C-383-20
Sentencia C-383/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA EL
FLUJO DE RECURSOS Y MANTENER LA AFILIACION EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Exequibilidad condicionada
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia
de la Corte Constitucional
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Juicio de constitucionalidad
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Exequibilidad
del Decreto Legislativo 637 de 2020
DERECHO
A LA SALUD-Flujo de recursos al Sistema de salud
La
Corte Constitucional ha reconocido de tiempo atrás que para garantizar el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud se requiere un flujo oportuno y
efectivo de recursos que contribuya a la sostenibilidad financiera del sistema
de salud, el cual se ha visto afectado, entre otros, por la complejidad de los
procesos implementados para la asignación de los dineros de la salud, lo que ha
derivado en graves problemas de iliquidez en las entidades promotoras y
prestadoras de los servicios de salud.
DECRETOS EXPEDIDOS
DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos
a requisitos y limitaciones formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento de
requisitos formales y materiales
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA EL
FLUJO DE RECURSOS Y MANTENER LA AFILIACION EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Contenido y alcance
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos formales
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos materiales
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de finalidad
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de
conexidad material
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de motivación suficiente
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Juicio
de ausencia de arbitrariedad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de intangibilidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de incompatibilidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de necesidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de proporcionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de no discriminación
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Vigencia de las medidas adoptadas
Referencia: expediente RE-327
Revisión de constitucionalidad del
Decreto Legislativo 800 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para el
flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener
la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”
Magistrado Ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D. C., tres
(3) de septiembre de dos mil veinte (2020)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y
legales, especialmente las previstas en el numeral 7 del artículo 241 y el
parágrafo del artículo 215 de la Constitución Política, una vez cumplidos los
trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Remisión del
decreto y trámite preliminar
1.
El
presidente de la república expidió el Decreto 637 de 2020 “[p]or el cual se
declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio Nacional”. Desde ese momento, emitió una serie de
decretos de desarrollo en el marco de la mencionada emergencia.
2.
La
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica
del Decreto Legislativo 800 del 4 de junio de 2020 “[p]or el cual se adoptan
medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de
pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
3.       Por reparto de
la Sala Plena de esta Corporación, el asunto correspondió al Despacho del
Magistrado Sustanciador, que mediante providencia del
19 de junio pasado dispuso avocar el conocimiento del referido decreto,
y comunicar el inicio del proceso al presidente de la república, así como a
todos los ministerios que integran el Gobierno Nacional, realizar
las respectivas notificaciones e invitaciones[1],
y decretar pruebas.
II.
TEXTO NORMATIVO OBJETO DE REVISIÓN
4.       Dada
la extensión del Decreto objeto de estudio, a continuación, se presenta la
motivación específica referente a las medidas adoptadas y al contenido de
estas:
“Decreto
800 de 2020
(4 de junio de 2020)
Por el cual se adoptan medidas para el
flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener
la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA
En ejercicio de las facultades
constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 215 de
la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y el Decreto
637 del 6 de mayo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”
CONSIDERANDO
(…)
Que además de la
tragedia humanitaria de la pérdida de vidas, la rápida expansión de la pandemia
del nuevo Coronavirus COVID-19 y los numerosos casos de contagio confirmados,
entre ellos en Colombia a la misma fecha, y de no tomarse medidas inmediatas,
se pronostica mayores índices de mortalidad y, por tanto, un problema sanitario
que debe ser resuelto de manera inmediata, con medidas efectivas de contención
y mitigación.
Que la
Organización Internacional del Trabajo en el informe denominado “Observatorio
de la OIT: El COVID 19 y el mundo del trabajo”. Cuarta edición del 27 de mayo
de 2020 señala los gravísimos impactos que ha sufrido el empleo por cuenta de
la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19:
‘La
crisis sigue provocando una reducción sin precedentes de la actividad económica
y del tiempo de trabajo, y datos recientes confirman las previsiones realizadas
anteriormente en materia de pérdida de horas de trabajo (véase el Anexo técnico
1). Se estima que en el primer trimestre de 2020 se perdió un 4,8 por ciento de
las horas de trabajo (lo que corresponde a alrededor 135 millones de empleos a
tiempo completo, habida cuenta de una semana laboral de 48 horas, con arreglo a
la referencia actualizada a tal efecto), con respecto al cuarto trimestre de
2019. Ello constituye una ligera revisión al alza de unos 7 millones de empleos
a tiempo completo desde que se publicó la tercera edición del Observatorio de
la OIT, lo que pone de manifiesto que en el tercer trimestre de 2020 la crisis
afectó a los mercados laborales con mayor intensidad que la prevista, en
particular en los países de ingresos medianos altos o elevados de horas
trabajadas. En las Américas, se prevé que se pierda el 13,1 por ciento de las
horas de trabajo a lo largo del segundo trimestre, con respecto al nivel que
existía antes de la crisis. En Europa y Asia Central, se prevé una pérdida del
12,9 por ciento. Las estimaciones relativas a las demás regiones son levemente
inferiores, pero en todos los casos se registran valores superiores al 9,5 por
ciento. América meridional y Europa meridional y occidental son las regiones
para las que se han realizado mayores revisiones al alza en materia de pérdida
de horas trabajadas (en más de un punto porcentual) desde la publicación de la
tercera edición del Observatorio de la OIT, lo que pone de manifiesto,
respectivamente, el empeoramiento de la situación en América meridional y el
hecho de que los efectos en el mercado de trabajo de las medidas adoptas en
Europa han sido más intensos de lo previsto.’
Que igualmente,
la Organización Internacional del Trabajo en el documento ‘Las normas de la OIT
y la COVID-19 (coronavirus)’ del 29 de mayo de 2020 señaló entre otros aspectos
‘[ ... ] que los gobiernos deberían, tan pronto como sea posible o tratar de
garantizar la seguridad básica del ingreso, en particular para las personas que
hayan perdido sus puestos de trabajo o medios de vida a causa de la crisis; o
adoptar, restablecer o ampliar regímenes integrales de seguridad social y otros
mecanismos de protección social, teniendo en cuenta la legislación nacional y
los acuerdos internacionales, y o tratar de garantizar el acceso efectivo a una
atención de salud esencial y a otros servicios sociales básicos, en particular
para los grupos de población y las personas a los que la crisis ha hecho
particularmente vulnerables’.
Que mediante el
Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 se declaró el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional colombiano por el término de
treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta
al país por causa del nuevo Coronavirus COVID-19.
Que dentro de
los considerandos del mencionado Decreto, en el acápite de ‘Presupuesto
fáctico’ se indicó
‘[
... ] Que el aumento del desempleo en Colombia genera una perturbación grave y
extraordinaria en el orden económico, así como en su Producto Interno
Bruto…””…] Que las medidas de distanciamiento social -fundamentales para la
salud pública- están afectando especialmente a los sectores de la economía que,
por su naturaleza, deben permanecer completamente cerrados. En particular, el
sector de comercio y en el de reparación de vehículos reportó una destrucción
de 1.5 millones de empleos, siendo el sector que más contribuyó a la
destrucción de empleos en las principales ciudades. Asimismo, las restricciones
han afectado la confianza de los consumidores, empresarios e inversionistas. En
particular, el índice de confianza comercial se ubicó en -31 % en este mismo
periodo. Lo anterior representa un deterioro de 58% frente a marzo de 2019, y
corresponde al peor registro histórico del indicador. …’ ‘…Que de conformidad
con lo expuesto por la directora del Instituto Nacional de Salud, ante la
Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, existe una limitación en los
análisis de pruebas del COVID-19, debido a la alta demanda y competencia a
nivel mundial por los reactivos y falta de mecanismos necesarios, lo que
ineludiblemente generará una ampliación del aislamiento obligatorio y por tanto
la imposibilidad de reactivar en mayor medida la economía, generando un impacto
negativo novedoso, impensable e inusitado en el desempleo a nivel nacional ...’
‘…Que debido a la necesidad de ampliar el aislamiento obligatorio han resultado
insuficientes, aunque idóneas, las medidas tomadas para ayudar a las pequeñas y
medianas empresas, lo que hace necesario tomar nuevas medidas legislativas para
evitar una destrucción masiva del empleo, el cierre total de las empresas y el
impacto negativo que ello conlleva en la economía del país y que a futuro
generarían un impacto incalculable en el sistema económico colombiano […]’.
Que de la misma
forma, en los considerandos del Decreto 637 de 2020, en el acápite de
‘Presupuesto valorativo’ se señaló
‘[...]
Que en marzo de 2020, la tasa de desempleo a nivel nacional se incrementó en
1.4% frente a febrero, siendo este el mayor incremento registrado desde febrero
de 2004 y el segundo más alto registrado desde 2001. De igual manera, en marzo
de 2020 se reportó una destrucción de cerca de 1,6 millones de empleos con
respecto al mes anterior, lo que corresponde al mayor incremento en dicho
indicador desde que se tienen cifras comparables. Las solicitudes de suspensión
tanto de actividades, como de contratos y despidos colectivos -con corte al 15
de abril de 2020- han aumentado 30 veces frente al registro de todo 2019, lo
que anticipa un deterioro aún mayor del mercado laboral en los próximos meses.
De hecho, las perspectivas de los analistas (al 14 de abril) sugieren un
significativo aumento en la tasa de desempleo en 2020, con proyecciones del
orden del 15% al 20%. En cualquier escenario esta sería la tasa de desempleo
más alta desde 2002. (Fuente: DANE, Ministerio de Trabajo). Que la evidencia
empírica sugiere que los empleados que han perdido su empleo a través de un
despido se enfrentan a peores perspectivas de recontratación y menores
salarios. Asimismo, estos impactos persisten en el mediano plazo, y se
materializan a través de tasas de desempleo mayores y más duraderas. (Fuente:
Encuesta de medición del impacto del COVID-19, Canziani & Petrongolo 2001,
Stevens 2001, Eliason & Storrie 2006)’.
Que a su turno,
en el acápite de ‘Justificación de la declaratoria del estado de excepción’ del
mencionado decreto se indicó
‘[...]Que
la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada
por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar
los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección
de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes
del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto
negativo en la economía del país.[ ... ]’; y así mismo dentro del subtitulo
‘Medidas generales que se deben adoptar para conjurar la crisis y evitar la
extensión de sus efectos’ se señaló ‘.. Que se debe permitir al Gobierno
nacional la adopción de medidas en aras de mantener y proteger el empleo, entre
otras, el establecimiento de nuevos turnos de trabajo, la adopción de medidas
que permitan contribuir al Estado en el financiamiento y pago de parte de las
obligaciones laborales a cargo de los empleadores’.
Que el 30 de
abril de 2020 el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE
publicó los indicadores del mercado laboral para el mes de marzo, el cual
evidencia un impacto en el indicador de desempleo del 12,6%, con un incremento
significativo de la inactividad en 1,53 millones de personas que pasaron de
estar ocupados a estar inactivos.
Que si bien los
datos del mes de marzo mostraron un impacto importante sobre el mercado
laboral, los datos que entregó el Departamento Nacional de Estadística DANE el
29 de mayo, que miden el empleo del mes de abril, hacen aún más notorio el
impacto en el mercado laboral y la capacidad de generación de ingresos de los
hogares, pues la tasa de desempleo ascendió a 19.8%, la más alta durante los
últimos veinte (20) años, con un aumento en el número de desocupados aumentó en
1 millón 559 mil personas frente al mismo mes de 2019, y un aumento de la
población económicamente inactiva en 4 millones 313 mil personas.
Que desagregando
por sectores el análisis del impacto, se evidencia que todos los sectores
redujeron el número de ocupados a excepción del suministro de electricidad gas,
agua y gestión de desechos (Ver Tabla 1):
Tabla 1. Variación de Ocupados
por sector económico para el trimestre febrero-abril cifras en miles. Fuente
Departamento Nacional de Estadística DANE
Rama
de actividad económica
2019
2020
Variación
Comercio
y reparación de vehículos
4.170
3.661
-509
Industrias
manufactureras
2.624
2.142
-481
Actividades
artísticas, entretenimiento, recreación y otras actividades de servicios
2.107
1.660
-447
Administración
pública y defensa, educación y atención de la salud humana
2.556
2.271
-285
Construcción
1.434
1.258
-176
Agricutultura,
ganadería, caza, solvicultura y pesca
3.318
3.201
-117
Alojamiento
y servicios de comida
1.591
1.481
-110
Transporte
y almacenamiento
1.581
1.485
-96
Actividades
profesionales, científicas, técnicas y servicios administrativos
1.347
1.268
-79
Información
y comunicaciones
357
306
-51
Actividades
inmobiliarias
258
217
-41
Actividades
financieras y de seguros
332
297
-35
Explotación
de minas y canteras
182
177
-5
No
informa
0
16
16
Suministro
de electricidad, gas, agua y gestión de desechos
170
246
76
Ocupados
Total Nacional
22.027
19.687
-2.340
Que el artículo
2 de la Constitución Política prevé que las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Que inciso
primero del artículo 49 de la Constitución Política prevé que “La atención de
la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.”
Que la Ley 1751
de 2015 establece en su artículo 5 que el Estado ‘[ ... ] es responsable de
respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la
salud [...]’, y que deberá ‘Adoptar la regulación y las políticas
indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y
garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y
suficiente las necesidades en salud de la población.’
Que la sentencia
hito T-760 de 2008 de la honorable Corte Constitucional, afirmó que
‘La
disponibilidad de los recursos necesarios para asegurar la prestación de los
servicios de salud supone la obligación de que tales recursos existan, no se
asignen a fines distintos al de asegurar el goce efectivo del derecho a la
salud y se destinen a la prestación cumplida y oportuna de los servicios
requeridos por las personas. Esta última obligación implica pues, garantizar
el adecuado flujo de los recursos, lo cual es necesario para asegurar que toda
persona goce efectivamente del más alto nivel posible de salud, dadas las
condiciones presupuestales, administrativas y estructurales existentes. El
flujo de recursos es importante tanto hacia los prestadores de servicios de
salud (IPS) como hacia los aseguradores (EPS).’ (La negrilla fuera del texto
original).
Que la situación
económica que dio lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, ha tenido un impacto negativo en las finanzas de los
actores del sector salud, quienes por las medidas de aislamiento preventivo
obligatorio han tenido disminuciones considerables en el flujo de recursos y en
sus ingresos en general, debido a la disminución en la venta de servicios de
salud.
Que una de las
problemáticas que constantemente ha tenido que afrontar el Sistema General de
Seguridad Social en Salud es la deuda existente entre las entidades responsable
del pago de servicios de salud con las instituciones prestadoras de servicios
de salud públicas y privadas, que de acuerdo con las coincidencias del valor de
la cartera reportada a 31 de diciembre de 2019 en la Circular 030 del2 de
septiembre de 2013, la deuda es a esa fecha es de $11,8 billones de pesos
aproximadamente.
Que adicional a
las dificultades financieras previamente descritas se ha evidenciado una caída
en la venta de servicios de salud, principalmente, por la medida de aislamiento
preventivo obligatorio. De acuerdo con la información reportada por 20
hospitales públicos del territorio nacional, la facturación por prestación de
servicios presentó una disminución del 44% en el mes de abril del 2020.
Que debido a la
disminución en la venta de servicios de salud agrava la situación financiera de
este sector, se requiere el flujo de recursos para, entre otras cosas, atender
las necesidades del pago obligaciones laborales, mantener el personal médico y
administrativo, y adquirir bienes o elementos de protección personal.
Que con el fin
de adoptar mecanismos que permitan garantizar el derecho fundamental a la salud
y el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
­SGSSS-, el artículo 237 la Ley 1955 de 2019 estableció las condiciones para el
saneamiento definitivo de las obligaciones a cargo de la Nación con respecto a
los servicios y tecnologías no financiados con recursos de la Unidad de Pago
por Capitación UPC-. No obstante, para el desembolso de los recursos producto
del saneamiento, existe un procedimiento específico que dificulta el desembolso
inmediato de los mismos.
Que en consecuencia,
es necesario adoptar medidas que permitan acelerar el pago inmediato de las
obligaciones a cargo de la Nación por los servicios y tecnologías no
financiados con los recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC,
mediante el reconocimiento anticipado de un porcentaje del valor de las
solicitudes de recobro que se presenten, producto de la celebración de acuerdos
de pago parcial. El valor anticipado se girará de manera directa a los
prestadores y proveedores de servicios y tecnologías en salud, quienes
destinarán dichos recursos a cubrir salarios, prestaciones económicas y demás
obligaciones contractuales con el personal médico, asistencial y de apoyo, así
como a los demás servicios que requiera contratar para desarrollar su objeto
misional, lo que permite la reactivación de la economía.
Que se estima
que al mecanismo establecido en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2020, se
presenten cuentas por un valor de $5,29 billones aproximadamente, y por tanto
mediante el mecanismo de acuerdo de pago parcial que se adopta por este Decreto
Legislativo, se girarán anticipadamente a las instituciones prestadoras de
servicios de salud, $1,3 billones aproximadamente, que corresponde al
25% del valor presentado.
Que de acuerdo a
lo ordenado en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, los prestadores de
servicios de salud han garantizado las atenciones de urgencias requeridas por
los migrantes irregulares de países fronterizos y de aquellos que no están
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Que el artículo
57 de la Ley 1815 de 2016, sin perjuicio de las competencias propias de las
entidades territoriales, creó una fuente de recursos complementaria para
financiar las atenciones de urgencia que se brindan a los migrantes de países
fronterizos, que a la fecha no han regularizado su permanencia en el país.
Dicha fuente también ha sido incluida para el año 2018 en el numeral 2 del
artículo 51 de la Ley 1873 de 2018, para el año 2019 en el artículo 50 de la
Ley 1940 de 2018, y para el año 2020 en el artículo 45 de la Ley 2008 de 2019.
Que el
Ministerio de Salud y Protección Social, ha asignado durante las vigencias
2017, 2018 Y 2019, un total de ciento treinta mil millones de pesos m/cte
($130.000.000.000), para el pago de las atenciones de urgencia a los nacionales
de países fronterizos.
Que no obstante,
de acuerdo al reporte de información presentado por las entidades territoriales
al Ministerio de Salud y Protección Social, el valor facturado por atención a
la población migrante irregular o no asegurada entre los años 2017 y 2020 por
las atenciones de urgencias asciende a la suma de quinientos noventa mil
millones de pesos ($590.371.282. 756) aproximadamente, lo que evidencia que el
valor girado por la Nación es insuficiente para cubrir el pago de los servicios
garantizados a esta población.
Que la crisis
económica generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 ha agravado
la situación de vulnerabilidad en las zonas de frontera, lo cual tiene un
impacto directo en los prestadores de servicios de salud quienes no solo se han
visto afectados por la crisis económica, sino también por dedicar recursos para
la atención de la población migrante en condición de vulnerabilidad que no se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por esta
razón es necesario habilitar otras fuentes de financiación para que se puedan
atender las deudas existentes por este concepto, y así generar flujo de
recursos hacia los prestadores de servicios de salud que atienden a esta
población.
Que la pérdida
de los empleos deriva en la dificultad de pagar el valor completo de las
cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud lo que genera la
desafiliación de sus usuarios. Por esta razón, para garantizar su derecho
fundamental a la salud es necesario crear una medida que permita que los
cotizantes al régimen contributivo y sus beneficiarios, puedan acceder
temporalmente al régimen subsidiado de salud mediante una contribución
solidaria.
Que el inciso
primero del artículo 3 de la Ley 1929 de 2018 establece que ‘Las Cajas de
Compensación Familiar de que trata la presente ley, que decidan usar los
recursos del artículo anterior deberán adicionalmente destinar un 10% de los
mismos recursos del artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, incorporados al Fosfec
en virtud del numeral 2 del artículo 6 de la Ley 1636 de 2013, con destino
exclusivo para las Cajas de Compensación Familiar que cuenten con programas de
salud del Régimen Subsidiado o que participen en el aseguramiento en salud y
que estén en procesos de reorganización institucional aprobados por la
Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con la normatividad vigente.’
Que en el marco
de la generación de flujo de recursos mediante el saneamiento de pasivos del
sector salud, es necesario incluir mecanismos para que las cajas de
compensación familiar que tienen pasivos en salud, puedan sanear los mismos y
generar liquidez en el sistema. En consecuencia se eliminará el requisito de
aprobación de un Plan de Reorganización Institucional aprobado de la
Superintendencia Nacional de Salud, para acceder al uso de los recursos del
Fondo de Solidaridad de que trata el artículo 3 de la Ley 1929 de 2018 para el
saneamiento de pasivos y proteger el patrimonio de las Cajas de Compensación
Familiar, con lo que se busca asegurar el otorgamiento de la prestación social
del trabajador; en especial los beneficios económicos otorgados a los
trabajadores cesantes otorgados mediante del Fondo de Solidaridad de Fomento al
Empleo y Protección al Cesante-FOSFEC.
Que el artículo
1 del Decreto Legislativo 770 de 2020 prevé que este Decreto Legislativo ‘[...]
tiene por objeto adoptar medidas en el ámbito laboral, del Mecanismo de Protección
al Cesante, y crear programas de apoyo al empleo, en el marco de la Emergencia
Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del
Decreto 637 del 06 de mayo de 2020.’
Que en el
Decreto Legislativo 538 de 2020 se autorizó y motivó a las entidades
territoriales y a las instituciones prestadoras de servicios de salud a
mantener y ampliar la capacidad de camas y servicios para la atención de los
pacientes por la Coronavirus COVID-19. En virtud de lo anterior, y para garantizar
la protección al derecho fundamental de la salud de todas las personas, las
instituciones prestadoras de servicios de salud han incrementado los servicios
de las Unidades de Cuidados Intensivos e Intermedios, por lo que es necesario
apoyar el mantenimiento de los servicios aperturados.
Que de acuerdo
al análisis hecho por la Superintendencia Financiera de Colombia, si bien
algunos riesgos de siniestralidad se han incrementado con la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19, otros han presentado una disminución en la siniestralidad
ocasionada en parte por las medidas de aislamiento preventivo obligatorio. Uno
de los ramos en donde se ha alterado la dinámica del riesgo es el Seguro
Obligatorio de Accidentes de Tránsito -SOAT-, que es un seguro con función
social que tiene como objetivo principal atender los daños corporales que se
causen a las personas en accidentes de tránsito. En otras palabras, existe una
diferencia entre los supuestos que son base del cálculo de la prima y el
comportamiento diferencial del riesgo como consecuencia del aislamiento
preventivo obligatorio, lo que ha generado excedentes por la baja
siniestralidad.
Que analizada la
relación entre la dinámica en el año de la tasa de desempleo y el
comportamiento de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, se espera que en el escenario de desempleo medio estimado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el año 2020, se reduzcan las
cotizaciones al Régimen Contributivo en 565 mil millones de pesos aproximadamente,
en consecuencia, pará apalancar la financiación del aseguramiento en salud es
necesario transferir a la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud ­ ADRES los excedentes generados por el cambio de
riesgo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, para robustecer la
financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Que con el fin
de mitigar los efectos de la crisis económica y de empleo, así como para
reactivar la economía nacional, es necesario que los recursos transferidos por
el Ministerio de Salud y Protección Social y las entidades territoriales en
virtud del artículo 5 del Decreto Legislativo 538 de 2020, se destinen para el
pago de obligaciones de vigencias anteriores, y se priorice el pago de
obligaciones laborales o a cubrir otras obligaciones relacionadas con el objeto
misional de las instituciones prestadoras de servicios de salud.
Que asimismo,
para garantizar el flujo de recursos y el aseguramiento en salud, el Ministerio
de Salud y Protección Social podrá realizar, mediante acto administrativo,
transferencias de bienes en especie a título gratuito a las Empresas Sociales
del Estado o a las Entidades Territoriales.
En mérito de lo
expuesto,
DECRETA:
Artículo 1.
Adicionar el parágrafo 9 al artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, modificado por
el artículo 16 del Decreto Legislativo 538 de 2020, en los siguientes términos:
‘Parágrafo
9. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de
Salud y Protección Social, las entidades recobrantes y la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- podrán
suscribir acuerdos de pago parcial para el reconocimiento anticipado del 25%
del valor de las solicitudes de recobro que cumplan los requisitos establecidos
en el numeral 1 del presente artículo.
El
valor de los acuerdos de pago será girado, directamente a los prestadores y
proveedores de servicios y tecnologías de salud, reportados previamente por las
entidades recobrantes. Los proveedores y prestadores de servicios y tecnologías
de salud, con esos recursos, priorizarán el pago de salarios, prestaciones
económicas y demás obligaciones contractuales con el personal médico,
asistencial y de apoyo.
Los
acuerdos de pago deberán contener como mínimo (i) el valor del anticipo
aprobado; (ii) la obligación de las entidades recobrantes de completar a
satisfacción de la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES- los procesos de auditoría descritos en el
numeral 2 del presente artículo; y (iii) la obligación de las entidades
recobrantes de celebrar el contrato de transacción previsto en el numeral 1 de
este artículo. El incumplimiento de las anteriores condiciones, obliga a las
entidades recobrantes a reintegrar a la Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- los recursos girados por
concepto de acuerdo de pago dentro de los cinco (5) días siguientes al
requerimiento hecho por dicha entidad. Estos acuerdo (sic) se registrarán como
un pasivo en la contabilidad de la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -ADRES-.
Si
luego de realizada la auditoría correspondiente el monto del anticipo supera el
valor aprobado, la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud - Adres realizará el descuento que corresponda, de
aquellos valores que la Adres deba pagar a la entidad recobrante por cualquier
concepto.
Artículo 2.
Modificar el numeral 4 del artículo 21 de la Ley 1797 de 2016, en los
siguientes términos:
‘4.
Los excedentes de la cuenta maestra del Régimen Subsidiado de salud se podrán
usar, además de lo definido en el artículo 2° de la Ley 1608 de 2013, en la
capitalización para el saneamiento de las deudas con prestadores que tengan las
EPS en las que tengan participación las entidades territoriales, de manera que
se garantice la permanencia de la EPS mixta, así como en el pago de los
servicios que se hayan prestado o se presten por concepto de urgencias a la
población migrante regular no afiliada o irregular.
La
Nación podrá cofinanciar el pago de los servicios mencionados frente a la
población migrante, siempre y cuando la entidad territorial certifique la
auditoría de las cuentas y la insuficiencia de recursos para financiar dichas
atenciones.’
Artículo 3.
Adicionar un parágrafo al artículo 60 de la Ley 715 de 2001, en los siguientes
términos:
‘Parágrafo.
Los recursos destinados al funcionamiento de las Secretarías de Salud
territoriales o de quien haga sus veces, derivados de las rentas cedidas en el
marco de lo definido en este artículo, también podrán ser utilizados para el
pago de las atenciones de salud de la población pobre no asegurada, así como
para el pago de los servicios que se hayan prestado o se presten por concepto
de urgencias a la población migrante regular no afiliada o irregular.
La
Nación podrá cofinanciar el pago de los servicios mencionados frente a la
población migrante, siempre y cuando la entidad territorial certifique la
auditoría de las cuentas y la insuficiencia de recursos para financiar dichas
atenciones.’
Artículo 4.
Adicionar un inciso al parágrafo del artículo 190 de la Ley 223 de 1995,
modificado por el artículo 1 de la Ley 1393 de 2010, en los siguientes
términos:
‘Los
recursos establecidos en el presente parágrafo también podrán ser destinados
para el pago de los servicios que se hayan prestado o se presten por concepto
de urgencias a la población migrante regular no afiliada o irregular. La Nación
podrá cofinanciar el pago de los mismos, siempre y cuando la entidad
territorial certifique la auditoría de las cuentas y la insuficiencia de
recursos para financiar dichas atenciones.’
Artículo 5. Adicionar
un parágrafo al artículo 16 de la Ley 1816 de 2016, en los siguientes términos:
‘Parágrafo.
Los recursos destinados a salud podrán ser destinados por las entidades
territoriales para el pago de los servicios que se hayan prestado o se presten
por concepto de urgencias a la población migrante regular no afiliada o
irregular. La Nación podrá cofinanciar el pago de estas obligaciones, siempre y
cuando la entidad territorial certifique la auditoría de las cuentas y la
insuficiencia de recursos para financiar dichas atenciones.’
Artículo 6.
Adicionar el parágrafo segundo al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, en los
siguientes términos:
‘Parágrafo
segundo. Los cotizantes al régimen contributivo y sus beneficiarios, podrán
acceder temporalmente al régimen subsidiado de salud mediante la contribución
solidaria, una, vez finalice el beneficio estipulado en el parágrafo primero
del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, adicionado por el artículo 15 del
Decreto Legislativo 538 'de 2020, cuando el cotizante (i) no cumpla con las
condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, (ii) haya finalizado su
relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los seis (6) meses
siguientes a su finalización, y (iii) haya aportado al Sistema General de
Seguridad Social en Salud sobre un Ingreso Base de Cotización -IBC- hasta de un
(1) salario mínimo legal mensual vigente -SMLMV-.
Este
mecanismo estará disponible hasta por un periodo máximo de seis (6) meses
después de finalizada la declaratoria de emergencia sanitaria y podrá ser
prorrogado por el Ministerio de Salud y Protección Social. La permanencia en el
mecanismo no podrá ser mayor a un (1) año contado a partir de la finalización
de la relación laboral, el inicio del periodo de protección laboral o el mecanismo
de protección al cesante, cuando aplique. En todo caso, la encuesta SISBÉN
primará como criterio para determinar el pago de la contribución solidaria una
vez entre en implementación la metodología IV del SISBÉN.’
Artículo 7.
Modificar el artículo 3 de la Ley 1929 de 2018, en los siguientes términos:
‘Artículo
3. Esquema de solidaridad para el pago de pasivos asociados al sector salud en
las Cajas de Compensación Familiar. Las Cajas de Compensación Familiar de que
trata la presente ley, que decidan usar los recursos del artículo anterior
deberán adicionalmente destinar un 10% de los mismos recursos del artículo 46
de la Ley 1438 de 2011, incorporados al Fosfec en virtud del numeral 2 del
artículo 6 de la Ley 1636 de 2013, con destino exclusivo para las Cajas de
Compensación Familiar que cuenten con programas de salud del Régimen
Subsidiado, aunque se encuentren en proceso de liquidación.
Para
ello se podrán utilizar los mecanismos de salvamento financiero para
cumplimiento de los objetivos del artículo 41 del Decreto-ley 4107 de 2011. En
todo caso, estos recursos deben destinarse al saneamiento de pasivos
debidamente auditados asociados a la prestación de servicios de salud de sus
afiliados y/o el cumplimiento de las condiciones financieras y de solvencia
aplicables a las EPS. Los recursos y sus rendimientos serán operados por
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
- ADRES- o la entidad que haga sus veces, sin que hagan unidad de caja con
otros recursos y sin que se entiendan incorporados a su patrimonio. Para los
recursos no ejecutados se aplicará lo referido en el artículo 4 de la presente
ley.
Parágrafo.
Los recursos del esquema de solidaridad serán girados por la Administradora de
los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES-
directamente a los prestadores de servicios de salud que autoricen las Cajas de
Compensación Familiar, de conformidad con los lineamientos que expida el
Ministerio de Salud y Protección Social.’
Artículo 8.
Adiciónese un inciso al artículo 20 del Decreto Legislativo 538 de 2020, del
siguiente tenor:
‘La
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
- ADRES podrá hacer anticipos del valor de la canasta a las instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas o privadas que tengan habilitadas o
autorizadas unidades de cuidado intensivo y unidades de cuidado intermedio para
garantizar la disponibilidad de tales servicios, independientemente del número
de casos que están siendo atendidos por Coronavirus COVID - 19. El anticipo se
legalizará contra el costo del mantenimiento de la disponibilidad del servicio,
de conformidad con los criterios que defina el Ministerio de Salud y Protección
Social.’
Artículo 9. Transferencia
de recursos a la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud - ADRES. Las entidades aseguradoras vigiladas por
la Superintendencia Financiera que operen el ramo de Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito -SOAT-, deben transferir a la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ­ ADRES- los recursos
generados por la diferencia entre los supuestos base de cálculo de la prima y
el riesgo efectivamente corrido por la entidad desde el inicio del aislamiento
preventivo obligatorio hasta el 25 de mayo de 2020.
Parágrafo. El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público determinará la fórmula para el cálculo
del valor a transferir, los plazos y las condiciones para la presentación, por
parte de las compañías aseguradoras, de un informe financiero sobre los valores
transferidos a la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES.
Artículo 10. Priorización
del uso de los recursos transferidos. Los recursos
transferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y las entidades
territoriales en virtud del artículo 5 del Decreto Legislativo 538 de 2020,
también podrán destinarse para el pago de obligaciones de vigencias anteriores,
priorizando el pago de obligaciones laborales o a cubrir otras obligaciones
relacionadas con su objeto misional.
Parágrafo
primero. Los recursos que hayan sido distribuidos o sean
asignados al Ministerio de Salud y Protección Social con cargo al Fondo de
Mitigación de Emergencia -FOME, podrán destinarse para lo previsto en el
presente artículo, de conformidad con las autorizaciones que para el efecto se
impartan dentro del marco de las competencias del Decreto 444 de 2020 y las
normas que lo adicionen o modifiquen.
Parágrafo
segundo. El Ministerio de Salud y Protección Social podrá
realizar, mediante acto administrativo, transferencias de bienes en especie a
título gratuito a las Empresas Sociales del Estado o a las Entidades
Territoriales.
Artículo 11.
Vigencia. El presente derecho (sic) legislativo rige a
partir de la fecha de su publicación.
(…)”
III.
ABREVIATURAS
5.
Durante
el desarrollo de la presente providencia, la Sala plena utilizará las
siguientes abreviaturas.
MSPS
Ministerio de Salud y Protección Social o Minsalud
ADRES
Administradora de Recursos de la
Seguridad Social
UPC
Unidad de Pago por Capitación
PND
Plan Nacional de Desarrollo
IBC
Ingreso Base de Cotización,
SGSSS
Sistema General de Seguridad Social en Salud
RC
Régimen Contributivo
RS
Régimen Subsidiado
ET
Ente Territorial
Superfinanciera
Superintendencia Financiera
Supersalud o SNS
Superintendencia Nacional de Salud
CCF
Caja de Compensación Familiar
Minhacienda
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
FOME
Fondo de Mitigación de Emergencia
OIT
Organización Mundial del Trabajo
THS
Talento Humano en Salud
MPC
Mecanismo de Protección al Cesante
FOSFEC
Fondo de Solidaridad del Fomento al Empleo y
Protección al Cesante
PIDESC
Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
CDESC
Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
IV.
PRUEBAS
Respuesta al auto del 19 de junio de 2020
6.
La
Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República[2]
respondió las preguntas que fueron formuladas en providencia del 19 de junio
del presente año, manifestó que, para dar cumplimiento
a lo ordenado por esta Corporación, ofició al Ministerio de Salud y Protección
Social para que emitiera respuesta a los interrogantes elevados. Con fundamento
en ese informe la Presidencia señaló:
¿Qué razones o
análisis de elementos financieros, estadísticos o de otra naturaleza,
justifican la asignación del porcentaje (25%) definido en el artículo 1° del
Decreto Legislativo 800 de 2020?
7.
Si
bien se tenía programado el giro del 100% de los recursos para el final del
proceso de auditoría, ello no fue posible dada la crisis del COVID-19. Agregó
que para fijar ese 25%, se tomó como referencia el proceso de saneamiento
denominado “glosa trasversal” dentro del acuerdo de punto final[3]. Lo anterior tiene
como fundamento el análisis realizado por la Administradora
de Recursos de la Seguridad Social, que indicó que de
acuerdo a los datos con los que cuenta, se tiene que el porcentaje de
aprobación en el mecanismo de glosa trasversal corresponde en promedio al 42%
del valor recobrado. Por lo tanto, y con el fin de generar el flujo requerido,
sería viable girar anticipadamente el 25% de ese valor por la EPS, y posteriormente,
cruzarlo con los montos aprobados en el proceso de auditoría.
¿Atendiendo lo dispuesto en el artículo
1º del Decreto Legislativo 800 de 2020 explique si la Adres también podrá
descontar el mayor valor cancelado como anticipo de los dineros que liquide por
concepto de UPC?
8.
Con
relación a este cuestionamiento se dio a conocer que en caso de que la auditoría
evidencie que el monto anticipado supera el aprobado, la EPS deberá en virtud
del acuerdo de pago parcial, reintegrar dicho valor a la Adres en los cinco
días hábiles siguientes a la comunicación del resultado de auditoría; y de no
hacerlo, la Adres podrá descontar el mayor valor de los dineros liquidados que
prevea reconocerle a la EPS por cualquier concepto, incluyendo los derivados de
la Unidad de Pago por Capitación.
¿Cuál es la
razón por la que no se plantea una vigencia para las medidas contenidas en los
artículos 2º, 3º y 5° del decreto en estudio?
9.
Respecto
de la tercera pregunta, expuso la necesidad de la permanencia de las medidas para
que agilicen el flujo de recursos y permitan continuar con la prestación de los
servicios de salud, ya que no es posible conocer cuándo vayan a desaparecer las
consecuencias generadas por el impacto económico.
¿Cuáles
son las condiciones que deben verificarse para acreditar que una entidad
territorial carece de recursos según lo establece el artículo 16 de la Ley 1816
de 2016?
10.
En
cuanto al cuarto cuestionamiento señaló que el MSPS
expedirá un acto administrativo mediante el cual fijará los términos y
condiciones para el reporte de información del recaudo de las rentas con
destinación al pago de las atenciones autorizadas desde la norma del artículo
5, así como de las cuentas auditadas y reconocidas por dicho concepto. Lo
anterior con el fin de conocer
la
insuficiencia de recursos en lo atinente al valor reconocido por dichas
cuentas.
¿Cómo se efectúa la contribución
solidaria? y ¿cómo se define el porcentaje de dicha contribución teniendo en
cuenta su capacidad de pago parcial?
11.
Sobre
este interrogante planteó que en
la actualidad el Minsalud se encuentra adelantando la reglamentación de
operación del mecanismo consagrado en el artículo 242 del Plan Nacional de
Desarrollo. Agregó que, el acceso a la contribución solidaria podrá
realizarse una vez se agoten otros de los beneficios ofrecidos por el Gobierno
Nacional[4].
¿Cuál es la fecha del IBC que debe
verificarse de conformidad con lo dispuesto en el tercer requisito exigido en
el artículo 6º del Decreto 800 de 2020?
12.
Frente
a este interrogante, manifestó que únicamente se tendrá en cuenta el último Ingreso
Base de Cotización reportado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
antes de perder las condiciones de vinculación al Régimen Contributivo.
¿Cuál es la información estadística que
sirve de fundamento para que en la parte motiva del Decreto Legislativo 800 de
2020 se afirme que respecto al SOAT ‘se han generado excedentes por la baja
siniestralidad’? ¿Explique técnicamente, a partir de los
principios técnicos que rigen la actividad aseguradora, ¿cuál es el modo de
calcular la ‘diferencia entre los supuestos base de cálculo de la prima y el
riesgo efectivamente corrido’? ¿Cuáles son los fundamentos que permiten
cambiar la destinación de los recursos del SOAT?
13.
Refirió
que el COVID-19 ha modificado la movilidad de los riesgos asegurados, bien sea
por aumentos o disminuciones significativas en el comportamiento de la
siniestralidad. Lo anterior, dadas las restricciones a la circulación y la
disminución en la suscripción de pólizas, toda vez que entre marzo y abril la
venta de vehículos y motocicletas nuevas cayó un 69% y 61% respectivamente, lo
que también afectó la venta de nuevos SOAT, reduciendo las transferencias y
contribuciones ocasionadas con cargo a la prima pagada por los tomadores. Por
lo dicho, la Superintendencia Financiera reportó que para el periodo de
aislamiento cerca de 7.6 millones de pólizas de SOAT estaban expuestas y el
número de víctimas de accidentes de tránsito disminuyó en un 73%, lo que
permite estimar un cambio en los parámetros de frecuencia y severidad que son
base del cálculo de la tarifa SOAT y genera excedentes de recursos que deben
ser destinados a garantizar el aseguramiento en salud[5].
Señaló que el superávit de recursos por
concepto de primas oscila alrededor de los $265 mil millones de pesos, el cual
depende del número de expuestos de cada entidad y de los siniestros cubiertos
ocasionados por los vehículos que estuvieron en circulación; cálculo que
permite conocer el reintegro diario para cada una de las categorías del SOAT.
De igual forma, el estimado en cuanto a lo que deberán destinar las
aseguradoras para la atención y/o indemnización de los siniestros avisados con
cargo al SOAT, es de cerca de 75 mil millones de pesos, por lo tanto, la
transferencia del superávit mencionado, no comprometerá su estabilidad[6].
Lo anterior, surge de determinar la
prima diaria devengada por cada póliza y para cada categoría tarifaria, la cual
se multiplica por la reducción del riesgo estimado[7]. Para calcular la prima devengada se toma la
comercial determinada a partir de la tarifa máxima publicada por la
Superfinanciera. El valor obtenido corresponde a la prima pura de riesgo de las
aseguradoras, la que puede determinarse como el cociente entre el monto
determinado anteriormente y 365.25[8], para calcular
la devengada diariamente por las aseguradoras.
Agregó que el precio del SOAT es fijado
por la Superfinanciera, sin embargo, la ley colombiana establece algunas
contribuciones y transferencias a cargo del tomador de la póliza. Lo anterior,
es en parte, recaudado por la aseguradora que se destina a la Adres para
financiar la atención a la población víctima de eventos catastróficos o
accidentes de tránsito de vehículos no asegurados o no identificados y otro
porcentaje se destina al Fondo de Prevención Vial y al RUNT. Agregó que las
entidades que administran los recursos SOAT son de índole público y privado[9] y de forma periódica el área de atención
oportuna y eficaz de los lesionados de la Superintendencia Nacional de Salud y
la Superfinanciera revisan la sostenibilidad de dicho sistema. De igual forma,
manifestó la crisis producida por el COVID-19 ha afectado las fuentes de la Adres.
Por
último, planteó que la disposición contenida en el artículo 9 no busca
modificar las distribuciones preestablecidas para los recursos del SOAT, sino
que dada la situación actual, busca compensar la disminución en las fuentes del
SGSSS, en este caso, autorizando la transferencia de los recursos generados por
la diferencia entre los supuestos base de cálculo de la prima y el riesgo
efectivamente corrido por la entidad en el periodo, que de acuerdo a los
análisis realizados por la Superfinanciera no afectan la atención de los
accidentes de tránsito.
14.       Adicionalmente,
la Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República[10],
solicitó declarar la exequibilidad del decreto, al considerar que el mismo
cumple los requisitos formales y materiales. En cuanto a los requisitos
formales manifestó que el decreto satisface cada uno de los parámetros
constitucionales[11]. Respecto
de los materiales, reiteró de forma amplia el cumplimiento de estos de
conformidad con lo dispuesto en la LEEE y lo señalado por la jurisprudencia
constitucional.
V.
INTERVENCIONES
15.  Durante el
término de fijación en lista, se recibieron los escritos que a continuación se
relacionan:
Interviniente
Solicitud
Argumentos
Manuel Ernesto Males Ortiz
Constitucional
1. El Decreto cumple
requisitos formales. 2. Protege la dignidad humana 3. Pone en
evidencia que el sector salud requiere de recursos para atender la pandemia. 4.
Señaló que se debe apoyar la permanencia en la afiliación al sistema de
seguridad social. 5. Indicó que priorizar los pagos de salarios del
personal médico es importante en la medida que se necesita la capacidad
humana.
Federación Colombiana de Municipios
Exequible
1. El Decreto
Legislativo busca conjurar la crisis del sector salud a nivel nacional y
territorial y con ello proteger la vida de los Colombianos; 2. Implementa
medidas urgentes para ampliar la cobertura, proteger al personal médico y la
población en general y garantizar el pago de obligaciones laborales; 3.
Compensa el déficit en el RC de salud ocasionado por el incremento en el
desempleo, y 4. Mejora la atención de las personas contagiadas con COVID-19.
David Hernando Barbosa Ramírez, en
calidad de Profesor Titular de la
Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario
Inconstitucional
1. El decreto no
supera los juicios de conexidad material, finalidad y contradicción
específica. 2. Contraviene los principios constitucionales de la
seguridad social. 3. El Gobierno no puede desconocer la naturaleza
constitucional de los recursos parafiscales y cambiarles la destinación. 4.
El giro directo de estos recursos y “la omisión de la posibilidad de la
auditoría”, pone en riesgo el uso adecuado de los mismos y vulnera el
principio de eficiencia. 5. La finalidad del decreto no puede ser
corregir los incumplimientos de empleadores y el Mintrabajo previos a la
pandemia, a través del uso de los recursos parafiscales de la seguridad
social que tienen una destinación específica distinta.
Paulo Bernardo Arboleda Ramírez y
Milton César Jiménez Ramírez,
investigadores del grupo poderes públicos,
CIS, docentes del Programa de
Derecho y de la Clínica Socio-jurídica
de Interés Público de la Universidad de
Caldas
Exequible
1. A la hora de
distribuir los recursos, el Gobierno debe garantizar la aplicación del debido
proceso y la igualdad, esto es, hacer una revisión específica de los recursos
disponibles y requeridos, con el propósito que el sistema de salud se vea
beneficiado en su totalidad. Considera que eso es conveniente para modular
las competencias del Gobierno, pues la norma adolece de criterios de
distribución y ejecución de los recursos.
2. El decreto no
detalla la manera en que se distribuirán los recursos, lo que es un defecto
tradicional en este tipo de normas que se evidencia en la ausencia de un
mecanismo de medición de su impacto, cuestiones que son especialmente
sobresalientes y necesarias durante una crisis que se pretende conjurar; de
ahí la importancia de exhortar al Gobierno a adoptar estas medidas, lo que es
congruente con el patrimonio público y con la rendición de cuentas a los
ciudadanos. A la par, este tipo de normativa carente de instrumentos de
evaluación, contrario a lo que se requiere de una buena administración
pública, exige un adecuado control político. Ambas cuestiones deben ser
requeridas por la Corte al Gobierno y al legislador.
3. El medio
elegido es idóneo, pues no resulta a primera vista contrario a la Carta y, en
cambio sí exhibe amplias posibilidades de efectividad, es decir, ayudar a la
consecución del fin. Empero, el Gobierno pudo escoger un mecanismo de mayor
efectividad, lo cual desde luego depende de su capacidad financiera, la que
en este momento está altamente limitada. Sin embargo, la distribución de
mayores recursos al sistema de salud a través de un pago anticipado, el
mantenimiento de la afiliación al sistema de seguridad social y la protección
a la población en debilidad manifiesta (migrantes), son un medio importante a
respetar y presumir como idóneo entre otras posibilidades.
4. La Corte debe
exhortar al Gobierno para que establezca mecanismos de distribución,
seguimiento de los recursos y medición de impactos, de manera que pueda
establecerse el resultado de las medidas implementadas y facilitar la
rendición de cuentas. Esto paralelamente exige exhortar la labor de control
político definido en la Carta y a cargo del legislador
Departamento de  Seguridad Social y
Mercado del Trabajo de la Universidad Externado de Colombia
Constitucional
1. Encuentra
cumplidos los requisitos formales y materiales. 2. Se
vincula directamente con el estado de emergencia. 3. Las
medidas buscan conjurar la crisis ocasionada por el COVID-19. 4.
No contradice la Constitución Política y garantiza la protección de los
derechos a la seguridad social, la vida y la salud, especialmente a los
sectores más afectados con la pandemia. 5. La
medida del artículo 6, si bien deja por fuera a los cesantes que hayan
cotizado con un IBC superior a un smlmv, se ajusta a la Constitución. 6. Ampliar
la cobertura del RS, puede poner en riesgo la cobertura eficiente del mismo y
puede afectar las finanzas del RC, requiriendo de nuevas fuentes de
financiamiento. 7. El Gobierno
Nacionaldebe adoptar por medidas que fortalezcan las fuentes de
financiamiento del SGSSS en ambos regímenes, para ampliar la asegurabilidad
en salud a toda la población vulnerable, para así poder cumplir con los
principios de universalidad, eficiencia y solidaridad.
Asocajas
Constitucional
1. La eliminación
del requisito previsto en la Ley 1929 de 2018 permitirá que las Cajas de
Compensación Familiar que cuenten con programas de salud del RS o se
encuentren en liquidación, accedan de manera inmediata a los recursos del
Fondo de Solidaridad para efectos de sanear el pasivo asociados al sector
salud. 2. También mejorará los indicadores financieros y protegerá el
patrimonio de las CCF. 3. El Fondo solidario actualmente cuenta con
50. mil millones, que no han podido ser utilizados dado que ninguna caja
cuenta con la aprobación del Programa de Reorganización Institucional, por
eso la eliminación del requisito facilita el acceso a los recursos. 4.
La medida de giro directo contemplada en el artículo 7 del Decreto
Legislativo 800 de 2020 es una garantía para la adecuada utilización de los
dineros.
Superintendencia Nacional de Salud
Exequible
1. Encuentra
cumplidos los requisitos formales. 2. El
decreto busca mitigar el impacto negativo en las finanzas del sector y en la
pérdida de capacidad de pago de quienes han quedado desempleados en virtud de
la emergencia. 3. No vulnera derechos
fundamentales. 4. No contradice la Constitución
ni los tratados internacionales. 5. Su motivación
demuestra la necesidad de adoptar las medidas. 6. No
suspende ninguna ley y sus considerandos explican la necesidad de adicionar
algunas de las existentes. 7. Las medidas
son proporcionales. 8. No discrimina
de ninguna manera.
Acemi
Exequible
1. Aludió principalmente a los artículos 1, 6 y 8 del decreto
y explicó las razones por las cuales cumplen los juicios de
constitucionalidad. 2. En general, indicó que las consideraciones del
decreto se vinculan a la estrecha necesidad de anticipar recursos que serán
reconocidos en el marco del acuerdo de punto final, con el objetivo de
mejorar el flujo de recursos del sistema de salud. 3. Adicionalmente,
señaló que la gravedad de la situación económica, reflejada entre otras cosas
en la pérdida de empleos, deriva en la dificultad de pagar las cotizaciones
en salud, generando la desafiliación de los usuarios, lo que hace necesario
garantizar su acceso temporal al Régimen Subsidiado en la etapa de
reactivación económica, permitiendo el ejercicio del pleno derecho a la salud
y la realización del principio de solidaridad. 4. En igual sentido, consideró
necesario el anticipo de los valores por concepto de las canastas de
servicios COVID-19 a las IPS, con la finalidad de que tengan recursos
suficientes para operar y responder de manera adecuada a la demanda de
servicios.
Federación Nacional de Departamentos
Constitucional
1. Efectuó el
análisis de constitucionalidad basándose principalmente en los artículos 5 y
10 del decreto y concluyó que debía ser declarado exequible. 2. A
grandes rasgos, indicó que estas normas permiten a los Departamentos destinar
recursos al pago de servicios por concepto de urgencias a la población
migrante regular no afiliada o irregular, situación que requiere mayor
atención con ocasión del grado de vulnerabilidad que enfrentan las zonas de
frontera. 3. Manifestó que la priorización de estos recursos para el
pago de las obligaciones laborales de vigencias anteriores o, relacionadas
con el objeto misional, en su concepto no tiene otro propósito que el de
garantizar los derechos laborales de los actores de la salud y, de esta
forma, contar con el personal necesario y suficiente para continuar prestando
los servicios de salud en condiciones dignas. 4. Ante la inmediatez
con que se requieren los recursos y debido al déficit de los mismos, era
necesario implementar medidas encaminadas a mejorar el flujo de recursos.
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
16.  Indicó que el
Decreto Legislativo 800 del 4 de junio de 2020 cumple con los requisitos
formales y materiales; sin embargo, respecto del juicio de finalidad adujo que
no se cumple de modo simple, dado que la creación y existencia de las nuevas
fuentes de financiamiento debe estar sujeta a la vigencia de la emergencia
sanitaria que le dio origen, pues su institucionalización viola el artículo 215
de la Constitución. En consecuencia, solicitó declarar exequible el
Decreto Legislativo 800 del 4 de junio de 2020, “en el entendido
que la totalidad de las medidas contenidas está sujeta a la vigencia de la
emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional”.
VII.       CONSIDERACIONES
Competencia
1.       La
Corte Constitucional es competente para realizar el examen de constitucionalidad
del Decreto Legislativo 800 de 2020 en virtud de lo dispuesto en el artículo
241.7 de la Constitución.
Materia de análisis y estructura de la decisión
2.       Según
lo dispone la Carta Política y lo ha entendido la jurisprudencia de esta
Corporación, el control de constitucionalidad de los decretos legislativos a
cargo de este Tribunal se caracteriza por ser automático, posterior, integral,
participativo y definitivo. Por ello, le corresponde a la Corte Constitucional
establecer si el Decreto Legislativo 800 del 4 de junio de 2020 “[p]or
el cual se adoptan medidas para el flujo de recursos en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener la afiliación al mismo
de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”, expedido
por el presidente de la república en ejercicio de las facultades conferidas por
el artículo 215 de la Carta, cumple las condiciones formales y materiales de
validez consignadas en la Constitución y en la regulación estatutaria que ha
desarrollado en esta materia, en particular, la Ley 137 de 1994.
3.       A
efectos de realizar el examen de constitucionalidad, la Corte utilizará la
siguiente metodología; (i) en primer lugar se presentará el contexto
en el que se profirió el Decreto Legislativo 800 de 2020 y el alcance de las
medidas en él contenidas; (ii) seguidamente se realizará una
aproximación al impacto del procedimiento de recobro en el flujo de recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud; y (iii) finalmente, se procederá
con el examen
constitucional del Decreto Legislativo 800 de 2020.
Contexto en el que se profirió el
Decreto Legislativo 800 de 2020 y el alcance de las medidas en él contenidas.
4.
La
pandemia generada con ocasión del COVID-19 causó una crisis económica, democrática,
sanitaria y humanitaria de gran escala porque, además de los efectos en la vida
y la salud, ha golpeado la economía global, lo que produjo un incremento
histórico en el desempleo en el mundo. Para enfrentar la causa y los efectos de
la pandemia, por segunda vez en lo corrido del año 2020, el presidente de la
república decretó en todo el territorio nacional el estado de emergencia
económica, social y ecológica -artículo 215 de la Constitución-. La
declaratoria del estado de excepción se determinó por un término de treinta
(30) días a través del Decreto 637 de 2020. El objetivo de este era adoptar las
medidas para contener o limitar la extensión de los efectos causados por la
pandemia. La Sala Plena de la Corte revisó la constitucionalidad de dicho decreto
y lo consideró conforme con la Carta en la sentencia C- XX de 2020. Con
posterioridad a ello se han emitido una serie de decretos legislativos como el
que ocupa a la atención de la Sala Plena.
5.
Ahora
bien, antes de proceder con el análisis de constitucionalidad de las medidas
incluidas en cada uno de los artículos del Decreto Legislativo 800 de 2020, la
Corte desarrollará brevemente su alcance, con excepción del artículo 11 que se
refiere exclusivamente al momento a partir del cual comenzó a regir el decreto.
Art
Norma
original
Medida
Características
1
Art.
237 de la Ley 1955 de 2019. Con el fin de contribuir a la sostenibilidad
financiera del SGSSS, esta norma implementa el acuerdo de punto final y
establece que el Gobierno definirá los criterios para el saneamiento
definitivo de las cuentas de recobro relacionadas con la prestación de
servicios y tecnologías en salud PBS no UPC del RC, y enlista los requisitos
que deberán cumplirse para ello.
Adicionó
un parágrafo al artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, mediante el cual facultó
a las entidades recobrantes y a la Adres a que suscriban acuerdos de pagos
parciales para que la entidad realice anticipos del 25%.
i)
El giro mencionado, se efectuará de forma directa a los prestadores y
proveedores de tecnologías en salud autorizadas por las entidades recobrantes.
ii)
Los recursos serán destinados de forma prioritaria para el pago de salarios,
prestaciones económicas y demás obligaciones contractuales con el pesonal
médico, asistencial y de apoyo.
2
Numeral
4 del art. 21 de la Ley 1797 de 2016 establece que el uso de los excedentes
de la cuenta maestra del RS se podrán usar, además de lo definido en el art.
2° de la Ley 1608 de 2013, en la capitalización para sanear las deudas con
prestadores que tengan las EPS en las que haya participación de las ET, de
manera que se garantice la permanencia de la EPS mixta.
Las
medidas contenidas en los artículos 2, 3, 4 y 5 del decreto, adicionaron las
normas mencionadas, en el sentido de autorizar que los recursos a los que
aluden, también puedan usarse en el pago de los servicios que se hayan
prestado o se presten por concepto de urgencias a la población migrante
regular no afiliada o irregular.
En
el caso del art. 3 en particular, a parte de la atención a migrantes, también
podrán ser utilizados para el pago de las atenciones de salud de la población
pobre no asegurada.
i)
Las medidas implementadas permiten emplear los dineros en el pago de
servicios prestados en vigencias pasadas por concepto de urgencias a migrantes.
ii)
Se dirige a la atención a la población migrante, tanto regular como
irregular.
3
Art.
60 de la Ley 715 de 2001, establece que los gastos de funcionamiento de las
direcciones territoriales de salud podrán financiarse con sus ingresos
corrientes de libre destinación y emplearse hasta un 25% de las rentas
cedidas para tal fin.
4
Parágrafo
del art. 190 de la Ley 223 de 1995, modificado por el art. 1 de la Ley 1393
de 2010. El art. alude a la tarifa del impuesto al consumo de cerveza,
sifones (48%) y refajos (20%), y su parágrafo establece que 8 puntos del
impuesto a las cervezas y sifones se destinarán a financiar la
universalización en el aseguramiento, la unificación de los planes obligatorios
de salud, los servicios prestados a la población pobre y a la población
vinculada que se atienda a través de la red hospitalaria pública.
5
Art.
16 de la Ley 1816 de 2016 se refiere a las rentas del monopolio de licores
destilados y del impuesto al consumo de licores y similares, y establece los
porcentajes que se destinarán a salud, deporte y educación.
6
Art.
242 de la Ley 1955 de 2019:
i)
Crea un mecanismo para pertenecer al RS a través de una contribución
solidaria.
ii)
La población beneficiaria es aquella que ha sido catalogada según el Sisbén,
como no pobre y no vulnerable.
iv)
La tarifa de la contribución es progresiva en atención a la capacidad de pago
del beneficiario, entre el 1 y el 15% del valor de la UPC del RS.
v)
El MSPS debe reglamentar la forma de realizar la contribución y fijar su
tarifa.
Adicionó
el parágrafo 2 al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019.
Los
cotizantes al RC y sus beneficiarios, podrán acceder temporalmente al RS
mediante la contribución solidaria, una vez finalice el beneficio adicionado
por el art. 15 del Dto 538 de 2020 al art. 67 de la Ley 1753 de 2015, siempre
que se enmarquen dentro de unas condiciones.
i)
Amplía el universo de beneficiarios del mecanismo de contribución solidaria a
quienes:
-
Cotizaban al RC y a sus beneficiarios.
-
Terminaron su relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los
6 meses siguientes a ella, y
-
Cotizaron al RC con un IBC de hasta 1 S.M.M.L.V.
ii)
Restringe la permanencia en el RS a través de la contribución solidaria, a un
año, tiempo que se cuenta a partir de la finalización del contrato de
trabajo, el periodo de estabilidad laboral, o el beneficio de cotización del
MPC.
iii)
Condiciona el acceso al mecanismo a la finalización del beneficio estipulado
en el parágrafo primero del art. 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020.
iv)
No hace referencia a la base gravable ni a la tarifa del aporte.
7
Art.
3 de la Ley 1929 de 2018. Esquema solidario para el pago del pasivo del
sector salud.
Impone
a las CCF que utilicen los recursos del art. 46 de la Ley 1438 de 2011, la
obligación de destinar un 10% de dichos recursos para el saneamiento el
pasivo de las CCF con programas de salud en el RS o las que participen del
aseguramiento en salud.
Modificó
el Art. 3 de la Ley 1929 de 2018.
Eliminó
el requisito que exige a las CCF destinatarias de los recursos del esquema
solidario, contar con la aprobación del programa de reorganización
institucional por parte de la SNS y lo limita a aquellas cajas que tengan
programas de salud en el RS.
i)
Elimina como beneficiarias de los recursos a las CCF que participan en el
aseguramiento en salud.
ii)
Condiciona la utilización de los recursos al pago de servicios de salud
debidamente auditados.
iii)
Autoriza el mecanismo de giro previo por parte de la Adres.
8
Art.
20 del Decreto Legislativo 538 de 2020.
i)
Establece que el MSPS definirá una canasta la canasta de atenciones para los
pacientes con COVID-19.                                    ii) Dicho
reconocimiento estará a cargo de la Adres.
iii)
La entidad pagará tomando como referencia el valor de la canasta de
atenciones que se establezcan para Coronavirus.
iv)
Pagará directamente a las IPS el valor de las canastas.
v)
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropiará los recursos necesarios
para la financiación de las canastas.
vi)
Los regímenes especiales y de excepción, así como el fondo nacional de salud
para la población privada de la libertad podrán tener en cuenta las canastas
de atenciones asociadas al Coronavirus COVID-19 y realizar las respectivas
gestiones para la apropiación de los recursos necesarios.
Adicionó
un inciso al artículo 20 del Decreto Legislativo 538 de 2020.
Autorizó
a la Adres a efectuar anticipos de la canasta COVID-19, a los prestadores de
servicios de salud que tengan habilitadas o autorizadas UCI,
independientemente del número de casos COVID-19 que estén siendo atendidos.
i)
Autoriza el anticipo a los prestadores de servicios que tengan habilitados o
autorizados servicios de cuidados intermedios e intensivos.
ii)
Sin importar el número de casos COVID-19 que estén
atendiendo.                                     ii) El anticipo se legalizará
contra el costo del mantenimiento de la disponibilidad del servicio según lo
defina el MSPS.
9
No
existía
El
Art. 9 del decreto consagró la transferencia de recursos a la Adres. Las
aseguradores del SOAT deben transferir a la ADRES los recursos generados por
la diferencia entre los supuestos base de cálculo de la prima y el riesgo
efectivamente corrido por la entidad.
i)
El periodo durante el cual se causa el excedente fue determinado entre el
inicio del aislamiento obligatorio, y el 26 de mayo de 2020.
ii)
Minhacienda establece la fórmula para efectuar el cálculo del valor a
transferir.
iii)
Las aseguradoras presentarán a la Adres un informe sobre las transferencias,
en los plazos que señale el Ministerio de Hacienda.
10
El
art. 5 del Decreto 538 de 2020. Autorizó al MSPS y a la ET para que asignen
recursos a las IPS privadas y mixtas que atiendan pacientes COVID-19.
Dispuso
la priorización del uso de los recursos transferidos a las IPS privadas o
mixtas que atienden pacientes COVID-19, al pago de obligaciones laborales o
relacionadas con el objeto misional, causadas en vigencias anteriores.
i)
La utilización de los recursos provenientes del FOME, solo pueden ser
priorizados de la forma en que indica la medida, cuando ello se encuentre
conforme a la autorización que para tal efecto se imparta en el marco del
Decreto 444 de 2020.
ii)
Permite al MSPS realizar trasferencias a las ESE o las ET de bienes en
especie a título gratuito, siempre que medie acto administrativo.
El impacto del procedimiento de recobros
en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
6.
La
Corte Constitucional[12] ha
reconocido de tiempo atrás que para garantizar el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud se requiere un flujo oportuno y efectivo de recursos que
contribuya a la sostenibilidad financiera del sistema de salud, el cual se ha
visto afectado, entre otros, por la complejidad de los procesos implementados
para la asignación de los dineros de la salud, lo que ha derivado en graves
problemas de iliquidez en las entidades promotoras y prestadoras de los
servicios de salud.[13]
7.
Desde
la sentencia T-760 de 2008, esta Corporación identificó que el procedimiento
para tramitar las solicitudes de recobro de los recursos empleados en la
prestación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con la UPC,
se había convertido en uno de los mayores obstáculos del sistema de salud, por
lo cual impartió la orden de rediseñarlo[14]. Sin
embargo, fueron tan leves las modificaciones introducidas al procedimiento
durante la última década[15], que al
momento en que la Adres entró en operación[16], esta
falla estructural que ya representaba una cartera de varios billones de pesos a
cargo del Gobierno, se deterioró gravemente con los inconvenientes ocasionados
por la transición entre los contratos 043 de 2013[17] y
080 de 2018[18]
y los problemas de la Unión Temporal Auditores de Salud para ejecutar el
contrato 080 de 2018[19].
8.
En
efecto, mediante auto del 5 de junio de 2020, la Corte se ocupó de resolver una
solicitud en la cual la Adres indicó que el goce efectivo del derecho a la
salud de los habitantes del territorio nacional se encontraba en riesgo con
ocasión de algunas situaciones que afectaban el flujo adecuado y eficiente de
los recursos del SGSSS, con lo que se refiere a dificultades en las auditorías
a las solicitudes de recobro[20]. Con
posterioridad, el Gobierno Nacional mediante el Plan Nacional de Desarrollo
2018 - 2022 diseñó el acuerdo de punto final[21] y
remplazó el procedimiento de recobros por los techos y presupuestos máximos[22].
9.
Lo
anterior, pone de presente cómo el flujo de recursos ha comportado una falla
estructural del sistema de salud que data de hace varios años, (incluso antes
de proferida la sentencia T-760 de 2008 en la que se hizo más evidente), lo que
dificulta gravemente la situación financiera de los actores del sistema de
salud y perjudica directamente el goce efectivo del derecho fundamental a la
salud.
Examen de constitucionalidad
10.  La Corte
Constitucional tiene una jurisprudencia consolidada y unificada sobre los
criterios formales y materiales que orientan el escrutinio de validez constitucional
de las medidas adoptadas por el Gobierno durante los estados de excepción[23].
En efecto, además de satisfacer los tres requisitos formales (la suscripción
por el Presidente de la república y por todos sus ministros; la expedición en
desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y la
existencia de motivación), las medidas adoptadas por el Gobierno en los
decretos legislativos que expida bajo un estado de excepción deben satisfacer
los siguientes diez juicios o parámetros materiales: (i) finalidad, (ii)
conexidad material, (iii) motivación suficiente, (iv) ausencia de
arbitrariedad, (v) intangibilidad, (vi) no contradicción específica,
(vii) incompatibilidad, (viii) necesidad, (ix)
proporcionalidad y (x) no discriminación[24].
11.  Estos parámetros
derivan del propio texto de la Constitución, de la Ley Estatutaria 137 de 1994
y de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. La Corte reitera en esta oportunidad que el contenido de los
criterios para realizar el control de constitucionalidad de las medidas
adoptadas por el Gobierno bajo estados de excepción corresponde al que este
Tribunal ha definido invariablemente, inter alia, en las sentencias:
C-150 de 2020 (párrs. 2.1. a 4.3.10.), C-161 de 2020 (párrs. 65 a 68) y C-162
de 2020 (párrs. 33 a 47).
12.  Los anteriores
serán entonces los criterios que se aplicarán en el análisis constitucional que
se presenta a continuación.
Evaluación de las condiciones formales
de validez del Decreto 800 de 2020
13.  La Corte observa que las condiciones
formales de validez del Decreto Legislativo 800 de 2020 se encuentran
satisfechas, según se explica a continuación[25]:
(i) Suscripción del decreto por el presidente
de la república y todos sus ministros: De conformidad con lo establecido en
el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, modificado por el artículo 17 de la Ley
1967 de 2019 existen 18 ministerios[26].
El Decreto Legislativo 800 de 2020 fue suscrito por el presidente y los
representantes de cada uno de los ministerios, sin hallarse alguno ausente o
incapacitado para firmar el decreto, por lo que este requisito se considera
satisfecho.
(ii) Expedición en desarrollo del
estado de excepción y durante el término de su vigencia: El decreto fue
expedido dentro del término de vigencia del estado de excepción. En efecto, (a)
el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020, que declaró el estado de
emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional,
dispuso en el artículo 1, que tendría vigencia de treinta (30) días calendario
contados a partir de su entrada en vigencia y (b) el decreto bajo
examen fue expedido el día 4 de junio de 2020, con lo cual se advierte que se
estaba dentro del término respectivo.
(iii) Existencia de motivación: El
decreto legislativo presenta una exposición de las razones que justifican la
adopción de sus disposiciones. En particular (a) enuncia
el contenido de los artículos 2, 48 y 49 de la Constitución, la Ley 1751 de
2015, la sentencia T-760 de 2008, y las recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo en materia de protección social y específicamente en
salud de la población que pierde el empleo con ocasión del COVID-19, de quienes
afirma que la crisis “ha hecho especialmente vulnerables”; con lo cual
motiva las medidas introducidas en la parte resolutiva; (b) indica
que las
medidas adoptadas para contrarrestar los efectos del COVID-19 han afectado
financieramente al sector salud, que ya afrontaba un problema como consecuencia
de la deuda existente entre las entidades responsables de pago de servicios de
salud y las IPS públicas y privadas, al ver reducidas las ventas de aquellos y
las cotizaciones al RC (disminución estimada en 565 mil millones), como
consecuencia del aumento del desempleo; (c) refiere que con
ocasión de lo anterior se generó la necesidad de adoptar medidas que permitan
mejorar el flujo de recursos al interior del sistema, saldar las deudas
existentes por la prestación de servicios PBS no UPS, la atención en salud a la
población migrante no afiliada en vigencias pasadas, y de esa forma cancelar
las obligaciones salariales con el talento humano en salud y las contraídas con
los proveedores de insumos, para esto autoriza un giro previo en el
procedimiento de los pagos en virtud del acuerdo de punto final (art. 237 de
PND), la modificación de la destinación de recursos de la salud de las ET, el
giro anticipado de recursos de la canasta COVID -19, y la transferencia de
dineros de la prima del SOAT a la Adres; y (d) precisa que
atendiendo al impacto en el empleo, es necesario de proteger el patrimonio de
las CCF para que puedan continuar prestando servicios a sus afiliados, y la
cobertura en salud de los desempleados que carecen de capacidad de pago para seguir
aportando al RC y no cumplen requisitos para ser beneficiarios del RS.
Examen de las condiciones materiales de
validez del Decreto Legislativo 800 de 2020
14.  A efectos de
realizar el análisis material del Decreto Legislativo 800 de 2020, la Corte estudiará
conjuntamente todas sus medidas, teniendo en cuenta que el objeto de ellas es
generar un mayor flujo de recursos al interior del SGSSS; en ese sentido la
Sala Plena, enfatizará en algunos aspectos específicos de estas. De forma
individual la Sala se referirá a la medida contenida en el artículo 6, dado que
tiene como propósito brindar una alternativa de aseguramiento en salud a un
grupo poblacional que con ocasión del COVID-19 perdió el empleo y como
consecuencia de ello la oportunidad de continuar en el RC; en ese sentido no se
incluye en el grupo anterior pues no procura un flujo de recursos, por ello se
abordará de forma individual.
Medidas contenidas en los artículos 1, 2,
3, 4, 5, 7, 8, 9 y 10
15.
Como
pasa a demostrarse, las medidas que autorizan el reconocimiento anticipado del
25% del valor de las solicitudes de recobro (art.1), la utilización de recursos
de distintas fuentes, para el pago de los servicios que se hayan prestado o se
presten por concepto de urgencias a la población migrante regular no afiliada o
irregular (arts. 2, 3, 4 y 5), el saneamiento del pasivo en salud de las CCF
con programas de salud (art. 7), el sostenimiento de las unidades de cuidados
intermedios e intensivos (art. 8), el apalancamiento financiero del sistema de
salud (art. 9) y la garantía del goce efectivo del derecho fundamental a la
salud (art. 10) satisfacen todos los juicios materiales de validez. A
continuación, se fundamenta esta conclusión.
16.
Juicio
de finalidad. El decreto legislativo precisó que las medidas consignadas
en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 8 persiguen mejorar el flujo
de recursos al interior del sistema, a través del saneamiento de la deuda
existente como consecuencia de la prestación de servicios PBS no UPC (art. 1), la
atención de urgencias de la población migrante no afiliada (arts. 2, 3, 4 y 5),
y de la pobre no afiliada en el caso particular del artículo 3; y como resultado
de ello garantizar su atención en salud conforme al principio de universalidad
y solidaridad (art. 8)
17.
Aun
cuando la disposición introducida en el primer artículo autoriza girar
anticipadamente montos para agilizar el saneamiento de una deuda del sector,
originada con anterioridad a la pandemia y que viene afectando gravemente el
correcto flujo de recursos, la misma tiene como propósito contribuir a mejorar
esta falencia de manera transitoria y permitir a las prestadoras de estos
servicios priorizar el pago de salarios, prestaciones económicas y demás
obligaciones contractuales con el personal médico, asistencial y de apoyo. Esto
repercute en todos los eslabones de la cadena del sector salud, en una mayor
garantía de la prestación de servicios y de esta forma en la materialización
del derecho fundamental a la salud.
18.
No
obstante, vale aclarar en relación con lo afirmado por la Universidad del
Rosario[27],
según la cual “el giro directo de estos recursos a los prestadores y la
omisión de la posibilidad de la auditoría, además de poner en riesgo el uso
adecuado de los recursos, vulnera el principio de eficiencia”, que la
medida no contempla omitir de ninguna manera la auditoría sino que establece la
posibilidad de efectuar un desembolso parcial antes de la realización de la
misma, con el objetivo de mejorar el flujo de recursos, pero que en todo caso
quedarán sujetos al cumplimiento de los requisitos exigidos en la auditoría.
19.  Sobre las medidas
de los arts. 2, 3, 4, 5 y 8, es preciso señalar que aun cuando los
recursos no están siendo destinados a cubrir la atención en salud de los
migrantes o de la población pobre no asegurada relacionada con el COVID-19
propiamente, sí tienen como propósito que estos lleguen a los prestadores de
servicios de salud que en los últimos tres años les han dispensado atención de
urgencias independientemente de su falta de afiliación, y que por la
insuficiencia de las fuentes de financiación asignadas (art. 57 de la Ley 1815
de 2016), no han recibido el pago, han visto afectado su flujo de caja, y por
tanto, puesto en riesgo la prestación corriente de los servicios. Como ocurre,
por ejemplo, con los ceses de actividades por parte del THS como consecuencia
de la omisión en el pago de salarios. En las actuales circunstancias, estos
riesgos deben ser minimizados para que en el momento en que sea necesaria toda
la infraestructura hospitalaria esta se encuentre en la capacidad de ofrecer
adecuadamente los servicios que se requieran.
20.  Ahora bien, las medidas
de los artículos 7, 8, 9 y 10, también pretenden aumentar el flujo de recursos para
los prestadores de servicios de salud, pero además contribuyen a que la
economía que se ha visto afectada con ocasión de las medidas de confinamiento y
aislamiento social se reactive, porque priorizan la utilización de dichos
recursos para el pago de las obligaciones salariales y de aquellas contraídas
con los proveedores, lo que les permite satisfacer las necesidades básicas.
21.  Por lo anterior,
la Sala Plena concluye que los nueve artículos estudiados, superan el criterio
de finalidad, en tanto los propósitos señalados ayudan a conjurar los
efectos económicos negativos de la emergencia ocasionada por el COVID-19, y en
particular los relacionados con la necesidad de garantizar la prestación de
servicios de salud en condiciones de oportunidad y calidad, y de reactivar la
economía.
22.  Juicio
de conexidad. La medida contenida en el artículo 1 cumple con el
requisito de conexidad interna, que se explica en las órdenes de
aislamiento preventivo obligatorio impartidas con ocasión de la declaración del
estado de emergencia, las cuales han conducido a una reducción en las ventas de
servicios de salud y en la deuda existente entre las responsables de pago con
las instituciones prestadoras de los mismos, que a la fecha no se ha podido
saldarse, y afecta directamente el adecuado flujo de dinero al interior del
sector. Sumado a esto, el decreto pone de presente la necesidad de adoptar la
medida en cuestión, al considerar que el “mecanismo de desembolso de los
recursos producto del saneamiento” existente no funciona, lo que agrava el
flujo de caja de las entidades prestadoras y por ende en la atención ordinaria
de los servicios de salud y de los derivados de la pandemia. También supera el
juicio de conexidad externa, toda vez que el mejorar el flujo de
recursos en el sistema, permite garantizar la prestación del servicio público
de la salud y al mismo tiempo mitigar el impacto generado por la crisis del
COVID-19 y las medidas adoptadas para contrarrestar su expansión, en los
prestadores de servicios de salud.
23.  Por su parte,
las medidas que permiten la destinación de recursos a la atención de urgencias
de la población migrante no afiliada (art. 2, 3, 4 y 5) cumplen con el criterio
de conexidad interna, toda vez que en la parte motiva del Decreto Legislativo 800
de 2020 se indicó que la fuente de recursos complementaria creada por el
artículo 57 de la Ley 1815 de 2016 para financiar las atenciones de urgencia
que se brindan a los migrantes de países fronterizos, y que fue prorrogada en
las vigencias siguientes, no ha sido suficiente para cubrir el pago de estos
servicios. También expuso que la crisis económica generada por la pandemia ha
agravado la situación de vulnerabilidad en las zonas de frontera impactando
directamente a los prestadores de servicios de salud quienes en atención a lo
dispuesto en el artículo 186 de la Ley 100 de 1993, han tenido que atender a la
población migrante no afiliada al SGSSS, lo que compromete sus recursos en
ello.
24.  Finalmente, en
relación con la población pobre no afiliada (art. 3) el decreto señaló que
el aumento del desempleo influye notoriamente en la imposibilidad de pagar las
cotizaciones en el sistema de salud, por lo que los recursos son necesarios para
ayudar a la población más necesitada.
25.  De igual modo,
se satisface la conexidad externa, porque el Decreto 637 de 2020
declaratorio del estado de emergencia, puso de presente la crisis ocasionada
por el aumento de la tasa de desempleo. Este ha sido consecuencia del cierre de
diferentes sectores económicos, debido a la necesidad de limitar el desarrollo
de la vida social y productiva del país, lo que repercute directamente en el
flujo de recursos al interior del sistema, con ocasión de la disminución de las
cotizaciones efectuadas al SGSSS y de las ventas de los servicios de salud.
Adicionalmente, el decreto declarativo hizo énfasis en su objetivo de mantener,
entre otras cosas, la prestación de los distintos servicios para los habitantes
del territorio colombiano, dentro de los cuales se enmarca el de la salud.
26.  De este modo, mejorar
el flujo de caja en el sistema a través de desembolsos parciales que ayuden a
sanear la deuda pendiente del sector salud y adicionar nuevas fuentes que permite
pagar las obligaciones derivadas de la atención de urgencias de la población
migrante no afiliada y pobre no asegurada prestada o que pueda requerirse,
garantiza el servicio público de la salud para conjurar uno de los efectos
derivados de la emergencia, como el aumento de la demanda de servicios de
salud.
27.  Respecto de la
medida contenida en el artículo 7 el decreto legislativo objeto de control, expuso
que era necesario incluir mecanismos para que las Cajas de Compensación Familiar
puedan sanear el pasivo de salud del RS para proteger su patrimonio, para continuar
otorgando beneficios a los trabajadores y desempleados -interna-, y al
flexibilizar los requisitos para sanear el pasivo de salud protege el
patrimonio de las CCF, asegurando que puedan seguir desarrollando actividades
en favor de sus afiliados y en particular el Mecanismo de Protección al
Cesante. Además, genera flujo de recursos que facilita la prestación de
servicios de salud, con lo cual contribuye a disminuir los efectos generados
por la pandemia -externa-.
28.  Frente al
anticipo de los dineros reconocidos por la canasta COVID-19 a los prestadores
que cuentan con servicios de cuidados intermedios e intensivos (art.8), el decreto
legislativo indicó que con ello se garantiza la disponibilidad de servicios de
salud y generar mejor flujo de recursos dentro del sistema, por lo que se
cumple el juicio de conexidad interna, y de esa forma la prestación
del servicio público de la salud, permitiendo con esto acreditar también la
conexidad externa.
29.  El Decreto Legislativo 800
de 2020, también expuso que los excedentes del SOAT permiten apalancar
financieramente al sistema de salud ante la pérdida de ingresos por la
disminución de las cotizaciones, ocurrida como consecuencia del aumento del
desempleo generado por las medidas adoptadas para prevenir el contagio del COVID-19;
por lo anterior, el traslado de recursos ordenado en el artículo 9 aumenta la
disponibilidad de los mismos para la atención de las necesidades del servicio
público de la salud, acreditando con ello la conexidad interna.
30.  Por último, sobre
la medida incluida en el artículo 10, el decreto legislativo consideró que era
“necesario que los recursos transferidos por el Ministerio de Salud y
Protección Social y las entidades territoriales en virtud del artículo 5 del
Decreto Legislativo 538 de 2020, se destinen para el pago de obligaciones de
vigencias anteriores, y se priorice el pago de obligaciones laborales o a
cubrir otras obligaciones relacionadas con el objeto misional de las
instituciones prestadoras de servicios de salud” y que “el
Ministerio de Salud y Protección Social puedan realizar, transferencias de
bienes en especie a título gratuito a las Empresas Sociales del Estado o a las
Entidades Territoriales”, para de esa forma garantizar “el
flujo de recursos y el aseguramiento en salud”, verificando así la conexidad
interna. Lo anterior, como medida para mitigar los efectos económicos y
en el empleo, generados por la emergencia, lo cual configura la conexidad externa.
31.  En consecuencia,
la Sala Plena concluye que las medidas contenidas en los artículos 1, 2, 3, 4,
5, 7, 8, 9 y 10 del decreto en estudio, superan el criterio de conexidad
interna puesto que se observa la relación directa con la motivación de la
norma, y externa, ya que todas permiten evidenciar la correspondencia con
los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia en el Decreto 637
de 2020.
32.  Juicio de
motivación suficiente. Como se ha expuesto, el decreto objeto
de control constitucional enunció para cada una de las medidas adoptadas, una
motivación que contiene razones suficientes para justificarlas,
las cuales para el caso de los 9 artículos que se están analizando corresponden
a la necesidad de mejorar el flujo de recursos en el sistema de salud, y su
disponibilidad; de modo que se pueda garantizar el goce efectivo del derecho a
la salud en condiciones de oportunidad y calidad, y por ende la prestación de
dicho servicio público.
33.  En primer lugar,
justificó el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de
recobro, en las dificultades derivadas del procedimiento de desembolso de los
recursos para el saneamiento de la deuda del sector salud y en la importancia
de dotar al sistema de un mejor flujo de recursos para atender, entre otras
cosas, “las necesidades del pago de obligaciones laborales, mantener el
personal médico y administrativo, y adquirir bienes o elementos de protección
personal”. Ahora, si bien la Corte reconoce que esta medida puede
representar un impacto positivo en el flujo de caja de los prestadores de los
servicios de salud, no puede ignorar la importancia de que el Gobierno continúe
con los procesos de auditoría frente al 75% de la deuda restante y ejecute a
cabalidad el acuerdo de punto final.
34.  En relación con la
posibilidad de utilizar nuevos recursos en la financiación de los servicios de
urgencias de la población migrante no afiliada y la pobre no asegurada, indicó que
la fuente de recursos complementaria creada por el artículo 57 de la Ley 1815
de 2016 para ello, y que fueron prorrogadas en las vigencias siguientes, no ha
sido suficiente para cubrir el pago de la prestación de estos servicios, que
para las vigencias 2017 a 2019 se asignaron $130.000.000.000 pero se facturaron
$590.371.282. 756; que la crisis económica generada por la
pandemia ha agravado la situación de vulnerabilidad en las zonas de frontera
impactando directamente a los prestadores de servicios de salud, que en virtud
de lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 100 de 1993 han invertido sus recursos
en la atención de la población migrante en condición de vulnerabilidad no
afiliada al SGSSS. Finalmente, el decreto mencionó que el aumento del desempleo
influye notoriamente en la imposibilidad de pagar las cotizaciones en el
sistema de salud, por lo que estos recursos son necesarios para atender a la población
pobre no asegurada.
35.  Particularmente,
sobre lo dispuesto en el artículo 7 el Decreto Legislativo 800 de 2020, en el
que se señala la necesidad de sanear el pasivo de salud de las Cajas de
Compensación Familiar, para mejorar el flujo de recursos en el RS, proteger su patrimonio
y de esa forma asegurar la continuidad de los beneficios del Mecanismo de
Proteccion al Cesante para sus afiliados, Asocajas informó que la eliminación
del requisito de la aprobación por parte de la Supersalud del Plan de
Reorganización Institucional, facilita que los recursos del fondo solidario
puedan ser utilizados, pues hasta la fecha en que presentó la intervención, la
SNS no había aprobado ninguno. Sobre la limitación de los destinatarios de los
recursos del artículo 46 de la Ley 1438 de 2013 que hacen parte del fondo
solidario, contenida en la medida en mención, focaliza dichos recursos en el RS,
y con esto contribuye al propósito del decreto, puesto que se mejora el flujo
de recursos en el sector encargado de asegurar en salud a la población pobre y
vulnerable.
36.  Respecto del
anticipo de la canasta COVID-19, se indica que mediante el Decreto Legislativo
538 de 2020 se motivó a los prestadores a ampliar la capacidad de atención en
cuidados intermedios e intensivos, y que, teniendo en cuenta que es deber del
Estado garantizar
el goce efectivo del derecho a la salud, debía implementarse un mecanismo que
permitiera propender por su sostenimiento y la oportunidad en la prestación de
servicios cuando se requieran.
37.  Sobre la medida consignada
en el artículo 9 en el decreto bajo examen se lee que la Superfinanciera
informó que “si bien algunos riesgos de siniestralidad se han
incrementado con la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, otros han
presentado una disminución en la siniestralidad ocasionada en parte por las
medidas de aislamiento preventivo obligatorio. Uno de los ramos en donde se ha
alterado la dinámica del riesgo es el Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito -SOAT-, que es un seguro con función social que tiene como objetivo
principal atender los daños corporales que se causen a las personas en
accidentes de tránsito. En otras palabras, existe una diferencia entre los
supuestos que son base del cálculo de la prima y el comportamiento diferencial
del riesgo como consecuencia del aislamiento preventivo obligatorio, lo que ha
generado excedentes por la baja siniestralidad”; asimismo,
indicó que si dichos recursos excedentes[28] son transferidos a la Adres, apalancarían
financieramente el sistema de salud ante la pérdida de ingresos por la
disminución de cotizantes generada por las medidas adoptadas para prevenir el
contagio del COVID-19, estimada en 565 mil millones de pesos.
38.   Finalmente, en
relación con lo dispuesto en el artículo 10, el decreto bajo examen expuso que
una de las consecuencias generadas por la crisis del COVID-19, es la
afectación económica de diferentes sectores, entre ellos el de la salud y
particularmente de los prestadores de servicios, que han visto disminuidas las
ventas de servicios como consecuencia de la emergencia. Por ello es necesario
mejorar el flujo de recursos a través del pago de las obligaciones de vigencias
anteriores, y priorizar para ello el que corresponda a salarios e insumos,
puesto que saldarlas permite avanzar en el cumplimiento de su objeto misional y
garantizar la prestación del servicio de salud con el THS y los insumos que se
requieren.
39.  Con fundamento
en lo anterior, esta Corporación concluye que los nueve artículos que están
siendo analizados, superan el juicio de motivación suficiente, pues el Decreto
Legislativo 800 de 2020, expuso frente a cada uno de ellos los motivos por los
cuales se debían adoptar las medidas implementadas en los mismos.
40.
Juicio
de ausencia de arbitrariedad. Respecto de este requisito, la Corte
encuentra que, lejos de suspender derechos fundamentales, lo dispuesto en los
artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo 800 de 2020
aumenta el flujo de recursos en el SGSSS, y de esa forma protege el derecho
fundamental a la salud de toda la población e incluso los derechos laborales de
las personas que contribuyen a la prestación de estos servicios. Asimismo,
observa que las disposiciones bajo examen no afectan el normal funcionamiento
de las ramas del poder público y de los órganos del Estado, ni suprimen o modifican
los organismos, o las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
41.
Juicio
de intangibilidad. Las medidas objeto de control
satisfacen este criterio, pues, contrario a vulnerar derechos, pretenden
mejorar el flujo de recursos al interior del sistema de salud, agilizar el pago
de las obligaciones laborales acumuladas en el sector, que puedan prestarse con
mayor prontitud y eficacia los servicios de salud y de esa forma garantizar la
prestación de los mismos que demanda la pandemia. En consecuencia, la Corte considera
que no transgreden los derechos enunciados en los artículos 27, numeral 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 4 de la Ley Estatutaria 137 de
1994.
42.
Juicio
de no contradicción específica. La Sala Plena considera que los
artículos estudiados en esta sección no contrarían de manera específica la
Constitución o los tratados internacionales, ni desmejoran los derechos
sociales de los trabajadores. Contrario a ello se trata de medidas
que tienen por objeto cumplir fines constitucionales propios del derecho
fundamental a la salud como es su garantía de acceso[29].
43.
En
particular, sobre el estudio de los artículos 1, 2 y 3, vale resaltar que aun
cuando las medidas implementadas en estos modifican la Ley 1955 de 2019, la Ley
1797 de 2016 y la Ley 715 de 2001, no existe una restricción constitucional que
impida tal modificación; en efecto, el artículo 215 de la Carta Política no
consigna una prohibición sobre tales modificaciones. Por el contrario, la Corte
ya ha indicado que, “en los términos de los artículos 212 a
215 de la Carta Política y de la Ley 137 de 1994, la potestad legislativa del
Presidente de la República en los estados de excepción no está sujeta a las
restricciones derivadas de las reservas de ley estatutarias y orgánicas contempladas
en los artículos 150 a 153 superiores, como lo ha explicado este Tribunal en
las sentencias C-671 de 2015, C-158 de 2020 y C-199 de 2020”.
44.
Respecto
del artículo 4 del decreto, se advierte que tal disposición no se relaciona con
ninguna prohibición constitucional y mucho menos la contenida en el artículo
362 de la Constitución Política[30], puesto
que el parágrafo del artículo 19 de la Ley 223 de 1995, modificado por el
artículo 1 de la Ley 1292 de 2010, señala que el porcentaje destinado a Salud
se utilizará entre otras cosas, para financiar los servicios prestados a través
de la red de hospitales públicos a la población pobre y a la población
vinculada[31], en la
que se encuentra los migrantes no afiliados.
45.
De
otro lado, la medida contenida en el artículo 5 del decreto pretende financiar
el pago de urgencias en salud de la población migrante no afiliada, con recursos
ya asignados a la salud, lo cual se
encuentra acorde con lo establecido en artículo 336 de la CP, de conformidad
con el cual las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, se
destinarán preferentemente a los servicios de salud y educación. En este
sentido se mantiene la finalidad de cubrir servicios en salud con tales recursos
y no se contraviene ninguna disposición constitucional.
46.  Adicionalmente,
la Universidad del Rosario mencionó que carece de sentido dar prelación a los
pagos de orden laboral sin que se definan reglas ni límites, con lo cual la
finalidad de proteger los derechos de los trabajadores pierde su efecto, toda
vez que los administradores de las entidades receptoras de los recursos no
tienen un real incentivo en favor de los trabajadores del sector. Tal
afirmación omite que la medida que se analiza se dirige a priorizar el pago de
los salarios adeudados al Talento Humano en Salud, lo cual redunda en la
garantía de sus derechos.
47.  También afirmó
que “el Decreto Legislativo en análisis destina recursos del [SGSSS]
para buscar contener los problemas de desempleo así como tratar que los
empleadores del sector salud cumplan sus obligaciones laborales, las cuales han
venido omitiendo desde mucho antes de la pandemia. Es decir, no se está
buscando aumentar la cobertura, por lo tanto se está contradiciendo el
principio constitucional de la solidaridad en materia de seguridad social”.
Sin embargo, debe aclararse que el DL no pretende solucionar problemas de tipo
estructural, sino contribuir a la mejoría de situaciones que se relacionan con
fallas de esta naturaleza, y cuya afectación puede interferir en el goce efectivo
del derecho fundamental a la salud. En este sentido, el Gobierno vio necesario
dar prelación al pago de los salarios del personal médico con el fin de
garantizar la prestación del servicio.
48.
La
Sala Plena considera que los artículos estudiados en esta sección acreditan la
atención de este criterio, por cuanto no contrarían de manera específica la
Constitución o los tratados internacionales, ni desmejoran los derechos
sociales de los trabajadores. Contrario a ello se trata de medidas
que tienen por objeto cumplir fines constitucionales propios del derecho
fundamental a la salud como es su garantía de acceso[32].
49.
Juicio
de incompatibilidad. El decreto legislativo en su artículo
1, adiciona al artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 un parágrafo que de ninguna
manera suspende la aplicación de la norma ni la hace incompatible con el estado
de excepción, en cambio, permite acelerar el pago de las obligaciones a cargo
de la Nación por la prestación de servicios y tecnologías en salud PBS no UPC
de vigencias anteriores. En efecto, la medida implementada autoriza desembolsar
el 25% del valor de las solicitudes de recobro, las cuales deberán cumplir
posteriormente con las exigencias de la auditoría.
50.
Ahora
bien, aun cuando la disposición supera este juicio, vale resaltar la relevancia
que tiene para el sector, el saneamiento de esta deuda, la cual ha afectado
gravemente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud durante años,
debido a la falta de recursos al interior del sistema para que las entidades a
cargo presten un servicio adecuado, oportuno y con calidad a toda la población.
51.
Por
esta razón, la Corte entiende la importancia de que se realicen los esfuerzos
necesarios, no solo para que los dineros anticipados que no cumplan con los
requisitos de la auditoría sean efectiva y oportunamente reintegrados[33] a la Adres, para que la entidad
pueda disponer de ellos, sino también, para que sean destinados principalmente
al saneamiento de la deuda, ya que se trata de dineros dirigidos a pagar la
elevada cartera generada por concepto de servicios y tecnologías en salud PBS
no UPC, con ocasión de lo dispuesto en el acuerdo de punto final implementado
en la norma en cuestión. Lo anterior, teniendo en cuenta los inconvenientes que
ha presentado este procedimiento en relación con los dineros apropiados o
reconocidos sin justa causa al interior del sector, los cuales ponen en
evidencia que su reembolso se extiende en el tiempo o simplemente no se efectúa
en su totalidad poniendo en riesgo los dineros de la salud[34].
52.
En
igual sentido, dado que el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020 se
dirige al pago de la deuda con las entidades recobrantes de servicios PBS no
UPC, de la medida se extrae que la Adres debe priorizar el pago de la misma con
los montos que superen el valor aprobado en las auditorías al momento de
realizar el descuento que corresponda, de aquellos valores que la administradora
deba pagarles aun cuando la norma estipule que “por cualquier
concepto”.
53.
Los
artículos 2, 3, 4 y 5 no derogan leyes. Estos modifican
normas con la finalidad de autorizar el uso de los excedentes de la cuenta
maestra del RS, de los recursos destinados al funcionamiento de las direcciones
territoriales de salud, los recaudados a través del impuesto a la cerveza y
sifones, y de las rentas del monopolio de licores, para el pago de los
servicios que se hayan prestado o se presten por concepto de urgencias a la
población migrante regular no afiliada o irregular. Esto significa que no
suprimen ni suspenden la disposición inicial de empleo de esos dineros, así
como tampoco imponen que los recursos sean destinados a ello, dejando incólume
el principio de autonomía de los entes territoriales, que de ninguna manera se
verán obligados a destinar estos recursos a la atención de urgencias en salud
de los migrantes no afiliados ni al pago de los servicios ya prestados, pero si
contarán con la posibilidad de hacerlo en caso de ser necesario.
54.
Resulta además oportuno comprender que las medidas de los
artículos 2 y 3 del decreto en estudio, no pueden ser calificadas como
tributarias aun cuando agregan un nuevo destino a los recursos de que tratan
las normas que modifican o adicionan, ya que estos dineros tienen como fuente
de financiación los ingresos corrientes de la Nación, que no corresponden en su
totalidad a ingresos tributarios.
55.
Por
su parte, si bien el decreto no señala las razones por las cuales la aprobación
del programa de restructuración por parte de la SNS y la inclusión de las EPS
que participan en el aseguramiento como destinatarias de los recursos del art.
46 de la Ley 1438 de 2011 es irreconciliable con el estado de emergencia, la
exigencia de la autorización es un trámite adicional que retarda la utilización
de unos recursos que permiten proteger el patrimonio de las CCF e interfiere en
la necesidad de mejorar el flujo de recursos en el sistema, tal como fue
expuesto por Asocajas, la cual señaló que a la fecha de su intervención,
ninguna CCF contaba con esa aprobación. Adicionalmente, focalizar dichos
dineros en las CCF con programas de salud, contribuye a mejorar la oportunidad
en la prestación de servicios en el régimen que atiende a la población más
vulnerable.
56.
Frente a la medida contenida en el artículo 9 del Decreto Legislativo
800 de 2020, se debe precisar que la regulación del SOAT no contempla
la devolución de los excedentes, motivo por el cual ante la insuficiencia de
recursos para financiar el aseguramiento en salud, era necesario realizar la
modificación normativa, para de esa forma facilitar recursos que permitan
financiar el sistema de salud ante la disminución de las cotizaciones como
consecuencia del aumento de desempleo ocasionado por la emergencia.
57.
Finalmente,
en relación con las disposiciones de los artículos 8 y 10, es preciso indicar
que tienen como base medidas creadas a través de los decretos legislativos proferidos
en el marco de la emergencia económica declarada en el Decreto 417 de 2020, con
el propósito de conjurar los efectos de la pandemia, por lo cual, no existían
normas que autorizaran el giro anticipado de los recursos de la canasta COVID-19
para el sostenimiento de las unidades de cuidados intermedios e intensivos, o
que los asignados en virtud del artículo 5 del Decreto Legislativo 538 de 2020
fueran utilizados para el pago de obligaciones de vigencias anteriores, priorizando
las acreencias laborales, motivo por el cual las
medidas estudiadas superan el juicio de incompatibilidad.
58.
Juicio
de necesidad. Se estima que las medidas objeto de examen superan
el criterio de necesidad desde la perspectiva fáctica, toda vez que (i) se
observa que el
sistema de salud en el año 2020 no cuenta con todos los recursos necesarios
para atender y mitigar los efectos adversos generados por la pandemia,
adicionalmente, la medida adoptada influye directamente en la superación de la
crisis y la extensión de sus efectos, por cuanto permite a los prestadores de
salud obtener más recursos para cancelar salarios y prestaciones sociales a sus
profesionales de la salud y de apoyo, así como para adquirir insumos para
atender la prestación de servicios de salud en la actualidad (art. 1) y para atender
a la población migrante (arts. 2, 3, 4, y 5); (ii) las modificaciones
realizadas al artículo 3 de la Ley 1929 de 2018 (art.7) son idóneas para que se
cumpla la finalidad propuesta, facilitan el saneamiento del pasivo en salud de
las CCF y de esta forma protegen su patrimonio; así aseguran el funcionamiento
del MPC y brindan protección a quienes perdieron su empleo con ocasión de la
emergencia. Además permite el flujo de los recursos en el RS, de tal forma que
se protege la prestación de servicios a la población vulnerable; (iii) asegura
la disponibilidad de las UCI y el flujo de recursos para su mantenimiento
(art. 8); (iv) permite el apalancamiento de la financiación del sistema
de salud al crear fuentes temporales de recursos para hacer frente a la
disminución de las cotizaciones al RC ocasionada por el incremento del
desempleo (art. 9); y (v) brinda flujo de recursos a las
IPS, para que con ellos puedan continuar con la prestación de su objeto
misional, así como actualizar el pago de acreencias laborales y de esa manera la
disponibilidad del talento humano en salud para la atención de pacientes en una
crisis generada por la pandemia del COVID-19 (art.10).
59.
En
relación con la medida del artículo 1 del decreto, esta Corporación considera
importante aceptar que la misma contribuye a mitigar los efectos económicos de
la crisis ocasionada por el COVID-19, al dotar al SGSSS de un mayor flujo de
recursos para que las IPS puedan atender el aumento de las necesidades en
salud. La actual declaración del estado de excepción al tener origen en una
pandemia que impacta directa y negativamente el SGSSS, hace necesaria la
intervención del Gobierno Nacional con el fin constitucional de garantizar
durante la emergencia, la oportuna y adecuada prestación del servicio de salud
a toda la población, como derecho fundamental y servicio público esencial. De
este modo, aunque autorizar el anticipo del 25% de los recobros de servicios y tecnologías
en salud PBS no UPC, impactará el flujo de recursos, sobre el cual se ha
evidenciado una problemática de tipo estructural, ello no es suficiente para
superar la referida falla, sin embargo, es idónea porque sí contribuirá de
manera temporal al fortalecimiento económico que requiere en este momento el
sector, para afrontar el aumento en la demanda de servicios y mitigar el
impacto ocasionado con el COVID-19.
60.
En
cuanto a la necesidad jurídica, como bien lo mencionó Acemi en su intervención,
el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 incorpora el acuerdo de punto final pero
no establece expresamente la posibilidad de efectuar anticipos, por lo que se
hacía necesario expedir una norma autorizando los mismos. En efecto, el
funcionamiento ordinario del procedimiento de recobro exige que los pagos se
efectúen con posterioridad a la verificación de los requisitos en la auditoría,
a menos que se trate de un giro previo. Adicionalmente, cabe resaltar que
durante años, el retraso para reconocer los valores recobrados ha derivado de
las demoras en las auditorías a las solicitudes, por lo cual, ante la inminente
necesidad de recursos al interior del sistema para enfrentar la emergencia, la
Corte considera acertado adicionar el texto del artículo 242 para permitir
estos anticipos, reconociendo además que la disposición protege los dineros de
la salud al señalar que, en todo caso, los recobrantes deberán completar a
satisfacción de la Adres los procesos de auditoría.
61.
De
igual modo, se verifica la necesidad jurídica de los artículos 2, 3, 4 y 5,
puesto que el ordenamiento normativo no establece la posibilidad de que los
dineros a los que aluden (i) el numeral 4 del artículo 21 de la Ley 1797
de 2016, referente a los excedentes de la cuenta maestra del RS de salud (art.
2); (ii) el artículo 60 de la Ley 715 de 2001 en relación con el uso de
los recursos destinados al funcionamiento de las secretarías de salud
territoriales (art. 3); (iii) el artículo 190 de la Ley 223 de 1995
sobre los 8 puntos porcentuales de la tarifa del 48% aplicable a las cervezas y
sifones (art. 4); y (iv) el artículo 16 de la Ley 1816 de 2016 en
relación con el porcentaje de los dineros que se recauden de las rentas del
monopolio de licores destilados y del impuesto de consumo de licores, vinos,
aperitivos y similares que se destinan a la salud (art.5); se puedan utilizar
para el pago de los servicios que se hayan prestado o se presten por concepto
de urgencias a la población migrante no afiliada, al igual que a la población
pobre no asegurada en el caso particular del artículo 3.
62.
También
satisfacen el dicho criterio los artículos 7, 8, 9, y 10 del decreto
legislativo, por cuanto estas disposiciones permiten (i)
facilitar y agilizar el proceso de saneamiento del pasivo del sector salud a
las CCF que tienen programas de salud en el RS y de esa forma proteger su
patrimonio (art. 7); (ii) anticipar el pago de los recursos de la
canasta COVID-19 para garantizar la disponibilidad de los servicios de cuidados
intermedios e intensivos habilitados o autorizados (art. 8); (iii)
ordenar la transferencia de dineros excedentes de la prima SOAT, por la
disminución de siniestros durante un periodo de tiempo determinado (art. 9); y (iv)
la posibilidad de utilizar los recursos de que trata el artículo 5 del Decreto
Legislativo 538 de 2020 para el pago de obligaciones de vigencias anteriores,
priorizando las de tipo salarial y las contraídas con los proveedores de
insumos; toda vez que en tiempos ordinarios esta competencia corresponde al
legislador.
63.
En
consecuencia, ante la urgencia de alcanzar el propósito de las diferentes
medidas enunciadas, esto es, mejorar el flujo de recursos dentro del sistema y
garantizar la disponibilidad y oportunidad de la prestación de los servicios de
salud requeridos para atender la demanda generada por la pandemia, es necesario
jurídicamente que el Gobierno Nacional lo haga mediante la expedición de un
Decreto Legislativo, puesto que el ordenamiento jurídico no le ofrece una
solución eficaz y oportuna, para que adopte medidas que le permitan mejorar el
flujo de recursos al interior del sistema de salud.
64.
Juicio
de proporcionalidad. Las medidas en estudio resultan
equilibradas frente a la gravedad de los hechos que han causado la crisis y
ante la importancia de mitigar los efectos de la pandemia, especialmente en el
sector salud, sin que en este caso se establezcan restricciones a derechos y/o
garantías constitucionales; por el contrario propenden por la protección del
derecho fundamental a la salud, al facilitar recursos para sufragar pasivos
derivados de la prestación de servicios, deforma que permitan garantizar
disponibilidad de la infraestructura hospitalaria y el THS.
65.
Como
se ha explicado, el artículo 1 tiene como objetivo mejorar el flujo de recursos
dentro del sistema de salud para atender las necesidades ordinarias del sector
y las adicionales ocasionadas por la pandemia. Estas no se pueden establecer
con exactitud en razón del desconocimiento real de los daños que puede seguir generando
el COVID-19.
66.
Respecto
de las medidas destinadas a financiar la atención de urgencias de la población
migrante no afiliada, la Corte considera que estas no generan cargas
desproporcionadas, puesto que los artículos 2, 3, 4 y 5 solo autorizaron un
nuevo uso de los recursos, sin suprimir o restringir los originalmente
definidos por las disposiciones adicionadas o modificadas. Además, su
utilización permite generar flujo de recursos en el sistema, lo cual redunda en
la garantía de acceso a los servicios de salud de toda la población, hecho
especialmente importante frente a la gravedad de los sucesos que
ocasionan la crisis.
67.
Ahora
bien, la eliminación del requisito de aprobación por parte de la SNS tampoco se
observa desproporcionada, puesto que, si bien suprime un mecanismo de control
respecto de la utilización de los recursos, la disposición la restringe al pago
de servicios de salud, debidamente auditados. Asimismo, la limitación en los
destinatarios se encuentra justificada, porque permite focalizar los recursos
del fondo solidario en el régimen encargado de atender a la población más
vulnerable.
68.
Frente
a la medida que permite el giro anticipado de la canasta COVID-19, la Corte
estima que no implica el sacrificio de ningún derecho, por el contrario
facilita los recursos y contempla un mecanismo para su compensación. Respecto
de la devolución de los excedentes del SOAT, considera que es una medida
equilibrada ante la necesidad de apalancar la financiación del sistema de
salud, por la disminución de las cotizaciones como consecuencia del aumento del
desempleo.
69.
Sobre
la utilización de los recursos del MSPS y las ET en el pago de salarios e
insumos correspondientes a vigencias anteriores, se observa proporcional,
puesto que mejora el flujo de dineros dentro del sistema e impacta en el THS y
los proveedores de insumos, con lo que se garantiza una mejor calidad y
oportunidad en la prestación de los servicios de salud.
70.
En
consecuencia, mejorar el flujo de caja de las entidades prestadoras de
servicios de salud, antes de constituir una restricción a los derechos y
garantías constitucionales, procura inyectar recursos al sistema de salud para
aliviar los efectos de la emergencia en las entidades prestadoras de estos, que
han visto disminuidos sus ingresos con ocasión de la reducción de las ventas de
los mismos, lo cual se muestra proporcional y razonable en atención a los fines
que se pretenden alcanzar (i) mejorar el flujo de recursos para
garantizar la prestación de los servicios en salud de toda la población; y (ii)
priorizar el pago de salarios, prestaciones económicas y demás obligaciones
contractuales con el personal médico, asistencial y de apoyo.
71.
Juicio
de no discriminación. El artículo 1 satisface este criterio,
toda vez que autoriza a todas las entidades recobrantes por igual y a la Adres,
para suscribir acuerdos de pago dirigidos al reconocimiento anticipado y giro
directo del 25% del valor de los recobros que cumplan los requisitos. Así
mismo, se dirige a priorizar el pago de salarios de todos los profesionales de
la salud sin distinción alguna[35].
72.
Respecto
a las medidas implementadas en los artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 y 10, esta
Corporación también considera que operan por igual frente a todos
los prestadores de servicios de salud y pretenden garantizar el acceso a los
servicios de salud a toda la población en general. Ahora bien, frente
a las medidas relacionadas con la financiación de los servicios de urgencias
para la población migrante no afiliada, si bien se podría pensarse que
esta daría lugar a un trato diferencial frente a los nacionales colombianos; se
advierte que en términos generales los recursos permitirán un alivio financiero
al todo el sistema como consecuencia del pago de los servicios que ya fueron
prestados y de esta forma benefician a toda la población residente en el país
al facilitar el flujo de recursos hacia las IPS. Por
lo anterior, la Corte encuentra que superan el juicio de no discriminación.
73.
En
resumen, las medidas contenidas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 y 10
del Decreto Legislativo 800 de 2020, superan la totalidad de los juicios
materiales de validez por los siguientes motivos:
Criterio de validez
Síntesis de la decisión
Finalidad
Mejoran el flujo de recursos al
interior del sistema y con ello garantizan la prestación de los servicios de
salud que se requieran en el marco de la pandemia.
Conexidad
Atenúan los efectos del aumento del
desempleo, la disminución de ventas de servicios en el sector salud y la
necesidad de garantizar la disponibilidad de servicios, generados por la
emergencia del COVID-19.
Motivación
suficiente.
Cada una de las medidas fue justificada
en forma particular en la parte motiva del Decreto Legislativo.
Ausencia
de arbitrariedad
No suspenden derechos fundamentales,
así como tampoco afectan el normal funcionamiento de
las ramas del poder público y de los órganos del Estado.
Intangibilidad
No transgreden
derechos intangibles,
por el contrario propenden por la garantía del derecho a la salud de la
población en general y la disponibilidad de los servicios que se requieran
para afrontar la pandemia.
No
contradicción específica
No son contrarias a la Constitución o
los tratados internacionales, ni desmejoran los derechos sociales de los
trabajadores;
por el contrario tienen por objeto cumplir fines constitucionales propios del
derecho fundamental a la salud.
Incompatibilidad
No suspenden ni derogan leyes, y si
bien introducen modificaciones en ellas las mismas se encuentran debidamente
soportadas en la necesidad de mejorar el flujo de recursos en el sistema se
salud.
Necesidad
Para atender diferentes requerimientos
de la crisis del COVID-19 es urgente mejorar el flujo de recursos dentro del
sistema y garantizar la disponibilidad y oportunidad de la prestación de los
servicios de salud requeridos para atender la demanda generada por la
pandemia; lo cual debe hacerse a través de medidas extraordinarias, puesto
que el ordenamiento jurídico no ofrece una solución eficaz y oportuna para
ello.
Proporcionalidad
Antes que contener una restricción, procura
inyectar recursos al sistema de salud para aliviar los efectos de la
emergencia en las entidades prestadoras, y de esa forma favorecer a la
población en general.
No
discriminación
Operan por igual frente a todos los
prestadores de servicios de salud y pretenden garantizar el acceso a los
servicios de salud a toda la población en general, con excepción de las
contenidas en los artículos 2, 3 4 y 5 que focalizan recursos a una minoría
desprotegida y en condiciones de vulnerabilidad.
La
medida contenida en el artículo 6 es constitucional
74.       Como
ya se dijo, la disposición en mención adiciona un parágrafo al artículo 242 de
la Ley 1955 de 2019, mediante el cual se creó la contribución solidaria como
mecanismo que permite el ingreso al RS de toda la población que a pesar de no
contar con la capacidad económica para cotizar al régimen contributivo, tampoco
cumple los requisitos para acceder al RS a través de la realización de un
aporte proporcional a su capacidad de pago, determinado a partir de tarifas
progresivas entre el 1% y el 15% la UPC del RS, fijadas por el MSPS[36], sin imponer requisitos adicionales.
75.
Ahora
bien, el artículo 6 establece unos nuevos parámetros para acceder al beneficio,
así: (i) limita a un año la afiliación al sistema a través de la
contribución solidaria; (ii) requiere que la relación laboral se haya
finalizado durante la emergencia sanitaria o seis meses después; y (iii) exige
haber aportado al SGSSS sobre un IBC de hasta un S.M.M.L.V. En conclusión, el mecanismo
creado por el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 garantiza el ingreso al
sistema de aseguramiento a todas las personas que pierdan su capacidad de cotizar
al SGSSS y no únicamente a quienes quedan desempleados con ocasión del COVID-19.
Expuesto lo anterior, la Corte procederá evaluar el cumplimiento de los
diferentes criterios de validez.
76.
A
continuación, se presenta la comparación de las dos disposiciones:
ART. 242 LEY 1955 DE 2019
ART. 6 DCTO 800 DE 2020
Crea la contribución solidaria
Regula la contribución solidaria
Se dirige a la población que, según el
Sisbén, ha sido clasificada como pobre o no vulnerable.
Se dirige a los cotizantes del RC y a
sus beneficiarios, cuando los primeros acredite acumulativamente las
siguientes condiciones:
-
haber
terminado la relación laboral durante la emergencia sanitaria o dentro de los
6 meses siguientes.
-
haber
aportado al sistema sobre un IBC de hasta un S.M.L.M.V.
No impone requisitos adicionales para
acceder al mecanismo.
Se puede acceder al mecanismo una vez
finalice el beneficio estipulado en el parágrafo primero del artículo 15 del
Decreto Legislativo 538 de 2020.
La UPC del RS es la base gravable para
establecer el aporte solidario. El MSPS fijará unas tarifas progresivas entre
el 1% y el 15%, de acuerdo con la capacidad de pago parcial, las cuales se
aplicarán a grupos de capacidad similar.
No fija la base gravable.
El mecanismo se establece de forma
permanente.
El beneficio estará disponible por un
período máximo de seis meses después de finalizada la declaratoria de
emergencia.
No impone límite de tiempo para
permanecer en el RS a través de la contribución solidaria.
La permanencia en el RS mediante el
aporte solidario no podrá ser mayor a un año.
77.
Juicio
de finalidad. La Sala constata que el artículo 6 tiene como
finalidad reducir los efectos de la crisis en cuanto a la disminución de la
asegurabilidad al sistema de salud ocasionada por el COVID-19. De este modo el
mecanismo de contribución solidaria permite que la población que, como
consecuencia de la pandemia no logra cotizar al SGSSS, pero tampoco cumple
requisitos para afiliarse al RS, pueda continuar cotizando de acuerdo con su
capacidad de pago. En este sentido, la medida analizada tiene como propósito,
por un lado, dar aplicación al artículo 2 de la Constitución Política, el cual
prevé la obligación que tienen las autoridades de la República de proteger a
los residentes del territorio colombiano en su vida, honra, bienes, y demás
derechos y libertades, asegurando el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado, lo cual materializa a su vez el artículo 49 de la C.P. al establecer que
“[l]a atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos
a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud”.
78.
Ahora
bien, en el Decreto 637 de 2020 el Gobierno Nacional señaló que la crisis
generada por el COVID-19 conllevó a un número incalculable de cierres de
empresas, elevando la tasa del desempleo al 12.6% para el mes de marzo[37], cifra que se muestra como la peor de la
última década según lo reportado por el DANE. Adicionalmente, se indicó que se
presentó una disminución de 1.6 millones de ocupados[38] al 30 de abril[39], lo que ocasiona una perturbación grave al
orden económico, así como al Producto Interno Bruto.
79.
En
relación con la disposición del artículo 6, la Presidencia de la República expuso
en su intervención, que lo pretendido es asegurar los principios de continuidad
y universalidad. En consecuencia, la Corte considera que la medida implementada
cumple con el juicio de finalidad, pues pretende atender la necesidad de
proteger al grupo poblacional que, con ocasión de la pandemia, ha perdido su
empleo y no satisface los requisitos para hacer parte del RS, brindándole la
oportunidad de seguir en el sistema de aseguramiento.
80.
Es
preciso señalar que, en la intervención presentada por la Universidad del
Rosario, se cuestiona la forma en la que el Gobierno Nacional pretende
“subsanar” la falta de pago de las cotizaciones que deben realizar los
empleadores en favor de sus trabajadores, utilizando recursos del sistema
general, entendiendo como finalidad de la medida corregir el incumplimiento de
empleadores, a través de recursos de la seguridad social. No
obstante, la Sala Plena estima que tal interpretación no concuerda con lo que
plantea el decreto, por cuanto como se explicará en el juicio de motivación
suficiente, la disposición no se dirige a corregir las omisiones de los
empleadores, sino a garantizar la asegurabilidad de una determinada población
que no puede aportar al SGSSS por su propia cuenta y a mejorar el flujo de
recursos del sistema a través del aporte solidario.
81.
Juicio
de conexidad. La Corte observa que la medida implementada cumple
con el requisito de conexidad interna, ya que la motivación del decreto se
relaciona con la misma, al indicar que “la OIT ha
señalado que la crisis continúa provocando una afectación sin precedentes en la
actividad económica y de los puestos de trabajo, afectando además a los
mercados laborales de los países de ingresos medianos altos o elevados de horas
trabajadas. Agregó que los gobiernos deben tratar de garantizar la seguridad
básica del ingreso de forma especial para quienes hayan perdido sus trabajos,
adoptando, o restableciendo los regímenes integrales de seguridad social y
otros mecanismos de protección, teniendo en cuenta la legislación nacional y
los acuerdos internacionales, tratando además de asegurar el acceso efectivo a
una atención de salud esencial, en particular para quienes de cuenta de la
crisis se han hechos más vulnerables”.
82.
El
decreto expone lo planteado por la OIT, en tanto que en el primer trimestre del
2020 se perdieron alrededor de 135 mil millones de empleos de tiempo completo, en
relación con el cuarto trimestre de 2019. Además, prevé que en las Américas se
pierdan para el segundo semestre, el 113% de las horas de trabajo. Lo
manifestado, demuestra cómo la crisis ha afectado la economía del mundo,
situación a la que no es ajena Colombia. De igual modo, como complemento de lo
anterior, indicó que, en efecto, el DANE[40]
reportó que la tasa de desempleo para el mes de
mayo de 2020, fue de 21.4% del total nacional, con un aumento de 10,9% frente
al mismo mes del año pasado (10.5%). Finalmente, la tasa de ocupación se
disminuyó en 13% respecto al mismo mes de 2019 en la que fue del 56.4% con un
total de 43.4%.
83.
En
tales términos, la Sala evidencia que la medida cumple con el juicio de conexidad
interna, ya que se acompasa con la motivación que ha brindado el Gobierno
Nacional, por cuanto permite a quienes han perdido su capacidad de pago para
cotizar al SGSSS y no cumplen requisitos para acceder al RS, continuar
vinculadas al sistema de salud mediante una contribución solidaria y así les
garantiza el acceso a la atención integral.
84.  En cuanto a la conexidad
externa, se estima oportuno recordar que como motivación para declarar el
estado de emergencia mediante Decreto 637 de 2020, el Gobierno Nacional aseguró
que las medidas de aislamiento decretadas para contener la pandemia afectaron
de forma grave el orden económico y el Producto Interno Bruto, impactando
especialmente a los sectores que por el tipo de servicios que ofrecen deben
permanecer completamente cerrados, y ocasionaron la pérdida de puestos de
trabajo y la imposibilidad de cotizar al sistema por parte de los nuevos
desempleados, lo cual trae como consecuencia su desafiliación.
85.  En este sentido,
resulta necesario proteger a aquella población que como consecuencia de la
crisis generada en razón del COVID-19 ha perdido su capacidad económica, la
posibilidad de continuar cotizando al RC y con ello el acceso a la atención
integral que brinda el sistema de salud; lo anterior, justifica la creación de
esta medida que busca aminorar el impacto generado sobre la población que ha
perdido el empleo. En tales términos, la medida bajo examen cumple con la
exigencia del criterio que se analiza.
86.
Juicio
de intangibilidad. La medida satisface este juicio, toda
vez que
no transgrede aquellos derechos enunciados en el artículo 27, numeral 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 4 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994[41]. Como
se indicó antes, tiene por objeto procurar la asegurabilidad de un alto
porcentaje de ciudadanos que perdieron el empleo en razón de la pandemia y las
medidas adoptadas para contenerla y que no cumplen con los requisitos para acceder
al régimen subsidiado. Tal medida se dirige entonces a procurar una protección
a un grupo específico poblacional.
87.       Juicio
de motivación suficiente. El decreto bajo examen presenta como
justificación para la medida que se implementa, “la dificultad de pagar el
valor completo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en
Salud lo que genera la desafiliación de sus usuarios. Por esta razón, para
garantizar su derecho fundamental a la salud es necesario crear una medida que
permita que los cotizantes al régimen contributivo y sus beneficiarios, puedan
acceder temporalmente al régimen subsidiado de salud mediante una contribución
solidaria”. Adicionalmente, pone de presente que la crisis económica ha
afectado a las empresas, las cuales se han visto en la necesidad de prescindir
de los servicios de muchos de sus empleados, los que a su vez, al no contar con
ingresos, también pierden la capacidad de cotizar y continuar afiliados al
sistema de salud, dado que si no pertenecen a la población pobre o vulnerable,
no pueden vincularse al RS para acceder a atención integral en salud y
contrario a ello, solo cuentan con atención de urgencias. Tal motivación para
la Sala es suficiente para disponer la creación de la medida.
88.
En
efecto, el beneficio de cotización al sistema a través del aporte solidario
contenido en el artículo 6 del decreto en estudio, establece los siguientes
requisitos para acceder al mismo: (i) no cumplir con las condiciones
para pertenecer al RS, (ii) haber culminado su relación laboral durante
la emergencia sanitaria o en los 6 meses siguientes a su finalización, y (iii)
haber aportado al SGSSS sobre un IBC de hasta de un S.M.M.L.V. Nótese que la
medida amplía los beneficiarios señalados en el artículo 242 del PND, y protege
a un nuevo grupo poblacional, esto es, los cotizantes del RC, que perdieron el
empleo durante la emergencia del COVID-19 o dentro de los seis meses siguientes
y no cumplen con los requisitos para vincularse al RS.
89.
En
relación con el mecanismo contenido en el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019,
la Sala Plena estima preciso señalar que, si bien se encuentra pendiente de ser
reglamentado, dicho desarrollo no corresponde a la determinación del universo
de beneficiarios o de las condiciones para acceder a él, sino a la definición
de los canales de recaudo y de la tarifa progresiva de la contribución
solidaria. Por lo anterior, se encuentra superado el criterio de motivación
suficiente, toda vez el Decreto expuso que el aumento del desempleo como
consecuencia de la emergencia, deja por fuera del SGSSS a aquellos que han
visto afectados sus ingresos.
90.
Juicio
de ausencia de arbitrariedad. La Corte advierte que la disposición no
establece medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la jurisprudencia de
esta Corporación[42], la Ley
Estatuaria en Salud y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia.
91.
En
efecto, la medida adoptada (i) no suspende o vulnera derechos y
libertades fundamentales; (ii) no interrumpe el normal funcionamiento (iii)
no suprime o modifica los organismos ni las funciones básicas de acusación
y juzgamiento. Contrario a ello propende por la protección del derecho a la
salud de una población que como consecuencia de la emergencia causada por el
COVID-19, ha perdido su capacidad para cotizar al SGSSS. En conclusión, la
disposición contenida en el artículo 6 cumple con el juicio de ausencia de
arbitrariedad.
92.
Juicio
de no contradicción específica. La medida no contraría los
postulados de rango constitucional, ni los tratados internacionales ratificados
por Colombia, así como tampoco desconoce el marco de referencia de la actuación
del Ejecutivo durante el estado de emergencia. Adicionalmente, permite avanzar
en la garantía de la atención integral en salud para todos los residentes del
territorio nacional, y de forma particular, a un grupo que por sus condiciones
económicas se puede encontrar en una circunstancia de vulnerabilidad, que
de acuerdo a lo señalado en el artículo 49 de la Constitución Política es una
obligación del Estado y debe hacerse de acuerdo a los principios de
universalidad y solidaridad. En consecuencia, la Corte observa que la medida
objeto de control constitucional supera el juicio de no contradicción
específica.
93.
Juicio
de incompatibilidad. El artículo 6 adiciona un parágrafo al
242 del PND. Norma que benefició a aquellas personas que hacen
parte del RS, pese a no ser clasificada como pobre o vulnerable y extiende esta
posibilidad de vinculación a través de la contribución solidaria, al RS a los
cotizantes del RC y sus beneficiarios que perdieron el empleo, lo cual implica
ampliar el ámbito de protección.
94.
Sobre
este particular, Presidencia de la República en su intervención dio a
conocer que la norma existente no garantizaba el aseguramiento en salud de la
población residente en Colombia que por su situación económica no puede
permanecer en el RC, por lo que para materializar su derecho era forzoso crear
una medida que, de forma temporal le permitiera acceder al RS a través de la
contribución solidaria.
95.
Así
las cosas, la Sala encuentra que efectivamente la disposición en estudio resulta
ser una medida idónea para proteger a los cotizantes al RC y sus beneficiarios
que, como consecuencia de los efectos que ocasionó la declaración del estado de
emergencia por el Gobierno Nacional, perdieron su empleo, quedando fuera del
sistema de salud y a quienes mediante la contribución solidaria, se les
garantiza el aseguramiento y la atención integral. Así las cosas, la
disposición analizada supera el juicio de incompatibilidad.
96.        Juicio
de necesidad. En cuanto a la necesidad fáctica, esta
disposición cumple con el parámetro que se analiza, dado que el artículo 242 de
la Ley 1955 de 2019 permitió el ingreso al RS a través de la contribución
solidaria de aquellas personas que, de acuerdo al Sisbén han sido clasificados
como no pobres o no vulnerables. Sin embargo, el artículo 6 se enfoca en los
cotizantes al RC y sus beneficiarios que como consecuencia de la emergencia
declarada por el COVID-19 perdieron el empleo.
Por lo tanto, la Sala entiende
que la medida contenida en el artículo 6 es necesaria para proteger a esta
población que sufre las consecuencias de no contar con un ingreso para aportar
al sistema, pero que tampoco cumple los requisitos para hacer parte del RS.
Situación que se ha visto exacerbada por la emergencia generada por la pandemia
y que deja a un alto número de personas sin la posibilidad de recibir atención
integral en salud. Adicionalmente, respecto de la necesidad jurídica, es
pertinente resaltar que, si bien el artículo 15 del Decreto 538 de 2020 dispone
una protección especial a quienes durante la emergencia han perdido su empleo,
al autorizar que la Adres continúe realizando el pago de su UPC, así como la de
sus beneficiarios y para los beneficiarios de cotizantes fallecidos, asegurando
la continuidad de la afiliación en el RC mientras dure la emergencia sanitaria,
la cobertura habilitada por el artículo 6 únicamente se hace efectiva, una vez
finalice la vigencia del mismo. Dicho de otro modo, la medida del DL 538 y la
que se analiza, se complementan, toda vez que brinda protección cuando la
primera finalice, garantizando así, el aseguramiento al sistema de salud de los
más vulnerables. Por lo tanto, la disposición en mención también satisface el
criterio de necesidad jurídica, y en consecuencia, el parámetro de
necesidad.
97.
Juicio
de proporcionalidad. La Sala
considera que la medida incorporada en el artículo 6 no restringe derechos ni
garantías constitucionales. Contrario a ello, brinda protección a quienes que a
causa de la emergencia generada por el COVID-19, perdieron su empleo y no
cuentan con otra posibilidad de acceder a la atención integral en salud. Por lo
tanto, la Corte puede concluir que el artículo 6 no impone cargas
desproporcionadas a la población beneficiaria, lo que permite superar este
juicio.
98.
Juicio
de no discriminación. La medida en estudio brinda una
protección especial a los cotizantes al RC y sus beneficiarios que, con ocasión
de la crisis, perdieron el empleo. Así las cosas, la norma es aplicable a un
grupo que ha sufrido de manera especial las consecuencias de la pandemia, al
quedar sin capacidad de pago para cotizar al RC por no contar con ingresos
económicos. Así las cosas, si bien es cierto que la disposición brinda un trato
especial a un grupo de personas, el mismo es justificado, toda vez que los
beneficiados resultan pertenecer al grupo de desempleados con mayor riesgo de
pobreza, si se tiene en cuenta que el bajo nivel de ingresos anterior al
desempleo difícilmente les permitiría realizar un ahorro. De allí que de no
contarse con una medida como la que ahora se estudia, este grupo poblacional
quedarían fuera del SGSSS y por ende, sin la atención integral en salud
necesaria durante la emergencia que atraviesa el mundo.
99.
En
resumen, la presente medida supera la totalidad de los juicios por lo que se
declarará Constitucional.
Criterio de validez
Síntesis de la decisión
Finalidad
Se cumple este juicio dado que amplía la
cobertura en salud, al permitir pertenecer a dicho régimen a través de un
aporte solidario, a quienes no pueden formar parte al SGSSS por la pérdida de
su capacidad de cotización y el incumplimiento de los requisitos para
ingresar al RS.
Conexidad
La medida desarrolla una alternativa
para que quienes perdieron el empleo con ocasión del COVID-19 puedan ingresar
al RS y de esa forma mitigar uno de los efectos adversos de la emergencia, al
permitir la continuidad del aseguramiento.
Motivación suficiente
El decreto expone las razones por las
cuales es preciso brindar protección a los cotizantes al RC y sus
beneficiarios que como consecuencia de la emergencia declarada, perdieron su
empleo .
Ausencia de arbitrariedad
La medida adoptada (i) no
suspende o vulnera derechos y libertades fundamentales; (ii) no
interrumpe el normal funcionamiento (iii) no suprime o modifica los
organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento como
consecuencia de la emergencia causada por el COVID-19.
Intangibilidad
No transgrede derechos intangibles.
No contradicción específica
No contraría artículos de la
Constitución Política ni de tratados internacionales suscritos por Colombia.
Incompatibilidad
La protección de la norma vigente
anterior a la medida es insuficiente para proteger a los cotizantes al RC que
como consecuencia de la emergencia perdieron su empleo y que de acuerdo al
Sisbén, son catalogados como no pobres o no vulnerables.  .
Necesidad
La medida se enfoca en
los cotizantes al RC y sus beneficiarios que como consecuencia de la
emergencia declarada por el COVID-19 perdieron el empleo y quienes no estaban
cubiertos por la contribución solidaria que regula el artículo 242 del PND.
Proporcionalidad
Es equilibrada frente a la crisis
generada por el COVID-19 y no impone cargas desproporcionadas a los
beneficiarios.
No discriminación
Si bien ofrece un trato diferencial,
ello obedece a la vulnerabilidad en la que se encuentran los cotizantes al RC
y sus beneficiaros que con ocasión de la pandemia, perdieron su empleo y
tenían ingreso de hasta un S.M.M.LV.
Sobre la vigencia de las medidas
contenidas en el Decreto Legislativo 800 de 2020
100.  La Corte ha establecido que entre los principios
predicables de todos los estados de excepción se encuentra el de temporalidad
que se refiere a la obligación de que “las medidas de excepción tengan una
duración limitada, de acuerdo con la naturaleza de los hechos que dieron lugar
a la declaratoria correspondiente [por lo tanto] se afecta este
principio cuando el estado de excepción adquiere carácter indefinido”[43]. Esta Corporación, también ha explicado que
“la vigencia del principio de temporalidad no es incompatible con el
carácter permanente de las normas adoptadas al amparo de la emergencia (…) con
excepción de aquellas de carácter tributario, las cuales perderán ejecutoria al
término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso las adopte como
legislación ordinaria”[44].
101.  En atención a lo anterior, la Sala Plena considera
pertinente hacer un análisis sobre la vigencia de las medidas incluidas en el
decreto, dado que algunas disposiciones (i) indican hasta cuándo se extenderán
las medidas, (ii) otras no lo hacen, pero dicho término se puede
establecer por la clase de asunto que tratan, (iii) otras permiten
concluir que corresponde al definido por la disposición que modifica o
adiciona, y (iv) no la establecen y al no ser definida, la medida sería
permanente.
102.  En el primer grupo se encuentran: el artículo 1 que
dispone que el giro anticipado de recursos tendrá lugar mientras dure la
emergencia sanitaria; el artículo 6 que señala que se extenderá por seis meses
adicionales a la emergencia sanitaria y autoriza al MSPS a prorrogarlo; y el
artículo 9 que define el periodo respecto del cual deberá hacerse la
transferencia de los excedentes de la prima, esto es, “desde el inicio del
aislamiento preventivo obligatorio hasta el 25 de mayo de 2020”; motivo por
el cual se debe concluir que los artículos antes mencionados ofrecen una temporalidad
determinada, puesto que cada uno señala el momento en que dejará de estar
vigente.
103.  El segundo grupo lo integran los artículos 4 y 5, que
a pesar de no establecer el término de la vigencia, al introducir modificaciones
a la destinación del impuesto al consumo de cerveza y sifones, y de los dineros
de la salud que provienen de las rentas del monopolio de licores destilados y
del impuesto a su consumo, por tratarse de asuntos de contenido tributario y en
atención a lo señalado en el artículo 215 constitucional, debe entenderse que
se extenderá máximo hasta finalizar la siguiente vigencia fiscal. Lo anterior
significa que se ampliará hasta el 31 de diciembre de 2021, salvo que el
Congreso las adopte como permanentes; en ese orden de ideas, no existe
dificultad alguna para determinar el término máximo de su vigencia.
104.  En el tercer grupo se pueden mencionar (i) el
artículo 7, que modifica el 3 de la Ley 1929 de 2018 y de acuerdo con el
artículo 4 de la misma ley, la
modificación temporal de la destinación de un porcentaje del Fosfec, será hasta
por cinco (5) años a partir de su entrada en vigencia. Sin embargo, al cuarto
año la Supersalud evaluará la ejecución de los recursos para determinar si
continúa con esa destinación hasta el quinto año. Así las cosas, dado
que dicha ley fue expedida el 27 de julio, perderá vigencia a más tardar el 26
de julio de 2023; y (ii) el artículo 10, cuya medida se encuentra
limitada en el tiempo por la vigencia definida en el artículo 5 del Decreto Legislativo 538 de
2020, esto es, la duración de la emergencia sanitaria. Lo anterior, permite
concluir que la vigencia de estas dos disposiciones también puede ser
determinada sin mayor dificultad y con ello se atiende al principio de
temporalidad.
105.   Finalmente, respecto del cuarto grupo es preciso
señalar que las medidas de los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo 800 de
2020, pese a contener una autorización para destinar recursos a un asunto
adicional a los definidos en las normas que modifican y adicionan, no pueden
ser calificados como tributarios, como se mencionó, puesto que si bien los
recursos de la cuenta maestra del RS y los destinados para la operación de las
direcciones territoriales de salud provienen del Sistema General de
Participaciones, estos tienen como fuente de financiación los ingresos
corrientes de la Nación, que no corresponden en su totalidad a ingresos tributarios.
De igual forma, el artículo 8 del decreto en cuestión no mencionó por cuánto
tiempo estaría habilitado el pago anticipado del valor de la canasta COVID-19,
y el artículo 20 del Decreto 538 de 2020, que creó la misma, tampoco dispuso un
plazo por el que sería reconocida, situación que impide establecer el término durante
el cual dichas medidas estarán en vigor.
106.  Corresponde a la Corte determinar si el propósito de
las medidas contenidas en los mencionados artículos 2, 3 y 8 hacen parte de
aquellas que, por sus particularidades, no deben ser limitadas en el tiempo o,
si por el contrario, a pesar de que el legislador extraordinario no determinó
el momento en que dejan de estar en vigor, solo pueden ser consideradas
ajustadas a la Constitución, si la vigencia se delimita, para que de esa forma
guarden conexidad con las causas que motivaron la emergencia.
107.   Como
se indicó, la motivación del Decreto Legislativo 800 de 2020 expuso que las
medidas a las que se está haciendo alusión tienen como fin facilitar el pago de
pasivos dentro del sector salud y así, garantizar que los diferentes hospitales
e IPS cuenten con capacidad financiera para la prestación de los servicios de
salud que se requieran para la atender la pandemia; particularmente, en el caso
de los artículos 2 y 3 autorizando la utilización de los excedentes de la
cuenta maestra del RS y de recursos  destinados al funcionamiento de las
Direcciones Territoriales de salud para el pago del pasivo generado por la
atención de urgencia de la población migrante no afiliada, y en caso de que
estos sean insuficientes, habilitando la posibilidad de que la Nación
cofinancie dicho gasto, que es responsabilidad de los entes territoriales, y en
el artículo 8 al permitir el pago anticipado de la canasta COVID-19, para que
con dichos dineros los prestadores que tienen UCI sufraguen los gastos que se
generan por su funcionamiento.
108.  Lo anterior permite concluir que, la aplicación de las
medidas bajo examen se encuentra justificada durante el tiempo en que se
incremente la demanda de servicios de salud con ocasión de la pandemia, pues
una vez se supere la crisis generada por el COVID-19, y dicha demanda retorne a
los niveles normales, desaparecerán las razones para mantener su vigencia. Así
las cosas, y ante el silencio del legislador, la Sala Plena encuentra necesario
definir el momento en el que las medidas contenidas en los artículos 2, 3, y 8
del decreto en estudio deberán perder la vigencia, y puedan ser consideradas consonantes
con lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución. Por ello estima
necesario declarar su exequibilidad[45] en el
entendido de que estarán vigentes durante la emergencia sanitaria, o durante el
término de vigencia que señale el Congreso de la República[46] en ejercicio de sus competencias ordinarias
en la materia.
109.  En conclusión, la vigencia de las diferentes medidas
contempladas en el Decreto Legislativo 800 de 2020, se entenderá de la
siguiente forma:
Artículo
Vigencia
1
Mientras dure la emergencia sanitaria
2
Mientras dure la emergencia sanitaria
– condicionamiento
3
Mientras dure la emergencia sanitaria-
condicionamiento
4
31 de diciembre de 2021- 215 CP
5
31 de diciembre de 2021- 215 CP
6
6 meses después de finalizada la
emergencia sanitaria, y contempla posibilidad de prórroga
7
A más tardar el 26 de julio de 2023
8
Mientras dure la emergencia sanitaria
– condicionamiento
9
25 de mayo de 2020
10
Mientras dure la emergencia sanitaria
VIII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero: Declarar
EXEQUIBLES los artículos 1, 4, 5, 6, 7, 9, 10 y 11 del Decreto
Legislativo 800 de 2020.
Segundo: Declarar
EXEQUIBLES los artículos 2, 3 y 8 del Decreto Legislativo 800 de 2020, EN
EL ENTENDIDO que las
medidas en ellos contenidas estarán vigentes durante la emergencia sanitaria, o
durante el término de vigencia que señale el Congreso de la República en
ejercicio de sus competencias ordinarias en la materia.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Con salvamento parcial de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento parcial de vot)
RICHARD STEVE RAMIREZ GRISALES
Magistrado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento parcial de vot)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-383/20
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad (Salvamento parcial de voto)
(…)
en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 del Decreto Legislativo 538 de
2020 y 242 de la Ley 1955 de 2019, considero que el artículo 6 del Decreto
Legislativo 800 de 2020 no cumple el requisito de necesidad jurídica. De
acuerdo con el análisis efectuado en precedencia, la aplicación de dichas
reglas jurídicas ordinarias le hubiera permitido al
Gobierno nacional alcanzar la finalidad que persigue la norma de excepción,
es decir, garantizar la permanencia en el SGSSS de las personas que perdieron
su trabajo durante la emergencia sanitaria, pues
aquellas son idóneas y eficaces para materializar ese propósito.
Expediente: RE-327
Decreto
Legislativo 800 de 2020, «[p]or el cual se adoptan medidas para el flujo de
recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener la
afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».
Magistrado
sustanciador:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS.
1.
Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena,
salvo mi voto de manera parcial en el asunto de la referencia. Específicamente,
no comparto la declaratoria de exequibilidad del artículo 6 del Decreto
Legislativo 800 de 2020, por cuanto este no satisface el juicio de necesidad
jurídica. Lo anterior, por las razones que expongo a continuación.
2.
El
citado artículo adiciona el parágrafo 2 al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019,
por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022. El mencionado
artículo 242 regula la afiliación al régimen subsidiado en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y crea la contribución solidaria por parte
de las personas clasificadas por el Sisbén «como no pobres o no vulnerables».
3.
El
parágrafo adicionado por la norma de excepción establece que los cotizantes al
régimen contributivo y sus beneficiarios podrán acceder temporalmente al
régimen subsidiado, «mediante la contribución solidaria». Esto, una vez
finalice el beneficio previsto en el parágrafo primero del artículo 67 de la
Ley 1753 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de
2020. Para el efecto, el cotizante debe cumplir tres condiciones: i) no
reunir los requisitos para pertenecer al régimen subsidiado, ii) haber
finalizado su relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los
seis meses siguientes a la terminación de esta, y iii) haber aportado al
SGSSS sobre un Ingreso Base de Cotización (IBC) hasta de un salario mínimo
legal mensual vigente (SMLMV).
4.
El
inciso final del parágrafo adicionado por el artículo 6 del Decreto Legislativo
800 de 2020 aclara que el mecanismo descrito perderá su vigencia dentro de los
seis meses siguientes a la finalización de la emergencia sanitaria. Igualmente,
precisa que la permanencia en aquel no podrá ser mayor a un año contado a
partir de la terminación de la relación laboral, el inicio del periodo de
protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, según el caso. Sin
embargo, dice la norma, «la encuesta SISBEN primará como criterio para
determinar el pago de la contribución solidaria una vez entre en implementación
la metodología IV del SISBEN».
5.
Considero
que el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 no cumple el juicio de
necesidad jurídica. Como es sabido, este juicio se dirige a verificar la
inexistencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales
suficientes y adecuadas para superar los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción y lograr los objetivos del decreto
legislativo[47].
6.
En
el presente caso, existían al menos dos previsiones legales ordinarias que
permitían que los cotizantes al régimen contributivo de bajos recursos, que
hubiesen perdido su trabajo durante la emergencia sanitaria, permanecieran
afiliados al SGSSS. El primero se encuentra regulado en el artículo 15 del
Decreto Legislativo 538 de 2020; el segundo, en el artículo 242 de la Ley 1955
de 2019.
7.
En
efecto, el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 adicionó cuatro
parágrafos al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, el cual regula los recursos
que administra la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (ADRES). El artículo 15 del Decreto 538 dispone que,
con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud de los afiliados al
régimen contributivo que hayan perdido su empleo durante la pandemia, la ADRES,
una vez finalizado el periodo de protección laboral, continuará pagando a las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) el valor de la Unidad de Pago por
Capitación (UPC), durante el término de la emergencia sanitaria.
8.
De
este modo, el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 ofrece una mayor
protección a los afiliados al régimen contributivo que perdieron su empleo como
consecuencia de la pandemia, si se compara con el amparo que les otorga el
artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020. Esto es así, porque garantiza
la continuidad en la afiliación al régimen contributivo, sin exigir una
condición distinta a haber perdido el empleo como resultado de la emergencia
económica generada por la enfermedad Covid-19. Por el contrario, el artículo 6
del Decreto Legislativo 800 de 2020 prevé un cambio transitorio de régimen de
esos afiliados —del régimen contributivo al régimen subsidiado— y exige,
además, para el efecto, las tres condiciones indicadas en el párrafo 3 de este
salvamento parcial de voto.
9.
Ahora
bien, es cierto que el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 señala
que la afiliación temporal al régimen subsidiado solo procederá «una vez finalice
el beneficio estipulado en el parágrafo primero del artículo 67 de la Ley 1753
de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020». No
obstante, también lo es que tanto la vigencia del artículo 6 del Decreto 800
como del artículo 15 del Decreto 538 está vinculada al término de la emergencia
sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Es por esto
que tampoco se puede afirmar que el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de
2020 garantice de mejor manera la continuidad en la afiliación de los
cotizantes del régimen contributivo, a través del tiempo.
10.
Así
mismo, como ya se indicó, el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 creó la
contribución solidaria. Mediante el pago de esta contribución, las personas que
no tienen capacidad económica suficiente para su afiliación al régimen
contributivo, pero que tampoco reúnen las condiciones para la afiliación al
régimen subsidiado, por haber sido clasificadas en el Sisbén «como no pobres o
no vulnerables», podrán afiliarse al régimen subsidiado. La base gravable de
esta contribución es la UPC del régimen subsidiado y las tarifas son
progresivas —entre el 1% y el 15%—, en la medida en que corresponden a la
capacidad de pago del afiliado.
11.
En
contraste con lo prescrito en el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, el
artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 restringe de diferentes formas
la afiliación al régimen subsidiado, a través de la contribución solidaria,
así: i) limita a un año la afiliación; ii) su procedencia depende
de que la persona se encuentre desempleada y que esta situación sea producto de
la pandemia; iii) exige que la relación laboral haya finalizado durante
la emergencia sanitaria o seis meses después, y iv) requiere haber
aportado al SGSSS sobre un IBC hasta de un SMLMV.
12.
El
artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 no contiene ninguna de estas limitaciones
y, por tanto, es claro que otorga una mayor protección a las personas de bajos
recursos, afiliadas al régimen contributivo, que perdieron su trabajo durante
la pandemia.
13.
Por
lo anterior, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 del Decreto
Legislativo 538 de 2020 y 242 de la Ley 1955 de 2019, considero que el artículo
6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 no cumple el requisito de necesidad
jurídica. De acuerdo con el análisis efectuado en precedencia, la aplicación de
dichas reglas jurídicas ordinarias le hubiera permitido al Gobierno nacional alcanzar la finalidad que persigue la norma de
excepción, es decir, garantizar la permanencia en el SGSSS de las
personas que perdieron su trabajo durante la emergencia sanitaria, pues aquellas son idóneas y eficaces para
materializar ese propósito.
14.
Finalmente, se insiste en que el contenido del artículo 6 del Decreto
Legislativo 800 de 2020 resulta, además, regresivo, si se compara con el
alcance de los artículos 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y 242 de la Ley
1955 de 2019. Esto, por cuanto, por un lado, limita la continuidad en la
afiliación al régimen contributivo y, por otro, restringe la afiliación al régimen
subsidiado, a través de la contribución solidaria.
15.
En
estos términos dejo expresadas las razones de mi salvamento parcial de voto a
la Sentencia C-383 de 2020.
Fecha ut
supra
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-383/20
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad (Salvamento parcial de voto)
La medida de emergencia para ayudar a
las personas que no pueden continuar en el régimen contributivo a seguir
teniendo acceso a los servicios de salud que ofrece el Sistema, fijada en el
Artículo 6 del Decreto Legislativo estudiado, no sólo no es necesaria, puesto
que ya existían otros mecanismos legales para enfrentar el problema, sino que
es regresiva, por cuanto da una protección al derecho menor que lo que lo hacia
la regla general existente sobre aporte solidario. Se trata de una norma que
impone una limitación innecesaria al derecho.
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SALUD-Acceso temporal mediante contribución
solidaria (Salvamento parcial de voto)
Esta
norma es regresiva frente al contexto normativo existente, puesto que impone
requisitos que no se consideraban previamente. Si bien la norma busca una
finalidad importante constitucionalmente, el camino elegido es imponer una
norma regresiva que impacta la cobertura universal del Sistema de Salud.
Ref:
Expediente RE-327
Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 800 de 2020, ‘por el cual se
adoptan medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido la
capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica’.
Limitación innecesaria
1. Comparto, en términos generales, la
decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucional adoptada en la Sentencia
C-383 de 2020, en la que se estudió la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 800 de 2020.[48]
Sin embargo, salvo parcialmente mi voto a esta decisión, pues considero que el
Artículo 6 (permitir vincularse hasta por un año al régimen subsidiado pagando
una ‘contribución solidaria’) ha debido ser declarado inexequible. Esta norma
es regresiva frente al contexto normativo existente, puesto que impone requisitos
que no se consideraban previamente. Si bien la norma busca una finalidad
importante constitucionalmente, el camino elegido es imponer una norma
regresiva que impacta la cobertura universal del Sistema de Salud.
2. El Artículo 6 del Decreto Legislativo
800 de 2020 permite a las personas cotizantes o beneficiarias del régimen
contributivo, vincularse al subsidiado temporalmente, pagando una contribución
solidaria con condiciones especiales.[49]
Se trata de una norma que, como lo sostiene el Gobierno y la mayoría de la
Corte, busca enfrentar los efectos que genera la pandemia socialmente, al dejar
a personas fuera del ámbito de protección del sistema de salud. La norma cumple
el juicio de finalidad, de conexidad, interna y externa, de ausencia de
arbitrariedad, de no contradicción específica, así como de motivación.[50]
Pero no ocurre lo mismo con el juicio de necesidad, tanto jurídica como
fácticamente.
3. Uno de sus propósitos fundamentales
de la medida es mantener en el contexto de la pandemia una cobertura universal
en salud, uno de los avances más importantes del Sistema de Salud de Colombia.
Mientras que en 1995 el Sistema de Salud cubría al 29% de la población y buena
parte a través de algún régimen (contributivo, subsidiado, especiales; el 21%
del total), en el año 2020 el Sistema cubría a más del 97% de la población (y
casi todos a través de alguno de los regímenes, el 90% del total). Esto es, se
pasó de cubrir menos de la tercera parte de las personas de Colombia en la
mitad de la década de los noventa (casi 10.9 millones de personas, de las 37.6
millones que se registraban para entonces), a alcanzar niveles cercanos a la
totalidad de la población cubierta (49.5 millones de las 50.7 registradas) y
con sólo un 8% fuera de las instituciones propias de alguno de los regímenes
establecidos. El Ministerio de Salud y Protección Social presenta la
información así:
Fuentes:​
serie anual de afiliación a nivel nacional / Estimación y proyección de
población DANE
Cálculos: Dirección Aseguramiento Minsalud.[51] ​
4. En tiempos normales y corrientes,
alcanzar la cobertura universal en salud es una inmensa conquista
constitucional. Mantener este logro en tiempo de pandemia, es una acción
necesaria para asegurar la protección de los derechos de las personas, para
garantizar su vida. Mantener el acceso a servicios de salud accesibles y de
calidad, es una de las mejores herramientas para enfrentar los efectos
negativos de esta difícil prueba que enfrenta Colombia, junto al resto de la
humanidad. Permite que las personas tengan el acceso al servicio de salud
cuando lo requieran, pero a la vez, asegura un contacto con el Sistema, para
poder avanzar en prevención y control. Un Sistema de Salud que garantice el
cubrimiento universal es una de las herramientas que promueve un crecimiento
económico inclusivo y contiene los efectos perversos de la pandemia.
5. Una de las medidas claramente
orientadas a evitar que algunas personas queden excluidas del sistema
contributivo y, a la vez del sistema subsidiado, es la denominada contribución
solidaria. A través del Plan de Desarrollo 2018-2022 (el Artículo 242 de la Ley
1955 de 2019), se reitera que las personas afiliadas al Régimen Subsidiado en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud son aquellas que no tienen
capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Y se aclara que
la población que sea clasificada como pobre o vulnerable recibirá subsidio
pleno, no deberá contribuir. En tanto que las personas que sean clasificadas
como no pobres o no vulnerables deberán contribuir solidariamente al sistema,
de acuerdo a su capacidad de pago parcial. Como lo reconoce la mayoría de la
Sala, la contribución solidaria permite permanecer adscrito al Sistema, pagando
un aporte proporcional a su capacidad, determinado a partir de tarifas
progresivas entre el 1% y el 15%, teniendo como base la unidad de pago por
capitación, “sin imponer requisitos adicionales” (Sentencia C-383 de
2020; pár. 74). La competencia para determinar el monto de ese aporte se otorga
al Gobierno, a través del Ministerio de Salud y Protección Social.
6. Adicionalmente, en ejercicio de sus
competencias de legislador de emergencia, el Presidente de la República tomó
una medida adicional para evitar que personas que salieran del régimen
contributivo y no cumplieran con los requisitos para ser beneficiarias del
régimen subsidiado, quedaran por fuera de la protección del sistema de salud.
Concretamente, la norma de emergencia (el Artículo 15 del Decreto Legislativo 538
de 2020), modificó una norma legal del plan de desarrollo anterior (de los
años, 2014-2018), para autorizar a la Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES, pagar a las Entidades
Promotoras de Salud -EPS- el valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC-
correspondiente a los personas vinculadas y beneficiarias que hayan sido
suspendidas. Esto, con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud
de los afiliados al Régimen Contributivo. Este pago, se estableció, debe darse
a partir de la entrada de la norma de emergencia, y “durante el término de
la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.”[52]
7. En este escenario, el Gobierno
expidió una nueva norma de emergencia (el Artículo 6 del Decreto Legislativo
800 de 2020), por considerarla necesaria para poder seguir evitando que en
medio de la pandemia más personas pierdan el acceso al servicio de salud. La
cuestión, es que el diseño específico de esta nueva medida implica un retroceso
frente a las reglas aplicables existentes, pues restringe y obstaculiza el
cubrimiento universal en salud. Es una medida regresiva.
8. La Sala sostiene que el
artículo 6 analizado se “enfoca” en los cotizantes y beneficiarios al
régimen contributivo que perdieron su empleo por la emergencia de COVID-19, por
lo que considera que es una medida “necesaria” para proteger a esta
población que sufre las consecuencias de no contar con un ingreso para aportar
al sistema, pero que tampoco cumple los requisitos para hacer parte del régimen
subsidiado.[53]
No obstante, demostrar que una norma se ‘enfoca’ en un grupo de personas, no es
lo mismo que demostrar que una norma se necesita fáctica o jurídicamente. Es
claro que las personas y sus familia requieren una protección para no quedar
por fuera del Sistema de Salud al perder su empleo, situación que se ha
agravado en el contexto de la pandemia (la tasa de desempleo durante la
pandemia subió de cifras entre 9% y 10% a cifras de más de 20%). Pero no pareciera
existir una razón para tener que aprobar una norma legal específica para las
personas que han perdido su trabajo por la pandemia. Así pues, en términos
fácticos está claro que se requiere una medida para enfrentar este problema,
pero no está claro por qué se requeriría una medida específica, distinta a las
ya existentes.
9. En cuanto a la necesidad jurídica de
la norma analizada, la Sala resalta que existía una
disposición anterior, el artículo 15 del Decreto 538 de 2020, que protege
especialmente a este grupo de personas afectadas por la pandemia, al
asegurarles la continuidad de la afiliación al régimen contributivo, mientras
dure la Emergencia sanitaria. No obstante, la mayoría de la Sala considera que
sería necesaria esta nueva disposición que se analiza, pues “la cobertura
habilitada por el artículo 6 únicamente se hace efectiva, una vez finalice la
vigencia del mismo.” Esto es, para la Sala las medidas de emergencia, la
existente y la nueva que ahora se analiza, “se complementan, toda vez que
brinda protección cuando la primera finalice.”
10. En realidad la sentencia de la cual
me aparto no demostró que la norma de emergencia analizada (el Artículo 6 del
Decreto 800 de 2020) sea necesaria. Lo que demuestra la Sala, es que esta nueva
disposición podría ser necesaria en el momento en el que la norma actual,
también de emergencia, pierda su vigencia. Esto es, la norma analizada no es
necesaria sino condicionadamente necesaria; se requiere si se da cierta
condición, a saber, que la norma actual pierda vigencia. Así, lo que concluye
la Corte es exactamente lo contrario, demuestra que la norma analizada no se
necesita. De acuerdo con la mayoría de la Sala Plena, mientras esté vigente la
norma de emergencia actual, la nueva disposición no es necesaria. Sólo lo
llegaría a ser si y sólo si se da la condición dicha. En síntesis, no se
demostró que la norma es necesaria jurídicamente, sino que podría serlo.
11. La Sala ha debido determinar, o al
menos mostrar mínimamente, que la norma actualmente aplicable va a perder
inevitablemente su vigencia y que esta nueva disposición, que la complementa,
va a ser necesaria para la protección de los derechos de las personas. Nada de
eso se hizo.
12. Adicionalmente, tampoco se analizó
la necesidad específica del modelo normativo que ahora se introduce, en cuanto
a establecer nuevas limitaciones que antes no existían, como tener un límite de
tiempo (un año).
13. Finalmente, la Sentencia C-383 de
2020 tampoco analiza por qué se necesitaba una norma especial, teniendo en
cuenta que la herramienta que actualmente tiene la legislación (Artículo 242 de
la Ley 1955 de 2019) podría haber sido utilizada. No hay razones que muestren
que el diseño de la medida ahora introducida por el Gobierno en emergencia,
implica siquiera una mejora frente al mecanismo antes existente. Por el
contrario, lo que advertimos varias de las magistradas y magistrados en Sala,
es que esta herramienta sí era aplicable a los casos que se busca atender y no
representa mayor obstáculo para su aplicación. Se establece como requisito la
misma contribución solidaria que ahora existe, pero imponiendo un límite
temporal que antes no se tenía y exigiendo unos aportes mínimos que tampoco
antes se reclamaban. En otras palabras, la nueva medida, aprobada por la
mayoría de la Sala es regresiva y protege menos que las que ya existían en el
ordenamiento.
14. Estas pues, son las razones por las
cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Corte en la
Sentencia C-383 de 2020. La medida de emergencia para ayudar a las personas que
no pueden continuar en el régimen contributivo a seguir teniendo acceso a los
servicios de salud que ofrece el Sistema, fijada en el Artículo 6 del Decreto
Legislativo estudiado, no sólo no es necesaria, puesto que ya existían otros
mecanismos legales para enfrentar el problema, sino que es regresiva, por
cuanto da una protección al derecho menor que lo que lo hacia la regla general
existente sobre aporte solidario. Se trata de una norma que impone una
limitación innecesaria al derecho.
Fecha ut supra
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS
MAGISTRADOS
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS y
ALBERTO ROJAS RÍOS.
A LA SENTENCIA C-383/20
Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 800 de 2020, “Por el cual se
adoptan medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido la
capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica.”
Magistrado
Ponente:
José
Fernando Reyes Cuartas
Respetuosamente
presentamos salvamento parcial de voto en el asunto de la referencia.
1.  En la sentencia
C-383 de 2020, esta Corporación efectuó el control de constitucionalidad del
Decreto Legislativo 800 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para el
flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener
la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”, declarando la
exequibilidad de los artículos 1, 4, 5, 6, 7, 9 y 10, así como la exequibilidad
condicionada de los artículos 2, 3 y 8 en relación con la extensión de su
vigencia. Lo anterior tras determinar que las medidas adoptadas en el Decreto
Legislativo cumplen
las condiciones formales y materiales de validez contenidas en la Constitución
y en la regulación estatutaria[54].
2.
La razón por la cual compartimos esta decisión en forma
parcial es que, en efecto, la evaluación efectuada a las medidas tendientes a autorizar
el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de recobro
(art.1), la utilización de recursos de distintas fuentes para el pago de los
servicios que se hayan prestado o se presten por concepto de urgencias a la
población migrante regular o irregular, no afiliada (arts. 2, 3, 4 y 5), el
saneamiento del pasivo en salud de las cajas de compensación familiar con
programas de salud (art. 7), el sostenimiento de las unidades de cuidados
intermedios e intensivos a través del anticipo del valor de la canasta Covid-19
(art. 8), el apalancamiento financiero del sistema de salud con recursos del
SOAT (art. 9) y la garantía del goce efectivo del derecho fundamental a la
salud (art. 10); permite evidenciar la
superación de los criterios formales y materiales de validez. En consecuencia,
estimamos acertado concluir su exequibilidad.
3.
Sin
embargo, creemos que la Sala Plena debió arribar a un resultado diferente
frente al artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020, mediante el cual se
adicionó el parágrafo segundo al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, en
atención a las consideraciones que se exponen a continuación.
4.
El
artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 dispuso:
“SOLIDARIDAD
EN EL SISTEMA DE SALUD. Los afiliados al Régimen Subsidiado en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud son las personas sin capacidad de
pago para cubrir el monto total de la cotización. La población que sea
clasificada como pobre o vulnerable según el Sistema de Identificación de
Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén), recibirá subsidio
pleno y por tanto no deberá contribuir. Los afiliados al Régimen
Subsidiado de salud que, de acuerdo al Sisbén, sean clasificados como no pobres
o no vulnerables deberán contribuir solidariamente al sistema, de acuerdo a
su capacidad de pago parcial, definida según el mismo Sisbén.
El
recaudo de la contribución se efectuará por los canales que defina el
Ministerio de Salud y Protección Social, recursos que se girarán a la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(ADRES), donde harán unidad de caja para el pago del aseguramiento.
La
base gravable será la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Régimen
Subsidiado. El Ministerio de Salud y Protección Social fijará unas tarifas
progresivas entre el 1% y el 15%, de acuerdo con la capa­cidad de pago parcial,
las cuales se aplicarán a grupos de capacidad similar.
Cuando
se identifiquen personas afiliadas al Régimen Subsidiado con capacidad de pago
para cubrir el monto total de la cotización debe­rán afiliarse al Régimen
Contributivo.
Les
corresponderá a las alcaldías municipales garantizar que los afi­liados al
régimen subsidiado en salud cumplan con los requisitos lega­les para pertenecer
a dicho régimen, sin perjuicio de las competencias de la Unidad de Gestión
Pensional y Parafiscales (UGPP).
En
caso de que se determine que el subsidio en salud se obtuvo me­diante engaño
sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o
parcialmente la verdad, se compulsará copia del expe­diente a la Fiscalía
General de la Nación.
Parágrafo. Los
afiliados al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud podrán adquirir un seguro para proteger su ingreso de subsistencia en
momentos de enfermedad, según las con­diciones que defina el Ministerio de
Salud y Protección Social.” (Se resalta)
5.  Por su parte, el
parágrafo que le fue adicionado por el artículo 6 del DL 800 de 2020 señala
que:
“Los
cotizantes al régimen contributivo y sus beneficiarios, podrán acceder
temporalmente al régimen subsidiado de salud mediante la contribución
solidaria, una, vez finalice el beneficio estipulado en el parágrafo primero
del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, adicionado por el artículo 15 del
Decreto Legislativo 538 de 2020, cuando el cotizante (i) no cumpla con las
condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, (ii) haya finalizado su
relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los seis (6) meses
siguientes a su finalización, y (iii) haya aportado al Sistema General de
Seguridad Social en Salud sobre un Ingreso Base de Cotización -IBC- hasta de un
(1) salario mínimo legal mensual vigente -SMLMV-.
Este
mecanismo estará disponible hasta por un periodo máximo de seis (6) meses
después de finalizada la declaratoria de emergencia sanitaria y podrá ser
prorrogado por el Ministerio de Salud y Protección Social. La permanencia en el
mecanismo no podrá ser mayor a un (1) año contado a partir de la finalización
de la relación laboral, el inicio del periodo de protección laboral o el
mecanismo de protección al cesante, cuando aplique. En todo caso, la encuesta
SISBÉN primará como criterio para determinar el pago de la contribución
solidaria una vez entre en implementación la metodología IV del SISBÉN.”
6.  De lo anterior
se desprende que el parágrafo adicional, determinó i) el grupo poblacional que
podrá acceder al régimen subsidiado en salud a través de la contribución
solidaria, una vez finalice el beneficio de que trata el artículo 15 del
Decreto Legislativo 538 de 2020; ii) los requisitos para acceder al sistema a
través de la contribución solidaria y, iii) el tiempo máximo de permanencia en
el régimen subsidiado a través de dicho mecanismo.
7.  En relación con
el primer punto, contrario a lo señalado por la Sala Plena, consideramos que la
norma no hace extensivo el mecanismo de aporte solidario a un nuevo grupo de
beneficiarios, sino que por el contrario hace referencia a uno que por la
amplitud en la disposición original ya se encontraba incluido. Para arribar a
esta conclusión es preciso analizar el contenido de las dos disposiciones.
8.  Por una parte,
el primer inciso del artículo 242 señaló que los afiliados al régimen
subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de
la cotización y que a dicho régimen puede acceder la población que de acuerdo
al Sisbén es catalogada como i) pobre y vulnerable a través del subsidio pleno
y ii) la no pobre y no vulnerable mediante la contribución solidaria. De lo
anterior, se concluye que deben entenderse como pobres o vulnerables las
personas clasificadas en el Sisbén en los niveles I y II que de acuerdo al
artículo 2.1.5.1. del Decreto 780 de 2016, son los beneficiarios del subsidio
pleno, y contrario sensu, como no pobre y no vulnerables a quienes la
encuesta clasifica con un nivel superior.
9.  Ahora bien, el
parágrafo adicionado por el artículo 6 del DL 800 de 2020 establece como
beneficiarios del régimen subsidiado a través del mecanismo de contribución
solidaria a quienes, siendo cotizantes del régimen contributivo, i)
perdieron el empleo durante la emergencia o dentro de los 6 meses siguientes a
su finalización; ii) no pertenecen a los niveles I y II del Sisbén y por tanto
no se benefician del subsidio pleno en el régimen subsidiado, pero iii) carecen
de capacidad económica que les permita continuar costeando la cotización al
régimen contributivo.
10.
Así
las cosas, de la descripción de las dos normas, se desprende que las personas
que siendo cotizantes al contributivo, perdieron el empleo con ocasión del
Covid-19, y no están clasificadas en los niveles I y II de Sisbén, pero tampoco
cuentan con la capacidad de pago para continuar costeando su permanencia en el
régimen contributivo -artículo 6 del DL 800 de 2020-, hacen parte de la
población no pobre y no vulnerable a la que el artículo 242 en su texto original
permite ingresar al régimen subsidiado a través de la contribución solidaria.
11.
En
relación con los otros dos aspectos enunciados en el fundamento jurídico 6, se
observa que el artículo 6 del decreto legislativo objeto de control de
constitucionalidad en la sentencia C-383 de 2020, los introdujo como novedad,
pues la disposición original no establecía requisitos relacionados con el
momento en que tuvo lugar la pérdida de capacidad de cotización, su causa, ni
un IBC máximo para acceder al mismo; así como tampoco un tiempo límite de
permanencia en el sistema a través del mecanismo.
12.
Una
vez analizadas las características y alcance del artículo 6, nos corresponde
precisar los motivos por los cuales consideramos que no se acreditan algunos de
los criterios de validez a la luz de los cuales se efectúa el control de
constitucionalidad a los Decretos Legislativos.
13.
Juicio
de necesidad. En cuanto a la necesidad fáctica, esta
medida no resulta idónea para la protección de la población que, por su falta
de capacidad económica y su falta de requisitos para acceder al RS, se
encuentra inactiva o desafiliada del sistema de salud, ya que, si bien plantea
la solución de asegurabilidad, lo que hace es adicionar una norma dirigida al
mismo grupo poblacional y que, como ya se explicó, ofrece mayores garantías al
no establecer requisitos de ingreso ni límites de permanencia.
14.
En
relación con la necesidad jurídica, al existir una norma que creó la
contribución solidaria y que resulta ser más garantista que la sometida a
control constitucional, la medida contenida en el Decreto Legislativo 800 de
2020 se torna innecesaria.
15.
Ahora
bien, si en gracia de discusión pudiera entenderse que la medida del artículo 6
es indispensable para proteger a esta población que sufre las consecuencias de
no contar con un ingreso para aportar al sistema, pero que no logra clasificar
en los niveles I y II del Sisbén, no resulta clara la razón por la que no se
incluye a quienes haciendo parte de este mismo grupo poblacional, ingresaron a
él antes de iniciar la emergencia, a los cuales se les pretendía brindar una
solución con la norma del artículo 242 del PND, pero que dada la falta de
reglamentación, sumado a la adición realizada, no podrán hacer uso del
mecanismo, aun cuando puedan llevar más tiempo en esta situación de
desprotección en temas de salud.
16.
Solo
resta mencionar que el artículo 6 resulta innecesario no solo por la existencia
del artículo 242 del PND, sino también por el beneficio incluido en el artículo
5 del Decreto 538 de 2020. Este último dispuso una protección especial para
aquellos que durante la emergencia generada por el COVID-19 han perdido su
empleo, al autorizar que la Adres continúe realizando el pago de su UPC, así
como la de sus beneficiarios y para los beneficiarios de cotizantes fallecidos,
asegurando la continuidad de la afiliación en el RC mientras dure la emergencia
sanitaria. Dicho de otro modo, el Decreto 538 de 2020 brinda mayor protección
que el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020, ya que i) ofrece
continuidad en el sistema de salud, sin cambio de régimen, y ii) solo exige
como requisito para acceder al beneficio, haber perdido el empleo como
consecuencia de la emergencia generada por la pandemia. Por lo tanto, la medida
en mención tampoco satisface el criterio de necesidad jurídica.
17.
Juicio
de motivación suficiente. Tal como expone la sentencia, la medida
contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 se encuentra
justificada, en la necesidad de brindar protección a un grupo poblacional que
con ocasión de la pandemia perdió el empleo y con ello la capacidad de
cotización al Sistema de Salud; y por tanto, una vez finalice la vigencia el
beneficio contenido en el artículo 5 del Decreto Legislativo 538 de 2020,
quedará sin protección integral en salud, salvo que acredite las condiciones
para ingresar al régimen subsidiado.
18.
Ahora
bien, el beneficio de cotización al sistema a través del aporte solidario
contenido en el artículo 6 del decreto legislativo en estudio, establece las
siguientes exigencias para acceder al mismo: (i) no cumplir con las
condiciones para pertenecer al RS, (ii) haber culminado su relación
laboral durante la emergencia sanitaria o en los 6 meses siguientes a su
finalización, y (iii) haber aportado al SGSSS sobre un IBC de hasta de
un S.M.M.L.V; no obstante, no se observa motivación alguna respecto de las dos
últimas condiciones de ingreso, ya que ni la parte motiva del DL, ni la
intervención efectuada por la presidencia, exponen las razones que permitieron
al Gobierno nacional determinar dichos parámetros; motivo por el cual la medida
no supera el criterio de motivación suficiente.
19.
Juicio
de no contradicción específica. La medida del artículo 6
contempla las siguientes exigencias para poder ingresar al RS a través de la
contribución solidaria: (i) no cumplir requisitos para el RS; (ii) haber
finalizado su relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los
seis meses siguientes; (iii) haber aportado al sistema sobre un IBC de
hasta un S.M.M.L.V. Adicionalmente, establece el término de un año como
tiempo máximo de permanencia en el sistema a través del aporte solidario, que
se contabiliza desde la finalización de la relación laboral, el
inicio del periodo de protección laboral o el mecanismo de protección al
cesante. Como se advierte, la regla determina un grupo poblacional para que se
beneficie de un mecanismo creado por una norma ordinaria; pero respecto de
dicha población limita y restringe la cobertura que ya ofrecía la medida
original al permitir el aseguramiento de la población no pobre.
20.
Ahora
bien, la Constitución dispone en el artículo 48, que la seguridad social debe
garantizarse conforme al principio de universalidad, y en el 49 que el Estado
debe organizar, dirigir y reglamentar la atención integral en salud para todos
los residentes del territorio nacional, conforme a los principios de universalidad
y solidaridad. Asimismo, en el ámbito internacional, el Protocolo de San
Salvador indicó en su artículo 10 que “toda persona
tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de
bienestar físico, mental y social”, comprometiendo a los Estados
partes a garantizar la atención primaria en salud, puesta al alcance de todos
los individuos.
De igual forma, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, afirmó que todo individuo tiene derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud. Adicionalmente, la universalización de la
cobertura en salud es un objetivo abanderado por la OMS.
21.
Lo
anterior, no se refleja en el contenido del artículo 6, que por el contrario limita
la universalización de la cobertura en salud, y representa un retroceso en
el avance generado por el mecanismo de afiliación del artículo 242 de la Ley
1955 de 2019, que reitérese, a diferencia de esta medida no restringe con
requisitos rigurosos a los beneficiarios del mecanismo, ni les impone límites
temporales para su permanencia. En consecuencia, estimamos que el artículo 5
del DL 800 de no supera el juicio de no contradicción específica.
22.
Juicio
de incompatibilidad. El Gobierno
Nacional ha presentado esta medida como un beneficio a través de la
implementación de la contribución solidaria. No obstante, debe decirse que el
artículo 242 del PND 2018-2022 creó este mecanismo, que si bien está dirigido a
la población que no puede cotizar al SGSSS y no cumple requisitos para
vincularse al RS, establece como base gravable la UPC del RS, señalando que el
MSPS fijará tarifas progresivas entre el 1% y el 15% de acuerdo a la capacidad
de pago parcial[55], sin
imponer requisitos adicionales. Por lo tanto, no es claro cómo la norma en cita
resulta irreconciliable con el estado de excepción, al punto tal de requerir
ser complementada.
23.
Lo
expuesto, atendiendo a que esta disposición tuvo como finalidad, por un lado,
aumentar la eficiencia y la equidad en el sistema y por otro, generar recursos
adicionales que permitan la financiación del SGSSS, al autorizar que las
contribuciones al mismo sean definidas con un parámetro diferente al de los aportes
que realizan los trabajadores formales e independientes, esto es, de acuerdo a
la capacidad de pago de los hogares y de la redefinición de los criterios de
focalización en el RS, de acuerdo a la información del Sisbén IV[56].
Por lo tanto, temas como la necesidad de mejorar la eficiencia, la equidad y el
flujo de recursos no resultan incompatibles con el estado de emergencia
declarado y contrario a ello, continúan requiriendo de atención específica dada
la especial situación por la que atraviesan los ciudadanos y el sistema de
salud. En consecuencia, el artículo 242 del PND en su texto original resulta
compatible con el estado de emergencia.
24.
Ahora
bien, el artículo 6 del decreto legislativo impone algunas
restricciones para el grupo poblacional al que dirige la medida, tales como: i) limitar
a un año la afiliación al sistema a través de la contribución solidaria; ii)
que la relación laboral haya terminado durante la emergencia sanitaria o
durante seis meses después de finalizada la misma; y iii) haber aportado
al SGSSS sobre un IBC de hasta un S.M.M.L.V. Lo anterior, implica que la norma
que se adiciona al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 respecto del grupo
poblacional al cual pretende beneficiar es regresiva,
toda vez que representa un recorte sustantivo del alcance del derecho, ya que
la creada desde el año 2019 cubre a un grupo más amplio, al no condicionar el
ingreso último IBC y no limita el tiempo de beneficio del mecanismo. Como puede
verse, el nivel de protección alcanzado con este cubría la totalidad de la
población a la cual se dirige sin exigencias adicionales, por el contrario, el
artículo que se analiza disminuye ese grado e impone mayores cargas a los
beneficiarios y genera con ello una limitación en términos de acceso al sistema
de salud a través de la contribución solidaria.
25.
En
relación con lo mencionado, la Presidencia de la República en su intervención,
afirmó que la norma vigente no permite garantizar el aseguramiento en salud de
la población residente en Colombia que por su situación económica no puede
permanecer en el RC, por lo que para materializar su derecho era forzoso crear
una medida que, de forma temporal le permita acceder al RS a través de la
contribución solidaria.
26.
Los
suscritos Magistrados no compartimos dicha manifestación, pues como bien se ha
expuesto, el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 creó la contribución
solidaria, garantizando el aseguramiento en salud no solo de la población que
como consecuencia del COVID-19 ha perdido la posibilidad de aseguramiento, sino
a toda la población que por no contar con recursos suficientes para cotizar al
SGSSS y no cumplir requisitos para hacer parte del RS, tan solo puede acceder a
la atención de urgencias.
27.
Finalmente,
cabe citar lo establecido en la sentencia C-313 de 2015, que refiriéndose a la
universalidad de la cobertura en salud, señaló que el goce efectivo del derecho
a la salud debe ser entendido acorde con el principio de
progresividad, el cual abarca
dos dimensiones, por una parte la gradualidad y por otra mejorar las condiciones
del goce efectivo del derecho, lo que implica no adoptar medidas regresivas y
el cumplimiento inmediato de las obligaciones en materia de derechos
como la salud; todo ello orientado a la cobertura sanitaria y a la reducción de
las desigualdades en materia de determinantes sociales[57].
Estos contenidos, al no estar presentes en la norma analizada, fortalecen la
conclusión de que el artículo 6 no se supera el juicio de incompatibilidad.
28.
Juicio
de proporcionalidad. Consideramos que
la medida incorporada en el artículo 6 no ofrece una respuesta equilibrada
frente a la gravedad de los hechos que generan la crisis dado que, impone
requerimientos adicionales que limitan el grupo de personas que tras perder el
empleo durante la emergencia declarada o seis meses después de finalizada esta,
podrían acceder al SGSSS mediante la contribución solidaria, toda vez que les
exige haber cotizado con un IBC de hasta un S.M.M.L.V. e impide permanecer en
el sistema a través de este mecanismo por más de un año.
29.
Lo
anterior, dado que el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 no contiene
requisitos distintos a pertenecer a la población citada, es decir, se muestra
equilibrada frente a sus necesidades, sin aumentar las barreras existentes,
facultándolos para realizar una contribución solidaria que oscila entre el 1% y
el 15% de la UPC del RS. Sin embargo, se reitera que por falta de
reglamentación se ha impedido su concreción. Por lo tanto, la Corte puede
concluir que el artículo 6 impone cargas desproporcionadas a la
población beneficiaria, lo que no permite superar este juicio.
30.
Juicio
de no discriminación. Frente a quienes perdieron el empleo
durante la emergencia, o lo perderán dentro de los 6 meses siguientes a su
finalización, la disposición extraordinaria genera un trato diferente, pues
permite la afiliación mediante la contribución solidaria a quienes cotizaban al
sistema de salud con un IBC de hasta un S.M.M.L.V, restringiendo con dicho
techo la posibilidad de aseguramiento de quienes tenían un IBC superior.
31.
Al
respecto nos llama la atención que precisamente la medida contenida en el
artículo 6 del DL 800 de 2020 favorezca a una población que por el nivel de
ingresos anterior a la pérdida del empleo, tiene mayor riesgo de pobreza o
vulnerabilidad y por ende una mayor probabilidad de cumplir los requisitos para
acceder al régimen subsidiado; y por el contrario excluya a quienes por haber
tenido ingreso superiores, cuentan con menores posibilidades de mantener el
aseguramiento en salud a través de un subsidio pleno.
32.
Lo
dicho, a criterio de esta Corporación, resulta discriminatorio, ya que, si bien
las ayudas suelen ser focalizadas y no beneficiar a toda la población, para su
aceptación constitucional se requiere de una motivación que demuestre la
necesidad de la diferencia; exigencia que no se cumple dentro del decreto que
se analiza y que nos lleva a concluir que no se satisface el juicio de
discriminación.
33.
En
consecuencia, salvamos el voto de forma parcial, toda vez que frente a la
decisión adoptada en relación con el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de
2020, como fue expuesto, no observamos superados los criterios de necesidad,
motivación suficiente, no contradicción específica, incompatibilidad,
proporcionalidad y no discriminación, lo que nos lleva concluir que es
inexequible.
Fecha
ut supra,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] La Asociación Colombiana de
Empresas de Medicina Integral – Acemi, la Asociación de Empresas Gestoras del
Aseguramiento en Salud -Gestarsalud, la Asociación Colombiana de Clínicas y
Hospitales -ACHC, la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y
Hospitales Públicos –Acesi, la Federación Colombiana de Departamentos, la
Federación Colombiana de Municipios, la Asociación de Cajas de Compensación
Familiar –Asocajas y la Federación de Aseguradores Colombianos –Cámara SOAT; y a
las facultades o programas de derecho de las
siguientes universidades: Andes, Rosario, Pontificia Universidad
Javeriana, Externado de Colombia, Nacional de Colombia y de Caldas.
[2]
Mediante documento del 2 de julio de 2020, suscrito por Clara María González
Zábala.
[3] Regulado en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015 “Por la
cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un
nuevo país’”.
[4] Como
son: (i) el beneficio de protección laboral; (ii) el mecanismo de
protección al cesante; y (iii) el mecanismo previsto en el Decreto 580
de 2020, que establece que, una vez agotado el periodo de protección laboral,
la Adres continuará pagando la UPC correspondiente a los cotizantes que hayan
sido suspendidos con su grupo familiar, así como a los beneficiarios de los
cotizantes que hayan fallecido.
[5] Ello
en virtud de que el SOAT es un seguro que tiene como beneficiario a la sociedad
y que hace parte del SGSSS para atender la problemática que al interior del
mismo se presenta, relacionada con lesiones personales y muertes causadas en
accidentes de tránsito por vehículos automotores no identificados o que no
cuentan con SOAT, creado bajo los principios de equidad, solidaridad y sostenibilidad
en procura de preservar la vida de aquellos afectados por tales accidentes sin
importar su nivel socio-económico, así como el pago de indemnizaciones por
incapacidades permanentes, por muerte y gastos funerarios derivados de estos
accidentes, entre otros pagos que realiza.
[6] En
este punto, agregó que el superávit calculado corresponde a recursos
provenientes de la porción de la prima de los riesgos no causados y que pueden
ser reasignados al SGSSS, sin comprometer la capacidad de las aseguradoras para
el cubrimiento de los siniestros ocurridos, así como tampoco los afecta durante
el resto de los meses de vigencia de las pólizas expuestas, siempre y cuando se
permita a las entidades que realicen de forma gradual los desembolsos que se
definan (por lo menos 3 meses).
[7] 73%.
[8]
Número de días de cobertura del SOAT.
[9]
Aseguradoras, Agencia Nacional de Seguridad Vial, etc.
[10]
Mediante escrito allegado el 10 de julio de 2020.
[11] a)
Fue publicado en el Diario Oficial 51.335 del 4 de junio de 2020, además, en el
encabezado y en la parte motiva dice expresamente que se expidió en desarrollo
del decreto que declaró el Estado de Emergencia; b) fue expedido por el
Gobierno Nacional y lleva la firma del presidente de la república y de todos
los ministros del despacho; c) se profirió el 4 de junio de 2020, esto
es, dentro de la vigencia del Estado de Emergencia; d) se encuentra
debidamente motivado, pues se enuncian las razones y causas que justifican su
expedición; y e) dado que la declaratoria del Estado de Emergencia se
extiende a todo el territorio nacional, se entiende que las medidas adoptadas
en el decreto bajo estudio tienen el mismo ámbito de aplicación y alcance.
[12] Cfr.
sentencia T-760 de 2008. “La disponibilidad de los recursos necesarios para
asegurar la prestación de los servicios de salud supone la obligación de que
tales recursos existan, no se asignen a fines distintos al de asegurar el goce
efectivo del derecho a la salud y se destinen a la prestación cumplida y
oportuna de los servicios requeridos por las personas. Esta última obligación
implica pues, garantizar el adecuado flujo de los recursos, lo cual es
necesario para asegurar que toda persona goce efectivamente del más alto nivel
posible de salud, dadas las condiciones presupuestales, administrativas y
estructurales existentes. El flujo de recursos es importante tanto hacia los
prestadores de servicios de salud (IPS) como hacia los aseguradores (EPS).”
[13] Cfr.
sentencia T-760 de 2008. En esta providencia la Corte señaló que “el flujo
de recursos en el sistema de salud se encuentra dirigido a garantizar la
protección del derecho a la salud de los usuarios”. Por lo anterior, con la
finalidad de asegurar un flujo oportuno y suficiente de recursos al interior
del sistema de salud, impartió órdenes consistentes en (i) agilizar la
ejecución de las sentencias de tutela; (ii) adoptar un plan de
contingencia; y (iii) corregir las trabas en el sistema de recobros. En
la sentencia C-252 de 2010 la Corte consideró que las fallas del sector salud
relacionadas por el Gobierno para declarar el estado de emergencia social, no
constituían un hecho sobreviniente ni novedoso y contrario a ello, comportaban
una falla estructural, lo cual hacía innecesario acudir a un estado de
emergencia para encontrar soluciones (pág. 41).
[14] En la
sentencia T-760 de 2008 la Corte indicó que “el retraso en el cumplimiento
de los términos de recobro es justamente uno de los aspectos que ha afectado
sistemáticamente desde hace varios años el flujo de recursos en el sistema en
desmedro del acceso efectivo de los usuarios a los servicios de salud y del
goce efectivo del derecho a la salud”.// El Ministerio de Hacienda
expuso en sesión técnica del 9 de octubre de 2019, que los recobros habían
generado un aumento importante en el gasto en salud, situación que se viene
presentando desde hace más de 10 años. Cfr. Minuto 41:50 de la grabación
oficial de la sesión.
[15] Esto se evidenció
en los autos 263 de 2012 y 071 de 2016 mediante los cuales esta Corporación
valoró la orden 27 impartida en la sentencia T-760 de 2008, referente al
rediseño del procedimiento de recobro.
[16] Agosto
1 de 2017.
[17] Contrato
de Consultoría suscrito el 10 de diciembre de 2013, entre la Dirección de
Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y
Protección Social y la Unión Temporal Fosyga 2014.
[18] Contrato
de Consultoría suscrito el 12 de julio de 2018, entre la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y la Unión
Temporal Auditores de Salud.
[19] Cfr.
auto del 5 de junio de 2019 de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia
T-760 de 2008. Ver también auto 470A de 2019 en el cual la Corte al valorar la
orden vigésimo cuarta de la sentencia T-760 de 2008 se refirió a la cartera
pendiente de pago a las EPS, y estableció que había “contribuido en el
deterioro de esta, la transición entre los contratos 043 de 2013 y 080 de 2018
dirigidos a realizar la auditoría de las solicitudes de recobro y los problemas
de la UT para ejecutar este último”.
[20] Cfr.
sesión técnica del 24 de abril de 2019. Entre otras cosas, la Adres puso de
presente retrasos ocasionados por el hecho de que varios paquetes de
solicitudes de recobro tuvieron que auditarse nuevamente por superar el margen
de error.
[21] Cfr.
artículo 237 de la Ley 1955 de 2019. El acuerdo de punto final es un paquete de
medidas dirigido a hacer más eficiente el gasto en salud, con las que se busca,
en primer lugar, sanear las diferencias y deudas históricas que existen entre
los agentes del sector, garantizando el financiamiento del sistema de salud y
generando mayor liquidez, y en segundo lugar, ejecutar medidas para evitar que
estas deudas se vuelvan a generar con el transcurso del tiempo. Ver https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/COM/abece-acuerdo-punto-final.pdf.
[22] Cfr.
artículo 240 de la Ley 1955 de 2019. Los techos y presupuestos máximos
constituyen el segundo componente del acuerdo final, mediante
el cual el Gobierno busca evitar, a partir de enero del año 2020, que las
deudas por la prestación de servicios PBS no UPC se vuelvan a acumular.
[23] Ver
sentencias C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017 entre otras.
[24] El
juicio de finalidad señala que toda medida contenida en los decretos
legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
El juicio de conexidad material pretende determinar si las medidas
adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio de conexidad
material pretende determinar: (i) si las medidas adoptadas en el
decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción y, (ii) si existe relación entre
las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional
para motivar el decreto de desarrollo correspondiente. El juicio de motivación
suficiente complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar
si, además de existir una fundamentación del decreto de emergencia, el
presidente formuló razones que resultan suficientes para justificar cada una de
las medidas adoptadas. El juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por
objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que
violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la Ley Estatutaria que regula los estados de
excepción y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. El juicio de intangibilidad parte del reconocimiento que ha
hecho la jurisprudencia constitucional sobre el carácter intocable de algunos
derechos. Estos, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución, no
pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. El juicio
de no contradicción específica tiene por objeto verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de
manera específica la Constitución o los tratados internacionales y (ii)
no desconozcan el marco de referencia de la actuación del Gobierno bajo el
estado de emergencia económica, social y ecológica establecido en los artículos
47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994. El juicio de necesidad implica que
las medidas adoptadas en el decreto legislativo sean indispensables para lograr
los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio
de no discriminación exige que las medidas adoptadas con ocasión de los
estados de excepción no pueden entrañar segregación alguna fundada, inter alia,
en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica. El juicio de incompatibilidad, según el artículo
12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen
las razones por las cuales estas son irreconciliables con el correspondiente
estado de excepción. El juicio de proporcionalidad exige que las medidas
que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas
equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis.
Sentencias C-150, C-151, C-152, C-153, C-154, C-155, C-156, C-157, C-158,
C-159, C-160, C-161 y C-162 de 2020.
[25] En los
casos en que la declaratoria
del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito
territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
[26] Artículo 17 de la ley 1967 de 2019: “Modifíquese el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual
quedará así: “Artículo 17.
Número, denominación, orden y precedencia de los Ministerios. El número de ministerios es dieciocho. La
denominación, orden y precedencia de los ministerios es la siguiente: 1.
Ministerio del Interior. 2. Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. Ministerio
de Hacienda y Crédito Público. 4. Ministerio de Justicia y del Derecho. 5.
Ministerio de Defensa Nacional. 6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural. 7. Ministerio de Salud y Protección Social. 8. Ministerio de Trabajo. 9.
Ministerio de Minas y Energía. 10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
11. Ministerio de Educación Nacional. 12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible. 13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 14. Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 15. Ministerio de
Transporte. 16. Ministerio de Cultura.17. Ministerio de la Ciencia, Tecnología
e Innovación. 18. Ministerio del Deporte”.
[27]
Intervención de la Universidad del Rosario de fecha 9 de julio de 2020.
[28] En
el Informe
del Ministerio de Salud y Protección Social, allegado por la Presidencia de la
República en respuesta al auto del 19 de junio de 2020 señala que dichos
excedentes pueden ascender a 265 mil millones de pesos.
[29] Artículos 48 y 49 de la
Constitución, y 2, 6 y 8 de la Ley 1751 de 2015.
[30] “Los bienes y rentas tributarias o no
tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades
territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías
que la propiedad y renta de los particulares. Los impuestos departamentales y
municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no
podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior.”
[31]  Hoy
población no asegurada.
[32] Artículos 48 y 49 de la
Constitución, y 2, 6 y 8 de la Ley 1751 de 2015.
[33] Resolución
1716 de 2019, “por la cual se establece el procedimiento de reintegro de los
recursos del sistema general de seguridad social en salud, apropiados o
reconocidos sin justa causa”.
[34] De lo mencionado
en el auto 470A de 2019, mediante el cual se valoraron las medidas
implementadas para la consecución de un procedimiento de recobro ágil y que
asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al SGSSS, puede inferirse,
en atención a lo expuesto por algunos intervinientes, la Superintendencia
Nacional de salud y la Contraloría General de la Nación en relación con el
procedimiento de reintegro de dineros apropiados o pagados sin justa causa,
regulado inicialmente en el Decreto Ley 1281 de 2002, que el mismo ha
presentado dificultades. En efecto, Acemi anotó que: “Por su parte, la
Supersalud ha considerado de manera reiterada, que su función se limita a
realizar el cobro de los recursos presuntamente apropiados sin justa causa, sin
aceptar ningún tipo de explicación sobre la debida apropiación. De esta manera,
el esfuerzo que realiza la EPS para justificar la apropiación resulta en muchas
ocasiones frustrado, a pesar de que los recursos hayan sido apropiados con
justa causa.”// Por otra parte, se evidenció que los procesos al surtirse
en dos etapas son demorados y finalmente, atendiendo a los reportes de la
Superintendencia e incluso de la Contraloría al intentar recuperar dineros, la
Corte encontró que muchos no se reembolsaron en su totalidad.
[35] Por
lo descrito, la Corte encuentra innecesario referirse a la mención de la Universidad de
Caldas en su intervención, según la cual considera que el Gobierno debe
garantizar a la hora de distribuir los recursos, la aplicación del debido
proceso y la igualdad, esto es, hacer una revisión específica de los recursos
disponibles y requeridos, con el propósito que el sistema de salud se vea
beneficiado en su totalidad. Aun cuando la interviniente supone que la norma
adolece de criterios de distribución y ejecución de los recursos, debe
advertirse que estos se encuentran contenidos en el Decreto 521 de 2020 que
desarrolla el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 y la Resolución 2027 de 2020
de la Adres, que permiten establecer que la distribución de los recursos
operará de manera igualitaria siempre y cuando los recobrantes cumplan con los
requisitos exigidos en igualdad de condiciones a todos.
[36] Lo
cual aún no ha sido reglamentado.
[37] De
conformidad con la información publicada por el DANE la tasa de desempleo para
el mes de junio de 2020 correspondió al 19.8%.
[38] El DANE define a este grupo
poblacional como “las personas que durante el período de referencia se
encontraban en una de las siguientes situaciones: 1. Trabajó por lo menos una
hora remunerada en la semana de referencia. 2. Los que no trabajaron la semana
de referencia, pero tenían un trabajo. 3. Trabajadores familiares sin
remuneración que trabajaron en la semana de referencia por lo menos 1 hora”.
[39] De
acuerdo con la información publicada por el DANE en junio de 2020 se presentó
una disminución de 2.4 millones de ocupados respecto del mismo mes del 2019.
[40] https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-y-desempleo
[41]
Derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al
habeas corpus, ni se refiere a mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
[42] Entre otras las sentencias T-003 de 2020, T-117
de 2019, T-348 de 2018, T-171 de 2018 y T-208 de 2017.
[43]
Sentencia C-467 de 2017, en la cual se recoge lo expuesto en las sentencias
C-179 de 1994, C-218 de 2011 y C-226 de 2011; la cual fue reiterada en la
sentencia C-171 de 2020.
[44] Ibíd.
[45] En la sentencia C-251 de 2011
se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 7°del Decreto
4819 de 2010 “bajo el entendido que el régimen contractual allí previsto
tendr[ía] vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, inclusive”. La
disposición establecía un régimen contractual especial para el Fondo de
Adaptación, creado con fundamento en la misma emergencia económica y social que
da contexto a las decisiones anteriormente citadas. La providencia determinó
que, en efecto, la medida desarrollaba los objetivos del decreto y, por tanto,
guardaba conexidad con la problemática generada por la ola invernal. Sin
embargo, consideró que el régimen especial de contratación diseñado para
afrontar la situación no podía mantenerse indefinidamente, por ello, era
razonable establecer un límite temporal.
[46]
Artículo 215 inciso 6°.
[47] Sentencias C-212 y C-155 de 2020, C-722 de 2015,
C-242 y C-216 de 2011, C-252 de 2010, C-226 de 2009, C-328 de 1999 y C-122 de
1997, entre otras.
[48] Sentencia C-383 de 2020. M.P. José Fernando Reyes
Cuarta. SPV. Diana Fajardo Rivera, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando
Reyes y Alberto Rojas Ríos.
[49] Decreto Legislativo 800 de 2020, “Artículo 6°.-
Adicionar el parágrafo segundo al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, en los
siguientes términos: ‘Parágrafo segundo. Los cotizantes al régimen contributivo
y sus beneficiarios, podrán acceder temporalmente al régimen subsidiado de
salud mediante la contribución solidaria, una, vez finalice el beneficio
estipulado en el parágrafo primero del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015,
adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020, cuando el
cotizante (i) no cumpla con las condiciones para pertenecer al régimen
subsidiado, (ii) haya finalizado su relación laboral durante la emergencia
sanitaria o durante los seis (6) meses siguientes a su finalización, y (iii)
haya aportado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre un Ingreso
Base de Cotización -IBC- hasta de un (1) salario mínimo legal mensual vigente
-SMLMV-.  ||  Este mecanismo estará disponible hasta por un periodo máximo de
seis (6) meses después de finalizada la declaratoria de emergencia sanitaria y
podrá ser prorrogado por el Ministerio de Salud y Protección Social. La
permanencia en el mecanismo no podrá ser mayor a un (1) año contado a partir de
la finalización de la relación laboral, el inicio del periodo de protección
laboral o el mecanismo de protección al cesante, cuando aplique. En todo caso,
la encuesta SISBÉN primará como criterio para determinar el pago de la
contribución solidaria una vez entre en implementación la metodología IV del
SISBÉN.’”
[50] Concretamente, la Sala consideró que “la medida
implementada cumple con el juicio de finalidad, pues pretende atender la
necesidad de proteger al grupo poblacional que, con ocasión de la pandemia, ha
perdido su empleo y no satisface los requisitos para hacer parte del RS,
brindándole la oportunidad de seguir en el sistema de aseguramiento.”
Sentencia C-383 de 2020.
[51] Ministerio de Salud y Protección Social. Al
respecto, ver la página oficial del Ministerio:
https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/Regimensubsidiado/Paginas/coberturas-del-regimen-subsidiado.aspx
[52] El
Artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 introdujo cuatro parágrafos al
Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por el cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo 2014-2018, ‘todos por un nuevo país’.
[53] La mayoría de la Sala justificó en la Sentencia
C-383 de 2020 la necesidad del Artículo 6 en cuestión, en los siguientes
términos: “96. Juicio de necesidad.
En cuanto a la necesidad fáctica, esta disposición cumple con el parámetro que
se analiza, dado que el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 permitió el ingreso
al RS a través de la contribución solidaria de aquellas personas que, de acuerdo al Sisbén
han sido clasificados como no pobres o no vulnerables. Sin embargo, el artículo
6 se enfoca en los cotizantes al RC y sus beneficiarios que como consecuencia
de la emergencia declarada por el COVID-19 perdieron el empleo.  ||  Por lo
tanto, la Sala entiende que la medida contenida en el artículo 6 es necesaria
para proteger a esta población que sufre las consecuencias de no contar con un
ingreso para aportar al sistema, pero que tampoco cumple los requisitos para
hacer parte del RS. Situación que se ha visto exacerbada por la emergencia
generada por la pandemia y que deja a un alto número de personas sin la
posibilidad de recibir atención integral en salud. Adicionalmente, respecto de
la necesidad jurídica, es pertinente resaltar que, si bien el artículo 15 del
Decreto 538 de 2020 dispone una protección especial a quienes durante la
emergencia han perdido su empleo, al autorizar que la Adres continúe realizando
el pago de su UPC, así como la de sus beneficiarios y para los beneficiarios de
cotizantes fallecidos, asegurando la continuidad de la afiliación en el RC
mientras dure la emergencia sanitaria, la cobertura habilitada por el artículo
6 únicamente se hace efectiva, una vez finalice la vigencia del mismo. Dicho de
otro modo, la medida del DL 538 y la que se analiza, se complementan, toda vez
que brinda protección cuando la primera finalice, garantizando así, el
aseguramiento al sistema de salud de los más vulnerables. Por lo tanto, la
disposición en mención también satisface el criterio de necesidad jurídica, y
en consecuencia, el parámetro de necesidad.” Sentencia C-383 de 2020.
[54] Ley 137 de 1994.
[55] Lo cual aún no ha sido reglamentado.
[56] Bases
del Plan Nacional de Desarrollo, objetivo
6. “Alcanzar la eficiencia en el gasto optimizando los recursos financieros
disponibles y generando nuevos con el aporte de todos”.
[57] “El
principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un
componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad
judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la
posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por
prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general
como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter
incuestionable de su satisfacción. El mandato de progresividad implica que una
vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un
control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades
tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese
paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional”.