C-445-98
Sentencia C-445/98
Sentencia C-445/98
PECULADO EN
CODIGO PENAL Y PENAL MILITAR
El delito de peculado se encuentra
establecido en el código penal común y en el código penal militar dentro del
capítulo referente a los delitos contra la administración pública, siendo de
interés advertir que las específicas  conductas que lo configuran y, en
oportunidades también el tratamiento punitivo coinciden en los dos ordenamientos,
a punto tal que el legislador utiliza la misma redacción. El código penal
militar contiene, además, dos tipos de peculado que no aparecen en el código
penal ordinario y que, por ende, constituyen variaciones adaptadas al contexto
de las funciones encomendadas a la fuerza pública: el peculado sobre bienes de
dotación y el peculado por demora en entrega de armas y municiones.
CONDENA DE
EJECUCION CONDICIONAL-Igualdad
en Código Penal y Penal Militar
La exclusión del beneficio de la condena de
ejecución condicional por el código penal militar plantea un problema de
igualdad, por cuanto para idénticas conductas, en el régimen del código penal
ordinario está prevista la concesión del beneficio. La Corte advierte que en
ambos códigos existe identidad en la conducta reprochable y en el bien
protegido, mediando, de acuerdo con lo expuesto, una primera diferencia
consistente en que en el caso del código penal militar se incurre en estos
delitos en relación con el servicio encomendado a la fuerza pública, criterio
funcional que, en sentir de la Corporación, no alcanza a justificar el
tratamiento diverso, pues  el bien jurídico tutelado no goza de una especial
cualificación que lo haga más importante, por la simple vinculación con las
tareas propias de la fuerza pública. Las conductas son la mismas, y que la
igualdad en las penas previstas para cada una de ellas denota, en cada caso,
una protección de idéntico bien jurídico que no es distinta en ninguno de los
dos códigos.
PECULADO POR
APROPIACION-Violación de
la igualdad punitiva
El delito de peculado por apropiación
debido a que a una conducta que, en líneas generales es  descrita en iguales
términos por ambos códigos, por virtud de la modificación contemplada en el
artículo 19 de la ley 190 de 1995 es sancionada con mayor rigor en el código
penal común que en el código penal militar. "Justamente, cuando ocurren
desfases normativos entre los dos regímenes, ya sea porque la ‘copia’ pierde
actualidad a raíz de ulteriores reformas legales producidas en la legislación
ordinaria, o simplemente en razón de que el delito común se sanciona de manera
diversa en el Código Penal Militar, se suscita un problema de igualdad que debe
ser puntualmente esclarecido por la jurisdicción constitucional". "Si
bajo los aspectos relevantes, las dos situaciones son iguales, el tratamiento
diferenciado es inaceptable" y, por lo tanto, "la Corte concluye que
en relación con los delitos comunes contemplados en el Código Penal Militar,
éste no puede, sin violar el principio de igualdad en materia punitiva, imponer
penas principales inferiores a las previstas en la legislación penal
ordinaria".
UNIDAD NORMATIVA-Aplicación
Con miras a esclarecer el problema y habida
cuenta de que el artículo 19 de la ley 190 de 1995 solamente modificó en forma
expresa el artículo 133 del código penal común y sin que sea dable entender que
derogó y sustituyó el pertinente artículo del código penal militar, la Corte no
encuentra alternativa distinta a integrar la unidad normativa con el artículo
189 de este último, que consagra el peculado por apropiación, asignándole,
según lo visto, penas distintas a las previstas para idéntico tipo en el código
penal ordinario.
PECULADO CULPOSO-Exclusión de condena de ejecución
condicional en Código Penal Militar
En relación con el peculado culposo, tanto
el código penal militar como el código penal común sancionan la conducta con
"arresto de seis (6) meses a dos (2) años", al paso que en ambos se
consagra como primer requisito para la operancia de la condena de ejecución condicional
"que la pena impuesta sea de arresto", lo cual implica que en el
régimen del Código penal ordinario procede el beneficio, mientras que por obra
de la expresión demandada el Código Penal Militar lo excluye, sin que haya,
conforme a las explicaciones precedentes, motivo  valedero para la distinción,
máxime cuando la descripción de la conducta típica es idéntica.
PECULADO SOBRE
BIENES DE DOTACION-Tratamiento
diferente en la pena/CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Procedencia
La Corte no acierta a discernir la razón
por la cual, tratándose del peculado sobre bienes de dotación, el tratamiento
pudiera ser diferente, debiendo afirmar, entonces, que al igual que las
restantes modalidades, el peculado previsto en el artículo 190 del código penal
militar admite la figura de la condena de ejecución condicional, claro está con
los requisitos y en las condiciones legales. El aserto que se deja expresado se
halla además corroborado por la jurisprudencia que la Corporación ha producido
acerca del derecho a la libertad. Es imposible soslayar que la posibilidad de
que exista o no el beneficio de la condena de ejecución condicional toca
directamente con la libertad personal, derecho capital en el nuevo orden
superior, cuya restricción ha de venir claramente establecida en la ley, de
manera que no sea el resultado de complicados ejercicios interpretativos a
cargo de la autoridad llamada a aplicar las medidas restrictivas. La Corte no
encuentra una razón lo suficientemente poderosa como para justificar ese trato
desigual. Por las consideraciones precedentes ya se ha descartado la
justificación fincada en la constatación elemental de que se trata de dos tipos
de peculado diferentes y, en sentir de la Corporación, tampoco es de recibo
sostener que la punición más severa que se advierte en el peculado sobre bienes
de dotación constituye una justificación objetiva y razonable. No se ve por
qué, entonces, una mayor punición deba ser interpretada en el delito de
peculado sobre bienes de dotación como indicativa de que no procede en relación
con esta conducta la condena de ejecución condicional. A juicio de la Corte, en
cuanto toca con el delito de peculado, la mayor severidad de las penas o el
propósito de "mayor protección" son independientes de la regulación
sobre el subrogado de la condena de ejecución condicional.
PRINCIPIO PRO
LIBERTATE-Aplicación
Es menester tener en cuenta que, merced a
la fuerza expansiva del derecho a la libertad y de la aplicación del principio
pro libertate, entre dos interpretaciones, una de las cuales reduce las
posibilidades del derecho mientras que la otra contribuye a potenciarlo, ha de
preferirse la que permite el goce y el ejercicio cabal del derecho sobre
aquella que lo anula o lo restringe.
Referencia:
Expediente D-1931
Acción pública de
inconstitucionalidad en contra del artículo 62, numeral 3º, (parcial) del
Código Penal Militar.
Actor: Eduardo
Javier Lucero Monroy
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON
DIAZ.
Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintiseis
(26) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política,
el ciudadano EDUARDO JAVIER LUCERO MONROY solicitó a esta Corporación la
declaración de inexequibilidad de la expresión “ni de peculado”, contenida en
el numeral 3º del artículo 62 del Código Penal Militar.
Por auto del 2 de febrero de 1998, el
Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda y ordenó su fijación en
lista, el traslado del expediente al señor Procurador General de la Nación para
efectos de recibir el concepto fiscal de su competencia y enviar las
comunicaciones respectivas al señor Presidente de la República y a los  señores
ministros de Justicia y del Derecho y de Defensa Nacional.
Una vez cumplidos todos los trámites
propios de esta clase de actuaciones, procede la Corte a decidir.
II. EL TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
Se transcribe a continuación el artículo 62
del Código Penal Militar, destacando el segmento acusado:
“TITULO III
“CAPITULO III
“DE LA CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL
"ARTICULO 62. Concepto. En la
sentencia condenatoria de primera, de segunda o de única instancia, el juez
podrá, de oficio o a petición del interesado, suspender la ejecución por un
período de prueba de dos (2) a cinco (5) años, siempre que se reúnan los
siguientes requisitos:
“1. Que la pena impuesta sea de arresto o
no exceda de tres (3) años de prisión.
“2. Que su personalidad, la naturaleza y
modalidades del hecho punible, permitan al juez suponer que el condenado no
requiere tratamiento penitenciario.
“3. Que no se trate de delitos contra la
disciplina, contra el servicio, contra el honor militar o policial, contra los
bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional, contra la
seguridad de las Fuerzas Armadas o de la inutilización voluntaria, ni de
peculado”.
III. LA DEMANDA
Según el demandante existen delitos que por
virtud de lo que se podría denominar “un paralelismo legal” se encuentran
establecidos tanto en el Código Penal Militar como en el Código Penal
ordinario, evento en el cual, a su juicio, se impone un tratamiento jurídico
idéntico.
El artículo 62 del Código Penal Militar se
refiere a una serie de conductas eminentemente militares, resultando fuera de
contexto la mención que la norma hace del peculado, pues este delito es común y
carece, por ende, de naturaleza militar.
Con fundamento en las anteriores premisas,
considera el demandante que la preceptiva acusada es fuente de una odiosa
discriminación, ya que no se entiende por qué el beneficio de la condena de
ejecución condicional no opera en el caso del peculado, siendo que está
previsto para delitos más graves.
Estima el actor que la discriminación
también tiene su origen en la distinta regulación que del tema contienen el
Código Penal Militar y el Código Penal ordinario, pues el primero niega el
beneficio de la condena de ejecución condicional, mientras que el segundo no lo
descarta.
Sostiene el demandante que la diferencia
entre ambas legislaciones tendría por todo sustento la condición de militar, lo
cual, en su criterio, genera discriminación, ya que, en razón de esa regulación
divergente, “surge un tratamiento desigual para el peculado que comete un
miembro de la fuerza pública, respecto del que comete otro servidor público
cualquiera, desigualdad que se marca en los artículos 62 del Código Penal
Militar y 68 del Código Penal ordinario, toda vez que la primera norma prohibe
expresamente la condena de ejecución condicional, cualquiera sea la pena
impuesta, al paso que la segunda autoriza el referido sustituto penal, siempre
que la sanción sea menor de tres años de prisión”.
IV. INTERVENCIONES OFICIALES
1. En memorial dirigido al Magistrado
Sustanciador, dentro del término legal, el ciudadano ALVARO NAMEN VARGAS,
actuando como apoderado del Ministro de Justicia y del Derecho, solicitó a esta
Corporación declarar exequible la normatividad impugnada.
Afirma el interviniente que la mención del
delito de peculado en el artículo 62 del Código Penal Militar no resulta
extraña a ese cuerpo normativo, por cuanto se trata “de una conducta delictuosa
que puede llegar a ser cometida por los integrantes de la fuerza pública en
servicio activo o en relación con el mismo”.
La regulación que del peculado hace el
Código Penal Militar, en opinión del interviniente, obedece a las competencias
del legislador y se ajusta en todo a la igualdad, debido a que “No puede darse
igual trato a los integrantes de la fuerza pública responsables de la comisión
del delito de peculado, que a otro servidor público que sin tener esa condición
cometa ese mismo hecho punible, debiéndose tomar en cuenta que por voluntad del
Constituyente, y del legislador, se determinó darle una prevalente y especial
protección a los bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa
nacional, consagrando para tal efecto disposiciones que permitan exigirles a
los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, que sean
destinatarios del régimen castrense, que respondan ante la sociedad
-disciplinaria y penalmente-, por la indebida apropiación, el mal uso o la
aplicación diferente que hagan de dichos bienes”.
2. La abogada CLAUDIA PATRICIA CACERES
CACERES, actuando como apoderada del señor ministro de Defensa Nacional
defiende la constitucionalidad de la preceptiva acusada, bajo el entendimiento
de que al legislador le corresponde regular la punibilidad y de que aún cuando
se trata del mismo bien protegido, “el sujeto activo difiere sustancialmente,
por cuanto las especiales funciones que constitucionalmente se han atribuido a
los miembros de la fuerza pública justifican que el legislador les exija una
conducta más decorosa frente a la administración”.
V. EL MINISTERIO PUBLICO
Habiéndose aceptado el impedimento que en
su oportunidad manifestó el señor Procurador general de la Nación, correspondió
rendir el concepto fiscal al señor Viceprocurador General, quien solicitó a la
Corte declarar la inconstitucionalidad del segmento demandado.
En primer término advierte el señor
Viceprocurador que de acuerdo con el ámbito de aplicación definido en el
artículo 14 del Código Penal Militar, su especialidad no impide que cobije
ciertos hechos considerados también delitos comunes, situación que tiene
sustento constitucional, toda vez que el artículo 221 superior, al referirse al
fuero penal militar, alude a los delitos, sin distinguir entre ellos.
Señala el señor Viceprocurador que los
delitos comunes incorporados en el Código Penal Militar deben estar
estrechamente vinculados con el servicio que, constitucional y legalmente,
corresponde desarrollar a la fuerza pública y añade que, siendo así, no se
encuentra comprometida la constitucionalidad de la regulación de ciertos
delitos comunes en el Código Penal militar.
En cuanto a la desigual regulación del
beneficio de la ejecución condicional de la condena en el régimen ordinario y
en el especial, tratándose del delito de peculado, el señor Viceprocurador
General de la Nación indica que si de conformidad con la jurisprudencia
constitucional “el tratamiento de los delitos comunes contemplados en el Código
Penal Militar debe corresponder al previsto para la misma clase de ilícitos
consagrados en el Código Penal general, es ostensible la diferencia en lo que
atañe al otorgamiento del subrogado penal de la ejecución condicional de la
condena; por lo que, siguiendo la línea argumental de la Alta Corte, procede
concluir la inconstitucionalidad de la expresión ‘ni de peculado’ contenida en
el numeral tercero del artículo 62 del  C.P.M., toda vez que implica la
regulación distinta de supuestos fácticos idénticos, en desmedro de la cabal
vigencia del principio de igualdad”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera. La
Competencia
La Corte Constitucional es competente para
conocer de la demanda de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241.5 de la Constitución Política.
Segunda. La materia
1. El artículo 14 del Código Penal Militar
establece que “Las disposiciones de este código se aplicarán a los militares en
servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el
mismo servicio...”.
La constitucionalidad de la anterior
disposición fue examinada por esta Corte que la encontró ajustada a la Carta,
señalando, de conformidad con reiterada jurisprudencia, que el Código Penal
Militar no sólo consagra hechos punibles de índole militar, sino que también
hace el reenvío a determinados tipos penales previstos en la legislación penal
ordinaria o simplemente recoge en su articulado ciertos delitos comunes en los
que pueden incurrir los miembros de la fuerza pública, “al cumplir la misión o
servicio que les ha sido asignado”, introduciendo regulaciones idénticas a las
plasmadas en al código penal ordinario.[1]
2. El reenvío a la legislación penal
ordinaria o el traslado literal de tipos penales comunes al Código Penal
Militar deben tener como fundamento la “relación directa del supuesto criminal
con la prestación del servicio militar o policial”, es decir, ha de tratarse de
tipos penales comunes que admitan la eventualidad de que los miembros de la
fuerza pública los violen al cumplir las misiones inherentes al servicio que
prestan, pues la falta de esa estricta relación con el servicio conduciría a
extender el fuero penal militar más allá de sus límites constitucionales,
convirtiéndolo en una especie de privilegio estamental.[2]
3. En este sentido, la Corporación ha
indicado que “La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se
equilibran mutuamente: uno de carácter personal -miembro de la fuerza pública
en servicio activo- y otro, de índole funcional -relación del delito con un
acto del servicio-“, sin que le sea permitido al legislador “alterar ese
equilibrio”.[3]
Así pues, dado que “el servicio público no
agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública”, la
totalidad de sus actuaciones no se encuentra cobijada por el fuero castrense,
tornándose “imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho
sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican
de su actividad propia y singular como persona y ciudadano ordinario”, ya que,
“la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los
delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a
la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la
justicia penal militar...”.[4]
4. Ahora bien, en ocasiones, los tipos penales
comunes se incorporan en el Código Penal Militar pero variándolos mediante la
consagración de algunos elementos o circunstancias, “con el objeto de
adaptarlos al contexto de la función militar o policiva”, en cuyo caso y al
igual que tratándose de los delitos típicamente militares, “tanto el elemento
personal como el funcional (...) son forzosamente estimados por el juez, habida
cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente”.[5]
5. El delito de peculado se encuentra
establecido en el código penal común y en el código penal militar dentro del
capítulo referente a los delitos contra la administración pública, siendo de
interés advertir que las específicas  conductas que lo configuran y, en
oportunidades también el tratamiento punitivo coinciden en los dos
ordenamientos, a punto tal que el legislador utiliza la misma redacción. Tal
acontece, en líneas generales, con las modalidades denominadas peculado por
apropiación, peculado por uso, peculado por error ajeno, peculado por
aplicación oficial diferente y peculado culposo.
En cuanto al peculado por extensión la
redacción del código penal militar involucra elementos inherentes al servicio
que presta la fuerza pública, estableciéndose así una diferencia con la
regulación que del mismo delito trae el código penal común.
El código penal militar contiene, además,
dos tipos de peculado que no aparecen en el código penal ordinario y que, por
ende, constituyen variaciones adaptadas al contexto de las funciones
encomendadas a la fuerza pública: el peculado sobre bienes de dotación y el
peculado por demora en entrega de armas y municiones.
6. El actor expone en su demanda que en
materia de peculado existe un tratamiento diferenciado entre el código penal
común y el código penal militar a propósito de la condena de ejecución
condicional, por cuanto el primero otorga el subrogado mientras que el segundo,
en su artículo 62-3 lo niega, desconociendo que el peculado carece  del
carácter eminentemente militar que sí tiene el resto de los delitos enunciados
en la norma citada, como por ejemplo, aquellos que atentan contra la
disciplina, contra el servicio, contra el honor militar o policial o contra la
seguridad de las fuerzas armadas.
7. El último de los aspectos, esto es, el
relativo a la naturaleza militar o no militar de la conducta punible, ha
quedado dilucidado en párrafos anteriores, bastando ahora reiterar que el
miembro de la fuerza pública, en relación con el cumplimiento de las funciones
que le atañen, puede quedar incurso no sólo en hechos punibles típicamente
militares, sino también en delitos comunes que por virtud de esa relación con
el servicio caen bajo la órbita de la jurisdicción especializada.
Así las cosas, se detendrá la Corte en la
acusación fundada en la presunta vulneración del derecho a la igualdad derivada
del posible tratamiento diverso que, en criterio del demandante, la legislación
penal ordinaria y el código penal militar conceden al beneficio de la condena
de ejecución condicional.
8. Al respecto conviene recordar que el objeto
de la condena de ejecución condicional consiste “en brindar al condenado la
oportunidad de que en su caso y bajo ciertas condiciones, considerando sus
rasgos personales y las características del hecho punible, pueda dejar de
ejecutarse la condena, primero a manera de prueba durante un tiempo determinado
y luego definitivamente, si las condiciones exigidas se cumplen”.[6]
En el artículo 68 del Código Penal dispone
que en la sentencia condenatoria “de primera, segunda o única instancia, el
juez podrá de oficio o a petición del interesado, suspender la ejecución por un
período de prueba de dos (2) a cinco (5) años”, siempre que “la pena impuesta sea
de arresto o no exceda de tres (3) años de prisión” y “que su personalidad, la
naturaleza y modalidades del hecho punible, permitan al juez suponer que el
condenado no requiere de tratamiento penitenciario”.
De igual manera, en el título dedicado a la
punibilidad, el artículo 62 del Código Penal militar regula la institución
añadiéndole un requisito: “Que no se trate de delitos contra la disciplina,
contra el servicio, contra el honor militar o policial, contra los bienes del
estado destinados a la seguridad y defensa nacional, contra la seguridad de las
Fuerzas Armadas o de la inutilización voluntaria, ni de peculado”.
Por lo demás, la regulación que de la
figura traen los dos códigos es idéntica. En efecto, en ambos se faculta al
juez para exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad que
considere convenientes y se le ordena imponer al condenado las obligaciones de
informar todo cambio de residencia, ejercer oficio, profesión u ocupación
lícitos; reparar los daños ocasionados por el delito, salvo demostración de
imposibilidad; abstenerse de consumir bebidas alcohólicas, someterse a la
vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente ante ellas y
observar buena conducta; obligaciones todas que deben garantizarse mediante
caución que se hará efectiva si durante el período de prueba el condenado
comete nuevo delito o viola cualquiera de las obligaciones impuestas, en cuyo
caso, además, se ejecutará la sentencia en lo que hubiere sido motivo de
suspensión, no habiendo lugar a nada de ello si el período de prueba transcurre
y el condenado no incurre en nuevo delito ni viola las obligaciones impuestas,
evento en el cual “la condena queda extinguida, previa resolución judicial que
así lo determine”.
9. El subrogado de la condena de ejecución
condicional es un beneficio y, según la Corte, “constituye un derecho del
condenado si las condiciones se cumplen”[7] y, dado que en
decantada jurisprudencia la Corporación ha insistido en que el tratamiento
punitivo de los delitos comunes incorporados en el código penal militar ha de
tener correspondencia con el que se les dispensa en el código penal común,
conviene examinar el asunto tomando en consideración, por ahora, más que la
conducta genérica, las distintas modalidades de peculado.
10. Un examen de las diversas especies
permite observar, en primer término, que tratándose del peculado por uso, del
peculado por error ajeno y del peculado por aplicación oficial diferente, las
regulaciones hechas en los dos códigos coinciden tanto en la descripción de la
conducta típica como en el monto de la pena de prisión que ha de imponerse que,
en ambos códigos, es de uno a cuatro años para el primero de los delitos, de
uno a tres años para el segundo y de seis meses a tres años para el tercero.
Siendo así las cosas, la exclusión del
beneficio de la condena de ejecución condicional por el código penal militar
plantea un problema de igualdad, por cuanto para idénticas conductas, en el régimen
del código penal ordinario, bajo las condiciones a las que más arriba se
aludió, está prevista la concesión del beneficio.
Al respecto, conviene recordar que esta
Corte ha insistido en que “Tratándose de delitos comunes recogidos literalmente
en el código penal militar, ciertamente no existe razón alguna para que el
principio de igualdad no sea objeto de análisis y detenida ponderación”.[8]
La Corte advierte que en ambos códigos
existe identidad en la conducta reprochable y en el bien protegido, mediando,
de acuerdo con lo expuesto, una primera diferencia consistente en que en el
caso del código penal militar se incurre en estos delitos en relación con el
servicio encomendado a la fuerza pública, criterio funcional que, en sentir de
la Corporación, no alcanza a justificar el tratamiento diverso, pues  el bien
jurídico tutelado no goza de una especial cualificación que lo haga más
importante, por la simple vinculación con las tareas propias de la fuerza
pública.
La cuestión no surge así de la Constitución
ni de la ley, pues de haber considerado el legislador al expedir el código
penal militar que, por alguna circunstancia, se hallaba ante bienes jurídicos
que, pese a ser los mismos protegidos por el código penal ordinario, cobraban
mayor entidad,  razonablemente habría consagrado en el código penal militar
penas superiores a las establecidas en el código penal común en lugar de haber
dejado librada la necesidad de mayor protección a figuras que, como la condena
de ejecución condicional, comportan cierto margen de apreciación judicial y
que, como se verá, en ocasiones proceden con independencia de ese propósito de
mayor protección y de la mayor severidad con que se repriman ciertos hechos
punibles.
La Corte observa que las conductas son la
mismas, y que la igualdad en las penas previstas para cada una de ellas denota,
en cada caso, una protección de idéntico bien jurídico que no es distinta en
ninguno de los dos códigos.
De otra parte, la segunda diferencia radica
en el sujeto activo de los referidos delitos, que tratándose del código penal
militar lo es un miembro de la fuerza pública, situación que, a juicio de la
Corte, tampoco alcanza a justificar la exclusión del beneficio, ya que si bien
es cierto que el criterio personal no puede ser tomado como pretexto para
generar privilegios, también lo es que no resulta viable su consideración para
introducir un tratamiento discriminatorio en contra de los integrantes de la
fuerza pública.
Así las cosas, en relación con los tipos
penales examinados la diferencia de trato suscitada alrededor de la condena de
ejecución condicional carece de justificación objetiva y razonable.
11. Especial atención merece el delito de
peculado por apropiación debido a que a una conducta que, en líneas generales
es  descrita en iguales términos por ambos códigos, por virtud de la
modificación contemplada en el artículo 19 de la ley 190 de 1995 es sancionada
con mayor rigor en el código penal común que en el código penal militar, pues
mientras que en el primero se prevé pena de prisión “de seis (6) a quince (15)
años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y
funciones públicas de seis (6) a quince (15) años”, en el segundo se consagra
pena de “prisión de dos (2) a diez (10) años y multa de un mil a quinientos mil
pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5)
años.
Del mismo modo, el código penal común
disminuye la pena de la mitad a las tres cuartas partes si lo apropiado no
supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
y la aumenta en la mitad cuando lo apropiado supera un valor de doscientos
(200) salarios mínimos legales vigentes, mientras que el código penal militar
se limita a prescribir que “cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos
mil pesos, la pena será de cuatro (4) a quince (15) años de prisión, multa de
veinte mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas
de dos (2) a diez (10) años”.
La manifiesta disparidad punitiva no es
irrelevante al momento de decidir sobre la disposición acusada en la presente
causa, debido a que procediendo la condena de ejecución condicional, en el
régimen de los dos códigos, cuando la pena de prisión impuesta no exceda de
tres (3) años, es claro que, por ejemplo, en razón del mínimo establecido en el
código penal común, que es de seis (6) años, no cabría la aplicación la figura,
en tanto que sí habría lugar a ella de conformidad con el monto punitivo
plasmado en el código penal militar, cuyo mínimo es de dos (2) años.
Ya esta Corte ha puesto de manifiesto que
“justamente, cuando ocurren desfases normativos entre los dos regímenes, ya sea
porque la ‘copia’ pierde actualidad a raíz de ulteriores reformas legales
producidas en la legislación ordinaria, o simplemente en razón de que el delito
común se sanciona de manera diversa en el Código Penal Militar, se suscita un
problema de igualdad que debe ser puntualmente esclarecido por la jurisdicción
constitucional”.[9]
Con miras a esclarecer el problema y habida
cuenta de que el artículo 19 de la ley 190 de 1995 solamente modificó en forma
expresa el artículo 133 del código penal común y sin que sea dable entender que
derogó y sustituyó el pertinente artículo del código penal militar, la Corte no
encuentra alternativa distinta a integrar la unidad normativa con el artículo
189 de este último, que consagra el peculado por apropiación, asignándole,
según lo visto, penas distintas a las previstas para idéntico tipo en el código
penal ordinario.
Siguiendo en este punto su jurisprudencia,
la Corte destaca la identidad del bien jurídico protegido y de la descripción
de la conducta típica, aspectos estos que no sufren alteración por la
circunstancia de que el agente sea un civil o un miembro de la fuerza pública,
en cuyo caso la relación directa de su actuar con el servicio militar o
policial “sólo será relevante para determinar la jurisdicción aplicable, que es
un posterius...”.[10]
Obligada consecuencia del anterior
predicado es que “Si bajo los aspectos relevantes, las dos situaciones son
iguales, el tratamiento diferenciado es inaceptable” y, por lo tanto, “la Corte
concluye que en relación con los delitos comunes contemplados en el Código
Penal Militar, éste no puede, sin violar el principio de igualdad en materia
punitiva, imponer penas principales inferiores a las previstas en la
legislación penal ordinaria”.[11]
Se impone, entonces, la declaración de
inexequibilidad de las expresiones del artículo 189 del Código Penal Militar
que se ocupan de fijar las penas imponibles cuando se incurra en el delito de
peculado por apropiación, siendo pertinente reiterar que, “por razones
elementales de integración normativa, las penas serán las que se establecen en
las normas respectivas del Código Penal”.[12]
Merced a la declaración de inexequibilidad,
que se traduce en la igualación de las penas, para el peculado por apropiación
el quantum de la de prisión es de seis (6) a quince (15) años, razón por
la cual, en principio, no procede la concesión de la condena de ejecución
condicional.
Sin embargo, debe dejarse a salvo la
hipótesis prevista en el inciso segundo del artículo 133 del Código Penal común,
en la forma en que fue modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, de
conformidad con cuyas voces, “Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta
(50) salarios mínimos legales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad
(1/2) a las tres cuartas (3/4) partes”, pues su aplicación puede dar lugar a
que se configuren los supuestos que hacen posible la concesión del beneficio de
la condena de ejecución condicional y, de ser así, una distinción entre los dos
códigos también carecería de justificación objetiva y razonable.
12. En relación con el peculado culposo,
tanto el código penal militar como el código penal común sancionan la conducta
con “arresto de seis (6) meses a dos (2) años”, al paso que en ambos se
consagra como primer requisito para la operancia de la condena de ejecución
condicional “que la pena impuesta sea de arresto”, lo cual implica que en el
régimen del Código penal ordinario procede el beneficio, mientras que por obra
de la expresión demandada el Código Penal Militar lo excluye, sin que haya,
conforme a las explicaciones precedentes, motivo  valedero para la distinción,
máxime cuando la descripción de la conducta típica es idéntica.
13. En lo que tiene que ver con el peculado
por extensión, como más arriba se anotó, el delito aparece en los dos códigos y
pese a que el artículo 20 de la ley 190 de 1995 modificó el artículo 138 del
código penal ordinario, la Corte estima que no es procedente efectuar un
análisis similar al que se acaba de hacer respecto del peculado por apropiación,
por dos motivos, a saber: la regulación del código penal militar contiene
referencias a cuestiones propias de la fuerza pública, pues alude a bienes
administrados o custodiados “pertenecientes a casinos, cámaras de oficiales,
suboficiales y agentes, tiendas de soldados o de agentes de la Policía
Nacional” y en estas condiciones la equiparación no es tan exacta (i) y, de
otra parte, en cuanto al aspecto punitivo se echa de menos la disparidad, ya
que en ambos códigos existe una remisión “a las penas previstas en los
artículos anteriores”, de donde resulta que son válidos en este caso los
comentarios que al examinar las otras modalidades se han hecho a propósito de
la operancia de la condena de ejecución condicional (ii).
14. Resta el análisis de las modalidades de
peculado adaptadas a las funciones encomendadas a la fuerza pública y que, en
estricto sentido, no tienen equivalente en el código penal común. La primera de
esas modalidades es el peculado sobre bienes de dotación en el que, según el
artículo 190 del código penal militar, incurre quien “con ocasión del servicio
o por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes
oficiales, se apropie en provecho suyo o de un tercero de cosa mueble ajena que
se la haya confiado o entregado por un título no traslaticio de dominio...”.
La pena prevista es la de prisión de “uno
(1) a cinco (5) años, que “se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando
el hecho se cometiere: 1. Sobre armas de fuego, municiones o explosivos de uso
privativo de las Fuerzas Armadas y 2. En caso de depósito necesario”.
El examen sobre la procedencia del
beneficio de la condena de ejecución condicional tropieza en este evento con
algunas dificultades que no se evidenciaron al analizar los otros tipos
penales. En efecto, no se cuenta en el código penal común con una conducta que
cabalmente corresponda a la establecida en el código penal militar y, siendo
así, falta el término de comparación que hasta aquí ha servido para apreciar si
se vulnera o no el principio de igualdad, lo cual puede llevar a sugerir que no
hay comparación posible y que, por ende, la exclusión del subrogado de la
condena de ejecución condicional se encuentra plenamente justificada tratándose
del delito de peculado sobre bienes de dotación.
La anterior conclusión encuentra refuerzo
si se repara en el monto de la pena de prisión que es mayor a la contemplada
para otras modalidades de peculado, previéndose, incluso, su aumento en las dos
hipótesis que se dejan reseñadas, lo cual, prima facie, conduciría a
sostener que el legislador quiso otorgarle una mayor protección al bien
jurídico tutelado, descartando, con un propósito disuasivo y merced a la
importancia del bien protegido, la operancia del beneficio de la condena de
ejecución condicional.
No desconoce la Corte las circunstancias
que se acaban de mencionar en los párrafos anteriores, empero, tampoco puede
perder de vista que el delito consagrado en el artículo 190 del código penal
militar es una de las modalidades de peculado que, en cuanto especie y al
margen de ciertas características peculiares, contiene los elementos que lo
identifican como perteneciente al género, elementos que permiten relacionarlo
con las otras modalidades de peculado, con las que, a no dudarlo, comparte una
esencia común.
Siendo así las cosas, la apreciación del
principio de igualdad se traslada a la comparación de los diversos tipos de
peculado y aún cuando no puede pretenderse que el legislador le otorgue un
tratamiento idéntico a todos los tipos agrupados bajo ese género, porque de
hecho, las conductas, al lado de lo común, contienen elementos que las
singularizan, la Corte, más allá de los ingredientes que divergen y estando de
por medio la libertad, se ve precisada a realizar un análisis exhaustivo que,
adicionalmente, tome en consideración lo que de común tienen los diversos tipos
delictivos consagrados en el capítulo del peculado.
Si el énfasis lo  pone la Corte en aquellos
elementos que permiten la singularización de cada uno de los tipos de peculado
surgiría la ineluctable conclusión de que el peculado sobre bienes de dotación
está al margen del subrogado de la condena de ejecución condicional y, que por
reunir características especiales no presentes en las restantes modalidades,
sería de todos los tipos de peculado analizados el único que no admitiría el
beneficio.
Por el contrario, si el acento se pone en
aquello que tienen en común las distintas modalidades de peculado la respuesta
que se desprende es diferente, ya que no resultaría extraño que un beneficio
viable para otras modalidades se predicara de una más.
La opción por una de las dos
interpretaciones ha de ser el resultado del análisis propuesto en esta misma
sentencia y en la jurisprudencia relativa al derecho a la libertad personal.
Tomando en cuenta el análisis adelantado en
esta sentencia a propósito de otras modalidades de peculado, con claridad se
detecta que en todos aquellos tipos del código penal común y del código penal
militar en los que se reúnen los requisitos que  hacen operante la condena de
ejecución condicional se ha considerado que la figura debe operar, con
independencia de la prohibición que aparece en el artículo demandado, cuya
inconstitucionalidad es evidente por la violación del principio de igualdad.
Repárese en que a esa conclusión sobre la
necesidad de un tratamiento igual ha arribado la Corte sin detenerse a
considerar las diferencias que median entre el peculado por uso y el peculado
por error ajeno o el peculado por destinación oficial diferente, de donde se
desprende que el énfasis está puesto en aquello que de común tienen las
figuras, porque si de la apreciación de las peculiaridades de cada una de las
especies se hubiere tratado otro ha debido ser el análisis y otras las
conclusiones, máxime cuando la comparación se efectuó entre disposiciones de
dos códigos diferentes.
A su turno, el legislador, al prever el
beneficio en el código penal ordinario, estableció unos requisitos y entre
ellos no figura la estimación de las circunstancias o situaciones especiales
que caracterizan a cada una de las modalidades del peculado, sino que, haciendo
abstracción de estas peculiaridades contempló la institución para los diversos
tipos de peculado, siempre que se satisfagan las condiciones que hacen posible
su operancia, y lo propio cabe afirmar del código penal militar que aún cuando
inconstitucionalmente excluyó la condena de ejecución condicional en el caso del
delito de peculado, lo hizo para todas las modalidades sin prever excepciones
fincadas en las específicas connotaciones de alguna de ellas.
Siendo así las cosas, la Corte no acierta a
discernir la razón por la cual, tratándose del peculado sobre bienes de
dotación, el tratamiento pudiera ser diferente, debiendo afirmar, entonces, que
al igual que las restantes modalidades, el peculado previsto en el artículo 190
del código penal militar admite la figura de la condena de ejecución
condicional, claro está con los requisitos y en las condiciones legales.
El aserto que se deja expresado se halla
además corroborado por la jurisprudencia que la Corporación ha producido acerca
del derecho a la libertad. Es imposible soslayar que la posibilidad de que
exista o no el beneficio de la condena de ejecución condicional toca
directamente con la libertad personal, derecho capital en el nuevo orden
superior, cuya restricción ha de venir claramente establecida en la ley, de
manera que no sea el resultado de complicados ejercicios interpretativos a
cargo de la autoridad llamada a aplicar las medidas restrictivas.
Esa es una importante razón que milita en
favor de la conclusión a la que la Corte ha arribado; pero, aún si se tratara
de la interpretación, es menester tener en cuenta que, merced a la fuerza
expansiva del derecho a la libertad y de la aplicación del principio pro
libertate, entre dos interpretaciones, una de las cuales reduce las
posibilidades del derecho mientras que la otra contribuye a potenciarlo, ha de
preferirse la que permite el goce y el ejercicio cabal del derecho sobre
aquella que lo anula o lo restringe.
De otro lado, es de mérito apuntar que más
que con la descripción de la conducta típica el beneficio de la condena de
ejecución condicional tiene relación es con la punibilidad y, en concreto, con
las penas de arresto y de prisión, ya que se trata de la suspensión de la
sentencia condenatoria.
Obsérvese a este propósito que la conducta
constitutiva del delito de peculado por extensión se encuentra descrita de
manera diferente en el código penal ordinario y en el código penal militar,
situación que no se erige en obstáculo para predicar que la posibilidad de
decretar la condena de ejecución condicional está abierta en ambos eventos,
siendo relevante que los dos códigos remiten a “las penas previstas en los
artículos anteriores”, que son las mismas en uno y en otro ordenamiento.
Examinada la cuestión desde la perspectiva
de la punibilidad se llega a una conclusión acorde con la ya obtenida por la
Corte. En efecto, si sólo en relación con el delito de peculado sobre armas de
dotación se sostuviera la constitucionalidad de la disposición que excluye el
beneficio de la condena de ejecución condicional,  bajo el entendimiento de que
este delito no tiene equivalente en el código penal ordinario, un tratamiento
discriminatorio surgiría como indispensable corolario.
Para demostrarlo basta suponer que un
miembro de la fuerza pública es condenado por el delito de peculado sobre
bienes de dotación a una pena de prisión que no exceda de tres años, mientras
que un colega suyo o un civil es condenado a una pena de prisión de idéntico
monto por el delito de peculado por uso. En la primera hipótesis no habría
lugar a conceder la condena de ejecución condicional, mientras que en la
segunda estaría abierta la posibilidad en presencia de los requisitos
restantes.
La Corte no encuentra una razón lo
suficientemente poderosa como para justificar ese trato desigual. Por las
consideraciones precedentes ya se ha descartado la justificación fincada en la
constatación elemental de que se trata de dos tipos de peculado diferentes y,
en sentir de la Corporación, tampoco es de recibo sostener que la punición más
severa que se advierte en el peculado sobre bienes de dotación constituye una
justificación objetiva y razonable.
Si ello fuera así, desde el punto de vista
de la punibilidad, sería imposible explicar por qué el subrogado de la condena
de ejecución condicional opera en el caso del peculado por uso y también
tratándose del peculado por error ajeno y del peculado por aplicación oficial
diferente, pese a que para el primero de los delitos citados el máximo de la
pena de prisión está fijado en cuatro años, mientras que para los otros dos delitos
apenas alcanza a los tres años. De conformidad con semejante interpretación en
el peculado por uso no tendría razón de ser el beneficio comentado.
Si el asunto pretendiera explicarse en
términos de la “mayor protección” que, gracias a la previsión de penas más
severas, el legislador hubiera querido brindarle al bien jurídico tutelado o en
términos de “gravedad” del hecho punible, la conclusión no sería diferente, no
sólo porque en todos los tipos del peculado subyace el propósito de resguardar
la administración pública, sino porque esa “mayor protección” a tono con la
gravedad del hecho punible, quedaría a cubierto con la imposición de una pena
de prisión más severa que, en el evento de exceder los tres años, impediría la
concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional.
Es lo que acontece, por ejemplo, con el
peculado por uso, delito en relación con el cual y conforme a lo reiteradamente
expuesto cabe la condena de ejecución condicional y sin embargo, podría darse
el caso de que no hubiese lugar a conceder el beneficio cuando la pena de
prisión impuesta exceda de tres años, lo que puede acontecer dado que el máximo
está fijado en cuatro años.
No se ve por qué, entonces, una mayor
punición deba ser interpretada en el delito de peculado sobre bienes de
dotación como indicativa de que no procede en relación con esta conducta la
condena de ejecución condicional. A juicio de la Corte, en cuanto toca con el
delito de peculado, la mayor severidad de las penas o el propósito de “mayor
protección” son independientes de la regulación sobre el subrogado de la
condena de ejecución condicional.
15.
Finalmente, respecto del
peculado por demora en entrega de armas o municiones, previsto en el artículo
191 del código penal militar, la Corte advierte que está penado con arresto de
seis meses a dos años y que operando el beneficio de la condena de ejecución
condicional cuando “la pena impuesta sea de arresto”, se presenta, por estos
aspectos, una coincidencia con el peculado culposo, de modo que la restricción
introducida por la preceptiva cuestionada tampoco encuentra justificación.
Entenderlo de otra manera comportaría un
palmario desconocimiento del principio de igualdad, pues si se mantuviera la
exclusión del subrogado analizado solo para este delito, podría acontecer que
se le concediera el beneficio a un sujeto condenado a 3 años de prisión por
otro tipo de peculado, mientras que no sería posible concederlo al condenado a
seis (6) meses o a dos (2) años de arresto por el delito de peculado por demora
en entrega de armas o municiones.
16. En razón de todos los argumentos
consignados, la expresión “ni de peculado” contenida en el numeral 3º del
artículo 62 del código penal militar es inexequible y así se declarará en la
parte resolutiva de esta providencia.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la
Nación, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar INEXEQUIBLES las
expresiones “...incurrirá en prisión de dos (2) a diez (10) años y multa de un
mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de
uno (1) a cinco (5) años”, contenidas en el artículo 189 del Código Penal
Militar, y también el inciso final del mismo artículo, bajo el entendimiento de
que las penas para las conductas por él descritas son las consagradas en el
artículo 133 del Código Penal ordinario, en la forma en que fue modificado por
el artículo 19 de la ley 190 de 1995.
Segundo. Declarar INEXEQUIBLE la
expresión “ni de peculado” contenida en el numeral 3º del artículo 62 del
Código Penal Militar.
Cópiese, comuníquese, notifíquese,
cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
MARTHA VICTORIA  SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL HACE CONSTAR QUE:
El H. Magistrado Dr. José Gregorio
Hernández Galindo, no suscribe la presente providencia, por encontrarse con
permiso debidamente autorizado.
MARTHA VICTORIA  SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia C-445/98
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Vulneración/FUERZA
PUBLICA-Exigencia de conducta más rigurosa frente a sus actuaciones
(Aclaración de voto)
Aunque estoy de
acuerdo con la parte resolutiva de la misma por medio de la cual se declaró la
inexequibilidad del precepto acusado, en razón a la discriminación existente en
relación con la regulación adoptada por el Código Penal ordinario acerca de la suspensión
de la ejecución condicional de la sentencia condenatoria de primera, de segunda
o de única instancia, susceptible de ser decretada, por el juez del
conocimiento, de oficio o a petición del interesado, lo que genera ante el
tratamiento punitivo una clara violación al principio de la igualdad, ello debe
entenderse sin perjuicio de la exigencia de la conducta más rigurosa frente a
las actuaciones que corresponden a los miembros de la Fuerza Pública en el
ejercicio de sus funciones, dadas las primordiales finalidades asignadas a ésta
en los ordenamientos constitucionales, que justifican la adopción de
regulaciones especiales.
Referencia :
Expediente D-1931
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 62 del Código Penal.
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORÓN DIAZ
El suscrito
Magistrado formuló aclaración de voto con respecto de la sentencia dictada en
el proceso de la referencia, por considerar que aunque estoy de acuerdo con la
parte resolutiva de la misma por medio de la cual se declaró la inexequibilidad
del precepto acusado, en razón a la discriminación existente en relación con la
regulación adoptada por el Código Penal ordinario acerca de la suspensión de la
ejecución condicional de la sentencia condenatoria de primera, de segunda o de
única instancia, susceptible de ser decretada, por el juez del conocimiento, de
oficio o a petición del interesado, lo que genera ante el tratamiento punitivo
una clara violación al principio de la igualdad, ello debe entenderse sin
perjuicio de la exigencia de la conducta más rigurosa frente a las actuaciones
que corresponden a los miembros de la Fuerza Pública en el ejercicio de sus
funciones, dadas las primordiales finalidades asignadas a ésta en los
ordenamientos constitucionales, que justifican la adopción de regulaciones
especiales.
Fecha ut supra,
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
[1] Cf.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-561 de 1997. M.P. Dr. Carlos
Gaviria Díaz.
[2] Cf. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-358 de 1997. M. P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[3] Ibídem.
[4] Ibídem.
[5] Ibídem
[6] Cf.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-008 de 1994. M.P. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo.
[7] Ibídem.
[8] Cf.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-358 de 1997. M. P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9] Ibídem.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.