C-185-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-185/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia
de la Corte Constitucional/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Concepto y
alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Restricción negativa
COSA
JUZGADA FORMAL Y MATERIAL-Distinción
COSA
JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVA-Distinción
COSA
JUZGADA RELATIVA-Configuración
RELACION ENTRE EL ICBF Y LAS MADRES
COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional
MADRES COMUNITARIAS
DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico
DERECHO AL TRABAJO-Consagración
constitucional/DERECHO AL TRABAJO-Triple naturaleza constitucional, valor, principio y
derecho fundamental
DERECHO
AL TRABAJO-Especial protección del
Estado
DERECHO
AL TRABAJO-Protección en todas sus
modalidades/DERECHO AL TRABAJO-Valor
y principio orientador del Estado Social de Derecho
La Constitución Política de 1991 se
funda precisamente en la existencia de un Estado Social de Derecho, en el que
el trabajo se revela como valor fundante, principio rector del ordenamiento
jurídico, derecho fundamental y deber social, en virtud del preámbulo y de los
artículos 1º, 25 y 53 del Texto Superior. La concurrencia de estos elementos
limita el ámbito de libertad de configuración normativa del legislador en la
materia, por un lado, por cuanto le impone la obligación de garantizar unas
condiciones laborales mínimas, como se enuncia justamente en el citado artículo
53 de la Carta; y, por el otro, porque lo somete al deber de intervención de
las autoridades públicas en el contrato de trabajo, tanto en el ámbito
administrativo como judicial, a fin de evitar los abusos de poder y garantizar
la efectividad de una relación que se debe ejecutar bajo condiciones de
justicia y dignidad (CP art. 25)
PRINCIPIO
DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS
FUNCION
PUBLICA Y SERVICIO PUBLICO-Diferencias
SERVICIOS PUBLICOS-Finalidad social del Estado
SERVICIOS
PUBLICOS-Regulación, control y
vigilancia por el Estado
FUNCIONARIO PUBLICO-Relación laboral
con el Estado
ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Alcance de las condiciones impuestas por la ley
FUNCION
PUBLICA-Definición
MADRES
COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Exequibilidad de la expresión “sin que lo anterior
implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas”
Referencia: Expediente D-12890
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas
en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”
Demandante:
Yenny Andrea
Rangel Rodríguez
Magistrado
Sustanciador:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve
(2019)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política, la ciudadana Yenny Andrea Rangel Rodríguez instauró demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012,
“por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras
disposiciones”.
En Auto del 5 de octubre de 2018, el
Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, ordenó su fijación en
lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera dispuso
comunicar la iniciación del presente proceso de constitucionalidad al Ministerio
de Justicia y del Derecho; al Ministerio de la Protección Social; al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público; al Departamento Administrativo de la Función
Pública; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de las siguientes
Universidades: Externado, Libre, Sinú, Cooperativa de Bogotá, Eafit de Medellín y Nariño, para que, si
lo consideraban conveniente, intervinieran con el
propósito de impugnar o defender la disposición
acusada.
De acuerdo con el artículo 244 de la Constitución y el
artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, en el mismo Auto del 5 de octubre de
2018, se decidió comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la
República. Al tiempo que, en virtud de lo previsto en el Decreto 1069 de 2015, se
ordenó notificar esta actuación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado.
Una vez recibido el concepto del Procurador
General de la Nación y cumplido el resto de los trámites previstos en el
artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte
a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe el texto del
precepto demandado, conforme con su publicación en el Diario Oficial No. 48.655
de 26 de diciembre de 2012, resaltando los apartes cuestionados por la
accionante:
“LEY 1607 DE 2012
(diciembre 26)
Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan
otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
“Artículo
36. Durante el transcurso del año 2013, se
otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario
mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se
diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de
garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual
vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de
funcionarias públicas.
La segunda etapa
para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará
a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias
estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su
equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres
sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014,
proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto
durante el mes.”
III. DEMANDA
En criterio de la accionante, la expresión legal
cuestionada es contraria a los artículos 1º, 13, 25, 53 y 93 de la
Constitución, así como al Convenio 156 de 1981 de la OIT[1]. El argumento central
de la demanda se enfoca en señalar que se vulnera el derecho al trabajo de las
madres comunitarias en condiciones de justicia y dignidad, en la medida en que
se impide por parte del legislador la posibilidad de otorgarles la calidad de
funcionarias públicas. Ello se traduce en la infracción del conjunto de
garantías constitucionales que a continuación se exponen:
- En primer lugar, en cuanto a la dignidad
humana y al mínimo vital y móvil, la accionante argumenta que las madres
comunitarias vienen desempeñando su labor desde hace más 60 años, en defensa de
un grupo vulnerable como lo son los niños. Sin embargo, pese a la importancia
del rol que cumplen, asegura que han estado sometidas a un régimen jurídico que
desconoce sus derechos laborales y que omite de manera arbitraria las obligaciones
que el Estado tiene con ellas, entre las cuales se encuentran la garantía del
mínimo vital y móvil, referente a la protección de las condiciones materiales
necesarias para asegurar una existencia digna, concepto que involucra la
salvaguarda de los  derechos a la seguridad social y a un empleo estable y
duradero[2].
En este sentido, afirma que la no
aceptación de las madres comunitarias como empleadas públicas, “repercute (…)
en sus derechos laborales tales como [el] reajuste a su salario, la adquisición
de prestaciones sociales, [la] afiliación al sistema general de seguridad
social, [la] estabilidad laboral, [la] asociación sindical, entre otros
derechos que gozan los empleados públicos y que[,] en este momento[,] (…) les
está vedado o se encuentran en una condición de desventaja”[3].
- En segundo lugar, en lo que atañe al derecho
a la igualdad, resalta que el objetivo de esta
garantía es la de “(…) eliminar todo acto o manifestación de discriminación
en contra de la mujer por razones de sexo, al igual que proteger los derechos
laborales de las mujeres trabajadoras”[4],
especialmente de aquellas que están en una situación económica precaria,
pertenecen a un sector socialmente deprimido, hacen parte de un grupo
tradicionalmente marginado, tienen el estatus de la tercera edad y/o afrontan
un mal estado de salud, tal como lo reseñó la Corte en la Sentencia T-480 de
2016[5], al describir  la
condición de las madres comunitarias.
Para la actora, en atención al mandato del
artículo 13 del Texto Superior[6] y dada la situación de las mujeres como
población históricamente marginada, el legislador debió “proteger a las
madres comunitarias que realizan una labor excelsa en la protección de [un
grupo] vulnerable, [como lo] son los niños”, otorgando
los beneficios propios que se derivan de un contrato de trabajo como empleadas
públicas, “(…) tales como un salario estable, un tiempo de trabajo estable,
prestaciones y seguridad social que les permitan no solo brindar
esta atención a los niños (...) sino también”[7]
amparar y defender a su propia familia.
A partir de lo expuesto, la demandante presenta
un cuadro comparativo entre las madres comunitarias y los empleados públicos,
en el que afirma que, por un lado, las primeras, pese a cumplir con
determinadas funciones y satisfacer necesidades de educación y cuidado de los
menores de edad, (i) no cuentan aún con la formalización de su trabajo, (ii) no
se les reconoce la condición de servidoras en materia de remuneración y (iii) se
sujetan al régimen de los independientes para el pago de la seguridad social;
mientras que, por el otro lado, los segundos, cumpliendo igualmente con
responsabilidades a su cargo, sí son (a) funcionarios al servicio del Estado, (b)
cuentan con garantías de estabilidad y (c) tienen beneficios salariales y
prestacionales, como se deriva de la Ley 909 de 2004[8].
Para la actora, en la actualidad, “la
única forma acogida por el ordenamiento jurídico para establecer una relación
de dependencia es la de orden laboral, es decir, mediante un contrato de
trabajo que supone una subordinación jurídica y que en el caso de las madres
comunitarias no poseen; [vulnerando con ello] (…) [e]l espíritu de la
Constitución Política de 1991”[9].
- En tercer lugar, en lo que refiere al derecho
al trabajo previsto en el artículo 25 de la Carta[10], la demandante transcribe algunos apartes de la Sentencia           T-480
de 2016[11], luego de lo cual parece entender que ante la imposibilidad de
otorgarles a las madres comunitarias la calidad de funcionarias públicas, se
les impide el acceso a las siguientes garantías mínimas a las cuales deben
tener derecho, en virtud de lo estipulado en el artículo 53 del Texto Superior,
a saber: la proporcionalidad entre la remuneración y la cantidad y calidad de
trabajo; el pago completo y oportuno de salarios; la libertad de escoger el sistema
prestacional; la asignación de funciones e implementos de trabajo; la no
reducción del salario, la aplicación del principio según el cual “a trabajo
igual, salario igual”; la ausencia de persecución laboral, y el
ofrecimiento de un ambiente adecuado para el desempeño de las tareas.
A continuación, aporta un cuadro con un
listado de sentencias del año 2000, en las que se resalta como derecho
estudiado el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a las madres
comunitarias, luego de lo cual, con base en la Sentencia T-480 de 2016, afirma que
no es posible alegar la falta de presupuesto para negar sus derechos laborales.
En línea con lo anterior, refiere al
principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, para
aclarar que su aplicación no solo se da en el ámbito de las relaciones privadas
sino también en las de carácter público.
- Finalmente, en cuanto al artículo 93 de
la Constitución, la accionante cita jurisprudencia y doctrina sobre el bloque
de constitucionalidad, con miras a señalar que las disposiciones del
Convenio 156 de 1981 de la OIT[12] y la Resolución de dicha organización relativa a la promoción de la
igualdad entre hombres y mujeres, a la igualdad de remuneración y a la
protección de la maternidad, resultan aplicables para garantizar la protección
de las madres comunitarias.
Con sujeción a lo expuesto, como
pretensiones de la demanda, se formulan las siguientes: “Primero.-
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012,
‘por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras
disposiciones’. Segundo.- [En subsidio] (…) que se expida una sentencia
modulada integradora con el fin de contemplar dentro de la normatividad (…)
que ‘las madres comunitarias son servidoras públicas’. (…)”[13].
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención conjunta del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República[14]
4.1.1. Los representantes del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República solicitan declarar la
exequibilidad de la disposición parcialmente acusada, con fundamento en los
siguientes argumentos:
Inicialmente, afirman que el Programa de
Hogares Comunitarios de Bienestar y la vinculación a estos por las madres
comunitarias se efectúa actualmente mediante un contrato laboral con las
entidades administradoras del servicio, y resulta inviable predicar la
existencia de una relación laboral con el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, lo cual “ha sido descartado de manera expresa y directa tanto por
el legislador, como por la jurisprudencia que de manera constante y unívoca ha
emitido la Corte Constitucional y que fue reiterada en la Sentencia SU-079 de
2018”[15].
Con sujeción a dicha premisa, los
intervinientes sostienen que los regímenes de vinculación de las madres
comunitarias y de los funcionarios públicos tienen diferencias sustanciales que
impiden su equiparación, pero que tutelan en igual medida los derechos
laborales de las personas a quienes se aplica cada uno de ellos. A su juicio, “el
legislador está habilitado para otorgar a las madres comunitarias un
tratamiento legal distinto al que concede a los servidores públicos, derivado
de las actividades sociales y de formación que aquellas deben cumplir en sus
comunidades, que distan mucho de las funciones que [ejercen] los servidores
públicos al interior de sus respectivas entidades”.[16]
En desarrollo de lo anterior, se presenta
en la intervención un resumen sobre: (i) la evolución del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar[17];
(ii) el régimen jurídico del contrato de aporte que celebra el ICBF con
asociaciones de padres de familia u otras organizaciones comunitarias, para la
prestación del servicio público de Bienestar Familiar que se brinda en dichos
hogares[18];
y (iii) la línea jurisprudencial de esta Corporación en torno a la contratación
de las madres comunitarias[19].
4.1.2. Sobre el primer punto, los
intervinientes consideran que es necesario precisar que el ICBF en su
estructura funcional no contempla programas de madres comunitarias. Existe la
modalidad de atención a la primera infancia denominada Hogares Comunitarios de
Bienestar, de creación legal, que en su organización involucra a las
asociaciones de padres de familia en calidad de administradoras de los recursos,
incluyendo a un agente educativo de carácter comunitario denominado madre
o padre comunitario, como prestador de los servicios[20].
En cuanto a lo segundo, los intervinientes afirman
que el régimen jurídico del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar se
somete a un sistema normativo de carácter exceptivo, por “(…) las especiales
condiciones de los servicios de prevención y protección a los que está obligado
el Estado, [en su condición de] corresponsable con la sociedad y las familias,
[y con] los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”[21]. En este orden de
ideas, su prestación no se encuentra a cargo de ninguna autoridad estatal, sino
que “es ejecutado directamente por la comunidad por intermedio de
Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias, para
lo cual el ICBF suscribe contratos de aporte con dichas asociaciones u
organizaciones comunitarias”.
Por virtud de este contrato, las
asociaciones prestan sus servicios con base en los recursos que aporta el ICBF,
los cuales se utilizan “para sufragar los siguientes conceptos: madre
comunitaria, dotación, reposición de dotación, aseo y combustible, raciones,
material didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con los niños,
y apoyo para servicios públicos, además incluye capacitación, supervisión y
seguimiento”[22].
Frente al tercer punto, que, como ya se
dijo, refiere a la contratación de las madres comunitarias, los intervinientes afirman
que “[l]a línea (…) fijada por [este Tribunal en la] materia ha sido unívoca
al reconocer un régimen jurídico especial aplicable a las madres comunitarias
respecto de la relación surgida entre ellas y la entidad sin ánimo de lucro de
beneficio social a la cual prestan sus servicios. Esta relación es de carácter
civil, conmutativo, remunerado, y por efecto de la modificación ordenada en
(sic) Ley 1607 de 2012, ahora es de carácter laboral, sin que, en evento
alguno, el ICBF haya sido reconocido como parte de tal relación”[23].
Sobre el particular, se citan numerosas
sentencias –desde el año 1998 hasta el 2015– que reiteran la inexistencia de cualquier clase de vínculo laboral
entre las madres comunitarias y el ICBF[24].
Luego de lo cual se pone de presente la declaratoria de nulidad parcial de la Sentencia
T-480 de 2016[25]
–que se apartó de dicho precedente al declarar
la existencia de un contrato laboral entre 106 madres comunitarias y el ICBF–, decisión que se plasmó en el Auto 186 de 2017[26], que retomó el
precedente sobre la inexistencia de dicho vínculo. Por último, se alude a la Sentencia
SU-079 de 2018[27],
en donde, aseguran, se argumentó que “existe una imposibilidad de que se
estructure una relación laboral entre la entidad [ya mencionada] y las madres
comunitarias y sustitutas, de conformidad con el marco legal y jurisprudencial
del Programa de Hogares Comunitarios. En consecuencia, la Corte concluyó que el
ICBF no tiene obligación alguna de reconocer acreencias de naturaleza laboral o
relacionadas con aportes parafiscales a favor de las madres comunitarias”[28].
4.1.3. Por otra parte, se expone por los
intervinientes las diferencias que existen entre, por un lado, los contratos –inicialmente civiles, hoy laborales–
celebrados para la vinculación de las madres comunitarias y, por el otro, el
régimen de vinculación legal y reglamentario de los funcionarios públicos del
ICBF, con el propósito de evidenciar que “[d]urante la existencia de los
Hogares Comunitarios de Bienestar y desde la creación del oficio de madre
comunitaria hasta la fecha, ni el legislador, ni la línea jurisprudencial
construida por la Corte Constitucional en esta materia, han reconocido la
existencia de un relación legal y reglamentaria entre la madre comunitaria y el
ICBF”[29],
siendo, por el contrario, descartada expresamente.
En este sentido, explican que, bajo el
régimen jurídico actual, previsto en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 (precepto
legal demandado) y su Decreto Reglamentario 289 de 2014[30], las madres
comunitarias son vinculadas a las Entidades Administradoras del Servicio (EAS)
mediante contrato laboral de carácter privado, en los
términos del Código Sustantivo del Trabajo. Ello implica que se les reconoce a
su favor, como a todo trabajador, el pago de un salario mínimo, el auxilio de
transporte, las prestaciones sociales (cesantías, intereses de cesantías, prima
de servicios, dotación de vestido y calzado), los
descansos remunerados y su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral
en la modalidad contributiva, siendo titulares de los beneficios que se otorgan
en salud, pensión –por invalidez, vejez y sobreviviente–, auxilio funerario, riesgos profesionales, protección al cesante, sistema
de subsidio familiar y otros servicios sociales complementarios. En este
sentido, a juicio de los intervinientes, es claro que “(…) el régimen
jurídico laboral aplicable a las madres comunitarias garantiza por completo sus
derechos fundamentales y laborales desapareciendo con ello el supuesto de hecho
sobre el cual se fundan los cargos propuestos por la demandante”[31].
Para resaltar las diferencias existentes
entre las madres comunitarias y los servidores públicos presentan el siguiente
cuadro[32]:
CONCEPTO
SERVIDORES
PÚBLICOS
MADRES COMUNITARIAS
Empleador o contratante
ICBF
Entidad
Administradora del Servicio (EAS)
Naturaleza jurídica del empleador o contratante
Establecimiento
público que se encuentra actualmente adscrito al Departamento Administrativo
para la Prosperidad Social
Entidades
sin ánimo de lucro, representadas por distintos tipos de organizaciones de
naturaleza privada
Acto de vinculación
Acto
administrativo (resolución de nombramiento)
Contrato
de trabajo, a término fijo o indefinido
Naturaleza de la vinculación
Legal
y reglamentaria
Laboral
Categoría del personal
Empleados
públicos
Trabajadores
dependientes
Presupuesto para el ingreso o vinculación
Concurso
público de méritos en el caso del personal de carrera.
Por
su parte, en la designación de los empleados de libre nombramiento y remoción
son tenidos en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia
Sin
concurso y sin requisitos para su ingreso de estudios, experiencia y
comportamiento
Requisitos de permanencia
Calificación
satisfactoria en el servicio para el personal de carrera.
No
designación del funcionario que no superó el proceso meritocrático para el
personal nombrado en provisionalidad
Sujeta
la vigencia del contrato
Causales de retiro
Ley
909 de 2004, arts. 41 y 44
CST,
art. 62
Rango total del personal vinculado
En
el ICBF son 6.000 cargos
Las
madres comunitarias ascienden a 69.000, incluyendo dentro de ese total a los
padres comunitarios
Régimen legal
Normas
de derecho público
Código
Sustantivo del Trabajo
Régimen prestacional
Normas
de derecho público
Código
Sustantivo del Trabajo
Régimen de administración de personal
Normas
de derecho público
Código
Sustantivo del Trabajo
Requisitos que deben acreditar para
ser servidores públicos o para trabajar como madres comunitarias
Títulos
académicos y certificados de experiencia laboral exigidos por la ley para el ejercicio
del empleo
Para
que una persona de la comunidad pueda cumplir con el oficio de madre
comunitaria, debe presentar una solicitud acompañada por los certificados y
documentos señalados a continuación: (i) Escolaridad; (ii) Condiciones
óptimas de salud; (iii) Disponibilidad de tiempo; (iv) Aceptación familiar de
facilitar de manera solidaria los espacios requeridos para prestar el
servicio; (v) Antecedentes judiciales; (vi) Haber residido en el sector donde
funcione el Hogar Comunitario de Bienestar, por lo menos durante un año;
(vii) Tener entre 20 y 45 años al momento de su ingreso; (viii) Ser
reconocido en la comunidad por su solidaridad, convivencia y valores cívicos
Requisitos para la vinculación
Que
exista un cargo público en la planta de personal del ICBF, que se cuenten con
los recursos para la provisión del empleo, que exista un nombramiento, que se
posesione la persona y que presente su declaración de bienes y rentas
Que
se tengan las condiciones presupuestales para la contratación de las AES
Régimen de responsabilidades del personal
De
tipo fiscal, penal, disciplinaria y patrimonial (acción de repetición)
Código
Sustantivo del Trabajo, arts. 58, 60, 62, 191, 464 y 483.
Régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables al
personal
Normas
de derecho público
No
existe
A partir de la presentación de este cuadro,
los intervinientes afirman que las diferencias existentes impiden equiparar las
vinculaciones y el tratamiento legal de las madres comunitarias con las de los
servidores públicos y obligan a “concluir que, en este caso, el principio
constitucional de igualdad autoriza un trato diferenciado entre uno y otro
grupo, en virtud de la máxima de tratamiento diferente a situaciones de hecho
diferentes”[33]. En particular, se destaca que el
Congreso no puede darles a las madres comunitarias el carácter de servidoras
públicas, pues este régimen solo es aplicable “(…) cuando el empleador [es]
alguna de las entidades que conforman la administración pública, categoría a la
que no pertenecen las asociaciones de padres y madres comunitarias que las
contratan”.
Los intervinientes también plantean el
impacto fiscal que conllevaría la eventual declaratoria de inconstitucionalidad
de la norma demandada, en el sentido de aclarar que el sobrecosto que generaría
vincular directamente a las madres comunitarias dentro de la planta de personal
del ICBF, “afectaría la estabilidad de las finanzas públicas, el equilibrio
macroeconómico y el principio constitucional de sostenibilidad fiscal”[34]. Además, el aumento en
la citada planta vulneraría el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, que prohíbe
el crecimiento en términos reales de los gastos de personal de las entidades
del orden nacional[35].
4.1.4. Con base en lo expuesto, se procede
por los intervinientes a realizar un pronunciamiento expreso sobre los cargos
de la demanda, descartando la procedencia de cada uno de ellos, a partir de los
siguientes argumentos:
- Sobre la presunta violación del artículo
1º, en cuanto a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil, los
intervinientes aseguran que el legislador no está obligado a regular formas
precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de
las fuentes de trabajo, el Congreso tiene un amplio margen de libertad de
configuración normativa. En este caso, como se infiere el precepto legal
demandado, se decidió garantizar los derechos laborales de las madres
comunitarias a través de su formalización vía contrato de trabajo con
las EAS, “ordenando expresamente que su remuneración equivalga por lo menos
a un salario mínimo”[36].
De lo que resulta que, hoy en día, ya no existe la negación de garantías
que la demandante enlista, pues se les asegura “una remuneración equitativa,
acceso al sistema de seguridad social, una jornada máxima regulada por la ley y
el goce de todas las prestaciones sociales”[37].
En concreto, los intervinientes resaltan
que la evolución del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y la
jurisprudencia que ha sido proferida por la Corte sobre la materia, imponen la
conclusión de que actualmente las madres comunitarias cuentan con un régimen
jurídico que protege su dignidad y salvaguarda completamente su derecho al
mínimo vital y móvil, situación que no depende, desde el punto de vista de las
fuentes de trabajo, de que se les reconozca la calidad de servidoras públicas.
- Sobre la presunta violación del artículo
13, en lo atañe al derecho a la igualdad, afirman que, “si bien es
cierto en el escrito de demanda se analizan los tres elementos del juicio de
igualdad a través de un cuadro comparativo, este estudio se limita a resaltar
el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional frente al tratamiento
laboral y de protección social que deben recibir las madres comunitarias y la
situación primaria de un servidor público, sin analizar cuáles son las
condiciones que hacen que los dos grupos comparados sean iguales, en qué
consiste el trato discriminatorio y si el mismo se encuentra ajustado o no a la
Carta Política”[38].
- Sobre la presunta violación de los
artículos 25 y 53, en lo que refiere al derecho al trabajo y sus principios
fundamentales, los intervinientes afirman que teniendo en cuenta la
libertad de configuración del legislador en el acceso a las fuentes de empleo,
no cabe reparo alguno a su decisión de garantizar los derechos laborales de las
madres comunitarias a través de su formalización vía contrato de trabajo.
Textualmente, expresan que:
“El hecho de que
la expresión del artículo demandado impida otorgar a las madres comunitarias la
calidad de funcionarias públicas, contrario a lo que interpreta la censora, no
les impide acceder a su formalización laboral a través de una relación laboral
de naturaleza privada mediante la suscripción de un contrato de trabajo. En
este punto, debe precisarse que la principal diferencia entre la calidad de
funcionario o empleado público y el trabajador de derecho privado está
relacionada con la forma de vinculación, habida cuenta que mientras los
primeros tienen una relación con el Estado de carácter legal, reglamentaria y
unilateral que no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, el segundo grupo
se vincula por contrato laboral privado y bilateral regido por esta
normatividad.
En las dos
vinculaciones existe una relación laboral porque tanto los empleados públicos
como los empleados privados en el desarrollo de su relación laboral prestan
personalmente el servicio contratado, bajo la continuada subordinación o
dependencia, recibiendo como contraprestación una remuneración. De manera que
los derechos laborales no son exclusivos de los empleados públicos porque en
las dos relaciones existe el reajuste de los salarios, la adquisición de
prestaciones sociales, la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral,
la estabilidad laboral, la asociación sindical, entre otros derechos.
En estas
condiciones, no puede afirmarse que las madres comunitarias regidas hoy por el
contrato de trabajo regulado por el Código Sustantivo del Trabajo tengan
condiciones menos favorables que las que de los empleados públicos y menos aún
que la actual relación laboral contractual de las madres comunitarias sea
contraria a la Constitución Política por no tener la calidad de servidoras
públicas”[39].
- Finalmente, sobre la presunta violación
del bloque de constitucionalidad que se deriva del artículo 93 del Texto
Superior, los intervinientes enfatizan que “[l]a
vinculación (…) que reclama la [actora] como constitucionalmente necesaria para
las madres comunitarias, ya fue diseñada y adoptada por norma positiva, en
desarrollo precisamente del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, por lo cual hoy
esta población goza de todos los derechos y garantías consagradas en la
Constitución y los convenios internacionales de trabajo integrados al [citado] bloque
de constitucionalidad”[40].
4.2. Intervención de la Agencia Nacional
de Defensa Jurídica del Estado
El representante de la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado solicita a la Corte, como pretensión principal,
declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda y, en subsidio, declarar exequible la disposición
acusada. En todo caso, antes de exponer las razones que justifican las
solicitudes formuladas, el interviniente aclara que el precepto legal demandado
ya había sido declarado ajustado a la Constitución por medio de la Sentencia
C-465 de 2014[41],
en lo que atañe a una supuesta violación del principio de unidad de materia. En
seguida, agrupa las explicaciones frente a cada cargo planteado, señalando que:
- En cuanto al primer cargo, referente a la
presunta infracción del principio de la dignidad humana, el
interviniente sostiene que la accionante realiza una interpretación subjetiva
de la norma, sin que se haya especificado realmente en qué consistía la
violación a la dignidad humana. Más allá de lo anterior, explica que es
competencia del legislador “[e]stablecer diferentes categorías de regímenes,
es decir, empleados públicos o privados”[42]
y “(…) al leer el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 (...), claramente
se observa que se les otorga a las madres comunitarias una beca equivalente a
un salario mínimo de manera progresiva y se dice que se diseñarán y adoptarán
modalidades de vinculación, en procura de garantizarles a todas las madres
comunitarias el salario mínimo legal mensual, sin que lo anterior implique
otorgarles la calidad de funcionarias públicas”[43].
En línea con lo anterior, la Agencia
resalta que “(…) la calidad de funcionario público no se obtiene per se,
sino dentro de la estructura de la administración pública conforme a la
Constitución y a la Ley, pues según lo dispuesto en el artículo 123 de la Carta:
son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios”[44].
Además, “todo empleo público por ministerio de la Constitución tiene las
funciones detalladas en la Ley o reglamento”, y “para proveer los de
carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta”[45].
Ninguno de estos requisitos se cumple en el caso de las madres comunitarias, pues
ellas no están vinculadas al ICBF por un acto legal y reglamentario, toda vez
que su formalización laboral se realiza, según los términos del Decreto 289 de
2014, a través de una entidad administradora del Programa de Hogares Comunitarios
mediante contrato laboral de carácter privado, tal como se constató en la
Sentencia SU-079 de 2018[46].
- En lo concerniente al segundo cargo,
sobre la presunta violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo
13 superior, la interviniente estima que adolece de especificidad debido
a que “la argumentación contenida en (…) la demanda se limita a efectuar una
comparación entre sentencias de tutela proferidas por la Corte (…) y la
necesidad imperiosa de otorgarles la categoría de funcionarias públicas”[47] a
las madres comunitarias. Por lo demás, tampoco satisface la carga de
pertinencia, toda vez que se basa en una consideración puramente subjetiva
de la actora, para quien de proceder al reconocimiento solicitado “se
mejoraría los supuestos derechos que en su apreciación son desconocidos [a
dicha población] por el legislador”[48].
- Frente al tercer cargo, relativo a la vulneración
del derecho al trabajo y sus principios fundamentales, el interviniente
sostiene que el mismo carece de certeza, especificidad y pertinencia,
ya que se funda en la Sentencia T-480 de 2016 que fue declarada nula mediante
los Autos 186 de 2017 y 217 de 2018, circunstancia que se traduce en la
imposibilidad de efectuar un debate constitucional sobre la disposición impugnada.
- Por último, en lo que atañe al cuarto
cargo por desconocimiento del bloque de constitucionalidad, asegura que no
se cumple con el requisito de certeza, pues pese al esfuerzo que hace la
actora citando “una serie de normas de la OIT, pretendiendo mostrar una
supuesta laguna legislativa”, “parte de una conjetura puramente
subjetiva según la cual es imperioso que para garantizar los derechos de las
madres comunitarias se les reconozca la calidad de funcionarias públicas”.[49]
4.3. Intervención de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de Jurisprudencia, a
través de su representante, afirma inicialmente que la norma demandada ya fue
declarada exequible en la Sentencia C-465 de 2014[50], por lo que considera
que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. A pesar de ello,
y en caso de abordar el examen de fondo de la demanda, solicita declarar
exequible la expresión acusada, básicamente por las siguientes razones: (i) la
accionante omite tener en cuenta los artículos 116 y 117 de la Ley 1815 de 2016[51] y el artículo 112 de
la Ley 1769 de 2015[52],
que reglamentan la afiliación de las madres comunitarias y sustitutas al
sistema de seguridad social en salud y pensiones, por lo que no es cierto que
se encuentren en un estado de desprotección; y, además, (ii) tampoco advierte
que en la acción se haya cuestionado el artículo 3 del Decreto 289 de 2014[53], cuyo mandato aclara que
dichas madres no tendrán la calidad de servidoras públicas, sino de personas
vinculadas a través de un contrato laboral de trabajo.
4.4. Intervención ciudadana
El ciudadano Ramiro Cubillos Velandia Cárdenas
remitió a la Corte un escrito en el que solicita que el aparte de la norma
demandada sea declarado exequible. A su juicio, muy a pesar de reconocer “la importancia de la labor que las Madres
Comunitarias desempeñan (…) salvaguardando a nuestros niños”[54], no pueden
ostentar la calidad de servidoras públicas, porque no fueron vinculadas mediante
una relación contractual estatal.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
5.1. El Procurador General de la Nación
solicita a esta Corporación declarar inexequible el aparte demandado del
artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, al considerar que le asiste razón a la
demandante, por cuanto el no otorgamiento de la calidad de funcionarias
públicas a las madres comunitarias contraría la dignidad humana, la igualdad,
el trabajo y el mínimo vital. A su juicio, con fundamento en la Sentencia T-480
de 2016[55],
al interpretar sistemáticamente las reglas contenidas en los artículos 122 y
123 de la Constitución, es posible concluir que el ICBF estableció un contrato
laboral realidad con ellas, convirtiéndolas en trabajadoras del Estado[56].
5.2. Inicialmente, luego de hacer un
recuento normativo sobre la creación y el desarrollo del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar (HCB) y de explicar la forma como han sido vinculadas
las madres comunitarias[57],
la Vista Fiscal afirma que:
“(…) se
evidencia que, normativamente, la relación de las madres comunitarias con el
Estado ha evolucionado de la siguiente manera: en un primer momento eran vistas
prácticamente como voluntarias en virtud del principio de la corresponsabilidad
entre la familia, la sociedad y el Estado en la protección de la infancia;
posteriormente el legislador pretendió hacer un tránsito hacia la formalización
laboral de esta población estableciendo a su favor becas, primas y
bonificaciones e instaurando la obligación de cotizar de manera independiente
al Sistema de Seguridad Social; en un tercer estadio, se estableció que ellas
son trabajadoras directas de asociaciones privadas con quienes el ICBF celebra
contratos de aporte, sin que exista solidaridad patronal respecto de esta
entidad, aun cuando inspecciona y vigila dichas asociaciones, por lo cual se
prevé la solución a las posibles fallas en las prestaciones sociales a través
de pólizas de cumplimiento; y recientemente, a través de un proyecto de ley que
aún no ha sido sancionado –pues se encuentran en
curso unas objeciones gubernamentales–, el
legislador está propugnando el fortalecimiento del lazo laboral entre las
madres comunitarias y dichas asociaciones, abre la posibilidad de que sean
contratadas directamente por el ICBF, y busca establecer un subsidio a la vejez
para las mujeres que desempeñaron dicha actividad en el pasado.
[Así las cosas]
(…) se concluye que el tipo de vinculación de las madres comunitarias ha
variado con el tiempo y que en ningún momento han sido calificadas como
servidoras públicas; sin embargo, ellas vienen realizando la misma labor a
través del tiempo, y la norma bajo estudio, que explícitamente dice no
reconocerles esta calidad, se ubica dentro de la etapa de transición hacia la formalización”[58]
5.3. A continuación, el
Ministerio Público expone las razones por las que estima que las madres
comunitarias son servidoras públicas. Para ello, como ya se dijo, alude a
las consideraciones de la referida Sentencia T-480 de 2016[59], que declaró la
existencia de un contrato realidad entre 106 mujeres que desempeñaron dicha
labor y el ICBF[60], entre 1988 y 2014, estimando
que cabe su extensión al resto de personas que se hallan en la misma situación
fáctica.
Expresamente, la Vista Fiscal señala que: “aun
cuando la decisión judicial reseñada únicamente surte efectos respecto de las
ciento seis personas que acudieron a la acción de tutela para la protección de
sus derechos (…), las consideraciones sobre la existencia de un contrato
realidad son aplicables a la totalidad de las madres comunitarias”[61].
En línea con lo anterior, se procede a
analizar la configuración de los tres elementos esenciales del contrato de
trabajo respecto del ICBF, a saber: la actividad personal del trabajador, un
salario como retribución del servicio y la subordinación o dependencia respecto
del empleador. El examen que se lleva a cabo se exterioriza en reproducir las
consideraciones expuestas de la citada Sentencia T-480 de 2016[62], como a continuación
se constata:
“[-] En cuanto
al primer punto, la verificación de la actividad personal de las madres, la
Corte señaló que el Acuerdo 21 de 1989 del ICBF, ‘por el cual se dictan
procedimientos para el desarrollo del Programa hogares comunitarios de
bienestar (HCB)’ indicó que el funcionamiento de cada HCB está a cargo de
una madre comunitaria, a partir de lo cual ‘resulta válido afirmar que toda
persona que se haya vinculado como madre o padre comunitario del programa (…)
se obligó a prestar sus servicios mediante la ejecución personal de actividades
de cuidado y atención de las niñas y niños beneficiarios de dicho programa’[63]. (…)
[Por lo demás], todas las madres coincidieron en describir su servicio personal
señalando que las labores que desempeñan ‘son, entre otras, las siguientes:
(i) cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario; (ii)
alimentarlos; (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos; y
(iv) estar al tanto de su salud e higiene personal’[64].
[-] Respecto de
la acreditación del segundo elemento, esto es, la verificación de un salario
como retribución por el servicio prestado, con independencia de la denominación
que se le haya dado a dicho reconocimiento económico, [la Corte] concluyó que: ‘efectivamente
las (…) madres (…) sí recibían del ICBF el pago mensual de una suma de dinero
como retribución del servicio prestado por ellas en desarrollo del programa
HCB. Prestación económica que, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la
fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa y hasta
el 21 de enero de 2014 (fecha en la cual fue expedido el Decreto 289 de 2014
que estableció su vinculación con contrato de trabajo] o hasta la fecha en que
con anterioridad hayan estado vinculadas al mismo, siempre fue interior a un
salario mínimo mensual legal vigente’[65].
(…)
[-] Finalmente,
la continuada subordinación o dependencia al ICBF fue acreditada argumentando
que efectivamente esa entidad tenía poder de dirección sobre el servicio
personal prestado por las madres comunitarias y contaba con facultades para
imponer sanciones por el incumplimiento de dichas directrices regulatorias del
programa.”
5.4. Sobre la base del examen realizado, el
Ministerio Público entiende que del artículo 123 de la Constitución, se
desprende que las madres comunitarias son servidoras públicas, porque están
comprendidas dentro de la expresión ‘trabajadoras de una entidad
descentralizada por servicios del Estado’, contenida en dicha norma, ya que
ellas están vinculadas al ICBF mediante contrato de trabajo, en virtud del
principio de primacía de la realidad. A ello se agrega que las madres están al
servicio del Estado y de la comunidad y que ejercen sus funciones en la forma
prevista en la ley y el reglamento.
5.5. Finalmente, en relación con la supuesta
vulneración de la dignidad humana, el trabajo, el mínimo vital y la igualdad, el
Ministerio Público señala que no es constitucionalmente admisible que el Estado
siga desconociendo los derechos laborales de un grupo considerable de mujeres
en la prestación de un servicio público –por él direccionado–, evitando
ampliar la planta de la entidad a la que deberían estar vinculadas las madres
comunitarias. En su criterio, ellas –al igual
que todos los trabajadores– tienen derecho a un empleo
en condiciones dignas y justas, que incluya su protección por el sistema de
seguridad social. Para terminar, resalta que “la urgencia en la satisfacción
de una necesidad social de gran relevancia, como [lo es] la política de
protección a la primera infancia, [implica que] las limitaciones presupuestales
y de recursos de todo tipo, y la falta de planeación, no son razones constitucionalmente
suficientes para instrumentalizar a los trabajadores del Estado, pues ello
contraría la dignidad humana y el derecho al trabajo”[66].
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1. Competencia
En virtud de lo previsto en el numeral 4
del artículo 241 del Texto Superior, la Corte es competente para conocer sobre
la demanda de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 36 de la Ley 1607
de 2012, toda vez que se trata de un precepto de carácter legal expedido
con fundamento en las atribuciones consagradas en el numeral 1º del artículo
150 de la Constitución.
6.2. Estructura
de la presente sentencia
Antes de proceder con la formulación del
problema jurídico y en cuanto hace a la posibilidad de este Tribunal de emitir
una decisión de fondo, siguiendo el escrito de intervención radicado por la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado es preciso, en primer lugar,
que se examine si la demanda se ajusta a los mínimos
argumentativos de los cuales depende la prosperidad del juicio abstracto
de constitucionalidad respecto de normas de naturaleza legal[67],
en virtud de su carácter predominantemente rogado y no
oficioso[68].
A continuación, en segundo lugar, de
existir acusaciones que permitan llevar a cabo un juicio de fondo, se
verificará si frente a ellas se está en presencia de una cosa juzgada constitucional, pues, como se advierte
por dos de los intervinientes[69],
la disposición legal parcialmente impugnada ya fue objeto de un control previo
de constitucionalidad con ocasión del trámite del expediente D-9768, que dio
lugar a la expedición de la Sentencia C-465 de 2014[70].
Tan solo en el caso de
que existan acusaciones que cumplan con las cargas mínimas del juicio de
constitucionalidad y que, además, no estén amparadas bajo la figura de la cosa
juzgada, se procederá, en tercer lugar, con su examen de fondo, previo planteamiento
del problema jurídico y de la fijación de las materias susceptibles de
pronunciamiento.
6.3. Cuestión
Previa. Examen sobre la aptitud de la demanda
6.3.1. La Corte ha establecido de manera
reiterada que aun cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e
informal, los demandantes tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para
que se pueda promover el juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto
legal con la Constitución. Precisamente, el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991
establece los siguientes requisitos que deben contener las demandas de
inconstitucionalidad: (i) el señalamiento de las normas acusadas, bien sea a
través de su transcripción literal o de la inclusión de un ejemplar de una
publicación oficial de las mismas; (ii) la indicación de las normas
constitucionales que se consideran infringidas; (iii) la exposición de las
razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) cuando ello
resultare aplicable, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución
para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y (v)
la razón por la cual esta Corporación es competente para conocer de la demanda.
En lo referente a las razones de
inconstitucionalidad, este Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la
carga de formular un cargo concreto de naturaleza constitucional contra la
disposición acusada[71].
En este contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[72], la Corte
señaló que las razones presentadas deben ser claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes.
Son claras cuando existe un hilo
conductor en la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones en las que se soporta. Son ciertas cuando la
acusación recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre una
deducida por el actor o implícita. Son específicas cuando el actor
expone las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta
Fundamental. Son pertinentes cuando se emplean argumentos de naturaleza
estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera
conveniencia. Y son suficientes cuando la acusación no solo es formulada
de manera completa, sino que, además, es capaz de suscitar en el juzgador una
duda razonable sobre la exequibilidad de las disposiciones acusadas.
Así las cosas, antes de pronunciarse de
fondo, la Corte debe verificar si los accionantes han formulado materialmente
un cargo, pues de no ser así existiría una ineptitud sustantiva de la demanda
que, conforme con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impediría un
pronunciamiento de fondo y conduciría a una decisión inhibitoria, ya que este
Tribunal carece de competencia para adelantar de oficio el juicio de
constitucionalidad. Sobre este punto, en la Sentencia C-447 de 1997[73],
se sostuvo que:
“Si un ciudadano
demanda una norma, debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente
estos requisitos, pues si no lo hace hay una ineptitud sustancial de la demanda
que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impide que la
Corte se pronuncie de fondo. En efecto, el artículo 241 de la Constitución
consagra de manera expresa las funciones de la Corte, y señala que a ella le
corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los
estrictos y precisos términos del artículo. Según esa norma, no corresponde a
la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas
que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de
la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido
demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una
norma legal”.
Si bien por regla general el examen sobre
la aptitud de la demanda se debe realizar en la etapa de admisibilidad, el
ordenamiento jurídico permite que este tipo de decisiones se adopten en la
sentencia[74],
teniendo en cuenta que en algunas ocasiones no es evidente el incumplimiento de
las exigencias mínimas que permiten adelantar el juicio de constitucionalidad,
lo que motiva un análisis con mayor detenimiento y profundidad por parte de la
Sala Plena[75].
6.3.2. Como se advierte del contenido de la
demanda, se estiman vulnerados los artículos 1º, 13, 25, 53 y 93 de la
Constitución Política con el aparte legal impugnado del artículo 36 de la Ley 1607
de 2012, por virtud del cual se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de
vinculación para garantizar el salario mínimo legal mensual vigente a todas las
madres comunitarias, “sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de
funcionarias públicas”.
6.3.3. Antes de pronunciarse sobre la
aptitud de los cargos formulados, la Sala Plena estima necesario referirse al
contenido del precepto legal acusado. Según se advierte en el acápite de
antecedentes, se trata de un mandato que se ubica en el
capítulo II de la Ley 1607 de 2012 “por la cual se expiden normas en materia
tributaria y se dictan otras disposiciones”, referente al “Impuesto sobre
la renta para la equidad (CREE)”.
El sentido y alcance de esta disposición fue
estudiado en la Sentencia C-465 de
2014[76],
en la que se señaló que el artículo 36 de la Ley 1607
de 2012 diseñó una política pública que autoriza al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) para cubrir una beca de sostenimiento dirigida a las
madres comunitarias y sustitutas, con fundamento en los recursos que dicha entidad
debía obtener de la respectiva partida presupuestal proveniente del Impuesto
sobre Renta para la Equidad (CREE), desde el 1º de julio de 2013[77].
Con la creación del citado impuesto y
durante su vigencia[78],
se produjo una modificación en el mecanismo para captar los recursos necesarios
para la financiación de los programas de Bienestar Familiar del ICBF, pasando
de un esquema de parafiscalidad a un régimen económico
soportado en el impuesto sobre la renta. Al respecto, en la exposición de
motivos del proyecto que dio origen a la norma actualmente demandada, se
advierte lo siguiente:
“3.3. IMPUESTO
SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD - CREE
[El Gobierno
Nacional] con el fin de incentivar la creación de empleo y combatir las
consecuencias negativas que representa tener altos niveles de informalidad,
considera necesario disminuir los gravámenes sobre la nómina, aliviando sustancialmente
la carga de los aportes parafiscales y las cotizaciones al Sistema de Seguridad
Social en Salud en cabeza de las personas jurídicas contribuyentes del impuesto
sobre la renta, actores fundamentales para cumplir los objetivos mencionados.
Así, se propone eliminar los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA,
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social en Salud, correspondientes a los trabajadores cuyos salarios
no superen diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como requisito
esencial para lograr la eliminación mencionada, es fundamental sustituir las
fuentes de la financiación que representaban para las entidades mencionadas y
para el Sistema de Seguridad Social en Salud, los aportes y cotizaciones que se
eliminan en el presente proyecto de ley. Lo anterior, toda vez que se reconoce
el gran impacto social que generan los programas a cargo del SENA y del ICBF, y
la importancia del sostenimiento del sistema de salud en Colombia.
Así las cosas,
se crea un nuevo impuesto (impuesto sobre la renta para la equidad - CREE), el
cual se calculará tomando en consideración, ya no las nóminas de las empresas,
sino las utilidades obtenidas en un período gravable, lo cual contribuye a que
el sistema tributario sea más eficaz y equitativo, respetando los principios
constitucionales de progresividad, justicia y legalidad.
El CREE tendrá
como destinación específica, la atención de los gastos del ICBF y SENA,
garantizar los programas a su cargo y financiar parcialmente el Sistema de
Seguridad Social en Salud. (…) Lo anterior constituye una garantía de que la
eliminación de los aportes parafiscales y las cotizaciones por concepto de
salud a cargo de los empleadores, no generará ningún traumatismo en los
servicios y prestaciones a su cargo. (…)
Estos recursos
se constituirán como un Fondo Especial, en los términos del artículo 30 del
Estatuto Orgánico del Presupuesto, de tal manera que en virtud de su
destinación no harán unidad de caja con los demás ingresos de la Nación,
garantizándose así su apropiación en las leyes anuales de presupuesto para los
fines por los cuales se constituye la mencionada renta. Adicionalmente, en caso
de que el recaudo de estos recursos sea insuficiente para atender el desarrollo
de los programas a cargo de estas entidades, se podrán destinar recursos
adicionales provenientes del Presupuesto General de la Nación. De esta manera,
para cada vigencia fiscal se aseguran los recursos para dar continuidad a los
programas a cargo del ICBF y SENA, así como para financiar parcialmente el
Sistema de Seguridad Social en Salud.
Se realizan las
modificaciones necesarias en las leyes que crearon y que regulan la
parafiscalidad en Colombia y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en
Salud, en la medida de incluir la exoneración del pago de dichos aportes, a los
empleadores personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y
complementarios, por los trabajadores cuyo salario no supere 10 salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Así las cosas, se modificaron los artículos
202 y 204 de la Ley 100 de 1993, 7ª de la Ley 21 de 1982, 2° y 3° de la Ley 27
de 1974 y 1º de la Ley 89 de 1988.
Dichas
modificaciones se hacen necesarias en el marco de este proyecto de ley, toda vez
que son esenciales para hacer efectiva la disminución de los impuestos a la
nómina y la promoción de la formalidad laboral.”[79]
En este sentido, para el momento de
expedición de la Ley 1607 de 2012, el legislador consideró indispensable no
solo establecer los sujetos beneficiarios del impuesto CREE, como en este caso
el ICBF, sino, además, prescribir la forma en que esa entidad debía ejecutar y
gestionar los recursos que se le otorgaban en virtud de dicho tributo, lo que
ocurrió, precisamente, con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se dispuso
conceder a las madres comunitarias y sustitutas una beca equivalente a un
salario mínimo legal mensual vigente, en el transcurso del año 2013,
implementando a la vez y de manera progresiva diferentes modalidades de
vinculación laboral de las madres comunitarias, “sin que lo anterior
implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas”.
Por lo demás, también se señaló que durante
la vigencia del año 2014 debía formalizarse el trabajo de las madres comunitarias
reconociéndoles un salario mínimo mensual legal vigente, mientras a las madres
sustitutas se les confería una bonificación equivalente al salario mínimo de dicho
año, proporcional al número de días activos y al nivel de ocupación del hogar a
su cargo.
Si bien el artículo 36 de la Ley 1607 de
2012 contiene mandatos cuyo marco regulatorio ya se cumplió y no siguen
produciendo efectos jurídicos, como se advierte con el encabezado del inciso
primero y con el inciso segundo, pues en ellos se disponía el otorgamiento de
becas o bonificaciones para los años 2013 y 2014[80], lo cierto es que
otros preceptos del mismo artículo tienen plena vigencia, en la medida en que
dispusieron reglas para ser ejecutadas de manera progresiva, acompañadas de los
límites que sujetarían al Gobierno en su desarrollo.
Tal circunstancia es la que se predica del
aparte del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se señala que: “De
manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes
modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres
comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior
implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.”
En efecto, en virtud de la disposición
previamente transcrita, se advierte lo siguiente: En primer lugar, se consagra
un mandato de aplicación progresiva, por virtud del cual a partir del año 2013
y para las anualidades subsiguientes, el Gobierno debía diseñar y adoptar alguna
modalidad de vinculación laboral de las madres comunitarias. Incluso, por lo
previsto en el inciso segundo del precepto en examen, dicha formalización tenía
que iniciar desde el año 2014. En segundo lugar, tal proceso conduciría, forzosamente,
al otorgamiento a su favor de un salario mínimo legal mensual vigente, que, en
la práctica, supondría el reemplazo de la beca equivalente a dicho valor
otorgada durante el transcurso del año 2013. En tercer lugar, cualquiera que
sea la modalidad que se adopte para formalizar laboralmente a las madres
comunitarias, bajo ninguna circunstancia podrá otorgárseles la calidad de
funcionarias públicas. Ello, en la práctica, significa
que se excluye expresamente su vinculación a la función pública, en cualquiera
de las modalidades previstas en los artículos 123 y 125 del Texto Superior[81].
De esta manera, es claro que la norma bajo
examen incluye un precepto con vocación indefinida en el tiempo, que le impone
al Gobierno Nacional la obligación de mantener un esquema de vinculación
laboral de las madres comunitarias, sujeto a la carga de salvaguardar una retribución
por lo menos equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, y en el que
se prohíbe su ingreso al servicio del Estado en calidad de funcionarias
públicas, lo que indirectamente supone su formalización mediante un contrato
laboral de carácter privado. Esta restricción es la que
se cuestiona por la accionante y respecto de la cual se invoca la vulneración
de los artículos 1°, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución, tal como se desarrollará
más adelante.
6.3.4. Ahora bien, cabe señalar que esta
atribución que se otorgó al Gobierno Nacional fue desarrollada a través del
Decreto 289 de 2014 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo
36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones”[82].
Allí se reglamentó de forma expresa la vinculación laboral de las madres
comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar mediante contrato de trabajo, con todos
los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo[83], dependiendo
exclusivamente de dicho empleador la selección de las personas encargadas de la
prestación del servicio[84].
Por lo demás, el decreto reitera que las
madres comunitarias no tendrán la calidad de funcionarias públicas[85],
toda vez que sus servicios los prestarán directamente a las entidades
administradoras del programa, “las cuales tienen la condición de único
empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF”[86]. Dichas entidades
deberán garantizar el pago de los derechos laborales y de seguridad social mediante
la suscripción de pólizas, las cuales se harán efectivas por dicho instituto en
caso de incumplimiento[87].
6.3.5. Precisado el sentido y alcance de la
disposición demandada, y visto el rigor normativo del Decreto 289 de 2014, procede
la Sala a examinar la aptitud de los cargos formulados. Como primera medida, se
advierte que la demandante divide su argumentación en cuatro cargos, a partir
de un ejercicio en el que enfoca la acusación respecto de las normas constitucionales
que, en su opinión, son vulneradas. Así, en primer lugar, se alega el
desconocimiento del artículo 1º, por vulnerar la
disposición acusada la dignidad humana y el mínimo vital y móvil, pues
la no aceptación de las madres comunitarias como empleadas públicas “repercute
(…) en sus derechos laborales tales como [el] reajuste a su salario, la
adquisición de prestaciones sociales, [la] afiliación al sistema general de
seguridad social, [la] estabilidad laboral, [la] asociación sindical, entre
otros derechos que gozan los empleados públicos y que[,] en este momento[,] (…)
les está vedado o se encuentran en una condición de desventaja”[88].
En segundo lugar, se invoca la vulneración
del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta, al considerar
que dada la situación de las mujeres como población históricamente marginada,
el legislador debió “proteger a las madres comunitarias que realizan una
labor excelsa en la protección de [un grupo] vulnerable, [como lo] son los
niños”, otorgando los beneficios propios que se derivan de un contrato de
trabajo como empleadas públicas, “tales como un salario estable, un tiempo
de trabajo estable, prestaciones y seguridad social que les permitan no solo
brindar esta atención a los niños (...) sino también”[89] amparar y
defender a su propia familia.
En tercer lugar, se señala una supuesta
infracción del derecho al trabajo en los términos previstos en los
artículos 25 y 53 del Texto Superior, pues se les impide a las madres
comunitarias tener acceso a las garantías mínimas que protegen a los
trabajadores públicos, en virtud de la aplicación del principio de primacía de la
realidad sobre las formas.
Finalmente, se alude a la violación del bloque
de constitucionalidad derivado del artículo 93 de la Carta, para lo cual se
afirma que la prohibición que incluye el precepto legal demandado contraria las
disposiciones del Convenio 156 de 1981 de la OIT[90]
y la Resolución de dicho organismo relativa a la promoción de la igualdad entre
hombres y mujeres, a la igualdad de remuneración y a la protección de la
maternidad.
Con base en el resumen realizado, se
estudiará si los cargos propuestos cumplen con los mínimos argumentativos del
juicio de constitucionalidad en los términos del artículo 2 del Decreto 2067 de
1991, y según el desarrollo que sobre el particular ha efectuado este Tribunal
desde la Sentencia C-1052 de 2001[91],
conforme se explicó en el acápite 6.3.1 de esta providencia.
6.3.5.1. Para la Sala Plena, en lo que
respecta a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, como
lo ha reseñado la jurisprudencia de la Corte, cabe recordar que el citado
mandato tiene un triple rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el
de principio y el de derecho[92].
En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines o propósitos, cuya
realización es exigible a todas las autoridades públicas y en especial al legislador,
en el desarrollo de su labor de concreción de los textos constitucionales. En
su rol de principio, se ha considerado que dicha garantía opera como un mandato
de optimización que dispone un deber ser específico, que admite su
incorporación en reglas concretas derivadas del ejercicio de
la función legislativa o que habilita su uso como herramienta general en
la resolución de controversias sometidas a la decisión de los jueces.
Finalmente, en tanto derecho, se manifiesta en una facultad subjetiva que
impone deberes de abstención –como
la prohibición de discriminación–, al mismo tiempo que
exige obligaciones puntuales de acción, como ocurre con la consagración de
tratos favorables para grupos puestos en situación de debilidad manifiesta.
Ahora bien, como ha sido resaltado por este Tribunal, la
igualdad carece de un contenido material específico, esto significa que “a
diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no
protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que
puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado”[93].
De ahí surge uno de los principales atributos que la identifica como lo es su carácter
relacional.
En todo caso, vista la igualdad como principio, su contenido
puede aplicarse a múltiples ámbitos del quehacer humano, y no solo a uno o
alguno de ellos. Esta circunstancia, en lo que corresponde a
la igualdad de trato, comporta el surgimiento de dos mandatos específicos cuyo
origen responde al deber ser que le es inherente, esto es, (i) el de dar un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes,
siempre que no haya razones suficientes para darles un trato diferente; y
(ii) el de dar un trato desigual a supuestos de hecho distintos.
Los antedichos mandatos, conforme al grado
de semejanza o de identidad, se pueden precisar en cuatro reglas: (a) la de dar
el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (b) la de dar un trato
diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (c) la
de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten
similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las
segundas; y (d) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que
presenten similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las
primeras[94].
En todo caso, en atención a su carácter
relacional, el análisis que surge de la invocación del derecho a la igualdad
origina un juicio tripartito, ya que involucra el examen del precepto
demandado, la revisión del supuesto o régimen jurídico respecto del cual se
alega el trato diferenciado injustificado, y la consideración del principio de
igualdad. Por ello, ante la dificultad de este examen, la Corte suele emplear
herramientas metodológicas como el juicio integrado de igualdad[95]. Este se compone de dos etapas de análisis. En la primera, se establece el criterio
de comparación o tertium comparationis, es decir, se precisa si los
supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o
situaciones de la misma naturaleza. En esta parte,
asimismo, se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un
trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.
Una vez establecida la diferencia de trato
entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como segunda
parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente
justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato
diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constitución. Este examen
consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar
la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y
como metodología se analizan tres aspectos: (i) el fin buscado por la medida,
(ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin[96].
Con todo, la jurisprudencia ha
sostenido que la admisión o viabilidad de un cargo por violación
del citado derecho, no se limita a la simple manifestación de considerar que
las disposiciones objeto de controversia establecen una discriminación y que,
por ello, son contrarias al artículo 13 Superior[97]. En efecto, para
poder establecer –en un marco relacional– si existe una diferencia de trato
carente de justificación, es preciso que el actor manifieste (i) cuáles son los
sujetos que se comparan y por qué ellos deberían recibir el mismo trato; (ii) en qué sentido se presenta una diferenciación y (iii) con base en
qué criterios es que ella se produce[98].
La falta de cumplimiento de
estas exigencias conduce a un desconocimiento de las cargas de pertinencia,
especificidad y suficiencia. En cuanto a la carga de pertinencia,
porque no se verificaría el juicio de contradicción normativa entre una norma
de rango legal y una de rango constitucional, al limitarse el alcance de la
acusación a una valoración de conveniencia sobre la distinción de trato
consagrada en la ley. En relación con la carga de especificidad, porque
no se exhibiría cuál es el problema de legitimidad constitucional que surge de
la norma demandada, como consecuencia de la posibilidad que tiene el legislador
de prever consecuencias normativas distintas frente a supuestos de hecho no
asimilables. Y, en cuanto a la carga de suficiencia, porque no existiría
el mínimo razonamiento jurídico para poner en entredicho la presunción de
constitucionalidad que ampara a todas las normas legales, como consecuencia de
la aplicación del principio democrático.
En el asunto
bajo examen, esta Corporación encuentra que no cabe realizar un pronunciamiento
de fondo respecto del cargo relacionado con la aparente vulneración del derecho
a la igualdad, toda vez que el mismo no satisface los mínimos argumentativos
que se requieren para provocar este juicio, en los términos expuestos con
anterioridad. Ello es así, en primer lugar, porque no se identifican en
realidad cuáles son los sujetos que deben compararse, al limitarse la
accionante a invocar en general a los empleados públicos, sin
detallar dentro de ese universo a cuáles se refiere (los empleados de carrera,
los empleados de libre nombramiento y remoción, etc.[99])
y por qué ellos estarían en una situación equivalente o análoga a las madres
comunitarias.
En efecto,
la demandante tan solo reclama el reconocimiento de la calidad de funcionarias
públicas, con base en (i) la invocación de un supuesto trato históricamente
discriminatorio y (ii) con la presentación de un cuadro que refiere a los
empleados públicos (desde una perspectiva general) frente a una realidad que se
expone de las madres comunitarias, que no concuerda con lo que actualmente se
prevé en el Decreto 289 de 2014 (pues se alega que no cuentan con formalización
laboral y que se someten al régimen de los independientes para el pago de la
seguridad social)[100].
De esta manera, a juicio de la Corte, no se cumple con la primera exigencia del
juicio de igualdad, conforme a la cual se impone que el ciudadano precise
cuáles son los sujetos que se comparan y por qué ellos, a partir de la
situación real en la que se encuentran, deberían recibir el mismo trato,
desconociendo, por dicha vía, como ya se expuso, las cargas de
especificidad, pertinencia y suficiencia.
A lo
anterior cabe agregar que, en segundo lugar, tampoco es procedente el juicio que
se propone, pues, siguiendo lo expuesto, la demanda solo invoca la existencia
de un aparente trato discriminatorio, sin plantear en qué consiste y cuál es su
fundamento, por cuanto más allá de señalar que se trata de mujeres
históricamente marginadas, no se propone ni se desarrolla argumento alguno que
permita constatar dicha realidad. Precisamente, en este punto, el escrito
ciudadano se limita a invocar la supuesta falta de un salario estable y la
inexistencia de prestaciones laborales y de seguridad social, alegatos que, lejos
de constituir el soporte de una distinción de trato que involucre un acto de
discriminación o de segregación por razones de género o del oficio que prestan,
lo que exterioriza es una aparente vulneración de los derechos al trabajo, a
la dignidad humana y al mínimo vital, como transgresiones que
también se formulan en la demanda. De ahí que, esta acusación
no constituye un cargo autónomo e independiente, sino que reproduce una misma
violación ya formulada, en contravía de la carga de suficiencia.
En este contexto y por las razones
expuestas, en la medida en que no se cumplen con las cargas de especificidad,
pertinencia y suficiencia, la Sala Plena se
inhibirá de adoptar una decisión de fondo en relación con la acusación realizada
frente al derecho a la igualdad.
6.3.5.2. De igual manera, tampoco cabe
realizar pronunciamiento alguno en lo que atañe al supuesto desconocimiento del
bloque de constitucionalidad previsto en el artículo 93 de la Carta,
por las razones que a continuación se exponen: Primero, porque la accionante no
realiza ninguna explicación que permita entender en qué medida se vulneran las
disposiciones del Convenio 156 de 1981 de la OIT[101] y de la Resolución de ese mismo organismo que promueve la igualdad
entre hombres y mujeres, la igualdad de remuneración y la protección de la maternidad.
Precisamente, al verificar el contenido de la demanda, lo único que se advierte
es una invocación genérica a dichos textos, sin que se cumpla con la obligación
de realizar una explicación que sustente la aparente contradicción de sus
mandatos, como lo exige el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, en
el que se establece como requisito indispensable en el ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, el cumplimiento del deber ciudadano de exponer
las razones por las cuales los textos invocados se estiman vulnerados[102]. Y, segundo, porque
los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad
en virtud del mencionado artículo 93 del Texto Superior, requieren –como conditio sine qua non– haber sido ratificados por el Congreso de la República[103], exigencia que no se
cumple por ninguno de los instrumentos invocados en la demanda, conforme se
constata en el sitio oficial dispuesto para el efecto por la OIT[104].
6.3.5.3. Con excepción de los dos cargos previamente señalados, la
Corte advierte que las acusaciones referentes al desconocimiento de la dignidad
humana, el mínimo vital y móvil y el derecho al trabajo (CP arts. 1, 25 y 53),
en virtud del principio pro actione[105],
admiten un pronunciamiento de fondo, pues lo que se cuestiona por la accionante
es que la prohibición de otorgarle a las madres comunitarias la calidad de
funcionarias públicas, en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley
1607 de 2012, lo que finalmente origina es la posibilidad de negar el
reconocimiento a su favor de las garantías mínimas que emanan de la prestación
de un trabajo subordinado que se efectúa en beneficio del Estado, y respecto
del cual tendría que operar el principio de primacía de la realidad sobre las
formas.
Como garantías mínimas se enuncian la estabilidad laboral, el
reajuste del salario, la adquisición de prestaciones sociales, la remuneración
oportuna, la entrega de implementos de trabajo y demás elementos básicos que se
señalan en el artículo 53 del Texto Superior.
Para la Sala Plena, el cargo propuesto satisface las cargas de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, como se advierte
por la mayoría de los intervinientes[106]
y el concepto de la Vista Fiscal. Ello es así, porque a pesar de la naturalidad
con la que se exponen los argumentos, la acusación realizada permite entender
el objeto de la demanda y las razones que la explican, como lo exige la carga de
claridad. Además, su alcance se justifica en una proposición jurídica
real y existente, como se evidenció en el acápite 6.3.3 de esta providencia, al
explicar el contenido normativo de la disposición demandada, tal como lo
reclama la carga de certeza. Finalmente, la oposición que se plantea
surge del empleo de premisas de naturaleza constitucional, que suscitan una
duda razonable sobre la exequibilidad de la norma demandada, siguiendo las
orientaciones que emanan de las cargas de especificidad, pertinencia y
suficiencia.
En virtud de lo anterior, la Corte
considera que la demanda cumple con los requisitos sustantivos y procederá a
adelantar el examen de la misma respecto de los cargos planteados por la
presunta violación de los artículos 1º, 25 y 53 del Texto Superior.
6.4. De la cosa juzgada constitucional y del precepto legal
demandado
6.4.1.
La Agencia de Defensa Jurídica del Estado y la Academia
Colombiana de Jurisprudencia hacen referencia a la posible existencia de
una cosa juzgada constitucional en el presente asunto, por lo que la Corte
procederá a examinar la procedencia o no de dicha declaratoria.
6.4.2.
Como lo ha manifestado este Tribunal en otras oportunidades, la cosa juzgada constitucional es una institución jurídica
procesal, que tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución[107],
la cual parte de la base de otorgarle a las decisiones plasmadas en una
sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y
definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la
imposibilidad de que el juez vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto. Esta
figura ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación
en los que se ha destacado su finalidad, sus funciones y consecuencias, así
como las distintas modalidades que puede presentar[108]. Para
efectos de esta providencia, cabe hacer alusión a las distinciones que existen
entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material, y la cosa
juzgada absoluta respecto de la cosa juzgada relativa.
6.4.3. Frente a la primera de las
clasificaciones en mención, la jurisprudencia de este
Tribunal ha dicho que la cosa juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una decisión previa del juez
constitucional en relación con el mismo texto legal que es llevado
posteriormente a su estudio[109];
mientras que, por su parte, la cosa juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones distintas que tienen identidad de
contenido normativo y en relación con una de ellas ya se ha realizado por esta
Corporación previamente un juicio de constitucionalidad[110]. Sobre este punto, en la Sentencia C-310 de 2002[111], se dijo que:
“[La] Corte
[ha entendido] que hay lugar a declarar la existencia de la cosa juzgada
formal, en aquellos eventos en los que existe un pronunciamiento previo del
juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y
posterior escrutinio constitucional. Así mismo, la jurisprudencia ha sido
enfática en manifestar que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada
material cuando a pesar de haberse demandado una norma formalmente
distinta, su materia o contenido normativo resulta ser idéntico al de otra u
otras disposiciones que ya fueron objeto del juicio de constitucionalidad, sin
que el entorno en el cual se apliquen comporte un cambio sustancial en su
alcance y significación.”
Por su parte, en lo que atañe a la segunda
clasificación, la jurisprudencia ha señalado que existe cosa juzgada
absoluta, cuando el pronunciamiento que se realiza por este Tribunal no se
limita en su alcance, por lo que se entiende que la norma fue examinada en su
totalidad y frente a todo el texto constitucional; a diferencia de lo que
ocurre con la cosa juzgada relativa, en el que el escrutinio realizado
por la Corte se circunscribe dentro de la propia sentencia, ya sea a un
determinado cargo o a un preciso problema jurídico, de forma explícita o
implícita[112].
En todo caso, mientras esta Corporación no señale que los efectos de una
providencia son relativos, como regla que se deriva del artículo 46 de la Ley 270
de 1996[113],
se entenderá que los fallos que ella profiera hacen tránsito a cosa juzgada
absoluta[114].
En virtud de esta última categorización, la
Corte ha aclarado que, mientras un fallo absoluto precluye por completo la posibilidad de interponer una nueva demanda de
inconstitucionalidad con posterioridad a la sentencia, siempre que subsistan
las disposiciones constitucionales que sustentaron la decisión[115] y se esté ante el mismo contexto fáctico y normativo[116]; en el caso en el que
este Tribunal adopte un fallo relativo, por oposición a lo expuesto, se admite
que, en el futuro, se formulen nuevos cargos de
inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, con la
única condición de que ellos sean distintos a los que ya fueron analizados.
Por tal razón, para que exista cosa
juzgada frente a una decisión de alcance relativo se impone acreditar, de un lado, si el mandato acusado fue objeto de juzgamiento en una
oportunidad anterior y, de otro, si la acusación formulada en dicha ocasión
coincide con la nueva censura sometida al estudio de la Sala Plena[117].
6.4.4.
En el asunto bajo examen, cabe señalar que en el
proceso que concluyó con la expedición de la Sentencia C-465 de 2014[118], invocada tanto por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado como
por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, este Tribunal examinó la
constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, que ahora se impugna
parcialmente, procediendo a declarar su exequibilidad con efectos de carácter
relativo, en la medida en que la decisión se limitó a los cargos que fueron
analizados en dicha oportunidad. En concreto, en el numeral segundo de la parte
resolutiva de la sentencia en cita, se dispuso que:
“Segundo.
Declarar EXEQUIBLES por los demás cargos analizados los
artículos 20 -parágrafos 1º, 2º y 3º-, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36,
69, 71, 72, 122, 123, 124, 142, 167 -parágrafos 3º y 4º-, 172, 178, 179, 180,
185, 190 y 196 de la Ley 1607 de 2012.” [119]
En
aquella oportunidad, al revisar los cargos que fueron objeto de análisis, se
advierte que el accionante solicitó declarar la inexequibilidad del contenido
completo del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, con ocasión de dos vicios de
procedimiento. El primero, por no surtir el primer debate en las comisiones
séptimas permanentes de ambas cámaras, como instancia competente para iniciar
el tránsito legislativo de dicho artículo, por incluir en su regulación temas
relacionados con la seguridad social, el régimen salarial y prestacional de los
servidores públicos, y los asuntos de la mujer y de la familia. Y, el segundo,
por desconocer el principio de unidad de materia, al incluir dentro de una
reforma tributaria, contenidos propios del sistema laboral.
Para
este Tribunal, ninguno de los cargos propuestos estaba llamado a prosperar, al
entender que, más allá de los efectos que el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012
produce en temas laborales y de la seguridad social, la materia tributaria
es un asunto transversal a dicha disposición, pues a través de ella            –en ese
momento–
se disponía parte de la destinación específica de los recursos
del CREE, por lo que, a juicio de Corte, su trámite no solo se realizó de forma
correcta por las Comisiones Terceras del Congreso, sino que, además, ello
demostraba su relación sistemática y teleológica con los asuntos nucleares de
la ley en mención. Finalmente, esta Corporación aclaró que la norma acusada no regula aspectos del régimen salarial del
servidor público, pues de manera expresa señala que las madres comunitarias no
son ni serán catalogadas como funcionarias públicas[120].
6.4.5. Por consiguiente, en la medida en que la expresión legal
acusada fue analizada por la Corte en la citada Sentencia C-465 de 2014[121], pero lo
fue  como parte del contenido del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 y con
respecto a dos cargos diferentes a los que ahora se proponen, es claro que en
el presente caso no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, circunstancia
por la cual puede este alto Tribunal entrar a proferir un nuevo pronunciamiento
de fondo sobre la materia.
6.5. Problema jurídico y esquema de resolución
6.5.1. Como se advirtió con anterioridad,
la accionante señala que se vulneran la dignidad humana, el mínimo vital y
móvil y el derecho al trabajo (CP arts. 1, 25 y 53), con la prohibición de
otorgarle a las madres comunitarias la calidad de funcionarias públicas, en los
términos previstos en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, pues con ello se
les niega el reconocimiento a su favor de las garantías mínimas que emanan de
la prestación de un trabajo subordinado que se efectúa en beneficio del Estado,
y respecto del cual tendría que operar el principio de primacía de la realidad
sobre las formas.
Como garantías mínimas que se enuncian en
la demanda, como ya se dijo, se invocan la estabilidad laboral, el reajuste del
salario, el acceso a prestaciones sociales, la remuneración oportuna, la
entrega de implementos de trabajo y demás elementos básicos que se señalan en
el artículo 53 del Texto Superior. En el fondo, se trata de un cargo único
referente a la afectación del derecho al trabajo de las madres comunitarias en
condiciones dignas y justas, como realidad de la que sí gozan los empleados
públicos.
6.5.2. De esta manera, siguiendo los argumentos expuestos en la
demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la
Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si es contrario a los
artículos 1º, 25 y 53 de la Constitución, que refieren a la dignidad humana y
al trabajo en condiciones dignas y justicia, que el artículo 36 de la Ley 1607
de 2012 disponga que, en virtud del proceso de formalización laboral de las
madres comunitarias, esté prohibido otorgarles la calidad de funcionarias
públicas.
Para resolver este problema jurídico, la Corte analizará el origen,
naturaleza y desarrollo de la vinculación laboral de las madres comunitarias
que prestan sus servicios en los Programas de Hogares Comunitarios de
Bienestar; luego de lo cual se detendrá en la explicación de la libertad de
configuración normativa que tiene el legislador para definir las modalidades de
protección del derecho al trabajo. A continuación, hará una breve referencia al
principio de primacía de la realidad sobre las formas y a la distinción que
existe entre el servicio público y la función pública. Con sujeción a lo
anterior, procederá a examinar la constitucionalidad de la norma demandada.
6.6. Origen, naturaleza y desarrollo de la vinculación laboral de
las madres comunitarias
En 1986, el Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES–    aprobó el Proyecto
de Hogares Comunitarios de Bienestar, con el propósito de ampliar la cobertura
de atención y promover una mayor participación de las familias y la comunidad
en el cuidado de la población infantil más pobre de las zonas urbanas y rurales
del país[122].
En desarrollo de lo anterior, la Ley 89 de 1988[123] estableció la
dedicación exclusiva del aumento de los aportes parafiscales que en ese momento
recibía el ICBF, para permitir el desarrollo y auge del citado programa, que se
definió como aquél que a través de becas del referido instituto, les permitía a
las familias, “en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto
contenido de recursos locales, [atender] las necesidades básicas de nutrición,
salud, protección y desarrollo (…) de los niños de los estratos sociales pobres
del país”[124].
El Decreto 2019 de 1989[125],
reglamentario de la ley en cita, dispuso que “[e]l funcionamiento y
desarrollo del Programa de Hogares de Bienestar [sería] ejecutado directamente
por la comunidad, a través de Asociaciones de Padres de Familia, las cuales
administra[rían] los recursos asignados por el Gobierno y los aportes
provenientes de la comunidad”[126].
Por lo demás, para esa época, se señaló que“[l]a vinculación de las madres
comunitarias así como la de las demás personas y organismos de la comunidad,
que particip[aran] en el Programa de ´Hogares de Bienestar´, mediante su
trabajo solidario, constitu[ía] [una] contribución voluntaria de los miembros
de la comunidad al desarrollo [del] programa y por consiguiente, dicha
vinculación no implica[ba] relación laboral con las asociaciones, (…) ni con
las entidades públicas que particip[aban] en el mismo”[127].
Luego, el Decreto 1340 de 1995 “Por el cual se dictan disposiciones
sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”, que derogó el referido Decreto 2019
de 1989, mantuvo –en esencia– el mismo esquema normativo, al señalar que:
“Artículo 3o.
El funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar, será ejecutado directamente por la comunidad a través de
Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias.
Artículo 4o. La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás
personas y organismos de la comunidad, que participen en el Programa de
"Hogares de Bienestar", mediante su trabajo solidario, constituye
contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los
niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por
consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las
asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con
las entidades públicas que en él participen”.
Con base en la anterior normativa, el ICBF expidió el Acuerdo 21 de
1996[128]
mediante el cual se introdujo el contrato de aporte[129] entre el ICBF y las
asociaciones conformadas por los padres de familia de los niños beneficiados
con el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, para administrar los
recursos asignados por el Gobierno y los provenientes de la comunidad[130]. A lo anterior se
agregó que las partidas gubernamentales se destinarían a financiar la dotación
inicial, la capacitación, la beca (que incluía los recursos asignados a las
madres comunitarias), la supervisión y la evaluación de los hogares
comunitarios. De manera específica, se dispuso la competencia de la Junta
Directiva del ICBF para fijar, en cada vigencia fiscal, los costos de cada
componente de la beca[131].
Y se reiteró que era la asociación de padres la responsable de designar a las
madres comunitarias, las cuales participaban del programa mediante una
vinculación de trabajo solidario y de contribución voluntaria. Expresamente, el
artículo quinto disponía que:
“Artículo
quinto. De la organización y operación. (…) c) Los Hogares Comunitarios de
Bienestar funcionarán bajo el cuidado de una madre comunitaria si es Hogar
Comunitario Familiar o varias madres comunitarias si es Hogar Comunitario
Múltiple o Empresarial, escogidas por la Asociación de Padres de Familia o la
organización comunitaria quienes deben tener el siguiente perfil. hombre o
mujer con actitud y aptitud para el trabajo con los niños; mayor de edad y
menor de 55 años, de reconocido comportamiento social y moral, con mínimo
cuatro años de educación básica primaria, posea vivienda adecuada o tenga
disposición para atender a los niños en espacio comunitario, acepte su
vinculación al programa como un trabajo solidario y voluntario, esté
dispuesto a capacitarse para dar una mejor atención a los beneficiarios, tenga
buena salud y cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atención de
los niños.”[132]
Con posterioridad, la Ley 1187 de 2008 “Por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la Ley
1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones”, previó un incremento en el porcentaje de la beca para las
madres comunitarias, a partir del 1º de enero de dicho año, al establecer que:
“Artículo 4o. La bonificación mensual de las madres comunitarias se
incrementará al 70% del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1o de
enero de 2008, sin perjuicio de los posteriores incrementos que se realicen.”
En el año 2012, como ya se explicó con anterioridad, se expidió la
Ley 1607  que creó el “Impuesto sobre la renta para
la equidad (CREE)” y fijó su destinación específica para “la
financiación de los programas de inversión social orientada prioritariamente a
beneficiar a la población usuaria más necesitada, y que estén a cargo del
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF)”[133],
modificando el mecanismo de financiación de los programas de Bienestar Familiar
del ICBF, al pasar de un régimen de parafiscalidad a un régimen económico
soportado en el impuesto sobre la renta.
Por lo demás, en el artículo 36 de dicha ley, que incluye el aparte
normativo que es objeto de control, se ordenó que durante los años 2013 y 2014
se debía otorgar a las madres comunitarias una beca equivalente a un salario
mínimo legal mensual vigente, medida transitoria que permanecería mientras se fijaba
una modalidad de vinculación que permitiese su formalización laboral, con la
obligación de garantizar un ingreso correspondiente al salario mínimo y con la
prohibición de otorgarles la calidad de funcionarias públicas, lo que supone
indirectamente que su vinculación debe operar mediante un contrato laboral de
carácter privado. Tal como ya se ha transcrito, el precepto legal en cita
señala que:
“Artículo 36.
Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y
Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De
manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes
modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres
comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior
implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.
La segunda etapa
para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará
a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias
estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su
equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres
sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014,
proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto
durante el mes.”
Con fundamento en la citada ley, como se mencionó con anterioridad, fue
que se expidió el Decreto 289 de 2014. Allí se reglamentó expresamente
la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades encargadas
de la administración del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar mediante
contrato de trabajo, con todos los derechos y garantías
consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, dependiendo exclusivamente de
dicho empleador la selección de las personas encargadas de la prestación del
servicio[134].
Por lo demás, el decreto igualmente consagra que las madres
comunitarias no tendrán la calidad de funcionarias públicas[135], como lo
ordenó la ley, toda vez que sus servicios los prestarán directamente a las
entidades administradoras del programa, “las cuales tienen la condición
de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF”[136].
Dichas entidades deberán garantizar el pago de los derechos laborales y de
seguridad social mediante la suscripción de pólizas, las cuales se harán
efectivas por dicho instituto en caso de incumplimiento[137].
Sumado a lo anterior, cabe agregar que, a lo largo de estos años, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que la vinculación de las madres
comunitarias con los Hogares Comunitarios de Bienestar es de naturaleza
contractual, antes regido bajo las normas civiles, y hoy, en virtud de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, por el Código
Sustantivo del Trabajo.
En efecto, en una primera etapa, las
Sentencias T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081
de 2000, T-1117 de 2000,         T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000,
T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, aludieron a las particularidades
del vínculo entre las madres comunitarias y el Programa de Hogares Comunitarios
de Bienestar, señalando que se trataba de una relación contractual regida por
el derecho civil. Específicamente, en la última de las providencias en cita se
dijo que: “[La] doctrina de esta
Corporación ha precisado que el vínculo existente entre las madres comunitarias
y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar
no es de naturaleza laboral sino contractual de origen civil y ante ello no
concurren los presupuestos requeridos para afirmar la vulneración [del derecho
al trabajo]”[138].
Posteriormente, las Sentencias T-628 de 2012 y T-478 de 2013 se
refirieron a la existencia de un régimen jurídico intermedio entre el trabajo
subordinado y la relación independiente[139].
No obstante, recientemente y con sujeción a los cambios descritos en el
ordenamiento jurídico, las Sentencias T-130 de 2015, T-508 de 2015 y SU-079 de
2018 reconocieron que el vínculo que se forma entre las madres comunitarias y
el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar es de carácter laboral,
sujeto al cumplimiento de todos los derechos y garantías previstas en el Código
Sustantivo del Trabajo. En todo caso, cabe aclarar que en este interregno se
expidió la Sentencia T-480 de 2016, que declaró la existencia de un contrato
realidad entre 106 madres comunitarias y el ICBF, siendo en este punto anulada
mediante el Auto 186 del 17 de abril de 2017, por desconocer la jurisprudencia
en vigor, conforme a la cual, según se expuso, se entendía que el régimen legal
vigente no reconocía la existencia de un contrato de trabajo, ni de una
relación legal y reglamentaria, entre las madres comunitarias y el citado instituto.
Para finalizar, en uno de los últimos fallos sobre esta materia, esto
es, en la Sentencia SU-079 de 2018, al reiterar los precedentes recientes sobre
el régimen de vinculación de las madres comunitarias, la Corte expuso que: “(…)
con la expedición del Decreto 289 (…)
fueron vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo con las entidades
administradoras del Programa, quien es su único empleador, contando desde
entonces con todos los derechos y garantías (…) de una relación laboral.”[140]
En suma, tanto la legislación como la jurisprudencia reiterada de la
Corte han descartado expresamente, desde sus orígenes hasta el régimen actual,
que exista una relación laboral de carácter público entre las madres
comunitarias y el ICBF, en la medida en que el Programa de Hogares Comunitarios
de Bienestar siempre se ha fundado, más allá de prestar un servicio, en una
labor solidaria de carácter social. Sin embargo, tal situación no impidió que el
legislador les haya otorgado beneficios sociales y prestacionales como
reconocimiento a su importante labor, de manera progresiva y durante el tiempo
en que todavía no se había formalizado el vinculo laboral de dichas madres con
las entidades administradores del programa[141],
proceso que finalizó con la expedición del Decreto 289 de 2014, sustentado en
el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se dispuso que la relación
entre ellos se sujetaría de forma obligatoria a la suscripción de un contrato
de trabajo de carácter particular, en los términos dispuestos en el Código
Sustantivo del Trabajo.
6.7. La libertad de configuración del legislador en la definición de
las modalidades de protección del derecho al trabajo
Sin lugar a dudas, la relación laboral –tanto con los particulares como con el Estado– es la modalidad de trabajo con mayor protección constitucional, la
cual se explica por el tránsito de un Estado gendarme, caracterizado por el
sometimiento a obligaciones de abstención, por el respeto a la autonomía de la
voluntad entre los particulares y por la protección de la igualdad formal; a un
Estado Social de Derecho, identificado por su capacidad de promoción,
intervención y control a las actividades que se desarrollan en la sociedad y a la
búsqueda de la realización de la igualdad material entre los asociados.
La Constitución Política de 1991 se funda precisamente en la
existencia de un Estado Social de Derecho, en el que el trabajo se revela como
valor fundante, principio rector del ordenamiento jurídico, derecho fundamental
y deber social, en virtud del preámbulo y de los artículos 1º, 25 y 53 del
Texto Superior. La concurrencia de estos elementos limita el ámbito de libertad
de configuración normativa del legislador en la materia, por un lado, por
cuanto le impone la obligación de garantizar unas condiciones laborales mínimas,
como se enuncia justamente en el citado artículo 53 de la Carta[142]; y, por el otro, porque
lo somete al deber de intervención de las autoridades públicas en el contrato
de trabajo, tanto en el ámbito administrativo como judicial, a fin de evitar
los abusos de poder y garantizar la efectividad de una relación que se debe
ejecutar bajo condiciones de justicia y dignidad (CP art. 25)[143]. Sobre el particular,
en la Sentencia C-171 de 2012[144],
esta Corporación sostuvo lo siguiente:
“El derecho al
trabajo como valor fundamente del Estado Social de Derecho en la Constitución
Política de 1991, se encuentra consagrado en el Preámbulo y el artículo 1º
Superior, e igualmente se encuentra estipulado como principio rector del
ordenamiento jurídico y derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la
Carta, los cuales determinan que el trabajo es un derecho y un deber social, de
carácter fundamental, progresivo, que es esencial al Estado Social de Derecho,
y que en su calidad de tal limita el ámbito de libertad configurativa del legislador
en la materia.
Por su parte,
la jurisprudencia de esta Corte ha protegido en innumerables oportunidades el
derecho al trabajo en sus distintas modalidades, reiterando la amplia garantía
y el reconocimiento que le ofrece el marco de la Carta Política de 1991. En
este sentido, ha reconocido que (i) este derecho implica no solo la defensa de
los trabajadores dependientes sino de los independientes; (ii) que es un
mecanismo no solo para asegurar el mínimo vital, la calidad de vida digna de
los trabajadores, sino que constituye un requisito esencial para la concreción
de la libertad, la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad;
(iii) que se dirige a proteger tanto los derechos mínimos e irrenunciables de
los trabajadores particulares –arts. 53 y 54 C.P.–,
los trabajadores al servicio del Estado –arts. 122 a 125 C.P.–, como también a
la empresa y al empresario –art.333–; (iv) que la Constitución protege todas
las modalidades de empleo lícito; y (v) que la regulación de las distintas
modalidades de trabajo y la forma de hacerlos efectivos le corresponde al legislador,
quien goza de un amplio margen para ello, dentro del marco y parámetros fijados
por la Constitución Política, de manera que en todo caso debe respetar las
garantías mínimas y los derechos irrenunciables de los trabajadores.
Al proteger las
distintas modalidades de trabajo la jurisprudencia constitucional le ha
reconocido una mayor protección constitucional de carácter general al empleo
derivado del vínculo laboral tanto con los particulares como con el Estado,
protección que se evidencia en numerosas disposiciones superiores, como los
artículos 25, 26, 39, 40 num.7, 48 y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los
artículos 122 y 125, y los artículos 215, 334 y 336 de la Carta Política,
protección que genera un menor margen de libertad configurativa para el legislador,
en cuanto debe respetar condiciones laborales mínimas, así como la garantía de
unas condiciones mínimas del contrato de trabajo con el fin de evitar los
posibles abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y de la
justicia.”
Ahora bien, como se advierte de la
sentencia previamente transcrita, así como el legislador tiene un menor margen
de potestad de configuración, respecto de otras materias, con ocasión de los
limites que se imponen para proteger el derecho al trabajo, no es menos cierto
que también goza de un criterio amplio de evaluación para adoptar autónomamente
las distintas modalidades, formas o vínculos a través de los cuales se canaliza
la citada garantía, con la carga de respetar las garantías mínimas y los
derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores.
Por tal razón, este Tribunal ha admitido que no toda relación de
trabajo debe ser tratada por la ley en forma igual, ya que la Constitución
Política habilitó al legislador para configurar diferentes tipos de vinculación
que respondan a las necesidades de cada sector, a los servicios que se prestan,
al desarrollo de la libre iniciativa privada, a la intervención del Estado en
la economía o a las actividades que implican el desenvolvimiento de una función
pública, con sujeción al respeto de las garantías mínimas que prevé el Texto
Superior, en especial, en lo que refiere a la salvaguarda del derecho a la
seguridad social.
Precisamente, en la Sentencia C-614 de 2009[145], la Corte concluyó
que: “[L]a protección de las distintas modalidades del trabajo que la
Constitución consagra muestra que el legislador tiene dos campos distintos de
regulación. De un lado, es claro que la ley no está obligada a regular formas
precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de
las fuentes de trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de
configuración normativa. Y, de otro lado, desde el punto de vista de protección
del derecho subjetivo al trabajo, la ley está limitada por las reglas previstas
directamente en la Constitución porque existen garantías mínimas de especial
protección a la relación laboral.”
6.8. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas
Al consagrar los principios mínimos fundamentales de las relaciones
de trabajo, el artículo 53 de la Constitución dispone que uno de ellos concierne
a la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales”. Este principio indica que al momento
de determinar la naturaleza del vínculo que relaciona a una persona que presta
sus servicios con aquella que se beneficia de ellos, debe
dar prioridad a la verdad que se deriva de la labor empírica que se desempeña, cuando
a través de ella se exterioriza una relación laboral, más que a la nominación
que las partes le pretendan dar al contrato que las une.
Así las cosas, por encima de las formalidades, impera la realidad
objetiva y empírica que consolida una relación, sin importar la modalidad
contractual adoptada y la denominación empleada para el contrato. En la
práctica, este principio busca privilegiar el reconocimiento por parte de los
jueces de los hechos vinculados sustantivamente con un contrato de naturaleza
laboral, impidiendo que a través de actos formales se oculte o disfrute una
relación de trabajo, con el único propósito de evadir las obligaciones que se
derivan de esta categoría de negocio jurídico.
Sobre el particular, en la Sentencia C-665 de 1998[146], este Tribunal
manifestó que: “[c]onforme lo establece el artículo 53 de la Carta (…), el
principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas
por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la
desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad
de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o
desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.”
Por su parte, el Consejo de Estado ha dicho que “el verdadero
sentido del principio de primacía de la realidad (…) implica que se reconozca
con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una
actividad laboral”[147], siempre que por
parte del interesado se acredite, de forma incontrovertible, los elementos que
identifican dicha relación, esto es, la prestación de una actividad personal,
el reconocimiento de un salario o retribución por dicho servicio, y la
continuada subordinación o dependencia.
La naturaleza jurídica de este principio se identifica entonces a
partir de dos finalidades que le son propias, por una parte, se convierte en un
mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral, pues impide que
derechos de orden público y de naturaleza cierta e indiscutible sean
desconocidos por las partes a través de actos simulados que pretenden ocultar
la realidad de una relación de trabajo; y por la otra, impide el fraude a las
garantías mínimas de los trabajadores, a través de convenios que buscan
prescindir de la existencia de las normas protectoras y de tutela que brinda el
derecho laboral.
En este contexto, el principio de primacía de la realidad sobre las
formas tiene una aplicación de naturaleza concreta, subjetiva y
especifica frente a los casos en los que se oculta la presencia de una
relación laboral. Ello implica, por un lado, que le corresponde al interesado
en desentrañar la naturaleza real del vínculo, probar y acreditar los elementos
esenciales que lo identifican; y por el otro, que –a partir de dicha exigencia probatoria– no cabe su uso de manera general o universal frente a categorías
jurídicas abstractas definidas por el legislador.
Así lo ha sostenido el Consejo de Estado, al señalar que “[p]ara
efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte
demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su
actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido
una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el
empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella
facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse
por todo el tiempo de duración del vínculo.”[148]
En el mismo sentido, la Corte ha expresado que, en cada caso “que
los jueces competentes encuentren que se desnaturalizó la relación (…) de
trabajo [deben proceder] a declarar la existencia del verdadero contrato
celebrado, sin que sea relevante el nombre acordado, y ordenarán ajustar los
derechos económicos a lo que corresponda en justicia y derecho.”[149]
En conclusión, el principio de primacía de la realidad se aplica en
los casos donde se aprecie una disconformidad entre la práctica (hechos) y el
contrato (formalidad) suscrito. No obstante, su reconocimiento no opera de forma
general o universal frente a las distintas categorías jurídicas de naturaleza
contractual definidas por el legislador, toda vez que su operancia depende de
cada caso concreto, en donde se debe acreditar por el interesado que se
presentan los tres elementos esenciales que identifican la relación laboral.
6.9. Distinción entre servicio público y función pública
6.9.1. Tanto el Constituyente como el legislador han consagrado que
los servicios públicos no constituyen, en principio, un ejercicio de la función
pública. En efecto, la Constitución reguló lo relacionado con los servicios
públicos en el título XII que refiere al régimen económico y la hacienda
pública, mientras que lo relativo a la función pública se encuentra en el
capítulo II del título V, denominado de la “organización del Estado”. Lo
anterior, desde en una perspectiva eminentemente formal, permite afirmar que la
Carta entiende a ambos fenómenos como materias diferentes y, por ello, dispuso
que debían ser reguladas en apartes distintos del Texto Superior.
Precisamente, la separación entre ambos conceptos se advierte con
claridad en los artículos 122 y 365 de la Constitución Política, que
constituyen el soporte normativo del régimen de la función pública y de la
prestación de los servicios públicos. De forma puntual, las normas en cita
disponen que:
“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se
requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar
juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le
incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando
autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto
de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y
propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
<Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de
2009. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las demás sanciones
que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de
elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni
celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,
quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos
que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por
delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos
armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en
el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su
conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia
ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo
que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. (…)”.
“Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá
la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones
de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”
Lo anterior se ratifica en el artículo 150, numeral 23, de la Carta,
en el que se establece que el Congreso debe “expedir las leyes que regirán
el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios
públicos”, lo cual evidencia, sin duda alguna, que se trata de dos
actividades diferentes, al margen de que ambas deban ser regulas por el
legislador.
En línea con lo anterior, se encuentra el artículo 3 de la Ley 489
de 1998, en el que se dispone lo siguiente:
“Artículo 3. Principios de la función administrativa. La
función administrativa se desarrollará conforme a los principios
constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad,
moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios
anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en
cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen. (…)”[150].
Nótese como la disposición en mención alude a los principios que
rigen a la función administrativa, como especie de la función pública,
señalando que ellos se aplican a la prestación de los servicios públicos, con
la condición de que sean compatibles con su naturaleza y régimen, lo que
implica que esta última figura no es asimilable a la primera y que, en cada
caso concreto, se deberá entrar a determinar si los citados principios le son o
no aplicables.
En este contexto, y según lo expuesto, se puede concluir que la
Constitución y el legislador han definido que la prestación de los servicios
públicos no conlleva, en principio, el ejercicio de una función pública. Esta
distinción se soporta no solo en la separación formal que sobre su régimen se
realiza en los textos ya señalados, sino también en el hecho de que la
prestación de los servicios públicos se modificó con la Carta de 1991, con un
esquema de liberalización, en el que su ejecución puede quedar a cargo del
Estado, de comunidades organizadas o de particulares, en condiciones de
competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad, en los términos en que
se defina por el legislador. Así lo ha señalado el Consejo de Estado al
explicar que:
“El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991
está fundado en la superación de la noción francesa de servicio público,
conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar
hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las
leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365
constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación
eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por
particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe
asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la
concurrencia de agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación”[151].
Por lo demás, el hecho que la Constitución señale
que los servicios públicos son inherentes a las finalidades sociales del Estado
(CP art. 365) no es razón suficiente para considerar que envuelven una función
pública, pues tal alusión lo que significa es que, por vía de la intervención o
de la regulación, se debe asegurar su prestación eficiente, general y de acceso
para todas las personas. En tal sentido, se pronunció la Corte en la Sentencia
C-037 de 2003[152],
al afirmar que:
“La Corte ha
señalado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares
concurren a dicha prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la
libertad económica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de
modo que se aseguren tanto los fines fijados por el Constituyente para los
servicios públicos en general (art 365 C.P.), como los que éste haya definido para
determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo), por lo que puede
establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas
[las] relativas por ejemplo a la aplicación de ‘instrumentos de intervención
con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado’, o
el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar
necesarias para ‘el logro de sus fines competenciales’ y ‘el respeto de los
principios que rigen la función administrativa, fijando en todo caso límites a
dicha intervención.
(…) Las
anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en
la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público. // El
servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los
particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos
que requieren de las potestades públicas y que significan, en general,
ejercicio de la autoridad inherente del Estado.
Debe recordarse
así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de
prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien
puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la
regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla
directamente y con exclusividad (arts. 189.22, 365, 370).
Ello no sucede
en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los
servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su
ejercicio a particulares (art. 123.2), y en los términos ya expresados.
Cabe precisar
que este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio público
corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina y que ya
no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la
asimilación del servicio público con la función pública y con el derecho
público.
La Constitución
Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y
vigilancia de los servicios públicos, –que en sí
mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas–, mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no
implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada
por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.).
No sobra
precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el
Estado se reserva para si la prestación exclusiva de un servicio público,
previa la indemnización de las personas  que en virtud de la ley que así lo
determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el
particular que eventualmente  llegue a prestar ese servicio por decisión del
mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración
de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función
pública. Solamente en caso [de] que la prestación haga necesario el
ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como,
por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de
actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a
dichas potestades una función pública.”[153]
Como se advierte de la sentencia en cita,
si bien el servicio público implica la existencia de una actividad que,
prestada en forma regular y continua, entraña un interés público o social, en
el que su prestación puede quedar a cargo de entidades públicas, comunidades
organizadas o particulares, lo que habilita que esté sometida a la regulación,
control y vigilancia del Estado, esta última circunstancia no la convierte en
una función pública, pues ella se manifiesta esencialmente a través de
mecanismos que envuelven y requieren el ejercicio de potestades públicas, lo
que significa, en general, el desenvolvimiento de la autoridad o ius
imperium que le es inherente al Estado.
6.9.2. Ahora bien, como lo ha admitido la
jurisprudencia de esta Corporación, la función pública también describe la
relación que se establece entre el Estado y las personas que le prestan sus
servicios y que, por tal consideración, adquieren la condición de funcionarios
públicos o, como lo dispone la Carta de 1991, de servidores públicos (CP arts.
123 y 125). Sobre el particular, en la Sentencia C-681 de 2003[154], este Tribunal
manifestó que:
“La función
pública es la reglamentación que se hace de la manera como debe desenvolverse
la relación laboral entre el empleado y el Estado en todos los elementos
que necesariamente enmarcan la situación de cada una de las partes, precisando
las condiciones de ingreso, permanencia y retiro del servicio, los deberes y
derechos de unos y otros así como las responsabilidades, sistemas de control,
régimen disciplinario y prestacional y demás aspectos que se desprenden de la naturaleza
de esa relación o que por definición legal hacen parte de ella.”[155]
La evolución en el tipo de vínculo que se
genera con el Estado fue descrita en el mismo fallo en mención, al sostener
que:
“Las
personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación
laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos.
Desde el punto de vista general, la definición es simple. Sin embargo, existen
diversas formas de relación y por consiguiente diferentes categorías de
funcionarios públicos. La clasificación tradicional comprende los empleados
públicos y los trabajadores oficiales. Esta clasificación se remonta a la ley
4a de 1913 la cual siguiendo el criterio finalista definió a los empleados
públicos como los que tienen funciones administrativas y los trabajadores
oficiales aquéllos que realizan las obras públicas y actividades industriales y
comerciales del Estado. El Decreto 3135 de 1968 siguió el criterio organicista
para definir los empleados públicos, quienes están vinculados a los
Ministerios, departamentos administrativos y demás entidades que ejercen la
función pública.
Los empleados
públicos a su vez fueron clasificados por la misma Ley 4a de 1913 entre
magistrados que son los que ejercen jurisdicción o autoridad, los simples
funcionarios públicos que cumplen funciones en calidad de empleados sin
autoridad o jurisdicción y los meros oficiales públicos que ejercen funciones
que cualquiera puede desempeñar aún sin tener la calidad de empleado.
El tema
problemático era la consideración de los miembros del Congreso quienes no se
ajustaban a las definiciones convencionales porque escapan a los criterios
utilizados para la clasificación tradicional. Justamente la Ley 41 de 1892 le
dio un carácter particular a los miembros del Congreso cuando afirmó en el
artículo 1° que ‘la representación nacional que ejercen los senadores y
representantes no es un empleo sino un derecho’ que se rige por las
disposiciones especiales que a él expresamente se refieren y que no se extingue
sino por la muerte, la pérdida de los derechos políticos o la renuncia expresa.
La progresiva
comprensión de la unidad del Estado a través de la interrelación de los tres
poderes públicos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial ha permitido
establecer la categoría común de servidores públicos para incorporar en ella a
todas las personas que ejercen la función pública. Así, el artículo 123
de la Carta Política vigente establece: ‘Son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Los
servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán
sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
// La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.’
Esta
disposición es la pauta para el tratamiento y la regulación de la naturaleza de
la relación laboral de los servidores del Estado, para la fijación del régimen
salarial y prestacional, el régimen disciplinario y de control de la gestión
pública de acuerdo con los postulados generales de la Constitución (…)”[156].
Ahora bien, para el ingreso a la función
pública, más allá de si el empleo es o no de carrera[157], este Tribunal ha
dicho que se debe cumplir, por lo menos, con los siguientes requisitos[158], a saber: (i) el
Estado debe disponer de un cargo a proveer; (ii) la persona tiene que ser
nombrada y entrar en posesión del mismo; (iii) en virtud del régimen legal o
reglamentario el empleo debe estar vacante en la planta de personal; y (iv) se tiene
contar con la respectiva disponibilidad presupuestal, con el fin de asumir los
costos que demanda la relación laboral[159];
con la única excepción de los funcionarios de hecho[160].
En conclusión, el concepto de función
pública admite su asimilación, en ciertos casos, con el desenvolvimiento de
potestades públicas, y en otros, con el ingreso de manera formal a un cargo
creado por el Estado, de acuerdo con los requisitos previstos en la
Constitución y la ley, a través de una vinculación legal o reglamentaria, con
el fin de atender y satisfacer los intereses generales de la comunidad.
6.10. Examen de constitucionalidad de la norma demandada
6.10.1. Como se advirtió previamente, la
accionante señala que se vulneran la dignidad humana, el mínimo vital y móvil y
el derecho al trabajo (CP arts. 1, 25 y 53), con la prohibición de otorgarle a
las madres comunitarias la calidad de funcionarias públicas, en los términos
previstos en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, pues con ello se les niega
el reconocimiento a su favor de las garantías mínimas que emanan de la
prestación de un trabajo subordinado que se efectúa en beneficio del Estado, y
respecto del cual tendría que operar el principio de primacía de la realidad
sobre las formas.
Como garantías mínimas que se enuncian en la demanda, como ya se
dijo, se invocan la estabilidad laboral, el reajuste del salario, el acceso a
prestaciones sociales, la remuneración oportuna, la entrega de implementos de
trabajo y demás elementos básicos que se señalan en el artículo 53 del Texto
Superior. En el fondo, se trata de un cargo único referente a la afectación del
derecho al trabajo de las madres comunitarias en condiciones dignas y justas, como realidad de la que sí gozan
los empleados públicos.
6.10.2. Todos los
intervinientes que se pronunciaron sobre el fondo de la controversia[161], solicitan a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición demandada,
esto es, de la expresión: “sin que lo anterior implique otorgarles la
calidad de funcionarias públicas”, al considerar que el legislador está
habilitado para otorgar a las madres comunitarias un tratamiento legal distinto
a la relación legal y reglamentaria que se forja con los servidores públicos,
siempre que se les garanticen, en igual medida, sus derechos laborales. Ello en
respuesta al tipo de actividades sociales y de formación que llevan a cabo con
los niños dentro sus comunidades, las cuales son, en esencia, distintas a las funciones que se cumplen por los empleados que
prestan sus servicios al ICBF.
Por lo demás, un grupo de intervinientes afirma
que[162]: (i) tanto la legislación como la jurisprudencia constitucional han
descartado, de manera expresa, constante y unívoca, la existencia de una
relación laboral entre las madres comunitarias y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; (ii) decisión que se
sustenta en que el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar es ejecutado directamente por asociaciones de padres
de familia que suscriben contratos de aporte con el ICBF, por lo que dicha
entidad se compromete tan solo al giro de los recursos para la marcha idónea de
un programa de bienestar familiar, cuya ejecución le corresponde de forma
exclusiva a las asociaciones, quienes con los ingresos públicos que perciben y
los aportes de la comunidad, siempre han tenido a su cargo el reconocimiento de
la labor que cumplen las madres comunitarias, más allá de que su papel
inicialmente se previó con un contenido solidario sujeto a las reglas del
derecho civil. No obstante, en la actualidad, (iii) el régimen de vinculación
de las madres comunitarias con las entidades administradoras del programa es
mediante contrato laboral de carácter particular, en los términos del Código
Sustantivo del Trabajo, con plena garantía de todos los derechos
laborales, prestacionales y de seguridad social, tal y como ocurre con los
funcionarios públicos. En este sentido, a su juicio, “(…) el régimen laboral
aplicable a las madres comunitarias garantiza por completo sus derechos
fundamentales y laborales desapareciendo con ello el supuesto de hecho sobre el
cual se fundan los cargos propuestos por la demandante”[163].
Finalmente, el Procurador General de la
Nación señala que le asiste razón a la demandante y solicita declarar
inexequible el aparte demandado, al estimar que el no otorgamiento de la
calidad de funcionarias públicas a las madres comunitarias contraría sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo y al mínimo vital. En
su criterio, al interpretar de forma sistemática las reglas contenidas en el
artículo 122 del Texto Superior (relativas al empleo público) en concordancia
con los fines y propósitos del Estado, y de acuerdo con las categorías de
servidores públicos establecidas en el artículo 123 de la Carta, es posible
concluir que el ICBF estableció un contrato laboral realidad con las madres
comunitarias, convirtiéndolas en trabajadoras del Estado, de acuerdo con los
parámetros establecidos en la Sentencia T-480 de 2016[164].
6.10.3. Para empezar, tal como se explicó
en las consideraciones generales de esta providencia, el legislador goza de un criterio amplio de evaluación para adoptar autónomamente las
distintas modalidades, sistemas o formas a través de los cuales se canaliza el
derecho al trabajo, con la carga de respetar las garantías mínimas y los
derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores. Por tal razón, este
Tribunal ha admitido que no toda relación de trabajo debe ser tratada por la
ley en forma igual, ya que la Constitución Política habilitó al legislador para
configurar diferentes tipos de vínculos que respondan a las necesidades de cada
sector, a los servicios que se prestan, al desarrollo de la libre iniciativa
privada, a la intervención del Estado en la economía o a las actividades que
implican el desenvolvimiento de una función pública.
En desarrollo de dicho principio básico de
autonomía legislativa se expidió el precepto demandado, en el que, con ocasión
del proceso de formalización de los servicios que se prestan por las madres
comunitarias, trámite que se venía surtiendo desde la adopción de medidas de
protección en el campo de la seguridad social[165], se decidió autorizar
al Gobierno para implementar políticas de carácter progresivo dirigidas a
garantizar su vinculación laboral a partir del año 2014, con la carga de fijar
un ingreso por lo menos equivalente al salario mínimo legal mensual vigente[166] y con la prohibición
de otorgarles la calidad de funcionarias públicas[167]. Lo que en la
práctica significa que se excluye expresamente su vinculación en calidad de
servidoras públicas, en cualquiera de las modalidades previstas en los
artículos 123 y 125 del Texto Superior[168]
y que, además, ello supone indirectamente que su formalización laboral tendría
que realizarse a través de un contrato de carácter privado.
Precisamente, tal decisión del legislador
se concretó con la expedición del Decreto 289 de 2014 “Por el cual se
reglamenta parcialmente el artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras
disposiciones”[169],
en donde de forma expresa se señala que la vinculación laboral de las
madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar se debe efectuar a través de un contrato de
trabajo, con todos los derechos y garantías consagradas en el Código
Sustantivo de Trabajo[170].
Por lo demás, como ya se ha dicho varias veces, en el decreto se reitera que
las madres comunitarias no tendrán la calidad de funcionarias públicas[171], ya que sus servicios
los prestarán directamente a las entidades administradoras del programa, “las
cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar
solidaridad patronal con el ICBF”[172].
Esto implica que el legislador, en
ejercicio de su libertad de configuración, ordenó al ejecutivo formalizar laboralmente
a las madres comunitarias, descartando al efecto una vinculación directa, legal
y reglamentaria de estas con el Estado, pero habilitándolo para regularizar su
situación a través de un contrato laboral de carácter privado, siguiendo para
el efecto lo previsto en el Código Sustantivo de Trabajo, dentro del marco y
parámetros fijados por el Texto Superior.
Así las cosas, a diferencia de lo señalado
por la accionante y la Vista Fiscal, para quienes las madres comunitarias no
cuentan con una modalidad de protección de su empleo avalada por la
Constitución, este Tribunal considera que la celebración de un contrato de
trabajo, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, es una medida de amparo
válida, idónea y suficiente frente a los derechos laborales que se invocan como
desconocidos, la cual se estableció, justamente, como ya se expuso, a raíz de
lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012.
Por lo tanto, en la actualidad, las madres
comunitarias son destinatarias de todos los derechos, beneficios y garantías
consagradas en la Constitución y los convenios internacionales de trabajo para
cualquier empleado del sector privado, sin ninguna distinción. Todos estos
derechos, beneficios y garantías implican que a ellas se les reconozca el pago
de un salario mínimo, el auxilio de transporte, las prestaciones sociales
(cesantías, prima de servicios, etc.), la existencia de jornadas laborales no
superiores al término establecido por la ley, los descansos remunerados
(vacaciones y dominicales) y su afiliación al Sistema de Seguridad Social
Integral (salud, pensión, auxilio funerario, riesgos laborales, etc.)
Pretender que la única forma de acceso a un
trabajo digno, justo y en las condiciones mínimas que exige la Constitución, debe
ser a través de una vinculación directa con el Estado, mediante una relación de
naturaleza legal y reglamentaria, descartaría la existencia de cualquier otro
empleador diferente y de una modalidad de empleo distinta, limitando con ello el
principio básico de autonomía legislativa que autoriza al Congreso para evaluar
las diversas alternativas, sistemas y formas que permiten canalizar el derecho
al trabajo, para escoger dentro de ellas la que responde en mejor medida al
asunto objeto de regulación.
Desde esta perspectiva, la Corte entiende
que la norma demandada se ajusta a la Carta, porque precisamente es un
desarrollo de la libertad de configuración del legislador en la definición de
las modalidades de protección del derecho al trabajo, en donde cabe tanto la
opción del régimen laboral del sector público como del sector privado, pues
ambas respetan las garantías mínimas y los derechos ciertos e indiscutibles de
los trabajadores.
En todo caso, a juicio de la Sala Plena,
cabe aclarar que, si bien la fórmula adoptada no tiene reparo constitucional,
el margen de configuración en esta materia por parte del legislador le permite
en el futuro, si así lo estima pertinente, adoptar una decisión en sentido
contrario, por virtud de la cual se les otorgue a las madres comunitarias la
condición de funcionarias públicas, teniendo en cuenta los requisitos
dispuestos por este Tribunal en la Sentencia C-110 de 2019[173], en especial, en lo
que corresponde al cumplimiento del requisito de iniciativa exclusiva del
Gobierno Nacional (CP art. 150.7)[174].
6.10.4. Por lo demás, respecto de los
argumentos expuestos por el Procurador General de la Nación para coadyuvar la
demanda en busca de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición
acusada, conforme a los cuales (a) de no otorgarles la calidad de funcionarias
públicas se desconocería el artículo 53 de la Constitución, que garantiza la
primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de la
relación laboral, al negar la existencia del vínculo real que existe entre
ellas y el Estado (a través del ICBF); aunado a que (b) se entendería que son
servidoras públicas porque están comprendidas dentro de la expresión “trabajadoras
de una entidad descentralizada por servicios del Estado”, ya que ejecutan
una labor en favor de la comunidad, como lo dispone el artículo 123 del Texto
Superior[175];
la Corte considera que no están llamados a prosperar, por las razones que a
continuación se exponen:
(i) En primer lugar, el concepto de la
Vista Fiscal se apoya íntegramente en la Sentencia T-480 de 2016[176], como se deriva de la
afirmación realizada al inicio del examen de los tres elementos constitutivos
de la relación laboral, al sostener que, “aun cuando la decisión judicial
reseñada únicamente surte efectos respecto de las ciento seis personas que
acudieron a la acción de tutela para la protección de sus derechos (…), las consideraciones
sobre las existencia de un contrato realidad son aplicables a la totalidad
de las madres comunitarias”[177];
desconociendo con ello, que en ese exacto y preciso punto, se declaró su
nulidad mediante el Auto 186 del 17 de abril de 2017[178], por apartarse de la
jurisprudencia en vigor, conforme a la cual, según se expuso con anterioridad,
se entendía que el régimen legal vigente no reconocía la existencia de un
contrato de trabajo, ni de una relación legal y reglamentaria, entre las madres
comunitarias y el ICBF.
(ii) En segundo lugar, siguiendo las
consideraciones expuestas en el acápite 6.8 de esta providencia, si bien es
claro que el principio de primacía de la realidad sobre las formas se aplica,
tanto frente a los particulares como al Estado, en aquellos casos en los cuales
se encubren relaciones laborales con otro tipo de vínculo, lo cierto es que la
valoración sobre dicha disconformidad entre los hechos y la formalidad, no aplica
de forma general y abstracta frente a las distintas categorías jurídicas de
naturaleza contractual o legal previstas en el ordenamiento jurídico, pues su
operancia depende de cada caso concreto, en donde se debe acreditar por el
interesado que se presentan los tres elementos que identifican, precisamente, a
una relación laboral.
La demostración sobre la prestación de una
actividad personal, sujeta a remuneración y sometida a la continua
subordinación o dependencia, son asuntos que escapan a la órbita del control de
constitucionalidad de las leyes mediante el juicio abstracto que se convoca, pues
su finalidad es confrontar la norma demandada con la Carta Política para
determinar si aquella se adecúa o no a sus preceptos, y no resolver
controversias particulares, de naturaleza probatoria, sobre declaraciones que
tienen un contenido claramente litigioso.
En este sentido, el argumento propuesto por
la Vista Fiscal no es de recibo, ya la aparente demostración de la calidad de
empleadas públicas de las madres comunitarias a la luz de los artículos 122 y
123 Superiores no es propia del control abstracto, ni desvirtúa la presunción
de constitucionalidad que ampara la norma demandada. Además, en caso de
proceder en el sentido requerido por el Ministerio Público, se desconocerían los
principios que rigen la función pública, en la medida en que ninguna persona
puede adquirir la calidad de servidor público sin que, como se aclaró en el acápite
6.9.2 de esta sentencia, (a) medie un nombramiento y se formalice la posesión
en el cargo; (b) exista un determinado régimen legal y reglamentario, y una
vacante en la planta de personal; y (c) se cuente con la respectiva
disponibilidad presupuestal; con la única excepción de los funcionarios de
hecho[179].
Por lo anterior, cabe aclarar que, si bien
no es procedente el examen general que se propone, enfocado en el principio de
primacía de realidad sobre las formas, ello no excluye que, en eventos particulares
y concretos, en los que se pueda demostrar que se configuró un vínculo o nexo
con el Estado, ello sea declarado por las autoridades judiciales respectivas.
(iii) En tercer lugar, la actividad que
desarrollan las madres comunitarias con ocasión del contrato de trabajo que
suscriben con las entidades operadoras del Programa de Hogares Comunitarios de
Bienestar, se deriva de la contratación que realizan previamente estas
entidades con el ICFB, mediante el contrato de aporte, con el fin de que se cumpla
una labor de salvaguarda y protección respecto de los niños, actividad que se
incluye dentro del concepto de Bienestar Familiar, el cual se define en la ley “como
un servicio público a cargo del Estado”[180],
que se prestará a través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar o “por
los organismos oficiales y particulares legalmente autorizados”[181].
Al tratarse de un servicio público no cabe
su asimilación con el concepto de función pública, pues no solo formalmente la
Constitución los distingue y los somete a un régimen jurídico distinto, como se
explicó en el acápite 6.9.1 de esta sentencia, sino que, materialmente, cuando
se trata de un servicio público, como ocurre con los servicios de Bienestar
Familiar, el propio Texto Superior permite su prestación directa por
particulares (CP art. 365), sin que por ello se entienda que las personas que
concurren a su ejecución adquieren la condición de funcionarios públicos o se
les otorga autoridad alguna para ejercer potestades públicas.
El hecho de que efectivamente las madres
comunitarias estén al servicio de la comunidad no trasmuta el servicio público
que prestan a una función pública, pues para ello, como se advirtió en la
Sentencia C-037 de 2003[182],
se requiere que se otorguen potestades públicas, lo que significa, en general,
la capacidad de obrar como autoridad a través del desenvolvimiento del ius
imperium del Estado; o que, como previamente se explicó, se ingrese de
manera formal a un cargo creado por el Estado, de acuerdo con los requisitos
previstos en la Constitución y la ley, a través de una vinculación legal o
reglamentaria, para la atención y satisfacción de los intereses generales de la
comunidad.
(iv) Por último, el concepto del Procurador
omite referir a la condición actual de las madres comunitarias, cuya
vinculación laboral mediante contrato de trabajo con las entidades operadoras
del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, excluye que no tengan las
garantías propias de un trabajador, como lo sugiere al afirmar que se vulneran
sus derechos a la dignidad, al mínimo vital y al trabajo. Por lo demás, el
régimen vigente no impide que las discusiones que puedan existir sobre
hipótesis particulares de subordinación ocurridas con anterioridad al esquema
adoptado en el año 2014, incluso, si se alega frente al ICBF, sean resueltas
por las vías ordinarias, pues al tratarse de un asunto litigioso, como ya se
dijo, es claro que su formulación desborda el alcance del control abstracto de
constitucionalidad.
6.10.5. Por consiguiente, y con fundamento en
las razones expuestas, la Corte concluye que la expresión “sin que lo
anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas” contenida
en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, no contradice los artículos 1º, 25 y
53 del Texto Superior
6.11. Síntesis
En esta oportunidad, la Corte se pronunció sobre una demanda
interpuesta contra la expresión “sin que lo anterior implique otorgarles la
calidad de funcionarias públicas” contenida en el artículo 36 de la Ley
1607 de 2012, por virtud de la cual el legislador prohibió reconocer dicha
condición a las madres comunitarias, con ocasión del proceso de formalización
laboral que se dispone en el precepto en cita. Una vez examinada la aptitud de
los cargos, se advirtió que respecto de las acusaciones formuladas por la
presunta infracción del derecho a la igualdad y al bloque de constitucionalidad
no se cumplieron con las cargas mínimas dispuestas en el numeral 3 del artículo
2 del Decreto 2067 de 1991, en especial, en lo que refiere a la satisfacción de
los requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia.
Así las cosas, el cargo que motivó un pronunciamiento de fondo, se
concretó en la aparente vulneración de la dignidad humana, el mínimo vital y
móvil y el derecho al trabajo previstos en los artículos 1, 25 y 53 de la
Constitución, pues con la prohibición de otorgarle a las madres comunitarias la
calidad de funcionarias públicas, en palabras de la demandante, se niega a su
favor el reconocimiento de las garantías mínimas que emanan de la prestación de
un trabajo subordinado que se efectúa en beneficio del Estado, y frente al cual
tendría que operar el principio de primacía de la realidad sobre las formas.
Para la Corte, respecto de esta acusación, no se está en presencia
de una cosa juzgada constitucional, ya que el examen que se efectuó sobre la
misma norma en la Sentencia C-465 de 2014 tuvo un alcance relativo a los cargos
examinados, los cuales difieren del que ahora se propone. En esencia, en dicha
oportunidad, se invocó la infracción del principio de unidad de materia y el
desconocimiento del trámite en primer debate por parte de la comisión
constitucional competente.
Luego de examinar el contenido de la norma acusada, este Tribunal
señaló que su expedición se sustenta en el principio básico de autonomía
legislativa, el cual le permite al Congreso de República decidir autónomamente
sobre las distintas modalidades, sistemas o formas a través de las cuales se
canaliza el derecho al trabajo, con la carga de respetar, como ocurre en este
caso, las garantías mínimas y los derechos ciertos e indiscutibles de los
trabajadores. En efecto, el propio artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, al
prohibir de forma expresa su vinculación como funcionarias públicas,
indirectamente dispuso su formalización laboral a través de un contrato de
carácter privado, como se concretó con la expedición del Decreto 289 de 2014,
estableciendo a favor de las madres comunitarias todos los beneficios, derechos
y garantías previstos en el Código Sustantivo del Trabajo.
Aunado a lo anterior, esta Corporación precisó que el principio de
primacía de la realidad sobre las formas no aplica de manera general y
abstracta frente a las distintas categorías jurídicas de naturaleza contractual
o legal previstas en el ordenamiento jurídico, pues su operancia depende de
cada caso concreto, en donde se debe acreditar por el interesado que se
presentan los tres elementos que identifican, precisamente, a una relación
laboral. Para este Tribunal, la prueba sobre la prestación de una actividad
personal, sujeta a remuneración y sometida a la continua subordinación, son
asuntos que escapan a la órbita del control de las leyes mediante el juicio
abstracto de constitucionalidad, pues su finalidad es confrontar la disposición
demandada para determinar si aquella se adecúa o no a los preceptos del Texto
Superior, y no resolver controversias particulares que tienen un contenido
claramente litigioso.
Además, se aclaró que la actividad que se presta por las entidades
operadoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, y respecto de la cual
se contrata a las madres comunitarias, corresponde a un servicio público, que
no se asimila al concepto de función pública, no solo porque formalmente la
Constitución los distingue y los somete a un régimen jurídico distinto, sino también,
porque, materialmente, cuando se trata del primero, el propio Texto Superior
permite su prestación directa por particulares (CP art. 365), sin que por ello
se entienda que las personas que concurren a su ejecución adquieren la condición
de funcionarios públicos o se les otorga autoridad alguna para ejercer
potestades públicas.
Finalmente, la Sala resaltó que el margen de configuración en esta
materia por parte del legislador le permite en el futuro, si así lo estima
pertinente, adoptar una decisión en sentido contrario, por virtud de la cual se
les otorgue a las madres comunitarias la condición de funcionarias públicas,
teniendo en cuenta los requisitos dispuestos por la Corte en la Sentencia C-110
de 2019. Por lo demás, se insistió en que esta decisión tampoco excluye que en
aquellos casos particulares y concretos en los que se pueda demostrar que se
configuró un vínculo laboral con el Estado, ello sea declarado por las
autoridades judiciales respectivas.
Por consiguiente, y con fundamento en las razones expuestas, la
Corte concluyó que la expresión “sin que lo anterior implique otorgarles la
calidad de funcionarias públicas” contenida en el artículo 36 de la Ley
1607 de 2012, no contradice los artículos 1º, 25 y 53 del Texto Superior
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE la expresión “sin que lo anterior
implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas” contenida en el
artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, respecto de los
cargos relacionados con la vulneración de los artículos 1º, 25 y 53 de la
Constitución.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese
el expediente.
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Presidente
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Convenio sobre la igualdad de
oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con
responsabilidades familiares, el cual no ha sido ratificado por Colombia.
[2] Folio 2 del cuaderno principal.
[3] Ibídem.
[4] Folio 4 del cuaderno principal.
[5] M.P. Alberto Rojas Ríos. En Auto 186 del 17 de abril de 2017, se
declaró la nulidad parcial de la Sentencia T-480 de 2016 y, en su lugar, se
adoptaron una serie de decisiones tendientes a reconocer y pagar a favor de las
madres comunitarias los aportes pensionales faltantes al sistema de seguridad
social, con el propósito de acceder a la pensión de vejez, de conformidad con
los términos de la legislación aplicable. Estas órdenes, a su vez, fueran
declaradas nulas a través del Auto 217 de 2018, por falta de notificación del Consorcio
Colombia Mayor 2013 y del Ministerio del Trabajo.
[6] Particularmente en cuanto señala que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
[7] Folio 4 del cuaderno principal.
[8] “Por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
[9] Folio 5 del cuaderno principal.
[10] “El trabajo es un derecho y una
obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección
del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas.”
[11] Específicamente los fundamentos 40 a 44.
[12] Convenio sobre la igualdad de
oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con
responsabilidades familiares.
[13] Folio 17 del cuaderno principal.
[14] Se trata de un único documento elaborado
en conjunto por las citadas autoridades. Folios 39 y siguientes del cuaderno
principal.
[15] Ibídem.
[16] Ibídem.
[17] Para este propósito citan el documento CONPES de 1986 que
aprueba el Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y la Generación de Empleo,
la Ley 89 de 1988, el Decreto 1340 de 1995 y el Acuerdo 21 de 1996.
[18] Al respecto, se alude, principalmente, a la Ley 7 de 1979 y
al Decreto Reglamentario 2388 de 1979.
[19] En concreto, en cuanto a la inexistencia de un contrato
laboral entre las madres comunitarias y el ICBF, se alude a la reciente
Sentencia SU-079 de 2018 y al Auto 186 de 2017, corregido a través del Auto 217
de 2018.
[20] Folio 45 del cuaderno principal.
[21] Folio 47 del cuaderno principal.
[22] Ibídem.
[23] Folios 48 y 49 del cuaderno principal.
Énfasis por fuera del texto original.
[24] Folio 49 del cuaderno principal. Las sentencias que
aparecen reseñadas son las siguientes: SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de
2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000,  T-1674
de 2000, T-158 de 2001, T-1029 de 2001, T-268 de 2012 y T-508 de 2015.
[25] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[26] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[27] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[28] Folios 52 y 53 del cuaderno principal.
[29] Folio 54 del cuaderno principal.
[30] “Por el cual se reglamenta parcialmente
el artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones.”
[31] Folio 55 del cuaderno principal.
[32] Este cuadro es una réplica del elaborado
por los intervinientes, el cual, por razones prácticas, excluye tan solo las
referencias puntuales a todas las normas de derecho público y del Código
Sustantivo del Trabajo que se invocan.
[33] Folio 60 del cuaderno principal.
[34] Folio 64 del cuaderno principal. Agregan que “[p]ara la vigencia 2018,
los costos asociados a los servicios prestados por las madres comunitarias
tradicionales ascienden a $716.649 millones. Si se aprobara su vinculación
directa al ICBF, como lo pretende la accionante, estos costos ascenderían
aproximadamente a $922.381 millones, es decir $205.731 millones adicionales de
gasto recurrente no contemplado en el presupuesto de la entidad ni en el Marco
Fiscal de Mediano Plazo o el Marco de Gasto de Mediano Plazo de los sectores
involucrados”.
[35] La norma en cita dispone que: “Artículo
92. Control a gastos de personal. Durante los próximos cinco (5) años,
contados a partir de la vigencia de la presente ley, el crecimiento anual de
los gastos de personal de las Entidades Públicas Nacionales no podrá superar en
promedio el noventa por ciento (90%) de la meta de inflación esperada para cada
año, según las proyecciones del Banco de la República. A partir del sexto año,
estos gastos no podrán crecer en términos reales.”
[36] Folio 69 del cuaderno principal.
[37] Folio 69 del cuaderno principal.
[38] Folio 70 del cuaderno principal.
[39] Folio 75 del cuaderno principal.
[40] Folio 74 del cuaderno principal.
[41] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[42] Folio 123 del cuaderno principal.
[43] Ibídem.
Énfasis por fuera del texto original.
[44] Folios 123 y 124 del cuaderno principal.
[45] Ibídem.
[46] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[47] Folio 124 del cuaderno principal.
[48] Ibídem.
[49] Ibídem.
[50] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[51] “Artículo 116. Madres Comunitarias, Famis y Sustitutas.
Las Madres Comunitarias, Famis y Sustitutas que ostentaban esta condición entre
el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no tuvieron acceso al Fondo
de Solidaridad Pensional, durante este periodo podrán beneficiarse del pago del
valor actuarial de las cotizaciones para el citado periodo, conforme lo
establece el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011.” “Artículo 117. Afiliación
de madres sustitutas al régimen contributivo del sistema general de seguridad
social en salud. Las madres sustitutas, que forman parte de la Modalidad
Hogares Sustitutos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se
afiliarán, con su grupo familiar, al Régimen Contributivo del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se harán acreedoras de todas las prestaciones
asistenciales y económicas derivadas del sistema de salud. // Las madres
sustitutas cotizarán mensualmente como aporte al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, en calidad de trabajadores independientes, un valor equivalente
al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben mensualmente por concepto de
beca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Dicho aporte se recaudará
a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA). // Parágrafo
1o. La base de cotización para la liquidación de aportes con destino a la
seguridad social en salud por parte de las madres sustitutas, así como las
prestaciones económicas, se hará teniendo en cuenta la beca que efectivamente
reciban por concepto de bonificación de conformidad con lo dispuesto en la ley.
// Parágrafo 2o. El Sistema General de Seguridad Social en Salud
reconocerá a las Empresas Administradoras de Planes de Beneficio (EAPB)
escogidas por las beneficiarias, los valores correspondientes a las Unidades de
Pago por Capitación del Régimen Contributivo, transfiriendo los recursos
necesarios de la subcuenta de solidaridad a la subcuenta de compensación en los
valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación subsidiada. // Parágrafo
3o. La diferencia que resulte entre las Unidades de Pago por Capitación
(UPC), subsidiadas, no cubierta con los aportes de las Madres a que hace
referencia el parágrafo 1o del presente artículo, y con las transferencias
previstas por el mismo, será satisfecha con el porcentaje que sea necesario, de
los rendimientos producidos por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).”
[52] “Artículo 112. Garantía de acceso de las madres
comunitarias al fondo de solidaridad pensional-subcuenta de solidaridad.
Con el fin de garantizar el acceso de las madres comunitarias que al momento de
la expedición de esta norma conserven tal calidad, al subsidio al aporte de la
Subcuenta de Solidaridad de que trata la Ley 797 de 2003, por una única vez y
dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las madres
comunitarias que se encuentren afiliadas al Régimen de Ahorro Individual podrán
trasladarse al Régimen de Prima Media. // Para estos efectos, no son aplicables
los plazos de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003. El Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF), o quien haga sus veces, deberá acreditar la calidad
de las Madres Comunitarias, con el fin de que puedan realizar el traslado de
Régimen de que trata este artículo. // Parágrafo 1o. Las Madres
Comunitarias que se vinculen al programa de hogares comunitarios con
posterioridad a la vigencia de esta ley y que se encuentren afiliadas en
pensiones al Régimen de Ahorro Individual podrán trasladarse al Régimen de
Prima Media con Prestación Definida sin que le sean aplicables los términos
mínimos de traslado de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003, con el fin de que sean
beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte. Para los efectos de este
artículo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deberá
acreditar la calidad de las Madres Comunitarias, con el fin de que puedan
realizar el traslado de Régimen. // Parágrafo 2o. Las Asociaciones de
Padres o en su defecto las Direcciones Territoriales del ICBF deberán adelantar
una campaña dirigida a las madres comunitarias, para informarles sobre la
posibilidad de traslado de que trata el presente artículo.”
[53] “Artículo 3o. Calidad de las madres comunitarias.
<Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.3 del Decreto Único
Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo
3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> De conformidad con el artículo 36 de
la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de
servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras
del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único
empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.”
[54] Folio 38 del cuaderno principal.
[55] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[56] Las normas constitucionales en cita
disponen que: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga
funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter
remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. // Ningún servidor
público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender
la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. // Antes de tomar
posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo
solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. // Dicha
declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la
aplicación de las normas del servidor público. // Sin perjuicio de las demás
sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a
cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores
públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con
el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión
de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados
por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos
armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en
el exterior. // Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su
conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia
ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo
que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. (…)” “Artículo 123. Son
servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios. // Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la
ley y el reglamento. // La ley determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio.”
[57] Siguiendo la Sentencia T-480 de 2016
señalan las siguientes normas: el documento CONPES de 1986 que aprueba
el Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y la Generación de Empleo, el
Decreto 289 de 2014, el Decreto 1072 de 2015 y el proyecto de ley 277 de 2016,
Cámara, 127 de 2017 Senado, “por medio de la cual se establecen lineamientos
para el trabajo desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los
Programas de Atención Integral a la Primera Infancia y Protección Integral de
la Niñez y Adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
sus derechos laborales, se establecen garantías en materia de seguridad
alimentaria y se dictan otras disposiciones.”.
[58] Folios 107 y 108 del cuaderno principal.
[59] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[60] Al considerar que se configuraron los tres elementos esenciales
del contrato de trabajo, a saber: (i) actividad
personal del trabajador, (ii)
salario como retribución del servicio y (iii) continuada subordinación o dependencia del trabajador con
respecto al empleador.
[61] Folio 112 del cuaderno principal.
[62] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[63] Sentencia T-480 de 2016, M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[64] Ibídem.
[65] Ibídem.
[66] Folio 115 del cuaderno principal.
[67] Decreto 2067 de 1991, arts. 2 y 6.
[68] En la Sentencia C-104 de 2016, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, se manifestó que: “el control de
constitucionalidad de las leyes es una función jurisdiccional que se activa,
por regla general, a través del ejercicio del derecho de acción de los
ciudadanos, para lo cual se exige la presentación de una demanda de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de los casos en los que la propia
Constitución impone controles automáticos, como ocurre con las leyes
aprobatorias de tratados internacionales o las leyes estatutarias.”
[69] Intervenciones de la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
[70] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[71] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997,
C-509 de 1996 y C-236 de 1997.
[72] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[73] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[74] Decreto 2067 de 1991, art. 6.
[75] Sobre el particular, la Corte ha dicho que:
“[Si] bien el momento procesal ideal para pronunciarse sobre la inexistencia de
cargos de inconstitucionalidad es la etapa en la que se decide sobre la
admisibilidad de la demanda, por resultar más acorde con la garantía de la
expectativa que tienen los ciudadanos de recibir un pronunciamiento de fondo
sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas por ellos, esta
decisión también puede adoptarse al momento de proferir un fallo, pues es en esta
etapa procesal en la que la Corte analiza con mayor detenimiento y profundidad
las acusaciones presentadas por los ciudadanos en las demandas de
inconstitucionalidad”. Sentencia C-874 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el
mismo sentido se pueden consultar las Sentencias C-954 de 2007, C-623 de 2008,
C-894 de 2009, C-055 de 2013 y C-281 de 2013. En esta última expresamente se
expuso que: “Aun cuando en principio, es en el auto admisorio donde se define
si la demanda cumple o no con los requisitos mínimos de procedibilidad, ese
primer análisis responde a una valoración apenas sumaria de la acción, llevada
a cabo únicamente por cuenta del magistrado ponente, razón por la cual, la
misma no compromete ni define la competencia del pleno de la Corte, que es en
quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las demandas
de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes y los
decretos con fuerza de ley (CP art. 241-4-5).” M.P. Mauricio González Cuervo.
[76]  M.P. Alberto Rojas Ríos.
[77] Para mayor claridad se transcribe
nuevamente el precepto legal demandado, subrayando el aparte objeto de
cuestionamiento: “Artículo
36. Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres
Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal
mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y
adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a
todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin
que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas. //
La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres
comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las
Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario
mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las
madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del
2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar
sustituto durante el mes.”
[78] El CREE fue derogado a través del artículo
376 de la Ley 1819 de 2016.
[79] Gaceta del Congreso No. 666 de 2012,
correspondiente al Proyecto de Ley No. 166 de 2012
Cámara “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan
otras disposiciones”.
[80] En particular, los mandatos específicos
que ya debieron ser ejecutados son los siguientes: “Artículo 36. Durante
el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y
Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. (…)
// La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres
comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año,
todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un
salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al
Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al
salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación
del hogar sustituto durante el mes.” Énfasis por fuera del texto original.
[81] Las normas en mención, en el aparte
pertinente, dispone que: “Artículo 123. Son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Los
servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán
sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
(…)” “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado
son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
(…)”.
[82] Artículos compilados en el Decreto Único Reglamentario 1072 de
2015, “por medio del
cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”.
[83] El artículo 2 del Decreto en cita dispone
que: “Artículo 2. Modalidad de vinculación. <Artículo compilado en el
artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015> Las
Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo
suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios
de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el
Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las
normas que regulan el Sistema de Protección Social”.
[84] El artículo 7, en el parágrafo único,
establece que: “Artículo 7. Calidad del servicio. <Artículo compilado
en el artículo 2.2.1.6.5.7 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015>
(…) Parágrafo. Para los fines indicados en el presente artículo, la
selección de las Madres Comunitarias estará a cargo de su respectivo
empleador.”
[85] El artículo 3 del Decreto 289 de 2014
señala que: “Artículo 3. Calidad de las Madres Comunitarias. <Artículo
compilado en el artículo 2.2.1.6.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1072 de
2015> De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012,
las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus
servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se
pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.”
[86] Decreto 289 de 2014, art. 3.
[87] Artículo 5. Garantía y control sobre
el cumplimiento de las obligaciones laborales y de protección social por parte
de los empleadores. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.5 del
Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015>
Las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar
constituirán las garantías requeridas para el cumplimiento de las acreencias
laborales a favor de las madres comunitarias, las cuales deberán mantener su
vigencia en los términos legales, de conformidad con lo establecido en el
Decreto 2923 de 1994. // Parágrafo. En caso que las entidades
administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar incumplan con
sus obligaciones laborales o de seguridad social respecto de las Madres
Comunitarias, el ICBF podrá dar por finalizado el respectivo contrato de aporte
y hacer efectivas las pólizas, para garantizar las prestaciones laborales de
las Madres Comunitarias.”
[88] Ibídem.
[89] Folio 4 del cuaderno principal.
[90] Convenio sobre la igualdad de
oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con
responsabilidades familiares.
[91] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[92] Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002,
C-818 de 2010 y C-250 de 2012.
[93] Sentencia C-818 de 2010, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. Esta providencia ha sido reiterada en varias
oportunidades, como se destaca en las Sentencias C-250 de 2012 y C-743 de 2015.
[94] Sentencias C-862 de 2008, C-818 de
2010, C-250 de 2012, C-015 de 2014, C-239 de 2014, C-240 de 2014, C-811 de 2014
y C-329 de 2015.
[95] Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[96] Cabe aclarar que la jurisprudencia ha
desarrollado este juicio a partir de tres niveles de intensidad: estricto,
intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en
el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una
regla y varios criterios. Como se advirtió en la Sentencia       C-104 de 2016,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, la regla consiste
en reconocer que al momento de ejercer el control de constitucionalidad se debe
aplicar un test leve, que es el ordinario. Este se limita a establecer
la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para
lograr el primero, valga decir, verificar si dichos fin y medio no están
constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para
conseguir el primero. Este test ha sido aplicado en casos en que se estudian
materias económicas, tributarias o de política internacional, o en aquellos en
que está de por medio una competencia específica definida en cabeza de un
órgano constitucional, o cuando, a partir del contexto normativo del precepto
demandado, no se aprecia prima facie una amenaza frente al derecho
sometido a controversia. La aplicación de un test estricto, como la más
significativa excepción a la regla, tiene aplicación cuando está de por medio
el uso de un criterio sospechoso, a los cuales alude el artículo 13 de la
Constitución, o cuando la medida recae en personas que están en condiciones de
debilidad manifiesta, o que pertenecen a grupos marginados o discriminados.
También se ha utilizado cuando la diferenciación afecta de manera grave, prima
facie, el goce de un derecho fundamental. Este test ha sido categorizado
como el más exigente, ya que busca establecer si el fin es legítimo, importante
e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado, conducente y necesario, es
decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un
cuarto aspecto de análisis, referente a si los beneficios de adoptar la medida
exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores
constitucionales. Entre los extremos del test leve y
del test estricto, se ha identificado el test intermedio, que se aplica
por este Tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental,
cuando existe un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre
competencia económica o en aquellos casos en que la medida podría resultar potencialmente discriminatoria en relación
con alguno de los sujetos comparados, lo que incluye el uso de las acciones
afirmativas. Este test examina que el fin sea legítimo e importante, porque
promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del
problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y
efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.
[97] Sentencia C-715 de 2006, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[98] Así, por ejemplo, en la Sentencia C-022 de
1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se expuso que: “Se debe señalar con claridad
los grupos involucrados, el trato introducido por las normas demandadas que
genera la vulneración del derecho a la igualdad y qué justifica dar un
tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas, toda vez que la
realización de la igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar
a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se
encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las mismas
condiciones o prerrogativas personales e institucionales”. Este
precedente ha sido reiterado recientemente en las Sentencias C-104 y 179 de
2016.
[99] CP. arts. 123 y 125.
[100] Como se expuso en el acápite de
antecedentes, la accionante realiza un cuadro comparativo entre las madres
comunitarias y los empleados públicos, en el que afirma que, por un lado, las
primeras, pese a cumplir con determinadas funciones y satisfacer necesidades de
educación y cuidado de los menores de edad, (i) no cuentan aún con la
formalización de su trabajo, (ii) no se les reconoce la condición de servidoras
en materia de remuneración y (iii) se sujetan al régimen de los independientes
para el pago de la seguridad social; mientras que, por el otro lado, los
segundos, cumpliendo igualmente con responsabilidades a su cargo, sí son (a)
funcionarios al servicio del Estado, (b) cuentan con garantías de estabilidad y
(c) tienen beneficios salariales y prestacionales, como se deriva de la Ley 909
de 2004.
[101] Convenio sobre la igualdad de
oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con
responsabilidades familiares.
[102] “Artículo 2. Las demandas en las
acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en
duplicado, y contendrán: (…) 3. Las razones por las cuales dicho textos
se estiman violados. (…)”.
[103] “Artículo 93. Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno”. Énfasis
por fuera del texto original.
[104] https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11210:0::NO:11210:P11210_COUNTRY_ID:102595
[105] “[C]on base en el principio pro actione
(…) el examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad
no debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y (…) debe
preferirse una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se
privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de
acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte. Este principio tiene en
cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir
abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de
abogado; en tal medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar
la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que
haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de
interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y
fallando de fondo’ (…)”. Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[106] Intervenciones del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento
Administrativo de la Función Pública, el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del
ciudadano Ramiro Cubillos Velandia Cárdenas.
[107] Dispone la norma en cita: “Los fallos que la Corte dicte en
ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional. (…)”.
[108] Sobre la materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-774 de 2001, C-310 de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de 2004,
C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012 y         C-1017 de
2012.
[109] Sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[110] Sentencia C-427 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[111] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[112] En la Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, la Corte distinguió la cosa juzgada relativa explícita de la cosa
juzgada relativa implícita, en los siguientes términos: “[Es] [e]xplícita, cuando ‘la disposición es declarada exequible
pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del
actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede
ser nuevamente reexaminada en el futuro’, es decir, es la propia Corte quien en
la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada. [Por el contrario, es] [i]mplícita (…) cuando la Corte restringe en la parte
motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no se
indique dicha limitación, ‘en
tal evento, no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y
la argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte
declara exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se ha analizado
determinados cargos’.
[113] La norma en cita dispone que: “Artículo
46. Control integral y cosa juzgada constitucional. En desarrollo del
artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá
confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los
preceptos de la Constitución”. En idénticos términos, el artículo 22 del
Decreto 2067 de 1991 establece que: “La Corte Constitucional deberá
confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los
preceptos de la Constitución, especialmente los del título II (…) // La Corte
Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la
violación de cualquiera norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada
en el curso del proceso”.
[114] Sentencia C-478 de 1998, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[115] En este punto, es preciso resaltar lo
dispuesto en la parte final del artículo 243 de la Constitución, según el cual:
“Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta
las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución”. Énfasis por fuera del texto original.
[116] Como en
reiteradas ocasiones lo ha señalado este Tribunal, en
virtud de la teoría de la constitución viviente, el
juez constitucional tiene la obligación de tener cuenta los cambios que se
presentan en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo análisis sobre normas
que en un tiempo fueron consideradas exequibles, a la luz de una nueva realidad, ya no lo sean.
[117] Así se destacó en la Sentencia C-112 de
2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[118]  M.P. Alberto Rojas Ríos.
[119] Énfasis por fuera del texto original.
[120] Textualmente se dijo que: “(…) es
importante, precisar que contrario a lo expuesto en la demanda, el artículo 36
de la Ley 1607 de 2012, no regula temas de régimen salarial del servidor
público, el cual corresponde a las comisiones séptimas del congreso, pues la
disposición acusada señala de manera expresa que las madres comunitarias no son
ni serán catalogadas como servidoras públicas.”
[121]  M.P. Alberto Rojas Ríos.
[122] Un antecedente relevante fueron los Centros Comunitarios para la Infancia -CCI-, creados entre los años 1979 y
1981, los cuales fueron coordinados por el ICBF y atribuían cierta
responsabilidad en el cuidado de los menores a los padres y vecinos.
[123] “Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.
[124] Ley 89 de 1988, art. 1, parágrafo 2.
[125] “Por el cual se reglamenta el parágrafo 2º del artículo primero
de la Ley número 89 del 29 de diciembre de 1988”.
[126] Decreto 2019 de 1989, artículo 2o. Decreto derogado por el artículo 5 del Decreto 1340 de 1995.
[127] Decreto 2019 de 1989, artículo 4o. Decreto derogado por el artículo 5 del Decreto 1340 de 1995.
[128] “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y
administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar”.
[129] Según lo
establecido en el artículo 127 del Decreto 2388 de 1979, por la naturaleza del
servicio de Bienestar Familiar, el ICBF puede celebrar contratos de aporte, en
virtud de los cuales provee a una institución de utilidad pública o social, los bienes y recursos indispensables para la prestación total o
parcial de uno de los servicios a su cargo. El desarrollo de esta actividad se debe cumplir bajo la responsabilidad
de la institución contratante, observando los
lineamientos que establezca para tal fin el ICBF.
[130] “Acuerdo 21
de 1996, artículo segundo. El funcionamiento. El
funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar será
ejecutado por las familias de los niños beneficiarios del Programa, que se
constituirán en Asociaciones de Padres u otra forma de organización Comunitaria
y quienes una vez tramitada su personería jurídica ante el IBCF, celebrarán
contratos de aporte para administrar los recursos asignados por el Gobierno
Nacional y los aportes provenientes de la comunidad.”
[131] “Acuerdo 21
de 1996, artículo cuarto. De la
financiación. El Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar se ejecutará con los siguientes recursos: // Los recursos que asigne el Gobierno
Nacional al programa a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. // Los recursos que asignen las entidades
territoriales para el desarrollo del Programa.
// Las cuotas de participación de los padres de
familia y el trabajo solidario de la comunidad.
// Los aportes de las personas naturales y jurídicas públicas y privadas y los Organismos
Internacionales. // Los
demás que la comunidad destine al mismo. // Los recursos que asigne el Gobierno Nacional se destinarán para
financiar la dotación inicial, la capacitación, la beca, la supervisión y la
evaluación. // Por beca
se entiende los recursos, que se asignen a las familias para atender a los
niños y por lo tanto se destinarán a la madre comunitaria, reposición de dotación, aseo y combustible,
raciones, material didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con
los niños y apoyo para servicios públicos. Para la ejecución de estos recursos
las asociaciones de padres o las Organizaciones Comunitarias deberán observar
estrictamente los lineamientos del ICBF. // Parágrafo. Será competencia de la Junta
Directiva, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal del ICBF fijar en cada
vigencia fiscal los costos de cada componente de la beca.”
[132] Énfasis por fuera del texto original.
[133] Ley 1607 de 2012, artículo 24.
[134] El artículo 2 del Decreto en cita dispone
que: “Artículo 2. Modalidad de vinculación. <Artículo compilado en el
artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015> Las
Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo
suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios
de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el
Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las
normas que regulan el Sistema de Protección Social”.
[135] El artículo 3 del Decreto 289 de 2014
señala que: “Artículo 3. Calidad de las Madres Comunitarias. <Artículo
compilado en el artículo 2.2.1.6.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1072 de
2015> De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012,
las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus
servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se
pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.”
[136] Decreto 289 de 2014, art. 3.
[137] Artículo 5. Garantía y control sobre
el cumplimiento de las obligaciones laborales y de protección social por parte
de los empleadores. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.5 del
Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015>
Las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar
constituirán las garantías requeridas para el cumplimiento de las acreencias
laborales a favor de las madres comunitarias, las cuales deberán mantener su
vigencia en los términos legales, de conformidad con lo establecido en el
Decreto 2923 de 1994. // Parágrafo. En caso que las entidades
administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar incumplan con
sus obligaciones laborales o de seguridad social respecto de las Madres
Comunitarias, el ICBF podrá dar por finalizado el respectivo contrato de aporte
y hacer efectivas las pólizas, para garantizar las prestaciones laborales de
las Madres Comunitarias.”
[138] Sentencia T-1029 de 2001, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[139] Puntualmente, se dijo que: “[El] análisis
del régimen jurídico actual de las madres comunitarias revela, de un lado,
características propias del trabajo subordinado tales como la limitación de la
jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con
los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues no
están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de
pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a
la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el
Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y
niñas. De modo tal que, hoy en día, las madres comunitarias tienen un régimen
jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente. // [No
obstante, con la expedición del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, se] encuentra
que el régimen jurídico de las madres comunitarias actualmente se encuentra en
un período de transición, ya que en el año 2014 debe pasar de ser un régimen
jurídico especial, a una relación laboral por la que devengarán un salario
mínimo legal vigente. Finalmente, debe destacarse que durante este año 2013, la
beca o bonificación que reciben las madres comunitarias debe ser equivalente a
un salario mínimo legal mensual vigente.”
[140] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Cursiva
y negrilla por fuera del texto original. Cabe señalar que, con posterioridad,
se profirió la Sentencia C-110 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo, en el
que la Corte se pronunció sobre las objeciones a una norma incluida en un
proyecto de ley que creaba un vínculo contractual directo entre las madres
comunitarias y el ICBF. En tal ocasión, el reproche constitucional se enfocó en
el desconocimiento de la iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional para
promover iniciativas dirigidas a impactar en la estructura de la administración
nacional (CP art. 150.7), lo cual incluye la definición del régimen laboral
para la inserción de nuevo personal. Esta Corporación avaló las objeciones, al
concluir que: “(…) la habilitación general para que una entidad del orden
nacional establezca vínculos laborales y permanentes con las madres
comunitarias y FAMI constituye una modificación sustancial de la estructura de
la administración nacional por varias razones. En primer lugar (i) tendría un
impacto significativo en la gestión, organización y administración del ICBF;
(ii) atribuye al ICBF, de hecho, una nueva función bajo su responsabilidad
directa que no tiene capacidad de atender; (iii) se trata de una reforma del
régimen jurídico vigente en materia de vinculación de las madres comunitarias y
sustitutas en los programas promovidos por el ICBF. Igualmente, en segundo
lugar, (iv) constituye un régimen contractual que, además de ser permanente,
implicaría un impacto trascendental en la configuración y desarrollo de los
diferentes programas a cargo de esa entidad. La vinculación laboral de las
madres comunitarias y las madres FAMI (v) incidiría significativamente en la
estructura de la administración nacional teniendo en cuenta que, según
información aportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las
primeras se acercan a un número de 44.563 al paso que las segundas corresponden
a 9.632. Constituye entonces, de implementarse, (vi) una transformación que se
refleja en la parte estática de la administración nacional a través de la
modificación del régimen laboral del ICBF mediante la inserción de nuevo
personal. (…) El proyecto de ley no fue presentado por el Gobierno Nacional. En
adición a ello, no existió aval gubernamental en la intervención de la Ministra
de Trabajo ante la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes. (…) [De ahí
que lo que corresponde es] [d]eclarar FUNDADA la objeción
formulada por el Gobierno Nacional contra el artículo 4º parcial del proyecto
de ley bajo examen. En consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la
expresión en forma directa con el ICBF (…)”.
[141] Con anterioridad a la formalización laboral que se dispuso a través
de las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de
Bienestar, el legislador previó los siguientes mecanismos de protección a la
seguridad social integral de las madres comunitarias y sus grupos familiares:
(i) En materia de salud, la Ley 509 de 1999 vinculó a las madres
comunitarias al régimen subsidiado establecido por la Ley 100 de 1993,
situación que posteriormente fue modificada por la Ley 1023 de 2006 que dispuso
su afiliación, junto con la del grupo familiar, al régimen contributivo. (ii)
En materia de pensiones y protección a la vejez se estableció: (a) la
afiliación al Sistema General de Pensiones a través del Programa de Subsidio al
Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional creado por la Ley 100 de
1993, con unas reglas específicas consagradas en la Ley 509 de 1999. Es preciso
señalar que, a través de la Ley 1450 de 2011, en el artículo 166, el legislador
dispuso que las madres comunitarias “que ostentaron esta condición entre el
29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no tuvieron acceso al Fondo de
Solidaridad Pensional durante este período, podrán beneficiarse del pago del
valor actuarial de las cotizaciones para el citado periodo”, pudiendo
completar las semanas requeridas para acceder a la pensión. De igual manera, el
Congreso previó: (b) la vinculación al servicio complementario de Beneficios
Económicos Periódicos (BEPS) previsto en la Ley 1753 de 2015 y (c) el Subsidio
de Solidaridad Pensional de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de
Solidaridad Pensional establecido en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011.
(iii) En materia de riesgos laborales, se les reconoció un incremento
como trabajadoras independientes para que, en forma voluntaria, se afiliaran a
dicho sistema, de acuerdo con el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011. En la
práctica y por regla general, estos mecanismos hoy se entienden superados, al
estar ahora cubiertas las madres comunitarias por un contrato de trabajo, en
donde el empleador deberá cotizar al Sistema Integral de Seguridad Social,
brindado todas las coberturas y prestaciones de los regímenes contributivos en
materia de salud, pensiones, riesgos laborales, sistema de subsidio familiar y
mecanismo de protección al cesante, como lo disponen la Ley 1607 de 2012 y el
Decreto 289 de 2014.
[142] “Artículo 53. El Congreso
expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por
lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: // Igualdad de
oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil;
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad. (…)”.
[143] “Artículo 25. El trabajo es un
derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la
especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas”
[144] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[145] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[146] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[147] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren, Sentencia del 4 de marzo de 2010, radicación
85001-23-31-000-2003-00015-01 (1413-08).
[148] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P: César Palomino Cortes,
Sentencia del 16 de marzo de 2017, radicación 81001-23-33-000-2013-00072-01 (3419-14).
[149] Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[150] Énfasis por fuera del texto original.
[151] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P: Enrique Gill Botero, Sentencia 19
de noviembre de 2008, radicación
11001-03-26-000-2007-00029-00 (33964).
[152] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[153] Énfasis por fuera del texto original.
[154] M.P. Ligia Galvis Ortiz.
[155] Énfasis por fuera del texto original.
[156] Énfasis por fuera del texto original.
[157] En este punto, cabe recordar que el
artículo 125 del Texto Superior, es claro en señalar que el ingreso a los
empleos en los órganos y entidades del Estado se cumple, por regla general, a
través del concurso público de méritos. Expresamente, la norma en cita dispone
que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. // Los funcionarios,
cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la
ley, serán nombrados por concurso público. // El ingreso a los cargos de
carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes. // El retiro se hará: por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
// En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”.
[158] Véase, por ejemplo, las Sentencias T-903
de 2010 y C-084 de 2018.
[159] Estos requisitos se infieren de lo
previsto en el artículo 122 de la Carta, conforme al cual: “No habrá empleo
público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer
los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva
planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. // Ningún
servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y
defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. // Antes de
tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente
se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y
rentas. // Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y
propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…)”.
[160] Sobre esta figura el Consejo de Estado ha
señalado que: “(…) puede suceder que dentro de la función pública exista el denominado
funcionario de hecho, que identifica a la persona que, habitualmente, sin
título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese un verdadero
funcionario. // La anterior situación puede originarse, como en el presente
asunto, cuando mediaba título que la habilitara para el ejercicio de la función
pública pero, por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de
surtir efectos; o puede ocurrir en hipótesis muy variadas, designación de una
persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde
es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para
el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que
permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, entre otras.
// En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el
funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que
exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la
misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada
regularmente.” Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP: Bertha Lucia
Ramírez de Páez, 9 de junio de 2011, radicación número:
85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-08). Énfasis por fuera del texto original.
[161] Intervenciones del ICBF, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función
Pública, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y el ciudadano Ramiro Cubillos Velandia Cárdenas.
[162] Intervención conjunta del ICBF, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento
Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República.
[163] Folio 55 del cuaderno principal.
[164] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[165] En la nota a pie 141 de esta providencia
se destacó la evolución en las protecciones dadas antes de la Ley 1607 de 2012,
en las materias de salud, pensiones y riesgos laborales.
[166] En los apartes pertinentes, el artículo 36
de la Ley 1607 de 2012 dispone que: “(…) De manera progresiva durante los
años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en
procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal
mensual vigente (…) // Durante ese año [se refiere la norma al 2014], todas las
madres comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario
mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al programa.
(…)”.
[167] Expresamente, en el inciso primero del
citado artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 se señala lo siguiente: “(…) se
diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación (…) sin que lo
anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas”.
[168] Las normas en mención, en el aparte
pertinente, dispone que: “Artículo 123. Son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Los
servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán
sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
(…)” “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado
son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
(…)”.
[169] Artículos compilados en el Decreto Único Reglamentario 1072 de
2015, “por medio del
cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”.
[170] El artículo 2 del Decreto en cita dispone
que: “Artículo 2. Modalidad de vinculación. <Artículo compilado en el
artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015> Las
Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo
suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios
de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el
Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las
normas que regulan el Sistema de Protección Social”.
[171] El artículo 3 del Decreto 289 de 2014
señala que: “Artículo 3. Calidad de las Madres Comunitarias. <Artículo
compilado en el artículo 2.2.1.6.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1072 de
2015> De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012,
las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios
se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se
pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.”
[172] Decreto 289 de 2014, art. 3.
[173] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[174] Lo anterior, según se advirtió en la nota
a pie No. 140 de este proyecto.
[175] La norma en cita dispone que: “Artículo
123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas,
los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. // Los servidores públicos están al servicio
del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por
la Constitución, la ley y el reglamento. (…)”.
[176] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[177] Folio 112 del cuaderno principal. Énfasis
por fuera del texto original.
[178] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[179] Véase, al respecto, la nota a pie No. 160
de esta providencia.
[180] Ley 7 de 1979, art. 12.
[181] Ibídem.
Énfasis por fuera del texto original.
[182] M.P. Álvaro Tafur Galvis.