la carrera de los curadores urbanos y añade que “en ejercicio de esta
libertad, que encuentra su sustento, entre otros, en los artículos 122 y 150-23 Superiores, el
legislador puede regular dicha carrera” y que la Carta “no fija límites o
condiciones específicas para dicho ejercicio, sino que, por el contrario, le
permite al legislador, en el artículo 123 ibídem, establecer las diversas
maneras en que los particulares pueden cumplir tales funciones”, mientras que
en el artículo 125 “lo faculta para disponer lo que corresponda para el
concurso de méritos, la conformación de la lista de elegibles, el procedimiento
para la designación y redesignación de los curadores urbanos, la terminación
del período individual para el cual fue designado, el retiro y la calificación
del desempeño”.
Además, “el artículo 125
Superior dispone que el retiro del servidor de carrera puede ocurrir por tres
motivos: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por
violación del régimen disciplinario y por “las demás causales previstas en la
Constitución o la Ley”, correspondiéndole al legislador “establecer las
condiciones para el ingreso, permanencia y retiro de los curadores urbanos”,
razón por la cual “el establecer que todos los curadores tienen un período
individual, en este caso puntual de cinco (5) años, con la posibilidad de una
nueva designación si la evaluación de su desempeño es satisfactoria, como lo hace
la norma acusada, no es una discriminación para los curadores, pues ese tipo de
régimen es aplicable a otros servidores públicos como los directores de las
Empresas Sociales del Estado”.
Sostiene que “en el caso de los curadores urbanos no
existe la pseudo categoría de los curadores urbanos de servicio, por oposición
a la categoría de curadores urbanos de carrera, que es el supuesto básico de la
sentencia relativa a la carrera notarial” y reitera que “definir la carrera de
los curadores urbanos corresponde al ejercicio del principio de libre
configuración del legislador y, según se puede apreciar en la Ley 810 de 2003,
atiende sin discriminaciones los derechos de todos los involucrados, en
especial el de la estabilidad laboral”.
Informa
“que el pasado 30 de abril de 2010, el Gobierno expidió el Decreto 1469, “Por
el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias
urbanísticas, al reconocimiento de edificaciones, a la función pública que
desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”, decreto
que “se ocupa, en su Título III, artículos 73 y siguientes, de los curadores
urbanos y que, en los Capítulos II, III y IV de dicho título, “regula en
detalle lo concerniente a la designación y a la redesignación de los curadores
urbanos” y “determina de manera clara y precisa el procedimiento a seguir para
designar y redesignar curadores urbanos, siendo explícita en lo que concierne
al concurso de méritos y a la evaluación de desempeño”.
El señor Procurador General de la Nación concluye que
“en vista de lo anterior es claro que la carrera de los curadores urbanos,
regulada por la ley y reglamentada por el decreto, no vulnera los artículos
constitucionales citados por la actora, sino que corresponde al desarrollo de
un régimen especial, regulado por el legislador en ejercicio del principio de
libre configuración de la ley”.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
La competencia
La
Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de
conformidad con lo establecido por artículo 241-4 de la Constitución, por
cuanto el precepto acusado hace parte de una ley de la República.
2.
Planteamiento del asunto y materias a tratar
La
actora solicita que la Corte declare la inconstitucionalidad del numeral 4º del
artículo 9º de la Ley 810 de 2003, de acuerdo con cuyas voces, los curadores
urbanos son designados para periodos individuales de cinco años y pueden ser
designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa
evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales,
de conformidad con la ley que desarrolle las curadurías y con los decretos que
al efecto expida el gobierno nacional.
A
juicio de la demandante, el establecimiento de un periodo fijo, al cabo del cual
los curadores culminan el desempeño de la función que se les ha encomendado,
vulnera los derechos propios de la carrera administrativa de estos servidores,
pese a que esté prevista la posibilidad de un nuevo periodo, una vez los
alcaldes municipales o distritales surtan la respectiva evaluación del
desempeño.
Para
sustentar la solicitud considera que el numeral censurado vulnera el artículo
125 de la Constitución, porque las carreras especiales también están sometidas
a los principios que rigen la carrera administrativa general contemplada en la
disposición superior citada y, por lo tanto, también “es aplicable a la carrera
de los curadores urbanos”, particularmente en lo que hace a la garantía de la
estabilidad laboral que genera “derechos a la continuidad, permanencia e
indefinición cronológica en el ejercicio del cargo público o la función pública
encomendada”, de manera que “la carrera se opone a la temporalidad o al periodo
fijo en el ejercicio del empleo o función pública y toda afectación a ese
derecho debe ser declarada inexequible”.
La
libelista reclama la aplicación del precedente sentado en la Sentencia C- 741
de 1998 mediante la cual la Corte, tratándose de la carrera notarial, declaró
inexequible la expresión “periodo de cinco años”, por desconocer el derecho a
la estabilidad, como también lo hace el precepto acusado, siendo que “la
naturaleza técnica de las funciones asignadas a los curadores muestra que dicha
carrera debe mantener las condiciones generales de estabilidad propias de la
carrera administrativa”.
Agrega
que no existe una razón suficiente para restringir el derecho a la estabilidad
y desconocer el derecho a la igualdad, que también resulta conculcado, pues la
disposición cuya inconstitucionalidad pide declarar “establece tratos
discriminatorios en materia de estabilidad laboral a la carrera administrativa
de los curadores urbanos, respecto de la carrera notarial y otras carreras
especiales” en las que no se ha establecido periodo fijo.
Sostiene
que tanto el periodo de cinco años, como el procedimiento para obtener una
nueva designación son desproporcionados y vulneran el artículo 1º de la Carta,
ya que, aún cuando cabe pensar “que la disposición normativa tiene un objetivo
constitucionalmente válido, es indiscutible que la medida adoptada no es
necesaria ni adecuada para obtener la finalidad propuesta, en tanto que afecta
la continuidad en la prestación del servicio público y deja un amplio margen de
arbitrariedad en la designación del cargo mientras se convocan los concursos”.
Fuera
de lo anterior la demandante considera que el precepto impugnado es
desproporcionado en sentido estricto, “porque hay otros mecanismos que permiten
obtener el mismo resultado sin que se sacrifique grave e injustamente el
derecho a la estabilidad laboral del curador urbano y de su equipo de trabajo”
y “porque los cambios normativos producidos por la regulación legal y
reglamentaria a que hace referencia la norma acusada, la cual sería aplicable a
un nuevo concurso, modifican las condiciones de permanencia en la función
pública y, en muchas ocasiones, impide el ingreso a la misma”.
Planteado
así el asunto, la Corte observa que los cargos de inconstitucionalidad
formulados tienen como base común una afirmación, de conformidad con la cual
existe una carrera administrativa de los curadores urbanos. En efecto, la violación
del artículo 125 de la Constitución consiste en que, siendo aplicable a las
carreras diseñadas por el legislador, establece límites que la ley no puede
desconocer y entre ellos la garantía de la estabilidad laboral, mientras que la
vulneración del artículo 13 de la Carta radica en que la carrera notarial y
otras carreras especiales no contemplan el periodo fijo que, en cambio, está
previsto para los curadores urbanos, al paso que el artículo 1º superior
resulta contrariado, porque “la temporalidad en el ejercicio de los cargos y
funciones cuyo acceso es de carrera, viola el principio de proporcionalidad”,
ya que “no es proporcional que la ley le hubiere dado un trato jurídico
desigual a los curadores urbanos, quienes, a pesar de que hubieren ejercido sus
funciones en forma idónea, honesta y eficaz, deben someterse a un nuevo
concurso al paso de cinco años”.
Así
las cosas, antes de entrar a pronunciarse sobre los cargos esgrimidos, a la
Corte le corresponde analizar si, de acuerdo con las regulaciones vigentes, en
relación con los curadores está previsto un régimen de carrera administrativa
y, una vez se de respuesta a este primer asunto, a la luz de la conclusión obtenida
se analizarán los ataques de inconstitucionalidad que la demandante funda,
respectivamente, en los artículos 125, 13 y 1º de la Constitución.
3.
Los curadores urbanos y el régimen de carrera administrativa
El
Decreto 2150 de 1995, en su artículo 5º, señaló que el curador urbano es “un
particular encargado de estudiar, tramitar y expedir las Licencias de Urbanismo
o de Construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de
urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la
administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción” y añadió
que “la Curaduría Urbana implica el ejercicio de una función pública, para la
verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas o de edificación
vigentes en el Distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de
urbanización y construcción”.
Más
adelante, el artículo 101 la Ley 388 de 1997 recogió la misma definición y,
según la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 810 de 2003, “el
curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar o expedir
licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo
o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de
parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de
predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración
municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción”.
De
la misma manera como se hizo en el Decreto 2150 de 1995 y en la Ley 388 de
1997, el artículo 9º de la Ley 810 de 2003 establece que “la curaduría urbana
implica el ejercicio de una función pública para la verificación del
cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el
distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y
de construcción”.
El
carácter público de la función encargada a un particular es el primer elemento
que conduce a pensar que los curadores urbanos son servidores de carrera
administrativa del mismo modo como lo son los encargados de cumplir la función
notarial. Sin embargo, más que de la identificación de una actividad
determinada como función pública desempeñada en virtud de la denominada
descentralización por colaboración, la existencia de un régimen de carrera
administrativa depende, ante todo, de su expresa creación por el constituyente
o por el legislador.
3.1.
La carrera general y los sistemas especiales y específicos de carrera
En
la demanda se considera que los curadores urbanos pertenecen a “un sistema
especial o específico de carrera” que es “de origen legal”, luego es claro que,
aún cuando se estima que el artículo 125 superior que regula la carrera general
es aplicable al caso de los curadores, su carrera no sería la general, sino una
especial o específica de origen legal, cuya regulación debería acatar los
principios del régimen general que encuentran sustento en el citado artículo
125 de la Carta.
En
reiterada jurisprudencia, la Corporación ha precisado que, junto al régimen
general de carrera administrativa, existen unos especiales caracterizados por
contar con un fundamento constitucional que luego el legislador desarrolla y
otros llamados específicos de creación eminentemente legal.
Así
pues, “bajo el actual esquema constitucional” coexisten tres sistemas de
carrera administrativa, a saber: la carrera general, los regímenes especiales
que tienen origen constitucional “en el sentido de que existe un mandato expreso
del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un
sistema de carrera distinto al general” y los específicos que son de origen
legal, por cuanto el legislador ordinario o extraordinario los crea, sin que
haya el mandato expreso del constituyente que caracteriza a los regímenes
especiales[1].
Tratándose
de los regímenes especiales en distintas sentencias la Corte ha señalado que, en
razón de su origen constitucional, a esta categoría se adscriben las carreras
correspondientes a los servidores públicos de (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P. artículos 217 y
218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P. artículo 253); (iii) la Rama
Judicial del poder público (C.P. artículo 256-1); (iv) la Contraloría General
de la República (C.P. artículo 268-10); la Procuraduría General de la Nación
(C.P. artículo 279) y las universidades del Estado (C.P. artículo 69)[2].
3.2.
Los curadores urbanos y los sistemas especiales de carrera
Aunque
la Corporación ha advertido que una enunciación como la anterior de los
regímenes especiales de carrera no es exhaustiva, un repaso de la Constitución
permite sostener que la curaduría urbana no aparece mencionada en la Carta como
función de carácter público que deba organizarse a partir de la carrera
administrativa, siendo evidente, entonces que, a falta del origen
constitucional, si existiera un régimen de carrera para los curadores urbanos
este no sería especial.
3.3.
Los curadores urbanos y los sistemas específicos de carrera
Dentro
de los regimenes legales quedan, entonces, los específicos y en nota de pie de
página del libelo demandatorio se lee que de las carreras específicas, “cuya
creación y especialidad es de origen legal” hace parte “la carrera de los
curadores urbanos”[3]. A fin de confirmar o
desvirtuar esta afirmación es indispensable tener en cuenta que en la
jurisprudencia constitucional la creación de estos regímenes se ha rodeado de
ciertas exigencias.
En
efecto, cabe recordar que, de acuerdo con la Corte, tanto los regímenes
especiales como los específicos son excepcionales[4]
y que, tratándose de estos últimos, su creación debe obedecer a un principio de
razón suficiente[5] que no puede ser otro,
“sino que las normas de la carrera general no permitan a las entidades
respectivas cumplir adecuadamente con sus funciones, o interfieran
negativamente en la consecución de sus objetivos”, por lo cual, antes del
establecimiento de una carrera específica ha de mediar “una evaluación acerca
de la especialidad de las funciones del respectivo órgano o institución en que
se va a implementar tal sistema específico”[6].
Así
pues, la creación de un sistema específico obedece a la potestad de
configuración del legislador que en este caso surge de los artículos 125, 130 y
150 de la Carta que contiene la cláusula general de competencia en materia
legislativa. Al regular lo concerniente a la carrera administrativa, el
Congreso de la República debe contar con la flexibilidad suficiente para
atender los requerimientos de la materia objeto de regulación que, de una
parte, puede presentar altos grados de complejidad y, de la otra, ofrecer
distintas variables necesitadas de formas especiales de regulación[7].
Esta
última hipótesis justifica la creación de sistemas específicos de carrera
administrativa que respondan a las características propias de aquellas
entidades estatales en las que el cumplimiento de las funciones requiera
disposiciones distintas de las previstas para la carrera general, pues, de
aplicarse estas, las funciones encomendadas no se podrían cumplir adecuadamente
o se presentaría una interferencia negativa en el logro de las finalidades de
la respectiva entidad.
La
singularidad de la entidad de que se trate y la consecuente necesidad de contar
con un sistema específico de carrera administrativa han de estar debidamente
acreditados y por ello, su regulación “tiene que estar precedida de una
juiciosa y cuidadosa evaluación acerca de la verdadera especialidad de las
funciones que cumple el respectivo órgano o institución, de manera que se pueda
garantizar, por una parte, que la inclusión en el ordenamiento jurídico de un
nuevo sistema específico de carrera va a contribuir en forma efectiva y
eficaz al cumplimiento y realización de las funciones que le han sido asignadas
por la Constitución y la ley a la entidad beneficiaria del mismo, y por la
otra, que no se van a reconocer diferencias de trato para ciertos sectores de
servidores públicos que no se encuentren debidamente justificadas y que puedan
degenerar en una violación del principio de igualdad de trato”[8].
En
este orden de ideas, el Congreso no cuenta “con total discrecionalidad para
crear sistemas específicos en entidades que no lo requieran realmente para el
cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas por la Constitución o
la ley”[9], luego su facultad de
configuración normativa encuentra una primera limitación en la indispensable
evaluación de la singularidad de las entidades y de la especificidad de sus
funciones, así como en la urgencia de respetar el principio de igualdad y de no
introducir injustificadas diferencias de trato[10].
La
Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público,
la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”,
se refiere, en su artículo 4º, a los sistemas específicos de carrera
administrativa y los define como “aquellos que en razón de la singularidad y
especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se
aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de
la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia,
ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a
las que regulan la función pública”.
A
continuación la ley citada indica que se consideran sistemas específicos (i) el
que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo
de Seguridad, (ii) el que rige para el personal que presta sus servicios en el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, (iii) el que regula el personal
de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, (iv) el
que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que
conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, (v) el que rige para el
personal que presta sus servicios en las Superintendencias, (vi) el que regula
el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República y (vii) el que regula el personal que presta sus
servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.
Ahora
bien, una vez reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo
referente a la creación de sistemas específicos de carrera administrativa y
repasada la legislación vigente la Sala destaca que la creación de estos
sistemas corresponde al legislador y que está limitada por los criterios que se
han puesto de manifiesto.
Al
aplicar las pautas comentadas al caso de los curadores urbanos la Corte
encuentra que no están acreditadas las condiciones que válidamente permitan
concluir que el legislador ha creado un nuevo sistema específico de carrera
administrativa. En efecto, la Ley 810 de 2003, al modificar la Ley 388 de 1997,
se limita a proporcionar, en su artículo 9º, una definición del curador urbano,
a señalar la forma de su designación y los requisitos que debe cumplir el
aspirante, así como a proveer sobre una serie de aspectos, dentro de los que
aparecen la determinación del número de curadores en cada municipio o distrito,
lo relacionado con las expensas, la fijación del periodo individual de cinco
años, la coordinación y seguimiento que respecto de los curadores cumple el
Ministerio de Desarrollo Económico, el señalamiento del alcalde municipal o
distrital o de su delegado como instancia encargada de vigilar y controlar el
cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de los curadores urbanos,
etc.
Nada
hay en la regulación a la que se acaba de hacer referencia fundamento que
permita sostener que el legislador ha instaurado un sistema específico de
carrera administrativa para los curadores urbanos o que la regulación legal
existente tenga su origen en una evaluación previa de la singularidad de la
curaduría urbana o de la especialidad de las funciones a ella encomendadas que
hubiese tornado necesaria la creación de un sistema específico. No es
suficiente, entonces, caracterizar esas funciones para destacar su índole
técnica ni encomiar el desempeño que en la práctica ha tenido la mencionada
curaduría para concluir que los curadores urbanos hacen parte de un sistema
específico de carrera administrativa, pues esa definición le compete al
legislador y no puede ser el resultado de una interpretación, habida cuenta de
que, además, los sistemas específicos de carrera tienen el carácter excepcional
ya destacado.
Así
las cosas, a diferencia de lo que se plantea en la demanda, la Corte considera
que en el caso de los curadores urbanos no existe un sistema específico de
carrera administrativa, por la sencilla razón de que el legislador no lo ha
creado.
3.4.
Los curadores urbanos, los sistemas específicos de carrera y el sistema general
Sin
perjuicio de la anterior conclusión y dado que en la demanda se considera que
los curadores urbanos cuentan con un sistema específico y que con base en ese
planteamiento se formulan otras inquietudes, la Corte estima de interés poner
de manifiesto que entre esta clase de sistemas y el general existen indudables
relaciones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha indicado que
mediante la creación de los sistemas específicos no se trata de introducir
excepciones al régimen general, “sino de diseñar un sistema especial”, atendidas
la singularidad y la especificidad de algunas entidades y de las funciones que
deben cumplir[11].
Así
las cosas, las carreras específicas responden a la evaluación legislativa de
las particularidades de algún órgano o entidad, pero, a la vez, las
disposiciones propias que las regulan deben ser conformes con “los principios
generales que orientan la carrera administrativa general contenidos en la ley
general que rige la materia” y “propiciar la realización del mandato superior
que señala que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de
carrera, salvo las excepciones consagradas en la Constitución y en la ley” [12].
De
lo precedente se desprende que cuando el legislador crea un sistema específico
de carrera ejerce una competencia que es reglada, porque “debe ejercerse de
conformidad con los parámetros constitucionales que orientan el servicio
público y, en particular, el régimen de la carrera”[13],
motivo por el cual la regulación de los sistemas específicos se ajustará a la
Carta siempre que contengan “procedimientos de selección y acceso basados en el
mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes
aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus
servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales
de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y
mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo
que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento
de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia,
el interés general”[14].
La
delimitación de la competencia legislativa para la creación de sistemas
específicos ha permitido sostener que tales sistemas, “aun cuando se
caracterizan por contener regulaciones especiales para el desarrollo y
aplicación del régimen de carrera en ciertos organismos públicos, no tienen
identidad propia, es decir, no son considerados por ese sólo hecho como
regímenes autónomos e independientes”, porque “son en realidad una derivación del
régimen general de carrera en cuanto que, debiendo seguir sus principios y
postulados básicos, solo se apartan de éste en aquellos aspectos puntuales que
pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas entidades,
justificándose en esos casos la expedición de una regulación complementaria más
flexible, que permita armonizar y hacer compatible el sistema de carrera
ordinario con las atribuciones que le hayan sido asignadas a tales entidades”[15].
De
lo expuesto la Corte ha deducido que “en materia de sistemas específicos de
origen legal, la facultad del legislador está circunscrita exclusivamente a la
posibilidad de “flexibilizar” las garantías y reglas
previstas en el régimen general de carrera, en procura de adaptar estas últimas
a la singularidad y especificidad de las funciones que le hayan sido asignadas
a una determinada entidad, manteniendo en todo caso los presupuestos esenciales
de la carrera general fijados en la Constitución y desarrollados en la ley
general que regula la materia”[16].
De
conformidad con estos planteamientos, el legislador debe “optar en primera
instancia por el régimen de carrera ordinaria y sólo podrá establecer regímenes
de libre nombramiento y remoción o regímenes especiales que flexibilicen las
garantías de carrera, cuando para ello exista  una razón suficiente”[17].
Ahora
bien, en ausencia de las condiciones que permitan afirmar que los curadores
urbanos pertenecen a un régimen específico de carrera administrativa, cabría
pensar que se rigen de conformidad con el régimen general, de no ser porque la
Ley 909 de 2004 que lo desarrolla establece, en su artículo 5º-1, que los
empleos por ella regulados son de carrera administrativa, a excepción de los de
periodo fijo.
Puesto
que el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003 señala que “los
curadores urbanos serán designados para periodos individuales de ocho años y
podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública”, es
claro que el señalamiento de un periodo fijo excluye la posibilidad de que
hagan parte de la carrera administrativa general.
La
conclusión que se deja sentada contribuye a reforzar la anteriormente expuesta
en el sentido de que los curadores urbanos tampoco tienen un sistema específico
de carrera. En efecto, según se acaba de ver, los sistemas específicos son una
derivación del régimen general y, al crearlos, el legislador está sometido a
los límites impuestos por lo que en relación con el régimen general prevea la Constitución
y “la ley general que regule la materia”[18]. De este argumento se
sigue que valiéndose la creación de un sistema específico el Congreso de la
República no puede “excluir del régimen de carrera, sin más, las entidades que
él arbitrariamente decida”, pero tampoco puede, so pretexto de instaurar un
sistema específico, incluir dentro de la carrera empleos que, de conformidad
con la regulación del sistema general, están excluidos.
No
se debe olvidar que, como lo ha puntualizado la Corte, el ejercicio de la
competencia por cuya virtud el legislador crea sistemas específicos de carrera
es reglado[19], en cuanto debe atenerse
a lo previsto respecto del sistema general en la Constitución y en la ley, de
modo que en la regulación de un sistema específico no cabe la exclusión
arbitraria del régimen de carrera ni la inclusión contraria a la regla legal
que, en el sistema general, excluye de la carrera ciertos empleos.
No
sobra anotar que la posibilidad de excluir algunos empleos del régimen general
de carrera administrativa tiene fundamento constitucional en el artículo 125
superior que exceptúa los empleos de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley, entre los cuales, precisamente, están los de periodo fijo, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 5º-1 de la Ley 909 de 2004.
3.5.
Los curadores urbanos y el concurso de méritos
No
obstante las consideraciones que anteceden, podría estimarse que, como la Ley
810 de 2003 establece en el artículo 9-1 que “el alcalde municipal o distrital
designará a los curadores urbanos, previo concurso de méritos, a quienes
figuren en los primeros lugares, de la lista de elegibles, en estricto orden de
calificación”, la previsión del concurso de méritos y la designación que
obedezca al orden en que los participantes hayan sido calificados demuestran,
con suficiencia, que los curadores urbanos son de carrera administrativa.
Sin
embargo, esta apreciación no es cierta, pues el concurso de méritos y la
designación de conformidad con el orden resultante del concurso no son
indicativos, por si solos, de la instauración de un sistema de carrera
administrativa que cobije a quienes accedan a su cargo en virtud de la
evaluación de sus méritos en las distintas etapas de un concurso público.
La
Corte ha hecho énfasis en que el mérito es el criterio que, como regla general,
debe presidir el nombramiento o designación de quienes van a desempeñar la
función pública y, en concordancia con el artículo 125 de la Constitución, ha
estimado que el concurso es el mecanismo adecuado para evaluar tanto los
factores objetivos como los subjetivos, de modo que el resultado final
determina la designación que ha de recaer en quien ocupe el primer lugar, a fin
de eliminar la discrecionalidad del nominador y de evitar que la decisión final
acerca de quien va a ocupar un cargo se haga con base en criterios arbitrarios.
El
concurso como medio para evaluar el mérito de quienes aspiran a ocupar un cargo
público tiene especial relevancia en el caso de la carrera administrativa, pero
no es exclusivo de la carrera y es utilizado para determinar el mérito de los
aspirantes a empleos que no son de carrera administrativa.
La
propia Constitución indica, en su artículo 266, modificado por el artículo 15
del Acto Legislativo No. 01 de 2003, que el Registrador Nacional del Estado
Civil “será escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos
organizado según la ley” y agrega que “su periodo será de cuatro (4) años” y que
“podrá ser reelegido por una sola vez”.
La
jurisprudencia constitucional también se ha ocupado del caso de los gerentes de
las Empresas Sociales del Estado[20], quienes, de conformidad
con la regulación establecida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, “serán
nombrados por periodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de
méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el
inicio del periodo del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial
respectiva, según el caso”, para lo cual “la Junta Directiva conformará una
terna, previo proceso de selección” y “el nominador, según estatutos, tendrá
que nombrar el respectivo gerente” que podrá ser reelegido “por una sola vez,
cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla
con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento o previo
concurso de méritos”.
Antes
de la expedición de la Ley 1122 de 2007 la Corte se pronunció sobre la
designación de los gerentes de las empresas sociales del Estado y, de acuerdo
con la normatividad entonces vigente, estimó que aunque para su nombramiento no
se exigía la realización de un concurso de méritos, la administración podía
convocarlo, caso en el cual no estaba obligada a designar a quien ocupara el
primer lugar, salvo que se demostrara “que la política de la administración
consistía en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en el concurso”, de
manera que si el proceso se había adelantado para conformar una terna de
aspirantes y no para elegir al gerente, el nominador podía designar a
cualquiera de los miembros de la terna[21].
Después
de la expedición de la Ley 1122 de 2007 en sede de revisión de las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela, la Corte inaplicó por
inconstitucional la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo
proceso de selección de la cual el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar
al respectivo Gerente”, contenida en el artículo 28 de la citada ley, debido a
la violación de los derechos derivados del concurso de méritos, ya que
comportaba un elemento discrecional ajeno al mérito y a la índole del concurso[22].
Con
posterioridad, en sede de control de constitucionalidad, la Corporación declaró
exequible la citada expresión bajo el entendido “de que la terna a la que se
refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres
mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el
nominador de cada Empresa Social del Estado deberá designar en el cargo de
gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la
terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible
designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá
nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”[23].
Estos
ejemplos corroboran que la previsión de un concurso de méritos para seleccionar
a la persona que ocupará un cargo de periodo fijo no le confiere al finalmente
designado la categoría de servidor de carrera administrativa y que, por lo
tanto, no se puede pretender que los curadores urbanos sean de carrera por el
hecho de que su designación deba estar precedida de la realización de un
concurso de méritos.
Sin
embargo, la Corte advierte que las reglas y procedimientos que rigen el
concurso, así como los requisitos exigidos para ser curador urbano no pueden
ser objeto de decisión arbitraria por parte de los alcaldes municipales o
distritales, pues las pautas son únicas y deben aplicarse estrictamente, tal y
como aparecen en la ley y en los decretos que la reglamenten o desarrollen sus
postulados.
Lo
propio cabe señalar de la previa evaluación del desempeño que, según el
precepto demandado, es condición para obtener una nueva designación y está a
cargo de los alcaldes, quienes, para realizarla, no pueden sustituir, disminuir
ni aumentar los requisitos fijados en la ley y en el Decreto 1469 de 2010, a cuyos dictados deben atenerse cabalmente, como una garantía de la imparcialidad y de la
igualdad con que deben desarrollarse estos procedimientos, motivo por el cual
la disposición acusada indica, con total claridad, que la designación inicial y
la nueva deben cumplirse “en todo de conformidad con la ley que reglamente las
curadurías y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el
Gobierno Nacional”.
4.
Los cargos de inconstitucionalidad esgrimidos en la demanda
Habiéndose
determinado que, de acuerdo con las regulaciones vigentes, los curadores urbanos
no pertenecen a la carrera administrativa, procede la Corte a examinar los
cargos de inconstitucionalidad que la demandante formuló en contra del numeral
4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, que establece un periodo de cinco
años para el ejercicio del cargo de curador urbano, así como la posibilidad de
obtener una nueva designación, previa evaluación del desempeño por parte de los
alcaldes y de conformidad con la ley que desarrolle las curadurías y con los
términos y procedimientos que prevea el gobierno nacional en la respectiva
reglamentación.
4.1.
Cargo por violación del artículo 125 de la Constitución
Como
quedó expuesto, el primer cargo de inconstitucionalidad se formula por la
violación del artículo 125 de la Constitución que la actora considera aplicable
a los curadores urbanos en lo relativo al acceso, permanencia y retiro, pero
también en lo atinente a las garantías derivadas de la carrera administrativa y
señaladamente en lo que tiene que ver con la estabilidad en el empleo, a su
juicio conculcada por el establecimiento de un periodo fijo que, según su
opinión, riñe con la permanencia que se le debe garantizar también a los
curadores urbanos para acordar su régimen a lo contemplado en el artículo 125
superior.
Conforme
se consignó al inicio, el planteamiento vertido en la demanda parte de
considerar que los curadores urbanos son particulares encargados del
cumplimiento de una función de carácter público que tienen un régimen
específico de carrera y toda vez que se ha removido este fundamento, por cuanto
actualmente no hay carrera específica ni de ninguna otra índole para los
mencionados curadores, es evidente que el cargo no está llamado a prosperar.
Ciertamente
la carrera administrativa supone un especial tipo de estabilidad que, lejos de
armonizar con el periodo fijo, garantiza la permanencia en el empleo obtenido
mediante el concurso de méritos hasta el momento en que deba producirse el
retiro y siempre que se cumplan las condiciones que le permitan al servidor
permanecer, pues la carrera no se confunde con la inamovilidad absoluta, ni la
evaluación del mérito realizada al inicio releva de su apreciación sucesiva en
el efectivo desempeño de las funciones asignadas.
Siendo
así, la estabilidad propia de la carrera no puede ser exigida para cargos o
empleos que no forman parte de la carrera y que, en los términos de la
legislación vigente, están excluidos de ella, por haber sido dotados de
antemano, con un periodo fijo, cuyo cumplimiento acarrea el retiro definitivo y
la entrega del cargo a quien resulte designado como reemplazo.
Así
pues, si los curadores urbanos no hacen parte de la carrera administrativa, la
fijación de un periodo, junto con la posibilidad de obtener una nueva
designación, no es contraria al artículo 125 de la Constitución del cual surge
una especial clase de estabilidad no sometida a periodo, pero aplicable al
ejercicio de cargos de carrera administrativa.
De
conformidad con lo señalado en apartados anteriores de esta providencia, la
carrera administrativa garantiza una permanencia que no armoniza con el periodo
fijo, al punto que la Ley 909 de 2004 excluye de la carrera los empleos de esta
clase que, ciertamente, gozan de una estabilidad en la medida en que quien
válidamente accede a ellos tiene el derecho a ejercerlos durante el periodo
fijado, siempre que no haya causa que implique la suspensión o el retiro
anticipado, así como el derecho a obtener una nueva designación con el
cumplimiento de los requisitos que la hacen posible cuando está prevista esta
posibilidad.
El
señalamiento de un periodo de cinco años para el ejercicio de la curaduría
urbana no viola el artículo 125 de la Constitución y las consideraciones que se
ha hecho bastan para despachar desfavorablemente el cargo que, se repite, tiene
su fundamento en la errada convicción de que los curadores urbanos pertenecen a
una carrera administrativa de carácter específico.
Así
las cosas, desde la perspectiva utilizada en esta sentencia, no cabe
pronunciarse acerca del pretendido carácter intemporal derivado del derecho a
la estabilidad en el empleo propio de la carrera, tampoco a la supuesta
equiparación de los cargos de carrera y de los que cuentan con periodo fijo, ni
a la eventual pérdida de objetividad en el ejercicio del cargo, argumento este último
que mas bien obedece a una respetable opinión, como también acontece con la
alegación relativa a la afectación de la continuidad y eficiencia de la función
pública y con la posibilidad del cambio de las condiciones de acceso que, en
realidad, corresponde a las facultades del legislador que tiene competencia
para variar o modificar las regulaciones, sin que la Corte pueda inhibir el
cumplimiento de esas funciones u ordenarle que determinada regulación legal se
mantenga inalterada.
4.2.
Cargo por violación del derecho a la igualdad
El
segundo reparo a la inconstitucionalidad del numeral 4º del artículo 9º de la
Ley 810 de 2003 consiste en la violación del derecho a la igualdad que la
actora hace consistir en que las regulaciones correspondientes a carreras
especiales o específicas, como las establecidas para la Contraloría, la
Procuraduría o el personal docente,  no contemplan el vencimiento del periodo
como causal de retiro, a diferencia de lo que ocurre con los curadores urbanos.
De
nuevo se advierte que la fundamentación del cargo parte de estimar que los
curadores urbanos son de carrera y así aparece expresamente consignado en la
demanda cuando se concluye que “la única carrera especial que se rige por
periodo como causal de expiración del derecho de permanencia en el ejercicio de
la función pública, es la de los curadores urbanos, pues “no existe en Colombia
otra carrera que prevea la temporalidad en el ejercicio de los cargos y
funciones de vinculación por el sistema del mérito”, de modo que “el simple
paso del tiempo les hace perder los derechos de carrera”.
Sobre
el particular la Corte considera que el presupuesto básico de la comparación
que exige el derecho a la igualdad radica en que las situaciones sometidas a su
juicio sean efectivamente comparables y en el caso que ahora ocupa la atención
de la Sala no se cumple esta condición inicial, puesto que en lo relativo al
tiempo de desempeño se propone comparar la regulación de un cargo que no es de
carrera administrativa con distintas regulaciones de empleos efectivamente
pertenecientes a la carrera.
El
simple hecho de que, conforme las disposiciones vigentes en la materia, la
previsión de un periodo fijo excluya la carrera es suficientemente indicativo
de la imposibilidad de comparar situaciones distintas y de lograr que, como
resultado de esa comparación, se igualen los efectos de dos supuestos que
justificadamente dan lugar a tratamientos distintos.
La
demanda propone una especial comparación con la carrera notarial, pero en este
evento la cuestión también estriba en que, a diferencia de los curadores
urbanos, los notarios hacen parte de una carrera que, conforme lo ha señalado la
Corporación, tiene su fundamento constitucional en el artículo 131 superior,
pues “cuando la Constitución dispuso que el nombramiento de notarios se
efectuaría mediante concurso, apuntó hacia la eficiencia en la prestación del
servicio, a la vez que sentó las bases de un régimen especial de carrera” que
actualmente se encuentra regulado por la Ley 588 de 2000 y por el Decreto 960
de 1970 que rige, con las modificaciones establecidas por el Decreto 2163 de
1970 y por la Ley 29 de 1973, y con la salvedad de los artículos derogados por la
Ley 588 de 2000[24].
Como
lo destacó la Corporación en la Sentencia C-741 de 1998, en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991 uno de los delegatarios expresó que “ha
habido una carrera notarial hace varios años, pero obviamente como nosotros tendemos
a crear normas y a establecer excepciones, pues también se ha dejado cierta
discrecionalidad para que los gobiernos nombren notarios con el resultado de
que la mayoría de los notarios no son por concurso”, por lo cual sugirió la
instauración del concurso para asegurar la posibilidad de tener acceso a la
función pública por motivos diferentes a los políticos que antes predominaban[25].
En
este contexto, la Corte interpretó que “la Constitución ha querido entonces la
profesionalización de los notarios, y por tal razón los ha sometido al régimen
de concurso para que sean nombrados en propiedad, por lo cual es claro que la
propia Carta ha fundamentado la existencia de una carrera notarial para
garantizar aún más la idoneidad de quienes desarrollan esa función pública” y,
a renglón seguido, indicó que “si la Constitución ordena perentoriamente que
los notarios en propiedad sean nombrados por concurso, la existencia de la
carrera notarial es la consecuencia natural de ese mandato constitucional”, por
lo cual “la carrera notarial, como carrera especial para la reglamentación de
la función fedante, tiene pleno respaldo constitucional”[26].
En
el caso de los curadores urbanos ese específico respaldo constitucional no
aparece y tampoco puede proveerse por la asimilación con la figura del notario
y a partir del carácter técnico de las funciones cumplidas por notarios o
curadores, pues en el caso de estos últimos esa evaluación le corresponde al
legislador que, como reiteradamente se ha indicado, no ha establecido una
carrera para los curadores urbanos y los ha concebido como particulares que
cumplen una función pública durante un periodo legalmente fijado, con la
posibilidad de obtener una nueva designación.
De
esta manera, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “para
periodos de cinco años” que establecía una diferencia entre notarios de carrera
y notarios de servicio, pese a que ambos se vinculaban mediante concurso, tiene
su base en la previa existencia de la carrera notarial y, por lo tanto, el
criterio que sirvió de base a esa declaración no puede ser trasladado
mecánicamente, y con la sola invocación del carácter técnico de las funciones
de notarios y curadores, para conferirles el derecho a la estabilidad propio de
la carrera a los curadores urbanos que, por definición legal, son de periodo
fijo y no pertenecen a ninguna carrera.
Similar
planteamiento prohijó la Corte al resolver una demanda en la que se aducía la
violación del artículo 125 de la Constitución, por cuanto las disposiciones
censuradas excluían “a los cargos de Magistrados y Fiscales del Tribunal
Superior Militar de la regla general contenida en el artículo constitucional
citado, en el que se dispone que todos los empleos en los órganos y entidades
del Estado son de carrera”, así como la violación del derecho a la igualdad y
al trabajo, “pues al consagrar el legislador los cargos de Magistrados y
Fiscales del Tribunal Superior Militar como de período fijo, está otorgando un
trato diferente en relación con los demás funcionarios que desempeñan esos
cargos en los tribunales superiores del país”[27].
En
aquella oportunidad la Corte observó que, tratándose de los sistemas de carrera
especiales o específicos, “la atribución de dictar las normas correspondientes
a esa materia, le corresponde a la ley, por atribución expresa de la
Constitución Política”, estimó, además, que al definir “como de período fijo,
los cargos de Magistrado de Tribunal Militar y Fiscal ante el mismo organismo,
no desconoce la normativa superior” e igualmente destacó que, de acuerdo con la
regulación vigente, por entonces contenida en la Ley 443 de 1998, se establecía
“como una excepción a la regla general de carrera en las entidades y órganos
del Estado, entre otros, los cargos de elección popular y los de período fijo
conforme a la Constitución y a la ley” y se excluía “a los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en razón de que por mandato
constitucional esas entidades se encuentran sometidas a un régimen especial”[28].
A
continuación la Corte indicó que “la justicia penal militar no hace parte de la
Rama Judicial”, por lo que el actor partía “de un supuesto equivocado, según el
cual los Magistrados del Tribunal Militar y los Fiscales ante el mismo, se
encuentran en las mismas condiciones fácticas que las de los servidores
públicos que administran justicia en la Rama Judicial” y concluyó su
argumentación de la siguiente manera:
“Si la Constitución autoriza la creación de carreras
especiales en diversos órganos y entidades del Estado, entre los cuales se
encuentran los organismos que integran la Fuerza Pública y, si adicionalmente,
la justicia penal militar no hace parte de la Rama Judicial del poder público,
las disposiciones acusadas no violan el artículo 13 de la Constitución por las
razones aducidas por el demandante, pues los servidores públicos vinculados a
la justicia penal militar no se encuentran en las mismas condiciones que los
servidores públicos que ejercen esa función en la rama judicial, tanto por los
asuntos que son de su competencia, como por los sujetos que se encuentran
sometidos a su jurisdicción.
“En efecto, la jurisdicción penal militar según el
artículo 221 de la Constitución Política conoce de los delitos cometidos por
miembros que integran la Fuerza Pública, y sólo en relación con el mismo
servicio de lo cual son competentes las cortes marciales o los tribunales militares.
Esa jurisdicción por expresa prohibición constitucional, en ningún caso podrá
investigar o juzgar a los civiles, prohibición que quedó por lo demás
consagrada en el artículo 5° del Código Penal Militar
“Se observa entonces, que la Constitución asignó una
función específica y especial a la jurisdicción penal militar, que a su vez
hace necesario una regulación específica para la materia. Por lo tanto, no
sería procedente adelantar un juicio de igualdad entre dos regulaciones
diferentes por cuanto tratan sobre situaciones e instituciones diversas, pues
como se sabe los jueces y magistrados vinculados a la Rama Judicial conocen de
asuntos y pleitos diversos de los que conocen los militares.
“Así las cosas, mal podría aplicarse el sistema de
carrera propio de los funcionarios vinculados a la Rama Judicial del poder
público a los magistrados del Tribunal Militar y los Fiscales ante el mismo,
porque como se ha señalado en esta providencia, para la Fuerza Pública la
Constitución previó un régimen especial de carrera, que además defirió al
legislador (C.P. art. 217), para que atendidas las características singulares y
procedimientos de la jurisdicción penal militar, según los sujetos y asuntos de
que conoce, expidiera las leyes especiales que regularan la materia.
“En ese orden de ideas el legislador extraordinario al
expedir los decretos acusados, mediante los cuales estableció el cuerpo de
justicia penal militar en las fuerzas militares (1790/2000), y la especialidad
de justicia penal militar en la Policía Nacional (1791/2000), en los cuales
determinó la procedencia y los requisitos especiales para el ascenso de los
oficiales que ejercen las funciones de magistrados, jueces, auditores de
guerra, funcionarios de instrucción, no viola la Constitución Política, pues el
propio Constituyente autorizó la creación del sistema especial de carrera tanto
para las fuerzas militares como para la Policía Nacional (arts. 217 y 218 C.P.)”[29].
Situación
similar se presenta en el caso de los procuradores delegados ante jueces y
tribunales que no son de carrera, aún cuando si lo son los servidores ante
quienes ejercen como ministerio público. La Corte ha avalado su carácter de
servidores públicos de libre nombramiento y remoción al pronunciarse sobre
demandas en las que, mediante la invocación del derecho a la igualdad, se
pretendía que se los considerara como pertenecientes a la carrera
administrativa[30].
En
relación con el artículo 280 superior, de acuerdo con cuyas voces “los agentes
de Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categorías, remuneración,
derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante
quienes ejerzan” y del que también se ha hecho invocación, la Corte ha estimado
que, de acuerdo con la finalidad de garantizar los intereses públicos o
sociales, su alcance consiste en que “los delegados y agentes del Procurador
ante la rama jurisdiccional, como colaboradores activos en la labor de
administrar justicia, en cuanto ayudan al juez al discernimiento de lo que es
justo y ajustado al imperio de la ley, deban poseer las mismas calidades
intelectuales, culturales y morales de los magistrados y jueces ante quienes
ejercen el cargo, e igualmente gozar, en lo que atañe al aspecto económico
vinculado a su situación laboral, de las mismas categorías, derechos y
prestaciones sociales”, sin que esto signifique que la interpretación del
precepto superior citado “pueda extenderse hasta el extremo de otorgarles un
periodo fijo para el ejercicio del cargo” o de tenerlos por empleados de
carrera administrativa[31].
Acerca
de este último aspecto, la Corporación precisó que, en distintas oportunidades,
se ha pronunciado “sobre el carácter de libre nombramiento y remoción de los
Procuradores Delegados, de los agentes del Ministerio Público, ante las
autoridades jurisdiccionales, entre los que se encuentran los Procuradores
Judiciales, como empleados de libre nombramiento y remoción; y ha dicho que es
constitucional tal carácter y que no se viola el principio general de la
carrera administrativa”[32].
En
atención a lo expuesto, cabe concluir que no se configura la violación del
derecho a la igualdad por el establecimiento de un periodo fijo durante el cual
los curadores urbanos ejercen las funciones que les han sido asignadas.
4.3.
Cargo por violación del artículo 1º de la Constitución
Por
último, en estrecha conexión con el cargo referente a la violación del derecho
a la igualdad, la demandante considera que la disposición acusada también
vulnera el artículo 1º de la Carta que establece la cláusula general de
libertad y prohíbe la arbitrariedad, pues al expedirla el legislador no tuvo en
cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad que lo limitan y le
impiden “tratar distinto a los curadores urbanos y restringirles su derecho a la
estabilidad en el ejercicio de las funciones que desempeñan”.
Al
plantear este cargo la actora también parte de suponer que los curadores
urbanos son de carrera administrativa y por ello señala que “la temporalidad en
el ejercicio de los cargos y funciones cuyo acceso es de carrera, viola el
principio de proporcionalidad y, al consagrar un trato jurídico desigual, es
discriminatorio, razones por las cuales debe declararse inexequible”.
Más
adelante apunta que “una medida restrictiva de un derecho (como es el caso de
restringir la estabilidad laboral en el ejercicio de un cargo de carrera por
razón del tiempo) debe sustentarse en objetivos constitucionalmente válidos” y,
al sustentar el quebrantamiento del principio de proporcionalidad en sentido
estricto, se pregunta si “las medidas adoptadas por la norma acusada (el
periodo fijo, la realización de un nuevo concurso de méritos dad a la
finalización del periodo y la reglamentación de la ‘redesignación’ de curadores
urbanos), sacrifican gravemente los derechos a la estabilidad en el ejercicio
de la función pública, la igualdad de trato respecto de las otras carreras y la
continuidad en la prestación del servicio público asignado”.
El
vínculo de este cargo con el relativo a la violación del derecho a la igualdad
demuestra que tampoco está llamado a prosperar, pues también aquí cabe insistir
en que el presupuesto sobre el que se edifica no corresponde a la realidad, en
la medida en que la permanencia propia de la carrera administrativa no es
aplicable a los curadores urbanos que no son de carrera, sino de periodo fijo.
El
referente para predicar el carácter irrazonable o desproporcionado de la
temporalidad inherente al periodo fijo es la estabilidad propia del sistema de
carrera administrativa que, a juicio de la demandante, debería aplicarse a los
curadores urbanos, bajo el entendido de que también son de carrera. Si lo
fueran la Corte debería ocuparse de realizar el juicio propuesto en el libelo,
mas como no lo son, es suficiente reiterar que la permanencia de quienes
pertenecen a la carrera administrativa no constituye pauta para evaluar la
razonabilidad o la proporcionalidad de un cargo de periodo fijo, pues se trata
de dos situaciones distintas cuyo tratamiento es diferente y no cabe la
equiparación.
Así
pues, si los curadores urbanos no son de carrera administrativa sino de periodo
fijo, mal puede pensarse que en su caso basta asegurar la permanencia
indefinida con base en la simple evaluación del desempeño y en la proscripción
del concurso al vencimiento del periodo, pues ello equivaldría a trastocar su
régimen jurídico asimilándolo al que corresponde a personas que cumplen
funciones públicas bajo otro régimen distinto, como el de carrera
administrativa.
El
estudio del carácter razonable o proporcional de una medida adoptada por el
legislador tendría pleno sustento si, a pesar de que hubiesen sido incorporados
legalmente a una carrera administrativa, la ley les hubiese señalado un periodo
fijo, pues en tal caso la incompatibilidad de la carrera administrativa con el
señalamiento de un periodo fijo necesariamente conduciría a indagar la
justificación ofrecida por el legislador y a examinar a la luz de esa
justificación si la medida es razonable y proporcionada.
Tratándose
de dos situaciones distintas, sometidas a regimenes legales diferentes que
corresponden a la distinción de base, como acontece con los cargos de carrera y
con los de periodo fijo, no cabe, en principio, apreciar la razonabilidad y
proporcionalidad de una medida legislativa adoptada para uno de esos regímenes
a partir de la regulación establecida para el otro supuesto y con la pretensión
de que las medidas adoptadas para regular una situación diferente resulten
aplicables en un ámbito extraño a aquel para el que fueron concebidas.
El
aseguramiento de la permanencia de los curadores urbanos más allá de los cinco
años y con fundamento en la evaluación de su desempeño implicaría otorgarles el
status de carrera, desconocer el periodo fijo que el legislador les asignó y
pasar de una situación a otra mediante la equiparación de dos regímenes que,
por definición se excluyen, pues, según se ha visto, la carrera administrativa
no es, en principio, conciliable con el periodo fijo.
Cabe
afirmar, en síntesis, que la regulación legal cuestionada es concordante con el
supuesto de hecho que la origina y que en ello no se evidencia el motivo de
inconstitucionalidad que la actora plantea.
Por
todas las razones anotadas, el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003
será declarado exequible, por los cargos analizados en esta sentencia.
VII.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el numeral 4º del artículo 9º de la
Ley 810 de 2003 que dice “Los curadores urbanos serán designados para
periodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para
el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por
parte de los alcaldes municipales o distritales, en todo de conformidad con la
ley que reglamente las Curadurías y con los términos y procedimientos que para
el efecto reglamente el Gobierno Nacional”.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. Sentencia C-1230 de 2005.
[2] Cfr. Sentencias C-391 de 1993, C-356 de 1994 y C-746 de 1999,
entre otras.
[3] Nota No. 2 de la demanda.
[4] Cfr. Sentencia C-315 de 2007.
[5] Cfr. Sentencia C-517 de 2002.
[6] Cfr. Sentencia C-315 de 2007.
[7] Cfr. Sentencia C-563 de 2000.
[8] Cfr. Sentencia C-1230 de 2005.
[9] Cfr. Sentencia C-532 de 2006.
[10] Cfr. Sentencia C-507 de 1995.
[11] Cfr. Sentencia C-563 de 2000.
[12] Ibídem.
[13] Cfr. Sentencia C-1230 de 2005
[14] Cfr. Sentencia C-563 de 2000.
[15] Cfr. Sentencia C-1230 de 2005.
[16] Ibídem.
[17] Cfr. Sentencia C-563 de 2000.
[18] Cfr. Sentencia C-563 de 2000.
[19] Cfr. Sentencia C-1230 de 2005.
[20] La evolución de la regulación y de la jurisprudencia se puede ver en la Sentencia T-502 de 2010.
[21] Cfr. Sentencia T-484 de 2004.
[22] Cfr. Sentencias T-329 y T-715 de 2009.
[23] Cfr. Sentencia C-181 de 2010.
[24] Cfr. Sentencia SU-913 de 2009.
[25] Cfr. Sentencia C-741 de 1998.
[26] Ibídem.
[27] Cfr. Sentencia C-1262 de 2001.
[28] Ibídem.
[29] Ibídem.
[30] Cfr. Sentencia C-031 de 1997.
[31] Cfr. Sentencia C-245 de 1996.
[32] Cfr. Sentencia C-146 de 2001.