SU355-15
Sentencia SU355/15
(Bogotá D.C., 11 de junio
de 2015)
PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION-Competencia para investigar y sancionar
disciplinariamente a quienes desempeñen funciones públicas
COMPETENCIA
DE LA PROCURADURIA GENERAL PARA IMPONER SANCION DISCIPLINARIA DE DESTITUCION E
INHABILIDAD GENERAL A SERVIDOR PUBLICO-No vulnera el artículo 25 de la
Convención Americana de Derechos Humanos ni el artículo 93 de la Constitución
Política
CONTROL
DISCIPLINARIO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION EN RELACION CON SERVIDORES
PUBLICOS INCLUSIVE LOS DE ELECCION POPULAR-Competencia
ACCION
DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Improcedencia general
ACCION
DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Procedencia excepcional
La jurisprudencia constitucional admite en la actualidad la procedencia
de la acción de tutela contra actos administrativos sancionatorios. Esa
procedencia es excepcional dado que el ordenamiento jurídico prevé medios
ordinarios idóneos para adelantar su control judicial. Por ello la
procedibilidad de la solicitud de tutela depende de la necesidad de evitar un
perjuicio irremediable, evaluado en concreto y, cuya configuración exige (i) la
existencia de motivos serios y razonables que indiquen la posible violación de
garantías constitucionales o legales; (ii) la demostración de que el perjuicio
puede conducir a la afectación grave de un derecho fundamental; (iii) la
verificación de que el daño es cierto e inminente –de manera que la protección
sea urgente-; (iv) que se trate de derechos cuyo ejercicio se encuentre
temporalmente delimitado; y (v) que los medios disponibles no sean lo
suficientemente ágiles para juzgar la constitucionalidad y legalidad de los actos
sancionatorios.
MEDIDAS
CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Ley 1437
de 2011 art. 229
MEDIDAS
CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Medidas
preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión provisional, según
ley 1437/11
El artículo 230 establece la tipología de las
medidas cautelares, prescribiendo que ellas pueden ser preventivas,
conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, habilita
al juez para adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las
siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que
se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; (ii)
suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso de
naturaleza contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto
administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración
o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir ordenes o imponer
obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso
correspondiente.
SUSPENSION
PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO
DEL DERECHO-Procede por violación de las normas invocadas o en la solicitud
que se formule
La
suspensión provisional procede por la violación de las normas invocadas en la
demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando
la infracción surja o brote del análisis del acto administrativo que se demanda
y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las
pruebas aportadas con la solicitud. En ese contexto, si además de la suspensión
provisional se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de
los perjuicios, será necesario probar de forma sumaria que ellos existen
(primer párrafo del artículo 231).
MEDIDAS
CAUTELARES ORDINARIAS Y MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA EN EL PROCESO DE NULIDAD
Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Oportunidad para decretarlas
ACCION
DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE ALCALDE-Improcedencia
en el caso Petro, por cuanto existe el recurso de nulidad y restablecimiento
del derecho y el régimen de medidas cautelares como la suspensión provisional,
según ley 1437/11
Referencia: Expediente
T-4.325.260.
Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado de fecha cinco (5) de marzo de 2014 que confirmó la
Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se
declaró improcedente la acción de tutela.
Accionante: Gustavo
Francisco Petro Urrego.
Accionado: Procuraduría
General de la Nación.
Magistrado ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1.
Demanda.
1.1.
Elementos y pretensión.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados. El señor Gustavo Francisco Petro Urrego –en
adelante el Alcalde-, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra
la Procuraduría General de la Nación -en adelante PGN- por considerar violados
sus derechos fundamentales al debido proceso, al ejercicio de los derechos
políticos, a la honra y al buen nombre.
1.1.2. Conducta
que causa la vulneración. Las
actuaciones adelantadas por la PGN en el trámite del proceso disciplinario –
radicado No. IUS 2012-447489 IUC D2013-661-576188 y la decisión comunicada por
el Procurador General de la Nación[1]
–en adelante PrGN- según la cual la PGN “había llegado a la certeza de
la comisión de las faltas imputadas en el pliego de cargos y que, por ello, la
Procuraduría General de la Nación impuso como sanción al señor GUSTAVO
FRANCISCO PETRO URREGO la destitución del cargo y la inhabilidad general por el
término de QUINCE años para ejercer funciones públicas.”
1.1.3. Pretensiones
de la demanda.
(i) Se declare la prosperidad
de la acción y, en consecuencia, se deje sin efecto la providencia con sanción
disciplinaria en contra del accionante así como la eventual decisión que
resuelva el posible recurso de reposición en caso de resultar desfavorable.
(ii) Subsidiariamente se conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable y, mientas se interpone y decide la
consecuente demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa del acto
sancionatorio, se suspenda la providencia que contiene dicha sanción y la
eventual decisión que resuelva el posible recurso de reposición contra la
primera en caso de resultarle desfavorable al accionante. (iii)
Consecuencialmente a la prosperidad de las pretensiones alternativas, se
garantice el pleno ejercicio de los derechos del accionante, especialmente los
políticos de elegir y ser elegido, y en desarrollo de ello, su desempeño como
Alcalde Mayor de Bogotá elegido para el período 2012-2016.
1.1.4. Fundamentos de la
procedencia de la acción de tutela.
1.1.4.1. El accionante
advierte que no existe un medio de defensa judicial eficaz, de carácter
ordinario, que le permita cuestionar la decisión adoptada. El trámite de una
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho carece de la sencillez,
rapidez y efectividad para la protección de los derechos vulnerados en tanto al
momento de resolverse, el período constitucional del Alcalde habrá fenecido.
1.1.4.2. En este caso se
presenta también un perjuicio irremediable dado que, en la práctica, la
decisión de la PGN anula el derecho de participar en el ejercicio del poder
político reconocido en el artículo 40 de la Constitución y, en particular, los
derechos a ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
Le impide cumplir el período constitucional en su condición de Alcalde luego de
haber sido elegido “en un franco y limpio debate democrático, que implicaba
la renovación de la clase política y dirigente de la ciudad.” En este caso,
de no conferir la protección transitoria se producirá, inevitablemente, un
perjuicio irremediable.
En adición a lo anterior se
genera también tal perjuicio respecto de los derechos al buen nombre y a la
honra como consecuencia de la imposición irregular de una sanción.
1.1.5. Fundamentos de la
violación de los derechos fundamentales.
1.1.5.1. Violación del
debido proceso por desconocimiento de la presunción de inocencia.
La PGN no probó los
elementos que permitan desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña la
actuación de todos los servidores públicos. En particular, no se acreditó el
incumplimiento de ninguno de los deberes funcionales, la ilicitud sustancial
del comportamiento del Alcalde así como tampoco el dolo o la culpa grave.
1.1.5.2. Violación del
debido proceso por desconocimiento del deber de actuar imparcialmente.
Del contenido del pliego de
cargos formulado en contra del Alcalde se desprende el desconocimiento de la
obligación de la PGN de actuar imparcialmente dado que hechos que hasta ese
momento deberían considerarse “presuntos”, se dan por absolutamente
probados. Ello implica que antes de la adopción del fallo disciplinario ya se
conocía su sentido.
La carencia de
imparcialidad se refleja también en el hecho de que en la práctica de algunas
pruebas el funcionario comisionado daba por probado un hecho y, a partir de esa
afirmación, procedía a formular una pregunta.
No es posible concluir, a
partir de las pruebas que obran en el expediente que el Alcalde haya ordenado
directa o indirectamente una actuación al margen de la ley y, por el contrario,
lo que se constata es una actuación ajustada al ejercicio de sus funciones. La
infracción de la imparcialidad se desprende también “de la inusitada
celeridad” que se imprimió al proceso.
Adicionalmente,
considerando el contenido del comunicado de prensa de fecha nueve (9) de
diciembre de 2013 leído por el PrGN y en el que se afirma tener certeza de la
comisión de las faltas, puede concluirse que la vía gubernativa no es garantía
de un análisis objetivo de las razones presentadas.
1.1.5.3. Violación del
debido proceso al sancionar al Alcalde por el desconocimiento del numeral 31
del artículo 48, a pesar de la falta de tipicidad de la conducta y la
inexistencia de dolo.
El numeral 31 del artículo
48 de la Ley 734 de 2002 establece como falta disciplinaria “participar en
la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del
patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la
contratación estatal y la función administrativa contemplados en la
Constitución y en la ley.”
No existe prueba alguna de
que el Alcalde hubiera (i) participado -en tanto no hace parte de sus
competencias- en la elaboración de los estudios previos o en la celebración del
convenio interadministrativo celebrado entre la Unidad Administrativa Especial
de Servicios Públicos –en adelante UAESP- y la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá –en adelante EAAB- o (ii) influenciado, ordenado o
instruido a los funcionarios de las entidades distritales a actuar por fuera de
lo previsto en el ordenamiento jurídico.
La actuación del Alcalde se
inscribió en su ámbito funcional consistente en orientar las políticas para la
correcta prestación de los servicios públicos. Sus instrucciones consistieron
en que se adelantaran los estudios requeridos. De hecho, las determinaciones
adoptadas por el Alcalde lo fueron en desarrollo del Auto 275 de 2010 de la
Corte Constitucional.
La decisión del Alcalde
para que el servicio de aseo fuera garantizado a través de empresas de
servicios oficiales se encuentra comprendida por lo que en esa dirección
establece el artículo 365 de la Carta y el numeral 5.1 del artículo 5º de la
ley 142 de 1994. Adicionalmente ella se apoyó en la posibilidad de
descentralizar en algunas entidades la prestación de los servicios públicos.
No es posible afirmar la
existencia de una actuación dolosa con apoyo en que el Alcalde conoció algunas
comunicaciones de la Procuraduría que le advertían acerca de la ilegalidad de
la operación. De hecho, esa comunicación fue remitida por el Alcalde a los
funcionarios respectivos de la UAESP y de la EAAB. En adición a ello, la
violación de los derechos del Alcalde tuvo su origen en el ejercicio de la función
preventiva por parte de la Procuraduría que desconoció el derecho de la UAESP
de recibir, en virtud de la reversión, los vehículos compactadores que venían
siendo utilizados por los particulares.
1.1.5.4. Violación del
debido proceso al sancionar al Alcalde por desconocimiento del numeral 60 del
artículo 48 a pesar de la evidente falta de tipicidad de la conducta y la
inexistencia de dolo.
El numeral 60 del artículo
48 del CDU establece como falta gravísima del servidor público “ejercer las potestades que su empleo o función
le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.” Según la PGN el Alcalde implementó con la
expedición del Decreto 564 de 2012 un modelo de aseo que vulnera las libertades
de empresa y competencia.
Tal afirmación es
incorrecta[2]
dado que (i) el Alcalde expidió el Decreto en ejercicio de sus competencias con
la única finalidad de garantizar la prestación del servicio público y de
cumplir las órdenes impartidas por la Corte Constitucional; (ii) el Alcalde no
incurrió en dolo en tanto su propósito no consistió nunca en actuar por fuera
del ordenamiento jurídico y, de hecho, se han producido decisiones judiciales
que consideran válido el Decreto 564 de 2012, de manera que no es posible
fundar el dolo en la existencia de un desacuerdo con la interpretación de la
PGN; (iii) no se vulneró en forma alguna el principio de planeación y
únicamente se articuló una política distrital; (iv) la determinación de la
UAESP de celebrar el convenio interadministrativo con la EAAB así como la
expedición del Decreto, no fueron actuaciones que tuvieran como propósito
limitar la libre concurrencia sino, en otra dirección, garantizar en toda la
ciudad la prestación del servicio público de aseo; y (v) no es posible
fundamentar la existencia de una falta disciplinaria a partir de la violación
de un principio según lo ha dicho la Corte Constitucional.
1.1.5.5. Violación del
debido proceso al sancionar al Alcalde por desconocimiento del numeral 37 del
artículo 48, a pesar de la ausencia de tipicidad de la conducta y la
inexistencia de culpa gravísima.
El numeral 37 del artículo
48 del CDU establece como falta gravísima la actuación del servidor público consistente
en “proferir actos
administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violación de las
disposiciones constitucionales o legales referentes a la protección de la
diversidad étnica y cultural de la Nación, de los recursos naturales y del medio
ambiente, originando un riesgo grave para las etnias, los pueblos indígenas, la
salud humana o la preservación de los ecosistemas naturales o el medio
ambiente.”
Según la PGN, la
determinación del Alcalde de autorizar la recolección de basura en vehículos no
aptos para el efecto, derivó en enormes dificultades durante los días 18, 19 y
20 de diciembre de 2012. Su actuación afectó el medio ambiente e implicó que
los vehículos compactadores recién adquiridos puedan perderse debido a la
incapacidad del Acueducto de Bogotá y de la empresa Aguas de Bogotá.
La conclusión de la PGN es
incorrecta. En efecto (i) el Alcalde mediante la expedición del Decreto 570 de
2012 adoptó un conjunto de medidas encaminadas a enfrentar los problemas que se
podrían derivar de la adecuación del sistema de aseo y lo hizo con fundamento
en diferentes disposiciones jurídicas que permitían utilizar, en condiciones
especiales, vehículos diferentes; (ii) las medidas tuvieron que adoptarse,
entre otras cosas, por el hecho de que los particulares no procedieron a
revertir los vehículos compactadores; (iii) según el monitoreo que se adelantó
durante esos días no se puso en riesgo la salud pública ni el medio ambiente;
(iv) el dictamen pericial practicado por la PGN no es acertado puesto que,
entre otras cosas, hace deducciones equivocadas, interpreta incorrectamente las
normas en las que se apoyaron las decisiones del Distrito y, en consecuencia,
carece de suficiente fundamentación. En síntesis “no se ha tipificado la
falta por la que fue sancionado el señor Alcalde, pues ni se expidió un decreto
con desconocimiento o vulneración de las normas constitucionales o legales ni
el decreto 570 de 2012 originó un riesgo grave a la salud, los ecosistemas o el
medio ambiente.” Adicionalmente el incumplimiento de ese Decreto no es un
asunto que le sea imputable al Alcalde.
1.1.5.6. Violación de los
derechos políticos debido a la falta de aplicación de la Convención Americana
de Derechos Humanos y de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
De conformidad con lo
establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
la restricción de los derechos políticos que en esa disposición se reconocen,
solo es posible mediante condena por juez competente y en proceso penal, tal y
como lo señaló la sentencia C-551 de 2003. De acuerdo con ello “el
Procurador General de la Nación o sus delegados, serán incompetentes para
llevar a cabo un procedimiento disciplinario como el que nos ocupa, en el cual
todas las sanciones a las que se vería sometido el investigado restringen,
limitan o suspenden sus derechos políticos, que se traducen en la participación
en la conformación, ejercicio y control del poder político.”
En igual sentido se
encuentra el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
fecha 1º de septiembre de 2011 y que debe ser seguido por las autoridades
colombianas. Acogiendo esos pronunciamientos se encuentra la sentencia adoptada
por la Sección Quinta del Consejo de Estado el día 21 de septiembre de 2011.
Ahora bien, podría
admitirse que quien imponga la sanción no sea una autoridad penal. Sin embargo,
en todo caso, sí se requiere que se trate de una autoridad judicial revestida
de las características de autonomía e imparcialidad. Ello no ocurre en el caso
del PrGN o de sus delegados.
1.1.5.7. Violación del
debido proceso dado que la providencia disciplinaria incurre en defectos
fácticos al desconocer diferentes pruebas incorporadas al proceso.
La decisión comunicada por
el PrGN desconoció abiertamente diferentes pruebas documentales y testimoniales
aportadas al proceso y que sustentan la inocencia del Alcalde. Así (i) en
relación con el primero de los cargos, existe un número importante de
testimonios que evidencian que en la adopción de las políticas que fueron
cuestionadas por la PGN, el Alcalde solicitó que fueran implementadas de
acuerdo con las normas vigentes y los estudios técnicos respectivos; (ii) en
relación con el segundo de los cargos, del texto del Decreto así como de varios
testimonios se desprende que ni expresa ni tácitamente se hubiera pretendido
afectar la libre competencia dado que no se impide que otros actores
-diferentes a las entidades del Distrito- concurran al mercado; y (iii) en
relación con el tercer cargo, la prueba técnica aportada por la defensa así
como los testimonios de los expertos evidencian que no se amenazó ni afectó el
medio ambiente, pese a lo cual se otorgó absoluta credibilidad a los informes
de la PGN. Adicionalmente, puede afirmarse (iv) que no fue considerado el
contenido de la versión libre dada por el Alcalde -apoyada en documentos de la
UAESP y la Secretaria de Ambiente- que pone de presente las posibles maniobras
de los operadores privados para afectar el inicio del esquema transitorio con
la intervención de un operador público. De acuerdo con lo señalado “la
providencia disciplinaria objeto de reproche se tomó sin elementos fácticos razonables
que les dieran sustento, pues la valoración probatoria no se realizó aplicando
las reglas de la lógica, la sana crítica y las normas legales pertinentes, y a
las pruebas obrantes dentro del expediente se les dio consecuencias
irrazonables y desproporcionadas a su naturaleza.”
1.1.5.8. La providencia
disciplinaria incurre en defectos sustantivos al negar la aplicación del
principio pro homine.
De conformidad con varios
instrumentos internacionales es exigible que las autoridades de los Estados al
interpretar los tratados, lo hagan de aquella forma que sea más favorable al
ser humano. Este principio, también aplicable al derecho disciplinario según lo
ha destacado la jurisprudencia, exigía de la PGN interpretar el ordenamiento “de
tal manera que condujera a una mejor protección de los derechos fundamentales,
descartando así las interpretaciones que restrinjan o limiten su ejercicio como
las consignadas en las providencias acusadas.”
1.1.5.9. Violación del
debido proceso y de los derechos políticos como consecuencia del
desconocimiento de las competencias del Presidente de la República.
En el comunicado de prensa de fecha 9 de diciembre de 2013 el
PrGN dispuso destituir al Alcalde a pesar de que esa competencia, según lo previsto
en el artículo 323 de la Carta –modificado por el Acto legislativo 2 de 2002- y
en el artículo 44 del Decreto 1421 de 1993, le corresponde al Presidente de la
República. Así “el constituyente estableció como función del Presidente de
la República un poder disciplinario preeminente, fundamentado en la estructura
constitucional del territorio, con el fin de establecer una salvaguardia para
la sede de los máximos poderes legítimamente constituidos y precaver una
eventual descomposición del orden público.”
2.
Respuesta de la Procuraduría General de la Nación.
Mediante
apoderado judicial, la PGN presenta escrito en el que procede a contestar la
solicitud de tutela[3].
Indica que debe rechazarse por improcedente y, en caso de no acceder a tal
solicitud, debe denegarse el amparo por la inexistencia de violación.
2.1.
Como cuestión previa destaca que la acción de tutela es improcedente dado que
la actuación disciplinaria no se encuentra terminada puesto que el fallo de
única instancia aún se encuentra en etapa de notificación. En esa medida no se
trata de una decisión que se encuentre en firme y frente a la cual, aun sin
conocerla –debido a que no ha sido notificada-, se formulan cuestionamientos.
2.2.
La acción de tutela es improcedente dado que no solo la actuación disciplinaria
no ha concluido sino que, adicionalmente, el accionante dispone de medios
judiciales alternativos para cuestionar, ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, las decisiones que se adopten por parte de las autoridades
disciplinarias. Esta conclusión encuentra un amplio apoyo en la jurisprudencia
de esta Corporación.
No
es posible considerar la existencia de un perjuicio irremediable dado que el
accionante todavía ostenta la condición de Alcalde Mayor de Bogotá puesto que
la decisión no se encuentra en firme. En cualquier caso, la sola expedición de
un acto administrativo sancionatorio no constituye en sí mismo un perjuicio
irremediable tal y como lo precisó la sentencia T-1093 de 2004 en la que se
señaló que la configuración de tal perjuicio supone (i) que existan motivos
serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria
en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las
garantías constitucionales y legales; (ii) que el perjuicio derivado de la
providencia amenace con hacer nugatorio el ejercicio de los derechos; (iii) que
el perjuicio sea cierto, inminente, grave y de urgente atención; y (iv) que los
medios judiciales ordinarios no son suficientemente expeditos para examinar la
legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias. De acuerdo con
esas reglas puede concluirse que no procede la acción de tutela.
2.3.
El pronunciamiento del juez de tutela no puede versar sobre el contenido de la
decisión sancionatoria dado que se trata de un acto administrativo que aún no
se encuentra en firme. En esa medida, la decisión del juez de tutela solo
podría ocuparse de circunstancias suscitadas durante el curso del procedimiento
disciplinario.
2.3.1.
De la narración efectuada por los accionantes no se desprende violación alguna
del debido proceso si se considera que ella pone en evidencia el respeto de todas
las garantías procesales. Tal circunstancia puede constatarse al evaluar las
condiciones bajo las cuales se desarrolló la actividad procesal y las
actuaciones desplegadas por el accionante y sus apoderados en lo relativo a la
presentación de descargos, a la controversia de las pruebas y a la formulación
de las alegaciones del caso.
2.3.2.
El argumento relativo a la violación de la imparcialidad y la presunción de
inocencia, que se concreta en el disentimiento respecto de la forma en que se
planteó el pliego de cargos, supone un desconocimiento de la naturaleza y
contenido de tal decisión prevista en el artículo 163 del CDU. Dicha
disposición ordena, sin que ello implique prejuzgamiento de ninguna naturaleza,
precisar la conducta, indicar las pruebas relevantes, la identificación del
autor y la forma de culpabilidad. Lo que se pretende es establecer la condición
objetiva de la falta con el fin de que se realicen los descargos.
2.3.3.
No es posible afirmar la existencia de una vía de hecho respecto de una
decisión que el accionante no conoce en tanto no se ha notificado de la misma.
Su argumentación parece entonces encontrarse dirigida contra el pliego de
cargos respecto del cual ya tuvo oportunidad de pronunciarse durante el trámite
disciplinario.
2.3.4.
No tiene razón el accionante en el cuestionamiento del ejercicio de la función
preventiva por parte de la PGN. Tal función, que encuentra fundamento en el
artículo 277 de la Carta y en el artículo 24 del Decreto Ley 262 de 2000, tiene
como finalidad impulsar el ejercicio adecuado de la función pública y, salvaguardar
las garantías que deben ser ofrecidas a los ciudadanos. Bajo esa perspectiva se
adelantaron actuaciones con el fin de promover la adecuada prestación del
servicio público de aseo sin que implicaran la obligación de adoptar
determinadas actuaciones en tanto se trataba únicamente “de simples
recomendaciones”. De esta manera ello no implicó coadministración ni
prejuzgamiento.
2.3.5.
No se desconoce la prohibición de juzgar dos veces la misma situación dado que
el objeto de las atribuciones asignadas a la Superintendencia de Industria y
Comercio se refieren a la protección de la libre competencia al paso que las
asignadas a la PGN tienen por objeto establecer el cumplimiento de los deberes
a cargo de los servidores públicos. En todo caso, esta cuestión fue ya resuelta
en el proceso y no le corresponde al juez de tutela, sino a la jurisdicción
contencioso administrativa, pronunciarse a ese respecto.
2.3.6.
La PGN es competente para imponer sanciones disciplinarias a todos los
servidores públicos sin que ello desconozca el artículo 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos. A esta conclusión se arriba al considerar (i)
que la sentencia C-028 de 2006 encontró ajustada a la Constitución y al
artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la competencia
disciplinaria de la Procuraduría; (ii) que la sentencia SU712 de 2013 sostuvo
que tal competencia también se ejerce respecto de servidores públicos de elección
popular; (iii) que el Consejo de Estado ha afirmado la competencia de la PGN
como juez disciplinario natural en providencia de fecha 11 de diciembre de
2012; y (iv) que la decisión adoptada por la Corte Interamericana en el caso
López Mendoza no es aplicable al que ahora se examina, debido a que se trata de
supuestos sustancialmente diferentes si se tiene en cuenta que en ese “la
Contraloría General de Venezuela impuso como sanción principal multa, para la
cual tenía la competencia, y que en dicho momento no resultaba inhabilitante,
posteriormente una autoridad diferente, careciendo de competencia y sin
efectuar procedimiento alguno, incluyó como discrecional y accesoria a dichas
multas la pena de inhabilidad.”
3.
Los hechos: el proceso disciplinario y las decisiones adoptadas por la
Procuraduría General de la Nación.
El
recuento de los hechos relativos a la investigación disciplinaria se adelanta
siguiendo la síntesis que de ellos hace la decisión de la PGN.
3.1.
El origen de la investigación disciplinaria
En
relación con la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá
D.C., fueron presentadas ante la PGN varias quejas en contra del Alcalde. Tales
quejas se formularon por el Secretario General de la Federación Regional de
Trabajadores, Jorge Eliecer Miranda Téllez[4],
por el señor Concejal de Bogotá, Orlando Parada Díaz[5],
por el señor Personero de Bogotá, Ricardo María Cañón[6],
y por el Defensor del Pueblo, Jorge Armando Otálora[7].
Igualmente al Procurador General de la Nación le fue remitido el “informe
final de acompañamiento preventivo a la prestación del servicio de aseo de la
ciudad de Bogotá” de la Procuraduría Delegada para la Función Pública[8].
Ya
iniciada la investigación se formularon otras quejas en contra del Alcalde. Así
lo hizo el Representante a la Cámara Miguel Gómez Martínez, el coordinador de
veedores sin fronteras y presidente de la red de veedurías Pablo Bustos
Sánchez, el Concejal Roberto Hinestrosa Rey, la Concejal María Victoria Vargas
Silva y el señor Arturo Maldonado Medina. Igualmente se presentaron dos quejas
anónimas.
3.2.
La delegación de la investigación en la Sala Disciplinaria.
Mediante
auto de fecha 11 de enero de 2013 el PrGN asumió conocimiento de las
diligencias referidas a las quejas presentadas en contra del Alcalde y al
informe preventivo presentado por la Procuraduría Delegada para la Función
Pública, y delegó en la Sala Disciplinaria la competencia para adelantar la
actuación por las presuntas irregularidades relacionadas con la prestación del
servicio público de aseo[9].
Luego de que uno de los Procuradores Delegados de la Sala Disciplinaria se
declarara impedido y que fuera aceptado dicho impedimento, el PrGN dispuso, en
providencia de fecha 15 de enero de 2013, designar como Procurador Delegado
adhoc de la Sala Disciplinaria a la Procuradora Delegada para la Contratación
Estatal[10].
Posteriormente, mediante providencia de fecha 29 de abril de 2013, el PrGN
dispuso reemplazar al procurador adhoc delegado[11].
3.3.
La apertura de la investigación y la práctica de pruebas.
La
Sala Disciplinaria, mediante auto de fecha 16 de enero de 2013, dispuso la apertura
de investigación contra el Alcalde y ordenó, entre otras cosas, la práctica de
algunas pruebas y escucharlo en versión libre[12].
Una vez fueron practicadas las pruebas allí ordenadas y las decretadas en otras
providencias, en auto de fecha 24 de abril de 2013 la Sala Disciplinaria
declaró el cierre de la investigación[13].
Luego resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Alcalde[14]
en contra de dicha determinación, en auto de fecha 8 de mayo de 2013[15].
En
providencia de fecha 9 de mayo de 2013 el PrGN negó la petición presentada por
el Alcalde a fin de que reasumiera la investigación disciplinaria[16].
3.4.
La versión libre del Alcalde y los cargos formulados.
Practicada
la diligencia de versión libre al Alcalde los días 27 y 29 de mayo de 2013[17],
la Sala Disciplinaria en decisión de fecha 20 de junio de 2013 formuló pliego
de cargos en contra del referido funcionario[18].
Los cargos formulados por la Sala Disciplinaria de la PGN fueron los
siguientes:
a)
Cargo por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo
48 del CDU a título de dolo y en condición de determinador. Dicho cargo fue así
enunciado:
“Haber tomado la decisión, para el segundo semestre de 2012 y en su
condición de alcalde mayor de Bogotá y jefe de la administración distrital, de
que las empresas del Distrito de Bogotá asumieran la prestación del servicio
público de aseo, decisión que conllevó a que el director de la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) y el gerente de la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) suscribieran el contrato
interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara
con la más mínima experiencia y capacidad requerida. Así mismo, la decisión del
señor alcalde mayor de Bogotá conllevó a que el gerente de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y el gerente de la empresa Aguas de
Bogotá S.A, E. S. P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de
diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la más mínima experiencia y
capacidad requerida.”
b)
Cargo por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 60 del artículo
48 del CDU, a título de dolo. Dicho cargo fue así enunciado:
“Haber expedido el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el
cual se adoptó un esquema de prestación del servicio público de aseo en la
ciudad de Bogotá totalmente contrario al ordenamiento jurídico, con lo cual se
violó el principio constitucional de libertad de empresa, impidiéndose que
otras empresas, distintas a las entidades del distrito de Bogotá, prestaran, a
partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio
público de aseo en la ciudad capital.”
c)
Cargo por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 37 del artículo
48 del CDU, a título de culpa gravísima. Dicho cargo fue así enunciado:
“Haber expedido el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, mediante el
cual autorizó el uso de vehículos tipo volquetas, <<con el fin de
garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de aseo y como
medida de precaución para minimizar eventuales impactos ambientales y
sanitarios>>, pues con dicha autorización se violaron disposiciones
constitucionales y legales referentes a la protección del medio ambiente, con
lo cual se originó un riesgo grave para la salud humana de los habitantes de
Bogotá y para el medio ambiente.”
3.5.
El planteamiento de los descargos y las solicitudes de pruebas.
Los
sujetos procesales rindieron los correspondientes descargos[19]
formulando algunas solicitudes de nulidad que fueron decididas en providencia
de fecha 25 de julio de 2013[20].
En contra de esta determinación se interpuso recurso de reposición por el
apoderado judicial del Alcalde[21],
que fue resuelto mediante decisión de fecha 12 de agosto de 2013[22].
La
Sala Disciplinaria se pronunció respecto de la solicitud de pruebas el día 13
de agosto de 2013 disponiendo la práctica de algunas y negando otras[23].
En contra de tal determinación, el apoderado judicial del Alcalde formuló
recurso de reposición[24]
que fue decidido en providencia de fecha 29 de agosto de 2013 en la que se
repuso parcialmente la providencia cuestionada[25].
3.6.
El período probatorio y los alegatos de conclusión.
Luego
de concluida la práctica de las pruebas, mediante auto de fecha nueve (9) de
octubre se ordenó el traslado a los sujetos procesales a efectos de que
presentaran los alegatos de conclusión[26].
A su vez, el diez (10) de octubre la apoderada judicial suplente del Alcalde
solicitó la expedición de copias del expediente y que la notificación del
traslado para presentar alegatos de conclusión se efectuara una vez se
produjera su entrega[27].
En auto de ese mismo día se dispuso autorizar la expedición de copias y negar
la solicitud de ampliación del término para presentar alegatos[28].
El apoderado judicial del Alcalde presentó recurso de reposición en contra de
la última decisión y, adicionalmente, en contra del auto que dispuso el
traslado de alegatos[29].
Luego de ello dirigió memorial al PrGN reiterando el recurso presentado[30].
Posteriormente el Alcalde en escrito recibido el 15 de octubre de 2013,
solicitó a la PGN copia de todo el expediente y la ampliación del término para
alegar[31].
Sobre
las peticiones referidas, en decisión de fecha 18 de octubre de 2013[32]
la Sala Disciplinaria decidió (i) no reponer el auto mediante el cual se
dispuso el traslado para presentar alegatos, (ii) no reponer el auto mediante
el cual se autorizaron las copias y negar la ampliación del término de
alegatos, (iii) reanudar el término de traslado de los alegatos de conclusión y
(iv) autorizar las copias correspondientes.
Finalmente
el apoderado judicial del Alcalde presentó el día 6 de noviembre de 2013 los
alegatos de conclusión solicitando la absolución del Alcalde por la totalidad
de cargos imputados[33].
3.7.
El fallo del nueve (9) de diciembre de 2013.
Mediante
providencia de fecha nueve (9) de diciembre de 2013 la Sala Disciplinaria
adoptó la decisión correspondiente al fallo de única instancia[34]
y dispuso, en síntesis, (i) denegar las solicitudes de nulidad planteadas por
los sujetos procesales –resolutivo primero-; (ii) declarar probado y no
desvirtuado el primer cargo formulado en contra del Alcalde y como consecuencia
de ello, declararlo disciplinariamente responsable, a título de dolo y en la
modalidad de determinador, de la falta gravísima prevista en el numeral 31 del
artículo 48 del CDU –resolutivos segundo y tercero-; (iii) declarar probado y
no desvirtuado el segundo cargo formulado en contra del Alcalde y, como
consecuencia de ello declararlo disciplinariamente responsable, a título de
dolo, de la falta gravísima prevista en el numeral 60 del artículo 48 del CDU
–resolutivos cuarto y quinto-; (iv) declarar probado y no desvirtuado el tercer
cargo formulado en contra del Alcalde y como consecuencia de ello, declararlo
disciplinariamente responsable, a título de culpa gravísima, de la falta
gravísima prevista en el numeral 37 del artículo 48 del CDU –resolutivos sexto
y séptimo-; (v) imponer como sanción a la destitución y la inhabilidad por el
término de quince (15) años –resolutivo octavo-; (vi) notificar la decisión
indicando que contra ella procede el recurso de reposición y, una vez
ejecutoriada, efectuar las comunicaciones previstas en el artículo 172 del CDU llevando
a cabo los trámites para el registro de la sanción –resolutivos noveno y
décimo-.
3.8.
El recurso de reposición y el escrito de recusación.
En
escrito de fecha 31 de diciembre de 2013 el apoderado judicial del Alcalde
formuló recurso de reposición[35]
en el que solicitó (i) que se revocara el fallo adoptado en única instancia
absolviendo de todos los cargos al Alcalde y, de manera subsidiaria (ii) que la
PGN se abstuviera de imponer sanciones que vulneraran el artículo 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y se actuara de conformidad con lo establecido
en el artículo 323 de la Constitución Política.
A
su vez, el Alcalde presentó escrito en el que recusa al Procurador General de
la Nación, a la Sala Disciplinaria integrada por Juan Carlos Novoa y Carlos
Arturo Ramírez así como también a la Viceprocuradora General[36].
3.9.
El fallo de fecha 13 de enero de 2014.
Mediante
decisión de fecha 13 de enero de 2014 la Sala Disciplinaria resolvió el recurso
de reposición y dispuso (i) rechazar las peticiones probatorias presentadas por
los apoderados judiciales del Alcalde debido a su extemporaneidad y a su
carácter innecesario; (ii) no reponer y, en consecuencia confirmar el fallo de
fecha 9 de diciembre de 2013; (iii) denegar la petición subsidiaria presentada
por el apoderado judicial del Alcalde consistente en que la Sala se abstenga de
imponer la sanción disciplinaria; (iv) notificar la decisión advirtiendo que
contra ella no procede ningún recurso; (v) comunicar, en atención a lo
establecido en el Decreto 1421 de 1993 y en el artículo 172 del CDU, el
contenido de la decisión al Presidente de la República, funcionario competente
para la imposición de la sanción; (vi) diligenciar el formulario de Registro de
Sanciones Disciplinarias;  y (vii) remitir al Fiscal General de la Nación copia
de algunas de las diligencias enviadas por la Personería de Bogotá en las que
se hizo referencia a que el Alcalde tenía “planes oscuros en contra de
algunos operadores privados”[37].
4.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
4.1.
Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 17 de enero de
2014[38].
Rechazó
por improcedente la acción de tutela presentada[39].
Para ello, luego de referirse a la doctrina constitucional relativa a las
causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
estableció que a pesar de encontrarse satisfechas todas las causales genéricas,
no se encontraba ninguna de las específicas y, en consecuencia, no podía
prosperar la acción de tutela. Con fundamento en esa consideración indicó que
la solicitud de amparo era improcedente dado que el accionante tenía a su
disposición medios judiciales alternativos. En esa dirección sostuvo:
“Entonces, al establecerse que no se incurrió en vía de hecho en el
fallo disciplinario cuestionado –bajo el estudio de las causales genéricas de
procedibilidad- y por no estar probado que hubo violación de algún derecho
fundamental del accionante, no es procedente que el juez de tutela intervenga
en controversias que deben ser debatidas ante la autoridad judicial competente,
mediante las acciones judiciales pertinentes. (…)”
Y
más adelante concluyó:
“Por consiguiente observa la Sala que el accionante cuenta con otro
mecanismo judicial idóneo para ventilar sus pretensiones, como lo es el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el Código de
procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 138 (…),
vía idónea para reclamar y dejar sin efectos o declarar nulo un Acto
Administrativo, lo que hace improcedente la presente acción de tutela. Además
están previstos mecanismos cautelares que permiten, desde el comienzo de la
actuación, sortear de manera efectiva la violación de derechos fundamentales y
evitar la permanencia de los efectos de actos contrarios al orden jurídico.”[40]
4.2.
Impugnación.
En
escrito presentado el día 23 de enero de 2014 actuando a través de apoderado
judicial, el Alcalde impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca solicitando la revocatoria y, en su lugar, la protección de los
derechos fundamentales al debido proceso, al ejercicio de los derechos
políticos, a la honra y al buen nombre del accionante.
4.3.
Sentencia del Consejo de Estado de fecha 5 de marzo de 2014[41].
El
Consejo de Estado confirmó la sentencia adoptada en primera instancia y, para
ello, se apoyó en las siguientes razones.
4.3.1.
El accionante cuenta con medios judiciales para cuestionar la validez de la
decisión adoptada por la PGN. En esa dirección puede promover procesos de
nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la suspensión
provisional de los actos administrativos correspondientes. La regulación actual
de la suspensión provisional tiene igual prontitud y eficacia protectora que la
acción de tutela dado que se decide al momento de iniciar el proceso, de una
parte, y se encuentra prevista para evitar un perjuicio irremediable, de otra.
Adicionalmente la contradicción que se requiere para acceder a la solicitud de
suspensión provisional no tiene el rigor del pasado a tal punto que, por
ejemplo, es posible adelantar un estudio complejo para determinar si existe o
no tal contradicción.
La
eficacia de la medida no se afecta a partir del argumento según el cual es
necesario que quien acude a ella agote previamente el requisito de conciliación
dado que “es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda
admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de
medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al
tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula
las medidas cautelares de urgencia” y según el cual “desde la
presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez
o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar.”
Puede
el juez administrativo, en casos como el examinado en esta oportunidad,
pronunciarse respecto de la solicitud de la medida cautelar, incluso sin haber
sido admitida la demanda condicionando la continuidad del proceso a que se
agote efectivamente el requisito de procedibilidad previsto por la ley. Ello se
encuentra autorizado por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido
es relevante advertir que la conciliación prejudicial es un requisito de
procedencia de la demanda pero no de la solicitud de la medida cautelar. La
posibilidad de decretar la medida cautelar en estas circunstancias “materializa
la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la
adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de
los derechos sustanciales de los ciudadanos.”
4.3.2.
Tampoco procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. El perjuicio irremediable, como condición de
procedencia transitoria de la acción de tutela, exige no solo que el perjuicio
sea inminente y grave, y que las medidas de protección sean urgentes e
impostergables, sino también que exista evidencia que permita constatar, “de
manera desprevenida que ese perjuicio es injustificado y no proviene de una
acción legítima de la autoridad contra quien se interpone” lo que coincide
con los denominados presupuestos de procedibilidad. En esa medida, la ausencia
de justificación y legitimidad existirá, por ejemplo, cuando se identifica una
falta absoluta de competencia, una actuación al margen del procedimiento
establecido, ausencia de apoyo probatorio, una decisión fundada en normas que
no pertenecen al ordenamiento jurídico o que desconoce el precedente.
En
este caso no se evidencia la falta de competencia para adoptar la sanción
prevista en el fallo adoptado por la Sala Disciplinaria de la PGN. En efecto,
(i) la jurisprudencia ya ha reconocido la compatibilidad de la atribución de la
PGN para imponer sanciones que restrinjan derechos políticos con el artículo 23
de la Convención Americana de Derechos Humanos; (ii) la competencia de imponer
la sanción de destitución no se opone a la regla prevista en el artículo 44 del
Decreto Ley 1421 de 1993 conforme a la cual el Presidente de la República destituirá
al alcalde mayor cuando así lo haya solicitado el PrGN; (iii) que el proceso
disciplinario haya sido adelantado por la Sala Disciplinaria se ajusta a las
reglas que lo rigen dado que el PrGN puede, salvo que se trate del ejercicio de
la competencia prevista en el artículo 278.1 de la Constitución, delegar en el
Viceprocurador o en la Sala Disciplinaria, el desarrollo del procedimiento y la
toma de la decisión según se desprende del inciso 3º del parágrafo del artículo
7º del Decreto Ley 262 de 2000.
Siendo
ello así y teniendo en cuenta que la determinación disciplinaria cuenta con
apoyo jurídico y probatorio, no se fundamentó en normas inexistentes o en un
engaño y tampoco desconoció un precedente con fuerza vinculante, no es posible
acceder a la solicitud de amparo como mecanismo transitorio[42].
5.
Los procedimientos judiciales iniciados por el accionante ante la jurisdicción
contencioso administrativa.
5.1.
La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la solicitud de
suspensión provisional.
5.1.1.
Mediante apoderado judicial, el Alcalde presentó demanda el 28 de marzo de 2014
ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que fue sustituida
integralmente mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2014[43].
Solicitó (i) que se declare la nulidad del Acto Administrativo de fecha 9 de
diciembre de 2013 proferido por la Sala Disciplinaria de la PGN mediante el
cual se dispuso sancionar al Alcalde con la destitución del cargo y la
inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de
quince años; (ii) que se declare la nulidad del Acto Administrativo de fecha 13
de enero de 2014 mediante el cual ser resolvió el recurso de reposición
confirmando la decisión de fecha 9 de diciembre de 2013; (iii) que a título de
restablecimiento se ordene el reintegro al cargo de Alcalde Mayor de Bogotá; y
(iv) que se ordene a la PGN cancelar del registro de antecedentes disciplinarios
la anotación correspondiente a la sanción disciplinaria impuesta.
Adicionalmente solicitó (v) que se condene a la PGN a pagar al demandante todos
los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de la
desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro.
El
demandante también solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de
los actos demandados[44].
5.1.2.
Se expresaron como fundamento de las pretensiones de anulación y
restablecimiento del derecho:
5.1.2.1.
La falta de competencia de la Sala Disciplinaria para adelantar la
investigación disciplinaria en contra del Alcalde dado que (i) no es competente
para formular un juicio de reproche respecto de la adopción de una determinada
política pública; (ii) no es competente para juzgar la validez de los decretos
564 y 570 en los cuales se adoptó el régimen transitorio del esquema de
recolección de residuos de la ciudad de Bogotá y se declaró la emergencia
amarilla; y (iii) no es competente para adoptar decisiones de destitución en
atención a lo dispuesto en el artículo 278.1 de la Constitución y en tanto no
se encuentra previsto en las funciones que fueron asignadas a la Sala
Disciplinaria en el artículo 22 del Decreto 262 de 2000.
5.1.2.2.
La violación del debido proceso debido a que la Procuraduría omitió
pronunciarse sobre la solicitud de pruebas hecha al formular el recurso de
reposición. Dichas pruebas tenían como propósito demostrar que el caos en la
ciudad de Bogotá durante los días 18, 19 y 20 de diciembre obedeció a un
“complot” promovido por los operadores privados del sistema de basuras.
5.1.2.3.
Infracción del principio de imparcialidad en la valoración de las pruebas dado
que dicha valoración no tuvo en cuenta aquellas pruebas que evidenciaban la
ausencia de responsabilidad del Alcalde mayor. Así por ejemplo, no fueron
consideradas las pruebas que acreditaban que la decisión de no cumplir con la
cláusula de reversión por parte de los operadores privados dificultó la transición.
Igualmente no valoró (i) que los decretos han sido considerados –prima facie-
válidos por parte de las autoridades judiciales; (ii) que el distrito adoptó
diferentes estrategias para hacer frente a la transición; y (iii) que las
pruebas evidencian que el Alcalde obró bajo la convicción de haber ajustado su
comportamiento al ordenamiento jurídico, lo que implica la configuración de una
causal de ausencia de responsabilidad según el numeral 6º del artículo 28 de la
Ley 734 de 2002.
5.1.2.4.
La violación del principio de tipicidad dado que el proceso de adecuación
típica se hizo a partir de formulaciones generales que no consiguieron precisar
el alcance de las acusaciones. De hecho, en ese proceso no se refieren las
normas que consagran los deberes presuntamente incumplidos por el alcalde y que
le impidieran, por ejemplo, celebrar los convenios que suscribió para la
implementación de los servicios de aseo.
5.1.2.5.
La sanción impuesta es desproporcionada dado que (i) no persigue un fin constitucionalmente
admisible si se considera que no constituyó un adecuado ejercicio de la función
pública por parte de la Procuraduría; (ii) carece de idoneidad y necesidad dado
que la sanción puede afectar la correcta marcha de la administración pública y
existen medios alternativos menos restrictivos; y (iii) es desproporcionada en
sentido estricto puesto que la afectación de los derechos del Alcalde es
superior a los beneficios que se obtienen con la medida.
5.1.2.6.
Se desconoció el trámite aplicable a las recusaciones dado que al no ser
notificada la decisión que las negaba, no pudo ser ejercido el recurso de
reposición procedente según lo previsto en la Ley 734 de 2002 y en la Ley 1474
de 2011.
5.1.2.7.
Se desconoció que el comportamiento adoptado por el Alcalde Mayor de Bogotá se
encontraba justificado por la obligación de cumplir las órdenes impartidas por
la Corte Constitucional en relación con la adopción de un Plan que incluyera a
los recicladores.
5.2.
Los trámites surtidos y las decisiones adoptadas por la jurisdicción
contencioso administrativa.
5.2.1.
El Tribunal Administrativo, en atención a la naturaleza jurídica de los actos
administrativos dispuso, mediante auto de fecha 31 de marzo de 2014, remitir la
actuación surtida al Consejo del Estado por tratarse de un asunto de su
competencia[45].
5.2.2.
Mediante auto de fecha 10 de abril de 2014, el Consejo de Estado dispuso
admitir, para tramitar en única instancia, la demanda presentada por el Alcalde
en contra de la Nación-Procuraduría General de la Nación[46].
Para el efecto consideró (i) que era competente para conocer de la demanda en
virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 149 del CPACA; (ii) que la
acción se había formulado oportunamente según lo previsto en el literal d),
numeral 2º del artículo 164 del CPACA dado que “como la ejecución de la
sanción impuesta al demandante se hizo efectiva a través del Decreto 570 de 20
de marzo de 2014, la demanda se presentó dentro del término de caducidad.”;
(iii) que, aunque no se requería, había sido interpuesto el requisito de
reposición en contra del acto administrativo sancionatorio de fecha 9 de
diciembre de 2013, resuelto mediante acto confirmatorio de fecha 13 de enero de
2014; y (iv) que  teniendo en cuenta que el demandante había solicitado la práctica
de medidas cautelares no era necesario agotar la conciliación extrajudicial, en
virtud de lo establecido en el artículo 590 del Código General del Proceso.
En
contra del citado auto, el apoderado judicial de la Procuraduría General de la
Nación interpuso recurso de reposición a fin de que se inadmitiera la demanda
pues, a su juicio, ha debido agotarse la conciliación prejudicial como
requisito de procedibilidad[47].
Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2014 el Consejero Ponente dispuso no
reponer el auto recurrido al no ser necesario, en este caso, el trámite previo
de la conciliación[48].
5.2.3.
En providencia del 13 de mayo de 2014 y luego de surtirse el traslado de la solicitud
de medida cautelar de suspensión provisional previsto en el artículo 233 del
CPACA[49]
el Consejero Ponente decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos
(i) de la decisión de única instancia proferida por la Sala Disciplinaria de la
Procuraduría General de la Nación de fecha 9 de diciembre de 2013 mediante la
cual se impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de
15 años al Alcalde y (ii) de la decisión de fecha 13 de enero de 2014 proferida
por la Sala Disciplinaria de la procuraduría General de la Nación, que resolvió
no reponer y en consecuencia confirmar el fallo de única instancia del 9 de
diciembre de 2013.  Para fundamentar tal conclusión explicó lo siguiente:
“En este orden de ideas, de acuerdo con el acto
sancionatorio impugnado en el presente caso, en criterio del Despacho, no se
encuentra plenamente acreditado que el Alcalde mayor de Bogotá, haya desplegado
la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca
intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento
jurídico. A ello debe agregarse que, consecuente con lo anterior, si
bien se demostraron a lo largo de la actuación hechos que pueden evidenciar una
violación a los deberes que funcionalmente le competían al Alcalde Mayor de
Bogotá, para efectos de fijar la sanción atribuida al disciplinado debieron
tenerse en cuenta los criterios que la ley ha señalado para determinar la
gravedad o levedad de la falta, entre los que cuenta, las modalidades y
circunstancias en que la misma se cometió, aspecto que se echa de menos en el
acto sancionatorio. Esta circunstancia vulnera el debido proceso administrativo
por desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción.”[50]
5.2.4.
La Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el
artículo 236 de la Ley 1437 de 2011, formuló recurso de súplica contra la
referida decisión[51].
En dicho recurso, según la síntesis que del mismo llevó a efecto el Consejo de
Estado la Procuraduría sostuvo que el auto recurrido (i) no descansaba en una
argumentación suficiente, (ii) dejó de considerar que no existía prueba de los
perjuicios, elemento requerido en este tipo de casos, (iii) no analizó
correctamente los elementos constitutivos de la falta disciplinaria, (iv) llevó
a efecto una incorrecta valoración del dolo en materia disciplinaria y (v)
incurrió en un error insoslayable al omitir el estudio de una falta
disciplinaria.
La
Sala Plena del Consejo de Estado dispuso, mediante auto de fecha 26 de agosto
de 2014 avocar el conocimiento y decisión del referido recurso[52].
Finalmente, en decisión de fecha 17 de marzo de 2015, la Sala Plena de lo
Contencioso del Consejo de Estado dispuso desestimar el recurso de súplica y,
como consecuencia de ello, confirmar el auto recurrido[53].
En esta providencia la citada Corporación explicó ampliamente el fundamento y
alcance de las medidas cautelares y, en particular, se detuvo en analizar la
regulación que en materia de suspensión provisional fue incorporada en la Ley
1437 de 2011, así como las diferencias del nuevo régimen respecto de aquel
contenido en el anterior Código Contencioso Administrativo. Sobre esto último
señaló:
“Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión
provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que
la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto
administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de
competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de
definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se
refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y
el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.”
Más adelante expresó esa Corporación:
“Efectuando una interpretación integral y sistemática
del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye
que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una
valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y
que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores
invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del
proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con
base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes
aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración
inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no
constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución
parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar
interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión
final.
(…)
Ahora bien, buscar o pretender que para el decreto de
las medidas cautelares el juez tenga conocimiento integral del material
normativo, jurisprudencial, doctrinal, probatorio y fáctico para atender el
asunto, propio de un análisis de fondo al momento de proferir Sentencia,
restaría su eficacia a las medidas, pues implicaría prácticamente abrir un
proceso paralelo en el que, con la desventaja del tiempo y en detrimento del
derecho de defensa, se resuelva el asunto, llevando, en este caso sí, a un
posible prejuzgamiento por parte del Juez.
En este escenario, corresponde al operador judicial en
cada caso concreto abordar de manera ponderada y cuidadosa su estudio, analizando
inicial o preliminarmente el
sometimiento de la decisión administrativa al parámetro normativo invocado,
prosperando la medida en aquellos eventos en los que de ese estudio surja
del quebrantamiento invocado (…), recayendo sobre él la carga de motivar su
decisión, exponiendo las razones que le permitieron acoger o negar la
suspensión.”
Finalmente,
luego de estas consideraciones generales el Consejo de Estado revisó cada uno
de los argumentos presentados por la Procuraduría General de la Nación,
concluyendo que el auto en el que se dispuso la suspensión provisional se
ajustaba a las exigencias previstas en la Ley 1437 de 2011. Afirmó entonces que
“los argumentos invocados por la Procuraduría General de la Nación contra el
Auto de 13 de mayo de 2014, por el cual se decretó la suspensión provisional de
los efectos de los actos disciplinarios sancionatorios cuestionados en este
proceso, no afectan la intangibilidad de la decisión judicial, subrayándose que
en este asunto la mayoría de argumentos planteados por la recurrente se dirigen
a exigir un análisis y valoración propio de decisiones definitivas.”
II.
FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
La
Corte es competente para la revisión de las decisiones judiciales de instancia
con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución. Esta
Corporación dispuso que la decisión de este caso fuera adoptada por la Sala
Plena[54].
2.
Procedencia de la acción de tutela.
2.1.
Invocación de la violación de un derecho fundamental.
El
accionante, Gustavo Francisco Petro Urrego, indica que con las actuaciones
adelantadas por la PGN en el trámite del proceso disciplinario[55]
y la decisión de imponerle la sanción de destitución e inhabilitación del cargo
por un término de quince (15) años, se desconocieron sus derechos al buen
nombre, a la honra, al debido proceso y al ejercicio de los derechos políticos (arts.
15, 29 y 40 C.P).
2.2.
Legitimación en la causa por activa.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 10º del Decreto 2591
de 1991, está legitimada para actuar la persona cuyos derechos fundamentales se
encuentren amenazados o vulnerados. El señor Gustavo Francisco Petro
Urrego actuando mediante apoderado judicial se encuentra legitimado en la causa
por activa para solicitar el amparo de los derechos fundamentales[56].
2.3.
Legitimación en la causa por pasiva.
La
PGN, autoridad de quien se dice vulneró los derechos del accionante, hace parte
del Ministerio Público (art. 275 C.P.). Según el artículo 1º del Decreto 262 de
2000 es el máximo organismo del
Ministerio Público, tiene autonomía administrativa, financiera y presupuestal y
ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la
Nación. Tiene entonces la condición de autoridad pública y en ejercicio de sus
competencias adoptó decisiones disciplinarias que, a juicio del accionante,
vulneraron sus derechos. En consecuencia se encuentra legitimada en la causa por
pasiva.
2.4.
Inmediatez.
El
accionante presentó la acción de tutela el día doce (12) de diciembre de 2013.
La violación de los derechos se produjo, según afirma, como consecuencia de la
decisión adoptada por la PGN y comunicada por el PrGN el día nueve (9) de
diciembre de 2013. Se prueba entonces que el accionante interpuso oportunamente
la acción de tutela, cumpliendo el requisito de inmediatez.
3.
Problema jurídico.
¿Es
procedente la acción de tutela, como mecanismo definitivo o transitorio, para
examinar la validez de la decisión mediante la cual la PGN impuso la sanción de
destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años al Alcalde
Mayor de Bogotá?
4.
Cuestión previa; competencia sancionatoria del Procurador General de la Nación
-o sus delegados y agentes- sobre personas que ejercen funciones públicas,
incluidas las de elección popular.
4.1.
Durante el trámite de la acción de tutela fueron planteados argumentos
encaminados a cuestionar la competencia de la Procuraduría General de la Nación
para destituir e inhabilitar a determinados servidores públicos.
4.2.
La Corte debe señalar que, según lo decidido en las sentencias C-028 de 2006 y C-500
de 2014, y con fundamento en los artículos 277 y 278 de la Constitución: (i) es
constitucionalmente válida la competencia de la PGN para investigar y sancionar
disciplinariamente a todos los servidores públicos, incluyendo a los de elección
popular -con excepción de aquellos que se encuentren amparados por fuero-; y
(ii) es constitucionalmente válida la competencia de la PGN para imponer la
sanción de destitución e inhabilidad general cuando se cometan las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.
4.3. En materia de la competencia para
destituir e inhabilitar servidores públicos -excepto, aforados-, incluso de
elección popular, se ha configurado la cosa juzgada constitucional. En esa
medida, no es posible cuestionar o discutir la validez constitucional de la
referida competencia de la Procuraduría.
4.4. La Corte advierte, en adición a lo
expuesto, que respecto de la validez de la competencia de la Procuraduría General
de la Nación para el juzgamiento disciplinario de los Alcaldes, debe atenderse el
precedente fijado por la Sala Plena en la Sentencia SU-712 de 2013. De esa
providencia, pese a que se ocupó de un caso en el que se debatía la competencia
disciplinaria en relación con los congresistas, se desprende una regla
jurisprudencial según la cual dicho órgano es titular de la atribución para
investigar y sancionar disciplinariamente a todos los funcionarios públicos,
incluso los elegidos popularmente, con excepción de aquellos amparados por el
fuero.
4.5. En atención a lo anterior, la Corte
concluye que, con independencia de las conclusiones a las que se arribe
respecto de la procedencia de la acción de tutela en el presente caso, es
indiscutible la existencia de la referida competencia y, en esa medida, su
cuestionamiento no es jurídicamente admisible.
5.
Examen de subsidiariedad.
5.1.
El carácter subsidiario de la acción de tutela y la jurisprudencia constitucional
relativa a su procedencia respecto de actos administrativos sancionatorios.
5.1.1.
El carácter subsidiario de la acción de tutela, enunciado de manera general en
el tercer inciso del artículo 86 de la Carta, fue examinado por este Tribunal desde
sus primeras decisiones. Así, en la sentencia T-001 de 1992 la Corte sostuvo
que tal mecanismo no fue consagrado “para
provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los
ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos
ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a
las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos
ya perdidos (…)”.  En esa
dirección, el amparo no constituye “un medio alternativo, ni facultativo,
que permita adicionar o complementar los mecanismos judiciales ordinarios
establecidos por el Legislador.”[57]
Según este Tribunal, el carácter subsidiario “permite reconocer la validez y
viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como
dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.”[58]
De
acuerdo con lo anterior, a la exigencia de subsidiariedad se anuda (i) una regla
de exclusión de procedencia que ordena declarar la improcedencia de la
acción cuando el ordenamiento ha previsto un medio judicial para defenderse de
una agresión iusfundamental. Esa regla se exceptúa en virtud de (ii) la regla
de procedencia transitoria que exige admitir la acción de tutela cuando, a
pesar de existir tales medios judiciales, ella tiene por objeto evitar un
perjuicio irremediable. De lo dicho se sigue que el juez de tutela debe
resolver dos cuestiones para definir la procedencia de la acción de tutela: en
primer lugar, ¿cuándo existe un medio judicial idóneo que impida la procedencia
del amparo? Y, en segundo lugar, ¿cuándo se configura un perjuicio irremediable
que, a pesar de la existencia del otro medio, haga posible la procedencia
transitoria del amparo?
5.1.2.
A fin de dar respuesta a la primera pregunta, relativa a la existencia de un
medio judicial, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prescribe que ella será
apreciada en concreto, considerando (a) su eficacia y (b) las circunstancias
del accionante. La obligación de la apreciación en concreto implica que la conclusión
acerca de la presencia de un medio judicial demanda un juicio compuesto por un
examen de aptitud abstracta e idoneidad concreta del medio.
En
esa dirección, desde sus primeras decisiones esta Corporación destacó “que
el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer
necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección
inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza,
tiene la acción de tutela (…)”[59]
dado que, de lo contrario “se estaría haciendo simplemente una burda y
mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios
vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento
absoluto del querer expreso del Constituyente.”[60]
Así las cosas, concluyó este Tribunal “que "el
otro medio de defensa judicial" a disposición de la persona que reclama
ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener una
efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y
concretamente que la protección sea inmediata”[61].
La idoneidad del medio judicial puede determinarse, según la Corte lo ha
indicado, examinando el objeto de la opción judicial alternativa
y el resultado previsible de acudir a ese otro medio de
defensa judicial[62].
La
respuesta a la pregunta sobre la existencia de un medio judicial idóneo,
diferente a la acción de tutela, reviste un interés especial en tanto de concluir
que no es así, el juez de tutela será competente para adoptar decisiones
definitivas respecto de la cuestión sometida a su examen.
5.1.3.
La segunda pregunta, relativa a la configuración de un perjuicio irremediable, tiene
como punto de partida la vigencia de un medio judicial para plantear la
controversia. Si tal es el caso y se comprueba que puede producirse un
perjuicio de la naturaleza referida, será procedente la acción de tutela como
instrumento transitorio de amparo; ello hace posible que el juez de tutela se
ocupe del problema iusfundamental antes de producirse el pronunciamiento
definitivo de la jurisdicción ordinaria o especializada competente. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que para “determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que
tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su
estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia
que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la
gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela
como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales.”[63] Si
se identifica la existencia de un medio judicial pero se pretende evitar un
perjuicio que satisface las condiciones de inminencia, urgencia y gravedad,
podrá el juez de tutela abordar el fondo del asunto para determinar si
–transitoriamente- se confiere la protección.
5.1.4.
Esta Corporación ha juzgado la procedencia de la acción de tutela para
cuestionar la validez o controlar los efectos de actos administrativos mediante
los cuales se imponen sanciones disciplinarias. El precedente de la Corte no ha
sido siempre el mismo y presenta divergencias en asuntos relativos (i) a la
idoneidad y efectividad de los medios judiciales ordinarios y (ii) a la
posibilidad de calificar una sanción disciplinaria como un perjuicio
irremediable.
5.1.4.1.
En un primer grupo de casos (T-262 de 1998 y T-737 de 2004)[64] la jurisprudencia emprendió juicios estrictos de procedencia de
la acción de tutela cuando se pretenden debatir asuntos relativos a la validez de
sanciones disciplinarias. En ese contexto concluyó que la acción de tutela es
improcedente en tanto existen medios judiciales ordinarios -la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho-. Según tales providencias, la
imposición de una sanción no es una razón suficiente para afirmar la
configuración de un perjuicio irremediable[65].
De ser ello así, afirma la Corte, “se estaría aceptando que todas las sanciones
disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la
justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso
administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario.”[66]
La ratio de estas decisiones indica que
no es admisible que la jurisdicción constitucional sustituya las otras
jurisdicciones y, por esa vía, que la acción de tutela reemplace las demás
acciones. Ello supondría “admitir que el juez constitucional tomara el lugar
de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la
jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de
la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de
las otras jurisdicciones.”[67]
Esta
misma regla fue aplicada por la Corte (T-215 de 2000) [68]
en un caso en el que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad fue
impuesta por la Procuraduría General de la Nación a un funcionario de elección
popular. Según esta Corporación, la solicitud de amparo era improcedente puesto
que el accionante podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa
ante la cual, incluso, cabría proponer la suspensión provisional de los efectos
del acto. Adicionalmente, siguiendo lo señalado en la sentencia T-262 de 1998
la Corte advirtió que la sanción, en sí misma, no podía calificarse como un
perjuicio irremediable.
5.1.4.2.
Otro grupo de casos suscitaron un examen de subsidiariedad menos exigente y,
para el efecto, fueron consideradas las
características de la sanción y el funcionario al que se impuso.
La sentencia T-143 de 2003 examinó la
procedencia de la acción de tutela presentada por una funcionaria del Instituto
de Seguros Sociales sancionada disciplinariamente con una multa de ochenta (80)
días del salario devengado. Concluyó la Corte que la solicitud de amparo era
improcedente debido a que podía acudirse a la nulidad y restablecimiento del
derecho o también a la simple nulidad y, en ese marco, era factible solicitar
la suspensión provisional del acto. Al ocuparse de la existencia de un
perjuicio irremediable precisó que no se presentaba en este caso puesto que la
sanción no suponía la imposibilidad de acceder al ejercicio de cargos públicos.
Sostuvo al respecto:
“En el caso particular la Corte considera que no se reúnen los
elementos señalados. Veamos: La actora afirma que en el caso presente existe un
perjuicio irremediable pues (i) existe una limitación al derecho al buen
nombre, y (ii) se restringe su posibilidad de acceder a cargos públicos.
En cuanto al primero de estos argumentos, la Corte ha establecido que
el buen nombre es el que resulta de la propia conducta del servidor. Así este
derecho no se ve afectado por la apertura o la tramitación del proceso
disciplinario, ni por la imposición de una sanción disciplinaria que se
encuentra en firme, pues la percepción de la comunidad surge de los actos
propios del peticionario y el ejercicio legítimo del poder disciplinario del
Estado. (…) Por eso, la apertura de un proceso disciplinario o la
imposición de una sanción disciplinaria no constituyen en sí mismas un
perjuicio irremediable al derecho al buen nombre. Otra sería la situación si,
por ejemplo, no se suprime del registro de antecedentes disciplinarios una
sanción que fue anulada.
La Corte también desestima el argumento según el cual la actora no
puede acceder a cargos públicos. En el expediente se observa que la actora no
fue sancionada con una inhabilidad para acceder a cargos públicos. En
efecto, la resolución mediante la cual se “desata el grado jurisdiccional de
consulta”, sanciona a la actora exclusivamente con una “multa equivalente a 80
días del salario devengado al momento de la comisión de la falta” y se abstiene
de imponer la sanción de inhabilidad. Adicionalmente la Corte constata que
no obran en el expediente pruebas que permitan corroborar que sus posibilidades
de acceder a cargos públicos están siendo limitadas.
Adicionalmente, la Corte considera necesario aclarar que, en virtud de
la normatividad disciplinaria, la inhabilidad para ejercer cargos públicos no
opera como una sanción accesoria y automática a la multa impuesta por el ISS.
(…)
Por lo tanto, la única
consecuencia directa del fallo controvertido es la multa de 80 salarios
mínimos. Sin embargo, la Corte reitera que un detrimento económico como el
descrito no representa una vulneración a un derecho fundamental ni un perjuicio
irremediable. (…) Se observa que
el detrimento económico ha sido considerado como reparable y por lo tanto
remediable.” (Subrayas no hacen parte del texto original)
Ese planteamiento de la Corte dio lugar a que decisiones posteriores
señalaran que la sanción disciplinaria podría calificarse, en algunos casos, como
perjuicio irremediable. Ello ocurrió en la T-1093 de 2004, que examinó la
acción de tutela presentada por varios Diputados de la Asamblea Departamental
de Nariño en contra de la PGN, por
la sanción de destitución e inhabilidad que se les había impuesto. Luego de
sostener que la acción era improcedente como mecanismo definitivo al existir
medios ordinarios, evaluó si procedía para evitar un perjuicio irremediable. En
primer lugar (i) señaló que la sentencia T-143 de 2003 declaró que en el caso
juzgado en esa ocasión no se identificaba un perjuicio irremediable debido a
que la sanción no había consistido en la inhabilidad para acceder a cargos
públicos. En segundo lugar (ii) sostuvo que la regla subyacente o ratio
decidendi de esa providencia indicaba que “cuando la imposición
de una sanción disciplinaria conlleva la imposibilidad jurídica para el
afectado de acceder al ejercicio de cargos públicos, puede llegar a
configurarse en casos concretos un perjuicio de carácter irremediable.” En
tercer lugar (iii) luego de afirmar que aplicaría y reiteraría tal precedente,
advirtió que la sanción no supone inevitablemente un perjuicio irremediable,
siendo necesario para su identificación el examen de cuatro condiciones:
“(…) La configuración de un perjuicio irremediable que ha de ser
prevenido por vía de la acción de tutela surge, en este orden de ideas,
cuando se presentan circunstancias excepcionales tales como las siguientes: (i)
que existan motivos serios y razonables que indiquen que una determinada
providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada
con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales pertinentes y,
por ende, con violación de los derechos fundamentales de los afectados, en
particular al debido proceso; (ii) que el perjuicio derivado de la providencia
sancionatoria adoptada de manera inconstitucional amenace con hacer nugatorio
el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de los sujetos disciplinados,
(iii) que el perjuicio en cuestión llene los requisitos de ser cierto e
inminente, grave y de urgente atención, y (iv) que los medios judiciales
ordinarios con los que cuentan los afectados para su defensa no sean lo
suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad
de las medidas sancionatorias impugnadas con la urgencia requerida para impedir
la afectación irremediable del derecho fundamental invocado.”
Con
fundamento en esas reglas consideró que en el caso examinado se reunían dichas
condiciones y emprendió por ello el examen de fondo del asunto.
Ese
mismo año, en la sentencia T-1137 de 2004, la Corte se enfrentó a un caso
semejante al juzgado en la sentencia T-1093 de 2004. Se trató de la acción de
tutela presentada por el Gobernador del Departamento de Caquetá a quien la PGN
había destituido e inhabilitado por cerca de trece (13) años. Indicó esta
Corporación que aunque el accionante podría acudir a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, dicha alternativa afectaba la continuidad del
proyecto político. Además advirtió que la posibilidad de solicitar la
suspensión provisional del acto administrativo, no conducía a la improcedencia
de la acción de tutela en tanto dicha medida se aplica en casos excepcionales, esto es, “sólo ante la manifiesta
violación de una norma superior susceptible de percibir con la simple
comparación de la disposición acusada y la demostración del perjuicio”,
señalando a continuación, la “pertinencia improbable en el caso de autos, en
el que para resolver se requieren armonizar un conjunto de disposiciones y de
pronunciamientos jurisprudenciales”. Afirmada la posibilidad de
emprender el examen de fondo, dispuso confirmar parcialmente la sentencia de
segunda instancia que había otorgado el amparo de manera transitoria, ordenando
reintegrar al actor al cargo de Gobernador.
5.1.4.3. Un grupo de sentencias
proferidas entre los años 2005 y 2009 aplicaron las reglas definidas por la
Corte anteriormente y precisaron las hipótesis que admitían la procedencia
excepcional de la acción de tutela.
La
sentencia T-954 de 2005 examinó la solicitud de amparo de un grupo de
concejales del Municipio del Peñol en Nariño, destituidos e inhabilitados para
el ejercicio de cargos públicos durante diez (10) años. Consideró la Corte que
no procedía la acción de tutela dado que existía un medio judicial idóneo y,
adicionalmente, el inicio de un procedimiento disciplinario o la imposición de
la sanción correspondiente no configuraba automáticamente un perjuicio
irremediable. No obstante, la Corte examinó si había sido respetado el
principio de tipicidad en el proceso sancionatorio concluyendo que “no se avizora un perjuicio irremediable y no se
encontró que en la actuación adelantada en el proceso disciplinario contra los
actores, se hubiesen desconocido las
garantías propias del debido proceso, por cuanto la Procuraduría Provincial de
Pasto y la Procuraduría Regional de Nariño resolvieron el proceso disciplinario
en forma adecuada y dentro de sus competencias propias.” La argumentación de la Corte se apoyó entonces en el
precedente fijado en la sentencia T-1093 de 2004 que exigía, para determinar la
procedencia transitoria, un examen acerca de la posible violación de garantías procesales.
Posteriormente,
la sentencia T-1039 de 2006 precisó algunos aspectos del precedente vigente al
definir si procedía la solicitud de amparo de un personero a quien la PGN había
destituido e inhabilitado por diez (10) años. Este Tribunal (i) reiteró la
improcedencia prima facie de la acción de tutela en aquellos casos en
los que existe un medio judicial idóneo y (ii) caracterizó la noción de
perjuicio irremediable indicando que para definir su ocurrencia debía tenerse
en cuenta, entre otras variables, (a) la condición de sujeto de especial
protección del accionante y (b) el tipo de derecho cuyo amparo se solicita y,
en particular, si su ejercicio se encuentra sometido a restricciones temporales
–por ejemplo, el derecho a ejercer cargos públicos-.  En tercer lugar, (iii)
señaló que no se requería el cumplimiento de todos los requisitos de
procedencia transitoria enunciados en la sentencia T-143 de 2003 puesto que “[e]n la mencionada sentencia no se exige que los anteriores requisitos
se presenten de manera concurrente” de forma que “basta entonces que
estén presentes algunos de ellos para que la acción de tutela se torne
procedente.” Establecida en el caso concreto la
procedencia transitoria, la Corte emprendió el examen de fondo y concluyó que
la interpretación extensiva de una causal de inhabilidad para fundamentar la
imposición de la una sanción, desconocía los derechos del accionante.
Bajo
las reglas que se fueron definiendo en las sentencias anteriores, la Corte
adoptó las sentencias (i) T-193 de 2007, (ii) T-161 de 2009 y (iii) T-629 de
2009.
(i)
En la primera de ellas este Tribunal conoció la acción de tutela interpuesta
por el Director Nacional de Informática de la Registraduría del Estado Civil en
contra de la PGN por la decisión de destituirlo
del cargo e inhabilitarlo para ejercer funciones públicas por el término de
tres (3) años. Este Tribunal declaró la improcedencia de la solicitud puesto
que existían medios judiciales ordinarios –acción de nulidad y restablecimiento
del derecho- que el actor no había promovido oportunamente. Adicionalmente no se
cumplía el principio de inmediatez pues su presentación ocurrió casi tres años
después de la adopción de la providencia sancionatoria.
(ii) En la sentencia T-161 de 2009 la Corte
consideró improcedente la acción de tutela presentada por tres concejales de
Barranquilla en contra de la PGN por la decisión de destituirlos del cargo e
inhabilitarlos por dieciocho (18) años. Consideró este Tribunal que los
accionantes podían acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
y solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.
Adicionalmente destacó que no existía un perjuicio irremediable, en tanto no se
identificaba una actuación caprichosa (vía de hecho) o contraria al debido
proceso. Para la Corte, la imposición de una sanción no configuraba, en sí
misma, un perjuicio irremediable.
(iii) Finalmente, la sentencia T-629 de 2009
examinó la acción de tutela formulada por el Presidente del Concejo de
Cartagena, sancionado por la PGN con destitución e inhabilidad por veinte (20) años. La Corte reiteró la
tesis general de la improcedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos sancionatorios y aunque advirtió que resultaba procedente
cuando se configurara un perjuicio irremediable, sostuvo que la sanción no tiene,
necesariamente, esa condición. En todo caso, la improcedencia se explicaba
también por la no interposición oportuna de las acciones ante la jurisdicción
contencioso administrativa.
5.1.4.4.
En la sentencia SU-712 de 2013, la Corte
unificó su postura respecto de las condiciones que hacen procedente la acción
de tutela contra actos administrativos sancionatorios. En esa ocasión se juzgó
la solicitud de amparo presentada por la señora Piedad Esneda Córdoba Ruiz
contra la Procuraduría General de la Nación debido a la determinación de sancionarla
disciplinariamente, destituyéndola del cargo e inhabilitándola para ejercer
funciones públicas por un término de dieciocho (18) años.
La Corte afirmó que la acción de tutela era
procedente. Esta conclusión se apoyó en varias premisas. En primer lugar, (i)
si bien la improcedencia de la acción de tutela es la regla cuando existen
medios judiciales ordinarios, ella se exceptúa en aquellos casos en los cuales
se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En segundo lugar, (ii) la jurisprudencia constitucional ha fijado una regla
(sentencia SU-039 de 1997) según la cual la posibilidad de solicitar la
suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en el marco de
una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no implica la
improcedencia de la acción de tutela. Pueden entonces coexistir la solicitud de
suspensión provisional y la interposición de la acción de tutela. En tercer lugar,
(iii) la Corte ha fijado un precedente según el cual la acción de tutela
procedería contra actos administrativos sancionatorios cuando se afecten “derechos
políticos que se ejercen en momentos constitucionales preestablecidos y que por
su naturaleza no pueden ser objeto de aplazamiento o prórroga de ninguna clase,
especialmente cuando se cuestiona la existencia de competencias
constitucionales para investigar y sancionar a Congresistas de la República.”
En cuarto lugar (iv) la procedencia del amparo exige la demostración de los
elementos del perjuicio irremediable, caracterizados en los siguientes
términos:
“(i) Es
necesario que existan “motivos
serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria
en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las
garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de
los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso”
(…).
(ii) El perjuicio que se deriva de la providencia
sancionatoria ha de amenazar “con
hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de los sujetos
disciplinados”.
(iii) La imposición de una sanción disciplinaria “que conlleva la imposibilidad
jurídica para el afectado de acceder al ejercicio de cargos públicos puede
ocasionar un perjuicio irremediable en ciertos eventos” (…). En tal
sentido, debe tratarse de un daño que cumpla con los requisitos de certeza,
inminencia, gravedad y urgente atención, todos ellos característicos de lo que
se denomina perjuicio irremediable (…).
(iv) Se cumplen los requisitos de certeza e inminencia
cuando “cada día que pasa
equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer la representación de quienes
votaron para elegir a una persona para que los represente en una corporación
pública” (…). Asimismo, existe un perjuicio irremediable grave “cuando
se trata de derechos fundamentales cuyo ejercicio está delimitado temporalmente
por la Constitución, por ejemplo, el derecho a la representación política o el
derecho a ser elegido miembro de corporaciones públicas” (…).
(v) Finalmente, para que la acción de tutela sea viable
es necesario que los medios ordinarios de defensa no sean lo suficientemente
expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas
sancionatorias impugnadas.”
A partir de tal caracterización este Tribunal indicó (a) que la
accionante había planteado argumentos serios respecto de las garantías
aplicables al procedimiento seguido contra ella; (b) que las decisiones de la
PGN impactaban gravemente los derechos políticos al afectar la posibilidad de
actuar como Senadora durante el período para el cual había resultado elegida;
(c) que la afectación de sus  derechos era cierta en tanto ya había sido
separada de su cargo; (d) que la restricción había recaído sobre derechos con
un significativo valor en una democracia constitucional; y (e) que la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho no era un medio idóneo ni eficaz para
enfrentar la violación de los derechos “si se tiene en cuenta que la
suspensión provisional fue negada por no advertirse una manifiesta infracción y
se encontraba ya por concluir el período para el cual había sido elegida.” Consideró
también (f) que la cuestión planteada revestía un enorme significado
constitucional, de manera que resultaba “inaplazable que la Corte
Constitucional determine con precisión cuál fue el diseño adoptado en la Carta
de 1991 en lo relativo a las atribuciones y límites disciplinarios del
Procurador General de la Nación respecto de los Congresistas de la República.”
Afirmada la procedencia la Corte emprendió examen de fondo, advirtiendo
que no habían sido violados los derechos constitucionales de la accionante.
5.1.4.5. En síntesis, la jurisprudencia constitucional admite en la
actualidad la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos
sancionatorios. Esa procedencia es excepcional dado que el ordenamiento
jurídico prevé medios ordinarios idóneos para adelantar su control judicial.
Por ello la procedibilidad de la solicitud de tutela depende de la necesidad de
evitar un perjuicio irremediable, evaluado en concreto y, cuya configuración
exige (i) la existencia de motivos serios y razonables que indiquen la posible
violación de garantías constitucionales o legales; (ii) la demostración de que
el perjuicio puede conducir a la afectación grave de un derecho fundamental;
(iii) la verificación de que el daño es cierto e inminente –de manera que la
protección sea urgente-; (iv) que se trate de derechos cuyo ejercicio se
encuentre temporalmente delimitado; y (v) que los medios disponibles no sean lo
suficientemente ágiles para juzgar la constitucionalidad y legalidad de los
actos sancionatorios.
5.2.
El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el régimen de
las medidas cautelares -en particular de la suspensión provisional- en la Ley
1437 de 2011.
La
Ley 1437 de 2011 por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo derogó –art. 309- el Decreto 01 de 1984 que
contenía el anterior Código Contencioso Administrativo.  En la nueva regulación
se introducen cambios significativos al procedimiento administrativo que, a
juicio de la Corte, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad que
deberá emprenderse en esta ocasión.
5.2.1.
En términos semejantes a lo establecido en el Decreto 01 de 1984, se estableció
como medio de control de las actuaciones de la administración la nulidad y
restablecimiento del derecho. Según el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en
una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho”. A su vez, en virtud de la remisión que se hace al segundo inciso del
artículo 137 de la misma ley, la nulidad procede cuando el acto administrativo “haya
sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió”.
5.2.2.
Ahora bien, una de las modificaciones más importantes de la nueva codificación
es la relativa a las medidas cautelares. El capítulo IX –medidas cautelares-,
del título V –Demanda y proceso contencioso administrativo- de la Parte Segunda
del Código, incluye un régimen que regula su procedencia y tipología y el
trámite para su adopción por parte del juez administrativo. A continuación se
hace una síntesis de dichas reglas.
5.2.2.1.
El artículo 229 prevé, en primer lugar, el ámbito de aplicación de las medidas
cautelares, disponiendo que serán procedentes en todos los procesos
declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Según esa misma disposición, el juez puede decretar las medidas
cautelares que estime necesarias para la protección y garantía provisional (i)
del objeto del proceso y (ii) de la efectividad de la sentencia.
5.2.2.2.
El artículo 230 establece la tipología de las medidas cautelares, prescribiendo
que ellas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión.
Con fundamento en ello, habilita al juez para adoptar, según las necesidades lo
requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o
restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la
vulneración o la amenaza; (ii) suspender un procedimiento o una actuación de
cualquier naturaleza, incluso de naturaleza contractual; (iii) suspender
provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la
adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o
demolición de una obra; y (v) impartir ordenes o imponer obligaciones de hacer
o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.
Se
regulan allí también las condiciones y límites para la procedencia de las
medidas cautelares. Se prescribe que deben decretarse por el juez o magistrado
ponente, mediante decisión motivada, previa solicitud de parte debidamente
sustentada. Dispone la Ley que pueden adoptarse únicamente cuando tengan una
relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. En adición a
ello, prescribe que cuando la medida cautelar implica el ejercicio de una
facultad discrecional, está prohibido que el juez o magistrado sustituya a la
autoridad con competencia para adoptar la decisión y, en consecuencia, deberá
limitarse la autoridad judicial a ordenar su adopción en el plazo que se fije y
con sujeción a los límites establecidos en el ordenamiento.
5.2.2.3.
Por la naturaleza de la medida cautelar, el artículo 231 fija condiciones
especiales para su procedencia previendo dos grupos de medidas. El primero
conformado por la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de
un acto administrativo cuando se pretenda su nulidad y el segundo conformado
por los casos restantes.
5.2.2.3.1.
La suspensión provisional procede por la violación de las normas invocadas en
la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y
cuando la infracción surja o brote del análisis del acto administrativo que se
demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de
las pruebas aportadas con la solicitud. En ese contexto, si además de la
suspensión provisional se pretende el restablecimiento del derecho y la
indemnización de los perjuicios, será necesario probar de forma sumaria que
ellos existen (primer párrafo del artículo 231).
5.2.2.3.2.
Para el grupo conformado por los casos restantes se requiere que la demanda se
encuentre razonablemente fundada en derecho (art. 231.1); que el demandante
hubiere demostrado de forma al menos sumaria la titularidad de los derechos que
invoca (art. 231.2); que de los planteamientos del demandante constituidos por
documentos, informaciones, justificaciones o argumentos, sea posible concluir,
luego de ponderar los intereses, que para el interés público resulta mucho más
grave negar la medida que concederla (art.231.3); y, finalmente, que se cumpla
cualquiera de las siguientes dos condiciones: (a) que de no adoptarse la medida
se cause un perjuicio irremediable o (b) que existan motivos serios que indiquen
que de negarse los efectos de la sentencia serían  nugatorios (art. 231.4).
5.2.2.4.
La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene también una
regulación particular. Para ello el Código establece una distinción entre las
medidas cautelares ordinarias (art. 233) y las medidas cautelares de urgencia
(art. 234).
5.2.2.4.1.
Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la
notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso
y para ello debe seguirse un procedimiento compuesto por varias etapas.
Si
la solicitud es formulada desde la demanda, en auto diferente al de la admisión
y que no tendrá recursos, se debe correr traslado de la medida al demandado con
el objetivo de que se pronuncie sobre ella en un término de cinco (5) días. Una
vez vencido ese término empezará a contarse un plazo máximo improrrogable de
diez (10) días para que la autoridad judicial se pronuncie sobre la solicitud.
En el caso de que proceda caución, el magistrado o juez deberá fijarla y solo
podrá hacerse efectiva la medida cuando quede ejecutoriado el auto que acepte
la caución.
Ahora
bien, si la solicitud es presentada en el curso del proceso, por fuera de una
audiencia, deberá darse traslado a la otra parte, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil -que corresponde al actual
artículo 110 del Código General del Proceso- y luego de ello el juez o
magistrado deberá adoptar las decisiones que correspondan. Cuando la solicitud
de medida es formulada en el curso del proceso y en audiencia, se correrá
traslado a la otra parte en la misma audiencia y el juez o magistrado podrá
decretarla allí mismo.
5.2.2.4.2.
Respecto de las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que
desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y, sin
necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede
adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales
previstas para su adopción, evidencie que por la urgencia que se presenta no
puede agotarse el trámite previsto. Pese a que se dispone que la decisión será
susceptible de los recursos a los que hubiere lugar, allí se prescribe que la medida
deberá comunicarse y cumplirse previa constitución de la caución señalada en el
auto respectivo.
5.2.2.5.
Una regla común a ambos procedimientos es la procedencia de los recursos de
apelación o de súplica, que son concedidos en el efecto devolutivo, y deben ser
resueltos en un término máximo de 20 días (art. 236).
5.3.
Análisis concreto de subsidiariedad: Improcedencia de la acción de tutela como
mecanismo definitivo o transitorio.
La
Corte considera que en el presente caso la acción de tutela es improcedente
dado que no se satisface la exigencia de subsidiariedad regulada en el artículo
86 de la Carta y en el artículo 6º del Decreto 2591. Dicha regla establece que
la acción de tutela únicamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
A
continuación se fundamenta esta conclusión.
5.3.1.
El ordenamiento vigente y, en particular, el actual artículo 138 de la Ley 1437
de 2011, establece como uno de los medios de control de la actuación de las
autoridades estatales, la nulidad y restablecimiento del derecho, confiriéndole
a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto
administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea restablecido. Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos
se expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse, (b) por un
órgano que carece de competencia, (c) de manera irregular, (d) violando el
derecho de audiencia y defensa, (e) mediante falsa motivación o (f) con
desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (art. 137 inc. 2º).
Los
cargos que el accionante plantea en contra de la decisión de la Sala Disciplinaria
de la PGN y que fueron sintetizados en los antecedentes de esta providencia,
pueden ser invocados ante el juez administrativo amparándose en las causales de
nulidad referidas. En efecto, el demandante (i) cuestiona la competencia de la
PGN y de la Sala Disciplinaria para adoptar la decisión de destituirlo e
inhabilitarlo durante un término de quince (15) años; (ii) aduce equivocaciones
en la valoración probatoria y en la tipificación disciplinaria; (iii) afirma la
violación del derecho al debido proceso como consecuencia de la ausencia de
imparcialidad y el desconocimiento de la presunción de inocencia; e (iv)
impugna las interpretaciones de las disposiciones aplicables al proceso
disciplinario. Todos ellos son cuestionamientos que quedan comprendidos por las
causales previstas para la anulación de los actos administrativos en la Ley
1437 de 2011.
5.3.2.
La decisión adoptada por la PGN puede ser cuestionada ante la jurisdicción
contencioso administrativa que, como tuvo oportunidad de recordarlo la Corte
Constitucional en la sentencia C-500 de 2014, ha reconocido que su competencia
en el control de actuaciones surtidas en procesos disciplinarios es plena e
integral a fin de garantizar no solo el respeto de la ley sino también de la
Constitución. En efecto, el Consejo de Estado ha explicado sobre el particular:
“(…) Alcance del control judicial frente a procesos
disciplinarios.
El control que ejerce la jurisdicción
contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios
proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la
Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las
disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida
en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se
plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las
interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a
simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de
legitimidad de estas potestades públicas.
La entrada en vigencia de la Constitución Política de
1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia
del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia
(art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto
norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al
alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional,
incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción
contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según
lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la
plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el
constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque
limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control
sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de
control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se
ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.
Esta postura judicial supone evidentemente una
rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con
anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez
contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la
protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes
recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al
principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio,
constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un
pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda –
Subsección “B” de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos
de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las
facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de
control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la
Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su
reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades
jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control
sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el
alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución. (…)
Lo que resulta aún más importante es que el control pleno
por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido
proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la
Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo
no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance. (…)”[69] (Negrillas
hacen parte del texto original)
5.3.3.
En suma, el accionante cuenta con un medio judicial ordinario al que puede
acudir, tal y como ello ocurrió según las pruebas obrantes en el proceso. En
este caso la idoneidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho se comprueba al establecer (i) que los supuestos de nulidad previstos
en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 comprenden, sin dificultad jurídica
alguna, los cargos que en contra de la decisión de la Procuraduría ha planteado
en la acción de tutela y (ii) que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
reconocido una amplia habilitación de la autoridad judicial para pronunciarse
respecto de todas las actuaciones y decisiones surtidas y tomadas en el trámite
disciplinario a fin de garantizar los derechos fundamentales.
5.3.4.
Podría afirmarse que la acción de tutela es en todo caso procedente dado que el
medio de control antes referido –incluyendo la posibilidad de solicitar la
suspensión provisional de los efectos del acto sancionatorio- no daría una
respuesta oportuna para la protección de los derechos del accionante. A favor
de esta posición podrían citarse algunos de los precedentes referidos en el
fundamento jurídico 5.1.4 de esta providencia y, en particular, las
consideraciones recientemente expuestas por la Corte Constitucional en la
sentencia SU-712 de 2013 en la que se admitió dicha posibilidad respecto de un
caso que guarda, en relación con la naturaleza del cargo, la sanción impuesta y
la autoridad disciplinaria, importantes similitudes con el que ahora estudia la
Corte.
5.3.5.
Pese a ello, debido a que la regulación de la suspensión provisional sufrió
cambios significativos en la Ley 1437 de 2011 relacionados, entre otras cosas,
con las condiciones que se requieren para su aplicación, debe la Corte precisar
si en este caso se cumplen las condiciones establecidas en la sentencia SU-712
de 2013 y, en particular, aquella que fija como presupuesto de procedencia de
la acción de tutela  “que los medios ordinarios de defensa no
sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y
constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas.”
Para
la Corte, dicha regulación así como las circunstancias actuales del proceso que
adelanta el accionante ante la jurisdicción contencioso administrativa,
confirman la improcedencia de la acción de tutela.
5.3.5.1.
El artículo 152 del Decreto 01 de 1984 -en cuya vigencia la Corte
Constitucional adoptó la sentencia SU-712 de 2013 reconociendo la procedencia
de la acción de tutela-, prescribía que la suspensión provisional de actos
administrativos podía abrirse paso cuando (i) se solicitara y sustentara de modo expreso en la
demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida y (ii) se
identificara la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como
fundamento de la nulidad, mediante confrontación directa o documentos públicos
aportados con la solicitud de suspensión. Adicionalmente el referido artículo
prescribía (iii) que si la acción era distinta de la de nulidad, era necesario
demostrar sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa
o podría causar al actor.
La suspensión provisional exigía entonces el cumplimiento de exigentes
condiciones para su prosperidad y, en esa medida, su aptitud para enfrentar la
violación de los derechos de quien acudía a ella se sometía a significativas
restricciones. Esa naturaleza limitada fue abordada en múltiples providencias
del Consejo de Estado. Así, en decisión de fecha 26 de julio de 2012, la
Sección Primera de ese Tribunal sostuvo:
“2.- En
efecto, debe precisarse que la procedencia de la suspensión provisional supone
que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es,
que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de
argumentación jurídica por parte del juez, sin que ello excluya las razones de
argumentación jurídica por parte del juez para decretarla, pues de lo
contrario, si se trata de una cuestión que requiera un riguroso análisis
sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de
surtido el debate procesal correspondiente. // Por tanto, para que proceda la
medida cautelar en los casos de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho se requiere que:
1) La medida se
solicite;
2)
Se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado,
3)
La infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las
disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa
o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
4)
Se demuestre aunque sea sumariamente, el prejuicio que la ejecución del acto
demandado causa o podría causar al actor.
3.- Por
lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo
está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa
al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima
facie, conclusión a la que se debe llegar, según ha expresado la Sala,
mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo
demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso
comparativo que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios,
porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual
naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta
posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al
acto se deben posponer para la sentencia.
Bajo los
anteriores supuestos legales para resolver la solicitud de suspensión
provisional formulada por el actor en relación con la norma acusada, es
necesario confrontar su texto con el de las normas superiores que se indican
vulneradas, con el objeto de determinar si existe o no una infracción
clara y ostensible del orden jurídico, de manera que se pueda concluir la
viabilidad o no de la adopción de la medida cautelar.” (Subrayas no hacen parte
del texto original)
Conforme a lo señalado, las restricciones de la suspensión provisional
aludían a la oportunidad para solicitarla y a las condiciones para su
prosperidad. Solo era posible plantearla antes de ser admitida la demanda y su
éxito dependía de que la oposición con normas superiores fuese “evidente”,
“ostensible”, “notoria”, “palmaria” o “a primera
vista”. Esto último le imponía a la autoridad judicial la prohibición de
emprender tareas de interpretación jurídica o fáctica encaminadas a establecer
la violación de las normas aplicables[70].
5.3.5.2.
La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación
diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal
decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones
invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado
y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su
confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas
allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el
restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que
el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia.
En adición a lo anterior, la ley fijó un
procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud
de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una
autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda
acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar
el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que
el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en
vigencia del anterior Código -al  exigirse no solo el planteamiento de la
solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una
manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado
sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier
momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del
acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones
invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda
determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial
tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación
planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió
una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para
afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle
la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación.
Este cambio ha sido destacado en diferentes
pronunciamientos del Consejo de Estado. La Sección Primera de dicho Tribunal,
en providencia de 3 de diciembre de 2012, indicó al respecto:
“Conforme
a lo dispuesto en el artículo 238 de la
Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá
suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca
la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de
impugnación por vía judicial.
// El
artículo 229 del C.P.A.C.A. señala que las medidas cautelares que pueden ser
adoptadas por el juez contencioso administrativo, entre las cuales se encuentra
la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, deben ser
solicitadas por la parte interesada y estar debidamente sustentadas. //
Asimismo, el artículo 231 ibídem consagra que la suspensión provisional
procederá por violación de las disposiciones invocadas “cuando tal violación
surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas
superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con
la solicitud.” // En este sentido se observa que la medida deberá ser decretada
siempre que del análisis realizado por el Juez se concluya que existe violación
de las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la
solicitud. // El Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984),
establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las
disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera
manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado, de
esa manera, se impedía que el Juez pudiera realizar un estudio profundo del
caso, pues la trasgresión debía ser ostensible y como tal, no podía implicar
esfuerzo analítico alguno. // Al respecto cabe resaltar que la nueva
normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura,
por cuanto la norma obliga al juez administrativo para realizar el análisis
entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y estudiar las pruebas
allegadas con la solicitud. // Finalmente, el Despacho considera importante
destacar que pese a que la nueva regulación le permite al Juez realizar un
análisis de la sustentación de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la
decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al
Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de
suspensión provisional.” (Subrayas no hacen parte del texto original)
Con igual
orientación, en providencia de fecha 29 de agosto de 2013, la Sección Segunda
–Subsección A- del Consejo de Estado sostuvo:
“En relación con la medida cautelar consistente en la
suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el nuevo
ordenamiento contencioso administrativo señala que ésta puede ser solicitada en
la demanda o en cualquier estado del proceso, por escrito o en audiencia, y que
procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en
la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del
análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores
invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
// Como lo destacó esta Corporación en un pronunciamiento anterior proferido en
el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA (Ley 1437 de 2011),
para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción”
hasta allí vigente y se interpretó que, “la nueva normativa presenta una
variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma
obliga al juez administrativo a  realizar el análisis entre el acto y
las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas
allegadas con la solicitud” (…). Esta es una reforma sustancial, si se tiene
en cuenta que ello habilita al juez a realizar un estudio no simplemente
superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las
pruebas aportadas al efecto. Todo esto, lógicamente, sin incurrir en una
valoración de fondo más propia de la fase de juzgamiento que de este primer
momento del proceso; ya que, conforme lo estatuido por el artículo 229 CPACA en
su inciso 2º, “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica
prejuzgamiento”
(Subrayas no hacen parte del texto original)[71].
Más recientemente –según se dejó expuesto en los antecedentes de esta
providencia- la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, al resolver el recurso de súplica presentado por la Procuraduría en
contra de la decisión que dispuso la suspensión provisional de los efectos del
acto administrativo que sancionó disciplinariamente al ahora accionante,
destacó el cambio de la regulación relativa a la suspensión provisional. En
providencia de fecha 17 de marzo de 2015 indicó ese Tribunal que “una
interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley
1437 de 2011” permite concluir que “para el estudio de la procedencia de
esta cautela se requiere una valoración inicial del acto acusado (…) que
implica una confrontación de legalidad de aquel con las normas superiores
invocadas, o con las pruebas allegadas junto con su solicitud.” Dicho
análisis, sostuvo el Consejo de Estado, “permite abordar el objeto del
proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con
base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes
aún no han ejercido a plenitud su derecho de defensa (…).”
5.3.6.
La aplicación de las reglas que según la sentencia SU-712 de 2013 definen la
procedencia de la acción de tutela cuando se cuestionan actos administrativos
sancionatorios, exige considerar los cambios normativos que introdujo la Ley
1437 de 2011 en materia de medidas cautelares. Tales modificaciones inciden
directamente en la forma en que deben ser apreciados casos como el que ahora
examina la Corte si se considera que según la última de las reglas que
establece la citada sentencia “para que la acción de tutela
sea viable es necesario que los medios ordinarios de defensa no sean lo
suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad
de las medidas sancionatorias impugnadas.”
Si bien la Corte reitera la regla de procedencia establecida en la SU-712
de 2013, su aplicación en el caso ahora estudiado no conduce a la misma
conclusión a la que se arribó en aquella ocasión. En efecto, la regulación que
en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la
comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia del Consejo de Estado,
permiten a este Tribunal concluir que el accionante cuenta, prima facie, con un
medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente
la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de
protección si se cumplen las condiciones para ello.
En efecto, al amparo de las normas sobre suspensión provisional, el juez
administrativo puede ocuparse de evaluar antes de un pronunciamiento definitivo
y en un término breve, si el acto administrativo se opone, al menos en
principio, a las normas señaladas por el demandante, lo que incluye naturalmente
las disposiciones constitucionales que reconocen derechos fundamentales. Si
bien la suspensión provisional de los efectos de un acto de la administración no
supone su invalidez, sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente
afectados, al proscribir que dicho acto sea ejecutado. Además, de conformidad
con la regulación vigente, la solicitud de suspensión provisional puede, en eventos
de urgencia valorados por el juez administrativo, adoptarse sin previa
notificación de la otra parte.
5.3.7. En síntesis, con independencia del sentido que puedan tener en
cada caso las decisiones del juez administrativo respecto de la solicitud de
suspensión provisional, debe concluirse -en lo que resulta relevante para un juicio
de subsidiariedad- que esa alternativa ofrece, en la actualidad, una amplia
posibilidad de controlar en un término breve de tiempo los efectos de la
decisión de la autoridad disciplinaria. En atención a ello no puede acogerse la
misma decisión de la sentencia SU-712 de 2003, adoptada en vigencia del Decreto
01 de 1984.
5.3.8.
La conclusión acerca de la idoneidad y eficacia de los medios
judiciales ante la jurisdicción administrativa, se apoya además en el hecho de
que el accionante, según se indica a continuación, no solo planteó su
desacuerdo en sede de suspensión provisional sino que obtuvo un pronunciamiento
que, con independencia de su sentido, (i) fue emitido en un período muy corto
de tiempo y (ii) tomó en cuenta los argumentos que justificaban su oposición a
las determinaciones disciplinarias.
5.3.8.1. Mediante apoderado judicial acudió al medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto, entre otras cosas, de que
se declarara la nulidad de las decisiones que lo habían sancionado
disciplinariamente, imponiendo su destitución e inhabilidad. A la demanda, que
fue radicada el día 28 de marzo de 2014 y sustituida el 31 de marzo de 2014,
anexaba escrito en que solicitaba la suspensión provisional de los efectos de
los actos sancionatorios.
5.3.8.2. Luego de surtir los procedimientos previstos en la ley y dar
traslado de la solicitud a la Procuraduría, el Consejero Ponente decretó la
suspensión provisional solicitada, mediante auto de fecha 13 de mayo de 2014. En
esa providencia se concluyó que “no se encuentra plenamente acreditado que
el Alcalde mayor de Bogotá, haya desplegado la conducta imputada de manera
voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes
funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico.” Y luego indicó que “a
ello debe agregarse que, consecuente con lo anterior, si bien se demostraron a
lo largo de la actuación hechos que pueden evidenciar una violación a los
deberes que funcionalmente le competían al Alcalde Mayor de Bogotá, para
efectos de fijar la sanción atribuida al disciplinado debieron tenerse en
cuenta los criterios que la ley ha señalado para determinar la gravedad o
levedad de la falta, entre los que cuenta, las modalidades y circunstancias en
que la misma se cometió, aspecto que se echa de menos en el acto sancionatorio”.
Dicho lo anterior sostuvo que “[e]sta circunstancia vulnera el
debido proceso administrativo por desconocimiento del principio de
proporcionalidad de la sanción.”
5.3.8.3. Luego de ser recurrida dicha providencia por la Procuraduría
General la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la confirmó en su
integridad, según se reseñó previamente.
5.4. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos
administrativos sancionatorios.
5.4.1. Las circunstancias del caso examinado evidencian la idoneidad y
eficacia del medio judicial empleado por el accionante ante la jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo. Esa conclusión, naturalmente circunscrita a los
supuestos analizados en esta oportunidad, no implica una declaración general de
improcedencia de la acción de tutela cuando se cuestione el contenido de actos
administrativos por violar un derecho fundamental. El juez de tutela deberá adelantar
siempre un juicio de subsidiariedad en el cual, además de aplicar las
competencias de los jueces de tutela establecidas en la Constitución y en el Decreto
2591 de 1991, valore los esfuerzos legislativos y judiciales encaminados a
optimizar la capacidad de las distintas jurisdicciones para materializar la
obligación de proteger la supremacía de la Constitución y, en particular, los
derechos fundamentales.
5.4.2. Al abordar esta materia, los
jueces de tutela deberán tener en cuenta (a) lo dispuesto en la Ley 1437 de
2011, (b) la interpretación que haga la jurisdicción de lo contencioso
administrativo de las normas que allí regulan los medios de control judicial,
incluidas las medidas cautelares, (c) lo prescrito por el artículo 8º del Decreto
2591 de 1991 al señalar que la acción de tutela y las acciones ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo no son instrumentos que
necesariamente se excluyan y (d) la jurisprudencia constitucional que ha explicado
las relaciones entre la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la
jurisdicción constitucional[72].
5.4.4. En
consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia
de medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que
se refiere a la denominada suspensión provisional, la acción de tutela podría
proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione una protección oportuna de
los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o interpretación de las
disposiciones de dicho Código no provean un amparo integral de tales derechos.
5.4.5. El juez de tutela tiene la
obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad de los medios
judiciales –incluyendo los de cautela- para enfrentar la violación de derechos
fundamentales cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos
administrativos. Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que
recientemente y según lo dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la
Ley 1437 de 2011. Solo después de ese análisis podrá establecer la procedencia
transitoria o definitiva de la acción de tutela, teniendo como único norte la
efectiva vigencia de las normas de derecho fundamental.
III. CONCLUSIONES.
1. Síntesis del caso.
La Corte Constitucional estableció que resultaba
improcedente la acción de tutela interpuesta por Gustavo Francisco Petro Urrego
en contra de la Procuraduría General de la Nación por la decisión de declararlo
disciplinariamente responsable, imponiendo como sanción la destitución del
cargo y la inhabilitación general por el término de quince (15) años. Dicha
improcedencia se apoya en la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces
previstos en la Ley 1437 de 2011 por medio de la cual se adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
2. Regla de decisión.
2.1. Por regla general no procede la
acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio para cuestionar la
validez constitucional de decisiones adoptadas por la Procuraduría General de
la Nación y que impongan la sanción de destitución e inhabilidad general a
funcionarios de elección popular. En la actualidad, la Ley 1437 de 2011 y la
interpretación que del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho y de la figura de la suspensión provisional ha hecho la jurisprudencia
del Consejo de Estado, permite que la jurisdicción contencioso administrativa
(i) adelante un control pleno e integral orientado a la protección de los
derechos fundamentales de los sujetos sancionados y (ii) suspenda
provisionalmente los actos administrativos sancionatorios cuando concluya que
ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad.
2.2. La regla general de
improcedencia no se opone a que, en circunstancias excepcionales y debidamente
consideradas por el juez, pueda admitirse la procedencia de la acción de tutela
para proteger los derechos fundamentales desconocidos durante el trámite de una
actuación disciplinaria. Para el efecto, siguiendo la regla establecida en la
sentencia SU-712 de 2013 ello será posible cuando, además de cumplirse las
otras condiciones fijadas por la Corte en esa providencia “los medios
ordinarios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar
la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas.”
En cada caso, la cuestión deberá ser examinada de acuerdo con lo establecido en
los artículos 6º y 8º del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional, pues la acción de tutela y las acciones ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo no son instrumentos que necesariamente se
excluyan.
IV. DECISIÓN
La Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada para
decidir el presente asunto.
SEGUNDO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia de fecha marzo 5 de 2014
adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado.
TERCERO.-
Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente (E)
Impedimento aceptado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO         LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado                                                                  Magistrado
-
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZDELGADO
Magistrada
Ausente en comisión
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
Con aclaración de voto
MARTA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA SU355/15
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO DE CARACTER TRANSITORIO-Se detuvo la
sanción disciplinaria del Alcalde Gustavo Petro (Aclaración de voto)
CORTE
CONSTITUCIONAL-Debe ejercer control de
convencionalidad de las normas internas cuando existe contradicción con
decisión internacional (Aclaración de voto)
Comparto
el sentido de la decisión, en la medida en que las circunstancias del caso
concreto indican que el medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho es igualmente idóneo para resolver el problema jurídico discutido en
sede constitucional, en torno al amparo de derechos fundamentales cuya
protección invoca el accionante, y que las medidas cautelares conferidas por el
Consejo de Estado al ciudadano Gustavo Petro Urrego desvirtúan la presunta
ineficacia del medio ordinario de defensa.
Sin
embargo, aclaro mi voto con el propósito de explicar que la sentencia debe
entenderse como un precedente cuyos contornos están definidos en el problema
jurídico planteado y a partir de las decisiones adoptadas dentro del trámite de
nulidad iniciado por el actor. Estas características involucran: i) una
discusión en curso acerca de la legalidad de la sanción disciplinaria impuesta
al Alcalde Mayor de Bogotá por el Procurador General de la Nación y; ii) la
existencia de medidas cautelares a favor del mandatario que le permiten ejercer
funciones durante el período para el que fue electo.
Debe
rechazarse una interpretación de esta sentencia en la que, a partir de
argumentos aislados o descontextualizados, se infiera que la nueva regulación
de las medidas cautelares contenida en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, excluye
de forma definitiva y en abstracto, la protección que mediante tutela de
derechos fundamentales se invoque.
Tal como
se ha indicado en jurisprudencia constante, el juez de tutela tiene la
obligación de evaluar la idoneidad y eficacia del medio ordinario
de defensa judicial frente a la acción de tutela, así como la necesidad de
intervenir para evitar la consumación de un perjuicio irremediable,
antes de descartar la procedencia del amparo. En este caso concreto, se observa que
el medio ordinario de control dispuesto en el ordenamiento contencioso
administrativo -suspensión del acto administrativo[73]-
fue idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico que pretendía discutirse
en sede constitucional.
Lo
anterior, no es óbice para que el juez constitucional en el momento de estudiar
la subsidiariedad de la acción, determine la idoneidad y eficacia del medio
ordinario de defensa frente a la acción de tutela y preste especial
consideración a aspectos como: i) la procedencia de medidas cautelares dentro
del proceso ordinario o contencioso administrativo; ii) la finalidad que
persigue dentro del proceso en comparación con la que se pretende en el trámite
constitucional; iii) las circunstancias de vulnerabilidad o debilidad del
afectado y; iv) el principio de cargas soportables para las partes.
Adicionalmente
en mi criterio, en este asunto la medida cautelar de suspensión provisional
llevó a la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado
transitorio, como quiera que las pretensiones planteadas en la demanda de
tutela de: i) dejar sin efecto la sanción disciplinaria en contra del
accionante, así como la decisión que resolvió desfavorablemente el recurso de
reposición y; ii) garantizar el pleno ejercicio del derecho político del
accionante por haber sido elegido Alcalde Mayor de Bogotá D.C., (periodo
2012-2015), fueron resueltas en favor del actor.
Siguiendo
el precedente constitucional reiterado por la Corporación[74],
en este caso se concretó un hecho superado transitorio por cuanto: i) entre el
momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo de la
misma en sede de revisión -11 de junio de 2015-, se detuvo la sanción
administrativa por la cual se solicitaba el amparo; ii) cualquier orden a
impartir por la Sala Plena es inocua e innecesaria[75]; iii) la
satisfacción de lo pedido en la tutela fue superado transitoriamente mediante Auto
de 13 de mayo de 2014[76], el cual precisamente decretó la
suspensión provisional de los efectos jurídicos de las decisiones demandadas que
impusieron y confirmaron la sanción de destitución e inhabilidad general por el
término de 15 años contra el ciudadano Gustavo Petro Urrego.
Finalmente,
rechazo por impertinentes e innecesarios los señalamientos de la sentencia que
defienden la competencia del Procurador General de la Nación para sancionar
disciplinariamente a funcionarios de elección popular debido al peligro que
representan estas facultades administrativas sancionatorias, en relación con
los valores democráticos, la voluntad popular y las garantías constitucionales
de quienes son titulares del poder político[77].
La Corte,
como órgano de cierre, debe rectificar su rumbo en ejercicio del control de
convencionalidad y asumir un cambio de jurisprudencia que armonice la interpretación del
numeral 6º del artículo 277 de la Constitución, con el artículo 23 de la Convención Americana de
Derechos Humanos –Pacto de San José-[78],
toda vez que una sanción de inhabilitación de los derechos políticos sólo puede
ser adoptada por una autoridad judicial.
Así lo ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso López
Mendoza vs Venezuela[79]
y para éste lo reiteró la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que valorando la gravedad, urgencia e
irreparabilidad, dictó medidas cautelares[80] y solicitó al Gobierno de
Colombia la suspensión inmediata de los efectos de la decisión emanada por la
Procuraduría General de la Nación.
Para la Comisión
Interamericana, "(...) a la fecha de la emisión de la presente resolución, la
Comisión no ha recibido información respecto a alguna decisión sobre una
condena penal, emitida por un juez competente y en un proceso penal, en contra
del señor Gustavo Francisco Petro Urrego. En consecuencia, la Comisión estima
que la posible aplicación de una sanción de naturaleza disciplinaria, adoptada
por la autoridad administrativa, podría afectar el ejercicio de los derechos
políticos del señor Gustavo Francisco Petro Urrego. (...) En particular, la Comisión toma
nota que en dicha petición se aduce la posible falta de compatibilidad de la
decisión de la Procuraduría General de la Nación con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (...)".
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DE LA MAGISTRADA (e)
MYRIAM ÁVILA
ROLDÁN
A LA SENTENCIA
SU355/15
PODER DISCIPLINARIO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION PARA SANCIONAR
E INHABILITAR SERVIDORES PUBLICOS DE ELECCION POPULAR-Necesidad
de un cambio jurisprudencial por su incompatibilidad con estándares
internacionales de respeto a derechos políticos (Aclaración De Voto)
CONVENCION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fuerza
vinculante (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Aclaración de voto)
COMPETENCIA DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION PARA SANCIONAR
DISCIPLINARIAMENTE A SERVIDORES PUBLICOS INCLUSIVE LOS DE ELECCION POPULAR-Carácter contra-convencional (Aclaración de voto)
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Sentencias
constituyen precedente vinculante (Aclaración de voto)
ESTANDARES INTERNACIONALES DE PROTECCION DE DERECHOS POLITICOS-Necesidad de armonizar el ordenamiento jurídico interno frente a ellos
(Aclaración de voto)
FUNCIONES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Función
de vigilancia no equivale a juzgamiento (Aclaración de voto)
FUNCIONES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Competencia
para imponer sanciones está sujeta a la libertad de configuración del
legislador (Aclaración de voto)
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte, en esta oportunidad me permito aclarar el voto a la
sentencia SU-355 de 2015, pues a pesar de compartir la decisión adoptada por el
Pleno de la Corte, en relación con la declaratoria de improcedencia del amparo
solicitado por el actor, considero que se omitieron algunos elementos de juicio
relevantes dentro del debate constitucional que planteaba la sentencia de la
referencia.
En esencia, encuentro que el caso
analizado comportaba un evento de la mayor relevancia, al poner en tela de
juicio la compatibilidad del diseño institucional de juzgamiento disciplinario
de los empleados de elección popular actualmente previsto en el ordenamiento
jurídico colombiano, en relación con los estándares que en esa materia ha
fijado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos delimitados por la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), y por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH), quien es su interprete autorizada.
Así, a pesar de
encontrar razonable la decisión de declarar la improcedencia
de la acción de tutela revisada en la sentencia SU-355 de 2015, pues los medios
judiciales ordinarios salvaguardaron de manera efectiva e idónea los derechos
fundamentales del actor, considero que la Corte tenía la obligación de
pronunciarse de fondo sobre un problema jurídico adicional, que no ha sido
adecuadamente abordado por la jurisprudencia reciente de la Corporación (Sentencia
SU-712 de 2013), y que escapa al radio de acción y competencia de la
jurisdicción ordinaria. Razón por la veo necesario señalar brevemente los
fundamentos constitucionales de mi posición en los párrafos subsiguientes.
1. De la incompatibilidad del sistema
actual de juzgamiento disciplinario frente a los estándares constitucionales y
de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en relación con los
funcionarios de elección popular.
En relación con la posibilidad de que la
Procuraduría General de la Nación pueda sancionar disciplinariamente a los
funcionarios públicos elegidos popularmente, la posición minoritaria de la Sala
Plena de la Corte[81] ha explicado que existen varios
argumentos que justifican la necesidad del cambio de la jurisprudencia sobre
este tema, fundamentadas en poderosas razones de índole constitucional. Dentro
del conjunto de dichas razones, quisiera destacar una de ellas que, en mi
criterio, no simplemente justifica sino que exige dicho cambio: su
incompatibilidad con los  estándares de respeto de los derechos políticos
establecidos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, los cuales
fueron especialmente señalados en la sentencia de 1o de septiembre
de 2011 en el caso López Mendoza contra Venezuela de la Corte IDH.
En dicho fallo, que guarda notoria
identidad[82] con el que discutió la Sala Plena en
la presente oportunidad, la Corte lDH señaló expresamente[83]
que la posibilidad de imponer sanciones a los empleados elegidos mediante voto
popular, afecta intensamente algunos principios fundamentales de la democracia
como los derechos políticos a elegir y ser elegido, y el principio de mayorías
-o principio democrático-, razón por la que para protegerlos con todas las
garantías procesales, se exige que en ellos se disponga reserva judicial. Por
tal razón, la posibilidad de decretar la inhabilidad para el ejercicio de
funciones públicas por parte de autoridades administrativas es abiertamente
incompatible con el artículo 23 de la CADH.
Ahora bien, como ha señalado la
jurisprudencia constitucional[84], las sentencias de la Corte lDH son
precedentes vinculantes debido a que constituyen la doctrina autorizada para la
interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos -CADH-, y por
tanto son exigibles a todas las autoridades internas de los Estados partes
(como Colombia[85]), lo que incluye por supuesto a la
Corte Constitucional. Lo anterior, debido a que la Convención es el instrumento
de Derechos Humanos más importante en el ámbito regional, cuyas cláusulas hacen
parte del ordenamiento jurídico interno, con jerarquía constitucional, por vía
del bloque de constitucionalidad (art. 93 C.N.). De manera que la sentencia
López Mendoza al aclarar el alcance del artículo 23 de la Convención no es
simplemente un pronunciamiento internacional con valor puramente doctrinario
para la Corte Constitucional, sino un verdadero precedente vinculante y una
pauta imprescindible para interpretar adecuadamente una norma del bloque de
constitucionalidad.
Con base en lo anterior, encuentro que la
solicitud de tutela incoada por el señor Gustavo Petro Urrego que se revisó en
la sentencia SU-355 de 2015, ameritaba un estudio de fondo, dentro del cual
resultaba necesario debatir la necesidad de cambiar la posición mayoritaria y
vigente de la Corte (sentencias T-544 de 2004 y SU-712 de 2013[86]),
en relación con la compatibilidad de la protección que ofrece el ordenamiento
jurídico interno frente a los estándares internacionales de protección de
derechos políticos de los funcionarios de elección popular.
Así, frente a la contradicción entre la posiciones
de la Corte Constitucional y de la Corte lDH, encuentro que se perdió una
valiosa oportunidad para rectificar la posición adoptada por la primera, para
armonizarla a través del control de convencionalidad, con las normas y
las pautas de interpretación del bloque de constitucionalidad, y, por tanto,
ajustar la normatividad interna al respeto de las obligaciones adquiridas por
el Estado colombiano en materia de garantía de los derechos humanos, en este
caso de los derechos políticos.
Sobre la figura
del control de convencionalidad, la Corte lDH ha señalado que las
autoridades judiciales de los Estados parte de la CADH tienen la obligación de "velar
porque los efectos de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin "[87].
Razón
por la que "[\]os jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un 'control de convencionalidad' entre las normas internas y
la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes"[88]
Ahora bien, para complementar las
consideraciones precedentes, creo necesario señalar, de forma sucinta, un par
de precisiones adicionales respecto al verdadero debate constitucional -de
fondo- que envolvía el caso estudiado en la sentencia SU-355 de 2015, esto es,
la posibilidad de cambiar la interpretación literal que ha instituido
la posición mayoritaria de la Corte sobre al alcance de la norma contenida en
el artículo 277.6 de la Constitución Nacional.
2. Sobre la interpretación literal del
artículo 277 de la Constitución y sobre su interpretación "conforme "
con la Convención Americana de Derechos Humanos. Un ajuste institucional que no
requiere reforma constitucional sino modificación legislativa.
Respecto a la posibilidad de que la
Procuraduría General de la Nación juzgue y sancione a los funcionarios de
elección popular, la Sentencia SU-712 de 2013 señaló que la interpretación
literal del numeral 6o del artículo 277 de la Constitución,
establece claramente tal facultad. Razón por la que si se quiere modificar el
sistema de juzgamiento de este tipo de servidores sería necesaria una reforma
de la Constitución.
Sin embargo, no
comparto tal aseveración, pues el análisis detenido del texto constitucional
del artículo 277-6 muestra que no se trata de un enunciado normativo simple, es
decir, no plantea una interpretación clara como la que sugirió la sentencia
SU-712 de 2013, sino que es un conjunto de proposiciones desglosables en varios
contenidos, que incluso permiten una interpretación compatible
con los lineamientos señalados por la Corte lDH y que fueron descritos anteriormente.
Para sustentar mi posición procedo, preliminarmente, a citar el texto de la
norma objeto de la hermenéutica literal que efectuó la Corte:
Artículo 277
[Funciones del Procurador General de la Nación (...)] numeral 6o:
"Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes
desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer
preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones
correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley".
(Subrayado
adicionado al texto)
Obsérvense los apartados subrayados de la
norma. De ellos quisiera extractar un par de consecuencias lógicas, las cuales
considero no han sido tomadas en cuenta por la Corte, y que, adicionalmente,
permitirían fundamentar un cambio de la posición jurisprudencial que ha asumido
la Sala Plena hasta la actualidad.
(i) De una parte,
encuentro que en la primera frase subrayada, se establece que en relación con
los funcionarios de elección popular, la Constitución únicamente dispone que la
Procuraduría General de la Nación, pueda vigilar su conducta. Esta precisión no
es superflua, puesto que la vigilancia de la conducta no se identifica ni corresponde,
necesariamente, con el juzgamiento de la misma. El análisis literal de dicho
contenido normativo lleva a inferir que su alcance no incluye la competencia de
juzgamiento sobre los servidores públicos elegidos por voto popular, pues únicamente
establece la facultad de vigilancia superior de la conducta. Si se hubiera querido
incluir la competencia jurisdiccional tendría que estar señalada expresamente (vigilar y
sancionar).
Como se puede notar, la norma no es
absolutamente clara como ha planteado la Sala Plena (sentencia SU-712 de 2013),
y por tanto requiere de una interpretación sistemática y conforme con el
conjunto de los mandatos constitucionales, incluidos los establecidos por vía
del bloque de constitucionalidad. Ahora bien, la facultad sancionadora que
ostenta la Procuraduría General de la Nación está prevista en el segundo
apartado subrayado, razón por la que procedo a hacer su análisis a
continuación.
(ii) El segundo
apartado subrayado, señala que la Procuraduría debe adelantar las investigaciones
correspondientes "e imponer las respectivas sanciones conforme a la
ley". Esta segunda enunciación tampoco es una ligereza del
Constituyente, pues plantea que la regulación del procedimiento sancionatorio
está sujeta al desarrollo que del mismo haga el legislador. La consecuencia
lógica que se sigue de esta premisa es que la reforma que exige la interpretación
conforme con el artículo 23de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y cuyo alcance ha sido fijado por la Corte lDH, no requiere
ninguna reforma constitucional pues puede ser modificado por la propia ley. Lo
anterior, debido a que el desarrollo normativo del procedimiento, el cual incluye
la competencia para imponer sanciones, está sujeta a la libertad de
configuración del legislador, razón por la que es perfectamente viable que el
Congreso de la República modifique el actual esquema procesal, para que la
Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de la vigilancia
superior únicamente investigue a los funcionarios de elección
popular y por separado instruya los casos, para que posteriormente sean
juzgados y sancionados por los jueces de la república.
Así las cosas,
con base en los anteriores argumentos, nuevamente reitero y aclaro que la Corte
perdió una oportunidad única y valiosa para evidenciar el carácter contra-convencional
del
procedimiento sancionatorio-disciplinario de los empleados de elección popular
establecido actualmente por nuestro ordenamiento jurídico interno. Por tanto,
la decisión de la Sala Plena debía conllevar a un exhorto al Congreso de la
República para que ajustara el procedimiento disciplinario, con el fin de
reparar la disconformidad señalada, la cual se traduce en la vulneración de los
derechos políticos de los servidores públicos de elección popular que
actualmente siguen siendo juzgados y sancionados por la Procuraduría General de
la Nación.
Por las razones
expuestas, aclaro mi voto concurrente en la presente providencia.
Fecha ut supra,
MYRIAM AVILA ROLDAN
Magistrada (e)
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
A
LA SENTENCIA SU-355/15
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia
general (Aclaración de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-La
evaluación de los medios de defensa judicial debe ser en concreto tomando en
cuenta su eficacia en las circunstancias específicas (Aclaración de voto)
JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe valorar si el medio
de defensa judicial existente cumple con los requisitos de idoneidad y eficacia
(Aclaración de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Existencia
de recursos administrativos o acciones judiciales para controvertirlos no excluye
automáticamente el uso de la acción de tutela (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-4.325.260
Acción de tutela instaurada por Gustavo Petro
Urrego contra la Procuraduría General de la Nación.
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Con el
respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar
mi aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el
asunto de la referencia.
Si bien estoy de acuerdo con la decisión
tomada por la mayoría en el caso sub examine, creo importante hacer
algunas precisiones acerca de la procedencia general -y no excepcional como
sugiere la ponencia- de la acción de tutela contra actos administrativos.
1. En el asunto que en esta
oportunidad ocupa a la Corte, la Sala Plena confirmó la improcedencia de la
acción de tutela interpuesta por Gustavo Petro Urrego en contra de la
Procuraduría General de la Nación por la decisión de declararlo
disciplinariamente responsable e imponerle sanción de destitución del cargo e
inhabilidad general por el término de quince (15) años.
2. En primera medida, debo
señalar que aunque comparto el criterio de la mayoría respecto de la
improcedencia de la acción de tutela en el caso estudiado por existir otros
recursos judiciales efectivos, ello no implica que esta situación en particular
deba plantearse como regla general cuando se trate de actos administrativos,
como lo sugiere la ponencia.
Si bien el medio de control
-suspensión del acto administrativo- usado por el accionante en sede
contenciosa fue idóneo y efectivo y le permitió conseguir el objetivo que
perseguía mediante la acción de tutela en comento, esto no desplaza la
obligación que tiene el juez de tutela -en cada caso concreto- de evaluar la
idoneidad y la eficacia de los medios ordinarios de defensa para evitar la
posible causación de un perjuicio irremediable.
Con lo anterior quiero decir que
aún cuando los recursos ordinarios resulten idóneos -como en el caso concreto
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y la suspensión
provisional-, esta circunstancia por sí misma, no excluye la procedencia ni le
resta eficacia a la acción de tutela para proteger derechos fundamentales,
incluso cuando se trate de actos administrativos proferidos en sede
disciplinaria.
3. Quisiera concluir estas
breves reflexiones, haciendo propias las palabras que el entonces Magistrado
Ciro Angarita Barón dedicó en 1992 a la recién creada acción de tutela, ¡la más
formidable y poderosa herramienta constitucional concebida en nuestro
ordenamiento para el logro de la justicia material y la garantía de los
derechos de los colombianos!:
“Existe una nueva estrategia
para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y
la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos
fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte
Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces
significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho
cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la
eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al
juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la
eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de
los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy,
con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a
través de las sentencias de tutela.”[89]
Fecha ut
supra
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Fue registrada por los
medios de comunicación el día 9 de diciembre de 2013.
[2] En el escrito de
tutela se presenta un amplio desarrollo del argumento relativo a la no
violación del numeral 60 del artículo 48. En esta síntesis se citan las
conclusiones que se expresan en el escrito respecto de dicho cargo.
[3] Copia de la
respuesta se encuentra en el cuaderno correspondiente a la primera instancia de
la acción de tutela. Folios 90 al 129.
[4] Cuaderno No. 1.
Folios 1 y 2.
[5] Cuaderno No. 1.
Folios 3 y 4.
[6] Cuaderno No. 1.
Folios 5 y 6.
[7] Cuaderno No. 1.
Folios 10 al 12.
[8] Cuaderno No. 1. Folios
25 al 30
[9] Cuaderno No. 1.
Folios 31 al 33
[10] Cuaderno No. 1.
Folios 67 y 69.
[11] Cuaderno No. 2.
Folios 313 al 315.
[12] Cuaderno No. 1.
Folios 73 al 77.
[13] Cuaderno No. 2.
Folio 295.
[14] Cuaderno No. 2. Folios
305 al 307.
[15] Cuaderno No. 2.
Folios 329 al 342.
[16] Cuaderno No. 2.
Folios 347 al 352.
[17] Se encuentran en el
expediente dos cds. Adicionalmente documento presentado por el Alcalde a fin de
que fuera incorporado a la diligencia de versión libre. Cuaderno No. 2. Folios.
376 al 416.
[18] Cuaderno No. 3.
Folio 1 al 131.
[19] Escrito presentado por
el apoderado judicial del Alcalde. Cuaderno No. 4. Folios 1 al 79. Escrito
presentado por el Alcalde. Cuaderno No. 4. Folios 168 al 188.
[20] Cuaderno No. 5.
Folios 1195 al 1218.
[21] Cuaderno No. 5.
Folios 1290 al 1304.
[22] Cuaderno No. 5. Folios
1306 al 1327.
[23] Cuaderno No. 5. Folios
1328 a 1346. En esa providencia dispuso la Sala Disciplinaria incorporar
al proceso varias quejas presentadas y las diligencias que la Personería
Delegada para la Vigilancia Administrativa venia adelantando por los mismos
hechos objeto de investigación por la Procuraduría.
[24] Cuaderno No. 5.
Folios 1359 al 1370.
[25] Cuaderno No. 5.
Folios 1376 al 1388.
[26] Cuaderno No. 7.
Folio 37.
[27] Cuaderno No. 7.
Folios 41 y 42.
[28] Cuaderno No. 7.
Folios 45 al 48.
[29] Cuaderno No. 7.
Folios 51 al 57.
[30] Cuaderno No. 7.
Folio 81.
[31] Cuaderno No. 7.
Folio 58.
[32] Cuaderno No. 7.
Folios 59 al 74.
[33] Cuaderno No. 8.
Folios 1 al 123.
[34] Cuaderno No. 9.
Folios 1 al 244.
[35] Copia del
escrito se encuentra en el cuaderno correspondiente a la primera instancia de
la acción de tutela. Folios 184 al 322.
[36] Copia del
escrito se encuentra en el cuaderno correspondiente a la primera instancia de
la acción de tutela. Folios 156 al 181.
[37] Copia de esta decisión se encuentra en el cuaderno
correspondiente a la primera instancia de la acción de tutela. Folios 360 al
532.
[38] Debe señalarse que previamente, mediante providencia de fecha
12 de diciembre, el Tribunal había decidido (i) negar la medida de protección
provisional solicitada por el accionante consistente en la suspensión de la
aplicación de la decisión de la Procuraduría, (ii) admitir la acción de tutela,
(iii) notificar al Procurador General de la Nación solicitándose la remisión
del expediente disciplinario y (iv) tener como medios de prueba, con el valor
asignado por la ley, los allegados al expediente.
[39] En esta misma decisión dispuso aceptar parcialmente -en lo
coincidente con las pretensiones del accionante- la coadyuvancia presentada por
Luis Eduardo Pineda Palomino y Manuel Antonio Muñoz Uribe.
[40] La Magistrada Amparo Oviedo Pinto presentó salvamento de voto
en contra de esta decisión.
[41]
En sesión de fecha 28 de enero de 2014,
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en aplicación de lo prescrito en
el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 dispuso adelantar el examen del asunto
planteado por la acción de tutela en atención a su trascendencia social.
[42] Es importante
destacar que once Magistrados del Consejo de Estado no compartieron la decisión
mayoritaria de ese Tribunal.
[43] Copia de estos
documentos fueron remitidos por la Secretaría de la Sección Segunda de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el día 19 de agosto de
2014.
[44]
Es pertinente referir que mediante
decisión de fecha 18 de marzo de 2014, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos solicitó al Gobierno de Colombia que suspendiera inmediatamente los efectos de la
decisión de 9 de diciembre de 2013, emitida y ratificada por la Procuraduría
General de la Nación el 13 de enero de 2014, a fin de garantizar el ejercicio
de los derechos políticos del señor Gustavo Francisco Petro Urrego y permitir
el cumplimiento del período para el cual  fue elegido como Alcalde de la ciudad
de Bogotá D.C. el 30 de octubre de 2011, hasta que la CIDH se pronuncie sobre la
petición individual P-1742-13. Con posterioridad a esa fecha y en relación con
la materia, fueron expedidos por el Presidente de la República los Decretos 570
de 2014 y 797 de 2014. Adicionalmente, y sobre la posibilidad de exigir el
cumplimiento de la decisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
mediante la acción de tutela, se pronunció la Corte Constitucional en la
sentencia T-976 de 2014.
[45] Así consta en
el auto admisorio de fecha 13 de mayo de 2014.
[46] Copia del auto fue
remitida por el Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo el día 15 de agosto de 2014.
[47] Copia del auto fue remitida
por el Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo el día 15 de agosto de 2014.
[48] Copia del auto fue remitida
por el Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo el día 15 de agosto de 2014.
[49] Dicho traslado fue dispuesto mediante auto de fecha 10 de abril de
2014.
[50] Copia del auto fue remitida
por el Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo el día 14 de mayo de 2015.
[51] Copia del auto fue remitida
por el Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo el día 14 de mayo de 2015.
[52] Copia del auto fue remitida
por el Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo el día 14 de mayo de 2015.
[53]  Copia del auto fue remitida
por el Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo el día 14 de mayo de 2015.
[54] Decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional
en sesión de fecha 30 de julio de 2014.
[55] Radicado No.
IUS 2012-447489 IUC D2013-661-576188. Según el accionante la decisión fue
comunicada por el Procurador General de la Nación (en adelante PrGN)
según la cual la PGN “había llegado a la certeza de la comisión de las
faltas imputadas en el pliego de cargos y que, por ello, “la Procuraduría
General de la Nación impuso como sanción al señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO
URREGO la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de QUINCE
años para ejercer funciones públicas”.”
[56] El poder
conferido al Dr. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez, obra en original en el cuaderno
correspondiente a la primera instancia de la acción de tutela.
[57] Sentencia T-108 de 2012. También las sentencias T-858 de 2009, T-165
de 2010, T-753 de 2012.
[58] Sentencia T-580 de 2006.
[59] Sentencia T-414
de 1992.
[60] Sentencia T-414
de 1992.
[61] Sentencia T-414
de 1992.
[62] Sentencia T-580 de 2006.
[63] Sentencia T-225
de 1993.
[64] En la sentencia
T-262 de 1998 la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela
interpuesta por el Señor Fernando Carrillo contra la sanción de suspensión por
treinta días impuesta por la Procuraduría General de la Nación. En igual
dirección procedió la Corte en la sentencia T-737 de 2004 en la que se resolvía
la acción de tutela presentada por el Señor José Felix Lafaurie en contra de la
Procuraduría General de la Nación por la sanción disciplinaria que le había
sido impuesta por tal entidad.
[65] Sentencia T-292
de 1998 y T-737 de 2004.
[66] Sentencia T-292 de 1998.
[67] Sentencia T-292
de 1998.
[68] La Corte estimó
que era improcedente la acción de tutela presentada por quien había sido
elegido Gobernador del Amazonas en contra del Procurador General de la Nación y
uno de sus procuradores delegados.
[69] Providencia de fecha 26 de marzo de dos mil catorce
(2014) de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
A. Fundamento Jurídico 3.4.
[70] En la sentencia
SU-039 de 1997 la Corte se refería así a la figura de la suspensión
provisional: “La confrontación que
ordena hacer el art. 152 del C.C.A. entre el acto acusado y las normas que se
invocan como transgredidas, es de confrontación prima facie o constatación simple, porque el juez
administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de la cual debe
ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso (…).”
[71]
Recientemente la Sección Primera del Consejo de Estado ha destacado una vez más
la relevancia de los cambios introducidos en materia de suspensión provisional.
Así en providencia de 9 de junio de 2014 se indicó: Como la jurisprudencia ha
resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que
(…) habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la
solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas
al efecto” (…). Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad
establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta
infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido
que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la
regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a
realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y
a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud” (…)”.
[72] Así por ejemplo y entre muchas otras, se encuentra la sentencia
SU-039 de 1997.
[73] El trámite de las
medidas cautelares es independiente a cualquier otro que se adelante dentro del
proceso, de tal manera que la adopción de dichas medidas no está condicionada a
la admisión de la demanda y/o a la firmeza del auto admisorio. La medida se
adopta mediante una providencia motivada, inclusive, antes de ser notificado el
auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso. El artículo
229 de la Ley 1437 de 2011 prescribe, “En todos los procesos declarativos
que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto
admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte
debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en
providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para
proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad
de la sentencia”.
[74] T-358 de 2014:
“…La carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre
el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se
satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, razón
por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En
otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de
tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna.
Respecto
a la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte ha indicado que
el propósito de la acción de tutela se limita a la protección inmediata y
actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los
particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.
Sin embargo, cuando la
situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho
desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser,
pues en estas condiciones no existiría una orden que impartir”. Ver en
adición las sentencias T-608 de 2002, T-552 de 2002, T-146 de
2012 y T-200 de 2013, entre otras.
[75] La sentencia T-022 de
2012, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, “al
encontrarse satisfecha la pretensión formulada en sede de tutela, la probable
vulneración de los derechos fundamentales de los estudiantes, docentes y
funcionarios de la Institución Educativa Departamental“ Enrique Pardo Parra”, ha
sido superada, en vista de que un juez constitucional ya dictó medidas en ese
sentido, las cuales, desde julio de 2011 vienen ejecutándose, encaminados
al mismo fin perseguido con la presente acción, frente a lo cual fuerza es concluir,
conforme a lo anotado en precedencia, que la decisión que cabría adoptarse en
el caso concreto resultaría contraria al objetivo constitucionalmente previsto
para este mecanismo de amparo, pues supondría una dualidad de propósitos
absolutamente innecesaria”.
[76] Proferido por
el Consejero de Estado Gerardo Arenas Monsalve. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Exp. No. 110010325000201400360 00. No. Interno: 1131-2014.
[77] Ver aclaración de voto
del suscrito respecto de la Sentencia SU.712 de 2013. Expediente T-3.005.221. Acción
de tutela presentada por Piedad Esneda Córdoba Ruíz contra la Procuraduría
General de la Nación.
[78] “Artículo 23.  Derechos Políticos (…) 2. La
ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se
refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por
juez competente, en proceso penal”.
[79] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Mendoza vs. Venezuela.
Sentencia de 1° de septiembre de 2011.
[80] Resolución número 5 del 18 de marzo de 2014. Comisión Interamericana
de Derechos Humanos.
[81] Cfr. Salvamentos de
voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa y del Magistrado Luís Ernesto
Vargas Silva a la sentencia SU-712 de 2013. En la sentencia en cita, la ex
senadora Piedad Córdoba Ruíz interpuso una acción de tutela en contra del fallo
de la Procuraduría General de la Nación que la había declarado
disciplinariamente responsable de haber incurrido, a su juicio, en falta
gravísima derivada de actos de promoción y colaboración con el grupo armado
ilegal FARC-EP, y como consecuencia de ello la sancionó con destitución e
inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de dieciocho (18)
años. En este fallo, la Corte sostuvo que el análisis de la normativa
constitucional, de los preceptos legales que regulaban la materia, y
especialmente de los precedentes constitucionales de la misma Corporación,
llevaban a concluir que la Procuraduría General de la Nación sí era competente
para investigar disciplinariamente a los congresistas e imponerles las
sanciones correspondientes.
[82] En el caso citado, el señor López Mendoza
había sido elegido por votación popular, por dos periodos consecutivos, como
Alcalde del Municipio Chacao (Venezuela). Posteriormente, se postuló como
candidato para la Alcaldía del Estado Mayor de Caracas, pero fue sancionado con
inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, por parte del Contralor
General de la Nación, en dos procesos administrativos distintos. Luego de haber
agotado el proceso interno, es decir la actuación y recursos propios de la vía
gubernativa, se intentó un recurso de amparo, y se inició una acción de nulidad
ante el contencioso administrativo, escenario en el que se requirió la
suspensión provisional del acto cuestionado. El caso llegó a la Corte lDH quien
declaró que las sanciones que inhabilitan a un funcionario público de elección
popular, no podían ser impuestas por una autoridad administrativa, porque
contrariaban el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH).
[83] En efecto la Corte lDH indicó que: "El articulo
23.1 de la Convención establece que todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades, los cuales deben ser garantizados por el
Estado en condiciones de igualdad: i) la participación en la dirección de los
asuntos públicos, directamente por representantes libremente elegidos; ii) a
votar y a ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de los electores, y iii) a acceder a las funciones públicas de su país. || 107.
El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que
permiten restringir los derechos-reconocidos en el artículo 23.1, así como, en
su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción.
En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de
sanción, debería tratarse de una 'condena, por juez competente, en un proceso
penal'. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso
dichas sanciones no era un juez competente', no hubo 'condena'y las sanciones
no se aplicaron como resultado de un 'proceso penal', en el cual tendrían que
haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la
Convención Americana".
1 Cfr. Sentencias T-568 de 1999 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), C-010-00 (MP: Alejandro Martínez Caballero) y C-067 de 2003
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[85] Colombia firmó la CADH el 22 de nov de
1969, la ratificó el 28 de mayo de 1973, y aceptó la competencia contenciosa de
la Corte el 21 de junio de 1985.
[86] Como se explicó en el salvamento de voto
del Magistrado Vargas a la sentencia SU-712 de 2013 estas dos decisiones son
las únicas en las que se ha estudiado el tema de la competencia de la
Procuraduría General de la Nación en materia de juzgamiento disciplinario a
empleados de elección popular. Las demás decisiones relacionadas con el tema,
especialmente los de constitucionalidad, únicamente han abordado el asunto de
la competencia de la Procuraduría como dichos de paso {obiler dicta), razón por la que
no constituyen precedente en la materia.
[87] Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220,
párrafo 225.
[88] Ídem
[89] Sentencia T-406 de 1992.