C-967-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-967/12
REGISTRO EN ACTA DE LIQUIDACION DE ACUERDOS,
CONCILIACIONES Y TRANSACCIONES SOBRE DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES PARA PONER
FIN A DIVERGENCIAS PRESENTADAS Y PODER DECLARARSE A PAZ Y SALVO-No limita
el control fiscal, de gestión y resultado
TRAMITES, PROCEDIMIENTOS Y REGULACIONES DEL SECTOR
ADMINISTRATIVO DE PLANEACION-Ocurrencia
y contenido de la liquidación de los contratos estatales
CONTROL FISCAL EN EL AMBITO DE LA CONTRATACION PUBLICA-Alcance a
la luz del principio de interpretación conforme a la Constitución
TRAMITE DE LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE
COMPETENCIA DE LAS CONTRALORIAS-Regulación
CONTROL DE GESTION CONTRACTUAL-Contenido
INTERVENCION DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL
FISCAL-Regulación
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS PROCESOS DE
CONTRATACION ESTATAL-Es predicable tanto de las autoridades públicas como
de los particulares por cuanto unos y otros bien pueden actuar como gestores
fiscales
ORGANISMOS DE CONTROL FISCAL-Facultades
PROCESO DE CONTRATACION PUBLICA-Existen
varios momentos en los cuales los organismos autónomos de control fiscal pueden
intervenir para asegurar el cumplimiento de su misión constitucional
Durante
los procesos de contratación pública existen varios momentos en los cuales los
organismos autónomos de control fiscal pueden intervenir para asegurar el
cumplimiento de su misión constitucional: (i) cuando han concluido los trámites
administrativos de legalización de los contratos, (ii) cuando se ejerce el
control posterior de las cuentas y pagos realizados; y (iii) cuando se han
liquidado o terminado dichos actos.
CONTROL FISCAL SOBRE LOS CONTRATOS LIQUIDADOS O
TERMINADOS-Es compatible con el texto
constitucional, en especial a partir del control de resultado y de los
principios de economía y eficiencia
CONTROL FISCAL-Alcance según el principio
de interpretación conforme con la Constitución
La lectura
amplia que esta corporación ha venido efectuando en torno al control fiscal en
general, y en la contratación pública en particular, se explica conceptualmente
en virtud del principio de interpretación conforme con la Constitución, según
el cual “antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que
efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una
concordancia de dicha ley con la Constitución”. Este postulado, que emana del
principio de supremacía normativa de la Constitución, ha sido recogido por
diversos tribunales, en el caso colombiano bajo la idea de que “el intérprete
tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del
contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una
interpretación sistemática-finalística”. En otras palabras, ha dicho la Corte,
“la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante
todo, por el método de interpretación conforme, según el cual las disposiciones
jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo
dispuesto en la Carta Política”. Desde esta óptica, es necesario hacer una
lectura armónica de la Constitución, y especialmente de los artículos 119 y
267, con el propósito de fortalecer la capacidad institucional de las
autoridades a las cuales se ha encomendado esa función, procurando que su
actividad no implique una interferencia indebida en las competencias de las
autoridades para la administración y manejo de los fondos oficiales, pero
velando siempre porque el control fiscal se cumpla de manera integral. La
naturaleza amplia de esta función significa que no es de recibo una
hermenéutica de las normas legales encaminada a restringir o excluir el control
fiscal cuando están comprometidos recursos públicos, en concreto en los
procesos de contratación estatal. Por el contrario, a la luz del principio de
interpretación conforme, debe entenderse que el control fiscal comienza desde
el momento mismo en que una entidad o un particular disponen de fondos
oficiales; incluye el proceso de manejo e inversión; y se proyecta también en
la evaluación de los resultados obtenidos con la utilización de esos recursos
de acuerdo con el grado de realización de los objetivos trazados, es decir, con
posterioridad a la finalización y liquidación de los contratos estatales.
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES DE MUTUO
ACUERDO O UNILATERALES-Regulación
FASE DE LIQUIDACION DE CONTRATOS ESTATALES-Activa la competencia de los organismos de control
fiscal para ejercer la veeduría respecto del manejo de los recursos públicos
LIQUIDACION DE CONTRATOS ESTATALES Y CONSTANCIAS QUE
EN ELLOS SE DEJEN RESPECTO DE LOS ACUERDOS CELEBRADOS PARA DECLARARSE A PAZ Y
SALVO-No pueden ser oponibles para excluir la intervención
de los organismos de control
Referencia: expediente D-9043
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 217
(parcial) del Decreto Ley 019 de 2012, “por el cual se dictan normas para
suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios
existentes en la Administración Pública”.
Accionante: Wilson González Cortés
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto Ley
2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Wilson
González Cortés, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo
241 de la Constitución, invocando su condición de ciudadano y de apoderado de la
Contraloría General de la República, presentó demanda contra el artículo 217
(parcial) del Decreto Ley 019 de 2012, “por el cual se dictan normas para
suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios
existentes en la Administración Pública”.
La demanda se inadmitió por
Auto del 3 de mayo de 2012. Sin embargo, corregida la misma dentro del tiempo
previsto para tal fin, mediante Auto del 25 de mayo siguiente se dispuso su
admisión. En la misma providencia se ordenó la fijación en lista y
simultáneamente se corrió traslado al señor Procurador General de la Nación
para que rindiera el concepto de su competencia; se ordenó comunicar la
iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del
Congreso, a los Ministros de Hacienda y Crédito Público, Interior, Justicia y
del Derecho; e invitó a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado –por
conducto de sus respectivos presidentes-, a la Contralora General de la
República, al Auditor General de la República, al Contralor Distrital de Bogotá
y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, así como a las facultades de
Derecho de las universidades Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de
Colombia y del Rosario, para que emitieran su opinión en relación con la norma
parcialmente acusada.
Cumplidos los
trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la norma y se subraya el aparte impugnado, de
acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 48.308 del 10 de enero de 2012:
“DECRETO 19 DE 2012
(enero 10)
Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar
regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
Administración Pública
El Presidente de la República de Colombia,
En ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por el parágrafo 1º del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011,
(…)
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO  217. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA
LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993,
modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
‘Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la
liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento
se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de
liquidación.
También en esta etapa las partes acordarán los
ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner
fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y
salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la
extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la
estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la
provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e
indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las
obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
La liquidación a que se refiere el presente artículo
no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y
de apoyo a la gestión’.”
III. LA DEMANDA
En concepto del accionante
la expresión acusada vulnera los artículos 1º, 2º, 13, 29, 119, 209, 267 y 268
de la Constitución, por cuanto se permite que a través de conciliaciones,
acuerdos o transacciones a que llegaren las partes en el curso de una relación
contractual, se declare al contratista a paz y salvo con la administración, sin
aclarar por qué concepto y excluyendo con ello los controles judicial y fiscal.
Comienza por hacer algunas
precisiones acerca del régimen constitucional del control fiscal en Colombia y
seguidamente se refiere al control fiscal en la contratación estatal. Luego
advierte que la existencia de un paz y salvo que surge a raíz de la
conciliación o transacción contractual excluye el control fiscal de las
contralorías, por cuanto corresponde a un acto que sólo podrá atacarse ante la
jurisdicción contencioso administrativa y será oponible a cualquier ejercicio
auditor. Sostiene que ello crea una “evidente desigualdad”, por cuanto “mientras
para los gestores fiscales contratistas no habrá control fiscal, para los demás
gestores fiscales sí habrá este tipo de control violando de manera palpable el
artículo 13 de la Constitución Política”.
Añade que “en el menos
pesimista de los escenarios, tras el paz y salvo que expide la administración
por la existencia de una conciliación o transacción, se desatará un litigio que
evitará hacer un ejercicio pronto y efectivo de la contratación estatal
convirtiendo dos mecanismos de resolución alternativa de conflictos no en un
mecanismo para precaver litigios sino en posibles cartas de impunidad para la
gestión fiscal”.
De otra parte, considera
que se desconocen en forma palpable los artículos 119 y 209 de la Constitución,
porque el control fiscal se sustituye por un paz y salvo, creándose un
verdadero esquema de exclusión al control de las contralorías que en nada
contribuye a la lucha contra la corrupción. Además, afirma, se impide el
cumplimiento de los fines esenciales del Estado reconocidos en el artículo 2º
Superior.
En su escrito de corrección
precisa que de la lectura del inciso 3º del artículo 217 acusado, que modificó la
Ley 80 de 1993, se deriva un enunciado según el cual los acuerdos,
conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes en el acta de
liquidación pondrán fin a las divergencias presentadas. Es justamente ese
enunciado el que considera contrario a los artículos 1º, 2º, 13, 29, 119, 209,
267 y 268 de la Constitución.
En su concepto, si la norma
permite que la propia administración ponga fin a las divergencias presentadas
mediante un acta de liquidación, se desconoce el artículo 119 de la
Constitución, por cuanto “está cambiando el contenido de la Carta Política
que otorga a la Contraloría General de la República la facultad de vigilar el
resultado de la gestión y con ello se estaría además desconociendo el sentido
democrático que cumple el control fiscal”.
Explica que de aceptarse la
anterior hipótesis la entidad no podría ejercer el control de resultado, puesto
que habría una decisión estatal que sería oponible por el gestor fiscal a
cualquier acto de control (el acta de liquidación y el correspondiente paz y
salvo), no habiendo control a lo convenido en esos acuerdos, conciliaciones y
transacciones.
Añade que cuando se faculta
a la entidad contratante para librar el paz y salvo respectivo se desplaza la
competencia de las contralorías para ejercer el control fiscal en los términos
del artículo 267 superior. Concluye que “si bien la administración
posee constitucionalmente un control interno, este no es un control posterior
ni evalúa los resultados, que son los contenidos que se plasman en el acta de
liquidación de los contratos. Al otorgar la administración tras el acta de
liquidación contractual un paz y salvo, elabora un control fiscal de resultado
y posterior que excluye el control fiscal de la Contraloría General de la
República ya que no puede duplicarse estas tareas (sic)”.
IV. INTERVENCIONES
1.- Contraloría General de la República
El director de la
oficina jurídica de la Contraloría General de la República, Rafael Enrique
Romero Cruz, informa a la Corte que la posición institucional es la expresada
en la demanda presentada por el ciudadano Wilson González Cortés, a quien la
entidad otorgó poder para ejercer la acción pública de inconstitucionalidad.
Hace remisión directa a su contenido.
2.- Consejo de
Estado
El doctor Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren, Presidente del Consejo de Estado, solicita a la Corte
que se inhiba de fallar sobre el asunto de fondo porque el ciudadano no
explica cómo la norma acusada vulnera los artículos 119 y 267 de la Carta
Política.
Sostiene que la
acusación “se sustenta en un capricho personal del demandante”, quien “anhela
que la Contraloría General de la República se haga parte dentro de la
suscripción del acta de liquidación que pone fin al contrato celebrado entre la
Administración y un particular de los que tienen obligaciones de tracto
sucesivo”.
No vislumbra cómo
la norma impugnada vulnera el artículo 119 de la Constitución, “puesto que
de ninguna manera se está desconociendo el función de vigilante (sic) que
radica en cabeza de la Contraloría General de la República”. Tampoco
advierte cómo se vulnera el artículo 267 de la Carta, porque allí se establece
taxativamente que el control fiscal es posterior a las actuaciones de la
administración, lo cual ocurre precisamente con la liquidación del contrato y
la expedición, si la hay, del paz y salvo correspondiente.
Opina que permitir
un control fiscal previo o concomitante, como lo pretende el actor, sería
altamente inconveniente, “por cuanto serían mayores trámites, mayores
procedimientos y en consecuencia, más tardanza de la labor de la Administración”.
En este punto considera que el actor se contradice al cuestionar el control
fiscal como está concebido actualmente (control posterior), pero luego acepta
que el mismo se ejerce sobre el resultado de la gestión administrativa, de modo
que “no entiende uno en realidad qué es lo que [el demandante] no comparte
del artículo 217 del Decreto 019 de 2012”.
Luego de explicar
el alcance de la liquidación de un contrato estatal, estima que la facultad de
expedir paz y salvo respecto de las obligaciones del contratista es
comprensible, ya que son las partes quienes  conocen los detalles del mismo y
vedar esa atribución implicaría desconocer el principio de buena fe. Concluye
que ni con la demanda ni con el escrito de corrección se pudo avizorar lesión
alguna de la Carta Política, por lo que debe proferirse un fallo inhibitorio.
3.- Ministerio
del Interior
El ciudadano
Alfonso Cajiao Cabrera, en su calidad de jefe de la oficina asesora jurídica
del Ministerio del Interior, solicita a la Corte declarar exequibles los
apartes demandados del artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012.
Subsidiariamente solicita un pronunciamiento inhibitorio.
A su parecer, el
actor atribuye un alcance erróneo a la constancia de paz y salvo suscrita entre
las partes de un contrato estatal como resultado de las conciliaciones,
transacciones y acuerdos incluidos en el acta de liquidación, al equipararlo a
los actos de control fiscal posterior que ejerce la Contraloría General de la
República.
Insiste en el
carácter contractual o negocial de la liquidación bilateral, para destacar que
estos actos “son operaciones, actividades y procesos que pertenecen a la
fase de liquidación del contrato estatal, y por ende están sujetos al control
financiero, de gestión y de resultados ejercido por la Contraloría General de la
República en cumplimiento de lo establecido en los artículos 119 y 267 de la
Constitución”. En otras palabras, entiende que el hecho de que la norma
faculte a la administración para expedir un paz y salvo en la fase de
liquidación de un contrato estatal, con el objeto de poner fin a las
divergencias presentadas, “de ninguna manera excluye la competencia
constitucional y funcional atribuida a la Contraloría General de la Nación para
ejercer el control fiscal posterior y de resultado de la administración”.
Por último,
sostiene que el actor no definió con claridad la manera como los apartes
acusados vulneran los artículos 119 y 267 de la Constitución, lo cual impide
que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad y podría
conducir a una decisión inhibitoria.
4.-
Departamento Nacional de Planeación
El ciudadano Luis
Carlos Vergel Hernández, apoderado especial del Departamento Nacional de
Planeación, solicita a la Corte declararse inhibida respecto de las
expresiones acusadas o en su defecto declarar su exequibilidad.
Aclara que la
posibilidad de que se celebren acuerdos entre la administración y las partes
para dejar a paz y salvo las obligaciones recíprocas en el marco de un contrato
estatal, de ninguna manera sustrae tales actos del control fiscal a cargo de la
Contraloría General de la República, las contralorías territoriales y la
Auditoría General de la República. En esa medida, encuentra que la demanda se
apoya en una apreciación subjetiva del demandante, que por lo mismo no resulta
cierta, más aún cuando el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 señala que una vez
liquidados o terminados los contratos, la vigilancia fiscal incluye el control
financiero, de gestión y de resultado. Visto lo anterior, considera que la
Corte debe declararse inhibida ya que a pesar de la corrección realizada a la
demanda, “el entendimiento de la norma no se compadece con su texto ni se
realiza a través de una integración normativa que permita establecer su real
alcance y contenido”.
De otra parte,
recuerda que las expresiones atacadas son originarias de la Ley 80 de 1993, en
cuyo marco hay actuaciones como la liquidación de lo contratos, que obedecen a
criterios de gestión asignados a los servidores públicos para el oportuno
cumplimiento de sus funciones.
A continuación
hace un detallado recuento de la evolución histórica y configuración del
control fiscal en Colombia hasta llegar al modelo acogido en la Carta Política
de 1991, cuyo alcance describe apoyado en jurisprudencia constitucional.
Explica que en ese esquema se eliminó la coadministración y el control previo
por considerarse desafortunado en la experiencia acumulada, optándose por el
control posterior y selectivo en cabeza de la Contraloría General de la
República (art. 267 CP), sin perjuicio del control interno asignado a cada
entidad.
El intervinientes
explora luego lo relativo al control fiscal en la contratación estatal. Precisa
que la liquidación de un contrato es el acto mediante el cual concluye la
relación jurídica entre las partes que lo han suscrito, que bien pueden ser
calificados como de gestión fiscal en los términos de los artículos 3º, 4º y 6º
de la Ley 610 de 2000. Para ello recuerda que en la Sentencia C-623 de 1999 la
Corte dejó en claro que el control fiscal sobre los contratos estatales
liquidados o terminados no vulnera la Constitución, sino que por el contrario
se ajusta a lo dispuesto en el artículo 267 de ese mismo estatuto.
En este orden de
ideas concluye que “el demandante confunde la actuación administrativa
contractual con la que corresponde a las contralorías”, por cuanto “nada
de lo que se acuerde y estipule al liquidar el contrato le quita a las
Contralorías sus funciones de control posterior”.
5.-
Departamento Administrativo de la Función Pública
El ciudadano
Camilo Escovar Plata, en representación del Departamento Administrativo de la
Función Pública, solicita a la Corte declararse inhibida para
pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. Subsidiariamente
pide que se declare exequible el artículo 217 (parcial) del Decreto Ley
019 de 2012.
En forma
preliminar indica que las expresiones acusadas corresponden al texto original
del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, ya que ni el artículo 32 de la Ley 1150
de 2007, ni el artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012 introdujeron
modificaciones al respecto. Por esa razón, continúa, la demanda debió dirigirse
contra el artículo 60 (parcial) de la Ley 80 de 1993, a efecto de integrar la proposición jurídica completa, “configurándose por ese solo hecho
una demanda inepta”.
Adicionalmente,
opina que los cargos formulados carecen de la certeza y pertinencia exigibles
en esta clase de procesos, toda vez que fueron estructurados a partir de un
entendimiento subjetivo y equivocado de la expresión “poder declararse a paz
y salvo”. Afirma que el accionante parte de un error conceptual por cuanto
se trata de un paz y salvo respecto de las obligaciones contractuales y no de
gestión fiscal. Según sus palabras, “una cosa son los actos de voluntad que
ponen fin a las controversias contractuales, y otra, muy distinta, el control
fiscal que ejercen las Contralorías a cualquier actuación estatal relacionada
con la administración de recursos públicos, el cual cumple sin perjuicio de
otras declaraciones administrativas o judiciales respecto de tales
actuaciones”.
Por lo anterior,
estima que no se cumplen los presupuestos que permitan a la Corte realizar un
estudio de fondo sobre la exequibilidad de la norma parcialmente acusada.
6.- Contraloría Distrital de Bogotá
El contralor
Distrital de Bogotá, Diego Ardila Medina, no eleva una petición puntual pero
considera que la norma demandada “saca de la órbita del control fiscal la
reparación al daño inflingido a los intereses patrimoniales del Estado por
parte de quienes han actuado con dolo o culpa grave al suscribir acuerdos,
conciliaciones y transacciones para poner fin a controversias derivadas de
contratos estatales, atestando un duro golpe a la función pública prevista por
el Constituyente para la vigilancia de la gestión fiscal derivada de la
actuación contractual”.
La intervención
se centra en explicar el alcance de la responsabilidad fiscal en el marco de la
contratación estatal a partir de la Ley 80 de 1993 y las modificaciones a ella
introducidas. Encuentra que en un Estado Social de Derecho la gestión fiscal,
de la cual la contratación es una de sus formas, debe inspirarse en los
principios de legalidad, independencia y colaboración de los órganos de cara al
cumplimiento de los fines del Estado y la excelencia en la gestión de recursos.
Por lo tanto, afirma, en la actual Constitución “el control fiscal es
integral, puesto que cubre desde el mismo momento en que la entidad recibe los
recursos que le han sido asignados, incluyendo el proceso de su manejo o
utilización, hasta la evaluación de los resultados obtenidos con su inversión”.
Sin embargo,
encuentra que las expresiones impugnadas excluyen a las contralorías de la
posibilidad de ejercer control fiscal ante la presunta responsabilidad que se
deriva de los acuerdos, conciliaciones o transacciones celebrados, cuando los
mismos generen daño a las finanzas del Estado mediante la conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes han intervenido.
7.- Universidad del Rosario
Manuel Alberto
Restrepo Medina, en su calidad de profesor titular de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, solicita a la Corte declarar exequible
la norma en relación con los cargos formulados en la demanda.
Entiende que la
expresión “paz y salvo” de la norma acusada sólo puede referirse a
aquellas obligaciones mutuas sobre las cuales las partes del contrato estatal
tengan la capacidad de disposición, lo que obviamente no comprende lo
concerniente al control fiscal, por ser un asunto de competencia exclusiva de la
Contraloría. Según su criterio, el actor confunde las funciones propias del
ente de control fiscal, cuando supone que el acta de liquidación y las
constancias que en ella se registren excluyen la intervención posterior de la
Contraloría para determinar afectaciones indebidas al patrimonio público.
8.- Universidad Externado de Colombia
El profesor
Alberto Montaña Plata remitió a la Corte el concepto elaborado por el Grupo de
Investigación en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de
Colombia, en el cual se solicita declarar exequibles los apartes
demandados.
Indica que la
liquidación bilateral de un contrato estatal es un negocio jurídico diferente
del contrato, que tiene como propósito hacer un corte de cuentas entre las
partes que lo celebraron e incorpora nuevas obligaciones, donde los
intervinientes pueden registrar sus discrepancias o incluso abstenerse de
suscribirlo.
En su concepto,
los aspectos de una liquidación bilateral que no hayan sido objeto de
discrepancia quedan definitivamente saldados entre las partes y no pueden
cuestionarse en una instancia administrativa o judicial, “a menos que se
demuestre la existencia de un vicio del consentimiento que invalide el acuerdo
celebrado”. No obstante, aclara, por su naturaleza y características la
liquidación “en manera alguna puede ser entendida como un mecanismo
alternativo de solución de controversias contractuales”.
Añade que,
contrario a lo interpretado en la demanda, la norma en cuestión no interfiere
en el ejercicio de las funciones de control fiscal asignadas a la Contraloría
General de la República, quien siempre tendrá la facultad y el deber de iniciar
las investigaciones que considere pertinentes cuando observe que dichos
acuerdos configuran un detrimento patrimonial para el Estado.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, mediante concepto 5402, radicado el 19 de julio de 2012,
solicita a la Corte que se inhiba de pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las expresiones demandadas.
Encuentra que el
artículo 217 del Decreto 019 de 2012 se enmarca dentro del contexto de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en el artículo 116
de la Constitución, al prever que las partes de un contrato estatal pueden
poner fin a sus controversias por medio de acuerdos, conciliaciones o
transacciones, dejando constancia de ello en el acta de liquidación.
Con todo, observa
que si bien dichos actos “tienen efecto vinculante entre las partes del
contrato, que son las que los celebran, no puede asumirse que tengan efecto
vinculante respecto de otras personas, como lo hace el actor”. Por lo
tanto, añade el Jefe del Ministerio Público, el ejercicio de las competencias
constitucionales de la Contraloría General de la República o de otros entes de
control en nada se ve afectado por la existencia de dichos acuerdos al no ser
oponibles frente a terceros.
En consecuencia, la
Vista Fiscal encuentra que la demanda carece de certeza, ya que la proposición
jurídica que se pretende censurar no es real sino que obedece a una lectura
subjetiva e injustificada de la norma acusada, lo que impide a la Corte abordar
un análisis de fondo de acuerdo con las exigencias de la jurisprudencia
constitucional.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.- Competencia y legitimidad
De conformidad
con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 241 de la Constitución, la Corte
es competente para conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una
demanda interpuesta contra un decreto con fuerza de ley dictado por el Gobierno
con fundamento en el artículo 150-10 de la Constitución, en este caso el
Decreto Ley 019 de 2002, “por el cual se dictan normas para suprimir o
reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
Administración Pública”, cuyo artículo 217 introdujo algunas modificaciones
al artículo 60 de la Ley 80 de 1993.
La Corte precisa
que la demanda se entiende interpuesta por el accionante en su calidad de
ciudadano y no como apoderado de la Contraloría General de la República, por
cuanto la legitimidad para hacer uso de la acción pública de
inconstitucionalidad está reservada a los ciudadanos en ejercicio de sus
derechos políticos y no a las personas jurídicas o de derecho público[1].
2.- Norma
objeto de control
Antes de
continuar la Corte considera necesario aclarar lo siguiente:
(i) Las
expresiones cuya inconstitucionalidad se demanda fueron consagradas
originalmente en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide
el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
(ii) La precitada
norma fue luego modificada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que
derogó un apartado del inciso primero pero no introdujo ningún cambio a las
expresiones ahora cuestionadas.
(iii) El artículo
60 de la Ley 80 de 1993 fue recientemente subrogado por el artículo 217 del
Decreto Ley 019 de 2012, norma que tampoco alteró el contenido y alcance de los
apartes objeto de impugnación.
En esa medida, la
Corte observa que, como bien lo señaló el actor en su demanda, en virtud del
fenómeno de la subrogación es esta última la norma objeto de control (artículo
217 del Decreto ley 019 de 2012).
Para una mejor
comprensión del asunto el siguiente cuadro ilustra las modificaciones
introducidas al artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (se subrayan las expresiones
demandadas):
LEY 80 DE 1993
LEY 1150 DE 2007
DECRETO LEY 019 DE 2012
ARTÍCULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los
contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se
prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación
de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará
dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en
su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses
siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo
que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos
a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y
transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o
ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad
de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y
accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la
responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con
posterioridad a la extinción del contrato.
“ARTÍCULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto
sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y
los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. [de común acuerdo
por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del
término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su
defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes
a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que
ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga]
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y
reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y
transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o
ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de
la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de
repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones,
a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que
deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.
NOTA: El aparte tachado fue
derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
ARTÍCULO  217. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN DE LOS
CONTRATOS ESTATALES. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el
artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
‘Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la liquidación. Los
contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se
prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de
liquidación.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y
reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y
transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias
presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o
ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de
la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de
repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones,
a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que
deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
La liquidación a que se refiere el presente artículo no será
obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión’.”
3- Asunto
procesal previo: aptitud de la demanda
Dado que algunos
intervinientes y el Ministerio Público han solicitado un pronunciamiento inhibitorio,
la Corte comenzará por examinar esta petición.
3.1.- Como es
sabido, el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 consagra los requisitos que
deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad; uno de ellos consiste en el
señalamiento de las razones por las cuales se considera que la norma acusada
infringe la Constitución[2].
En tal sentido la jurisprudencia ha explicado que a pesar de la naturaleza
pública y de la informalidad que caracterizan a la acción de
inconstitucionalidad, el demandante tiene la obligación de exponer
coherentemente los cargos por los cuales estima violado el ordenamiento
superior, lo que significa que las razones de inconstitucionalidad deben ser claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[3].
3.2.- En el
asunto que ahora es objeto de examen la Corte observa que la demanda fue
inicialmente inadmitida, por lo que se concedió al ciudadano el término de tres
(3) días para que procediera a corregirla. El actor presentó oportunamente el
escrito de corrección en el que subsanó las deficiencias identificadas, ante lo
cual el magistrado sustanciador decidió admitirla.
En la misma
dirección, como se explica en seguida, la Sala considera que la demanda y el
escrito de corrección, interpretados conjuntamente, cumplen con los requisitos
mínimos para abordar un estudio de fondo. Orienta esta decisión el principio pro
actione, según el cual “el examen de los requisitos adjetivos de
la demanda no debe ser sometido a un riguroso escrutinio y se debe preferir una
decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la
efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso
judicial efectivo ante esta Corte”[4],
en especial cuando se advierte del ciudadano el esfuerzo y diligencia para
atender los requerimientos y subsanar las falencias advertidas.
3.3.- En síntesis,
el actor considera que el hecho de que en el acta de liquidación de los
contratos estatales se registren los acuerdos, conciliaciones y transacciones a
que llegaren las partes para poner fin a las discrepancias surgidas y
declararse a paz y salvo, desconoce los artículos 119 y 267 de la Constitución.
En su concepto, esta es una forma de restringir el control fiscal de gestión y
resultado respecto de dichos actos, porque la liquidación y el paz y salvo
serían oponibles por las partes en un eventual proceso de responsabilidad
fiscal,  en detrimento de las competencias
constitucionales asignadas a la Contraloría General de la República.
La acusación es clara,
en la medida en que es fácilmente comprensible el sentido de su reproche –la
exclusión del control fiscal sobre determinados actos de la contratación
estatal-, compartido por algunos de los intervinientes, quienes sin embargo
proponen una lectura diferente del precepto impugnado. Es también cierta,
por cuanto la norma efectivamente permite celebrar tales acuerdos, dejar
constancia en la liquidación de los contratos y que con base en ellos se expida
el paz y salvo correspondiente. Además, pese a que inicialmente se invocaron
varias normas de la Constitución (artículos 1º, 2º, 13, 29, 119, 209, 267 y
268), la corrección se circunscribió luego a la presunta vulneración de los
artículos 119 y 267 de la Carta Política en lo relativo al control fiscal, con
lo cual se atendieron los requisitos de especificidad y pertinencia.
Por último, la
brevedad y sencillez la demanda no desvirtúan su suficiencia, en tanto
plantea una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión, de
manera que corresponde definir si las expresiones acusadas efectivamente
permiten que la celebración de acuerdos, transacciones o conciliaciones
celebrados en el marco de un contrato estatal, y la correspondiente expedición
del paz y salvo, eliminen el control fiscal.
En este orden de
ideas la Corte concluye que, bajo el prisma del principio pro actione,
están satisfechos los requisitos mínimos para abordar un análisis material del
asunto, obviamente con independencia de que la acusación del actor esté o no
llamada a tener éxito.
4.- Problema
jurídico
En esta
oportunidad debe la Corte determinar si la norma que autoriza que en el acta de
liquidación de los contratos estatales consten los acuerdos, conciliaciones y
transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las controversias y
poder declararse a paz y salvo, desconoce o restringe las competencias en
cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal y de resultado atribuida a la
Contraloría General de la República en los artículos 119 y 267 de la
Constitución.
Para dar
respuesta al anterior problema jurídico la Sala (i) se referirá al control
fiscal y su carácter amplio en la Constitución Política; (ii) a continuación
estudiará el control fiscal en el ámbito de la contratación pública; (iii)
seguidamente precisará cuál es el alcance de dicho control de acuerdo con el
principio de interpretación conforme; y con base en ello, (iv) procederá a
examinar la constitucionalidad de la norma acusada.
5.- El control
fiscal y su carácter amplio en la Constitución Política
5.1.- En la historia jurídica nacional siempre ha
estado latente la preocupación por asegurar una adecuada gestión de los
recursos públicos[5].
Es una tradición que se remonta a los tiempos de la Colonia, aún cuando por aquél
entonces su sustrato no fue la defensa de los intereses de la sociedad sino más
bien el resguardo de los bienes de la corona. En la vida republicana es
memorable la “Ley principal contra los empleados de la Hacienda”, de
1819, que sancionaba con pena de muerte a quien se probare sumariamente el
fraude o la malversación de los recursos públicos[6].
Durante casi un
siglo Colombia optó por un modelo de control fiscal próximo a los lineamientos
de la Europa continental, caracterizados por la veeduría de cuentas a través de
instituciones especializadas, generalmente de naturaleza judicial. El Tribunal
Mayor de Cuentas (1819), la Contaduría General de Hacienda (1821 y 1832), la
Dirección General de Hacienda (1824), la Corte de Cuentas (1847 y 1898) y la
Oficina General de Cuentas (1850), fueron algunas de las entidades más
representativas durante este periodo[7].
Mediante la Ley
42 de 1923 el Congreso introdujo un profundo cambio en la materia generando un
acercamiento al modelo anglosajón, basado en autoridades de auditoría “cuyas
funciones son más que todo contables y administrativas y centran su labor de
control en el manejo presupuestal”[8].
Acogió las recomendaciones trazadas por la conocida Misión Kemmerer –de origen
norteamericano- y creó el Departamento Administrativo de Contraloría, como
órgano encargado de verificar la legalidad de los actos de gasto público y
luego, a partir de 1932, facultado también para llevar a cabo actos de control
previo a la gestión administrativa en los procesos de contratación pública.
En 1945 se eleva
a rango constitucional el control fiscal, que se consolida en la reforma de
1968 y robustece con la Ley 20 de 1975, “por la cual se modifican y
adicionan las normas orgánicas de la Contraloría General de la Republica, se
fijan sistemas y directrices para el ejercicio del control fiscal y se dictan
otras disposiciones”. Uno de los escenarios a los que se prestó mayor
atención fue el concerniente al control previo y preceptivo en la contratación
pública[9].
5.2.- A pesar de
las virtudes que este mecanismo cautelar prometía para evitar detrimentos
injustificados del tesoro, lo cierto es que su implementación resultó bastante
compleja desde la óptica de la separación de funciones, al punto de convertirse
en un instrumento de administración compartida que incluso mereció reproches
ligados a prácticas de corrupción.
Fue por lo
anterior que en los debates al interior de la Asamblea Nacional Constituyente
se hizo expresa la intención de evitar el control previo de la Contraloría y
con ello una suerte de coadministración[10],
de modo que en el nuevo diseño institucional previsto en la Carta Política de
1991 se acogieron las sugerencias formuladas. Así, el artículo 119 mantuvo la
decisión de contar con un órgano autónomo e independiente a cargo de la
vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración,
en los siguientes términos:
“Artículo 119.-  La Contraloría General de la
República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de
resultado de la administración”.
Sin embargo, el
artículo 267 reconoció en el control fiscal una función pública que se ejerce
de manera “posterior y selectiva”, separando claramente las labores
administrativas de las de vigilancia fiscal, ante la “necesidad de asegurar
que los organismos de control actúen con plena objetividad, imparcialidad e
independencia, porque no sería lógico que luego de haber intervenido en la
ejecución de ciertas actividades, un organismo se convirtiera desapasionadamente
en juez de sí mismo”[11].
Para tal fin, la norma constitucional incluyó el control financiero, de gestión
y de resultados, fundado en los principios de eficiencia, equidad y valoración
de los costos ambientales. Dijo al respecto:
“Artículo 267.- El control fiscal es una función
pública, que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y
selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca
la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la
vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso
público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo Estado.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye
el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en
la eficiencia, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los
casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control
posterior sobre cuentas en cualquier entidad territorial”.
5.3.- El control
fiscal es el mecanismo a través del cual el Estado vela por la adecuada gestión
de las finanzas del Estado en sus diferentes niveles, con independencia de que
el manejo de los recursos corresponda a las autoridades públicas o a los
particulares. En los términos de la jurisprudencia, la vigilancia de la gestión
fiscal tiene como propósito “la protección del patrimonio público, la
transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y
utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la
administración en el cumplimiento de los fines del Estado”[12].
5.4.- La Corte se
ha referido en numerosas oportunidades al alcance y características de dicha
función en el ámbito de la Constitución Política, una de las cuales consiste en
su naturaleza amplia[13].
En este sentido es importante anotar que el hecho de que el control a la
gestión fiscal haya sido previsto como posterior y selectivo de ninguna forma
implica que deje de ser integral, puesto que comprende tanto el control
financiero, como el de legalidad, de gestión y de resultados[14].
El carácter
amplio del control fiscal también ha sido reivindicado sobre la base de que
procede respecto de entidades o personas que administren bienes o fondos
públicos, no sólo con ocasión del gasto sino en general durante todas las
etapas relacionadas con la administración y manejo de recursos del erario[15]. Por
ejemplo, en la Sentencia C-529 de 1993 la Corte declaró exequible la norma que
prevé el control fiscal sobre el Banco de la República, aún cuando advirtió que
está circunscrito a los actos de gestión fiscal que realice y en la medida en
que lo haga. En cuanto al carácter amplio del control, cuya premisa ha sido
reiterada en numerosas oportunidades, esta corporación sostuvo:
“El ejercicio del control fiscal, calificado en la Constitución como una
función pública, se sujeta en términos generales a las siguientes reglas:
…
(c) El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos,
esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada
territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los
particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el
control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen
bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o
persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae
aquél,  ni su régimen jurídico”. (Resaltado
fuera de texto)
Siguiendo este
criterio, en la Sentencia C-374 de 1995 se declaró inexequible una norma que
excluía a la Contraloría del control fiscal sobre los actos o contratos
celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios con
participación oficial, cuando hubieran contratado la vigilancia fiscal con
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos (previo
concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según
se tratara de aportes nacionales o de las entidades territoriales). La Corte
recordó que esta es una atribución exclusiva de los organismos de control
fiscal (Contraloría General de la República, contralorías territoriales y
Auditoría General de la República) y en esa medida “no se puede confundir el
ejercicio contractual de la vigilancia fiscal con la organización y el
funcionamiento en las entidades públicas del sistema de control interno que
están obligadas a diseñar y aplicar aquéllas, en los términos que señale la
ley” [16].
De forma análoga,
en la Sentencia C-167 de 1995 sostuvo que el control fiscal respecto de las
cámaras de comercio se justifica por cuanto en ocasiones cumplen una gestión
fiscal, de modo que “donde quiera que haya bienes o ingresos públicos,
deberá estar  presente en la fiscalización  el ente superior de control”.
Esta concepción
amplia en torno al control fiscal fue también el argumento que sirvió de base
para retirar del ordenamiento la norma que, para las empresas mixtas de
servicios públicos, sólo permitía dicha vigilancia respecto de los actos y
contratos relacionados con las gestiones del Estado en su calidad de accionista
o aportante (Sentencia C-1191 de 2000[17]).
De acuerdo con el fallo, la medida restringía de manera desproporcionada el
ejercicio de la función pública prevista en el artículo 267 superior, porque “contemplar
supuestos de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia
de recursos estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición,
conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es inadmisible”.
En concepto de la Sala Plena, de acogerse una hermenéutica distinta se
propiciaría la desviación de los recursos para fines distintos a los
constitucionalmente permitidos, “en detrimento de la integridad de las
finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus
tributos”.
Más adelante, en la
Sentencia C-290 de 2002, la Corte reiteró las reglas sobre la prohibición de
limitar el control fiscal en las empresas de servicios públicos con
participación pública, al tiempo que declaró que para ejercer su función “las
contralorías tienen amplias facultades para examinar la documentación referente
a los aportes, actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en
su calidad de accionista o socio o respecto  de los bienes de propiedad
estatal”. En cuanto al carácter amplio de esa función razonó en los
siguientes términos:
“Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con
carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el
legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en
relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por
el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal
correspondiente requiere para ejercer  sus funciones en la forma dispuesta por la
Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe
permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación
alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos.
(…)
Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el
control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o
fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose de las empresas de
servicios públicos dicho control recae sobre ellas pero en relación con los
aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal,
control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o
bienes de la Nación sin interesar su cuantía”. (Resaltado fuera de texto).
De igual manera,
mediante Sentencia C-1176 de 2004 la Corte respaldó la norma que incluye como
sujetos del control fiscal a los organismos públicos creados o autorizados por la
Constitución con régimen de autonomía[18].
En palabras de este tribunal, una interpretación armónica de la Carta conduce a
afirmar que dichas autoridades también son objeto de control fiscal, incluso la
propia Contraloría, cuya vigilancia compete a la Auditoría General de la
República:
“Obsérvese, que fue justamente en atención al querer
del constituyente, que se consagró en la Constitución de 1991, que la
Contraloría General también estará sujeta a la vigilancia de su gestión fiscal,
a fin de que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc.,
quedara sin control fiscal, so pena de contrariarse los postulados del nuevo
Estado Social de Derecho. Es por ello que, como ya se indicó, aún respecto
del máximo órgano de control fiscal, según lo dispone el artículo 274 Superior,
la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se
encuentra a cargo de un Auditor elegido para períodos de dos años por el
Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia.
(…)
Por lo tanto, de conformidad con el artículo 267
Superior, en armonía con lo previsto en el artículo 95 del Estatuto Orgánico
del Presupuesto,  que encargó a la Contraloría General de la República de la
vigilancia fiscal de la ejecución del presupuesto sobre todos los sujetos
presupuestales; y, atendiendo al principio de unidad de la Constitución que
obliga a interpretar armónicamente los distintos preceptos y principios de la
Carta, debe concluirse que la norma acusada se ajusta a la Constitución”.
(Resaltado fuera de texto)
Haciendo una
lectura integral de la Constitución, en la Sentencia C-529 de 2006 la Corte
también declaró que las sociedades de economía mixta son entidades sujetas de
control fiscal por ser esta una función de “de amplio espectro”[19]. Explicó que
“un entendimiento contrario, como el defendido por el demandante, crearía un
campo de exclusión de la vigilancia fiscal sobre los recursos públicos,
inadmisible en el actual Estado constitucional”.
Por último,
recientemente, en la Sentencia C-541 de 2011, la Corte declaró exequibles
varias expresiones del artículo 37 de la Ley 42 de 1993, que facultan a la
Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal de las
regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los departamentos y
municipios productores, así como a los municipios por donde se transportan. En
cuanto a las características del control fiscal la Corte puntualizó:
“Ahora bien, respecto de las características específicas del control
fiscal, de conformidad con lo establecido por el artículo 267 Superior, la Sala
encuentra que el control fiscal (i) constituye una función autónoma ejercida
por la Contraloría General de la República, (ii) se ejerce en forma posterior y
selectiva; (iii) sigue los procedimientos, sistemas y principios definidos por
el Legislador; (iv) constituye un modelo integral de control que incluye el
ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, para cuya
efectividad se utilizan mecanismos auxiliares como la revisión de cuentas y la
evaluación del control interno de las entidades sujetas a la vigilancia; (v) se
ejerce en los distintos niveles de administración nacional centralizada y en la
descentralizada territorialmente y por servicios, (vi) cubre todos los sectores
y etapas y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales,
sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que
realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel, ni su régimen jurídico; y
(vii) debe estar orientado por los principios de eficiencia, economía, equidad
y la valoración de los costos ambientales.[20]”
5.5.- En
síntesis, los fundamentos constitucionales del control fiscal, sumados a los
precedentes decantados en la jurisprudencia de esta Corporación, permiten
afirmar que el reconocimiento amplio e integral de la vigilancia fiscal se proyecta
en varias dimensiones: (i) incluye el control financiero, de gestión y de
resultados; (ii) se ejerce en los diferentes niveles de la administración
pública; (iii) opera no sólo respecto de las autoridades sino también de los
particulares involucrados en el desarrollo de una gestión fiscal; (iv) y
comprende todos los sectores, etapas y actividades relacionadas con el manejo
de recursos oficiales.
6.-  El
control fiscal en el ámbito de la contratación pública y su alcance a la luz
del principio de interpretación conforme con la Constitución
6.1.- La
contratación estatal es uno de los ámbitos donde en mayor medida se involucra
la gestión de recursos públicos, tanto por parte de las autoridades como de los
particulares que intervienen en sus diferentes etapas. Desafortunadamente la
experiencia también ha demostrado que representa uno de los escenarios en los
cuales con frecuencia se registran graves anomalías en el manejo de esos fondos
con el consecuente detrimento patrimonial del Estado. Es por ello por lo que el
Congreso de la República ha procurado implementar herramientas que permitan no
sólo reprimir penal y disciplinariamente los actos de desidia y corrupción,
sino también resarcir los daños causados al erario derivados del incumplimiento
de los deberes funcionales asignados.
6.2.- Una de las
formas como se cumple dicho cometido es a través de los procesos de
responsabilidad fiscal, encaminados a determinar si la actividad desplegada por
un servidor público o por un particular conllevó un daño al patrimonio del
Estado como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente
en la administración de los recursos. En tal sentido el artículo 268 de la
Constitución señala:
“Artículo 268.- El Contralor General de la República tendrá las
siguientes funciones:
(…)
5.- Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y
ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.
En desarrollo de
esa función, el artículo 1º de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece
el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las
contralorías”, definió el proceso de responsabilidad como “el conjunto
de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de
determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de
ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado”[21].
A su turno, el artículo 4º señala que el objetivo central de los procesos de
responsabilidad fiscal es “el resarcimiento de los daños ocasionados al
patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o [gravemente[22]]
culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal”.
Con todo, es
importante precisar que este tipo de responsabilidad opera siempre y cuando la
autoridad o el particular actúen en el marco de una “gestión fiscal”,
puesto que no siempre están jurídicamente habilitados para administrar y
manejar dineros públicos y en tal medida no pueden ser catalogados como
gestores fiscales[23].
Todo ello dentro de un proceso administrativo con las garantías que son
inherentes a los actos de tal naturaleza[24].
6.3.- En el
ámbito específico de la actividad contractual con el Estado, la Ley 80 de 1993,
junto con las sucesivas reformas introducidas, han contemplado diferentes tipos
de responsabilidad. Es así como consagra expresamente el principio general de
responsabilidad de los servidores públicos y de los contratistas (artículo 26);
la responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria de los consultores,
asesores externos e interventores (artículo 53); la responsabilidad penal de
los particulares que intervienen en la contratación estatal (artículo 56);
entre otros. Asimismo, el Título VII del referido estatuto se refiere al “control
de la gestión contractual”, para lo cual da cuenta del control
disciplinario de la Procuraduría General de la Nación (artículos 62 y 63);
reafirma las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación (artículo 64);
encomienda el control previo administrativo a las oficinas de control interno
de cada entidad (artículo 65); reconoce la intervención de las autoridades de
control fiscal (artículo 65); consagra la participación ciudadanas en los
procesos contractuales (artículo 66); y reitera el deber de colaboración de los
cuerpos consultivos del Gobierno (artículo 67).
6.4.- La Ley 80
de 1993 se ocupa en particular de reconocer la vigilancia de la gestión fiscal
y el control de resultado en el ámbito de la contratación pública.  El artículo
65 fija las reglas básicas del control fiscal en el ámbito de la contratación
pública en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 65. DE LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL
FISCAL. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una
vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos.
Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los
pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las
disposiciones legales.
Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso[25], la
vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados,
fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los
costos ambientales.
El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las
oficinas de control interno.
Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión
contractual a los servidores públicos de cualquier orden”.
6.5.- Es
importante tener en cuenta que la responsabilidad derivada de los procesos de
contratación estatal es predicable tanto de las autoridades públicas como de
los particulares, por cuanto unos y otros bien pueden actuar como gestores fiscales.
Recuérdese, por
ejemplo, que el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 reconoce expresamente que los
contratistas pueden ser declarados responsables fiscales, lo cual se explica
porque a pesar de su condición de particulares pueden cumplir una “gestión
fiscal” derivada del manejo y administración de recursos públicos[26]. Norma
declarada exequible en la Sentencia C-648 de 2002, en cuya oportunidad la Corte
recordó que “el carácter autónomo y resarcitorio de la acción de
responsabilidad fiscal a cargo de las contralorías es compatible con la
responsabilidad que deduzcan otras autoridades judiciales o administrativas en
relación con el cumplimiento irregular o el incumplimiento de las obligaciones
que surjan de los contratos estatales”. En el mismo sentido se ha
pronunciado el Consejo de Estado[27].
Además, aunque
inicialmente el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 no contempló como sujetos
pasivos de la responsabilidad fiscal a los consultores, asesores externos e
interventores, a partir de la reforma introducida por el artículo 82 de la Ley
1474 de 2011, se les extendió de manera expresa dicha responsabilidad[28].
6.6.- Como ya se dijo, la Carta de 1991 eliminó el
control previo y preceptivo a cargo de la Contraloría -por demás muy acentuado
hasta entonces en el ámbito de la contratación pública[29]-, para dar paso a un esquema básico de revisión
posterior y selectivo centrado en el control financiero, de gestión y de
resultados (CP., arts. 119 y 267).
Coherente con ese
modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo
administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que
la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión
fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control de advertencia
que es expresión del principio de colaboración armónica, en la medida en que
apunte al cumplimiento de los fines y principios constitucionales, siempre que
no implique una suerte de coadministración o injerencia indebida en el
ejercicio de las funciones de las demás autoridades[30].
Desde esta
perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal no
están facultados para intervenir en los procesos de contratación estatal ni
tomar parte en las decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta
corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima
en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el
Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal.
Sólo a manera
ilustrativa, en la Sentencia C-529 de 1993 declaró inexequible el artículo 108
de la Ley 42 de 1993, por cuanto permitía la intervención en la audiencia
pública de adjudicación de un contrato estatal. Dijo al respecto:
“La adjudicación de una licitación en audiencia pública es un requisito
que normalmente compete a la ley establecer en el estatuto general de
contratación de la administración pública (CP art. 150). Si bien la adición de
supuestos en los que se contemple, en aras de la transparencia del proceso de
contratación pública, la necesidad de que el acto de adjudicación de una
licitación tenga lugar en audiencia pública, corresponde a la ley, fuera de la
situación a la que se refiere la Constitución, no es posible que ella le
conceda al Contralor General de la República la facultad discrecional de
ordenarla. En efecto, el control fiscal se ejerce en forma posterior y el
órgano llamado a ejercerlo "no tendrá funciones administrativas distintas
a las inherentes a su propia organización" (CP art. 267). La norma
acusada vulnera la Constitución pues instituye una modalidad de control previo
y, adicionalmente, confiere al organismo fiscal una función de naturaleza
administrativa”. (Resaltado fuera de texto)
Por el contrario,
la Corte ha avalado las normas cuando no distorsionan la estructura básica del
modelo fijado por el Constituyente. Así, en la Sentencia C-113 de 1999 declaró
exequible el numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que en virtud del
principio de economía excluyó a los organismos de control de la intervención
directa en los procesos contractuales. En lo concerniente a las funciones de la
Contraloría esta corporación precisó:
“Estima la Corte que la expresión acusada, mediante la cual se
prohíbe a los órganos de control y vigilancia intervenir en los procesos de
contratación, no es inconstitucional, si tal disposición se aprecia en
concordancia con el principio establecido en el artículo 113 de la Carta. Este, sin perjuicio de la armónica colaboración
entre las ramas y órganos del Poder Público, sigue preservando la independencia
entre ellos, con el propósito de impedir que, en desarrollo de su acción, se
interfieran mutuamente.
En efecto, para el asunto del que se trata, la Administración Pública,
con el fin de cumplir los cometidos estatales que le han sido encomendados,
está llamada a celebrar contratos, indispensables para el logro efectivo de
objetivos concretos, ante la imposibilidad real de atender de modo directo
todos los frentes de actividad. En tal virtud, las autoridades deben gozar de
autonomía -dentro de los límites normativos que rigen la materia- para obrar a ese
respecto, de acuerdo con las mejores conveniencias del servicio público y las
necesidades específicas que mediante tales actos jurídicos buscan colmar,
dentro de sus respectivas esferas funcionales.
(…)
En ese orden de ideas, la
tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos
internos de la Administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente
la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir
de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que
les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y
funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser
examinados desde la perspectiva del control.
De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que
los entes controladores resultaran involucrados en el proceso administrativo
específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda
legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función.
Así, pues, en tratándose de la Contraloría General de la República, el
control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa disposición del
artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual resulta evidente que a
dicho órgano le está vedado participar en el proceso de contratación. Su
función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es,
cuando ha adoptado ya sus decisiones”.
(Resaltado fuera de texto)
Igualmente, en la
Sentencia C-716 de 2002 la Corte declaró exequible la Ley 598 de 2000,  “por
la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la
Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el
Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso
común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”.
Consideró que las atribuciones previstas en dicha ley no implicaban la creación
de un sistema de control fiscal previo en la contratación pública y por tanto
sus disposiciones se adecuaban a los parámetros del estatuto superior.
6.7.- Ahora bien,
durante los procesos de contratación pública existen varios momentos en los
cuales los organismos autónomos de control fiscal pueden intervenir para
asegurar el cumplimiento de su misión constitucional: (i) cuando han concluido
los trámites administrativos de legalización de los contratos, (ii) cuando se
ejerce el control posterior de las cuentas y pagos realizados; y (iii) cuando
se han liquidado o terminado dichos actos. Este tópico fue abordado en la
Sentencia C-623 de 1999, precisamente al analizar el alcance del artículo 65 de
la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:
“Pues bien: el control fiscal sobre la actividad
contractual de la administración pública, según la disposición acusada, tiene
lugar en dos momentos distintos: 1. una vez concluidos los trámites
administrativos de legalización de los contratos, es decir, cuando se ha
perfeccionado el acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la
administración y, en general, el cumplimiento de las normas y principios que
rigen la contratación estatal. Igualmente, se deberá ejercer control posterior
sobre las cuentas y pagos derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o
terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales.
Siendo así, es claro que el ejercicio del control
fiscal sobre los contratos estatales, comienza desde el mismo momento en que la
administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de
los mismos, es decir, cuando aquéllos han quedado perfeccionados, pues es a
partir de allí cuando tales actos nacen a la vida jurídica y, por tanto, es viable
el control  posterior, como lo ordena la Constitución. Si se permitiera la
intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del
contrato, podría incurrirse en el mismo vicio que el constituyente quiso
acabar: la coadministración. Las Contralorías, como ya lo ha expresado la
Corte, no pueden ‘participar en el proceso de contratación. Su función empieza
justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha
adoptado ya sus decisiones’ (C-113/99), y mucho menos, ‘interferir ni invadir
la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una
responsabilidad coadministradora que la Constitución no ha previsto’
(C-113/99)”. (Resaltado fuera de texto)
En la misma
providencia la Corte reconoció que el control fiscal sobre los contratos
liquidados o terminados es compatible con el texto constitucional, en especial
a partir del control de resultado y de los principios de economía y eficiencia:
“Que el control fiscal se pueda ejercer también sobre los
contratos liquidados o terminados no viola el Ordenamiento Superior pues, como ya se ha explicado, la función
fiscalizadora que el constituyente le ha atribuido a las Contralorías no es
sólo la de vigilar la gestión fiscal de las
entidades públicas y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos,
en forma posterior y selectiva, esto es, cuando los procesos u operaciones
respectivos se han ejecutado, sino también evaluar los resultados
obtenidos con el gasto o la inversión, como
claramente se señala en los artículos 267 y 272, para lo cual deberán aplicarse
los procedimientos, métodos y principios que establece la ley (42/93).
El control fiscal sobre
los contratos liquidados o terminados tiene trascendental importancia ya que
permite analizar aspectos como éstos: determinar  y calificar el grado de
economía y eficiencia con que la administración ha obrado, el cumplimiento de
las obligaciones contractuales, la calidad de las obras, bienes y servicios
objeto del contrato, el control de las cuentas y la evaluación de los
resultados obtenidos con la inversión, todo
ello en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 267 y 272 de la Carta. De
acuerdo con los resultados de este examen, y en caso de existir fundamento para
hacerlo, las autoridades fiscales deberán iniciar las acciones de
responsabilidad correspondientes contra los servidores estatales o los
particulares que manejen fondos o bienes públicos, que hayan incurrido en
violación de las normas que rigen la materia, o en extralimitación u omisión de
sus funciones. Es deber suyo, además, promover las investigaciones penales y
disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado.
En síntesis: el control
fiscal sobre los contratos estatales se ejerce a partir de su
perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución, y después de su
liquidación o terminación.
(…)
Así las cosas, el aparte
acusado del artículo 65 de la ley 80/93 al establecer el control fiscal sobre
los contratos liquidados y terminados, no infringe los artículos citados por el
actor, pues ella misma ordena que se realice en forma posterior y selectiva, y
que además de la vigilancia de la gestión fiscal se evalúen los resultados
obtenidos con el gasto o la inversión. Dicha
disposición tampoco desconoce los principios de eficacia y eficiencia ni
constituye impedimento para que las Contralorías inicien los juicios de
responsabilidad fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones
penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado (arts. 268-8 y 272 C.P.)”. (Resaltado fuera de texto)
Fueron estos
argumentos los que condujeron a declarar exequible la expresión “una vez
liquidados o terminados los contratos, según el caso”, por considerar que
dicha norma no solo no desconocía las reglas constitucionales en la materia,
sino que por el contrario armonizaba plenamente con la naturaleza posterior del
control fiscal y de resultados[31].
7.- El control
fiscal y su alcance según el principio de interpretación conforme con la
Constitución
7.1.- La lectura
amplia que esta corporación ha venido efectuando en torno al control fiscal en
general, y en la contratación pública en particular, se explica conceptualmente
en virtud del principio de interpretación conforme con la Constitución, según
el cual “antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que
efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una
concordancia de dicha ley con la Constitución”[32].
Este postulado,
que emana del principio de supremacía normativa de la Constitución, ha sido
recogido por diversos tribunales, en el caso colombiano bajo la idea de que “el
intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición
dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a
una interpretación sistemática-finalística”[33].
En otras palabras, ha dicho la Corte, “la hermenéutica legal en un sistema
constitucional debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación
conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido
que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Política”[34].
7.2.- Desde esta
óptica, es necesario hacer una lectura armónica de la Constitución, y
especialmente de los artículos 119 y 267, con el propósito de fortalecer la
capacidad institucional de las autoridades a las cuales se ha encomendado esa
función, procurando que su actividad no implique una interferencia indebida en
las competencias de las autoridades para la administración y manejo de los
fondos oficiales, pero velando siempre porque el control fiscal se cumpla de
manera integral.
La naturaleza
amplia de esta función significa que no es de recibo una hermenéutica de las
normas legales encaminada a restringir o excluir el control fiscal cuando están
comprometidos recursos públicos, en concreto en los procesos de contratación
estatal. Por el contrario, a la luz del principio de interpretación conforme,
debe entenderse que el control fiscal comienza desde el momento mismo en que
una entidad o un particular disponen de fondos oficiales; incluye el proceso de
manejo e inversión; y se proyecta también en la evaluación de los resultados
obtenidos con la utilización de esos recursos de acuerdo con el grado de
realización de los objetivos trazados, es decir, con posterioridad a la
finalización y liquidación de los contratos estatales.
8.-
Constitucionalidad de las expresiones acusadas
8.1.- El artículo
217 del Decreto 019 de 2012, que subrogó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993,
dispone lo siguiente (se subrayan las expresiones acusadas):
ARTÍCULO  217. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA
LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993,
modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
‘Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la
liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o
cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán
objeto de liquidación.
También en esta etapa las partes acordarán los
ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner
fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y
salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la
extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la
estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la
provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e
indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las
obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
La liquidación a que se refiere el presente artículo
no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y
de apoyo a la gestión’.”
8.2.- Según el
demandante, las expresiones impugnadas desconocen los artículos 119 y 267 de la
Constitución. Considera que el hecho de que en el acta de liquidación de los
contratos estatales se registren los acuerdos, conciliaciones y transacciones a
que llegaren las partes para poner fin a las discrepancias surgidas y
declararse a paz y salvo, limita el control fiscal de gestión y resultado
porque la liquidación y el paz y salvo serían oponibles en un eventual proceso
de responsabilidad fiscal.
8.3.- La
liquidación de los contratos estatales (de mutuo acuerdo o unilateral[35]) es el acto
jurídico a través del cual las partes (administración y contratista) hacen un
ajuste de cuentas con ocasión de las obligaciones derivadas del negocio
celebrado y de las condiciones de su ejecución y cumplimiento por cada una de
ellas.
El Consejo de
Estado ha explicado que la liquidación se enmarca dentro de la etapa final del
contrato, “en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado
último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de
cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para
establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la
relación negocial”[36].
La jurisprudencia
contencioso administrativa también ha señalado que en el acta de liquidación se
deja constancia “de lo que a la terminación del contrato la entidad quedó
debiendo al contratista o lo que este quedó debiendo a aquella, por causa de
las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a
que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la
prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que
tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el
acta de liquidación”[37].
8.4.- Considera la
Corte que el hecho de que la norma acusada exija que en el acta de liquidación
de los contratos estatales se registren los acuerdos logrados por las partes
para superar las divergencias presentadas y declararse mutuamente a paz y salvo
–por supuesto cuando ello hubiere sido posible- tiene alcance restringido a la
esfera de las obligaciones surgidas entre las partes con motivo de la
suscripción y ejecución del contrato. Precisamente por ello la jurisprudencia
ha advertido que “la liquidación finiquita la relación entre las partes del
negocio jurídico; por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones
que no hicieron en ese momento”[38].
En otras palabras, ni los acuerdos alcanzados, ni las declaraciones mutuas de
paz y salvo, tienen un impacto más allá del que surge directamente del vínculo
negocial.
8.5.- En esa
medida, para la Corte es claro que la liquidación de los contratos estatales y
las constancias que en ellos se dejen respecto de los acuerdos celebrados para
declararse a paz y salvo, de ninguna manera pueden ser oponibles para excluir
la intervención de los organismos de control, tanto en ejercicios de auditoría
como en el marco de eventuales procesos de responsabilidad fiscal, por lo que
las expresiones acusadas no vulneran los artículos 119 y 267 de la
Constitución.
8.6.- De un lado,
una interpretación estrictamente literal de la norma parcialmente acusada
muestra que la misma está circunscrita a la órbita de la liquidación de los
contratos estatales, pero nada regula en lo concerniente a la responsabilidad
fiscal que de ellos podría derivarse. Por lo tanto, no es de válido afirmar que
los acuerdos logrados o los comprobantes allí otorgados sirvan de base para
exceptuar ejercicios posteriores a cargo de las diferentes autoridades de
control fiscal.
8.7.- De otro, en virtud del principio de interpretación conforme
con la Constitución, debe hacerse una lectura de las normas legales, y en este
caso concreto del artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que no esté orientada a
excluir el control fiscal cuando se hallen comprometidos recursos públicos,
sino que por el contrario lo estimule en las diferentes etapas de la
contratación estatal. Recuérdese que, en los términos de la jurisprudencia
constitucional “contemplar supuestos de exclusión del control fiscal cuando está
acreditada la presencia de recursos estatales en las distintas etapas de recaudo
o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es
inadmisible. Ello en la medida que tal postura facilitaría la desviación de los
recursos fiscales a fines distintos a los constitucionalmente permitidos, en
detrimento de la integridad de las finanzas del Estado y la confianza de los
ciudadanos en el uso adecuado de sus tributos.”[39]
8.8.- Como
anteriormente fue explicado, de las normas constitucionales relacionadas con la
vigilancia de la gestión fiscal y de los precedentes jurisprudenciales
decantados sobre el particular, se deriva la necesidad de una hermenéutica
amplia orientada al fortalecimiento del control fiscal en sus diversas
manifestaciones: (i) en el control financiero, de gestión y de resultados; (ii)
en los diferentes niveles de la administración pública; (iii) no sólo respecto
de las autoridades, sino incluso de los particulares involucrados en el
desarrollo de una gestión fiscal; (iv) y en todos los sectores, etapas y
actividades relacionadas con el manejo de recursos oficiales.
Por lo anterior,
siendo la fase de liquidación uno de los momentos claves en los que las autoridades
culminan su actividad administrativa y de gestión, se activa la competencia de
los organismos de control fiscal para ejercer la veeduría respecto del manejo
de recursos públicos. Ello es coherente con la naturaleza “posterior y
selectiva” de dicha función, así como con el propósito del Constituyente de
evitar una suerte de co-administración en la gestión de los recursos del
erario, por supuesto sin perjuicio de otro tipo de controles que puedan
desplegarse en otros momentos de la actividad contractual  –incluido el control
de advertencia-. Es también compatible con el carácter “integral”, que
comprende la evaluación de los resultados obtenidos con el manejo e inversión
de los recursos oficiales[40].
Desde esta
perspectiva, en una interpretación literal y a la luz del principio de
interpretación conforme, la Corte observa que las expresiones acusadas del
artículo 217 del Decreto 019 de 2012 no contravienen el ordenamiento superior,
en la medida en que el registro en el acta de liquidación de un contrato
estatal sobre los acuerdos, conciliaciones y transacciones alcanzados por las
partes para superar las discrepancias surgidas y declararse a paz y salvo, no
impide, restringe o limita las competencias para ejercer la veeduría fiscal,
puesto que dichos actos no pueden ser oponibles en el marco de esa función
pública.
En consecuencia, la
Corte declarará la exequibilidad de la norma parcialmente demandada, limitando
su alcance a los cargos analizados en la presente sentencia.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLES, por el cargo analizado en esta sentencia, las expresiones “los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner
fin a” y “poder declararse a paz y salvo”, del artículo 217 del
Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.
Cópiese,
notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA C-967/12
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Falta de
requisito de certeza (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ponencia
señala que la interpretación del demandante es errada (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-9043
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 217 (parcial) del Decreto 019 de 2012.
Actor: Wilson González
Cortés
Magistrado
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Con el habitual respeto por las
decisiones de la Sala, me permito salvar el voto respecto a la sentencia C - 967
de 2012, por cuanto considero que esta Corporación debió haberse declarado
inhibida para pronunciarse sobre el fondo de la demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 217 (parcial) del Decreto 019 de 2012, tal como lo
solicitaron el Consejo de Estado, el Ministerio del Interior, el Departamento
Nacional de Planeación el Departamento Administrativo de la Función Pública y
el Procurador General de la Nación, por las siguientes razones:
1.
Falta del requisito de
certeza de la demanda
1.1.
En concepto del demandante “la
expresión acusada vulnera los artículo 1º, 2º, 13, 29, 119, 209, 267 y 268 de la
Constitución, por cuanto se permite que a través de conciliaciones, acuerdos o
transacciones a que llegaren las partes en el curso de una relación
contractual, se declare al contratista a paz y salvo con la administración, sin
aclarar por qué concepto y excluyendo con ello los controles judicial y fiscal”[41].
1.2.
Sin embargo, si se consulta la
norma puede concluirse que en ningún momento señala que se excluyan los
controles judicial y penal, pues el inciso demandado simplemente establece:
“En el acta de liquidación
constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las
partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder
declararse a paz y salvo”[42].
1.3.
La liquidación consiste en un “corte
de cuentas entre los contratantes, en la cual se define quién debe y cuánto, y
que cuando se suscribe sin reparos cierra para las partes la posibilidad de
ejercer todas las acciones que se originan del contrato”[43].
1.4.
De acuerdo a lo señalado en el
art. 60 de la Ley 80 de 1993, “los contratos de tracto sucesivo, aquellos
cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo
requieran, serán objeto de liquidación”, disposición que fue completada a
su vez por el art. 11 de la Ley 1150 de 2007 dentro del cual se señala que la
liquidación se hará de mutuo acuerdo, en el plazo señalado en los pliegos de
condiciones o su equivalente que de no señalar nada se deberá efectuar en los
cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término y que en caso de no
existir acuerdo o que el contratista no acuda a la liquidación la entidad
deberá realizarla unilateralmente en los dos (2) meses siguientes[44].
1.5.
De esta manera, la liquidación
lejos de ser un mecanismo que afecte el patrimonio público o de constituir una “carta
de impunidad para la gestión fiscal”[45] como señala el demandante, es un instrumento que
permite el corte de cuentas beneficiando la solución de las controversias en
beneficio del Estado.
1.6.
El demandante señala que la
Ley 80 de 1993 no establece por qué concepto se declararía a paz y salvo a la
administración, lo cual no es cierto pues la liquidación se refiere al contrato
y en este sentido a las obligaciones derivadas del mismo. Por otro lado, la
afirmación según la cual la suscripción del acta de liquidación impide siempre
acudir a la jurisdicción tampoco es cierta, pues el Consejo de Estado ha
señalado que el acta de liquidación podrá ser impugnada jurisdiccionalmente si
la misma se suscribe con salvedades[46].
1.7.
Tampoco es cierto que el acta
de liquidación no pueda ser objeto de control fiscal, pues la Contraloría
General de la República conserva esta facultad para poder establecer si en la
misma se presentó un detrimento patrimonial.
1.8.
A lo anterior cabe agregar que
en caso de verificarse alguna irregularidad, se podrían iniciar las
investigaciones disciplinarias y penales correspondientes en contra de los
funcionarios que participaron en una liquidación fraudulenta, por lo cual en
ningún momento se generaría impunidad con el acta de liquidación.
1.9.
Por lo anterior, la demanda
carecía del requisito de certeza y en este sentido la Corte debió haberse
declarado inhibida para pronunciarse sobre el fondo de la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el artículo 217 (parcial) del Decreto
019 de 2012.
2.
La propia ponencia señala
que la interpretación del demandante de la norma demandada es errada
2.1.
La propia ponencia señala que
la liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se
dejen respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de
ninguna manera pueden ser oponibles para excluir la intervención de los
organismos de control:
“En esa medida, para la Corte es claro que la
liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se dejen
respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de ninguna
manera pueden ser oponibles para excluir la intervención de los organismos de
control, tanto en ejercicios posteriores de auditoría como en el marco de
eventuales procesos de responsabilidad fiscal,, por lo que las expresiones
acusadas no vulneran los artículos 119 y 267 de la Constitución”[47]
2.2.
A lo anterior, la misma
sentencia agrega que no es válido afirmar que los acuerdos logrados o los
comprobantes allí otorgados sirvan de base para exceptuar ejercicios
posteriores a cargo de las diferentes autoridades de control fiscal:
“De un lado, una interpretación literal de la norma
parcialmente acusada muestra que la misma está circunscrita a la órbita de la
liquidación de los contratos estatales, pero nada regula en lo concerniente a
la responsabilidad fiscal que de ellos podría derivarse. Por lo tanto, no es
válido afirmar que los acuerdos logrados o los comprobantes allí otorgados
sirvan de base para exceptuar ejercicios posteriores a cargo de las diferentes
autoridades de control fiscal”[48].
2.3.
Finalmente, la ponencia también
realiza una interpretación de la norma de acuerdo a la Constitución, señalando
que esta disposición no está orientada a excluir el control fiscal cuando se
comprometan recursos públicos:
“Desde esta perspectiva, en una interpretación literal
y a la luz del principio de interpretación conforme, la Corte observa que las
expresiones acusadas del artículo 217 del Decreto 019 de 2012 no contravienen
el ordenamiento superior, en la medida en que el registro en el acta de
liquidación de un contrato estatal sobre los acuerdos, conciliaciones y
transacciones alcanzados por las partes para superar las discrepancias surgidas
y declararse a paz y salvo, no impide, restringe o limita las competencias para
ejercer la veeduría fiscal, puesto que dichos actos no pueden ser oponibles en
el marco de esa función pública”[49]
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2012. En sentido
similar pueden consultarse las Sentencias C-275 de 1996, C-599 de 1996, C-366
de 2000, C-841 de 2000, C-1647 de 2000, C-809 de 2002 y C-355 de 2006, entre
otras.
[2] “Artículo 2. Las demandas en las acciones públicas de
inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1.- El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su
transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación
oficial de las mismas; 2.- El señalamiento de las normas constitucionales que
se consideran infringidas; 3.- Las razones por las cuales dichos textos se
estiman violados; 4.- Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite
impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma
en que fue quebrantado; y 5.- La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”.
[3] Cfr., Sentencias  C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519
de 1998, C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001,
C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004,
C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006,
C-402 de 200, C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292 de 2008, C-1087 de 2008,
C-372 de 2009, C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de 2011, C-029 de 2011 y
C-101 de 2011, entre muchas otras.
[4] Corte Constitucional, Sentencia C-508 de 2008. Ver también las
Sentencias C-451 de 2005, C-480 de 2003 y C-1052 de 2001, entre otras.
[5] Una presentación general del marco histórico del control fiscal
en Colombia puede consultarse en la Sentencia C-716 de 2002.
[6] El artículo 1º de esa ley, dictada el 23 de octubre de 1819, dispuso:
“El empleado de la Hacienda Nacional a quien se le justificare sumariamente
fraude o malversación de los intereses públicos o resultare alcanzado, se le
aplicará irremisiblemente la pena de muerte, sin necesidad de formar más
proceso que los informes de los tribunales”. Gómez Latorre, Armando. “Antecedentes
Históricos de la Contraloría”. En: “Economía Colombiana”, Revista de la Contraloría General de la República, (CGR) Bogotá, N° 150, 1983, p.52. Citado por Uriel
Alberto Amaya Olaya, “Fundamentos constitucionales del Control Fiscal”.
Bogotá, Ediciones Umbral, 1996, p.26.
[7] Cfr., Uriel Alberto Amaya Olaya, “Fundamentos
constitucionales del Control Fiscal”. Bogotá, Ediciones Umbral, 1996,
p.23-37.
[8] Carlos Ariel Sánchez Torres, et al., “Responsabilidad fiscal y
control del gasto público”. Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, 2004, p.58.
[9] El Decreto 925 de 1976 desarrolló los procedimientos generales de
control fiscal establecidos en la Ley 20 de 1975. En sus artículos 2º y 3º
dispuso:
“ARTÍCULO
2º.-  El control previo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las entidades bajo su fiscalización, consiste en
examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los
actos y documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento
de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos.
“ARTÍCULO
3º.-  El control preceptivo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las entidades bajo su control, consiste en la
comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes nacionales,
y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros y demás
registros”. Cfr., Sentencia C-716 de 2002.
[10] Al respecto, en la Sentencia C-623 de 1999 la Corte sostuvo: “Incluso se llegó a afirmar que dicho control se había convertido en una forma
de coadministración y, por ende, en foco de corrupción: ‘El sistema de control
previo actualmente existente ha demostrado ser absolutamente ineficaz a la hora
de preservar el patrimonio público y, por el contrario, se ha convertido en un
nocivo sistema de co-administración al que puede atribuirse gran parte de
responsabilidad en la extendida corrupción que hoy azota al Estado colombiano’.
Gacetas Constitucionales Nos. 27, 53, 77 y 109”. En el mismo sentido puede verse la sentencia C-189 de 1998.
[11] Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2001.
[12] Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 1999.
[13] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-132 de 1993, C-534 de
199, C-167 de 1995, C-374 de 1995, C-189 de 1998, C-499 de 1998, C-623 de 1999,
C-127 de 2002, C-648 de 2002, C-655 de 2002, C-716 de 2002, C-1176 de 2004,
C-529 de 2006, C-557 de 2009, C-544 de 2011, C-599 de 2011
[14] La Ley 42 de 1993, “Sobre la organización del sistema de control
fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, define estos controles en
los siguientes términos:
“ARTÍCULO
10.- El control financiero es el examen que se realiza, con base en las normas
de auditoría de aceptación general, para establecer si los estados financieros
de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los
cambios en su situación financiera, comprobando que en la elaboración de los
mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y
cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los
principios de contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el
Contador General”.
“ARTÍCULO 11.
El control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones
financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para
establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables”.
“ARTÍCULO 12.
El control de gestión es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades
en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la
evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de
rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del
excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad”.
“ARTÍCULO 13.
El control de resultados es el examen que se realiza para establecer en qué
medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes,
programas y proyectos adoptados por la administración, en un período
determinado”.
[15] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-374 de 1995, C-529 de
1993, C-374 de 1995, C-623 de 1999, C-1191 de 2000, C-1176 de 2004, C-529 de
2006, C-557 de 2009, entre otras.
[16] Declaró inexequible la expresión “mientras las empresas no hagan
uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente”, del numeral
27.4 del artículo 27 de la ley 142 de 1994.
[17] En aquella oportunidad la Corte declaró inexequible el artículo
37 del Decreto Ley 266 de 2000.
[18] La Corte declaró exequible el numeral 8° del artículo 4° del Decreto
Ley 267 de 2000, según el cual son sujetos de vigilancia y control fiscal por
parte de la Contraloría General de la República: “los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía”.
[19] Sostuvo al respecto: “En cuanto al primer aspecto, es evidente que la
perspectiva constitucional del control fiscal, en virtud de su carácter
ampliado, comprende la vigilancia no sólo del manejo, en sentido estricto, de
los recursos del Estado, sino que involucra todas aquellas actividades sobre
las que se proyecta el control financiero, de gestión y de resultados.  Como se
anotó anteriormente, las etapas de recaudo o adquisición, conservación,
enajenación, gasto, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación hacen parte del ámbito legítimo de ejercicio del control fiscal.  Por ende, la
disposición de dineros públicos para la conformación de las sociedades de
economía mixta, en tanto acto de inversión de recursos en un determinado tipo
societario, es un motivo que otorga soporte suficiente al ejercicio del control
mencionado”.
[20] Ver Sentencias C-374 de 1995, C-1176 de 2004
y C-382 de 2008, entre otras.
[21] En la Sentencia C-840 de 2001 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “o con ocasión de ésta”. Advirtió que para atribuir
responsabilidad fiscal derivada del ejercicio de una gestión fiscal debe
tratarse de actos con una “relación de conexidad próxima y necesaria para el
desarrollo de la gestión fiscal”. De igual forma, aclaró que aún cuando un
acto puede conducir al detrimento al patrimonio del Estado, no siempre es
consecuencia de una gestión fiscal y por tanto daría lugar a otro tipo de
responsabilidad.
[22] En la sentencia C-619 de 2002  la Corte declaró que la culpa leve no genera responsabilidad fiscal.
[23] Ver también la Sentencia C-382 de 2008.
[24] Corte Constitucional, Sentencia SU-620 de 1996.
[25] Como más adelante se detalla, la expresión “una vez liquidados o
terminados los contratos, según el caso”, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-623 de 1999.
[26] “ARTICULO 61. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. Cuando en un proceso de
responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías
solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la
caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución
y no se encuentre liquidado”.
[27] Entre muchas otras, pueden verse las sentencia del 27 de marzo
de 2003, expediente 7208 (acumulado) y del 17 de julio de 2008, expediente
0031-01 de la Sección Primera del Consejo de Estado, la sentencia del 29 de
agosto de 1996, expediente AC-3860 de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Concepto 732 del 3 de octubre de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa misma Corporación.
[28] “ARTÍCULO 53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. <Modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011>.- Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal,
penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u
omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las
entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de
los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría.
// Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal,
penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que
les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido
o ejerzan las funciones de interventoría”. (Resaltado fuera de texto)
[29] Por ejemplo, durante la vigencia de la Ley 20 de 1975 (estatuto orgánico de la Contraloría), el artículo 9º facultaba al contralor para no autorizar
pagos de contratos (“Artículo 9º. El Contralor no autorizará pagos por
contratos administrativos, si no se le allega copia auténtica del Diario
Oficial o de un periódico de amplia circulación donde se vaya a ejecutar el
contrato, en que aparezca publicado el extracto que para cada caso vise el
Auditor o Revisor Fiscal correspondiente…)”; el artículo 20 contemplaba
controles previos en empresas industriales y comerciales del Estado (“Artículo 20. A solicitud de la Junta Directiva de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, el
Contralor establecerá controles previos en las dependencias o unidades administrativas
de tales organismos. Así mismo establecerá controles previos, permanentes o
temporales, cuando en el examen posterior de cuentas o en visitas que practique
la Contraloría aparezcan frecuentes o repetidas irregularidades”); el artículo
38 exigía la refrendación de ciertos contratos (Artículo 38. Para efectos de
contabilización de la deuda pública se considerarán como constitutivos de ella,
cuando no estén amparados por certificado de reserva presupuestal, los contratos
que obliguen al Estado a realizar pagos en futuras vigencias presupuestales,
como los de suministro de bienes, prestación de servicio, construcción de obras
públicas y cuya financiación por proveedores y contratistas haya sido
autorizada por leyes especiales. Los documentos en que consten los contratos
requerirán la refrendación de la Contraloría General y se contabilizarán como deuda pública una vez refrendados”). Por su parte, el Decreto Reglamentario 925 de
1976 establecía similares controles.
[30] El Decreto Ley 267 de 2000, “por el cual se dictan normas sobre
organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las
funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, dispone en
su artículo 5º  lo siguiente: “Artículo  5. Funciones. Para el cumplimiento de
su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en
la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República: (…) 7.- Advertir sobre operaciones o procesos en
ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y
ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”. Cfr.,
Iván Darío Gómez Lee, “El derecho de la contratación pública en Colombia”.
Bogotá, Legis, 2012, p.197-284.
[31] La competencia para ejercer esta clase de vigilancia en la
contratación pública fue reiterada, entre otras, en la Sentencia C-648 de 2002.
[32] Eduardo García de Enterría, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid, Editorial Civitas, 1991,
p.96.
[33] Corte Constitucional, Sentencia C-011 de 1994.
[34] Corte Constitucional, Sentencia C-649 de 2001. Ver también las
Sentencias C-426 de 2002 y T-468 de 2003, entre otras.
[35] La liquidación unilateral de los contratos estatales fue regulada
inicialmente en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993. No obstante, la norma fue
derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y su regulación prevista en
el artículo 11 esta última ley, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 11. DEL
PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se
hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o
sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no
existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato
o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la
fecha del acuerdo que la disponga. // En aquellos casos en que el contratista
no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga
la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad
tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses
siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. //
Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la
liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos
años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos
anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en
el artículo 136 del C. C. A. // Los contratistas tendrán derecho a efectuar
salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación
unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto
de acuerdo”.
[36] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de marzo de 2011,
expediente 15935.
[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de
1996, expediente 9818.
[38] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia
del 10 de abril de 1997, expediente 10.608.
[39] Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2000.
[40] Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 1999. Ver también la Sentencia C-648 de 2002.
[41] Sentencia de la Corte Constitucional C – 967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pág. 3.
[42] Artículo 217 del Decreto 019 de 2012.
[43] Sentencia del Consejo de Estado, Sec. Tercera. Sent. 10264, sep.
13/99. M.P. Ricardo Hoyos Duque.
[44] Art. 11 de la Ley 1150 de 2007: “Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los
contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el
efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los
cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la
ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la
terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en
que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o
convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre
su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral
dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 136 del C. C. A”.
[45] Sentencia de la Corte Constitucional C – 967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pág. 3.
[46]  Sentencia del Consejo de Estado, Sec. Tercera. Sent. 4884, sep. 8/87. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
[47] Sentencia de la Corte Constitucional C – 967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pág. 30 y 31.
[48] Sentencia de la Corte Constitucional C – 967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pág. 30
[49] Sentencia de la Corte Constitucional C – 967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pág. 31