T-223-18
Sentencia
T-223/18
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR
PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional
Es posible extraer dos reglas generales de procedencia. En
principio, el agua como servicio público debe ser reclamada a través de la
acción popular, y el agua como derecho fundamental, asociada al consumo mínimo
humano, puede solicitarse a través de la tutela.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Naturaleza y alcance
Al ser el agua una
necesidad básica y un elemento indispensable para la existencia del ser humano,
la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que este derecho
fundamental, tiene un carácter: (i) universal, por cuanto todos y cada uno de los hombres y
mujeres, sin discriminación alguna, requieren de este recurso para su subsistencia;
(ii) inalterable, ya que en ningún momento puede reducirse o modificarse
más allá de los topes biológicos; y (iii) objetiva, puesto
que no tiene que ver con la percepción subjetiva del mundo o  de
subsistencia, sino que se instituye como una condición ineludible de
subsistencia para cada una de las personas que integran el conglomerado
social.
DERECHO FUNDAMENTAL
AL AGUA-Obligaciones del Estado para garantizar disponibilidad, accesibilidad,
calidad del servicio de agua y no discriminación en la distribución
Al Estado le corresponde el deber de garantizar la provisión
del servicio de agua, en principio, a través del municipio, quien debe
asegurarse de la prestación efectiva del servicio de acueducto, y cuando no
hubiere la infraestructura necesaria para ello, ofrecer soluciones alternativas
de mediano y largo plazo que garanticen el acceso al recurso hídrico para
consumo humano.
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y ACCESO AL SERVICIO DE
ACUEDUCTO-Naturaleza e importancia de los
acueductos comunitarios
Los acueductos comunitarios son organizaciones para proveer a
la comunidad local de la necesidad básica del agua, en muchos casos, ante la
ausencia de dispositivos estatales adecuados para asegurar la prestación del
servicio o ante la indiferencia de actores privados para desplegar su actividad
económica en la zona. Estas formas organizativas reflejan, en muchos casos, la
construcción de institucionalidad local, a través de la participación directa
de los habitantes de una región ante un estado de necesidad.
DERECHO AL AGUA POTABLE-Orden a alcaldía municipal
suministrar en forma continua agua potable a la accionante y su núcleo familiar
por el medio que considere más idóneo
Referencia:
Expediente T-6504224.
Acción
de tutela instaurada por el Personero Municipal de Tena (Cundinamarca) en
representación de Leila Rosa Rojas contra Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.
Asunto: Acceso al agua potable en zona rural sin
conexión al acueducto.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá,
D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, y los magistrados José Fernando
Reyes Cuartas y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de la revisión del fallo dictado el 14 de septiembre de 2017 por el Juzgado
Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa (Cundinamarca),
que resolvió en única instancia, la acción de tutela promovida por el Personero
Municipal de Tena (Cundinamarca) en representación de Leila Rosa Rojas.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión efectuada por ese despacho
judicial, según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 15
de diciembre de 2017, la Sala de Selección de Tutelas número 12[1]
de esta Corporación lo escogió para su revisión.
I. ANTECEDENTES
A.
Hechos relevantes de la acción de tutela interpuesta
1. La señora Leila
Rosa Rojas y su núcleo familiar, compuesto por su esposo, Luis Antonio
Rodríguez, y tres hijos de dos, doce y veintitrés años respectivamente, residen
en la Finca La Picota, ubicada en la Vereda Cativá del municipio de Tena
(Cundinamarca), hace más de 12 años, la cual contaba con una acometida con la
que se proveía el predio de agua.
2. La tutelante afirmó
que en el año 2016, la empresa que proveía el recurso hídrico, esto es, Aguas
del Tequendama S.A. E.S.P., inició obras en las que cambió la tubería y
suspendió el uso de la derivación que conectaba su predio con la red de
suministro y que había sido instalado por la empresa demandada años atrás,
incluso, tiempo antes de que ellos residieran ahí.
3. Refirió la
demandante que el tubo principal en el que se encontraba conectada la acometida,
conduce el agua hacia los municipios de La Mesa y Anapoima, y pasa
aproximadamente a 50 metros de su vivienda. Agregó que este es el único medio
de acceso al agua para el núcleo familiar, y que han tenido que acudir a
fuentes improvisadas como aljibes, aguas lluvias y ayuda de vecinos para
obtener el recurso hídrico necesario para su subsistencia; fuentes que a su
juicio, ponen en riesgo la salud y la vida de los integrantes del grupo
familiar, pues no generan confianza respecto de su calidad para el consumo
humano.
4. La accionante
planteó su preocupación a la Personería Municipal de Tena, quien en ejercicio
de sus facultades legales, presentó una reclamación ante la entidad accionada
el 16 de febrero de 2017, en la que solicitó información sobre las razones que
llevaron a la empresa a suspender el servicio[2].
El 29 de marzo de 2017, Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. respondió que la
suspensión de la acometida obedecía a que la red no atravesaba su predio, y en
esa medida no era posible otorgarle un punto de agua porque no se había
constituido una servidumbre que lo permitiera[3].
5. Ante la
respuesta de la empresa accionada, el 6 de abril de 2017, el Personero
Municipal radicó una queja ante la Superintendencia de Servicios Públicos,
informándole que como consecuencia de las obras de cambio de tubería, se dejó de
suministrar agua potable al núcleo familiar de la accionante[4]. La
Superintendencia corrió traslado de la queja presentada a la entidad demandada,
quien mediante escrito del 24 de agosto de 2017, contestó que la suspensión del
punto de captación se dio como resultado de una visita por el tramo por el que
pasa la red que administra, en el que advirtió la existencia de varias
conexiones ilegales, entre ellas, la de la tutelante. Refirió que al verificar
en sus bases de datos, no se encontró ningún documento que acreditara a la
actora como usuaria de la empresa[5].
6. Con base en
estos hechos, el 31 de agosto de 2017, el Personero Municipal de Tena interpuso
acción de tutela con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales de
la actora y su familia a la vida, igualdad, salud, dignidad humana y acceso al
agua potable. Solicitó que se ordenara a Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.
autorizar y ejecutar en el menor tiempo posible las obras necesarias para
establecer la acometida e instalar los dispositivos requeridos para la
prestación del servicio de suministro de agua al predio donde vive la
accionante.
B.
Actuación procesal y respuesta de la entidad
accionada
Mediante
auto del 31 de agosto de 2017[6],
el Juzgado
Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa (Cundinamarca)
admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la entidad accionada
para que se pronunciara sobre los hechos de la acción de tutela y citó a las
señoras Leila Rosa Rojas y Flor Alicia Roa con el fin de obtener más
información acerca de los hechos que motivaron la presentación del recurso de
amparo.
Declaración de parte de Leila Rosa Rojas y Flor
Alicia Roa[7]
En
audiencia celebrada el 1º de septiembre de 2017, la Juez recibió la declaración
de Leila Rosa Rojas y Flor Alicia Roa. La accionante informó lo siguiente: (i)
la finca es de propiedad de ella y su esposo desde hace aproximadamente 10
años; (ii) cuando adquirieron el lote, éste contaba con la derivación del tubo
para valerse del recurso hídrico; (iii) el tubo de Aguas del Tequendama S.A.
E.S.P. que suministraba el agua para su predio, atraviesa el lote de un vecino,
no el de su propiedad; (iv) todos los vecinos se abastecen de agua proveniente
del mismo tubo, pero ella fue la única a la que le suspendieron el servicio.
A
su turno, Flor Alicia Roa, propietaria de la finca por la cual pasa el tubo de
Aguas del Tequendama S.A. E.S.P., sostuvo que el punto de agua objeto de
discusión fue cedido por la empresa como compensación por daños y perjuicios
causados en el pasado, y que el predio adquirido por la accionante se abastecía
de ese punto de captación. Afirmó que ni ella ni las demás fincas que se
abastecen de ese tubo tienen un registro porque la empresa nunca lo instaló.
Respuesta de Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.[8]
La empresa
accionada solicitó
que se declarara improcedente el amparo solicitado. La entidad demandada afirmó
que carecía de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la empresa no
es responsable de la prestación del servicio de acueducto en el municipio de
Tena, y no tiene contrato de condiciones uniformes para la prestación del
servicio con la accionante.
Así mismo, expresó que no se
cumplió con el requisito de inmediatez en razón a que el cambio de la tubería
se realizó en noviembre de 2016 y la tutela se presentó nueve meses después. De
igual manera, sostuvo que la accionante no se encuentra ante la ocurrencia de
un perjuicio irremediable, pues ella manifestó que obtiene el recurso hídrico
de pozos y aljibes, que deben ser legalizados ante la autoridad ambiental
correspondiente. Finalmente dijo que a la accionante le correspondía adelantar
el trámite administrativo previsto en el Decreto 302 de 2000 para la conexión
al servicio público de acueducto y en vez de ello acudió directamente a la
acción de tutela.
C.
Decisión de única instancia[9]
Por
medio de sentencia del 14 de septiembre de 2017, el Juzgado Promiscuo de
Familia del Circuito de La Mesa (Cundinamarca) negó la solicitud de amparo al
considerar que la entidad accionada no tenía la obligación de suministrar el
agua a la accionante, toda vez que el inmueble se encuentra por fuera del
perímetro de su competencia y no es un predio sirviente del paso de la tubería.
Así mismo, resaltó que el municipio es la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de agua. Por lo anterior, requirió a la accionante y al
Personero Municipal para que iniciaran las gestiones pertinentes ante la
Alcaldía del municipio de Tena y/o las empresas prestadoras del servicio público
de agua en donde se encuentra ubicado el predio, con el fin de obtener la
conexión que permitiera el acceso al recurso.
D.
Actuaciones en sede de revisión
1. En vista de que
la Alcaldía de Tena (Cundinamarca)
no fue llamada al trámite de única instancia, por medio de Auto del
22 de marzo de 2018, la Sala Sexta de Revisión resolvió
vincularla para que, en
su calidad de ente encargado de garantizar la prestación del servicio de agua
potable, se pronunciara sobre los hechos del caso objeto de estudio y
respondiera a las siguientes preguntas:
-
¿La
Finca La Picota, ubicada en la Vereda Cativá del municipio de Tena está ubicada
en una zona de riesgo?
-
¿La
Finca La Picota, ubicada en la Vereda Cativá del municipio de Tena cuenta con
servicio de alcantarillado? Si la respuesta es afirmativa, informar las razones
por las cuales no cuenta con la conexión a la acometida de la red local de
acueducto.
-
¿El
municipio de Tena presta directamente los servicios de agua y alcantarillado?
En caso que la respuesta sea negativa, informar cuál o cuáles empresas se
encargan de la prestación de estos servicios. En especial, deberá explicarse
cómo opera la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en las zonas
rurales del municipio.
En la referida providencia también se le
advirtió que
podía proponer la respectiva nulidad por falta de vinculación. Como quiera que
la entidad vinculada no alegó la referida nulidad, en los términos del numeral 8° del
artículo 133 del Código General del Proceso, se entiende que ésta irregularidad
procesal se saneó.
2. Así mismo, solicitó a la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de La Mesa (Cundinamarca) que aportara
pruebas sobre los derechos de propiedad de la accionante sobre el inmueble
objeto de controversia.
3. De igual manera requirió a la empresa Aguas
del Tequendama S.A. E.S.P., para que respondiera el siguiente cuestionario:
-
¿Cuál
fue la justificación para que la empresa instalara el punto de captación o
“galápago” en el predio que habita la accionante y su núcleo familiar?
-
¿Qué
tipo de obligación le correspondía satisfacer a la dueña del inmueble por el
uso del recurso hídrico proveniente del tubo que conduce el agua a los
municipios de La Mesa y Anapoima?
-
¿Por
qué nunca se instaló un medidor o registro en la derivación de la cual se
captaba el recurso hídrico para la Finca La Picota, ubicada en la
Vereda Cativá del municipio de Tena?
-
¿La
empresa instala puntos de captación a usuarios individuales como parte de su
oferta de servicios? En caso afirmativo, ¿cuáles son las condiciones en las que
se prestan dichos servicios?
-
¿A
qué municipios y a qué tipo de usuarios debe prestarle el servicio de agua
potable?
-
¿Cómo
se cobra la prestación del servicio de agua potable dentro del área de su
competencia?
-
¿Cómo
garantiza la prestación del servicio de agua potable en áreas rurales?
4. Finalmente,
ofició a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -Dirección Regional
Tequendama- y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio -Viceministerio de
Agua y Saneamiento Básico-, para que informaran al despacho cuáles son los
planes, programas y proyectos que se han formulado y ejecutado para garantizar
el acceso al agua potable de los ciudadanos que habitan en la vereda Cativá del
municipio de Tena (Cundinamarca).
Respuesta de la Alcaldía de Tena
(Cundinamarca)[10]
La
Alcaldía de Tena (Cundinamarca), actuando mediante apoderado especial, solicitó
que se desestimaran las pretensiones de la actora. Como fundamento de su
petición, adujo que en cumplimiento del mandato del artículo 365 Superior y de
las disposiciones de la Ley 142 de 1994, ha pagado subsidios para incentivar la
creación de nuevas empresas que presten el servicio en lugares en los cuales no
hay presencia institucional. Por tanto, considera que el deber del municipio de
garantizar la prestación eficiente del servicio de agua potable se da por
cumplido con el otorgamiento de los referidos subsidios. Teniendo en cuenta lo
anterior, afirmó que el municipio no presta el servicio de acueducto en el
sector a que se hace referencia en el escrito de tutela, pues en esa zona se
permitió que la Asociación de Usuarios de Acueducto El Tambo se encargara de la
prestación de dicho servicio. En esa medida, quienes deben garantizar el
suministro del agua son la referida asociación y la red que lleva el servicio a
los municipios de La Mesa y Anapoima (i.e. Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.).
Respuesta de la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de La Mesa (Cundinamarca)
La
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de La Mesa (Cundinamarca) informó
que en su base de datos no se registra la propiedad de ningún inmueble a nombre
de la accionante. Sin embargo, afirmó que el señor Luis Antonio Rodríguez
(esposo de la actora) figura como propietario del inmueble denominado La
Picota, ubicado en Tena (Cundinamarca).
Respuesta de Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.
La
empresa accionada respondió las preguntas realizadas por la Magistrada
sustanciadora en los siguientes términos:
(i)
Indicó
que la empresa no fue quien otorgó el punto de donde la accionante obtenía el
recurso hídrico, pues al parecer este comenzó a ser utilizado con anterioridad
a que Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. asumiera la operación del tubo (2009).
Aduce que lo que pudo haber sucedido es que el operador de la época en que se
construyó la red, le permitió al dueño del predio conectarse a la misma, ya que
antes era usual que las servidumbres se negociaran verbalmente con los
propietarios y como contraprestación se les permitía conectarse a un punto
agua. Señala que el recurso hídrico que se conduce por ese tubo no es apto para
consumo humano, como quiera que el líquido vital se transporta por esa vía sin
tratamiento alguno.
(ii)
Refirió
que en desarrollo de su objeto social, tiene el deber de detectar pérdidas de
agua no contabilizadas y la optimización de las redes, y que en desarrollo de
estas actividades se encontró el acceso al agua de la accionante. Debido a que
se trasladó el tramo de la red que pasaba por  su predio, se decidió suspender
dicho acceso pues no existen condiciones jurídicas que lo permitan.
(iii)
Expresó
que en la empresa no se hallaron registros de contratos, actas, informes o
documento alguno que evidenciara la existencia de obligaciones que la
demandante deba cumplir por el uso del recurso hídrico, y en esa medida, se
infiere que la actora no es usuaria. Agregó que se parte de la base de que no
hay un contrato de condiciones uniformes, como quiera que no hay un perímetro
de servicio en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble.
(iv)
Manifestó
que nunca se instaló un medidor porque el municipio de Tena (Cundinamarca) no
se encuentra dentro del perímetro de servicio de la empresa, pues de acuerdo
con el permiso de captación de agua concedido por la Corporación Autónoma
Regional de Cundinamarca, la empresa tiene autorización para captar 35 litros
de agua por segundo para ser transportados a través de redes de aducción de
agua cruda hasta la planta de tratamiento ubicada en La Mesa (Cundinamarca).
(v)
La
entidad accionada otorga puntos de conexión a la red de distribución que opera
el acueducto a usuarios residenciales (bien sea unifamiliares o multifamiliares),
comerciales, industriales y oficiales. Para tal efecto, la ley exige el
desarrollo de un procedimiento de (i) viabilidad y disponibilidad del servicio
desde el punto de vista técnico, económico y jurídico y (ii) otorgamiento de
matrícula, pago de derechos de conexión e instalación de acometida. Una vez
surtido este procedimiento, la empresa procede a generar las cuentas internas,
la correspondiente conexión e incorporación de las acometidas, así como la
instalación del medidor del servicio, momento a partir del cual el beneficiario
se considera usuario del servicio, cuya relación con el prestador es de
carácter comercial y se rige por el contrato de condiciones uniformes.
(vi)
El
cobro del servicio de acueducto se realiza de conformidad con la Resolución 287
de 2004, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico, que establece la metodología tarifaria para su cobro.
(vii)
Por
mandato expreso de la Constitución, la prestación de los servicios públicos se
encuentra en cabeza del municipio, quien puede cumplir con este deber de manera
directa o través de un prestador. Teniendo en cuenta la problemática del acceso
al agua en áreas rurales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1898 de 2016,
el cual reglamentó los esquemas diferenciales para la prestación del servicio
de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales para quienes tengan la
competencia de la prestación en esas zonas.
Respuesta de la
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca
Relató que como
autoridad ambiental le corresponde ejecutar las políticas, planes, programas y
proyectos relacionados con el ambiente y los recursos renovables, y en esa
medida no tiene competencias asociadas al desarrollo de obras para manejo de
aguas lluvias y la debida prestación de servicios públicos. Añadió que en la
actualidad adelanta un proyecto de emprendimiento social para la conservación
del ambiente en la vereda Cativá del municipio de Tena (Cundinamarca).
Vencido
el término para responder, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio guardó silencio.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Corresponde a la
Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, la sentencia proferida
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto
objeto de revisión y planteamiento del problema jurídico
2. Como se mencionó
en los antecedentes de esta providencia, la demandante interpuso acción de
tutela contra Aguas
del Tequendama S.A. E.S.P., al considerar transgredidos sus derechos
fundamentales y los de su núcleo familiar a la vida,
igualdad, salud, dignidad humana, y acceso al agua potable, derivados de la
negativa de la empresa en reconectar el punto captación del cual ellos obtenían
el agua para su subsistencia.
3. El Juzgado
Promiscuo de Familia del Circuito de Tena negó el amparo en razón a que la
entidad accionada no tenía la obligación de suministrar el servicio de agua a
la accionante, toda vez que el inmueble se encuentra por fuera del perímetro de
su competencia y tampoco es un predio sirviente para el paso de la tubería. En
consecuencia, requirió a la actora y al Personero Municipal de Tena
(Cundinamarca) para que iniciaran las gestiones pertinentes ante la Alcaldía
del municipio y/o las empresas prestadoras del servicio público de agua en
donde se encuentra ubicado el predio, con el fin de obtener la conexión al servicio.
Problemas
jurídicos:
4. La situación
fáctica planteada exigen a la Sala, en primer lugar, determinar si procede la
acción de tutela para solicitar la protección del derecho al agua, en su
componente de acceso al recurso hídrico para consumo humano.
En caso de ser procedente la acción de tutela, como
segundo problema jurídico, la Sala deberá resolver si ¿las autoridades
demandadas y vinculadas vulneraron los derechos fundamentales al agua potable,
a la vida digna y a la salud de la actora y su núcleo familiar, al suspender el
uso del punto de agua del que se valían y no adoptar ninguna medida para
garantizar el suministro del recurso hídrico?
Para
resolver estos cuestionamientos, la Corte
iniciará sus consideraciones con el examen de procedencia de la acción de
tutela en el caso objeto de análisis. En caso de ser procedente, la Sala
abordará los siguientes asuntos: (i) naturaleza y alcance del derecho
fundamental al agua potable; (ii) deberes del Estado en la garantía del derecho
al agua; (iii) importancia de los acueductos comunitarios en la garantía del
derecho al recurso hídrico. Finalmente,
se resolverá el caso concreto.
Examen de procedencia de la acción de tutela
-
Legitimación
por activa
5. Según el
artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de tutela
para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.
Respecto
de la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con
el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, ésta puede ser ejercida (i) a nombre
propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado
judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. El inciso final de esta norma,
también establece que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales
pueden ejercerla directamente.
6. La legitimación por activa de los personeros
municipales ha sido reconocida de manera uniforme y reiterada por la
jurisprudencia constitucional[11],
con fundamento en la habilitación referida y en las funciones constitucionales
que la personería tiene asignadas para la defensa local de los derechos
fundamentales[12].
Así, se ha establecido que su intervención en los trámites de tutela, queda
condicionada a (i) la indefensión de la persona o el grupo de personas afectadas;
(ii) la solicitud de mediación que aquellas le hagan[13]; (iii) la
individualización o determinación de las personas perjudicadas y (iv) la
argumentación en torno a la forma en que se ven particularmente comprometidos
sus derechos fundamentales.
La
Sala resalta que el incumplimiento del deber de identificar e individualizar a
las personas afectadas por la amenaza o violación de sus derechos fundamentales
que se denuncia, conlleva la improcedencia del reclamo constitucional[14].
7. En el caso
objeto de revisión, la Sala encuentra cumplidos los requisitos para acreditar
la legitimación por activa del Personero Municipal de Tena (Cundinamarca) para
presentar la acción de tutela, como quiera que la señora Leila Rosa Rojas
solicitó al Personero Municipal su intervención y acompañamiento en los
trámites dirigidos a solucionar su problema de carencia de provisión de agua
potable. Los sujetos perjudicados se encuentran identificados (Leila Rosa Rojas
y su núcleo familiar, integrado por su esposo y tres hijos) y la argumentación
respecto de la forma en que se ven comprometidos sus derechos fundamentales es
suficiente, pues se determinan con claridad las circunstancias que
presuntamente transgreden los derechos fundamentales de la accionante y núcleo
familiar, derivadas de las dificultades sufridas para el acceso al servicio de
agua potable.
-
Legitimación
por pasiva
8. Según el artículo 86 de la Constitución
Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede
contra cualquier autoridad pública y/o particular. En esa medida, la
legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene
la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta
resulte demostrada[15].
En el caso objeto de estudio se advierte, de una
parte, que la Alcaldía Municipal de Tena, por disposición constitucional, tiene
el deber de garantizar
la prestación de los servicios públicos, entre ellos, el de suministro de agua,
y de otra, que Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. es una entidad
encargada de la prestación del servicio público de acueducto. En tal virtud,
como la acción de tutela se dirige contra una autoridad pública y un particular
que presta servicios públicos, la Sala encuentra que ambas entidades están
legitimadas por pasiva para actuar en este proceso según los artículos 86
superior y 42 del Decreto 2591 de 1991[16].
-
Subsidiariedad
e inmediatez[17]
Reiteración de jurisprudencia sobre el presupuesto
de inmediatez
9.
El
requisito de inmediatez hace referencia a que la acción de tutela se debe
interponer dentro de un plazo razonable y proporcional al hecho o acto que
generó la violación de los derechos fundamentales invocados, con el objetivo de
evitar que se desvirtúe la naturaleza célere y urgente de la acción de tutela,
o se promueva la negligencia de los actores y que la misma se convierta en un
factor de inseguridad jurídica[18].
5. Esta Corporación
ha resaltado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la
acción de tutela no tiene término de caducidad[19]. Sin
embargo, como se mencionó, la solicitud de amparo debe formularse en un término
razonable desde el momento en el que se produjo el hecho presuntamente
vulnerador de los derechos fundamentales. Esta exigencia se deriva de la
finalidad de la acción constitucional, que pretende conjurar situaciones
urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando
el mecanismo se utiliza mucho tiempo después de la acción u omisión que se
alega como violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante y
urgente de la protección inmediata.
6. En síntesis, la
jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que el presupuesto de inmediatez
(i) tiene fundamento en la finalidad de la acción, la cual supone la protección
urgente e inmediata de un derecho fundamental[20]; (ii)
persigue la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros; e
(iii) implica que la tutela se haya interpuesto dentro de un plazo razonable,
el cual dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.
10. En el caso bajo
estudio,
la
Sala considera que el periodo de seis meses transcurrido desde
que la empresa accionada contestó la petición formulada por el Personero de
Tena (Cundinamarca) en representación de la accionante, hasta la presentación
del recurso de amparo es razonable y proporcionado[21].
Así mismo, la Corte destaca que no se presentó un periodo de inactividad
injustificada por parte de la actora, pues durante ese lapso también acudió
ante la Superintendencia de Servicios Públicos para buscar una solución para su
problema de suministro de agua, y sólo hasta el momento en que la empresa reafirmó
ante dicha autoridad su decisión de suspender el punto de acceso al agua
proveniente del tubo de aducción, fue que la actora decidió presentar la acción
de tutela.
Por lo anterior, se tiene por cumplido el requisito de inmediatez.
El carácter
subsidiario de la acción de tutela y su procedencia para evitar un perjuicio
irremediable. Reiteración de jurisprudencia
11. Según
el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, el requisito de subsidiariedad se
refiere a que la acción de tutela procede cuando el afectado (i) no cuenta con
otros medios de defensa judicial, (ii) o dichos medios no son idóneos ni
eficaces, o (iii) a pesar de que dispone de otros medios judiciales que
resultan idóneos y eficaces para la protección de sus derechos, el recurso de
amparo se utiliza para evitar un perjuicio irremediable[22].
En efecto, en aquellos asuntos en que
existan otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia de este Tribunal ha
determinado que caben dos excepciones que justifican su procedencia, siempre y
cuando también se verifique la inmediatez:
(i)
Si
bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz para
proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual las órdenes
impartidas en el fallo de tutela tendrán carácter definitivo.
(ii)
A
pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la
ocurrencia de un perjuicio irremediable[23],
caso en el cual la acción de tutela procede, en principio, como mecanismo
transitorio. No obstante, la Corte ha reconocido que en ciertos casos, si el
peticionario está en situación de debilidad manifiesta, el juez constitucional puede
realizar el examen de la transitoriedad de la medida, en atención a las
especificidades del caso, en particular a la posibilidad de exigir al
accionante que acuda después a los medios y recursos judiciales ordinarios y
concluir que resulta desproporcionado imponerle la carga de acudir al mecanismo
judicial principal[24].
12. Como quiera en
este caso se ve involucrado el derecho al agua, a continuación se presentarán
las subreglas específicas que la jurisprudencia ha decantado respecto de la
procedencia de la acción de tutela cuando se pretenda la
protección de este derecho fundamental.
Procedencia
de la acción de tutela para proteger el derecho al agua. Reiteración de
jurisprudencia
13. Sobre
la procedencia de
la acción de tutela para exigir la protección del derecho fundamental al agua,
es preciso traer a colación lo expuesto en la sentencia T-348 de 2013[25],
la cual explicó que la característica para determinar la posibilidad de
ejercer la acción de amparo depende de que la pretensión sea obtener agua para
consumo humano:
“Para
establecer la procedencia de la acción de tutela cuando su pretensión es la
protección del derecho al agua, el juez debe verificar que esté destinada al
consumo humano, pues ésta es la característica que define su carácter de
fundamental, de lo contrario, se trataría del derecho colectivo al agua y en
este caso se debe acudir a la acción popular, consagrada en la Ley 472 de 1998”.
De
lo dicho, es posible extraer dos reglas generales de procedencia. En principio,
el agua como servicio público debe ser reclamada a través de la acción popular,
y el agua como derecho fundamental, asociada al consumo mínimo humano, puede
solicitarse a través de la tutela.
14.
Específicamente en cuanto a la
procedencia de la acción de tutela para discutir la suspensión del servicio de
agua para familias en situación de debilidad manifiesta, existe una línea
jurisprudencial consolidada y uniforme que, en esta oportunidad, se reitera.
Por ejemplo, en sentencia T-980 de 2012[26], la Sala de Revisión dijo:
“En materia de servicios públicos
domiciliarios, se hace necesario precisar que los usuarios cuentan, además de
los recursos por vía gubernativa, con las acciones ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, para demandar las actuaciones de las empresas
oficiales de servicios públicos que lesionen sus intereses, con la posibilidad
de obtener su restablecimiento. Por tanto, se advierte la existencia de una vía
especial para dirimir los conflictos que puedan surgir entre las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los suscriptores potenciales,
los suscriptores activos o los usuarios.
Empero, en los eventos en que las
empresas de servicios públicos domiciliarios afecten de manera evidente
derechos fundamentales, como la dignidad humana, la vida, la igualdad, la
educación, la seguridad personal, la salud, la salubridad pública, los derechos
de los desvalidos, etc., el amparo constitucional puede resultar procedente.”
En la sentencia T-242 de 2013[27], se reiteró la tesis expuesta, así:
“(…) es necesario recordar que este
alto Tribunal ha establecido como regla general de improcedencia para la acción
de tutela, la existencia de otro medio o recurso judicial de defensa excepto
cuando éste no es eficaz e idóneo, o cuando la tutela se invoca como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, aplicando dicha regla a
los asuntos en los que se solicita la protección del derecho al agua, la Corte
ha señalado que es importante estudiar las particularidades de cada caso en
concreto, con el fin de determinar si una falla en la prestación del servicio
de agua potable (que puede activar otros mecanismos judiciales), incide
directamente en una vulneración del derecho fundamental individual al agua.
Así, una vez se han analizado los hechos y el contexto de cada petición, puede
ser la acción de tutela el instrumento más idóneo y eficaz para poner fin a la
violación o amenaza del derecho en comento”.
15. Sin duda, en casos en los que se busca la protección el derecho
fundamental al agua potable, esto es, cuando la suspensión del servicio de
acueducto pone en riesgo el mínimo de condiciones de vida digna a sujetos de
especial protección constitucional, es desproporcionado exigir que se acuda a
la vía contencioso administrativa o a otras vías judiciales, como la acción
popular, para la protección urgente y eficaz de los derechos afectados. Por esa
razón, la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo.
16. Ahora bien, esta
Corporación ha establecido un conjunto de criterios en los que la acción de
tutela no procede para reclamar el suministro de agua. De acuerdo con la sentencia
T-418 de 2010[28],
la acción de tutela es improcedente cuando se presente alguno de estos
supuestos:
“(i)
cuando la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisión de
suspender el servicio de agua, dentro de las reglas establecidas y con el
respeto debido a los derechos fundamentales de la persona y en especial a su
mínimo vital, pues en tal caso no viola un derecho sino que cumple un deber;
(ii)
cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas
constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos
fundamentales de las personas;
(iii)
cuando se pretenda reclamaciones de carácter puramente económico, que pueden
ser reclamadas por otros medios de defensa judicial, y no impliquen la
afectación de derechos fundamentales;
(iv)
cuando no se constata que la calidad del agua a la que se accede no es adecuada
para el consumo humano;
(v)
cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios ilícitos,
reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce efectivo de su
derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de reclamar su protección
mediante la acción de tutela. En este caso la persona no pierde sus derechos,
pero sí la posibilidad de legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el
procedimiento constitucional de la tutela[29];
(vi)
cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua disponible,
pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos y afectando el
acceso de las demás personas de la comunidad que dependen de la misma fuente de
agua;
(vii)
cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción a tuberías de
alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las personas; en tal
caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada judicialmente, pero
que no es objeto de acción de tutela.”
17. Lo anterior
permite evidenciar que a la luz de la jurisprudencia constitucional,
el componente subjetivo del derecho al agua no es susceptible de ser protegido
a través de la acción de tutela, si se pretende acceder al suministro por
medios ilegales o sin el cumplimiento de los requisitos legales y
constitucionales para disponer del recurso vital. En estas circunstancias, como
lo explicó la sentencia T-546 de 2009[30],
la persona pierde legitimidad para presentar posteriormente la acción de tutela,
cuando utiliza las vías de hecho y de derecho al mismo tiempo.
18. La Sala observa
que en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad para que
proceda la acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Carta
Política, por las siguientes razones:
(i)
Desde
el año 2016, el punto del cual la accionante y su núcleo familiar obtenían el
recurso hídrico fue suspendido y desde entonces se han valido de fuentes
improvisadas de agua como aljibes, aguas lluvias y ayuda de vecinos para
obtener el agua que requieren para su subsistencia.
(ii)
Tanto
la accionante como la entidad demandada coinciden en que el agua proveniente
del tubo de aducción no es apta para el consumo humano, motivo por el cual el
núcleo familiar no cuenta con la provisión de agua que cumpla con condiciones
óptimas de potabilidad.
(iii)
La
accionante agotó los mecanismos que tenía a su alcance para solicitar el
suministro de agua potable, pues ha acudido directamente ante la Alcaldía de
Tena (Cundinamarca), Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. y la Superintendencia
de Servicios Públicos con ese propósito, y a la fecha no se ha recibido una
solución definitiva que garantice el suministro continuo y en condiciones para
consumo humano del recurso hídrico.
(iv)
El prologado periodo de tiempo desde
que se suspendió el servicio
de acueducto evidencia que la tutelante y su núcleo familiar se encuentran ante
un riesgo derivado de la falta de garantía de un mínimo de condiciones que
aseguren su vida digna y la de su esposo, así como de sujetos de especial
protección constitucional como son los menores de edad que viven en el inmueble
afectado. Así, resulta desproporcionado exigirle que acuda a la vía contencioso
administrativa o a otras vías judiciales, como la acción popular, para buscar
la protección urgente y eficaz de los derechos fundamentales involucrados.
19. Por
consiguiente, advertidas las circunstancias particulares de la
actora y su núcleo familiar, y la desproporción que implicaría exigirle que
tramite su pretensión a través de los mecanismos judiciales ordinarios, la
Sala considera cumplidas las condiciones de inmediatez y
subsidiariedad de la acción de tutela.
En esa medida, el recurso de amparo es procedente para buscar la
protección inmediata de los derechos que se invocan en esta oportunidad y, en
caso de que se amparen los derechos de la accionante y sus agenciados, las
órdenes adoptadas tendrán un carácter definitivo. En consecuencia, la Corte
procederá a efectuar el análisis de fondo sobre los derechos fundamentales
presuntamente conculcados.
Naturaleza
y alcance del derecho fundamental al agua potable. Reiteración de
jurisprudencia.
20. Aunque el derecho al agua no fue
establecido taxativamente en la Carta Política, la jurisprudencia, los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y los órganos
que los interpretan, lo han reconocido como un derecho humano autónomo. En
este contexto, la Corte Constitucional ha reconocido que el agua es un recurso
vital para el ejercicio de derechos inherentes al ser humano y para la
preservación del ambiente. Así, el agua ha adquirido diversas
connotaciones, de acuerdo con las múltiples aproximaciones que ofrecen la
Constitución, la ley y la jurisprudencia:
(i)
El
agua en cualquiera de sus estados es un recurso natural insustituible para el
mantenimiento de la salud y para asegurar la vida del ser humano[31];
(ii)
El
agua es patrimonio de la Nación, un bien de uso público[32];
(iii)
Es
un servicio público esencial a cargo del Estado[33];
(iv)
Se
trata de un elemento básico del ambiente, y por ende su preservación,
conservación, uso y manejo están vinculados con el derecho que tienen todas las
personas a gozar de un ambiente sano[34];
(v)
El
derecho al agua potable destinada al consumo humano es un derecho fundamental, de
naturaleza subjetiva, sobre el cual, se cimientan otros derechos del mismo
rango constitucional (v.gr., el derecho a la salud y a la vida en condiciones
dignas)[35].
21. El sustento jurídico de
este derecho, reposa en varios instrumentos internacionales sobre derechos
humanos. En
1977, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el agua, se declaró que “todos
los pueblos, cualquiera que sea su nivel de desarrollo o condiciones económicas
y sociales, tienen derecho al acceso al agua potable”[36].
22. Los instrumentos
internacionales han reconocido el derecho al agua a partir del establecimiento de
obligaciones específicas de suministro del líquido para garantizar los derechos
humanos de las personas. Instrumentos como la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad[37],
la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer[38],
la Convención sobre los derechos del niño[39] han
determinado que para gozar del derecho a un nivel de vida adecuado es necesario
el acceso al agua.
Uno de los insumos más relevantes para el desarrollo
normativo y jurisprudencial del derecho al agua es la Observación General No.
15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
según la cual “el derecho humano al agua es indispensable para vivir
dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos”[40].
En este orden de ideas, para el Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, la realización de este derecho comprende la satisfacción de los
componentes de disponibilidad[41], calidad[42]
y accesibilidad[43]
(física[44],
económica[45],
igualitaria[46]
y de información[47])
de este recurso.
23. De otra parte,
la Corte Constitucional ha determinado que el derecho al agua tiene una faceta
exigible mediante la acción de tutela, cuando está ligada al consumo humano y
es un derecho fundamental. En el marco de dichos pronunciamientos, esta
Corporación ha reconocido la naturaleza subjetiva[48] de
ese derecho, al aceptar que es fuente de vida y presupuesto ineludible para la
realización de otros derechos como la salud, la vivienda y el saneamiento
ambiental, fundamentales para la dignidad humana[49].
De
esta forma, el agua para el consumo humano ha sido comprendida como  una
necesidad personal que permite gozar de condiciones materiales de existencia[50],
así como un presupuesto esencial del derecho a la salud[51] y
del derecho a gozar de una alimentación sana[52].
24. No obstante, la
Sala advierte que no es posible hacer una división tajante entre agua como
servicio público relacionada con el acueducto, aislada del agua como derecho
fundamental relacionado con el consumo humano mínimo. Las dos facetas confluyen
en ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia T-980 de 2012 esta
Corporación estudió si la suspensión del suministro de agua por parte de
las empresas de servicios públicos, ocasionados por la mora del destinatario,
afectaba sus derechos fundamentales. Concluyó que, en efecto, la conducta tenía
incidencia en su derecho fundamental, pues, “la privación del servicio de
agua potable conlleva una grave vulneración de las obligaciones que emanan del
derecho fundamental al agua, específicamente las de disponibilidad y
accesibilidad”.[53]
Así, no existe una diferenciación radical entre la
dimensión de servicio público y del derecho fundamental subjetivo al agua, que
impida que los jueces de tutela conozcan asuntos sobre funcionamiento de
acueductos[54].
Sin embargo, es indispensable analizar, a partir de las pretensiones de la
acción de amparo y las condiciones del accionante, cuál es el mecanismo
judicial al que debe acudir el peticionario.
25. En este orden de
ideas, al ser el agua una necesidad básica y un elemento indispensable para la
existencia del ser humano, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido
que este derecho fundamental, tiene un carácter: (i) universal, por
cuanto todos y cada uno de los hombres y mujeres, sin discriminación alguna,
requieren de este recurso para su subsistencia; (ii) inalterable,
ya que en ningún momento puede reducirse o modificarse más allá de los topes
biológicos; y (iii) objetiva, puesto que no tiene que ver
con la percepción subjetiva del mundo o  de subsistencia, sino que se
instituye como una condición ineludible de subsistencia para cada una de las
personas que integran el conglomerado social[55].
Deberes
del Estado en la garantía del derecho al agua
26. A través de distintos
dispositivos normativos se ha reconocido que del derecho
al agua se derivan una serie de deberes correlativos a cargo del Estado[56].
La
Corte Constitucional a través de su jurisprudencia,  ha sistematizado y
clasificado dichos deberes así: (i) garantizar la disponibilidad, accesibilidad
y calidad del recurso[57];
(ii) crear leyes dirigidas a la realización de los derechos fundamentales al
agua y a un ambiente sano en todos los órdenes (social, económico, político,
cultural, etc.), no solamente en el contexto de controversias subjetivas que se
sometan al escrutinio de la jurisdicción[58],
y (iii) ejercer un control muy exigente sobre las actividades económicas que se
desarrollan en sitios que, por expresión natural, son fuentes originales de
agua[59].
27. El derecho al agua involucra múltiples actores que
en una situación particular pueden concurrir para asegurar alguna dimensión
precisa del mismo. Igualmente son diversos los deberes que surgen para
autoridades y usuarios en las etapas de provisión del recurso. Por esa
complejidad, para conocer los deberes de protección del derecho fundamental al
agua en el ordenamiento jurídico colombiano, es preciso acudir a diferentes
fuentes normativas y a las decisiones de la Corte Constitucional. A
continuación la Sala estudiará cuáles son las obligaciones de las autoridades
en relación con la garantía del derecho que se estudia cuando existe un
servicio público de acueducto y cuando dicho sistema no se ha puesto en
funcionamiento.
28. A nivel constitucional, el artículo 311 hace referencia al deber del
municipio de “prestar los servicios públicos que determine la ley y construir las obras que demande el
progreso local”. A su
vez, el artículo 314-3 Superior atribuye al alcalde el deber de “asegurar el
cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo”.
El artículo 365 de la Carta Política resalta que “los servicios públicos son
inherentes a la finalidad del Estado”, el cual debe asegurar su
funcionamiento; señala que estos pueden ser prestados directamente por el
Estado, por particulares o por comunidades organizadas, pero siempre bajo la
regulación, control y vigilancia del primero;  y establece que el
municipio prestará el servicio público “cuando las características técnicas
y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y
aconsejen”. De forma general, el artículo 366 Superior establece que “el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado” y precisa que “[s]erá
objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable.”
29. Bajo ese marco, se observa que el Constituyente
entregó al Congreso la facultad de desarrollar por vía legal derechos y deberes
de los usuarios, pero también confirió a los municipios la facultad de ejercer
otras funciones, tales como la entrega de subsidios. En todo caso, determinó
que es finalidad del Estado asegurar la satisfacción de las necesidades
insatisfechas asociadas al agua potable y el saneamiento ambiental.
30.
A
nivel legal, es pertinente analizar la Ley 142 de 1994, que desarrolla el deber
del Estado de asegurar la prestación efectiva de los servicios públicos,
principalmente, en cabeza de los municipios, y en su artículo 5º dispone que
éstos deben “[a]segurar
que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía
eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios
públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la
administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el
artículo siguiente.” (Negrilla propia).
31.
De
acuerdo con lo anterior, es posible sostener que el Estado tiene la función de
asegurar la prestación del servicio público de acueducto por mandato
constitucional y que, en primera medida, dicha responsabilidad recae en los  municipios. Al lado de esta
responsabilidad, concurren el Departamento y la Nación, de conformidad con el
artículo 288 de la Carta, que establece los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad entre las entidades territoriales, en los
términos que establezca la ley[60].
32.
En
adición a lo anterior, cabe resaltar que el Decreto 302 de 2000, reglamentario
de la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto y alcantarillado y de las relaciones entre las
entidades prestadoras del servicio y los usuarios, establece en cabeza de los
usuarios y los prestadores del servicio, varios deberes relacionados con el uso
y la provisión de agua, así:
-
Prescribe los deberes de los
usuarios, como el uso racional del agua.
-
Indica los requisitos para la
conexión del servicio, a saber, que el inmueble esté ubicado dentro del perímetro
de servicio y que en la zona existan redes de alcantarillado o acueducto, entre
otras (artículo 7).
-
Prevé que la construcción de las
redes locales  “y demás obras,
necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de
alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores” o eventualmente la entidad prestadora del servicio
podrá encargarse de las obras a cambio de un pago de las mismas por parte de
los usuarios (artículo 8).
-
Advierte que los particulares no podrán utilizar las redes
públicas, a menos que cuenten con autorización para ello y que “[e]n todo caso, la entidad prestadora de los servicios
públicos podrá realizar extensiones, derivaciones, modificaciones u otro tipo de
trabajo en las redes de acueducto y alcantarillado recibidas de terceros” (artículo 10), entre otras
disposiciones.
33.
Ahora
bien, las dudas acerca de la determinación de las obligaciones de los distintos
actores vinculados a la garantía del derecho al agua son más difíciles de
despejar cuando no existe la infraestructura propia del servicio público, pues
no hay, en tal escenario, normas que establezcan claramente esas
responsabilidades, lo que en alguna medida se debe a que este derecho no fue
incluido expresamente en el texto constitucional y no ha sido regulado en una
ley estatutaria, y en esa faceta su contenido es de carácter programático. En
ese escenario, se debe acudir a la jurisprudencia constitucional que ha
desarrollado algunos contenidos del derecho y las obligaciones que surgen de
aquel.
34.
Ante
la ausencia de un servicio público, se podría sostener, a partir de una lectura
sistemática de la Carta y de las leyes, que el municipio es el principal
llamado a la protección del derecho fundamental al agua. Lo anterior, de
conformidad con el artículo 366 de la Carta que establece que es finalidad del
Estado garantizar las necesidades insatisfechas de la población, en específico
las relacionadas con agua potable; y con el artículo 311 Superior que indica
que el municipio debe prestar los servicios públicos que determine la ley, que
es la forma más adecuada de proteger el derecho fundamental al agua. Y
finalmente, porque, el parágrafo del artículo 28 de la Ley 1454 de 2011
establece que las competencias no atribuidas a otras entidades territoriales,
están en cabeza del municipio[61].
35.
En
esa misma línea se ha pronunciado el Consejo de Estado sobre la responsabilidad
del ente territorial de proteger el derecho al agua, ante la inexistencia de un
servicio público, como se expone a continuación:
“El hecho de que la comunidad no tenga servicio de agua potable o
alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en
un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a dicha
situación. (...) No puede ignorarse el categórico mandato del artículo 366 de
la Constitución Política ni tampoco pasarse por alto que para darle debido
desarrollo se expidió la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001, que
radica en los municipios responsabilidades concretas, entre otras, en materia
de agua potable y saneamiento ambiental. (…)
De lo cual se establece más claramente que será la municipalidad
colombiana la llamada a garantizar la prestación del servicio. Más aún, ha mantenido el
tribunal de cierre que, cuando el servicio sea prestado por una empresa
cualquiera que sea su naturaleza, esto no exime al municipio de responsabilidad
y, por ende, deberá destinar dineros en el sector de agua potable y saneamiento
básico a fin de garantizar la efectiva y eficiente prestación.”[62]
36. En armonía con lo expuesto por la jurisdicción
contencioso administrativa, la Corte Constitucional ha indicado que es
responsabilidad de los municipios garantizar el derecho fundamental al agua en
casos de inexistencia de servicio público, aunque en ocasiones también ha
asignado ese deber a las empresas de servicios de acueducto.
En la sentencia T-418 de 2010[63] esta Corporación analizó, entre
otros asuntos, si  la administración municipal violó los derechos a la
vida, a la salud y al acceso a los servicios públicos de los accionantes, al
negarles el servicio de acueducto por ausencia de cobertura en sus viviendas.
Al resolver el caso concreto, la Corte evidenció serias afectaciones al derecho
al agua y manifestó que la Alcaldía lo vulneró, por no contar con un plan de
extensión de cobertura para garantizar el acceso al agua para consumo humano
por parte de los habitantes. Precisó que “[t]ratándose de una faceta prestacional del
derecho, es entendible que no pueda asegurarse inmediatamente, pero como se
indicó previamente, si no se cuenta con un programa que permita avanzar en la
consecución del derecho, nunca se asegurará el goce efectivo del derecho, ni
siquiera programáticamente”. En ese sentido, la sentencia concluyó que la
Alcaldía y el Acueducto y la Asociación de usuarios del Acueducto Regional VELU desconocieron
los derechos de los accionantes, e incluso, omitieron la especial protección
constitucional que merecen, pues “en la medida que se trata de personas
que habitan en el sector rural del Municipio y que tienen limitados recursos
económicos, la omisión de la Administración municipal también les desconoció su
derecho a ser protegidos especialmente en materia de acceso a agua potable,
garantizándoles que no sean ‘los últimos de la fila’”.
Con
posterioridad, en la sentencia T-916 de 2011[64], la Corte revisó la acción de tutela
presentada por una mujer a nombre propio y en representación de su hijo,
quienes vivían en una nueva urbanización de la ciudad de Bucaramanga y
afirmaban que no se les suministraba agua de forma continua, eficiente y en una
calidad aceptable.
A partir del
análisis de las pruebas, la Corte concluyó que las viviendas de la zona se
surtían de agua a través de una pila pública porque el constructor no presentó
a tiempo la propuesta de sistema hidráulico para la creación del acueducto, ni
instaló las redes locales. La sentencia reprobó la actuación de la empresa
encargada de la prestación del servicio de acueducto y del municipio. Del
primero, por pretender exonerarse de su responsabilidad bajo el argumento de
que la comunidad podía acceder al recurso hídrico a través de la pila pública,
y del segundo por mantener una conducta pasiva ante la evidente inobservancia
de las normas legales por parte de la constructora. En consecuencia, ordenó a la
empresa accionada autorizar la propuesta de sistema, una vez la urbanizadora
adelantara las obras de conformidad con los parámetros técnicos.
37.
En
síntesis, es posible afirmar que el derecho fundamental al agua potable es
exigible incluso cuando no existe servicio de acueducto, toda vez que la
categoría de fundamental implica su universalidad, y está ligada a la necesidad
vital que constituye para cualquier persona obtener el recurso hídrico apto para
el consumo. En consecuencia, la satisfacción de esta necesidad básica no está
supeditada al cumplimiento de determinados parámetros técnicos.
38. Esta Corte ha expuesto que la mejor alternativa para
garantizar el derecho al agua es la prestación del servicio público de
acueducto. No obstante, si no se cumplen los requerimientos legales para
obtener la conexión al acueducto, ello de ninguna manera implica la exoneración
del deber de garantizar el derecho fundamental al agua. Ahora bien, tampoco es
posible ordenar, en principio, la construcción del acueducto bajo esas
circunstancias. Por tanto, este Tribunal ha optado por adoptar decisiones que
articulen medidas de corto plazo dirigidas a conjurar la vulneración actual con
la protección inmediata del derecho fundamental, y de mediano y largo plazo
para brindar soluciones definitivas a la problemática del acceso al recurso
hídrico en términos de disponibilidad, calidad y accesibilidad.
39. Con el fin de facilitar mecanismos tendientes a
solucionar los problemas de acceso al agua potable en zonas rurales, el
Gobierno Nacional expidió el Decreto 1898 de 2016. Esta reglamentación prescribe
expresamente que “[e]s responsabilidad de los municipios y distritos
asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”[65].
Sin embargo, cuando el municipio o distrito encuentre que existan razones
técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante
sistemas de acueducto en dichas zonas, deberán asegurar el aprovisionamiento de
agua potable y saneamiento básico mediante la formulación de los denominados
proyectos de soluciones alternativas.
40. Según el artículo 2.3.7.1.3.2. del Decreto 1898 de
2016, los proyectos de soluciones alternativas para el aprovisionamiento de
agua para consumo humano y doméstico deben cumplir, como mínimo, con las
siguientes condiciones:
“1.
El acceso al agua para consumo humano y doméstico podrá efectuarse mediante
un abasto de agua o un punto de suministro, o directamente desde la fuente,
acorde con la normatividad aplicable a la materia y con las necesidades de la
comunidad.
2.
El almacenamiento del agua para consumo humano y doméstico podrá
realizarse en tanques o dispositivos móviles de almacenamiento.
3.
El tratamiento del agua para consumo humano y doméstico, se realizará
mediante técnicas o dispositivos de tratamiento de agua. Esto no será requerido
para los inmuebles aprovisionados mediante puntos de suministro que entreguen
agua apta para consumo humano.”
En esa medida, esta
regulación busca que se garantice el acceso al agua potable en zonas donde la
prestación mediante el servicio de acueducto se dificulta, y radica en cabeza
del municipio dicha responsabilidad.
41.
En
conclusión, es claro que al Estado le corresponde el deber de garantizar la
provisión del servicio de agua, en principio, a través del municipio, quien
debe asegurarse de la prestación efectiva del servicio de acueducto, y cuando
no hubiere la infraestructura necesaria para ello, ofrecer soluciones
alternativas de mediano y largo plazo que garanticen el acceso al recurso
hídrico para consumo humano.
Importancia de los acueductos comunitarios en la garantía del
derecho al agua
42.
Como
se expuso anteriormente, la Constitución se detuvo en establecer que la
prestación de los servicios públicos está a cargo del Estado, las comunidades
organizadas o los particulares[66].
Igualmente, la Ley 142 de 1994 dispuso que las organizaciones autorizadas por
esa normativa podrían prestar servicios públicos en los municipios que de
acuerdo con la ley han sido clasificados como menores, en zonas rurales y áreas
urbanas específicas[67].
El Decreto 421 de 2000 reglamentó la participación de las comunidades
organizadas en la prestación de servicios públicos y determinó que éstas
podrían llevar a cabo dicha actividad una vez se constituyan como personas
jurídicas sin ánimo de lucro y se registren en la Cámara de Comercio de su
jurisdicción, la Superintendencia de Servicios Públicos y la Comisión de Regulación
de Agua Potable y Saneamiento Básico.
43. Dentro de la categoría de organizaciones autorizadas
para la prestación del servicio se encuentran los acueductos comunitarios. Su
régimen jurídico es el mismo que el de las empresas prestadoras de servicios
públicos, dado que la Ley 142 de 1994 les confiere la potestad de ser
prestadoras del servicio y no establece diferencias entre las obligaciones de
los distintos prestadores. En ese sentido, deben garantizar el derecho al agua,
en los componentes de disponibilidad, accesibilidad y calidad.
44. La Sala destaca que los acueductos comunitarios son
organizaciones para proveer a la comunidad local de la necesidad básica del
agua, en muchos casos, ante la ausencia de dispositivos estatales adecuados
para asegurar la prestación del servicio o ante la indiferencia de actores
privados para desplegar su actividad económica en la zona. Estas formas
organizativas reflejan, en muchos casos, la construcción de institucionalidad
local, a través de la participación directa de los habitantes de una región
ante un estado de necesidad.
45. En este orden de ideas, los acueductos comunitarios
son figuras jurídicas, constituidas para la gestión del agua principalmente en
zonas rurales, autorizadas por la Constitución para prestar el servicio.
Funcionan con base en un proceso participativo de la comunidad, que se
involucra en el manejo de los recursos hídricos y en el suministro del recurso
vital a los usuarios de una zona determinada. Constituyen la materialización de
los principios de participación ciudadana en la toma de decisiones de su
interés y deben contar con el apoyo de las autoridades del Estado en los
aspectos necesarios para garantizar el suministro del líquido a todas las
personas ubicadas en su área de funcionamiento.
46. En suma, en la medida en que su régimen jurídico es
el mismo que el de las empresas prestadoras de servicios públicos, los
acueductos comunitarios también están obligados, al igual que las empresas
prestadoras del servicio, a garantizar un mínimo de agua apto para consumo
humano a las personas.
Caso concreto
47. El Personero Municipal de Tena interpuso acción de
tutela en nombre de Leila Rosa Rojas y su familia, por la presunta vulneración
de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, salud, dignidad humana y
acceso al agua potable, debido a que Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. suspendió
el punto de donde se captaba el recurso hídrico para su subsistencia. En
consecuencia, solicitó que se ordenara a la empresa demandada autorizar y
ejecutar en el menor tiempo posible las obras necesarias para reestablecer la
acometida e instalar los dispositivos requeridos para el suministro de agua en
el predio donde vive la accionante.
48. De las pruebas allegadas al proceso de la
referencia, la Sala evidencia que están probados los siguientes hechos:
(i)
El
señor Luis
Antonio Rodríguez, esposo de Leila Rosa Rojas, adquirió el la
Finca La Picota, ubicada en la Vereda Cativá del municipio de Tena (Cundinamarca)
en marzo de 2008. Para el momento en que adquirieron el inmueble, en el predio
se encontraba instalada una acometida a la red de aducción que conduce agua
cruda desde ese municipio hasta la planta de tratamiento ubicada en La Mesa
(Cundinamarca), de la cual obtenían el suministro de agua.
(ii)
La
suspensión de la acometida se dio como resultado de una visita
realizada por la empresa demandada por el tramo por el que pasa la red que
administra, en el que advirtió la existencia de presuntas conexiones ilegales,
entre ellas, la de la tutelante, toda vez que al verificar en sus bases de
datos, no se encontró ningún documento que acreditara a la actora como usuaria
de la empresa. Sin embargo, afirmó que lo pudo haber sucedido es que el
operador de la época en que se construyó la red, le permitió al dueño del
predio conectarse a la misma, puesto que antes era usual que las servidumbres
se negociaran verbalmente con los propietarios y como contraprestación se les
permitía conectarse a un punto de agua.
(iii)
Desde que se suspendió el punto de
agua hasta la fecha, ha transcurrido un prologado periodo que pone en evidencia que la tutelante y su
núcleo familiar se encuentran ante un riesgo derivado de la falta de garantía
de un mínimo de condiciones que aseguren la vida digna de la accionante y su
esposo, así como de sujetos de especial protección constitucional como son los
menores de edad que viven en el predio.
(iv)
El recurso hídrico que se conduce a
través del tubo de aducción no ha sido sometido a ningún tipo de tratamiento, y
en esa medida, no es apto para el consumo humano.
(v)
El perímetro de servicio autorizado
para Aguas
del Tequendama S.A. E.S.P. no comprende el municipio de Tena (Cundinamarca) ni
los corregimientos circunvecinos que lo integran.
(vi)
Tanto
la Alcaldía de Tena (Cundinamarca) como Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.
coinciden en que existen asociaciones de usuarios que prestan el servicio de
acueducto en las zonas rurales de ese municipio.
49. Para empezar, la Sala resalta que la accionante y su
núcleo familiar son titulares del derecho fundamental al agua como cualquier
otra persona, y en esa medida, en tanto derecho humano, es universal y debe
garantizarse sin discriminación. La Corte encuentra que en este caso particular
se vulneró el derecho fundamental al agua potable de la actora y su núcleo
familiar, como quiera que (i) ha transcurrido un prolongado periodo de tiempo
sin el suministro continuo del recurso hídrico -disponibilidad-, (ii) se han
abastecido por más de 10 años de agua no apta para consumo humano -calidad- y (iii)
no tienen acceso a una fuente de agua -accesibilidad-. Lo anterior demuestra
que ninguno de los componentes esenciales de esta garantía fundamental se encuentra
satisfecho en la actualidad. En ese orden de ideas, aunque no existe certeza
sobre los términos y condiciones en las que se permitió la conexión al tubo de
aducción, ello no puede ser una barrera para impedirle a la familia que obtenga
el suministro del recurso hídrico, de manera compatible con los componentes
antes mencionados.
50. Teniendo en cuenta la vulneración del derecho al
agua de la accionante y su núcleo familiar, la Corte ahora debe determinar
quién es el responsable por su garantía efectiva. De conformidad con las
pruebas allegadas en sede de revisión[68],
este Tribunal pudo establecer que el perímetro de servicio de la empresa
accionada se limita al casco urbano de los municipios de La Mesa y Anapoima y
parte de sus veredas. En efecto, aunque el tubo de aducción atraviesa el
municipio de Tena (Cundinamarca), ello no implica que esta entidad
territorial haga parte de la zona sobre la cual la empresa demandada es
responsable de la prestación del servicio público de acueducto.
51. En esa medida, para la Corte, Aguas del Tequendama
S.A. E.S.P. no es la entidad llamada a garantizar la prestación del referido
servicio a la actora. Ahora bien, aunque la conexión al tubo de aducción fuera
irregular, y existiera una razón legítima para que la empresa demandada suspendiera
el uso del punto de agua, ello no puede ser una justificación para que la
accionante y su núcleo familiar queden desprovistos del acceso al recurso
hídrico, pues ello perpetuaría la transgresión de sus garantías fundamentales.
52. Como se expuso en las consideraciones de esta
providencia, aunque no haya una mención expresa sobre la entidad obligada a
garantizar el derecho fundamental al agua, es claro que a partir de una lectura
sistemática de la Constitución, la ley y la jurisprudencia se ha establecido
que la unidad territorial encargada de garantizar la prestación efectiva de los
servicios públicos es el municipio, bien sea directamente o través de
particulares o comunidades organizadas.
53. En este orden de ideas, se concederá el amparo de
los derechos fundamentales de la actora y su núcleo familiar en razón a que se
evidenció que se encuentran ante un riesgo real y actual derivado de la
carencia del suministro continúo y apto para consumo humano del recurso
hídrico. Por lo tanto, teniendo en cuenta que es prácticamente imposible que las
acciones a ejecutar, con el fin de brindar una solución definitiva a la
problemática de acceso al agua, se realicen inmediatamente, es preciso que la
Sala adopte medidas de corto, mediano y largo plazo.
En
consecuencia, como medida a corto plazo dirigida a conjurar en forma
inmediata la escasez del recurso hídrico en el núcleo familiar de la actora, se
ordenará a la Alcaldía de Tena (Cundinamarca) el suministro continuo de agua
potable por el medio que considere más idóneo. La provisión del recurso hídrico
debe garantizar el consumo diario del núcleo familiar que les permita vivir
digna y sanamente[69].
Para tal efecto, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas
desde la notificación de esta providencia, deberá
realizar una visita al inmueble y establecer cuál es la situación socio
económica actual del núcleo familiar y sus necesidades básicas en términos de
escasez de agua potable, con el fin de determinar la cantidad de agua a
suministrar.
De
igual manera, como medidas de mediano y largo plazo, la Sala ordenará
a la Alcaldía
del municipio de Tena (Cundinamarca) que, en su calidad de garante de la
prestación efectiva de los servicios públicos, formule y ejecute un proyecto de
soluciones alternativas de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de
2016, en el término de un (1) año contado desde la notificación de esta
providencia, que brinde una solución definitiva al problema de escasez y
calidad del agua del núcleo familiar. Para ello, la Alcaldía podrá elegir la
alternativa que mejor considere para la provisión del recurso, la cual puede
incluir la provisión del servicio a través de asociaciones de usuarios que
prestan el servicio de acueducto en las zonas rurales de ese municipio. En
todo caso se deberá garantizar la satisfacción de los componentes de disponibilidad,
calidad y accesibilidad al recurso hídrico, en los términos expuestos en esta
sentencia.
Conclusiones
y decisión a adoptar
54. Del análisis del
caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:
54.1. La acción de tutela procede como
mecanismo definitivo en los casos en los que se busca la protección el derecho
fundamental al agua potable, cuando la suspensión del servicio de acueducto
pone en riesgo el mínimo de condiciones de vida digna a sujetos de especial protección
constitucional, pues resulta desproporcionada la exigencia de acudir a la vía
contencioso administrativa o a otras vías judiciales, como la acción popular,
para procurar la protección urgente y eficaz de los derechos afectados.
54.2. El derecho
fundamental al agua se caracteriza por su universalidad, en tanto que
todo ser humano lo requiere para su subsistencia, inalterabilidad, en
razón a que el recurso no puede reducirse o modificarse más allá de los topes
biológicos, y carácter objetivo, toda vez que se trata de
una condición ineludible de subsistencia para cada una de las personas que
integran el conglomerado social. En este orden ideas, la garantía efectiva del
derecho al agua se realiza mediante la satisfacción de los tres componentes que
lo integran, esto es, la disponibilidad, la calidad y la accesibilidad.
54.3. A partir de una
lectura sistemática de la Constitución, la ley y la jurisprudencia se ha
establecido que el municipio es la unidad territorial encargada de garantizar
la prestación efectiva de los servicios públicos, bien sea que lo haga
directamente o a través de particulares o comunidades organizadas.
55. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala revocará
la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por
el Juzgado
Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa (Cundinamarca). En
su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a
la
vida en condiciones dignas, a la salud y al acceso al agua potable de la
señora Leila
Rosa Rojas y su núcleo familiar.
En
consecuencia, la Sala ordenará, a la Alcaldía de Tena (Cundinamarca), que
dentro de las setenta y dos (72) horas contadas desde la notificación de esta
providencia, suministre
en forma continua el agua potable a la accionante y su núcleo familiar por el
medio que considere más idóneo. Dicho suministro deberá garantizar el consumo
diario que les permita vivir digna y sanamente hasta que se brinde una solución
definitiva al problema de provisión constante y de calidad del recurso hídrico.
Para tal efecto, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas
desde la notificación de esta providencia, deberá realizar una visita al inmueble y
establecer cuál es la situación socio económica actual del núcleo familiar y
sus necesidades básicas en términos de escasez de agua potable, con el fin de
determinar la cantidad de agua a suministrar.
Así mismo, la
Sala ordenará, a la Alcaldía de Tena (Cundinamarca) que,
en su calidad de garante de la prestación efectiva de los servicios públicos,
formule y ejecute un proyecto de soluciones alternativas de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto 1898 de 2016, dentro de un (1) año contado desde la
notificación de esta providencia, que brinde una solución definitiva al
problema de escasez y calidad del agua del núcleo familiar. Para ello, la
Alcaldía podrá elegir la alternativa que mejor considere para la provisión del
recurso, la cual puede incluir la provisión del servicio a través de asociaciones de
usuarios que lo prestan en las zonas rurales de ese municipio,
pero en todo caso se deberá garantizar la satisfacción de los componentes de
disponibilidad, calidad y accesibilidad al recurso hídrico.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la
sentencia
del 14
de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado
Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa (Cundinamarca), por medio de la
cual se negó la acción de tutela. En su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, a la salud y al acceso al agua potable  de
Leila
Rosa Rojas y su núcleo familiar.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Alcaldía de Tena (Cundinamarca), que en su calidad de garante
de la prestación efectiva de los servicios públicos, dentro de las setenta y
dos (72) horas contadas desde la notificación de esta providencia, suministre en
forma continua el agua potable a la accionante y su núcleo
familiar en
el predio denominado La Picota, identificado con matrícula inmobiliaria número
166-4726 y código catastral número 257970000000000020063000000000, por el medio que
considere más idóneo. Dicho suministro deberá garantizar el consumo diario que
les permita vivir digna y sanamente hasta que se brinde una solución definitiva
al problema de provisión constante y de calidad del recurso hídrico. Para tal efecto,
dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta
providencia, deberá
realizar una visita al inmueble y establecer cuál es la situación socio
económica actual del núcleo familiar y sus necesidades básicas en términos de escasez
de agua potable, con el fin de determinar la cantidad de agua a suministrar. En
todo caso, la cantidad de agua a proveer no podrá ser inferior a los 50 litros
de agua por persona diarios.
TERCERO.- ORDENAR a la Alcaldía de
Tena (Cundinamarca) que, en su calidad de garante de la prestación
efectiva de los servicios públicos, formule y ejecute un proyecto de soluciones
alternativas, tal y como lo dispone el Decreto 1898 de 2016 en el término de un
(1) año contado desde la notificación de esta providencia, que brinde una
solución definitiva al problema de escasez y calidad del agua del núcleo
familiar en el predio denominado La Picota, identificado con matrícula
inmobiliaria número 166-4726 y código catastral número
257970000000000020063000000000. Para ello, la Alcaldía podrá elegir la
alternativa que mejor considere para la provisión del recurso, la cual puede
incluir el suministro del servicio a través de asociaciones de usuarios que lo
prestan en las zonas rurales de ese municipio, pero en todo caso
se deberá garantizar la satisfacción de los componentes de disponibilidad,
calidad y accesibilidad al recurso hídrico.
Así
mismo, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, la Alcaldía de
Tena deberá poner en conocimiento del juez de primera instancia los avances que
realice en la formulación y ejecución del proyecto anteriormente mencionado.
Para ello, deberá aportar periódicamente y por escrito a dicho funcionario
judicial, la información que considere relevante.  Ello sin perjuicio de la
competencia del juez de primera instancia para recabar información adicional,
si así lo considera necesario y pertinente.
CUARTO.- Por Secretaría
General líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y en la página web de esta Corporación y
cúmplase.
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[2] Cuaderno I,
folio 12.
[3] Cuaderno I,
folio 13.
[4] Cuaderno I,
folio 14.
[5] Cuaderno I,
folio 52.
[6] Auto
admisorio. Cuaderno I, folio 24.
[7] Copia de
las actas en las que se consignaron las declaraciones rendidas por Leila Rosa
Rojas y Flor Alicia Roa. Cuaderno I, folios 27-30.
[8]
Respuesta de Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. Cuaderno I, folios 31-39.
[9] Fallo de
primera instancia. Cuaderno I, folios 69-76.
[10] Cuaderno Corte Constitucional, folios 33-45.
[11] Sentencia
C-431 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “si bien dichos funcionarios no
son delegados directos ni agentes de la Procuraduría General de la Nación, sí
tienen a su cargo el desempeño de las funciones propias del Ministerio Público
a nivel municipal, lo cual se hace evidente en las normas legales que, dando
estricto cumplimiento a los mandatos constitucionales sobre la materia,
reglamentan la institución de la personería”
[12] La
actuación de los personeros municipales en defensa de los derechos
fundamentales, se encuentra consagrada además en la Ley 136 de 1994, cuyo
artículo 178 establece entre las funciones de esos servidores públicos la de “interponer
por delegación del Defensor del Pueblo las acciones de tutela en nombre de
cualquier persona que lo solicite o se encuentre en situación de indefensión.”
[13] Sin
embargo, como lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, esa petición no
puede equipararse a un poder para actuar y no tiene ningún requisito formal. En
esa medida, basta la simple petición en ese sentido, que bien puede ser verbal
o escrita, para que el personero quede legitimado para acudir al juez para el
resguardo de los derechos fundamentales de los afectados. Ver las sentencias T-867 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-460 de
2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[14] Al respecto ver sentencias T-078 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández y T-789 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[15] Ver
sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[16] Decreto
2591 de 1991. Artículo 42: “Procedencia. La acción de tutela procederá
contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
(…)
2.
Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida,
a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.”
[17] Con el
objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor
eficiencia en la administración de justicia y teniendo en cuenta que la Corte
Constitucional ya ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las
reglas jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la acción de tutela como
mecanismo subsidiario ante la existencia de otro mecanismo judicial y el
perjuicio irremediable se tomará como modelos de reiteración los fijados por la
Magistrada sustanciadora en las sentencias T-704 de 2015, T-736 de 2015, T-593
de 2015, T-185 de 2016, T-102 y T-106 de 2017 y en el Auto 132 de 2015.
[18] Ver
Sentencias T-730 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 678 de 2006 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; T-610 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de
2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.
[19] Sentencia
SU-961 de 1999; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[20]
Sentencia T-246 de 2015; M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[21] La empresa contestó la petición el 29 de marzo de 2017 y el
Personero Municipal de Tena (Cundinamarca) interpuso la acción de tutela el 31
de agosto de 2017.
[22] Ver
Sentencias T-948 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
entre otras.
[23] Para
determinar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda superar el
requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido las
siguientes características: (i) Que el perjuicio sea inminente, es decir que no
basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) Que
las medidas que se requieren para evitar la configuración del perjuicio, sean
urgentes; (iii) Que el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño
de gran intensidad sobre la persona afectada; (iv) Que la acción de tutela sea
impostergable, es decir que de aplazarse, se corra el riesgo de que ésta sea
ineficaz por inoportuna. Ver sentencias T-1316
de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-702 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-494 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-232 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, entre muchas otras.
[24] Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[25] Sentencia T-348 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[26] Sentencia
T-980 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[27] Sentencia
T-242 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] Sentencia
T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.
[29]
En la sentencia T-432 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez, la Corte estudió el caso de unos
accionantes que interpusieron acción de tutela para que la empresa municipal de
Ocaña les suministrara el servicio de agua potable, aun cuando la obtenían a
través de una instalación ilegal. En dicha oportunidad, la Sala Sexta de
Revisión sostuvo que una persona “no puede mejorar su condición con sus
propios delitos, o lo hecho ilícitamente no impone obligaciones, o a quien mal
usa de su poder, se le priva de él, resulta indudable lo siguiente: No se puede
otorgar el servicio de acueducto transgrediendo los procedimientos
preestablecidos para su obtención. Una acción ilícita como es la de hacer
instalaciones a la tubería central de agua potable sin autorización, no obliga
a que se consideren las aspiraciones de quién las realiza”.[29] Asimismo,
enfatizó que este tipo de actuaciones no sólo irrespetan los derechos ajenos o
de los otros usuarios que de manera legal obtienen el suministro de agua, sino
también infringe la ley que reglamenta la manera de acceder al servicio público
de acueducto. De conformidad con lo anterior, resolvió declarar
improcedente la acción de tutela
[30] Sentencia
T-546 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.
[31] Sentencia
T-379 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[32] Sentencia
C-220 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[33] Artículo 366,
Constitución Política de Colombia.
[34] Sentencia
T-379 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[35] Sentencia
T-614 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[36] Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, Mar
del Plata, Marzo de 1977.
[37] Artículo 28 dice que es responsabilidad de los Estado
adoptar medidas para proteger el derecho de acceso al agua potable a precios
asequibles y con la asistencia que sea necesarias.
[38] El artículo 14 “le asegurarán el derecho a gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios de saneamiento, la
electricidad y abastecimiento de agua”.
[39] En la Convención se hace referencia al derecho al agua
y se dispone que los Estados deben adoptar medidas para combatir enfermedades.
[40] Observación General No. 15. El derecho al agua. Comité
de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Noviembre de
2002.
[41]La disponibilidad. El abastecimiento de
agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y
domésticos. (...) La cantidad de agua disponible para cada
persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la
Salud (OMS). También es posible que algunos individuos y grupos necesiten
recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones
de trabajo.
[42]La calidad. El agua necesaria para
cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de
contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan
constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería
tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o
doméstico.
[43]La
accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para
todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte.
[44]El agua y las instalaciones y
servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la
población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente,
salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o
en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben
ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta
las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La
seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e
instalaciones de agua.
[45]El agua y los servicios e
instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos
directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser
asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros
derechos reconocidos en el Pacto.
[46]El agua y los servicios e
instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho,
incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. Esta fue la
posición adoptada por la Corte al establecer que ninguna fuente de agua puede
ser utilizada de manera que el líquido logre abastecer solo a algunas personas,
y se deje sin provisión a otros.
[47]La accesibilidad comprende el
derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del
agua
[48] Sentencia C-220 de
2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
[49] Sentencia T-1089 de
2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[50] Sentencia T-881 de 2002
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[51] Art. 49 Constitución
Política de Colombia.
[52] Sentencia T- 312 de
2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[53] Sentencia
T-980 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[54]
La sentencia T-362 de 2014 señaló que  “en
tal sentido, podemos decir que cuando en un caso existe una estrecha relación
entre derechos colectivos y derechos individuales considerados fundamentales,
la acción de tutela es procedente dada la imposibilidad en la mayoría de los
casos de separar los ámbitos de protección de los dos grupos de derechos”.
M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[55] Sentencia T-188 de 2012. M.P. Humberto Sierra Porto.
[56] Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano adoptada en Estocolmo en 1972; Declaración de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo adoptada en Río de
Janeiro (1992); Declaración sobre justicia, gobernanza y derecho para la
sostenibilidad ambiental presentada a la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Desarrollo Sostenible realizada Rio de Janeiro (2012); Declaración de
principios de los jueces sobre la justicia del agua presentada en el Octavo
Foro Mundial del Agua realizado en Brasilia (2018).
[57] Sentencias
T-740 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-614 de 2010. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; T-143 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa; T-381 de
2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-1104 de 2005. M.P. Jaime Araujo
Rentería; T-410 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[58] Sentencia
C-220 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[59] Sentencia
T-523 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[60] Cabe
destacar que el artículo 27 de la Ley 1454 de 2011, por la cual se dictan
normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones,
enuncia y desarrolla los principios enunciados en el artículo 288 de la Carta.
[61] Ley 1454
de 2011. Artículo 28. Parágrafo: “Los municipios son titulares de cualquier
competencia que no esté atribuida expresamente a los departamentos o a la Nación.//
Cuando el respectivo municipio no esté en capacidad de asumir dicha competencia
solicitará la concurrencia del departamento y la Nación.”
[62] Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del
30 de marzo de 2006. C. P. Camilo Arciniegas Andrade.
[63] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[64] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[65] Artículo
2.3.7.1.2.1.
[66] Artículo
365 Superior.
[67] Ley 142 de 1994, artículo 15.
[68] Respuesta de Aguas del Tequendama al oficio OPT-A-843/2018. Folios
46-53. Cuaderno Corte Constitucional.
[69] Para la Organización Mundial de la Salud (OMS), esta cantidad oscila
entre 50 y 100 litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción
de todas las necesidades de salud. Howard, G. &
Bartram, J. OMS. “Domestic Water Quantity, Service Level and Health”. OMS. Ginebra. 2003. Disponible en: http://www.who.int/water_sanitation_health/diseases/WSH03.02.pdf?ua=1.