T-867-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-867/06
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad/DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios médicos o medicamentos excluidos
del POS
DERECHO A LA SALUD-Cirugía de bypass gástrico por obesidad
mórbida excluída del POS
DERECHO A LA SALUD-Se dispone de cirugías alternativas
para tratamiento de la obesidad y además la paciente no agotó todos los
tratamientos para su mejoría
La accionante dispone de  cirugías alternativas
destinadas al tratamiento de la obesidad y que se encuentran cubiertas por el
POS. Además, no existe prueba de que se hayan agotado todos los tratamientos
que conduzcan a una mejoría de la enfermedad, simplemente se anexa un concepto
de un médico que no es el tratante de la EPS. En el expediente de tutela no
figura documento que demuestre que a la accionante se le han practicado otros
tratamientos para el control de la obesidad y mucho menos indicación de que la
única opción para tratar su enfermedad sea la cirugía de bypass gástrico.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no cumplirse los
requisitos para ordenar tratamiento fuera del POS
ACCION DE TUTELA-Nueva evaluación médica  de la paciente
Referencia: expediente T-1400962
Peticionario: Luz Marina Lucumi
Accionado: E.P.S Servicio Occidental  de
S.O.S.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil
seis (2006)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra
-quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Galvis, ha
proferido la presente
SENTENCIA
En la revisión el fallo proferido dentro
del expediente T-1.400.962, decidido en primera instancia por el Juzgado 20
Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, el 17 de abril de 2006 y, en segunda
instancia por el Juzgado 15 Civil de Circuito de Cali, Valle del Cauca, el 20
de junio de 2006.
El expediente de la referencia, fue
escogido para revisión por medio de auto proferido por la Sala de Selección
Número Ocho, el 25 de agosto de 2006.
I.
ANTECEDENTES
A. Hechos
La señora Luz Marina Lucumi Gómez, instauró
acción de tutela en contra de la E.P.S Servicio Occidental de Salud (S.O.S) por
considerar vulnerado su derecho fundamental a la salud en conexidad con la
vida.
Los hechos que dieron origen a la interposición de la
acción de tutela son los siguientes:
1.
La accionante se
encuentra afiliada, en el régimen contributivo, a la E.P.S Servicio Occidental
de Salud (S.O.S), desde el 1 de junio de 2004.
2.
Afirma que en la
actualidad padece de obesidad severa, enfermedad que se ha venido desarrollando
desde hace mas de 5 años.
3.
A pesar de llevar a
cabo múltiples tratamientos para bajar de peso, como dietas, ejercicios y
medicamentos, el resultado cada vez es mas desalentador y sigue aumentando de
peso.
4.
La accionante
manifiesta que sumada a la obesidad,  padece de otras como la artralgia en las
rodillas, lumbajia mecánica, edema de los miembros inferiores, apnea de
medianos esfuerzos, vena várice, hipertensión arterial y dolor lumbar.
5.
Como consecuencia de lo
anterior, la señora Lucumi se siente muy acomplejada porque no puede utilizar
ciertas prendas y zapatos por inexistencia de talla que se adapte a su cuerpo
(anexa fotografías en donde se demuestra su estado).
6.
En la actualidad,
manifiesta que es sujeto de chistes y burlas que hacen alusión a su enfermedad
y eso le genera problemas personales puesto que baja su entusiasmo y le produce
mucha inseguridad.
7.
Pone de presente que a
pesar de que la EPS le ha diagnosticado una obesidad mórbida de tipo III, esa
entidad nunca le ha indicado un tratamiento para bajar de peso.
8.
La accionante
manifiesta que nunca le indicaron un tratamiento con el fin de poner fin a la
enfermedad que padece.
9.
El 19 de enero de 2006,
la accionante visitó un cirujano gástrico de la Fundación Valle de Lilí, quién
le diagnosticó obesidad mórbida, IMC de 47 kg/m, peso de 115 kilogramos y talla
de 1,56 mts. Igualmente, el médico consideró que la accionante es candidata a
Bypass gástrico por laparoscopia y se debe someter a tratamientos que comienzan
con la cirugía y deben continuar con un manejo interdisciplinario de obesidad.
10.
La accionante indica
que ha ensayado medicamentos para bajar de peso  y que los compró por su propia
cuenta.
B. Contestación de la entidad
accionada
- El Servicio
Occidental de Salud (S.O.S)
La E.P.S Servicio
Occidental de Salud (S.O.S) solicita que se niegue la acción de tutela, pero
que si se llegara autorizar, mediante la acción de tutela, la cirugía
bariátrica, se exonere a la Institución por lo hechos ocurridos o que pudieran
ocurrir con posterioridad al procedimiento no cubierto por el POS. La entidad
accionante se fundamenta en los siguientes argumentos:
1.
Los procedimientos no incluidos en el POS no son
objeto de cobertura por parte de la EPS, en consecuencia, la cirugía solicitada
por la accionante no puede ser asumida por la E.P.S., incluyendo la valoración
inicial.
2.
La EPS ha suministrado las valoraciones,
exámenes y tratamientos para manejo de la enfermedad de la accionante, todo
dentro de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.
3.
La cirugía que si se encuentra incluida en el
POS es la de Bypass gástrico por vía abierta, que es la que la Institución
puede ofrecer a la usuaria, sin embargo, los demás insumos y medicamentos no
está incluidos en el POS.
4.
De otro lado, manifiesta que la obesidad mórbida
puede ser tratada por dieta y cambios permanentes en los hábitos alimenticios.
En este sentido, los tratamientos integrales son los que tienen los mejores
resultados y que en todo caso, para lograr un efecto a largo plazo, se debe
hacer una transformación con o sin cirugía en el estilo de vida o de otra
manera, no se lograrán los objetivos de reducir el riesgo que produce la
obesidad mórbida.
5.
Como la accionante requiere disminuir la
capacidad de contenido en el estómago, con el fin de que calme pronto el
“hambre”, existen procedimientos alternativos como el Bypass Gástrico por vía
abierta o la cirugía alternativa de gastrectomía parcial y en donde el objetivo
es el mismo. Estas cirugías si se encuentran en el POS y la EPS puede
autorizarla inmediatamente.
6.
La EPS no recomienda que se le practique la
cirugía de bypass gástrico por laparoscopia, teniendo en cuenta que la paciente
sufre de hipertensión y, en estos casos ya se tiene la experiencia de dos
pacientes que estuvieron con diagnóstico reservado por complicaciones
secundarias al realizar ese procedimiento.
7.
Atendiendo al cumplimiento de órdenes de tutela,
la EPS ha realizado cirugías como la que solicita la accionante, presentándose
tres complicaciones en los pacientes con hospitalizaciones en cuidados
intensivos de entre 30 y 50 días.
8.
Por lo anterior, la EPS no puede hacerse
responsable por las complicaciones que pudieran presentarse en el futuro con la
accionante, de concederse la tutela.
9.
Aclara, que la accionante llegó donde el médico
José Pablo Vélez de forma particular sin que hubiera sido remitida por ningún
médico adscrito a la EPS, desconociendo la historia clínica de la paciente,
historia que sí era plenamente conocida por los médicos tratantes de la
accionante.
10.
Para la E.P.S, la cirugía ordenada por el médico
antes mencionado, corresponde a una cirugía bariátrica para bajar de peso, la
cual corresponde a la última alternativa para el control de la obesidad, por
lo que no procede en todos los casos, sino en algunos pacientes muy
específicos, con indicaciones específicas y contraindicaciones muy puntuales.
Lo anterior se fundamenta en recomendaciones de organismos médicos
internacionales.
11.
Las complicaciones postoperatorias de la cirugía
propuesta por el doctor José Pablo Vélez son muy delicadas y pueden generar
múltiples enfermedades.
12.
La EPS se opone firmemente a las recomendaciones
del Dr. José Pablo Vélez pues aunque trabaja para una de las clínicas con las
que la EPS S.O.S tiene convenio, no es el médico tratante de la paciente.
13.
El doctor José Pablo Vélez hace referencia, al
hacer un diagnóstico de la paciente, que ella se ha sometido a múltiples
tratamientos no quirúrgicos dirigidos por médicos, como dietas, medicamentos y
ejercicios sin obtener resultado alguno durante cinco años, afirmaciones
contrarias a lo que se lee en la historia clínica de la paciente en donde se
afirma por parte de la nutricionista y del médico tratante que la paciente no
hace ejercicio, no hace ningún tipo de dieta, consume azúcares, grasas y tiene
malos hábitos alimenticios.
14.
No existe prueba que dirigida a demostrar que se
llevaron a cabo tratamientos que hubiesen fracasado en el intento de hacer
descender de peso a la accionante. Las afirmaciones de la accionante y del
médico no tratante, no son prueba de que se hayan llevado a cabo dichos
tratamientos.
15.
La paciente solicita una cirugía sin llevar a
cabo los tratamientos ordinarios para bajar de peso.
16.
En ningún momento el Dr. José Pablo Vélez remite
a la paciente para que sea evaluada por la Junta Médica, a pesar de asegurar el
grave estado de salud. Luego la afirmación de la vulneración a los derechos
fundamentales de la paciente no tienen justificación alguna.
17.
A la paciente nunca se le ha negado la
atención, y, por el contrario, siempre que ha acudido a la EPS se le ha
atendido y se le han dado recomendaciones que no ha seguido, pero a la entidad
le resulta imposible a la E.P.S. obligarla a que siga dichas indicaciones, como
por ejemplo que haga ejercicio.
18.
La E.P.S. se opone firmemente a la afirmación el
médico no tratante de que el tratamiento comienza con la cirugía de Bypass
gástrico puesto que desconoce que ese tipo de tratamientos debe contar con una
preparación previa que incluye dietas, actividad física al menos 6 meses,
manejo psicológico y psiquiátrico previo, etc.
19.
La E.P.S no niega su disposición a llevar a
cabo tratamientos para la enfermedad que padece la accionante y para ello ponen
a su disposición todo el equipo médico y nutricional para seguir tratamientos
alternos a la cirugía bariátrica que requieren del compromiso de la paciente.
C.
Intervención del Ministerio de la
Protección Social
El Juzgado de
primera instancia estimó conveniente vincular al Ministerio de Salud, en virtud
de la eventual responsabilidad que podía recaer en el Fondo de Solidaridad y
Garantía (FOSYGA).
En respuesta de
la Oficina Asesora jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio, se expuso lo
siguiente:
1.
Dentro del POS tanto para el régimen
contributivo como para el régimen subsidiado, no se describe procedimiento
alguno como Bypass gástrico por laparoscopia.
2.
El bypass gástrico es equivalente a la
derivación gástrica, denominación que es independiente de los fines
terapéuticos y de la afección que motiva la práctica de dicho procedimiento.
3.
Dicha técnica tiene que ver con la utilización
de elementos como bandas, anillos y balones intragástricos, dispositivos que
junto con grapas gástricas son usados como alternativa a la derivación Bypass,
en los tratamientos de obesidad (cirugías bariátricas).
4.
De conformidad con el numeral 6 del artículo 62
del Decreto 5261 de 1994, existen dos tipos de procedimientos quirúrgicos
abdominales de derivación gástrica que pueden ser practicables a la paciente
(códigos 07630 y 07631), como una posible alternativa de intervención incluida
en el POS, a saber:
“ARTÍCULO 62. Definir para las intervenciones quirúrgicas
abdominales, la siguiente nomenclatura y clasificación:
(…)
6. ESTÓMAGO
(…)
DERIVACIONES EN ESTÓMAGO
(…)
Códigos:     07630: anastomosis del estómago; incluye
gastroduodenostomía, gastroyeyunostomía.
07631: anastomosis del estómago en Y de Roux”
Estos tratamientos hacen parte del POS y deben ser practicados por
la EPS, para el tratamiento de cualquier trastorno de salud siempre que a
juicio del médico sea pertinente en cada caso y no esté dentro de las
exclusiones señaladas en el artículo 18 de la misma Resolución.
5.
Si la accionante llegara a requerir un
procedimiento que se encuentre excluido del POS y ésta no pueda asumir sus
costos, la persona debe ser atendida con cargo al subsidio a la oferta.
6.
El FOSYGA se encuentra imposibilitado para
prestar por sí mismo el servicio de salud, pues para este fin se crearon las
EPS.
7.
En virtud de todo lo anterior, el Ministerio
solicita que se exonere al FOSYGA, toda vez que, corresponde a la EPS accionada
garantizar la prestación del POS y a la entidad competente, garantizar la
prestación del servicio de salud  excluido del POS, a través de las IPS
públicas o las privadas contratadas para la prestación de los servicios de
salud excluidos del POS, a través de las IPS públicas o las privadas
contratadas para el efecto, con cargo al subsidio para la oferta, cobrando una
cuota de recuperación de acuerdo con la reglamentación que se encuentra en la
Ley 715 de 2001.
II. LOS FALLOS QUE SE REVISAN
Primera
instancia
El
Juzgado Veinte Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, concedió al amparo
solicitado por la accionante, ordenando la práctica del procedimiento
quirúrgico de Bypass gástrico, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
1.
A pesar de que en la historia clínica de la
paciente no aparecen constancias de que la actora hubiese asistido a
tratamientos con nutricionista, médico endocrinólogo, internista, etc., la
accionada no desvirtúa el diagnóstico de obesidad certificado por la Doctora
Beatriz Castillo G., médica tratante de la EPS.
2.
La EPS no desplegó una actitud que procurara la
atención de la paciente, pues  ha debido remitirla con carácter urgente a
profesionales especializados, dado los riesgos cardio vasculares consignados
por el médico tratante y el edema en los miembros inferiores
3.
La EPS no colocó en manos de la paciente
herramientas concretas que le permitan a la paciente soluciones concretas, es
decir, que no remite a la paciente a programas médicos o de apoyo psicológico,
generándose, de este modo, una actitud negligente, ausente y silenciosa en el
tratamiento de la grave enfermedad de obesidad que padece la paciente.
4.
En el caso concreto, se encuentra demostrada la
vulneración de los derechos a la vida digna y a la salud en conexidad con la
vida.
5.
El concepto del médico José Pablo Vélez,
referente a la necesidad de practicar Bypass gástrico por laparoscopia, debe
ser atendido pues proviene de un especialista en cirugía bariátrica por
laparoscopia y en estos casos dicha orientación es la que impera, en aras de
salvaguardar los derechos fundamentales de la accionante que se encuentran en
riesgo inminente.
6.
La accionante no cuenta con los recursos
suficientes para sufragar los gastos de la cirugía sugerida pues sólo devenga
un salario mínimo mensual.
7.
Al existir vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante, es procedente conceder el amparo y permitir que
se le haga la cirugía.
8.
Por tratarse de una intervención quirúrgica que
no hace parte del POS, la Entidad accionada podrá repetir contra el FOSYGA.
9.
Para el juez de primera instancia, los
requisitos para que sea procedente el amparo de una cirugía por fuera del POS y
que se encuentran enunciados en la sentencia T-1207 de 2001 de la Corte
Constitucional, se cumplen cabalmente.
Segunda
instancia
El
Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali resolvió la impugnación presentada
por el Ministerio de la Protección Social -Fondo de Solidaridad y Garantías
FOSYGA- revocando el fallo de primera instancia, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
1.
No se observa en la historia clínica de la
paciente que padezca las enfermedades de artralgia en las rodillas, lumbalgia
mecánica, apnea de medianos esfuerzos y dolor lumbar, pues sólo se menciona
edema en los miembros inferiores.
2.
Ni en la historia clínica de la paciente, ni en
la documentación aportada al expediente, se evidencia que la accionante haya
agotado las etapas previas a la cirugía de Bypass gástrico.
3.
La accionante debe ser tratada por la EPS
previamente y en este caso no se ha cumplido.
4.
En caso de que la paciente falle a los
tratamientos con los especialistas que haga la EPS, ésta última deberá asumir
el costo de la cirugía que sea recomendada con el fin de dar cumplimiento a los
postulados constitucionales plasmados en al jurisprudencia constitucional.
5.
No es posible inaplicar la legislación de
seguridad social en este caso, puesto que no se ha demostrado que se cumpla en
su totalidad con los requisitos jurisprudenciales fijados por la Corte
Constitucional.
III.
PRUEBAS
Obran
las siguientes:
-
Copia del carné de
afiliación a la EPS Servicio Occidental de Salud, en el que consta que la fecha
de afiliación de la accionante, en calidad de cotizante, fue el día 1 de junio
de 2004.
-
Copia de la Cédula de
ciudadanía de la accionante en la que consta que su fecha de nacimiento es el
13 de diciembre de 1979.
-
Copia de la historia
clínica de la accionante en la que se diagnostica obesidad grado III y presenta
edema en los miembros inferiores, firmada por la doctora Beatriz del Castillo,
médico tratante de la EPS.
-
Quince fotografías en
las que se pone en evidencia la enfermedad de obesidad.
-
Respuesta al derecho de
petición propuesto por la accionante, en el que la EPS S.O.S le informa que la
cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia no puede ser autorizada porque no
se encuentra dentro de los beneficios del POS. Adicionalmente se indica que
este tipo de cirugías no se puede llevar a cabo si la paciente no ha tenido una
adecuada orientación y acondicionamiento desde el punto de vista psiquiátrico y
nutricional, y en este caso esta opción no se ha agotado.
-
Copia del diagnóstico
que la accionante solicita al médico particular José Pablo Vélez de la clínica
de la Obesidad en la Fundación Valle de Lilí de Cali, en el que se indica que
la paciente presenta un cuadro de obesidad mórbida por mas de 5 años, con peso
de 115 kg y talla de 156 cm, para un índice de masa corporal de 47kg/m2. Falla
a tratamientos múltiples supervisados con dietas y ejercicios. Riesgo alto de
enfermedad cardiovascular y muerte prematura por su obesidad extrema. Se
manifiesta que la paciente requiere tratamiento quirúrgico de obesidad con
cirugía bariátrica, debido a la falla de los tratamientos no quirúrgicos. En
dicho diagnóstico se solicita autorizar la cirugía de BYPASS GASTRICO POR
LAPAROSCOPIA, así como autorizar el uso de ligasure y sutura mecánica.
Finalmente, se manifiesta que éste no es un procedimiento estético y tiene una
clara indicación médica puesto que la obesidad mórbida es una enfermedad que
pone en riesgo la vida de la paciente.
-
Copias de las órdenes
de consulta expedidas por el médico José Pablo Vélez, en las que se indica que
antes de la cirugía, la paciente debe asistir a especialistas en
anestesciología, endocrinología, nutrición y psicología, además, debe
practicarse endoscopia de cirugía posterior y otros exámenes prequirúrgicos.
-
Presupuesto escrito
expedido por la Fundación Valle de Lilí en el que se indica que el
procedimiento de Bypass Gástrico tiene un costo de $16.500.000. Si la paciente
requiere cuidados intensivos, la paciente deberá pagar $881.100 diarios.
IV. CONSIDERACIONES DE  LA CORTE
1.  Competencia
La Sala Sexta de Revisión es competente
para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral
9o., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema
Jurídico
Corresponde a esta Sala establecer si la
negativa a la práctica de la cirugía de Bypass gástrico, por no estar incluida
en el POS, afecta el derecho a la salud, en conexidad con la vida, de la
accionante.
3. El derecho a la salud, fundamental por
conexidad
En repetidas oportunidades la Corte
Constitucional se ha pronunciado respecto de la naturaleza jurídica del Derecho
a la Salud. A la luz de la Carta constitucional, éste no es un derecho
fundamental per se, pero puede ser objeto de protección constitucional,
siempre y cuando se encuentre en una estrecha relación con otros derechos que
sí tienen la naturaleza de fundamentales, como lo son: el derecho a la vida, a
la integridad física, al libre desarrollo de la personalidad, etc. Esa es la
interpretación recurrente en la jurisprudencia de tutela[1],
así por ejemplo, en la Sentencia T-575 de 2005, M.P Humberto Sierra Porto se
dijo:
“La Corte ha
considerado que existe un derecho fundamental a la salud como derecho
constitucional que (i) funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad
humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo[2].
En efecto la Corte ha considerado que, en sí mismo, (sin la regulación que
establezca prestaciones  y obligados) el derecho a la salud no puede ser
considerado fundamental por que no es un derecho subjetivo[3].
Sin embargo, “ (a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho
subjetivo[4]”.
De conformidad con lo anterior, la protección del
derecho a la Salud sólo tendrá el carácter fundamental si está en conexión
directa con otro derecho fundamental. En el único caso en que el derecho a la
salud tiene el carácter de fundamental, sin necesidad de entrar a examinar si
está ligado a un derecho fundamental, es el de los menores de edad, pues
directamente el artículo 44 de la Constitución Política le atribuye ese
carácter.
Corresponde entonces, al juez
constitucional analizar la situación particular de la persona que reclama
protección de su derecho a la salud por vía del mecanismo excepcional de la
acción de tutela pues, en estos casos, debe valorarse si existe una relación
directa entre el derecho a la salud y otro derecho fundamental vulnerado, para
así proceder al conceder el amparo. Al respecto, la Corte Constitucional ha
expresado lo siguiente:
“… que si bien el derecho a la salud no es
en sí mismo un derecho fundamental[5], si puede
llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el
derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste
último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de
las personas y de su dignidad.[6] De ahí que
el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente[7],
en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o
acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las
personas. Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos
médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de
protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por
conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental”[8] (Subraya fuera del texto original).
En consecuencia con lo anterior, de no existir una
vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela no resultará
procedente, y el accionante deberá acudir a los mecanismos ordinarios de
protección de los derechos. En el caso específico de transgresión de los derechos
a la Salud, sin que se vulneren derechos fundamentales, se deberán seguir los
procedimientos establecidos en los sistemas de acceso a la Salud.
4.
La procedencia
de la acción de tutela como mecanismo excepcional para ordenar el suministro de
medicamentos, exámenes o procedimientos no incluídos en el P.O.S. Reiteración
de Jurisprudencia
Teniendo
en cuenta el carácter prestacional de la protección a la Salud, el suministro
de todos los medicamentos y tratamientos que necesita la población colombiana,
para el cuidado de su salud, no pueden ser cubiertos directamente por el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, debido a los altos costos que
éstos pueden generar y los limitados recursos con que cuenta el sistema.
Tal y
como reiteradamente lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporación[9],
los recursos del Sistema deben destinarse a lo más urgente e indispensable con
el fin de cumplir plenamente con los principios consignados en las normas de
seguridad social tales como la progresividad, eficiencia, la universalidad, la
solidaridad, etc. Con fundamento en lo anterior, aquellos medicamentos,
exámenes o procedimientos excluidos del Sistema, deben correr por cuenta del
afiliado o beneficiario.
Aunque
lo anterior es la regla general en el sistema, pues de este modo se garantiza
su subsistencia, pueden existir eventos en los que el no suministro de los
medicamentos, exámenes y procedimientos puede llegar a afectar los derechos
fundamentales del cotizante, asegurado o del beneficiario, poniendo en peligro
su derecho a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana, etc., en
esos casos, lo procedente es la inaplicación de las normas que contemplan esa
exclusión pues de este modo se impide que las normas de seguridad social
obstruyan el goce efectivo de los derechos constitucionales[10].
De
todas maneras, la persona que pretenda que se inapliquen las normas de
seguridad social, deberá demostrar ciertos requisitos que la jurisprudencia ha
delineado y que deben ser objeto de análisis por parte de los jueces
constitucionales, a saber:
“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o
diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la
integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe
inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las
condiciones de existencia digna.
ii) Que se trate de un
procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituído por otro
previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el
excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.
iii) Que la orden del
tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado
el accionante.
iv) Que el enfermo
acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o
medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para
conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos
por determinadas empresas a sus empleados.[11]”
Una vez analizado el cumplimiento de estos requisitos,
el juez ordenará a la entidad de seguridad social que suministre el
medicamento, se lleve a cabo el tratamiento y se efectúe el procedimiento
médico al solicitante. Sin embargo, con el fin de procurar el equilibrio
financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad de
seguridad social a la que se ordenó la atención del paciente, podrá repetir
ante el FOSYGA con el fin de obtener el reintegro de los costos sufragados.
5. El caso concreto
De un lado, la accionante solicita
que se le practique una cirugía de Bypass gástrico y se ordene a la EPS S.O.S
que cubra todos los gastos en que se incurra, puesto que de no hacerse la
cirugía, se ve afectada la salud en conexidad con la vida y, además, con la
cirugía se aliviarían otras enfermedades que padece.
De otro lado, la EPS S.O.S manifiesta que la acción de
tutela interpuesta por la accionante debe ser negada porque es un procedimiento
que no se encuentra incluido en el POS pero puede ser sustituido por otros
procedimientos que  si se encuentran incluidos, que surten el mismo grado de efectividad
y generan un riesgo inferior al de una cirugía del Bypass gástrico. Además, la
cirugía fue recomendada por un médico no tratante de la E.P.S, desconociendo
que este es un procedimiento extremo para el tratamiento de la enfermedad.
Por su parte el Ministerio de la Protección Social
-Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA- manifestó que a la EPS S.O.S le
corresponde garantizar la prestación del servicio de salud y que el fondo
simplemente es un administrador de los recursos de la Salud.
La Sala determina que para dar solución al problema
jurídico del presente caso, es necesario determinar si los jueces de tutela
actuaron de conformidad con los parámetros fijados por la jurisprudencia de
esta Corporación en los que se determina cuando un medicamento, un
procedimiento o un tratamiento deben ser amparados aún cuando no se encuentren
incluidos en el POS. Los criterios a aplicar son los enunciados en el numeral 4
del capítulo IV de esta providencia.
En primer lugar, se entrará a examinar si la negativa
de la EPS a realizar la cirugía de Bypass gástrico amenaza o vulnera el derecho
a la vida de la accionante y si la no realización de ese procedimiento puede
afectar su vida o sus condiciones dignas de existencia.
Se encuentra demostrado que la enfermedad que padece
la accionante es obesidad morbida tipo III y edema en los miembros inferiores
(historia clínica, folio 14 del cuaderno de primera instancia). Respecto del
peligro que pueda correr la vida de la accionante, existe el concepto de un
médico no tratante  de la Fundación
Valle de Lilí, en el que se explica que esta cirugía tiene una clara indicación
médica y no estética y, además, que la obesidad mórbida es una enfermedad que
ponen en riesgo la vida de la paciente. Sin embargo, en la historia clínica de
la paciente se hace un diagnóstico de su enfermedad, pero no se indica que
exista un inminente peligro sobre su vida.
Para la Sala está demostrado que la paciente no ha
llevado a cabo otro tipo de tratamientos previos a la cirugía de Bypass
gástrico que permitan lograr una mejoría de su enfermedad. En efecto, en la
historia clínica de la paciente no consta que la accionante haya realizado
tratamientos para adelgazar o que permitan sustituir la cirugía de bypass gástrico
por laparoscopia. Esto significa, que no aparece prueba que confirme lo
afirmado por la accionante en su petición, en el sentido de haber realizado
tratamientos alternativos a la cirugía solicitada.
En segundo lugar, se entrará a examinar si la cirugía
de Bypass gástrico puede llegar a ser sustituida por otra prevista en el POS.
Para dar respuesta a este interrogante es necesario hacer referencia a lo dicho
por el Ministerio de la Protección Social en el trámite de la tutela. En esa
oportunidad, se puso de presente, la existencia de cirugías alternativas al
bypass gástrico por laparoscopia. Se trata de dos procedimientos alternativos
incluídos en el POS a saber: la anastamosis del estómago que incluye
gatroduodenostomía (Código 07630, contenido en el artículo 62 numeral 6 del
Decreto 5261 de 1994, que regula el POS), y la anastamosis del estómago en Y de
Roux (Código 07631, contenido en el artículo 62 numeral 6 del Decreto 5261 de
1994, que regula el POS).
Por su parte, la EPS manifestó que la sugerencia del
médico no tratante, de llevar a cabo la cirugía del bypass gástrico, no fue
remitida siquiera a la junta médica que es la que debe autorizar ese tipo de
cirugías excluidas del POS.
Respecto a este punto, resulta claro para la Sala que
la accionante dispone de  cirugías alternativas destinadas al tratamiento de la
obesidad y que se encuentran cubiertas por el POS. Además, no existe prueba de
que se hayan agotado todos los tratamientos que conduzcan a una mejoría de la
enfermedad, simplemente se anexa un concepto de un médico que no es el tratante
de la EPS.
En el expediente de tutela no figura documento que
demuestre que a la accionante se le han practicado otros tratamientos para el
control de la obesidad y mucho menos indicación de que la única opción para
tratar su enfermedad sea la cirugía de bypass gástrico.
En tercer lugar, se debe examinar si la orden de
realizar el procedimiento quirúrgico de bypass gástrico por laparoscopia fue
proferida por el médico tratante. Debe entenderse por médico tratante, “el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico
general o como médico especialista al respectivo paciente”. Este concepto
es el que ha sido acogido por la jurisprudencia de esta Corporación[12].
Para la Sala, si bien es cierto que el médico José
Pablo Vélez está vinculado a la EPS S.O.S., no consta que sea el médico
tratante de la accionante, sino que por el contrario, el médico que la ha
tratado es la doctora Beatriz Castillo G. Además, no consta que el Dr. Vélez
haya revisado la historia clínica de la accionante al hacer el diagnóstico de
la paciente.
En cuarto lugar, aunque la accionante no hace mención
de su incapacidad económica, en el escrito contentivo de la acción se
manifiesta que trabaja como vendedora en un almacén de ropa con salario mínimo.
Hasta este
estadio del análisis del caso concreto, la Sala observa que la accionante no
cumple con los lineamientos que ha trazado la jurisprudencia cuando se trata de
autorizar por vía de tutela, medicamentos, procedimientos o tratamientos que se
encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud.
Adicionalmente, la Sala encuentra tres opiniones no
coincidentes sobre el tratamiento a seguir respecto a la accionante: a) el
concepto del médico José Pablo Vélez, en donde se recomienda una cirugía de
Bypass gástrico por laparoscopia (folio 3 del expediente); b) el concepto de la
doctora Beatriz Castillo (médico tratante de la EPS) en donde se manifiesta que
la paciente no se le ha podido tomar los medicamentos por falta de tiempo y se
recomienda que se practiquen exámenes específicos y siga un tratamiento (folio
11 del expediente); c) el concepto de la EPS en el que se manifiesta que a la
paciente se le ha ofrecido valoración por especialistas médicos y paramédicos
para que tracen un plan de regulación de su peso de manera paulatina, que es lo
más indicado y evita complicaciones severas, como las que suelen ocurrir con la
cirugía que solicita la tutelante (folio 48 del expediente).
Está probado que la paciente acudió simplemente donde
un médico especialista sin que mediara  remisión de la EPS, como si se tratara
de un médico particular. Además, se reitera, que el diagnóstico que hace el Dr.
Vélez, en el que se manifiesta que la paciente “falla a tratamientos
múltiples supervisados con dietas y ejercicios con pocos resultados”, no
cuenta con soporte probatorio puesto que al examinar la historia clínica dichos
tratamientos no aparecen consignados y por el contrario se hace ver una
completa desatención en la toma de medicamentos formulados por el médico
tratante.
Ante la falta de claridad respecto de que la cirugía
de Bypass por laparoscopia, sea el medio idóneo para solucionar los problemas
de salud de la accionante, esta Sala estima necesario que a la paciente se le
someta a una nueva evaluación médica en la que se determine cuál es el
tratamiento más idóneo para el control de su enfermedad. Es decir, no hay
certeza de que no exista peligro para la vida de la accionante si se ordena la
cirugía sugerida por el doctor Vélez. Por el contrario, no aparece
controvertido el procedimiento sugerido por la EPS y por ésta razón la tutela
tampoco está llamada a prosperar.
En conclusión,
como no se cumple con los requisitos trazados por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional para ordenar un tratamiento por fuera del POS, se confirmará la
Sentencia del Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, Sin embargo, dada la
falta de claridad respecto del tratamiento médico a seguir, se dispondrá una
nueva evaluación médica a la accionante para determinar el procedimiento más
acorde con su estado de salud.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Quince Civil del
Circuito de Cali, de 20 de junio de 2006, por medio del cual se negó el amparo
solicitado por la señora Luz Marina Lucumi Gómez y que revocó el fallo de
primera instancia proferido por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Cali, del
17 de abril de 2006.
Segundo.- PREVENIR a la EPS S.O.S para que valore nuevamente la situación
de salud de la señora Luz Marina Lucumi Gómez con el fin de que se determine
cuál el procedimiento más acorde a su estado de salud.
Tercero.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Esa es la interpretación
que se ha dado a ese derecho desde los primeros años de la Corte Constitucional
colombiana. Por ejemplo, en la Sentencia T-571 de 1992. M.P. Jaime Sanin
Greiffenstein se dijo: “Los derechos fundamentales por conexidad son
aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin
embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e
inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no
fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración
o amenaza de los segundos.  Es el caso de la salud, que no siendo en principio
derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo
amenaza con poner en peligro su derecho a la vida”. Al respecto también se
pueden consultar las sentencias T-426 de 1992, 495 de 2003, 1014 de 2004, entre
otras.
[2] Sentencia T-697 de 2004.
[3] La Corte ha entendido que la naturaleza de derecho
fundamental se puede entender de manera autónoma, al derecho a recibir la atención de salud, definidas en
el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la Observación General No 14, del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. De
conformidad con el cual el derecho a la salud se estima fundamental; comprende
el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente y la efectividad del derecho se sujeta a la realización de
procedimientos.
[4] Sentencia T-859 de 2003.
[5] Corte Constitucional.
T-395 de 1998; T-076 de 1999; T-231 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[6] Ver Sentencia No
T-271 de 1995. Sentencia T-494 de 1993. Sentencia
T-395 de 1998.
[7] Al respecto se
deben consultar las sentencias SU-111 de 1997; SU-039 de 1998; T-236 de
1998 ; T-395 de 1998 ; T-489 de 1998: T-560 de 1998, T-171 de 1999,
entre otras.
[8] Sentencia T-1036 de
2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[9] Sobre la materia,
se pueden consultar, entre otras, las sentencias SU-111 de 1997, SU-480 de
1997, T-236, T-283 de 1998, T-560 de 1998, T-016 de 1999, T-409 y 549 de 2000,
T-844 de 2001, T-1204 de 2000, T-1032 de 2001, T-668 de 2002, T-650 de 2004,
T-377 de 2005, T-616 de 2005, T-618 de 2005,  T-1311 de 2005, T-027 de 2006,
T-060 de 2006, T-335 de 2006, T-627 de 2006, entre otras.
[10] En el mismo sentido
se pronunció la Sentencia T-060 de 2006. MP. Álvaro Tafur Galvis.
[11]
Al respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-500/94,
SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02.
[12]
Este concepto se predica tanto para las EPS como para las ARS. Por lo tanto, si
el procedimiento o medicamento formulado no ha sido prescrito por un
facultativo que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede ordenar a la EPS
o a la ARS la realización de tratamiento determinado por el médico particular.
Empero, si bien la determinación de la escogencia del procedimiento médico
adecuado compete a los facultativos de la entidad de seguridad social a la que
esté inscrito el paciente, esta decisión no es en absoluto incontrolable y
origina una responsabilidad médica que puede hacerse efectiva.