T-180-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-180/13
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración
de jurisprudencia/DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON
NECESIDAD-Reiteración de jurisprudencia
Toda
persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de
salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan
obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo
adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de la capacidad
económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa
situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con
necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del
servicio no cubierto por el POS. No procede la aplicación de la reglamentación
de manera restrictiva y que se excluya la práctica de procedimientos,
medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez que no es
constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga prelación sobre la
debida protección y garantía de los derechos fundamentales. Teniendo en cuenta
lo anterior, en principio, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a
suministrar los procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos que se
requieran, siempre y cuando éstos sean vitales para preservar la salud y la vida
en condiciones dignas de las personas.
TRATAMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Condiciones de eficacia de procedimientos médicos
experimentales
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Caso en que se solicita examen oncotype DX el cual no
está incluido en el Pos, cuyo procedimiento tiene carácter experimental y se
realiza en el exterior
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS convoque al Comité Técnico Científico
donde participe junta médica de especialistas en oncología, para determinar
tratamiento a seguir para enferma de cáncer de seno
Referencia: expediente T-3.735.090
Acción de tutela presentada a través de
apoderada por Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, contra la Nueva EPS.
Derechos fundamentales invocados: Derecho a la Salud -
a la vida - a la integridad humana.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil
trece (2013)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub - quien la preside – Alexei Egor Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de
tutela adoptado por el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, Bolívar, del 17
de julio de 2012, confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena, Sala Civil – Familia, el 7 de septiembre de 2012.
1.
ANTECEDENTES
La señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de
Fortich, a través de apoderada presentó solicitud de tutela contra la Nueva EPS, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la Salud, a la vida y a la integridad humana, los cuales considera vulnerados por
la entidad demandada, al no autorizarle la práctica de una prueba de Oncotype
DX.
1.1
Hechos y
razones de la acción de tutela.
1.1.1
La apoderada
manifiesta que la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, cuenta con 66
años de edad, y se encuentra afiliada en salud desde 1969 al ISS, ahora Nueva
EPS.
1.1.2    Afirma que en el mes de febrero de 2012,
se le realizó una mamografía bilateral, diagnosticándole cáncer de mama derecho
en estado temprano y, como consecuencia de ello, fue remitida en el mes de
abril del mismo año al médico mastólogo, quien ante la necesidad de determinar
estatificación y tipificación ordenó exámenes de biopsia y una gamagrafía ósea.
1.1.3    Indica que los resultados arrojaron lo
siguiente: (i) la gamagrafía ósea, señaló que “… no existe evidencia de
alteraciones de la captación sospechosa de metástasis y probables cambios
inflamatorios en la articulación acromiovascular derecha, articulación
glenohumeral izquierda, aspecto lateral derecho de L5-S1, rodillas, así como
algunas articulaciones interfalángicas, especialmente las distales.” (ii) la
Biopsia de la glándula mamaria derecha, dictaminó “Carcinoma ductal grado
nuclear 2, células tumorales positivas para queratina AE1 – AE3 y E-CADHERINA,
receptores de estrógenos y progestágenos positivos con intensidad fuerte en el
70% de células tumorales, sobre expresión de ERB2 por inmunohistoquímica:
negativa (0+), índice Ki67.”
1.1.4    Sostiene que como consecuencia
del anterior diagnóstico se le practicó una cirugía de mastectomía de seno derecho el día 14 de mayo de
2012, cuyos resultados de patología expedidos por la Clínica San Juan de Dios, arrojaron lo
siguiente: “Carcinoma ductalinfiltrante, grado histólico II de la
clasificación de Bloom Richardson (túbulos 3) grado nuclear 3 mitosis 1 puntaje
7/9 con necrosis y focal esclerosis.”
1.1.5    Dice que en razón a lo anterior,
su médico tratante adscrito a la Nueva EPS, especialista en Oncología,
diagnosticó como “… enfermedad actual, CA ductal Inf Grado 2, vaciamiento
limitado negativo para malignidad. Tamaño tumoral 3 cms. Se clasifica como un
cáncer de mama estadio II A T2N0M0, se trata de un luminal A, tiene un KI-67
15% y fuerte representación  de RE y RP”
1.1.6     Insiste que por ello, su médico
tratante le expidió una orden para que se le practicara la prueba de Oncotype
Dx, para establecer la necesidad de tratamiento con quimioterapia sistemática
citotóxica o solo terapia endocrina. Por ser un tratamiento NO POS, el
especialista presentó la justificación del examen.
1.1.7    Afirma, que la Nueva EPS remitió
el caso al Centro Radio Oncológico del Caribe LTDA., donde el médico
especialista solicitó una nueva cita para la paciente “lo más pronto posible
con resultados de ONCOTYPE DX” para decidir sobre el tratamiento que se le
debe suministrar a la paciente.
1.1.8    Aclara, que la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich en
fecha del 25 de mayo de 2012, solicitó la autorización para el examen de
Oncotype DX, anexando las solicitudes de los dos especialistas en oncología.
Dice, que la Nueva EPS le aseguró que su caso se estaba estudiando, para una
contratación a través del Instituto de Cancerología en Bogotá. Posteriormente
le informaron que el  citado Instituto no manejaba ese tipo de pruebas, y
suministraron los datos de una empresa en Colombia que realiza en exclusiva el
examen de Oncotype DX, denominada AMAREY NOVA MEDICAL S.A., ubicada en Bogotá.
1.1.9    Agrega, que el día 28 de junio de
2012, la Nueva EPS le informó a la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, que el servicio no fue
autorizado por cuanto la prueba solicitada no se realizaba en el país.
1.1.10
Concluye la
apoderada de la señora Nohemy
del Socorro Gutiérrez de Fortich, que su poderdante se ha visto afectada en su
estado anímico entrando en una depresión, por cuanto a la fecha no ha recibido
el tratamiento que requiere con urgencia para tratar el cáncer de mama del cual
fue operada, por la falta de los resultados del examen de Oncotype DX, cuyo
retardo pone en peligro su salud y hasta su vida.
1.2
Fundamentos
y pretensiones.
La accionante solicita se amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la
vida y a la integridad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad
demandada al negarle un servicio médico de calidad, con lo cual, no solo
estaría en la posibilidad de un tratamiento acertado y oportuno, que
garantizaría su rehabilitación, sino la de tener alguna expectativa de
recuperación por tratarse de una enfermedad catastrófica terminal.
1.3
Actuación
procesal.
El Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, Bolívar, admitió la tutela el 5 de julio de 2012 y
solicitó a la Nueva EPS, para que se pronunciara sobre los hechos expuestos
por la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich.
1.3.1
Contestación de
la Nueva EPS.
Mediante escrito del 16 de julio de 2012,
el Gerente Zonal de la Nueva EPS de Cartagena, manifestó que la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich se encuentra afiliada como cotizante pensionada
encontrándose activa con una asignación base de $1.543.000.oo pesos,
demostrando capacidad económica.
Aseguró que no existió incumplimiento por parte de la
entidad, teniendo en cuenta que el estudio Oncotype DX no se encuentra
disponible en el país, por lo que sería una solicitud imposible de cumplir.
Además, afirma que el laboratorio AMAREY NOVA MEDICAL S.A., “no realiza el estudio, solo toma
la muestra y la envía a California (EU)” y la EPS no cuenta con
vinculación contractual con dicho laboratorio.
Informó que el Oncotype DX es un estudio
excluido del plan de beneficios del POS, de conformidad con lo dispuesto en el
Acuerdo 029 de 2011. Aclaró, que es una prueba genética que permite analizar la
expresión de 21 genes pronósticos y predictivos del cáncer de mama a partir del
tejido tumoral, del cual no existe la evidencia suficiente sobre su utilidad en
la mejora de resultados clínicos de las pacientes diagnosticadas con ese tipo
de cáncer.
Explicó, que las empresas promotoras de salud solo
prestan y cubren los servicios dentro del territorio nacional, para lo cual
cuentan con IPS con amplia experiencia en el manejo de esa patología, personal
altamente calificado y la infraestructura requerida por el Ministerio de Salud.
Por último afirmó, que el estudio solicitado fue
tramitado a través del Comité Técnico Científico quien negó la petición, “…
con una justificación científica, manifestando que dicho estudio no se
encuentra debidamente autorizado para su uso, ejecución y realización por las
normas vigentes expedidas por el INVIMA y las referentes a las normas de
servicios de  habilitación de servicios en salud en el sistema de garantía de
la calidad consignadas en la resolución 3099 de 2009.”
En consecuencia concluyó, que no existió
vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que se le
han prestado todos los servicios en forma oportuna y de calidad, y por lo tanto,
solicita se deniegue la acción impetrada.
1.3.2    Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.3.2.1
Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich (folio 32).
1.3.2.2
Copia del resultado de
estudio de la mamografía bilateral practicada a la señora Nohemy del Socorro
Gutiérrez de Fortich, de fecha febrero 6 de 2012, expedida por el Centro Médico
Buenos Aires de Cartagena (folio 14).
1.3.2.3
Copia de la historia
clínica de la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, expedida por la
Fundación Clínica Universitaria San Juan de Dios (folios 15, 19, 22, 23 y 24).
1.3.2.4
Copia de los
resultados de la gamagrafía ósea de la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de
Fortich, expedida por el Centro de Medicina Nuclear del Caribe Ltda. (folio 16).
1.3.2.5
Copia de los
resultados de la biopsia según muestra tomada a la señora Nohemy del Socorro
Gutiérrez de Fortich, expedida por COMPENSAR, el día 2 de abril de 2012 (folios
17, 18, 20 y 21).
1.3.2.6
Copia de la consulta
médica especializada realizada a la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de
Fortich, por el Centro Radio Oncológico del Caribe Ltda., el día 7 de junio de
2012 (folios 25, 26 y 27).
1.3.2.7
Copia fechada el 25 de
mayo de 2012, mediante la cual la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de
Fortich, solicita a la Nueva EPS la práctica del examen de Oncotype DX (folios 29 y 30).
1.3.2.8
Copia de la negación
del servicio por parte de la Nueva EPS, de fecha 28 de junio de 2012 (folio
31).
1.3.2.9
Copias de escritos que
se refieren a los beneficios del examen de Oncotype DX, tomados de internet (folios 33 al 39).
1.3.3
Decisiones
judiciales.
1.3.3.1
Mediante fallo de primera
instancia del 17 de julio de 2012, el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, Bolívar, negó el amparo al declarar improcedente
la acción de tutela, al considerar que  la controversia escapa a la competencia
del juez constitucional, y que la ley permite que en estos casos sea la Junta
Técnica Científica de Pares, quien como ente administrativo de segunda
instancia, debe emitir la declaración correspondiente, respecto al debate sobre
la idoneidad del procedimiento médico.
1.3.3.2
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena, Sala Civil – Familia, mediante fallo de segunda instancia del 7 de septiembre de 2012,
confirmó la anterior decisión, al considerar que no se evidenció la existencia
de un perjuicio irremediable, por cuanto no hay gravedad y urgencia en los
hechos que hagan procedente la acción constitucional ni como mecanismo
transitorio.
2     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar el presente fallo de tutela.
2.2
PROBLEMAS JURÍDICOS.
Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de
Revisión observa que el problema jurídico planteado tiene que ver con la
afectación al derecho a la salud, a la vida y a la integridad humana,
concretamente por la negativa de la EPS en autorizar la práctica del examen de Oncotype DX, que requiere la accionante para que se le
determine el tratamiento a seguir de acuerdo a la enfermedad que padece.
Dado que el problema jurídico que se plantea ya ha
sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala
de Revisión reiterará lo dis­pues­to por la jurisprudencia sobre la materia, agrupándolos de la siguiente forma: primero, el
carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, el derecho
fundamental a la salud de las personas de la tercera edad; tercero, si la respuesta de la EPS se ajusta a las obligaciones
establecidas por esta Corporación en materia de autorización de tratamientos,
medicamentos o suministros excluidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo
POS; cuarto, las condiciones de
eficacia de los tratamientos excluidos del POS: los procedimientos
experimentales. Por último, se analizará el caso concreto.
2.2.1.1
El carácter fundamental
autónomo del derecho a la salud.
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[1]
Así mismo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[2]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en
el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover
las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de
manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[3].
Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad
social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que
define la seguridad social como “… un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la
Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de
una cobertura universal[4].
Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones
que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble
connotación: como derecho y como servicio público[5], precisando que todas las
personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.[6]
Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la Jurisprudencia
consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía
entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis
de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela
cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter
fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad
personal.
En esta línea tenemos, por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[7]
y T-395 de 1998[8].
En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa,
presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la
salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual
sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque
lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran.
Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental,
y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria
labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto
porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de existencia,
en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no
se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En la sentencia T-395 de 1998, la Corte aun sostenía
que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al
tratar una solicitud que se hiciera al ISS, a cerca de un tratamiento en el
exterior, se pronunció de la siguiente forma:
“Si bien, la jurisprudencia constitucional  ha
señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un
derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su
conexidad con el derecho a la vida y con  la integridad de la persona, en
eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar
y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no
puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino
que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la
vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es  un concepto limitado a la
idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto
más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no, extendiéndose
al objetivo de  garantizar también una existencia en condiciones dignas.
Lo que se pretende es respetar la situación "existencial de la vida humana
en condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le
debe una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que
sea posible. Esta Corporación ha manifestado que la
tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la
idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos
que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del
mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y la calidad de
la misma en las personas, en cada caso específico. Sin embargo, la protección
del derecho a la salud, está supeditada a consideraciones especiales,
relacionadas con la reconocida naturaleza prestacional que este derecho tiene.”
En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara
de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y autónomo.
Así lo establece la sentencia T- 1081 de 2001[9],
cuando dispuso:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en sentencia T-016 de 2007[10],
amplió la tesis y dijo que los derechos fundamentales están revestidos con
valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos
identifica, más no por su positivización o la designación expresa del
legislador de manera tal que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[11]
Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la
jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.”[12]
En este contexto, estos derechos son fundamentales y
susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al
artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un
mecanismo preferente y sumario.”[13]
De lo anterior se
concluye, que cuando las entidades promotoras de salud se niegan a suministrar
tratamientos, medicamentos o procedimientos excluidos en el POS o POS-S, están
vulnerando el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la
condición de derecho fundamental autónomo y la tutela es el medio idóneo para
su protección[14].
2.2.1.2
Derecho fundamental autónomo a la salud de las personas de la
tercera edad.
La Constitución Política señala expresamente en su artículo
13, el deber del Estado de implementar medidas encaminadas a garantizar la
efectividad del derecho a la igualdad material. Atendiendo lo anterior,  esta
Corporación ha considerado a las personas de la tercera edad como un grupo
merecedor de una protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus
condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su avanzada
edad.
Al respecto, la Corte ha manifestado:
“Los adultos mayores necesitan una protección
preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por
ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad
social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en
salud.
La atención en salud de personas de la tercera edad se
hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe
procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son
connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran[15]”.
En consecuencia, le corresponde al Estado garantizar
los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a
los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por
lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar
el derecho a la salud de dichas personas.
Esta Corporación ha reiterado que el derecho a la vida
no se limita a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la
posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas
afectan la calidad de vida del enfermo[16].
En ese sentido, la Sentencia T-760 de 2008[17],
expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta
las características especiales de este grupo poblacional, la protección del
derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.
Ahora bien, teniendo en cuenta
que la protección del derecho fundamental a la salud podría generar excepciones
en la aplicación del régimen que se ha establecido en materia de seguridad
social, el juez constitucional deberá observar para cada caso concreto, las
circunstancias particulares del mismo.
2.2.1.3
La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de
autorización de tratamientos, medicamentos o suministros excluidos del Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo POS.
Como ya lo habíamos señalado, la Ley 100 de 1993, contempla
dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias
con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado,
en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos beneficios
denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un
conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y
garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo
dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, y
actualizada mediante el Acuerdo 029 de 2011[18].
De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007
establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada
régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del
aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en
salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de
la calidad en la prestación de los servicios de salud.
Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la
responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de
salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a
cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre
contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente
adscrito a la entidad promotora del servicio[19],
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[20]
Como quiera que el Plan Obligatorio también establece
limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de
semanas cotizadas,  señalando que es constitucionalmente admisible toda vez
que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de
Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos
para la provisión de los servicios que contempla.[21]
De esa forma la Corte determinó como primer criterio
para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los
medicamentos y procedimientos no POS, que se encuentren expresamente dentro de
las normas y los reglamentos antes citados.
Sin embargo, desde sus inicios, la Corte
Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la
Sentencia SU-480 de 1997[22],
que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de
Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles
inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de
mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y
a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en
conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho
medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero esté de por
medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la
medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a
realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al
medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su
vida”[23].
Posteriormente la jurisprudencia constitucional
consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban
involucrados sujetos de especial protección como, personas de la tercera edad,
personas en condiciones de discapacidad y niños.
Es el caso de la Sentencia 1081 de 2001[24], con ocasión
de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le
había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó a
suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que
no estaban contemplados en el POS. En ella sostuvo, que “el derecho a la
salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las
características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su
particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”.
Igualmente, la Sentencia T-069 de 2005[25] estudió el caso de una
tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada
sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo,
le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para lo cual el actor
solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos. Sanitas EPS
emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento contemplado en el
Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con los recursos
necesarios para acceder a los audífonos.
Siguiendo la misma línea de protección, en esa ocasión
la Corte afirmó, que:
“la negativa de las entidades de salud en suministrar
tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad,
configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando
se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En
esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber
de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la
salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la
acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace
sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios correspondientes,
le proporcione o facilite la protección especial a que tiene derecho, tal como
lo consagra el artículo 13 de la Carta”[26].
Posteriormente en la Sentencia T-1331 de 2005,[27] se analizó
el caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la tercera
edad que sufría de hipertensión arterial, a quien el médico tratante le formuló
determinados medicamentos que la EPS negó por cuanto no fueron prescritos por
un médico adscrito a esa entidad. En ella, la Corte concedió el amparo de los
derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, al considerar que debido a las características de especial
vulnerabilidad de la agenciada por tratarse de un adulto mayor, el derecho a la
salud es fundamental y autónomo el cual podía ser amparado por vía de tutela.
Ahora bien, la Corte en la citada sentencia se
pronunció sobre el requisito según el cual los medicamentos deben estar
formulados por el médico tratante adscrito a la EPS, y en donde el accionante
alegó que debieron acudir a un médico particular, toda vez que en la red
ofrecida por la EPS, no había la especialidad que requería la agenciada. Como
quiera que la EPS no la desvirtuara, el Alto Tribunal Constitucional la dio por
acreditada, y señaló que la falta de contratos con médicos especialistas no es
justificación para que se omita la prestación de los servicios que requiere el
paciente.
Es preciso resaltar que varios de los casos anteriormente
enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el médico tratante formuló
un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e
integridad física de los accionantes; segundo, las entidades prestadoras de
salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en
la lista del plan obligatorio de salud; y tercero, los actores alegaron no
tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo
prescrito por el médico.
Sobre la base de aquellas situaciones la Corte
construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los
servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señala los siguientes:
“a) la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente
no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no
pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y
finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante[28]”.
Las anteriores subreglas surgieron principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la Sentencia
T-760 de 2008, no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso
habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela ordenaba los
tratamientos o medicamentos negados por la EPS cuando encontraba que era “requerido”
por el médico tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a la
vida e integridad personal del paciente, y porque el medicamento o tratamiento
no podía ser sustituido por otro contemplado en el POS; y que además, cuando se
acreditaba que el accionante no tenía la capacidad económica para acceder por
sí mismo al servicio médico, es decir, la situación de “necesidad” del
paciente.
Posteriormente la Corte[29] aclaró, que requerir
un servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí
mismo el servicio, se le denominará, “requerir con necesidad”. En ella, aclaró
el concepto de “requerir”[30]
y el de “necesidad”. Respecto al primero señaló que se concretaba en que “a)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre
el segundo dijo que (…) alude a que el interesado no puede costear
directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada
a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a
lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo
beneficie.[31]”
Este criterio de la necesidad acogido por la
Corte Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008[32], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos
que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que
pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de
indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del
juez constitucional. A ello se refirió
cuando  precisó que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como
persona.”[33]
De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado
el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el
médico tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto
que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por
consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[34]
Igualmente ha indicado que “una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[35]
Sin embargo, la
jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud
admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los
listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que
haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[36]
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que
se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que le
corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS
obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.
En ese orden de ideas se puede concluir, que no procede
la aplicación de la reglamentación de manera restrictiva y que se excluya la
práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez
que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga
prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, las
Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrar los procedimientos,
medicamentos, intervenciones o elementos que se requieran, siempre y cuando
éstos sean vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de
las personas.
2.2.1.4
Las condiciones de eficacia
de los tratamientos excluidos del POS: los procedimientos experimentales.
Ahora bien, qué ocurre cuando se refiere a
tratamientos o exámenes no autorizados en Colombia y por lo tanto deben realizarse
en el exterior? Para resolver este interrogante, es preciso señalar lo que la
jurisprudencia de esta Corporación ha dicho sobre la materia.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha admitido en casos excepcionales la procedencia de la tutela
para ordenar procedimientos e intervenciones quirúrgicas excluidas del POS y
que deban realizarse en el exterior, siempre que se haya verificado que no
exista un tratamiento médico que lo sustituya en el país. Así lo precisó, la
sentencia T-395 de 1998[37]
cuando señaló que “… las EPS sólo están obligadas dentro del POS a
suministrar los procedimientos con la tecnología existente en el país y a
suministrar los servicios en salud a precios en moneda colombiana, cuando estén
de por medio derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana o la
integridad física las EPS estarán obligadas a suministrarlos a la mayor
brevedad y sin dilaciones. En tal caso, se les reconoce a éstas el derecho a
exigir el rembolso de los gastos y sumas pagadas en exceso cuando dicho
tratamiento, procedimiento o medicamento no esté incluido en el POS, con cargo
al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)[38]”.
En sentencia de unificación SU 819 de 1999[39],
esta Corporación estableció que para la procedencia de este tipo de tratamiento
o exámenes se requería: “(1) convocar el Comité ad-hoc de Remisiones al
Exterior; (2) una decisión favorable de la Junta Médica que debe consistir
básicamente en el reconocimiento y el señalamiento preciso de la enfermedad que
padece el beneficiario y, (3) la imposibilidad de realizar el tratamiento
pertinente en el país.”[40]
Sin embargo a partir de la promulgación de la Ley 508
de 1999, se establece que en casos excepcionales, cuando esté de por medio el
derecho a la vida de las personas, se autorizará la prestación del servicio de
salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, mediante trámite especial, cualquiera que sea su
naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el exterior.
Posteriormente, la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-557 de 2000[41],
declaró inexequible, por vicios de forma, la Ley 508 de 1999, por medio de la
cual se expidió el “Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999-2002”. Ello condujo a que la doctrina
constitucional sobre la materia que venía
sosteniendo esta Corporación hasta antes de la expedición de la Ley 508 de 1999,
retomó toda su vigencia, la cual, como antes se reseñó, se circunscribía a que,
tratándose de servicios de salud, medicamentos y procedimientos excluidos del
POS, las normas legales eran inaplicables cuando estaba de por medio el derecho
fundamental a la vida.
De esa forma, esta Corporación en la sentencia T-597
de 2001[42]
al estudiar la solicitud de un padre, para que se le realizara a su hijo menor
de edad un procedimiento denominado trasplante no mieloablativo de médula,
el cual había sido negado por el Comité Técnico Científico al considerar que
éste se encontraba en fase experimental, señaló lo siguiente:
“Para que un tratamiento médico pueda considerarse
como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se someta a un
proceso de acreditación.  Esta acreditación proviene por lo general de dos
fuentes distintas.  Por una parte, existe una forma de validación informal, que
lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una validación formal,
expedida por entidades especializadas en acreditación, que pueden ser
internacionales, gubernamentales o privadas.  Dentro de estos procesos de
acreditación científica se estudian tanto las explicaciones analíticas de los
procedimientos, como los resultados empíricos, es decir, se evalúa la forma de
medición estadística de la efectividad de los resultados del respectivo
tratamiento.  Por definición, los tratamientos médicos experimentales son
aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad científica ni de
las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terapéuticas.  Ello
significa que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza
aceptable médicamente.
10.        El margen de incertidumbre respecto de la
efectividad de un procedimiento experimental impide que se lo pueda considerar
como un sustituto de procedimientos terapéuticos acreditados, pero excluidos
del Plan Obligatorio de Salud.  El derecho a la salud, y específicamente el
acceso al servicio de recuperación de la salud, implican que las personas
tengan acceso a aquellos servicios de salud cuyo nivel de efectividad sea
determinable.  Ello significa que un tratamiento considerado experimental, o
que no haya sido aceptado por la comunidad médica como una alternativa
terapéutica válida para una determinada afectación de la salud, no resulta
aceptable ni es susceptible de financiación con cargo a los recursos del
sistema.  Así lo establece el inciso 2º del artículo 10 del Decreto
Reglamentario 806 de 1998:
“Artículo 8º (…) En ningún caso se financiarán
con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos, medicamentos
o intervenciones de carácter experimental o no aceptados por la ciencia médica
en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas, colegios
de médicos, organización mundial de la salud y la organización panamericana de
la salud.” (resaltado fuera de
texto)”
Si los procedimientos experimentales excluidos del POS
no pueden desplazar a los procedimientos terapéuticos incluidos en el POS, es
precisamente porque no están acreditados científicamente como servicios de
recuperación de la salud.  De tal forma, esta limitación impuesta a los
servicios que el sistema debe cubrir es también una garantía para los usuarios,
que les permite tener un nivel adecuado de certeza respecto de la eficacia de
los procedimientos médicos.  Esta garantía está encaminada a asegurar que los
servicios les permitan recuperar su salud con un nivel de eficacia conocido y
aceptable científicamente.  Así, un correcto entendimiento del derecho de
acceso a los servicios de recuperación de la salud implica que un procedimiento
experimental no puede sustituir, en ningún caso, a otro acreditado como
alternativa terapéutica válida.”
En esa ocasión la Corte ordenó a la EPS para que
realice un comité médico científico cuyo objeto sería la de evaluar las
distintas alternativas terapéuticas, con la asistencia, entre otros, de un
profesional especialista en la avaluación científica de procedimientos médicos
y un epidemiólogo clínico.
En sentencia T-1018 de 2001[43], la Corte Constitucional
señaló algunos parámetros relacionados con este tipo de solicitudes, así:
“Para el otorgamiento de prestaciones en el país o en
el exterior por fuera del P.O.S. según las normas legales vigentes, se imponen
algunos parámetros que resulta necesario introducir por la propia naturaleza
del sistema para evitar así, la desviación de los recursos de la seguridad
social, preservar la filosofía y viabilidad del sistema, y garantizar los
principios constitucionales de la seguridad, del Estado social de derecho y de
la prevalencia del interés general. Parámetros estos que como se anotó en
precedencia, ya habían sido señalados e invocados por esta Corte a través de
sus diversas Salas de Revisión y de la misma Sala Plena al unificar su
jurisprudencia en materia del derecho a la salud (a partir de la sentencia
SU-480/97), pero que ahora deben ser aclarados y precisados a partir de la
expedición de la nueva normatividad legal:
a) La situación de riesgo inminente para la vida del
afiliado.
b) Cuando se trate de procedimientos a practicar en el
exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté científicamente
acreditada; que exista aprobación y concepto técnico-científico favorable del
médico tratante; que no se practique en el país y sea viable practicarlo al
afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben descartar, por
ende, los tratamientos y procedimientos experimentales (artículo 37 de la Ley
del Plan de Desarrollo 508 de 1999).
c) El beneficio esperado para la salud del afiliado,
de los procedimientos, diagnósticos y terapéuticos para los cuales se remite.
d) Certificación de la correspondiente institución
escogida que acredite que el procedimiento no es experimental, determinando
razonablemente las probabilidades de éxito con base en la experiencia.
e) El Ministerio de Salud o, en su caso, la E.P.S.
según lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social (artículo 37 del Plan
Nacional de Desarrollo), tendrá la responsabilidad de escoger la entidad en el
exterior que se debe hacer cargo del procedimiento.
De esta forma, no corresponde al juez de tutela, dado
el carácter excepcional de éste medio de defensa judicial, ordenar que el
procedimiento se realice en una u otra institución, sino que, ante la
inexistencia de otro medio de protección de carácter judicial, o frente a una
situación de perjuicio irremediable que exija un amparo inmediato para evitar
la vulneración de los derechos fundamentales de la persona, se lleve a cabo en
caso de existir oferta y de cumplirse las condiciones ya señaladas y las que
dentro de su competencia corresponda definir al Consejo Nacional de Seguridad
Social. Entonces, el juez de tutela deberá siempre consultar los términos y
condiciones en que el procedimiento se puede surtir desde el punto de vista
científico y las condiciones de salud especiales del usuario.
f) Conforme al principio de equilibrio financiero y
dada la naturaleza y límite de las obligaciones delegadas a la E.P.S., el
Estado debe garantizar a través del Ministerio de Salud-Fosyga el otorgamiento
o la financiación de la prestación o el medicamento excluido del POS en
Colombia o en el exterior, teniendo el derecho a exigir a la respectiva EPS a
la que esté afiliada la persona que solicita el servicio, el pago de los
valores del procedimiento o medicamento equivalentes dentro del P.O.S. de
conformidad con las tarifas definidas para éstos dentro del costeo de la Unidad
Per Cápita.
g) El usuario debe cumplir con los pagos que defina el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según su capacidad de pago,
siendo titular el Fondo de Solidaridad en las acciones que sean procedentes
contra el usuario, cuando decida utilizar terceras entidades para la
financiación y coordinación del otorgamiento de la prestación.
h) Se debe dar aplicación al Decreto 806 de 1998 en
cuanto a la responsabilidad de la financiación de dichas prestaciones
excepcionales.
i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de
pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este
efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de
recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las
pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario
posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes
prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.
j) Todos los procedimientos o exámenes que se puedan
realizar en Colombia deben respetar el principio de la territorialidad del
sistema.”
En igual sentido se pronunció esta Corporación en
sentencia T-1330 de 2005[44]
al estudiar un caso donde el accionante solicitaba un “trasplante de mucosa
oftálmica a la médula espinales”. En ella estableció:
“A
diferencia de las restantes prestaciones excluidas del POS cuando se trata de
procedimientos, actividades, intervenciones o medicamentos de carácter
experimental existe una expresa prohibición de su suministro con dineros
provenientes del sistema general de salud, por lo tanto no podrían ser
costeados por las entidades promotoras de salud ni por el Fondo de Seguridad y
Garantía del Sistema General de Salud –FOSYGA-, ni en general por ninguno de
los distintos planes que conforman el sistema. Tal prohibición resulta a juicio
de esta Sala a priori razonable, entre otras razones debido “a las
restricciones propias de un Estado que como el colombiano, carece de los
recursos indispensables para suministrar este servicio con cubrimiento y con
condiciones plenas, pues el déficit fiscal y presupuestario por el que
atraviesa hace que los recursos destinados a la salud sean insuficientes”, tal
como ha reconocido la jurisprudencia constitucional en diversas oportunidades.
Entonces, dado que los recursos del sistema general de salud son escasos es
razonables que se destinen a sufragar prestaciones que constituyan alternativas
terapéuticas aceptadas por la comunidad científica y que se excluyan todas
aquellas que tengan un carácter experimental.
(…)
En
determinados eventos la prohibición absoluta del financiamiento de actividades,
intervenciones, procedimientos, medicamentos e intervenciones experimentales
con recursos provenientes del sistema puede resultar desproporcionada y por lo
tanto vulneradora del derecho a la salud, bien sea como un derecho fundamental
autónomo o conexo, no sólo cuando este en riesgo la vida del peticionario sino
también cuando existan reales posibilidades de recuperación o de mejoría. Por
lo tanto corresponde a los jueces de tutela ponderar los diversos supuestos
fácticos y jurídicos en juego en cada caso concreto, tales como el costo de la
prestación solicitada, la información científica disponible, así como de los
diversos principios señalados por la jurisprudencia constitucional, entre ellos
el principio de justicia que supone la igualdad del acceso de la población a
los beneficios de la ciencia.”
Por último, esta Corporación en sentencia T – 613 del 31 de julio de 2012[45], en un caso
similar, negó por improcedente la solicitud de amparo al considerar que la
práctica del examen definido como Oncotype DX 21, se presentaba como experimental, y
consideró que la entidad demandada, a través de la Junta Médica de Especialistas en Oncología, debía
determinar la efectividad del procedimiento, consultando los términos y condiciones en que se puede surtir
desde el punto de vista científico, y las condiciones de salud especiales de la
accionante. Así mismo, solicitó a la EPS para que determinara si el mismo
procedimiento o uno similar, se podría surtir en el Territorio Nacional.
2.3
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.
El caso que se expone hace referencia a la posible
vulneración de los derechos fundamentales a la  vida, a la salud y a la
integridad humana de la accionante, ante la negativa de la EPS en la
autorización de un examen de Oncotype DX. Por este hecho, la Sala aplicará la jurisprudencia
constitucional pertinente, e indicará las medidas que se adoptarán de acuerdo
con las circunstancias del caso.
En el presente caso, la señora Nohemy del
Socorro Gutiérrez de Fortich, es una persona de la tercera edad, quien
actualmente cuenta con 66 años de edad, y se encuentra afiliada en salud a la
Nueva EPS.
De acuerdo con su historia clínica, se
encuentra probado que en el mes de mayo de 2012, fue intervenida
quirúrgicamente con mastectomía radical, cuyo diagnóstico clínico fue de “tumor
maligno del cuadrante inferior interno de la mama.”
Igualmente está demostrado dentro del
proceso, que posterior a la cirugía, su médico tratante la consideró “candidata
idónea para la realización de Oncotype DX para objetivar claramente la
necesidad de quimioterapia sistémica citotóxica”. Razón por la cual, la accionante solicitó la práctica
de la prueba a la Nueva EPS, quien la negó al considerar que
el estudio de Oncotype DX es
una prueba genética
de 21 genes pronósticos y predictivos del cáncer de mama a partir del tejido
tumoral, para lo cual no existe evidencia científica sobre la utilidad en la
mejora de los resultados clínicos de las pacientes.
El juez de primera instancia declaró
improcedente el amparo solicitado, toda vez que la controversia escapaba a su
competencia, y que la ley permite, que en estos casos sea la Junta Técnica
Científica de Pares, quien como ente administrativo de segunda instancia debe
emitir la declaración correspondiente y decidir sobre la idoneidad del
procedimiento médico. De igual forma, la segunda instancia confirmó lo
anterior, y además consideró que no se evidenció la existencia de un perjuicio
irremediable que implicara un riesgo grave e inminente para la vida de la
paciente.
En el caso sub examine, corresponde
a la Sala determinar si: (i) es procedente reclamar por vía de tutela la
práctica del examen denominado Oncotype DX, el cual no está incluido en el POS,
y cuyo procedimiento tiene el carácter de experimental y no se realiza en el
país, (ii) si se esta vulnerando los derechos fundamentales de la accionante
ante la negativa de la EPS en su autorización, y por último, se tomarán las
decisiones del caso.
2.3.1
La procedencia
de la tutela.
El artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario, es
decir, solamente puede ser ejercida cuando: (i) no exista otro medio de defensa
judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, o (ii) cuando
existiendo otros mecanismos, éstos se tornan ineficaces para la protección de
los derechos fundamentales o resulta necesaria la intervención del juez de
tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.
En el presente caso, esta Corporación[46] ha reiterado que la seguridad
social tiene una doble naturaleza jurídica, como un servicio público esencial,
que aunque materialmente puede ser prestado por particulares, debe estar
siempre bajo la dirección, coordinación y control del Estado (C.P. artículo 48
inciso 1º), el cual debe ampliar progresivamente su cobertura. Igualmente ha
señalado que es un derecho irrenunciable, garantizado a todos los habitantes.
Esta atención en salud garantiza a las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud (C.P. artículo 49).  En el
caso de las personas adultas mayores, la Corte ha sido enfática en señalar que
la seguridad social en salud, es un derecho fundamental que, adicionalmente,
prevalece sobre los de los demás.
Ahora bien, el que la seguridad en salud de los
adultos mayores sea un derecho fundamental que prevalece sobre los de los
demás, no significa que sea absoluto, pues como la Corte lo ha dicho, admitir
el carácter absoluto de un derecho llevaría necesariamente a desconocer otros
derechos constitucionales.
En efecto, la Corte[47]
ha señalado que el cubrimiento de la atención en salud está determinado
legalmente a partir de los “servicios” que presta el sistema –entiéndase
tratamientos, medicamentos, procedimientos, etc-.  De esa forma, las
exclusiones del Plan Obligatorio de Salud (POS) se refieren a servicios, no a
enfermedades, ni a situaciones concretas de afectación de la salud. Igualmente
determinó que en los casos en los cuales se deba decidir entre determinados
valores o bienes jurídicos y ciertos derechos, cuyos titulares sean adultos
mayores, deben prevalecer prima facie estos últimos.
Lo anterior se entiende, que para poder desplazar el
interés jurídicamente protegible de la población mayor en materia de seguridad
social en salud, corresponde al juez constitucional demostrar que este interés
no es atendible bajo ninguna óptica constitucional razonable.
Bajo este entendido, en la
aplicación del caso concreto, para la Sala es procedente la tutela a fin de
determinar si la negativa de la Nueva EPS en autorizar el
examen denominado Oncotype DX, el cual no está incluido en el POS, y cuyo
procedimiento tiene el carácter de experimental, puede resultar
lesionando derechos fundamentales de la señora Nohemy
del Socorro Gutiérrez de Fortich.
2.3.2
Examen de la vulneración de
los derechos fundamentales de la señora Nohemy del
Socorro Gutiérrez de Fortich.
En el presente caso, la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich,  fue intervenida
quirúrgicamente con mastectomía radical, cuyo diagnóstico clínico fue de “tumor
maligno del cuadrante inferior interno de la mama.” Posteriormente, su médico
tratante adscrito a la Nueva EPS la consideró “candidata idónea para la
realización de Oncotype DX para objetivar claramente la necesidad de
quimioterapia sistémica citotóxica o solo terapia endocrina”, concepto que
fue ratificado por el médico especialista del Centro Radio Oncológico del
Caribe LTDA.
En el presente caso, la Nueva EPS realizó
un Comité Técnico Científico para presentar las solicitudes de los médicos
especialistas a fin de determinar la viabilidad del procedimiento. La decisión
fue negativa, manifestando que el estudio no contaba con una justificación
científica, por lo cual no se encontraba autorizado en el país para su uso,
ejecución y realización por las normas vigentes expedidas por el INVIMA. Este concepto
que fue acogido por la Nueva EPS, quien argumentó que la prueba solicitada
carecía de la acreditación suficiente “sobre su utilización en la mejora de
los resultados clínicos de las pacientes diagnosticadas con ese tipo de
enfermedades.”
Igualmente aseguró, que la citada prueba hace parte de los exámenes de avanzada
los cuales no se realizan en Colombia y que se basan en probabilidades de
recidivas, y para el manejo de cáncer de mama, estos diagnósticos no son
determinantes para definir el manejo que se  debe dar a las pacientes con
cáncer de mama.
Respecto a la afectación grave y directa los derechos fundamentales de la
accionante, respecto a la negativa de autorización de servicios excluidos del
POS, específicamente exámenes o pruebas en el exterior, la Corte[48] determinó
que uno de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido
para que sea exigible, es que el “medicamento o tratamiento … no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente.”
Ahora bien, la sentencia T-597 de 2001[49]  señala que se debe
determinar si el tratamiento es un sustituto que preste un “nivel de
eficacia adecuado para preservar el mínimo vital del paciente”[50], y para que
se pueda considerar como una alternativa terapéutica aceptable debe ser
sometido a un proceso de acreditación.
Igualmente,
la sentencia 1018 de 2001[51],
entre otros parámetros fijados para estos eventos, señaló que es procedente
cuando se cumple:
“a) La situación de riesgo inminente para la vida del
afiliado.
b) Cuando se trate de procedimientos a practicar en el
exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté científicamente
acreditada; que exista aprobación y concepto técnico-científico favorable del
médico tratante; que no se practique en el país y sea viable practicarlo al
afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben descartar, por
ende, los tratamientos y procedimientos experimentales”
En ese sentido la jurisprudencia constitucional se
orientaba principalmente a que fuera el concepto del médico tratante, quien
mejor conocía la situación particular del paciente, que determinara el
procedimiento indicado para tratar el problema de salud. Sin embargo, consideró
que la indicación de un determinado procedimiento, aunque sea experimental, “no
se identifica plenamente con este último aspecto.”
Del análisis del caso se infiere, que teniendo
en cuenta lo registrado en la historia clínica de la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, la entidad accionada le
ha brindado un tratamiento integral teniendo en cuenta la gradualidad en la
aplicación o realización de los procedimientos o tratamientos médicos, los
exámenes previos, y la evolución de la patología que padece.
Para la Sala es evidente,
que el tipo de procedimiento solicitado que resulta estar en etapa
experimental, no puede desplazar a los procedimientos terapéuticos incluidos en
el POS, porque precisamente no se encuentran acreditados científicamente como
servicios de recuperación de la salud[52].
Sin embargo cuando existan dudas,
considera la Sala que le corresponde a los Comité Técnicos Científicos con la
intervención de los médicos especialistas en oncología, quienes deben evaluar
el acceso a dichos procedimientos como parte del servicio de salud, teniendo en
cuenta que precisamente tienen el conocimiento especializado de la ciencia
médica, dedicado a establecer la validez terapéutica, efectividad y riesgos de
los mismos.
Por lo anterior, en el presente
caso se ordenará a la Nueva EPS para que convoque nuevamente al Comité Técnico
Científico donde deberá participar una Junta
Médica de Especialistas en Oncología, a fin de determinar la efectividad del
procedimiento, consultando los términos y
condiciones en que se puede surtir desde el punto de vista científico y las
condiciones de salud especiales de la accionante. Así como también, determinar
si el mismo procedimiento o uno similar, se puede surtir en el Territorio
Nacional, para que sea ordenado a la señora Nohemy
del Socorro Gutiérrez de Fortich. En caso afirmativo, expedir las
órdenes pertinentes para su efectiva realización.
En mérito de lo anterior, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR los fallos de instancia
proferidos por el Juzgado
Cuarto de Familia de Cartagena, Bolívar, del 17 de julio de 2012, y del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil – Familia, el
7 de septiembre de 2012, al
declarar improcedente el derecho invocado
por la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de
Fortich, y en su defecto conceder el amparo en los términos expuestos en
la presente sentencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Nueva EPS, que dentro del
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
decisión, a la Nueva EPS para que convoque
nuevamente al Comité Técnico Científico donde deberá participar una Junta Médica de Especialistas en Oncología, a fin
de determinar la efectividad del procedimiento, consultando los términos y condiciones en que se puede surtir
desde el punto de vista científico y las condiciones de salud especiales de la
accionante. Así como también, determinar si el mismo procedimiento o uno
similar, se puede surtir en el Territorio Nacional, para que sea ordenado a la
señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich.
En caso afirmativo, expedir las órdenes pertinentes para su efectiva
realización.
TERCERO.-
Líbrese por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[2] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[3] Constitución Política, art. 13.
[4] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[5] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[7] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[8]M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[9] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573
de 2005 y posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] Sentencia T-760 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] Sentencia T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[15] Sentencia T-540 de 2002. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[16] Sentencia T-096 de 1999. MP. Alfredo
Beltrán Sierra.
[17] Sentencia T-760 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] “El POS-C incluye un grupo de intervenciones para la
protección de la salud, la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación
de patologías o condiciones de salud asociadas a enfermedad general o
maternidad en las áreas de asistencia médica, odontológica, quirúrgica y
farmacéutica. Las prestaciones del POS-C están descritas en un listado
denominado “Manual de procedimientos e intervenciones del POS - MAPIPOS10
(Resolución 5261 de 1994) el cual también describe un grupo pequeño de
exclusiones.
[19] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[20] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[21] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[22] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[23] SU480 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[24] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26] Sentencias T-236 de 1998;  T-1019 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[27] Humberto Antonio Sierra Porto.
[28] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[29] Sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] Sentencia T-1204 de 2000, se ordenó a Colmena Salud EPS realizar
el servicio requerido, el cual era un examen de carga viral. “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[31] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[32] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[33] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[35]Sentencia
T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias T-1022 de 2005,
T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de
2007.
[36] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[37] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[38] Ver entre otras, las siguientes
sentencias: T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-304 de 1998 y T-395 de 1998.
[39] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[40] Sentencia SU 819 de 1999 MP. Álvaro Tafur Galvis.
[41] MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[42] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[43] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[44] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[45] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[46] Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa
[47] Sentencia T-597 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil.
[48] SU 819 de 1999 MP. Álvaro Tafur Galvis.
[49] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[50] Sentencia SU 819 de 1999 MP. Álvaro Tafur Galvis.
[51] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[52] Sentencia T- 596 de 2005 MP. Rodrigo Escobar Gil.