T-355-18
Sentencia T-355/18
DERECHO FUNDAMENTAL
A LA  VIVIENDA DIGNA-Reglas para la procedencia de la acción de tutela
Esta
Corte ha identificado una serie de elementos necesarios para la procedencia del
amparo en aquellos casos en que se pretende la protección del derecho a la
vivienda digna en casos de incumplimiento de las obligaciones legales con las
familias asentadas en zonas declaradas como de alto riesgo, estos son: “(i) la
inminencia del peligro; (ii) la existencia de sujetos de especial protección
que se encuentren en riesgo; (iii) la afectación del mínimo vital; (iv) el
desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones degradantes que
afecten el derecho a la vida y la salud, y, (v) la existencia de otro medio de
defensa judicial de igual efectividad para lo pretendido. Con ello se concluirá
si la protección tutelar procede.
ACCION
DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Improcedencia
por incumplir requisitos de subsidiariedad e inmediatez
Referencia: Expediente T-6.657.299
Acción
de tutela interpuesta por Dubys Belén Romero García en contra de la Alcaldía
Municipal de Pivijay y Aguas del Magdalena.
Magistrado
ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá,
D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana
Fajardo Rivera y los magistrados Luis Guillermo Guerrero y Carlos Bernal
Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales,
legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo de tutela proferido, en primera instancia, por el Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Pivijay-Magdalena el 04 de octubre de 2017, revocado en sentencia
del 21 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Pivijay-Magdalena, dentro de la acción de tutela promovida por Dubys Belén
Romero García  en contra de la Alcaldía Municipal de Pivijay y Aguas del
Magdalena S.A. ESP, en adelante Aguas del Magdalena.
El expediente de
la referencia fue escogido para revisión mediante Auto del 23 de marzo del 2018,
proferido por la Sala de Selección Número Tres[1].
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos
probados
1.
La
tutelante, Dubys Belén Romero García, informó que tiene 58 años de edad, es
soltera, ama de casa, y convive con su hija quien provee el sustento del hogar.
Además, están a cargo de la crianza de su sobrino Jesús Javier Hernández Castro
de 7 años de edad.[2].
2.
Manifestó
que la vivienda donde reside desde hace más de 20 años junto con su familia,
presenta grietas causadas por las obras de adecuación de la red de
alcantarillado municipal realizadas por la empresa Aguas del Magdalena[3]. Afirmó la
accionante, que en desarrollo de estas labores se hizo remoción del material
que compone el suelo, esto debido a la necesidad de compactación del terreno y
como consecuencia de esta intervención, la construcción de su vivienda comenzó
a ceder, y se produjeron fisuras de 1 a 2 metros de longitud[4].
3.
Agregó
la tutelante, que los daños comenzaron a aparecer 4 o 5 meses después de haber
finalizado los trabajos de adecuación de la red de alcantarillado; que estos
consistieron inicialmente en pequeñas fisuras, pero luego se hicieron grietas más
grandes[5].
Sostuvo que en razón a lo anterior, hizo reparaciones en su vivienda tales
como: (i) levantamiento de columnas de concreto armado, (ii)  colocación de
elementos de acero para que cumplieran la función de grapas, de tal manera que
unieran las secciones separadas por la fisura, y (iii) relleno de las áreas con
una mezcla de cemento. Sin embargo, los daños reaparecieron, y aunque se
volvieron a contratar obras, estas no fueron efectivas para mitigar las fallas
estructurales. En definitiva, manifestó que sigue comprometida la integridad de
su familia[6].
2.
Pretensiones
y fundamentos de la acción
4.
La
tutelante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vivienda
digna, igualdad y vida digna. En consecuencia, que se ordene la realización
inmediata de las obras de adecuación de su vivienda, y el traslado de su
familia, entre tanto se adelanten los trabajos de adecuación. Fundamentó su
pretensión en los fallos de tutela T-596 de 2012 y T-264 de 2016, entre otros, en
los que se amparó el derecho a vivienda digna[7].
3.
Respuesta
de las entidades accionadas
3.1
Alcaldía municipal de Pivijay
5.
En
primer lugar, expuso que los trabajos fueron realizados por Aguas del Magdalena
y supervisados por la Gobernación del Magdalena, lo cual escapa a sus
competencias. En segundo lugar,  hizo saber que no tiene constancia de la
situación fáctica referida por la accionante, y que de las pruebas aportadas no
se puede determinar que exista un nexo causal entre la adecuación de la red de
alcantarillado y el deterioro de la estructura de la vivienda. Por el
contrario, puede constatarse con el Servicio Geológico Colombiano, que en los
últimos 7 años el municipio de Pivijay ha sido epicentro de doce sismos[8]. En razón
de lo anterior, la entidad territorial sostuvo que la acción no está llamada a
prosperar, pues la tutelante tiene la posibilidad de acudir ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo[9].
3.2
Aguas del Magdalena S.A. ESP.
6.
La
empresa Aguas del Magdalena S.A. ESP, solicitó se nieguen las pretensiones de la
accionante, en razón a los siguientes argumentos:[10]
7.
Inexistencia
de acción u omisión de Aguas del Magdalena SA ESP, que permita imputarle la
vulneración de los derechos alegados por la accionante. Al
respecto señaló que no está demostrado que las obras por parte de Aguas del
Magdalena afectaron la vivienda de la accionante –obras ejecutadas hace más de
7 años-. Advirtió que, por el contrario, la causa generadora de esa situación,
ha sido la ocurrencia de más de 10 temblores de tierra en el municipio a partir
del año 2012. Basó tal aseveración en un informe técnico en el que se concluyó:
(i) que las grietas que presentan la mayoría de viviendas obedecen al
sistema constructivo, pues estas carecen de cimentación, y (ii) las fallas
sísmicas, en particular, una de magnitud Mw=3.6 a un radio menor de 40 Km del
municipio de Pivijay, que magnificó la aparición de las grietas ocasionados por
los procesos de expansión y contracción de los suelos arcillosos de Pivijay.
8.
Falta
de inmediatez de la acción de tutela. En relación
con este aspecto, señaló que en el presente caso, las obras realizadas por
Aguas del Magdalena, iniciaron el 31 de enero de 2011 y culminaron el 11 de
julio de 2012, según fecha de recibo final de obra. El 17 de abril de 2012 la
tutelante suscribió acta de recibo del inmueble, en la que se hizo saber que el
inmueble se entregó en idénticas condiciones que las registradas en el
inventario físico, previo al inicio de la obra.
9.
Improcedencia
de la acción de tutela. A su juicio,  lo que pretende la
accionante es el reconocimiento económico en la reparación de su vivienda, y
para esto, el juez constitucional no puede reemplazar la competencia del juez
ordinario, donde sí se pueden discutir los aspectos constitutivos de la
responsabilidad: hecho, daño y nexo causal.
10.       Ausencia
de perjuicio irremediable.  En tanto que no se encuentra
demostrada la ocurrencia de un daño irremediable, pues no existe un estudio que
arroje como resultado que la vivienda se va a desplomar.
3.3 Compañía
Aseguradora de Fianzas S.A. –CONFIANZA-
11.
La
Compañía Aseguradora solicitó que se declare improcedente la tutela y adicionalmente,
su desvinculación del trámite de la misma. Para sustentar su petición, adujo
las siguientes razones: (i) no existe orden de evacuación inmediata por
parte del comité de riesgos o acta de autoridad competente que obligue el
desalojo inmediato de la vivienda, como tampoco se cuenta con un estudio que
arroje como resultado que la vivienda se va a desplomar. Por tanto, no se
acredita la existencia de un perjuicio irremediable, (ii) el único
facultado para reclamar alguna indemnización con cargo al contrato de seguro es
el beneficiario de la póliza, Aguas del Magdalena; (iii) no existe
vulneración de derechos fundamentales por parte de la compañía aseguradora a la
tutelante, y (iv) la tutela es improcedente porque existe otro mecanismo
para que la accionante exija su derecho[11].
3.4
Integrantes del Consorcio Pivijay 2010
12.
Yamil
Sabbagh Solano en su calidad de integrante del Consorcio Pivijay 2010, solicitó
su desvinculación de la acción de tutela en razón a que el contrato fue
liquidado el 5 de octubre de 2012, es decir 5 años antes de la causación de los
supuestos daños objeto de tutela. Indicó, que existe constancia según la cual,
el municipio recibió a satisfacción las obras intervenidas. Por lo tanto, el
contrato se liquidó sin salvedad alguna que denotase falencias técnicas durante
la ejecución, o daños pendientes por reparación. De manera adicional señaló que
la tutela adolece de (i) improcedencia de la acción, (ii) inexistencia
de peligro inminente, y (iii) falta de demostración de nexo parental entre
la tutelante y el sobrino, respecto del cual afirma que convive con ella y se
encuentra a su cargo[12].
13.       Orlando
Bianchi Banfi, en su calidad de representante legal de la sociedad D&D S.A,
miembro del liquidado consorcio Pivijay 2010, solicitó que sea desvinculado del
trámite de tutela, por las mismas razones que expuso Yamil Sabbagh Solano. Como
argumentos adicionales señaló: (i) que la sentencia T-264 de 2016 es
inaplicable al presente caso, porque en dicho precedente se interpuso la
acción a los 3 años de haberse terminado las labores por el Consorcio Pivijay,
en cambio, la tutelante Dubys Belén Romero, interpuso la acción 5 años después,
lapso en el cual pudo haber interpuesto la acción civil de responsabilidad
extracontractual o la acción de reparación directa ante la jurisdicción
contencioso-administrativa[13].
14.
Luis
Carlos Nader Muskus, actuando como representante legal de la sociedad
Construcciones Namus S.A., integrante del liquidado Consorcio Pivijay 2010 se
opuso a la vinculación de la sociedad que representa, con fundamento en
argumentos similares a los presentados por las otras integrantes del Consorcio
Pivijay 2010, y adicionalmente, llamó la atención sobre los siguientes aspectos:
(i) Transcurrieron
más de 5 años desde el momento en que se suscribió el acta de recibo final, sin
que se hubiese hecho alguna reclamación por la entidad contratante o por
particulares afectados con ocasión de las obras ejecutadas.
(ii) Las pretensiones
de la tutela, están dirigidas contra las entidades estatales quienes tienen el
deber constitucional de garantizar el derecho a la vivienda digna.
(iii)
Las
obras ejecutadas, fueron trabajos de canalización en las vías públicas con
profundidades que no superaron los dos metros y las excavaciones se realizaron
con mano de obra y de manera excepcional con pequeñas máquinas excavadoras y
compactadoras tipo “BobCat” y “Pajaritas”, y en general, maquinaria amarilla y
volquetas convencionales.
(iv) No está
acreditada la existencia de sujetos de especial protección constitucional que
residan en la vivienda
(v)
El concepto de falla estructural propio de la ingeniería civil, se refiere
a un colapso en el cual la estructura se rompe en pedazos, y por tanto, la
estructura deja de cumplir con su función de manera adecuada. Las viviendas que
se construyen sin estudios de suelo, sin cálculos estructurales y con malos
cimientos, como la de la tutelante, causan que un edificio se hunda o se
incline, alterándose la distribución de cargas en la estructura, lo que causa
grietas en paredes, vigas o muros. Sin embargo, muchos de estos agrietamientos
no alcanzan la connotación de estructurales, pues solo son fisuras de tipo
estético.
(vi) La
Corte Constitucional con la sentencia T-264 de 2016 erró al concluir que la
vivienda sufrió una “falla estructural” derivada de los trabajos de acometida
del alcantarillado sanitario realizado en el espacio público[14].
4.  Decisiones
objeto de revisión
4.1
Trámite de primera instancia
15.
Dentro
del trámite de tutela de primera instancia, cuyo conocimiento estuvo a cargo
del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay-Magdalena, se
presentó un informe pericial que arrojó como conclusión: (i) se observaron
daños en la parte estructural de la vivienda, que generaron agrietamientos a
nivel de plantillas y muros de la misma, lo que implica un riesgo alto para
quienes habitan en la vivienda, y que se verificó que las fallas de
inestabilidad del terreno se produjeron por la profundidad de las excavaciones
realizadas para las infraestructuras municipales[15].
16.       Ese
despacho judicial, mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2017,
decidió negar la tutela presentada, por falta de legitimación por activa.  El juez
llegó a tal conclusión, porque la tutelante no aportó medio probatorio alguno
que permitiera acreditar su derecho de disposición sobre el inmueble[16].
17.
La
tutelante impugnó la decisión del juez de primera instancia, y, precisó, que si
tiene la calidad de propietaria. Para acreditar tal condición, aportó una
liquidación oficial del impuesto predial que se expidió a su nombre, y
adicionalmente, dos declaraciones extraproceso, según las cuales la tutelante
ha ejercido la posesión sobre el bien inmueble objeto de tutela[17].
18.
En
sede de segunda instancia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay
Magdalena, el 19 de septiembre de 2017, decretó la nulidad desde el auto
admisorio de tutela, y ordenó la devolución del expediente al juez de primera
instancia, para que vinculara dentro del trámite de la acción a las entidades:
D&D S.A, CONSTRUCCIONES NAMUS S.A., SABBAGH SOLANO SAMIL[18] y
CONFIANZA CORPORATE SOLUTIONS[19].
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay, mediante Auto de fecha 25 de
septiembre de 2017 dio cumplimiento a lo ordenado por el superior jerárquico.
19.
En
providencia de 04 de octubre de 2017, el juez de primera instancia negó por
improcedente la acción de tutela presentada por Dubys Belén Romero García y ordenó
desvincular a D&S S.A., CONSTRUCCIONES NAMUS S.A., SABBAGH SOLANO YAMIL Y
CONFIANZA CORPORATE SOLUTIONS. Estimó el despacho judicial, que no se cumplió
con el requisito de subsidiariedad de la tutela, toda vez que no se está en
presencia de un supuesto de perjuicio irremediable y en consecuencia, los
conflictos entre la tutelante y la parte accionada deberán ser resueltos por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo[20].
4.2 Trámite de
segunda instancia
20.
Una
vez proferido el fallo de primera instancia, los integrantes del liquidado
Consorcio Pivijay 2010 remitieron con destino al proceso de tutela el acta de vivienda
de fecha 21 de agosto de 2011[21],
y el acta de entrega y recibo del inmueble suscrita el 17 de abril de 2012
entre la tutelante, el Consorcio Pivijay 2010 y el Interventor del contrato. En
este último  documento, se hizo constar que la tutelante recibió a satisfacción
el inmueble y declaró que Aguas del Magdalena S.A. ESP y el Consorcio Pivijay
2010 se encuentran a paz y salvo “por concepto de daños ocasionados a su
vivienda, dado que estos fueron reparados o indemnizados en su totalidad”.[22]
21.       El
despacho de conocimiento, ordenó mediante Auto del 10 de noviembre de 2017, que
se complementara el dictamen pericial rendido en el trámite de tutela. En
consecuencia, el informe se adicionó con las siguientes observaciones: (i) descarta
la posibilidad de que las grietas y fisuras sean causadas por evento natural,
pues Pivijay está asentado sobre una zona sísmica baja. (ii) la
maquinaria al momento de excavar ejerce presión sobre el suelo y esa presión se
ve reflejada en la estructura del inmueble por el peso de la misma que asciende
aproximadamente a 10 toneladas en un área de cuatro por cuatro, y como
recomendación señaló: “Reforzar las cimentaciones con vigas de amarre en su
totalidad, y para los muertos se sugiere colocarle columnetas en concreto armado
con acero 1/2. También es conveniente resanar las grietas de muros y planillas
ya que esas grietas han deteriorado parte de la cerámica, de los pañetes del
estuco y pintura entre otros”[23].
22.       El
Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, en sentencia del 21 de noviembre de
2017, resolvió revocar el fallo de primera instancia, y en su lugar amparar el
derecho fundamental a la vivienda digna del tutelante. Esta decisión se motivó
en las siguientes consideraciones: (i) es procedente la acción, porque
es ostensible la indefensión en la que se encuentra la accionante y su núcleo
familiar, (ii) las pretensiones de la tutela, se dirigen a la reparación
y protección de la vivienda, más no al reconocimiento y pago de perjuicios, en
razón a ello, la tutelante no cuenta con otro mecanismo judicial que sea idóneo
para la protección de su derecho, (iii) según el dictamen pericial, los
daños ocasionados generan un riesgo a los habitantes de la vivienda, y además,
las grietas y fisuras son producto de la inestabilidad del terreno generada por
las excavaciones profundas con ocasión de los trabajos de optimización y
ampliación del sistema de alcantarillado sanitario; (iv) con base en el
acta de vecindad suscrita entre la parte accionada y la tutelante, se pudo
determinar que la casa ubicada en la calle 17 No. 14-23 se encontraba en buen
estado, previo al inicio de los trabajos ordenados por Aguas del Magdalena S.A.,
y (v) concluyó que a la tutelante se le sigue causando una seria
afectación a su derecho, pues la accionada no ha realizado las reparaciones a
su vivienda, condición que puede agravarse si se tiene en cuenta que la accionante
sigue habitando el inmueble. De otra parte, este fallo utiliza como
precedente jurisprudencial la sentencia T-264 de 2016 dictada por esta Corte[24].
5.
Actuaciones
en sede de revisión
23.
El
24 de abril de 2017, el despacho del Magistrado Sustanciador realizó llamada
telefónica a la accionante, con el fin de que informara si se habían adelantado
las obras de adecuación de su vivienda y que fueron ordenadas por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Pivijay. En respuesta a esta solicitud, la tutelante
remitió, vía correo electrónico, el auto de 16 de marzo de 2018 proferido por
el despacho judicial en mención, que resolvió abstenerse de imponer sanción,
con ocasión del incidente de desacato presentado por la accionante[25]. Así
mismo, remitió  el acta de recibo de obras del 04 de mayo de 2018, suscrita por
la empresa Aguas del Magdalena y la tutelante, en la cual se describen las
labores adelantadas con ocasión de la reparación de la vivienda[26].
24.
De
igual forma se remitió por parte de la Personería vía correo electrónico, copia
del oficio en el cual se le comunica del auto de 30 de abril de 2018 que ordenó
admitir el nuevo incidente de desacato presentado por la tutelante[27].
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
25.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de
la Constitución Política, en concordancia con lo prescrito por los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema
jurídico
26.       Le
corresponde a la Sala establecer, de manera preliminar, si la acción de tutela
cumple con los requisitos para su procedencia, en especial en aquellos casos en
que se pretende el amparo del derecho fundamental a la vivienda digna. De
hacerlo, la Sala debe determinar el problema jurídico de fondo a resolver, de
cara a la protección de los derechos fundamentales alegados por el tutelante.
3.     Análisis
del caso concreto
3.1.
Legitimación
en la causa
27.       Con
relación a este requisito[28], de un parte, la tutelante es titular
del derecho a la vivienda digna que alega como vulnerado. Por otra parte, Aguas
del Magdalena S.A. ESP. es la entidad estatal a la que la parte actora le
imputa la violación de sus garantías fundamentales.
3.3 Del
requisito de subsidiariedad en los casos de amparo del derecho fundamental a la
vivienda digna
28.  En
cuanto al carácter subsidiario de este mecanismo constitucional,
es de precisar que la protección de los derechos constitucionales fundamentales
no es un asunto reservado a esta. Con fundamento en la obligación que el
artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de
proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos
mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar
la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter
fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo
subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son,
entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para
lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del
artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el
inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[29].
29. Ahora
bien, de acuerdo con el artículo 51 de la Constitución, todos los colombianos
tienen derecho a una vivienda digna y será el Estado el que fije las
condiciones necesarias para su efectividad, además, este promoverá planes de
vivienda de interés social que garanticen la efectividad del derecho. Sumado a
lo anterior, en las sentencias T-595 de 2002, T-016 de 2007 y T-760 de 2008,
entre otras, la Corte ha señalado que la vivienda digna es un derecho
fundamental autónomo susceptible de protección a través de la acción de tutela.
Esta posición se ha fundamentado, entre otras[30], en las obligaciones adquiridas por
Colombia en la firma de diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, los cuales han sido incorporados por la jurisprudencia de esta Corte
al denominado bloque de constitucionalidad[31], los cuales reconocen a la vivienda
digna como un derecho humano. Además, al ser incorporados en el bloque de
constitucionalidad, prevalecen en el orden interno, por lo cual amplían el
catálogo de derechos constitucionales fundamentales, son criterio de
interpretación del ordenamiento jurídico y parámetro de constitucionalidad.
30. Ahora
bien, el reconocimiento del carácter iusfundamental o a la vivienda
digna por la jurisprudencia constitucional colombiana no implica que, para la
protección de cualquier faceta o prestación concreta de este derecho, siempre
resulte procedente la acción de tutela. En relación con el derecho a la
vivienda digna, como ocurre con cualquier otro derecho social, económico y
cultural, esta Sala considera que su amparo excepcional a través de la acción
de tutela exige que el Juez examine las circunstancias concretas de la
vulneración o amenaza del derecho y del sujeto titular del mismo y, a partir de
este análisis, determine si esta acción resulta procedente en el caso concreto[32].
31. En
ese orden de ideas, en relación con la vulneración del derecho a la vivienda
digna, la procedencia de la acción de tutela debe valorarse de acuerdo con las “condiciones
jurídico - materiales del caso en concreto”[33].
Por ejemplo, esta Corte ha identificado una serie de elementos necesarios para
la procedencia del amparo en aquellos casos en que se pretende la protección
del derecho a la vivienda digna en casos de incumplimiento de las obligaciones
legales con las familias asentadas en zonas declaradas como de alto riesgo,
estos son: “(i) la inminencia del peligro; (ii) la existencia de sujetos de
especial protección que se encuentren en riesgo; (iii) la afectación del mínimo
vital; (iv) el desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones
degradantes que afecten el derecho a la vida y la salud, y, (v) la existencia
de otro medio de defensa judicial de igual efectividad para lo pretendido. Con
ello se concluirá si la protección tutelar procede.”[34]
32.
De acuerdo con lo anterior, si la Corte ha fijado estos requisitos para casos
de vivienda digna que revisten una situación fáctica de mayor gravedad, con
mayor razón, resulta razonable que en el presente asunto se verifique la
acreditación de tales condiciones.
33. En
relación con la primera condición: inminencia del peligro, según las
pruebas que obran en el expediente, observa la Sala que no se acredita.  El contrato
suscrito entre el Consorcio Pivijay 2010 y Aguas del Magdalena se desarrolló
entre el 31 de enero de 2011 y el 30 de junio de 2012, y  se liquidó el 05 de
octubre de 2012. El 17 de abril de 2012 se suscribió acta de entrega y recibo
del inmueble entre la accionante y el Consorcio Pivijay 2010.  Por tanto, toda
la intervención y actividad constructiva se desarrolló antes del 30 de abril de
2012, y según la tutelante los daños comenzaron a presentarse 4 o 5 meses
después de que fueron entregadas las obras. Observa esta sala, que el
transcurso de este largo período de tiempo, descarta por sí solo la situación
de inminencia en el caso materia de estudio.
34. En
relación con la segunda condición: la existencia de sujetos de especial
protección que se encuentren en riesgo, considera esta Sala que no se
acredita.  La accionante informó que tiene a su cargo la crianza de su sobrino
quien al momento de presentar la acción tenía 7 años de edad. Sin embargo, la
condición exige que el sujeto de especial protección se encuentre en riesgo, y
como se analizó en el f.j. 33 supra, de la situación fáctica no
deriva una circunstancia según la cual se presente un riesgo cierto e inminente
para la accionante, o su grupo familiar.
35. En
relación con la tercera condición: (iii) la afectación del mínimo vital, tampoco
se acredita.  En el caso en concreto no hay ninguna prueba dentro del proceso
de tutela que acredite que los daños presentados en la vivienda como grietas y
fisuras, ponga en peligro, de manera actual, el mínimo vital de la accionante.
36. En
relación con la cuarta condición: iv) el desmedro de la dignidad humana,
expresado en situaciones degradantes que afecten el derecho a la vida y la
salud, no se acredita. En el asunto que se estudia, no hay ninguna
evidencia que le permita al juez de tutela inferir que la peticionaria y su
núcleo familiar se encuentren en una situación tal que afecte actual y
gravemente su dignidad humana, así como sus derechos a la vida o la salud.
37. En relación
con la quinta condición: (v) la existencia de otro medio de defensa judicial
de igual efectividad para lo pretendido. Dado que existe un fuerte debate
probatorio que gira en torno a la determinación de la causa que produjo las
grietas y fisuras de la vivienda, se concluye que no se trata de un litigio de
derechos fundamentales sino del reconocimiento de responsabilidad patrimonial.
En este orden de ideas, la Sala advierte que el ordenamiento jurídico ofrece
otros mecanismos como la acción de reparación directa, prevista tanto en el
C.C.A, artículo 86, como en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, artículo 140[35], en tanto ese medio de control se
encuentra especialmente previsto para debatir la responsabilidad patrimonial
por la actuación de las autoridades administrativas, supuesto del cual hace
parte la ejecución de las obras y trabajos públicos desarrollados por los
contratistas del Estado, conforme a lo previsto por la Ley 80 de 1993, en sus
artículos 50[36]
y 52[37],
los cuales serían eficaces para satisfacer las pretensiones de la tutelante.
38.
De otra parte, en el presente caso tampoco se acredita un supuesto de perjuicio
irremediable o situación alguna que amerite la intervención excepcional
del juez de tutela, pues de una parte, no se establece la inminencia del riesgo
que ponga en peligro los derechos fundamentales de la tutelante o los de su
núcleo familiar, y de otra parte, se puede evidenciar que la pretensión de la
accionante se concreta al plano meramente indemnizatorio.  Vale destacar, que con
ocasión del fallo de tutela de segunda instancia la empresa Aguas del Magdalena
ya realizó obras de reparación de la vivienda de Dubys Belén Romero García
mediante el contrato CO-SMC-001-2018, las cuales fueron entregadas el 04 de
mayo de 2018[38],
y que a pesar de dicha intervención, la tutelante manifiesta que no recibe a
satisfacción los trabajos adelantados, situación que supera el objeto y la
finalidad de la acción de tutela.
39. Por todas
estas razones resulta desacertado aplicar, como lo hizo el juez de segunda
instancia en el trámite de la presente tutela, la sentencia T-264 de 2016 como
precedente vinculante, pues sin duda en dicha oportunidad la Corte se pronunció
sobre un litigo constitucional que planteaba un estado de cosas distinto, como
lo fue, principalmente, la oportuna actuación de la tutelante, que por demás
acreditó, para el momento de ocurrencia de los hechos, la inminencia del peligro
que podría dar lugar a la configuración de un perjuicio irremediable. Estos dos
aspectos difieren de lo que ocurre en el presente asunto, como acaba de verse y
como se advertirá en seguida cuando se verifique el cumplimiento del requisito
de inmediatez. En esa medida el presente litigio constitucional no es
subsumible en el antecedente jurisprudencial invocado[39].
3.2Inmediatez
40. Aunado
a lo anterior, en el presente caso tampoco se acredita el requisito de inmediatez
de la acción de tutela, pues la Sala advierte que la acción de tutela no se
ejerció de manera oportuna.
41.
En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática en afirmar que la
acción de tutela debe presentarse dentro de un término oportuno, justo y
razonable[40]. Así mismo ha indicado que
en algunos casos 6 meses podría ser el término razonable, y que en otros, 2
años puede ser el plazo límite para su ejercicio[41]. La
sentencia SU-439 de 2017 reiteró el precedente señalado en la sentencia SU-961
de 1999, según el cual el término prudencial de interposición de la tutela
implica: “cierta proximidad y consecuencia de los hechos que se dicen
violatorios de derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo
pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de
protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la
inminencia y necesidad de protección constitucional”. Sin embargo, la
declaratoria sobre el incumplimiento del requisito de inmediatez no se reduce a
una valoración automática del juez de tutela entre la fecha de vulneración y la
fecha de interposición de la acción, sino que se debe estudiar cada caso en
concreto[42].
Producto de este análisis, se podrá determinar si existen o no razones
admisibles para flexibilizar la inmediatez.
42. En
el presente caso, dado que transcurrieron más de 5 años entre la fecha de
entrega de la vivienda a la tutelante por parte de Aguas del Magdalena, (17 de
abril de 2012) y la fecha de presentación del escrito de amparo, (17 de agosto
de 2017) resulta evidente que con la resolución favorable a las pretensiones de
la accionante se pueden ver afectados los derechos de la parte accionada Aguas
del Magdalena, e incluso de los integrantes del liquidado Consorcio Pivijay
2010, estos últimos en su calidad de terceros afectados. Para estos supuestos,
en que el ejercicio inoportuno del amparo implica la posible vulneración de
derechos de terceros, esta Corte ha precisado algunos presupuestos que el juez
constitucional debe constatar: (i) si existe un
motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si esta inactividad
injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno
de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados[43].
43. En
cuanto al primer criterio. En el escrito de tutela no se exponen los
motivos por los cuales la parte actora interpone de manera tardía la acción de
tutela. Según declaración juramentada, la tutelante informó que los daños a su
vivienda comenzaron a producirse 4 o 5 meses después de que se culminaran las
obras contratadas por la empresa Aguas del Magdalena, es decir, que desde
agosto o septiembre de 2012 se tuvo conocimiento de la posible afectación a los
derechos fundamentales, y solo hasta 5 años después se presentó la solicitud de
amparo. En el expediente tampoco existe constancia o prueba de que la parte
accionante haya intentado otras vías o gestiones para exigir los derechos que
alega como vulnerados.
44. En cuanto a
los criterios segundo y tercero. La inactividad de la tutelante implica
que el litigio constitucional puesto en marcha después de un tiempo
considerable, necesariamente involucre de manera personal a los integrantes del
Consorcio Pivijay 2010, que actualmente se encuentra disuelto[44], pues
conduciría a debatir en sede de tutela la responsabilidad patrimonial por la
ejecución de un contrato estatal que se encuentra jurídicamente liquidado y
frente al cual quedó superada toda posibilidad de debate, en términos
oportunos, ante el juez natural del contrato. Esto por cuanto la determinación
de los daños causados en la vivienda de la accionante requiere discutirse
dentro del proceso ordinario, con un debate probatorio amplio que permita
establecer cuáles fueron las verdaderas causas de estos daños, y en definitiva,
determinar si a la parte accionada se le puede endilgar responsabilidad alguna.
Por tanto, llegar a tal conclusión implicaría un grave desconocimiento de los
derechos fundamentales de la empresa accionada, a ser convocada a juicio dentro
de los plazos previstos en el ordenamiento como garantía del debido proceso, y
de las personas que conformaron el Consorcio.
45.
De otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que el
requisito de inmediatez se puede flexibilizar, siempre y cuando de acuerdo con
la valoración que realice el juez, el caso se enmarque dentro de alguno de los
siguientes supuestos:  “(i) que se demuestre que la
vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la
tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus
derechos, continúa y es actual. y (ii) que la especial situación de aquella
persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por
ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros”[45].
46. Observa esta
Sala, que en el caso objeto de estudio no se demostró que la vulneración
permanezca en el tiempo, pues precisamente el elemento característico para que
proceda  el amparo del derecho a la vivienda digna es “la
inminencia del peligro[46]”, es decir, que
en estos eventos se requiere de la intervención urgente por parte del juez de
tutela para proteger los derechos fundamentales de la parte accionante. Por el
contrario, el ejercicio inoportuno de la acción deja en evidencia que las
fisuras y grietas presentadas en la vivienda de la accionante, pese a lo
afirmado por el perito en relación con la situación de riesgo de la vivienda (f.j.22),
no constituyen por sí solas la existencia de un peligro inminente.
47.
En relación con el segundo presupuesto para excepcionar el requisito de
inmediatez, encuentra esta Sala, que la tutelante no acredita alguna condición
especial frente a la cual pudiera resultar desproporcionada la exigencia de
tener que acudir al juez constitucional dentro de un término razonable.
48. Como
resultado del anterior análisis, en el presente caso no se acredita el
requisito de inmediatez, circunstancia que, aunado a la falta de subsidiariedad,
da lugar a declarar la improcedencia de la acción.
4.     Conclusión
49.
De conformidad con las razones que anteceden, la Sala declarará improcedente la
acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de inmediatez y
subsidiariedad.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la
sentencia del 21 de noviembre de 2017 proferida por el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Pivijay, que revocó el fallo de primera instancia, y, tuteló el
derecho fundamental a la vivienda digna de la accionante. En su lugar, CONFIRMAR
la decisión del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay, en el sentido
de DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Dubys
Belén Romero García en contra de la empresa Aguas del Magdalena S.A: ESP, pero
por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
LÍBRESE
por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley
2591 de 1991.
Comuníquese
y cúmplase,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con
salvamento de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-355/18
ACCION
DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Se debió estudiar de fondo, por cuanto se cumplían los
requisitos de inmediatez y subsidiariedad (Salvamento de voto)
ACCION
DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Idoneidad
y eficacia de la acción en caso de afectaciones estructurales sobre la vivienda
de las personas, incluso ante la existencia de acciones de responsabilidad
extracontractual o de reparación directa
(Salvamento de voto)
M.P. CARLOS BERNAL PULIDO
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, salvo el voto en el
asunto de la referencia, pues considero que: (i) el caso cumplía los requisitos
de procedencia y, por ello, ameritaba un estudio de fondo; y (ii) la Sentencia
T-264 de 2016[47]
constituía precedente aplicable.
La
accionante presentó acción de tutela contra Aguas del Magdalena y la
Alcaldía Municipal de Pivijai, con el fin de obtener la protección de sus
derechos fundamentales a la vivienda digna, a la igualdad y a la vida digna. De
acuerdo con la solicitante, la vivienda donde reside con su familia presenta
grietas causadas por las obras de adecuación de la red de alcantarillado
municipal que realizó la empresa Aguas del Magdalena. Señaló que los daños
comenzaron a aparecer 4 o 5 meses después de haber finalizado los trabajos de
adecuación, ante lo cual efectuó algunas reparaciones, sin embargo, los daños
reaparecieron, por ello, estima comprometida la integridad de su familia.
En
consecuencia, solicitó al juez de tutela que ordenara la realización inmediata
de las obras de adecuación de su vivienda y el traslado de su familia durante
la realización de las mismas.
La
mayoría de la Sala resolvió revocar la decisión de segunda instancia que había
concedido el amparo y, en su lugar, confirmar el fallo de primera instancia que
declaró improcedente la tutela, al considerar que no se cumplían los requisitos
de subsidiariedad y de inmediatez. A continuación, expongo de manera detallada
las razones por las que disiento de esta decisión.
La acción de tutela satisfacía los requisitos de procedencia
-
Cumplimiento del
requisito de subsidiariedad
1.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que la prosperidad de la acción de
tutela para la protección del derecho a la vivienda digna está sujeta a las condiciones
jurídico materiales del caso concreto, para lo cual ha establecido una
serie de condiciones que deben ser analizados por el juez: “(i) la
inminencia del peligro; (ii) la existencia de sujetos de especial protección
que se encuentren en riesgo; (iii) la afectación del mínimo vital; (iv) el
desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones degradantes que
afecten el derecho a la vida y la salud; y (v) la existencia de otro medio de
defensa judicial de igual efectividad para lo pretendido. Con ello se concluirá
si la protección tutelar procede.”[48]
2.
La Sentencia de la cual me aparto estructuró su argumentación a partir de la
inexistencia de un peligro inminente para la solicitante y su grupo familiar.
No obstante, estimo que en el presente asunto sí se acreditaba tal
circunstancia.
En
efecto, durante el trámite de segunda instancia, se realizó un dictamen
pericial a la vivienda de la accionante, en el cual se concluyó que el inmueble
“presenta daños en lo que se refiere a su parte estructural, que han
generado agrietamientos a nivel de las plantillas y muros de la misma, generando
esto un riesgo alto para los habitantes de esta; también se observa que
estas fallas de inestabilidad del terreno es debido a las excavaciones hechas
para las infraestructuras municipales, ya que fueron excavaciones profundas
produciendo esto movimientos de los mismos”[49]. (Subrayado
fuera de texto).
Por
otro lado, el dictamen descartó que los agrietamientos y fisuras fuesen
producto de los sismos o terremotos que se han presentado en el Municipio de
Pivijai y, finalmente, recomendó realizar una serie de obras a la referida
vivienda (reforzar las cimentaciones con vigas de amarre y resanar las grietas,
entre otras)[50].
Dicho estudio fue efectuado por un arquitecto en su calidad de auxiliar de la
justicia y el mismo fue tenido en cuenta por el Juez de Segunda Instancia para
acreditar el riesgo que se le genera a la accionante y a su grupo familiar, y
de esta forma, conceder el amparo.
3.
Observo con preocupación que la Sala haya desestimado el concepto rendido por
un técnico sobre el riesgo en el que se encontraba la vivienda, sin argumentos
ni sustento fáctico que lleven a una conclusión tan radicalmente opuesta.
Sobre
este punto, la Corte Constitucional ha resaltado la progresividad que
con el paso del tiempo pueden tener las afectaciones en las viviendas, ya que
éstas no tienen un carácter fijo y determinante y pueden manifestarse en un
momento posterior a la finalización de las obras[51].
Así
las cosas, no comparto el argumento esbozado por la Sala, según el cual, la
inminencia del peligro se desvirtúa por el hecho de que los daños a la vivienda
comenzaron a presentarse 4 o 5 meses después de que fueron entregadas las
obras, pues desconoce el carácter progresivo de dichas afectaciones, máxime si
el dictamen pericial fue rendido a finales del año 2017[52] y, en aquél
momento, persistían los daños en la vivienda.
En
este orden de ideas, considero que los daños estructurales y las grietas que
presentaba el inmueble de la demandante, efectivamente representaban un peligro
inminente que, además podría conllevar a un eventual colapso de la
vivienda. Este peligro no solo era predicable de la solicitante, sino que se
extendía a los demás miembros del grupo familiar que habitan la vivienda,
dentro de los cuales se encontraba un menor de 7 años, quien es un sujeto de
especial protección constitucional.
4.
De otra parte, la situación de riesgo implicaba igualmente la afectación de los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida y a la integridad física
de los habitantes del inmueble, teniendo en cuenta que la noción de vivienda
digna incluye contar con un lugar propio o ajeno que le permita a la persona
desarrollarse en unas condiciones mínimas de dignidad y seguridad[53].
Es claro que, en razón de los daños advertidos en la vivienda, tales
condiciones no se satisfacían.
Asimismo,
estimo que, contrario a lo sostenido por la Sala, el asunto objeto de
controversia sí involucraba derechos fundamentales, pues la accionante invocó
la violación del derecho a la vivienda digna, a la igualdad y a la vida digna,
como consecuencia de los daños ocasionados a su vivienda tras las obras
efectuadas por la empresa Aguas del Magdalena. Adicionalmente, la actora
solicitó la realización inmediata de las obras de adecuación de su vivienda y
el traslado de su familia, entre tanto se adelanten las respectivas obras, más
no una indemnización, por lo cual su pretensión no estaba relacionada con la
responsabilidad patrimonial de la Empresa.
5.
Cabe reiterar que, si bien es cierto que los hechos del caso pueden dar lugar a
un debate respecto de la responsabilidad por los daños causados a la vivienda
de la solicitante y el respectivo pago de perjuicios, aquello no fue objeto de
discusión en la presente acción de tutela.
6.
La Sala no tuvo en cuenta que la jurisprudencia ha resaltado la idoneidad y
eficacia de la acción de tutela en casos de afectaciones estructurales sobre
las viviendas de las personas, incluso ante la existencia de acciones de
responsabilidad extracontractual o de reparación directa, como quiera que estos
mecanismos “buscan la obtención de
una indemnización por los daños y perjuicios causados, mientras que la acción
de tutela se dirige a la protección de los derechos fundamentales que pueden
verse amenazados o vulnerados directamente ante la inminencia del riesgo y
peligro que corren las personas que habitan una vivienda que pueden colapsar en
cualquier momento”[54].
7.
Finalmente, me preocupa que la Sala haya realizado una interpretación extensiva
de las pretensiones de la solicitante para declarar improcedente el amparo,
pues desconoce que las facultades del juez de tutela para proferir fallos ultra
y extra petita[55]
se fundamenta en la necesidad de garantizar la protección de los derechos
fundamentales.
De
acuerdo con lo expuesto, encuentro que la acción de tutela satisfacía el
requisito de subsidiariedad.
-
Cumplimiento del
requisito de inmediatez
8.
Si bien la acción de tutela se presentó 5 años después de que la empresa Aguas
del Magdalena realizó las obras que generaron los daños a la vivienda de la
actora, considero que se satisfacía el requisito de inmediatez, por cuanto la
vulneración de los derechos persistía.
9.
Esta Corporación ha señalado que el requisito de inmediatez puede
flexibilizarse, entre otras, cuando la vulneración es permanente en el tiempo y
la situación desfavorable del actor continúa y es actual[56]. Como
expliqué anteriormente, los daños a la vivienda de la solicitante permanecían
para el momento en que acudió al juez constitucional, por lo cual, la
vulneración de sus derechos no había cesado.
10.
Sin embargo, la Sala pasó por alto el carácter continuado de dichas afectaciones
al argumentar brevemente que no existía un peligro inminente, a pesar del
dictamen pericial que indicaba lo contrario.
11.
Adicionalmente, la Sala desconoció los argumentos del Juez de Segunda
Instancia, quien: (i) resaltó la indefensión en la que se encontraba la
accionante y su núcleo familiar; y (ii) precisó que se le seguía causando una
seria afectación a su derecho a la vivienda digna, en razón a que la parte
accionada no había realizado las reparaciones requeridas a su vivienda y la
actora seguía habitando el inmueble; ello sin brindar razones suficientes para
sostener la tesis contraria.
12.
Por otro lado, la Sala afirmó que la inactividad de la actora vulneraba los
derechos fundamentales[57]
de la empresa Aguas del Magdalena y del Consorcio Pivijai 2010, en su calidad
de tercero, por cuanto “la determinación de los daños causados en la
vivienda de la accionante requiere discutirse dentro del proceso ordinario, con
un debate probatorio amplio que permita establecer cuáles fueron las verdaderas
causas de estos daños, y en definitiva, determinar si a la parte accionada se
le puede endilgar responsabilidad alguna”[58].
13.
No comparto tal apreciación, pues considero que desfigura la controversia que
subyace en el presente asunto, al asimilarla a una discusión de carácter
patrimonial, dejando por fuera cualquier consideración de tipo iusfundamental.
14.
También debo señalar que al contar con un dictamen pericial que probaba la
afectación de la vivienda como consecuencia de las obras de adecuación
realizadas por la empresa Aguas del Magdalena, no era necesario debatir
nuevamente las causas de los daños, máxime si se tiene en cuenta que la parte
accionada tuvo la oportunidad procesal de controvertir tal dictamen, y no lo
hizo[59].
En
síntesis, estimo que la acción de tutela cumplía el requisito de inmediatez.
La Sentencia T-264 de 2016 es un precedente aplicable al caso
15.
Encuentro que la sentencia T-264 de 2016[60]
constituía precedente aplicable en el presente caso, en atención a sus
similitudes fácticas y jurídicas. En dicha
oportunidad, se invocó la protección del derecho a la vivienda digna como
consecuencia de los daños ocasionados a un inmueble (grietas y fisuras) a raíz
de las obras de adecuación de la red de alcantarillado realizadas por la
empresa Aguas del Magdalena en el municipio de Pivijai, en el año 2012. Los
accionantes reportaron esos desgastes, y los entes accionados realizaron
algunas reparaciones. No obstante, estas resultaron insuficientes, y quienes
habitaban en ese hogar se vieron obligados a efectuar otras reparaciones por su
cuenta. Aun así, los daños volvieron a presentarse.
La
Corte concedió el amparo a pesar de haber transcurrido 3 años desde la fecha de
realización de las obras por parte de la empresa y la interposición de la
acción de tutela y, en consecuencia, le ordenó a la parte accionada efectuar
las adecuaciones pertinentes para atender las fallas estructurales en la
vivienda, así como reubicar a los accionantes, mientras se adelantaban las
obras.
16.
Dicha decisión se fundamentó en la afectación continuada de los derechos
invocados, puesto que los daños a la vivienda persistían, a pesar de las
reparaciones que se habían realizado. La Corte fundamentó su decisión en un
dictamen pericial que daba cuenta de dichos daños y del peligro que
representaban para los respectivos moradores, dictamen que tampoco fue
controvertido en su oportunidad por la parte accionada.
17.
A pesar de las evidentes similitudes fácticas y jurídicas entre el caso
resuelto en la Sentencia T-264 de 2016 y el presente asunto, la Sala no tuvo en
cuenta dicho precedente y descartó su vinculatoriedad, al limitarse a señalar
que el mismo planteaba un litigio constitucional distinto, ya que en tal
oportunidad la demandante había actuado oportunamente y, además, había
acreditado la inminencia del peligro.
18.
No comparto tales apreciaciones que omiten un análisis detallado de las
particularidades de los casos, y que desconocen que, en ambos, los hechos
vulneratorios derivan de las obras de adecuación de la red de alcantarillado
del municipio de Pivijai, realizadas por la empresa Aguas del Magdalena en el
año 2012.
19.
Si bien en la Sentencia T-264 de 2016 -a diferencia de lo ocurrido en el
presente asunto-, los accionantes reportaron en su momento los daños
ocasionados a la vivienda, aquella diferencia no es significativa y no
desvirtúa las claras semejanzas que se presentan en estos asuntos, que además
coinciden en que en los mismos persistieron los daños en las viviendas a pesar
de las reparaciones realizadas.
20.
En suma, estimo que la acción de tutela era procedente en el presente caso, por
lo cual ameritaba un estudio de fondo, de conformidad con el precedente
reseñado.
Ahora
bien, como quiera que la empresa accionada realizó unas obras de adecuación a
la vivienda de la accionante, en cumplimiento de lo ordenado por el Juez de
Segunda Instancia, la Sala debió analizar si las mismas se ajustaban a lo
dispuesto en la Sentencia y si garantizaban el disfrute de los derechos
invocados.
Atendiendo
a estas razones, salvo el voto en la providencia de la referencia.
Fecha
ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1]
Esta Sala de Selección estuvo integrada por la magistrada Gloria
Stella Ortiz Delgado y el magistrado Alejandro Linares Cantillo. El criterio
que se tuvo en cuenta para su selección fue: “lucha contra la corrupción
(criterio complementario)”.
[2] Declaración
Jurada dentro del trámite de tutela en segunda instancia folios 10 al 11 del
Cuaderno 2.
[3] Op cit.
[4] Folio 1 del
Cuaderno 1.
[5] Declaración
Jurada dentro del trámite de tutela en segunda instancia folios 10 al 11 del
Cuaderno 2.
[6]Folio 2 del
Cuaderno 1.
[7] Folios 2 al 6
del Cuaderno 1.
[8] Folios 581 al
582 del Cuaderno 1.
[9] Folios 578 al
580 del Cuaderno 1.
[10]
Folios 586 al 594 del Cuaderno 1.
[11]
Folios 457 al 464 del Cuaderno 1.
[12]
Folios 476-478 del Cuaderno 1.
[13]
Folios 479-488 del Cuaderno 1.
[14]
Folios 489 al 501 del Cuaderno 1.
[15]
Folios 245-246 del Cuaderno 1.
[16]
Folios 247-254 del Cuaderno 1.
[17]
Folios 396-413 del Cuaderno 1.
[18] Folios 12 al 13
del Cuaderno 2. Estas empresas son las que integraban el Consorcio Pivijay 2010
que tuvo a su cargo la ejecución del contrato civil de obra No. CO-010-2010
cuyo objeto era la “Optimización y ampliación del sistema de alcantarillado
sanitario etapa II del municipio Pivijay Magdalena”
[19] Esta
compañía aseguradora expidió las pólizas que ampararon el contrato civil de
obra No. CO-010-2010.
[20]
Folios 606 al 618 del Cuaderno 1.
[21]
Folios 56 al 60 del Cuaderno 2.
[22]
Folio 621 del Cuaderno 1.
[23]
Folios 90 al 97 del Cuaderno 2.
[24]
Folios 96 al 109 del Cuaderno 2.
[25] Folios 16 al 17
del Cuaderno Principal de Revisión.
[26] Folios 22 al 23
del Cuaderno Principal de Revisión.
[27] Folio 18 al 21
del Cuaderno Principal de Revisión.
[28]
Este requisito se regula, en los siguientes términos en el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. ||
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos
no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.
[29] Los artículos citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; “Artículo 6.
Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “Artículo 8. La
tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro
medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalto
fuera de texto).
[30]
Corte Constitucional. Sentencia T-986A de 2012. “Además de este criterio
formal, el carácter de derecho fundamental autónomo de la vivienda digna, como
el del resto de derechos sociales, se ha fundado en (i) la adopción del
modelo de Estado Social de Derecho, el cual conlleva el reconocimiento del
mínimo existencial y, por lo tanto, de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales como fundamentales; (ii) las connaturales facetas o prestaciones
concretas, negativas y positivas, que se desprenden de todos los derechos,
tanto los civiles y políticos, como los sociales, económicos y culturales;
(iii) la textura abierta y naturaleza en cierta medida indeterminada de las
normas tipo principio que contienen los derechos fundamentales, las cuales
demandan precisión por parte del Legislador y la administración; y, finalmente,
(iv) la distinción entre la naturaleza de los derechos y sus mecanismos de
protección, de lo que se sigue que la naturaleza fundamental de un derecho no
depende de que sea o no susceptible de protección por medio de la acción de
tutela.”
[31]
Los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la vivienda digna:
párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el apartado iii) del párrafo e) del artículo 5 de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, el párrafo 2 del artículo 14 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el
párrafo 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, el artículo 10 de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo
en lo Social, el párrafo 8 de la sección III de la Declaración de
Vancouver sobre los Asentamientos Humanos, 1976 (Informe de Hábitat:
Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos, el
párrafo 1 del artículo 8 de la Declaración sobre el Derecho al
Desarrollo y la Recomendación Nº 115 de la Organización Internacional del
Trabajo sobre la vivienda de los trabajadores, 1961).
[32]
Corte Constitucional. Sentencia T-036 de 2010, T-109 de 2011, T-106 de 2011,
T-740 de 2012 y T-045 de 2014.
[33]
Ibídem.
[34]
Ibídem.
[35] Art. 40 Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En los
términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona
interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico
producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.  De conformidad
con el inciso anterior, el Estado responderá entre otras, cuando la causa del
daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación
temporal o permanente de inmueble por causas de trabajos públicos  o por
cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya
obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán
promover la misma pretensión cuando resulten perjudicados por la actuación de
un particular o de otra entidad pública.
En todos los casos en los que en la
causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la
sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de
ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o de la omisión en la
ocurrencia del daño.
[36] Art.
50 Ley 80 de 1993. Las entidades responderán por las actuaciones,
abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que
causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la
disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la
ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.
[37] Art.
52 Ley 80 de 1993.  Los contratistas responderán civil y penalmente por sus
acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley.
Los consorcios y
uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes,
en los términos del artículo 7º de esta ley.
[38]
Folios 24 al 25 del Cuaderno Principal de Revisión. Los trabajos adelantados
por Aguas del Magdalena visibles en el Acta de recibo de obra a satisfacción de
04 de mayo de 2018, fueron: (i) PRELIMINARES: demolición de piso existente
incluye retiro de sobrantes a botadero autorizado (12,48 m2), demolición de
pared incluye retiro de sobrantes (2,37 m2), y demolición de pañete incluye
retiro de sobrantes (9,17m2); (ii) PISOS: plantilla de nivelación (12,48m2),
piso cerámica 0,35 x 0,35 (1,56m2), piso en gres tablón tradicional 25 x 25 con
granito y piso en gres tablón tradicional 30 x 30 con granito (7,80m2); (iii)
PINTURA: estuco (11.53 m2) y pintura a base de vinilo tipo 1, en dos manos para
edificación (11.53m2); (iv) PAÑETES: pañete muros en mortero 1:4 espesor 2.5 cm
(18,33m2), reparación de fisuras con refuerzo en acero (15,28m2) y filtros y
dilataciones (5,20 m2), y (v) MAMPOSTERIA y ESTRUCTURA: muro en ladrillo macizo
de arcilla e=0,12 mts (1,69m2), viga de confinamiento en concreto de 3000 psi,
sección 0,15 m x 0,12 m (15,80m) y columna de confinamiento en concreto de 3000
psi, sección 0,25 m x 0,12 m (13m).
[39] En este fallo de
tutela se amparó el derecho a la vivienda digna y se dictaron dos órdenes para
la empresa accionada Aguas del Magdalena S.A. La primera, consistente en la
realización de las reparaciones requeridas para atender las fallas
estructurales en la cimentación de la vivienda de la tutelante, y, la segunda,
la reubicación de la accionante y su núcleo familiar mientras se cumple la
orden principal de la sentencia. No obstante, la situación fáctica difiere
sustancialmente, pues la tutelante reportó los daños causados a la Secretaría Municipal
de obras públicas y al contratista, razón por la cual se realizaron
reparaciones que en todo caso resultaron insuficientes.
[40]
SU-499 de 2016.
[41]
Entre otras las sentencias T-328 de 2010, T-860 de 2011 y T-246 de 2015.
[42]
T-313 de 2005.
[43]
SU-961 de 1999.
[44]
Manifestación realizada por Yamil Sabbagh Solano, Orlando Bianchi Banfi,
representante legal de la sociedad D&D S.A. y Luis Carlos Nader Muskus,
representante legal de Construcciones Namus, en su calidad de exintegrantes del
Consorcio.
[45] SU-499 de 2016.
[46]
T-497 de 2017.
[47] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[48] Ver, entre otras, sentencias T-125 de 2008. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla; T-569 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-036 de 2010. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio; T-109 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-106 de
2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-740 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-498 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-045 de 2014. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-851 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;
T-264 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-454 de 2017. M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[49] Cuaderno 2, folios 90-97.
[50] Ibídem.
[51] Sentencia
T-264 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[52] Cuaderno 2,
folio 106.
[53] Ver, entre
otras, sentencias T-848 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo; y T-045 de
2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[54] Sentencia T-264 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[55] Ver, entre
otras, Sentencias T-586 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-060 de 2016.
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[56] Ver, entre otras, Sentencias SU-158 de 2013. M.P. María Victoria
Calle Correa; T-590 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-069 de 2015.
M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-205
de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-043
de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y SU-499 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[57] Ver párrafo
44. Sentencia T-355 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.
[58] Párrafo 44
de la Sentencia.
[59] Así fue
puesto de presente en la sentencia de segunda instancia. Cuaderno 2, folio 106.
[60] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.