T-309-18
Sentencia T-309/18
LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias
entre entidades promotoras de salud y usuarios
LEY 1438/11-Reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, e
instituyó un procedimiento “preferente y sumario"
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo
judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de
2007
En los
eventos en los cuales se evidencia el desconocimiento de derechos fundamentales
de una persona y se requiere de una mediación inmediata de la autoridad
judicial, -como consecuencia de su particular situación-, el procedimiento
jurisdiccional establecido en la Ley 1122 de 2007 y modificado por la Ley
1797 de 2016 carece de idoneidad y eficacia, por
lo que la acción de tutela se convierte en el único medio de defensa con el que
cuentan los ciudadanos para obtener protección de sus garantías fundamentales.
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo
tiempo un servicio público
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios rectores
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS
EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas
jurisprudenciales para acceder a los servicios que se encuentran excluidos
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE
ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Marco normativo
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE
ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
GASTOS DE TRANSPORTE
Y VIATICOS PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE-Reiteración
de jurisprudencia
ACCESO A
SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Orden a EPS asumir los gastos de transporte y viáticos de
accionante y acompañante
Referencia:
Expediente T-6.660.325
Acción de
tutela instaurada por la señora Sonia Bertilda Berrocal Orozco contra Savia
Salud EPS
Magistrado
Ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá D.C., veintisiete (27) de
julio de dos mil dieciocho (2018)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes
Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Apartadó (Antioquia), al
interior de la acción de tutela interpuesta por la señora Sonia Bertilda Berrocal Orozco en contra de Savia
Salud EPS.
I.      ANTECEDENTES
La señora Sonia Bertilda Berrocal
Orozco interpuso acción de tutela contra la empresa
promotora de salud Savia Salud por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales al acceso a la salud y a la vida digna con fundamento en
los siguientes:
Hechos[1]
1. La accionante informó que tiene 51 años de edad, padece cáncer de
cérvix  y reside en el municipio de Apartadó (Antioquia). Asimismo, indicó que
se encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social de Salud en el
régimen subsidiado a través de la EPS Savia Salud como cabeza de familia y hace
parte de la población nivel I del Sisbén.
2.
Afirmó que como consecuencia de su enfermedad, desde hace 5 años se encuentra
en tratamiento de oncología y quimioterapia que se lleva a cabo en la ciudad de
Medellín (Antioquia) cada 15 días al cual asiste con un acompañante de acuerdo
con lo ordenado por el médico tratante[2]. Sobre este punto señaló
que debido a su precaria condición económica no cuenta con los recursos
necesarios para asumir sus gastos de estadía, alimentación y desplazamiento,
así como los de su acompañante.
3.
Indicó que solicitó a la EPS accionada el reconocimiento de los gastos propios
y los de su acompañante, sin obtener respuesta.
4.
Adicionalmente, afirmó que no labora y, por lo tanto, depende económicamente de
un familiar.
5.
Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a
la salud y a la igualdad y, en consecuencia, que se le ordene a la EPS
accionada asumir los gastos derivados de los desplazamientos de ella y su
acompañante.
Trámite procesal
6. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó
(Antioquia) mediante auto del 30 de noviembre de 2017 avocó el conocimiento de
la acción de tutela y ordenó notificar a la entidad accionada.
Respuesta de la EPS Savia Salud
7. La entidad accionada argumentó que el
transporte para paciente ambulatorio que requiere traslado intermunicipal en
razón de no encontrarse disponible en el lugar de la afiliación está cubierto
con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica;
sin embargo, es necesario que el usuario realice tal solicitud en la sede
correspondiente de la EPS.
Adicionalmente, concluyó que el usuario cumple
con los requisitos para acceder al servicio de transporte; no obstante, el
costo del hospedaje y la alimentación se encuentran por fuera del POS
por lo que le corresponde a la Secretaría Seccional y Protección Social de
Antioquia asumirlos de acuerdo con lo previsto en la Ley 715 de 2001, ya que de
lo contrario se estaría induciendo a la entidad “a la comisión del delito de
PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE y el Ad Quo incurriría en la figura
de PECULADO POR USO”[3] como
consecuencia de una inadecuada administración de los recursos destinados a la
atención en salud de sus afiliados.
En suma,
consideró que la EPS Savia Salud no vulneró los derechos fundamentales de la
paciente. En consecuencia, solicitó que se declare la carencia actual de objeto
por hecho superado ya que se están autorizando los servicios requeridos para
recuperar su estado de salud y, a su vez, la falta de legitimidad por pasiva
dado que los servicios de alojamiento y alimentación no son competencia de los
recursos de subsidio “SSSYPSA”.[4]
Sentencia objeto
de revisión
8. El 13 de diciembre de 2017, el Juzgado 2° Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Apartadó (Antioquia) declaró improcedente la tutela
al considerar que no se evidenciaba la posible ocurrencia de un perjuicio
irremediable y, en consecuencia, la Superintendencia Nacional de Salud, de
conformidad con la Ley 1122 de 2007, es la entidad competente para resolver tal
controversia.
Pruebas que
obran en el expediente
9. El expediente
T-6.660.325 está conformado por dos cuadernos; el primero contiene la actuación
de primera instancia surtida en sede de tutela por el Juzgado 2° Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Apartadó (Antioquia) y el segundo
recopila todas las actuaciones surtidas en sede de revisión –en adelante
cuaderno principal-. En el cuaderno 1 obran las siguientes pruebas:
i.
Copia de orden médica del 10 de noviembre de 2017
expedida por  “Medicáncer” que da cuenta de la solicitud de autorización de un
acompañante y de los gastos de transporte y estadía de ambos para la práctica
del procedimiento médico que se realiza en Medellín.[5]
ii.
Copia de justificación médica y solicitud de
medicamentos no POS emitida por el médico tratante del 10 de noviembre de 2017.[6]
iii.  Copia de apartes de la historia clínica de la señora Sonia Bertilda
Berrocal Orozco expedida por la entidad “Medicáncer” que da cuenta de las
patologías que padece derivadas del cáncer de cérvix  detectado desde el año
2012[7].
iv.  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Sonia Bertilda Berrocal
Orozco[8].
Actuaciones en
sede de revisión
10. La Sala de Selección número tres[9] de la Corte
mediante auto del 23 de marzo de 2018 ordenó seleccionar para revisión este
asunto.
11. El Despacho sustanciador, con fundamento en el artículo 64 del
Acuerdo 02 de 2015[10],
consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que permitieran
esclarecer la situación fáctica, para ello, mediante auto del 7 de mayo de 2018
se ordenó:
“Primero: VINCULAR a la
Secretaría Seccional y Protección Social de Antioquia para que, dentro de los
tres (3) días siguientes al recibo de la
comunicación de este auto, se pronuncie sobre los hechos que dieron lugar a la
acción de tutela, y allegue los medios probatorios que considere pertinentes
para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Para el efecto acompáñese copia de la demanda de tutela y del
fallo de instancia[1]. Segundo: SOLICITAR a la señora Sonia Bertilda Berrocal
Orozco la siguiente información: 1.
Cuál es la fuente de sus ingresos y su monto. 2. Quiénes integran su núcleo
familiar, si tiene personas a cargo, indicando cuántos y quiénes. 3. Si vive en un inmueble propio
o debe pagar canon de arrendamiento, indicando, de ser este último el caso,
cuál es su valor. 4. Cómo se traslada actualmente a sus citas médicas. 5.
Si es dueña de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es
su valor y la renta derivada de ellos. Tercero: SOLICITAR a la entidad
“Medicáncer” que rinda un informe detallado que justifique la necesidad de un
acompañante para los servicios de oncología y quimioterapia ordenados a la señora
Sonia Bertilda Berrocal Orozco en la ciudad de Medellín  Cuarto: SOLICITAR
a la Secretaría de Tránsito y Transporte de
Apartadó (Antioquia) que informe si figuran vehículos a nombre de la señora
Sonia Bertilda Berrocal Orozco.  Quinto: SOLICITAR a la Oficina de Instrumentos Públicos de Apartadó
(Antioquia) que informe si figuran bienes inmuebles a nombre de la señora Sonia
Bertilda Berrocal Orozco.”[11]
Asimismo, en Auto del 30 de mayo de 2018, se solicitó
al Instituto de Medicina Legal con sede en Apartadó (Antioquia) “revisar la
capacidad de la señora Sonia Bertilda Berrocal Ororzco para desplazarse por sí
misma desde el municipio de Apartadó hasta la ciudad de Medellín para recibir
tratamiento de quimioterapia y/o las terapias derivadas de dicho procedimiento
–edema linfático.”[12]
12. En respuesta a
dichos requerimientos se obtuvo la siguiente información:
(i)
El 9 de mayo de 2018, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de
Apartadó (Antioquia) indicó que la accionante no figura como propietaria de
bien inmueble sujeto a registro.[13]
(ii)
El 15 de mayo de 2018, la entidad “Medicáncer” informó que: (a) el 10 y 11 de
enero de 2018 la accionante tuvo su última evaluación en la institución, (b) ha
sido tratada por cáncer de cérvix, (c) al momento de la consulta se encuentra
sin enfermedad tumoral que tratar, (d) no recibe quimioterapia actualmente y,
(e) como secuela del tratamiento de radioterapia presenta un gran edema
linfático severo en miembro inferior derecho el cual le dificulta la marcha y
el desplazamiento.
Adicionalmente,
reconoció que el médico Juan Fernando Velásquez, especialista en dolor y
cuidados paliativos, sugirió que por la limitación para la marcha requería
apoyo de un tercero; sin embargo, aclaró que este no tiene las capacidades para
determinar el grado de discapacidad[14].
(iii) El 16 de mayo
de 2018, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Apartadó (Antioquia) indicó
que la señora Sonia Bertilda Berrocal Orozco no tiene o ha tenido vehículos
registrados en el municipio de Apartado.[15]
(iv) El 25 de mayo
de 2018, la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social allegó memorial
en el cual señaló que, de conformidad con el artículo 15 de la Resolución 5269
de 2017, “las EPS o las entidades que hagan sus veces deberán garantizar todos
los servicios a los afiliados con los recursos que reciben para tal fin, en
todas las fases de atención, para tosas las enfermedades y condiciones
clínicas, son que tramites de carácter administrativo se conviertan en barreras
para el acceso efectivo del derecho a la salud.”[16]
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Esta Sala es
competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los
artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Problema jurídico
2. La situación fáctica planteada le exige a la Sala determinar
los siguientes problemas jurídicos:
(i)
¿Resulta idóneo y eficaz el procedimiento jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud para amparar el derecho fundamental a la
salud de una persona que requiere trasladarse a un municipio distinto al de su
residencia con el fin de recibir un tratamiento ambulatorio constante y no
cuenta con los recursos para asumir los gastos derivados de dicho
desplazamiento?
(ii)
¿La EPS Savia Salud vulneró el derecho fundamental a la salud y a
la vida de Sonia Bertilda Berrocal Orozco, al no suministrarle el servicio de
transporte, alojamiento y alimentación para ella y un acompañante, con el
objetivo de lograr asistir a un tratamiento ambulatorio constante que requiere
en la ciudad de Medellín, toda vez que dicha EPS no cuenta con el servicio
médico en la ciudad de Apartadó?
Para resolver los problemas
planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) procedencia
excepcional de la acción de tutela cuando existen otros mecanismos ordinarios
de protección (ii) el derecho fundamental a la salud; (iii) reglas
jurisprudenciales para acceder a servicios no PBS; (iv) el servicio de
transporte como un medio de acceso al servicio de salud; y (v) gastos de
transporte y viáticos para el afiliado y su acompañante.
Procedencia excepcional de la
acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de
protección. Reiteración de jurisprudencia
3.
La acción de tutela, como un mecanismo jurisdiccional que tiende por la
protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales de los
individuos, se caracteriza por ostentar un carácter residual o subsidiario y,
por tanto, excepcional; esto es, parte del supuesto de que en un Estado Social
de Derecho como el que nos rige, existen procedimientos ordinarios para
asegurar la protección de estos intereses de naturaleza fundamental. Bajo ese
entendido, se destaca que el carácter residual de este mecanismo obedece a la
necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la
Constitución y la Ley a las diferentes autoridades el cual encuentra fundamento
en los principios de autonomía e independencia judicial.
Por
lo anterior, y en consecuencia del carácter subsidiario de la acción de tutela,
resulta necesario concluir que, por regla general, esta solo procede cuando el
individuo que la invoca no cuenta con otro medio de defensa a través del cual
pueda obtener la protección requerida.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos
eventos en los cuales la acción de tutela resulta procedente aun cuando exista
otra vía, estos son, a saber:
“(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente
idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;// (ii)
Aún (sic) cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no
concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un
perjuicio irremediable a los derechos fundamentales;// (iii) El accionante es
un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad,
personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños
y niñas etc.) y, por tanto su  situación requiere de particular consideración
por parte del juez de tutela”[17].
En el caso del derecho a la salud, la Ley 1122 de 2007 en el artículo 41
previó un mecanismo para solucionar las controversias suscitadas entre los
usuarios y las EPS con un procedimiento particular revestido de celeridad e
informalidad, cuyo trámite está en cabeza de la Superintendencia Nacional de
Salud.
Dicha norma otorgó facultades
jurisdiccionales a la superintendencia para que conozca y resuelva controversias relacionadas con: i) la
denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios
incluidos en el POS; ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario
haya incurrido  por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la
entidad promotora de salud, o por el incumplimiento injustificado de la EPS de
las obligaciones que le competen; iii) la multiafiliación dentro del sistema, y
iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los
afiliados.
Posteriormente, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 amplió las
competencias jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud,
incluyendo las controversias que se relacionan con: i) la denegación de servicios excluidos del POS que no sean pertinentes
para atender las condiciones particulares del afiliado; ii) recobros entre
entidades del sistema y iii) pago de prestaciones económicas por
parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. A su vez,
determinó la naturaleza del procedimiento como preferente y sumario.
4. De otro lado, esta Corporación, en sentencias C-117[18] y C-119 de 2008
estudió la constitucionalidad del procedimiento y determinó que se encontraba
de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior; sin embargo, no se pronunció
respecto de su idoneidad y eficacia
En ese sentido, en la actualidad los usuarios del SGSSS cuentan con un
mecanismo, en principio, idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento
de los derechos que se encuentran afectados por la EPS; no obstante,
recientemente la Corte ha concluido[19] que
en la estructura del procedimiento se evidencian falencias graves que
desvirtúan su idoneidad y eficacia, a saber:
(i) La inexistencia de un término
dentro del cual las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los
Distritos Judiciales deban resolver las impugnaciones formuladas en contra de las
decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud. [20]
(ii) La imposibilidad de obtener
acatamiento de lo ordenado.[21]
(iii) El incumplimiento del término
legal para proferir sus fallos.[22]
(iv) La carencia de sedes o
dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud en el territorio del
país.[23]
Sobre el primer defecto de este mecanismo,
advertido en la sentencia T-603 de 2015,[24] se concluyó que la
inexistencia de un término para resolver el recurso de apelación implicaría que
el trámite tenga una duración indefinida, lo cual, en casos de personas que se
encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad, deja en evidencia que el
medio es inidóneo y carece de eficacia.
En relación con la segunda falencia, se observó
que el legislador no previó un mecanismo a través del cual sea posible obtener
el cumplimiento de lo ordenado, pues si bien la ley buscó remediar dicho vicio
a través del artículo 25 de la Ley 1797 de 2016, en el cual dispuso que el
incumplimiento de lo ordenado en dicho trámite judicial acarreará las mismas
consecuencias que el desacato de una decisión de tutela, también omitió fijar (i)el procedimiento a
través del cual se declarará el desacato, (ii) de qué manera se
efectuará el grado jurisdiccional de consulta, y (iii) ante quien se surtirá
dicha actuación.”[25]
Respecto de la tercera crítica, con base en una investigación realizada
recientemente se demostró que la Superintendencia Nacional de Salud no ha
logrado cumplir con el término legal de 10 días con el que cuenta para proferir
sus decisiones, dificultando superar con celeridad las solicitudes de los
peticionarios.[26]
Sobre la última falla, esta Corporación señaló que se debía tener muy
presente la falta de sedes de la superintendencia de salud a lo largo del
territorio nacional, en especial en aquellos lugares que se encuentran alejados
de la capital y de las ciudades principales del país. Asimismo, comparó el
acceso a la Superintendencia Nacional de Salud con la posibilidad de un
peticionario para acudir a las autoridades judiciales, la cuales se encuentran
en casi todos los lugares distantes.[27]
5. Adicionalmente, y como consecuencia de lo anterior, esta Corte en
sentencia T-710 de 2017 estableció los criterios para determinar si la acción
de tutela desplaza la facultad jurisdiccional conferida a la superintendencia
de salud, estos son:
(i) la existencia de riesgos fundamentales de particular importancia
como la vida, la salud o la integridad de las personas;
(ii) que el procedimiento previsto no lograría dar una respuesta
efectiva a la solicitud –por ejemplo porque la pretensión no está comprendida
por las facultades- o reviste tal grado de urgencia que, de no intervenir el
juez de tutela, los intereses antes referidos se afectarían. Para efectos de
valorar la idoneidad y eficacia deberá considerarse;
(iii) si en el domicilio del accionante no existen oficinas de la
referida superintendencia o;
(iv) que el accionante no puede contar con acceso a internet para
presentar el reclamo judicial correspondiente y efectuar el seguimiento
respectivo[28].
(Subrayado fuera del texto original)
En síntesis, en los eventos en los cuales se evidencia el
desconocimiento de derechos fundamentales de una persona y se requiere de una
mediación inmediata de la autoridad judicial, -como consecuencia de su
particular situación-, el procedimiento jurisdiccional establecido en la Ley
1122 de 2007 y modificado por la Ley 1797 de 2016 carece de idoneidad y eficacia, por
lo que la acción de tutela se convierte en el único medio de defensa con el que
cuentan los ciudadanos para obtener protección de sus garantías fundamentales.
El derecho fundamental a la salud
6. El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 12, estableció que “todo
ser humano tiene el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que
le permita vivir dignamente”[29] igualmente,
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación
General n.° 14 del 2000 advirtió que “la salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.”
Permitiendo entender el derecho a la salud como “el disfrute de toda una
gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar
el más alto nivel posible de salud.”[30]
Asimismo, en el artículo 49 de la Constitución se encuentra
consagrada la obligación que recae sobre el Estado de garantizar a todas las
personas el acceso a la salud, así como de organizar, dirigir, reglamentar y
establecer los medios para asegurarles su protección y recuperación. De ahí su
doble connotación: por un lado, constituye un derecho fundamental del cual son
titulares todos los ciudadanos del territorio nacional y por otro, un servicio
público de carácter esencial cuya prestación se encuentra en cabeza del Estado.
En cuanto a su connotación jurídica como derecho, se destaca
que, dado el desarrollo jurisprudencial, específicamente desde la sentencia T-016
de 2007, se considera un derecho fundamental autónomo en los siguientes
términos:
“(…) resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad
de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido,
condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la
relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental
- con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no
prestacional.”
Asimismo, en respuesta a las observaciones contenidas en sentencia
T-760 de 2008[31], la Ley 1751 de
2015, por una parte, en su artículo 2° reitera la irrenunciabilidad
del derecho a la salud, así como el deber por parte del Estado de garantizar su
prestación de manera oportuna, eficaz y con calidad; por otra, en su artículo 4 define al sistema de salud como “(…)
el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas;
instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones,
derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el
Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de
la salud”.
En ese sentido, recientemente la Corte ha concluido que el
Estado, las EPS, o las que hagan sus veces –IPS-, tienen una labor permanente
de ampliación y modernización[32] en su cobertura con
el fin de garantizar, de manera dinámica y progresiva el derecho a la
salud en consonancia con los principios contemplados en los artículos 48 y 49
de la Constitución Política y el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 en los que
se consagran como principios rectores y características del sistema, entre
otros, la calidad en la prestación del servicio, accesibilidad, solidaridad e
integralidad, a saber:
7. Principio de accesibilidad. La Ley Estatutaria de
Salud[33] lo define de la
siguiente manera: “los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos,
en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los
diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad
económica y el acceso a la información.”
Por
su parte, este Tribunal, a propósito del desarrollo del derecho a la salud y
con fundamento en la mencionada Observación General n.° 14 del Comité de
Derechos Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), ha expuesto que:
“En cuanto a los elementos enlistados no cabrían reparos, pues, resulta
evidente que el Proyecto recoge lo contemplado en la Observación General 14,
con lo cual, se acude a un parámetro interpretativo que esta Sala entiende como
ajustado a la Constitución. En el documento citado, la disponibilidad, la
aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad se tienen como factores
esenciales del derecho. En sede de tutela y, sobre el punto, esta Corporación,
ha reconocido el vigor y pertinencia de la Observación en los siguientes
términos:
“(…)
Ahora bien el derecho a la salud contiene una serie de elementos necesarios
para su efectivo desarrollo[34], dentro de los cuales
encontramos la accesibilidad al servicio. Esta
Corporación[35] en aras
de desarrollar por vía jurisprudencial el alcance y contenido del derecho a la
salud, ha recurrido en diversas oportunidades a la Observación General Número
14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU (Comité
DESC). La cual en su párrafo 12 expresó que los elementos esenciales del derecho
a la salud, son la accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad.  (…)” (Sentencia T-585 de 2012.)[36]. (Las negrillas son del texto original).” [37]
En este
sentido, es posible determinar la obligación que recae sobre las entidades
promotoras de salud de cumplir la obligación estatal contenida en los artículos
48 y 49 de la Constitución de garantizar el acceso al servicio de salud y, en
consecuencia, de brindar todos los medios indispensables para que dicha
accesibilidad se materialice de manera real y efectiva evitando generar cargas
desproporcionadas en cabeza de los usuarios.
8. Principio de integralidad. Esta directriz se
refleja en el deber de las EPS de otorgar todos los servicios requeridos para
recuperar el estado de salud de los usuarios pertenecientes al sistema con el
pleno respeto de los límites que regulan el sistema de salud. En la sentencia
T-760 de 2008 esta Corporación lo definió así: “(…) se refiere a la atención
y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de
seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante”.
En la misma línea, la
sentencia T-277 de 2017 reiteró[38] que “la atención y
el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad
social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal
o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo
cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo
otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente[39] o para
mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y
en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades
encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud[40](…)”
De acuerdo con dichos parámetros, la integralidad responde “a la necesidad de garantizar
el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder
a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que debido a la
condición de salud se le otorgue una protección integral en relación con todo
aquello que sea necesario para mejorar la calidad de vida de manera efectiva”.
Así,
se concluye que el principio de integralidad consiste en mejorar las
condiciones de existencia de los pacientes garantizando todos los servicios que
los médicos consideren científicamente necesarios para el restablecimiento de
la salud, ello en condiciones de calidad y oportunidad. Finalmente, en consonancia con este principio, sobre
las empresas promotoras de salud recae la obligación de no entorpecer los
requerimientos médicos con procesos y trámites administrativos que impidan a
los usuarios el acceso a los medios necesarios para garantizar el derecho a la
salud.
9. Principio de solidaridad. Este principio se
encuentra consagrado en el artículo 48 y 95 de la Constitución, es uno de los
pilares del sistema de salud y supone el deber de una mutua colaboración entre
las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades orientadas a ayudar a la población más débil.[41]
Esta Corporación ha
manifestado en sentencia C-529 de 2010 que: “La seguridad social es
esencialmente solidaridad social. No se concibe el sistema de seguridad social
sino como un servicio público solidario; y la manifestación
más integral y completa del principio constitucional de solidaridad es la
seguridad social” (subrayado fuera del texto original).
Esto significa que el propósito común de proteger las
contingencias individuales se realiza en trabajo colectivo entre el Estado, las
entidades a las cuales se le adjudicó la prestación del servicio de salud y los
usuarios del sistema, en otras palabras, los recursos del Sistema General de la
Seguridad Social en Salud deben distribuirse de tal manera que toda la
población colombiana, sin distinción de su capacidad económica, acceda al
servicio de salud.
Ahora bien, dada la variedad de insumos, procedimientos o
servicios que pueden asegurar la materialización del derecho a la salud en sus
distintas facetas, tanto el Estado, como las EPS, deben garantizar a los
usuarios del sistema su acceso tomando en cuenta las particulares condiciones
económicas de aquellos.
De otro lado, como consecuencia de que el Sistema General de
Seguridad Social en Salud no posea recursos ilimitados, el acceso al derecho a
la salud encuentra unos límites establecidos en el Plan de Beneficios; no obstante,
ello no puede convertirse en una barrera para que las personas puedan acceder al goce real y
efectivo del derecho. En otras palabras, argumentos de carácter administrativo
no pueden prevalecer sobre los derechos de las personas ni ser un obstáculo ante
la obtención de los servicios de salud[42].
Reglas jurisprudenciales para acceder a los servicios de
salud que se encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud
10. En relación con los servicios incluidos y excluidos del
Plan de Beneficios en Salud[43] -de ahora en
adelante PBS-, antes llamado Plan Obligatorio de Salud, esta Corporación, como
quedó visto, ha aplicado un criterio que vincula el derecho a la salud
directamente con el principio de integralidad a fin de garantizar que las
personas reciban en el momento oportuno todas las prestaciones que permitan la
recuperación efectiva de su estado de salud, con independencia de su inclusión
en dicho plan de beneficios.
Respecto de los servicios no incluidos dentro del PBS, la
jurisprudencia constitucional ha establecido las siguientes reglas de
interpretación aplicables para conceder en sede judicial la autorización de un
servicio no incluido en el PBS[44]:
“(i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el plan obligatorio; (iii) con necesidad el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo”.[45]
En ese orden, se infiere que si bien el servicio de salud
encuentra unos topes, la jurisprudencia constitucional ha admitido que en los
casos en los que el afiliado requiera un servicio o un medio que no se
encuentra cubierto por el PBS, pero la situación fáctica se acomoda a los
requisitos anteriormente relacionados, es obligación de la EPS autorizarlos, en
tanto prima garantizar de forma efectiva el derecho a la salud del afiliado.
11. Por otra parte, se advierte que la Corte, en sentencias como la
T-970 de 2008 y T-260 de 2017, ha concluido que existe presunción de
incapacidad económica en materia de acceso a los servicios de salud para
personas que se encuentran afiliadas al Sisbén, ya que hacen parte de la
población con menor ingreso económico. Sobre el particular se señaló:
“[c]uando una persona ha demostrado que se encuentra clasificado en
el nivel 2 del SISBEN, no tiene que presentar pruebas adicionales de que es
incapaz de asumir el valor de las cuotas moderadoras correspondiente a un
tratamiento de alto costo, como es el caso de quien padece un tumor maligno. En
estos eventos corresponde a la contraparte desvirtuar dicha situación.”
En ese sentido, se colige que las afirmaciones que realizan los usuarios
del SGSSS sobre su capacidad económica están amparadas por el principio de
buena fe, por lo cual, la negativa indefinida sobre la posesión de recursos
económicos se presume veraz hasta que la EPS desvirtúe dicha presunción.
El
servicio de transporte como un medio de acceso al servicio de salud
12.
A continuación se hará un breve recuento legislativo y jurisprudencial del transporte:
En un comienzo, el servicio de
transporte de pacientes no se trataba en el hoy llamado PBS; sin embargo, el
parágrafo del artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994[46] señalaba que, “(…) cuando en el municipio de
residencia del paciente no cuente con algún servicio requerido, este podrá ser
remitido al municipio más cercano que cuente con él. Los gastos de
desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del
paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los
pacientes internados que requieran atención complementaria (…)”.
No fue sino hasta
el Acuerdo 08 de 2009[47],
expedido por la Comisión de Regulación en Salud[48], que se reglamentó el transporte y se
incluyó en el Plan Obligatorio de Salud en los siguientes casos:
“ARTÍCULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio
de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el
traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del
territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada
régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la
institución en donde están siendo atendidos, que  requieran de atención en
un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte
adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el
estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de
la remisión y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía
de la Calidad de la Atención en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Si en concepto del médico tratante, el paciente puede ser
atendido en un prestador de menor nivel de atención el traslado en ambulancia,
en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S según el caso. Igual
ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el
paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador.
PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado, el prestador del servicio,
encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de accidente de
tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte deberá ser
asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud de ambos
regímenes, en los términos de la cobertura del seguro y la normatividad
vigente.”
Posteriormente, el Acuerdo 029 de 2011 derogó la anterior regulación
eliminando el segundo parágrafo y añadiendo el siguiente artículo:
“Artículo 43. Transporte
del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente
a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el Plan Obligatorio
de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será
cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación
respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión”.
Luego, el artículo 126 de la Resolución
6408 de 2016, dispuso que el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad
de Pago por Capitación cubría el traslado acuático, aéreo y terrestre ya sea en
ambulancia básica o medicalizada en los siguientes supuestos:
“Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el
sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo
el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.
• Entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes
remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la
institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un
servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente, para estos casos
está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.
El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible
en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de
salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de
conformidad con la normatividad vigente.
Asimismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido
para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe”.
Actualmente, el artículo 121 de la
Resolución n.° 5269 del 22 de diciembre de 2017 expedida por el Ministerio de
Salud y Protección Social “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”establece
que el servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia se efectuará en los
siguientes casos: (i) en los eventos de patologías de urgencia, desde el
lugar donde ocurrió la misma hasta una institución hospitalaria, (ii) cuando el
paciente deba trasladarse entre instituciones prestadoras del servicio de salud
–IPS- dentro del territorio nacional, a fin de recibir la atención médica
pertinente no disponible en la institución remisora; esto aplica
independientemente de si en el municipio la Entidad Promotora de Salud -EPS- o
la entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial o (iii) en
caso de requerirse atención domiciliaria, según lo prescrito por el médico
tratante.
13. No obstante, esta Corte[49],
frente a las solicitudes de transporte elevadas por usuarios que requieren
trasladarse a una ciudad distinta a la de su residencia para acceder al
tratamiento médico prescrito, ha ordenado el cubrimiento del servicio de
transporte y los correspondientes a la estadía cuando:
(i) La falta de
recursos económicos por parte del paciente y sus familiares no les permitan
asumir los mismos y (ii) de no prestarse tal servicio se genere un obstáculo
que ponga en peligro la vida, la integridad física o el estado de salud del
paciente.
Asimismo, frente a los gastos de transporte y estadía de un
acompañante ha dispuesto que para su reconocimiento debe probarse que:
“(i) El paciente es totalmente dependiente
de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas
y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para
financiar el traslado”[50].
La creación
de las reglas precedentes se originó como respuesta al objetivo de garantizar
la accesibilidad a los servicios de salud de todos los afiliados al SGSSS, ya
que los diferentes planes de servicios preveían el transporte para aquellos
pacientes que necesitaban atención complementaria o se encontraban en zonas
donde se pagaba una UPC diferencial mayor[51], no así para el desplazamiento de
los usuarios que requerían un tratamiento o servicio que no se encontraba
disponible en el municipio de afiliación, que no constituía una urgencia
certificada o no estaban hospitalizados.
Gastos de transporte y
viáticos para el paciente y su acompañante. Reiteración de jurisprudencia
14. El
reconocimiento de los gastos derivados del transporte y de los viáticos para el
afiliado y para quien debe asumir su asistencia durante los respectivos
desplazamientos también es un resultado de la aplicación de los postulados
desarrollados en precedencia -integralidad, accesibilidad y solidaridad-. Para
la Sala esta conclusión se infiere del desarrollo jurisprudencial hasta ahora
abordado y del que a continuación se expondrá.
Pues bien, respecto
de dicho servicio esta Corte en sentencia T-197 de 2003[52] estableció la procedencia del amparo
a quien presentara una discapacidad mental como que no pudiera valerse por sí
mismo y que correspondiera a un menor de edad o una persona de la tercera edad cuando
se acreditaran los supuestos previstos en precedencia.
En sentencia T-003 de 2006,
esta Corporación dispuso que la EPS accionada sufragara los gastos derivados
del transporte al acompañante del solicitante, teniendo en cuenta las
condiciones de este quien era una persona de la tercera edad, sin recursos
para garantizarse la asistencia y con dificultades de desplazamiento.
En sentencia T-346
de 2009 la Corte amparó los derechos fundamentales de un menor de edad que
requería trasladarse a una IPS en su mismo lugar de residencia ya que se
acreditó que de no realizar el desplazamiento se afectaba el progreso de su
recuperación, como que debido a su incapacidad dependía totalmente de un
tercero para desplazarse y, a su vez, al constatarse que la familia de este no
contaba con los recursos para sufragar los traslados.
En esa misma línea,
en sentencia  T-709 de 2011 se consideró que: “(…) toda persona
tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que le impidan
acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas
(sic) implican el desplazamiento a un lugar distinto al de la residencia,
debido a que en el sitio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y
no pueda asumir los costos de dicho traslado.” También, se concluyó que se
cubrirá el traslado de un acompañante, si su presencia y soporte se requieren
para la recuperación así como el valor de los viáticos en una ciudad diferente
a la de su residencia.
En providencia T-033 de 2013 la Corte estudió un acumulado de casos de los cuales, los
expedientes  T-3.596.502 y T-3.604.205 versaban sobre un menor de edad y una
mujer de 50 años de edad que requerían, entre otros, el reconocimiento del
servicio de transporte para la asistencia al lugar donde se les realizaban los
controles, valoraciones y tratamientos de sus enfermedades, pues el menor
residía en la vereda El Avispero y debía trasladarse hasta Neiva (Huila); por
su parte, la señora residía en el municipio de Chinácota (Norte de Santander) y
necesitaba desplazarse hasta la ciudad de Cúcuta, concluyéndose que a ambos
accionantes les asistía derecho al reconocimiento del transporte  tras
constarse el cumplimiento de las subreglas jurisprudenciales.
Asimismo, en sentencia T-653 de 2016 se
estudió la solicitud presentada por la madre de un menor de edad con diagnóstico
médico de hipoxia perinatal y parálisis de ERB[53] el
cual solicitaba que le fuese reconocido el servicio de transporte para el niño y
un acompañante, ida y vuelta, desde su lugar de residencia hasta los diferentes
centros de salud en los que se realizaba el tratamiento médico del niño. En esa
ocasión, la Corte coligió que al acreditarse el cumplimiento de dichas reglas,
se estaba ante una circunstancia que obliga al juez de tutela a garantizar el
acceso del derecho a la salud, en virtud del principio de solidaridad.
En providencia T-062 de 2017 se analizaron
los casos de dos personas que requerían el reconocimiento de los gastos de
transporte desde su lugar de residencia hasta las IPS correspondientes para
llevar a cabo sus tratamientos al igual que la necesidad de realizar dichos
desplazamientos con un acompañante debido a sus patologías, los cuales fueron
concedidos al corroborarse el cumplimiento de los requisitos para su
otorgamiento.
15. Ahora bien, en estas providencias se advierte que esta Corporación cuando
analiza el reconocimiento de alojamiento y
alimentación, toma en cuenta las reglas
jurisprudenciales anotadas en el acápite anterior para otorgar el servicio de
transporte de los usuarios del SGSSS que requieren trasladarse a una ciudad distinta a la de su residencia para
acceder al tratamiento médico prescrito:
(i) La falta de recursos económicos por parte del paciente y sus
familiares no les permitan asumir los mismos y (ii) de no prestarse tal
servicio se genere un obstáculo que ponga en peligro la vida, la integridad
física o el estado de salud del paciente.
Cuando se requieren
dichos servicios para un acompañante también se estudia que:
(iii) El paciente es totalmente dependiente
de un tercero para su desplazamiento, (iv) requiere atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (vi) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado[54].
En el mismo sentido, esta Corte[55] ha establecido
que si “la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día
de duración se cubrirán los gastos de alojamiento”. Concluyendo
que tanto el transporte como los viáticos serán cubiertos por la prima
adicional en áreas donde se reconozca este concepto; sin embargo, en los
lugares en los que no se destine dicho rubro se pagarán con la UPC básica.
Así las
cosas, cuando se presenta la remisión de un usuario a una institución de salud
en una zona geográfica diferente a la de residencia, se deberá analizar si se
adecua a los presupuestos estudiados en precedencia, esto es: (i) que el
paciente fue remitido a una IPS para recibir una atención médica que no se
encuentra disponible en la institución remisora como consecuencia de que la EPS
no la haya previsto dentro de su red de servicios, (ii) el
paciente y sus familiares carecen de recursos económicos impidiéndoles asumir
los servicios y, (iii) que de no prestarse este servicio se genere un obstáculo
que ponga en peligro la vida, la integridad física o el estado de salud del
paciente.
Estas
condiciones justifican el reconocimiento de los gastos de transporte para el afilado
y se entienden incluidas en el PBS de conformidad con lo establecido en
precedencia.
Ahora
bien, aquellas también serán tenidas en cuenta para reconocer los gastos por
concepto de viáticos del afiliado, así como los derivados del transporte y
alojamiento de su acompañante, a las cuales se suma que “el paciente sea
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento requiera atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas” [56]; bajo el entendido
de que el tratamiento legal de estos costos no son idénticos al del transporte
del afiliado, en otras palabras, no se comprenden en el PBS.
Caso concreto
1. La señora Sonia Bertilda
Berrocal Orozco, quien reside en jurisdicción del municipio de Apartadó (Antioquia)
interpuso acción de tutela para que el juez constitucional ordenara la EPS
Savia Salud el reconocimiento de los gastos de transporte y viáticos, tanto
para ella como para su acompañante con el fin de asistir a los diferentes
tratamientos que se le ordenan en la ciudad de Medellín (Antioquia).
2. De manera previa al examen de las
exigencias para acceder a dicha pretensión, se analizarán los requisitos de
procedencia del amparo, esto es, la legitimación por activa, por pasiva, la
subsidiariedad y la inmediatez.
3. Sobre la legitimación por activa es necesario recordar que el
artículo 86 de la Constitución Política estableció que toda persona puede
presentar acción de tutela para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados. Al
respecto, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 estableció lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”
De lo anterior se concluye que la titularidad de la acción de
tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin
embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del
titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el
accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a
sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso[57]”.
En el caso bajo
estudio, el extremo activo está integrado por Sonia Bertilda Berrocal Orozco
quien se encuentra plenamente legitimada para presentar la acción de tutela,
toda vez que actúa en defensa de sus derechos fundamentales a la salud, a la
vida digna y a la igualdad.
4. Legitimación por pasiva, se concluye que la EPS Savia Salud es una entidad solidaria
prestadora del servicio público de salud a la cual está afiliada la accionante
en el régimen subsidiado como cabeza de familia. Por tanto, es la entidad que
presuntamente debe prestar el servicio pretendido por la accionante.[58]
5. Sobre el
requisito de inmediatez, la accionante interpuso la acción de tutela el 30 de
noviembre de 2017, es decir, dentro de los 20 días siguientes a la solicitud
del servicio de trasporte ante la EPS[59] lo cual tuvo lugar
el 11 de noviembre de 2017
6. Respecto del presupuesto de subsidiariedad, las condiciones
particulares de la accionante, esto es, que se trata de una paciente que está
superando un tratamiento de una enfermedad catastrófica, que pertenece a una
población vulnerable desde el punto socioeconómico, y se encuentra ante la
existencia de un riesgo para los derechos a la salud y la vida, exigen
apartarse de la conclusión a la cual llegó el juez de instancia, quien pasó por
alto dichas circunstancias a la hora de valorar la idoneidad y eficacia del
otro medio de defensa, las cuales impedían descartar la intervención inmediata
del juez de tutela. Asimismo, dicho funcionario no hizo un análisis detallado
sobre las falencias que presenta el mecanismo ante la superintendencia, de las
cuales existe un desarrollo jurisprudencial.
7. Ahora bien, de conformidad
con los elementos probatorios aportados al expediente, esta Sala advierte que
la señora Sonia Bertilda Berrocal Orozco, afiliada a la EPS Savia Salud a
través del régimen subsidiado del SGSSS, se encuentra asistiendo a controles de
cáncer de cérvix mas no está recibiendo tratamiento de quimioterapia[60]; sin embargo, la
asistencia a dichos controles se realiza en una ciudad diferente a la de sus
residencia[61] y, además, como consecuencia del
tratamiento con radioterapia realizado, presenta un edema linfático severo en
miembro inferior derecho que le dificulta la marcha y el desplazamiento[62].
Se resalta que la
enfermedad que padece la accionante, catalogada como catastrófica -cáncer de
cérvix-, es una patología que requiere un seguimiento oportuno y continúo. Por
consiguiente, precisa asistir a los controles ordenados por su médico tratante
y, en razón de ello, necesita trasladarse desde su lugar de residencia en el
municipio de Apartadó (Antioquia) hasta la ciudad de Medellín (Antioquia) donde
se encuentra ubicada la IPS en la que se realiza dicho procedimiento médico.
Este desplazamiento
se adecúa a lo previsto en el artículo 121 de la Resolución 5269 de 2017, ya
que, como se estableció, el transporte debe ser costeado por la EPS en los
casos en que los pacientes requieran un servicio incluido en el PBS que no se
encuentra en el domicilio del paciente, servicio que se cubre por la prima
adicional por dispersión geográfica o, en los casos en que no se reconozca este
concepto, por la UPC general ya que es responsabilidad directa de la entidad
velar porque se garantice la asistencia médica.
Ahora bien, de conformidad
con lo expuesto, el servicio de salud debe ser prestado libre de obstáculos que
impidan su acceso, de manera que no solo sean suministrados los servicios de
carácter médico, sino que además se cubran los medios que permiten acceder a
tales atenciones cuando el paciente se encuentre en especiales situaciones de
vulnerabilidad.
En consecuencia, en
aquellos casos en los que el paciente requiera de transporte, a fin de recibir
el correspondiente tratamiento médico, o como en este caso controles de su
patología, en un lugar diferente al de su residencia, la EPS deberá sufragar
tales gastos por adecuarse a lo previsto en la Resolución 5269 de 2017.
7. En suma,
respecto del cubrimiento de los gastos de traslado y viáticos de la accionante
y su acompañante, como se expuso, se acreditó que la accionante reside en el
municipio de Apartadó (Antioquia) y fue remitida a una IPS ubicada en Medellín
(Antioquia), esto es a una distancia aproximada de 6 horas[63],
ello con el fin de asistir a controles del cáncer de cérvix que padecía.
También se demostró que no cuenta con recursos económicos suficientes, en tanto
pertenece al nivel I del Sisbén; información que la EPS Savia Salud no
desvirtuó, lo que ratifica la presunción de veracidad que recae sobre dichas
afirmaciones[64]. Asimismo, tanto la Oficina de
Instrumentos Públicos como la Secretaría de Tránsito y Transporte de Apartadó
(Antioquia) informaron que la solicitante no cuenta ni ha contado con bienes
muebles o inmuebles a su nombre lo que refuerza la carencia de recursos
económicos.
De otro lado, se
informó por parte del médico tratante que la accionante tiene una condición que
exige el apoyo de un tercero para su movilización.[65] De
igual manera, se advierte la distancia entre Apartadó y Medellín, Antioquia, es
considerable, lo que dificulta el desplazamiento y retorno en el mismo día.
Así las cosas, se
reúnen los presupuestos que determinan la procedencia de la solicitud de
reconocimiento de  los gastos derivados del transporte y viáticos de la
accionante y su acompañante; costos que deben reconocerse hasta que se supere
el diagnóstico establecido por el médico tratante de “edema linfático severo
en miembro inferior” u otro que le dificulte la marcha.
8. Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo proferido
por el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Apartadó
(Antioquia) y, en su lugar, se concederá el amparo de los
derechos fundamentales a la vida y a la salud. En consecuencia, se ordenará a
la EPS Savia Salud que cubra los gastos
derivados de alojamiento, alimentación y transporte desde el lugar de
residencia de la accionante hasta las instituciones donde se deben realizar los
controles de oncología y quimioterapia ordenadas por el médico tratante
de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado
2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Apartadó (Antioquia)
el 13 de diciembre de 2017 dentro del proceso de tutela promovido por la señora
Sonia Bertilda Berrocal Orozco contra la EPS Savia Salud por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora Sonia Bertilda
Berrocal Orozco.
SEGUNDO: ORDENAR a la EPS Savia Salud que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, asuma los
gastos de transporte y viáticos de la señora Sonia Bertilda Berrocal Orozco y de
su acompañante desde el municipio de Apartadó (Antioquia) hasta la ciudad de
Medellín (Antioquia) mientras se supera el
diagnóstico establecido por el médico tratante de “edema linfático severo en
miembro inferior” u otro que le dificulte la marcha.
TERCERO: LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese,
insértese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA
Secretaria
General
ACLARACION
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-309/18
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS
EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Trámite que deben
cumplir los profesionales de la salud para ordenar como servicio complementario
el transporte y viáticos de pacientes y acompañantes (Aclaración de
voto)
Referencia:
Expediente T-6.660.325.
Magistrado Ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
En atención a la
sentencia proferida por la Sala Octava de Revisión en el expediente de la
referencia, presento Aclaración de Voto, en relación con la  motivación
del resolutivo segundo del fallo en mención, toda vez que en la sentencia no se
realizó consideración alguna sobre el trámite
que deben cumplir los profesionales de la salud para ordenar como servicio
complementario, el transporte y los viáticos de los pacientes ambulatorios
y de sus acompañantes.
Al respecto, téngase en cuenta que la Resolución 3951 de 2016 proferida
por el Ministerio de Salud y Protección Social, prescribe en su artículo 11 que
el médico tratante, atendiendo las particularidades médicas contenidas en la
historia clínica del afiliado, deberá establecer la necesidad y pertinencia del
servicio complementario requerido[66].
En esa medida, el reconocimiento de los servicios de esta naturaleza que
no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en Salud PBS, además de la
verificación de los aspectos normativos y jurisprudenciales debidamente
constatados en el caso sub judice, requiere de la validación del
cumplimiento del siguiente procedimiento:
(i)
El diligenciamiento de la
prescripción a través de la plataforma diseñada por el Ministerio de Salud y
Protección Social;
(ii)
La evaluación de la
prescripción por parte de la Junta de Profesionales de la Salud o del Comité
Técnico Científico;
(iii)
La notificación al
paciente de la decisión adoptada por la Junta de Profesionales de la Salud o el
Comité Técnico Científico.
Con el debido respeto,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Son extraídos de la acción de tutela.
[2] Cuaderno 1 folio 5.
[3] Cuaderno 1 folio 15.
[4] Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia.
[5] Folio 5, cuaderno 1.
[6] Folios 6 a 7, cuaderno 1.
[7] Folios 8 a 9, cuaderno 1.
[8] Folio 10, cuaderno 1.
[9] Integrada por los
Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo.
[10] “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la
Corte Constitucional”.
[11] Folios 16
a 19, cuaderno principal.
[12] Folios 60
a 61, cuaderno principal.
[13] Folio 34,
cuaderno principal.
[14] Folio 25,
cuaderno principal.
[15] Folio 28,
cuaderno principal.
[16] Folios 42 a 43, cuaderno principal.
[17] Sentencia T- 291 de 2014, la cual reitera las sentencias T-1012 de 2003, T-651 de 2004, T-768 de 2005,T-435
de 2006 y T-656 de 2006.
[18] En sentencia T-529 de 2017 se refirió que,
“en Sentencia C-l17 de 2008, la Corte evaluó el posible desconocimiento al
principio de (i) imparcialidad
e independencia en la administración de justicia, como producto de que, con
ocasión a las facultades otorgadas, el ente que ejerce la vigilancia y control
de las EPS. es el mismo que ahora entra a juzgarlas respecto de las
controversias allí contempladas, y (ii) doble
instancia, pues no se dispuso expresamente la manera en que se impugnará lo
decidido.// Por su parte, en Sentencia C-l19 de 2008 se estudió si la norma en
comentarios otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud competencias que
constitucionalmente habían sido exclusivamente otorgadas a los jueces de
tutela”.
[19] Al respecto, por
ejemplo, sentencias T-603 de 2015, T-403, 425, 428, 529 de 2017 y T-020
de 2018
[20] Al respecto,
entre otras, Sentencias T-728 de 2014, T-121 y T-603 de 2015, T-529 y 651 de 2017
[21] Ibidem.
[22] Sentencia
T-403 de 2017.
[23] Sentencias
T-425, T-651 y T-710 de 2017.
[24] Decisión en
la que se exhortó al Congreso de la Republica para que regulará este aspecto
con el fin de lograr asegurar la idoneidad como vía preferente y sumaria para
la solución de las controversias surgidas en el marco de la prestación de los
servicios de salud.
[25] Sentencia
T-529 de 2017
[26] En la sentencia
T-403 de 2017, reiterada en sentencia T-020 de 2018 se hizo mención a la investigación: “Facultad jurisdiccional
de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y
exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en
donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional
de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: ´De los 150 fallos de los que
se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó
conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en
que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días. 2. El menor tiempo que se
tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El mayor tiempo que se
tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días. p. 7. Información
autorizada por la investigadora para divulgación”.
[27] Sentencias
T-651 y 710 de 2017
[28] Sentencia T-710 de 2017
[29] PIDESC 1966.
[30] Estos fundamentos normativos también fueron citados en la
sentencia C-313 de 2014, por ejemplo.
[31] En dicha
providencia se estableció que la salud “es un derecho fundamental autónomo
en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna”.
[32] Crf. T-579 de 2017
[33] Ley 1751 de 2015.
[34] El Comité DESC expresó que
los elementos esenciales del derecho a la salud, son la “accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad.”
[35] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
T-1087 de 2007, MP, Jaime Córdoba Triviño.
[36] En este mismo sentido, ver
la Sentencia T-905 de 2005 y T-583 de 2007.
[37] C-313
de 2014.
[38] Cfr. Sentencias T-133 de 2001, T-136 de 2004, T-1059 de 2006, T-730 de
2007, T-228 de 2013, T-760 de 2008, T-289 de 2013, T-743 de 2014, T-421 de 2015
y T-036 de 2017.
[39] En este sentido se ha pronunciado la corporación,
entre otras, en la sentencia T-136 de 2004.
[40] Cfr. T-1059 de diciembre 7 y T-062 de febrero2 de
2006, T-730 de septiembre 13 de 2007,  T-536 de julio 12 de 2007, T-421 de mayo
25 de 2007, sentencia T-228 de 2013 entre otras.
[41] Ver sentencias T-173 de 2012, T-447 de 2014, 706 de 2017, T-032
de 2018 y T-089 de 2018.
[42] Sentencia T-791 de 2014. Ver también
sentencia T-575 de 2013, T-405 de 2017, entre otras.
[43] Resolución 6408 de 2016
[44] Las cuales fueron delimitadas en la sentencia T-760 de 2008
[45] Sentencias T-760 de 2008, T-025 de 2014, T-124 de 2016, T- 405
de 2017, T-552 de 2017, entre otras.
[46] “Por el cual
se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”
[47] Por el cual se aclararon y actualizaron integralmente los Planes
Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Derogado por
el acuerdo 029 de 2011.
[48] Conforme a lo ordenado en el numeral decimoséptimo de la sentencia
T-760 de julio 31 de 2008
[49] En la sentencia T-467 de 2002 la Corte empezó a
establecer la obligatoriedad del servicio del transporte del usuario por parte
de la EPS cuando: “(i) se está ante el incumplimiento de la regulación sobre
transporte de pacientes, que obliga a una EPS o a una ARS a prestar el servicio
bajo ciertas circunstancias (ii) el paciente no pueda desplazarse por sus
propios medios, ni su familia cuente con los recursos suficientes para ayudarle
a acudir a los servicios de la entidad prestadora de servicios de salud a la
cual está afiliado (iii) tal situación ponga en riesgo su vida o su integridad,
y (iv) pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existen
posibilidades reales y razonables con los cuales poder ofrecer ese servicio”.
Sin embargo, en sentencia T-1158 de 2001 ya se había ordenado el traslado en
ambulancia de un menor discapacitado, desde su residencia hasta el lugar donde deben
serle realizados los procedimientos de rehabilitación, pues, en este caso, la
Corte consideró que se trataba de un menor inválido, con 84% de incapacidad, y
estaba demostrada la falta de recursos económicos de la familia para asumir los
costos del traslado.
[50] Cfr. Entre otras, T-161 de 2013, T-568 de 2014,  T-120 y 495 de
2017.
[51] Por ejemplo, el parágrafo, articulo 2 de Resolución 5261 de 1994
[52] En esta oportunidad esta Corporación concedió el servicio de
transporte a un usuario del SGSSS quien padecía crisis epilépticas multifocales
desde los 14 meses de edad. Lo anterior, dado que se acreditó la necesidad de
un acompañante dada su patología y la incapacidad económica del accionante y su
familia para sufragar los desplazamientos.
[53] La parálisis
de ERB Duchenne “consiste en una parálisis de los nervios periféricos cervicales V y VI (C5 y C6), que forman parte
del plexo braquial superior (monoparesia braquial)”.
[54] Cfr. Entre otras, T-161 de 2013, T-568 de 2014,  T-120 y 495 de
2017.
[55] Cfr. T-487 de 2014 y T-405 de 2017
[56] Sentencia T-405 de 2017.
[57] Ver sentencias T-
531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301
de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.
[58] Constitución Política, art. 86; Decreto
2591/91, art. 42
[59] Folios 1 a 9, cuaderno principal.
[60] Folio 25, cuaderno principal.
[61] Folio 5, cuaderno 1.
[62] Folio 23, cuaderno principal.
[63] folio 58, cuaderno principal.
[64] Ver, por ejemplo, sentencias T-861 y T-523 de 2002, T-260 de
2004 y T-260 de 2017.
[65] Folio 5 a 9, cuaderno 1.
[66] Asunto que ha sido
desarrollado por la jurisprudencia constitucional, especialmente en la
Sentencia T-706 de 2017.