T-349-96
Sentencia T-349/96
Sentencia T‑349/96
DERECHO A LA
SUPERVIVENCIA CULTURAL
PRINCIPIO DE
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance
El postulado de
la protección y el reconocimiento de la diversidad cultural, presenta dos
dificultades al intérprete: en primer lugar, su generalidad, que conlleva un
alto grado de indeterminación; en segundo término, su naturaleza conflictiva,
que implica la necesidad de ponderación respecto a otros principios
constitucionales que gozan de igual jerarquía.
MAXIMIZACION
AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Naturaleza/MINIMIZACION RESTRICCION AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Naturaleza
Considerando que
sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede
concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía
de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las
restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior
jerarquía. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan
enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad
étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de
las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que se trate de
una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía; que se
trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las
comunidades étnicas.
AUTORIDADES DE
COMUNIDAD INDIGENA-Límites
a facultades jurisdiccionales/JURISDICCION INDIGENA-Límites
constitucionales
Las restricciones
a la autonomía de las comunidades indígenas en lo que hace a la determinación
de sus instituciones jurídicas y sus formas de juzgamiento estarían
justificadas, porque: se trata de medidas necesarias para proteger intereses de
superior jerarquía, que en este caso serían el derecho a la vida, la
prohibición de la esclavitud y la tortura y la legalidad de los procedimientos,
los delitos y las penas; y se trata de las menores restricciones imaginables a
la luz del texto constitucional.
DEBIDO PROCESO EN
COMUNIDAD INDIGENA-Legalidad
mínima/LEGALIDAD DEL DELITO Y DE LA PENA EN JURISDICCION INDIGENA-Aplicación
El exceso en el
ejercicio de las facultades jurisdiccionales que la Constitución reconoce a las
autoridades de las comunidades indígenas hace procedente la tutela en el caso
del actor, puesto que además de implicar una violación a su derecho al debido
proceso (restringido en su contenido a la legalidad del delito y de la pena),
se trata de un caso en el que el actor no dispone de otro medio de defensa
judicial.
Referencia: Expediente
T-83456
Actor: Ovidio
González Wasorna
Demandado: Asamblea
General de Cabildos Indígenas  región -Chamí y Cabildo Mayor Único (CRIR)
Remitido por: Juzgado
Promiscuo Municipal de Mistrató
Magistrado Ponente:
Dr. Carlos Gaviria Díaz
Santafé de Bogotá,
D.C., agosto ocho (8) de mil novecientos noventa y seis (1996).
La Sala Cuarta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los magistrados José
Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos
Gaviria Díaz -este último en calidad de Ponente-,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Procede a dictar
sentencia en la revisión del fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal
de Mistrató, Risaralda, el treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos
noventa y cinco (1995).
I.       Antecedentes
Interpone la tutela
el indígena embera-chamí Ovidio González Wasorna en contra la Asamblea General
de Cabildos en Pleno de la comunidad a la que pertenece y del Cabildo Mayor
Único de Risaralda, por vulneración de sus derechos al debido proceso, a la
defensa, a la vida y a la integridad física, consagrados en los artículos 29,
11 y 12 de la Constitución Política. Intenta a través de este mecanismo
judicial que se le permita regresar a su comunidad (en el momento de interponer
la tutela se encontraba recluido en la cárcel distrital de Pereira) pues “es
viudo y tiene dos hijos de siete y dos años que están con [su] segunda esposa
que es muy joven” (fl. 7)
1.      Hechos
En el mes de
septiembre de 1994, el actor y otro indígena de la misma comunidad, fueron
capturados por los “auxiliares locales” del Cabildo local de Purembará, por su
participación en el homicidio de Jesús Edgar Niaza Dobigama, también
perteneciente a la comunidad indígena embera-chamí (fl. 116)
En el momento de su
captura se les escuchó su versión de los hechos y se les encerró en el calabozo
de la localidad, donde al parecer estuvieron amarrados con cuerdas (fl. 12).
Una semana después (el 10 de septiembre de 1994) los dos detenidos escaparon
del calabozo y se entregaron voluntariamente a la Fiscalía 24 de Belén de
Umbría, argumentando que habían sido amenazados de muerte por miembros de su
comunidad y que habían sido objeto de torturas (fl. 12).
La Fiscalía 24 de
Belén de Umbría inició la investigación correspondiente a los hechos
mencionados por el actor y su compañero, nombrándoles defensor de oficio. Sólo
se mantuvo detenido al señor González Wasorna; al otro se le dejó en libertad,
por no haberse encontrado pruebas suficientes en su contra (fl. 12).
El 14 de enero de
1995, el Cabildo Mayor Único de Risaralda, notificó a la cárcel del distrito judicial
de Pereira, donde el actor se encontraba recluido, que éste había sido
condenado a “8 años de cárcel” en reunión de los Cabildos locales celebrada en
Cicuepa los días 2 y 3 de diciembre (fl. 11).
Al conocer el fallo
de la comunidad indígena, la Fiscalía que adelantaba la investigación la dio
por terminada. Los representantes de la defensoría del pueblo radicados en
Mistrató, intentaron convencer a la comunidad de que modificara el fallo y
adelantara nuevamente el proceso, permitiendo la intervención del sindicado,
así como de su defensor de oficio (fl. 13). Fueron programadas varias reuniones
para discutir el asunto; sin embargo, los dirigentes de la comunidad no
asistieron a ninguna de ellas (fl. 13).
El día 15 de febrero
de 1995, en la Asamblea General de la comunidad (dirigentes y miembros), se
resolvió aumentar la condena del sindicado a 20 años de cárcel (fl. 10). En
dicha asamblea estuvieron presentes los familiares de la víctima, así como los
del sindicado (fl. 33). Hubo consenso general acerca del aumento de la pena,
nadie intercedió a favor del sindicado González Wasorna (fls. 33 y 117). La
severidad de  la condena obedeció, por un lado, a la calidad de la víctima,
“(...) Edgar era un muchacho muy joven, honrado, trabajador, no tenía ningún
antecedente ante el resguardo indígena(...)” (fl. 32) y, por el otro, a los
antecedentes de “rebeldía” del actor con la comunidad (fls. 33 y 118).
En efecto, según la
declaración del gobernador del CRIR, José Manuel Sucre Guasirucama, que obra en
el expediente, cuando el actor fue dirigente en 1991, “(...) tuvo lesión
personal allá irrespetando que él fue autoridad indígena(...) de resto, el
incumplió mucho en directiva, no hacía el trabajo y mantenía tomando trago y
creándose problemas.” (Fl. 118) Adicionalmente, afirma que “Juzgar por muchos
puntos, primero maltrato de la mujer, la primera mujer de él dicen que se murió
por el maltrato de él, y segundo por haber sido dirigente y asesinar compañero
y porque antes de haber sido dirigente ayudó a matar a otro compañero, eso ya
es irrespeto en la comunidad.” (fl. 118)
Una vez los
delegados de la defensoría del pueblo conocieron de la decisión de la Asamblea
General, programaron nuevas reuniones con los miembros del CRIR, sin obtener
resultados favorables, por lo que le  informaron al actor que probablemente se
interpondría una tutela a nombre suyo (fl. 13). Unos días después, el actor
decidió interponer la tutela personalmente (fls. 1 y 13).
2.      Sentencia del Juzgado Único Promiscuo Municipal
de Mistrató      (Risaralda)
Correspondió al
Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrató conocer de la demanda de tutela
interpuesta por el señor Ovidio González Wasorna. Este juzgado concedió la
tutela al actor, y dispuso dejar sin efectos las decisiones de la comunidad
indígena en su contra, ordenando al cabildo demandado suministrar toda la
información a su alcance a la Fiscalía 24 de Belén de Umbría, con el fin de que
ésta reanudara la investigación correspondiente.
Las razones que
motivaron tal decisión pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a.       El actor no
dispone de otro medio de defensa judicial, en tanto que contra las decisiones
de la comunidad no cabe recurso alguno. (En este punto la sentencia acoge
expresamente lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-254 de
1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
b.      De acuerdo
con la declaración del gobernador del Cabildo, éste es el primer caso de
homicidio que la comunidad resuelve, por lo que se concluye que “no hubo (...)
ninguna costumbre, ningún uso, que permitiera aplicarse en razón de su
constancia, y permanencia, y en acierto de la sabiduría de los conocimientos de
esta organización étnica.”
c.       Los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, así como los
reconocidos internacionalmente, son límites claros a la autonomía que se les
reconoce a las comunidades indígenas. Entre ellos, el derecho al debido proceso
y a la defensa.
d.      Al actor se
le violó flagrantemente su derecho al debido proceso ya que:
-Las normas
bajo las cuales fue juzgado no eran preexistentes al caso.
-El actor
no estuvo presente en su juzgamiento, lo cual hubiera sido posible, pues se
encontraba recluido en la cárcel distrital.
-En el
proceso que se adelantó en su contra estuvieron presentes, en calidad de
jueces, los miembros de la familia de la víctima.
-Se le negó
al actor la posibilidad de presentar pruebas y de controvertirlas; incluso se
le negó el derecho a impugnar la decisión, pues no fue notificado de ella.
-El actor
fue juzgado dos veces por el mismo hecho. Si por otra parte, la segunda
providencia se entiende como resultado de la operación del principio de la
doble instancia, entonces, se le violó al actor el derecho a la no reformatio
in pejus, puesto que la sanción originalmente impuesta fue agravada
considerablemente.
e.       Afirma,
finalmente, que a pesar de que es loable el fin que perseguía la comunidad al
efectuar el juzgamiento del actor, básicamente lo que se pretendía era evitar
una guerra entre las familias; este objetivo no puede ser logrado a costa de
los derechos al debido proceso y a la defensa del actor.
Con posterioridad al
fallo de tutela, al actor se le concedió el beneficio de la libertad
provisional, en virtud de la tardanza de la fiscalía encargada en dictar la
resolución de acusación. Actualmente, se encuentra en libertad, a pesar de
existir en su contra una orden de captura.
II.      CONSIDERACIONES
1.      Competencia
De conformidad con
lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral noveno de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del decreto 2591 de 1991,
esta Sala es competente para conocer la revisión de la sentencia proferida por
el Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrató.
2.      Consideraciones de Fondo
La tutela presentada
por el actor en contra de la decisión de las autoridades indígenas de su
comunidad plantea básicamente 2 problemas jurídicos:
a.       ¿Cuáles son
concretamente los límites que la Constitución impone al ejercicio de facultades
jurisdiccionales por las autoridades de las comunidades indígenas,
específicamente en el caso del juzgamiento de la conducta de uno de sus
miembros contra otro, cuando ésta ha tenido lugar dentro del territorio de la
comunidad respectiva?
b.      ¿Fueron
rebasados estos límites en el caso objeto de la revisión?
2.1.   El
principio constitucional de la protección a la diversidad cultural
La Constitución
Política Colombiana reconoce el valor inherente a la diversidad cultural,
al incluir en su artículo séptimo como uno de los fines esenciales del
Estado, el del reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana.
Este principio se
desarrolla a lo largo de la Constitución en los artículos 10
(oficialidad local de los dialectos y lenguas de las minorías étnicas); 70
(igualdad entre las culturas); 171 y 176 (participación especial en el
Senado y la Cámara de Representantes); 246 (jurisdicción especial
indígena); y 286 (configuración de los resguardos indígenas como entidades
territoriales con autonomía administrativa y presupuestal y capacidad para ser
representadas judicial y extrajudicialmente), entre otros.
Así mismo, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la importancia de este
principio, otorgándole un lugar preponderante en la decisión de los casos en
los que se han visto involucrados los intereses de las diversas etnias que
ocupan el territorio colombiano.
En la sentencia T-380
de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte indicó que la comunidad
indígena “ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a
ser ‘sujeto’ de derechos fundamentales”, pues, “(...) no puede en verdad
hablarse de protección a la diversidad étnica y cultural y de su
reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería
sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les
confiere estatus para gozar de sus derechos fundamentales (...)”. La
providencia señala, además, que dentro de los derechos que deben reconocerse a
las comunidades se encuentra el derecho a la subsistencia y a no ser objeto de
desapariciones forzadas.
En la sentencia C-530
de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) también se resaltó la
importancia de este principio, al ubicarlo como sustento de la
constitucionalidad de la norma que restringe el asentamiento de no nativos en
el Archipiélago de San Andrés y Providencia. En este caso, la diversidad étnica
y cultural estaba referida a la comunidad étnica de los raizales de las islas.
Igualmente en la
sentencia C-058 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), el
principio que obliga el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural,
sirvió como fundamento para declarar la constitucionalidad de una norma del
ordenamiento. Se trataba en este caso de aquella que exime de la prestación del
servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus
territorios. La Corte afirmó que no se viola el derecho a la igualdad al
otorgar un tratamiento diferente a los indígenas, puesto que la distinción se
basa en las particularidades del entorno cultural en el que se desarrollan sus
vidas y en el que adquieren su identidad. Se enfatizó en el hecho de que el
beneficio es sólo para quienes viven con su comunidad en sus territorios,
puesto que el propósito esencial de la norma es proteger el derecho a la
supervivencia de la comunidad y no otorgar un privilegio a los individuos en
razón de su pertenencia a una etnia.
En la sentencia T-377
de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), la Corte aclaró que lo que se asevera en
la providencia respecto a la práctica de la medicina no puede afectar la
actividad de brujos, curanderos o chamanes, dado que ésta está protegida por el
principio de la protección a la diversidad étnica.
2.2.   El alcance
del principio del reconocimiento y la protección a la          diversidad
cultural
Por tratarse de un
principio incorporado a una norma (lo que le confiere a ésta un carácter
específico), el postulado de la protección y el reconocimiento de la diversidad
cultural que se consagra en el artículo séptimo del Estatuto Superior, presenta
dos dificultades al intérprete: en primer lugar, su generalidad, que conlleva
un alto grado de indeterminación, en segundo término, su naturaleza
conflictiva, que implica la necesidad de ponderación respecto a otros
principios constitucionales que gozan de igual jerarquía.
Para superar el
primero de los problemas resulta útil acudir a la definición de lo que es una
cultura o, en términos más actuales, una etnia, ya que es éste el objeto al que
se refiere la norma. De acuerdo con la doctrina especializada, para considerar
que existe una “etnia” deben identificarse en un determinado grupo humano dos
condiciones: una subjetiva y una objetiva. La primera condición, se refiere a lo
que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente
manera:
(...) [es] la
conciencia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia
individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el
deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de
seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente. [1]
La segunda, por el
contrario, se refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo,
comúnmente reunidos en el concepto de “cultura”. Este término hace relación
básicamente al “conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos
colectivos de un grupo humano. (...) el sistema de valores que caracteriza a
una colectividad humana.”[2]
En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la
lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos
históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad
o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos. [3]
Teniendo en cuenta
esta definición (que no pretende ser sino una aproximación a lo que puede
entenderse por “etnia”), el desarrollo del principio de la diversidad cultural
en las normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto
grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, [4] puede concluirse como
regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las
comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las
restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior
jerarquía.
Esta regla supone
que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al
interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán
admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se
cumplan las siguientes condiciones:
a.       Que se
trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (v.g. la seguridad interna).
b.      Que se trate
de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las
comunidades étnicas.
Ahora bien, para
determinar la gravedad de la lesión, el intérprete tendrá que remitirse, de
todas maneras, a las características específicas de la comunidad de la que se
trata, puesto que no todas le otorgarán la misma importancia a las
posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos.
2.3.   La
interpretación del artículo 246 de la C.P.
El artículo 246 de
la Constitución, establece la jurisdicción indígena en los siguientes términos:
“Las autoridades de
los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La
ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el
sistema nacional.”
Respecto al análisis
de la norma la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:
“El análisis de esta
norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en
nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades
judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer
normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a
la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma
de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial
nacional.” [5]
Interesa aquí,
particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de
las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las
autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la
diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general
a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que
no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo
contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un
significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que
consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había
explicado anteriormente.
Ahora, para
concretar este mínimo, es preciso distinguir dos situaciones que deben ser
objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que la comunidad juzga
comportamientos en los que se ven involucrados miembros de comunidades distintas
(v.g. un blanco y un indígena, un negro y un indígenas, indígenas de dos
comunidades diferentes). La otra es la situación típicamente interna, es decir,
una situación en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la
comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el
sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los
hechos ocurrieron en el territorio de la misma.
La distinción es
relevante, porque en tanto en el primer caso los sujetos involucrados
pertenecen a ambientes culturales diversos, en el segundo, todos comparten, en
principio, la misma tradición. Es éste segundo caso el que ocupará la atención
de la Corte, de acuerdo con lo señalado inicialmente al plantear los problemas
jurídicos que encierra la tutela.
El principio de
maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto por
tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran
parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo. Los
límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser,
entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo
que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más
preciados del hombre.
A juicio de la Sala,
este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida,
la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las
razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que
únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero
consenso intercultural. [6]
En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra
dentro del núcleo de derechos intangibles [7]
que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden
ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado.
En efecto, el
artículo cuarto del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966
(aprobado por la Ley 74 de 1968), establece que:
1. En situaciones excepcionales
(...) los Estados partes en el presente pacto podrán adoptar disposiciones que,
en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan
las obligaciones contraidas en virtud de este Pacto (...)
2. La situación
precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6 [derecho a la
vida], 7 [prohibición de la tortura], 8 (párrafos 1 y 2) [prohibición de la
esclavitud y de la servidumbre] (...)
Así mismo, el
artículo quince de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950,
establece que:
1. En caso de guerra
o de otro peligro que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte
Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el
presente Convenio (...)
2. La disposición
precedente no autoriza ninguna derogación al artículo 2 [derecho a la vida],
salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra, y a los
artículos 3 [prohibición de la tortura], 4 (párrafo 1) [prohibición de la
esclavitud y de la servidumbre] (...).
También la Convención
Americana de Derechos Humanos de 1969 (aprobada por la Ley 16 de 1972)
prevé dentro de los derechos que no pueden ser suspendidos en ningún caso el
derecho a la vida, la prohibición de la tortura y de la esclavitud. Su artículo
27 dispone,
1. En caso de
guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, (...)
suspendan las obligaciones contraidas en virtud de esta Convención (...)
2. La disposición
precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos (...) 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y la Servidumbre) (...)
Por otra parte, la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes  (aprobado
por la Ley 78 de 1986) en su artículo 2, parágrafo 2, dispone:
2. En ningún caso
podrá invocarse circunstancias excepcionales tales como estados de guerra,
inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como
justificación de la tortura.
Finalmente, el
artículo tercero común a los 4 Convenios de Ginebra de 1949, relativos al
derecho de la guerra (aprobados por la Ley 5 de 1960), prevé:
En caso de conflicto
armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las
Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes contendientes tendrá la
obligación de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes:
(...) A tal efecto
quedan prohibidos en cualquier tiempo y lugar, respecto de las personas arriba
mencionadas [civiles y militares heridos o que hayan depuesto las armas]:
a) los atentados a
la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios;
(...)
c) los atentados a
la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
(...)
A este conjunto de
derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento
y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa
exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que
el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la
comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con
anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este
caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la
previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el
requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas propias de
producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es
precisamente lo que pretende preservarse.
Para determinar lo
previsible deberá consultarse, entonces, la especificidad de la organización
social y política de la comunidad de que se trate, así como lo caracteres de su
ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos conclusiones erradas en
torno a esta formulación. Por una parte, el reducir el principio de legalidad a
una exigencia de previsibilidad no implica abrir el paso a la arbitrariedad
absoluta, ya que las autoridades están obligadas necesariamente a actuar
conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en las tradiciones que
sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse
este requerimiento hasta volver completamente estáticas las normas
tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica, así el peso
de la tradición sea muy fuerte.
Estas restricciones
a la autonomía de las comunidades indígenas en lo que hace a la determinación
de sus instituciones jurídicas y sus formas de juzgamiento estarían
justificadas, según lo expuesto anteriormente, porque: a) se trata de medidas
necesarias para proteger intereses de superior jerarquía, que en este caso
serían el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura y la
legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas; y b) se trata de las
menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional.
2.4.   El caso
concreto
2.4.1. La
comunidad embera-chamí
De acuerdo con el
estudio realizado por los antropólogos Carlos Cesar Perafán y Luis José
Azcárate sobre el sistema jurídico de la comunidad indígena a la que el actor
pertenece, [8]
éste se caracteriza por lo siguiente (sólo se hará mención de los aspectos
relevantes para la decisión del caso concreto):
-Existe una clara
diferenciación entre un orden humano y un orden mágico religioso. En el primer
caso, se trata de normas creadas por los hombres que implican ya sea arreglos o
sanciones, derivados de la operación de procedimientos que siguen un sistema
segmentario, de compensación o centralizado, según la naturaleza de la conducta
realizada o de los intereses en conflicto. En el segundo caso, por el
contrario, lo que se persigue es el “control de las fuerzas de la naturaleza”;
“entendida esta naturaleza dentro de la cosmovisión embera-chamí, que incluye
los sustratos de los tres mundos y de los espíritus que los habitan y que se
realiza a través de la práctica del jaibanismo y de la ritualidad”. [9]
De acuerdo con los
autores mencionados “lo que es específico de los embera‑chamí es la
autonomía de cada uno de los sistemas (...), en el sentido en que actúan
independientemente, sin mayores intersecciones. En este sentido es notorio que
falta en este pueblo la base teológica mágico-religiosa en los sistemas de
control de la sociedad que es característica de otros pueblos (...)”. [10]
Pero esta separación
entre su visión mágica del mundo y sus instituciones netamente jurídicas no
reduce la importancia para la supervivencia cultural que le atribuye la
comunidad a la posibilidad de resolver sus propios conflictos. En ella se cifra
la facultad de evitar la guerra entre las familias (o patrilinajes) cuyos
intereses se han visto afectados. En este sentido, en el escrito enviado a esta
Corporación por petición del magistrado sustanciador, los autores afirman:
“En nuestro
concepto, existe un alto valor que el pueblo embera-chamí le atribuye a la
posibilidad de sancionar las conductas de sus miembros. Y dicho valor no se
relaciona con otro aspecto diferente a aquel de la paz. El pueblo embera-chamí
es altamente conflictivo, habiendo involucrado histórica y culturalmente el
conflicto como una estrategia de supervivencia y de ocupación territorial. En
estos casos, en los cuales una cultura hace del conflicto una estrategia de su
propia supervivencia, es crítico el manejo interno del conflicto, ya que la
imposibilidad o incapacidad de manejarlo a nivel de sus estructuras internas,
puede acarrear el desbordamiento del conflicto meramente oral y de
sentimientos, en la guerra tribal sin control.” (fl. 154 )
-El sistema
jurídico, por su parte, se distingue por la hibridación de dos niveles
procedimentales. En un nivel, se ubicarían los sistemas segmentario y de
compensación, de antigua raigambre. En el otro, un sistema centralizado, mucho
más reciente e íntimamente ligado a la organización de los cabildos.
El sistema
segmentario involucra un acuerdo entre los patrilinajes del ofensor y de la
víctima en cuanto a la sanción que deberá purgar el autor de la conducta. [11] El sistema de
compensación es aquel en el que la sanción consiste en el pago de una suma de
dinero. [12]
Finalmente, el sistema centralizado opera a través de las reuniones veredales o
generales (‘reuniones de todos’). [13]
En este punto, tanto
en el estudio como en el escrito enviado a la Corte, se enfatiza en la
importancia de la articulación de los dos sistemas para que el proceso
adelantado cumpla su función preventiva de las venganzas de sangre. De ahí la
importancia de que dentro del proceso que se lleva a cabo en las reuniones, ya
sean veredales o generales, (sistema centralizado) estén representados los
patrilinajes (familias extensas) de todas las partes en conflicto.
Representación que conlleva también la posibilidad de ser jueces de la causa. [14] Por esta razón, la
decisión se toma en una reunión veredal sólo si todas las partes pertenecen a
una misma vereda; de lo contrario, la decisión deberá tomarse en una reunión
general. También se deciden en las reuniones generales las faltas muy graves. [15]
-Dentro de la
comunidad el homicidio se sanciona con penas que combinan el cepo en las noches
y el trabajo forzado (en empresas comunitarias) durante el día, por períodos
que oscilan entre los tres y los ocho años, de acuerdo con las circunstancias
que rodearon el hecho. [16]
De este modo, se castiga con tres años el homicidio que comete un padre en la
persona de un jaibaná (hechicero) cuando éste sospecha que su hijo murió por
causa del último; con cinco años el homicidio que se comete en estado de
embriaguez; con seis años el homicidio del esposo de una mujer del que se está
enamorado (a la mujer se le castiga con 3 años de cepo y trabajo forzado por provocadora);
y con ocho años el homicidio que comete un jaibaná haciendo uso de sus poderes
sobre las fuerzas de la naturaleza (el castigo es particularmente grave por el
estado de indefensión de la víctima). [17]
El estudio incluye
la apreciación que hace uno de sus informantes sobre la diferencia entre este
tipo de castigos y los de los “caponías” (blancos):
“En la cárcel se
está bien, se come bien, se duerme bien; pero, no se ve la familia y se fuma
marihuana, basuco, se aprende de homosexual, se aprende de fechorías y los
castigos son muy largos. Cuando la persona sale no se ha rehabilitado, llega
vicioso, llega homosexual, llega corrompido. Así, la pena de la cárcel no
corrige, antes daña. (...) En cambio, en el cepo, cuando el cepo se aplica
solo, el castigo es muy corto -12 o 24 horas-, pero es efectivo. La persona no
quiere volver a él. Cuando se trata de penas graves, que llevan tiempo, estos
tiempos son mucho más cortos que los de la cárcel porque llevan el cepo ‑nocturno-
que sí es de verdad un castigo, pero, durante el día, aunque no se trabaja en
lo propio, se está viendo a la familia, a los hijos, se sabe qué les falta, si
están enfermos, disponiendo vender alguna cosa, para llevar al hospital,
atendiendo. Además, como se trabaja en terrenos de los comuneros, ellos también
están siendo advertidos, que si hacen lo mismo, van a tener que pagar igual,
que ellos no quieren esto, por eso hacen también trabajar al condenado
suavecito, no vaya a ser que cuando les toque el turno a ellos los hagan
trabajar duro.” [18]
- En el caso del
homicidio, la comunidad ha utilizado de una manera particular su relación con
la justicia ordinaria. A ésta se le remiten para el castigo los casos que la
comunidad misma no puede resolver, con el fin de evitar que se desaten guerras
intertribales. En este sentido los autores afirman que :
“Si el homicida es
muy necio, “muy exagerado” y no se aviene al castigo, se remite a la justicia
ordinaria. También cuando los patrilinajes “dolientes” no permiten que se
castigue a la persona, bien porque se opongan al castigo, bien porque los
familiares de la víctima acudan por cuenta propia a denunciar al victimario a
la justicia ordinaria.”
- Dentro del estudio
se anota además que desde la creación del Cabildo Mayor Único de Risaralda,
éste ha venido ejerciendo funciones jurisdiccionales, pasando por alto el
procedimiento de las reuniones y sin consultar a los patrilinajes de las partes
en conflicto. [19]
Esto generó múltiples problemas dentro de la comunidad, hasta el punto de que
algunas parcialidades conformaron cabildos autónomos. [20]
2.4.2. Adecuación
del proceso adelantado contra el actor
Conforme a lo
explicado anteriormente, los límites a las facultades jurisdiccionales
indígenas, tratándose de un asunto meramente interno, son solamente el derecho
a la vida, la prohibición de la esclavitud y de las torturas y una legalidad
mínima, entendida funcionalmente como la existencia de reglas previas respecto
a la autoridad competente, los procedimientos, las conductas y las sanciones,
que permitan a los miembros de cada comunidad un mínimo de previsibilidad en
cuanto a la actuación de sus autoridades.
Procede ahora
evaluar si estos límites fueron transgredidos en el caso del actor o no.
2.4.2.1. El derecho
a la vida
El ordenamiento
jurídico de la comunidad embera-chamí protege el derecho a la vida mediante la
tipificación del delito de homicidio, en varias modalidades, [21] y de la sanción a las
autoridades en caso de que éstas abusen de su facultades. [22] La pena de muerte no
está contemplada para ningún delito conforme a la declaración del gobernador
del cabildo, que obra en el expediente (fl. 35). [23]
A pesar de que en el
escrito de la tutela el actor alega que fue objeto de amenazas de muerte y que
fue por eso que decidió fugarse y entregarse a las autoridades “blancas”, no
existe prueba en el expediente de que hubieran sido las mismas autoridades de
la comunidad quienes hicieron las amenazas.
Preguntado al
respecto, el gobernador del cabildo mayor afirmó que “El compañero de pronto le
dio miedo la misma mujer venía a traerle la comida y le hicieron dar miedo”.
(fls. 131 y 132) Aseveró, además, que no conoce ninguna razón que justificara
una acción de venganza contra el actor, por el contrario, “él es el que molesta
a la gente amenazado y todo”. (fl. 132)
De otra parte, si
dichas amenazas existieron en realidad, la comunidad cuenta con los mecanismos
ya mencionados para sancionar tales conductas. Estos mecanismos, por ser de
carácter eminentemente judicial, excluyen la procedencia de la tutela.
2.4.2.2. El derecho
a la integridad personal
Al igual que con el
derecho a la vida, la comunidad embera-chamí prevé sanciones penales para los
atentados contra la integridad personal [24]
y para las actuaciones irregulares de las autoridades frente a los infractores.
La existencia de este mecanismo judicial hace improcedente la tutela.
Ahora bien, el actor
alega que el castigo del cepo, que es el vigente en la comunidad para la infracción
por él cometida, constituye un “trato cruel e inhumano”. Sin embargo, se trata
de una forma de pena corporal que hace parte de su tradición y que la misma
comunidad considera valiosa por su alto grado intimidatorio y su corta
duración. Además, a pesar de los rigores físicos que implica, la pena se aplica
de manera que no se produce ningún daño en la integridad del condenado. [25] Estas características
de la sanción desvirtúan el que sea calificada de cruel o inhumana, ya que ni
se trata de un castigo desproporcionado e inútil, ni se producen con él daños
físicos o mentales de alguna gravedad. [26]
Por otro lado, esta
valoración que la comunidad hace del cepo como forma de castigo, vuelve
ilegítimos los reclamos de sus mismos miembros en contra de la práctica, más
cuando, como en este caso, la queja resulta más de una posición acomodaticia
que de un verdadero convencimiento de la perversidad de la práctica.
En este punto, cabe
resaltar que, de acuerdo con el expediente, el actor fue dirigente de la
comunidad en 1991, razón por la cual es posible deducir que estuvo en sus manos
la potestad de influir en la comunidad para variar la sanción y sin embargo no
lo hizo. Sólo ahora, seguramente asesorado por los “blancos” y pensando que
podría sacar algún provecho de ello, decidió acusar a su comunidad de proferir
tratos inhumanos a sus miembros por el hecho de usar el cepo.
2.4.2.3. Legalidad
del procedimiento
Como se explicó en
la parte correspondiente a los hechos, primero el actor fue sentenciado por el
Cabildo Mayor Único de Risaralda, reunido en Cicuepa, a una pena de “8 años de
cárcel”. Posteriormente, en una reunión general (“de todos”), en la que
participaron tanto los familiares de la víctima como los del acusado, se
decidió que la pena debía ser de “20 años de cárcel”.
Si bien la comunidad
no tiene prevista la operación de una segunda instancia, el hecho de que se
hubieran producido dos sentencias no puede considerarse como una transgresión
de sus normas tradicionales. Por el contrario, lo que resulta claro es que con
el segundo proceso lo que se intentaba era subsanar las irregularidades que
aquejaba el primer veredicto. En efecto, conforme a lo señalado arriba respecto
del ordenamiento jurídico embera-chamí, el juzgamiento de las infracciones
graves a las normas de la comunidad corresponde a la comunidad misma reunida.
En estas reuniones es de vital importancia la presencia de los patrilinajes
enfrentados, con el fin de que el fallo sea legítimo y no se desenlace una
guerra entre familias. El juzgamiento por parte de las autoridades del cabildo,
como se anotó, carece de legitimidad dentro de la tradición, por lo que resulta
lógico que la comunidad hubiera decidido adelantar nuevamente el proceso de
acuerdo con sus costumbres.
Lo que se encuentra
en este caso es, pues, que la comunidad ejerció las facultades jurisdiccionales
que le atribuye la Constitución siguiendo estrictamente el procedimiento
establecido en su ordenamiento jurídico.
Aunque parecería
extraña a la mentalidad de los embera-chamí una noción como la de "debido
proceso", es pertinente aludir a ella en el caso sub-lite, pues consta en
el estudio antropológico, que obra en el proceso, que la comunidad repudia y
castiga los abusos de quienes ejercen la autoridad, lo que implica una censura
a la arbitrariedad, y es ésa la finalidad que persigue el debido proceso.
Naturalmente, dentro del respeto a su cultura, dicha noción hay que
interpretarla con amplitud, pues de exigir la vigencia de normas e
instituciones rigurosamente equivalentes a las nuestras, se seguiría una
completa distorsión de lo que se propuso el Constituyente al erigir el
pluralismo en un principio básico de la Carta.
Otro tanto puede
decirse del derecho de defensa, que no existe para ellos tal como nosotros lo
entendemos, pues no son valores individuales los que dentro de su cosmovisión
se protegen prioritariamente. En cambio, es esencial para ellos el
mantenimiento de la paz, bien que se quebranta con un hecho como el homicidio,
que puede implicar un conflicto entre familias, el cual sólo puede prevenirse
mediante un acuerdo entre los patrilinajes acerca de la intensidad y duración
de la pena, condición que se presenta como necesaria para la legitimidad de la
misma. Fue la necesidad de ese acuerdo, justamente, la que determinó que se
realizara el segundo juzgamiento por parte de toda la comunidad, pues en el
juicio realizado en el Cabildo se había omitido ese requisito esencial. Hay que
asumir, entonces, que los intereses del sindicado están representados por sus
parientes y, de ese modo, su intervención constituye un sucedáneo del derecho
de defensa, que en la filosofía política liberal (que informa nuestra Carta) se
endereza a la promoción de valores estrictamente individuales.
2.4.2.4. Legalidad
del delito y de la pena
Dentro del
ordenamiento jurídico de la comunidad, como se expuso, se prevé una sanción
para los homicidios cometidos en estado de embriaguez, al que llaman en su
dialecto “Itúa biu’ba bea’si” (un borracho mató al compañero). [27] Fue por este delito
que juzgaron y condenaron al actor.
Aunque el fenómeno
de la tipicidad no se da aquí tal como lo entendemos nosotros, pues no existe
una ley escrita y estricta, si se verifica una interiorización de la
prohibición. Lo que puede predicarse con mayor seguridad en este caso porque
ésta es la forma de homicidio más frecuente dentro de la comunidad.[28]
El conocimiento de
la norma por los miembros de la comunidad se explica por el hecho de que es una
comunidad relativamente pequeña, en la que el grado de integración social es
mucho más alto que el de nuestra sociedad, en donde es indispensable la
escritura y la taxatividad de lo escrito para que, por un lado, sea posible
sostener el principio de que la ignorancia de la ley no excusa su
incumplimiento, sin el cual no sería posible el funcionamiento del ordenamiento
jurídico; y, por el otro, para que los asociados tengan un mínimo de certeza
respecto de la actuación de las autoridades.
En cuanto a la pena,
es claro que la que la comunidad tradicionalmente ha asignado al delito
cometido por el actor es de tres años de trabajo forzado y cepo. El requisito
de la legalidad debe estudiarse, entonces, atendiendo a este parámetro, por lo
menos en lo que se refiere al tipo de pena, ya que la duración de la sanción si
puede ser objeto de modificaciones, según las costumbres de la comunidad.
Entonces, lo que era
previsible para el actor era que se le impusiera una sanción de trabajo forzado
y cepo que debía cumplir en el territorio de la comunidad. Su otra opción, como
se ha indicado en la descripción del ordenamiento jurídico embera‑chamí,
era que la comunidad remitiera su caso a la justicia ordinaria, para que allí
se adelantara el juzgamiento de la conducta con todas las garantías propias de
este tipo de procesos y con todas las cargas que ella implica. La comunidad,
sin embargo, actuó por fuera de esto que era previsible para el actor, al
imponer una sanción completamente extraña a su ordenamiento jurídico: una pena
privativa de la libertad que debía cumplir en una cárcel “blanca”.
A pesar de que
resulta comprensible la actitud de la comunidad, ya que lo que puede percibirse
es un intento por extender sus facultades jurisdiccionales más allá de su
territorio, con el fin de asegurar que la conducta no quedaría impune y evitar
así un enfrentamiento violento entre las familias involucradas en el conflicto,
lo cierto es que el mínimo al que tenía derecho el actor era que la sanción
impuesta se enmarcara dentro de una de las dos posibilidades mencionadas. Esto,
particularmente, porque la comunidad embera-chamí sí tiene definido un tipo de
pena para cada conducta que desvaloriza, al contrario de otras comunidades en
las que sólo está definido el mecanismo por el cual va a llegar a definirse el
castigo.
2.4.3. Conclusiones
Este exceso en el
ejercicio de las facultades jurisdiccionales que la Constitución reconoce a las
autoridades de las comunidades indígenas hace procedente la tutela en el caso
del actor, puesto que además de implicar una violación a su derecho al debido
proceso (restringido en su contenido a la legalidad del delito y de la pena),
se trata de un caso en el que el actor no dispone de otro medio de defensa
judicial. En efecto, quien tomó la decisión definitiva fue la comunidad reunida
en pleno, autoridad suprema y, por lo tanto, incuestionable en sus
determinaciones.
Para garantizar el derecho
del actor, pero también la autonomía de la comunidad para decidir sus asuntos,
se dispondrá preguntarle a la comunidad si desea juzgar nuevamente al actor,
imponiéndole una de las sanciones tradicionales, o si, por el contrario,
prefiere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria.
Tal decisión, que
deberá tomarse en una reunión general por ser la autoridad máxima de la
comunidad, deberá ser notificada en el término de 30 días calendario al juez
que adelanta el proceso penal en contra del actor. Durante este tiempo, el
proceso penal continuará su curso regular y de no haber una respuesta oportuna
y clara de la comunidad, se entenderá que ella ha renunciado a su facultad de
juzgar al actor. Si la comunidad decide juzgarlo nuevamente, éste será remitido
por la justicia ordinaria al territorio de la comunidad, para lo cual la
Policía Nacional prestará su concurso si al momento de notificarse la decisión
de la comunidad el actor no ha sido capturado aún.
Con base en las
anteriores consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión de tutelas,
RESUELVE:
Primero: Confirmar el numeral primero del
fallo proferido por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Mistrató, aclarando
que la tutela se concede solamente por violación del principio de legalidad de
la pena (referido a su concepción específica), de acuerdo con lo expuesto en la
parte motiva.
Segundo: REVOCAR
el numeral segundo del mencionado fallo.
Tercero: Dejar sin efectos la decisión tomada
por la Asamblea General de Cabildos el 15 de febrero de 1995.
Cuarto: Consultar a la comunidad embera-chamí
reunida en pleno, sobre su disponibilidad para juzgar nuevamente al sindicado,
conforme a sus prácticas tradicionales, de las que hace parte la pena imponible
(que debe purgarse dentro de la comunidad), o si consideran que han de ser los
jueces ordinarios quienes lleven a término el juzgamiento. Sobre estas
circunstancias deben informar al Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de
Umbría, en el término de 30 días calendario, contados a partir de la notificación
de la presente providencia.
Quinto: En
caso de que la comunidad decida juzgar nuevamente al actor, ordenar a la Policía Nacional que tome
las medidas tendientes a capturar al actor y entregarlo a las autoridades de la
comunidad embera-chamí.
Sexto: ORDENAR
que por Secretaría se envíen copias de esta providencia al Juzgado Promiscuo
del Circuito de Belén de Umbría, con el fin de que ajuste el proceso penal que
adelanta contra el actor a lo dispuesto en la parte motiva de este fallo.
Séptimo: LÍBRESE
comunicación al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Mistrató, con miras a que
se surta la notificación de esta providencia, según lo establecido en el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado Ponente
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia T-349/96
DEBIDO PROCESO EN
COMUNIDAD INDIGENA-Defensa
del sindicado (Aclaración de voto)
El derecho de
defensa, en cuanto posibilidad individual de ser oído, de controvertir y
presentar pruebas y de hacer valer las propias razones ante quien juzga, no
puede ser sustituído por el acuerdo entre familias, así se parta del supuesto
-no siempre válido- de que la del procesado habrá de velar por los intereses de
éste. Estimo que la garantía del debido proceso, aun respecto de comunidades
indígenas, exige no solamente la legalidad del delito y de la pena, sino que
incorpora necesariamente el derecho de defensa.
DERECHO DE
DEFENSA EN COMUNIDAD INDIGENA-Aplicación
(Aclaración de voto)
El reconocimiento
de la diversidad cultural de los pueblos indígenas, que lleva al Estado
colombiano a establecer que las autoridades de aquellos podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, no puede abarcar la eliminación total de
la participación del sujeto juzgado en el curso de su propio juicio, pues ella,
como seguridad de que nadie puede ser juzgado ni condenado a sus espaldas,
constituye regla esencial a la idea misma de justicia, anterior a cualquier
norma o costumbre.
Referencia:
Expediente T-83456
Santa Fe de Bogotá,
D.C., ocho (8) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).
Sin que ello
implique discrepancia fundamental sobre el contenido de la Sentencia, debo
advertir que, a mi juicio, el derecho de defensa, en cuanto posibilidad individual
de ser oído, de controvertir y presentar pruebas y de hacer valer las propias
razones ante quien juzga, no puede ser sustituído por el acuerdo entre
familias, así se parta del supuesto -no siempre válido- de que la del procesado
habrá de velar por los intereses de éste.
Estimo que la
garantía del debido proceso, aun respecto de comunidades indígenas, exige no
solamente la legalidad del delito y de la pena -como lo dice en esta ocasión la
Corte-, sino que incorpora necesariamente el derecho de defensa.
El reconocimiento de
la diversidad cultural de los pueblos indígenas, que lleva al Estado colombiano
(artículo 246 C.P.) a establecer que las autoridades de aquellos podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, no puede abarcar la eliminación total de
la participación del sujeto juzgado en el curso de su propio juicio, pues ella,
como seguridad de que nadie puede ser juzgado ni condenado a sus espaldas,
constituye regla esencial a la idea misma de justicia, anterior a cualquier
norma o costumbre.
En otros términos,
cuando el artículo 246 de la Constitución acepta las disposiciones y
procedimientos de los pueblos indígenas, lo hace "siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República", y, si bien es
cierto tal punto de referencia no puede entenderse ni aplicarse de manera rígida
e inflexible, para no hacer teórico el reconocimiento de la diversidad cultural
que la propia Constitución proclama, se hace insustituible un mínimo que, según
mi criterio, no solamente comprende el conjunto de derechos previstos en los
convenios internacionales a los que alude el fallo y el principio de legalidad
sino que también se extiende al derecho de defensa como garantía individual.
JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Fecha, ut supra
Aclaración de
voto a la Sentencia T-349/96
DERECHO DE DEFENSA
EN COMUNIDAD INDIGENA-Aplicación
(Aclaración de voto)
El derecho de
defensa reconocido universalmente, puede ser tenido en cuenta aún por la
costumbre de las comunidades indígenas, pues en todo proceso que se adelante
contra cualquiera de los miembros de estas comunidades, son viables las
garantías propias del debido proceso, particularmente la del derecho de
defensa. Es la misma Constitución la que establece que toda persona tiene el
derecho fundamental a la defensa.
Referencia:
Expediente T-83456
Acción de tutela de
Ovidio González Wasorna contra la Asamblea General de Cabildos
Indígenas  región -Chamí y Cabildo Mayor Único
Magistrado Ponente:
Dr. Carlos Gaviria Díaz
Santafé de Bogotá,
D.C. agosto veintitres (23) de mil novecientos noventa y seis (1996)
Con el debido
respeto y consideración que me merecen las decisiones de las Salas de Revisión
de Tutelas de la Corporación, comedidamente me permito consignar la aclaración
de voto respecto a la sentencia proferida por la Corte Constitucional dentro
del proceso de la referencia, en la forma que a continuación se señala.
Ante todo deseo
manifestar que estoy de acuerdo íntegramente con la parte resolutiva de la
sentencia que concedió la tutela por violación del principio de legalidad de la
pena. No obstante, si estimo pertinente aclarar mi voto en lo que se refiere al
debido proceso y al derecho de defensa aplicables en las comunidades indígenas.
Se expresa en la sentencia aprobada por la Sala que:
“Naturalmente,
dentro del respeto a su cultura, dicha noción hay que interpretarla con
amplitud, pues de exigir la vigencia de normas e instituciones rigurosamente
equivalentes a las nuestras, se seguiría una completa distorsión de lo que se
propuso el Constituyente al erigir el pluralismo en un principio básico de la
Carta.
Otro tanto puede
decirse del derecho de defensa, que no existe para ellos tal como nosotros lo
entendemos, pues no son valores individuales los que dentro de su cosmovisión
se protegen prioritariamente. En cambio, es esencial para ellos el
mantenimiento de la paz, bien que se quebranta con un hecho como el homicidio,
que puede implicar un conflicto entre familias, el cual sólo puede prevenirse
mediante un acuerdo entre los patrilinajes acerca de la intensidad y duración
de la pena, condición que se presenta como necesaria para la legitimidad de la
misma. (...) Hay que asumir, entonces, que los intereses del sindicado están
representados por sus parientes y, de ese modo, su intervención constituye un
sucedáneo del derecho de defensa
Es bien sabido que
tanto el Constituyente de 1991 -artículo 29- como el legislador han previsto
los mecanismos adecuado para garantizar, necesariamente, el adecuado derecho a
la defensa, concebido éste como un derecho fundamental autónomo, ligado al
debido proceso que permite garantizar la realización de otros derechos como la
libertad, la petición y la vida, a través de instrumentos como la posibilidad
de ser oído, de impugnar las providencias, de controvertir y presentar pruebas
y de hacer valer las propias razones ante quien juzga. Mecanismos estos que han
sido reconocidos universalmente, como entre  otros por la Convención Americana
de Derechos Humanos, donde en el artículo 8o. se dispone que “toda persona
inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante le proceso, toda persona tiene
derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) c)
Concesión al inculpado del tiempo y de los medios aducados para la preparación
de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado (...); f) Derecho de la defensa de interrogar a los
testigos (...)”.
Igualmente, en la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, se
dispuso en el artículo 11 que: “1. Toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su defensa mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa”.
Este derecho reconocido
universalmente, puede ser tenido en cuenta aún por la costumbre de las
comunidades indígenas, pues en todo proceso que se adelante contra cualquiera
de los miembros de estas comunidades, son viables las garantías propias del
debido proceso, particularmente la del derecho de defensa.
Finalmente, es
pertinente señalar, que no obstante el artículo 246 de la Carta Política
establece que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos”, éstas deben sujetarse a la
Constitución y a las leyes de la República. Y es la misma Constitución en el
artículo 29 la que establece que toda persona tiene el derecho fundamental a la
defensa.
Atentamente,
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
[1] DE OBIETA CHALBAUD, José A., El Derecho Humano de la
Autodeterminación de los Pueblos, Editorial Tecnos, Madrid, 1989. P.
43.
[2] Id., p. 38.
[3] Id., p. 39.
[4] El derecho a la supervivencia cultural encuentra su fundamento en
el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocido en el
artículo 9 de la Carta Política y en el artículo 1 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos de 1966. Como derecho específico de los pueblos indígenas
está consagrado en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991.
Así mismo, este derecho ha sido elaborado jurisprudencialmente en las
sentencias de la Corte Constitucional T-428 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón);
T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-058 de 1994 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); T-342 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), entre
otras.
[5] Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz).
[6] Abdullahi Ahmed An-na’im, “Toward a Cross Cultural Approach to
Defining International Standards of Human Rights: The Meaning of Cruel,
Inhuman, or Degrading Treatment or Punishment” en Abdullahi Ahmed An-na’im
(comp.), Human Rigths in Cross-Cultural Perspectives, University
of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1991; y Richard Falk, “Cultural
foundations for the International Protection of Human Rights”, ibd.
La existencia de un consenso
intercultural en torno a estos derechos también sería susceptible de
verificación en el contexto colombiano. Por lo menos eso parecen sugerir los
estudios relativos al tema, que demuestran que en las comunidades estudiadas se
sanciona penalmente el homicidio y no se practican ni la esclavitud, ni la
tortura por parte de las autoridades. Carlos César Perafán, Sistemas
Jurídicos Paez, Kogi, Wayuu y Tule, Instituto Colombiano de
Antropología, 1995.
[7] Frédérick Sudre, La Convention Européenne des Droits de
L’Homme, Presses Universitaires de France, Paris, pp.23-25.
[8] Carlos César Perafán y Luis Alejandro Azcárate, Sistema
Jurídico Chamí, Proyecto Sistemas Jurídicos Chamí, Guambiano, Tukano y
Sikuani, COLCIENCIAS, ICAN, Marzo de 1996 (Inédito).
[9] Id., p. 8.
[10] Id.
[11] Carlos César Perafán y Luis Alejandro Azcárate, Sistemas
Jurídicos Paez, Kogi, Wayúu y Tule, op. cit., pp. 22-23.
[12] Id., pp. 28-30.
[13] Carlos César Perafán y Luis Alejandro Azcárate, Sistema
Jurídico Chamí, op. cit., pp. 88-89.
[14] Id., p. 89.
[15] Id.
[16] Id., pp. 71-72.
[17] Id., p. 71.
[18] Id., pp. 82-83.
[19] Id.,pp. 91-93.
[20] En el estudio se cita el caso de las veredas aledañas a Pueblo
Rico, de la parcialidad de Docabú. Id., p. 92.
[21] Carlos César Perafán y Luis Alejandro Azcárate, Sistema
Jurídico Chamí, op. cit., pp. 71-72.
[22] Id, pp. 53.
[23] También id., p. 81.
[24] Id., p. 72.
[25] Id., pp. 81-82.
[26] Manuel José Cepeda, Los Derechos Fundamentales en la
Constitución de 1991, Santafé de Bogotá, Temis, 1992.
[27] Id., p. 71.
[28] Id.