T-149-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-149/12
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional
cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad
El derecho al reconocimiento de la
pensión de jubilación es un asunto de relevancia constitucional por estar
radicado en personas de la tercera edad; la privación de este derecho puede
afectar el derecho al mínimo vital de este grupo de ciudadanos, y la
procedibilidad para ser reclamado por vía de tutela se da cuando convergen
otras circunstancias que complican la existencia digna del sujeto, tales como
padecimientos de salud, carencia de otros recursos para subsistir, e
indefinición del marco normativo en que se encuentra el afectado; el
reconocimiento
extemporáneo del derecho con base en esta última circunstancia puede convergir
en la ocurrencia de un perjuicio irremediable que el juez de tutela está
llamado a evitar mediante la utilización de la acción como mecanismo
transitorio.
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD EN LA INTERPRETACION DE NORMAS LABORALES Y REGIMEN DE TRANSICION
DE LA LEY 100 DE 1993-Pensión de vejez o jubilación
En el caso
de pensión de vejez o de jubilación, con la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, se implementó un sistema de seguridad social con el fin de garantizar
cobertura integral para la población y garantizar los derechos irrenunciables
de las personas. Este nuevo régimen derogó los regímenes pensionales existentes
con anterioridad a su expedición. Sin embargo, en virtud del principio de
favorabilidad, se mantuvo un régimen de transición tendiente a proteger los
derechos de personas que se encontraban próximas a cumplir los requisitos para
acceder a la pensión de jubilación. Esto siempre y cuando las condiciones
estipuladas para ser beneficiario, se hubieran cumplido al momento de la
entrada en vigencia de la Ley, esto es, el 1° de abril de 1994. En el
artículo 36 de dicha Ley se estableció, que la edad para acceder a la pensión
de vejez continuaría siendo de 55 años para las mujeres y aumentaría a 60 para
los hombres, hasta el año 2014; y que a partir del año 2014, las edades serían
incrementadas a 57 y 62 respectivamente. En caso de duda respecto de la
interpretación del régimen que se le debe aplicar a la persona que solicite la
pensión de vejez debe aplicarse el régimen que más proteja y sea benéfico para
el empleado.
REGIMEN LABORAL APLICABLE A LOS EMPLEADOS DEL ORDEN NACIONAL
Y DEL ORDEN TERRITORIAL-Evolución
Las normas de orden nacional que regulen las prestaciones sociales
deben ser aplicadas a los empleados municipales. De tal forma que estos tienen
derecho a las prestaciones sociales definidas por la Ley; incluyendo la pensión
de vejez o jubilación. Adicionalmente, en aras del principio de favorabilidad,
en caso de duda sobre el régimen que se les debe aplicar, habrá de darse
preferencia a la norma que determine las condiciones más favorables.
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Finalidad
La figura de la indemnización
sustitutiva tiene como fin garantizar los derechos irrenunciables a la vida, a
la integridad física, al trabajo y a la igualdad y que se evite que el sujeto
tenga que seguir trabajando hasta cumplir con el tiempo mínimo de cotización
exigido para alcanzar dicha prestación. No obstante, es importante señalar que
la persona que se encuentra en dicha situación tiene la posibilidad de seguir
cotizando hasta cumplir los requisitos, por ejemplo, el número de semanas en
cualquier momento, dado el carácter de imprescriptibilidad de esta prestación.
DERECHO A LA
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Se deben tener en cuenta
las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100
de 1993
TIEMPO DE
PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Debe computarse como tiempo de
servicio válido para trámite de pensión de jubilación
El tiempo durante el cual un colombiano haya prestado
el servicio militar debe ser tenido en cuenta para efectos de contabilizar el
tiempo de servicio. Es claro que la Constitución establece que las personas que
presten el servicio militar, el cual es obligatorio, tienen ciertas
prerrogativas dentro del ordenamiento. Ahora, si bien es cierto que dentro del
ordenamiento dicha prerrogativa fue reconocida desde 1945 hasta 1959, pero no
entre 1959 y 1968, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, determina que el
benefició debe ser aplicado para las personas que hayan prestado el servicio
militar en cualquier tiempo.
TIEMPO DE
PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Cómputo de tiempo doble
De acuerdo con la
jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en numerosos pronunciamientos,
para que opere el reconocimiento del doble del tiempo de servicio se requiere
la declaratoria de Estado de sitio o conmoción interior y el concepto del
Consejo de Ministros, “sobre las zonas del país en las cuales la situación de
orden público amerita tal reconocimiento.”
MOVILIDAD DE
LOS RECURSOS FINANCIEROS EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Bonos
o títulos pensionales, cuotas partes pensionales y movimientos de capital por
traslado entre regímenes
La última entidad empleadora
será la responsable del reconocimiento de las prestaciones de los empleados
oficiales beneficiarios del régimen de transición que no fueron afiliados a
ninguna entidad de previsión social. Para el reconocimiento de la prestación
social se debe acumular el tiempo de servicio en todas las entidades del Estado
donde trabajó y éstas deberán responder proporcionalmente. Así, antes de la
expedición del acto administrativo que reconozca la prestación, la entidad
encargada del pago deberá remitir copia del proyecto de resolución a las
entidades donde el interesado laboró para que estas, dentro de los quince días
hábiles siguientes, puedan establecer si la información es correcta y luego
hagan la transferencia de la cuota parte que corresponda, a la entidad que es
acreedora del reconocimiento de la prestación.
DERECHO AL
MINIMO VITAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a Municipio reconocer y
pagar indemnización sustitutiva de pensión y al Ministerio de Defensa reconocer
cuota parte por prestación de servicio militar
Referencia: expediente T-3240442
Acción de
tutela instaurada por Luís Adolfo Piedrahita Ortiz contra el Municipio de Sopetrán
Magistrado
Ponente
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Bogotá D.C. dos (2) de marzo de
dos mil doce (2012)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal del Municipio
de Sopetrán y por el Juzgado Promiscuo del Circuito del mismo municipio, en la
acción de tutela instaurada por Luís Adolfo Piedrahita Ortiz contra la Alcaldía
Municipal de Sopetrán.
I. ANTECEDENTES
Por medio de apoderado judicial, el
señor Luís Adolfo Piedrahita Ortiz, interpuso acción de tutela contra el
Municipio de Sopetrán, con el objetivo de obtener la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana, a
la vida, a la igualdad y a la protección y asistencia de personas de la tercera
edad, que habrían sido vulnerados como consecuencia de la ocurrencia de los
siguientes:
1.
Hechos:
1.
El ciudadano Luís Adolfo Piedrahita Ortiz, nacido el 22 de noviembre de
1938, trabajó en el Municipio de Sopetrán como auxiliar de energía desde el 10
de mayo de 1976 hasta el 27 de septiembre de 1992, por un período de 16 años y
cuatro meses.
2.
Indica que en el mes de noviembre de 2010, solicitó al Municipio de
Sopetrán el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez. El municipio, por medio de la Resolución 168 del 8 de abril de 2011,
rechazó la petición del accionante argumentando que este no acreditó su edad y
que las personas beneficiarias de la indemnización sustitutiva eran aquellas
que estaban vinculadas a la entidad cuando entró en vigencia la Ley 100 de
1993. Agregó que el municipio a partir del 1° de junio de 1995 dejó de ser
pagador de obligaciones pensionales ya que fue subrogado por el Instituto de
Seguros Sociales o, en su defecto, un fondo privado.
3.
Dice el accionante que tiene 73 años, no cuenta con recursos para
solventar sus necesidades básicas, no puede seguir cotizando al sistema y reitera
que su situación económica es muy lamentable.
4.
Finalmente, agrega que durante los años de 1957 a 1959 prestó el servicio militar y en virtud de la normatividad vigente a la fecha, ese tiempo debe
ser contabilizado como el doble de tiempo de servicio para el reconocimiento de
la pensión.
5.
Por lo anterior, solicita por medio de acción de tutela radicada ante el
Juzgado Promiscuo Municipal del Municipio de Sopetrán el 25 de mayo de 2011,
que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad
social, a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad y a la protección de las
personas de la tercera edad y, por tanto, se le reconozca la pensión de vejez. En
caso de no ser acreedor de ésta, solicita que se le conceda la indemnización
sustitutiva a la cual tiene derecho en virtud del artículo 37 de la Ley 100 de
1993.
2. Intervención de la entidad
demandada
Por medio de oficio del 1° de
junio de 2011, el Municipio de Sopetrán dio contestación a la acción impetrada
por el señor Piedrahita. Solicitó otorgar el amparo solicitado por cuanto el
accionante no cumple los requisitos establecidos en el artículo 37 de la Ley
100 de 1993 para acceder a la indemnización sustitutiva. Al respecto, establece
que el accionante nunca cotizó a una caja o fondo, ya que su retiro fue antes
de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Indicó que fue
responsable por las pensiones hasta que entró en vigencia el sistema general,
esto es el 1° de julio de 1995, fecha en la cual la entidad territorial subrogó
la obligación a los fondos públicos y privados que se crearon para tal efecto. Para
esa fecha se afiliaron las personas que estaban laboralmente activas a los
fondos creados legalmente, lo cual no fue el caso del accionante.
Finaliza indicando que en el
presente caso la acción de tutela no es procedente, ya que existen otros
mecanismos dentro de la jurisdicción ordinaria para resolver la presente
disputa y, que si bien es cierto que la acción procede en algunos casos
excepcionales para el reconocimiento de derechos pensionales, la presente
situación no cumple con los requisitos esbozados en la jurisprudencia.
3. Pruebas relevantes
aportadas al proceso
1.
Derecho de petición, de 12 de noviembre de 2010, dirigido al Municipio
de Sopetrán, por el cual se solicita que se acredite el bono pensional certificando
el tiempo laborado para realizar el reclamo de la indemnización sustitutiva.[1]
2.
Resolución No. 168 de 2011 de 8 de abril, por medio de la cual el
Municipio de Sopetrán resuelve la solicitud de indemnización sustitutiva.[2]
3.
Copia del registro de nacimiento del señor Piedrahita Ortiz.[3]
4.
Copia de la cédula de ciudadanía del accionante.[4]
5.
Copia del Decreto 066 de 1992, por medio del cual se declaró
insubsistente al señor Piedrahita de su cargo de auxiliar de energía.[5]
6.
Constancia laboral del Archivo Municipal del Municipio de Sopetrán.[6]
7.
Copia de la libreta militar de 1ª clase del señor Piedrahita.[7]
8.
Copia de respuesta a la solicitud del bono pensional del señor
Piedrahita de las Fuerzas Militares de Colombia en donde se remite la solicitud
al Archivo General MDN.[8]
9.
Certificado del SISBEN del núcleo familiar del señor Piedrahita.[9]
10.
Testimonio rendido por el señor Luís Adolfo Piedrahita Ortiz ante el
juez de segunda instancia.[10]
II. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
1. Mediante sentencia proferida
el día 26 de mayo de 2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de Sopetrán, denegó el
amparo por improcedente. Dijo el juez que la acción de tutela no es el
medio idóneo para solicitar la indemnización sustitutiva, puesto que la ley
prevé que se debe acudir a la Jurisdicción Ordinaria. Agrega que el accionante
no probó la existencia de un perjuicio irremediable o la vulneración al derecho
al mínimo vital.
No obstante, en dicha providencia el juez reconoce que las cotizaciones
que el accionante efectuó durante el tiempo que laboró en el municipio deben
encontrarse en su poder.
2. El accionante impugnó la decisión, argumentando que se desconoció el
estado de vulnerabilidad manifiesta en el que se encuentra al ser una persona
de la tercera edad con 73 años. Indicó que un proceso ordinario no es idóneo, ya
que tardaría “cuatro o cinco años cuando a mi edad dudo y (sic) no me
permite arribar a esperar el fallo”[11].
3. El Juzgado Promiscuo del Circuito del Municipio de Sopetrán confirmó
el fallo de primera instancia. En primer lugar, señaló que luego de la práctica
de pruebas se evidenció que el accionante era dueño de una propiedad y que su
núcleo familiar estaba compuesto por su esposa y tres hijos. Aseveró que su
condición “corresponde a la de una persona normal para su edad en ese
municipio.”[12] De lo anterior, encontró
que el accionante no estaba en una situación familiar calamitosa que mostrara
la existencia de un perjuicio irremediable. Adicionó que luego de oficiar al municipio
sobre la cotización en pensiones, la accionada informó que “no hay
constancia de pagos hechos por concepto de pensiones.”[13]
Por lo que no hay una prueba de semanas cotizadas y por tanto la acción de
tutela no es el escenario apropiado para dirimir la controversia, pues ésta no
puede ser entendida como un proceso alternativo a la jurisdicción natural.[14]
III. ACTUACIONES SURTIDAS ANTE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante auto de quince (15) de
diciembre de dos mil once (2011), proferido por el magistrado sustanciador, esta
Corporación puso en conocimiento del presente proceso al Ministerio de Defensa
Nacional para que se pronunciaran sobre el presente caso. Adicionalmente se
solicitó al Instituto de Seguros Sociales que informara sobre la historia
pensional del accionante.
Al respecto el
Ministerio de Defensa Nacional allegó la información laboral número *56726 del
accionante. Agrega que por medio de la certificación laboral se documenta el
tiempo de servicio militar de éste para que sea tenido en cuenta dentro de “su
tiempo para pensión a través de una cuota parte o bono pensional.”[15]
El Instituto
de Seguros Sociales guardó silencio.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del
auto del trece (13) de octubre de dos mil once (2011), proferido por la Sala de
Selección Número Díez.
Problema jurídico y esquema de resolución
2.
La Sala estima que, para resolver el caso concreto, debe dar respuesta al
siguiente problema jurídico: ¿vulneró la entidad demandada los derechos del
accionante al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana, a la
vida, a la igualdad y a la protección de las personas de la tercera edad, al
negarle el reconocimiento de la pensión de vejez, o en su defecto la
indemnización sustitutiva, bajo el argumento que el deber de reconocimiento de
estas ya no es suyo desde la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad
Social? Adicionalmente, esta Sala deberá establecer si la acción de tutela es
procedente y si el tiempo durante el cual el accionante prestó el servicio
militar debe ser contabilizado como doble para el cálculo de la pensión.
3. Para
resolver este problema jurídico la Corte se pronunciará de la siguiente manera:
(i) estudiará la procedencia de la acción de tutela en materia pensional respecto
de personas de la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia, (ii) El
principio de favorabilidad en la interpretación de normas laborales y el
régimen de transición reconocido en la Ley 100 de 1993, (iii) Evolución del
reconocimiento de prestaciones sociales de los empleados territoriales; (iv) Reiteración
de la procedencia del reconocimiento de la indemnización sustitutiva en los
casos de personas que cotizaron antes de la entrada en vigencia del Sistema
Integral de Seguridad Social; (v). El tiempo de duración de la prestación del
servicio militar obligatorio frente a los requisitos determinados por la Ley
para acceder a una pensión de vejez; (vi). La movilidad de los recursos
financieros en el caso del reconocimiento de la pensión de vejez o
indemnización sustitutiva en el caso de regimenes anteriores a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993; y (vii) finalmente se resolverá el caso en concreto.
Procedencia de la acción de tutela en
materia pensional a personas de la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia
4.
Teniendo en cuenta la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, plasmada
en el numeral 1° del artículo 6°[16]
del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha señalado que, por regla general,
no es procedente para solicitar el reconocimiento y pago de los derechos
pensionales, dado que el afectado tiene la posibilidad de hacer valer sus
derechos a través de otro medio de defensa judicial como sería el procedimiento
ordinario laboral o contencioso administrativo, según el caso[17].
Sin embargo, cuando los medios
de defensa judicial ordinarios resultan ineficaces para la protección de los
derechos fundamentales del peticionario, cuando éste es un sujeto de especial
protección constitucional o cuando se puede prever la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente[18].
5. En tal sentido, esta
Corporación ha señalado que cuando el amparo de los derechos prestacionales es
solicitado por personas de la tercera edad, los requisitos de procedencia de la
acción de tutela deben ser analizados con mayor flexibilidad en atención a que
el peticionario es un sujeto de especial protección constitucional, de acuerdo
con el artículo 46 de la Constitución Política[19].
Así lo expresó la Corte en la sentencia T-238 de 2009:
“En lo que respecta a las
personas que han alcanzado un grado avanzado de edad, el tratamiento
constitucional que debe aplicarse es el de conceder el amparo de sus derechos
fundamentales, a pesar de que exista la posibilidad de solicitar dichas
prestaciones a través de los mecanismos judiciales que para el efecto tiene
contemplada la ley”.
Se entiende que la acción de
tutela se convierte en un mecanismo principal de protección de los derechos de
los adultos mayores para evitar la posible vulneración de sus derechos
fundamentales, al no contar con otro mecanismo de protección eficaz. Esto,
teniendo en cuenta que “no se puede desconocer los constantes inconvenientes
que tienen que afrontar las personas de edad avanzada cuyas condiciones
físicas: (i) les impiden trabajar, (ii) les ocasionan restricciones originadas
en las prohibiciones legales que hacen obligatorio el retiro forzoso de su
trabajo al arribar a cierta edad, y en consecuencia, (iii)  los
inhabilitan para poder proveerse sus propios gastos.”[20]
6. También debe decirse que, el
derecho a la seguridad social, dentro del cual se enmarca la pensión de vejez,
emana de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y aunque en un
principio fue protegido por la Corte en conexidad con otros derechos como el
mínimo vital, hoy es concebido, sin lugar a dudas, como un derecho fundamental;
el derecho a la pensión de vejez consiste en percibir el goce efectivo de una
mesada que refleje el salario base de cotización devengado por el beneficiario
a lo largo de su vida laboral, en condiciones económicas similares, de tal
manera que pueda subvencionar su mínimo vital[21].
De ahí que el inciso 1° del
artículo 35[22]
de la Ley 100 de 1993, señale que la pensión de vejez mínima, debe ser
equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
7. La Corte
también ha dicho que el derecho sustancial del sujeto que reclama la pensión
debe prevalecer, al momento de resolverse su situación jurídica dentro de
determinado marco normativo:
“El derecho a la seguridad
social en pensiones es un derecho subjetivo. Reclamable ante los funcionarios
administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia
es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se
adquiere no solo con base en la actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino
también de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se den
algunas circunstancias que la ley exija, por permitirlo. El aspirante a
pensionado  tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco
normativo correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial” (T-631 de
2002)
8. En conclusión, el derecho al
reconocimiento de la pensión de jubilación es un asunto de relevancia
constitucional por estar radicado en personas de la tercera edad; la privación
de este derecho puede afectar el derecho al mínimo vital de este grupo de
ciudadanos, y la procedibilidad para ser reclamado por vía de tutela se da
cuando convergen otras circunstancias que complican la existencia digna del
sujeto, tales como padecimientos de salud, carencia de otros recursos para
subsistir, e indefinición del marco normativo en que se encuentra el afectado;
el reconocimiento
extemporáneo del derecho con base en esta última circunstancia puede convergir
en la ocurrencia de un perjuicio irremediable que el juez de tutela está
llamado a evitar mediante la utilización de la acción como mecanismo
transitorio.
El
principio de favorabilidad en la interpretación de normas laborales y el
régimen de transición reconocido en la Ley 100 de 1993
9. La Carta
Política indica en el artículo 53 que uno de los principios que debe regir el
estatuto de trabajo es que se aplique una “situación más favorable [para] el
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho”. Dicho principio fue recogido por el artículo 21 del
Código Sustantivo del Trabajo, que dice que “[e]n caso de conflicto o duda
sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable
al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”.
Por lo tanto,
dentro del ordenamiento jurídico se encuentra una orden precisa dirigida a los
operadores jurídicos, que determina que estos tienen la obligación de aplicar
las normas jurídicas que sean más benéficas para los trabajadores cuando no es
clara la norma que deba ser empleada en el caso.[23]
Al respecto,
en sentencia C-168 de 1995 esta Corporación se ocupó de explicar el significado
de la favorabilidad en los siguientes términos: “se parte entonces del presupuesto
de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma
situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que
resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del ‘in dubio
Pro operario’, según el cual toda duda ha de resolverse en favor del
trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la
situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se
ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador”.[24]
10.   En el
caso de pensión de vejez o de jubilación, con la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, se implementó un sistema de seguridad social con el fin de
garantizar cobertura integral para la población y garantizar los derechos
irrenunciables de las personas. Este nuevo régimen derogó los regímenes
pensionales existentes con anterioridad a su expedición. Sin embargo, en virtud
del principio de favorabilidad, se mantuvo un régimen de transición tendiente a
proteger los derechos de personas que se encontraban próximas a cumplir los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Esto siempre y cuando las
condiciones estipuladas para ser beneficiario, se hubieran cumplido al momento
de la entrada en vigencia de la Ley, esto es, el 1° de abril de 1994.
En el artículo 36 de dicha Ley se
estableció, que la edad para acceder a la pensión de vejez continuaría siendo
de 55 años para las mujeres y aumentaría a 60 para los hombres, hasta el año
2014; y que a partir del año 2014, las edades serían incrementadas a 57 y 62
respectivamente[25].
También se
dispuso, que las siguientes personas quedarían exceptuadas de la aplicación
universal del sistema, y continuarían cobijadas por el régimen anterior a la
Ley 100, al cual se encontraban afiliados según cada caso particular, en cuanto
al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y monto de la pensión:
·
Mujeres que el 1° de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad.
·
Hombres que a la misma fecha tuvieran 40, y
·
Hombres o Mujeres con 15 o más años cotizados, a la misma fecha.
11. De lo anterior se concluye que en caso de duda respecto de la
interpretación del régimen que se le debe aplicar a la persona que solicite la
pensión de vejez debe aplicarse el régimen que más proteja y sea benéfico para
el empleado. [26]
Evolución del reconocimiento
de prestaciones sociales a los empleados territoriales.
12. Entre el periodo de 1945 a 1967 el sistema de seguridad social pasó por una etapa conocida como “de prestaciones
patronales y seguros sociales diversificados”. En este período, el Decreto 2350
de 1944 y la Ley 6 de 1945 determinaron los beneficios de la seguridad social
como prestaciones sociales a cargo del empleador y separaron el sistema
prestacional de los sectores público y privado.[27] Respecto de los
empleados nacionales, el artículo 17 de la Ley 6 de 1945[28],
determinó que estos podían acceder a una pensión de jubilación, cumplidos los
requisitos de 20 años de servicio y 50 años de edad. En la misma normatividad
se dictó que los municipios que no tengan organizadas instituciones de
previsión social similares a la establecida en dicha ley- Caja Nacional de
Previsión-, deberían crearlas dentro de los 6 meses siguientes.
Más adelante, con la expedición
del Decreto Ley 3135 de 1968, en virtud del desarrollo de la reforma
administrativa, se hace una unificación normativa del sistema de prestaciones
de orden oficial. Ahora bien, el Decreto reglamentario de la norma citada –Decreto
1848 de 1969- determinó que los empleados oficiales y los empleados públicos tenían
derecho a una pensión de jubilación luego de 20 años de prestación de servicios
al Estado y cumplidos 55 años, o a una pensión de vejez luego de cumplir 65
años.
Diez años después, el Decreto
1045 de 1978, en su artículo 3, determinó que las entidades estatales deberían
reconocer a sus empleados públicos y oficiales las prestaciones sociales
establecidas por la ley, dentro de las cuales se encuentran la pensión por
vejez o la pensión vitalicia de jubilación.
Posteriormente, por medio de la Ley 33 de 1985, se dictaron nuevas
medidas en relación a las prestaciones sociales del sector público. Se
determinó que el empleado oficial tendría derecho a una pensión mensual
vitalicia de jubilación una vez hubiese prestado 20 años continuos o discontinuos
de servicio y llegase a la edad de 55 años. Dicha norma, a su vez también
estableció un régimen de transición por medio del cual se determinó que las
personas a 29 de enero de 1985 que hubieren cumplido quince años de servicio,
tendrían derecho a pensionarse en la edad establecida en los regimenes
anteriores[29].
13. Si bien es cierto que en un principio dicha normatividad sólo
aplicaba para empleados del orden nacional a partir del Decreto 1333 de 1989,
por medio del cual se expidió el Código de Régimen Municipal, los empleados
municipales también se entienden como empleados públicos o trabajadores
oficiales, en los casos en los cuales la ley así lo defina.[30]
Por lo tanto, se concluye que las normas de orden nacional que regulen
las prestaciones sociales deben ser aplicadas a los empleados municipales. De
tal forma que estos tienen derecho a las prestaciones sociales definidas por la
Ley; incluyendo la pensión de vejez o jubilación. Adicionalmente, en aras del
principio de favorabilidad, en caso de duda sobre el régimen que se les debe
aplicar, habrá de darse preferencia a la norma que determine las condiciones
más favorables.
Reiteración
de la procedencia del reconocimiento de la indemnización sustitutiva en los
casos de personas que cotizaron antes de la entrada en vigencia del Sistema
Integral de Seguridad Social.
14. Como se
mencionó anteriormente, la Ley 100 de 1993 tiene como fin la creación de un
sistema de seguridad social integral que dé amparo a la población contra las
contingencias generadas por la vejez, invalidez y muerte, por medio del
reconocimiento de prestaciones determinadas por la ley. En el caso de que la
persona no alcance a cumplir los requisitos establecidos por la Ley para
obtener el amparo contemplado el artículo 37 de la Ley 100 de 1993,  dicta:
“Artículo
37: Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez
no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado.”
Así, en virtud del artículo
citado, de acuerdo con los lineamientos establecidos por esta Corporación, el
fin de la indemnización sustitutiva es que las personas que no hayan cumplido
con los requisitos establecidos por la ley -edad, capital o tiempo- para
adquirir el status de pensionado, puedan acceder a la devolución de dineros
aportados al sistema o lo que corresponda por el tiempo prestado a las
entidades públicas de cualquier orden.[31]
Al respecto, se ha dicho que “[a]ceptar
una hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan
alcanzado la edad en la cual la ley presume la disminución significativa de la
capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir
cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando sin tomar
en consideración las condiciones fácticas que impiden a estos sujetos hacerlo[32];
también, constituiría una violación flagrante al derecho a la igualdad,
toda vez que quienes sirvieron a una entidad pública y se desvincularon de la
misma sin que hubiesen podido volver a cotizar al sistema de pensiones, se
encontrarían en situación de desventaja frente a los que sí lograron
posteriores vinculaciones laborales y por ende pueden exigir al momento de
cumplir la edad para pensionarse, el reconocimiento y pago de la cuota parte
pensional a la entidad para la cual prestaron sus servicios, sin consideración
al tiempo en que se ejecutó la relación laboral (antes o después de la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993).” (subrayas fuera de texto).
Por lo tanto, se concluye que la
figura de la indemnización sustitutiva tiene como fin garantizar los derechos
irrenunciables a la vida, a la integridad física, al trabajo y a la igualdad[33]
y que se evite que el sujeto tenga que seguir trabajando hasta cumplir con el
tiempo mínimo de cotización exigido para alcanzar dicha prestación. No
obstante, es importante señalar que la persona que se encuentra en dicha
situación tiene la posibilidad de seguir cotizando hasta cumplir los
requisitos, por ejemplo, el número de semanas en cualquier momento, dado el
carácter de imprescriptibilidad de esta prestación.
15. Adicionalmente, es importante
reiterar lo dicho por la jurisprudencia de esta Corporación respecto de las
personas que prestaron un servicio como empleados públicos o que cotizaron a
algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia del Sistema Integral de
Seguridad Social. Al respecto, se ha  establecido en numerosas oportunidades,
que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es un derecho en cabeza
de las personas que, sin importar que hubiesen aportado al sistema creado con la
Ley 100 de 1993, una vez cumplan la edad de retiro no cuenten con los demás
requisitos para pensionarse. Por lo anterior, cualquier interpretación que se
haga en la cual se determine como requisito adicional para acceder a la
indemnización sustitutiva, aparte de la edad, que el afiliado haya cotizado al
Sistema Integral de Seguridad Social, creado por la Ley 100 de 1993, contradice
de manera directa la Constitución (artículos 48, 49 y 366), propicia un
enriquecimiento sin causa de la entidad a la que se efectuaron aportes[34]
y vulnera el ya mencionado principio de favorabilidad; por tanto tal
interpretación debe entenderse inválida.
Lo anterior se concluye porque:
“(i) El
artículo 11 de la Ley 100 de 1993 estableció que el Sistema General de
Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, sin que
se afecten los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios
adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores a dicha Ley.
(ii) El
sistema de pensiones introducido por la ley 100 reconoce para efectos del
cumplimiento de los requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez
y sobrevivientes, los tiempos cotizados con anterioridad a su entrada en
vigencia. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala
que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los
dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales
o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o
el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de
semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
En el mismo
sentido, el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual se
reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la
indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación
definida”, establece que para determinar el monto de la indemnización
sustitutiva a que haya lugar, deberán tenerse en cuenta la totalidad de las
semanas cotizadas, “aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.”
(iii)
Finalmente, el artículo 37 de la citada Ley, en que se consagra la figura de la
indemnización sustitutiva, no consagró ningún límite temporal a su aplicación,
ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona hubiera
efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir
la ley 100 de 1993.
Así las
cosas, la ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio
nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización
sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que
cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior
normatividad y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas
precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva
reconociendo las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia
de dicha ley, ya sea en el sector público o privado.”[35]
16. En conclusión, en el caso de
personas que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, que
gozan de especial protección constitucional, como son las personas de la
tercera edad, la tutela se convierte en un mecanismo idóneo para que reclamen
la indemnización sustitutiva de vejez, en caso de que sus derechos hayan sido
vulnerados por la entidad encargada, pudiendo reclamar sin importar que no
hayan cotizado al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de
1993.
El tiempo de duración de la prestación del servicio
militar obligatorio, debe ser contabilizado como tiempo de servicio válido en
el trámite de la pensión de vejez. En los casos definidos por la Ley se
contabiliza el tiempo prestado por el doble.
17. A continuación se hará un
recuento del tratamiento que se debe dar en relación al tiempo de cotización en
pensiones de las personas que han prestado el servicio militar.
Inicialmente, por medio del artículo 46[36]
de la Ley 2ª de 1945, se reconoció que las personas que se desempeñaran dentro
de las fuerzas militares, incluso como soldados, tenían derecho a que el tiempo
al interior de las fuerzas militares se contabilizara como parte del tiempo del
cálculo de la pensión de vejez, desde el momento del ingreso. Si bien dicha Ley
fue derogada por medio de la Ley 126 de 1959 y el Decreto 2339 de 1971, es importante
señalar que desde 1945 se reconocía el tiempo de prestación de servicio militar
para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Más adelante el Decreto 2400 de 1968[37],
en el artículo 24, dispuso:
"Cuando un empleado del servicio civil es llamado
a prestar el servicio militar obligatorio, sus condiciones como empleado en
el momento de ser llamado a filas no sufrirá ninguna alteración, quedará
exento de todas las obligaciones anexas al servicio civil y no tendrá derecho a
recibir remuneración. Terminado el servicio militar, será reintegrado a su
empleo.
Para efectos de cesantía y pensión de retiro, no se
considera interrumpido el trabajo de los empleados que sean llamados a prestar
servicio militar obligatorio..."
(subrayas fuera de texto).
Por su parte, el Decreto 1950 de 1973[38],
Capítulo VI "Del Servicio Militar", en el artículo 101, señaló:
"El tiempo de servicio militar será tenido en
cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y
prima de antigüedad, en los términos de la ley" (subrayas fuera de texto).
El artículo 216 de la Constitución Política de 1991,
dicta:
“(...) Todos los colombianos están obligados a tomar
las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones políticas.
La ley determinará las condiciones que en todo tiempo
eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo".
(subrayas fuera de texto).
Por último, se encuentra la Ley 48 de 1993[39],
la cual en el Título V consagra los derechos, prerrogativas y estímulos que
gozan los que hayan prestado el servicio militar obligatorio. El artículo 40, establece:
“AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo
colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los
siguientes derechos:
a. En las entidades del Estado de cualquier orden el
tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión
de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley. (…)” (subrayas fuera de texto).
De lo anterior concluye esta Sala
que efectivamente el tiempo durante el cual un colombiano haya prestado el
servicio militar debe ser tenido en cuenta para efectos de contabilizar el
tiempo de servicio. Es claro que la Constitución establece que las personas que
presten el servicio militar, el cual es obligatorio, tienen ciertas
prerrogativas dentro del ordenamiento. Ahora, si bien es cierto que dentro del
ordenamiento dicha prerrogativa fue reconocida desde 1945 hasta 1959, pero no
entre 1959 y 1968, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, determina que el
benefició debe ser aplicado para las personas que hayan prestado el servicio
militar en cualquier tiempo.
18. Al respecto, esta Corporación se pronunció en la
sentencia T-275 de 2010 en lo atinente a la aplicación en el tiempo del
artículo 40 de la Ley 48
de
1993[40]. En esa oportunidad, se
estudió el caso de un ciudadano al cual le fue negada la pensión de vejez bajo
el argumento de que no cumplía el número de semanas de cotización requeridas.
El accionante en este caso alegó que sí cumplía el requisito de semanas
cotizadas si se contabilizaba el tiempo que había prestado el servicio militar.
La Corte estableció que si bien es cierto la norma debería aplicar desde el
momento de su publicación y no tener efectos sobre hechos ocurridos con
anterioridad a la misma, en virtud del principio de favorabilidad e igualdad se
deberían tener en cuenta las prerrogativas a cualquier tiempo. Al respecto indicó:
“Aunque la
norma entró en vigencia a partir de su publicación, considera la Sala que en
virtud de la efectividad de los principios de favorabilidad e igualdad consagrados
en la Constitución Política y la Ley Laboral, en el sentido que si al
trabajador no se le liquidaron las prestaciones, y sin tener en cuenta la fecha
en que éste prestó el servicio militar, se deben reconocer las prerrogativas de
que trata el artículo citado de la Ley 48 de 1993, ya que la norma es clara al
establecer estos privilegios para todos los colombianos sin excepción alguna.”
19. Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de Consulta
y Servicio Civil, el 1° de julio de 2004, en concepto con número de radicado
1557, se analizó la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 frente a la
Ley 793 de 2002 que prohíbe la sustitución de semanas de cotización o de tiempo
de servicio “con el cumplimiento de otros requisitos distintos a
cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios efectivamente
prestados antes del reconocimiento de la pensión”[41].
Estipuló el Consejo de Estado que efectivamente la provisión sí debe seguir
aplicándose, puesto que el régimen de pensiones de las Fuerzas Militares debe
entenderse como un régimen especial, diferente al Régimen de Seguridad Social,
tal como lo establece el artículo 279[42] de la Ley 100 de 1993.
Concluye diciendo:
“Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa
para efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad
Social como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal
de soldados profesionales[43],
pues la preceptiva del artículo 40 de la ley 48 de 1993 se refiere de
modo genérico a  ´todo colombiano que haya prestado el servicio militar
obligatorio´, de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de
manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos
pensionales, bien en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública.
Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio militar
obligatorio.”
Ahora bien, esta Corporación se pronunció en la
sentencia T-181 de 2011 respecto del caso de un señor que interpuso acción de
tutela para que se contabilizara el tiempo prestado en el servicio militar
dentro de las semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez. En esa
oportunidad, teniendo en cuenta el concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, esta Corporación concluyó:
“En este sentido, la interpretación más adecuada del
beneficio contenido en el numeral (a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 será
que todo colombiano que ha prestado el servicio militar tiene el derecho a que
en todas las entidades del Estado de cualquier orden, que tengan la obligación
de reconocer el derecho de pensión de jubilación, le computen el tiempo
prestado al Estado durante el servicio militar como tiempo válido para acceder
al derecho en los regímenes pensionales que exigen únicamente tiempo. Esto
implica que el beneficio contemplado en la norma bajo estudio no puede
contabilizarse como cotizaciones efectivas, sino simplemente como tiempo. Así
pues, la entidad responsable de reconocer la pensión de jubilación debe
computar el tiempo de servicio militar como tiempo prestado, pero no puede
tomarse como semanas cotizadas.
El beneficio contemplado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 es
aplicable en los regimenes pensionales donde uno de los requisitos sea el
tiempo de servicio, pero en aquellos donde la exigencia son cotizaciones
efectivas, no puede aplicarse el mencionado beneficio. Tal es el caso, por
ejemplo, del régimen de la Ley 33 de 1985 y en el régimen especial de las
fuerzas militares.
Esta resulta ser la interpretación que (sic) más
adecuada constitucionalmente, porque, por un lado, responde al principio de
sostenibilidad del sistema que resulta ser central en el diseño constitucional
del sistema de pensiones y, por otro, le brinda eficacia a una norma que
contiene un beneficio para todos los ciudadanos que prestaron un servicio al
Estado.
Ahora, esta norma ha sido aplicada recientemente por
el Consejo de Estado indicado (sic) que el beneficio consignado en el numeral
(a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, debe entenderse, en el sentido de que
todo ciudadano que haya prestado el servicio militar obligatorio tiene derecho
a que las entidades públicas contabilicen ese termino (sic) como tiempo útil
para reconocerle la pensión de jubilación[44]. Ahora, estas
validaciones de tiempo de servicio las ha hecho en casos en que el régimen
aplicable ha sido la Ley 33 de 1985, que es bien sabido que el requisito es de
tiempo de servicio. Así pues, en concepto del Consejo de Estado es un derecho
de todo colombiano que prestó el servicio militar obligatorio que en las
entidades públicas, le sea tenido en cuenta ese tiempo como válido al momento
de reconocer la pensión de vejez[45].
(…)
Por todo  lo anterior, la Sala concluye que el numeral
(a) del articulo 40 de la ley 48 de 1993 debe interpretarse en el sentido de
que el tiempo prestado al Estado durante el servicio militar debe ser computado
en regimenes pensionales en que el requisito sea tiempo de servicio.”
20. De lo anterior, concluye esta Sala, teniendo en
cuenta la normatividad y la jurisprudencia de esta Corporación, que
efectivamente el período de prestación del servicio militar debe ser computado
dentro del tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de vejez
bajo el régimen de la Ley 33 de 1985.
21. Ahora bien, la legislación
colombiana ha reconocido a las personas que estén al interior de las Fuerzas
Militares y que se encuentren en una situación de mayor peligro, como en el
caso de estado de conmoción interior o de guerra internacional, unas mayores
ventajas prestacionales que cuando se está en época de paz. Para esto se ha
determinado que en estos casos se contará como doble el tiempo de servicio al
interior de las fuerzas militares.
Inicialmente la Ley 2ª de 1945,
reconoció dicho derecho así:
“ARTÍCULO
47.- El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado
el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la
normalidad, se computa doble para todos los efectos, con excepción del de
ascensos.
PARÁGRAFO.-
Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable
que la prestación del servicio se efectúe dentro de la zona afectada.”
Al respecto el artículo 109 del
Decreto 3220 de 1953 estableció:
“El tiempo
de servicio en guerra internacional o conmoción interior, desde la fecha en que
se declare turbado el orden público hasta la fecha de expedición del decreto
por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble de
servicio, excepto para los ascensos, sueldos de actividad y otorgamiento de la
medalla de servicio”..
Parágrafo.
“Quedan exceptuados de este beneficio los dos últimos años de permanencia en
las Escuelas de Formación de Oficiales o las fracciones que se liquiden por
este concepto”.
La Ley 126 de 1959, que derogó la
Ley 2ª de 1945, reconoce también el doble del tiempo de servicio así:
“ARTÍCULO
52. El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior,
en las zonas que el Gobierno determine, desde la fecha en la que se declare
turbado el orden público, hasta la expedición del Decreto por el cual se
restablezca la normalidad, se computará como tiempo doble de servicio.
PARAGRAFO 1º. El tiempo doble a que se refiere el presente artículo, se
liquidará exclusivamente para la asignación de retiró (sic) y demás
prestaciones sociales.
PARAGRAFO 2º. Quedan exceptuados de este cómputo los dos últimos años de
permanencia en las Escuelas de Formación de Oficiales y las fraccione que se
liquiden por este concepto.”
Años más tarde se hizo referencia
a ese beneficio en el Decreto-Ley 1211 de 1990, que prescribió:
“ARTÍCULO
170. COMPUTO DE TIEMPO.
(…)
PARAGRAFO
1o. Los tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del
Decreto 2337 de 1971[46] y disposiciones
legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido o se reconozcan
por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, se
tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los Oficiales
y Suboficiales favorecidos con tales reconocimientos. Dichos tiempos en ningún
caso serán computables para el reconocimiento de prestaciones por servicios al
Estado en calidad de empleado civil.”
Adicionalmente, el Decreto 4433
del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y
de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 8°,
reglamentó lo relacionado con el reconocimiento de tiempos dobles con el
siguiente tenor literal:
“Cómputo
de tiempo doble. A quienes hubieren adquirido derecho al cómputo de tiempo
doble por servicios prestados antes de 1974, se les continuará teniendo en
cuenta para efecto del cómputo del tiempo para la asignación de retiro o
pensiones, conforme lo hubieren señalado las normas correspondientes.”
22. Al respecto, el 1° de julio
de 2004, el Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil en concepto 1557,
concluyó:
“A. El
tiempo doble acreditado de conformidad con las disposiciones legales vigentes,
constituye derecho adquirido a favor de quienes demostraron los requisitos de
ley y obtuvieron su reconocimiento.
B. No es
válido el tiempo doble para completar requisitos en el Sistema General de
Pensiones, porque la normatividad especial prohíbe computar dichos tiempos para
el reconocimiento de prestaciones por servicios al Estado en calidad de
empleado civil. (art. 170 decreto ley 1211 de 1990 y Sentencia 134
del 31 de octubre de 1991).
C. El
tiempo doble se tiene en cuenta para quienes, una vez reconocido, continuaron
en el régimen prestacional exceptuado de las Fuerzas Militares, no así para
quienes se retiraron y optaron por el Sistema General de Pensiones.”
23. En un caso concreto, el
Consejo de Estado estudió la demanda de un Policía que solicitó se contara como
doble el tiempo de prestación de servicios en momentos de estado de sitio. Al
respecto dijo[47]:
“Para
obtener un reconocimiento pensional, que es un derecho imprescriptible, se debe
demostrar el  tiempo de servicios, por ende, las actuaciones encaminadas a su
certificación o constatación pueden iniciarse en cualquier tiempo.
De igual
manera, se aclara que los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el
legislador de manera especialísima para determinados funcionarios y
actividades; son una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que
materialmente no lo fue y es imperativo demostrar que se han reunido los
requisitos exigidos. Esta prestación, además, no se paga en dinero, simplemente
se reconoce para efectos prestacionales.
(…)
Adicionalmente,
como lo ha reiterado en varias oportunidades esta Corporación, para ser
acreedor al reconocimiento de tiempos dobles el actor ha debido acreditar,
además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el
Decreto que lo establezca en su favor.
Para que
proceda el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en
la demanda se señalen los Decretos del Gobierno constitutivos del soporte legal
de cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de
sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere,
además, que el Gobierno Nacional  haya indicado las zonas del país en las
cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado
expresamente para tales efectos todo el territorio nacional. (Fallo del 14 de
mayo de 1990, expediente No. 1537, actor: Esteban Tamayo Medina, Consejero
Ponente doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker)
(…)
Esta medida
no es discriminatoria porque es al Gobierno Nacional a quien le consta en qué
lugares hubo disturbios y en dónde no, por ello es él quien debe definir a
quiénes se les extiende el beneficio reclamado porque lo cierto es que por el
hecho que se hubiese decretado el estado de sitio en todo el territorio
nacional no significa que en todos lo departamentos o municipios estuviese
turbado el orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al
ejecutivo de facultades para contrarrestar los problemas de orden público.”
24. Se concluye, de acuerdo con
la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en numerosos
pronunciamientos, que para que opere el reconocimiento del doble del tiempo de
servicio se requiere la declaratoria de Estado de sitio o conmoción interior y
el concepto del Consejo de Ministros, “sobre las zonas del país en las
cuales la situación de orden público amerita tal reconocimiento.”[48]
Movilidad de los recursos
financieros en el caso del reconocimiento de la pensión de vejez o
indemnización sustitutiva en el caso de regimenes anteriores a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993
25. Para que
se haga la respectiva transferencia de los recursos la legislación nacional ha
creado ciertas figuras jurídicas donde se permite la movilidad financiera de estos.
En el caso
del régimen de seguridad social del sector público anterior a la Ley 100 de
1993 se estableció la figura de cuotas partes pensionales. El fin de ésta es
que la última entidad oficial empleadora pueda compartir el reconocimiento de
la prestación, de forma proporcional al tiempo de trabajo o de cotización, con
las demás entidades en donde estuvo vinculado.
Ahora bien,
de acuerdo a los artículos 72 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que reguló
el Decreto 3135 de 1968, los servicios prestados en diferentes entidades de
Derecho Público deberán ser acumulados para el cómputo del tiempo requerido en
la pensión de jubilación. En estos casos, el monto correspondiente a la pensión
se deberá distribuir de forma proporcional al tiempo servido en cada una de las
entidades.[49]
Respecto del
reconocimiento de la pensión el artículo 75 de la misma norma establece:
“Articulo 75. 1. La
pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado
oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo
de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se
hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o
por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si
entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el
goce de la pensión.
2. Si el empleado oficial
no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de
retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente
por la última entidad o empresa oficial empleadora.
3. En los casos de
acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el Artículo 72, de
este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago
de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y
empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les
corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquéllas.
En este caso, se procederá
con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y,
si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el
Artículo 3o del citado Decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha
contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se entenderá que
acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de
reconocimiento de la pensión.
El expresado término
comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el
proyecto de reconocimiento de la pensión.” (Negrillas fuera del texto)
Al respecto la
Ley 33 de 1985, dijo:
“Articulo 2:  La
Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a
repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas
Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o
aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos
deudores, los que dispondrán del termino de quince (15) días para objetarlo,
vencido el cual se entenderá aceptado por ellos.
Para los efectos previstos en
este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente
las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan
a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional;
cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial,
municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará
con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales”.
Posteriormente, el Decreto 13 de 2001 reglamentó
nuevamente esta figura:
Artículo 1: Tiene
derecho a bono pensional:
(…)
En los
casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensionales, la
entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a
obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio
prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el
reconocimiento de la pensión, de conformidad con las normas aplicables y con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 490 de 1998.”
26. De lo anterior se concluye que
la última entidad empleadora será la responsable del reconocimiento de las
prestaciones de los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición
que no fueron afiliados a ninguna entidad de previsión social. Para el
reconocimiento de la prestación social se debe acumular el tiempo de servicio en
todas las entidades del Estado donde trabajó y éstas deberán responder
proporcionalmente. Así, antes de la expedición del acto administrativo que
reconozca la prestación, la entidad encargada del pago deberá remitir copia del
proyecto de resolución a las entidades donde el interesado laboró para que estas,
dentro de los quince días hábiles siguientes, puedan establecer si la
información es correcta y luego hagan la transferencia de la cuota parte que
corresponda, a la entidad que es acreedora del reconocimiento de la prestación.
Caso concreto
27. El señor Luís Adolfo Piedrahita Ortiz promovió acción de tutela,
solicitando la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social, a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad y a la
protección y asistencia de las personas de la tercera edad, que presuntamente fueron
vulnerados por parte del Municipio de Sopetrán tras la negativa de reconocerle
la pensión de vejez o en su defecto la indemnización sustitutiva. Dice el
accionante que a la fecha tiene 73 años y que cumple con los requisitos
establecidos por la Ley para pensionarse puesto que trabajó durante 16 años y
cuatro meses en el Municipio de Sopetrán y prestó el servicio militar de 1957 a 1959, tiempo que debe ser contabilizado por el doble por que el país se encontraba en “estado
de sitio”.
24. En principio corresponde a
esta Sala determinar si el derecho invocado por el accionante es amparable por
medio de la acción de tutela. Como se anunció anteriormente, en los fundamentos
jurídicos 4 a 8 de la parte de consideraciones de la presente providencia, la
pensión de vejez o en su defecto la indemnización sustitutiva, tienen una clara
relación con los derechos al mínimo vital y a la vida digna y por ende se
encuentra revestidos de un carácter fundamental cuando personas de la tercera
edad la solicitan. Por lo anterior es viable requerir la pensión por medio de
la acción de tutela al no contar con otro mecanismo de protección eficaz.
Debido a la avanzada edad del actor, que cuenta con 73 años, se concluye
que la acción de tutela es un mecanismo principal de protección de sus derechos
al ser el mecanismo más eficaz y por tanto cumple con el requisito de
procedibilidad. Adicionalmente, dentro de las pruebas existentes en el
expediente se evidencia que efectivamente el accionante se encuentra en una
situación calamitosa, puesto que por su avanzada edad le es imposible conseguir
empleo, tiene 3 personas a su cargo[50] y está clasificado como
SISBEN III[51]. Por lo anterior, no es
de recibo el argumento del juez de segunda instancia que determina que como el
accionante es dueño de una propiedad y vive en las condiciones correspondientes
a una persona normal para su edad, la acción de tutela no es procedente.
28. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala entrará a estudiar si la
pensión de vejez, o en su defecto la indemnización sustitutiva, debe ser
concedida al accionante.
En primer lugar, es menester enunciar que el accionante nació el 22 de
noviembre de 1938[52]. Por lo tanto, a la
entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, contaba con 55
años y más de quince años de servicios prestados al municipio, por lo cual, en
virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de
transición y por tanto se debe aplicar el régimen que le sea más benéfico. Teniendo
en cuenta la normatividad enunciada anteriormente, al ser empleado de un
municipio, en virtud del Código de Régimen Municipal éste es un empleado
público o en su defecto empleado oficial[53]. Lo anterior implica que
se le aplica la normatividad de prestaciones sociales establecidas para estos, por
tanto es beneficiario de la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, los empleados oficiales que
cumplan 20 años de servicio prestado, de forma continua o discontinua, y lleguen
a 55 años de edad, tienen derecho a que se les reconozca la pensión vitalicia
de jubilación correspondiente al 75% del salario promedio del último año de
servicio. A la fecha el accionante cumple con el requisito de edad. Respecto
del tiempo de servicio, dentro del expediente se encuentra que el accionante
estuvo vinculado al Municipio de Sopetrán desde mayo de 1976 hasta agosto de
1992, para un total de 16 años y 4 meses.
En segundo lugar, en virtud de lo establecido en los numerales 17 a 20 de la parte considerativa de la presente providencia, el tiempo que el accionante prestó el
servicio militar debe ser contabilizado para el reconocimiento de la pensión de
vejez. De acuerdo con la información suministrada por el Ministerio de Defensa
Nacional, el accionante prestó servicio militar desde el 1° de diciembre de
1957 hasta el 30 de mayo de 1959, para un total de 1 año y 5 meses.[54]
Al respecto, dice el accionante que el tiempo de servicio militar debe
ser contabilizado como el doble, ya que éste prestó el servicio militar durante
una época en la cual el país se encontraba en estado de sitio. Si bien es
cierto, que la normatividad nacional reconoce que el tiempo de prestación de
servicio militar se debe contar como el doble en “estados de sitio” y de “guerra”,
es necesario presentar el decreto que declara el estado de sitio y el concepto
de la junta de ministros que reconoció que la zona en la cual el accionante
prestó el servicio militar era una zona de riesgo. Aunque el accionante adjunta
artículos de Internet que narran la situación histórica de la época no se
evidencia prueba alguna que efectivamente durante dicha época el país sí se
encontraba en estado de sitio. Así, observa la Sala que en el presente caso
dentro del expediente no se encuentra acreditado lo anterior, por lo que la
pretensión de contabilizar doble el tiempo en que se prestó el servicio militar
resulta improcedente.
29. Como se mencionó en el fundamento jurídico 25 de esta providencia,
los servicios prestados en diferentes entidades de derecho público deben ser
acumuladas para el cómputo del tiempo requerido para acceder a la pensión de
vejez. Así, al adicionar el tiempo que el accionante prestó el servicio militar[55],
que no puede ser contabilizado por el doble por los motivos señalados, al
tiempo que trabajó en el Municipio de Sopetrán[56] se concluye que el
accionante prestó sus servicios al Estado durante 17 años y 9 meses. Como se
mencionó anteriormente la Ley requiere que los empleados oficiales cumplan 20
años, continuos o discontinuos, de servicio para acceder a la pensión de vejez.
De manera tal, que esta Sala encuentra, a partir de las pruebas aportadas al
expediente, que el accionante no cumple con el requisito de tiempo de servicio para
acceder a dicha prestación.[57]
Adicionalmente, es importante resaltar que aun si el período de
prestación del servicio militar se contabiliza por el doble, el tiempo total de
servicio sería de 19 años y 2 meses[58]. Por lo tanto es
evidente que aún en ese escenario el accionante tampoco cumpliría con los 20
años de servicio requeridos en la Ley 33 de 1985 para ser acreedor de la
pensión de vejez.
30. No
obstante, como bien se mencionó anteriormente, en los casos en los cuales no se
cumpla con el requisito de tiempo o de semanas cotizadas, procede el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, contemplada
en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Así, no es de recibo el argumento
esbozado por la entidad accionante de no reconocimiento de la indemnización porque
el accionante se retiró de la entidad antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993. Esto por cuanto es claro que no es viable exigir para el
reconocimiento de la indemnización, en virtud del principio de favorabilidad, haber
cotizado al sistema Integral de Seguridad Social.
Si bien es
cierto que las pruebas allegadas al expediente indican que el municipio durante
el tiempo que el accionante laboró para éste no hizo cotización para pensiones[59],
es claro que esto no implica que el accionante no tuviera derecho a sus
prestaciones sociales. Desde la expedición de la ley 6ª de 1945, se determinó
que era obligación del patrono responder por las prestaciones sociales para con
sus empleados, mientras se creaba el sistema de seguridad social
correspondiente para el caso. Para la fecha en la cual el accionante trabajó
con el municipio, las entidades territoriales tenían la autonomía para
determinar la forma en la cual respondían por las prestaciones sociales de la
cual los empleados eran acreedores de acuerdo con la legislación nacional. De
forma que el que no se hubieran hecho las contingencias necesarias para
responder por estas obligaciones en un futuro no significa que el municipio
pueda desconocer la obligación que se tiene con los derechos adquiridos del
trabajador. Adicionalmente, es claro que en virtud del Decreto 1848 de 1969[60],
en los casos en los cuales el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna
entidad de previsión social, el reconocimiento de la prestación corre por
cuenta de la última entidad o empresa social empleadora.
Por lo
anterior, es claro que el Municipio de Sopetrán en este caso debe responder por
la indemnización sustitutiva de la cual es acreedor el señor Piedrahita, por el
tiempo en el que le prestó servicios.
31. Respecto del tiempo que el
accionante prestó el servicio militar, se entiende que el Ministerio de Defensa
debe responder por éste para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
Al respecto en los fundamentos jurídicos 25 al 26 de la esta providencia, se
determinó que para tal fin la legislación ha creado la figura de la cuota
parte.
32. Con base
en las consideraciones anteriores, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, revocará la sentencia de tutela proferida en segunda instancia.
En su lugar se tutelarán los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social, a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, y a la
protección y asistencia a las personas de la tercera edad.  En
consecuencia se ordenará a la Alcaldía Municipal de Sopetrán, en el evento en
que no lo hubiese hecho, que expida un nuevo acto administrativo en el que
reconozca y decrete el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez a la que tiene derecho el señor Luís Adolfo Piedrahita Ortiz, de
acuerdo con los tiempos de servicio que se encuentren debidamente acreditados,
respecto de los cuales no se hubiere hecho restitución alguna y teniendo en cuenta
el tiempo durante el cual el accionante prestó servicio militar. Dicha
prestación se deberá liquidar de acuerdo con las reglas contenidas en el
artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. Para el
reconocimiento de la cuota parte correspondiente al Ministerio de Defensa, se
deberá surtir el procedimiento enunciado en los fundamentos jurídicos 25 a 26 de la presente providencia.
III.  DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia de tutela proferida el trece (13) de julio de dos
mil once (2011) por el Juzgado Promiscuo del Circuito del Municipio de
Sopetrán, que confirmó la decisión del veintiséis (26) de mayo de dos mil once
(2011), proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal del Municipio de Sopetrán,
por medio de la cual se denegó por improcedente la acción de tutela, en el
proceso instaurado por Luís Alfonso Piedrahita Ortiz contra la Alcaldía
Municipal de Sopetrán.
Segundo.-
CONCEDER el amparo judicial de los derechos fundamentales a al mínimo
vital, a la seguridad social, a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, y
a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, al ciudadano
Luís Adolfo Piedrahita Ortiz y, en consecuencia ORDENAR a la Alcaldía
Municipal de Sopetrán que en el término de quince (15) días, contados a partir
de la notificación del presente fallo, expida un nuevo proyecto de resolución en
el cual reconozca la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que
tiene derecho el señor Luís Adolfo Piedrahita Ortiz de acuerdo con los
tiempos de servicio que se encuentren debidamente acreditados, respecto de los
cuales no se hubiere hecho restitución alguna, incluido el tiempo durante el
cual este prestó servicio militar. Dicha prestación se deberá liquidar de
acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y
demás normas concordantes. Luego de surtido el procedimiento para el
reconocimiento de la cuota parte, en un término no mayor a un mes deberá
expedir la resolución que reconozca la indemnización sustitutiva y efectuar el
respectivo pago.
Tercero.- ORDENAR
al Ministerio de Defensa que luego de que el Municipio de Sopetrán presente
el proyecto de resolución que reconozca la indemnización sustitutiva del señor
Luís Alfonso Piedrahita Ortiz, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, se
haga el reconocimiento de la respectiva cuota parte correspondiente al tiempo
durante el cual el accionante prestó el servicio militar.
Cuarto.- Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional y
cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folios 11-12, cuaderno 2.
[2] Folios 13-15, cuaderno 2.
[3] Folio 16, cuaderno 2.
[4] Folio 17, cuaderno 2.
[5] Folios 18-19, cuaderno 2.
[6] Folios 20-27, cuaderno 2.
[7] Folio 28, cuaderno 2.
[8] Folio 29, cuaderno2.
[9] Folios 104-108, cuaderno 2.
[10] Folios 109-110, cuaderno 2.
[11] Folio 67, cuaderno 2.
[12] Folio 205, cuaderno 2.
[13] Folio 206, cuaderno 2.
[14] Folios 198-207, cuaderno 2.
[15] Folio 19, cuaderno 1.
[16] “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia
de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante”.
[17] Respecto a este punto, se pueden consultar, entre muchas, las
siguientes sentencias: T-718 de 1998, T-660 de 1999, T-408 de 2000, T-398 y
T-476 de 2001, T-947 de 2003 y  T-620 de 2007.
[18] Esta posición ha sido reiterada, entre
otras, en las sentencias T-489 de 1999, T-1083 de 2001, T-473 de 2006, T-580 de
2006, T-517 de 2006 y T-395 de 2008.
[19] Art. 46 CP: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su
integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado
les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia”.
Esta posición
ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-719 de 2003, T-789 de 2003,
T-456 de 2004, T-700 de 2006, T-1088 de 2007 y T-953 de 2008.
[20] Sentencia T-659 de 2011.
[21] Ver sentencias T-426 de 1992, T-224 de 1995, T-569 de 1999 y SU- 062
de 1999, entre otras.
[22] “ARTÍCULO 35. PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ O
JUBILACIÓN. El monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no
podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente”.
[23] Sentencia T-468/07.
[24] Así mismo, en la sentencia T-275 de 2010, se indicó:
“En reiteradas
oportunidades esta Corporación ha señalado que, un problema de interpretación
existe cuando no hay duda sobre cuál sea la norma aplicable, pero la norma en
cuestión admite más de una lectura, y se duda cual de estas se debe aplicar al
caso concreto[24].
Cuando la discusión involucra los derechos de los trabajadores, por mandato
constitucional, se debe seleccionar entre dos o más entendimientos posibles de
una norma aquel que favorece al trabajador y no el que lo desfavorece o
perjudica[24].
De conformidad con la
jurisprudencia constitucional, el principio de favorabilidad tiene dos
elementos: i) la noción de duda ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones y ii) la noción de interpretaciones concurrentes[24].
En relación al primer
elemento, la Corte ha indicado que “la duda debe revestir un carácter de
seriedad y objetividad” y que éstas características “dependen a su vez de la
razonabilidad de las interpretaciones” y de su “fundamentación y solidez
jurídica”[24].
En cuanto al segundo
elemento, la Corte ha advertido que las interpretaciones que generan duda
deben, además, “ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio, esto es,
deben ser aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas
en juego y a las situaciones fácticas concretas”[24].
Para concluir, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado[24], que
la aplicación del principio constitucional de favorabilidad en la
interpretación de las normas relacionadas con los requisitos para adquirir la
pensión es obligatoria para las entidades del sistema de seguridad social, sean
públicas o privadas; igualmente, para las autoridades judiciales, de forma tal
que su omisión configura una vía de hecho que viola los derechos fundamentales
al debido proceso y a la seguridad social.”
[25] Ley 100 de 1993,
“ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de
vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta
(60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se
incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para
los hombres.
La edad para acceder
a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas,
y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en
vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años
de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para
liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior
que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el
promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el
cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente
con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere
falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la
presente Ley. el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo
devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado
y de un (1) año para los servidores públicos.
Lo dispuesto en el
presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas
personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con
solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen.
Tampoco será
aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de
vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la
pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun
cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo
de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las
condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales
requisitos.
PARAGRAFO. Para
efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso
primero (1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de
Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.
[26] Ver, entre otras, las sentencias  C-168de 1995, T-369 de 1998,  T-549
de 1998, T-295 de 1999, T-408 de 2000  y T-1294 de 2002.
[27] ARENAS Monsalve Gerardo, El Derecho
Colombiano de la Seguridad Social, Legis, Bogotá, 2011, p. 64.
[28] Artículo 17º.- “Los empleados y obreros nacionales de
carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
(…)
b).
Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o
llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio
continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de
sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de
doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el
auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o
préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo
de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.
[29] Hombres 55 años y mujeres 50.”
[30] El artículo 292 dice: “Los
servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de
la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.”
[31] Sentencia T-659 de 2011.
[32] Sentencia C- 375 de 2004.
[33] Vease la Sentencia T-972 de 2006 y la T-659 de 2011.
[34] Sentencia T-850 de 2008, T-238 de 2009 y sentencia T-659 de 2011.
[35] Sentencia T-180 de 2009.
[36] ARTÍCULO 46.- El tiempo de servicio, para todos los
efectos, se liquida a partir de la fecha del ingreso al Ejército, en
cualquier grado, inclusive como soldados y los dos últimos años de permanencia
en la Escuela Militar de Cadetes. (subrayas
fuera de texto)
[37] “Por el cual se modifican las normas que regulan la
administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.”
[38] “por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968
y otras normas sobre administración del personal civil.”
[39] “Por medio de la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización.”
[40] En esa oportunidad se concedió la protección, y se ordenó el
reconocimiento de la pensión, puesto que el accionante si cumplía con los
requisitos de tiempo de cotización al incluir el tiempo de servicio militar.
[41] Artículo 2, literal L de la Ley 793 de 2002.
[42] Artículo declarado exequible en las sentencias C-956 de 2001 y C-665
de 1996.
[43] DECRETO LEY 1793 DEL 2000, por el cual se expide el régimen de
carrera y el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares, artículo 1o. “SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados
profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad
principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las
Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación,
restablecimiento el orden público y demás misiones que le sean asignadas”.
[44] Ver Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” del 21 de mayo de 2009. Esta
posición también se encuentra en la Sentencia de la misma Corporación del
31 de mayo de 2007, Exp. No. 8959-05. Ambas con ponencia de la Consejera Bertha Lucia Ramírez de Páez.
[45] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Magistrada
Ponente: Isaura Vargas Díaz, sentencia del 4 de noviembre de 2004.
[46] Por su parte el Decreto 2337 de 1971
reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en
el artículo 181 dispuso:
Artículo
181. Tiempo doble. El tiempo de servicio en
guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el
Gobierno a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la
medida desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación
del orden público hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la
normalidad se computará como tiempo doble de servicios para efectos de
prestaciones sociales".
[47] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Segunda-Subsección B. Consejo Alejandro Ordoñez Maldonado. Del 20 de enerio de
2005. Número de Rádicado: 11001-03-25-000-2003-0222-01(1259-03)
[48] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección segunda. Subsección A. Consejero ponente. Alfonso
Vargas Rincón, del 26 de junio de 2008. Número de Radicado 11001-03-25-000-2003-00172-01(1056-03)
[49]  “Artículos 72: Los servicios prestados sucesiva o alternativamente
a distintas entidades de Derecho Público, Establecimientos Públicos, empresas
oficiales y sociedades de economía mixta, se acumularán para el cómputo del
tiempo requerido para la pensión de jubilación. En este caso, el monto de la
pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada
una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía
mixta.” (negrilla fuera de texto)
[50] Testimonio rendido por el señor Luís Alfonso Piedrahita, el 1 de julio
de 2011 ante el Juez William Francisco Escobar Giraldo. Folios 109-110,
cuaderno 2. Se debe señalar que en virtud de la presunción de veracidad
establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 el testimonio rendido
por el accionante se entiende como verdadero.
[51] Copia del certificado del SISBEN expedido el 30 de junio de 2011.
Folio 105-108, cuaderno 2.
[52] Folio 17, cuaderno 2.
[53] El artículo 1° del Decreto 1848 de 1969 en el inciso tercero
estableció: “3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle
vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se
denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador
oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.”
[54] Folio 20, cuaderno principal.
[55] Un año y 5 meses.
[56] 16 años y 4 meses.
[57] Es importante recalcar que el accionante expresa en el escrito de
tutela que no se encuentra en posibilidades de cotizar al sistema. En caso dado
que no cumpla con los requisitos para obtener una pensión, solicita que se le
reconozca la indemnización sustitutiva.
[58] Dicho monto se obtiene al  sumar los 16 años y 4 meses que
prestó sus servicios al Municipio de Sopetrán, el año y cinco meses que prestó
de servicio militar y otro año y 5 meses por prestar el servicio militar en
estado de sitio.
[59] Folios 188-195, cuaderno 2.
[60] “Articulo 75. 1. La pensión de jubilación correspondiente se
reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la
cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por
la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la
edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al
tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y
edad señalados para el goce de la pensión.
2. Si el empleado oficial no
estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse
del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la
última entidad o empresa oficial empleadora.
3. En los casos de acumulación de
tiempo de servicios a que se refiere el Artículo 72, de este Decreto, la
entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de
jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales
obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a
prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquéllas.
En este caso, se procederá con
sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si
transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el
Artículo 3o del citado Decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha
contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se entenderá que
acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de
reconocimiento de la pensión.
El expresado término comenzará a
correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de
reconocimiento de la pensión”. (Negrillas fuera del
texto)