SU617-14
Sentencia SU617/14
ADOPCION ENTRE
PAREJAS DEL MISMO SEXO-Caso de dos mujeres que solicitan la autorización
para la declaración judicial del vínculo filial entre una menor hija biológica
de una de ellas, por tener ésta la calidad de compañera permanente la madre
biológica de la menor
LEGITIMACION POR
ACTIVA EN TUTELA-Personas naturales que actúan en defensa de sus propios
intereses
LEGITIMACION POR
PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública
CONTROVERSIAS CON
RELEVANCIA IUSFUNDAMENTAL
El presente
amparo envuelve problemas de índole constitucional, relacionados con la
definición del contenido y alcance de una amplia gama de derechos fundamentales
de distinta naturaleza, por lo que se entiende satisfecho el requisito objetivo
de procedibilidad de la acción de tutela.
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de
procedibilidad
Al juez de familia no le
corresponde controlar la constitucionalidad y la legalidad de las resoluciones
que declaran la improcedencia de la solicitud de adopción por el incumplimiento
de sus presupuestos constitucionales y legales, los mecanismos que existen en
este escenario judicial no desplazan la acción de tutela. Se entiende
satisfecha la exigencia de la inmediatez. Pese a que la tutela fue
interpuesta ocho meses después de haberse proferido el acto administrativo que
a juicio de las peticionarias es la fuente de vulneración de sus derechos, las
particularidades del caso demuestran el nexo temporal entre el hecho constitutivo
de la presunta vulneración y la presentación de la acción.
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE ADOPCION POR CONSENTIMIENTO-Terminación anticipada
del trámite
El procedimiento
administrativo de adopción por consentimiento puede concluir anticipadamente
cuando se verifica la inobservancia de uno o más de los presupuestos legales y
constitucionales, incluso si no se ha efectuado el estudio de la idoneidad de
adoptante, ni la recepción del consentimiento del padre o madre del menor.
ACREDITACION DE UN
TERMINO MINIMO DE CONVIVENCIA COMO CONDICION PARA ADOPCION CONJUNTA POR PARTE
DE COMPAÑEROS PERMANENTES-No vulnera la protección de la familia, ni el
interés superior de los niños y adolescentes
Esta regla especial
prevista en el Código de la Infancia y la Adolescencia obedece a la necesidad
de asegurar la estabilidad de las parejas que pretenden la adopción conjunta o
por consentimiento de un menor, evitando que dos personas declaren un tiempo de
convivencia inferior al real; frente a este riesgo real, razonablemente el
legislador ha limitado el alcance de la presunción de buena fe, para garantizar
el interés superior del niño. En materia de adopción, el tiempo de convivencia
entre compañeros permanentes se calcula a partir del día en que se suscribe la escritura
pública que declara la unión.
SOLICITUD DE
ADOPCION-Órgano encargado de decidir la improcedencia de la solicitud
Al Comité de Adopciones
corresponde únicamente determinar la viabilidad de la conformación del vínculo
paterno filial, mientras que a las defensorías de familia la verificación del
cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales de la adopción, son
éstas últimas entidades las encargadas de declarar la improcedencia de la
solicitud de adopción.
SOLICITUD DE ADOPCION-Declaratoria de
improcedencia mediante cartas informales
Los actos que deniegan
las solicitudes de adopción no requieren una formalidad particular, sino
únicamente definir claramente el sentido de la decisión, e individualizar su
sustento fáctico y normativo.
ADOPCION POR
CONSENTIMIENTO CUANDO EL MENOR ES FRUTO DE INSEMINACION ARTIFICIAL HETEROLOGA
DE DONANTE CONOCIDO O DETERMINABLE
Pese a que actualmente
este procedimiento de reproducción asistida constituye una realidad, el
legislador colombiano no ha adoptado una normatividad que en este escenario
específico y particular, fije las reglas relativas al estado civil y a la
filiación. En efecto, en el ordenamiento jurídico nacional tan solo se
encuentran algunas referencias puntales y marginales a la inseminación
artificial, pero en aspectos sustancialmente distintos. Dentro de este vacío
normativo, por obvias razones, no existe una regla especial que establezca la
obligación de agotar la posibilidad de conformar el vínculo filial con el
donante en la inseminación, como condición para proceder a la adopción. La
Corte concluye que en los casos de inseminación artificial heteróloga, en los
que el donante es determinado pero no ha expresado su deseo o interés en la
conformación de la relación de paternidad, el ordenamiento no prevé
expresamente la obligación condicionar la adopción al agotamiento de los
trámites para individualizar, ubicar e informar al donante sobre la existencia
de su hijo, y para instarlos a conformar el vínculo filial.
COMPATIBILIDAD DE
LA DECISION ADMINISTRATIVA DE DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE
ADOPCION POR CONSENTIMIENTO CON EL SISTEMA JURIDICO
Existe una interpretación
del derecho positivo, en principio admisible, a la luz de la cual no es posible
adoptar al hijo del compañero permanente, cuando éste y aquél tienen el mismo
sexo. Lo cierto es que la determinación de la defensoría de familia de no dar
trámite a la solicitud de adopción, corresponde a una interpretación en principio
admisible del sistema jurídico, y no es abiertamente incompatible con éste. La
Corte considera que aunque la decisión anterior adoptada por la entidad
demandada se ampara en una interpretación admisible del derecho legislado,
cuando se prohíbe la adopción por consentimiento de menores con una única
filiación, por parte de las parejas del padre o de la madre biológica con la
que conforman una unión homosexual, y que con el consentmiento del progenitor
ha establecido una relación estable, sólida y permanente de afecto y
solidaridad con el niño, y ha asumido de manera conjunta con el padre o madre,
su crianza, cuidado y manutención, se vulnera el ordenamiento superior.
ADOPCION ENTRE
PAREJAS DEL MISMO SEXO-Cuando una persona adopta el hijo biológico de su
compañero(a) permanente, la condición de homosexual de la pareja adoptante no
puede ser fundamento para resolver negativamente el respectivo trámite
administrativo
DERECHOS DEL
MENOR A TENER UNA FAMILIA-Orden a Defensoría de Familia revocar la declaratoria
de improcedencia de la solicitud de adopción con fundamento en que la
solicitante y la adoptante son del mismo sexo
Referencia: expediente T-2597191
Acción de tutela instaurada por la menor Lakmé y las
señoras Turandot y Fedora[1],
contra la Defensoría Segunda de Familia de Rionegro (Antioquia)
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D. C.,  veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos expedidos
por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Rionegro (Antioquia), y por la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito
Judicial de Antioquia, con ocasión de la acción de tutela promovida por la
menor Lakmé y las señoras Turandot y Fedora, a través de apoderado.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
-
Convivencia de las
peticionarias. Las señoras Turandot
y Fedora afirman haber conformado una unión permanente desde el 1 de julio de
2005.
-
Formalización de
acuerdo entre Turandot y Fedora, sobre futuro hijo. El día 27 de febrero de 2007 las referidas señoras
suscribieron en la ciudad de Nüremberg (Alemania) el documento oficial “UR” No.
000267/2007, denominado “Acuerdo Referente a la Inseminación Heterológica,
Acuerdo Referente a la Obligación Alimentaria y a la Liberación de la
Obligación Alimentaria, Decisiones Testamentarias”. Este instrumento
contiene las siguientes estipulaciones: (i) Turandot se obliga a someterse a una
inseminación artificial en el futuro próximo, con esperma donado de persona
determinada y conocida por las dos accionantes; (ii) ambas declarantes
renuncian a solicitar la declaración de paternidad del donante conocido, y se
comprometen a asumir conjuntamente, de manera indefinida y con independencia de
una eventual ruptura o separación entre ellas, o de una disolución del vínculo
marital, la manutención, la crianza y el cuidado del niño nacido de la
inseminación, así como a iniciar el procedimiento de adopción correspondiente,
para que Fedora sea reconocida como padre o madre para todos los efectos
legales; (iii) esta última se compromete a asumir en su integridad las
obligaciones asociadas a la relación paterno filial, en caso de que la madre
biológica muera o le sobrevenga una circunstancia análoga que le impida ejercer
el rol de la maternidad.
En el mismo instrumento constan las advertencias del
notario sobre las limitaciones a la validez, a la fuerza vinculante y a la eficacia
de los acuerdos anteriores. En particular, aparecen las siguientes
aclaraciones: (i) La revocabilidad del consentimiento prestado para la
realización de la inseminación artificial; (ii) la facultad del padre biológico
para reconocer voluntariamente la paternidad si media el de la madre, o para
que éste, el menor o la progenitora, soliciten la declaración de paternidad por
vía judicial; (iii) el derecho del menor a conocer a su padre biológico, y a
las correspondientes cuotas alimentarias; (iv) la ineficacia de la renuncia a
solicitar la paternidad por vía judicial; (iv) la eventual necesidad de contar
con el consentimiento del padre biológico en la pérdida de su vínculo legal con
el menor, para proceder a la adopción.
-       Declaración de conformación de unión
permanente. Mediante
Escritura Pública No. 870 del 15 de marzo de 2008 de la Notaría Sexta del
Círculo de Medellín, Turandot y Fedora declararon haber conformado una unión permanente
entre ellas, al haber hecho “comunidad de vida permanente y singular,
compartiendo lecho, techo y cama desde el día primero de julio de 2005”.
-       Nacimiento de Lakmé. A través de inseminación artificial, la señora
Turandot concibió una hija, y dio a luz el día 4 de febrero de 2008 a Lakmé.
-       Relación de convivencia entre las accionantes. Desde el nacimiento de la niña, las tres
peticionarias cohabitan en el mismo hogar, y tanto Fedora como Turandot asumen la
manutención, cuidado y crianza de aquella.
-       Solicitud de adopción. El día 6 de enero de 2009, Turandot presentó
solicitud de adopción ante la Defensoría de Familia de Rionegro, para la
conformación del vínculo paterno filial entre su hija y su compañera permanente.
-       Declaración de improcedencia de la solicitud
de adopción. El 9 de febrero
de 2009, la Defensoría Segunda de Familia de Rionegro declaró la improcedencia
de la petición anterior, por las siguientes razones:
En primer lugar, por cuanto la legislación
vigente no prevé la adopción por las parejas del mismo sexo. Aunque el artículo
68 del Código de la Infancia y la Adolescencia contempla genéricamente la
adopción de los hijos del compañero permanente, la norma debe ser interpretada
en el marco constitucional vigente, de acuerdo con los parámetros hermenéuticos
fijados por la Corte Constitucional.
A juicio de la entidad, el artículo 42 de la Carta
Política señala enfáticamente que la familia se constituye por el vínculo
natural o jurídico entre un hombre y una mujer. Si bien la jurisprudencia ha
reconocido los derechos de las parejas del mismo sexo, también ha sido clara e
inequívoca al aclarar que este reconocimiento no se extiende al ámbito familiar.
En particular, en la Sentencia C-029 de 2009 se expresó que “al decidir sobre
la constitucionalidad de ciertas expresiones que fueron cuestionadas por
desconocer los derechos de las personas de un mismo sexo, se determinó que el
concepto de familia no era motivo sobre el cual podía pronunciarse la Corte”. En
el mismo sentido, la Sentencia C-814 de 2001 afirma la imposibilidad jurídica
de autorizar esta forma de adopción.
Por tal motivo, debe entenderse que únicamente es
viable la adopción de los hijos del compañero permanente, cuando conforman una
unión heterosexual.
Y en segundo lugar, la Defensoría argumenta que no se
cumplió con la exigencia temporal prevista en el artículo 68.5 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, de que la solicitud esté precedida de una
convivencia entre el solicitante y el adoptante durante al menos dos años
ininterrumpidos.
2.
Solicitud de tutela
Las accionantes presentan acción de tutela a través de
apoderado judicial, en los siguientes términos:
2.1.
Petición
Las actoras solicitan al juez de amparo que ordene a
las autoridades competentes la autorización para la declaración judicial del
vínculo filial entre Lakmé y Fedora, por tener esta última la calidad de
compañera permanente de Turandot, madre biológica de la menor.
2.2.
Fundamentos jurídicos del
requerimiento
Según el apoderado de
las peticionarias, la decisión de la entidad accionada de negar la petición, vulnera
los siguientes preceptos de rango constitucional:
-
El derecho a la
igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos.
A su parecer, como el ordenamiento superior prohíbe cualquier
tipo de discriminación fundada en la orientación sexual, la legislación
anterior que desconocía los derechos de las parejas del mismo sexo, ha sido
derogada o declarada inconstitucional, en materias como el régimen  patrimonial
de las uniones maritales de hecho, la cobertura del sistema de salud, los
beneficiarios de las pensiones, y las obligaciones alimentarias entre
compañeros permanentes; siguiendo esta misma lógica, el Decreto 2737 de 1989,
que avalaba únicamente la adopción por parejas heterosexuales, fue sustituido
por la Ley 1098 de 2006, que no establece ninguna limitación en función de la
orientación sexual o de la identidad de género de los miembros de la unión
marital.
Pese a la clara y diáfana solución del derecho
positivo que atendía integralmente a la prohibición de discriminación, la
Defensoría de Familia resolvió negativamente la solicitud con un argumento
artificioso y forzado sobre un supuesto requisito legal relativo al carácter
homosexual de la pareja interesada en establecer el vínculo paterno-filial, que
termina por crear un nuevo obstáculo a esta forma de adopción.
-
El interés superior del
niño previsto en el artículo 44 del texto constitucional y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos. En efecto, según lo
demuestran estudios científicos “realizados por instituciones y entidades
reconocidas por su idoneidad en la pediatría, en la psicología, psiquiatría y
seriedad (sic)”, la convivencia entre menores y parejas gays o
lesbianas no afecta su desarrollo físico, mental o emocional, pues, por un
lado, tal situación no tiene ninguna incidencia significativa en la identidad de
género de los menores, de modo tal que  “el rol de género entre niños de
madres lesbianas está dentro de los límites de los roles sexuales
convencionales”, y por otro, tampoco tiene un impacto negativo en el
comportamiento general de los niños.
Los resultados de tales investigaciones científicas
vendrían a ser corroboradas con la evaluación realizada al entorno familiar de
Lakmé por parte de la sicóloga Luz Alba Rico, examen a partir del cual se
concluyó que era conveniente reconocer y proteger los vínculos ya establecidos
entre la menor y quien habría asumido el rol de madre, Fedora.
En tales circunstancias, la negativa de la entidad accionada
para conformar la relación filiar, de manera arbitraria priva a la menor del
50% del goce y disfrute de derechos en materia de vivienda, educación,
seguridad social, vestuario, alimentación y recreación, así como de las
relaciones familiares a que tiene derecho.
-
El Estado social de
Derecho y los principios de la dignidad humana y  pluralismo previstos en el
artículo 1 de la Carta Política, en cuanto resulta indigno para una
familia homo-parental que su hogar sea censurado por el Estado.
-
El derecho al libre
desarrollo de la personalidad establecido en el artículo 16 del texto
constitucional, dado que la decisión de la entidad crea obstáculo injustificado
para el ejercicio de la autonomía individual, y en últimas, constituye una
forma velada de censura a las decisiones íntimas, vitales y personales.
-
El derecho a la honra previsto
en el artículo 25 del ordenamiento superior, por cuanto “al negárseles el
derecho a la adopción en razón a su condición de homosexuales, se les está
tildando de inmorales, de convivir en un hogar perjudicial”.
3.
Respuesta de la entidad
demandada y de las dependencias requeridas dentro del proceso judicial.
Una vez oficiada la entidad demandada, y vinculados al
proceso la Dirección Regional de Antioquia del ICBF, la Jefatura de la Oficina
de Adopciones de la misma dirección regional, y la Coordinadora Nacional de
Adopciones, se obtuvieron las siguientes respuestas:
En primer lugar, se suministró información estadística
sobre las adopciones en Colombia entre 2002 y 2009, discriminada según el
género y nacionalidad de los solicitantes, y según la modalidad de adopción[2].
En segundo lugar, se presentaron los argumentos de
oposición a la acción de tutela, de la siguiente manera:
-
De un lado, se afirma que el
amparo no es procedente, en cuanto la determinación de la entidad podía ser
controvertida a través de los mecanismos judiciales ordinarios, y en
particular, mediante la acción de nulidad en contra del correspondiente acto
administrativo.
-
Por otro lado, se sustenta
jurídicamente la decisión de fondo de la Defensoría de Familia cuestionada en
el amparo. En tal sentido, se afirma que cuando el artículo 42 de la Carta
Política definió la familia como aquella “constituida por vínculos naturales
o jurídicos entre un hombre y una mujer”, excluyó expresa y deliberadamente
la posibilidad de que ésta se conformara por parejas del mismo sexo, y por
tanto, prohibió también la modalidad de adopción exigida mediante la acción
constitucional. Este modelo de familia definido por el constituyente fue
acogido en la legislación; por ello, cuando el artículo 68 del Código de la
Infancia y la Adolescencia establece que una persona puede adoptar al hijo de
su cónyuge  o compañero permanente, su alcance debe fijarse en los términos de
la propia legislación, y en particular, a la luz de la Ley 54 de 1990, que
define tales uniones como las formadas “entre un hombre y una mujer, que sin
estar casadas, hacen una comunidad de vida permanente y singular”. Jurisprudencialmente
se ha admitido la limitación constitucional anterior, y así, en la Sentencia
C-814 de 2001[3],
la Corte Constitucional sostuvo que la adopción por parejas homosexuales conformadas
por personas del mismo sexo, por cuanto la concepción de familia acogida en el
ordenamiento superior no era compatible con la comunidad de vida que se origina
en este tipo de convivencia; este tribunal afirmó que el potencial conflicto
entre el interés superior del niño y los derechos a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad de las parejas homosexuales, había sido resuelto
en el propio texto constitucional, en el sentido señalado.
-
Adicionalmente, se
sustenta jurídicamente el procedimiento administrativo seguido por la
Defensoría Segunda de Familia de Rionegro. En tal sentido, se argumenta que
legalmente corresponde a estas entidades la revisión del cumplimiento de los
requisitos formales y sustanciales a partir de la documentación aportada, de modo
que cuando tales exigencias no son satisfechas, se debe negar la procedencia de
la solicitud de adopción, y no se puede dar trámite al requerimiento.
Obviamente, tal decisión puede ser controvertida dentro de la propia
administración, y posteriormente por vía judicial, pero fueron justamente tales
recursos los que fueron obviados por las accionantes.
-
Finalmente, se sostiene que
la pretensión de las peticionarias para que el juez de tutela ordene
directamente la adopción es incompatible con el procedimiento previsto en el
derecho positivo para esta figura, y con el sistema distribución de
competencias, pues es al juez de familia a quien corresponde decretar la
adopción, después de haber agotado todas  las instancias administrativas con
fundamento en las cuales se autoriza la conformación del vínculo filial.
4.
Sentencia de
primera instancia
Mediante sentencia del 4 de noviembre de 2009, el Juzgado Primero Penal
con Funciones de Conocimiento resolvió la solicitud de tutela, ordenando al
ICBF Regional Antioquia, y a la Defensoría Segunda de Familia de Rionegro, la
continuación de los trámites administrativos de adopción, con observancia plena
del derecho al debido proceso, el interés superior de la menor y el derecho a
la igualdad. Asimismo, exhorta a las entidades accionadas para que se abstengan
de realizar el tipo de prácticas que dieron lugar al amparo.
Como fundamento de las decisiones anteriores, se sostuvo que la
determinación de la autoridad accionada vulneró los derechos al debido proceso
y a la igualdad. Con respecto al primero de ellos, se afirma que se presentaron
cuatro tipos de irregularidades: (i) De un lado, la entidad desconoció la
escritura pública aportada por las accionantes, en la que consta que conviven
desde el año 2005, y no desde la fecha del instrumento; (ii) tampoco se valoró la
idoneidad física, mental y moral de la adoptante, ni se determinó la capacidad
de la madre de la menor para prestar el consentimiento en la constitución de la
nueva relación paterno-filial, como ha debido hacerse según el artículo 66 del
Código de la Infancia y la Adolescencia; (iii) además, la solicitud ha debido
ser resuelta, no por la por la Defensoría de Familia, sino por el Comité de
Adopciones de la respectiva regional o seccional;  (iv) finalmente, al
resolverse el requerimiento de las peticionarias mediante un simple comunicado
que dio por finalizado el procedimiento de adopción, se impidió a las
interesadas impugnar las determinaciones inconstitucionales e ilegales de la
entidad accionada.
Con respecto al derecho a la igualdad, se argumentó que toda diferencia
de trato fundada en la orientación sexual se presume inconstitucional por
sustentarse en una categoría supechosa, y que por ello correspondía a las
autoridades públicas demostrar científica y jurídicamente que la homosexualidad
es incompatible con la adopción.  En otras palabras, la Defensoría y demás autoridades
encargadas del proceso administrativo, estaban obligadas a tomar la decisión,
no con fundamento en el criterio de la orientación sexual, sino teniendo en
cuenta la idoneidad física, moral y mental de la solicitante para asumir el rol
de madre o padre.
Con base en estas consideraciones, el juez concluyó que la entidad
había vulnerado los derechos constitucionales de las accionantes, y accedió a
sus pretensiones, en los términos señalados en los párrafos precedentes.
5.
Impugnación
La autoridad accionada apeló el fallo argumentando, en primer lugar,
que el amparo era improcedente, por existir otros mecanismo judiciales idóneos
y eficaces para controvertir el acto administrativo que puso fin al trámite de
adopción, y en segundo lugar, que la determinación de la entidad era
consistente con la preceptiva constitucional y legal, y respetuosa de los
derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el litigio.
6.
Escrito de
apelación adhesiva
El apoderado de las accionantes presentó un escrito con pretensiones de
apelación adhesiva, en el que solicita al juez de segunda instancia que revoque
la sentencia de tutela, y para que en su lugar orden directamente la adopción,
y no simplemente la culminación de la fase administrativa del procedimiento.
7.       Cumplimiento del fallo de tutela
Mediante Auto 472 del 9 de noviembre de 2009, la Defensoría de Familia
No. 3 de Rionegro pretendió dar cumplimiento al fallo de amparo de primera
instancia, avocando conocimiento de la solicitud de adopción, ordenando la
realización del estudio de la documentación aportada previamente a la recepción
del consentimiento formulado por Turandot, solicitando la agencia especial de
la Procuraduría General de la Nación, y citando a las interesadas.
Mediante Resolución No. 116 del 10 de noviembre de 2009, la misma
entidad confirmó la decisión de rechazo de la petición de adopción, por el
incumplimiento de un requisito esencial previsto en el ordenamiento superior y
en la legislación, sobre la existencia de una unión heterosexual entre el padre
o madre del menor, y el interesado en la constitución del vínculo filial.
Esta resolución fue recurrida por Fedora y Turandot, con los mismos
argumentos expuestos en los escritos de tutela. Mediante la Resolución 003 del
18 de noviembre 2009, la Defensoría de Familia resolvió el recurso, confirmando
la determinación anterior, y denegando por improcedente la apelación.
8.       Sentencia de segunda instancia
Mediante Sentencia del 20 de enero de 2010, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Antioquia resolvió la impugnación propuesta.
En este fallo se concluye que el escrito de apelación adhesiva es inadmisible,
puesto que esta figura tiene por objeto controvertir la parte resolutiva de una
decisión judicial, mientras que el escrito persigue justamente su cumplimiento,
para lo cual el ordenamiento jurídico prevé mecanismos judiciales específicos.
De igual modo, el Tribunal confirma el fallo de primera instancia, y
aclara que la orden judicial se encamina a que la Defensoría adelante el
trámite de adopción siguiendo los lineamientos del derecho al debido proceso,
más no a resolver de fondo la solicitud en determinado sentido.
La providencia fue objeto de un salvamento de voto, a partir de tres
tipos de consideraciones: (i) Por una parte, se afirma la improcedencia del
amparo, por cuanto la resolución impugnada debía ser controvertida en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo; (ii) por otro lado, se aclara
que la única irregularidad procedimental de la Defensoría de Familia consistió
en impedir a las accionantes atacar su determinación de declarar la improcedencia
de la solicitud de adopción, situación que no se predica de la decisión de no
dar continuidad al trámite cuando advirtió que no se había dado cumplimiento al
requisito de la unión marital de hecho durante al menos dos años; (iii) finalmente,
se afirma que la abundante jurisprudencia constitucional sobre los derechos de
los homosexuales carecía de trascendencia jurídica, toda vez que el debate
jurídico versaba sobre temáticas sustancialmente distintas.
9.       Incidente de desacato
Las peticionarias promovieron un incidente de desacato en contra el
ICBF y de la Defensoría Tercera de Familia Centro Zonal Oriente Regional
Antioquia, por el presunto incumplimiento del fallo judicial.
Mediante providencia del 12 de abril de 2010, el Juzgado Primero Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Rionegro consideró que no se
había configurado el desacato, con fundamento en los siguientes argumentos:
-
En primer lugar, en la
medida en que la sentencia de tutela ordenó la regularización del procedimiento
administrativo surtido en la Defensoría de Familia, pero no se refirió al
contenido de la decisión, y en la medida en que la entidad accionada ajustó el
trámite a tales exigencias, no se presentó el incumplimiento alegado por las actoras.
-
Aunque no se llevó a
efecto la totalidad del trámite administrativo, esto se debió a que la
Defensoría de Familia consideró que no se habían satisfecho los requerimientos
sustantivos de la adopción, por lo que no había lugar a adelantarlo en su integridad
cuando de antemano la autoridad había evidenciado la falencia en la solicitud. Esto
hecho justifica que no se haya realizado la entrevista personal, la evaluación
de la familia ni la apertura de la historia de la menor, tal como hubiera
ocurrido si se hubiera evidenciado que el adoptante no tenía la edad mínima
requerida legalmente, o que no tenía la diferencia de edad con el menor exigida
por la legislación.
10.
Escritos de
intervención
A lo largo del proceso judicial se presentaron
las siguientes intervenciones:
10.1.
Conceptos de apoyo a la
solicitud de amparo
(Defensoría del Pueblo, Personería de Medellín, Centro de Estudios Dejusticia, Colombia
Diversa, Jacequeline Karen Atala Riffo, Programa para Latinoamérica y el Caribe
de la Comisión Internacional para los Derechos Humanos de Gays y Lesbianas,
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Facultad de Psicología de
la Universidad Católica de Colombia, Facultad de Psicología de la Pontificia
Universidad Javeriana de Bogotá, Departamento de Derecho Civil de la
Universidad Externado de Colombia, Escuela de Género de la Universidad Nacional
de Colombia, Isabel Agatón Santander, y estudiantes de Derecho de la
Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, José Rodrigo Restrepo Parada)
Los intervinientes señalados anteriormente
defendieron las pretensiones de las peticionarias, a partir de cuatro tipos de
consideraciones, que se reseñan a continuación:
10.1.1.
Irregularidades en el
trámite administrativo ante la Defensoría de Familia
Un primer grupo de argumentos advierte sobre
las falencias de orden procedimental en que incurrió la entidad accionada en el
procedimiento administrativo. Estos señalamientos coinciden con los que fueron
individualizados en el fallo del juez de tutela de primera instancia, por lo
que se omitirá una nueva descripción.
10.1.2.
Vulneración de los derechos
de las parejas conformadas por personas del mismo sexo
Un segundo grupo de apreciaciones apunta a
demostrar que el derecho a la igualdad exige el reconocimiento de la adopción por
parte de parejas integradas por personas del mismo sexo. Este derecho
implícito, derivado de la prohibición general de discriminación, se explicaría
por las siguientes razones:
-
El artículo 68.5 del
Código de la Infancia y la Adolescencia prevé la adopción por parte “del
cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre
una convivencia ininterrumpida de por los menos dos (2) años”. Como esta
fórmula amplia y genérica no establece ninguna distinción entre las parejas
homosexuales y heterosexuales, una interpretación textual descarta el requisito
de la heterosexualidad, exigido por la entidad demandada durante el trámite
administrativo, y con base en el cual se descartó la solicitud de las
peticionarias.
-
Aunque el artículo 42 de
la Carta Política define la familia según el modelo heterosexual, y en
consonancia con este, la Ley 54 de 1990 regula la unión marital de hecho en
función de este paradigma, se debe efectuar una interpretación finalista,
sistemática y evolutiva de tales preceptos, para hacerlos compatibles con la
igualdad, la dignidad humana, el pluralismo y la autonomía personal.
Dentro de este nuevo
marco hermenéutico, debe entenderse que como las relaciones familiares se conforman
siempre que se establezcan lazos firmes de fraternidad, solidaridad, amor,
ayuda y comprensión, carece de todo sentido circunscribir la familia al modelo
heterosexual, y por esta vía descartar la adopción cuando la pareja interesada
en ella no se ajusta a este patrón.
-
Las medidas diferenciadoras
establecidas en función de la orientación sexual deben ser sometidas a un test
estricto de constitucionalidad, por estar sustentadas en un criterio sospechoso
de discriminación. En este caso particular, la diferenciación no supera el
mencionado examen, por cuanto no existen evidencias científicas sobre el daño
potencial a los menores por su convivencia con parejas del mismo sexo, y por
cuanto el criterio restrictivo se ampara en una noción estrecha de familia,
incompatible con los principios constitucionales.
En este marco, los
sistemas mundial e interamericano de derechos humanos han avalado esta
modalidad de adopción sobre la base de la ilegitimidad de la discriminación en
función de la orientación sexual o de la identidad de género, según lo
establecen los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho
Internacional Humanitario en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad
de Género, y la tercera resolución de la OEA sobre “Derechos Humanos,
Orientación Sexual e Identidad de Género”. En este mismo sentido, recientemente
la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que la decisión de las
autoridades judiciales chilenas de revocar la custodia de los hijos a una
madre, en virtud de su orientación sexual y de su identidad de género, era
incompatible con la CADH[4].
De modo análogo, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que las parejas del
mismo sexo conforman una unión permanente, y en las sentencias C-029 de 2009[5],
T-1241 de 2008[6],
T-798 de 2008[7],
C-336 de 2008[8],
T-856 de 2007[9]
y C-075 de 2007[10]
ha admitido una amplia gama de derechos a tales parejas. Las premisas en las
que se han sustentado tales decisiones conducen necesariamente al
reconocimiento de su derecho a conformar una familia, una de cuyas
manifestaciones es justamente la adopción de menores.
Por su parte, el
precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-814 de 2001[11],
que justifica la prohibición de esta figura para las uniones entre personas del
mismo sexo, no es aplicable a la hipótesis examinada en esta oportunidad. De un
lado, en la providencia señalada la Corte se pronunció sobre una norma que
regulaba una modalidad de adopción distinta, a saber, la modalidad conjunta, en
la que un niño es insertado en un nuevo hogar con dos nuevos padres, mientras
que ahora se debe pronunciarse sobre la modalidad consentida, en la que
únicamente se conforma el vínculo filial con el cónyuge o compañero permanente
del padre o madre biológica, y con el que previamente se establecido lazos
afectivos. Adicionalmente, dicha sentencia declaró la constitucionalidad de una
disposición contenida en un cuerpo normativo que hoy se encuentra derogado: el
Código del Menor.
-
En estricto sentido, la
menor ha debido ser registrada como hija de Fedora, en virtud de la presunción
de filiación a favor de la pareja de la madre contenida en el artículo 213 del
Código Civil. En defecto de este registro, se ha debido admitir la adopción.
10.1.3.
Transgresión de los derechos
reproductivos de la mujer.
Un tercer grupo de apreciaciones apunta a
demostrar que los derechos reproductivos tienen una dimensión positiva que
comprende un deber de abstención del Estado, para no imponer obstáculos a la
decisión libre y autónoma tener hijos. Cuando el Estado prohíbe o limita la
adopción en función de criterios como la orientación sexual o la identidad de
género, o induce la decisión de no tener hijos, crea también una barrera
normativa ilegítima a la reproducción, o al menos impone una carga
desproporcionada al padre o la madre biológica que tiene una pareja de su mismo
sexo, y con la cual no podría compartir las responsabilidades derivadas de la
relación paterno-filial.
10.1.4.      Desconocimiento del interés superior del niño.
Finalmente, un cuarto grupo de observaciones indica
que las barreras a la filiación por razones asociadas a la orientación sexual
de los adultos interesados en la conformación de la relación de paternidad, desconocen
el interés superior del niño, por dos razones básicas: (i) Por un lado, estudios
autorizados y reconocidos por la comunidad científica nacional e internacional,
concluyen que no existen evidencias de que la inserción de niños en hogares
diversos tenga la potencialidad de afectar el desarrollo de los niños, por lo
que negar la modalidad de adopción requerida resulta lesiva de sus derechos y
de su interés superior; (ii) adicionalmente, impedir la adopción por consentimiento
en la hipótesis examinada, priva al menor de la posibilidad de tener más de un
proveedor y cuidador, y por esta vía desconoce su derecho a tener una familia y
su derecho a la doble filiación.
10.2.    Intervenciones en defensa de la parte
accionada (Procuraduría
General de la Nación, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Universidad
de la Sabana, Universidad Sergio Arboleda, Conferencia Episcopal Colombiana, Carlos
Fradique Méndez, María Andrea Anzola Linares, Henry Cifuentes Arias, Ana María
García Gamboa, Mariana Patiño Rangel, Diego Leonardo González, Carlos Corsi
Otálora, César Augusto Hernández Otálora, Guillermo Sánchez Medina, KERNAKIS).
Estas intervenciones, encaminadas a demostrar que las pretensiones de
las accionantes no están llamadas a prosperar, se estructuran a partir de los
argumentos que se reseñan a continuación.
10.2.1.
Improcedencia de la acción
de tutela.
Por un lado, se señala la improcedencia del amparo por las siguientes
razones:
-
No se cumple con el
requisito de la amenaza o violación de un derecho fundamental, en cuanto el
requerimiento se sustenta exclusivamente en conjeturas sobre  peligros y
riesgos futuros, hipotéticos e inciertos, como la eventual desprotección del
niño en caso de muerte de la progenitora, o la remota afectación síquica de
ésta por no contar con la doble filiación de la menor, y no en daños actuales e
inminentes que tengan la potencialidad de afectar el goce efectivo de un
derecho constitucional.
-
No se satisface el
requisito de subsidiariedad. En efecto, como las demandantes pretenden atacar
el fondo de la decisión adoptada por la Defensoría de Familia, la controversia ha
debido ser canalizada a través de los mecanismos judiciales diseñados
específicamente para este efecto, como ocurre con las acciones de nulidad y
nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los correspondientes actos
administrativos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y con
las vías procesales ordinarias ante el juez de familia. Además, como en últimas
se pretende inaplicar la legislación vigente, que impone límites claros e
inequívocos a la adopción de menores por parejas del mismo sexo, y que define
las uniones maritales de hecho en términos heterosexuales, acceder a las
pretensiones de las accionantes implicaría, desde una perspectiva material, que
el juez de tutela realice un control constitucional oficioso del derecho
positivo, el cual sólo puede ser activado mediante una demanda de
inconstitucionalidad ante esta Corporación, y con las garantías procesales
propias de tal dispositivo.
-
Finalmente, tampoco existe
una amenaza de un perjuicio irremediable que pueda desplazar los mecanismos
judiciales ordinarios, pues simplemente se alegan perjuicios inciertos e
hipotéticos que no reúnen las condiciones de inminencia y gravedad, y que no
requieren de medidas inmediatas e impostergables.
10.2.2. Los límites competenciales de la Corte Constitucional
en sede de revisión
Un segundo tipo de señalamientos advierte sobre las limitaciones
competenciales de la Corte Constitucional en el presente amparo.
En primer lugar, se argumenta que la intervención de este tribunal carecería
de todo objeto y utilidad, en tanto el juez de instancia profirió un fallo
ordenando la regularización del trámite administrativo, que fue acatado y
cumplido integralmente por la entidad accionada. Así las cosas, esta
corporación se vería abocada a pronunciarse sobre un problema jurídico que ya
ha sido debatido y resuelto satisfactoriamente, y a controlar y monitorear la
ejecución de fallos en otras instancias, todo cual desborda sus competencias
constitucionales[12].
De igual modo, se indica que como a la luz de la legislación vigente la
adopción únicamente puede ser decretada por vía judicial, y que como en el caso
concreto únicamente se surtió una parte de la fase administrativa, la Corte
carecería de toda competencia para sustituir la función judicial y ordenar directamente
la constitución del vínculo filial. En otras palabras, este tribunal únicamente
podría ordenar a las instancias administrativas que resuelvan la solicitud
atendiendo a ciertos criterios y pautas materiales, pero en modo alguno podría decretar
la adopción u ordenar que se pretermita la recepción del consentimiento de la
madre biológica o la valoración de las condiciones de la familia adoptante,
como lo pretenden las peticionarias.
10.2.3. Sobre el respeto del debido proceso.
Un tercer grupo de argumentos apunta a demostrar que la entidad
accionada no desconoció el debido proceso, así:
-
La Defensoría de Familia no
tenía la obligación de agotar el trámite administrativo para declarar la
improcedencia de la solicitud si previamente determinó la inobservancia de los
presupuestos de adopción, como el de la heterosexualidad de la pareja
solicitante y el de la convivencia ininterrumpida durante al menos dos años
consecutivos.
En efecto, según los lineamientos técnicos de
la institución, con anterioridad al acopio del material probatorio y a la
valoración de la familia adoptante, se debe obtener el consentimiento del padre
o madre biológica, y ello únicamente es posible cuando se ha acreditado el
cumplimiento de los requisitos legales previstos en el artículo 68 del Código
de la Infancia y la Adolescencia. Como en este caso particular estos no fueron
satisfechos, no había lugar a la valoración reclamada por las accionantes.
En otras palabras, se trata de presupuestos de
procedibilidad cuya observancia debe ser determinada antes de obtener el
consentimiento del cónyuge o compañero y antes de proceder a la valoración de la
familia, por lo que de no cumplirse satisfactoriamente, el trámite
administrativo debe concluir anticipadamente.
-
La valoración psicosocial
de las personas interesadas en la constitución de la relación paterno-filial debe
ser efectuada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) a través
de un equipo interdisciplinario independiente, y no por terceros contratados por
las mismas partes involucradas en el trámite, como aspiran las peticionarias.
-
Dado que en los fallos de
primera y segunda instancia se concedió el amparo, ordenando la regularización
del trámite administrativo, y dado que en cumplimiento de tales órdenes el ICBF
adecuó sus actuaciones a estos parámetros, la Corte debe declarar la carencia
actual de objeto por hecho superado, o tener por cumplido el fallo judicial.
10.2.4. Alcance de los derechos de las parejas conformadas por
personas del mismo sexo
Por otro lado, los intervinientes argumentan que la determinación de la
Defensoría de Familia de concluir anticipadamente el trámite administrativo, no
transgrede los derechos de las uniones homosexuales, por las siguientes
razones:
-
Aunque la figura de la
adopción tiene naturaleza y arraigo constitucional, propiamente no existe un
derecho a la conformación de vínculos filiales, pues se trata de una medida de
protección de los menores, a través de la cual se asegura y materializa el
interés superior de niño y su derecho a tener una familia. Por tal motivo,
fundamentar la solicitud de tutela en este supuesto derecho, equivale a
invertir los términos de las cosas, asumiendo erradamente que la mencionada
figura se instituyó en beneficio de los adoptantes, y no de los propios niños[13].
-
Dado que la adopción es una
medida de protección del menor a través de la cual se provee de una familia al
menor que carece de la doble filiación, y dado que por expresa disposición
constitucional el Estado acoge y protege la familia heterosexual y monogámica,
tanto la legislación como la interpretación que se haga de ella, debe sujetarse
a esta definición del ordenamiento superior. Desde esta perspectiva, la
prohibición para la adopción homoparental es un imperativo fijado directamente
en la Carta Política, y no una definición de raigambre legal, jurisprudencial o
gubernamental.
En este marco, la
limitación  cuestionada por las peticionarias ya ha sido analizada y avalada
expresamente por la Corte Constitucional. En efecto, en la sentencia C-814 de
2001[14]
se examinó la constitucionalidad del artículo 90 del ya derogado Código del
Menor, sosteniendo que como la adopción pretende insertar a los menores a una
familia, y que como la Carta Política protege la familia heterosexual y
monogámica, la restricción legal no solo no desconoce el ordenamiento superior,
sino que además, consagra la única solución admisible desde la perspectiva
constitucional.
-
La barrera normativa no
constituye una forma de discriminación, en cuanto las diferencias en el
tratamiento entre las parejas homosexuales y las heterosexuales se establece en
función de diferencias fácticas que, a la luz de la propia normativa
constitucional, son jurídicamente relevantes. En tal sentido, el sexto de los
miembros que integran una unión no solo constituye un criterio admisible para
la configuración de la familia en general, sino también para la determinación
de los requisitos y el alcance de la adopción.
-
Aunque la Corte
Constitucional ha reconocido los derechos de las parejas homosexuales, tal
afirmación se ha hecho en aspectos puntuales en los que a la luz del principio
de igualdad, resultaba imperativa la equiparación con las uniones maritales de
hecho para superar el déficit de protección de sus miembros. Así por ejemplo,
en las sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009 se unificó el régimen
patrimonial de ambos tipos de parejas, pero en modo alguno fueron asimiladas para
todos los efectos legales. Desde esta perspectiva, extrapolar la equiparación
que se ha dado en aspectos puntuales, para aplicarla en materias ajenas y
extrañas a las relaciones entre los convivientes, implica un giro
jurisprudencial que debería ser justificado y sustentado en el propio ordenamiento
superior.
10.2.5.      El interés superior del niño
Por último, los intervinientes aducen que la determinación
de la entidad accionada atiende y responde al interés superior del niño, así:
-
Admitir la modalidad de adopción
reclamada en la tutela negaría el derecho del menor a tener una familia según
los estándares del artículo 42 del texto constitucional, es decir, integrada
por padres que conforman una pareja heterosexual. Por tal motivo, el niño así
adoptado se encontraría en una posición de desventaja frente a los demás, que
cuentan con un padre y una madre.
-
De acceder a la petición
requerida, se desconocería el derecho de los menores a establecer su filiación
natural, y a conocer y constituir un vínculo con los padres biológicos, pues la
adopción es irrevocable y tiene como efecto fundamental la extinción del
parentesco por consanguinidad. Estos derechos fundamentales guardan a su vez
una relación directa y estrecha con los derechos a la identidad y al libre
desarrollo de la personalidad, por lo que también se verían afectados con la
interpretación propuesta por las demandantes.
-
Los estudios empíricos
demuestran que la adopción por parejas del mismo sexo no es compatible con el
interés superior del niño, por las siguientes razones:
(i)
En primer lugar, los
estudios empíricos aportados por los intervinientes que actuaron en defensa de
las accionantes, por presentar  graves fallas en su diseño metodológico,  no
son concluyentes.
(ii)
En segundo lugar, invirtiendo
la lógica natural de las cosas, los estudios empíricos aportados por los
intervinientes que actuaron en defensa de las accionantes, se concentran en la
ausencia de evidencia positiva concluyente, es decir, es decir, en la tesis de
que no se ha demostrado que la crianza y adopción de niños por parejas del
mismo sexo sea perjudicial para los menores, y en ningún momento demuestran ni
acreditan las consecuencias positivas de la convivencia de los niños con
parejas del mism sexo ni la inexistencia de un perjuicio potencial.
(iii)
Finalmente, los estudios
empíricos que sí tienen un diseño metodológico aceptable demuestran, por un
lado, la existencia de una relación causal entre la crianza y convivencia de
niños con parejas del mismo sexo, y los efectos adversos en el desarrollo de
los menores en las distintas áreas vitales como la identidad sexual, el
rendimiento escolar, la inestabilidad emocional afectiva, entre otras, y por
otro, que la crianza y adopción de niños por personas de distinto sexo ofrece
un entorno más favorable para su desarrollo[15].
-
La decisión de no dar en
adopción a la menor no vulnera su derecho a tener una familia, pues la misma ya
se ha conformado con su madre biológica. Que la menor no conozca a su padre y
que no se haya formalizado la relación filial con éste, no es atribuible a la
actuación de la entidad demandada, sino a la decisión arbitraria de la madre
biológica de concebir un hijo a través del procedimiento de inseminación
artificial, y de no permitir la filiación con el progenitor.
-
No es cierto que los
menores que tienen una única filiación tan solo gozan del 50% de sus derechos,
pues en todo caso el padre o madre debe asumir la totalidad de las obligaciones
derivadas de la relación paterno-filial. Y los hipotéticos y eventuales problemas
de desprotección de los menores que tienen una única filiación, deben ser
resueltos a través de otros mecanismos ya previstos en la legislación.
11.
Otras actuaciones
procesales
Dentro del proceso se presentaron otras actuaciones procesales, además
de las intervenciones.
En efecto, el día 22 de agosto de 2014 el ciudadano Javier Armando
Suárez Pascagaza, actuando como representante de la Fundación Marido y Mujer,
presentó un memorial con los siguientes propósitos: (i) informar al magistrado
sustanciador, que previamente solicitó a varios magistrados que se declarasen
impedidos para conocer y votar sobre el caso, considerando que actualmente se
adelanta una investigación penal y disciplinaria en contra de todos ellos en la
Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes dentro del
expediente Nro. 3991, con ocasión de su voto en la sentencia C-577 de 2011, que
exhorta al Congreso de la República a regular el acto solemne de unión de
personas del mismo sexo, es decir, con ocasión y en razón de un fallo que versa
sobre un asunto análogo al que se debe resolver en esta oportunidad; (ii)
solicitar la designación de los correspondientes conjueces, dentro de los
cuales no podría actuar como conjuez el doctor Rodrigo Uprimny, por cuanto ha
actuado como apoderado de parejas del mismo sexo ante jueces de la República
para obtener el reconocimiento del matrimonio entre ellos; (iii) aclarar que la
Corte Constitucional carece de la competencia para resolver sobre la viabilidad
de la adopción por parejas del mismo sexo, porque esta prerrogativa de orden
legislativo corresponde al Congreso de la República, y porque en todo caso, el
interés superior del menor hace imperativa su adopción y crianza por parejas de
distinto sexo; (iv) solicitar al magistrado sustanciador que revise el proyecto
presentado a la Sala Plena, en atención al peligro que la adopción por parejas
del mismo sexo, representa para el bienestar de los menores de edad.
IV.    CONSIDERACIONES
1.     Competencia
De conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con el
Decreto 2591 de 1991, la Corte es competente para revisar el fallo de tutela.
2.
Cuestiones a
resolver
De acuerdo con los planteamientos anteriores, esta Corporación debe
resolver los siguientes asuntos:
En primer lugar, se debe establecer la procedencia del amparo.
Con tal propósito, se deben abordar tres cuestiones específicas: (i) si el
debate jurídico sobre el trámite administrativo de adopción y sobre las
causales para declarar su improcedencia, puede tener trascendencia
constitucional; (ii) si los recursos judiciales ordinarios en contra de la
determinación de las defensorías de familia de no dar trámite a la solicitud de
adopción, descartan la acción de tutela; (iii) y finalmente, si se encuentra
satisfecho el requisito de la inmediatez, cuando la respectiva acción se
propone ocho meses después de haberse proferido el acto que a juicio de las
peticionarias, dio lugar al desconocimiento de sus derechos fundamentales. A
partir de esta definición se determinará si la tutela es procedente en este
caso particular.
En segundo lugar, en caso de dar una respuesta afirmativa al
interrogante anterior, la Corte deberá emprender el examen de fondo
del caso. Para este efecto, se valorarán, por una parte, las supuestas irregularidades
procedimentales del trámite administrativo de adopción. Aunque en principio
estas cuestiones no tienen una connotación iusfundamental, serán abordadas en
la medida en que a juicio de las accionantes, implican la violación del derecho
al debido proceso.
Posteriormente se efectuará una evaluación material de la decisión
de la Defensoría de Familia que declaró la improcedencia de la
solicitud de adopción, resolviendo tres cuestiones:
De un lado, dado que según la declaración
notarial de las peticionarias suscrita en Alemania, la menor Lakmé tiene un
progenitor conocido por las accionantes, pero como tampoco se advierte que éste
o la madre hayan expresado su voluntad de conformar el vínculo filial con el
progenitor, se determinará si la circunstancia de que un niño haya sido el
resultado del procedimiento de inseminación artificial heteróloga[16]
de donante conocido, descarta automáticamente la adopción,  y si en este caso,
hace inviable la pretensión de las accionantes en el presente proceso.
-
De otro lado, teniendo en
cuenta que las partes y los intervinientes que actuaron en su favor
argumentaron que la Defensoría de Familia habría incurrido en una “vía de
hecho”, por desconocer que la legislación vigente admite la  adopción por
consentimiento por el compañero permanente del padre o madre del menor, sin
circunscribir expresamente esta figura a las parejas heterosexuales, se establecerá
si la decisión de la autoridad quebrantó directa y abiertamente el ordenamiento
legal, y en particular, el artículo 68.5 del Código de la Infancia y la
Adolescencia.
-
Finalmente, se definirá si
la medida cuestionada es contraria a los derechos constitucionales, tanto de la
pareja interesada en la filiación, como del menor. Específicamente, se
examinará si la negativa del Estado para la adopción de los hijos de la pareja
con quien es conforma una unión homosexual, con fundamento en el carácter
homosexual de la unión, se transgreden los siguientes derechos
constitucionales: (i) el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, y
por esta vía los derechos a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad
de las personas con orientación sexual diversa; (ii) el derecho a la autonomía
y a la intimidad familiar; (iii) los derechos del niño a tener una familia, y a
acceder a los beneficios y prerrogativas asociados a los vínculos familiares,
como la identidad personal, la educación, la salud, la recreación y la vivienda.
Una vez resueltas las cuestiones anteriores, se solucionará el caso
particular, determinando si la entidad demandada desconoció el debido proceso
administrativo, así como los derechos fundamentales de las accionantes.
3.
Procedencia de la
acción de tutela
Encuentra la Corte que en este caso se cumplen las exigencias
constitucionales y legales para la procedencia del amparo, por las siguientes
razones:
3.1.
Legitimación de las
partes
Por un lado, se encuentra satisfecho el requisito de la legitimación
en la causa por activa, toda vez que quienes interponen la acción de tutela
(Turandot, Fedora y Lakmé) son personas naturales titulares de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados; aunque Lakmé es menor de edad, se
encuentra representada por su madre, que actúa a nombre propio y en
representación de su hija. Asimismo, se cumple la legitimación en la causa
por pasiva, dado que la acción se dirige contra la Defensoría Segunda de
Familia de Rionegro, que hace parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. Se trata de una autoridad pública encargada de adelantar la primera
fase del trámite administrativo de adopción, y especialmente, de recibir la
documentación y de determinar el cumplimiento de los presupuestos constitucionales
y legales de adopción. A juicio de las peticionarias, justamente en el marco de
tales competencias, la entidad quebrantó el ordenamiento superior.
3.2.
Trascendencia
iusfundamental de la controversia
También se encuentra satisfecho el elemento objetivo de
procedibilidad, por cuanto el debate jurídico gira en torno al contenido,
alcance y goce de los derechos fundamentales, tanto de la menor
involucrada, como de la madre biológica interesada en el proceso de adopción, y
de su pareja que pretende la consolidación de la relación filial.
En efecto, dentro de este proceso judicial se adujo que la Defensoría
de Familia habría incurrido en varias irregularidades vulneratorias del derecho
al debido proceso, así: (i) No se agotó el trámite administrativo previsto en
la ley, pues la entidad demandada denegó prematuramente la correspondiente petición
de adopción, pretermitiendo todas las instancias que correspondía adelantar
antes de resolver sobre la conformación de la relación filial; (ii) la
declaración de improcedencia se sustentó en una errónea valoración de las
pruebas, al considerar que la unión entre Fedora y Turandot comenzó en la fecha
en que se suscribió la escritura pública de declaración de convivencia, es
decir, el 15 de marzo de 2008, y no en la fecha que se señala en el instrumento
como momento en que se dio inicio a la unión marital, es decir, el 1 de julio
de 2005; a partir de esta falsa premisa, la entidad concluyó que las
accionantes no habían satisfecho la exigencia prevista en el artículo 68.5 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, sobre la convivencia ininterrumpida
durante al menos dos años; (iii) el requerimiento debió ser resuelto por el
Comité de Adopciones y no por la Defensoría  de Familia,  por lo que la
resolución impugnada tiene un claro vicio de orden competencial; (iv) la determinación
de la autoridad se registró en un simple comunicado y no en un acto
administrativo susceptible de ser notificado y controvertido en las vías
administrativa y judicial.
Por otro lado, la controversia judicial versa sobre una presunta
afectación  derivada del contenido de la decisión de la Defensoría de Familia
de no dar trámite a la solicitud de adopción, así: (i) primero, se habría
desconocido el derecho de la menor a tener una familia, y por esta vía, su
derecho a acceder a los beneficios y derechos patrimoniales y no patrimoniales
que se derivan de la filiación; (ii) segundo, se habría transgredido el derecho
a la igualdad de la progenitora y su compañera, por las barreras y obstáculos
para el ejercicio de las libertades fundamentales y las prerrogativas
establecidas en el derecho positivo, impuestas en función de criterios claramente
discriminatorios, como la conformación de hogares diversos; (iii) y finalmente,
se habrían violado los derechos asociados al principio de igualdad, como el
libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.
Lo anterior significa que el presente amparo envuelve problemas de
índole constitucional, relacionados con la definición del contenido y alcance
de una amplia gama de derechos fundamentales de distinta naturaleza, por lo que
se entiende satisfecho el requisito objetivo de procedibilidad de la acción de
tutela.
3.3.
Subsidiariedad del
amparo
De igual modo, también se entiende satisfecha la exigencia de la subsidariedad.
Aunque algunos de los intervinientes sostienen que existen otros mecanismos
judiciales que garantizan el goce de los derechos presuntamente amenazados o
vulnerados, particularmente con las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo proferido por la
entidad demandada o con la revisión de las decisiones administrativas por el
juez de familia, y con la acción de inconstitucionalidad en contra de las
disposiciones legales que establecen barreras a la adopción, la Corte encuentra
que tales dispositivos carecen de la idoneidad y eficacia requeridas para
desplazar el amparo.
En efecto, durante el proceso se argumentó que la determinación de la
entidad accionada podía ser controvertida directamente ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez de familia, o indirectamente,
mediante la acción de inconstitucionalidad en contra de las disposiciones
legales en que se fundamentó la autoridad accionada para declarar la
improcedencia de la solicitud de adopción.
Con respecto a los mecanismos directos, podría suscitarse la duda sobre
la vía procesal que debe ser utilizada para controvertir este tipo de resoluciones
de las autoridades administrativas. Podría pensarse que este escenario es la
justicia civil, ya que según las normas que fijan el procedimiento para el
restablecimientos de los derechos de los niños, corresponde al juez de familia la
homologación de las resoluciones de adoptabilidad (arts. 119.1, 123 y 124
C.I.A.)[17]
y de las que establezcan  obligaciones de protección al menor (Art. 100 C.I.A.),
así como la revisión de las decisiones proferidas por los defensores de familia,
en los casos determinados por la ley (Art. 119.2 C.I.A.).
A juicio de la Corte, sin embargo, este mecanismo no podría desplazar
la acción de tutela, en atención a que no está diseñado para impugnar
judicialmente las declaratorias de improcedencia de las solicitudes de
adopción, lo que a juicio de las actoras constituye la fuente de la vulneración
de sus derechos fundamentales, por las siguientes razones:
-       La previsión del artículo 100 para la
homologación de las decisiones del juez de familia se circunscribe a los casos
en que el funcionario define obligaciones de protección al menor, mientras que
en la hipótesis examinada la medida administrativa tiene un contenido sustancialmente
diverso, referido justamente a la determinación de no dar trámite al
procedimiento de adopción.
-       La revisión judicial de las determinaciones de
los defensores se limita a las hipótesis expresamente señaladas en la ley, pues
el artículo 119.2 establece de manera expresa que la revisión procede “en
los casos señalados en la ley”. Como la declaratoria de improcedencia de la
solicitud de adopción no se encuentra en la legislación, no puede ser invocada
para desplazar el amparo.
-       Finalmente, existe un procedimiento especial
de adopción en el que la intervención judicial se limita a la homologación de
la declaratoria de adoptabilidad. En efecto, el trámite comprende una fase
administrativa, en la que se verifica el cumplimiento de los presupuestos
constitucionales y legales, se efectúa el juicio de idoneidad a partir de
criterios técnicos, y se determina la conveniencia de insertar al menor en el
núcleo familiar reclamado; cuando se concluye que debe accederse a la petición,
el Comité de Adopciones expide la correspondiente resolución; únicamente cuando
se agota la instancia administrativa y el comité decide favorablemente la
petición, hay lugar a la intervención del juez de familia, que se encarga de
homologar el correspondiente acto administrativo. Así pues, el rol del juez no
es el de servir de veedor de todo el trámite administrativo, sino únicamente el
de validar la determinación del Comité de Adopciones de autorizar la
conformación de la relación paterno-filial. Por tal motivo, tampoco de las
reglas especiales de adopción se infiere la existencia del mecanismo judicial
para impugnar la determinación del defensor de familia de declarar la
improcedencia de la solicitud.
En definitiva, como al juez de familia no le corresponde controlar la
constitucionalidad y la legalidad de las resoluciones que declaran la
improcedencia de la solicitud de adopción por el incumplimiento de sus presupuestos
constitucionales y legales, los mecanismos que existen en este escenario
judicial no desplazan la acción de tutela.
Así las cosas, y atendiendo a que la determinación de la Defensoría de
Familia de no dar trámite a la solicitud de adopción, constituye un acto
administrativo, y a que según reglas generales que rigen la actividad de la
Administración Pública, tales medidas pueden ser controvertidas tanto en la vía
gubernativa como en sede judicial, los reproches a la constitucionalidad y a la
legalidad de tales actos pueden ser canalizados a través de las acciones de
nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Según el artículo 84 del del Decreto 01 de 1984,
vigente cuando se expidió la resolución de la entidad accionada, “toda
persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos
administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también
cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en
forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o
mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del
funcionario o corporación que los profirió”. Por su parte, el artículo 85
del mismo decreto dispone que “toda persona que se crea lesionada en un
derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad
del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño (…)”.De esta manera, en principio las
peticionarias contaban con este mecanismo judicial para impugnar la
determinación de la entidad demandada de declarar la improcedencia.
Ahora bien. Pese a que el ordenamiento jurídico prevé tales vías
procesales, la Corte encuentra que en este caso las mismas no tienen la
potencialidad de garantizar adecuada y eficazmente los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados, por la confluencia de dos circunstancias.
Primero, estos dispositivos sólo protegen de manera indirecta y consecuencial
los derechos constitucionales que a juicio de las peticionarias han sido
desconocidos. En efecto, pese a que el objeto de estas acciones es determinar la
existencia de una incompatibilidad normativa entre el acto administrativo y la
legislación vigente y el ordenamiento superior, y pese a que este análisis comprende el examen por la posible
vulneración de los derechos fundamentales, el debate jurídico no se centra en
esta última cuestión, sino que constituye uno de los muchos asuntos que se
abordan dentro del test de legalidad y de constitucionalidad. En otras
palabras, aunque el juez debe verificar el respeto de los derechos
fundamentales, el espectro del debate jurídico normalmente es mucho más amplio,
y no se centra en tal problemática.
Aunque la circunstancia anterior por sí sola no descarta la vías
judiciales ordinarias ni torna improcedente el amparo, cuando para la solución
de la controversia iusfundamental no existen pautas y criterios legales o
jurisprudenciales específicos, decantados, claros e inequívocos que puedan
guiar al juez ordinario en la defensa de los derechos constitucionales, la vía
procesal ordinaria pierda la nota de idoneidad de la que por regla general se
encuentra revestida. En otras palabras, como no existe un escenario específico
para el debate iusfundamental, la inexistencia de tales pautas impide la adecuada
garantía jurisdiccional de los derechos constitucionales.
En este caso especial, las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho se centrarían en establecer si el acto
administrativo expedido por la Defensoría de Familia adolece de un vicio
competencial, formal, procedimental, sustancial o en la motivación que afecte
su validez, y solo de manera indirecta, incidental y consecuencial, en el marco
de estos vicios, se examinaría y determinaría la eventual transgresión de los
derechos constitucionales cuya vulneración se alega por las peticionarias. Como
para la resolución del amparo se deben abordar cuestiones relacionados con el
modelo de familia acogido por el constituyente, el alcance de la prohibición de
discriminación, en función del sexo de la pareja interesada en la adopción, las
consecuencias jurídicas de la autonomía familiar en la inserción de nuevas
personas en el núcleo familiar, los efectos jurídicos de la asimilación entre
las uniones heterosexuales y las homosexuales por vía judicial, o la situación
de vulnerabilidad de los niños que tienen filiación única, que al momento no
tienen una respuesta concluyente y definitiva, ni legislativa, ni
jurisprudencialmente, su resolución en un escenario estructurado para otro tipo
de debates, resulta claramente inadecuado. Por este motivo, este mecanismo
carece de la idoneidad para sustituir al amparo[18].
Finalmente, la acción de inconstitucionalidad tampoco tiene la
potencialidad de garantizar los derechos de las accionantes, ni siquiera de
manera indirecta, incidental o consecuencial. En efecto, a través del control
abstracto se asegura la sujeción del derecho legislado al ordenamiento
superior, eliminando del sistema jurídico los preceptos legales incompatibles
con las disposiciones de rango constitucional. Por este motivo, ninguna
decisión adoptada por el juez constitucional, sea cual fuere, podría satisfacer
las pretensiones de las peticionarias de ordenar la constitución de la relación
paterno-filial entre Lakmé y Fedora. En el mejor de los casos, o se excluirían
del ordenamiento los preceptos legales limitativos de la adopción, o se
interpretarían de modo tal que en abstracto, habilitarían la modalidad de
adopción requerida en la tutela; pero ni aún en este escenario, el fallo
solucionaría la problemática específica en la que se encuentran envueltas las
actoras.
3.4.
La inmediatez del
amparo
Por último, se entiende satisfecha la exigencia de la inmediatez.
Pese a que la tutela fue interpuesta el día 21 de octubre de 2009, ocho meses
después de haberse proferido el acto administrativo que a juicio de las
peticionarias es la fuente de vulneración de sus derechos, las particularidades
del caso demuestran el nexo temporal entre el hecho constitutivo de la presunta
vulneración y la presentación de la acción.
En efecto, la Corte ha establecido que esta exigencia no se evalúa en
abstracto[19],
a partir de un plazo fijo y determinado con vocación general, sino a partir de
las circunstancias relevantes de cada caso, relacionadas con la prolongación en
el tiempo del hecho vulnerador, los derechos involucrados, las posibilidades
efectivas de los peticionarios de acceder a la justicia, la situación de
vulnerabilidad del accionante que dificulte la interposición de la acción[20],
entre otros.
En el caso sometido a examen se puede evidenciar una continuidad
temporal entre el acto administrativo cuestionado y la acción de tutela. Por un
lado, debe tenerse en cuenta que aunque el amparo no fue propuesto
inmediatamente después de haberse proferido la resolución que denegó la
solicitud de adopción, las peticionarias desplegaron a lo largo de todo este
tiempo acciones concretas encaminadas a superar y a desvirtuar las deficiencias
que se señalaron en la respectiva resolución; así por ejemplo, las
peticionarias buscaron conceptos sicológicos para refutar la tesis supuesta por
la Defensoría de Familia de que la  homosexualidad de la pareja descartaba de
plano su idoneidad para adoptar a la menor; de modo semejante, como en la misma
resolución se sostuvo que no se cumplía con la exigencia temporal de la Ley
1098 de 2006, sobre la convivencia de la pareja durante al menos dos años
ininterrumpidos, las accionantes realizaron las gestiones necesarias para
formalizar su matrimonio en el exterior y darle efectos en Colombia, y para
acreditar la antigüedad del vínculo[21].
Es decir,  no hubo inactividad procesal de las actoras.
Por otro lado, aunque la situación que dio lugar a la tutela se originó
en una resolución que fue proferida en febrero de 2009, la presunta afectación
iusfundamental se ha proyectado a lo largo del tiempo y hasta el día de hoy,
por lo que mientras ésta persista, es viable el recurso de amparo.
Así las cosas, la Corte concluye que también se encuentra satisfecho el
requisito de inmediatez.
3.5.La competencia de la Corte para revisar las decisiones de
instancia
Por último, con respecto a las objeciones de algunos intervinientes,
según las cuales la intervención de la Corte en el trámite de tutela desbordaría
sus competencias, en cuanto ya existe un pronunciamiento de fondo que fue
acatado por la entidad accionada, se aclara que tal circunstancia no afecta la
procedencia de la acción, ni guarda relación con sus competencias
constitucionales y legales. En efecto, la circunstancia  de que el amparo haya
sido resuelto favorablemente y de que haya sido acatado por la entidad
accionada, no tiene incidencia en la procedencia de este mecanismo, sino que
eventualmente podría constituir un elemento de juicio para descartar la
selección del caso en sede de revisión; no obstante, tal decisión ya es un
hecho cumplido, y no está revestido de ninguna irregularidad, y menos aún, si
se tiene en cuenta que en este tipo de determinaciones la Corte cuenta con un
amplio margen de apreciación, tanto para definir los criterios de selección,
como para valorar los casos a luz de aquellos. Por otro lado, el hecho de que
el fallo en primera instancia haya sido cumplido por la entidad accionada no afecta
competencia de esta Corporación, ya que según el modelo constitucional, su rol
no es el de hacer cumplir los fallos de amparo, sino justamente, el de revisar
las decisiones ya adoptadas por el juez constitucional.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Corte concluye que el
amparo propuesto por las peticionarias es procedente, y que por tanto, hay
lugar a un pronunciamiento de fondo.
4.     El examen sobre la vulneración del derecho al
debido proceso
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, a continuación se
evaluarán las presuntas irregularidades en que a juicio de las peticionarias,
de los intervinientes que actuaron en favor suyo, y de la sentencia de primera
instancia, incurrió la autoridad demandada durante el trámite administrativo de
adopción, sin perjuicio del examen de los requisitos de fondo.
Según los sujetos procesales, la entidad demandada incurrió en cuatro
irregularidades: (i) Declaró la improcedencia del requerimiento para la
conformación del vínculo filial, sin haber agotado el procedimiento administrativo,
y en particular, sin haber efectuado el estudio para determinar la idoneidad
física, mental, moral y social de la solicitante, y sin haber recibido el
consentimiento de Turandot; (ii) la decisión se sustentó en una errónea
valoración del material probatorio, como quiera que para contabilizar los dos
años de la unión marital entre Turandot y Fedora requeridos por el Código de la
Infancia y la Adolescencia, la entidad tomó como punto de partida la fecha en
que fue suscrita la escritura pública de declaración de convivencia, y no la
fecha expresada por ellas en tal documento como momento de iniciación de la
unión;  (iii)  la improcedencia fue decretada por la Defensoría de Familia y no
por el Comité de Adopciones del ICBF, como correspondía según la ley; (iv) la
determinación de la autoridad pública consta en un simple comunicado, y no en
un auténtico acto administrativo dotado de las formalidades legales, y susceptible
de ser controvertido en la vía gubernativa, y judicialmente.
En este contexto, corresponde a la Corte resolver los siguientes
problemas jurídicos:
-
Si la improcedencia de la
solicitud de adopción por incumplimiento de los presupuestos legales y
constitucionales debe resolverse una vez agotado el procedimiento administrativo,
o si puede decretarse cuando se verifica su inobservancia.
-
Si para los efectos de la
adopción consentida[22],
la contabilización del término de dos años de convivencia ininterrumpida entre
el solicitante y su compañero permanente, tiene como punto de partida la fecha
de la declaración notarial, o la fecha expresada en el instrumento como el
momento en que se dio inicio a la vida marital.
-
Si la declaratoria de
improcedencia de la solicitud de adopción por incumplimiento de los
presupuestos legales y constitucionales, debe ser proferida por el Comité de
Adopciones del ICBF, o por la Defensoría de Familia.
-
Si la solicitud de
adopción puede ser resuelta mediante notas escritas informales dadas a conocer
a las partes involucradas, en las que se expresa la determinación de la
entidad, y las razones de hecho y de derecho en que se sustenta la decisión, o
si se requiere que tal decisión sea plasmada en una resolución con todas las
formalidades de las que normalmente se encuentra revestidos tales actos
administrativos.
A continuación se resolverán estos interrogantes.
4.1.
La terminación
anticipada del trámite administrativo de adopción
En cuanto al primero de los cuestionamientos, la Corte considera que el
procedimiento administrativo de adopción por consentimiento puede concluir anticipadamente
cuando se verifica la inobservancia de uno o más de los presupuestos legales y
constitucionales, incluso si no se ha efectuado el estudio de la idoneidad de
adoptante, ni la recepción del consentimiento del padre o madre del menor.
En efecto, según las resoluciones 1641 de 2006 y 2310 de 2007,
contentivas de los Lineamientos Técnicos del Programa de Adopción vigentes
cuando se presentó y resolvió la solicitud de las accionantes, el trámite
comprende distintas etapas: el acercamiento al programa, la preparación de los
interesados, la recepción y valoración de los documentos, la evaluación de las
familias, la remisión de la solicitud al comité de familia, y su aprobación o
rechazo. Según tales resoluciones, el tránsito a las etapas subsiguientes solo
opera cuando se ha agotado satisfactoriamente la anterior, de modo que la
conclusión de cada una de ellas, es condición para iniciar la fase posterior. Ahora
bien, dado que según las mismas resoluciones, la recepción y valoración de los
documentos comprende la verificación del cumplimiento de los presupuestos
constitucionales y legales para la adopción por parte de la Defensoría de
Familia, su visto bueno es indispensable para continuar con la evaluación de
las familias y con el examen integral de la solicitud por parte del Comité de
adopciones. Por tal motivo, cuando no se cumplen tales exigencias, no es
posible continuar con el trámite de adopción y éste debe finalizar sin
necesidad de agotar las fases subsiguientes.
En este sentido, los lineamientos  disponen que “el Defensor de
Familia (…) recepciona los documentos y el formulario de solicitud de adopción
establecidos en el anexo 3. De no presentarse dentro del término establecido,
deberá comunicarlo por escrito y debidamente justificado. Dicha documentación
será analizada por la Defensoría de Familia si opera descentralizado y por el
Equipo Psicosocial y legal cuando opere centralizado. El Defensor de Familia
dará el visto de legalidad y remite al Trabajador Social para continuar con la
intervención respectiva y quien posteriormente lo remite al Psicólogo”. Esto
significa que antes de efectuar la valoración de idoneidad del solicitante, la
Defensoría de Familia debe recibir y evaluar la documentación que acredita el
cumplimiento de los requisitos legales y finalizar el procedimiento en caso de
que éstos no sean satisfechos, o continuarlo en caso contrario.
Esta solución es plenamente consistente con el principio de economía,
pues no tendría sentido adelantar todo el trámite, cuando previamente y de
antemano se tiene certeza sobre la imposibilidad jurídica de la adopción. Carecería
de toda justificación desgastar a la administración pública y a las propias
personas involucradas en la gestión, con la realización de un estudio social y
sicológico de la familia, cuando, independientemente de los resultados que éste
arroje, habría que negar la petición  para constituir la relación filial. Así
por ejemplo, si el adoptante tiene menos de 25 años o si entre éste y el menor
la diferencia de edad es inferior a los 15 años, la entidad debe concluir
anticipadamente el trámite, y no adelantar las fases subsiguientes, que en
ningún caso podrían subsanar dichas falencias.
Además, como las etapas subsiguientes a la recepción y valoración de la
documentación tienen una naturaleza y un alcance sustancialmente distinto a la
de la verificación del cumplimiento de los presupuestos constitucionales y
legales de adopción, y como tal comprobación no requiere el agotamiento de las
fases subsiguientes, carece de sentido pretender adelantar todo el trámite administrativo
de adopción para determinar si los solicitantes han dado cumplimiento a los
requisitos legales. Así, el examen de idoneidad está encaminado a identificar y
valorar las condiciones sociales, morales, sicológicas, físicas y médicas de la
familia adoptante, para establecer la conveniencia insertar al menor en el núcleo
familiar; se trata entonces de estudios extra-jurídicos encaminados a
determinar si la medida responde al interés superior del menor.  Por su parte,
el Comité aprueba o no la solicitud, a partir la evaluación integral del
expediente, y en especial, a partir del examen psicosocial; esta decisión es
sustancialmente distinta de la que adopta previamente la Defensoría de Familia,
pues mientras esta última se limita a la verificación del cumplimiento de los
requisitos legales, aquella emprende un análisis integral del caso. En
definitiva, dado que para determinar el incumplimiento de los requisitos de
adopción no es necesario recibir el consentimiento del padre o madre biológico
ni determinar la idoneidad del adoptante, resulta admisible la conclusión anticipada
del procedimiento administrativo.
Desde esta perspectiva, resulta forzoso concluir que de acuerdo con la
normativa vigente cuando ocurrieron los hechos que dieron lugar a la presente
acción constitucional, las defensorías de familia estaban facultadas para declarar
la improcedencia de la solicitud de adopción por incumplimiento de los
presupuestos constitucionales y legales, antes de efectuar la evaluación
mental, moral y social de interesado en la constitución de la relación
paterno-filial, y antes de recibir el consentimiento del padre o madre del
menor.
4.2.
El punto de partida
para la contabilización del tiempo de convivencia entre los  compañeros
permanentes
El segundo cuestionamiento de las accionantes se refiere a la supuesta valoración
indebida del material probatorio que constaba en el expediente administrativo,
y en particular, de la escritura pública de declaración de convivencia. A su
juicio, la razón de tal irregularidad habría radicado en que la Defensoría de
Familia concluyó erróneamente que no se había cumplido el requisito de la
convivencia ininterrumpida entre Turadot y Fedora durante dos años, tomando
como punto de partida para la contabilización la fecha en que fue suscrita la
escritura pública de declaración marital (15 de marzo de 2008), y no aquella
que fue manifestada por las partes como momento en que efectivamente se dio
inicio a la convivencia (1 de julio de 2005).
De acuerdo con esto, la Corte debe establecer si para efectos de la
adopción, la fecha de referencia para el cálculo del tiempo de convivencia
entre compañeros permanentes es aquella en que se suscribe la respectiva
declaración extra-juicio, o si es la que se consigna en el instrumento como
momento en que comenzó la vida marital.
Según el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, “para todos los efectos
civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una
mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y
singular”. Esto significa que la unión marital se configura cuando un
hombre y una mujer se unen y hace comunidad de vida, de manera permanente y
singular[23].
Este régimen, aunque destinado en principio a las uniones heterosexuales,
podría ser aplicable a las uniones homosexuales en todos aquellos eventos en
los cuales la jurisprudencia ha establecido que, por extensión, éstas quedan
comprendidas  dentro de las medidas de protección previstas para las parejas
heterosexuales.
Por su parte, el artículo 2 de la Ley 979 de 2005 señala que la
existencia de tales uniones se acredita mediante escritura pública suscrita ante
notario por ambos compañeros; por acta de conciliación firmada por éstos, o por
declaración judicial. Estos instrumentos jurídicos, sin embargo, tienen un
carácter declarativo y no constitutivo, pues por propia definición legal, ésta
se perfecciona cuando las personas hacen comunidad de vida permanente y
singular, y no cuando tal situación es declarada mediante alguno de los tres
mecanismos señalados anteriormente.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 124 del Código de la Infancia
y la Adolescencia contiene una regla especial en materia de adopción, pues para
este efecto la fecha referencial para la contabilización de los dos años de
convivencia ininterrumpida entre los compañeros no es la fecha por ellos
declarada en el instrumento, sino aquella en que se suscribe el instrumento
jurídico. En este sentido, el referido precepto establece que “para los
fines de la adopción, la convivencia extramatrimonial podrá probarse por
cualquiera de los medios siguientes (…) 2. Inscripción de la declaración de
convivencia que haga la pareja, en la Notaría del lugar del domicilio de la
misma, con antelación no menor de dos años”.
Esta regla especial prevista en el Código de la Infancia y la
Adolescencia obedece a la necesidad de asegurar la estabilidad de las parejas
que pretenden la adopción conjunta o por consentimiento de un menor, evitando
que dos personas declaren un tiempo de convivencia inferior al real; frente a
este riesgo real, razonablemente el legislador ha limitado el alcance de la
presunción de buena fe, para garantizar el interés superior del niño. Por otro
lado, el legislador ha considerado que para determinar la estabilidad de la
pareja que pretende la adopción, resulta de especial importancia la expresión
formal del compromiso entre sus miembros, y no la mera convivencia entre ellos,
que bien podría denotar únicamente la intención de compartir de manera temporal
y esporádica algunas facetas de la vida personal; por el contrario, la manifestación
formal, oficial y pública de la voluntad de conformar una pareja, es para el
derecho positivo un acto de compromiso análogo al que se establece en el
matrimonio, y por ello, la fecha referencial para el cálculo.
De las consideraciones anteriores, la Corte concluye que en materia de
adopción, el tiempo de convivencia entre compañeros permanentes se calcula a
partir del día en que se suscribe la escritura pública que declara la unión.
4.3.
El órgano encargado
de decidir la improcedencia de la solicitud de adopción.
Las accionantes y el juez de primera instancia sostienen que el
requerimiento de adopción debía ser resuelto por el Comité de Adopciones y no
por la Defensoría de Familia, por lo que en este caso, el acto administrativo que
termina anticipadamente el procedimiento, habría sido expedido por una
autoridad claramente incompetente. De acuerdo con este planteamiento,
corresponde a esta corporación definir si la declaratoria de improcedencia de
las solicitudes de adopción por el incumplimiento de los presupuestos legales y
constitucionales, correspondía a las defensorías de familia o a los comités de
adopción.
Según el Código de la Infancia y la Adolescencia y los Lineamientos
Técnicos del Programa de Adopción aplicables a la hipótesis examinada, el
trámite administrativo comprende tres etapas básicas: (i) En la primera de
ellas se recibe y evalúa la documentación que acredita el cumplimiento de los
requisitos de adopción, ante la Defensoría de Familia[24]; en caso de
entenderlos satisfechos, esta autoridad da el visto bueno de legalidad y ordena
la continuación del procedimiento, y en caso negativo, lo concluye
anticipadamente mediante la declaratoria de improcedencia de la petición[25];
posteriormente, (ii) se procede a la evaluación de la familia del solicitante
por un equipo interdisciplinario de profesionales; por último, (iii) el Comité
de Adopciones efectúa una evaluación integral del caso, y aprueba o no la
petición, para que, en caso afirmativo, se adelante la etapa judicial; esta
decisión supone un análisis global que comprende no solo el estudio
estrictamente legal, sino también el examen de la valoración sicológica, moral
y social de la familia, ejecutado por el equipo técnico.
Así las cosas, y en atención a que al Comité de Adopciones corresponde
únicamente determinar la viabilidad de la conformación del vínculo paterno
filial, mientras que a las defensorías de familia la verificación del
cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales de la adopción, son
éstas últimas entidades las encargadas de declarar la improcedencia de la
solicitud de adopción.
4.4.
La declaratoria de
improcedencia de la solicitud de adopción mediante cartas informales
Por último, las accionantes y el juez de primera instancia argumentan
que la determinación de la Defensoría de Familia debía constar en un acto
administrativo propiamente dicho, y que al ser consignada en una simple carta
informal, no pudo ser controvertida mediante los recursos en la vía
gubernativa, ni mediante los recursos judiciales ordinarios. En este contexto,
corresponde a esta Corporación definir si tales determinaciones deben ser
adoptadas mediante resoluciones con un formato determinado, o si basta con un “comunicado”
en el que se exprese el contenido de la decisión y las razones en que se
fundamenta.
Para este tribunal, las decisiones de la administración pública
relativas a las solicitudes de adopción, independientemente de la forma a
través de la cual se materialicen o de la denominación que se les de,
constituyen actos administrativos de carácter particular, que deben señalar de
manera clara e inequívoca la medida adoptada, así como su fundamento empírico,
probatorio y normativo, y que son susceptibles de ser atacados ante la misma administración
y por vía judicial.
El fundamento de tal conclusión radica en la regla general sobre la  informalidad
de los actos administrativos, y en la inexistencia de norma legal o infra-legal
que exija al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a las defensorías de
familia o a los comités de adopción, expresar sus determinaciones en esta
materia a través de cierto formato específico o darle a los actos correspondientes
cierta denominación, o titularlos de uno u otro modo.
Las exigencias de tales actos se refieren más bien a su contenido, y a
la obligación de darlos a conocer a los destinatarios. En efecto, la
administración debe expresar de manera clara e inequívoca el sentido de su
providencia, sin oscuridades y sin ambigüedades que puedan dar lugar a
confusiones; es decir, la decisión debe ser individualizada adecuadamente. De
igual modo, se deben indicar las razones de hecho y de derecho en que se
sustenta la determinación, para que el destinatario pueda ejercer adecuadamente
su derecho de defensa. Y finalmente, debe ser notificada a través de los
mecanismos señalados en la ley, para que el afectado o beneficiario tenga la
posibilidad de conocer su contenido, actuar de acuerdo con éste y eventualmente,
impugnarlo ante la propia administración, o por vía judicial.
Así las cosas, la Corte concluye que los actos que deniegan las
solicitudes de adopción no requieren una formalidad particular, sino únicamente
definir claramente el sentido de la decisión, e individualizar su sustento
fáctico y normativo.
5.     La adopción por consentimiento cuando el menor
es fruto de inseminación artificial heteróloga de donante conocido o
determinable
Tal como se expresó anteriormente, de los hechos expuestos por las
accionantes se infiere que la menor Lakmé fue el resultado de un proceso de
inseminación artificial de donante conocido que no ha asumido el rol de la
paternidad, ni ha manifestado ningún interés en ello. Como lo anterior sugiere
que la menor tiene un progenitor conocido, o al menos determinable e
individualizable, la Corte debe establecer si esta circunstancia inhabilita a
esta corporación para pronunciarse sobre la solicitud de amparo, como quiera
que existe un presunto padre biológico con el cual, en principio, podría
conformarse el vínculo filial.
La Corte considera, sin embargo, que esta circunstancia no impide al
juez constitucional pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de
tutela. La razón de ello es que el examen de la Corte no estará orientado a
sustituir la labor de las instancias administrativas y judiciales encargadas,
en primer lugar de determinar el cumplimiento de los presupuestos legales de la
adopción y la conveniencia de la conformación del vínculo filial, y en segundo
lugar, de decretar y ordenar la adopción como tal. El análisis de esta
Corporación se orienta exclusivamente a establecer si la decisión de la
defensoría de familia de declarar la improcedencia del amparo vulneró los derechos
constitucionales al debido proceso, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la autonomía y a la intimidad familiar, y el derecho a a un
familia, por haber incurrido en las irregularidades procedimentales señaladas
anteriormente, y por negar la adopción con fundamento en la conformación
homosexual de la pareja que pretendía la adopción. Por tal motivo, de
concluirse que la determinación de la entidad accionada resulta lesiva de los
derechos mencionados, la decisión del juez constitucional no excluye el
análisis que deberán efectuar las autoridades administrativas y judiciales
sobre la viabilidad de la adopción por consentimiento cuando el menor es el
resultado de una inseminación artificial de donante conocido que, pese a
conocer de la existencia del niño, no lo ha reconocido, ni ha manifestado
ningún interés la conformación de la relación paterno-filial.
En cualquier caso, la Corte toma nota de que el derecho positivo tampoco
contiene una previsión explícita que descarte de plano la adopción por
consentimiento cuando el menor es el resultado de una inseminación artificial
de donante conocido, así como tampoco el deber de agotar la posibilidad de
establecer la filiación con el donante en la inseminación artificial
heteróloga, como condición para la procedencia de la adopción.
En efecto, pese a que
actualmente este procedimiento de reproducción asistida constituye una
realidad, el legislador colombiano no ha adoptado una normatividad que en este
escenario específico y particular, fije las reglas relativas al estado civil y
a la filiación. En efecto, en el ordenamiento jurídico nacional tan solo se
encuentran algunas referencias puntales y marginales a la inseminación
artificial, pero en aspectos sustancialmente distintos. Así, la Ley 9ª de 1979
se refiere indirectamente a la utilización de material genético, en el marco
regulatorio de las medidas sanitarias; por su parte, la Ley 73 de 1988
establece el marco jurídico de la donación y trasplante de órganos y componentes
anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos; con fundamento
en estas dos leyes, el gobierno nacional expidió los decretos 1546 de 1998 y
2493 de 2004; en aquél se reglamenta la obtención, donación, preservación,
almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes
anatómicos y los procedimientos trasplante, mientras que en este último, se
reglamentaron los componentes anatómicos. Como puede observarse, la
normatividad se refiere tan solo de manera tangencial, incidental e indirecta a
las técnicas de reproducción asistida, y tan solo desde el punto de vista de
los estándares médicos y sanitarios a los que deben someterse. Dentro de este
vacío normativo, por obvias razones, no existe una regla especial que establezca
la obligación de agotar la posibilidad de conformar el vínculo filial con el
donante en la inseminación, como condición para proceder a la adopción.
Dado que no existe una regla especial semejante, a primera vista podría
pensarse que son aplicables las reglas generales de la filiación, en virtud de
las cuales únicamente se puede conceder la adopción cuando no es posible
consolidar la relación de paternidad o maternidad con el padre o la madre
biológica. En efecto, como la adopción tiene como objeto fundamental sustituir
o suplir la inexistencia del vínculo filial con los progenitores, es decir, con
los padres biológicos, en principio la figura de la adopción sólo es viable, o
bien cuando se han agotado y han fracasado los procedimientos para la
conformación del vínculo filial con los progenitores, o cuando nunca se
conformó el vínculo filial, por ejemplo, debido a que no fue posible la
individualización y ubicación de los progenitores, o bien porque una vez
perfeccionada la relación, desaparece posteriormente por causas naturales como
el fallecimiento, por la renuncia voluntaria de los padres al vínculo o por la
terminación unilateral del mismo por parte del Estado, cuando ésta representa
un peligro para el menor. Así las cosas, podría pensarse que atendiendo a estas
directrices generales, para proceder a la adopción requerida en la tutela,
previamente se debía intentar la ubicación del padre biológico y la
conformación del vínculo filial con éste[26].
Sin embargo, esta regla no es automáticamente aplicable a la hipótesis
examinada, por las siguientes razones.
En primer lugar, esta directriz fue formulada de manera general, haciendo
abstracción de las nuevas formas de reproducción asistida; es decir, la
normatividad responde a un contexto empírico dominado por la reproducción
natural de la especie, en el que no se visibilizaron ni tuvieron en cuenta las
problemáticas relativas a la filiación y al estado civil de las personas,
asociadas a estas nuevas técnicas; por tal motivo, el alcance general de la
exigencia legislativa es susceptible de ser matizado y relativizado, toda vez
que ésta fue formulada sin tener en cuenta las particularidades y
especificidades de las nuevas modalidades de reproducción.
En segundo lugar, para esta Corte es una hecho constitucionalmente
relevante que cuando un niño nace a partir de un procedimiento de inseminación
artificial heteróloga, ni el donante ni la futura mamá pretenden la
conformación de una relación de paternidad entre el menor nacido de tal
procedimiento y el donante, sino únicamente viabilizar y materializar los
derechos reproductivos de aquella. A diferencia de la inseminación homológa,
este método está concebido para que el donante se limite a suministrar el
material biológico, y para que posteriormente se abstenga de establecer lazos
jurídicos con el menor.
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que pese al vacío
legislativo en materia de procedimientos de reproducción asistida, debía
tenerse en cuenta que en la inseminación heteróloga no se pretende la
conformación de un vínculo de paternidad entre el menor y el donante, y que por
consiguiente, en los procesos de reclamación e impugnación de la paternidad no
constituía un imperativo vincular al posible donante-progenitor.
En  dicha oportunidad, el alto tribunal revisó un fallo judicial que
había accedido a la solicitud de impugnación de paternidad, al demostrarse que
el accionante no era el padre biológico de un menor, y que la madre se había
sometido a una inseminación artificial heteróloga sin el consentimiento de su
esposo. La Defensoría de Familia impugnó la sentencia, al considerar que la
actuación judicial no podía limitarse a dar por terminado el vínculo filial,
sino que además, para proteger al menor, debía indagarse por el progenitor e
intentar conformar con este la relación de paternidad dentro del mismo proceso
judicial[27].
En este contexto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la
reclamación del casacionista no estaba llamada a prosperar, porque aunque las
personas tienen derecho a conocer su origen biológico, la inseminación
artificial heteróloga no está diseñada para que se establezca una relación de
paternidad entre el niño nacido de este modo, y el donante. A partir de estas
consideraciones, el tribunal concluyó que la decisión judicial que accedió a la
acción de la impugnación sin realizar las actuaciones necesarias para la
vinculación del presunto progenitor, no era contraria a derecho.  Al respecto
sostuvo lo siguiente:
“La Corte considera importante destacar que en
el trasfondo de la acusación del censor se encuentra la vigencia del principio
denominado por la doctrina y la jurisprudencia como de la ‘verdad biológica’ o
‘del derecho a conocer los orígenes’, según el cual es lícita y, por
consiguiente, procedente la investigación sobre el origen de las personas
–considerado, incluso, por algunos como un derecho inalienable del ser humano
de conocer su verdadero estatus jurídico, así como la identidad de sus padres,
tema que merece un análisis particular a la luz de las técnicas de reproducción
humana asistida.
(…)
Se puede señalar, en primer término, que (…)
se establece como principio rector la imposibilidad de establecer relaciones de
filiación entre aquellos [los donantes] y los hijos nacidos como fruto del
respectivo tratamiento de fertilización (…) La conjugación de las
consideraciones previamente realizadas respecto del derecho nacional con las
tendencias internacionales anteriormente reseñadas, conduce a colegir que ni
las decisiones adoptadas en las sentencias de instancia, ni la que en el este
fallo habrá de pronunciarse, pueden considerarse lesivas de los derechos del
menor demandado, particularmente si se tienen presentes los principios y
valores del ordenamiento nacional así como los estándares del derecho
comparado, especialmente de ser aquel merecedor de una protección integral, o
de tener un nombre y una familia, o los que, en punto de las relaciones paterno
filiales, desarrollan la Ley 75 de 1968 y sus disposiciones complementarias”[28].
Ahora bien, aunque usualmente los protocolos médicos apelan a la
exigencia del anonimato y a la reserva de confidencialidad del donante como
mecanismo para evitar la aplicación de la legislación común sobre la filiación
y el estado civil de las personas, cuando por alguna circunstancia el donante
es conocido pero expresa de manera clara e inequívoca su interés en renunciar a
la paternidad, carece de sentido supeditar la adopción a que el donante
reconozca al menor y luego preste su consentimiento para renunciar a la
filiación, o a que se agoten todas las posibilidades para individualizar y
ubicar al donante, y forzarlo a que reconozca a su hija biológica. Este
proceder dejaría en situación de indefensión a los menores, y no redundaría en
su bienestar, pues implicaría prolongar de manera indefinida su situación de
incertidumbre sobre su filiación, e impediría el reconocimiento jurídico de los
vínculos de afecto y solidaridad ya establecidos y consolidados con otros
adultos.
Por tales motivos, la Corte concluye que en los casos de inseminación
artificial heteróloga, en los que el donante es determinado pero no ha
expresado su deseo o interés en la conformación de la relación de paternidad, el
ordenamiento no prevé expresamente la obligación condicionar la adopción al
agotamiento de los trámites para individualizar, ubicar e informar al donante
sobre la existencia de su hijo, y para instarlos a conformar el vínculo filial[29].
6.     La compatibilidad de la decisión
administrativa de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción por
consentimiento, con el sistema jurídico
6.1.
Según las accionantes la
determinación de la defensoría de familia de no dar trámite a la solicitud de
adopción constituye una “vía de hecho”, por desconocer la habilitación
legislativa contenida en el artículo 68 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, y por vulnerar los derechos constitucionales a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y a la intimidad familiar,
y el derecho a la familia. Por este motivo, la Corte debe determinar si la
decisión de las instancias administrativas y judiciales de denegar la adopción
por consentimiento cuando el adoptante tienen el mismo sexo del padre o madre
biológica con quien conforma la pareja, desconoce la solución determinada por
el derecho positivo, y los derechos constitucionales aludidos.
6.2.
Para evaluar la
apreciación de las accionantes, debe tenerse en cuenta que el artículo 68 del
Código de la Infancia y la Adolescencia fija los requisitos y los sujetos
habilitados para adoptar, en los siguientes términos:
“Artículo 68.
Requisitos para adoptar. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25
años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice
idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una
familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades
se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:
1. Las personas solteras.
2. Los cónyuges conjuntamente.
3. Conjuntamente los compañeros
permanentes, que demuestren una
convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se
contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes
conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo
matrimonial anterior.
4. El guardador al pupilo o ex
pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.
5. El cónyuge o compañero
permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.
Esta norma no se aplicará en
cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero
permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un
pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
PARÁGRAFO 1º La existencia de hijos no es obstáculo para la
adopción.
PARÁGRAFO 2º Si el niño, niña
o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas
para los guardadores”
Esta norma tiene tres particularidades que interesa destacar: (i) por
una parte, establece un catálogo cerrado de sujetos habilitados para la adopción,
de modo que quienes no se encuentran comprendidos expresamente en la
disposición, se encuentran excluidos tácitamente; esta limitación es coherente
con la naturaleza de esta institución, en la medida en que a través suyo se
configura una de las relaciones que tiene mayor impacto en los derechos y el
bienestar del menor, como es la relación filial; (ii) esta misma consideración
explica la segunda especificidad del precepto: la interpretación restrictiva, tanto
de los requisitos para adoptar, como de los sujetos habilitados para la
adopción; (iii) y finalmente, el numeral 5 del artículo 68 contempla
genéricamente la adopción de los hijos del cónyuge o compañero permanente, sin restringirla
explícitamente a las parejas heterosexuales[30];
en este sentido, la legislación vigente difiere sustancialmente del Código del
Menor anterior, que se refería de manera explícita a las parejas heterosexuales
en la adopción conjunta, determinando que pueden adoptar “la pareja formada
por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo
menos tres años”.
En este marco, surge la duda sobre la viabilidad jurídica de la
adopción por consentimiento, cuando el adoptante tiene el mismo sexo del padre
o madre biológica del menor, y con quien conforma la unión permanente con
fundamento en la cual se concede la adopción. Por un lado, podría pensarse que
como el artículo 68.5 del Código de la Infancia y la Adolescencia contempla
genéricamente la adopción del hijo del compañero permanente, sin referirse
explícitamente a las parejas heterosexuales, la legislación avala esta
modalidad de adopción, y que por tanto, las decisiones de la administración
pública que la prohíben o limitan son abiertamente contrarias al derecho
positivo, y constituyen, dentro de la terminología de las accionantes, una “vía
de hecho”.
Sin embargo, existe también una interpretación alternativa de la
legislación. Dado que el Código de la Infancia y la Adolescencia guarda
silencio sobre los requisitos y condiciones para tener la condición de
compañero permanente, debe apelarse a las reglas generales sobre las uniones
maritales de hecho contenidas en la Ley 54 de 1990, en la medida en que sean
compatibles con la figura de la adopción.
En tal sentido, el artículo 1 de la referida ley dispone que “para
todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre
un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominan compañero y compañera permanente, al hombre y a la mujer que forman
parte de la unión marital de hecho”. Este entendimiento sería consistente
con la definición constitucional de familia contenida en el artículo 42 de la
Carta Política, según la cual ésta “se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.
La Ley 54 de 1990, reformada por la Ley 979 de 2005, ha sido objeto de
pronunciamientos de constitucionalidad en las sentencias C-075 de 2007[31]
y C-336 de 2008[32].
En efecto, en el primero de los fallos se declaró la exequibilidad de la Ley 54
de 1990, “en el entendido de que el régimen de protección en ella contenida
se aplica también a las parejas homosexuales”. Ahora bien, como el sistema
de protección contenido en dicha ley se refiere al régimen de la sociedad
patrimonial de hecho surgida entre los compañeros permanentes, resulta
razonable concluir que la asimilación normativa entre las parejas homosexuales
y heterosexuales se circunscribió al régimen patrimonial de tales uniones. Por
su parte, en la Sentencia C-336 de 208 la Corte ordenó estarse a lo resuelto en
el fallo anterior. En otras palabras, la definición de la unión marital de
hecho no sufrió modificaciones con los fallos de constitucionalidad, y por
tanto, la norma supone la heterosexualidad de sus integrantes, sin perjuicio de
que el régimen de las sociedades patrimoniales de hecho sea aplicable a otro
tipo de uniones.
Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que el artículo 68 del Código
de la Infancia y la Adolescencia contiene un catálogo cerrado de sujetos
habilitados para la adopción, que esta disposición es de interpretación
restrictiva, que a la luz de la Ley 54 de 1990 la unión marital de hecho se
conforma únicamente entre un hombre y una mujer, y que según el artículo 42 de
la Carta Política la familia tiene lugar por la decisión de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, existe
una interpretación del derecho positivo, en principio admisible, a la luz de la
cual no es posible adoptar al hijo del compañero permanente, cuando éste y aquél
tienen el mismo sexo.
Así pues, independientemente de que la Corte comparta esta lectura del
derecho legislado, lo cierto es que la determinación de la defensoría de familia
de no dar trámite a la solicitud de adopción, corresponde a una interpretación
en principio admisible del sistema jurídico, y no es abiertamente incompatible
con éste.
6.3.
Sin perjuicio de lo
anterior, la Corte considera que aunque la decisión anterior adoptada por la
entidad demandada se ampara en una interpretación admisible del derecho
legislado, cuando se prohíbe la adopción por consentimiento de menores con una
única filiación, por parte de las parejas del padre o de la madre biológica con
la que conforman una unión homosexual, y que con el consentimiento del
progenitor ha establecido una relación estable, sólida y permanente de afecto y
solidaridad con el niño, y ha asumido de manera conjunta con el padre o madre,
su crianza, cuidado y manutención, se vulnera el ordenamiento superior.
6.4.
Dentro del proceso
judicial se sostuvo que la transgresión del ordenamiento superior se explicaría
por la limitación a los derechos que este tipo de determinaciones implica para
las parejas del mismo sexo. En este sentido, las peticionarias y los
intervinientes que actuaron en su favor argumentaron que el reconocimiento
progresivo de los derechos de las uniones homosexuales, así como la
equiparación en su régimen normativo con el de las uniones maritales de hecho, ocurrida
por vía jurisprudencial, resultaba incompatible con la prohibición de la
adopción homoparental.
No obstante, en el contexto específico de la adopción, la diferencia
empírica entre los dos tipos de uniones tiene relevancia jurídica. La razón de
ello radica en que como esta institución tiene por objeto suplir las relaciones
de filiación que tienen origen en los vínculos naturales de la progenitura, y
que necesaria e indefectiblemente se establecen con una mujer y un hombre, la
consideración del carácter homosexual o heterosexual de la pareja que pretende
establecer el nexo con el menor, podría tener trascendencia constitucional a la
luz del propio ordenamiento jurídico.
En efecto, según el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, “la adopción
es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la
cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por
naturaleza”. Como puede advertirse, esta institución tiene como objetivo
fundamental sustituir las relaciones filiales naturales. Por este motivo, el artículo
64 de la misma ley establece como efecto fundamental de la adopción la
adquisición de los derechos y obligaciones entre padres e hijos, así como la
pérdida del vínculo con la familia original y la extinción definitiva del
parentesco de consanguinidad; en este sentido, el precepto mencionado dispone
expresamente que en virtud de la adopción, “adoptante y adoptivo adquieren,
por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo (…) [y] el
adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de
consanguinidad (…)”.
Por esta razón, todas las hipótesis de adopción suponen la carencia de
uno o dos de los vínculos filiales originales, en el entendido de que la figura
opera esencialmente como un mecanismo de protección de los menores que
sustituye la carencia de las relaciones paternidad o maternidad del niño: así, cuando
el menor no ha establecido nunca la relación filial o la ha perdido por causas
naturales, la adopción suple este vacío; cuando opera en virtud de la propia renuncia
del padre o madre, la correspondiente manifestación de voluntad tiene como
efecto fundamental la extinción del vínculo[33];
y finalmente, cuando se encuentra antecedida de una declaratoria de
adoptabilidad, el correspondiente acto estatal extingue el parentesco entre el
padre o madre biológica y el hijo[34].
De este modo, el presupuesto fundamental de toda forma y modalidad de adopción
es la carencia de la relación filial, y su finalidad básica fundamental
consiste en suplir esta carencia.
Ahora bien, en la medida en que el vínculo del menor que se sustituye con
la adopción siempre se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es
este el escenario ineludible de la reproducción humana, incluso cuando se apela
a las técnicas de reproducción asistida, la conclusión necesaria es que la diferencia
fáctica entre las parejas homosexuales y heterosexuales es relevante en el
contexto de la adopción, y que la medida diferenciadora cuestionada en el
proceso, guarda una relación de conexidad con tal diferencia empírica.
Por este motivo, aunque  en otros contextos la distinción puede carecer
de trascendencia constitucional, en este caso específico, teniendo en cuenta la
naturaleza y el objeto de la adopción, de la sola diferenciación normativa no
se puede inferir su carácter discriminatorio, como erróneamente lo afirmaron
las accionantes y los intervinientes que actuaron en su favor.
6.5.
Por otro lado, haciendo
abstracción de la consideración anterior, el argumento sobre el reconocimiento
jurisprudencial de los derechos de las uniones homosexuales tampoco ofrece una
solución concluyente.
En efecto, las decisiones de la Corte en esta
materia no se han sustentado en la tesis sobre la necesidad de establecer una equiparación
plena y absoluta entre los dos tipos de uniones, independientemente de
cualquier diferencia empírica entre unas y otras que pueda tener alguna
relevancia constitucional, sino en la consideración de que son inadmisibles
aquellas diferenciaciones que se traducen en un déficit de protección de los
miembros de tales parejas.
Esta conclusión se desprende del análisis de las sentencias C-075 de
2007[35],
C-811 de 2007[36],
C-336 de 2008[37],
C-798 de 2008[38],
C-029 de 2009[39],
C-577 de 2011[40],
reseñadas por las actoras y por los intervinientes como fundamento de sus
pretensiones. En todos estos fallos se asigna a las parejas homosexuales los
efectos previstos en la legislación para las uniones maritales de hecho,
respecto de los diversos ámbitos de relación entre ellos, así:
-
En la sentencia C-075 de
2007 se declara la constitucionalidad condicionada de la Ley 54 de 1990,
disponiendo que el régimen de las sociedades patrimoniales de hecho
previsto originalmente para las uniones maritales de hecho, se debe aplicar a
las uniones homosexuales.
-
En la Sentencia C-811 de
2007 se declara la exequibilidad condicionada del artículo 163 de la Ley 100 de
1993, en el entendido de que el Plan Obligatorio de Salud comprende no
solo al compañero permanente del afiliado con el que mantenga una unión marital
de hecho superior a los dos años, sino también a los compañeros con los que
conforme una unión homosexual durante el mismo término.
-
En la Sentencia C-336 de
2008 se declaran exequibles las disposiciones de la Ley 100 de 1993 referidas
al sistema pensional, en el entendido de que también son beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes las parejas del mismo sexo del pensionado
fallecido, en los mismos términos y condiciones de las uniones maritales.
-
En la sentencia C-798 de
2008 se declara que el delito de inasistencia alimentaria previsto en el
artículo 233 de la Ley 599 de 2000 comprende también a los integrantes de las
parejas del mismo sexo.
-
En la sentencia C-029 de
2009 la Corte unifica el régimen normativo  de ambos tipos de uniones, en una
amplia gama de materias, como los beneficiarios de la seguridad social y de las
prestaciones sociales, el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los
servidores públicos y para la contratación estatal, la adquisición y la pérdida
de la nacionalidad, las medidas administrativas de protección a la familia, los
bienes afectados a la vivienda familiar, los destinatarios de las medidas para
la prevención del desplazamiento forzado, las circunstancias de agravación y de
disminución punitiva establecidas en función de las relaciones familiares, el
contenido de los delitos cuyo objeto es la protección de la familia, entre otras.
-
Finalmente, en la sentencia
C-577 de 2011 este tribunal se pronunció sobre el artículo 113 del Código
Civil, que circunscribe el matrimonio a la unión de  un hombre y una
mujer, y que tácitamente excluye que tal institución pueda estar conformada por
dos personas del mismo sexo. En este fallo la Corte declaró la exequibilidad de
la preceptiva legal impugnada, pero exhortó al Congreso para que antes del 20
de junio de 2013 regulara de manera integral y sistemática “sobre los
derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit
de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las
mencionadas parejas”. Para arribar a esta decisión, se sostuvo que en
principio la definición constitucional de familia contenida en el artículo 42
del ordenamiento superior descarta la inconstitucionalidad del precepto
demandado, toda vez que dentro de las distintas formas de familia, la
conformada por las que surgen del matrimonio celebrado por personas del mismo
sexo goza de un reconocimiento y una protección especial y reforzada[41];
no obstante, en un contexto caracterizado por la diversidad de estructuras
familiares, las parejas del mismo sexo deben contar con instituciones jurídicas
que permitan la formalización su unión, y por esta vía superar el déficit de
protección que surge, no de la institución matrimonial como tal, sino de la
legislación civil en su conjunto[42].
Por tal motivo, concluyó que sin perjuicio de la constitucionalidad del artículo
113 del Código Civil, correspondía al Congreso regular la materia.
Como se desprende de lo anterior, en todos estos casos
se extiende el régimen normativo de las uniones maritales de hecho a las
uniones homosexuales, en las temáticas específicas determinadas en los propios
fallos. Aunque originalmente esta extensión se limitó a los efectos civiles de
orden patrimonial, la asimilación normativa se ha extendiendo progresivamente a
otras áreas.
No obstante, en ninguna de estas providencias el fundamento de la
asimilación normativa ha radicado en la tesis sobre la inconstitucionalidad per
se de toda forma de diferenciación normativa entre tales parejas, sino en
el déficit de protección que tal distinción ha representado para los
miembros las uniones homosexuales, y que en la práctica anula los derechos a la
auto-determinación, al libre desarrollo de la personalidad y la libertad de
conciencia.  Así las cosas, difícilmente se puede extraer de tales precedentes
el reconocimiento implícito de la adopción del hijo del compañero permanente
del mismo sexo.
Por el contrario, el precedente más próximo a la hipótesis abordada en
esta oportunidad se encuentra en la sentencia C-840 de 2001[43]. En esta
providencia la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 90.2
del ya derogado Código del Menor, que consagraba la adopción conjunta por
uniones de hecho heterosexuales, excluyendo tácitamente la adopción por uniones
homosexuales[44].
Allí se examinó expresamente el cargo por la discriminación del segundo tipo de
uniones, a las cuales normativamente les estaba vedada la adopción.
En esta oportunidad la Corte concluyó que no existía una omisión
normativa  inconstitucional, “si se tiene en cuenta que la adopción es ante
todo una manera de satisfacer el derecho prevalente del menor a tener familia,
y que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogámica.
Desde este punto de vista, al legislador no le resulta indiferente el tipo de
familia dentro del cual se autoriza insertar al menor, teniendo la obligación
de proveerle aquella que responde al concepto acogido por las normas
superiores. Por lo tanto, no solo no incurrió en omisión discriminatoria, sino
que no le era posible al Congreso autorizar la adopción por parte de
homosexuales, pues la concepción de familia en la Constitución no corresponde a
la comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia, y las
relaciones que se derivan de la adopción”. De acuerdo con este
planteamiento, la Corte declara la exequibilidad de la expresión “la pareja
formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida
de por lo menos tres (3) años”, contenida en el numeral 2 del artículo 90
del Código del Menor.
De este modo, se consideró que la barrera normativa para la adopción
conjunta por parejas homosexuales no resultaba lesiva del principio de
igualdad, en atención a que la familia heterosexual y monogámica, por ser el
escenario natural de la reproducción de la especie y de la renovación
generacional, es la  estructura familiar especialmente protegida por el Estado,
por expresa disposición constitucional. Es decir, se consideró que existía una
diferencia empírica relevante entre una y otra clase de uniones según la propia
Constitución, y que tal diferencia justificaba la medida restrictiva.
Así pues, el planteamiento según el cual la lesión de los derechos
fundamentales de las accionantes se origina en la discriminación de las parejas
homosexuales, no resulta admisible. Por un lado, porque la diferencia normativa
entre estos dos tipos de uniones en materia de adopción atiende a una
diferencia empírica constitucionalmente relevante, toda vez que la institución
de la adopción está concebida y diseñada para suplir las relaciones de
paternidad y maternidad que indefectiblemente surgen de la reproducción con respecto
a un hombre y una mujer, incluso cuando se materializa mediante las nuevas
técnicas de reproducción asistida. Y por otro lado, porque a la luz de los
precedentes constitucionales, la sola diferenciación normativa entre los dos
tipos de uniones, por sí misma, no configura una vulneración del derecho a la
igualdad, sino únicamente cuando se traduce en un déficit de protección para
sus miembros; y por el contrario, las restricciones a la adopción en función de
este criterio, atienden a una diferenciación que a la luz del propio ordenamiento
superior es relevante, como es la protección especial y reforzada de la familia
monogámica y heterosexual.
6.6.
Sin perjuicio de lo
anterior, la Corte encuentra que se pueden comprometer los derechos
constitucionales de los niños, cuando el Estado se abstiene de reconocer
jurídicamente las relaciones de afecto y solidaridad, sólidas y estables, entre
niños que tienen una única filiación, y los compañeros permanentes del mismo
sexo de su progenitor, con el que éste último comparte la crianza, el cuidado y
la manutención del menor. En estas hipótesis en las que de hecho se han conformado
este tipo de lazos, con el consentimiento del padre o madre biológico, y que
redundan en beneficio del menor, la falta de reconocimiento jurídico de tal
vínculo se traduce en un déficit de protección del niño que amenaza el goce
efectivo de sus derechos.
Como el menor está bajo la custodia de su padre o madre, y con éste conforma
una familia que goza de plena autonomía, corresponde al progenitor definir sus
condiciones de vida, y en particular, los sujetos con los que se entablará
relaciones personales y las que de hecho se insertarán en el núcleo familiar.
Cuando en este marco de autonomía se consolida un vínculo firme y permanente
entre el menor y  un “tercero” que se incorpora al núcleo familiar, en el que
éste última comparte con el padre o madre biológico del niño las
responsabilidades derivadas de la filiación, como la crianza, el cuidado y la
manutención del menor, y expresa su voluntad y compromiso de asumirlas de
manera indefinida, el desconocimiento jurídico de tales lazos implica para el
menor una desprotección inaceptable desde la perspectiva constitucional.
En efecto, el artículo 42 de la Carta Política dispone expresamente que
el Estado y la sociedad garantizan la protección de la familia, y que “la
honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”. Lo
anterior significa que la defensa de esta institución no se materializa por vía
de la intrusión sistemática en sus asuntos y problemáticas internas, sino todo
lo contrario, a través del reconocimiento general de su capacidad de
autodeterminación y auto-regulación, en la que sus miembros definen por sí
mismos las “reglas del juego” del funcionamiento familiar, y en la que la intervención
estatal es excepcional, cuando resulta indispensable para asegurar los derechos
constitucionales de sus integrantes, y en particular de los niños.
La consecuencia necesaria de este presupuesto es el reconocimiento del
poder de auto-configuración de la familia. Es en su interior donde se define la
forma de vida a seguir, el tipo de formación y educación de los hijos, las
rutinas y costumbres en el hogar, la distribución de deberes y
responsabilidades, entre muchos otros. Si bien esto envuelve una gran
responsabilidad, y por tanto un gran riesgo, el ordenamiento superior parte de
un principio de confianza, y de la proyección de la autonomía individual en la
vida familiar, de modo que únicamente cuando se desvirtúa de manera clara e
inequívoca este principio y se pone en riesgo el interés superior del niño o
los derechos de algún otro miembro, resulta legítima la mediación del Estado.
Tal facultad auto-regulatoria en la familia se radica, en primer lugar,
en los propios padres. Es por esta razón que el artículo 14 del Código de la
Infancia y la Adolescencia dispone que sin perjuicio del principio de
corresponsabilidad, en cuya virtud del ejercicio de los derechos de los niños
implica la concurrencia de la familia, la sociedad y el Estado, el escenario
natural para el cumplimiento de este propósito es el núcleo familiar, a partir
del ejercicio de la patria potestad y de la responsabilidad parental, que implica
la orientación, cuidado y acompañamientos de los padres a sus hijos[45].
Una de las manifestaciones de la responsabilidad parental es la
facultad para determinar las personas que se insertan al grupo familiar, y las
que acompañan el proceso formativo del menor. En la Sentencia T-041 de 1996[46],
por ejemplo, la Corte amparó el derecho de una niña a no ser sustraída del
hogar, cuando la defensoría de familia consideró que la ausencia temporal de la
madre y el padre, quienes la dejaron al cuidado de la abuela materna,
justificaba la medida. Este tribunal sostuvo que como la familia es la primera
llamada a satisfacer los derechos de los niños, y que como los padres tienen la
facultad para determinar el núcleo de personas con el que los menores
establecen contacto en su vida cotidiana, la decisión de extraerlos del hogar
debía estar precedida de un examen minucioso y riguroso que pusiese en
evidencia la afectación objetiva de su bienestar, desde una perspectiva
sicológica, afectiva, intelectual, emocional y material; como en este caso la
niña tenía satisfechas sus necesidades en todos estos ámbitos, y se encontraba
felizmente insertada en su núcleo familiar, se ordenó la restitución a su casa,
mientras por las vías ordinarias se resolvía sobre la guarda correspondiente.
Por su parte, en la sentencia T-189 de 2003[47], esta
Corporación examinó el caso de un hombre que ejercía de manera exclusiva la
paternidad por la muerte prematura de su esposa, y que solicitaba, a través de
la acción de tutela, la modificación del régimen de visitas de los abuelos
maternos, que había sido impuesto por vía judicial. La Corte sostuvo que la
regulación judicial de visitas a los menores, por parientes distintos a los
padres, y en contra de la voluntad del que ejerce la patria potestad y que
tiene bajo su cuidado personal al menor, desconoce los principios básicos que
orientan la protección de la familia, y en particular el relacionado con el
reconocimiento de la patria potestad como figura a través de la cual los padres
tienen derecho a definir las condiciones de vida del menor. Por tal motivo, la
Corte dejó sin efectos la providencia judicial, y ordenó que en su lugar,
siguiendo el procedimiento legal y teniendo en cuenta la voluntad del padre y
el bienestar del niño, se definiera la forma de integrarlo a su familia
extensa.
De este modo, la autonomía exige el reconocimiento de su poder de auto
configuración, y en particular, la facultad de los padres para determinar las
personas que se incorporan al núcleo familiar.
Ahora bien, si dentro de este marco el padre o la madre de un menor que
tiene una única filiación, conforman una unión permanente con otra persona de
su mismo sexo, y a partir de esta unión el adulto se inserta a la familia y
establece un lazo afectivo con el hijo de su compañero, asumiendo los deberes
asociados a la filiación, y expresando un compromiso indefinido e irrevocable
con éste, el desconocimiento jurídico de tal relación afecta el goce de los
derechos del niño.
La Corte toma nota de que en estricto sentido, el derecho positivo admite
que el padre o madre incorpore a la familia a su compañero permanente del mismo
sexo, y que este adulto comparta con aquel los deberes de crianza, cuidado y
manutención de su hijo. No obstante, tal permisión genérica, que no está dotada
de fuerza vinculante, resulta insuficiente para satisfacer las demandas del
principio de autonomía familiar.
La razón de ello es que los efectos jurídicos de la filiación no se
pueden desplegar plenamente de no reconocerse formalmente el vínculo entre el
menor y el compañero permanente del mismo sexo del padre o madre. En primer
lugar, con respecto al ejercicio de la patria potestad, que implica la
administración de los bienes del hijo y su representación judicial y
extrajudicial, el compañero permanente no se encuentra habilitado para
ejercerla. A lo sumo, previo apoderamiento de parte del progenitor, podría
ejercer algunos de los actos propios de la patria potestad. No obstante,
incluso en este escenario optimista, el acto de apoderamiento es insuficiente,
no solo por la carga que representa para la familia, sino también por su
carácter limitado y restringido.
Con respecto a la custodia y el cuidado personal de niño, la
mera autorización genérica en el derecho positivo para que el padre o de la
madre comparta tales responsabilidades con un tercero, también resulta
insuficiente, pues en este caso no se trataría del cumplimiento de deberes
asociados a la paternidad o la maternidad, sino del ejercicio de actos de mera
liberalidad y de “buena voluntad”, que pueden ser retirados unilateral e
inopinadamente en cualquier momento.
Algo semejante ocurre con las obligaciones alimentarias, ya que
aunque jurídicamente nada se opone a que el compañero permanente del padre o
madre de un menor asuma conjuntamente con éste la manutención del niño con el
que convive, tal asistencia queda librada a la voluntad del compañero
permanente del padre o de la madre, y puede ser suspendida en cualquier momento
sin fórmula de juicio alguna.
Finalmente, los derechos sucesorales propios de la filiación son
inexistentes en la hipótesis planteada, pues ante la carencia de vínculos de
parentesco entre el niño y el compañero permanente del padre o madre, no
existen derechos sucesorales para ninguno de los dos. Aunque eventualmente esta
situación puede ser solventada mediante donaciones en vida o acuerdos análogos,
o mediante disposiciones testamentarias especiales, tales acuerdos tienen un
alcance limitado (porque, a modo de ejemplo, tan solo se puede disponer en vida
de una parte de los bienes para efectos testamentarios), y que en ningún caso
pueden equipararse a los derechos sucesorales en sentido estricto.
De esta manera, la falta de reconocimiento jurídico de los vínculos de
afecto y solidaridad que de hecho se establecen en ejercicio de la autonomía,
entre menores de edad con una única filiación y los compañeros permanentes del
mismo sexo de su padre o madre, se traducen en un déficit protección del niño y
en una barrera para el goce efectivo de sus derechos.
Por las razones expuestas, la Corte concluye que en la hipótesis
planteada, en la que confluye la circunstancia de la filiación única, la
conformación de una unión permanente del padre o la madre y un tercero del
mismo sexo, la inserción de este en el núcleo familiar, y la conformación de un
vínculo afectivo y de solidaridad entre este último y el menor, en el que aquél
comparte la crianza, el cuidado y la manutención del niño, y en el que asume el
compromiso de hacerlo de manera indefinida e incondicional, la denegación de la
adopción con fundamento en el carácter homosexual de la pareja, implica un
déficit de protección del menor que amenaza gravemente sus derechos.
7.     Examen del caso particular
7.1.
Una vez resueltos los
problemas jurídicos subyacentes al caso planteado, se debe resolver sobre las
pretensiones del amparo.
Tal como se señaló anteriormente, las accionantes solicitan mediante el
amparo constitucional, que se ordene a la autoridad administrativa autorizar la
adopción de Lakmé por parte de Fedora, en tanto la declaratoria de
improcedencia de la solicitud de adopción proferida por la Defensoría de
Familia de Rionegro vulneró los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la
familia, al libre desarrollo de la personalidad, el interés superior del niño,
y sus derechos a la vivienda, la salud, la recreación y otros conexos, y la dignidad
humana.
Así las cosas, la Corte debe determinar, en primer lugar, si
efectivamente la determinación de la Defensoría de Familia quebrantó tales
derechos, y en caso afirmativo, la orden que debe impartirse.
En primer lugar, las peticionarias, los intervinientes que actuaron en
su favor y los fallos de primera y segunda instancia, sostuvieron que la
decisión de la entidad accionada desconoció el derecho fundamental al debido
proceso, vulneración que se origina en cuatro tipo de vicios, que se relacionan
a continuación: (i) la determinación cuestionada fue proferida prematuramente,
antes de hacer concluido el procedimiento administrativo; (ii) la Defensoría de
Familia desconoció el valor jurídico del material probatorio que acreditaba la
convivencia de la solicitante y la adoptante durante más de dos años, que
constituye uno de los requisitos de la adopción; (iii) la resolución ha debido
ser proferida por el comité de adopciones y no por la Defensoría de familia de
Rionegro, por lo que el acto adolece de un vicio competencial; (iv) la determinación
ha debido ser proferida mediante un acto administrativo susceptible de ser
controvertido administrativa y judicialmente, y no mediante un simple
comunicado informal.
En segundo lugar, las peticionarias afirman que la resolución impugnada
adolece de un vicio material, por cuanto su contenido no solo desconoce
abiertamente la legislación vigente que autoriza la modalidad de adopción
requerida por las accionantes, sino que además, lesiona los derechos de todas
ellas a tener una familia, el principio de igualdad y la prohibición de
discriminación en función de la orientación sexual, el derecho a la
autodeterminación y al libre desarrollo de la personalidad, y los derechos a la
educación, la salud, la alimentación y la recreación de la menor.
7.2.
En cuanto a la vulneración
del derecho al debido proceso, la Corte encuentra que no se presentaron
las irregularidades alegadas por las demandantes, por las siguientes razones:
De una parte, en la medida en que según la ley las autoridades se
encuentran facultadas para terminar anticipadamente los trámites de adopción
cuando advierten el incumplimiento de los presupuestos constitucionales y
legales, el acto por medio del cual la Defensoría de Familia No. 2 de Rionegro
declaró la improcedencia de la solicitud de adopción, no desconoció el
procedimiento administrativo. La razón de ello radica en que si de antemano la
autoridad administrativa tiene certeza sobre el incumplimiento de los
presupuestos de la adopción, carece de todo sentido y utilidad adelantar todo
el trámite, en perjuicio de los propios adultos interesados en la conformación
del vínculo y de la administración pública.
Por otro lado, dado que según el artículo 124 del Código de la Infancia
y la Adolescencia, para efectos de la adopción el punto de partida para
calcular el tiempo de convivencia entre compañeros permanentes es la fecha en
que se suscribe la declaración notarial, y no la fecha por ellos consignada
como momento de inicio de la relación marital, la conclusión de la Defensoría
de Familia No. 2 de Rionegro, según la cual la unión entre Turandot y Fedora no
cumplía el tiempo mínimo de unión permanente exigido por la ley, no supone una
incorrecta valoración de las pruebas. En efecto, si el tiempo mínimo de
convivencia requerido por el Código de la Infancia y Adolescencia es de dos
años, si la declaración notarial de convivencia fue suscrita el 15 de marzo de
2008, y  si la solicitud de adopción fue presentada el 6 de enero de 2009,
claramente, al momento de la presentación de la solicitud, no se cumplió con la
exigencia legal.
La consideración anterior no excluye la adopción en este momento, pues
claramente, al día de hoy la exigencia se encuentra satisfecha. En otras
palabras, la conclusión anterior solo tiene relevancia a efectos de establecer
si la autoridad accionada desconoció en su momento el derecho al debido
proceso, pero no a efectos de determinar actualmente la viabilidad de la
adopción.
En tercer lugar, en la medida en que a las defensorías de familia
corresponde verificar el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y
legales de adopción, mientras que a los comités, la aprobación de la solicitud
a partir del juicio de legalidad efectuado por la defensoría, y del juicio de
conveniencia efectuado por los cuerpos técnicos especializados, la declaración
de improcedencia de la solicitud de adopción proferida por la Defensoría de
Familia No. 2 de Ríonegro, no implica una infracción al sistema de distribución
de competencias entre tales autoridades.
Finalmente, como el ordenamiento jurídico no exige que los actos
administrativos que deniegan una solicitud de adopción estén revestidos de
formalidades específicas o tengan una denominación especial, sino únicamente
que individualicen la decisión y
sus fundamentos jurídicos y fácticos, el comunicado de la Defensoría de Familia
No. 2 de Ríonegro, mediante el cual declara la improcedencia de la solicitud
formulada por Turandot, no constituye una irregularidad que haya imposibilitado
el ejercicio del derecho de defensa.
Por el contrario, tal acto indicó clara e inequívocamente el sentido de
su determinación, así como los fundamentos jurídicos de la decisión. En efecto,
allí se señala que “en respuesta a la solicitud de adopción presentada por la
señora (…) considera improcedente admitir la presente solicitud de adopción,
para adopción por compañera permanente”.
De igual modo, el fundamento de la resolución se encuentra debidamente
individualizado, pues se expresan dos tipos de argumentos: de un lado, se
afirma que no se cumple con el requisito temporal sobre la duración que deben
tener las uniones maritales de hecho para solicitar la adopción conjunta o por
consentimiento, pues mientras la ley exige que éstas tengan una duración “no
menor a dos años”, en esta oportunidad “se constituyó hace poco menos de
un año”. Por otro lado, se sostiene que existe una prohibición
constitucional para la adopción de menores por la compañera o compañero del
padre o madre, cuando conforman una unión homosexual, en virtud del artículo 42
de la Carta Política, y del desarrollo que del mismo ha hecho la Corte
Constitucional en las sentencias C-029 de 2009 y C-814 de 2001; también se
aclara que aunque por vía jurisprudencial se han reconocido y extendido los
derechos de las parejas homosexuales, tales conclusiones no son extrapolables a
este nuevo contexto que involucra un tercero ajeno a la relación entre Turandot
y Fedora. En otras palabras, independientemente de la validez y pertinencia de
los argumentos expuestos por la entidad accionada, el acto se encuentra
motivado.
En definitiva, la entidad accionada no incurrió en ninguna de las
falencias procedimentales alegadas por las peticionarias.
7.3.
Ahora bien, en cuanto al contenido
de la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopción, pese a que
la decisión de la entidad demandada se soportó en una interpretación admisible
de la legislación, a la luz de la cual no resulta viable la adopción por
consentimiento cuando el progenitor y el adoptante mantienen una relación
distinta a la unión marital de hecho o al matrimonio, en todo caso vulnera los
derechos de Lakmé, Turandot y Fedora, pero por razón distinta a la esbozada por
las peticionarias.
En efecto, como el artículo 68 del Código de la Infancia y la
Adolescencia estableció un catálogo cerrado de sujetos habilitados para la
adopción, y  en el caso específico de la adopción por consentimiento, se limitó
al cónyuge del padre o madre, o al compañero de éste o de ésta, cuando
conforman una unión marital de hecho en los términos del artículo 1 de la Ley
54 de 1990, y como el artículo 42 de la Carta Política establece que “la
familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión de un
hombre y de una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”, podría entenderse que la normatividad legal excluye
tácitamente a las parejas homosexuales, así como a otra amplia gama de sujetos
que no se encuentran vinculados al padre o madre por el matrimonio o por una
unión marital de hecho del acceso a la adopción. En otras palabras, la
determinación de la Defensoría de Familia no constituye una “vía de hecho
administrativa”, como fue sugerido durante el proceso de amparo, pues se atuvo
a una interpretación admisible de la legislación vigente.
No obstante lo anterior, este tribunal encuentra que la determinación
de la entidad de impedir la adopción de Lakmé por parte de Fedora, fundado en
el argumento de que ésta última y su progenitora son del mismo sexo, sí puede
vulnerar los derechos de las accionantes.
En efecto, dentro del marco de la autonomía que constitucionalmente se
reconoce a las familias, Turandot insertó a su grupo familiar a su compañera
permanente, Fedora, quien ha establecido un vínculo firme, sólido y estable con
Lakmé, compartiendo con la madre los deberes asociados a la filiación, y
particularmente los relacionados con su crianza, cuidado y manutención. El
compromiso asumido por Turandot ha ido hasta el punto de utilizar diferentes
estrategias para intentar convertir lo que hoy son meros “actos de
liberalidad”, en auténticos deberes jurídicos que garanticen la protección
indefinida e incondicional de la menor. Así, en el año 2005, suscribió un
documento oficial en Alemania, en el que se comprometió a asumir de manera
indefinida las obligaciones relacionadas con Lakmé; no obstante, allí mismo fue
informada por el notario sobre las limitaciones a la validez y eficacia de
tales compromisos. De igual modo, en el año 2009 intentó consolidar su vínculo
con Lakmé a través de la figura de la adopción, pero en virtud de las
limitaciones legales señaladas en acápites anteriores, la petición fue
denegada.
Pese a que la determinación de Turandot de insertar a Fedora a su
núcleo familiar es admitida constitucionalmente en virtud del principio de
autonomía, y pese a que a partir de esta decisión constitucionalmente
protegida, se ha conformado una familia en los términos indicados
anteriormente, las barreras normativas han impedido el reconocimiento jurídico
de tal situación fáctica, y la consolidación de tales lazos. En estas
circunstancias, la crianza, el cuidado y la manutención de Lakmé por parte de
Fedora están librados a su buena voluntad, el ejercicio de las prerrogativas
derivadas de la patria potestad no se han consolidado, y no existen derechos
sucesorales entre ellas dos. Todo ello se traduce en un déficit de protección
de la menor, a todas luces inaceptable a la luz de la preceptiva constitucional.
Si bien es cierto que a la luz del ordenamiento superior la familia
heterosexual y monogámica tiene una protección especial por parte del Estado,
también es cierto que la propia Carta Política admite, reconoce y protege la
diversidad de estructuras familiares, y una barrera normativa como la prevista
legislativamente, es el fondo una forma velada e implícita de sanción a estas
formas alternativas de familia.
Así las cosas, la Corte deberá proceder a proteger y garantizar los
derechos que se han vulnerado en esta oportunidad. Para este efecto, deben
tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, aunque las sentencias de instancia concedieron la
tutela, lo hicieron con el objeto de que se regularizara el trámite
administrativo por las presuntas falencias procedimentales en que habría
incurrido la Defensoría de Familia al declarar la improcedencia del amparo, y
para que se respetase el derecho a la igualdad y no discriminación, sin
precisar si de tal consideración se desprendía la necesidad de revocar la
decisión de la entidad accionada ni en qué sentido debía ser proferido un nuevo
acto administrativo.
No obstante, la Corte considera que, por un lado, no se presentaron las
falencias procedimentales señaladas en el fallo de primera instancia, y en
segundo lugar, que se deben señalar pautas concretas, claras e inequívocas para
resolver de fondo la solicitud de adopción de Lakmé, estableciendo la forma en
que tales principios y derechos se proyectan en este escenario concreto, y no
simplemente exigir genéricamente el respeto de los principios y derechos
constitucionales.
Y en segundo lugar, debe tenerse en cuenta que como la adopción supone
el agotamiento de un trámite constituido por una fase administrativa y otra
judicial, y que como en este caso tal procedimiento no se ha llevado a efecto,
la Corte no puede ordenar directamente la adopción de la menor, sino únicamente
la continuación del trámite respectivo, de acuerdo con las pautas y
lineamientos interpretativos establecidos en este fallo. Es decir, la
intervención en sede de tutela no puede extenderse a la declaración de
adopción, sino únicamente a la rectificación sustantiva por parte de las
instancias administrativas que han intervenido en el correspondiente proceso, para
que la circunstancia de que Turandot y Fedora sean del mismo sexo, no sea utilizada
para declarar la improcedencia de la solicitud de adopción, sin perjuicio de
que se exijan y evalúen los presupuestos constitucionales y legales de la
adopción.
De acuerdo con estas consideraciones, la Corte concederá el amparo del
derecho de las accionantes a tener una familia en el marco de la autonomía de
la voluntad, y del interés superior del niño, y ordenará revocar el acto
administrativo que declaró la improcedencia de la solicitud de adopción, para
que en su lugar  se continúe el trámite administrativo previsto legalmente, y
sin que la circunstancia de que Turandot y Fedora sean del mismo sexo, se
convierta por sí misma en un obstáculo para la conformación del vínculo filial.
(iv)
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR LA ORDEN DE SUSPENSIÓN del trámite de revisión de la tutela entablada
por Lakmé, Turandot y Fedora contra la Defensoría de Familia No. 2 de Rionegro.
SEGUNDO.- REVOCAR, con fundamento en las
consideraciones expuestas y desarrolladas en la presente providencia, la
sentencia expedida el día 4 de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero Penal
con Funciones de Conocimiento, y confirmada en sentencia del 20 de enero de 2010
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia. En su lugar, CONCEDER
EL AMPARO del derecho fundamental de la menor Lakmé a tener una familia.
TERCERO.- ORDENAR  a la Defensoría de
Familia No. 2 de Rionegro que revoque la declaratoria de improcedencia de la
solicitud de adopción con fundamento en que la solicitante y la adoptante son
del mismo sexo, y que en su lugar, se continúe con el trámite administrativo
correspondiente, sin que tal consideración pueda ser invocada para excluir la
adopción de Lakmé, y sin perjuicio de que las autoridades exijan el
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la conformación
del vínculo filial.
CUARTO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en al Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
Con salvamento parcial de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
Con salvamento de voto
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General Ad Hoc
ANEXO 1
RELACIÓN DE INFORMES DE LOS ESTUDIOS E
INVESTIGACIONES SOBRE EL IMPACTO DE LA CONVIVENCIA, CRIANZA Y ADOPCIÓN DE
MENORES POR PAREJAS DEL MISMO SEXO
Entidad que remite
Título
Autor, filiación institucional, año y publicación
Tipo de estudio
Conclusiones
Procuraduría General de la Nación
Sintesis e informe de estudios científicos y jurídicos y experiencia
enotros países sobre matrimonio homosexual y adopción por parejas del mismo
sexo
Marcelo Viilar, Leonardo McLean, Eduardo Schnitzler, Juan Cianciardo
y Carlos Camean Ariza – Universidad Austral Argentina – 2010.
Análisis jurídico y científico del proyecto de ley de adopciones por
parejas del mismo sexo en Argentina
El proyecto de Ley de Matrimonio y Adopciones por parejas del mismo
sexo debe ser rchazado, por las siguientes razones: (i) La Constitución y los
tratados internacionales avalan únicamente la adopción heterosexual;(ii) la
prohibición para la adopción homosexual no afecta el derecho a la igualdad;
(iii) la adopción debe asemejarse a la relación filial biológica; (iv) la
prohibición a la adopción homosexual no implica dejar a los niños
abandonados; (v) los estudios científicos demuestran que la adopción por
personas de distinto sexo ofrece un entorno más favorable para el desarrollo,
y que los adoptados por parejas homosexuales se ven expuestos a perjuicios
graves, en materias como las siguientes: afectación de la identidad sexual,
tendencia a la promiscuidad y a uniones sensiblemente menos estables y
duraderas, afectación en el rendimiento escolar; (vi) los estudios
científicos que afirman que resulta indiferente la crianza con parejas del
mismo sexo, no son fiables ni metodológica ni científicamente.
Los estudios de adopción en parejas homosexuales: mitos y falacias
Kokin de Irala y Cristina de López del Burgo – Universidad de Navarra
– 2006, Cuadernos de Bioética.
Análisis metodológico de los estudios empíricos sobre la adopción
heterosexual y homosexual, a partir de las siguientes variables: (i)
selección de las muestras comparadas; (ii) el ajuste de las variables de
confusión; (iii) estudio de las variables de interés; (iv) tamaño muestral;
(v) representatividad de la muestra y generalización de los resultados; (vi)
tiempo de seguimiento; (vii) valoración adecuada de la exposición y los
subsiguientes desenlaces; (viii) validación de los instrumentos de medida;
(ix) sesgos de información.
(i)
No existe ningún estudio
satisfactorio desde el punto de vista metodológico, que avale la inocuidad o
indiferencia de la adopción de niños por parejas del mismo sexo; (ii) los
estudios científicos con un diseño metodológico al menos aceptable, indican
que los niños criados por parejas del mismo sexo presentan peores valores en
indicadores de salud y sociabilidad, y que tales parejas carecen de la
idoneidad para la adopción, debido a factores como problemas de salud mental,
inestabilidad de la pareja y estilos de vida más arriesgados; (iii) los
estudios científicos con un diseño metodológico al menos aceptable, indican
que el entorno educativo más óptimo para niños, sigue siendo el de una pareja
heterosexual establemente comprometida en el matrimonio; (iv)
Homosexualidad y esperanza., Terapia y curación en la experiencia de
un psicólogo
Gerard J.M. Van den Aadweg – Universidad de Amsterdam- EUNSA - 2004
Calificación médica de la homosexualidad, y viabilidad de la
modificación de los patrones de homosexualidad
(i)
La homosexualidad es una
patología; (ii) La homosexualidad puede ser tratada, entendida y curada.
What Research Shows: NARTH`s Response to teh APA
Claims on Homosexuality. A report of the Scientific Advisory Commitee of the
National Association and Therapy on Homosexuality
James E. Phelan, Neil Whitehead, Philip M Sutton –
2009 – Journal of Human Sexuality
Respuesta a la Asociación Americana de Psicología sobre sus
conclusiones acerca de la condición de la homosexualidad, y sobre las
posibilidades de tratamietno y curación de la misma
(I)  No es cierta la conclusión de la APA según la cual
no existen evidencias de que la homosexualidad sea curable; (ii) No es cierta
la conclusión de la APA según la cual, los tratamientos para modificar la
orientación sexual sean dañinos y perjudiciales, y que provoquen depresión y
otros comportamientos auto-destructivos; (iii) No es cierta la conclusión de
la APA, según la cual no existen mayores patologías en la población
homosexual, que en el resto de la población. (como abuso de sustancias como
alcohol y drogas, riesgo de VIH y otras enfermedades de transmisión sexual,
tendencias suicidas, desórdenes mentales como ansiedad, depresión, desórdenes
alimenticios, afectación de las relaciones interpersonales,
Same sex parenting and children`s outcomes: a closer
examination of the American Psychological assciations`s brieg on lesbian and
gay parenting
Loren Marks – loisiana State University – 2’12 –
Social Science Resarch
Análisis crítico de la conclusión de la APA del año 2005, según la
cual no existe ninguna evidencia de que nños criados y adoptados por parejas
del mismo sexo se encuentren en desventaja frente a los demás niños
La concluisión de la APA sobre la inexistencia de riesgos inherentes
a la crianza y adopción de niños por parejas del mismo sexo, carece de
respaldo científico
No es igual. Informe sobre el desarrollo infantil en parejas del
mismo exo
Mónica Fontana Abad, Patricia Martínez Peroni y Pablo Romeu –
Univesidad de San Pablo, y San Fracisco de Vitoria – Editado por
www.hazteoir.org.
Análisis crítico de los esetudios empíricos sobre la crianza y
adopció de niños por parejas del mismo sexo, con especial énfasis en la
identificación de las fallas metodológicas de los mismos, así como de las
conclusiones que se pueden obtener de los elementos no descartables de tales
investigaciones
(i)
Los estudios e
investigaciones empíricas que descartan los riesgos inherentes a la crianza y
adopción de niños por parejas del mismo sexo, no son cooncluyenes porque
presentan distintas fallas metodológicas, como las siguientes: tamaño
insuficiente de las muestras, falta de aletoriedad, uso de grupos de control
inadecuados, implementación de comparaciones incorrectas; (ii) de los
elementos investigativos con mediano rigor metodológico, se concluye que los
niños que viven en un entorno homosexual son más proclibves a tener
problemas, en cmpoaración con el resto de la población, por la presencia dde
problemas psicológicos, trastronos de conducta, experiencias traumáticas,
problemas de salud en general, y conductas de riesgo en relaciones afectivas.
Selling homsexual to America
Paul E. Rondeau – Universidades de Concordia y de Regent – 2002
Análisis crítico de las estrategias discursivas y publicitarias de
los acitvistas homosexuales para difundir y extender sus propias creencias en
la agenda pública y en el cuerpo social.
El activismo gay ha diseñado una estrategia
discursiva y publicitaria orientada a que el entremado social acepte, sin
fórmula de juicio, las aspiraciones de esta comunidad, a través de las
técnicas modernas de marketing. Estas estrategias comoprenden, entre otras,
el diseño de un discurso que vincula las aspiraciones de la comunidad gay a a
las aspiraciones generales a la justicia, la equidad y la democracia, como si
ahí se “jugara” la democracia y la libertad;  la silenciación y la
segregación de las voces médicas y técnicas disidentes; el uso sistemático de
las técnicas modernas de mercadeo; la utilización de una retórica provadora,
hostil y sugestiva; boicots a empresas y organizaciones disidentes,  entre
otras.
How Differente are the adult children of parents who
have same-sex relationships? Findings
from the New Family Structures Study
Mark Regnerus – Population Research Center de la Universidad de Texas
– 2012 – Social Science Research
Resultados de encuesta de amplia muestra aleatoria a adultos jóvenes
(198 a 39 años) en Estados Unidos, que indaga sobre su situación social,
emocionado y relacional, y vincula estas variables a la estructura familiar
de la que provienen.
(i)    Existe un vínculo entre el tipo de
estructura familiar a la que se pertenece, y los índices de bienestar en la
edad adulta; (ii) dentro de las estructuras familiares posibles, aquellos
adultos que han sido criados por mujeres lesbianas presentan un índice de
bienestar significativamente inferior, frente al que tienen los adultos
educados por sus propios padres biológicos unidos en matrimonio.
Why NARTH? The American Psychiatric Association’s
Destructive and Blind Prsuit of Political Correctness
Benjamin Kaufman – Universidad de California – Regent University –
2002.
Análisis crítico de la decisión de la APA de retirar la
homosexualidad como un desorden dentro del Manuel de Diagnósticos y
Estadístias.
La decisión de la APA de retirar la
homosexualidad como desorden siquiátrico es inconveniente e incorrecta, y
debe ser reconsiderada porque permite tomar decisiones mejor informadas y
evita que la comunidad profesional sea manipulada políticamente en el manejo
terapéutica de esta condición
Amici Curiae Brief of Social Science Professors in
Support of Hollingsworth and Bipartisan Legal Advisory Group Adressing the
merits and Supoting Reversal
Douglas W. Allean, David J. Eggebeen, Alan Hawkins,
Byrton Johnson, Catherine Pakuluk, Joseph Price, y Mark D. Regnerus – 2013,. Escrito dirigido a la Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos.
Análisis de la conveniencia de la crianza de niños por parejas del
mismo sexo
(i)    Hay evidencia que demuestra que los niños
tienen un mejor entorno en aquellos hogares que son dirigidos por parejas de
distinto sexo; (ii) la afirmación según la cual no hay diferencia en los
resultados entre los niños que son criados por padres homosexuales y los
niños que son criados por sus padres biológicos, carece de soporte empìrico
porque se sustentan en estudios que presentan graves fallas metodológicas.
Universidad Sergio Arboleda
No es igual. Informe sobre el desarrollo infantil en parejas del
mismo exo
Mónica Fontana Abad, Patricia Martínez Peroni y Pablo Romeu – Univesidad
de San Pablo, y San Fracisco de Vitoria – Editado por www.hazteoir.org.
Análisis crítico de los esetudios empíricos sobre la crianza y
adopció de niños por parejas del mismo sexo, con especial énfasis en la
identificación de las fallas metodológicas de los mismos, así como de las
conclusiones que se pueden obtener de los elementos no descartables de tales
investigaciones
(ii)
Los estudios e
investigaciones empíricas que descartan los riesgos inherentes a la crianza y
adopción de niños por parejas del mismo sexo, no son cooncluyenes porque
presentan distintas fallas metodológicas, como las siguientes: tamaño
insuficiente de las muestras, falta de aletoriedad, uso de grupos de control
inadecuados, implementación de comparaciones incorrectas; (ii) de los elementos
investigativos con mediano rigor metodológico, se concluye que los niños que
viven en un entorno homosexual son más proclibves a tener problemas, en
cmpoaración con el resto de la población, por la presencia dde problemas
psicológicos, trastronos de conducta, experiencias traumáticas, problemas de
salud en general, y conductas de riesgo en relaciones afectivas.
Same sex parenting and children`s outcomes: a closer
examination of the American Psychological assciations`s brieg on lesbian and
gay parenting
Loren Marks – loisiana State University – 2’12 –
Social Science Resarch
Análisis crítico de la conclusión de la APA del año 2005, según la
cual no existe ninguna evidencia de que nños criados y adoptados por parejas
del mismo sexo se encuentren en desventaja frente a los demás niños
La concluisión de la APA sobre la inexistencia de riesgos inherentes
a la crianza y adopción de niños por parejas del mismo sexo, carece de
respaldo científico
Investigacion sobre las nuevas estructuras familiares
Ana Samuel
Análisis crítico de la tesis tradicional sobre la inocuidad de la
formación de hijos por parejas del mismo sexo, a la luz de los resultados de
las nuevas iinvestigaciones cíentíficas
Los resultados de las nuevas investigaciones científicas permite
revaluar la tesis de que los niños criados por parejas del mismo sexo no
presentan diferencias con aquellos criados en otros entornos.  Estas nuevas
investigaciones demuetran que sí existe una repercusión en la vida social, en
la salud mental y emocional, en la capacidad de relacionamiento, entre otros.
Parental same sex relatioinships, family
instability, and subsequent life outcomes for adult children: aswering
critics of the new familiy structures study with additional anaylses
Mark Regnerus – Population Resarch Center,
Universidad of Texas at Austin – 2012-
Examen de la conveniencia de la crianza de niños por parejas del
mismo sexo, a partir de los estándares de bienestar de adultos criads en
distintas estructuras familiares
Los nuevos estudios empíricos demuestran que la crianza de niños por
parejas del mismo sexo sí tiene repercusiones en la vida adulta.
How Differente are the adult children of parents who
have same-sex relationships? Findings
from the New Family Structures Study
Mark Regnerus – Population Research Center de la Universidad de Texas
– 2012 – Social Science Research
Resultados de encuesta de amplia muestra aleatoria a adultos jóvenes
(198 a 39 años) en Estados Unidos, que indaga sobre su situación social,
emocionado y relacional, y vincula estas variables a la estructura familiar
de la que provienen.
(ii)  Existe un vínculo entre el tipo de estructura
familiar a la que se pertenece, y los índices de bienestar en la edad adulta;
(ii) dentro de las estructuras familiares posibles, aquellos adultos que han
sido criados por mujeres lesbianas presentan un índice de bienestar
significativamente inferior, frente al que tienen los adultos educados por
sus propios padres biológicos unidos en matrimonio.
Tipos de familia y bienestar de niños y adultos. El debate cultural
del siglo XXI en 13 países democraticos
Fernando Pliego Carrascco – Universidad Naiconal Autónoma de México –
Instituto de Investigaciones Sociales - 2013
Repercusión de la estructura y el funcionamiento familiar en el
bienestar de niños y adultos, y en el funcionamiento y las dinámicas sociales.
(i)    La familia es la institución cultural ma´s
importante en las sociedades democráticas; (ii) en la actualidad, hay una
presencia cada vez más frecuente de distintos tipos de familia; (iii) en las
democracias, las familias diferentes tienen consecuencias diferentes en el
bienestar de niños y adultos; (iv) en las democracias, el vínculo de pareja
entre hombre y mujer es lo determinante.
Conferencia Episcopal de Colombia
No es igual. Informe sobre el desarrollo infantil en parejas del
mismo exo
Mónica Fontana Abad, Patricia Martínez Peroni y Pablo Romeu –
Univesidad de San Pablo, y San Fracisco de Vitoria – Editado por
www.hazteoir.org.
Análisis crítico de los esetudios empíricos sobre la crianza y
adopció de niños por parejas del mismo sexo, con especial énfasis en la
identificación de las fallas metodológicas de los mismos, así como de las
conclusiones que se pueden obtener de los elementos no descartables de tales
investigaciones
(i)Los estudios e investigaciones empíricas que descartan los riesgos
inherentes a la crianza y adopción de niños por parejas del mismo sexo, no
son cooncluyenes porque presentan distintas fallas metodológicas, como las
siguientes: tamaño insuficiente de las muestras, falta de aletoriedad, uso de
grupos de control inadecuados, implementación de comparaciones incorrectas;
(ii) de los elementos investigativos con mediano rigor metodológico, se
concluye que los niños que viven en un entorno homosexual son más proclibves
a tener problemas, en cmpoaración con el resto de la población, por la
presencia dde problemas psicológicos, trastronos de conducta, experiencias
traumáticas, problemas de salud en general, y conductas de riesgo en
relaciones afectivas.
Colombia Diversa
Amicus Curiae de Abbie E. Goldberg, Nanette K. Gartrell y Gary J.
Gates para la Corte Constitucional
Abbie E. Goldberg, Nanette K. Gartrell, Gary J.
Gates
Repaso de la literatura que avala la crianza de niños por lesbianas,
hombres gay  hombres y mujeres bisexuales, a partir de la experiencia en
Estados Unidos y Europa
(i)
Existen distintos
mecanismos para acceder a la paternidad por parte de las personas LGB; (ii)
no existen diferencias significativas en la salud mental, estrés de crianza e
idoneidad en la crianza, entre padres y madres LGB y los padres y las madres
heterosexuales; (iii) no existen diferencias significativas entre los hijos
criados por padres del mismo sexo, y padres heterosexuales, en términos de
autoestima, calidad de vida, adaptación sicológica o funcionamiento social;
(iv) no existen diferencias significativas en la relación entre niños y
padres LGB y padres heterosexuales, en términos de calor filial, relación
emocionalidad y calidad de la relación; (v) la falta de reconocimiento legal
del segundo padre en una relación homosexual, puede poner en riesgo la
relación entre padre e hijo después de la disolución de la relación de los
padres.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
ADOPCION CONSENTIDA DE
PAREJAS DEL MISMO SEXO DE HIJO BIOLOGICO DE COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE-Caso en que debió ampararse
el derecho a la no discriminación de las madres tutelantes (Salvamento parcial
de voto)
Si bien con
esta decisión la Corte da un paso significativo en la protección de la
autonomía, la honra y la dignidad de todas las formas de familia reconocidas en
la Constitución, considero que en esta sentencia, además de tutelar el derecho
de la menor a tener una familia, debió ampararse el derecho de sus madres a la
no discriminación
Referencia: Sentencia SU-617 de 2014
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena,
presento las razones que me llevan a salvar parcialmente mi voto a la presente
sentencia.
Si bien con esta decisión la Corte da un paso significativo en la
protección de la autonomía, la honra y la dignidad de todas las formas de
familia reconocidas en la Constitución, considero que en esta sentencia, además
de tutelar el derecho de la menor a tener una familia, debió ampararse el
derecho de sus madres a la no discriminación.
Acompañé la decisión de revocar las sentencias proferidas por los
jueces de instancia, no porque discrepara totalmente de sus fundamentos y
conclusiones, en particular de la protección dispensada al derecho a la
igualdad, sino por el propósito estrictamente instrumental de facilitar la
comprensión de la decisión adoptada por la Sala Plena, sin que para ello se
requiriera acudir a los fallos de instancia. Sin embargo, salvo parcialmente el
voto para señalar que, en mi criterio, la Sala Plena debió retomar y fortalecer
las consideraciones relativas al derecho a la no discriminación de las madres
tutelantes que estuvo presente en la decisión del juez de primera instancia y,
en consecuencia, ordenar su protección en la parte resolutiva de esta
providencia.
Fecha ut supra
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
FAMILIA-Formas de
constituirla/DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Predicable también de las
parejas de personas del mismo sexo/FAMILIA Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Reconocimiento
en sentencia C-577/11 (Aclaración de voto)
Acompañamos la decisión
adoptada por la Sala Plena por cuanto constituye un avance significativo en la
protección de la familia, que además consolida la jurisprudencia constitucional
en la materia, y en especial el precedente fijado en la sentencia C-577 de
2011, donde la Corte reconoció que la garantía conferida por el artículo 42
Superior comprende las múltiples formas de familia que existen en la sociedad.
La presente sentencia mantiene esta orientación y además constituye un avance,
al señalar y poner en práctica la inviolabilidad de la autonomía, la honra y la
dignidad de toda familia, amparando en este caso el derecho de los menores
que crecen en el seno de una familia conformada por una pareja del mismo sexo a
continuar recibiendo su amor y cuidados, y a no ser separados de ella por
motivos discriminatorios.
FAMILIA-Se puede materializar
en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política/INTERES
SUPERIOR DEL MENOR EN LA ADOPCION-Protección/ADOPCION-Orientado a la
búsqueda del interés superior del menor (Aclaración de voto)
La Ley no concibe la
adopción como una institución reducida a la función de suplir vínculos
naturales, sino como instituto que permite incluso expandir, gracias a la
libertad jurídica,  nuestros confines biológicos para crear vínculos entre
quienes no los tienen ‘por naturaleza’. Esta concepción tiene una clara
justificación constitucional, no sólo en cuanto maximiza el derecho a la
libertad individual, sino también porque –en beneficio de los menores- expande
la protección jurídica hacia formas diversas y legítimas de construir relaciones
afectivas y de solidaridad entre los miembros de una familia.
PAREJAS
HOMOSEXUALES DECIDIDAS A CONFORMAR FAMILIA Y SU DESARROLLO CONCRETO-Decisión acerca
de dicha posibilidad no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de
la República (Aclaración de voto)
En materia de adopción ha
sido el Congreso quien, en democracia, ha dado un significativo paso para
eliminar la discriminación en contra de las parejas del mismo sexo. Si ya el
legislador tomó la palabra para abrir la posibilidad de adopción igualitaria,
sólo le corresponde a la Corte Constitucional hacer efectivo un mandato legal
con el que no sólo se avanza en la protección de los derechos de las parejas
del mismo sexo, sino que además se expanden las posibilidades jurídicas de adoptar
y, con ello, la posibilidad de garantizar el derecho a tener una familia a los
menores que carecen de ella.
PAREJA HOMOSEXUAL
Y EL CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de
voto)
El actual Código de la
Infancia y la Adolescencia no excluye a las parejas del mismo sexo de la
posibilidad de adoptar. La jurisprudencia constitucional es ahora distinta, y
ha experimentado un inocultable avance hacia la eliminación de toda forma de
discriminación contra este tipo de parejas. Por tratarse entonces de una
sentencia sobre una disposición preconstitucional hoy derogada, anterior a la
jurisprudencia sobreviniente sobre protección integral de la familia integrada
por personas del mismo sexo, la sentencia C-814 de 2001 no contiene una regla decisoria
para casos de esta naturaleza.
PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Modalidad de familia constitucionalmente protegida (Aclaración de voto)
No compartimos la
consideración según la cual la familia heterosexual y monogámica tiene una
protección especial por parte del Estado. Entendemos que se trata de un
desafortunado obiter que, además de carecer de toda justificación
constitucional, no refleja la consolidada jurisprudencia de esta Corte sobre la
igual dignidad de todas las formas de familia, expresada de manera unánime en
la sentencia C-577 de 2011.
Referencia: Sentencia SU-617 de 2014 (Expediente
T-2597191)
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
“La familia está donde están los afectos”
(Magistrado Ciro Angarita Barón)
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, a
continuación presentamos las razones que nos llevan a aclarar nuestro voto a la
presente sentencia.
Acompañamos la decisión adoptada por la Sala Plena por cuanto
constituye un avance significativo en la protección de la familia, que además
consolida la jurisprudencia constitucional en la materia, y en especial el
precedente fijado en la sentencia C-577 de 2011[48], donde la Corte
reconoció que la garantía conferida por el artículo 42 Superior comprende las
múltiples formas de familia que existen en la sociedad. La presente sentencia
mantiene esta orientación y además constituye un avance, al señalar y poner en
práctica la inviolabilidad de la autonomía, la honra y la dignidad de toda
familia, amparando en este caso el derecho de los menores que crecen en el
seno de una familia conformada por una pareja del mismo sexo a continuar
recibiendo su amor y cuidados, y a no ser separados de ella por motivos
discriminatorios.
No obstante, aclaramos nuestro voto para manifestar nuestra
discrepancia con algunas consideraciones que, a manera de obiter dicta, se
expresan en la parte motiva la sentencia, las cuales deben ser claramente
distinguidos de la regla de decisión y las órdenes impartidas en el caso
concreto.
1. En primer lugar, no compartimos la concepción según la cual la
finalidad        fundamental de la adopción es “sustituir las relaciones
filiales naturales”, razón por la cual sería relevante, a estos efectos, la
distinción entre las parejas conformadas por hombre y mujer y las integradas
por personas del mismo sexo. Tal entendimiento difiere de la definición de
adopción prevista en el artículo 61 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, donde se la concibe como una medida de protección que busca “establecer
de manera irrevocable una relación filial entre personas que no la tienen por
naturaleza”. La Ley no concibe la adopción como una institución reducida a
la función de suplir vínculos naturales, sino como instituto que permite
incluso expandir, gracias a la libertad jurídica,  nuestros confines biológicos
para crear vínculos entre quienes no los tienen ‘por naturaleza’. Esta
concepción tiene una clara justificación constitucional, no sólo en cuanto
maximiza el derecho a la libertad individual, sino también porque –en beneficio
de los menores- expande la protección jurídica hacia formas diversas y
legítimas de construir relaciones afectivas y de solidaridad entre los miembros
de una familia.
La lectura “naturalista” de la adopción que, a manera de obiter, se expresa
en la sentencia, desconoce que el Derecho y todas las instituciones que se
crean en virtud del mismo, constituyen artificios a través de los cuales la
humanidad ha logrado expandir su libertad, en la medida en que gracias a dichas
instituciones podemos hacer no sólo aquello que “naturalmente” hacemos
(respirar, dormir, comer, etc.), sino que también podemos hacer otras cosas que
sólo existen en virtud de las reglas que las crean. A esto, filósofos del
lenguaje como John Searle lo llaman “hechos institucionales”, por oposición a
los “hechos brutos” o “naturales”.  Así por ejemplo, de manera “natural” las
personas no podemos jurar, prometer, transmitir propiedad, obligarnos,
casarnos, divorciarnos, hacer un jaque mate o un gol, etc.  Para realizar este tipo
de acciones, que sin duda expanden nuestra libertad y nos permiten realizar más
plenamente nuestra humanidad, necesitamos reglas de competencia que nos
permitan suscribir y rescindir contratos de compraventa y matrimonio, que
establezcan qué vale como un jaque mate en ajedrez o como un gol en el fútbol.[49]
Las normas que regulan la adopción son precisamente de este tipo:
normas de competencia que permiten establecer relaciones filiales entre
personas que “por naturaleza” no la tienen. Y la posibilidad de expandir la
libertad natural para crear vínculos gracias a la libertad jurídica que
procuran instituciones como la adopción, tiene una clara justificación
constitucional, ya no sólo desde el punto de vista de la expansión del derecho
general de libertad, sino porque a través de ella se logra expandir los lazos
afectivos y de solidaridad que hacen valiosa a una familia más allá de las
estrechas amarras que nos impone lo que hoy concebimos como “natural”.
Es esta la interpretación que mejor se ajusta a la letra del artículo
61 del Código de Infancia y Adolescencia y la que le permite una más clara y
plausible justificación constitucional.
2. En segundo lugar, contrario a la interpretación que con valor de obiter
dictum se expresa en la sentencia, entendemos que la legislación vigente en
Colombia posibilita la adopción entre compañeros del mismo sexo. A este respecto,
no puede la Corte desconocer la clara diferencia que media entre la regulación
preconstitucional prevista en el Código del Menor de 1989, donde se reservaba
la adopción de manera expresa a parejas heterosexuales, y la regulación
adoptada en el Código de Infancia y Adolescencia expedido en 2006, donde se
establece la posibilidad de adopción conjunta o consentida (arts. 68 num. 3 y
5) para los “compañeros permanentes” sin distinguir si se trata de pareja
conformada por hombre y mujer o por personas del mismo sexo. En materia de
adopción ha sido el Congreso quien, en democracia, ha dado un significativo
paso para eliminar la discriminación en contra de las parejas del mismo sexo.
Si ya el legislador tomó la palabra para abrir la posibilidad de adopción
igualitaria, sólo le corresponde a la Corte Constitucional hacer efectivo un
mandato legal con el que no sólo se avanza en la protección de los derechos de
las parejas del mismo sexo, sino que además se expanden las posibilidades
jurídicas de adoptar y, con ello, la posibilidad de garantizar el derecho a
tener una familia a los menores que carecen de ella.
La sentencia propone una interpretación que desconoce el sentido de la
determinación adoptada por el legislador, basada en el siguiente razonamiento: (i)
El Código de Infancia y Adolescencia guarda silencio sobre si, para efectos de
adopción, se entiende que son compañeros permanentes las parejas del mismo
sexo; (ii) para colmar este “vacío” se acude al artículo 1º de la Ley 54 de
1990, donde se establece que compañeros permanentes son el “hombre y la mujer”
que conforman una unión marital de hecho, sin integrarla con la declaratoria de
exequibilidad condicionada de dicha disposición, establecida en la sentencia
C-075 de 2007[50];
(iii) para justificar lo anterior, se argumenta que en este pronunciamiento la
Corte circunscribió la asimilación normativa entre parejas del mismo sexo y
heterosexuales al régimen patrimonial de tales uniones.
Disentimos de este razonamiento. Allí donde el
legislador no distingue, no es dable al intérprete distinguir, cuando con ello
persigue establecer tratamientos desiguales que carecen de justificación
constitucional, como ocurriría en caso de establecer una discriminación en
contra de los compañeros permanentes del mismo sexo. Por otra parte, si en
gracia de discusión se admite que existe un “vacío” o una duda interpretativa,
no es válido colmarla acudiendo a una definición que, además de ser
preconstitucional, está contenida en una ley cuyo objeto es regular el régimen patrimonial entre compañeros
permanentes. Si bien el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 señala que la
definición de “compañeros permanentes” allí contenida opera “para todos los
efectos civiles”, el cuerpo legal en el que se inserta tan sólo se ocupa de regular
los aspectos patrimoniales de las uniones de hecho entre compañeros
permanentes; fue en razón de ello que la Corte en la sentencia C-075 de 2007 se
limitó a examinar la constitucionalidad de aquella definición en cuanto ella
excluía a las parejas del mismo sexo del régimen patrimonial establecido a
favor de las uniones conformadas por hombre y mujer.
En cualquier caso, si se insistiera en emplear la definición de
compañeros permanentes contenida en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, ello
sólo podría hacerse integrando la declaración de exequibilidad condicionada
establecida en la sentencia antes mencionada, para entender que también los
compañeros permanentes del mismo sexo tienen igual derecho a adoptar. Lo que no
resulta admisible es, por un lado, desconocer el específico contexto normativo
en el que se inscribe el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, y acudir al mismo
como si se tratase de una definición general de lo que significa la expresión
“compañeros permanentes” para todos los efectos civiles y, al mismo tiempo,
pretextar el carácter especial de la normatividad en que está contenida para
concluir que la extensión de dicha definición a las parejas del mismo sexo,
dispuesta por la Corte en la mencionada sentencia, sólo aplica para los
aspectos patrimoniales de la unión entre compañeros permanentes.
3. En tercer lugar, aclaramos nuestro voto para manifestar que,
contrario a lo que sugiere el texto de esta providencia, la sentencia C-814 de
2001[51]
no constituye un precedente aplicable al presente caso. En aquella ocasión la
Corte se ocupó de examinar si una regulación legal expedida antes de la
Constitución de 1991 y para entonces vigente, que limitaba la adopción a
parejas conformadas por “hombre y mujer”, resultaba legítima a la luz de la
Carta.[52]
Aunque la Corte sostuvo que la norma era admisible, eso sólo significa que
–para esa época- el legislador podía configurar la adopción de esa
manera. Hoy ocurre, sin embargo, algo distinto. El actual Código de la Infancia
y la Adolescencia no excluye a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de
adoptar. La jurisprudencia constitucional es ahora distinta, y ha experimentado
un inocultable avance hacia la eliminación de toda forma de discriminación
contra este tipo de parejas. Por tratarse entonces de una sentencia sobre una
disposición preconstitucional hoy derogada, anterior a la jurisprudencia
sobreviniente sobre protección integral de la familia integrada por personas
del mismo sexo, la sentencia C-814 de 2001 no contiene una regla decisoria para
casos de esta naturaleza.
4. Asimismo, aclaramos nuestro voto para señalar que no compartimos la
consideración según la cual la familia heterosexual y monogámica tiene una
protección especial por parte del Estado. Entendemos que se trata de un
desafortunado obiter que, además de carecer de toda justificación
constitucional, no refleja la consolidada jurisprudencia de esta Corte sobre la
igual dignidad de todas las formas de familia, expresada de manera unánime en
la sentencia C-577 de 2011.
5. Por último, consideramos importante resaltar que la familia cuyos
derechos fueron amparados en este proceso, bajo el orden constitucional vigente
tiene igual dignidad que las demás. Como decía el Magistrado Ciro Angarita
Barón, ‘la familia está donde están los afectos’.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Salvamento de voto de los
magistrados
Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
y
Martha Victoria Sáchica Méndez
a  la sentencia SU-617/14
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se partió de una concepción errónea de la
adopción como un derecho de los adoptantes, cuando ésta debe entenderse como
una medida de protección y restablecimiento de derechos del menor de carácter
definitivo (Salvamento de voto)
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Negativa a dar trámite a solicitud de adopción
por el ICBF no puede considerarse un trato discriminatorio en razón de la
opción sexual (Salvamento de voto)
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se incurre en contradicción al limitar las
órdenes exclusivamente a dar continuidad al trámite administrativo de adopción
pero excluyendo del análisis condiciones particulares del entorno familiar como
que la pareja adoptante esté conformada por personas del mismo sexo (Salvamento
de voto)
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se omitió analizar en profundidad si
efectivamente se presentaron condiciones que amenacen los derechos del menor,
las cuales justifiquen las medidas de protección decretadas en la sentencia
(Salvamento de voto)
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se desconoció la prevalencia de los derechos
de los niños sobre los de parejas adultas del mismo sexo (Salvamento de voto)
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se ignoró que la permisión de adopción a
parejas conformadas por personas del mismo sexo involucra, además de la
autonomía de la voluntad de los adoptantes, los derechos y el interés superior
de los niños así como el interés general (Salvamento de voto)
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Su reconocimiento corresponde al Congreso de
la República en virtud del principio de representación democrática (Salvamento
de voto)
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-En el marco internacional su reconocimiento se
ha llevado a cabo la mayoría de veces por vía legislativa y de forma
minoritaria a través de decisiones judiciales (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Límites del juez constitucional para reconocer
derechos de adopción a parejas del mismo sexo por cuanto corresponde al
Congreso (Salvamento de voto)
Con el debido respeto por la decisión de la Sala Plena, manifestamos
nuestro salvamento de voto en relación con la decisión mayoritaria en el caso
concreto, toda vez que no compartimos ni
la fundamentación, ni la conclusión a la que finalmente se llegó, al conceder
la tutela solicitada por las señoras Turandot y Fedora  y la
menor Lakmè, por las siguientes razones:
1.     La adopción no es un derecho sino una medida
de protección
En primer lugar, consideramos que la sentencia SU-617/14, parte de una
concepción equivocada de la adopción, como quiera que esta figura no constituye
un derecho, sino que es “… principalmente y por excelencia, una medida de
protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que
no la tienen por naturaleza” (art. 61, Código de la Infancia y la
Adolescencia).
No se trata, por tanto, de un derecho-facultad que les permita a las
personas decidir adoptar un hijo y que en ese sentido, el Estado les tenga que
garantizar el cumplimiento de esa aspiración. La adopción es, entre todas las
medidas de restablecimiento de los derechos del menor (art. 51 Ib.), la  única
que no es transitoria, sino que por implicar una modificación de la relación
paterno filial es de naturaleza irrevocable y permanente. Por su relevancia
para el menor y la sociedad, la adopción es una facultad de la cual es titular
y responsable el Estado, por lo cual nunca es automática, ni siquiera en los
casos en que medie la voluntad directa de los padres biológicos del menor (art.
68.5 Ib.).
Así mismo, siempre, sin ninguna excepción, la
medida de protección debe estar precedida de un proceso administrativo a cargo
del Instituto Colombiano de Bienestar Familia, ICBF a través de las defensorías
de familia y los jueces de familia, quienes son las autoridades competentes
para evaluar las condiciones de vulnerabilidad para sus derechos en que se
encuentra un menor, que concluye con la declaratoria de adoptabilidad y
posteriormente, las condiciones favorables para su desarrollo que deben tener
las familias adoptantes. Es potestad de las autoridades competentes, establecer
si las condiciones de la familia adoptante son las más propicias para el
bienestar del niño.
Es por ello que no puede considerarse que la negativa
del ICBF, en el caso concreto, de no dar trámite a la solicitud de adopción,
constituya algún trato discriminatorio por razón de la opción sexual. En
nuestra opinión, con esta decisión, se terminó derogando la potestad que tienen
los defensores y jueces de familia para determinar cuándo una medida de
adopción es procedente o no por vía de tutela, lo cual extralimita el ámbito
propio de protección de los derechos del menor.
Por otra parte, si bien la orden dada por la Sala
Plena en el marco del caso concreto se limita exclusivamente a darle
continuidad al trémite administrativo de adopción, pues “la Corte no puede
ordenar directamente la adopción de la menor” (P. 52 Sentencia), resulta
confuso y contradictorio que en el párrafo siguiente se sostenga que la
condición de que Turandot y Fedora sean una pareja del mismo sexo no pueda
convertirse “por si misma en un obstáculo para la conformación del vínculo
filial”. Consideramos necesario aclarar en este salvamento que, a la luz de
la fórmula usada por la Corte en la ratio de la decisión y del interés
superior del menor, las autoridades no pueden cerrar los ojos frente a una
condición particular del entorno familiar de imprescindible valoración como lo
es el hecho de que los adoptantes conforman una pareja del mismo sexo, ya que
la finalidad de tener en cuenta esa circunstancia, lejos de buscar discriminar
a la pareja por su condición, resulta adecuada y  proporcional frente a la
necesidad de proteger al menor en el marco de una decisión que es
responsabilidad absoluta del Estado.
2.
La Corte desconoció
en el caso concreto la prevalencia de los derechos de los niños sobre los
derechos de parejas de personas adultas del mismo sexo
Si bien en la sentencia se sostiene que la acción de tutela se dirige a
proteger el interés superior de los niños, lo cierto es que la Corte asume de
manera intuitiva, que con la decisión del ICBF se vulneraron derechos
fundamentales de la menor Lakmé, sin analizar, en profundidad, si existen
condiciones que ameritan la medida de protección ante una vulneración de los
mismos.
En realidad, la Corte deja de lado este aspecto crucial para la
procedencia del amparo constitucional y fundamenta esencialmente su decisión en
la vulneración de los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la
personalidad y de los principios de dignidad humana y pluralismo que consideró
fueron desconocidos por el ICBF al haberse negado la adopción con fundamento en
la condición homosexual de la pareja solicitante. Es decir, en los derechos de Turandot
y Fedora.
El problema jurídico planteado por la tutela,
como se expone en la página 48 de la Sentencia, se centraba en la existencia de
un vicio material en la resolución de la Defensoría de Familia de Rionegro que
declaró la improcedencia de la adopción, por contradecir la legislación, lo
cual fue desvirtuado por el análisis realizado por el Magistrado Ponente; la
vulneración de los derechos de Turandot y Fedora a tener una
familia, el principio de igualdad, la prohibición de discriminación en función
de la orientación sexual, el derecho a la autodeterminación y el libre
desarrollo de la personalidad. Adicionalmente, plantaba la acción, los derechos
a la educación, la salud, la alimentación y la recreación del menor.
La Sentencia estima que se presenta una
vulneración a los derechos del menor, sin analizar si existían condiciones que
ameritaran la medida de protección o vulneración a los alegados por las
accionantes (educación, salud, alimentación y recreación del menor). Lo
anterior, lleva al proyecto a la siguiente conclusión sin fundamento previo:
“Pese a que la determinación de
Turandot de insertar a Fedora a su núcleo familiar es admitida
constitucionalmente en virtud del principio de autonomía, y pese a que a partir
de esta decisión constitucionalmente protegida, se ha conformado una familia en
los términos indicados anteriormente, las barreras normativas han impedido el
reconocimiento jurídico de tal situación fáctica, y la consolidación de tales
lazos. En estas circunstancias, la crianza, el cuidado y la manutención de
Lakmé por parte de Fedora están librados a su buena voluntad, el ejercicio de
las prerrogativas derivadas de la patria potestad no se han consolidado, y no
existen derechos sucesorales entre ellos dos. Todo ello se traduce en un
déficit de protección de la menor, a todas luces inaceptable a la luz de la
preceptiva constitucional”.
Esa conclusión parte de unas premisas que no se demuestran, pues no se
establece qué: (i) sin el reconocimiento a Fedora de una patria potestad
ella no continuará cumpliendo con las obligaciones que de facto ha adquirido
con Lakmé, (ii) que la protección brindada por la madre biológica a la menor es
insuficiente y per se le genera una situación de vulnerabilidad, y (iii)
que no existen en el ordenamiento colombiano figuras que le permitan a Fedora
reconocer derechos a Lakmé, no exponiendo razones por las que, por ejemplo,
figuras jurídicas como la de madre de crianza, resultarían insuficientes.
3.
El nuevo parámetro
constitucional de la Familia como consecuencia de la Sentencia C-577 de 2011 y
los límites democráticos de la Corte Constitucional como garante de la Carta
Política
Consideramos necesario resaltar que aunque a partir de la Sentencia
C-577/11 la Corte Constitucional admitió que las parejas del mismo sexo sí
constituyen familia, también  señaló que la configuración de un estado civil y
el establecimiento de los derechos que le resulten inherentes es competencia
del Constituyente o del Congreso. El carácter de familia que se reconoció en
dicha sentencia a las uniones de parejas del mismo sexo, se hizo desde la
perspectiva de la autonomía personal, es decir, de la voluntad propia, privada
e interna de conformar una familia, mientras que permitir la adopción a estas
parejas implica hacer este reconocimiento de la familia, omitiendo considerar
que no se trata de una asunto exclusivo y reservado a dos personas adultas,
sino que están de por medio los derechos y el interés superior del niño y el
interés general, omitiendo considerar que cuando se hace referencia a la
adopción de un hijo, se alude a un contexto en el que el Estado interviene en
virtud de la relevancia social, que reviste la necesidad de para preservar ese
interés de los menores y de la familia, como núcleo esencial de la sociedad.
La decisión de reconocer de manera general esos derechos a las parejas
del mismo sexo no es labor del juez constitucional, y mucho menos, de las
autoridades administrativas, porque el escenario natural y propicio para ese
efecto es el Congreso de la República, en donde hay un sustrato de
representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos grupos que
conforman nuestra sociedad, elegidos por la voluntad popular y que permite una
deliberación amplia y prolija sobre un asunto tan trascendental como el de los
derechos de las parejas del mismo sexo, representación democrática que presenta
un déficit en tratándose de esta Corporación, porque si bien sus miembros son
elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que conforman el
Presidente de la República, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de
Justicia, no puede compararse con la que tiene el Congreso de la República ni
mucho menos con su función deliberativa.
En
el mismo sentido, al realizar un análisis de los distintos ordenamientos
jurídicos en los que ha sido reconocida la adopción por parte de parejas del
mismo sexo, se concluye que de los 21 países que la permiten, 17 lo hicieron
por vía legislativa y sólo 4 a través de decisiones judiciales (Sudáfrica
mediante Sentencia de su Corte Constitucional del 10 de septiembre de 2002;
Israel  a través de decisión de la Corte Suprema actuando como Corte Civil de
Apelaciones del 10 de enero de 2005; Brasil mediante decisión del 27 de abril
del 2010 proferida por el Tribunal Superior de Justicia; y Alemania a través de
decisión del Tribunal Constitucional Federal Alemán del 19 de febrero de 2013).
Se
demuestra así que incluso en la ya minoritaria tendencia de los Estados del
mundo de reconocer la posibilidad de adoptar niños, niñas y adolescentes por
parte de parejas del mismo sexo, la mayoría de Estados considera que el foro
adecuado para hacerlo ha sido el órgano legislativo de cada país. Incluso en
los casos en que se ha permitido la adopción a través de decisiones judiciales,
la fricción con el legislativo se hace evidente. Así por ejemplo, en casos como
el de Alemania, se hizo una remisión directa al Bundestag para que
legislara el tema en cuestión de meses, o en el de la Corte Suprema de Israel
en el que los miembros de dicho Tribunal que disintieron de la decisión,
resaltaron que con ésta usurpaban las funciones del legislador.
Finalmente,
consideramos conveniente destacar la necesidad de que los Jueces
Constitucionales entiendan los límites que deben observar en el ejercicio de su
control judicial, en especial, cuando se trata del respeto de la división de
poderes y el sistema de pesos y contrapesos derivado de los principios que
encarna nuestra Democracia. En ese sentido, la Corte ha debido actuar en el
marco de lo que ha sido denominado por la doctrina norteamericana como un structural
Self-restrient[53]
(autocontrol orgánico), despojándose de todo afán de protagonismo mediático y
que, en su lugar, a través de sus decisiones, busque conservar la voluntad del
legislador en lo que se ha denominado la “objeción democrática”, que tiene como
fundamento la dignidad de ley y la necesidad de que el constitucionalismo en el
mundo moderno, reafirme y dé seguridad a la autoridad que emana de la soberanía
popular.[54]
En
estos términos, dejamos consignados los argumentos por los cuales disentimos
tanto la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la
sentencia SU-617 de 2014, como de sus fundamentos.
Fecha
ut supra
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A
LA SENTENCIA SU-617 de 2014
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Caso
en que se debió levantar la reserva de identidad de las accionantes (Aclaración
de voto)
La Corte
debió levantar la reserva de la identidad de las accionantes por
dos razones. Por una parte, durante el trámite de tutela, tanto Turandot como
Fedora de manera voluntaria revelaron plenamente a la opinión pública sus
identidades y ofrecieron detalles sobre el proceso de adopción y de su vida
familiar. Adicional a esto, ocultar los nombres de las parejas
homosexuales sin que estas hayan solicitado de manera expresa la reserva de sus
identidades mantiene un estigma discriminatorio sobre estos ciudadanos y
perpetua la invisibilidad que la comunidad LGBTI ha tenido que padecer por su
orientación sexual y su identidad de género.
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Caso
en que la decisión se construye a partir de una interpretación equivocada del
precedente fijado por este Tribunal en la sentencia C-577 de 2011  (Aclaración
de voto)
La
providencia debió reconocer que la finalidad de la sentencia del 2011 no solo
fue la protección a las familias plurales a través del reconocimiento de un
déficit de protección legal, sino también buscó prohibir la discriminación
señalada en el artículo 13 de la Constitución. La Sala Plena dejó pasar
una invaluable oportunidad para construir nuevas reglas para proteger
decididamente los derechos de las familias conformadas por personas del mismo
sexo. La sentencia debió reconocer expresamente que las autoridades públicas no
pueden aplicar un criterio sospechoso como la orientación sexual o la identidad
de género de los padres o madres para imponer barreas administrativas que les
impidan adoptar y ampliar su familia. Es imposible construir y defender un
Estado Social de Derecho que aplique este tipo de diferenciación a sus
ciudadanos, y considero que los jueces constitucionales debemos reaccionar ante
cualquier intento por desconocer el principio de igualdad y no discriminación,
especialmente cuando se trata de proteger un concepto democrático e incluyente
de familia.
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Caso
en que no se debió omitir el análisis de la violación del derecho a la igualdad
de las familias conformadas por parejas homosexuales (Aclaración de voto)
Este
caso en particular, requería un juicio o test de igualdad en el entendido que
existía claramente una actuación administrativa que se basaba en una distinción
particular (la orientación sexual de las solicitantes). Desafortunadamente, la
sentencia omite el análisis de la violación del derecho a la igualdad de las
familias conformadas por parejas homosexuales, pues si bien es cierto que en
los casos de adopción el derecho de los niños y niñas a tener una familia es
prevalente, no lo es menos que la diferencia de trato basada en la orientación
sexual no es una justificación constitucionalmente admisible.
ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Caso en que debió
aplicarse una interpretación sistemática que vinculara las
nuevas reglas para la adopción en Colombia (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente T-2.597.191
Acción
de tutela instaurada por la menor Lakmé y las señoras Turandot y Fedora, contra
la Defensoría Segunda de Familia de Rionegro (Antioquía).
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena me permito formular
una aclaración de voto a la sentencia SU-617 de 2014, en la cual la Corte
Constitucional revocó las sentencias de tutela expedidas el 4 de noviembre de
2009 por el Juzgado Penal con Funciones de Conocimiento de Rionegro y el 20 de
enero de 2010 por el Tribunal Superior de Antioquia,  para proteger el derecho
fundamental de la menor y de las peticionarias a tener una familia y ordenó al
ICBF continuar con el trámite de adopción sin considerar la condición sexual de
las accionantes.
A
pesar de compartir la decisión que adoptó por mayoría la Sala Plena, debo
separarme de ella en varios aspectos de su parte motiva y resolutiva. Para exponer mi posición: i) me referiré a la decisión de mantener
la reserva de identidad de Turandot  y Fedora;
ii) explicaré por qué la decisión se construye a partir de una interpretación
equivocada del precedente fijado por este Tribunal en la sentencia C-577 de
2011; iii) examinaré el alcance de la violación a la cláusula general de
igualdad contenida en el artículo 13 de la Constitución  en el presente caso; y
iv) concluiré afirmando que la Corte debió aplicar en este caso una
interpretación sistemática que vinculara las nuevas reglas para la adopción
fijadas por el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia o de la
Adolescencia) y de esta manera reconocer la adopción plena para parejas del
mismo sexo, sin distinción entre el vínculo jurídico o biológico que tengan con
sus hijos.
I. La reserva de identidad no era procedente ni
deseable
1. Considero que la Corte debió levantar la
reserva de la identidad de las accionantes por dos razones. Por una parte,
durante el trámite de tutela, tanto Turandot como Fedora de manera
voluntaria revelaron plenamente a la opinión pública[55] sus identidades y ofrecieron
detalles sobre el proceso de adopción y de su vida familiar (sin publicar las identidades
de Lakmé y de su hermano menor).
2. Adicional a esto, considero que ocultar los nombres
de las parejas homosexuales sin que estas hayan solicitado de manera expresa la
reserva de sus identidades mantiene un estigma discriminatorio sobre estos
ciudadanos y perpetua la invisibilidad que la comunidad LGBTI ha tenido que
padecer por su orientación sexual y su identidad de género. En ese sentido,
este caso pudo servir como precedente para que en futuras oportunidades la
Corte rescatara la importancia de reconocer abiertamente la diversidad sexual y
de género como un derecho constitucionalmente protegido. Como en su momento lo
afirmó Ciro Angarita Barón, exmagistrado de esta Corporación, “los jueces en un
Estado Social de Derecho son portadores de la visión institucional del interés
general”[56] y claramente un régimen
constitucional como el colombiano tiene como fin ofrecer todas las garantías
para que la identidad de una familia conformada por personas del mismo sexo no
deba ser mantenida en secreto como una forma de proteger su intimidad.
3. Así las cosas, una sociedad que castiga la expresión plena de la
identidad de un ciudadano por su condición sexual está lejos de ser pluralista y no se compadece con el interés general de
reconocer la diversidad como un factor constituyente de nuestra base social.
Sacar del ostracismo a las parejas del mismo sexo sin duda alguna es una
contribución importante que los jueces pueden y deben hacer para la construcción de un país más incluyente.
II. La sentencia C-577 de 2011 se debe interpretar de
manera amplia y garantista
4. Aunque la presente decisión reconoce abiertamente
el concepto de familia plural, desarrollado en la sentencia C-577 de 2011,
esto es que hay varios tipos de uniones familiares que van más allá de la
tradicional unión entre un hombre y una mujer, considero que se debió
interpretar la misma de una manera finalista. Dicho de otra manera, la
providencia debió reconocer que la finalidad de la sentencia del 2011 no solo
fue la protección a las familias plurales a través del reconocimiento de un
déficit de protección legal, sino también buscó prohibir la discriminación
señalada en el artículo 13 de la Constitución.
5. En el siguiente capítulo de esta aclaración, me referiré puntualmente
al análisis de la violación del derecho a la igualdad de estas familias, pero
considero que es oportuno explicar primero con más detalle lo que entiendo por una
interpretación finalista del precedente constitucional fijado en la
sentencia C-577 de 2011. Particularmente me referiré a la forma
como considero que los jueces deben expandir los precedentes establecidos en
aras de garantizar los derechos de las personas.
6. Los jueces constitucionales deben desarrollar su
actividad buscando ponderar valores[57] de la manera más democrática posible.
Esto impone la obligación de, sin desconocer
que la prudencia debe ser un principio rector de la decisión judicial,
construir soluciones que demuestren su utilidad social al ser lo más equitativas
posible[58]. Tratándose de la construcción y
posterior interpretación de los precedentes judiciales, los jueces deben
realizar un ejercicio similar a lo que en literatura se conoce como “novela
en cadena”[59]. Esto no es otra
cosa que la construcción a varios manos de un línea argumentativa que busca
evolucionar en el tiempo aplicando soluciones cada vez más pluralistas a casos
nuevos o que han sido resueltos en el pasado de una manera restrictiva frente
al potencial emancipatorio del discurso de derechos de la Constitución de 1991.
7. Es importante reconocer que los jueces miramos el
pasado judicial “no solo para descubrir que dijeron o que pensaron
(otros jueces) sino para hacerse una idea de lo que han hecho colectivamente”[60] y así darle
coherencia a un sistema de fuentes basado en
la decisión judicial. Pero esta coherencia no es absoluta, y debe ser siempre
contrastada con la sana crítica propia de cuerpos colegiados que, como la
Corte, se renuevan constantemente. Los nuevos integrantes de los tribunales
constitucionales no solo tenemos la responsabilidad de respetar el pasado sino
de ampliar el alcance de las decisiones judiciales que nuestros antecesores o
nuestros pares han tomado. El derecho es una práctica creativa que se basa en el constante cuestionamiento de lo ya probado o
establecido y considero que la Sala Plena dejó pasar una invaluable oportunidad
para construir nuevas reglas para proteger decididamente los derechos de las
familias conformadas por personas del mismo sexo.
8. En ese sentido, no se puede desconocer que la
sentencia C-577 de 2011 fue un hito en la
protección de los derechos constitucionales de las parejas del mismo sexo pero
considero que ya es hora de expandir esos valiosos esfuerzos realizados con
anterioridad y reconocer con vehemencia que el derecho a la igualdad es parte
fundamental de este debate y que, como tal, cualquier discriminación que sufren
estas familias por el mero hecho de su orientación sexual o identidad de género
debe ser reprochado de plano, aplicando un estricto juicio de igualdad. Así, la
sentencia debió reconocer expresamente que las autoridades públicas no pueden
aplicar un criterio sospechoso como la orientación sexual o la identidad de
género de los padres o madres para imponer barreas administrativas que les
impidan adoptar y ampliar su familia. Es imposible construir y defender un
Estado Social de Derecho que aplique este tipo de diferenciación a sus
ciudadanos, y considero que los jueces constitucionales debemos reaccionar ante
cualquier intento por desconocer el principio de igualdad y no discriminación,
especialmente cuando se trata de proteger un concepto democrático e incluyente
de familia. Los afectos y la solidaridad que constituyen este tipo de uniones
se originan en el altruismo propio de las relaciones entre padres e hijos y la
Constitución debe estar dirigida a proteger los mismos, sin importar las
preferencias sexuales de sus miembros.
9. Bajo estas premisas, no tengo duda de que la
interpretación más equitativa y democrática que se le debe dar a la sentencia
C-577 de 2011 es aquella que reconoce que el déficit de protección de las
familias conformadas por parejas del mismo sexo no surge por una omisión involuntaria
y bienintencionada del Legislador, sino por una abierta y grosera
discriminación basada en un criterio sospechoso
como lo es la orientación sexual o la identidad de género. Dicha
conducta no puede ser tolerada a la luz de la cláusula general de igualdad
contenida en el artículo 13 de la Constitución.
III. La Corte no debió omitir
el juicio de igualdad en el presente caso
10. Por esta razón, considero que la Corte
Constitucional, siguiendo los principios democráticos de utilidad social y de
equidad antes descritos, debió reconocer expresamente la dimensión igualitaria del precedente fijado por la sentencia
C-577 de 2011. Por un lado, creo que la Sala Plena en esta oportunidad debió acudir al
principio democrático para reconocer que, este caso en particular,
requería un juicio o test de igualdad en el entendido que existía claramente un
actuación administrativa que se basaba en una distinción particular
(la orientación sexual de las solicitantes). Desafortunadamente, la
sentencia omite el análisis de la violación del derecho a la igualdad de las
familias conformadas por parejas homosexuales, pues si bien es cierto que en
los casos de adopción el derecho de los niños y niñas a tener una familia es
prevalente, no lo es menos que la diferencia de trato basada en la orientación
sexual no es una justificación constitucionalmente admisible.
12.
En ese sentido, no existen pruebas, ni estudios ni razones suficientes que
muestren que los ciudadanos homosexuales no pueden preservar los intereses de
cuidado, amor, protección, educación y vida en condiciones dignas de los
menores de edad. Por el contrario, durante el proceso la Sala recibió
diferentes aportes que señalan con contundencia que no existe ningún riesgo
para los niños asociado a su pertenencia a una familia homoparental[61].
Por consiguiente, a mi juicio, argumentar como lo hace la sentencia que el
principio de interés superior del niño o niña justifica el trato distinto de
las parejas homosexuales, implica mantener un prejuicio inconstitucional,
conclusión que considero inaceptable.
13.
Frente a este punto, quisiera advertir que la Corte debió aplicar plenamente el
precedente fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Atala Riffo y niñas contra Chile[62]
donde, entre otras cosas, el Tribunal reconoció que:
“En
conclusión, la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el
“interés          superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al
mismo sin probar, en concreto, los         riesgos o daños que podrían
conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no        puede
servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de
poder          ejerció todos los derechos humanos sin discriminación alguna por
la orientación sexual de la
persona. El interés superior del niño no puede
ser utilizado para amparar la discriminación         en contra de la madre o el
padre por la orientación de sexual de cualquiera de ellos. De este
modo, el
juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento          para
deciros sobre una tuición o custodia (…) Una determinación a partir de
presunciones        infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad
parental de poder garantizar
y promover el bienestar y desarrollo del niño no
es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del
niño. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas
en estereotipos por orientación sexual, es decir, pre-concepciones     de los
atributos, conductas o características poseídas por    las personas
homosexuales o el        impacto que estos profundamente puedan tener en las
niñas o niños”[63]
(resaltado fuera del texto).
14.
Aunque la Corte recoge parcialmente dicho precedente, lo hace de una manera que
considero inapropiada, pues de la aplicación de los derechos de los menores de
edad a tener una familia y de los aspirantes a adoptar a no ser discriminados, resultaba
inexorable llegar a la conclusión de que la adopción de menores de edad debía
ser autorizada no solo en aquellos casos donde exista un consenso entre los
cónyuges y el menor de edad sea hijo biológico de uno de los dos. Es decir, una
aplicación correcta del procedente interamericano debió llevar a la Sala a
reconocer que la adopción conjunta, y no solo la consentida, es también un
camino legítimo y apropiado para que las parejas del mismo sexo, si cumplen los
requisitos generales de idoneidad señalados por la ley, puedan conformar una
familiar plural junto a uno o varios menores de edad. Sin lugar a dudas,  la
diferencia de trato introducida por la Corte en esta sentencia no sólo mantiene
la discriminación y con ella la búsqueda de instrumentos de hecho para
conformar una familia, sino que no protege los intereses de los niños y niñas
que tienen el derecho de crecer y desarrollarse en una familia amorosa que les
brinde el afecto y el apoyo necesario para tener una vida plena.
IV.
Las nuevas reglas de la adopción en Colombia
15. A
modo de conclusión, quisiera referirme a un asunto que la Sala Plena pasó por
alto en la discusión de este caso y que por su importancia no debió ser omitida
de manera deliberada. El cambio normativo suscitado con la derogatoria del artículo
90 del anterior Código del Menor que exigía como requisito para adoptar que los
solicitantes fueran una “pareja formada por el hombre y la mujer”
y su reemplazo por el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 que autoriza a adoptar
a quienes “cumplieron 25 años de edad, siendo solteros,
cónyuges o compañeros permanentes que demuestren
una convivencia interrumpida de por lo menos dos (2) años”,
debe ser interpretado como una legitimación por parte del legislador a las
parejas homosexuales a adoptar, sin limitación alguna, tanto a niñas y niños en
situación de abandono o a los hijos de sus compañeros o compañeras.
16.
Sin perjuicio de que la Corte Constitucional se pronuncie eventualmente sobre
la constitucionalidad o no del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, lo cierto es
que una interpretación sistemática (entendida como aquella que integre varias
normas para dar una respuesta coherente a un problema judicial determinado[64])
que aplique  los precedentes constitucionales sobre la expresión “compañeros
permanentes”[65],
el principio constitucional del interés superior del niño o niña y la
prohibición plena de discriminar a los ciudadanos por su orientación sexual o
identidad de género permite concluir que el nuevo orden legal colombiano acepta
la adopción plena como un derecho de las parejas del mismo sexo. Derecho
limitado, claro está, por la idoneidad que estas parejas -sin importar su
condición sexual- puedan tener en cada caso concreto para ofrecer una estabilidad
afectiva, económica y social al menor de edad.
En
los anteriores términos, dejo resumidos los argumentos que sustentan la razón
de mi respetuosa aclaración en los aspectos relacionados.
Fecha
ut supra.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1]  Mediante Auto del 4 de octubre de 2010, esta Corporación ordenó
mantener en reserva los nombres reales de las accionantes, para asegurar su
intimidad  y su integridad psíquica y moral.
[2]  La entidad refiere los siguientes datos: (i) 949 niños han sido
adoptados por el cónyuge o compañero permanente del padre o madre biológica;
(ii) 473 niños, por personas solteras o familias monoparentales, de las cuales
333 corresponden a mujeres, y 140 a hombres.
[3]  M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4]  Corte IDH, caso Atala Riffo y niñas vs Chile, sentencia
del 21 de noviembre de 2012, Serie C No. 239.
[5]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[7]  M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[8]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[9]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[11]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12]  Como fundamento de esta tesis se citan los artículos 37 y 52 del
Decreto 2591 de 1991 y el Auto 127 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[13]  Estas aserciones se apoyan en las sentencias T-587 de 1998, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, C-814 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y
C-476 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[14]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15]  En el Anexo 1 a esta sentencia se relacionan los informes de
los estudios e investigaciones realizadas sobre el impacto de la convivencia,
crianza y adopción de menores por parejas del mismo sexo.
[16]  La doctrina y la legislación en el derecho comparado distingue entre
inseminación homóloga e inseminación heteróloga. En aquella el óvulo de la
mujer receptora es fecundado con gametos masculinos de cónyuge o pareja; en
esta última, en cambio, los gametos masculinos provienen de un tercer donante,
normalmente desconocido para ella.
[17]  En efecto, según los artículos 119.1, 123 y 124 de la Ley 1098 de
2006, la declaratoria de adoptabilidad establecida administrativamente debe ser
homologada en la vía judicial. Así, en el Artículo 119.1 se dispone que “corresponde
al juez de familia, en única instancia (…) 1. La homologación de la resolución
que declara la adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes”. Por su parte,
el Artículo 123 establece que la sentencia de homologación de la declaratoria
de adoptabilidad se dictará de plano, y en caso de que se advierta “la
omisión de algunos de los requisitos legales, ordenará devolver el expediente
al Defensor de Familia para que lo subsane”. Finalmente, el Artículo 124
del mismo cuerpo normativo, fijas las reglas de competencia respectivas,
disponiendo que “es competente para conocer el proceso de adopción en
primera instancia el juez de familia del domicilio de la persona o entidad a
cuyo cargo se encuentra el niño, niña o adolescente”.
[18]  Este entendimiento de la subsidiariedad de la acción de tutela en el
marco de los procesos administrativos de adopción y de otras medidas de
protección de menores, es consistente con amplia jurisprudencia de esta
Corporación. La Corte ha sostenido que aunque normalmente estas controversias deben
canalizarse ante el juez de familia y ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, a través de las vías procesales ordinarias, excepcionalmente
tales debates pueden ventilarse directamente ante el juez constitucional, en el
marco de la acción de tutela. Dentro de esta línea se encuentran las siguientes
sentencias: T-498 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-276 de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-844 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-557 de 2011, M.P.
Maria Victoria Calle Correa; T-887 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo;
T-090 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-497 de 2005, M.P. Rodrigo
Escobar Gil; T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19]  Sobre la evaluación en concreto del requisito de inmediatez, cfr.,
entre otras, las siguientes sentencias: T-328 de 2010, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-883 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-691 de
2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-265 de 2009, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-299 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; T-189 de 2009, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-594 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-526 de
2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[20]  Sentencia T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21]  Así por ejemplo, entre los meses de junio y septiembre de 2009, las
accionantes obtuvieron la declaración notarial de 9 personas, que afirmaron
tener conocimiento sobre la relación entre ellas y sobre el momento desde el
cual éste vínculo se consolidó.
[22]  El Artículo 68.5 del Código de la Infancia y la Adolescencia prevé la
adopción por consentimiento, en la que la madre o padre biológico conserva su
filiación con el menor, pero consiente en que la segunda filiación sea
conferida a su cónyuge o compañero con el que ha convivido durante al menos dos
años ininterrumpidos. En este sentido, la referida norma establece que “podrán
adoptar (…) el cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero,
que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.”.
Según el Artículo 124 del mismo cuerpo normativo, en estos casos se requiere
que el padre o madre preste solicite a la autoridad y preste el consentimiento
para que su hijo sea adoptado por su cónyuge o compañero.
[23]  La Corte Suprema de Justicia ha sistematizado estos
requisitos, de la siguiente manera: (i) La existencia de una relación de pareja
entre un hombre y una mujer; (ii) no hallarse unidos entre los miembros o
integrantes de la relación por un vínculo matrimonial; (iii) la realización de
una comunidad de vida permanente y estable; (iv) la realización de una
comunidad de vida singular. Al respecto cfr. las siguientes sentencias:
Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, 28 de
noviembre de 2012, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda, exp. 00173-01; Sentencia de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, M.P. César Julio
Valencia Copete, 10 de junio de 2008, exp. 2000-00832.
[24]  Antes de esta fase normalmente se presenta un acercamiento de la
familia con el programa de adopción del ICBF, donde son informados sobre su
importancia, naturaleza, requisitos y trámite, y donde son preparados por un
equipo de profesionales del respectivo Centro Zonal.
[25]  Los Lineamientos Técnicos del Programa de Adopción establecen
al respecto lo siguiente: “Recepción de documentos. Las familias residentes
en Colombia. El Defensor de Familia del centro zonal (…) recepciona los
documentos y el formulario de solicitud de adopción establecidos en el anexo 3
(…) Dicha documentación será analizada por la Defensoría de Familia si opera
descentralizado (…) El Defensor de Familia dará el visto de legalidad y remite
al Trabajador social para continuar con al intervención respectiva y quien
posteriormente lo remite al psicólogo”
[26]  Artículos 63 a 66 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
[27] La aserción de la Defensoría de Familia se sustentó en el Artículo 218
del Código Civil, modificado por el Artículo 6 de la Ley 1098 de 2006. Este
precepto consagra el deber de vincular a los procesos de reclamación  o
impugnación de la paternidad o maternidad, al presunto padre o madre biológica,
para que dentro del mismo trámite sea declarada  la maternidad o paternidad,
según el caso. En este sentido, se establece que “el juez competente que
adelante el proceso de reclamación o impugnación de la paternidad o maternidad,
de oficio o a petición de parte, vinculará al proceso, siempre que fuere
posible, al presunto padre biológico o a la presunta madre biológica, con el
fin de ser declarado en la misma actuación procesal la paternidad o maternidad,
en aras de proteger los derechos del menor, en especial el de tener una
verdadera identidad  y un nombre”.
[28]  Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, 28de febrero de 2013, ref.: 00537-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.
[29]  Lo anterior no desconoce el profundo debate en torno al derecho del
menor de conocer su origen biológico,  sobre el anonimato del donante, o sobre
el tipo de relación que se pueda conformar entre éste y su descendencia
biológica. Es decir, la regla sobre la imposibilidad de diferir indefinidamente
la adopción en este escenario, no determina la respuesta a ninguno de estos
otros cuestionamientos, que deben ser resueltos por el legislador.
El Artículo
7.1. de la Convención Internacional de Derechos del Niño, establece que “el
niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer sus padres y ser cuidado por ellos”. Esta disposición
general es concordante con la solución jurídica del Código de la Infancia y la
Adolescencia referida específicamente a la hipótesis de la adopción, cuando en
el Artículo 75 establece que “todo adoptado tiene derecho a conocer su
origen y el carácter de su vínculo familiar”, sin perjuicio de que sean los
propios padres (incluso adoptivos), los que determinen el momento y las
condiciones en que no sea desfavorable inconveniente para el niño conocer esta
información.
Por otra
parte, el anonimato es igualmente un tema controvertido en el derecho
comparado. Así por ejemplo, aunque Gran Bretaña mantuvo durante mucho tiempo
una regla estricta sobre el anonimato del donante, hace 5 años tal prohibición
fue abolida. Algo semejante ha ocurrido en Suecia, Austria  los Países Bajos.
Algo distinto ocurre en países como España, donde la Ley 14 de 2006 establece
un principio general de anonimato del donante y de confidencialidad sobre sus
datos personales, que solo puede ser exceptuado en situaciones excepcionales
que pongan en peligro la vida o salud de los menores.
[30] El artículo 68.5 del Código de la Infancia y la Adolescencia no ha
sido objeto de un pronunciamiento de constitucionalidad. Aunque la disposición
fue impugnada, en la sentencia C-840 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),
este tribunal se declaró inhibido para emitir un fallo de fondo, por ineptitud
sustantiva de la demanda; adicionalmente, el cuestionamiento del actor en este
proceso se refería al requisito temporal de la unión permanente, y no a al
requisito implícito de la heterosexualidad de la pareja.
[31]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[32]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[33]  Artículo 66 de la Ley 1098 de 2006.
[34]  El Artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece
que la resolución que declara la adoptabilidad produce la terminación de la
patria potestad del niño, la cual debe ser inscrita en el correspondiente
registro civil.
[35]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[36]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[37]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[38]  M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[39]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[40]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[41] Al respecto se sostiene lo siguiente en la sentencia: “Ampliamente
se ha discurrido aquí acerca de que, de conformidad con una interpretación del
artículo 42 de la Carta, se puede concluir que el Constituyente de 1991 le
confirió un especial tratamiento al matrimonio al preverlo en relación con las
parejas heterosexuales, por lo cual no se aprecia inconstitucionalidad en la
mención que el artículo 113 del Código Civil hace del hombre y la mujer, en
cuanto autorizados para celebrar el matrimonio, pues ello se aviene a las
prescripciones superiores (…) Como quiera que,
tratándose del matrimonio y de su requisito de heterosexualidad, no hay
oposición entre las exigencias del artículo 13 superior y el contenido del
artículo 42 de la Carta, es inadmisible predicar la existencia de una
discriminación proveniente del segmento tachado de inconstitucional, debiendo
aclararse que si, dentro de la variedad de familias constitucionalmente
protegidas, la Carta brinda una especial protección a la surgida del matrimonio
celebrado entre heterosexuales, ello no significa desprotección del resto de
familias que también son institución básica y núcleo fundamental de la
sociedad, ni la existencia de un propósito discriminador, que tampoco se
encuentra en el artículo 113 del Código Civil, pues, pese a su antigüedad más
que centenaria, recogió la realidad de su tiempo de la misma forma como lo hizo
la Constitución, al brindarle especial atención a la familia heterosexual
surgida del matrimonio, entre otras razones, porque en ninguno de los dos
momentos había cobrado visibilidad la realidad homosexual, que solo vino a
plantear reivindicaciones públicas en las postrimerías del siglo XX”.
[42]  Al respecto se sostiene lo siguiente en la sentencia aludida: “Puesto
que del análisis efectuado se ha deducido que las parejas del mismo sexo deben
contar con la posibilidad de acceder a la celebración de un contrato que les
permita formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo como medio para
constituir una familia con mayores compromisos que la surgida de la unión de
hecho, que la regulación de esta figura corresponde al legislador, que no hay
lugar a que en esta sentencia la Corte proceda a diseñarla y fijar su alcance y
que no cabe una sentencia de inexquibilidad diferida, pues no se ha declarado
la inexequibilidad de los preceptos acusados, dada la importancia de la materia
y de los derechos involucrados, la Corporación considera pertinente dirigir un
exhorto al Congreso, a fin de que se ocupe del análisis de la cuestión y de la
expedición de una ley que, de manera sistemática y organizada, regule la
comentada institución contractual como alternativa a la unión de hecho”.
[43]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[44]  El Artículo 90.2 del Código del Menor establecía que podían adoptar
conjuntamente “la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestra una
convivencia ininterrumpida de por lo menos tres años”.
[45]  El Artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 dispone al respecto lo
siguiente: “La responsabilidad parental es un complemento de la patria
potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación
inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las
niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre asegurarse que los niños,
niñas y adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus
derechos”.
[46]  M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[47]  M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[48]
MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV. Juan Carlos Henao Pérez, AV y SV. María
Victoria Calle Correa, AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, AV. Nilson Pinilla Pinilla, AV. Luis Ernesto Vargas Silva.
[49] Jhon
Searle. Actos de habla. Ensayos de filosofía del lenguaje, trad. L. M.
Valdés Villanueva, Barcelona, Planeta – De Agostini, 1994, p.p. 58-61.
[50]
MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araújo Rentería,
AV. Nilson Pinilla Pinilla, AV. Rodrigo Escobar Gil, AV. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[51]
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño, Eduardo Montealegre Lynett, AV. y SV. Jaime Araújo Rentería.
[52]
En la sentencia C-814 de 2001 la Corte examinó la constitucionalidad del
artículo 90.2 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), el cual establecía
que podían adoptar conjuntamente “la pareja formada por el hombre y la mujer
que demuestra una convivencia ininterrumpida de por los menos tres años”.
[53] Ver POSNER, Richard A. “The Meaning of Judicial Self-Restraint”.
Indiana Law Journal, Vol. 59, No. 1. 1983.
[54] Ver WALDRON, Jeremy, "Constitutionalism: A Skeptical
View" (2012). New York University Public Law
and Legal Theory Working Papers. Paper
248. Disponible en: http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1249&context=nyu_plltwp.
WALDRON, Jeremy. “The Dignity of Legislation”. Cambridge University Press (The
Seeley Lectures). 1999.
[55] Frente al particular, se pueden consultar las entrevistas
que las dos mujeres ofrecieron a varios medios nacionales e internacionales
durante el trámite de la acción de tutela. Entre otras, cabe destacar las
siguientes: “La historia detrás de la pareja gay que está a un paso de
adoptar”. Disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/judicial/historia-detras-de-pareja-gay-esta-un-paso-de-adoptar-articulo-514480. (Consultado el 28 de enero de 2015); “La
familia que ganó el pulso a la Corte”. Disponible en http://www.eltiempo.com/politica/justicia/habla-ana-leiderman-y-veronica-botero-pareja-de-lesbianas/14462079. (Consultado el 28 de enero de 2015);
“Una familia arcoíris con historia germano-colombiana”. Disponible en:  http://www.dw.de/una-familia-arcoiris-con-historia-germano-colombiana/a-16798116. (Consultado el 28 de enero de 2015); y
“La lucha de una madre por adoptar a su propia hija”. Disponible en: http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/04/130202_colombia_adopcion_matrimonio_parejas_mismo_sexo_homosexual_gay_aw. (Consultado el 28 de enero de 2015).
[56] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-406/92. Magistrado Ponente:
Ciro Angarita Barón.
[57] Parto de la base, reconocida por varios
constitucionalistas, de que los jueces al acudir al control material
constitucional lo que realmente hacen es articular los valores de una sociedad
de manera tal que se convierten en los teóricos políticos de los derechos
fundamentales en los Estados Sociales de Derecho, o en otras palabras, quienes
deciden la manera como el sistema político los debe proteger. (Ver: Robertson,
David. “The Judge as Political Theorist”. Princeton University Press: Oxford.
2010. Capítulo 8).
[58] Perelman, por ejemplo, advierte que “cuando el
funcionamiento de la justicia dejar de ser puramente formalista y busca l
adhesión de las partes y de la opinión publica, no basta indicar que la
decisión se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de una disposición
legal. Hay además que demostrar que es equitativa, oportunamente y socialmente
útil. Con ello, la autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que
el juez justifique mediante una argumentación adecuada cómo ha usado de su
autoridad y su poder (…) En una sociedad democrática, es imposible mantener la
visión positivista según la cual el derecho no es otra cosa que la expresión
arbitraria de la voluntad del soberano. Para funcionar eficazmente, el derecho
debe ser aceptado, y no sólo impuesto por medio de la coacción”. (Perelman,
Chalm. “La lógica jurídica y la nueva retórica”. Madrid: Civitas, 1988. Citado
por: Uprimny, Rodrigo. “Estado Social de Derecho y Decisión Judicial Correcta.
En: Giraldo Ángel, Jaime (editor). “Hermenéutica Jurídica”. Bogotá: Universidad
del Rosario, 1997. Pg. 145).
[59] Cfr. Arango, Rodolfo. “¿Hay respuestas correctas en
el Derecho?” Siglo del Hombre Editores: Bogotá. 1999.
[60] Ibidem. p. 16.
[61] Cfr. “Sexual Orientation, Parents &
Children”. Disponible en: http://www.apa.org/about/policy/parenting.aspx (consultado el 29 de enero de 2015) y
“Promoting the Well-Being of Children Whose Parents Are Gay or Lesbian”. Disponible
en: http://pediatrics.aappublications.org/content/early/2013/03/18/peds.2013-0376 (consultado el 29 de enero de 2015).
[62] Aunque el caos Atala Rifo y niñas c.
Chile es conocido por la opinión pública debido a su repercusión meditada se
puede consultar la ficha técnica de la sentencia en el sistema de relatoría de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos para conocer con más detalle el
contexto y los hechos del mismo: http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/index.php?option=com_content&view=article&catid=40:resumen&id=1612 (consultado el 29 de enero de 2015).
[63] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala
Riffo y niñas c. Chile. Sentencia de fondo, reparaciones y costas del 24 de
febrero de 2012. Consideración 110 y 111.
[64] Cfr. Dworkin, Ronald. “Una cuestión de principios”.
Siglo Veintiuno Editores: Buenos Aires. 2012. Capitulo 1.
[65] Ver, entre otras, sentencias C-075/07; C-283/11 y
C-238/12.