T-447-19
Sentencia T-447/19
ACCION DE TUTELA PARA MODIFICAR EL COMPONENTE “NOMBRE” Y
“SEXO” EN REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE MENOR-Procedencia excepcional
El proceso de jurisdicción voluntaria no
constituye en el presente caso un mecanismo idóneo para la protección de los
derechos fundamentales de accionante. En consecuencia, tiene por acreditado el
presupuesto de subsidiariedad. De tal forma que si se concluye la necesidad de
proteger sus derechos fundamentales, la orden que se proferirá será de carácter
definitivo.
MODIFICACION DEL REGISTRO CIVIL POR CAMBIO DE SEXO-Jurisprudencia constitucional
MENOR DE EDAD-Derecho a la autonomía en contraste con su capacidad
jurídica restringida
Como quiera que los menores de edad
tienen capacidad de goce irrestricta, pero su capacidad de ejercicio está
limitada, opera la representación como una herramienta que facilita el
ejercicio de sus derechos y permite otorgar el consentimiento sustituto.
CAPACIDAD JURIDICA-Criterios jurisprudenciales
La capacidad jurídica, o sea, la
capacidad para ser titular de derechos, la tiene toda persona sin necesidad de
estar dotada de voluntad reflexiva; en cambio, la capacidad de obrar está
supeditada a la existencia de esa voluntad.
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Protección constitucional
NOMBRE COMO MANIFESTACION DE LA IDENTIDAD
PERSONAL Y EL RECONOCIMIENTO INDIVIDUAL COMO ELEMENTO DETERMINANTE PARA UN
TRATO ACORDE CON LA IDENTIDAD DE GENERO
Uno de los atributos de la personalidad
con mayor incidencia en la identidad de los sujetos es el nombre y, por esta
razón, constituye un derecho fundamental, naturaleza que está expresamente
reconocida con respecto a los niños en el artículo 44 Superior. En
consecuencia, en diversas oportunidades, esta Corporación ha destacado el respeto
y la protección que merecen las decisiones individuales que lo involucran, en
la medida en que comporta una de las manifestaciones de la individualidad de la
persona y contribuye a la construcción identitaria.
SEXO COMO ELEMENTO DEL ESTADO CIVIL Y SU COMPRENSION
DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHOS
La jurisprudencia constitucional ha
cambiado la manera de interpretar el componente sexo del estado civil. En un
primer momento, dicho elemento se consideró un dato inmodificable determinado a
partir de un criterio biológico. Sin embargo, progresivamente este Tribunal
modificó la comprensión del concepto en mención y actualmente considera que el
sexo está íntimamente relacionado con la afirmación de la identidad de los
sujetos. Por lo tanto, actualmente existen mecanismos judiciales y
administrativos para modificar el componente sexo como elemento del estado
civil a los que pueden acudir las personas para que se ajuste a su identidad de
género.
IDENTIDAD DE GENERO-Protección especial
IDENTIDAD DE GENERO COMO MANIFESTACION DE LA
AUTODETERMINACION DEL INDIVIDUO-Su protección no puede estar condicionada a criterios físicos, médicos o
psicológicos de comprobación
La identidad de género es un asunto que
responde únicamente a la vivencia y a la autodeterminación de las personas y,
por ende, el respeto de sus diversas manifestaciones tiene sustento en el
reconocimiento de la dignidad humana. En particular, por tratarse de las
decisiones que involucran la definición de la individualidad, su respeto está
íntimamente relacionado con el trato especial que merece toda persona por el
hecho de serlo, así como la autonomía individual y la posibilidad de establecer
un proyecto de vida propio. En la medida en que la identidad de
género es un asunto que depende únicamente de la decisión de los individuos en
relación con las distintas posibilidades de vivencias y definiciones de su
individualidad, el respeto por las manifestaciones de esa identidad no puede
estar supeditado a pruebas físicas, médicas o psicológicas que demuestren la
identidad apropiada por los sujetos, ni a requisitos legales tales como la
modificación de sus documentos de identidad.
IDENTIDAD DE GENERO-No existe un único hito para establecer el momento a
partir del cual una persona determina su identidad de género
La Sala reitera que la comprensión de la
identidad de género como una decisión del individuo impide considerarla como un
asunto que se concreta o determina de manera definitiva, ya que puede ser
modificada en cualquier momento de la vida. Por ende, no es posible establecer
un único hito de firmeza de la identidad de género.
AMBIGÜEDAD GENITAL/PERSONA TRANSGENERO-Noción
Es necesario señalar que en el presente
caso se acude a la categoría transgénero, pues de acuerdo con las definiciones
desarrolladas con base en los Principios de Yogyakarta, los conceptos de
expertos en la materia y  la jurisprudencia constitucional el concepto hace
referencia a la divergencia ente la identidad de género y el sexo asignado en
el nacimiento. Por lo tanto, es una categoría relevante en el presente asunto,
pues con independencia de la razón por la que se le asignó el sexo femenino a
Joaquín, lo cierto es que hoy se identifica con un género diferente -masculino-
al que se le asignó en el momento de su nacimiento.
MODIFICACION DEL COMPONENTE “NOMBRE” Y “SEXO” EN
REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Vulneración a la personalidad jurídica,
identidad y libre desarrollo de la personalidad, por inexistencia de un mecanismo notarial
expedito para la modificación de nombre y sexo de niños, niñas y adolescentes
que no están próximos a cumplir la mayoría de edad
Referencia: expediente T-7.291.667
Acción
de tutela presentada por Paloma en representación de su hijo menor de
edad Joaquín en contra de la Notaría de Ciudad Violeta.[1]
Procedencia: Juzgado
Segundo de Ciudad Violeta.
Asunto: Protección
del derecho a la identidad de género de los menores de edad.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Bogotá, D. C., veintisiete
(27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Sexta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado
José Fernando Reyes Cuartas, y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión
del fallo de segunda instancia emitido por el Juzgado
Segundo de Ciudad Violeta, el 25 de enero de
2019, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ciudad
Violeta, el 30 de noviembre de 2018, que declaró improcedente la acción de
tutela formulada por Paloma en representación de su hijo menor de edad Joaquín
en contra de la Notaría de Ciudad Violeta.
El asunto llegó a la Corte
Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto
2591 de 1991, por remisión que efectuó el Juzgado
Segundo de Ciudad Violeta. El 30 de abril de
2019, la Sala Número Cuatro de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió
el presente caso para su revisión.
Aclaración previa
Como quiera que en el presente caso se
estudiará la situación de un menor de edad, la Sala advierte que como medida de
protección de su intimidad, es necesario suprimir de esta providencia y de toda
futura publicación de la misma, el nombre del niño y el de sus familiares, y
los datos e informaciones que permitan conocer su identidad.
En consecuencia, para efectos de
identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron
lugar a la acción de tutela de la referencia, se han cambiado los nombres
reales del menor de edad y de sus familiares por unos ficticios[2], que se
escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de los municipios en
los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos ficticios.
I. ANTECEDENTES
El 19 de noviembre de 2018, Paloma,
en representación su hijo Joaquín, formuló acción de tutela en contra de
la Notaría de Ciudad Violeta, con el propósito de que se modifique el
registro civil de nacimiento de su hijo para que dé cuenta del nombre y sexo
que se ajustan a la identidad de género del menor de edad. En particular, pidió
que se sustituya el nombre “Lucrecia” por “Joaquín” y se modifique
el sexo femenino por masculino.
A. Hechos y
pretensiones
1. Paloma indicó
que es madre de un menor de edad que actualmente tiene 10 años, a quien
registró con el nombre “Lucrecia” y el sexo femenino. Sin embargo, esta
información no coincide con el sexo ni con la identidad de género de su hijo.
2. La accionante
explicó que durante su embarazo los médicos no pudieron establecer el sexo de
su hijo. El 07 de noviembre de 2008, cuando el niño nació advirtieron
una malformación en los genitales que no les permitió determinar con precisión
el sexo, pero consideraron que el bebé nació con órganos genitales femeninos.
3. Los médicos
tratantes le indicaron a Paloma que por la morfología de los genitales
de su hijo le sugerían, desde su experticia, que fuera registrado con sexo
femenino y criado bajo esta identidad de género. En consecuencia, el 3 de
diciembre de 2008, de acuerdo con los conceptos y recomendaciones médicas,
registró a su hijo con el nombre “Lucrecia”, el sexo femenino y lo educó
bajo los parámetros sociales de este género.
4. Sin embargo,
pocos años después del nacimiento del menor de edad se practicaron pruebas
genéticas en las que se estableció que sus cromosomas corresponden al sexo
masculino “cariotipo: 46XY”[3].
5. En relación
con las actuaciones médicas, la promotora del amparo adjuntó diversos elementos
de prueba que, cronológicamente, dan cuenta de las siguientes circunstancias
principales:
El 28 de
diciembre de 2009, se expidió orden de solicitud de servicios emitida por
médico pediatra en el que se emitió el diagnóstico preventivo de “ambigüedad
sexual” y se prescribieron diversos servicios de salud. En particular: (i)
cariotipo; (ii) ecografía pélvica, (iii) progesterona; (iv)
dehidroepiandrosterona; (v) TSH, testosterona basal; (vi) cita por pediatría
prioritaria; y (vii) cita por endocrinología prioritaria[4].
El 18 de
enero de 2010, le practicaron examen de ecografía pélvica supra púbica en
el que se determinó:
“Se observa
vejiga distendida de apariencia normal.
En la región
correspondiente anatómicamente al útero se ve estructura tubular de
ecogenicidad media que mide 177x50x11 mm.
El grosor
correspondiente al cuerpo es igual al del correspondiente cérvix.
(Hallazgos
ecográficos son sugestivos de un útero de aspecto normal para esta edad).
No logro
visualizar estructuras correspondientes a ovarios, lo cual puede ser normal a
esta edad.
No hay
colecciones liquidas ni sólidas en saco de Douglas.”[5]
El 26 de
febrero de 2010, se profirió resultado de examen de cariotipo 46XY[6].
El 8 de abril
de 2010, se emitió resultado examen de cariotipo en el que se indicó que: “El
análisis citogenético del tejido analizado, cultivado en diferentes días reveló
un cariotipo masculino (46,XY) sin alteraciones numéricas ni estructurales en los
cromosomas.”[7]
El 6 de
diciembre de 2011, se registra examen y diagnóstico por parte de cirugía
general y pediatría en el que se precisó:
“transposición
escrotal severa
Pene con severa
cuerda ventral y una hispopadia severa
Opinión: pte
masculino con feminización de genitales
Plan: R.N.M.
Abdomino pélvica
-Debe ser
valorado por endocrinólogo pediátrico.
(…)
Cariotipo XY 26
feb/2010
Eco sept/2011
No útero, no
ovarios
Eco enero/2010
Útero como
estructura tubular 17x50x11
No ovarios
Clínicamente
Lucrecia luce y
actúa como una niña
Genitales
Palpo ambas
gónadas un escroto de buen tamaño y simétrico.”(subrayas originales) [8]
El 19 de
diciembre de 2012 una médica endocrinóloga emitió concepto en el que ordenó
nuevos exámenes y precisó que “el estudio de la malformación genital
requiere manejo integral e interdisciplinario evaluación con genética (…),
psicología, comité de ética para la determinación sexual futura en centro de
3er nivel.”[9]
El 5 de
septiembre de 2013, se emitieron los resultados de estudio citogenético
(cariotipo) 46XY(100) que corresponde a complemento cromosómico normal
masculino[10].
6. La
peticionaria narró que su hijo desarrolló genitales masculinos, los cuales
presentan una malformación física. En efecto, para la actora, contrario a lo señalado
por los médicos tratantes, no se trata de una situación de ambigüedad genital,
pues su hijo tiene genitales masculinos.
Adicionalmente,
explicó que el niño, que actualmente tiene 10 años, expresó de forma constante
y enfática su inconformidad con su crianza como mujer, indicó que no usaría más
ropa femenina y precisó que se identifica con el género masculino y siente
atracción sexual hacia las niñas. En consecuencia, el menor de edad rechazó el
trato que se le había brindado como mujer, escogió el nombre “Joaquín” y
le exigió a su familia, amigos y a la institución educativa que lo traten de
acuerdo con su identidad de género masculina.
7. El 6 de mayo
de 2019, en atención a las exigencias formuladas por el menor de edad de
obtener un trato conforme a su sexo e identidad de género, la accionante elevó
petición ante la Notaría de Ciudad Violeta con el propósito de que el
Registro Civil de Nacimiento dé cuenta del sexo del niño -masculino- y se
modifique el nombre registrado para incluir el que eligió autónomamente.
8. En respuesta
emitida el 9 de mayo de 2018, la Notaría de Ciudad Violeta adujo que la
petición elevada por la accionante no cumple los requisitos previstos en los
Decretos 1227 de 2015 y 1069 de 2015, la Sentencia T-675 de 2017 y la Instrucción
Administrativa 12 de 2018 emitida por la Superintendencia de Notariado y
Registro. En consecuencia, no accedió a la solicitud de modificación del
registro civil de nacimiento del menor de edad.
La autoridad
adjuntó copia de la Instrucción Administrativa 12 de 2018 emitida por la
Superintendencia de Notariado y Registro en la que, en cumplimiento de la
providencia referida, impartió indicaciones a los notarios del país en relación
con los “requisitos que permiten la modificación del componente sexo de los
menores de edad transgénero en el Registro del Estado Civil.”[11]
La instrucción
que la Notaría en mención adjuntó explica que:
El Decreto 1227
de 2015, a través del que se adicionó una sección al Decreto 1069 de 2015 para
corregir el componente “sexo” en el registro civil de nacimiento, estableció la
necesidad de aportar copia de la cédula de ciudadanía para ese propósito.
El presupuesto
en mención fue examinado en las sentencias T-498 y T-675 de 2017 que
concluyeron que la exigencia de la cédula de ciudadanía para la corrección del
sexo es una limitación desproporcionada de los derechos al libre desarrollo de
la personalidad y a la identidad de género de los menores de edad. Por ende,
frente al vacío normativo las Salas de Revisión correspondientes establecieron
que la población transgénero menor de edad podía acceder a la corrección de sus
documentos de identidad mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
(i)
La manifestación de voluntad concurrente del menor de
edad y sus padres en la que indiquen la necesidad de llevar a cabo la
corrección, siempre que estos ejerzan la patria potestad de manera conjunta.
(ii)
El menor de edad, cuyo registro pretende modificarse,
debe tener mínimo 17 años.
(iii)
La remisión de diversos conceptos médicos en los que
se demuestre que el menor de edad adelantó un proceso previo dirigido a
reafirmar su identidad de género.
(iv)
Verificar que la decisión del menor de edad es libre,
informada y cualificada.
Con base en los
requisitos desarrollados por la jurisprudencia constitucional y las
instrucciones emitidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, la
Notaría de Ciudad Violeta no accedió a la modificación del registro
civil nacimiento de Joaquín.
9. Paloma,
en representación su hijo, formuló acción de tutela en contra de la Notaría de Ciudad
Violeta, con el propósito de que se ordene modificar el registro civil de
nacimiento de su representado en el sentido de incluir el nombre escogido por
el menor de edad y modificar el sexo femenino por masculino.
B. Actuaciones en sede de tutela
Por medio de auto del
20 de noviembre de 2018, el Juzgado Primero de Ciudad Violeta admitió la acción de tutela y corrió traslado de la solicitud de
amparo a la Notaría de Ciudad Violeta, entidad que guardó silencio en relación con los hechos y
pretensiones de la acción de tutela.
C. Decisiones objeto de revisión
Fallos de tutela
de primera instancia
El 30 de
noviembre de 2018, el Juzgado declaró improcedente la acción de tutela
formulada por Paloma en contra de la Notaría de Ciudad Violeta.
El a quo
resaltó el carácter subsidiario de la acción de tutela y la existencia de
mecanismos ordinarios para satisfacer las pretensiones elevadas en el trámite
constitucional. En particular, indicó que el ordenamiento jurídico previó el
proceso de jurisdicción voluntaria, regulado en el artículo 577 del Código
General del Proceso, para corregir, sustituir o adicionar partidas del estado
civil o el nombre.
Asimismo destacó
que, según el artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970, modificado por el
artículo 6 del Decreto 999 de 1988 y reglamentado por el Decreto 1227 de 2015,
el propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública
la modificación del registro para cambiar el nombre con el fin de fijar su
identidad personal.
Con base en los mecanismos
descritos, el juez de primera instancia declaró improcedente la acción de
tutela, ya que la actora cuenta con vías ordinarias para modificar el nombre y
el sexo de su hijo en las partidas del registro civil correspondiente y no
advirtió elementos que den cuenta de la configuración de un perjuicio
irremediable.
Impugnación
Paloma impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que
se evalúe lo siguiente: (i) el menor de edad puede ser citado para rendir su
versión sobre las circunstancias que atraviesa y la vulneración de sus derechos
fundamentales; (ii) los resultados genéticos coinciden con la condición
fisiológica, física, mental, sexual y la forma en la que se identifica el menor
de edad en la sociedad; (iii) el niño desarrolló genitales masculinos; (iv) el
menor de edad siente atracción hacia las mujeres, y (v) puede decretarse prueba
pericial para establecer las circunstancias referidas en la acción de tutela.
Fallo de tutela
de segunda instancia
El 25 de enero
de 2019, el Juzgado Segundo de Ciudad Violeta confirmó la decisión de
primera instancia.
El ad quem indicó
que de los documentos aportados al trámite constitucional se advierte que los
médicos tratantes no lograron determinar el sexo del bebé en el proceso de
gestación ni el día del nacimiento, pero a partir de la fisionomía de sus
genitales sugirieron asignarle el sexo femenino.
Luego del
registro, los médicos realizaron exámenes, ecografías y pruebas genéticas que,
en principio, confirmaban el sexo femenino del menor de edad. Sin embargo, a
partir de los exámenes adelantados el 26 de febrero y 26 de marzo de 2010 por
la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad de
Antioquia en los que se estableció que: “el análisis citogenético del tejido
analizado, cultivado en diferentes días reveló un cariotipo masculino (46,XY)
sin alteraciones numéricas ni estructurales en los cromosomas (…)”[12], la accionante
emprendió las actuaciones para obtener la modificación del nombre y sexo de su
hijo en el registro civil de nacimiento.
En relación con
las pretensiones de la acción de tutela, el juez hizo referencia a las
previsiones sobre el registro civil del Decreto Ley 1260 de 1970 y destacó las
competencias fijadas por el Código General del Proceso para conocer los
procesos dirigidos a obtener la corrección, sustitución o adición de partidas
del estado civil, así como para conocer los asuntos que lo modifiquen o
alteren.
Con base en las
normas referidas, el Juzgado señaló que las pretensiones de la acción de tutela
buscan modificar el estado civil y, por ende, deben ser formuladas y decididas
en el marco de un proceso de jurisdicción voluntaria o declarativo ordinario
previstos en el ordenamiento para ese propósito, máxime si se considera que:
“(…) nos
encontramos en presencia de una menor de edad (11 años) que debe ser evaluada
por psicólogos, psiquiatras y demás expertos que den fe, que la decisión tomada
por la menor ha sido de manera libre y voluntaria; cuyas pruebas deben ser
introducidas al proceso correspondiente y sea el juez competente quien dirima
la controversia y mediante decisión judicial en firme, decida acerca de las
pretensiones abordadas en la presente acción constitucional.”[13]
Finalmente,
indicó que en el presente caso no se demostró un perjuicio irremediable o que
los mecanismos ordinarios al alcance de la accionante carecieran de idoneidad,
pues el juez de familia cuenta con los conocimientos para decidir este tipo de
pretensiones y la celeridad de los procesos en esta especialidad depende,
principalmente, del cumplimiento de las cargas procesales y la diligencia
probatoria de las partes.
D. Actuaciones en sede de revisión
Mediante auto de 4 de junio de 2019,
la Magistrada sustanciadora decretó pruebas dirigidas a definir diferentes
aspectos del caso bajo examen, tales como la procedencia de la acción de
tutela, la capacidad legal de los menores de edad para decidir el cambio de uno
de los componentes del estado civil, los mecanismos jurídicos con los que
cuentan para el efecto, y las demás circunstancias fácticas relacionadas con la
violación de los derechos fundamentales denunciada en esta oportunidad.
II. PRUEBAS RECAUDADAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN
En
particular, las pruebas practicadas en sede de revisión están relacionadas con
la identificación de los hechos que motivaron la presente acción de tutela; que
incluyen las circunstancias médicas y sociales en el marco de las que se presentó
la divergencia entre el sexo asignado al accionante y su orientación sexual e
identidad de género. Adicionalmente, recibió conceptos de expertos en relación
con (i) los protocolos para el manejo de casos de ambigüedad genital; (ii) la
identidad de género y los obstáculos sociales, institucionales y legales para
su desarrollo y vivencia; (iii) la determinación de la identidad de género y la
capacidad de los menores de edad.
En atención a la extensión de las pruebas y conceptos recaudados,
la Sala incluirá en el cuerpo de la sentencia las pruebas relacionadas
directamente con las circunstancias del caso. Adicionalmente, las
intervenciones del Ministerio de Salud y Protección Social, la Escuela
de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, el Grupo Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de
Antioquia, el Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia, el
Grupo de Psiquiatría de la Universidad Pontificia Bolivariana, el Psiquiatra
Hernán Darío Giraldo, el Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional
de Colombia, la Especialización en Psiquiatría Infantil y del Adolescente de la
Universidad del Bosque, el Doctor en Psicología Miguel Rueda Sáenz Director de
Pink Consultores S.A.S., la Organización Colombia Diversa, la Doctora en Derecho Laura Saldivia Menajovsky, el Grupo
de Investigación Psiquiatría y Salud Mental de la Universidad de la Sabana y la
Asociación Profamilia serán resumidas en el Anexo I de esta providencia.
La identificación de los hechos que
motivaron la presente acción de tutela
En cumplimiento de la comisión ordenada en esta sede, el 21 de
junio de 2019, el Juzgado de Familia de Ciudad Violeta recibió la
declaración de Joaquín y de Paloma en relación con los hechos que
motivaron la presente acción de tutela.
Declaración de Joaquín
En primer lugar, Joaquín indicó que tiene 10 años, cursa
grado 6º y vive con su abuela, mamá y dos hermanos menores. Asimismo,
identificó a su mamá como su cuidadora y responsable del sostenimiento
económico, y precisó que tiene una buena relación con ella.
En segundo lugar, cuando le preguntaron las razones por las que
formuló la acción de tutela bajo examen, a través de su representante, señaló
que:
“Estamos aquí por mis papeles, porque yo quiero cambiar de
identidad, yo no quiero seguir con todo lo que he sufrido. A mí toda la vida me
hicieron mucho bulling (sic), tuve que defenderme como cualquier persona, yo no
podía más, nadie hacía nada. (…)”[14]
En particular, indicó en qué consiste el cambio de los componentes
nombre y sexo en el registro civil de nacimiento así:
“Quiero que quede Joaquín y que cambien ese nombre en todos los
papeles, cuando aparezca el nombre del niño Joaquín, como hombre.”[15]
Asimismo, con respecto a su identidad de género señaló que:
“Yo me identifico hombre por una razón: porque yo tengo una deformidad
testicular, entonces tuve que los doctores dijeron muchas cosas, muchos
cirujanos me vieron. Yo me veo como hombre porque yo siento algo que no, yo no
me siento mujer, (…) yo no me sentía bien, a gusto, me hicieron mucho bulling
(sic), fue una tortura muy grande.; nunca me gusta el nombre que tengo
registrado legalmente Lucrecia, ese nombre como que no daba conmigo, me sentía
raro, como decía mi madre que ella primeriza me veía y me veo más hombre que
femenino, no es que yo crea, yo soy un hombre.”[16]
Joaquín adujo que no se sintió cómodo con el trato como mujer y hace un
año su madre le explicó los conceptos médicos, pues cuando nació le indicaron
que su sexo era femenino, pero luego advirtieron que era masculino. En relación
con estas circunstancias señaló que:
“(…) Desde el año pasado que mi madre me contó yo estuve feliz
porque yo me sentía raro entre tanto que ser hombre, que mujer, me sentía
insatisfecho. El año pasado en mitad de año cuando mi madre me dijo, al otro
mes empecé a vestirme como hombre no me sentía cómodo con la ropa de mujer.
Cuando empecé a usar esta ropa fue cuando el ex de mi mamá me compró unas
camisas y ya mi mamá me compra ropa de hombre y me siento más satisfecho de lo
que siente una persona normal.”[17]
Adicionalmente, indicó que desde muy temprano contó con
acompañamiento psicológico así:
“Muy chiquito me llevaban donde muchos psicólogos y me preguntaban
cosas, yo vivía normal, yo me sentía feliz por toda la ayuda que estaba
recibiendo, me preguntaban que yo como me sentía, si me sentía hombre o mujer,
era muy inteligente, me pasaron de 2º a 5º de primaria.
(…)
Los psicólogos me ayudaron a entender un poquito las cosas, tenía
5 años y era muy pequeño, pero entendí que no debo ser una persona que me
deprima por cualquier cosa, sino ser una persona de bien, quiero que me vaya
muy bien y debo portarme bien, una persona con muy buen carácter, sentido
social, buen amigo y ya.” [18]
Finalmente, cuando se le preguntó sobre la influencia de su
entorno familiar o terceros para adelantar las actuaciones relacionadas con la
modificación del registro civil señaló:
“No, yo he querido por mí mismo, es mi decisión hacer estas cosas,
prácticamente yo soy el primer niño que puede elegir su nombre.”[19]
Declaración de Paloma
La madre de Joaquín indicó que es la responsable del
cuidado y manutención económica de su hijo y que formuló la acción de tutela “porque
a petición de mi hijo hemos solicitado su cambio de documento porque él quiere
tener su identidad tal como es y cómo se siente, como un niño.”[20]
En relación con la petición de Joaquín y su identidad de
género señaló que:
“Él siempre me ha dicho que él se siente hombre y que quiere ser
tratado tal y como él es, como un hombre, cuando yo le di a él una explicación
más a fondo de su situación y de su condición el año pasado fue como si le
quitara un peso de encima (…)”[21]
Asimismo, indicó que Joaquín le solicitó que adelanten
otros cambios en su entorno para obtener un trato conforme a su identidad de
género. En particular:
“Dice que lo cambie de colegio cuando salgan los documentos, que
cambiemos de lugar de vivienda, de barrio, que cuando se defina lo de su
colegio quiere tomar cursos de inglés y hacer su vida normal porque se siente
muy limitado por traer la tarjeta de niñas, porque le incomodan esas
preguntas.”[22]
Igualmente, señaló que desde muy pequeño Joaquín contó con
acompañamiento psicológico brindado por la Alcaldía y las instituciones
educativas. Asimismo, precisó que no fue sometido a procesos quirúrgicos ni
hormonales para el desarrollo de características físicas que se ajusten al sexo
asignado por los médicos. En relación con la actuación médica explicó:
“No le hicieron ninguna intervención, solamente me dijeron es una
niña y a los 13 meses una pediatra me dijo que eso no era normal, que era una
malformación. Luego un pediatra me dijo no es Lucrecia, sino Lucrecio, pero me
dijeron que no lo operaban porque tenían que esperar que él se defina y ahora
él mismo ha estado adelantando las cosas.”[23]
Finalmente, describió el proceso que ha adelantado Joaquín en
relación con la vivencia de su identidad de género. En particular, explicó:
“El año pasado cuando le hablé de su condición, él por voluntad
propia me dijo que quería cambiar y yo le dije que paso a paso y empezamos por
la ropa, no quiso regresar al colegio por el bulling (sic) porque iba de yomber
(sic). Y de un momento a otro estaba sentado motilándose en una barbería,
sentía tranquilidad por el respaldo de la familia y los amigos, que podía tomar
sus decisiones. En la barbería se sentó como un hombre grande y dijo como lo
motilaban. En diciembre compramos ropa de hombre y así se ha ido llevando el
proceso. (…)”[24]
Pruebas relacionadas con el tratamiento médico de Joaquín
Patrimonio
Autónomo de Remanentes Caprecom Liquidado
La entidad indicó que el accionante estuvo afiliado a Caprecom
EPS, en el régimen subsidiado, entre el 23 de junio de 2009 y el 31 de octubre
de 2010, a través de la IPS Salud 1.
Asimismo, identificó cada uno de los servicios de salud prestados
al menor de edad entre el 17 de diciembre de 2009 y el 10 de junio de 2010. En
particular, consultas con médicos especialistas en genética, pediatría, cirugía
pediátrica, y exámenes de laboratorio, genéticos y ecografías.
Finalmente, el Patrimonio requirió a las instituciones a través de
las que Caprecom EPS prestó los servicios de salud, entidades que, a su vez,
remitieron la historia clínica del promotor de la presente acción de tutela. En
consecuencia, se identificará la institución correspondiente, el tiempo durante
el que prestó los servicios de salud y se hará énfasis en las actuaciones
relacionadas con la ambigüedad genital.
IPS Salud 1
La historia clínica remitida por esta institución registra la
prestación de servicios de salud entre el 13 de enero de 2009 y el 14 de junio
de 2011. Como quiera que Joaquín nació el 7 de noviembre de 2008,
los servicios se prestaron entre los 2 meses de edad y los 29 meses[25].
El 25 de noviembre de 2009, se registró consulta externa en
la que se describen como hallazgos anormales: “genitales ambiguos, labios
menores no se observan, clítoris prominente”[26].
En consecuencia, se diagnosticó “genitales ambiguos” y remitieron a Joaquín
a pediatría.
El 27 de noviembre de 2009, se registró consulta externa
con medicina general en la que se emitió el diagnóstico de “genitales
ambiguos”[27] no se ordenaron medicamentos
ni exámenes de laboratorio o ayudas diagnósticas, se emitieron instrucciones de
cuidados generales y estilo de vida saludable y se hizo remisión a pediatría.
Fundación Clínica Amarilla
La entidad aportó historia clínica en la que se describió la
prestación de servicios médicos relacionados con la ambigüedad genital referida
previamente. En particular, los documentos remitidos a esta sede dan cuenta de
las siguientes circunstancias:
El 28 de diciembre de 2009, la médica pediatra que examinó
a Joaquín en atención a la remisión por “genitales ambiguos”,
diagnosticó ambigüedad genital y ordenó la realización de exámenes de
cariotipo, endocrinológicos, y ecografía, así como remisión a especialista en
endocrinología infantil[28].
El 10 de abril de 2010, luego de que se realizaron los
exámenes correspondientes, la pediatra reiteró el diagnóstico de ambigüedad
genital, cariotipo 46XY y remitió a Joaquín a endocrinología infantil y
genetista[29]. Sin embargo, programada la cita con
pediatra endocrinólogo el 16 de julio de 2010 el menor de edad no asistió.
Fundación Instituto Azul
La fundación remitió la historia clínica de Joaquín en la
que se identificó la prestación de servicios de salud por problemas de
comportamiento en el entorno social y en su hogar.
En particular, el 23 de febrero de 2016 se realizó consulta
con neuropsicología y el 25 de abril siguiente se adelantó un informe de
evaluación neuropsicológica[30].
Finalmente, el patrimonio autónomo indicó que su objeto es la
atención de las obligaciones contingentes y remanentes del proceso de
liquidación de la extinta Caprecom EPS, razón por la que desconoce si dicha
entidad contaba con protocolos médicos para el manejo de casos de ambigüedad
genital.
La Fundación Hospitalaria Verde
La Fundación remitió la historia clínica de Joaquín, en la
que se registra consulta realizada el 16 de octubre de 2013. Se
advirtieron los siguientes hallazgos:
“(…) paciente con hipospadia
penoescrotal, con escroto no fusionado que forma 2 labios mayores, no palpo
gónadas en labios mayores o en canal inguinal, se evidencia un orificio uretral
único peno-escrotal, con un pene pequeño o un clítoris hipertrófico.”[31]
En consecuencia, se refirió como diagnóstico de ingreso “malformación
congénita de los genitales femeninos, no especificada”[32]
Finalmente, en el diagnóstico y plan de manejo se ordenó ecografía
pélvica, y de canal inguinal para establecer la presencia de gónadas y se
precisó “(…) se explica a la madre el plan a seguir se da orden para cita
con resultado de ecografía se llevará a staff para definir plan a seguir.”[33]
Superintendencia de Notariado y Registro
De forma inicial, la entidad indicó que el registro del estado
civil busca proteger el interés público y el principio de publicidad en las
pruebas de los hechos y actos relacionados con el estado civil, así como
otorgar certeza sobre la información que se requiere para la asignación de
cargas sociales, derechos y obligaciones en cabeza de los ciudadanos.
Igualmente, protege los derechos a la personalidad jurídica e identidad, y
garantiza al titular de los datos que estos no sean modificados y se proteja su
identidad.
Luego, señaló que el artículo 91 del Decreto Ley 1260 de 1970
precisa que, en los casos en los que los errores se establezcan con la
comparación del documento antecedente, la corrección se puede adelantar
mediante el otorgamiento de escritura pública. Por su parte, el artículo 95 ibídem
prevé que el cambio del estado civil puede proceder por decisión judicial en
firme o mediante el otorgamiento de escritura pública en concordancia con la
competencia que el artículo 617 del Código General del Proceso le otorgó a los
notarios para conocer la corrección de los errores en los registros civiles.
Con base en las normas descritas y a partir de las consideraciones
de la jurisprudencia constitucional, especialmente las expuestas en la
Sentencia T-063 de 2015, en relación con la carga que representa para las
personas trans acudir a un procedimiento judicial para lograr la corrección del
sexo inscrito en el registro civil, el Gobierno Nacional expidió el Decreto
1227 de 2015, en el que se estableció un trámite notarial para corregir el
componente sexo en el registro del estado civil a través de escritura pública.
La reglamentación en mención indicó que debe presentarse una
solicitud por escrito en la que se identifique el notario correspondiente, y
el nombre y cédula de ciudadanía de la persona solicitante. Asimismo, esta
petición debe acompañarse de (i) copia simple del Registro Civil de Nacimiento;
(ii) copia simple de la cédula de ciudadanía; y (iii) declaración realizada
bajo la gravedad de juramento. En esta declaración, la persona deberá indicar
su voluntad de realizar la corrección de la casilla del componente sexo en el
Registro del Estado Civil de Nacimiento.
Establecidos los requisitos en mención, las sentencias T-498 y 675
de 2017 consideraron que la exigencia de presentar cédula de ciudadanía, en
algunos casos, genera una limitación desproporcionada de los derechos al libre
desarrollo de la persona y a la identidad de género de menores de edad. En
particular, la Sentencia T-675 de 2017 al examinar la reglamentación
referida advirtió un vacío en relación con el mecanismo para corregir los
documentos de identidad de la población trans menor de edad y expuso los requisitos
jurisprudenciales para la modificación del componente sexo de los menores de
edad por la vía administrativa, a saber:
(i)
Una clara manifestación de voluntad por parte del menor de edad y
de sus padres, concurrente, en relación con la necesidad de llevar a cabo la
corrección.
(ii)
La acreditación de que el menor de edad está próximo a cumplir la
mayoría de edad.
(iii)
La existencia de suficientes conceptos profesionales que den
cuenta de que la transición estaba siendo implementada para reafirmar su
verdadera identidad de género.
(iv)
Ponderar la calidad de la manifestación de la voluntad expresada
por el menor de edad y establecer que la decisión es libre, informada y
cualificada. En síntesis, establecer que concurre el consentimiento del menor
de edad.
En atención a los criterios expuestos por esta Corporación y la
orden emitida a la Superintendencia de Notariado y Registro para que, en
ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre el
servicio público notarial, emitiera una circular en la que explicara los
fundamentos sobre el cambio de sexo por parte de los menores de edad, emitió la
Instrucción 12 de 2018 que condensa las consideraciones expuestas en la
sentencia T-675 de 2017.
Posteriormente, con el propósito de orientar al sector notarial en
relación con el trámite denominado cambio de componente sexo y unificar
criterios en esta materia emitió la Circular 2957 del 18 de junio de 2019 que
reitera los requisitos y procedimientos establecidos en el Decreto 1227 de 2015
y precisa los costos que se derivan del mismo para evitar que se generen
mayores barreras u obstáculos a la población transexual.
Establecido el desarrollo normativo, la entidad hizo referencia a
los sistemas de información y alerta sobre la afectación de derechos
fundamentales en el marco del ejercicio de la función notarial. En particular,
indicó que en el desarrollo de su función de vigilancia tiene a cargo la
atención de las peticiones, quejas y reclamos que presenten los ciudadanos en
relación con los aspectos administrativos, financieros y jurídicos de las
notarías. En el marco de esta función analiza el tipo de peticiones y quejas
presentadas por los ciudadanos, identifica los temas más frecuentes y emprende
las medidas necesarias para promover la adecuada prestación del servicio
público notarial.
Adicionalmente, precisó que con respecto a las situaciones que
puedan afectar el ejercicio de los derechos e intereses de los usuarios
adelanta las siguientes actuaciones: (i) la expedición de instrucciones y
circulares en las que fija directrices que garanticen un trato acorde con la
protección de los derechos de los usuarios y mejore el servicio notarial; (ii)
la formulación de requerimientos previos para la realización de diagnósticos en
casos concretos; (iii) la realización de visitas para verificar irregularidades
en la prestación del servicio; y (iv) el adelantamiento de investigaciones
disciplinarias.
Finalmente, indicó que con respecto a las quejas relacionadas con
el cambio del componente sexo efectuó los requerimientos y seguimientos
necesarios para atender los casos concretos, hacer un diagnóstico de la
situación y aclaró el alcance del trámite.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
1.- La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241
(numeral 9º) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
2.- Paloma explicó que cuando su hijo nació los médicos advirtieron una
anomalía en la formación de los genitales que les impidió determinar el sexo
del bebé, pero consideraron que nació con órganos genitales
femeninos. En consecuencia, le sugirieron registrarlo con sexo femenino y
criado bajo esta identidad de género.
3.- La peticionaria siguió
las recomendaciones médicas y, por ende, registró a su hijo con el sexo
femenino, el nombre “Lucrecia”. Algunos años después, se realizaron
pruebas genéticas, en las que se estableció que
los cromosomas del menor de edad corresponden al sexo masculino “cariotipo:
46XY”[34].
A pesar de la crianza como
mujer, el menor de edad, que actualmente tiene 10 años, rechazó el trato que se
le había brindado, escogió el nombre “Joaquín” y le exigió a su familia,
amigos y a la institución educativa a la que asiste que lo traten de acuerdo
con su identidad de género masculina.
4. En atención a las
circunstancias descritas, Paloma elevó petición ante la Notaría de Ciudad
Violeta para que modificara el registro civil de nacimiento del menor de
edad e incluyera el nombre y el sexo que se ajusten a la identidad de género de
su hijo. Sin embargo, la autoridad no accedió a esa pretensión porque la
solicitud no cumple los requisitos previstos en los Decretos 1227 de 2015 y
1069 de 2015, la Sentencia T-675 de 2017 y la Instrucción Administrativa 12 de
2018 emitida por la Superintendencia de Notariado y Registro.
Como fundamento de la
decisión referida, la autoridad adjuntó la Instrucción Administrativa emitida
por la Superintendencia de Notariado y Registro que indica que, según los
parámetros fijados en las sentencias T-498 y
675 de 2017, la población transgénero menor de edad
puede acceder a la corrección de sus documentos de identidad mediante el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
(i)
La manifestación de voluntad concurrente del menor de edad y sus
padres en la que declaren la necesidad de llevar a cabo la corrección, siempre
que estos ejerzan la patria potestad de manera conjunta.
(ii)
El menor de edad, cuyo registro pretende modificarse, debe tener
mínimo 17 años.
(iii)
La existencia de conceptos médicos en los que se demuestre que el
menor de edad adelantó un proceso previo dirigido a reafirmar su identidad de
género.
(iv)
Verificar que la decisión del menor de edad es libre, informada y
cualificada.
5.- Ante la negativa de la
entidad, Paloma, en representación de su hijo Joaquín, formuló
acción de tutela en contra de la Notaría de Ciudad Violeta, con el
propósito de que se ordene modificar el registro civil de nacimiento de su hijo
para que se incluya el sexo y el nombre que se ajusten a la identidad de género
del menor de edad.
6.- Los jueces de instancia
declararon improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito
de subsidiariedad, ya que la peticionaria cuenta con mecanismos ordinarios para
obtener la modificación del nombre y el sexo en el registro civil de su hijo.
En particular, destacaron el proceso de jurisdicción voluntaria para el cambio
del sexo y el otorgamiento de una escritura pública para la modificación del
nombre.
7.- En el trámite de
revisión, se advirtió que, de una parte, la acción de tutela narró hechos
relacionados con la pretensión formulada, esto es, el cambio de los componentes
nombre y sexo en el registro civil de nacimiento de Joaquín y los
documentos de identidad. Asimismo, estableció que la promotora del amparo adujo
que, a pesar de que durante la gestación y en el nacimiento no fue posible
establecer el sexo de su hijo, los médicos le sugirieron registrarlo con el
sexo femenino y educarlo bajo los parámetros sociales correspondientes.
En atención a las circunstancias referidas, en un primer
momento, la Sala consideró que además de la específica violación alegada en
el escrito de tutela pudo presentarse la transgresión de los derechos
fundamentales de Joaquín en la actuación médica. En consecuencia, se
decretaron diversas pruebas para esclarecer los hechos que motivaron
la solicitud de amparo, que incluyen las circunstancias médicas y sociales en
el marco de las cuales se presentó la divergencia entre el sexo asignado al
accionante y su identidad de género; y los protocolos para el manejo de casos
de “ambigüedad genital”[35].
Lo anterior, teniendo en cuenta que, de
un lado, el escrito de tutela señaló que la asignación del sexo femenino se
hizo en un escenario en el que no había claridad sobre el sexo biológico del
recién nacido y, de otro lado, a partir de las facultades ultra y extra
petita del juez de tutela, que le permiten tomar medidas de protección y
restablecimiento de los derechos fundamentales en los casos en los que advierta
su afectación a pesar de que esas actuaciones no correspondan a las
pretensiones de la tutela.
8.- Ahora bien, de los
elementos de prueba recaudados en esta sede relacionados con la actuación
médica, la Sala advierte que los expertos señalaron de manera uniforme que el
manejo médico de casos de “ambigüedad genital” debe sustentarse,
principalmente, en el respeto por la identidad y autonomía del paciente salvo
que esté en peligro su vida e integridad, y para su protección resulte
imperativa la intervención correspondiente[36].
A partir de la premisa descrita, la
historia clínica da cuenta de acompañamiento psicológico y atención por parte
de diversos médicos con propósitos diagnósticos y no de asignación o corrección
genital. Además, las declaraciones rendidas por la madre del accionante indican
que las intervenciones médicas se aplazaron para respetar los derechos a la
autonomía e identidad de Joaquín. Estos documentos permiten afirmar que,
prima facie, la actuación médica no evidencia una afectación de los
derechos a la dignidad, salud e identidad del actor que exija el análisis
de la violación de estos derechos como consecuencia de los procedimientos
médicos. En ese sentido, la Sala destaca lo afirmado por la madre de Joaquín
en esta sede:
“No le hicieron ninguna intervención., solamente me dijeron es una
niña y a los 13 meses una pediatra me dijo que eso no era normal, que era una
malformación. Luego un pediatra me dijo no es Lucrecia, sino Lucrecio, pero me
dijeron que no lo operaban porque tenían que esperar que él se defina y ahora
él mismo ha estado adelantando las cosas.”[37]
Así las cosas, como quiera que a primera
vista no se advierte una afectación de los derechos de Joaquín derivados
de la actuación médica, y con base en las específicas pretensiones de la acción
de tutela, la Sala circunscribirá el problema jurídico que debe resolver a la
actuación que fue identificada en el escrito de tutela como transgresora de los
derechos fundamentales, es decir, la decisión de la Notaría accionada que
denegó la modificación del registro civil de nacimiento del accionante.
9.- Joaquín, quien actualmente
tiene 10 años, presentó acción de tutela a través de su representante y en
contra de la Notaría de Ciudad Violeta, en
la que solicitó como medida de protección y restablecimiento de sus derechos
fundamentales que se modifique su registro civil
de nacimiento para que dé cuenta del nombre y sexo que se ajustan a su
identidad de género.
La autoridad accionada
indicó que, en atención a la edad del peticionario, los componentes sexo y
nombre sólo pueden ser modificados a través del proceso de jurisdicción
voluntaria y no mediante el mecanismo expedito de escritura pública al que
pueden acudir los mayores de edad y los menores de edad próximos a cumplir la
mayoría de edad. En consecuencia, previa
verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, le
corresponde a la Sala determinar lo siguiente:
¿La Notaría de Ciudad Violeta
vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de
la personalidad, a la identidad y a la personalidad jurídica de Joaquín al exigirle
acudir a un proceso de jurisdicción voluntaria para lograr la modificación de
su nombre y sexo, tal como se encuentran inscritos en el registro civil, a fin
de que se ajusten a su identidad de género?
10.- En caso de que se determine el cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela y para resolver el problema
jurídico planteado la Corte desarrollará los siguientes temas: (i) la autonomía de los menores de edad y el reconocimiento de su
capacidad para el ejercicio de sus derechos; (ii) el nombre y el sexo como elementos de la personalidad jurídica y su
comprensión desde una perspectiva de derechos; (iii) la
identidad de género como manifestación de la autodeterminación del individuo (iv) el caso concreto.
Examen
de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
Legitimación
en la causa por activa
11.- El artículo 86
superior establece que toda persona puede acceder a la acción de tutela para
obtener la protección de sus derechos fundamentales afectados o amenazados por
la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares, en los
casos que determine la ley. Esta disposición constitucional fija la
legitimación para la formulación de la solicitud de amparo, circunscrita al
titular de los derechos fundamentales cuya protección o restablecimiento se
persigue.
Por su parte, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 precisa que la acción de tutela puede ser
ejercida: (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii)
por medio de apoderado judicial; (iv) mediante un agente oficioso o (v) por el
defensor del Pueblo o los personeros municipales.
Las posibilidades referidas
demuestran que hay eventos en los cuales se reconoce legitimidad en la causa por
activa para la formulación de la acción de tutela aunque la persona que
promueva el amparo no sea titular de los derechos. Particularmente, en el caso
de los menores de edad, los padres pueden promover la acción de tutela para
obtener la protección de los derechos fundamentales de sus hijos, debido a que
ostentan su representación judicial y extra-judicial mediante la patria
potestad[38].
12.- En esta oportunidad, Paloma
interpuso la acción de tutela en representación de su hijo, menor
de edad, Joaquín con el propósito de obtener la protección y el
restablecimiento de los derechos fundamentales de su representado. En
consecuencia, se acredita el presupuesto de legitimación en la causa por
activa, pues la acción de tutela se presentó por el titular de los derechos
fundamentales cuya protección se persigue, el menor de edad en mención, a
través de su representante legal[39].
Legitimación en la causa por pasiva
13.-
La legitimación en la causa
por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona
contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental, cuando resulte demostrada[40]. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier
autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares (artículo
42 del Decreto 2591 de 1991).
14.-
En el presente caso, la acción de tutela se dirigió únicamente en contra de la
Notaría de Ciudad Violeta, a la que el actor, a través de su
representante, le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales. En
consecuencia, se cumple la legitimación en la causa por pasiva con respecto a
la entidad referida, pues se trata de un particular que cumple funciones
públicas y, en el ejercicio de una de estas competencias se le endilga la
vulneración de los derechos fundamentales del actor.
En ese sentido, resulta
pertinente destacar que en diversas oportunidades esta Corporación ha admitido
la legitimación en la causa por pasiva de los Notarios y ha precisado que:
“(…) como quiera que los Notarios juegan un papel
determinante en la protección del estado civil de las personas, sus actuaciones
pueden ser controladas por los jueces de tutela. Cualquier omisión, deliberada
o no, sin duda tiene un efecto perturbador sobre el reconocimiento de la
personalidad de los individuos, un derecho elemental que se desprende de la misma
condición humana.”[41]
El
presupuesto de subsidiariedad
15.-
Según el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa
previsión corresponde al requisito de subsidiariedad que descarta la
utilización de este medio excepcional como vía preferente para el
restablecimiento de los derechos.
El
carácter subsidiario del mecanismo de amparo “permite reconocer la
validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección
judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los
derechos”[42]. Es ese reconocimiento
el que obliga a los asociados a incoar principalmente los mecanismos judiciales
con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus
derechos.
16.-
En consecuencia, en el análisis de la viabilidad del amparo, corresponde al
juez constitucional determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual
se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no
frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto
de la Carta Política, permite acudir a la acción como un
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, en
consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591
de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado
resultan ineficaces para la protección del derecho.
17.- En cuanto a la primera hipótesis, relacionada con el perjuicio
irremediable, la protección es temporal y exige que el accionante
demuestre: (i) una afectación inminente del derecho -elemento
temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para
remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio
-grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable
de las órdenes para la efectiva protección de los derechos en riesgo[43].
18.-
En relación con la segunda hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio
de defensa judicial, se tiene que esta no puede determinarse en abstracto. El
análisis particular resulta necesario, pues en la valoración específica podría
advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una
dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección de
los derechos fundamentales afectados.
19.-
En el caso bajo examen, el accionante solicitó ante la Notaría de Ciudad
Violeta la modificación del nombre y el sexo inscritos en su
registro civil de nacimiento, con el propósito de que se ajustaran a su
identidad de género. En particular, el actor acudió a los mecanismos
administrativos previstos por el ordenamiento para el cambio de los componentes
en mención. En efecto, el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988[44]
establece que todas las personas pueden modificar el nombre inscrito en el
registro civil de nacimiento, mediante escritura pública y por una sola vez,
con el propósito de fijar su identidad personal.
En
concordancia con la norma en mención, el Decreto 1555 de 1989
señala que los menores de edad, a través de la actuación de sus representantes
legales, pueden modificar el nombre a través de la escritura pública
correspondiente.
De
otra parte, en la petición elevada ante la Notaría en mención, el actor
solicitó que se aplicara el procedimiento establecido en el Decreto 1227 de
2015 para la modificación del componente sexo en el registro del estado civil.
Como
se advierte de la actuación descrita, el actor agotó los mecanismos
administrativos a su alcance para la modificación del nombre y el sexo en el
registro civil de nacimiento. Ahora bien, en el marco del análisis de
subsidiariedad la corresponde a la Sala identificar si el peticionario cuenta
con mecanismos judiciales para obtener el cambio en mención e identificados
evaluar si son idóneos de cara a las circunstancias del accionante o si se
configura un perjuicio irremediable.
El
mecanismo judicial al alcance del actor para la modificación de componentes nombre
y sexo del estado civil
20.- El ordenamiento prevé
un mecanismo judicial para la modificación de los componentes nombre y sexo del
estado civil, que corresponde al proceso de jurisdicción voluntaria. En
particular, el artículo 18.6 del Código General del Proceso precisa que los
jueces civiles municipales tienen competencia para conocer, en primera
instancia, los procesos que tengan como pretensión la corrección, sustitución o
adición de partidas del estado civil o de nombre o anotación del
seudónimo en actas o folios del registro, sin perjuicio de la competencia
atribuida por la ley a los notarios. Por su parte, el artículo 577 ibídem señala
que los procesos que tengan las pretensiones en mención se tramitarán por el procedimiento
de jurisdicción voluntaria.
21.- En un primer momento,
la jurisprudencia constitucional consideró que la existencia del procedimiento
judicial en mención descartaba la procedencia de la acción de tutela por el
incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por ejemplo, en la Sentencia
T-504 de 1994[45], la Sala Séptima de Revisión estudió
la acción de tutela formulada por una persona que pretendía que la
Registraduría Nacional del Estado Civil modificara el sexo consignado en la
cédula de ciudadanía. La actora, en el momento de su nacimiento presentó una
situación de ambigüedad sexual y fue registrada con el sexo masculino.
Posteriormente, un equipo médico interdisciplinario realizó exámenes de cariotipos, físicos y psiquiátricos, y
concluyó que el sexo de la peticionaria era femenino, razón por la que se
efectuó la cirugía correspondiente.
Luego de
los procedimientos médicos referidos, la ciudadana presentó una petición ante
la Registraduría para la modificación del componente sexo, entidad que precisó
que no contaba con la competencia para modificar el estado civil sin una orden
judicial. En el examen de este caso, la Corte declaró improcedente la acción de
tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ya que la
peticionaria contaba con un mecanismo judicial ordinario para lograr la
modificación del componente sexo en el estado civil.
En ese
mismo sentido, la Sentencia T-231 de 2013[46] indicó que si
en el registro inicial no se presentó un error administrativo debe acudirse al
proceso judicial para el cambio de los componentes del estado civil y con base
en la decisión adoptada en este trámite se abrirá un nuevo folio que dé cuenta
de la modificación correspondiente.
22.- Posteriormente la Corte
desarrolló una línea jurisprudencial uniforme en la que advirtió que dicho
proceso no es idóneo e impone una carga desproporcionada para la protección de
los derechos de las personas cuya identidad de género no corresponde con la
información de sus documentos de identidad.
En
ese sentido, la Sentencia T-063 de 2015[47] estudió
el caso de una mujer transgénero a la que no se le permitió modificar el
componente sexo de su registro civil por vía notarial. En el examen de
procedencia, la Sala Primera de Revisión consideró que no existe otro mecanismo
judicial que permita a una persona transgénero acudir a un procedimiento
expedito de carácter notarial para lograr el cambio del componente sexo en el
registro civil.
De
otra parte, en el examen de la violación de los derechos de la accionante
señaló que la exigencia de acudir a un proceso judicial constituye un obstáculo
adicional para obtener el reconocimiento de la identidad de género del
individuo; requiere la actuación de un abogado; implica esperar el tiempo que demanda un proceso judicial
durante el cual se mantienen los obstáculos que se derivan de la disonancia
entre la identidad de género y los documentos de identidad; y además el proceso
“se convierte en un espacio de escrutinio y validación externa de la
identificación sexual y de género.”
Por último, indicó que la obligación de que las personas
transgénero acudan a un procedimiento judicial para la corrección del sexo
consignado en el registro civil de nacimiento genera un trato discriminatorio
frente a las personas cisgénero, quienes pueden acudir al trámite notarial para
obtener la corrección correspondiente.
23.-
Recientemente, en el examen de acciones de tutela formuladas por menores de
edad para obtener el cambio de los componentes nombre y sexo en el registro
civil de nacimiento, la Corte consideró procedente la acción de tutela.
En
la Sentencia T-498 de 2017[48], la Sala Séptima de Revisión decidió
la acción de tutela formulada por un menor de edad transgénero que solicitó la
modificación de los componentes nombre y sexo en el registro civil de
nacimiento para que coincidieran con su identidad de género.
En
esta oportunidad, la Corte consideró que la acción de tutela era procedente
porque la cuestión que se debatía implicaba establecer
el recurso apropiado para la corrección o modificación del sexo.
Adicionalmente, resaltó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
el proceso de jurisdicción voluntaria no resulta idóneo por la inminencia de la
afectación de los derechos fundamentales derivada de la situación de
discordancia entre la identidad de género y la información obrante en los
documentos de identidad.
Por
su parte, la Sentencia T-675 de 2017[49] decidió
la acción de tutela formulada por una menor de edad, a través de su
representante, con el propósito de que por vía notarial se modificara el
componente sexo, de masculino a femenino, y su nombre de Andrés Felipe a María
Alejandra por la falta de correspondencia entre el sexo que terceros le
asignaron al nacer y su adscripción identitaria.
En el examen de procedencia de la tutela, la Sala reconoció
la existencia de un mecanismo jurisdiccional ordinario para la modificación de
los componentes nombre y sexo del estado civil, esto es, el proceso de
jurisdicción voluntaria ante los jueces civiles. Sin embargo, concluyó que este
no resultaba eficaz, ya que conlleva el agotamiento de múltiples
instancias y una tardanza en la corrección correspondiente.
Asimismo, señaló que la modificación del componente sexo por
el proceso judicial es un requisito desproporcionado si se considera que el
cambio a través de la escritura pública es una medida que garantiza
efectivamente la publicidad y la estabilidad en el registro civil, es menos
lesiva de los derechos de las personas transgénero y elimina la reiteración de
los estereotipos de género que pueden presentarse en el marco de los trámites
judiciales, en los que suelen exigirse demostraciones médicas.
Por
último, la providencia destacó que en el caso examinado la accionante estaba
próxima a cumplir la mayoría de edad y, por ende, acudir al procedimiento
judicial para lograr la modificación podría resultar inocuo, pues para el
momento en el que se emitiera la sentencia la accionante habría alcanzado la mayoría
de edad.
24.-
De suerte que si bien la jurisprudencia constitucional reconoce la existencia
de un mecanismo ordinario para la modificación del nombre y el sexo en el
registro civil de nacimiento, ha considerado que este mecanismo no es idóneo
para la protección y el restablecimiento de los derechos fundamentales que
pueden resultar afectados por la discordancia entre la información consignada
en los documentos de identidad y la identidad de género.
En
particular, la falta de idoneidad del mecanismo se deriva de los siguientes
factores que han sido considerados en conjunto: (i) la grave afectación de los
derechos fundamentales que provoca la discordancia referida; (ii) la especial
protección de la que son sujetos las personas transgénero[50];
y (iii) las características del proceso judicial, esto es, las formalidades a
las que se sujeta, su duración y la etapa probatoria podrían generar que el
asunto no se defina desde una perspectiva constitucional y de protección de los
derechos fundamentales.
Adicionalmente,
en anteriores oportunidades la jurisprudencia constitucional ha considerado que
en el marco de los procesos de jurisdicción voluntaria pueden  reproducirse
estereotipos de género a través de la exigencia de pruebas médicas. Por
ejemplo, la Sentencia T-063 de 2015 indicó que “el proceso jurisdiccional se convierte en un
espacio de escrutinio y validación externa de la identificación sexual y de
género”, pues en aras de evaluar la seriedad de la
pretensión se adelanta una etapa probatoria en la que los jueces suelen exigir
conceptos médicos.
25.- En relación con la exigencia de conceptos médicos que
“acrediten” la identidad de género, la Sala precisa que se trata de una
práctica discriminatoria y, por lo tanto prohibida, que atenta contra la
dignidad humana y desconoce el derecho a la autodeterminación y al libre
desarrollo de la personalidad. Lo anterior, en la medida en que la identidad de
género y la orientación sexual de las personas son conceptos que se transforman
continuamente a partir de la experiencia individual y de la forma en que cada
ciudadano se apropia de su sexualidad y, por ende, únicamente responden a su
decisión autónoma.
En efecto, la exigencia de dictámenes médicos es altamente invasiva de la intimidad, pone en tela de juicio
la identidad construida por la persona y se sustenta en el prejuicio según el
cual la identidad contraria al sexo que fue asignado al nacer constituye una
patología.
El
proceso de jurisdicción voluntaria no es idóneo para la modificación de los
componentes nombre y sexo del registro civil de Joaquín
26.-
En acto emitido el 9 de mayo de 2018, el Notario de Ciudad Violeta no
accedió a la solicitud elevada por Joaquín, a través de su
representante, relacionada con la modificación del nombre y sexo en el registro
civil de nacimiento. La autoridad indicó que, a su juicio, no se cumplían los
requisitos previstos en los Decretos 1227 de 2015 y 1009 de 2015, en la
Sentencia T-675 de 2017 y en la Instrucción administrativa 12 de 2018 emitida
por la Superintendencia de Notariado y Registro.
En
atención a esas circunstancias, el peticionario, que actualmente tiene 10 años,
formuló acción de tutela, a través de su representante, en la que solicitó como
medida de protección y restablecimiento de sus derechos fundamentales que se
ordene la modificación de los componentes sexo y nombre inscritos en el
registro civil de nacimiento.
27.-
A partir de las consideraciones expuestas por la jurisprudencia constitucional
referidas en los fundamentos 20 a 24 y de los hechos que sustentan la solicitud
de amparo, la Sala advierte que en el presente caso, a pesar de la existencia
del proceso de jurisdicción voluntaria como mecanismo ordinario para obtener la
modificación del registro civil de nacimiento de Joaquín, este mecanismo
no es eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. En efecto, los
factores reconocidos por la jurisprudencia constitucional para desvirtuar la
idoneidad del mecanismo ordinario y declarar procedente la acción de tutela en
casos con las mismas pretensiones elevadas en esta oportunidad están
acreditados en el presente caso:
En
primer lugar, la pretensión de corrección del registro civil de nacimiento se elevó
por la madre de un niño de 10 años que alega que su vivencia de género no
corresponde con el sexo asignado al nacer. Por ende, en el peticionario
concurren dos circunstancias que lo hacen sujeto de especial protección
constitucional, de un lado, su edad y, de otro, que hace parte de la población
transgénero, que enfrenta múltiples obstáculos para la manifestación de su
identidad y el ejercicio de sus derechos.
En
consecuencia, la confluencia de las condiciones descritas refuerzan la
protección constitucional e inciden en la evaluación de la procedencia de la
tutela, pues tal y como lo ha señalado esta Corporación las condiciones de
debilidad manifiesta de los sujetos de especial protección constitucional “obligan a un tratamiento
preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de
derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones
afirmativas a favor de los grupos mencionados”[51].
En
segundo lugar, el proceso de jurisdicción voluntaria está sujeto a formalidades
regladas en el Código General del Proceso y en el que deben surtirse diversas
etapas tales como la presentación de la demanda, la admisión, las publicaciones
y citaciones, la convocatoria a audiencia, el decreto de pruebas, la
celebración de la audiencia, la práctica de pruebas, los alegatos, la
sentencia, entre otras[52].
Las
etapas y requisitos descritos, en conjunto, resultan una carga desproporcionada
para el accionante si se considera que la pretensión de modificación del
registro civil está fundada en su identidad de género, que es un asunto que
responde únicamente a la autodeterminación de los individuos y, por ende no
debe estar sujeta a mayores formalidades. Adicionalmente, dichas exigencias
constituyen un obstáculo adicional a los que ya enfrenta Joaquín para el
ejercicio de sus derechos fundamentales, pues tal y como lo describió, la
discordancia entre su identidad de género y la información obrante en sus
documentos generan situaciones de exclusión y discriminación en diferentes entornos.
En
tercer lugar, durante el tiempo que transcurre el proceso judicial se mantienen
y reproducen los obstáculos que, de acuerdo con el accionante, afectan su
vivencia de género y vulneran sus derechos fundamentales. En efecto, en las
declaraciones rendidas en esta sede Paloma señaló que Joaquín le
ha pedido que emprenda diversas actuaciones que le permitan vivir conforme a su
identidad de género las cuales están supeditadas a la corrección de la
información obrante en sus documentos de identidad, en particular señaló:
“Dice que lo cambie de colegio cuando salgan los documentos, que
cambiemos de lugar de vivienda, de barrio, que cuando se defina lo de su
colegio quiere tomar cursos de inglés y hacer su vida normal, porque se siente
muy limitado por traer la tarjeta de niñas, porque le incomodan esas
preguntas.”[53]
De
suerte que, tal y como lo ha indicado esta Corporación previamente, la falta de
correspondencia entre la información obrante en el registro civil de nacimiento
y la identidad de género puede provocar diversas y graves afectaciones de los
derechos fundamentales que requieren una respuesta pronta y eficaz a través del
mecanismo expedito de la acción de tutela.
En
relación con la amenaza de los derechos fundamentales descrita, la Sala advierte
que corresponde a uno de los factores que, aunado a los demás elementos
identificados en este acápite, desvirtúan la idoneidad del mecanismo judicial
ordinario para la protección de los derechos fundamentales a la autonomía y
libre desarrollo de la personalidad del accionante. Esta consideración no
significa que las circunstancias del caso bajo examen den cuenta de un
perjuicio irremediable, pues esta hipótesis de procedencia de la tutela parte
del reconocimiento de un mecanismo idóneo para la protección del derecho
fundamental, pero ante la situación de urgencia, inminencia y gravedad es
necesaria la intervención inmediata del juez constitucional.
28.-
Con base en las consideraciones expuestas, la Sala concluye que el proceso de
jurisdicción voluntaria no constituye en el presente caso un mecanismo idóneo
para la protección de los derechos fundamentales de accionante. En
consecuencia, tiene por acreditado el presupuesto de subsidiariedad. De tal
forma que si se concluye la necesidad de proteger sus derechos fundamentales,
la orden que se proferirá será de carácter definitivo.
El
requisito de inmediatez
29.-
Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la
Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad[54].
Sin embargo, la solicitud de amparo debe formularse en un plazo razonable desde
el momento en el que se produjo el hecho vulnerador o la amenaza.
Esta
exigencia se deriva de la finalidad de la acción constitucional, que pretende
conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los
jueces. Por ende, cuando el mecanismo se utiliza mucho tiempo después de la
actuación u omisión que se alega como violatoria de derechos se desvirtúa su
carácter apremiante.
Asimismo,
este requisito de procedencia tiene por objeto respetar o mantener la certeza y
estabilidad de los actos o decisiones que no han sido cuestionados durante un
tiempo razonable, respecto de los cuales se presume la legalidad de sus efectos
ante la ausencia de controversias jurídicas.
30.- En atención a esas consideraciones, la jurisprudencia
constitucional ha determinado que, de acuerdo con los hechos del caso,
corresponde a la autoridad judicial establecer si la tutela se interpuso dentro
de un tiempo prudencial, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
En
efecto, bajo ciertas circunstancias y situaciones de excepcionalidad, el juez
puede concluir que la solicitud de amparo invocada después de un tiempo
considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental resulta
procedente. La jurisprudencia ha identificado tres eventos en los que esto
sucede, a saber: (i) cuando se advierten razones válidas para la inactividad,
tales como la configuración de situaciones de caso fortuito o fuerza mayor[55]; (ii) por la permanencia o
prolongación en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales del accionante[56], y (iii) en los casos en los que la
situación de debilidad manifiesta del peticionario torna desproporcionada la
exigencia del plazo razonable[57].
En
síntesis, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que el presupuesto
de inmediatez: (i) tiene fundamento en la finalidad del mecanismo de amparo, la
cual supone la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional
fundamental[58]; (ii) persigue el resguardo de la
seguridad jurídica y los intereses de terceros; e (iii) implica que la tutela
se haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las
circunstancias particulares de cada caso.
31.- En el presente caso, se
advierte que la respuesta de la Notaría de Ciudad Violeta, que negó el
cambio de los componentes nombre y sexo del registro civil de nacimiento de Joaquín
se emitió el 9 de mayo de 2018 y la acción de tutela se formuló el 19
de noviembre siguiente, es decir 6 meses después.
El tiempo transcurrido desde
la actuación que se considera transgresora de los derechos fundamentales del
actor y la presentación de la tutela resulta razonable si se considera, de un
lado, que el amparo se promueve por un menor de edad transgénero, que es sujeto
de especial protección constitucional y, de otro, que la vulneración denunciada
mantiene sus efectos en el tiempo. En particular, la alegada discordancia entre
la información obrante en el registro civil de nacimiento del actor y su
identidad de género subsiste, razón por la que solicitó, como medida de
restablecimiento de sus derechos, la corrección de la información
correspondiente.
Así las cosas, los hitos referidos, aunados a la especial protección
de la que es sujeto el accionante y la pervivencia de la alegada afectación de
los derechos del accionante confirman el carácter oportuno de la solicitud de
amparo y, por lo tanto, el cumplimiento del requisito de inmediatez.
La autonomía de los menores
de edad y el reconocimiento de su capacidad para el ejercicio de sus derechos[59]
La noción de capacidad
32.-. La personalidad
jurídica se compone de diferentes elementos, entre ellos, los atributos de la
personalidad (estado civil, nombre, nacionalidad, capacidad, patrimonio y
domicilio). En este acápite, la Sala se concentrará en la capacidad jurídica
que ha sido definida como la “aptitud legal para adquirir derechos y
ejercitarlos”[60].
La capacidad tiene dos
acepciones: de goce o jurídica, y de ejercicio o de obrar. Según la doctrina,
el término “gozar” en el campo civil significa poder disfrutar de un
derecho, estar investido de él o ser su titular. Mientras tanto, el término “ejercer”
se refiere a la posibilidad de poner un derecho en práctica, de utilizarlo,
disponer del mismo o simplemente de realizar los actos jurídicos que tal
prerrogativa permita[61].
33.- Puntualmente, la capacidad
de goce o jurídica es la aptitud legal para la titularidad de derechos y
puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, ya que el titular de un derecho
puede ser, según el caso, capaz o incapaz para hacerlo valer por sí mismo. En
otras palabras, hay sujetos que aunque tienen capacidad de goce, carecen de
capacidad de ejercicio y se denominan incapaces[62].
De suerte que la capacidad:
(i) es una cualidad, no un derecho ni un estatus; (ii) actúa como centro
unificador y centralizador de las diversas relaciones jurídicas que conciernen
al individuo; (iii) es general y abstracta, ya que representa la posibilidad de
ser titular de derechos aunque no se llegue a ejercer alguno; y, (iv) no es
disponible y está fuera del comercio porque no puede ser objeto de contratos o
negocios jurídicos[63].
34.- Por otro lado, la capacidad
de ejercicio o de obrar es la “aptitud legal de una persona para ejercer
por sí misma los derechos que le competen y sin el ministerio o la autorización
de otra”[64]. Entonces, esta potestad habilita a la
persona para ejercer directamente sus derechos, sin que medie la voluntad de un
tercero o requiera la autorización de la ley para ello. En palabras más
concretas, es la aptitud que tiene una persona para ejercer sus derechos
autónoma e independientemente.
Así pues, la capacidad
jurídica, o sea, la capacidad para ser titular de derechos, la tiene toda
persona sin necesidad de estar dotada de voluntad reflexiva; en cambio, la
capacidad de obrar está supeditada a la existencia de esa voluntad.
35.- Ahora bien, en el marco de la capacidad de ejercicio el
ordenamiento jurídico previó una serie de disposiciones que constituyen
limitaciones a esa potestad, fundadas en diversos criterios, entre estos, la
edad. Por ejemplo, el Código Civil establece los 18 años como la edad mínima para
contraer matrimonio, pero admite que los mayores de 14 años de edad puedan
casarse, siempre que cuenten con el consentimiento de los padres[65].
El límite de edad referido demuestra las facetas de la capacidad, pues aunque
se reconoce que todas las personas por el hecho de serlo son titulares de los
derechos a la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad y a
la autonomía, se restringe el ejercicio de una de las expresiones de esos
derechos, esto es, contraer matrimonio.
36.-En
lo que respecta a las limitaciones sobre la capacidad de ejercicio fundadas en
la edad, es necesario resaltar que, aun cuando la Constitución reconoce a los
menores de edad como sujetos de derecho, también entiende que el pleno ejercicio
de derechos conlleva deberes y responsabilidades que deben acompasarse con la
capacidad de asumirlos. Por ende, en principio, las restricciones a la
capacidad de ejercicio de los menores de edad se consideran medidas de
protección de sus derechos y del ejercicio de su autonomía futura[66].
37.- En atención a los
límites de la capacidad de ejercicio y como un mecanismo de protección surge la
figura de la representación, uno de los atributos de la patria potestad. Esta
última institución, de acuerdo con el artículo 288 del Código Civil, constituye
el“(…) conjunto de derechos que la ley reconoce
a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el
cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.” La potestad descrita debe ejercerse con el objetivo de asegurar
que los menores de edad logren el nivel máximo de satisfacción de sus derechos,
deber que se ha denominado “responsabilidad parental”.
En efecto, como quiera que
los menores de edad tienen capacidad de goce irrestricta, pero su capacidad de
ejercicio está limitada, opera la representación como una herramienta que
facilita el ejercicio de sus derechos y permite otorgar el consentimiento
sustituto.
La autonomía de los
menores de edad
38.- Es necesario resaltar
que, en un primer momento, las restricciones a la capacidad de ejercicio
fundadas en la edad se construyeron a partir de un paradigma de incapacidad
general de los menores de edad, caracterizado por la prevalencia de la
representación como una figura dirigida a asegurar la tutela de dichos sujetos.
Sin embargo, ese paradigma cambió tanto en los instrumentos internacionales
como en las previsiones normativas internas -incluida la jurisprudencia
constitucional-, para dar paso a una nueva concepción de la capacidad de los
menores de edad y de su reconocimiento como sujetos activos en el ejercicio de
sus derechos. En efecto, la protección especial de la que son titulares incluye
considerar sus capacidades evolutivas y respetar su autonomía.
En ese sentido, esta
Corporación ha destacado que la capacidad jurídica y los límites en el plano
negocial, desarrollados en el marco de la codificación civil, no pueden ser
trasladados de forma automática como restricciones para el ejercicio de los
derechos fundamentales, en particular en asuntos relacionados con el libre
desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida[67].
39.- Por ejemplo, el
artículo 5º de la Convención sobre los
Derechos del Niño, ratificada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991, señala
que:
“Los Estados Partes
respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o,
en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención.”
Por su parte, el artículo 12
de la misma Convención establece que:
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño,
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
La
Convención reconoce la evolución de las facultades del niño y, a partir
de este concepto, su autonomía en el ejercicio de sus derechos. En este
sentido, los niños, niñas y adolescentes deben ser escuchados y sus decisiones
respetadas en los asuntos que los afectan. En consonancia con lo anterior, en
el marco de investigaciones de UNICEF[68] en relación con la
evolución de las facultades de los niños, se precisa que este concepto debe ser
comprendido como una noción: (i) evolutiva, es decir, que se “promueve
el desarrollo, la competencia y la gradual autonomía personal del niño”;
(ii) participativa, a partir del reconocimiento de “el derecho del
niño a que se respeten sus capacidades y transfiriendo los derechos de los
adultos al niño en función de su nivel de competencia”; y (iii) protectora
“(…) admitiendo que el niño, dado que sus facultades aún se están
desarrollando, tiene derecho a recibir la protección de ambos padres y del
Estado contra la participación en (o la exposición a) actividades que pueden
serle perjudiciales, aunque el grado de protección que necesita disminuirá a
medida que vayan evolucionando sus facultades.”
40.-A su
vez, el Código de la Infancia y la Adolescencia[69] prevé como parte integrante del debido
proceso el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en todas
las actuaciones en las que estén involucrados y la obligación de tener en
cuenta sus opiniones[70].
41.- Asimismo, aunque la
jurisprudencia constitucional ha reconocido de manera reiterada que las
restricciones al ejercicio de los derechos fundadas en la edad constituyen, por
regla general, medidas de protección, no se ha limitado a respaldar el principio
de tutela en las que están soportadas, sino que también ha evaluado las
implicaciones de las restricciones de cara a la autonomía, el libre desarrollo
de la personalidad y el proyecto de vida de los menores de edad como sujetos de
derechos.
En efecto, la Corte, en
atención al interés superior de los menores de edad y con el propósito de
otorgarles una mayor protección que se ajuste a su reconocimiento como sujetos
de derechos, se apartó del paradigma de incapacidad de naturaleza civil para,
en su lugar, considerar las capacidades evolutivas de los niños, niñas y
adolescentes y, en consecuencia, emitir medidas de protección de su autonomía.
De este modo, uno de los principales escenarios en los que ha desligado la
autonomía de los menores de edad de las reglas generales de capacidad negocial
es en el ámbito médico.
En los primeros pronunciamientos de la jurisprudencia
constitucional, se consideró que los menores de edad no podían emitir el
consentimiento para la realización de procedimientos médicos[71]
y, por esta razón, se admitió que terceros tomaran las decisiones
correspondientes a través del consentimiento sustituto[72].
Sin embargo, este Tribunal se enfrentó a diversos casos, principalmente de
intersexualidad, que cuestionaban la premisa de falta de capacidad de los
menores de edad y evidenciaban los límites de la patria potestad de cara a la
realización del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
42.- Los casos de reasignación y definición de sexo motivaron un
amplio desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la que se escindió la
noción de capacidad civil del concepto de capacidad evolutiva necesaria para
tomar una decisión médica[73], y se desarrolló una regla de
proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor de
edad y la legitimidad de las medidas de intervención de terceros en las
decisiones que lo afectan.
Por ejemplo, la Sentencia T-477 de 1995[74]
decidió la acción de tutela formulada por un adolescente para que se
adelantaran las actuaciones médicas y legales que le permitieran ejercer su
identidad de género como hombre. Lo anterior, porque cuando era un bebé sus
genitales externos fueron cercenados en un acto violento no esclarecido y los
médicos, con autorización de los padres, adelantaron procedimientos quirúrgicos
y hormonales durante su infancia dirigidos a reasignarle el sexo femenino.
En el examen del caso descrito, la Corte identificó una tensión
entre la autonomía y el principio de beneficencia y señaló que esta debía
resolverse mediante la ponderación de los principios en conflicto a partir
de la premisa de mayor peso de la autonomía y la consideración de los
siguientes elementos: (i) la urgencia e importancia del tratamiento para los
intereses del menor de edad; (ii) el impacto del procedimiento médico sobre la
autonomía actual y futura del niño, a partir de la consideración de las
intervenciones ordinarias y extraordinarias[75];
y (iii) la edad del paciente. Con base en los elementos descritos, estableció
que la reasignación de sexo exige el consentimiento directo del paciente, ya
que los menores de edad son los únicos que pueden decidir sobre su vida y
libertad, las cuales incluyen el sexo como elemento relevante de la identidad.
Posteriormente, en la Sentencia
SU-337 de 1999 la Sala Plena estudió un caso de intersexualidad[76] y reiteró parte de las consideraciones
referidas previamente: (i) la ponderación como herramienta para resolver las
tensiones que se presentan en estos casos; (ii) el mayor peso, prima facie,
de la autonomía; (iii) el carácter relativo de la autonomía de la persona para
autorizar un tratamiento médico, ya que varía de acuerdo con la naturaleza de
la intervención, sus riesgos y beneficios; y (iv) el principio de pluralismo
como fundamento del consentimiento, en la medida en que coexisten diversas
formas de vida que deben ser respetadas[77].
Asimismo, indicó que
la edad es un referente sobre la capacidad evolutiva, pero impide establecer de
forma objetiva la posibilidad de emitir el consentimiento. En consecuencia,
cuando el menor de edad tiene un desarrollo cognitivo, social y afectivo que le
permite tener conciencia clara de su cuerpo y una identificación de su género,
el consentimiento sustituto paterno pierde legitimidad constitucional.
En concordancia con esas
consideraciones, la Corte señaló que, para establecer el desarrollo cognitivo,
social y afectivo que invalida la decisión de los padres para tratamientos de
definición del sexo, si bien no pueden fijarse reglas absolutas, numerosos
estudios de psicología evolutiva coinciden en indicar que a los cinco años los
niños han desarrollado su identidad de género. Por ende, en los casos de
intersexualidad, el consentimiento sustituto para la definición de sexo es
válido y suficiente únicamente en menores de cinco años, siempre que sea informado,
cualificado y persistente.
A pesar de que la regla
descrita se reiteró en casos de intersexualidad[78],
la Sentencia T-1025 de 2002[79] señaló que esta no es absoluta
y puede variar de acuerdo con las circunstancias del menor de edad. En particular indicó que:
“(…) antes de los cinco años se debe proceder con
base en la regla general del consentimiento
sustituto, después, sólo con fundamento en el consentimiento informado del
menor, a menos que, en atención a las particularidad (sic) de cada caso se
disponga una opción distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto los
derroteros de opciones, factores o variables a los que hace referencia la
jurisprudencia constitucional.”
En consecuencia, la Sala
Quinta de Revisión propuso el consentimiento asistido para el caso
examinado en esa oportunidad, en el que concurre la decisión de los padres y
del menor de edad. En este caso es necesario que: (i) se integre un grupo
interdisciplinario de profesionales para que proporcionen la asistencia
científica más adecuada; (ii) exista consenso médico sobre la alternativa
clínica, la cual deberá ajustarse al principio de beneficencia; (iii) el
consentimiento sea coadyuvado por la expresa voluntad del menor de edad; y (vi)
la decisión de los padres y del menor de edad se adecúe a las recomendaciones
médicas.
43.- Adicionalmente, esta
Corporación ha reconocido la capacidad de los menores de edad para la toma de
decisiones médicas en otros escenarios. La Sentencia C-355 de 2006[80] estudió la norma que establece el
delito de aborto[81] y, de forma particular, el agravante
de la pena para los profesionales de salud que practicaran procedimientos de
interrupción del embarazo en menores de 14 años, a pesar de contar con el
consentimiento de las pacientes.
En el examen de la norma acusada,
la Sala Plena hizo énfasis en el derecho al libre desarrollo de la personalidad
de los menores de edad y su derecho a consentir tratamientos e intervenciones
sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente invasivo. Con base en
estos elementos concluyó que:
“(…) una medida de protección que despoje de relevancia
jurídica el consentimiento del menor, como lo constituye la expresión demandada
del artículo 123 del Código Penal resulta inconstitucional porque anula
totalmente el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad
de los menores.”
En esa oportunidad, la Corte
reconoció la capacidad y validez de la decisión autónoma de las menores de edad
que desean interrumpir voluntariamente su embarazo[82]
y, en concordancia con ese reconocimiento, la jurisprudencia constitucional en
sede de revisión ha sido enfática en la obligatoriedad de practicar los
procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo (IVE), siempre que la
mujer menor de edad presente la solicitud y acredite encontrarse en alguna de
las circunstancias no constitutivas de delito[83].
44.- De otra parte, la Sentencia
C-246 de 2017[84] examinó una norma que prohibía la
realización de procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en pacientes
menores de 18 años[85] y, en consecuencia, preveía también la
invalidez del consentimiento que los padres otorgaran para el efecto.
Para la Corte, la prohibición acusada no consideró ni respetó las
capacidades evolutivas de los menores de edad en las decisiones acerca de su cuerpo
que involucran intervenciones en la salud y en su identidad personal. En
particular, advirtió que, si bien la medida buscaba la protección de la salud,
constituía una restricción desproporcionada a la autodeterminación. En ese
sentido, explicó que no pueden limitarse las decisiones de estos sujetos cuando
cuentan con la capacidad evolutiva necesaria para determinar aspectos como su
identidad y apariencia física, pero tampoco es válido que sean sometidos a esos
procedimientos si no cuentan con aquélla.[86]
Por lo tanto, a partir de las presunciones legales sobre la capacidad relativa
de los menores adultos[87], estableció que la prohibición de las
cirugías estéticas era constitucional únicamente en relación con los menores de
14 años.
Bajo la premisa de reconocimiento
de la autonomía de los menores de edad, la Sala Plena señaló que no es posible
admitir el consentimiento sustituto de los padres en
relación con un asunto de identidad y, por ende: “la
posibilidad de realizar este tipo de procedimientos sólo puede proceder cuando
las capacidades evolutivas de los niños, niñas y adolescentes efectivamente
permitan autodefinirse y generar una opinión reflexiva sobre la decisión y sus
riesgos.”
45.- Asimismo, la autonomía de los menores de edad y la
consideración de su capacidad evolutiva para la toma de decisiones en los
asuntos que involucran el ejercicio de sus derechos fundamentales se evidencia
en las consideraciones sobre el consentimiento concurrente en los casos de
eutanasia.
La Sentencia T-544 de 2017[88] revisó el caso de un niño de 13
años con graves problemas de salud[89]
que habían afectado su desarrollo cognitivo y su movilidad. Los padres del
menor de edad solicitaron ante la entidad promotora de salud que se practicara
un procedimiento de eutanasia, pues la falta de movilidad y la escoliosis
severa que padecía el niño limitaban cada vez más su respiración y le generaban
sufrimiento intenso[90].
En esa oportunidad, la Sala reiteró el carácter fundamental del
derecho a la muerte digna y reconoció, de forma expresa, que todas las
personas, sin distinción de edad, son titulares del mismo. Del mismo modo,
admitió que el ejercicio del derecho por parte de los menores de edad presenta
algunas particularidades en relación con el consentimiento y la manifestación de
la voluntad, que no pueden constituir obstáculos para el ejercicio del derecho.
En relación con el
ejercicio del derecho a la muerte digna, la Sala indicó que era necesario el
consentimiento informado de los padres y del menor de edad de forma concurrente,
siempre que el desarrollo cognitivo, psicológico y emocional del niño lo
permita. En consecuencia, debe brindarse el apoyo de profesionales médicos que
evalúen el nivel de desarrollo cognitivo del paciente para emitir dicho
consentimiento. Adicionalmente, precisó que excepcionalmente es válido el
consentimiento sustituto de los padres en los casos en los que el menor de edad
se encuentre en imposibilidad de manifestar su voluntad.
Con respecto al
consentimiento sustituto previsto en casos de eutanasia, es necesario destacar
que la posibilidad de que los padres tomen la decisión sin que concurra la
voluntad del niño obedece a la necesidad de efectivizar el derecho a la muerte
digna en los eventos en los que el menor de edad que padece intensos sufrimientos
y esté en condición de enfermedad terminal[91] no cuente con las capacidades
evolutivas para tomar la decisión o esté en un estado de inconsciencia[92].
En cumplimiento de las órdenes emitidas en la Sentencia T-544
de 2017, la Resolución 825 de 2018 emitida por el Ministerio de Salud y
Protección Social “Por medio de la cual se
reglamenta el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad
de los niños, niñas y adolescentes” precisa que la toma de
decisiones de los menores de edad en el ámbito médico está definida por la
concurrencia de la: (i) capacidad de comunicar la decisión, (ii) capacidad de
entendimiento, (iii) capacidad de razonar y (iv) capacidad de juicio.
En consecuencia, con base en
criterios médicos, la norma fijó unos parámetros sobre el entendimiento del
concepto de muerte según la edad evolutiva del menor de edad, en aras de
establecer el momento en el que se comprende que  se trata de un fenómeno
inexorable e irreversible, y por ende se puede emitir el consentimiento.
En el marco de ese análisis,
el Ministerio señaló que en el rango de 6 a 12 años si bien desarrolla un
pensamiento lógico y operacional, que le permite adquirir elementos que hacen
parte del concepto de muerte, como la inmovilidad, universalidad e irrevocabilidad
aún no adquiere la habilidad de generar un pensamiento abstracto con fundamento
en el cual comprenda lo permanente y absoluto de la muerte. Sin embargo,
superado el umbral de los 12 años el concepto de muerte se consolida como
irreversible, universal e inexorable.
Asimismo aclara que desde
los 6 años, en adelante, de forma excepcional algunos niños o niñas pueden
alcanzar conceptos móviles sobre la muerte a partir de la experiencia y madurez
de cada situación particular, en especial, cuando están cerca a los 12 años.
Por ende, en principio, excluye al grupo poblacional de 6 a 12 años de la
solicitud del procedimiento de eutanasia, pero precisa que:
“(…) los niños o niñas del grupo poblacional entre los 6 y 12 años
podrán presentar solicitudes de aplicación del procedimiento eutanásico si (i)
alcanzan un desarrollo neurocognitivo y psicológico excepcional que les permita
tomar una decisión libre, voluntaria, informada e inequívoca en el ámbito
médico y (ii) su concepto de muerte alcanza el nivel esperado para un niño
mayor de 12 años según lo descrito en el numeral 2.3.4 de la presente
resolución.”[93]
46.- Adicionalmente, en los escenarios administrativos y
judiciales en los que se discuten asuntos relacionados con los menores de edad,
se ha establecido la necesidad de considerar su opinión y se ha protegido el
derecho a ser escuchados. Por
ejemplo, en la Sentencia T-202 de 2018[94]
la Sala Primera de Revisión indicó que uno de los defectos en los que
incurrió la providencia judicial, que ordenó la restitución internacional de
una niña de siete años al país de residencia de su padre, fue no valorar la
oposición de la menor de edad, a pesar de que existían pruebas sobre su grado
de madurez. En consecuencia, se estableció que la decisión judicial en mención
desconoció el interés superior de la niña y su derecho a ser escuchada.
Por su
parte, la Sentencia T-443 de 2018[95]
concedió el amparo del derecho a tener una familia de una niña de cinco años y
su padre, miembros de la comunidad Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, debido a que, como
consecuencia del fallecimiento de la madre de la menor de edad, se otorgó la
custodia exclusiva a sus abuelos maternos, a pesar de que la niña expresó su
decisión de compartir también con su padre.
Por lo
tanto, se ordenó a la Gobernadora del Cabildo Indígena que profiriera una nueva
decisión, en la cual estableciera el ejercicio de la custodia y del cuidado
personal de la menor de edad desde un enfoque compartido que considerara la
decisión de la niña.
47.-
Recientemente, las Sentencias T-498 de 2017[96]
y T-675 de 2017[97] ampararon los
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad sexual y de
género de menores de edad que solicitaron como medida de protección de sus
derechos que se autorizara el cambio, por medio de escritura pública, de los
componentes nombre y sexo inscritos en el registro civil de nacimiento para que
esta información se ajustara a su identidad de género.
En las
providencias en mención, se indicó que es posible aplicar la excepción de
inconstitucionalidad con respecto al requisito de contar con cédula de
ciudadanía para la corrección del componente sexo en el registro civil, si
existen en el caso concreto razones poderosas para hacer primar la voluntad del
menor de edad sobre la protección del interés superior que subyace al requisito
en mención. Igualmente, se indicó que los argumentos para privilegiar la
decisión del menor de edad pueden ser determinados con base en los siguientes
criterios: (i) la concurrencia de la voluntad de los padres y el hijo; (ii) el
concepto de los médicos que demuestre que la transición de género ha sido
medicamente implementada; (iii) la cercanía a la mayoría de edad; (iv) la
trascendencia de la decisión, sus efectos secundarios y las posibilidades de
revertirla; y (v) la decisión libre, informada y cualificada del menor de edad.
48.- Las consideraciones
expuestas por esta Corporación permiten establecer que las limitaciones a la
capacidad de ejercicio fundadas en la edad constituyen, por regla general,
medidas de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. No
obstante, la jurisprudencia constitucional en diversos ámbitos, especialmente
en los asuntos de alto impacto en la autonomía y el proyecto de vida[98] ha resaltado la necesidad de
asegurar la autonomía de los menores de edad y ha
precisado que, si bien la edad es un referente sobre la capacidad evolutiva, no
permite establecer, de forma objetiva y exclusiva, la posibilidad de emitir el
consentimiento. En consecuencia, además de considerar los límites
legales fundados en la edad, ha privilegiado las capacidades evolutivas de los
niños, niñas y adolescentes de cara a la decisión correspondiente. De este
modo, estableció que a los cinco años los niños
desarrollan su identidad de género y, por ende, en los casos de
intersexualidad, el consentimiento sustituto para la definición de sexo es
válido y suficiente únicamente cuando se emite antes de ese umbral.
El nombre y el sexo como
elementos de la personalidad jurídica y su comprensión desde una perspectiva de
derechos[99]
49.- El artículo 14 de la Constitución establece que
todas las personas tienen derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica. De igual manera, la Declaración Universal de Derechos Humanos y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[100],
en su artículo 6º y 16 respectivamente, establecieron que: “todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”,
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José),
instituyó en su artículo 3º el mismo derecho[101].
50.- En desarrollo de los
postulados en mención, esta Corporación, desde sus
inicios, destacó la naturaleza fundamental del derecho a la personalidad
jurídica, pues además de ser una disposición de rango supralegal es un
axioma básico para la interacción de los sujetos con el mundo jurídico; en
otras palabras, es el elemento sustancial de la idea de persona en los Estados
Constitucionales modernos[102]. Lo anterior, en la medida en que
hace referencia a la idoneidad del individuo para ser titular de todas las
posiciones jurídicas relacionadas con sus intereses y actividades[103].
51.- Ahora bien, en el
análisis y determinación del alcance de este derecho fundamental este Tribunal
ha hecho énfasis en la relación entre la personalidad jurídica, la identidad y
el libre desarrollo de la personalidad. Por ejemplo, la Sentencia T-476 de 1992[104]
precisó que, como consecuencia
del vínculo descrito, el Estado tiene la obligación de garantizar la
personalidad jurídica sin imponer la forma en que las personas deben ejercerla[105].
En el mismo sentido, en la Sentencia T-1033 de 2008[106],
la Sala Cuarta de Revisión afirmó que el reconocimiento de la personalidad
jurídica obedece al respeto de las notas distintivas de cada individuo, las
cuales determinan la identidad, entendida como el espacio en el que las
personas pueden encontrarse consigo mismas, de manera que ni la sociedad ni el
Estado pueden limitar su autonomía para ejercer esta facultad.
Esta idea ha sido desarrollada por la jurisprudencia a lo largo
del tiempo. En la Sentencia T-450A de 2013[107], la Sala Segunda de Revisión precisó
que:
“la identidad desborda el simple concepto de
identificación, que se refiere a la información sobre la fecha de nacimiento,
el nombre, el apellido y el estado civil. La identidad es el conjunto de
características que hacen irrepetible a los individuos, que lo ubican como ser
individual y social. En su faceta dinámica, la identidad ubica al sujeto como
ser relacional y cambiante; desde el punto de vista estático, la identidad se
define a partir de las características biológicas, físicas y los atributos de
la identificación.”
Recientemente, la Sentencia T-240 de 2017[108] hizo énfasis
en la relación descrita de la siguiente manera:
“debe existir una correspondencia
entre el reconocimiento de la personalidad jurídica y la identidad de la
persona, ésta última asociada a la forma como quiere exteriorizar su modo de
ser o sus intimas convicciones, para que se pueda fijar realmente su
individualidad.”
De este modo, resulta
claro que el reconocimiento de la personalidad jurídica asegura que las
personas tengan la posibilidad de expresar su identidad. En consecuencia surgen
dos deberes para el Estado; por un lado, una obligación de abstención, que le
veda la imposición de obstáculos que restrinjan la autonomía de los individuos en la
adopción de la identidad de su preferencia. Por otro lado, tiene el deber de
disponer y promover todos los mecanismos legales, administrativos, sociales y
culturales que les permitan a las personas desarrollar y afirmar libremente su
identidad.
52.- En concordancia con la
finalidad descrita, la personalidad jurídica se materializa, entre otros,
mediante el ejercicio de los “atributos
de la personalidad”[109], que corresponden a
una categoría autónoma del derecho civil que tienen por finalidad vincular la
personalidad jurídica de los seres humanos con el ordenamiento legal. Estos
atributos contienen varios de los derechos que hoy se consideran fundamentales
y que, antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1991, se consideraban
derechos legales.
A partir de las nociones del
derecho civil, los atributos de la personalidad corresponden a: (i) el nombre
o razón social, que sirve para la identificación e individualización de las
personas, ya sean naturales o jurídicas; (ii) la capacidad, que es la
aptitud que tienen las personas de ser sujetos de obligaciones y/o derechos;
(iii) el domicilio, que se refiere al lugar de residencia permanente de
una persona; (iv) la nacionalidad, que es el vínculo jurídico que tiene
la persona con un Estado determinado; (v) el patrimonio, que corresponde
al conjunto de bienes y obligaciones que posee el sujeto de derecho; y (vi) el
estado civil, que define la situación particular de las personas, en este
caso sólo de las naturales, respecto de su familia, la sociedad y/o el Estado[110].
De manera que los atributos de la personalidad
son una categoría jurídica autónoma heredada del derecho civil que tiene como
finalidad vincular a la personalidad jurídica con el ordenamiento jurídico. En
ese sentido, por tratarse de expresiones del reconocimiento de la personalidad
e individualidad son inseparables del ser humano.
53.- Finalmente, esta
Corporación ha hecho énfasis en la íntima relación entre el derecho a la
personalidad jurídica y la dignidad humana, en la medida en que se trata de una
prerrogativa que se predica de todas las personas por el hecho de serlo y demanda, por parte del Estado y de la sociedad en su
conjunto, el respeto por las notas distintivas de cada persona. Por lo
tanto, la personalidad jurídica comporta una cláusula general de protección que
no se limita a los atributos de la personalidad sino que también se extiende
sobre “hábitos,
connotaciones, atributos, virtudes y demás elementos que contribuyen a
configurar la personalidad única e insustituible (…)”.[111]
54.- De lo expuesto se advierte que el derecho a la
personalidad jurídica constituye un axioma básico para la
interacción de la persona humana con el mundo jurídico y el entorno social y, en esa medida, comprende todos
aquellos elementos que distinguen a los sujetos y que demarcan su
individualidad. Por lo tanto, aunque incluye los atributos de la personalidad no se agota
en estas condiciones, sino que abarca todas las manifestaciones del modo de
vida que cada individuo desea vivir.
Ahora bien, en el desarrollo del contenido del derecho a la
personalidad jurídica y su relación con la identidad, el ordenamiento jurídico
colombiano y la jurisprudencia han examinado el nombre y el sexo como atributos
de la personalidad, el primero de manera autónoma y el segundo comprendido
dentro de la noción de estado civil.
El nombre
55.- Uno de
los atributos de la personalidad con mayor incidencia en la identidad de los
sujetos es el nombre y, por esta razón, constituye un derecho
fundamental, naturaleza que está expresamente reconocida con respecto a los
niños en el artículo 44 Superior[112].
En consecuencia, en diversas oportunidades, esta Corporación ha destacado el
respeto y la protección que merecen las decisiones individuales que lo
involucran, en la medida en que comporta una de las manifestaciones de la
individualidad de la persona y contribuye a la construcción identitaria.
Por
ejemplo, la Sentencia T-063 de 2015[113]
sostuvo que:
“[e]l nombre
como atributo de la personalidad, es una expresión de la individualidad y tiene
por finalidad fijar la identidad de una persona en el marco de las relaciones
sociales y en las actuaciones frente al Estado. Con él se busca lograr que cada
individuo posea un signo distintivo y singular frente a los demás, con el cual
pueda identificarse y reconocerse como tal. Se trata de un derecho fundamental
inherente a todas las personas por el solo hecho de su existencia”
56.- En
concordancia con esa percepción del nombre y su rol frente al individuo como:
(i) elemento de la personalidad jurídica; (ii) manifestación del libre
desarrollo de la personalidad; (iii) elemento distintivo de carácter
relacional; y (iv) elemento de construcción de la identidad individual y de la
autopercepción, se han proferido diversas medidas para la protección de las
decisiones sobre dicho atributo.
Por
ejemplo, la Sentencia T-594 de 1993[114]
estudió una acción de tutela presentada por una persona de sexo masculino, a
quien un notario le negó la posibilidad de modificar su nombre por uno asociado
al sexo femenino. Frente a dichas circunstancias, la Corte consideró que el
Legislador previó la posibilidad de modificar el nombre para fijar la identidad
personal, que constituye una manifestación del derecho a expresar la
individualidad.
Por su
parte, la Sentencia T-1033 de 2008[115]
resolvió el caso de una persona a la que la Registraduría le negó un nuevo
cambio de nombre, luego de que había modificado, en una oportunidad anterior,
su nombre masculino asignado al nacer, por uno femenino, como consecuencia de
un tránsito físico y psicológico que emprendió. La Corte consideró que la norma
que limita la modificación del nombre por una sola vez, en el caso específico
del actor, afectaba la posibilidad de que redefiniera su plan de vida y su
orientación sexual, ya que para el accionante se presentaba una discrepancia
entre su orientación sexual hacia un rol masculino y el nombre que lo
identificaba.
Adicionalmente,
la Sentencia T-077 de 2016[116] estudió el caso de
una persona que había modificado inicialmente su nombre con el propósito de que
coincidiera con el proceso de construcción de identidad de género que
adelantaba y a quien se le negó la posibilidad de cambiar nuevamente su
registro para volver al nombre asignado inicialmente. La petición que elevó el
accionante estuvo fundada en el hostigamiento y la discriminación de la que fue
víctima como consecuencia de la primera modificación de su nombre.
En el
análisis del caso, la Corte destacó nuevamente la íntima relación del nombre
con la identidad del individuo -en esa oportunidad con el nombre que se
pretendía modificar-, pero en atención a los actos de discriminación y al deseo
expresado por el actor de retornar a su nombre original para superar el
hostigamiento del que era víctima, concedió el amparo de los derechos invocados
y ordenó la inaplicación de la norma que limita el cambio de nombre por una
sola vez. Con todo, la Sala Sexta de Revisión, convencida de la conexión del
nombre con la fijación de la identidad, permitió que en ese caso particular el
accionante pudiera modificar en el futuro y si lo consideraba pertinente su
nombre a uno que se ajuste a su identidad sexual.
Por su parte, en ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad, la Sentencia C-114 de 2017[117] examinó la limitación del cambio de nombre por “una
sola vez” prevista en el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988[118].
En esta oportunidad, la Sala Plena consideró que la restricción acusada es una
medida que le confiere al nombre
cierto grado de estabilidad y persigue fines constitucionales
importantes tales como la seguridad jurídica en las relaciones de la persona
con la sociedad y el Estado. Sin embargo, existen casos en los que dicha
restricción es desproporcionada, específicamente cuando el cambio de nombre,
por segunda vez, esté íntimamente relacionado con la identidad de género o
pretenda evitar prácticas discriminatorias. En consecuencia, declaró la
exequibilidad condicionada de la norma en el entendido de que tal restricción
no será aplicable en aquellos eventos en los que exista una justificación
constitucional, clara y suficiente para el efecto.
Las
decisiones referidas previamente llevan a la Sala a concluir que el nombre,
además de ser parte de los atributos de la personalidad que se entienden
integrados al derecho a la personalidad jurídica, constituye un derecho
fundamental autónomo en atención a su relevancia para la fijación de la
identidad personal, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad
humana.
57.- Ante
la innegable relevancia del nombre como manifestación de la individualidad, las
personas que adelantan procesos de reafirmación de su identidad de género toman
diversas decisiones con respecto a su nombre. En el marco de los procesos
identitarios algunos optan, por ejemplo, por modificarlo formalmente, para que
sus documentos e identificación legal se adapten mejor a su identidad; otros,
conservan el nombre legal y adoptan un nombre “identitario” o hay
quienes mantienen el nombre asignado al nacer. Al margen de las distintas
opciones relacionadas con el nombre, la Sala destaca que las decisiones sobre
este atributo de la personalidad comportan medidas encaminadas a fijar la
individualidad y son la expresión de la autodeterminación de los sujetos, por
ende deben ser respetadas por las autoridades públicas y por la sociedad en
general.
En ese
sentido, le corresponde al Estado brindar los mecanismos que les permitan a las
personas que el nombre, como uno de los elementos más relevantes de la
identidad, se adecue a la construcción del individuo. En efecto, el respeto de
la dignidad humana, las libertades individuales y la cláusula de igualdad
obliga a que se atienda, principalmente, la autodeterminación y el
reconocimiento de las personas en asuntos diversos que incluyen su identidad de
género, y que se manifiestan a través de las múltiples expresiones de la
individualidad, entre las cuales se encuentra la determinación del nombre.
El sexo
como elemento del estado civil y su comprensión desde una perspectiva de
derechos[119]
58.- El artículo 42 de la Constitución establece en su último
inciso que la ley determinará lo relativo al
estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. En ese
sentido, el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970[120] establece que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la
familia y la sociedad, determinada por su capacidad para ejercer ciertos
derechos y contraer ciertas obligaciones, y que se caracteriza por ser
indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la
ley.
59.- Conforme a
las previsiones legales referidas, la doctrina ha señalado que el
estado civil de las personas es determinado por la ley y, de ese modo, está
constituido por un conjunto de situaciones jurídicas en las cuales
necesariamente debe encontrarse todo ser humano, pues relacionan a cada persona
con su familia, la sociedad a la que pertenece y con ciertos hechos
fundamentales de la personalidad[121].
Por
su parte, la jurisprudencia constitucional, desde sus primeros pronunciamientos,
reconoció la
relación que existe entre el derecho constitucional a la personalidad jurídica
y los atributos jurídicos inherentes a la persona humana, incluido el estado
civil de las personas. En la Sentencia T-090 de 1995[122]
sostuvo que el estado civil comprende “un conjunto de condiciones jurídicas
inherentes a la persona, que la identifican y diferencian de las demás, y que
la hacen sujeto de determinados derechos y obligaciones”,[123]
y que su prueba se realiza por medio del registro civil de nacimiento. En ese
marco, se señaló “que negarle la validez al registro civil de nacimiento de
la accionante por un error imputable a la administración, constituía una
vulneración a su derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica”, en
la medida en que ello implicaba la negación de varios atributos de su
personalidad como el nombre y la filiación.
Para el ejercicio de la personalidad
jurídica el Estado cuenta con un sistema de registro, que corresponde a un
procedimiento de inscripción que sirve para establecer, probar, y publicar todo
lo relacionado con el estado civil de las personas. En particular, el artículo
5º del Decreto 1260 de 1970 señala que los hechos y los actos
relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente
registro civil, el cual refleja
tres momentos de la vida jurídica: (i) el registro civil de nacimiento; (ii) el
relacionamiento familiar, a través de los datos de filiación real y del
registro civil de matrimonio; y (iii) la extinción de la vida, mediante el
registro civil de defunción[124].
En cuanto al registro civil de
nacimiento, este instrumento es el medio por el cual se da cuenta de la
existencia jurídica de las personas naturales en el territorio nacional, pues,
aunque el ordenamiento jurídico reconoce la personalidad jurídica de las
personas como elemento inherente de la existencia humana[125], es en
el registro civil donde se consigna la información sobre el momento del
nacimiento, así como otros datos de identificación que constituyen los demás
atributos de la personalidad[126].
En relación con esta información, la Sala destaca el artículo 52 del Decreto 1260 de 1970 que establece, entre otras,
que en la inscripción de nacimiento de todas las personas debe consignarse su
sexo.
60.-
Como quiera que el sexo corresponde a uno de los elementos de la identidad que,
además hace parte del estado civil, la jurisprudencia se ha ocupado de este
elemento en múltiples ocasiones. En la sentencia T-504
de 1994[127], la Sala Séptima de
Revisión consideró:
“[e]l sexo es un componente objetivo del estado civil
que individualiza a la persona, pues como hecho jurídico no depende de la
apreciación subjetiva de quien lo detenta, sino del carácter objetivo que tiene
por ser un hecho de la naturaleza física.”
En ese sentido, en sus inicios este Tribunal consideraba que el
sexo era una característica objetiva determinada, principalmente, por la
genitalidad. No obstante, progresivamente modificó la consideración de ese
componente del registro civil y reconoció su relación con la autodeterminación
e identidad de las personas. En ese sentido, en la Sentencia T-1025 de 2002[128] la Sala
Quinta de Revisión señaló:
“(…) uno de los
elementos estructurales de cualquier plan de vida y de la identificación de las
personas en sociedad, es la identidad sexual. Ésta, al igual que el sexo tiene
dos vertientes: estática y dinámica. Por lo cual,
independientemente de los caracteres anatómicos y fisiológicos de la persona
(visión estática), el género adoptado por ésta (visión dinámica), determina la
formación de su personalidad a partir de su actitud sicosocial y cultural.”
De este modo, si bien esta Corporación no reconoció el sexo como un
componente del registro que pueda ser determinado por la persona, en esta
providencia sí realizó una distinción conceptual importante. Por un lado, se
refirió al sexo como la característica anatómica que determina a una persona.
No obstante, afirmó que la identidad de género puede no corresponder al sexo de
una persona, en la medida en que esta pertenece a su autonomía.
Luego, la Sentencia T-1033 de 2008[129]
amparó los derechos de una persona que solicitaba
modificar su nombre por segunda vez para ajustarlos a su identidad de género, a
pesar de que el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970 establece que esa
modificación solo procedía por una sola vez. De este modo, afirmó que:
“la fijación de los rasgos
distintivos de la personalidad y de la singularidad del sujeto supone la
conformidad del individuo con la identidad que proyecta, de manera que siempre
gozará de la facultad legítima de determinar la exteriorización de su modo de
ser, de acuerdo con sus íntimas convicciones.”
Por lo tanto, la Sala indicó que la
posibilidad de ejercer una vida en condiciones dignas implica poder asumir la identidad con la que una persona se reconoce a sí
misma. De este modo concluyó que el nombre, al ser un rasgo distintivo de una
persona, debe poder coincidir con la identidad de género que esta quiera
asumir.
En la Sentencia T-918 de 2012[130], la Sala Quinta de
Revisión insistió parcialmente en la relación entre los componentes del estado
civil como el nombre y sexo, y la definición de la identidad, y por lo tanto
concluyó que:
“(…) la corrección del sexo en el registro civil amerita la
intervención del juez de tutela cuando las circunstancias específicas de la
persona comprometen su derecho fundamental a la identidad.”
En ese sentido, afirmó que era posible modificar
el sexo en el registro civil de una persona para proteger su derecho
fundamental a la identidad. No obstante, en esta providencia aclaró que este
procedimiento estaba sujeto a que las personas contaran con “con las pruebas
médicas o psicológicas que sustenten su petición.”
Este último requisito fue cuestionado por la
jurisprudencia en la Sentencia T-063 de 2015[131], debido a que la Sala Primera de Revisión adujo
que:
“(…)la exigencia de un certificado médico o de un diagnóstico
de disforia de género para acreditar el tránsito de una persona, deberá operar
única y exclusivamente en aquellos casos en que sea consentida libre y
voluntariamente por el solicitante, so pena de erigirse en un requisito
invasivo de la intimidad.”
Asimismo, señaló que la corrección del componente
sexo a través de mecanismos notariales:
“reduce los obstáculos y exclusiones que padecen las personas
transgénero en razón de los mayores costos y tiempos de espera que supone el
recurso a un proceso judicial, y que en sus particulares condiciones de
marginación y exclusión se convierten en una carga especialmente dura de
afrontar; asimismo, elimina la diferencia de trato que se establece entre
personas cisgénero y transgénero, permitiendo a estas últimas hacer uso del
procedimiento de corrección del sexo en el registro que hoy se admite para las
primeras y contribuye a eliminar la tendencia hacia la patologización de la
identidad de género. Se trata, por tanto, de un medio menos lesivo en términos
de afectación a derechos fundamentales.”
De este modo, esta sentencia afirmó que las
personas pueden acceder a la corrección del sexo inscrito en el registro civil mediante escritura
pública, pues de lo contrario obstaculizaría la posibilidad de reconocer su
identidad de manera autónoma.
61.- En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha cambiado
la manera de interpretar el componente sexo del estado civil. En un primer
momento, dicho elemento se consideró un dato inmodificable determinado a partir de un
criterio biológico. Sin embargo, progresivamente este Tribunal modificó la
comprensión del concepto en mención y actualmente considera que el sexo está
íntimamente relacionado con la afirmación de la identidad de los sujetos. Por
lo tanto, actualmente existen mecanismos judiciales y administrativos para
modificar el componente sexo como elemento del estado civil a los que pueden
acudir las personas para que se ajuste a su identidad de género.
La identidad de género
como manifestación de la autodeterminación del individuo. Su protección no
puede estar condicionada a criterios físicos, médicos o psicológicos de
comprobación
62.-
En el marco del examen de las acciones de tutela formuladas para la protección
de las manifestaciones de la identidad de género, esta Corporación ha
encontrado que la exigibilidad de los derechos de la población LGBTI se
enfrenta a diversos obstáculos, entre estos, el desconocimiento y la falta de
apropiación, por parte las autoridades públicas y la sociedad, de conceptos básicos como la orientación sexual y la identidad de género.
En consecuencia, la Corte Constitucional ha desarrollado un proceso de conceptualización
respecto de estas nociones[132], como parte de las
medidas de protección de los derechos de este grupo de personas, no sólo para
que reciban una denominación y un trato respetuosos, sino también para el
adecuado entendimiento de los asuntos sometidos a su conocimiento y la
correspondiente atribución de consecuencias normativas.
Por
ejemplo, en la Sentencia T-099 de 2015[133]
la Sala Quinta de Revisión, con apoyo en los Principios de Yogyakarta,
señaló que la identidad de género:
“Es
la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de
medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea
libremente escogida).”
Asimismo,
explicó que las personas transgénero:
“(…) tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado
al momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la
vivencia de la persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona
generalmente se autorreconoce como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al
nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona
generalmente se autorreconoce (sic) como un hombre trans.”
63.-
Como se advierte a partir de los conceptos referidos, la identidad de género es
un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la autodeterminación de las
personas y, por ende, el respeto de sus diversas manifestaciones tiene
sustento en el reconocimiento de la dignidad humana[134].
En particular, por tratarse de las decisiones que involucran la definición de
la individualidad, su respeto está íntimamente relacionado con el trato especial que merece toda
persona por el hecho de serlo, así como la autonomía individual y la
posibilidad de establecer un proyecto de vida propio[135].
64.-
Ahora bien, en la medida en que la identidad de género es un asunto que depende
únicamente de la decisión de los individuos en relación con las
distintas posibilidades de vivencias y definiciones de su individualidad, el respeto por las manifestaciones de esa identidad no puede
estar supeditado a pruebas físicas, médicas o psicológicas que demuestren la
identidad apropiada por los sujetos[136], ni a requisitos legales tales como
la modificación de sus documentos de identidad.
En
ese sentido, es necesario destacar que uno de los principales obstáculos que
enfrenta la protección de las diversas expresiones de la identidad de género y
la orientación sexual es la exigencia de pruebas o demostraciones en relación
con la identidad asumida por los individuos, las cuales contrarían la dignidad
humana, son discriminatorias y desconocen la libertad y autonomía de los seres
humanos. En muchos casos, estas exigencias parten de la medicalización y la
indebida aproximación a dichas manifestaciones, a partir de su clasificación
como patologías. En efecto, los intervinientes explicaron que esta tendencia se
relaciona con paradigmas médicos de normalidad, construidos a partir de la
concepción binaria, que comprende el género a partir de categorías cerradas de
hombre y mujer[137].
En
este punto, es indispensable recordar el contexto de discriminación y marginación
que, históricamente, han afrontado las personas transgénero[138],
el cual se funda, en buena medida, en la concepción patologizante que entiende
la identidad de género como una categoría que debe responder a parámetros de
corrección o normalidad. Por ende, la superación de esta clase de prejuicios
(que se reproducen cuando, por ejemplo, se exigen determinadas evaluaciones
médicas o psicológicas para determinar la identidad de género de un individuo)
contribuye a la eliminación de la discriminación que tradicionalmente sufren
las personas transgénero en la sociedad.
65.-
De este modo, la comprensión de las manifestaciones de la identidad de género y
la orientación sexual desde un enfoque de derechos, respetuoso de la dignidad
humana, la individualidad y la diversidad, confrontan las consideraciones
fundadas en el paradigma descrito en el fundamento jurídico anterior. En
efecto, una aproximación que tome como punto de partida los derechos
fundamentales, debe prescindir de medidas que profundicen la discriminación que
han afrontado las personas transgénero.
Incluso,
en el ámbito médico también se han cuestionado esas consideraciones, tal y como
lo señalan algunos de los expertos médicos, psiquiatras y psicólogos que
rindieron concepto en este proceso, quienes describieron la identidad de género
como un proceso continuo en el que influyen diversos factores biológicos,
sociales, culturales, familiares, y que responde, principalmente, a la decisión
del sujeto. En particular, destacaron que en la mayoría de los casos en los que
se presentan discordancias con la identidad de género asignada no existen
alteraciones genéticas, hormonales o biológicas[139].
En
ese mismo sentido, los intervinientes explicaron que, en el marco de los
saberes médicos, científicos y técnicos, se desarrollan herramientas que pueden
ser utilizadas para que las personas vivan su identidad de género de la mejor
manera posible, pero no pueden generar exigencias para la demostración de dicha
identidad o presupuestos para el respeto de las decisiones que involucren ese
elemento de la individualidad[140].
La jurisprudencia constitucional también ha indicado que la
exigencia de pruebas médicas en relación con la identidad de género afecta la
intimidad de las personas y las discrimina. Por ejemplo, la Sentencia T-063 de 2015[141] señaló que:
“(…) la exigencia de un certificado médico o de un
diagnóstico de disforia de género para acreditar el tránsito de una persona,
deberá operar única y exclusivamente en aquellos casos en que sea consentida
libre y voluntariamente por el solicitante, so pena de erigirse en un requisito
invasivo de la intimidad.”
66.- Asimismo, en los casos
en los que estakkk Corporación ha advertido la imposición de exigencias como la
modificación de los documentos o la constitución de formalidades para la
protección o respeto de la identidad de género indicó que:
“(…) la identidad de género no depende del
ejercicio del derecho, también reconocido, de obtener la correspondencia entre
la identidad de género y los documentos[142],
pues en el proceso de reafirmación identitaria se puede optar válidamente por
no emprender gestiones de ese tipo y ello no obsta para el respeto por la
identidad individual.” [143]
En conclusión, la protección de las diversas manifestaciones de la
identidad de género no puede estar sujeta a pruebas médicas, legales o
administrativas dirigidas a demostrar o ratificar esa identidad. Por el
contrario, el respeto y la protección de esas manifestaciones debe activarse
cuando se advierte la decisión libre y autónoma de los individuos.
No existe un único hito para establecer el momento a partir del
cual una persona determina su identidad de género
67.- Como se explicó anteriormente, la identidad de género
corresponde a una decisión de la persona que puede estar influenciada por
diversos factores y no depende de un único aspecto (por ejemplo, la
genitalidad). En este sentido, los expertos señalaron que la construcción de la
identidad, que incluye el género, es un proceso que puede tener modificaciones
durante toda la vida y, por ende, no puede identificarse un momento particular
y preciso en el que un individuo define su identidad de género. Sin embargo,
existen estudios sobre la identidad sexual y de género en los que se ha
mostrado que desde la primera infancia -cuatro a cinco años- pueden
presentarse discordancias con el género impuesto[144].
También se indicó que los menores de edad tienen
consciencia de su género entre los dos o tres años de edad[145].
No obstante, el desarrollo del concepto completo de género se produce
gradualmente entre los dos y siete años[146].
En efecto, los intervinientes también hicieron referencia a la regla
jurisprudencial relacionada con la validez del consentimiento sustituto para
intervenciones quirúrgicas en casos de personas intersexuales, en los que la
Corte consideró, a partir de criterios médicos, que a los cinco años los seres
humanos tienen consciencia sobre la identidad de género.
Por lo tanto, la Sala reitera que la comprensión de la identidad
de género como una decisión del individuo impide considerarla como un asunto
que se concreta o determina de manera definitiva, ya que puede ser modificada
en cualquier momento de la vida. Por ende, no es posible establecer un único
hito de firmeza de la identidad de género.
En contraste, sí existen consideraciones médicas, sociales y
psicológicas que indican que, de acuerdo con el desarrollo de las capacidades
del ser humano, se pueden identificar hitos respecto del momento en el que
se tiene consciencia de su identidad de género. En general, se indicó que
desde los dos años los seres humanos tienen consciencia sobre la identidad de
género y la comprensión total del concepto –no la decisión definitiva sobre el
mismo– se consolida entre los cinco y siete años.
68.- En concordancia con el momento en el que las personas
desarrollan el concepto de identidad de género y, de acuerdo con las
capacidades evolutivas de los menores de edad, se advierte que, desde la
primera infancia, existe consciencia sobre dicha identidad, y entre los cinco y
siete años se comprende el concepto. Por ende, este hito debe ser considerado
en relación con las decisiones que la involucran.
Caso concreto
Precisiones
conceptuales
69.- Previo
al examen del caso concreto, la Sala considera necesario precisar que la
referencia a la “ambigüedad genital” del accionante únicamente atiende
al diagnóstico emitido en el escenario médico y está relacionada con la
actividad probatoria dirigida a establecer si en el marco de la actuación
médica se vulneraron los derechos del actor. En efecto, tal y como se explicó
en la presentación del caso, a pesar de que el accionante no cuestionó la
atención médica, la Sala decretó diversas pruebas para establecer si debía
pronunciarse sobre la eventual afectación de los derechos del accionante en ese
escenario.
No
obstante, las pruebas recaudadas en esta sede dan cuenta del respeto por la
decisión del menor de edad en el escenario médico. En efecto, los
procedimientos dirigidos a definir una identidad de género fueron aplazados con
el propósito de respetar las decisiones que tome el accionante sobre su
identidad.
En consecuencia, se reitera que bajo la comprensión de la
identidad de género como un asunto que únicamente depende de la
autodeterminación de los individuos, la referencia a la “ambigüedad genital”
en el presente caso no implica la adscripción de la Sala al
paradigma de construcción binaria hombre y mujer, en la medida en que este
concepto niega la existencia de otras identidades y, en consecuencia, afecta el
reconocimiento de sus derechos. Por el contrario, la dignidad humana y el
respeto que merecen todas las personas por el hecho de serlo, el respeto a la
libertad y a la autodeterminación de los individuos, y el carácter pluralista
del Estado Social de Derecho, imponen el reconocimiento y la protección de
todas las decisiones del sujeto sobre la construcción de su identidad, sin que
sean viables ni legítimas distinciones o imposiciones fundadas en conceptos de
normalidad y homogeneidad.
Finalmente, en concordancia con lo expuesto, es necesario precisar
que la referencia a la “ambigüedad genital” tampoco demarca un enfoque
para el examen de la afectación de los derechos del actor en el marco de la
actuación notarial.
70.-  Adicionalmente, es
necesario señalar que en el presente caso se acude a la categoría transgénero,
pues de acuerdo con las definiciones desarrolladas con base en los Principios
de Yogyakarta, los conceptos de expertos en la materia y  la jurisprudencia
constitucional el concepto en mención hace referencia a la divergencia ente
la identidad de género y el sexo asignado en el nacimiento. Por lo tanto,
es una categoría relevante en el presente asunto, pues con independencia de la
razón por la que se le asignó el sexo femenino a Joaquín, lo cierto es
que hoy se identifica con un género diferente -masculino- al que se le asignó
en el momento de su nacimiento.
Análisis de la vulneración
de los derechos
fundamentales de Joaquín
71.- Paloma
explicó que cuando su hijo nació los médicos advirtieron una
anomalía en la formación de los genitales que les impidió determinar el sexo
del bebé. No obstante, por la morfología de los genitales los
médicos le sugirieron registrar a su hijo con sexo femenino y criarlo bajo los
parámetros de esta identidad de género.
72.- La peticionaria siguió
las recomendaciones médicas y, por ende, registró a su hijo con el sexo
femenino, el nombre “Lucrecia” y lo educó según los parámetros sociales
relacionados con esa identidad de género. Algunos años después, se realizaron
pruebas genéticas, en las que se estableció que
los cromosomas corresponden al sexo masculino “cariotipo: 46XY”[147].
Sin embargo, el niño, que
actualmente tiene 10 años, rechazó el trato que se le había brindado como
mujer, escogió el nombre “Joaquín” y le exigió a su familia, amigos y a
la institución educativa a la que asiste que lo traten de acuerdo con su
identidad de género masculina.
73.- En atención a las
circunstancias descritas, Paloma, en representación de su hijo, elevó
petición ante la Notaría de Ciudad Violeta para que modificara el
registro civil de nacimiento del menor de edad e incluyera el nombre y el sexo
que se ajusten a la identidad de género de su hijo. Es decir, que se modificara
el nombre “Lucrecia” por “Joaquín”, y el sexo femenino por
masculino.
La autoridad no accedió a la
modificación requerida porque la solicitud no cumple los requisitos previstos
en los Decretos 1227 de 2015 y 1069 de 2015, la Sentencia T-675 de 2017 y la
Instrucción Administrativa 12 de 2018 emitida por la Superintendencia de Notariado
y Registro. En particular, indicó que, de acuerdo con las providencias y la
instrucción en mención para que la población transgénero menor de edad pueda
acceder a la corrección de sus documentos de identidad deben concurrir:
(v)
La manifestación de voluntad concurrente del menor de edad y sus
padres en la que declaren la necesidad de llevar a cabo la corrección, siempre
que estos ejerzan la patria potestad de manera conjunta.
(vi)
El menor de edad, cuyo registro pretende modificarse, debe tener
mínimo 17 años.
(vii)
La existencia de conceptos médicos en los que se demuestre que el
menor de edad adelantó un proceso previo dirigido a reafirmar su identidad de
género.
(viii)      Verificar que la decisión del menor de edad es libre, informada y
cualificada.
74.- Ante la negativa
descrita, Joaquín, quien actualmente tiene 10 años, presentó acción de tutela a
través de su representante y en contra de la Notaría de Ciudad
Violeta, en la que solicitó como medida de protección y restablecimiento
de sus derechos fundamentales que se modifique
su registro civil de nacimiento para que dé cuenta del nombre y sexo que se
ajustan a su identidad de género.
75.- Como quiera que en los
fundamentos jurídicos 13 a 31 de esta providencia, se comprobó el cumplimiento
de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela bajo examen,
le corresponde a la Sala determinar si la actuación de la Notaría de Ciudad
Violeta vulneró los
derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la identidad y a la personalidad jurídica de Joaquín al
exigirle acudir a un proceso de jurisdicción voluntaria para lograr la
modificación de su nombre y sexo, tal como se encuentran inscritos en el
registro civil, con el propósito de que se ajusten a su identidad de género.
Ahora bien,
para el análisis de la violación, la Sala advierte que la actuación que se
identifica como transgresora de los derechos del peticionario involucra dos
componentes del registro civil: el nombre y el sexo que, si bien están
íntimamente relacionados en la medida en que integran la personalidad jurídica,
constituyen elementos de la identidad de las personas, su respeto está fundado
en la dignidad humana y en la autodeterminación, han sido objeto de diferentes
regulaciones. Por lo tanto, la Sala examinará de forma independiente la
violación de los derechos del accionante como consecuencia de la decisión de la
Notaría de Ciudad Violeta.
La decisión de no
modificar el componente nombre del registro civil de nacimiento vulneró los
derechos fundamentales al nombre, a la personalidad jurídica y a la autodeterminación
de Joaquín
76.- El 6 de mayo de 2018, Joaquín,
a través de su representante, elevó petición ante la Notaría de Ciudad Violeta en
la que solicitó el cambio de su nombre. El 9 de mayo siguiente, la
Notaría en mención emitió respuesta en la que indicó que “no es posible
acceder a lo solicitado por que (sic) se cumplen con los requisitos
establecidos en el decreto 1227 del 04 de junio de 2015, 1069 de 2015,
sentencia T-675 de 2017 e Instructiva administrativa número 12 de 2018
Superintendencia de Notariado y Registro.”[148]
77.-
Para determinar la vulneración de los derechos fundamentales del accionante
como consecuencia de la decisión referida, es necesario señalar, en primer
lugar que, de acuerdo con el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988[149],
todas las personas pueden modificar el nombre inscrito en el registro civil de
nacimiento, mediante escritura pública y por una sola vez, con el propósito de
fijar su identidad personal.
Adicionalmente, el Decreto
1555 de 1989 indica que los menores de edad, a través de la actuación de sus
representantes legales, pueden modificar el nombre mediante el mismo
procedimiento previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988. En
relación con los niños, niñas y adolescentes se precisa que, a pesar de que sus
representantes adelanten el cambio del nombre, una vez lleguen a la mayoría de
edad pueden modificarlo una vez más.
En
consecuencia, a partir de las previsiones legales en mención resulta clara la
posibilidad que tienen los niños, niñas y adolescentes de modificar el elemento
nombre del registro civil de nacimiento a través de sus representantes legales
y mediante escritura pública.
78.-
A pesar de que en las normas en mención está prevista, de forma expresa, la
posibilidad de acceder a la vía notarial para modificar el nombre en el
registro civil, la entidad accionada adujo que no podía acceder a las
pretensiones del actor: (i) sin adelantar un examen diferenciado sobre los
componentes cuya modificación se pretendía; (ii) fundó la decisión en las
disposiciones que se ocupan de la modificación del componente sexo y no del
nombre; y (iii) no analizó de forma particular y concreta las pretensiones
elevadas por el peticionario.
La
respuesta brindada por la accionada, en los términos descritos, vulneró los
derechos fundamentales al nombre, a la personalidad jurídica, a la identidad y a
la autodeterminación de Joaquín, al tiempo que desconoció la protección
especial de la que es sujeto por dos condiciones concurrentes; de un lado,
porque es menor de edad y, de otro, porque se identifica con un género
diferente del que le fue asignado. En particular, la Notaría le impidió al
peticionario acceder al mecanismo más expedito dispuesto por el ordenamiento
jurídico para la modificación del componente nombre en el registro civil de
nacimiento.
En relación con la
vulneración descrita, es necesario resaltar que el artículo 44 superior
estableció el carácter fundamental del derecho al nombre de los niños y, por
ende, la sola constatación de barreras injustificadas para la modificación del
nombre en este caso basta para establecer la violación de ese derecho, el cual,
además, está íntimamente relacionado con la dignidad humana, el derecho a la personalidad jurídica, la fijación de la
identidad personal y el libre desarrollo de la personalidad.
En efecto,
esta Corporación ha hecho énfasis en el papel del nombre como uno de los elementos
distintivos de las personas, en la medida en que corresponde a una expresión de
la individualidad que tiene por finalidad fijar su identidad en el marco de las
relaciones sociales y en las actuaciones frente al Estado. Por lo tanto,
mediante el nombre los individuos poseen un signo distintivo y singular frente
a los demás, con el cual pueden identificarse y reconocerse como tales.
En
concordancia con el papel del nombre en la construcción y fijación de la
individualidad, y la interacción en la sociedad se advierte que la situación de
vulneración de los derechos descrita previamente resulta más gravosa en el
presente caso, pues tal y como lo expuso el actor en el trámite de esta acción
de tutela la discordancia entre los datos consignados en el registro civil de
nacimiento y su identidad de género ha afectado la construcción de su proyecto
de vida y sus relaciones en los ámbitos familiares, sociales y educativos.
En relación con las implicaciones de la divergencia descrita, en
el trámite de revisión Joaquín explicó que formuló la acción de tutela,
a través de su representante porque:“(…) yo quiero cambiar de
identidad, yo no quiero seguir con todo lo que sufrido. A mí toda la vida me
hicieron mucho bulling (sic), tuve que defenderme como cualquier persona, yo no
podía más, nadie hacía nada. (…)”[150].
Asimismo, en relación con su identificación y el desarrollo de su
identidad Joaquín explicó que:
“Yo me identificó hombre por una razón: porque yo tengo una
deformidad testicular, entonces tuve que (sic) los doctores dijeron muchas
cosas, muchos cirujanos me vieron. Yo me veo como hombre porque yo siento algo
que no, yo no me siento mujer, (…) yo no me sentía bien, a gusto, me hicieron
mucho bulling (sic), fue una tortura muy grande.; nunca me gusta el nombre que
tengo registrado legalmente Lucrecia, ese nombre como que no daba conmigo, me
sentía raro, como decía mi madre que ella primeriza me veía y me veo más hombre
que femenino, no es que yo crea, yo soy un hombre.”[151]
En
consecuencia, la afectación de los derechos fundamentales del menor de edad
promotor de la acción de tutela resulta evidente, en la medida en que la
divergencia entre el nombre asignado en su nacimiento y su identidad de género
le ha impuesto barreras para el desarrollo y la reivindicación de su identidad
que corresponde al espacio en el que los sujetos pueden encontrarse y
definirse, el cual está amparado por el reconocimiento de la dignidad humana y la
consecuente autonomía de las personas.
En ese sentido, la Sala destaca que
la protección del desarrollo, definición y expresión de la identidad genera,
entre otros, deberes de abstención para el Estado, que prohíben la imposición de obstáculos
que restrinjan la autonomía de los individuos en la adopción de
la identidad de su preferencia. Por lo tanto, la actuación del Notario de Ciudad Violeta, que se trata de un particular que ejerce una importante función
pública, impuso una barrera para el ejercicio de los derechos fundamentales del
accionante, que es sujeto de especial protección constitucional.
79.- Así las cosas, al comprobarse que el ordenamiento jurídico
estableció la posibilidad de modificar el nombre de los menores de edad, a
través de la escritura pública y que la autoridad notarial accionada le impidió
al actor de manera injustificada acceder a ese mecanismo, resulta clara la
violación de los derechos fundamentales a la
dignidad humana, el derecho a la personalidad jurídica, la fijación
de la identidad personal y el libre desarrollo de la personalidad del promotor
del amparo. En consecuencia, como medida de restablecimiento de los derechos en
mención se ordenará a la Notaría accionada que, por medio de escritura pública,
protocolice el cambio del nombre del accionante para que dé cuenta del nombre
que escogió autónomamente y así se proteja el desarrollo de su identidad.
La decisión de no
modificar el componente sexo del registro civil de nacimiento vulneró los
derechos fundamentales al nombre, a la personalidad jurídica y a la
autodeterminación de Joaquín
80.- En la solicitud formulada el 6 de mayo de 2018 ante la Notaría de Ciudad
Violeta, Joaquín, a través de su representante, también solicitó
el cambio del componente sexo inscrito en su registro civil, de femenino
a masculino, para que se ajustara a su identidad de género. En la respuesta
emitida por la Notaría se indicó que no se podía acceder a dicha pretensión
porque no se cumplían los requisitos fijados en los Decretos 1227 de 2015 y
1069 de 2015, en la Sentencia T-675 de 2017 y en la Instrucción administrativa
número 12 de 2018 emitida por la Superintendencia de Notariado y Registro.
81.-
Para determinar si la respuesta descrita vulneró los derechos fundamentales del
accionante es necesario precisar, de forma inicial, que contrario a lo que
sucede con la regulación legal de la modificación del nombre, el cambio del
elemento sexo en el registro civil de los niños, niñas y adolescentes, a través
de la escritura pública, no se previó directamente por el Legislador y, por lo
tanto, los reconocimientos que se han efectuado sobre la materia se han emitido
en el ámbito judicial, tal y como se explicará a continuación.
La modificación del componente sexo en el registro civil de los
niños, niñas y adolescentes
82.-
Las disposiciones generales sobre el registro civil[152]
no establecieron la posibilidad de que las personas modificaran, mediante
escritura pública, el componente sexo. Por ende, el cambio de este elemento
quedó sujeto a la regla general sobre la modificación del estado civil, esto
es, que debe ser efectuado mediante proceso judicial, actualmente, el
procedimiento de jurisdicción voluntaria, cuya competencia está asignada, en el
artículo 18.6 del Código General del Proceso, a los jueces civiles
municipales.
En atención a esas previsiones de rango legal, inicialmente esta
Corporación reconoció la existencia del proceso judicial para la modificación del
componente sexo y consideró que se trataba de la vía idónea para el efecto[153].
Sin embargo, en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional la Corte
advirtió que el procedimiento judicial impone una carga desproporcionada para
la protección de los derechos de las personas cuya identidad de género no
corresponde con la información obrante en el registro civil.
En particular, la Sentencia
T-063 de 2015 indicó que en el caso de las personas
transgénero la modificación del registro civil no responde a un cambio con
respecto a una realidad precedente “sino a la corrección de un error
derivado de la falta de correspondencia entre el sexo asignado por terceros al
momento de nacer y la adscripción identitaria que lleva a cabo el propio
individuo, siendo esta última la que resulta relevante para efectos de la
determinación de este elemento del estado civil”. Por lo tanto, la
modificación del componente sexo debía ser analizado bajo la misma comprensión
de la corrección de las partidas del registro civil, de acuerdo con lo
señalado en los artículos 88 y siguientes del Decreto ley 1260 de 1970,
modificado por el artículo 4º del Decreto 999 de 1988.
Asimismo, resaltó que la corrección del componente sexo a través de escritura pública
permite lograr con el mismo grado de idoneidad las finalidades que se pretenden
asegurar a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria y es menos
lesivo de los derechos fundamentales.
83.- En atención a las
consideraciones expuestas en la providencia en mención, se expidió el Decreto
1227 de 2015, en el que se reglamentó el
trámite para corregir el componente sexo en el Registro del Estado Civil, a
través de escritura pública. En el artículo 2.2.6.12.4.4. se establecieron los
requisitos de la solicitud y se indicó que: “(…) deberá presentarse por
escrito y contendrá: 1. La designación del notario a quien se dirija. 2. Nombre
y cédula de ciudadanía de la persona solicitante.”
Con base en esos presupuestos, los
Notarios interpretaron que el mecanismo de corrección del componente sexo
únicamente estaba dirigido a las personas mayores de edad. Por lo tanto, no se
accedió a la corrección, por vía notarial, cuando la solicitud se elevaba por menores
de edad.
84.- En el marco del escenario
descrito, recientemente esta Corporación decidió dos acciones de tutela
formuladas por menores de edad transgénero que solicitaron como medida de
protección y restablecimiento de sus derechos fundamentales que se les
permitiera modificar el elemento sexo de su registro civil de nacimiento
mediante el trámite notarial.
85.- En
primer lugar, la Sentencia T-498 de 2017[154] decidió la acción de tutela
formulada por un menor de edad transgénero, de 17 años, que solicitó como
medida de protección y restablecimiento de sus derechos que se autorizara el
cambio, por medio de escritura pública, de los componentes nombre y sexo inscritos
en el registro civil de nacimiento para que esta información se ajustara a su
identidad de género.
En el
análisis de la pretensión descrita, la Corte partió de reconocer que el derecho
al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad sexual y de
género son aplicables a adultos y niños por igual. Asimismo, resaltó que la
Constitución permite restringir el poder de decisión de los niños en
determinados casos, con base en la edad, la naturaleza del asunto y las posibles repercusiones negativas
de la decisión.
Luego,
señaló que el requisito de presentación de la cédula de ciudadanía incluido en
el Decreto 1227 de 2015 no tiene la capacidad de limitar el ejercicio de un derecho
fundamental. Por ende, para establecer si una persona menor de edad puede
acudir al trámite en mención para realizar el cambio del sexo, el juez de
tutela debe considerar el ámbito de los derechos fundamentales e intereses
constitucionales en tensión en el caso concreto.
La
Sala destacó la necesidad de adelantar un examen particular y precisó que no puede definir una regla general para la
resolución de este tipo de casos. Sin embargo, identificó los criterios más
relevantes para decidir si un menor de edad puede acudir al procedimiento de
modificación del componente sexo referido previamente, a saber (i) la
concurrencia de la voluntad de los padres y el hijo; (ii) el concepto de los
médicos, que demuestre que la transición de género ha sido medicamente
implementada; (iii) la cercanía a la mayoría de edad; y (iv) la trascendencia
de la decisión a tomar, sus efectos secundarios y las posibilidades de
revertirla.
De acuerdo
con lo expuesto, concluyó que es posible aplicar la excepción de
inconstitucionalidad con respecto al requisito de la cédula de ciudadanía para
la corrección del componente sexo en el registro civil si existen razones
poderosas para hacer primar la voluntad de la persona menor de edad sobre las
razones de protección del interés superior que subyacen al requisito de mayoría
de edad. Estas razones pueden ser determinadas con base en los criterios
identificados previamente.
En el caso
examinado, la Sala advirtió la concurrencia de los factores en mención y
estableció que la exigencia de presentar la cédula de ciudadanía para la
corrección del sexo consignado en el registro civil era una limitación
desproporcionada de los derechos al libre desarrollo de la personalidad del
accionante.
Luego, la
Sentencia T-675 de 2017[155]  estudió
la acción de tutela formulada por una menor de edad transgénero en la que
denunció la violación de sus derechos a la dignidad humana y libre desarrollo
de la personalidad como consecuencia de la decisión emitida por la Notaría 41 del Círculo de Bogotá,
que denegó el cambio del componente sexo en su registro civil de nacimiento
mediante escritura pública.
Para el
examen de la vulneración denunciada, la Corte partió de tres premisas
principales: (i) la capacidad jurídica que la ley restringe a los menores de
edad no debe ser confundida con el derecho a la autonomía y a la identidad de
género de los que son titulares; (ii) es constitucionalmente válido imponer
ciertos límites a la auto determinación de los menores de edad, en razón de su
edad y de su proceso de formación; y (iii) existen excepciones desarrolladas
tanto en la legislación como en la jurisprudencia, relacionadas con la
obligatoriedad del consentimiento libre e informado de los menores de edad.
Efectuadas
esas precisiones, indicó que el asunto examinado presentaba una tensión entre
los derechos a la autonomía, a la identidad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la personalidad jurídica de la accionante, y la protección del
interés superior del menor de edad que persigue la regulación establecida en el
Decreto 1227 de 2015. Para resolver esta tensión adelantó un juicio de
proporcionalidad de intensidad estricta en el que concluyó que:
La exigencia de presentar la cédula de ciudadanía ante los notarios para la
modificación del componente sexo en los registros civiles de nacimiento podía
ser una medida muy gravosa para los menores de edad porque les impide acceder a
la vía más expedita para ejercer el derecho a la personalidad jurídica y evitar
discriminaciones derivadas de la discordancia entre el género y los documentos
de identidad. Asimismo, indicó que la restricción referida no es necesaria
porque si bien la intervención judicial en estos casos podría justificarse por
las verificaciones de consciencia de la decisión y consentimiento libre e
informado por parte del menor de edad, el notario puede realizar la misma
función y garantizar los derechos de los menores de edad.
Adicionalmente, concluyó que la norma no resulta
ser estrictamente proporcional, pues la restricción de edad vulnera de manera
innecesaria los derechos fundamentales de algunos individuos que, no obstante
tener menos de 18 años, (i) acreditan una madurez intelectual y (ii) una
vivencia interna que hace que puedan efectivamente entender las consecuencias
de una modificación en el registro civil. En relación con estos sujetos, la
medida desconoce sus derechos fundamentales a la vida digna, identidad,
libre desarrollo de la personalidad y autonomía; es irrazonable si se consideran los casos en los que se ha
aceptado que puedan tomar decisiones importantes respecto de su identidad y
autonomía; y desconoce que el cambio del componente no contraría principios o
valores constitucionales.
En
consecuencia, cuando se cumplan los requisitos jurisprudenciales la
corrección del componente “sexo” en el Registro Civil de Nacimiento por la vía
notarial resulta acorde con el principio de interés superior del menor de edad.
Asimismo, indicó que el juez constitucional debe evaluar la calidad de la
manifestación de la voluntad presentada por el menor de edad, y establecer que
se trata de una decisión libre, informada y cualificada.
86.- A
partir de las consideraciones expuestas, la Sala amparó los derechos
fundamentales de la accionante y, entre otras medidas, le ordenó a la
Superintendencia de Notariado y Registro que aclarara el alcance de la
exigencia prevista en el Decreto 1227 de 2015, que modificó el artículo
2.2.6.12.4.5 del Decreto 1069 de 2015, a la luz de la jurisprudencia
constitucional, mediante la expedición de una circular, dirigida a todas las notarías
del territorio nacional, en la que les expusiera a los notarios que el
requisito de presentación de la cédula de ciudadanía para llevar a cabo el
trámite dispuesto en el artículo en mención será suplido con la presentación de
la Tarjeta de Identidad, cuando se trate de menores trans, siempre que
acrediten los presupuestos jurisprudenciales.
87.- En cumplimiento de la orden descrita, la Superintendencia de Notariado y Registro
expidió la Instrucción Administrativa 12 de 2018 en la que indicó que la exigencia
de la copia de la cédula de ciudadanía se reemplazará por la copia de la
tarjeta de identidad si concurren los siguientes requisitos:
(v)
Una clara manifestación de voluntad por parte del menor de edad y
de sus padres, concurrente, en relación con la necesidad de llevar a cabo la
corrección.
(vi)
La acreditación de que el menor de edad está próximo a cumplir la
mayoría de edad.
(vii)
La existencia de suficientes conceptos profesionales que den
cuenta de que la transición estaba siendo implementada para reafirmar su
verdadera identidad de género.
(viii)
Ponderar la calidad de la manifestación de la voluntad expresada
por el menor de edad y establecer que la decisión es libre, informada y
cualificada. En síntesis, determinar que concurre el consentimiento del menor
de edad.
De
manera que, actualmente, el componente sexo del estado civil puede ser
modificado por vía notarial y de acuerdo con los requisitos establecidos en el Decreto 1227 de 2015. En relación con los menores
de edad, esta Corporación se ha pronunciado en dos oportunidades sobre acciones
de tutela formuladas por adolescentes de 17 años y en el examen de estos casos
se fijaron algunos criterios que fueron comunicados a los Notarios a través de
la Instrucción Administrativa 12 de 2018.
La
ausencia de un mecanismo notarial y expedito para que el accionante modifique
el componente sexo del registro civil de nacimiento vulnera sus derechos
fundamentales
88.-
A partir del recuento efectuado previamente, la Sala advierte que la Notaría
accionada sustentó su decisión en los criterios desarrollados en la Sentencia
T-675 de 2017 que decidió una acción de tutela formulada por una menor de
edad de 17 años. Estos criterios fueron comunicados por la Superintendencia de Notariado y Registro a través de la
Instrucción Administrativa 12 de 2018.
De manera que, contrario a las conclusiones a las que se
arribó en relación con el componente nombre, en este caso la entidad accionada
no desconoció la existencia de un mecanismo dispuesto en el ordenamiento para
la modificación del elemento sexo en el registro civil, pues en el ejercicio de
la función fedante y registral que se le encomendó actuó de acuerdo con los
lineamientos con los que contaba sobre la petición elevada por el actor. Con
todo, el vacío del ordenamiento en relación con un mecanismo de
modificación del componente sexo por vía notarial para menores de edad que no
están cercanos al cumplimiento de la mayoría de edad y la situación del
accionante, esto es, la pervivencia de elementos del registro civil que no
se ajustan a su identidad de género, evidencian la transgresión de sus derechos
fundamentales.
89.- En primer lugar, la situación violatoria de los derechos
fundamentales de Joaquín parte de la inexistencia de un mecanismo
expedito y notarial para la modificación del componente sexo en el registro
civil de nacimiento. Tal y como se explicó en los fundamentos 81 a 86 de
esta providencia, el Legislador no previó un instrumento para el efecto y el
desarrollo de mecanismos para ese propósito ha sido impulsado por la
jurisprudencia constitucional.
La habilitación de la vía notarial para que los menores de
edad cambien el elemento sexo del estado civil se reconoció en el marco de las
sentencias T-498 y T-675 de 2017 que, como se indicó previamente,
examinaron acciones de tutela promovidas por adolescentes de 17 años y tomaron
las medidas correspondientes para esos casos. Por lo tanto, esta Corporación no
ha examinado la situación de niños, niñas y adolescentes, que no estén en el
rango de edad considerado en las providencias en mención y, en consecuencia,
los criterios desarrollados en esas decisiones constituyen referentes
importantes para el examen del presente asunto, pero no definen la regla de
decisión.
En ese sentido, la Sala resalta que en el examen de los casos
descritos esta Corporación precisó la imposibilidad de fijar reglas absolutas
y, adicionalmente, consideró como elemento relevante para el análisis que los
accionantes estaban próximos a cumplir la mayoría de edad, circunstancia que no
se presenta en el caso bajo análisis y que, por ende, lo diferencia de los
asuntos analizados previamente.
De suerte que la situación que plantea la presente acción de
tutela da cuenta de un nuevo escenario, diferente a los examinados, y en el
marco del cual se evaluará la violación de los derechos fundamentales del
actor, considerando los criterios desarrollados previamente.
90.- En segundo lugar, el vacío existente en relación con la
posibilidad de que menores de edad acudan a la vía notarial para la
modificación del componente sexo del registro da cuenta del incumplimiento
de las obligaciones que tiene el Estado de garantizar y proteger el desarrollo
de la identidad de las personas, el cual se refuerza en los casos de los
menores de edad, que son sujetos de especial protección constitucional.
En efecto, tal y como se estableció en
los fundamentos jurídicos 49 a 54 de esta providencia, en la medida en que el
reconocimiento de la personalidad jurídica asegura que las personas tengan la
posibilidad de expresar su identidad surgen los deberes de abstención y garantía,
de regulación y acceso a los medios para que las personas puedan desarrollar y
afirmar libremente su identidad.
En consecuencia, la
ausencia de un mecanismo notarial para la modificación del componente sexo del
estado civil de los menores de edad que no están próximos al cumplimiento de la
mayoría de edad evidencia el incumplimiento de los deberes del Estado en
relación con la protección de la personalidad jurídica, el libre desarrollo de
la personalidad y la fijación de la identidad de los sujetos en mención.
91.- En tercer lugar, las
pretensiones de corrección del nombre y el sexo formuladas por el accionante
están fundadas en su identidad de género y buscan reafirmarla. Por ende, el
vacío legal identificado, que le impidió a Joaquín materializar esa
afirmación vulneró sus derechos fundamentales a la personalidad jurídica, la
definición de su identidad y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales
están íntimamente ligados a la dignidad humana.
En efecto, tal y como
quedó demostrado en el trámite de esta acción, la petición elevada por el
accionante ante la Notaría de Ciudad Violeta pretendía que los documentos del
accionante y su identificación legal, que a su vez influyen en su interacción
social, se ajustaran a su identidad como hombre. En ese sentido, al ser
interrogado sobre sus pretensiones, el actor indicó que:
“Quiero que quede Joaquín y que cambien ese nombre en todos los
papeles, cuando aparezca el nombre del niño Joaquín, como hombre.”[156]
Asimismo, señaló que su
vivencia de género no corresponde con el sexo que se le asignó en su
nacimiento. Joaquín adujo que no se sintió cómodo con el trato que recibe como mujer y
hace un año su madre le explicó que cuando nació los médicos consideraron que
su sexo era femenino, pero luego advirtieron que era masculino. En relación con
estas circunstancias señaló que:
“(…) Desde el año pasado que mi madre me contó yo estuve feliz
porque yo me sentía raro entre tanto que ser hombre, que mujer, me sentía
insatisfecho. El año pasado en mitad de año cuando mi madre me dijo, al otro
mes empecé a vestirme como hombre no me sentía cómodo con la ropa de mujer.
Cuando empecé a usar esta ropa fue cuando el ex de mi mamá me compró unas
camisas y ya mi mamá me compra ropa de hombre y me siento más satisfecho de lo
que siente una persona normal.”[157]
Por su parte, la
madre del accionante resaltó que la petición elevada ante la Notaría y la
posterior presentación de esta acción de tutela están sustentadas en la
decisión de su hijo en relación con su identidad de género, por cuanto:
“Él siempre me ha dicho que él se siente hombre y que quiere ser
tratado tal y como él es, como un hombre, cuando yo le di a él una explicación
más a fondo de su situación y de su condición el año pasado fue como si le
quitara un peso de encima (…)”[158]
De manera que la modificación del componente sexo en el registro
civil de nacimiento corresponde a una de las medidas que decidió adoptar Joaquín
para que el desarrollo de su vida se ajustara a su identidad de género. En
particular, indicó que la discordancia entre el sexo femenino asignado y su
vivencia como hombre le ha generado múltiples dificultades consigo mismo y con
su entorno social, pues, de un lado, no se siente cómodo con el trato que
recibe como mujer y, de otro lado, ha sido objeto de burlas y discriminación en
escenarios sociales.
“Yo me veo como hombre porque yo siento algo que no, yo no me
siento mujer, (…) yo no me sentía bien, a gusto, me hicieron mucho bulling
(sic), fue una tortura muy grande.; nunca me gusta el nombre que tengo
registrado legalmente Lucrecia, ese nombre como que no daba conmigo, me sentía
raro, como decía mi madre que ella primeriza me veía y me veo más hombre que
femenino, no es que yo crea, yo soy un hombre.”[159]
Los
elementos de prueba, especialmente las manifestaciones del accionante,
evidencian que las pretensiones sobre la modificación del nombre y del sexo
en el registro civil de nacimiento del actor están fundadas en el desarrollo de
su identidad, la cual merece la especial protección del Estado, en la
medida en que el respeto por el desarrollo y la definición de las notas
distintivas de cada persona corresponde a la expresión básica del
reconocimiento de la dignidad humana.
92.-
Ahora bien, la Sala aclara que para establecer el fundamento de las
pretensiones tomó como fuente principal las declaraciones del accionante, y
también consideró las manifestaciones de su madre, pues la identidad de
género es un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la
autodeterminación de las personas. Por lo tanto, el
respeto a esa identidad no puede estar supeditado a
pruebas físicas, médicas o psicológicas que demuestren la identidad apropiada
por los sujetos[160], ni a requisitos legales tales como
la modificación de sus documentos de identidad.
En consecuencia, a pesar de que el actor, a través de su
representante, aportó conceptos médicos dirigidos a demostrar el yerro en la
asignación del sexo en el momento del nacimiento y el diagnóstico de “ambigüedad
genital” estos elementos no son considerados en esta sede para establecer
la identidad y, como se precisó inicialmente, únicamente fueron examinados para
determinar si se presentó alguna afectación de los derechos del actor en el
marco de la actuación médica, la cual se descartó. En consecuencia, la Sala
resalta que las manifestaciones del accionante no sólo son suficientes sino
que, además, son los únicos elementos relevantes con respecto a la identidad de
género del accionante.
93.- En cuarto lugar, la Sala advierte que el accionante cuenta
con la capacidad para decidir el cambio de componente sexo en el
registro civil de nacimiento, en atención a: (i) el reconocimiento como
sujeto titular de derechos; (ii) la consideración de sus capacidades
evolutivas; y (iii) la superación del umbral sobre la comprensión del concepto
de identidad de género.
Para la determinación de la capacidad del actor en relación con la
decisión descrita, es necesario resaltar que, si bien las limitaciones a la
capacidad de ejercicio fundadas en la edad constituyen, por regla general,
medidas de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en el
marco de los asuntos de alto impacto en la autonomía y el proyecto de vida se
han considerado sus capacidades evolutivas y se ha resaltado la necesidad de
asegurar su autonomía.
En efecto, el reconocimiento de las
capacidades evolutivas de los menores de edad para la toma de decisiones y el
respeto de su autonomía se ha construido a partir del interés superior del
menor de edad previsto en el artículo 44 superior, del artículo 5º de la
Convención sobre los Derechos del Niño que impone ese criterio
como límite y guía de las decisiones de dirección
y orientación que ejercen los padres o responsables del niño, del artículo 12 ibídem
que establece su derecho a ser escuchado y considerado en los asuntos que
lo afectan de acuerdo con su edad y madurez, y de la línea jurisprudencial
desarrollada por esta Corporación, en la que se ha reconocido su autonomía y
capacidad en el marco de decisiones sobre la definición y
reasignación de sexo, eutanasia, interrupción voluntaria del embarazo, cirugías
estéticas y modificación de los componentes del estado civil.
La
jurisprudencia constitucional ha
precisado que, si bien la edad es un referente sobre la capacidad evolutiva, no
permite establecer, de forma objetiva y exclusiva, la posibilidad de emitir el
consentimiento. En consecuencia, además de considerar los
límites legales fundados en la edad han privilegiado las capacidades evolutivas
de los niños, niñas y adolescentes en el marco de la decisión correspondiente.
94.- Establecida la posibilidad de separarse de las reglas
generales de consentimiento negocial para examinar las capacidades evolutivas
del actor frente a la específica decisión que se examina en el presente caso,
resultan relevantes los conceptos sobre la consciencia y comprensión de la
identidad de género.
El análisis de la capacidad a partir del reconocimiento de las
capacidades evolutivas exige evaluarlas en cada caso concreto con respecto al
asunto que debe ser decidido. En esta oportunidad el accionante, que
actualmente tiene 10 años de edad, pretende modificar el componente sexo del
registro civil de nacimiento.
Para determinar su capacidad con respecto a esta decisión, un
primer elemento relevante es la regla jurisprudencial desarrollada en casos de
intersexualidad, de acuerdo con la cual a los 5 años los niños desarrollan su
identidad de género y, por ende, el consentimiento sustituto para la definición
de sexo es válido y suficiente únicamente cuando se emite antes de ese umbral.
En relación con ese hito, los expertos que intervinieron en este
trámite indicaron que si bien la construcción de la identidad de género es un
proceso continuo que no tiene un hito de afianzamiento sí es posible afirmar que desde los 2 años los seres humanos tienen consciencia sobre la
identidad de género y que la comprensión total del concepto –no la decisión
definitiva sobre el mismo– se consolida entre los 5 y 7 años.
En consecuencia, la Sala cuenta con conceptos relevantes que
indican que la comprensión de la identidad de género y su vivencia se
desarrolla entre los 5 y 7 años. Por lo tanto, Joaquín superó el umbral
relacionado con la comprensión del concepto de la identidad de género y tiene
la capacidad de decidir sobre la modificación del componente sexo de su estado
civil como una de las manifestaciones de su identidad.
Adicionalmente, la Sala destaca que, en el presente caso, las
consideraciones sobre el desarrollo de la identidad de género coinciden con la
descripción que efectuó la mamá de Joaquín sobre el proceso del menor de
edad:
“(…) a los 4 años mi hijo
empezó a rechazar su forma de vestir como niña los juguetes y regalos para niña
y empezó a cambiar su comportamiento a partir de esa edad mi hijo siempre tuvo
la misma actitud de rechazo hasta la forma como yo lo criaba a partir de los 9
años me empezó a exigir que no debía seguir criándolo como niña y sus palabras
textuales eran que él no era niña si no un niño (…)”[161]
95.- En quinto lugar, la Sala advierte que el consentimiento
emitido por el accionante en relación con el cambio del elemento sexo en sus
documentos es libre, informado y cualificado.
Las características descritas que, en conjunto, corresponden a uno
de los criterios fijados en la Sentencia T-675
de 2017 no están relacionados con la capacidad del sujeto para emitir la
decisión sino con la cualificación de la misma, en aras de que esté desprovista
de coacción, sea voluntaria y no impuesta por terceros, y que se emita con base
el conocimiento previo y suficiente sobre su alcance.
En el caso bajo examen, tal y como se expuso
previamente, el accionante reconoció de forma expresa y clara el alcance de sus
pretensiones y cuando se le preguntó sobre la influencia de su entorno
familiar o terceros para adelantar las actuaciones relacionadas con la
modificación del registro civil señaló: “No, yo he querido por mí mismo, es
mi decisión hacer estas cosas, prácticamente yo soy el primer niño que puede
elegir su nombre.”[162]
Asimismo, en el marco de la entrevista adelantada por el juez
comisionado se le preguntó cuál era su postura frente al carácter permanente
del cambio en sus documentos y señaló: “Que sí, lo acepto y no lo niego para
nada, no niego que aparezca así, no me importa”[163]
Por su parte, la madre de Joaquín hizo énfasis en que la
decisión se tomó por el menor de edad directamente. En ese sentido explicó que:
“(…) a la edad de 10 años
decidió poner fin a su situación como niña no quiso volver al colegio hasta q
(sic) no lo motilara como niño debido a que tenía el cabello largo para dejarle
un corte masculino y comprarle ropa masculina por el mismo me indico que es un
niño no una niña a raíz de esto le pedí q (sic) aguardara hasta el final del
año escolar para no realizar el cambio tan brusco estando en el colegio
estudiando finalizando el año escolar se le hicieron los cambios que el pidió
comprándole ropa masculina zapatos para niño se le hace el corte como lo pidió
de niño y se determinó emprender la parte jurídica para que se le hicieron los
cambios en forma legal.”[164]
Adicionalmente, Paloma, como representante del accionante,
señaló que es consciente de las implicaciones del cambio del estado civil de su
hijo y precisó que: “Soy consciente de eso y pienso que estoy muy de acuerdo
y que se haga así, porque ya quiero salir de toda esta tramitología y darle a
él su libertad para ser quien es.”[165]
Con base en los elementos referidos previamente, la Sala comprueba
que la decisión de Joaquín es: (i) libre, pues manifestó de forma
reiterada y constante su pretensión de que se corrijan sus documentos para que
se ajusten a su identidad de género y cuestionado por la influencia de terceros
indicó, de manera expresa, que se trata de una decisión propia que no ha sido
inducida u orientada por otras personas, (ii) informada, porque
reconoció en varias oportunidades el alcance de la decisión, en particular
expresó de manera contundente su deseo de modificar el nombre Lucrecia por
Joaquín, y el sexo femenino por masculino en sus documentos de identidad
e informado sobre la estabilidad de esa decisión, admitió este efecto; y (iii) cualificada,
porque de cara a la naturaleza de la decisión bajo examen, esto es, el cambio
del estado civil, que no tiene un impacto definitivo en la autonomía futura del
niño y que puede ser modificada transcurridos 10 años[166]
se brindó la información suficiente y se establecieron las condiciones para
tomar la decisión.
En particular, con los elementos descritos la Sala comprobó la
madurez de Joaquín y su capacidad para la toma de la decisión de
modificación de los elementos nombre y sexo del estado civil. Pese a la corta
edad del actor, el sufrimiento que describió y la complejidad de las
circunstancias que ha enfrentado lo muestran maduro y seguro de su identidad,
así como de las medidas de correspondencia con esa identidad exigidas a través
de esta acción de tutela.
96.- Entonces, la Sala comprueba que la inexistencia de un
mecanismo notarial expedito para la modificación del componente sexo de niños,
niñas y adolescentes que no están próximos a cumplir la mayoría de edad vulneró
los derechos fundamentales de Joaquín a la personalidad jurídica, vida
en condiciones dignas, identidad y libre desarrollo de la personalidad.
La violación descrita se deriva, de un lado, de la imposición de
barreras, por omisiones del Legislador, para el desarrollo, fijación y
reivindicación de la identidad de género del accionante y, de otro lado, porque
la ausencia de un mecanismo que le permita concretar una de las expresiones de
su identidad de género reproduce y mantiene la situación de vulnerabilidad y
afectación de sus derechos.
En efecto, la Sala hace especial énfasis en las dificultades que
Joaquín ha tenido que enfrentar como consecuencia de la discordancia entre
el sexo que se le asignó en el momento del nacimiento y su identidad de género,
las cuales incluyen la incomodidad y rechazo consigo mismo, así como
situaciones de exclusión y discriminación en los ámbitos sociales. De manera
que, la omisión del Legislador advertida en esta sede no tiene como único
efecto la afectación de una de las manifestaciones de la identidad de género
del accionante, pues la misma contribuye de manera directa a la reproducción y
mantenimiento de situaciones violatorias de los derechos del actor.
97.- En consecuencia,
advertida la violación de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la
personalidad jurídica, la definición de la identidad y el libre desarrollo de
la personalidad de Joaquín y constatada su decisión libre, informada y
cualificada sobre el cambio del componente sexo de su estado civil se ampararán
los derechos en mención. En consecuencia, se ordenará
a la Notaría accionada que, por medio de escritura pública, protocolice el
cambio del sexo del accionante para que dé cuenta de su identidad de género.
98.-
Adicionalmente, al establecer la omisión legislativa en relación con un
mecanismo notarial expedito para la modificación del componente sexo del
registro civil de nacimiento de los menores de edad, la Sala exhortará al
Congreso de la República para que, en ejercicio de sus competencias y conforme
al mandato constitucional de interés superior de los menores de edad expida una
ley que diseñe herramientas de reconocimiento, desarrollo y protección efectiva
de la identidad de género.
Asimismo,
exhortará al Gobierno Nacional para que por intermedio de los ministros de las
carteras relacionadas con la protección del derecho a la identidad de género, y
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes -Ministerio del Interior, de
Justicia y del Derecho, y de Salud y Protección Social presente un proyecto de
ley que prevea herramientas de reconocimiento, desarrollo y protección efectiva
de la identidad de género, que incluya mecanismos expeditos de ajuste entre la
información obrante en el registro civil de nacimiento y los documentos de
identidad. Adicionalmente, se exhortará a la Registraduría Nacional del Estado
Civil para que proponga iniciativas de proyectos de ley sobre las materias descritas.
99.-
Finalmente, la Sala advierte que la Instrucción Administrativa 12 de 2018 comunicó los requisitos fijados en la Sentencia T-675 de 2017, que decidió el caso de una
adolescente que estaba próxima a cumplir la mayoría de edad, pero no examinó la
situación de los niños, niñas y adolescentes en rangos de edad diferentes.
Adicionalmente, el caso bajo examen evidenció un vacío el
ordenamiento jurídico en relación con el acceso a un mecanismo notarial para el
cambio del componente sexo para los menores de edad que no están próximos a los
18 años y las graves consecuencias que esta omisión genera en los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
En consecuencia, como medida transitoria de protección se ordenará
a la Superintendencia de Notariado y Registro que le informe a los notarios del
país que los requisitos comunicados en la Instrucción Administrativa 12 de 2018 deben ser leídos
conforme al interés superior de los menores de edad y, en consecuencia, bajo
las siguientes consideraciones:
Primero, la identidad de
género es un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la
autodeterminación de las personas. Por lo tanto, el respeto de la identidad de
los menores de edad prohíbe la exigencia de pruebas
físicas, médicas o psicológicas que demuestren la identidad apropiada por los
sujetos.
Segundo, el reconocimiento de las capacidades evolutivas de los
menores de edad impide emitir reglas generales sobre el momento en el que se
cuenta con la capacidad para decidir la modificación del componente sexo del
estado civil. Por ende, se trata de un asunto que debe examinarse en cada caso
concreto.
Para determinar la capacidad en la toma de la decisión debe
partirse de la premisa según la cual la edad es un referente sobre la capacidad
evolutiva, pero no permite establecer, de forma objetiva y exclusiva, la
posibilidad de emitir el consentimiento en un asunto estrechamente relacionado
con la definición de la identidad como la modificación del sexo en el registro
civil. En consecuencia, en cada caso concreto deberán examinarse las
capacidades evolutivas del solicitante considerando, de manera particular, que
la comprensión de la identidad de género se alcanza entre los 5 y 7 años.
El reconocimiento de las capacidades evolutivas implica evaluar
en cada caso si el menor de edad cuenta con la capacidad para tomar la
decisión en el asunto específico. Por ende, aunque la edad es un referente
importante el asunto principal es la determinación de la capacidad evolutiva
del menor de edad de cara a la decisión de modificar el componente sexo en el
registro civil.
En consecuencia, en las solicitudes de modificación del componente
sexo del estado civil de niños, niñas y adolescentes las autoridades notariales
deberán verificar el consentimiento del menor de edad, lo que implica
establecer su capacidad para emitirlo. Este presupuesto exige considerar los
hitos sobre la capacidad legal, las reglas fijadas en asuntos relacionados con
la identidad de género referidas en esta sentencia y, de manera principal, las
circunstancias de cada peticionario.
En concordancia con lo anterior, la exigencia de que concurra la
decisión de los padres o responsables del menor de edad en la decisión de
modificación de componente sexo en el registro civil de nacimiento sigue una
regla de proporcionalidad inversa. En consecuencia, a mayor edad y capacidad de
los niños, niñas y adolescentes se reduce la necesidad del consentimiento concurrente
de los padres
Tercero, debe establecerse que la decisión es libre, informada
y cualificada. En particular, frente a la solicitud de cambio de sexo esté desprovista de coacción, sea voluntaria y no
impuesta por terceros, y que se emita con base el conocimiento previo y
suficiente sobre las implicaciones de la medida.
Para descartar vicios del consentimiento, el
Notario podrá valorar los elementos con los que cuente para el efecto,
principalmente las manifestaciones del peticionario garantizando siempre el
interés superior del menor de edad y consciente de las implicaciones que para
los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes implica la
discordancia entre su identidad de género y sus documentos de identidad.
Conclusiones
100.- Joaquín, quien actualmente tiene 10 años, presentó acción de tutela a
través de su representante y en contra de la Notaría de Ciudad
Violeta, en la que solicitó como medida de protección y restablecimiento
de sus derechos fundamentales que se modifique
su registro civil de nacimiento para que dé cuenta del nombre y sexo que se
ajustan a su identidad de género.
El accionante explicó que en
el momento de su nacimiento se le asignó el sexo femenino y, en consecuencia,
fue registrado con dicho sexo, el nombre Lucrecia y su madre lo educó bajo los parámetros de esta identidad de género. Sin
embargo, durante su crecimiento expresó de forma constante y enfática su
inconformidad con su crianza como mujer, indicó que no usaría más ropa femenina
y precisó que se identifica con el género masculino y siente atracción sexual
hacia las niñas. En consecuencia, rechazó el trato que se le había brindado
como mujer, escogió el nombre “Joaquín” y le exigió a su familia, amigos
y a la institución educativa que lo traten de acuerdo con su identidad de
género masculina.
En atención a
esas circunstancias, el 6 de mayo de 2019, formuló, a través de su
representante, petición ante la Notaría de Ciudad
Violeta con el propósito
de que el Registro Civil de Nacimiento dé cuenta del sexo masculino y se
modifique el nombre registrado para incluir el que eligió autónomamente. En
respuesta emitida el 9 de mayo de 2018, la Notaría en mención accedió a las
pretensiones del accionante por incumplimiento de los requisitos previstos en
los decretos 1227 de 2015 y 1069 de 2015, la Sentencia T-675 de 2017 y la
Instrucción Administrativa 12 de 2018 emitida por la Superintendencia de
Notariado y Registro.
101.- Luego de
comprobada la concurrencia de los requisitos generales de procedencia, en el
examen del caso concreto la Sala estableció la actuación que se identifica como transgresora de los
derechos del peticionario involucraba dos componentes del registro civil: el
nombre y el sexo, los cuales han sido objeto de diferentes regulaciones.
Por lo tanto, decidió analizar de forma independiente la violación de los
derechos del accionante como consecuencia de la decisión de la Notaría de Ciudad Violeta.
102.- En
relación con el nombre advirtió que el ordenamiento jurídico
estableció la posibilidad de modificar ese componente del estado civil de los
menores de edad, a través de escritura pública y que la autoridad notarial
accionada le impidió al actor de manera injustificada acceder a ese mecanismo.
En consecuencia, comprobó la violación de los derechos fundamentales del actor
y, como medida de restablecimiento, dispuso que por
medio de escritura pública se protocolice el cambio del nombre del accionante
para que dé cuenta del nombre que escogió autónomamente y así se proteja el
desarrollo de su identidad.
103.-
Con respecto al componente sexo, la Sala evidenció un vacío legal por la
inexistencia de un mecanismo notarial
para la modificación de ese elemento del estado civil de los menores de edad
que no están próximos al cumplimiento de la mayoría de edad. Esta omisión es consecuencia del incumplimiento
de las obligaciones que tiene el Estado de garantizar y proteger el desarrollo
de la identidad de las personas, el cual se refuerza en los casos de los
menores de edad, que son sujetos de especial protección constitucional.
Luego comprobó, a partir
de las manifestaciones del accionante, que las pretensiones
sobre la modificación del nombre y del sexo en el registro civil de nacimiento
están fundadas en el desarrollo de su identidad y eran una expresión de su
libre desarrollo de la personalidad. Asimismo, determinó que el accionante cuenta con la capacidad para decidir el cambio de
componente sexo en el registro civil de nacimiento, en atención a: (i) el
reconocimiento como sujeto titular de derechos; (ii) la consideración de sus
capacidades evolutivas; y (iii) la superación del umbral sobre la comprensión
del concepto de identidad de género, 5 a 7.
Por último, estableció que el consentimiento emitido por el
accionante en relación con el cambio del elemento sexo en sus documentos es
libre, informado y cualificado.
104.- Con base en las
circunstancias descritas, la Sala advirtió la violación de los derechos fundamentales a
la vida en condiciones dignas, a la personalidad jurídica, la definición de la
identidad y el libre desarrollo de la personalidad de Joaquín. En
consecuencia, como medida de amparo estableció la necesidad de ordenar a la Notaría accionada que, por medio de escritura pública,
protocolice el cambio del sexo del accionante para que dé cuenta de su
identidad de género.
105.- Adicionalmente, al establecer la omisión legislativa en relación con un
mecanismo notarial expedito para la modificación del componente sexo del
registro civil de nacimiento de los menores de edad, la Sala advirtió la
necesidad de exhortar al Congreso y a otros para que, en ejercicio de sus
competencias y conforme al mandato constitucional de interés superior del menor
de edad expida una ley que diseñe herramientas de reconocimiento, desarrollo y
protección efectiva de la identidad de género.
106.-
Finalmente, ante el vacío
identificado y como una medida transitoria de protección, la Sala advirtió la
necesidad de ordenar a la Superintendencia de Notariado y Registro que le
informe a los notarios del país que los requisitos comunicados Instrucción Administrativa 12 de 2018 deben ser
leídos conforme al interés superior de los menores de edad y, en consecuencia,
bajos las siguientes consideraciones:
Primero, la identidad de
género es un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la
autodeterminación de las personas. Por lo tanto, el respeto de la identidad de
los menores de edad prohíbe la exigencia de pruebas
físicas, médicas o psicológicas que demuestren la identidad apropiada por los
sujetos.
Segundo, para determinar la
capacidad en la toma de la decisión debe partirse de la premisa según la cual la edad es un referente sobre la capacidad evolutiva, pero no
permite establecer, de forma objetiva y exclusiva, la posibilidad de emitir el
consentimiento en un asunto estrechamente relacionado con la definición de la
identidad como la modificación del sexo en el registro civil. En consecuencia,
en el caso concreto deberán examinarse las capacidades evolutivas del
solicitante considerando, de manera particular, que la comprensión de la
identidad de género se alcanza entre los 5 y 7 años.
Tercero, debe establecerse que la decisión es libre, informada
y cualificada. En particular, frente a la solicitud de cambio de sexo esté desprovista de coacción, sea voluntaria y no
impuesta por terceros, y que se emita con base el conocimiento previo y
suficiente sobre las implicaciones de la medida.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo de Ciudad Violeta, el
25 de enero de 2019, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero
de Ciudad Violeta, el 30 de noviembre de 2018, que declaró improcedente
la acción de tutela formulada por Paloma en representación de su hijo
menor de edad Joaquín en contra de la Notaría de Ciudad Violeta. En su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la
personalidad jurídica, la definición de la identidad y el libre desarrollo de
la personalidad de Joaquín.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Notaría de Ciudad Violeta que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta
providencia, por medio de escritura pública protocolice el cambio de nombre y
la corrección del sexo que consta en el registro civil de nacimiento del
accionante, de modo tal que coincida con el nombre (Joaquín) y el sexo
(masculino) con el que él se identifica. Una vez efectuado dicho trámite,
deberá enviar copia de la escritura pública a la Registraduría Nacional del
Estado Civil.
TERCERO.-  ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil que,
una vez reciba copia de la escritura pública referida en el numeral anterior,
efectúe la modificación del registro civil y entregue una copia del mismo
corregido al actor. Así mismo, la Registraduría deberá adoptar todas las
medidas necesarias para garantizar la reserva del primer registro, que solo
podrá ser consultado por el accionante, por orden judicial que disponga su
publicidad en un caso concreto, o por parte de las autoridades públicas que lo
requieran para el ejercicio de sus funciones.
CUARTO.- ORDENAR a la
Superintendencia de Notariado y Registro que en el término de treinta (30) días
calendario a partir de la notificación de la presente providencia le informe a
los notarios del país que los requisitos
comunicados en la Instrucción
Administrativa 12 de 2018 deben ser leídos conforme al interés superior de los
menores de edad y, en consecuencia, bajo las consideraciones expuestas en el
fundamentos jurídico 98 de esta sentencia. Esta comunicación deberá
enviarse a todas las Notarías del territorio nacional, por el medio más
expedito posible.
QUINTO.- ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura que, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales,
divulgue entre todos los jueces del país el contenido de esta sentencia.
SEXTO.- EXHORTAR al Congreso de la
República para que, en ejercicio de sus competencias y conforme
al mandato constitucional de interés superior de los menores de edad, expida
una ley en la que diseñe las herramientas de reconocimiento, desarrollo y
protección efectiva de la identidad de género, que incluya el mecanismo
notarial y expedito para la modificación del componente sexo del estado civil.
SÉPTIMO.-
EXHORTAR al Gobierno Nacional para que por intermedio de
los ministros de las carteras relacionadas con la protección del derecho a la
identidad de género, y de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y del Derecho, y Ministerio de
Salud y Protección Social presente un proyecto de ley que prevea herramientas
de reconocimiento, desarrollo y protección efectiva de la identidad de género,
que incluya mecanismos expeditos de ajuste entre la información obrante en el
registro civil de nacimiento y los documentos de identidad. Este exhorto se
comunicará a la Presidencia de la República y a cada uno de los ministerios en
mención.
OCTAVO.-
EXHORTAR la Registraduría Nacional del Estado Civil para que promueva la presentación de iniciativas de proyectos de ley sobre el reconocimiento, desarrollo y protección efectiva de la
identidad de género, que incluya mecanismos expeditos de ajuste entre la
información obrante en el registro civil de nacimiento y los documentos de
identidad.
NOVENO.-
INVITAR a la Defensoría del Pueblo para que, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, especialmente la
divulgación de los derechos humanos y la recomendación de políticas públicas
para su enseñanza (art. 282.2 superior), proceda a dar a conocer el contenido
de esta sentencia y el cumplimiento de las órdenes impartidas al público en
general con el fin de generar conciencia de derechos, agencia ciudadana y
debate público.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Salvamento parcial de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO
I
Ministerio de Salud y Protección Social
En primer lugar, la entidad indicó que no ha emitido protocolos
clínicos ni instrucciones en relación con el consentimiento de los menores de
edad para los procedimientos médicos relacionados con su sexo e identidad de
género por falta de competencia, ya que la regulación de este asunto le compete
al Congreso de la República. En ese sentido, destacó que en el ordenamiento
jurídico colombiano no existen leyes que regulen el consentimiento de los
menores de edad con respecto a las actuaciones jurídicas y médicas relacionadas
con su identidad de género.
No obstante, el Ministerio aclaró que, con base en la capacidad
legal de los menores adultos (mayores de 14 años), en la práctica se solicita
su consentimiento informado para la realización de procedimientos médicos.
En segundo lugar, la autoridad precisó que tampoco ha emitido
protocolos o instrucciones administrativas sobre el manejo de casos de
ambigüedad sexual porque la actuación correspondiente debe responder a la
experticia y experiencia de los médicos. Asimismo, indicó que este tipo de
instrumentos (protocolos e instrucciones) se emiten en los casos en los que las
afectaciones o enfermedades son prioritarias para el sistema de salud “y en
este caso la prevalencia y número de personas que presentan la condición de
intersexualidad no representan tal prioridad.”[167]
Establecido lo anterior, el Ministerio señaló que para la
protección de los derechos de personas con ambigüedad genital es necesario
considerar que los prestadores de servicios de salud deben contar con
protocolos para el manejo de estos casos, los cuales se rigen por los
principios de la lex artis médica y deben tener un enfoque de protección
de derechos. Asimismo, destacó la responsabilidad de las universidades públicas
y privadas en la formación de los profesionales de la salud, pues los procesos
educativos deben brindar los elementos tanto para el manejo clínico como para
la protección de los derechos de los pacientes, y la materialización de los
principios de igualdad y no discriminación.
Finalmente, en cuanto a la identificación de ambigüedad genital el
Ministerio explicó que las instituciones prestadoras de salud cuentan con el
Registro Individual de Prestación de Servicios –RIPS-, que corresponde a un
sistema de información que se nutre en el marco de las consultas médicas y en
el que se registran las prestaciones de servicios de salud, los motivos y los
diagnósticos clínicos identificados por el profesional de la salud. Igualmente,
precisó que este sistema solo permite extraer información poblacional, pero no
permite conocer la identificación de las personas que fueron diagnosticadas.
Tras esas precisiones, el Ministerio indicó que desde el año 2009
en el sistema en mención se han registrado 6.979 personas con
diagnósticos relacionados con ambigüedad genital[168].
La identidad de género y los obstáculos sociales, institucionales
y legales para su protección y vivencia
Escuela
de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia
La Escuela de Estudios de Género hizo tres precisiones iniciales.
En primer lugar, indicó que el concepto que emite en este caso se sustenta
en las ciencias sociales y en los derechos humanos, y no en otros campos
del saber tales como la medicina, la psicología, la endocrinología o la
psiquiatría. En segundo lugar, le sugirió a la Sala utilizar los derechos
humanos como criterio principal para el examen y decisión del caso,
pues aunque los conceptos médicos, psiquiátricos y de las ciencias sociales
pueden orientar el análisis de los problemas relacionados con la identidad de
género “es el derecho humano a la identidad, y en este caso a la identidad
de género, de la persona implicada en esta tutela la que debe
prevalecer.[169]” En tercer lugar, hizo
énfasis en la necesidad de medidas definitivas para evitar nuevas vulneraciones
de los derechos fundamentales de las personas transgénero,
transexuales o en un estado intersexual.
En relación con la segunda precisión, la entidad indicó que el
examen del caso bajo el enfoque del derecho humano a la identidad es coherente
con el marco internacional de los derechos humanos, los principios de
Yogyakarta, las consideraciones expuestas por las Naciones Unidas, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. En ese sentido, indicó que el principio 3 de Yogyakarta es
clave para el análisis del asunto, pues señala, entre otros, que:
“La orientación sexual o identidad de
género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y
constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su
dignidad y su libertad. Ninguna persona será obligada a someterse a
procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la
esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento
legal de su identidad de género.”[170]
Entonces, destacó que no pueden ser los expertos médicos,
psiquiatras o de las ciencias sociales quienes den legitimidad a la identidad
de género de una persona sino que esta se sustenta en la libertad y el deseo
del individuo. Por ende, los saberes en mención brindan herramientas técnicas y
científicas necesarias para que las personas puedan vivir su identidad de
género de la mejor forma posible.
Asimismo, hizo énfasis en la necesidad de medidas definitivas, ya
que si bien el derecho a la identidad y el ejercicio pleno del mismo están
reconocidos en el plano legal, la falta de trazabilidad, armonización de las
instituciones del Estado y entrenamiento de los funcionarios públicos generan
múltiples trámites burocráticos o jurídicos que vulneran los derechos de las
personas transgénero, transexuales o en un estado intersexual.
Relación ambigüedad genital-identidad de género
Efectuadas las precisiones descritas, la escuela indicó que los
estados intersexuales corresponden a una categoría que en el contexto de los
derechos humanos toma distancia de categorías médicas y agrupan una variedad de
situaciones de diferente etiología y cuyas consecuencias en la salud de las
personas son muy variadas. En ese sentido, muchas de las intervenciones médicas
tempranas están orientadas por una necesidad de normalización y no para
contrarrestar efectos nocivos para la salud.
Manejo médico de las situaciones de ambigüedad sexual
El adecuado manejo médico de personas con estados intersexuales es
necesario en el proceso de definición de la identidad de género. En ese
sentido, es importante resaltar que las decisiones médicas de intervención
obedecen a diferentes criterios, tales como la funcionalidad, la capacidad
reproductiva, la viabilidad de la reconstrucción genital, el perfil genético y
endocrinológico entre otros que hacen que la decisión médica no sea fácil y se
presenten fallas, especialmente cuando no se considera la identidad psíquica de
la persona, que es el criterio más importante. Por lo tanto, el inadecuado
manejo médico de un estado intersexual puede violentar la identidad de género
de la persona intervenida, generar sufrimiento e imponerle mayores obstáculos.
En concordancia con lo anterior, el criterio del derecho humano
a la identidad de género es el que debe regir el manejo clínico de los estados
intersexuales. Por ende, la intervención de estos casos debe ser
interdisciplinario, asegurar que las herramientas médicas y científicas estén
al servicio de las personas y sus decisiones, y siempre debe asegurar la toma
de decisiones libres e informadas.
Rol del entorno familiar, el espacio educativo y el entorno social
en la definición de la identidad de género
Las instituciones médicas, la familia, las instituciones
educativas y, en general, el entorno social son claves para que las personas
con estados intersexuales tengan una vida digna y de calidad. En efecto, tener
un entorno amigable, comprensivo y abierto a la diversidad es fundamental para
que las personas con estados intersexuales tomen decisiones sobre su identidad
de género, por ejemplo aquellas relacionadas con la intervención quirúrgica,
los tratamientos hormonales, el proceso de definición de género o no, pues “la
ambigüedad debe ser también contemplada como una posibilidad en el marco de los
derechos humanos.”[171]
En concordancia con el rol de la sociedad, es necesario que todas
las instituciones concurran en el fortalecimiento del individuo y su capacidad
para la toma de las decisiones. En ese sentido, la edad no es un criterio que
pueda negar la capacidad de las personas para decidir por sí mismas, razón por
la que diversos movimientos de personas intersexuales se oponen a
intervenciones médicas tempranas y recomiendan esperar que la persona tenga la
capacidad de decisión sobre su cuerpo.
Adicionalmente indicó que el marco de los derechos humanos sobre
infancia y adolescencia puede ser útil para el examen del presente asunto, pues
si bien se reconoce la custodia de los adultos esta circunstancia no justifica
la violencia o vulneración de los derechos de los menores de edad. Por ende, el
ordenamiento jurídico colombiano debe avanzar en el sentido de fortalecer la
autonomía de los menores de edad y la protección de sus creencias y decisiones,
especialmente si están relacionadas con asuntos que sólo involucran su fuero
interno, personalidad y reconocimiento como personas, tal y como sucede con la
identidad de género.
Vacíos jurídicos u obstáculos en la protección constitucional y
legal de la identidad de género
La Escuela considera que en el ordenamiento jurídico colombiano
hay un desarrollo jurisprudencial relativamente avanzado en el tema de
intersexualidad. Sin embargo, esta jurisprudencia no ha podido concretarse en
una institucionalidad que elimine los obstáculos para que las personas
transexuales, transgénero e intersexuales puedan ejercer sus derechos.
En efecto, para la interviniente, el caso bajo examen evidencia la
pervivencia de las barreras institucionales para el ejercicio del derecho a la
identidad de género, pues bajo los lineamientos jurisprudenciales actuales
resulta claro que la situación del accionante debió tratarse mediante
protocolos que guíen los procedimientos médicos, el acompañamiento psicológico,
los trámites de modificación de los documentos de identidad y el manejo de la
información en los sistemas en los que aparezca el criterio sexo o género.
Finalmente, la entidad hizo énfasis en la necesidad de emitir
medidas generales que materialicen la protección reconocida
jurisprudencialmente, pues aunque en este escenario resulta clara la protección
de los derechos de las personas transexuales, transgénero e intersexuales, se
siguen presentado barreras y transgresiones de los derechos fundamentales. Por
ende, es imperativa la expedición de una ley de identidad de género o la
creación de una institucionalización adecuada a través de protocolos
estandarizados desde el marco de los derechos humanos.
Grupo Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de
Antioquia
El Grupo Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de
Antioquia indicó, de forma preliminar, que su intervención se plantea desde la
perspectiva socioantropológica feminista que orienta su actividad y efectuó una
primera precisión conceptual. En particular, indicó que la referencia a
anomalías de la diferenciación sexual o ambigüedad genital para referirse a las
características que presentan las personas intersexuales valida dos
presupuestos del saber médico que han sido cuestionados por estudios recientes.
El primero, es el dimorfismo sexual-heterosexual, establecido en
los siglos XVII y XIX según el cual sólo existen 2 cuerpos, macho y hembra,
a los que se les asignan las identidades correspondientes hombre y mujer,
definidas y diferenciadas, sin que quepan otras posibilidades. Por lo tanto,
los cuerpos que no se ubican en esa dicotomía son considerados anormales. En
particular, el concepto de anomalía surge del establecimiento del dimorfismo
como mecanismo canónico para el reconocimiento de la validez de los cuerpos sin
reconocer su existencia real[172].
El segundo, concibe el dimorfismo fundamentado en principios
excluyentes para armonizar las características cromosómicas, gonadales,
hormonales y genitales con las entidades binarias hombre y mujer. Aunque la
mayoría de la población se enmarca en esa diferenciación esta no explica la
existencia de otras formas de cuerpos. Por ende, hablar de ambigüedad genital
niega posibilidades a los sujetos con cuerpos que no corresponden a esa
identidad binaria.
En relación con este asunto, el interviniente destacó las
consideraciones de la filósofa y bióloga Ann Fausto-Sterlin, de acuerdo con las
cuales la ciencia no determina el sexo, pues “cuanto más buscamos una base
física simple para el sexo resulta más claro que sexo no es una categoría
puramente física”[173]. Para la autora, el cuerpo es
un constructo cultural que se configura a través de discursos, órdenes y
mandatos culturales.
Asimismo, sobre la teoría de la autora en mención, el grupo señala
que el saber médico ha sido importante para el control poblacional porque ha
definido cuerpos y estados normales o anormales desde la norma de género y con
el propósito de mantener machos y hembras funcionales aptos para la reproducción.
De suerte que el entremado de dimorfismo y heterosexualidad provoca la
patologización de los cuerpos dimórficos y no reproductivos.
En concordancia con esos presupuestos médicos cuestionados, el
Grupo cuestiona las manifestaciones de la acción de tutela en las que se
intenta demostrar el sexo y la identidad de género del menor de edad a partir
de sus deseos o preferencias sexuales. Para el interviniente, estos argumentos
desconocen que independientemente de la disposición biológica y la identidad de
género su deseo puede orientarse hacia cualquier sexo y puede cambiar a lo
largo de la vida.
La heterosexualidad obligatoria ha sido una construcción cultural
para que el dimorfismo sexual se sincronice con las opciones cerradas de dos
cuerpos con opciones identitarias excluyentes. En particular, una hembra debe
ser social y culturalmente socializada como mujer y en consecuencia ser
femenina y siempre desear a machos, socialmente aceptados como hombres,
masculinos, y que desean a mujeres. Esta imposición deja por fuera a los
cuerpos que no corresponden a los conceptos macho y hembra bajo los cánones
descritos.
Con base en esas consideraciones, sugieren evitar el uso de las
expresiones “ambigüedad sexual” y especialmente “anomalía de la
diferenciación sexual”, pues sugieren una patología de una condición
corporal existente, que es mal interpretada como una desviación de una norma
que se toma arbitrariamente como referente universal. Asimismo, indicó que en
el caso bajo examen es improcedente demostrar el sexo y la identidad de género
en razón de su orientación o condición sexual.
La identidad de género
La identidad de género es un proceso en el que las personas asumen
distintas posibilidades de vivencia de la identidad sexual, no sólo como hombre
y mujer, pues puede identificarse con el género fluido, no binario y otras
posibilidades que no requieren un rótulo y que se explican desde los estudios queer.
Este proceso es subjetivo y siempre está permeado, pero no determinado, por el
entorno y la cultura.
Los mandatos culturales son en apariencia fijos, pero como
construcciones sociales pueden cambiar por las acciones de los sujetos. Por
ejemplo, en un momento específico la cultura estableció la existencia de sólo 2
sexos, pero lentamente han emergido representaciones culturales que reconocen
otras posibilidades en la configuración sexual de los cuerpos y de las
entidades de género por la presión ejercida por los sujetos.
Los estudios de género que demostraban la posibilidad de tránsitos
de un sexo a otro, de un género a otro, han sido trascendidos por la
perspectiva queer, que demuestran que el sexo, género, y orientación
sexual pueden desarrollarse asimétricamente dando paso a la diversidad de
expresiones sexuales, corporales, y de género.
Actualmente, la sociedad, la cultura y la medicina no determinan
la identidad sexual y de género. Por el contrario, es en el proceso de auto
identificación de género en el que el sujeto determina sus elecciones sobre su
cuerpo, identidad y sexualidad sin que estas elecciones puedan afectar su
condición de sujeto de derechos, y el Estado debe generar las garantías necesarias
para su protección.
En síntesis, la situación de ambigüedad genital no determina el
proceso de identidad de género ya que corresponde a una decisión del individuo.
Con todo, no se puede desconocer que este proceso resulta afectado por la
imposición familiar y cultural, y el manejo médico.
En cuanto al manejo médico destacó la necesidad de contar con un
consentimiento informado, progresivo y persistente de las personas
intersexuales. Asimismo aclaró que si bien deben ser tomadas en cuenta las
opiniones de los médicos y padres de la persona recién nacida debe adelantarse
un proceso de acompañamiento del individuo hasta que este cuente con la
capacidad para tomar decisiones sobre la eventual intervención de su cuerpo.
La edad y la identidad de género
En primer lugar, indicó que desde una perspectiva socio
antropológica crítica es difícil establecer una edad para la consolidación de
la identidad de género, pues se trata de un proceso que puede llevar toda la
vida y que puede tener tránsitos permanentes. En ese sentido, aclaró que en
muchas ocasiones lo que se interpreta como la consolidación de la identidad de
género es asumir la norma sociocultural impuesta con independencia de las
elecciones y deseos de los individuos, y los procesos subjetivos que experimenta.
En segundo lugar, señaló que desde la gestación las personas son
inscritas en un orden simbólico que las ubica en alguno de los polos de la
dicotomía de género. Luego del nacimiento y en el marco del proceso de
socialización primaria se le asigna al sujeto un lugar en el orden
sociocultural. En la mayoría de casos las personas seguirán el mandato de
género, pero estudios sobre el proceso de identidad sexual y de género han
mostrado que desde la primera infancia -4 a 5 años- pueden presentarse discordancias
con el género impuesto.
En relación con la capacidad, destacó que si un niño o niña de
temprana edad dice que se identifica bajo las categorías en mención esta
declaración no se pone en duda porque corresponde con la determinación
cultural. Sin embargo, esta misma declaración será cuestionada cuando no
corresponda con lo que se considera “normal”.
Por ultimo, insistió en que las manifestaciones de desacuerdo con
el orden simbólico de género impuesto pueden presentarse en diferentes momentos
de la vida y como resultado de diversos factores, tales como la influencia del
entorno, el tipo de crianza, las costumbres y tradiciones culturales, las
prácticas de represión las dinámicas de poder, entre otras.
Momento para adelantar las actuaciones legales
De otra parte, el grupo indicó que los menores de edad deben poder
adelantar todas las actuaciones jurídicas relacionadas con su identidad de
género en cualquier momento y a través de la actuación responsable de sus
tutores.
Como fundamento de esa consideración, resaltó los casos examinados
por esta Corporación en los que la argumentación de los menores de edad da
cuenta de procesos de identificación que iniciaron a temprana edad y los
obstáculos, y costos personales y afectivos que tienen que afrontar. En
consecuencia, el Estado debe garantizar que las personas construyan su
identidad de género, sexual y corporal como procesos no lineales ni
acumulativos, sino fluidos y discontinuos.
En concordancia con las garantías que debe proveer el Estado, el
interviniente destacó los grandes obstáculos y vacíos jurídicos que las
personas enfrentan para la construcción de su identidad, pues las normas y el
sistema jurídico es heterosexista y patriarcal, en el ordenamiento está vigente
el régimen del binarismo sexual y los prejuicios se mantienen en los operadores
jurídicos.
No obstante, reconoce la existencia de avances jurídicos como la
posibilidad de que en el registro civil de nacimiento de las personas
intersexuales se inscriba el sexo indeterminado previsto en la Sentencia T-450A
de 2013. Para el grupo, este tipo de reconocimientos deben ser difundidos para
generar consciencia sobre el respeto de los derechos relacionados con el
proceso de identidad sexual y de género.
Finalmente, el interviniente identificó algunas de las actuaciones
que, a su juicio, debe emprender la Corte para garantizar la protección de los
derechos de las personas intersexuales, a saber:
(i)
Mantener y reiterar la posición de acuerdo con la cual la
intervención de los cuerpos de las personas intersexuales requiere el consentimiento
informado del paciente.
(ii)
Insistir en la desvinculación entre genitalidad e identidad de
género.
(iii)
Ordenar la reglamentación de la opción indeterminada en el
componente sexo de los documentos de identidad.
(iv)
Exhortar a todas las instancias, dependencias y organizaciones
públicas y privadas para que generen mecanismos que favorezcan los procesos de
identificación de las personas intersexuales mediante alternativas de
relacionamiento no binario con especial énfasis en los menores de edad.
(v)
Evitar el uso de la expresión “ambigüedad genital” o “anomalías de
la diferenciación sexual”.
(vi)
Tomar medidas para que el sistema educativo sea un entorno en el
que se promueva el reconocimiento y respeto de las diversidades y disidencias
sexuales, de género y corporales.
(vii)
Garantizar a los menores de edad el derecho a la identidad de
acuerdo con sus procesos de identificación y mediante el acompañamiento de su
decisión.
(viii)      Evitar la indagación por preferencias sexuales y posicionamiento
del deseo en casos relacionados con la identidad de género.
La capacidad de los menores de edad para tomar decisiones
relacionadas con la identidad de género
Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia
El Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia
indicó que la discusión sobre la identidad a través de la sexualidad reconoce 2
perspectivas, la biológica (sexo) y la sociológica (género). Mediante estas
perspectivas se intenta reconocer las diferencias entre hombres y mujeres, y el
proceso de identidad está influenciada por las condiciones de cada cultura. En
ese sentido indicó que:
“El género se conceptualiza como el
conjunto de ideas, representaciones, prácticas y prescripciones sociales que
una cultura desarrolla desde la diferencia anatómica entre mujeres y hombres,
para simbolizar y construir socialmente lo que es propio de los hombres (lo
masculino) y lo propio de las mujeres (lo femenino).”[174]
A partir de esas consideraciones resulta claro que la sexualidad,
su expresión y la construcción de la identidad no se circunscribe a un asunto
biológico, ya que están influenciadas por acciones y asignaciones culturales
como el trabajo, la religión, el poder, el sistema de producción, entre otros.
Efectuada esa precisión, señaló que el género se constituye, en
términos de identidad, en un elemento que condiciona el componente psicológico,
pues influye en la construcción de la subjetividad, es decir, la identidad. En
consecuencia, la identidad responde al componente biológico, la influencia
social y a la postura del individuo en relación con los demás, es decir a su
construcción individual en relación con el género asimilado.
En la primera infancia, el género está íntimamente relacionado con
las expectativas de los padres o cuidadores, las cuales están fundadas en
construcciones sociales. Por ende, el menor de edad adopta comportamientos,
expresiones y pensamientos alrededor del género asignado, situación que se
denomina esquema de género[175].
De otra parte, hizo referencia al proceso de identidad de género y
precisó que, en primer lugar, los menores de edad tienen consciencia de su
género entre los 2 o 3 años de edad. No obstante, “el desarrollo del
concepto completo de género como un atributo constante e inmutable, se produce
gradualmente entre los 2 y 7 años”[176] en este momento se produce la
adquisición de género. Posteriormente, se presenta un momento de
constancia e irreversibilidad de género, que usualmente se presenta en la
pre adolescencia, y hace referencia a la estabilidad y consistencia de la
identidad de género y la consecuente organización de la interacción social
mediante la aprehensión de roles y estereotipos sociales. Luego, en la
adolescencia el individuo tiene la capacidad para relativizar y criticar los
contenidos sociales asignados a los roles de género. En particular, en esta
etapa en el que diversos procesos de desarrollo infantil, incluida la
identidad, se consolidan o restructuran. Sin embargo, no son procesos
simétricos, no puede indicarse que los hitos en mención se dan en la misma edad
para todos los individuos, pues están influenciados por diversos factores
sociales y culturales.
Por ende, hay situaciones en las que los menores de edad presentan
insuficientes condiciones madurativas-cognitivas, pero sus facultades
psicológicas de orden intelectual, inicial y volitivo pueden ser suficientes
para asumir una representación o identidad construida a lo largo de su vida. En
consecuencia, en el presente caso debe considerarse el malestar expresado por
el accionante en relación con el género que le fue asignado y debe brindársele
acompañamiento y asesoramiento profesional para afrontar las implicaciones del
cambio que pretende el actor.
En síntesis, el interviniente señaló que aunque no se pueden
establecer reglas generales, los menores de edad empiezan a tener consciencia
sobre su género entre los 2 y 3 años. Luego, en la adolescencia, que puede
abarcar un rango muy amplio -12 a 21 años- se consolida la identidad, pero
estos referentes pueden tener variaciones. Asimismo, destacó la importancia de
la evaluación pericial por parte del psicólogo forense para establecer la
identidad del menor de edad, así como la determinación del sexo biológicamente
desarrollado a través de estudios cromosómicos.
Grupo de Psiquiatría de la Universidad Pontificia Bolivariana
El grupo indicó que la identidad de género es la identificación de
la persona como hombre o mujer, y se consolida entre los 2 y 3 años de edad.
Asimismo aclaró, que no hay un tiempo específico de estabilidad, pero se puede
considerar que, en términos generales, el individuo al terminar la
adolescencia, que generalmente culmina entre los 18 y 21 años, tiene un
concepto relativamente estable de la identidad de género.
Asimismo, aclaró que después de los 10 años de edad el pensamiento
deja de ser concreto para ser abstracto, circunstancia que le permite al
individuo hacer conceptualizaciones más claras. Sin embargo, precisa que la
capacidad cognitiva está relacionada con el desarrollo de los dominios
intelectuales y la identidad de género no está condicionada a la capacidad
cognitiva, por lo tanto una persona con discapacidad intelectual puede entender
claramente su identidad de género.
De otra parte, señaló que en relación con los menores de 18 años
es necesario que expertos en psiquiatría infantil y adolescente adelanten una
evaluación para establecer la capacidad del individuo. Lo anterior, porque el
psiquiatra es quien conoce la normalidad del neurodesarrollo, el desarrollo
psicológico y cognitivo de la personas, y puede determinar si la persona tiene
claridad respecto a su identidad de género.
En cuanto al manejo médico de casos de intersexualidad, indicó que
debe realizarse una evaluación y acompañamiento multidisciplinario por parte de
especialidades que puedan contribuir a un diagnóstico como pediatría, genética,
psiquiatría, psicología, endocrinología, ginecología, urología, radiología,
patología, las cuales tiene un rol específico en el diagnóstico y tratamiento.
Finalmente, señaló que el protocolo médico para el manejo de casos
de ambigüedad genital exige la evaluación inicial por pediatría y genética para
el diagnóstico inicial. Adicionalmente, la intervención continua del equipo de
salud mental en aras de determinar la identidad de género antes de iniciar
cualquier protocolo médico hormonal o quirúrgico.
Psiquiatra Hernán Darío Giraldo. Profesor de la Universidad
Pontificia Bolivariana
En primer lugar, el interviniente estableció algunas definiciones
previas. Particularmente, señaló que la identidad sexual se define como
la concepción del individuo en cuanto a la imagen de género, en el marco de un
patrón de comportamiento propio o impuesto por el entorno, y que es
influenciado por la información genética, la apariencia física y la interacción
con el entorno.
Luego, señaló que la identidad central de género “es la
autopercepción como masculino o femenino”[177].
La conducta propia del papel sexual o género corresponde a “los
comportamientos descritos como típicamente masculinos o femeninos”[178]. La identificación del
papel sexual o de género “es la autoimagen de mostrar características
masculinas o femeninas”[179]. La orientación sexual
es “la autoidentificación como heterosexual, homosexual o bisexual”[180].
Tras esas definiciones, adujo que un sentido inicial sobre la
identidad central de género se presenta alrededor de los 18 meses de edad y a
los 30 meses se estabiliza dicha identidad. En particular, a esta edad los
niños son capaces de apreciar que las niñas se conviertan en mujeres y los
niños en varones.
La identidad sexual es un proceso de construcción que se emprende
desde el nacimiento y se construye durante toda la vida. Sin embargo, los
expertos han considerado que desde los 2 años los niños empiezan a diferenciar
los roles, actitudes y características propias de los géneros. Por ende, al
tratarse de un asunto en construcción se nutre con el crecimiento y desarrollo
psicológico del niño, y puede ser potenciada u obstaculizada por el entorno,
las relaciones familiares, la cultura, entre otros.
En ese sentido, destacó que existen muchos factores que pueden
incidir en la identidad de género, tales como los elementos biológicos,
ambientales, sociales e incluso patológicos, ya que en algunos casos de
enfermedad psicótica o de la personalidad podrían motivar confusiones sobre el
género asignado. Por esta razón, es necesario acompañar con los mejores
recursos a quienes tienen dudas sobre la identidad de género.
El interviniente indica que la identidad requiere una elaboración
cognitiva compleja que se establece a través de habilidades de pensamiento más
avanzadas a los 7 años sin perder de vista que en muchos casos las
consideraciones sobre estos asuntos se replantean y cuestionan entre los 11 y
13 años. Por ende, algunos autores han encontrado que, de los pacientes que han
expresado su inconformidad con el género asignado, sólo un 15% persiste con la
idea después de los 13 años. En consecuencia, esta edad es fundamental para
aclarar los cuestionamientos en relación con el género.
De otra parte señaló que cuando los pacientes tienen dudas sobre
la identidad de género esta situación constituye un trastorno denominado “Trastorno
de Identidad de Género” y es una patología porque genera disfuncionalidad y
malestar en la relación del paciente consigo mismo, su cuerpo e imagen como
individuo y su relación con los demás. Por ende, cuando los menores de edad
presentan dudas sobre la identidad de género es necesario brindar un
acompañamiento por psicólogos clínicos y psiquiatras infantiles.
Adicionalmente, indicó que las situaciones de intersexualidad por
variaciones genitales o genéticas se presentan, aproximadamente, en 1 de cada
1000 nacimientos. En estos casos, deben adelantarse evaluaciones por equipos
médicos interdisciplinarios, en los que el psiquiatra infantil tiene un rol
principal para descartar psicopatologías que afecten la concepción del
individuo, tratar eventuales síntomas depresivos, y el manejo de la carga
emocional.
Finalmente, explicó que en los casos en los que los genitales no
están claramente diferenciados, pero el paciente genéticamente y a nivel
gonadal corresponde a un género específico y se identifica con el mismo, la
función del médico es brindar una estructura física acorde con este género. De
otra parte, cuando hay disforia de género los médicos, antes de cualquier
procedimiento, deben establecer la identidad que el paciente tendrá como
definitiva.
Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia
El Departamento de Pediatría
indicó que el enfoque que sustenta su intervención combina elementos del modelo
biomédico- epidemiológico que se utiliza en las ciencias de la salud, y
consideraciones de las ciencias sociales.
Efectuada la anterior
precisión, señaló que la identidad de género es el propio conocimiento o
identificación como hombre o mujer, razón por la que requiere que el individuo
tenga la capacidad de expresar su identificación sexual. En consecuencia, el
reconocimiento de la identidad de género requiere que el individuo, de un lado,
cuente con la capacidad lingüística correspondiente y, de otro lado, con
la comprensión del concepto en mención.
En relación con el primero
de los factores señaló que en las entrevistas de carácter médico forense se
considera la edad de 3 años como determinante de la capacidad de los menores de
edad, pues en este momento ya hay un desarrollo lingüístico. Por ende, un niño
o niña que cuente con un desarrollo adecuado puede, razonablemente, expresar su
identidad de género desde los 3 años. Lo anterior no significa que la
apropiación de la identidad de género empiece o se consolide en este momento,
pues se trata de un proceso complejo en el que concurren diversas dinámicas,
factores y elementos, tales como el sexo genético, el sexo hormonal, el
fenotipo, el funcionamiento neurocerebral, los condicionamientos sociales, las
apropiaciones sociales y culturales.
El interviniente aclaró que
si bien el proceso de identidad sexual no está definido a los 3 años, las
consideraciones y condicionamientos relacionados con la identidad sexual son
unos de los elementos más estructurados y controlados por la sociedad. Por
ende, en esta edad el niño ya adelantó un camino importante en la formación y
estructuración de la identidad sexual.
Con respecto a la capacidad de los menores de edad para establecer
y definir la identidad de género, el Departamento destacó la regla
jurisprudencial emitida por esta Corporación, de acuerdo con la cual los niños
con problemas de diferenciación sexual a partir de los 5 años deben participar
en las medidas de intervención relacionadas con su identidad sexual bajo la
figura de “consentimiento súper informado”[181].
Sin embargo, no se trata de autonomía absoluta en las decisiones, pues los
niños entre 5 y 12 años tienen capacidad cognoscitivas limitadas para
comprender algunos aspectos conexos al establecimiento y definición de la
identidad de género. En consecuencia, es necesario el acompañamiento de la
familia y profesionales de la salud.
Para el interviniente, la participación autónoma del niño en las
decisiones sobre la identidad sexual debe estar condicionada al estudio médico
y corrección de todas las patologías relacionadas con el desarrollo sexual y
establecerse que la falta de intervención del menor de edad atenta contra la
vida o su estabilidad biológica.
Adicionalmente, señaló que en la mayoría de casos de en los que se
presentan malestares, inconformidades o desajustes con la identidad de género
no existen alteraciones genéticas, hormonales o biológicas. Por ende,
organizaciones especializadas en el tema señalan que el protocolo para el
manejo de los procesos de transición sexual o de género requiere un
acompañamiento integral de los niños y sus familias en el que la vivencia del
género deseado por el niño se permita sin ninguna intervención médica.
Asimismo, indicó que los niños pueden participar activamente en
asuntos relacionados con la decisión sobre su identidad de género en el momento
en el que cuenten con el desarrollo general y cognoscitivo suficiente que
corresponde a la apropiación y el desarrollo del pensamiento concreto, que se
consolida entre los 5 y 6 años de edad. No obstante, teniendo en cuenta
estadísticas que indican que aproximadamente entre el 85 y 90% de los niños con
disforia de género al terminar la edad escolar adoptan una identidad sexual
compatible con la biología del nacimiento se recomienda que las medidas de
intervención corporales se aplacen hasta la terminación de la edad escolar.
El interviniente precisó que la identidad sexual es el
reconocimiento como hombre o mujer. Por su parte, el género incluye la
conceptualización, comprensión y apropiación de los preceptos sociales y
culturales sobre el sexo. Este concepto desde las ciencias sociales es una
actuación que se ejecuta en todas las relaciones sociales, en las cuales existe
un concepto binario construido, que corresponde al hombre y la mujer.
Efectuada esa precisión reiteró que la identidad sexual se define
muy temprano, usualmente entre los 2 y 3 años. Por su parte, la identidad de
género como se pone en práctica mediante actos performativos puede modificarse
durante la niñez y la vida adulta. Por ende, puede considerarse que, en
general, al final de la edad escolar y en la preadolescencia hay elementos
sólidos y estables sobre la identidad de género.
Adicionalmente, señaló que en la medida en que la identidad sexual
y de género corresponde a procesos biológicos, sociales y culturales, la
evaluación y acompañamiento de estos procesos debe adelantarse por equipos
interdisciplinarios. En ese sentido, indicó que el papel de la actuación médica
debe responder a las necesidades, fomento del desarrollo integral y la garantía
de los derechos sexuales y reproductivos de los niños, niñas y adolescentes.
La Especialización en Psiquiatría Infantil y del Adolescente de la
Universidad del Bosque
La interviniente indicó que a los 30 meses se desarrolla la
identidad de género con independencia del sexo genético o el asignado en la
crianza. Adicionalmente, señaló que la capacidad cognitiva, que hace referencia
a las operaciones formales y establecer las consecuencias, se desarrolla entre
los 14 y 18 meses de edad.
Asimismo, indicó que en los casos de menores de edad es necesario
el dictamen del médico psiquiatra infantil y de adolescentes para establecer la
capacidad del menor de edad en relación con la identidad de género.
Finalmente, señaló que la actuación médica en la definición de la
identidad de género en personas con ambigüedad genital debe concentrarse en el
diagnóstico y la orientación terapéutica. Por ende, los protocolos médicos
deben prever la evaluación clínica, genética y comportamental del menor de
edad, así como la evaluación psicosocial de la familia.
Miguel Rueda Sáenz Director de Pink Consultores S.A.S.
En primer lugar, el interviniente indicó que la ambigüedad sexual
no puede ser considerada como una anomalía, ya que esta calificación responde a
la construcción social binaria hombre-mujer que permea toda la sociedad. Esta
concepción binaria expone a las personas que no encajan en estas categorías a
la violación de sus derechos, discriminación y en muchos casos motiva
intervenciones médicas no consentidas.
En ese sentido, destacó que ningún ser vivo puede ser catalogado
100% macho o 100% hembra. Por ende, las personas que nacen con características
de ambos sexos no deben ser consideradas desde el concepto de anomalía sino
simplemente como variaciones del continuo de la sexualidad.
La sexualidad hace parte de la identidad de las personas y, por lo
tanto, cada individuo experimenta una forma única de reconocimiento. Ahora
bien, las características sexuales con las que se nace le permiten a la
sociedad asignar un sexo, pero cuando la diferenciación de esos rasgos no es
evidente los médicos y padres del recién nacido lo asignan y, en muchos casos,
adelantan procesos quirúrgicos para el efecto. Esta asignación, por parte de
terceros, puede generar en el individuo una situación de disforia.
En efecto, el interviniente resaltó que el manejo médico de las
personas con ambigüedad sexual influye en la determinación de la identidad de
género, pues desde el nacimiento el equipo médico establece las medidas que se
van a adoptar. Por regla general, las intervenciones médicas buscan feminizar
el cuerpo y, en consecuencia, sugieren el trato social como mujer. En algunos
casos, esta asignación no corresponde con la identidad del individuo y, por
ende, empieza un proceso psicológico de desconocimiento de sí mismo.
En atención a esas circunstancias, es necesario seguir los protocolos
internacionales que indican que en los casos en los que no esté en riesgo la
vida deben evitarse intervenciones tempranas y permitir que la persona descubra
y establezca quién es con respecto a su género y sexo.
Adicionalmente, precisó que en la primera infancia se descubren
los primeros indicadores de la identidad con el género, y en la adolescencia y
edad adulta se consolida. Sin embargo, debe entenderse que en cualquier momento
de la vida las personas pueden tener dudas sobre su propia identidad y, por
ende, la actuación del entorno debe ser respetuosa de esos procesos.
Finalmente, aseguró que en relación con las personas con condición
de intersexualidad deben asegurarse espacios libres de perjuicios y de
actuaciones violentas, entre las que se destacan las intervenciones quirúrgicas
y asignaciones arbitrarias de sexo. Por ende, el papel del entorno social,
educativo y médico debe ser garantizar el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, identidad, y al nombre. En ese sentido, indicó que la educación
que elimine los estereotipos de género es un reto que debe ser asumido por la
sociedad.
Organización Colombia Diversa
La Organización Colombia Diversa solicitó que se revoquen las
decisiones de instancia, se ordene la autorización de la escritura pública para
la corrección de los componentes nombre y sexo del accionante, y se emitan
órdenes de carácter general que remuevan los obstáculos que enfrentan los
menores de edad para la modificación de sus documentos de edad y lograr que se
ajusten a su identidad de género.
En primer lugar, la interviniente emitió algunas definiciones
preliminares a partir de las cuales construyó el concepto presentado en esta
sede. En particular, indicó que:
La orientación sexual hace referencia la capacidad de sentir
atracción emocional, afectiva y sexual por otras personas, y la capacidad de
mantener relaciones íntimas y sexuales[182]. La identidad
de género, es la vivencia del género por parte de cada individuo, la cual
puede o no corresponder con el sexo asignado en el nacimiento, la vivencia y
relación con el cuerpo, y otras expresiones de género[183].
La intersexualidad es la situación que se presenta cuando las
características físicas y/o fisiológicas “no encajan en las nociones
binarias de cuerpos masculinos o femeninos.”[184]
El sexo asignado al nacer, corresponde a la clasificación en
hombre, mujer o intersex que efectúa el equipo médico en el momento del
nacimiento. El término trans hace referencia a las personas cuya
identidad de género no corresponde con las expectativas sociales frente al sexo
asignado al nacer. En particular, pueden identificarse como hombres trans,
mujeres trans o personas cuya identidad de género puede variar. El concepto cisgénero
hace referencia a las personas cuya identidad de género corresponde con el
sexo asignado al nacer. La transición de género corresponde al proceso
de cambio de la identidad de género, en el que se asume y vive un género
diferente al asignado al nacer.
Efectuadas esas definiciones, la interviniente indicó que en las
últimas décadas el manejo y acompañamiento a los casos de personas intersex ha
variado notablemente.
Entre los años 1950 y 1960 el Doctor Jhon Money planteó que la
identidad de género está determinada principalmente por la asignación del sexo
y la influencia del entorno. Por ende, si en el nacimiento se identificaba una
situación de intersexualidad el niño podía ser “normalizado” si se
asignaba un sexo, y el cuerpo, la crianza y los roles se alineaban con esa
asignación. Bajo esta tesis se realizaron intervenciones quirúrgicas tempranas
para la asignación del sexo.
En el año 2006, la Sociedad de Endocrinología Pediátrica Lawson
Wilkins y la Sociedad Europea de Endocrinología Pediátrica desarrollaron la
Declaración del Consenso sobre el Manejo de los Desórdenes Intersex. En este
documento se establecieron diversas pautas sobre la materia, se indicó que la
categoría intersex debía ser cambiada por “anomalías de la diferenciación
sexual” y se recomendaron las intervenciones. De suerte que la declaración
en mención mantuvo la concepción médica.
Asimismo, aclaró que la mayoría de miembros del movimiento
intersex, vigente desde 1990, no aceptó el concepto de anomalías de la diferenciación
sexual por su carácter patologizante. Asimismo, explicó que en el año 2000 el
movimiento se dividió entre los miembros que comparten la visión médica y de
intervención, y quienes tienen un enfoque fundado en el respeto de los derechos
humanos. Esta última corriente estableció una agenda clara de respeto por la
autonomía y la aceptación de la diferencia.
Adicionalmente, el movimiento considera que el termino intersex es
un término sombrilla o continuo, y no corresponde a una sola categoría. Por
esta razón “en vez de referirse a una persona intersex como aquella que
posee una ambigüedad genital, lo adecuado sería entender que dicha ambigüedad
genital hace parte de la intersexualidad.”[185]
Relación ambigüedad sexual- identidad de género
La Organización señaló que si bien la medicina y la psicología han
establecido la existencia de una interconexión entre la identidad de género, la
orientación sexual, la expresión de género y las características intersex no se
ha podido establecer la influencia que tiene la ambigüedad genital en la
identidad de género. En efecto, aunque se considera que a muy temprana edad se
consolida la identidad de género no es claro el rol de la genitalidad y el
cuerpo en ese aspecto.
En consecuencia, no puede concluirse que la genitalidad y la
corporalidad definen o influencian la identidad de género más aún si se
considera que el movimiento intersex ha separado sus reivindicaciones de la
identidad de género, y las ha construido sobre el reconocimiento de la
diversidad corporal, y el derecho a la autodeterminación.
Manejo médico de los casos de ambigüedad
genital y su influencia en la identidad de género
La interviniente indicó que, de acuerdo con la Declaración del
consenso sobre el manejo de desórdenes intersex emitida en el 2006 todas las
personas deben ser asignadas con un género y esta asignación depende de la
evaluación y concepto de un equipo médico interdisciplinario. El manejo médico
de los casos exige:
“i) la asignación de un género después
de que se tenga la evaluación médica del recién nacido, ii) la evaluación y el
tratamiento a largo plazo deberá ser realizada en un centro médico con un
equipo multidisciplinario con experiencia, iii) todos los individuos deben
recibir una asignación de género, iv) la comunicación abierta con los pacientes
y las familias es esencial y su participación en las  decisiones debe ser
alentada, y v) las preocupaciones del paciente y la familia deben ser
respetadas y mantenidas en confidencialidad.”[186]
Asimismo, debe evaluarse la capacidad de los padres o quien
ostenten la patria potestad, brindarles la información necesaria y guiarlos a
través de las recomendaciones médicas sobre el manejo del caso para que tomen
la mejor decisión.
De otra parte, la Declaración resalta que las intervenciones
médicas se adelantarán una vez se asigne el género y las cirugías deben ser
consideradas en caso de virilización severa. El énfasis de la intervención
quirúrgica temprana es el resultado funcional y, luego, deben ser refinadas en
la pubertad.
Finalmente, la declaración en mención señala que el objetivo del
tratamiento es el bienestar físico, psicológico y sexual, razón por la que el
equipo médico debe tener en cuenta la apariencia genital, las opciones
clínicas, las presiones culturales y las decisiones familiares, y debe contar
con un acompañamiento psicológico continuo.
La Organización Colombia Diversa indicó que no está de acuerdo con
el enfoque médico descrito y señaló que este no tiene la capacidad de
determinar la identidad de género y, por el contrario, genera consecuencias
negativas para las personas intersex. En ese sentido, señaló que en la medida
en que la identidad de género está influenciada por diversos factores, entre
los que concurren elementos prenatales, no es posible sostener que se trata de
un concepto con un grado de maleabilidad que permita su determinación mediante
la intervención médica.
Adicionalmente, los tratamientos a temprana edad generan problemas
de salud a largo plazo y violan los derechos a la integridad física y mental, a
la autonomía, a no ser torturado ni sometido a tratos crueles e inhumanos, a la
intimidad y los derechos sexuales y reproductivos. En particular, indicó que
los procedimientos irreversibles que únicamente buscan normalizar la identidad
corporal y se realizan  sin el consentimiento informado del paciente han sido
cuestionados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y se han
considerados mutilaciones genitales de acuerdo con las Observaciones Generales
de la Convención de los Derechos de los Niños y la Convención sobre todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer.
Las pautas de manejo clínico de personas
intersex
La organización indicó que el manejo médico de los casos de
personas intersex menores de edad debería tener en cuenta: (i) el desarrollo
que se ha dado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; (ii) el
respeto por los derechos fundamentales de las personas; (iii) el consentimiento
informado y previo del paciente frente a cada intervención; (iv) en el caso de los
menores de edad; aplazar las intervenciones médicas, por lo menos, hasta los 5
años para que paciente  pueda dar su consentimiento, de acuerdo con la regla
fijada por la jurisprudencia constitucional; (v) superar la patologización y
estigmatización de corporalidades intersex saludables; y (vi) conocer y
apropiarse de la terminología correcta y respetuosa en la relación
médico-paciente.
Adicionalmente, resaltó que es necesario cambiar la noción médica
de “anomalías de la diferenciación sexual” a intersex;  eliminar esta
categoría de la clasificación de enfermedades de la OMS, y estudiar la
posibilidad de evitar un diagnóstico de disforia de género para las personas
intersex, ya que el malestar con su identidad se deriva de la asignación
arbitraria de un sexo en el momento del nacimiento.
Edad en la que se consolida la identidad de género
Desde las aproximaciones realizadas por el Doctor Money se
consideró  que entre los 2 y 3 años de edad, los individuos podían
identificarse a sí mismos con su género, así como identificar el de los demás.
Actualmente, varios autores comparten esta tesis. No obstante, la interviniente
indicó que, con independencia de la edad, es necesario considerar y resaltar
que ya se ha descartado que los individuos nazcan con una identidad de género
neutra, pues se ha advertido la importancia de las hormonas prenatales y
postnatales, y la influencia genética en el desarrollo psicosexual[187].
Papel del entorno social en la definición de la identidad de
género y las medidas que deben desarrollarse para apoyar el proceso de
desarrollo de la identidad de género
Según los expertos, las personas desarrollan su identidad de
género con base en la concurrencia de factores biológicos, de crianza y
culturales. Por ende, la familia, que es el primer espacio de socialización,
debe garantizar un ambiente seguro donde el individuo se desarrolle libremente
y acepte su diversidad corporal.
Por su parte, los profesionales de la salud deben evitar la
patologización de la intersexualidad; brindar una evaluación integral, proveer
psicoterapias individuales y familiares, y adelantar evaluaciones continuas
para resguardar los procesos de tránsito. Asimismo, deben otorgar un
acompañamiento a las familias y a los menores cuando deciden iniciar
tratamientos de reafirmación de género.
Momento que debe ser considerado para que los menores de edad
adelanten directamente actuaciones jurídicas relacionadas con su identidad de
género
De acuerdo con la Sentencia T-450A de 2013, los menores de edad
intersex con respecto a los que no se pueda establecer si su corporalidad se
adecua a los estándares estereotípicos de hombre o mujer podrán ser inscritos
sin llenar alguna de las dos casillas de sexo previstas en el certificado de
nacido vivo y registro civil de nacimiento. Adicionalmente, en estos casos la
información será reservada.
Luego, cuando el menor de edad adopte una decisión definitiva
sobre el sexo puede modificar los datos correspondientes al nombre y sexo
mediante un procedimiento reservado y expedito.
Con base en las consideraciones expuestas en la providencia en
mención, la interviniente destacó que la Corte no estableció una edad mínima
para el cambio de los componentes en mención en el registro civil de nacimiento
bajo el reconocimiento de que el menor de edad “siempre tendrá la facultad
legitima de determinar la exteriorización de su modo de ser, de acuerdo con sus
intimas convicciones”[188]
La identidad de género, las personas trans y los documentos
legales
La Organización reiteró que la identidad de género no guarda una
relación intrínseca con los genitales o aspectos biológicos, y destacó que esta
premisa ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional en el examen
de casos de personas trans que pretenden que su identidad de género sea
reconocida en sus documentos legales.
Por ejemplo, en la Sentencia T-063 de 2015 reconoció el derecho a
que las personas definan de manera autónoma su identidad sexual y de género, y
que los datos consignados en el registro civil correspondan a su definición
identitaria. Asimismo, la Corte advirtió que si bien el componente sexo
inicialmente se circunscribió a un asunto determinado por la genitalidad, ahora
implica un concepto más complejo en el que se comprende la identidad de género
como un elemento no sujeto a la genitalidad. Esta evolución también fue
reconocida en la Sentencia T-918 de 2012 en la que se advirtió que el sexo
puede ser definido por la identidad de género.
En concordancia con lo anterior, la Corte revisó los mecanismos
previstos para el cambio del componente sexo y advirtió que cuando se presenta
un error en este elemento las personas cisgénero pueden acudir a un trámite
notarial, pero las personas trans deben acudir a un proceso judicial en el que
se imponen mayores barreras. Por ende, consideró que el mecanismo notarial
debía habilitarse para acceder a la corrección del sexo inscrito de las
personas trans, lo que motivó la expedición del Decreto 1227 de 2015.
Recientemente, las sentencias T-498 y T-675 de 2017 señalaron que
los menores de edad trans también tienen el derecho a contar con documentos que
reflejen su identidad de género, pues la Corte ha reconocido su autonomía para
decidir asuntos sensibles equiparables a la modificación de los documentos. Por
ende, establecieron que los menores de edad, excepcionalmente, pueden acceder
al procedimiento previsto en el Decreto 1227 de 2015 para la modificación de
sus documentos. En particular, la Sentencia T-498 de 2017 fijó algunos
criterios para evaluar la viabilidad del procedimiento. En particular: (i) la
alineación de la voluntad padres e hijos; (ii) la certificación de
acompañamiento médico; (iii) la cercanía a la mayoría de edad; (iv) la
ponderación de la decisión, los efectos y la posibilidad de revertirla; y (v)
el consentimiento informado.
Ahora bien, la interviniente indicó que la materialización de
los criterios descritos, la orden emitida en la Sentencia T-675 de 2017 y la
Instrucción Administrativa 12 de 2018 generan problemas de exclusión y
ejercicio del derecho reconocido en las mismas providencias.
En particular, resaltó que, como consecuencia de la orden emitida
por la Sentencia T-675 de 2017, la Superintendencia de Notariado y Registro
expidió la Instrucción Administrativa 12 de 2018 en la que estableció como
requisito para acceder al trámite notarial tener 17 años. Esta exigencia
desconoce que:
(i)
La Sentencia T-498 de 2017 no fijó una regla general, ni estableció
un requisito de 17 años, y así lo reconoció de forma explícita la parte motiva
de la providencia.
(ii)
La Sentencia T-498 de 2017 identificó algunos criterios relevantes para decidir la
procedencia de la corrección del componente sexo en el registro civil de
nacimiento, entre los que incluyó la cercanía a la mayoría de edad a partir de
una regla de proporcionalidad inversa entre la edad y la legitimidad de las
medidas que restringen la autonomía.
(iii)
La Sentencia T-657 de 2017 reiteró las
consideraciones de la Sentencia T-498 de 2017, pero utilizó un lenguaje ambiguo
en la calificación de los criterios desarrollados en la primera providencia en
mención. Sin embargo, en la parte resolutiva los clasificó como requisitos.
(iv)
La Instrucción Administrativa núm. 12 de 2018, emitida en
cumplimiento de las órdenes proferidas en la Sentencia T-657 de 2017, fijó requisitos
y no criterios de acceso al procedimiento notarial para el cambio del
componente sexo y además circunscribió la posibilidad a los mayores de 17 años,
a pesar de que las sentencias no establecieron una restricción en esos
términos.
En consecuencia, la Organización destacó que la Instrucción
Administrativa 12 de 2018 expedida por la Superintendencia de Notariado y
Registro impuso un requisito muy gravoso, que desconoce las consideraciones
expuestas por la Corte Constitucional, y limitó el ejercicio de los derechos
fundamentales de otros menores de edad.
Diferenciación de trato entre menores de
edad trans e intersex
La entidad indicó que a partir de las consideraciones expedidas en
la Sentencia T-450A de 2013, que estudió un caso de un menor de edad intersex,
y las sentencias T-498 de 2017 y T-657
de 2017, que decidieron casos de menores de edad trans, coexisten reglas
jurisprudenciales diferentes para la modificación del sexo en los documentos de
identidad. En el primer caso, los menores de edad pueden cambiar su nombre y
documento de edad en cualquier momento, mientras que en el segundo, se imponen
mayores restricciones definidas por los criterios establecidos en las
providencias en mención.
Con respecto a esta diferenciación, la interviniente aclaró que
conoce las particularidades de las agendas y necesidades de cada uno de los
movimientos, intersex y personas trans, pero considera que la diferenciación es
injustificada, especialmente si se fundamenta en la genitalidad o las
características corporales, pues como explicó estas no determinan la identidad
de género.
Luego, indicó que, a su juicio, en el caso bajo examen el
accionante es un menor de edad intersex “que hoy en día también es trans.”[189]  En particular,
destacó que los médicos le asignaron al actor un sexo en el momento del
nacimiento y luego en su desarrollo como individuo cuestionó la asignación
referida. Por ende, considera que se trata de un “niño trans intersex”[190].
En atención a la concurrencia de las categorías descritas
considera que el caso puede ser abordado desde diferentes perspectivas, a
saber:
En primer lugar, desde la perspectiva de la intersexualidad y la
aplicación de la regla fijada en la Sentencia T-450A de 2013.
En segundo lugar, con base en las reglas fijadas en las sentencias
T-498 de 2017 y T-675 de 2017 con respecto a casos de menores de edad trans.
En tercer lugar, integrar las dos perspectivas descritas y definir
los instrumentos jurídicos al alcance de los menores de edad intersex y trans
para modificar sus documentos de identidad. En este examen, la Corte puede, de
un lado, establecer que el Decreto 1227 de 2015 prevé el mecanismo idóneo para
el efecto y el acceso al mismo se determina conforme con los criterios, no
requisitos, desarrollados en la Sentencia T-498 de 2017. De otro lado puede
establecer nuevos mecanismos para el ejercicio del derecho en los que se
eliminen requisitos arbitrarios como el cumplimiento de los 17 años.
Finalmente, la Organización indicó que el requisito de los 17 años
para modificar el componente sexo en los documentos de edad impone cargas
desproporcionadas que generan problemas en la definición de la situación
militar y la expedición de documentos como títulos académicos, pasaportes,
visas, licencias de conducción, entre otros.
Con base en las consideraciones expuestas, la Organización
Colombia Diversa formuló las siguientes pretensiones:
(i)
Revocar los fallos de instancia y, en su lugar, que se conceda el
amparo de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad y la personalidad jurídica de Joaquín. En consecuencia, que se
ordene a la Notaría accionada otorgar la escritura pública de cambio de nombre
y la corrección del componente sexo del accionante.
(ii)
Reconocer que para la corrección del componente sexo en el caso de
menores de edad, además de los requisitos fijados en el Decreto 1227 de 2015 el
único requisito adicional es el consentimiento informado en los términos de
la Sentencia T-675 de 2017 y que los demás aspectos referidos
en la providencia se establezcan únicamente como criterios para
determinar la procedencia del trámite.
(iii)
Ordenar a la Superintendencia de Notariado y Registro que expida
una nueva instrucción administrativa que modifique o derogue lo establecido en
la Instrucción 12 de 2018, en la que se establezca como único requisito
adicional para el trámite de corrección del componente sexo el consentimiento
informado en los términos de la Sentencia T-657 de 2017 y fije como criterios y no requisitos
los demás aspectos referidos en la providencia. Asimismo que se ordene la
publicidad de esta sentencia.
De forma subsidiaria, la Organización pidió: (i) reiterar la orden
quinta literal b incluida en la Sentencia T-450A de 2013 en relación con el
mecanismo expedito para cambiar el sexo y nombre del menor cuando se tome
decisión definitiva sobre el sexo, y (ii) ordenar a la Superintendencia de
Notariado y Registro modificar la Instrucción Administrativa 12 de 2018 para
que elimine el requisito de edad de 17 años.
Doctora en Derecho Laura Saldivia Menajovsky
La interviniente indicó que el desarrollo de la medicina y su
consolidación como ciencia generó un rol de autoridad y poder del médico en la
sociedad, que ha sido fuente de opresión, sufrimiento y
discriminación para muchas personas, pues la medicina determina cuáles son las
existencias que valen la pena vivir. De suerte que el concepto médico se impuso
sobre las decisiones autónomas de los individuos, ya que “el conocimiento
médico monopolizó la toma de decisiones sobre aspectos referidos a la vida y
muerte de las personas, quienes se volvieron rehenes de la opinión y el actuar
médico sobre sus cuerpos.”[191]
El poder de la medicina fue respaldado por todos los estamentos de
la sociedad y, en consecuencia, se desbordaron los límites de su objeto, pues
en muchos casos esta ciencia patologizó los cuerpos cuando no se enmarcaban
dentro de los conceptos de “normalidad”. Un ejemplo de esta práctica se
presenta en el manejo médico de los casos de intersexualidad, el cual fue
apoyado por el derecho a través de la judicialización de las decisiones en
relación con el género.
No obstante, el paradigma descrito ha sido cuestionado por una
visión que elimina la patología del género y está fundada en el respeto de la
autonomía, la dignidad humana y los derechos humanos. Este
nuevo paradigma se gestó y elaboró, primero, a nivel mundial por un grupo de
expertos en los Principios de Yogyakarta y el primer país que lo acogió en su
ordenamiento fue Argentina, a través de la Ley sobre el Derecho a la Identidad
de Género N° 26.743 de mayo de 2012.
Con respecto a la ley en mención, la interviniente destacó: (i) la
decisión de las personas sobre el género como único criterio y elemento
relevante en relación con el mismo, lo que implica que todas las actuaciones
relacionadas con la identidad de género –modificación de documentos, cirugías,
etc.- sólo dependen de la voluntad del individuo; (ii) la
prevalencia del consentimiento informado para decidir sobre la realización de
tratamientos o intervenciones médicas; (iii) el reconocimiento del derecho a la
salud para la viabilidad de la identidad de género y, en consecuencia, la
obligación de las instituciones de salud de prestar, de manera gratuita, los
servicios de salud relacionados con la identidad de género; (iv) el derecho de
los menores de edad a determinar su género sin límites de
edad.
El
reconocimiento del derecho de los menores de edad a determinar su género
implica el desarrollo de mecanismos expeditos para el ejercicio del mismo,
fundados en el reconocimiento de su capacidad. Por ejemplo,
“(…)
la solicitud de la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de
pila e imagen deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con
expresa conformidad de la persona menor de edad, y con la asistencia del abogado
de les niñe (sic) y/o adolescente. Se le dará intervención a un juez por la vía
sumarísima sólo cuando alguno de los progenitores se oponga al pedido.”[192]
De otra parte, el acceso a procedimientos quirúrgicos remite a la
regla descrita y prevé la autorización judicial para que el juez vele por
los principios de capacidad progresiva y garantice el interés superior del
menor de edad.
La interviniente destacó que
el
reconocimiento del
derecho a la identidad de género de las personas menores de edad en Argentina
generó procesos de transformación paulatina en la sociedad sobre la
percepción de las personas trans y el respeto de sus derechos. Asimismo, indicó
que desde
la sanción de la ley sobre el derecho a la identidad de género y hasta el 20 de
abril del año 2018 se efectuaron un total de 83 trámites de emisión de
nuevos documentos de identidad de personas menores de edad como consecuencia de
rectificaciones relacionadas con el componente sexo, y de los primeros datos
recogidos se advirtió que “diez de ellas eran menores de doce
años.”[193]
Igualmente, la interviniente resaltó que
el reconocimiento del derecho a la identidad de género de los menores de edad
ha elevado el concepto de la capacidad progresiva de los menores de edad y su
condición de sujetos de derecho conforme con los principios de
interés superior y capacidad progresiva previstos en la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Por último, emitió una recomendación
sobre el caso colombiano en los siguientes términos:
“Colombia
a través de decretos y sentencias de la Corte Constitucional en la materia ha
demostrado estar a la avanzada del respeto jurídico de las mujeres y personas
LGBTIQ+. Es altamente aconsejable que continúe en ese camino, modelo en el
mundo, respeto del reconocimiento de los derechos de los niños y adolescentes
transgénero.”
Grupo
de Investigación Psiquiatría y Salud Mental de la Universidad de la Sabana
El
Grupo de investigación señaló que, aproximadamente entre los 2 y 3 años de
edad, el ser humano desarrolla su identidad de género, y las conductas sexuales
diferenciales podrían presentarse entre los 6 y los 10 años. Asimismo, precisó
que no hay estudios que permitan determinar la estabilidad con respecto a las
decisiones relacionadas con la identidad de género.
De
otra parte, indicó que los menores de 18 años deben ser evaluados por un
especialista en salud mental de niños, apoyado por un equipo
interdisciplinario, para establecer su capacidad en relación con la
determinación de su identidad de género.
Finalmente,
adujo que en los casos de ambigüedad sexual, la actuación médica debe incluir
un trabajo interdisciplinario, que incluya la determinación genética, de los
órganos sexuales internos y las características sexuales externas en orden a
emitir un diagnóstico apropiado desde el nacimiento.
Asociación
Profamilia
La entidad señaló que a partir de una construcción social,
histórica y cultural se desarrolló la idea de que solo existen dos sexos
(hembra-macho), determinados principalmente, a partir de la genitalidad, los
cuales, a su vez, se relacionan directamente con una construcción de género
(mujer-hombre).
Las personas cuya configuración sexual vincula características de
ambos sexos, han sido denominadas personas con Trastornos del Desarrollo
Sexual. Este término se ha utilizado para describir diversas condiciones
médicas asociadas con el desarrollo atípico de las características sexuales
físicas de una persona. Sin embargo, estas circunstancias se han considerado
variaciones en la diversidad biológica en lugar de trastornos, razón por la que
se acude al término de intersexualidad.
Adicionalmente, la institución señaló que desde una perspectiva de
derechos la identidad de género corresponde “a la identidad de una persona
después de un proceso de construcción personal que le permite afirmarse a sí
misma.”[194] En el marco de este proceso,
las personas intersexuales y transgénero enfrentan diferentes obstáculos debido
a que no encajan en los estándares socialmente construidos. En particular, estas
dificultades se derivan de: (i) tratamientos quirúrgicos que se efectúan sobre
sus cuerpos para que se ajusten a los parámetros binarios; (ii) las presiones e
influencias médicas y sociales que obstaculizan las tareas terapéuticas
fundamentales para aliviar el sufrimiento y las posibilidades de validar y
normalizar la experiencia psicosexual; y (iii) diversas formas de
discriminación.
De otra parte, la entidad hizo referencia a la jurisprudencia
constitucional en relación con los derechos de niños intersexuales, en la que
se ha señalado que tratamientos médicos como los de reafirmación sexual se
relacionan con el derecho a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad y
autonomía de los menores de edad. Asimismo, en esos casos se ha reconocido el
derecho al propio cuerpo y, en ese sentido, las cirugías sin consentimiento
realizadas en niñas y niños intersexuales vulneran los derechos fundamentales.
En relación con la modificación de los documentos, Profamilia hizo
referencia a la Sentencia T-450A de 2013 y destacó que en esta providencia se
indicó que la definición del sexo en el registro de nacimiento o en otros
documentos legales de los niños intersexuales deben concurrir los padres, la
persona involucrada y el equipo interdisciplinario de médicos, psicólogos y
trabajadores sociales. Por ende, a juicio de la asociación es relevante contar
con un equipo interdisciplinario, pata la definición de la asignación de sexo
en el reconocimiento legal.
Con respecto a los estándares normativos, la Asociación señaló que
a partir de la Carta Política y la jurisprudencia constitucional el presente
caso debe analizarse a la luz del concepto de capacidad evolutiva de las niñas,
niños y adolescentes que “entiende que la autonomía de los menores de edad
está en constante cambio y evolución, lo que implica su capacidad constante de
adquisición de competencias y mayor capacidad de decisión.”[195]
En ese mismo sentido, indicó que el accionante está en un
constante proceso de adquisición de elementos y capacidades para tomar
decisiones sobre su propia vida. En consecuencia, con el propósito de buscar su
mejor interés, es necesario que la decisión esté basada en su contexto,
considerando su decisión, autonomía y reconociéndolo como sujeto de derechos.
Por lo tanto, “lo que quiere y desea Joaquín debe ser entonces el aspecto
que guíe la decisión constitucional del presente caso.”[196]
Finalmente, la entidad emitió diversas recomendaciones para la
protección de los niños, niñas y adolescentes no cisgénero, que corresponden a:
(i)
La aplicación de un enfoque interdisciplinario con tratamiento
integral, centrado en el individuo en toda su complejidad, donde se reconozcan
las especificidades, necesidades y expectativas de cada persona.
(ii)
El cuestionamiento de una visión binaria del género.
(iii)
Un abordaje amplio que no se limite a una perspectiva netamente
médica o desde la biología.
(iv)
La aplicación de un enfoque afirmativo de la identidad, en el que
las personas no conformes con el género lleguen a su identificación propia.
(v)
Considerar algunas herramientas dadas por la Asociación de
Psicología Americana y otros autores que han estudiado la materia para el
abordaje integral en el acompañamiento a una persona intersexual en su proceso
de construcción de identidad.
En concordancia con las pautas descritas, la Asociación resaltó la
importancia de que casos como el examinado en esta oportunidad sirvan para
diversificar la identidad y respetar las identidades individualizadas que posee
cada sujeto. En consecuencia, replantear el concepto de la construcción binaria
(hombre-mujer) en la que se enmarcan muchas normas, como por ejemplo las
categorías para los documentos de identidad, las cuales no dan cuenta de la
complejidad de las identidades y de la variabilidad de las manifestaciones de
las diversidades sexuales.
En concordancia con lo expuesto la Asociación Profamilia le
solicitó a esta Corporación:
(i)
Tener en cuenta el modelo de afirmación de género para que
Joaquín, en compañía de un equipo interdisciplinario que incluye a sus
familiares, establezca cuál es el reconocimiento que desea en su documento
legal.
(ii)
Asegurar que el análisis del caso de estudio y de casos similares
no se concentre exclusivamente en criterios médicos y/o biológicos.
(iii)
Revisar los criterios fijados en el Decreto 1227 de 2015 para el
cambio de los componentes sexo y nombre en los documentos de los niños, niñas y
adolescentes, y fijar reglas y subreglas para los casos de la infancia que no
se identifica con el sexo asignado al nacer y fijado en su documento de
identidad.
(iv)
Ordenar al Ministerio de Salud y de Protección Social generar una
reglamentación que garantice que las personas intersexuales y transexuales
puedan acceder a información adecuada y suficiente sobre sus derechos y determinar
las obligaciones correlativas que surgen para los integrantes del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
(v)
Exhortar al Consejo Superior de la Judicatura y a la
Superintendencia de Notariado y Registro para que fortalezca los programas de capacitación
de operadores judiciales y notarios con una perspectiva de derechos humanos con
enfoque de género.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA T-447/19
MODIFICACION DEL COMPONENTE “NOMBRE” Y “SEXO” EN
REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Se dio tratamiento al caso como si se fuera
un problema de persona transgénero cuando en realidad es un tema de “ambigüedad
sexual” (Salvamento parcial de voto)
MODIFICACION DEL COMPONENTE “NOMBRE” Y “SEXO” EN
REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Competencia de la Sala Plena para Exhorto
al Congreso y al Gobierno (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente T-7.291.667
Acción
de tutela instaurada por Paloma en representación de su hijo menor de
edad Joaquín en contra de la Notaría de Ciudad Violeta.
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
La suscrita magistrada estuvo de acuerdo
con el fallo de la referencia en tanto se concedió el amparo de los derechos
invocados por la accionante y su hijo menor de edad. No obstante, se apartó de
manera parcial de la decisión de la Sala Sexta de Revisión de Tutelas por
cuanto:
(i) A lo largo de toda la sentencia se
le dio tratamiento al caso como si se tratara de un problema de una persona
transgénero cuando en realidad es un tema de “ambigüedad sexual” como
acertadamente se denominó en el relato de los hechos.
Considerar que Joaquín es una
persona transgénero, a juicio de la suscrita, resulta problemático. En una
sociedad pluralista, como la colombiana, muchas personas pueden aceptar que
existen otras opciones de género además de masculino y femenino y que es una
elección personal determinar con cuál de ellos se identifican aunque no
coincida con el sexo con el cual se nació. Pero es una realidad social que
otros colectivos grandes de personas no admiten la decisión de ser transgénero
como una opción moralmente aceptable, y se limitan a identificar como únicos
los géneros femenino y masculino, los cuales son determinados desde el mismo
momento de la concepción.
En el caso que motivó esta tutela, no se
conoce la posición del menor ni de su familia respecto de este tema. Por lo
tanto, al enmarcar el caso como un asunto de transgenerismo cuando técnicamente
no lo es, es posible herir susceptibilidades y trascender negativamente la
órbita de otros derechos fundamentales, ofendiendo de alguna manera las
creencias, convicciones o principios que pueda tener la parte accionante.
Y es que no es un problema menor si se
tiene en cuenta que el accionante contará con lo dicho en este fallo para toda
su vida, y quizá no sea de su aceptación que a través de una sentencia de la
Corte Constitucional se le esté dando trato de transgénero cuando su caso no se
enmarcó en una elección sino que, por el contrario, giraba en torno a la
necesidad de ratificar el sexo masculino con el cual nació y que fue difícil de
precisar inicialmente, por el problema de ambigüedad.
Así, estimé indispensable aclarar desde
un principio que no se trataba de un niño transgénero sino de un menor que
nació con una malformación genital que impidió prima facie identificar
el sexo y que por sugerencia médica se registró con un nombre y sexo femenino
pero que, poco tiempo después se pudo establecer con certeza y de manera
científica que en realidad era hombre y que sus órganos correspondían en
efecto, al sexo masculino.
(ii) Teniendo en cuenta lo anterior,
considero que debieron ser retiradas del fallo todas las citas jurisprudenciales
y científicas que hacen alusión a población trans pues, reitero, este no es un
caso de esta índole. Por ejemplo, las citas que sugerí suprimir son las que se
refieren a sentencias como la T-063 de 2015, T-099 de 2015, T-498 de 2017,
T-675 de 2017 dado que son evidentemente sobre transexualidad.
(iii) Específicamente, respecto de la
sentencia T-063 de 2015 en lo que tiene que ver con la prohibición de exigir
conceptos médicos que acrediten la identidad de género por ser una práctica
discriminatoria, en este caso es completamente impertinente dado que al no
tratarse de un sujeto transgénero sino de una ambigüedad sexual, por el
contrario fueron esenciales los concepto médicos que dieron cuenta de la
realidad orgánica y genética del menor, esto es, que su sexo es masculino. De
tal manera que, citar dicha jurisprudencia era innecesario, impertinente e
inútil.
(iv) Estimé necesario eliminar también,
todas las alusiones a que el accionante hace parte de la población transgénero
pues, no es una afirmación precisa en tanto lo que ocurrió fue un error al
asignarle el sexo femenino al nacer. En ese sentido, debió quedar completamente
claro el fundamento 98 que sustenta la orden tercera ya que no se trata de un
niño transgénero sino una ambigüedad sexual al momento de determinar el sexo al
nacer.
(v) De otro lado, teniendo en cuenta que
en el párrafo 43 del proyecto se hace una mención a la sentencia C-355 de 2006
para tocar el tema del libre desarrollo de la personalidad de los menores de
edad y su derecho a consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo
aunque sean evidentemente invasivos, incluso en casos de interrupción
voluntaria del embarazo, es necesario apartarme de la decisión en este punto ya
que no comparto la sentencia en mención.
De igual manera, frente a la mención de
la sentencia T-544 de 2017 que analiza un caso de eutanasia en un menor de
edad, reitero mi salvamento parcial a la sentencia señalada.
(vi) No considero que esta ocasión sea
la adecuada para emitir una orden de exhorto al Congreso de la República y al
Gobierno Nacional dado que considero que dichas órdenes están circunscritas al
ámbito de la competencia de la Sala Plena.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
[1] Por respeto a la dignidad y la autonomía del menor de edad
que interpuso la acción de tutela, a través de su representante, el despacho se
referirá al accionante con su nombre identitario “Joaquín”.
[2] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres
originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus
familiares ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523
de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de
2003, T-544 de 2017, entre otros. .
[3]Folio 15,
cuaderno 1.
[4] Folio 51, cuaderno 1.
[5] Folio 42, cuaderno 1.
[6] Folio 15, cuaderno 1.
[7] Folio 36, cuaderno 1.
[8] Folios 30-31, cuaderno 1.
[9] Folio 49, cuaderno 1.
[10]
Folio 11, cuaderno 1.
[11] Folio 16, cuaderno 1.
[12] Folio 75, cuaderno 1.
[13] Folio 77, cuaderno 1.
[14] Folio 30, cuaderno 3.
[15] Folio 31, cuaderno 3.
[16] Folio 30, cuaderno 3.
[17] Folio 30, cuaderno 3.
[18] Folio 31, cuaderno 3.
[19] Folio 31, cuaderno 3.
[20] Folio 33, cuaderno 3.
[21] Folio 33, cuaderno 3.
[22] Folio 33, cuaderno 3.
[23] Folio 34, cuaderno 3.
[24] Folio 34, cuaderno 3.
[25] Los servicios
de salud se prestaron en los puntos de atención 1, 2, 3, 4 y 5.
[26] Folio 158, cuaderno de revisión.
[27] Folio 156,
cuaderno de revisión.
[28] Folio 121, cuaderno revisión.
[29] Folio
122, cuaderno revisión.
[30] Folios
162-169, cuaderno revisión.
[31] Folio 268, cuaderno revisión.
[32] Folio 268, cuaderno revisión.
[33] Folio 268, cuaderno revisión.
[34]Folio 15, cuaderno 1.
[35] La Sala precisa que la referencia
a la “ambigüedad genital” está fundada en el diagnóstico emitido por los
médicos tratantes, sin que esta implique que la Corte desconoce los estados
intersexuales y cualquier forma de identidad de género que no corresponde con
la categorización binaria de hombre y mujer.
[36] Concepto rendido por la Escuela
de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, Grupo Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de
Antioquia.
[37] Folio 34, cuaderno 3.
[38] Sentencia C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Sentencia T-443 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[39] Registro Civil de
nacimiento de Lucrecia, en el que obra Paloma como madre del menor de edad.
Folio 9, cuaderno 1.
[40] Sentencia
T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[41] Sentencia SU-696 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[42] Corte Constitucional. Sentencia T 580 de
26 de julio de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[43] Sentencias: T-225 de 1993 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, T-789 de
2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[44] “Por la cual se señala la
competencia para correcciones del registro del estado civil, se autoriza el
cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones”
[45] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[46] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[47] M.P. María Victoria Calle Correa.
[48] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[49] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[50] De acuerdo con la definición
establecida en la Sentencia T-099 de 2015 construida a partir de los principios
de Yogyakarta: “Las personas transgénero
tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al momento de
nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la
persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se
autorreconoce como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es
femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona generalmente
se autorreconoce (sic) como un hombre trans”
[51] Sentencia T-495 de 2010 M.P., Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[52] Artículos 82 a 84, 90 y 579 del Código General
del Proceso.
[53] Folio 33, cuaderno 3.
[54] Sentencia SU-961 de 1999; M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[55] Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009 M.P, Mauricio González Cuervo. .
[56] Ver, sentencias T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto y T-087 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[57] Sentencia ST-151 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo y T-457 del 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[58] Sentencia T-246 de
2015; M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[59] Las consideraciones de este acápite fueron parcialmente retomadas
de las sentencias C-246 de 2017 y C-182 de 2016  M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[60] Alessandri, Arturo; Somarriva,
Manuel; Vodanovic, Antonio. Tratado de derecho civil. Parte preliminar y
general. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile.
[61] Ibídem
[62] La aplicación de la incapacidad legal resulta del proceso de
interdicción, que en el caso de las personas en situación de discapacidad se da
para las situaciones de discapacidad absoluta. El proceso de interdicción es un
proceso de jurisdicción voluntaria, toda vez que este no busca resolver un
litigio, ni controvertir un derecho. La declaratoria de interdicción, tiene por
finalidad el restablecimiento de los derechos del sujeto en condición de
discapacidad y, por ende, cualquier persona puede solicitarlo. Según el
artículo 586 del CGP, estos procesos deben acompañarse de un certificado de un
médico psiquiatra o neurólogo que dé cuenta del estado del presunto interdicto,
de sus características, del diagnóstico de la enfermedad, de las consecuencias
de la capacidad del paciente para administrar sus bienes y del tratamiento.
[63] Gatti, Hugo, Personas. Tomo II, Montevideo, Acali Editorial.
[64] Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio. Tratado
de derecho civil. Parte preliminar y general. Tomo I. Editorial Jurídica de
Chile.
[65] Código Civil. Artículo 117; Véase también: Sentencia C-344 de 1993
M.P. Jorge Arango Mejía.
[66] Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. “En este
orden de ideas, la Corte ha considerado que los menores de edad no cuentan aún
con la capacidad para establecer cuáles son sus intereses largo plazo, por lo
cual “es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño cuando un
padre lo obliga a vacunarse, y a pesar de que éste se oponga de momento, por
cuanto es lícito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo
reconocerá la corrección de la intervención de los padres. Se respeta entonces
la autonomía con base "en lo que podría denominarse consentimiento
orientado hacia el futuro (un consentimiento sobre aquello que los hijos verán
con beneplácito, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito)”.
[67] Sentencias SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T-303 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-697 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[68] Gerison Lansdown para el Instituto de Investigaciones Innocenti de
UNICEF. La Evolución de las Facultades del Niño. 2005. Consultado el 9
de agosto de 2019 en https://www.unicef-irc.org/publications/pdf/EVOLVING-E.pdf
[69] Ley 1098 de 2006.
[70] Artículo 26.
[71] En la Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz en el análisis sobre la existencia del consentimiento se
precisó que existen por lo menos tres situaciones claras en las cuales este no
concurre: 1) cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el
paciente se encuentra en estado de inconsciencia y 3) cuando el paciente es
menor de edad. Con base en los hechos estudiados, la Sala precisó que el
peticionario se encontraba en condiciones de manifestar su consentimiento en
relación con el tratamiento.
[72] En la Sentencia T-474 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz se estudió el caso
de un adolescente de 16 años que padecía cáncer en la rodilla, se le amputó la
pierna y se negaba a recibir transfusiones de sangre por tratarse de un
procedimiento que contrariaba la religión que profesaba. En atención a la
decisión del adolescente, los médicos detuvieron el tratamiento de
quimioterapia que podía generar la necesidad de transfusiones. Sin embargo, su
padre formuló la acción de tutela para que, aún
en contra de la voluntad del menor, se continuaran los tratamientos necesarios,
incluido el de transfusión de sangre. En esa oportunidad se consideró
que: “en casos determinados, es legítimo que los padres y el Estado puedan
tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la voluntad
aparente de estos últimos, puesto que se considera que éstos aún no han
adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su
propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses (...) si los
menores no tienen capacidad jurídica para consentir, otros deben y pueden
hacerlo en su nombre y para proteger sus intereses”.
[73] La Sentencia SU-337
de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero también indicó que: “La autonomía
necesaria para tomar una decisión sanitaria no es entonces una noción idéntica
a la capacidad legal que se requiere para adelantar válidamente un negocio
jurídico, conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo a las
disposiciones que regulan el acceso a la ciudadanía. En efecto, una persona
puede no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente autónoma
para tomar una opción médica en relación con su salud”.
[74] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[75] En particular, la Corte señaló que la diferenciación se da “entre
intervenciones médicas ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida
del paciente, e intervenciones  extraordinarias, que se caracterizan porque es ‘notorio
el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la
autonomía personal’, de suerte que se afecta "de manera sustancial
el principio de autodeterminación personal".
[76] El caso decidido era el caso de una
niña de siete años a la que se le asignó el sexo femenino en el momento del
nacimiento. Sin embargo, cuando tenía tres años de edad se detectaron genitales
ambiguos, razón por la que médicos le recomendaron la readecuación de los
genitales por medio de la extirpación de las gónadas y la plastia o
remodelación del falo, de los labios y de la vagina.
[77]“En efecto, el pluralismo implica que existen, dentro de ciertos
límites, diversas formas igualmente válidas de entender y valorar en qué
consiste la bondad de un determinado tratamiento médico.”
[78] Ver Sentencias T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-692 de 1999,
M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-1390 de 2000 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[79] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[80] M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.
[81] De acuerdo con la sentencia C-355 de
2006 no se incurre en el delito de aborto cuando con la voluntad de la mujer,
la interrupción del embarazo se produzca cuando: (i) la continuación del
embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada
por un médico; (ii) exista grave malformación del feto que haga inviable su
vida, certificada por un médico; y, (iii) el embarazo sea el resultado de una
conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
[82] En la Sentencia T-731 de 2016 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la que se estudió el caso de una mujer de
14 años que solicitó la práctica de aborto, debido a que el embarazo afectaba
gravemente su salud mental. En este caso, la Corte resaltó que:  la decisión
de solicitar la IVE en caso de concurrir alguna de tales causales puede ser
autónomamente tomada por la mujer embarazada, aun cuando, como en este caso, se
tratare de una menor de edad.
[83] Por ejemplo, la Sentencia T-209 de
2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla precisó que la Sentencia C-355 de 2006 M.P.
Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández removió una barrera de
orden legal que conllevaba la práctica de abortos en condiciones inseguras con
riesgo para la vida y la salud de las mujeres y por ende “tal determinación
constitucional no puede hacerse nugatoria por los profesionales de la salud, a
quienes no les corresponde, ante una solicitud de IVE, exigir autorización o
consenso de varios médicos, del marido, padres u otros familiares de la
gestante, o de jueces o tribunales; tampoco pueden imponer listas de espera
para su atención; no pueden abstenerse de remitir de manera inmediata a la
mujer a otro profesional habilitado para realizar el procedimiento cuando se
alega objeción de conciencia; y además, deben guardar la confidencialidad
debida, entre otros aspectos”. (subrayas propias)
[84] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[85] Ley 1799 de 2016 “Artículo 3º.
Prohibición. Se prohíbe la realización de procedimientos médicos y quirúrgicos
estéticos en pacientes menores de 18 años. El consentimiento de los padres no
constituye excepción válida a la presente prohibición.”
[86] En
particular, se indicó que: “sacrificar la participación de los menores de
edad en decisiones acerca de su cuerpo y en especial en relación con los
riesgos que quieran asumir cuando existen plenas capacidades evolutivas, es
irrazonable y desproporcionado ya que anula su libertad de autodeterminación
frente a una protección de la salud que no genera un beneficio claramente
garantizado. De igual modo, permitir que se realicen intervenciones que tienen
un impacto en su identificación personal, sin que exista la capacidad de
autodefinirse viola su derecho a ser protegidos, al comprometer su autonomía
futura.”
[87] La sentencia hace referencia a las presunciones de capacidad
relativa que prevé la legislación penal y civil y precisa que “(…) la edad
de 14 años, como aquella fijada, en general, para adquirir responsabilidades e
inclusive adoptar decisiones que involucran el consentimiento libre e
informado, como el matrimonio en el ámbito civil, es un mínimo que establece
una base a partir de la cual puede comenzar a existir cierta madurez física y
psicológica para tener la capacidad de autodefinición en este tipo de casos.
Esto no implica que esa edad determine que se tiene esa madurez o capacidades,
pero sí establece un mínimo que puede permitir analizar las capacidades
evolutivas, para determinar si se tiene o no esa capacidad de autodefinición,
además de los otros elementos esenciales para otorgar el consentimiento
informado y cualificado, en conjunto con los padres.”
[88] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[89] De acuerdo con los hechos consignados
en la Sentencia T-544 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, al menor de
edad se le diagnosticó: (i) parálisis cerebral infantil espástica secundaria e
hipoxia neonatal; (ii) epilepsia de difícil control; (iii) escoliosis severa;
(iv) displasia de cadera bilateral, y (v) reflujo gastroesofágico severo.
[90] En particular, los accionantes
precisaron que, a pesar del suministro constante de oxígeno, su hijo se estaba
asfixiando lentamente. La entidad de salud no accedió al procedimiento y
planteó dudas sobre la procedencia de la eutanasia en el caso concreto, lo que
motivó la formulación de la acción de tutela.
[91] Resolución 825 de 2018. Ministerio de Salud y
Protección Social. Artículo 2.4. “Niño, niña y
adolescente con una enfermedad y/o condición en fase terminal. Se entiende como
aquella en la que concurren un pronóstico de vida inferior a 6 meses en
presencia de una enfermedad y/o condición amenazante para la vida, limitante
para la vida o que acorta el curso de la vida, y la ausencia de una posibilidad
razonable de cura, la falla de los tratamientos curativos o la ausencia de resultados
con tratamientos específicos, además de la presencia de problemas numerosos o
síntomas intensos y múltiples.”
[92] En consecuencia, exhortó al Congreso
de la República para que regulara la materia y le ordenó al Ministerio de Salud
y la Protección Social que emitiera una reglamentación particular dirigida a
los menores de edad, en la que considerara: (i) la condición de enfermo
terminal; (ii) la evaluación del sufrimiento; (iii) la determinación de la
capacidad de decidir; y (iv) el consentimiento de acuerdo con las específicas
hipótesis que pueden configurarse en atención a la edad y el grado de
desarrollo físico, psicológico y social de los menores de edad.
[93] Parágrafo del artículo 3 de la Resolución 825 de 2008 emitida por el
Ministerio de Salud y Protección Social.
[94] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[95] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[96] M.P.
Cristina Pardo Schlesinger.
[97] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[98] Casos de definición y reasignación de sexo, eutanasia,
interrupción voluntaria del embarazo, cirugías estéticas, modificación de los
componentes del estado civil para que se ajusten a la identidad de género.
[99] Este capítulo fue parcialmente retomado de las sentencias T-363 de
2016 y T-241 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[100]
Este Tratado fue adoptado por la
Asamblea General de la Naciones Unidas y aprobado por Colombia por medio de la
Ley 74 de 1968.
[101]
Este Tratado fue aprobado por Colombia
mediante la Ley 16 de 1972.
[102] Sentencia T-485 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz.
[103] Sentencia C-486 de 1993 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[104] MP Alejandro Martínez Caballero.
[105] En particular, la Sala indicó que  “el reconocimiento de la personalidad jurídica,
es una derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a través del
ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento sin determinar
exigencias para su ejercicio.”
[106] MP Rodrigo Escobar Gil
[107] MP Mauricio González Cuervo.
[108] MP José
Antonio Cepeda Amarís.
[109] Concretamente, con respecto a la relación entre el derecho
constitucional al reconocimiento de la personalidad jurídica y los atributos de
la personalidad, este Tribunal, en sentencia C-109 de 1995 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, afirmó: “8-La doctrina moderna considera que el derecho
a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona
humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino
que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el
simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados
atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e
individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la
personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de
toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (CP art. 14) está
implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los
atributos propios de la personalidad jurídica (…)”.
[110]
Existen varias sentencias proferidas por
esta Corte, mediante las cuales ha analizado los atributos de la personalidad
jurídica, por ejemplo: en la T-485 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz, se analizó
la relación entre el reconocimiento de la personalidad jurídica y el derecho a
ser inscrito en el registro civil de nacimiento. En la T-090 de 1995, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, se trató la relación que existe entre el derecho
constitucional al reconocimiento de la personalidad jurídica y los atributos
jurídicos inherentes a la persona humana, entre los cuales se encuentra el
estado civil de las personas. En la sentencia C-109 de 1995, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, se explicó que la filiación también es un
atributo indisoluble de la personalidad jurídica. En la sentencia T-594 de
1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se estudió la relación entre el nombre y
la personalidad jurídica.
[111] Sentencia T-240 de 2017. M.P. José
Antonio Cepeda Amarís.
[112] “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
(…)”
[113] M.P. María Victoria Calle Correa.
[114] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[115] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[116] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[117] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[118] “Por la cual se señala la
competencia para correcciones del registro del estado civil, se autoriza el
cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones”
[119] Este acápite está fundamentado en la sentencia T-063 de 2015, MP María
Victoria Calle Correa.
[120] “Por
el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”
[121] Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve
Alvaro. Derecho Civil: Parte General y Personas. Editorial Temis.2016.
[122] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[123] Sentencia T-090 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[124] Decreto 1260 de 1970, “Por el cual
se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”. “Artículo
5. Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser
inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos,
reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de
la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio,
capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de
guarda, rehabilitaciones nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de
cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos,
manifestaciones de avencidamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y
declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con
indicación del folio y el lugar del respectivo registro.”
[125] Al respecto en la Sentencia T-485
de 1992, esta Corte explicó la superación del individualismo propio del
Estado liberal burgués, para avanzar hacia la idea de la persona en el
modelo social, concepción que se materializó en la segunda posguerra, contexto
en el que cobra especial sentido el reconocimiento del derecho a la
personalidad jurídica, en virtud del cual, la persona por su sola existencia,
es sujeto de derechos.
[126] Cfr. Ley 1260/70. Artículo 44. En el registro de nacimientos se
inscribirán:
1. Los
nacimientos que ocurran en el territorio nacional.
2. Los
nacimientos ocurridos en el extranjero, de personas hijas de padre y madre
colombianos.
3. Los
nacimientos que ocurran en el extranjero, de personas hijas de padre o madre
colombianos de nacimiento o por adopción, o de extranjeros residentes en el
país, caso de que lo solicite un interesado.
4. Los reconocimientos
de hijo natural, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria
potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones
matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda,
rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y
de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimo, declaraciones de
ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, y en general,
todos los hechos y actos relacionados con el estado civil y la capacidad de las
personas.
[127] MP Alejandro Martínez Caballero.
[128] MP Rodrigo Escobar Gil.
[129] MP Rodrigo Escobar Gil.
[130] MP Jorge Iván Palacio Palacio.
[131] MP María Victoria Calle Correa.
[132] Sentencias T-675 de 2017, M.P.
Alejandro Linares Cantillo y T-141 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa
[133] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[134] Véanse, entre otras, las Sentencias
T-143 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-675 de 2017, M.P. Alejandro
Linares Cantillo; T-478 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-141 de
2015, M.P. María Victoria Calle Correa; T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[135] Sentencia T-063 de 2015, M.P. María
Victoria Calle Correa. En esa providencia, se destacó que las diversas
identidades de género son “vivencias de la persona humana que suponen la
elección de una opción de vida respetable y válida, merced a los derechos de
igualdad y de libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Por ende, quien
decide asumirla, es titular, de intereses jurídicamente protegidos, que bajo
ningún punto de vista pueden ser objeto de restricción por el simple hecho de
que el conglomerado social por miedos, prejuicios sociales y morales carentes
de fundamentos razonables, no compartan específicos y singulares estilos de vida”;
Véase también: Sentencia T-977 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.
[136] Sobre el particular, la Sentencia
T-063 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa) indicó: “Tales exigencias
probatorias, además de tener un carácter invasivo y poner en tela de juicio la
adscripción identitaria llevada a cabo por la persona, descansan en el supuesto
según el cual tener una identidad contraria al sexo que fue asignado al nacer
constituye una patología – la hoy llamada “disforia de género” - que ha de
someterse a tratamiento médico y siquiátrico”.
[137] Conceptos rendidos por (i) Grupo
Género, Subjetividad y Sociedad de la Universidad de Antioquia; (ii) Miguel
Rueda Sáenz, Director de Pink Consultores S.A.S.; y (iii) Organización Colombia
Diversa.
[138] Sentencias T-143 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-363
de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-141 de 2015, M.P. María Victoria
Calle Correa: T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[139] Conceptos rendidos por el
Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia y la
Organización Colombia Diversa.
[140] Concepto
rendido por la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de
Colombia.
[141] M.P. María Victoria Calle Correa.
[142] “El derecho de las
personas a definir de manera autónoma su propia identidad sexual y de género se
identifica con el derecho a que tales definiciones se correspondan con los
datos de identificación consignados en el registro civil” Sentencia T-063 de 2015 M.P. María
Victoria Calle Correa.
[143] Sentencia T-363 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[144] Sentencia SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[145] Intervención del Grupo de Psiquiatría de la
Universidad Pontificia Bolivariana, el Departamento de
Psicología de la Universidad de Antioquia
[146] Folio 228, cuaderno revisión. Cita
tomada por el interviniente de “La adquisición del género: el lugar de la
educación en el desarrollo de la identidad sexual. Apuntes de psicología.” Freixas
Farré A.
[147]Folio 15, cuaderno 1.
[148] Folio 14, cuaderno 1.
[149] “Por la cual se señala la
competencia para correcciones del registro del estado civil, se autoriza el
cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones”
[150] Folio 30, cuaderno 3.
[151] Folio 30, cuaderno 3.
[152] Decreto 1260 de 1970
[153] En la Sentencia T-504 de 1994 M.P.
Alejandro Martínez Caballero la Sala Séptima de Revisión estudió la
acción de tutela formulada por una peticionaria que pretendía que la
Registraduría Nacional del Estado Civil modificara el sexo consignado en la
cédula de ciudadanía. La actora, en el momento de su nacimiento presentó una
situación de ambigüedad sexual y fue registrada con el sexo masculino.
Posteriormente, un equipo médico interdisciplinario realizó exámenes de cariotipos,
físicos y psiquiátricos, y concluyó que el sexo de la peticionaria era
femenino, razón por la que se efectuó cirugía correctiva de amputación del
órgano peneano.
Luego de
los procedimientos médicos referidos, la ciudadana presentó una petición ante
la Registraduría para la modificación del componente sexo, entidad que precisó
que no contaba con la competencia para modificar el estado civil sin una orden
judicial.
En la
sentencia de revisión, la Sala declaró improcedente la acción de tutela por el
incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ya que la peticionaria contaba
con un mecanismo judicial ordinario para lograr la modificación del estado
civil.
En ese
mismo sentido, la Sentencia T-231 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
indicó que si en el registro inicial no se presentó un error administrativo y
la persona adelantó un proceso de modificación del sexo deberá acudir al
proceso judicial para el cambio del estado civil y con base en la decisión
adoptada en este trámite se abrirá un nuevo folio que dé cuenta de la
modificación correspondiente.
[154] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[155] M.P. Alejandro Linares Cantillo
[156] Folio 31, cuaderno 3.
[157] Folio 30, cuaderno 3.
[158] Folio 33, cuaderno 3.
[159] Folio 30, cuaderno 3.
[160] Sobre el particular, la Sentencia T-063 de 2015 (M.P. María
Victoria Calle Correa) indicó: “Tales exigencias probatorias, además de
tener un carácter invasivo y poner en tela de juicio la adscripción identitaria
llevada a cabo por la persona, descansan en el supuesto según el cual tener una
identidad contraria al sexo que fue asignado al nacer constituye una patología
– la hoy llamada “disforia de género” - que ha de someterse a tratamiento
médico y siquiátrico”.
[161] CD 1, cuaderno 1.
[162]  Folio 31, cuaderno 3.
[163] Folio 31, cuaderno 3.
[164] CD 1, cuaderno 1.
[165] Folio 33, cuaderno 3.
[166] De acuerdo con la
previsión del Artículo 2.2.6.12.4.6  del Decreto 1069 de 2015 “Artículo
2.2.6.12.4.6. Límites a la corrección del componente sexo en el Registro del
Estado Civil. La persona que haya ajustado el componente sexo en el Registro
Civil de Nacimiento no podrá solicitar una corrección dentro de los diez (10)
años siguientes a la expedición de la Escritura Pública por parte del Notario.
Solo podrá corregirse el componente sexo hasta en dos ocasiones.”
[167] Folio 184, cuaderno de revisión.
[168] En tabla aportada por el
Ministerio de Salud y Protección Social discrimina los casos reportados en el
RIPS así: (i) 1398 casos de trastornos adrenogenitales congénitos con
deficiencia enzimática; (ii) 1166 casos de otros trastornos adrenogenitales;
(iii) 1295 casos de trastorno adrenogenital, no especificado; (iv) 1454 casos
de síndrome de resistencia androgénica; (v) 1207 casos de hermafroditismo, no clasificado
en otra parte; (vi) 145 casos de seudohermafroditismo masculino, no clasificado
en otra parte; (vii) 167 casos de  seudohermafroditismo femenino, no
clasificado en otra parte; (viii) 142 casos de seudohermafroditismo, no especificado;
(ix) 385 casos de sexo indeterminado, sin otra
especificación; (x) 81 casos de quimera 46,xx/46,xy; y
(xi) 89 casos de hermafrodita verdadero 46,xx.
[169] Folio 204, cuaderno de revisión.
[170] Folio 205, cuaderno de revisión.
[171] Folio 205, cuaderno de revisión.
[172] Con respecto a ese postulado, la intervención destaca
la obra “La construcción del sexo: cuerpo y género de los griegos has Freud”
de Thomas Laqueur.
[173] Folio 2016, cuaderno revisión. Ann Fausto Sterlin.
“Cuerpos sexuados. La política de género y la construcción de la sexualidad.”
2006.
[174] Folio 227,
cuaderno de revisión. Concepto tomado de “Diferencias de sexo, género y
diferencia sexual”. Revista Cuicuilco. 7 (18), 1-24. Autor. Lamas, M.
[175] Folio 227, cuaderno de revisión. Concepto tomado por el interviniente de
“Actitudes hacia los roles sexuales y de género en niños, niñas y
adolescentes”.  González M.P, & Cabrera C.
[176]Folio 228, cuaderno revisión. Cita tomada por el interviniente de “La adquisición del
género: el lugar de la educación en el desarrollo de la identidad sexual.
Apuntes de psicología.” Freixas Farré A.
[177] Folio 234, cuaderno de revisión.
[178] Folio 234, cuaderno de revisión.
[179] Folio 234, cuaderno de revisión.
[180] Folio 234, cuaderno de revisión.
[181] Folio 255, cuaderno revisión.
[182] Concepto fundado en la definición
prevista en los Principios de Yogyakarta
[183] Concepto fundado en la Opinión
Consultiva 24 de 2017 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[184] Concepto tomado de Informe sobre
Violencia contra Personas Lesbianas, Gay Bisexuales Trans e Intersex en América
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2015. Citado en concepto
rendido por Colombia Diversa. Folio 353, cuaderno revisión.
[185] Folio 355, cuaderno de revisión.
[186] Folio 356, cuaderno de revisión.
[187] La interviniente apoya estas
consideraciones con los conceptos emitidos por Fisher, AD., Ristori, J., Fanni,
E., Castellini, G., Forti, G. & Maggi, M. Gender identity, gender
assignment and reassignment in individuals with disorders of sex development: a
major of dilemma. Journal of Endocrinol Investigation.
2016. DOI: 10.1007/s40618-016-0482-0
[188] Consideraciones de la Sentencia
T-450A de 2013 citadas por la interviniente en el folio 362, cuaderno de
revisión.
[189] Folio 368, cuaderno de revisión.
[190] Folio 368, cuaderno de revisión.
[191] Folio 341, cuaderno de revisión.
[192] Folio 343, cuaderno de revisión.
[193] Folio 345, cuaderno de revisión.
[194] Folio 401, cuaderno revisión.
[195] Folio 406, cuaderno revisión.
[196] Folio 407, cuaderno revisión.