T-420-14
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-420/14
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES
ADMINISTRATIVAS-Caso en
que funcionario del DAS fue desvinculado después de haber sido sometido a
prueba de polígrafo/ACTOS ADMINISTRATIVOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS
PUBLICOS INSCRITOS EN REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DEL DAS-Deben ser
motivados
Con base en los anteriores postulados
constitucionales y legales, y siguiendo las pautas jurisprudenciales de la
Corte Constitucional y del Consejo de Estado señaladas en precedencia, resulta indispensable que ante eventos similares al presente se tenga en
cuenta que: (i) el Director del DAS cuenta con la facultad discrecional para
declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario inscrito en un
cargo de régimen especial de carrera; (ii) no existe norma que consagre de
manera expresa que en esos casos el acto administrativo correspondiente no deba
ser motivado; (iii) como quiera que la regla general en materia de actos
administrativos es la exigencia de la motivación, los actos mediante los cuales
el Director del DAS declare la insubsistencia del nombramiento de un
funcionario en un cargo de régimen especial de carrera, en ejercicio de la
facultad discrecional establecida en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989,
deben indicar siquiera de manera sumaria las razones y motivos por los cuales
se adoptó tal decisión; y (iv) la falta de motivación de la decisión de
insubsistencia limita y conculca los derechos fundamentales al debido proceso y
a la contradicción de los detectives del régimen especial de carrera del DAS
NORMATIVIDAD Y PAUTAS JURISPRUDENCIALES
RESPECTO DEL ALCANCE Y LIMITES DE LA RESERVA LEGAL QUE TIENEN LOS INFORMES DE
INTELIGENCIA COMO FUNDAMENTO PARA LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS
DETECTIVES DEL DAS
Según los anteriores postulados legales y acatando los
precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de
Estado expuestos en precedencia, resulta obligatorio que
ante eventos similares al presente se tenga en cuenta que: (i) los
informes de inteligencia del DAS son objeto de reserva legal; (ii) dicha
reserva es inoponible a quien haya sido declarado insubsistente en virtud de la
primacía de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, y (iii) el
DAS debe demostrar ante el juez los fundamentos de su decisión con el fin de
que éste valore la proporcionalidad y razonabilidad de la misma
DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO,
AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD, Y AL HABEAS DATA-Caso en que se vulneraron estos derechos y
se ordena al Tribunal Administrativo dictar una nueva sentencia
Esta Sala de Revisión revocará el fallo
único de instancia dictado en diciembre 16 de 2013 por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, por medio del cual denegó el amparo solicitado al
considerar, igualmente de manera equivocada, que la valoración de los elementos de convicción
aportados no fue arbitraria, ni desproporcionada, ni inconstitucional, a
diferencia de lo que quedó demostrado en la presente sentencia. En su lugar se tutelarán, no
solo los derechos invocados por el actor, sino también su derecho al habeas data, y se dejará sin efecto el fallo proferido en septiembre
17 de 2013 por el
Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección
Laboral, Sala Primera de Decisión, que en su momento revocó
el dictado en marzo 12 de 2012 por el Juzgado 9º Administrativo del
Circuito de Medellín, en el que se accedió a las
pretensiones del actor dentro del proceso ordinario promovido por Idelfonso Gamboa Matiz contra el DAS.
Subsiguientemente, se ordenará a la Sala accionada emitir un nuevo fallo para
decidir la acción incoada por el actor, en el cual deberá tener en cuenta las
consideraciones de la presente providencia
Referencia: expediente T-4.260.377
Acción de tutela instaurada mediante
apoderado por Idelfonso Gamboa Matiz, contra el Tribunal Administrativo de
Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión
Procedencia: Consejo de Estado, Sección Cuarta
Magistrado Ponente:
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Bogotá, D. C., julio dos (2) de dos mil catorce (2014).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Andrés Mutis Vanegas, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo único de instancia
proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en diciembre 16 de 2013, dentro de la acción de tutela instaurada
mediante apoderado por Idelfonso Gamboa Matiz, contra el Tribunal
Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala
Primera de Decisión.
El asunto llegó a la Corte Constitucional
por remisión que hizo dicha corporación, según lo ordenado por el artículo 31
del Decreto 2591 de 1991. En marzo 18 del 2014, la Sala Tercera de Selección lo
eligió para revisión.
I. ANTECEDENTES
Mediante apoderado, Idelfonso Gamboa Matiz promovió acción de
tutela en octubre 18 de 2013, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia,
Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, solicitando protección para sus derechos al debido proceso, al acceso
a la administración de justicia y a la igualdad, según los hechos que a
continuación son resumidos:
A. Hechos y relato contenido en el expediente
1. El actor afirmó
que mediante Resolución 3281 de octubre 2 de 1990, fue inscrito en el escalafón
del régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad, actualmente
en proceso de supresión[1]
(en adelante DAS). Señaló que durante su permanencia al servicio de esa entidad
nunca fue objeto de sanciones e inhabilidades, por el contrario, realizó sus
funciones cumplida y adecuadamente, figurando en su hoja de vida 12
felicitaciones (fs. 2 y 8 cd. inicial).
2. Señaló que mediante memorando de abril
24 de 2009, mientras se desempeñaba en el cargo de Detective Profesional 207-09
del DAS, Seccional Antioquia, fue citado a prueba poligráfica, la cual se
efectuó en abril 26 del mismo año en el “Hotel Alejandría” de la ciudad
de Medellín, donde por más de dos horas fue sometido a responder preguntas de
hechos desconocidos (f. 2 ib.).
3. Indicó que en abril 30 de 2009 fue
notificado de la Resolución 0471 de abril 29 del mismo año, con la cual se
declaró insubsistente su nombramiento sin contar con la motivación requerida.
4. Informó que mediante oficio 40491 de
junio 23 de 2009 de la Oficina Asesora Jurídica del DAS, se le comunicó que la
prueba del polígrafo a la que había sido sometido arrojó como resultado “D.I.
INDICACIÓN DE ENGAÑO”. Resalta que cuando tuvo conocimiento de este hecho ya
no trabajaba para esa entidad, por lo que no se le permitió controvertir tal efecto
antes del retiro del servicio.
5. El actor promovió demanda ordinaria en
contra del DAS, la cual fue resuelta mediante
sentencia de marzo 12 de 2012 del Juzgado 9º Administrativo del Circuito
de Medellín, que accedió a las súplicas de la demanda. El referido fallo declaró
la nulidad de la resolución antes indicada y a título de restablecimiento del
derecho ordenó el reintegro del demandante, al igual que el pago de salarios y demás
prestaciones, al encontrar vulnerado el debido proceso y estimar una desviación
de poder por parte del DAS (fs. 2 y 3 ib.).
6. El DAS apeló contra tal sentencia, exponiendo
que el buen desempeño no da fuero de inamovilidad y que el retiro del actor estuvo
motivado por razones de inconveniencia, pues se demostró la existencia de un
informe de inteligencia a través de una certificación allegada al proceso (fs.
3 y 4 ib.).
7. Mediante providencia de septiembre 17
de 2013, el aquí accionado Tribunal
Administrativo de Antioquia revocó la sentencia recurrida y, en su
lugar, denegó las pretensiones de la demanda. La Sala competente consideró que
el acto de insubsistencia del actor se encontraba motivado, fundándose para
ello en la mención de un informe de inteligencia en la certificación que el DAS
allegó ante ese despacho, en la que se indicada que Idelfonso Gamboa Matiz “había
incurrido en conductas que generaron tacha de confiablidad respecto de la
confianza requerida”, lo cual habilitaba a dicha corporación judicial a “sostener
la presunción de legalidad” de la declaratoria de insubsistencia (f. 4 ib.).
8. En virtud de lo anterior, el actor manifestó
que aún antes de instaurar la respectiva acción administrativa, solicitó al DAS
copia del mencionado informe de inteligencia, a lo que dicho ente se negó a
través de oficio DGIN.SCTR. 38216 de junio 10 de 2009, argumentando que ello no
era procedente en razón del amparo de reserva legal de que goza tal documento,
de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 643 de 2004.
Agregó que dicha restricción también conllevó al desconocimiento de ese informe
por parte de los despachos judiciales dentro del asunto ordinario, pues el DAS tampoco
lo aportó al proceso y “aún permanece oculto” (f. 5 ib.).
9. Aseveró que el proceder del tribunal
aquí accionado constituye una vía de hecho por defecto fáctico, que vulnera “las
elementales reglas del debido proceso, como el derecho de defensa y contradicción”.
En tal sentido, señaló que: (i) solo se allegó al proceso una certificación de
la existencia de un informe de inteligencia, lo cual no permitía ejercer el
derecho de contradicción y tampoco servía de sustento en un juicio
estrictamente jurídico como el de la instancia judicial; (ii) se apreció indebidamente la prueba
(certificación), al estimar que era suficiente para demostrar las razones de
inconveniencia que condujeron al DAS a declarar la insubsistencia, y (iii) se
vulneró el principio de publicidad de la prueba, ya que el aludido informe de
inteligencia no fue conocido por el actor, ni por el Ministerio Público, ni por
los jueces administrativos de instancia (fs. 7 y 8 ib.).
10. De tal manera, el señor Gamboa Matiz demandó amparo a sus derechos fundamentales al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, pidiendo que se revoque la sentencia de septiembre 17 de 2013 proferida el Tribunal Administrativo de
Antioquia y, en su lugar, “se disponga dictar nuevo fallo” conforme a los parámetros jurisprudenciales dados en
la materia por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional (f. 23 ib.).
B. Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente
1. Hoja de vida del demandante diligenciada en formato único del
Departamento Administrativo de la Función Pública (fs. 4 a 7 cd. anexo 1).
2. Cédula de ciudadanía 79.352.554 de Bogotá,
correspondiente a Idelfonso
Gamboa Matiz (f. 28 ib.).
3. Acta de posesión 3471 de octubre 3 de
1990, con la cual el actor tomó posesión del cargo Detective Agente Grado 5 del
DAS (f. 38 ib.).
4. Resolución 0973 de abril 24 de 1992,
mediante la cual el accionante fue inscrito en escalafón del régimen especial
de carrera del DAS (f. 136 ib.).
5. Memorando DGIN.SCTR.GESC. 28587 de
abril 24 de 2009, con el cual se citó al accionante a valoración poligráfica
(f. 50 cd. anexo 2).
6. Resolución 0471 de abril 29 de 2009, por
la cual se declaró insubsistente al demandante en el cargo de Detective
Profesional 207-09 del DAS (f. 76 ib.).
7. Solicitudes de junio 1 de 2009,
mediante las cuales el actor pidió al DAS la expedición de algunos documentos,
entre ellos certificaciones referentes a la prueba poligráfica que se le
practicó y a la existencia de algún informe de inteligencia y/o
contrainteligencia en su contra (fs. 31 a 38 ib.).
8. Reporte poligráfico de junio 8 de
2009, en el cual se consignó “D.I. INDICACIÓN DE ENGAÑO” como resultado
de la valoración (f. 51 ib.).
9. Oficio 40491 de junio 23 de 2009, con
el cual el DAS adjuntó los memorandos DGIN.SCTR 38216 y 555559 de junio 10 y 16
de 2009, respectivamente, dando respuesta a las solicitudes del actor (fs. 44 a
49 ib.).
10. Certificación de febrero 15 de 2010,
emitida por el Coordinador de Contrainteligencia Interna y el Subdirector de
Contrainteligencia del DAS, mediante la cual se indica la existencia de “informe
de contrainteligencia reservado como resultado de proceso de verificación de
lealtad respecto al señor Idelfonso Gamboa Matiz” (fs. 167 y 168 ib.).
11. Fallo de primera instancia de marzo
12 de 2012, dictado por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Medellín, con el cual se accedió a
las súplicas de la demanda incoada por el actor contra el DAS (fs. 28 a 39 cd.
inicial).
12. Providencia de septiembre 17 de 2013,
proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión de la Subsección
Laboral, mediante la cual se revocó la sentencia anteriormente referida (fs. 40
a 50 ib.).
C. Actuación procesal y respuesta de los vinculados a
esta acción
Mediante auto de octubre 23 de 2013, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió la acción de
tutela y corrió traslado a la respectiva Sala del accionado Tribunal Administrativo
de Antioquia y al DAS como vinculado a la presente
acción, para que dentro del término de 2 días siguientes a la respectiva
notificación ejercieran su derecho de defensa (fs. 89 y 90 ib.).
Respuesta del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión,
Subsección Laboral
La Magistrada sustanciadora de la
providencia judicial discutida presentó escrito en noviembre 20 de 2013, solicitando
no amparar los derechos fundamentales invocados por el actor, al estimar que sus
derechos no fueron conculcados, ya que se procedió bajo el estricto cumplimiento
de la normatividad vigente y además atendiendo las pautas dadas por la
jurisprudencia en la materia, circunstancias que no dan lugar a una vía de
hecho (fs. 94 y 100 ib.).
Principalmente expuso que en el
expediente se encontró el certificado sobre el informe de inteligencia en
contra del actor, el cual establecía que había incurrido en conductas que
generaron tacha de confiabilidad frente a lo requerido para su cargo, razones que
también fueron conocidas por el nominador al momento de evaluar la conveniencia
de su permanencia. Aclaró que dicha certificación fue allegada por el DAS “antes
de que el proceso entrara a despacho para fallo”, quedando a disposición de
los sujetos procesales para tacharlo de falsedad o controvertirlo, por lo cual
consideró judicialmente demostradas las razones que motivaron el retiro del
servicio del actor, lo que la habilitó “para sostener la presunción de
legalidad del acto acusado”, fundándose para ello en una sentencia de la
Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado[2]
(fs. 96 y 97 ib.).
Respuesta del DAS en proceso de supresión
La Jefe de la Oficina Jurídica de dicho Departamento
presentó escrito en noviembre 21 de 2013, exponiendo algunos argumentos de improcedencia
de la presente acción de tutela (fs. 101 a 121 ib.).
En síntesis, se refirió a la
insatisfacción de la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la
acción de tutela, al estimar que el actor contaba con el recurso extraordinario
de revisión y sin embargo no lo empleó. Adicionalmente, señaló que la
providencia aquí cuestionada no constituye una vía de hecho, pues no fue
proferida de manera arbitraria y además tampoco ostenta defecto alguno en
tratándose de los presupuestos específicos de procedencia de la tutela contra
decisiones judiciales.
D. Sentencia única de instancia
En fallo de diciembre 16 de 2013 que no
fue impugnado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado estimó cumplidos todos
los requisitos generales de procedencia de la acción, pero denegó el amparo
pedido dentro de la misma, al no encontrar configurados los defectos alegados
por el actor (fs. 130 a 138 ib.).
De una parte, consideró que las pruebas obrantes
en el proceso ordinario, específicamente la Resolución 0471 de abril 29 de
2009, el memorando DGIN.SCTR 555559 de junio 16 de 2009, el reporte poligráfico
de junio 8 de 2009 y la certificación de febrero 15 de 2010 en la cual se hizo
referencia al informe de contrainteligencia, “dan cuenta de la causa por la
cual fue desvinculado el actor, en uso de la facultad discrecional”,
concluyendo que el acto de insubsistencia se hallaba “sumariamente motivado”,
razón por la cual no daba lugar a la declaratoria de nulidad.
De otro lado, concluyó que la valoración de dichos
elementos de convicción no fue arbitraria, ni desproporcionada, ni inconstitucional,
por el contrario, la decisión judicial se encuentra debidamente fundamentada.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Corresponde a la Corte Constitucional
analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela
en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se analiza
Esta Sala de Revisión debe determinar si el
Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección
Laboral, Sala Primera de Decisión vulneró los derechos fundamentales del
señor Idelfonso
Gamboa Matiz al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al
haber incurrido en presunta vía de hecho por defecto fáctico al dictar el fallo
de segunda instancia fechado en
septiembre 17 de 2013, mediante el cual revocó el de primera que decidió sobre
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el referido señor adelantó
contra el DAS.
Para ello, se abordará el
siguiente análisis: (i) procedencia
excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) las facultades discrecionales de la
Administración y cómo la discrecionalidad no se equipara a la arbitrariedad; (iii) necesidad de motivar los
actos administrativos de desvinculación de funcionarios públicos inscritos en
el régimen especial de carrera del DAS proferidos en ejercicio de facultades
discrecionales, y
(iv) normatividad y pautas
jurisprudenciales aplicables respecto del alcance y límites de la reserva legal
que ostenta el informe de inteligencia como fundamento en la declaratoria de
insubsistencia de los detectives del DAS. Con estas
bases, se analizará y decidirá el caso concreto.
Tercera. Procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales que ponen fin a un proceso. Reiteración de jurisprudencia
A partir de la sentencia C-543 de 1992 (M. P. José
Gregorio Hernández Galindo) mediante la cual fueron declarados inexequibles los
artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que establecían y reglamentaban
la acción de tutela contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso,
quedó determinado que tal acción solo puede proceder frente a “situaciones
de hecho”, entendidas como aquéllas que de manera evidente, grave y grosera
contraríen el ordenamiento constitucional, de modo que no pueden en realidad
reputarse como verdaderas providencias judiciales, pues sólo son
arbitrariedades con apariencia de tales.
En la mencionada sentencia se explicó que
“la acción de tutela no es (…) un medio alternativo, ni menos adicional o
complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea
el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la
Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la
Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico
para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”.
En consecuencia, según lo expresó esta
Corte, “… cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más
aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede
pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor
del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola
existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya
culminado en un  pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse
que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el
medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus
remotos orígenes.  En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció
de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si
tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía.”
Años después, como resultado de la
evolución jurisprudencial vivida a partir de lo planteado en ese trascendental
fallo, en la sentencia C- 590 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño) la Sala
Plena de este tribunal sintetizó su más reciente postura sobre la procedencia
de la tutela contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso. En esta
decisión se reiteró el carácter sumamente excepcional de esa posibilidad, y se
recordaron las más importantes razones constitucionales que conducen en tal
dirección. En esta línea, la referida sentencia señaló:
“…como regla general la
acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios
motivos.  Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales
constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos
fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para
aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de
las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas
ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer
lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la
estructura del poder público inherente a un régimen democrático.
En cuanto a lo primero, no
puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una
instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe
atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre
otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos
fundamentales. Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se
asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca
su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en
particular, de la garantía de los derechos constitucionales.
En cuanto a lo segundo, no
debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la
alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a
condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera
definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma
es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones
necesarias para su adecuado disfrute.  De allí el valor de cosa juzgada de que
se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad
inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse
una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de
decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus
obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de
dilatarse indefinidamente.  Es decir, el cuestionamiento de la validez de
cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica
y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad.
Y en cuanto a lo tercero, no
debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene
dada por la autonomía e independencia de sus jueces. Estas aseguran que la capacidad
racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho
positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos
del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una
garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos
y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por
razones políticas o de conveniencia.
22.  Con todo, no obstante
que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con
el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los
derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa
juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a
la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en
supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas
decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales.
23. En ese marco, los casos
en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales han sido
desarrollados por la doctrina de esta Corporación tanto en fallos de
constitucionalidad, como en fallos de tutela.  Esta línea jurisprudencial, que
se reafirma por la Corte en esta oportunidad, ha sido objeto de detenidos
desarrollos. En virtud de ellos, la Corporación ha entendido que la tutela sólo
puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la
interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la
procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”.
Al mismo tiempo, esta
decisión pretendió oficializar el abandono o la superación de la noción de vía
de hecho como referente de las situaciones que en estos casos pueden dar
lugar a la excepcional prosperidad del amparo y su reemplazo por otros
conceptos tales como los “requisitos
generales de procedencia”
y las “causales generales de procedibilidad”, siendo catalogados los
primeros de la siguiente manera:
“a. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[3]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[4]. De allí que sea un deber del actor
desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le
otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la
acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el
riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de
concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a
ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las
funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[5]. De lo contrario, esto es, de permitir
que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la
decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica
ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta
incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de
resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales
de la parte actora[6].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible[7]. Esta exigencia es comprensible pues,
sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de
tutela[8]. Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un
riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual
las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala
respectiva, se tornan definitivas.”
Adicionalmente se indicó que,
“para que proceda una
acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la
existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben
quedar plenamente demostradas”, siendo agrupadas de la siguiente forma:
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el
juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como
son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[9] o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando
el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño
lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica
el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[10].
h. Violación directa de la Constitución.”
Recapitulando esos desarrollos
jurisprudenciales, merece también especial atención el criterio de esta Corte
en cuanto a la labor específica del juez de tutela, en punto a que no puede
desconocer “los conceptos y principios de autonomía, independencia de los
jueces, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y vigencia
del Estado social de derecho”[11].
Es entonces desde las rigurosas
perspectivas expuestas en precedencia, en las que  además converge el deber
impostergable de ofrecer amparo efectivo a los derechos fundamentales y el
compromiso de acatar los principios que han sido enunciados, que el juez debe
avocar el análisis cuando se argumente por quienes acudieron a un proceso
judicial la presunta violación de garantías fundamentales, como resultado de
las providencias entonces proferidas.
Cuarta. Facultades discrecionales de la administración.
La discrecionalidad no es equiparable a la arbitrariedad. Reiteración de
jurisprudencia
4.1. Esta corporación ha construido una
sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador
otorgue a la administración facultades discrecionales para la adopción de
ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de
facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las
funciones a ella asignadas[12].
Sin embargo, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que adopte la administración en
ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en
motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente
arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código
Contencioso Administrativo[13]
según el cual “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter
general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la
norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Así,
es claro que las facultades discrecionales de la administración no son absolutas,
pues están limitadas por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y
por la proporcionalidad en su aplicación.
4.2. En efecto, desde el año 1975 el
Consejo de Estado había señalado que en un Estado de derecho la
discrecionalidad absoluta resulta incompatible con la exigencia de que el
Estado asuma la responsabilidad por las decisiones que adopta. En esa
oportunidad, esa corporación señaló (no está en negrilla en el texto original):
“De manera general, se observa que las
actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más
o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento
determinan la jurisdicción, el órgano competente, la facultad de que se trata,
la oportunidad de ejercerla, la forma externa en que debe vertirse la decisión
con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los hechos
cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. (…) Esta forma detallada y completa
de regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupación central
de éste es la contención del poder y su subordinación al derecho en
salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo de
reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la norma
lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y
consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a
la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas
veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse,
según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger
alternativamente en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley
fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en
ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar
la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se
ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u
órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de
hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para
escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.
Pero, en consecuencia, no hay en el
Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría
la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la
consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el
ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en
el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el
juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la
disposición que se está”[14].
4.3. En el mismo sentido, la Corte
Constitucional, al efectuar el juicio de constitucionalidad del artículo 26 del
Decreto 2400 de 1968, mediante el cual se estableció la posibilidad de declarar
insubsistente el nombramiento hecho a una persona en un cargo del servicio
civil que no pertenezca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar
el acto correspondiente, estableció:
“(…) la discrecionalidad absoluta entendida
como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una
razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de
recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa,
en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste
apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que
rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no
hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las
finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares
implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.”[15]
4.4. Así las cosas, según se desprende de
lo anteriormente expuesto, lo discrecional no puede confundirse con lo
arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya
que, tal como se señaló, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión
que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del
otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia
la administración y la consecuencia jurídica que se genera.
En efecto, en la ya citada sentencia
C-525 de 1995 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) esta corporación señaló (no está
en negrilla en el texto original):
“Encontramos, pues, en la
discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines
de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad
con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en
este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma
originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico
siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la
proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no
es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí
que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho
asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo
anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar
basada en los principios de racionalidad y razonabilidad.”
4.5. En conclusión, la discrecionalidad
con la que cuenta la administración en determinados eventos no puede en manera
alguna confundirse con arbitrariedad, pues dicha discrecionalidad no es
absoluta, sino que se circunscribe a unos fines específicos y a la proporcionalidad
entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a la
misma. En la misma línea, es claro que la decisión adoptada por la administración
debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la
actuación administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las
facultades otorgadas.
Quinta. Los actos administrativos de desvinculación de
funcionarios públicos inscritos en el régimen especial de carrera del DAS, proferidos
en ejercicio de facultades discrecionales, deben ser motivados
5.1. Según el artículo 209 de la
Constitución, la función pública se desarrolla con fundamento en el principio
de publicidad, entre otros. Por su parte, el artículo 35 del Código Contencioso
Administrativo aplicable[16]
dispone que las decisiones administrativas deben ser motivadas al menos de
forma sumaria, cuando afectan a particulares.
Así las cosas, la Corte Constitucional ha
reiterado la importancia de la motivación de los actos administrativos para que
los destinatarios de éstos puedan conocer las razones de la administración
cuando resultan afectados sus intereses[17].
Ha sostenido que, por regla general, los actos administrativos deben expresar
los motivos o causas que los sustentan, puesto que de esa forma se le da una
información al juez que ejerce el control jurídico de esos actos, verificando
si se ajustan al orden jurídico y si corresponden a los fines precisados en él[18]. Pero la Corte también
ha señalado que ese deber general de motivar los actos administrativos tiene
las excepciones consagradas expresamente en la ley. Sobre este aspecto, en sentencia
C-371 de mayo 26 de 1999 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo)[19] expresó (no está en negrilla en el texto
original):
“Si en el Estado de Derecho ningún
funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación
el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad
exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita
el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido
constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre
otros), de manera tal que el servidor público responde tanto por infringir la
Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su
actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede
verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores
jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia
lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento
jurídico y fáctico de sus  resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio
posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del
efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad.
(...) Todos los actos
administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser
motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir
actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de
validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial
competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente
en los términos de la disposición examinada”.
Esta Corte ha aclarado que, aún en esos
casos legalmente exceptivos, como la desvinculación de empleados de libre
nombramiento y remoción, según lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2400
de 1968, se hace necesario que la autoridad administrativa haga constar en la
respectiva hoja de vida los hechos y las razones que causan la declaratoria de
insubsistencia sin motivación, evitando así la arbitrariedad en esas decisiones[20].
5.2. En ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas en la Ley 43 de 1988, el Presidente de la República
dictó los Decretos 2146 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de
administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de
Seguridad” y 2147 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de carrera
de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.
El primer Decreto en su artículo 2º prevé
que “Los empleos en el Departamento Administrativo de Seguridad, según su
naturaleza y la forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y
remoción, de régimen ordinario y de régimen especial de carrera”. Por su
parte el artículo 4º de la misma norma establece que, “Son de régimen ordinario de carrera
los empleos no señalados como de libre nombramiento y remoción, y de régimen
especial de carrera los de Detective en sus diferentes grados”.
A su turno, el segundo de estos decretos
estipula en su artículo 66 que la desvinculación de los funcionarios que hacen
parte del régimen especial de carrera solamente procede por las siguientes
razones (no está en negrilla en el texto original): “a) Haber tenido dentro
del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes
de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad
discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.”
5.3. Mediante sentencia C-048 de febrero
6 de 1997 (M. P. Hernando Herrera Vergara) esta corporación declaró la
exequibilidad del literal b) del artículo precitado, bajo la consideración de
que la facultad discrecional con la que cuenta el Director del DAS para
declarar la insubsistencia de los nombramientos de funcionarios en cargos de
régimen especial de carrera encuentra fundamento en la especial naturaleza de
las funciones que ejercen y en las atribuciones a ellos otorgadas. Sin embargo,
tal y como sólidamente lo ha establecido la Corte Constitucional en asuntos
similares al presente objeto de análisis, ello no significa que el acto de
desvinculación en estos casos no deba ser motivado, pues esta clase de actos
constituyen una excepción frente al principio general de la motivación de los
actos administrativos y por lo tanto deben ser expresamente establecidas por el
legislador[21].
Ahora bien, en sentencia C-112 de febrero
25 de 1999 (M. P. Carlos Gaviria Díaz) mediante la cual se fijó el alcance y
ámbito de aplicación del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989[22] que
consagra la denominada “insubsistencia discrecional”, la Corte señaló:
“En razón de lo expuesto, únicamente
queda por analizar el inciso primero del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989,
en el que se autoriza al nominador para declarar, en ejercicio de la facultad
discrecional, la insubsistencia, en cualquier momento, del nombramiento
ordinario hecho a un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS,
sin necesidad de motivar la providencia.
Para efectos de determinar a qué clase de
empleos se refiere la norma acusada, es indispensable tener en cuenta lo
dispuesto en el artículo 5 del mismo decreto 2146 de 1989, cuyo texto es éste:
‘Provisión de los empleos. El ingreso al
servicio se hará por nombramiento ordinario para los empleos de libre
nombramiento y remoción, y por nombramiento en período de prueba o
provisional para los de carrera.’ (destaca la Corte)
En consecuencia, ha de entenderse que el
inciso acusado alude a los empleos catalogados de libre nombramiento y
remoción. Siendo así no encuentra la Corte que se vulnere la Constitución, pues
la estabilidad ‘entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en
el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones
fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo’,
es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de
libre nombramiento y remoción, ‘pues para éstos la vinculación, permanencia y
retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta
discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no
incurra en arbitrariedad por desviación de poder’[23]”.
De lo anterior se concluye que no existe
norma que consagre de manera expresa que en la declaración de insubsistencia
del nombramiento de un funcionario en un cargo de régimen especial de carrera, el
Director del DAS no tenga que motivar el acto administrativo correspondiente,
pues tal y como se dijo en el fallo anteriormente citado, el inciso primero del
artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 que dispone la facultad de la autoridad
nominadora para declarar la insubsistencia de un empleado del DAS, sin motivar
la providencia respectiva, solamente es aplicable a los funcionarios que
ejercen cargos de libre nombramiento y remoción de dicho Departamento[24].
5.4. Aplicando la misma postura jurisprudencial
que la Corte Constitucional ha consolidado respecto del deber de la
administración de motivar los actos administrativos con los cuales se declara
insubsistente el nombramiento de un empleado en un cargo de régimen especial de
carrera del DAS, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en reiteradas oportunidades ha resuelto casos
similares al que ahora es objeto de estudio, en los cuales también señaló que ante
la inexistencia de los motivos o razones que condujeron a tal declaratoria, dicho
acto rompe el marco de
razonabilidad y proporcionalidad de los hechos que le sirvieron de fundamento y
por ende configura un desvío de poder.
En uno de tales pronunciamientos, dictado en abril 17
de 2008, C. P. Alfonso Vargas Rincón (Rad.
25000232500020001841601, Exp. 8982-2005), ese alto
tribunal expuso (no está en
negrilla en el texto original):
“Examinada en su conjunto la documental
reseñada, se pone en evidencia que no fueron razones del buen servicio, las que
llevaron al nominador a retirar al demandante.
Lo anterior, por cuanto no encuentra
la Sala justificación de ninguna naturaleza con la cual se explique que un
funcionario de las calidades anotadas, pueda ser retirado por conveniencia
institucional, sin mediar ni la más leve razón de inconveniencia y no obra en
el proceso, prueba siquiera indiciaria que demuestre que el actor hubiera
observado alguna conducta que hiciera inconveniente su permanencia en la
Institución.
En esas condiciones el ejercicio de la
facultad discrecional de libre remoción, se queda sin ninguna justificación,
pues si bien es cierto el nombramiento de los detectives del DAS, inscritos en
el régimen especial de carrera, puede ser declarado insubsistente en ejercicio
de la facultad discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del
Decreto 2147 de 1989, tal decisión debe estar orientada al buen servicio
público, de lo contrario, se rompe el marco de razonabilidad y proporcionalidad
de los hechos que le sirven de causa y se estructura el desvío de poder. No
puede perderse de vista que por disposición del artículo 36 del Código
Contencioso Administrativo, en la medida en que el contenido de una decisión de
carácter general o particular sea discrecional, debe ser proporcional tanto a
los fines de la norma como a los hechos que le sirven de causa. En otras
palabras, el desvío de poder es evidente.”
De igual manera, en sentencia de agosto 4
de 2010, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila (Rad.
76001-23-31-000-2001-01626-01, Exp. 0516-07), dicho Consejo resolvió a favor de un exdetective del DAS, la acción
administrativa correspondiente que éste incoó en contra del DAS, ante la ausencia
de motivación del acto por el cual se declaró insubsistente el nombramiento en
su cargo. En esa oportunidad, sostuvo (no está en negrilla en el texto original):
“En este orden de ideas, tenemos que en
materia de actos administrativos la regla general es la exigencia de la
motivación  como garantía de publicidad de la función administrativa y
atendiendo a que las excepciones a esa regla son de carácter taxativo, no existe
razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director
del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen
especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional.
Sin embargo, la Sala recalca que la
exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional
que está en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la
insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo
llevaron a la declaratoria de insubsistencia.
En consecuencia, es imperativo conocer
la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de
carrera especial de los funcionarios del D.A.S, en el acto administrativo o
como mínimo en sede judicial[25],
de ahí la obligación de indicarle, y demostrarle al juez cuáles fueron las
razones de conveniencia que llevaron a la administración a tomar la decisión,
conforme a lo expuesto anteriormente.
Como quiera que bajo estas
consideraciones la entidad demandada se encontraba obligada a motivar el
acto o a dar a conocer en sede judicial los motivos de la decisión adoptada,
en este caso se comporta una vulneración de las garantías mínimas, ya que las
razones para la desvinculación se mantuvieron en reserva, lo cual impide
establecer si éstas se ajustan a los parámetros establecidos en el artículo 36
del C.C.A, y a los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la
norma que consagra la facultad discrecional.
Finalmente, resalta la Sala la
importancia de exigir que se motive el acto de insubsistencia como garantía de
estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de
ser especial, deberá gozar de este mismo beneficio, y no caer en el extremo de
darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción,
en atención a un juicio en equidad.”
Siguiendo esta misma línea
jurisprudencial, decantada por el más alto tribunal en la materia, se
encuentran, entre otros, dos fallos de febrero 10 de 2011, en ambos C. P. Alfonso Vargas Rincón (Rads. 25000-23-25-000-2003-00199-01 y
25000-23-25-000-2003-08196-02, Exps. 2737-08 y 1420-09), mayo 2 y 5 de 2011, en
ambos C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (Rads. 25000-23-25-000-2000-03140-02 y
19001-23-31-000-2002-01596-01, Exps. 1984-09 y 1637-09, respectivamente), marzo
1º de 2012, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (Rad.
19001-23-31-000-2003-00004-01, Exp. 0027-10), y diciembre 6 de 2012, C. P. Víctor
Hernando Alvarado Ardila (Rad. 08001-23-31-000-2005-03924-01, Exp. 1435-12). Tales
asuntos fueron resueltos a favor de varios exdetectives del DAS, indicando que
la falta de motivación de la decisión de insubsistencia limita los derechos al
debido proceso y a la contradicción. Para mayor ilustración, en el último fallo
antes enunciado esa corporación concluyó (no está en negrilla en el texto
original):
“En otras palabras, la falta de
motivación de la decisión de insubsistencia restringe el debido proceso y el
derecho de contradicción del demandante en vía judicial, y si bien es cierto la
atribución otorgada al Director del Departamento Administrativo de Seguridad,
D.A.S., para retirar del servicio a los funcionarios descansa en motivos de
conveniencia y seguridad dadas las especiales funciones asignadas por la Ley,
también lo es que, al momento del estudio de un proceso judicial deben ser
revelados, pues es una de las estrategias de defensa que tiene el afectado para
desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo en procura del
buen servicio.
Bajo el anterior marco, concluye la Sala
que en el sub-lite, no existen argumentos que justifiquen el ejercicio de la
potestad discrecional, pues no se explicaron las razones por las cuales se
decidió retirar del servicio al actor.
Por el contrario, en el expediente obran
varias calificaciones satisfactorias y diversas felicitaciones, así como
reconocimientos, en relación con el desempeño laboral del demandante[26].
Inclusive, al plenario se allegó un documento, mediante el cual, el Coordinador
Grupo Administración de Personal del D.A.S., se dirigió ante el Director
General de Inteligencia en los siguientes términos (fl. 415): “Con el fin de
atender Derecho de Petición, relacionado con el exfuncionario URIEL GÓMEZ
GRISALES identificado con cédula de ciudadanía No. 10.004.622 de Pereira,
comedidamente le solicitamos ordene a quien corresponda expedir certificación
de si existen informes de inteligencia, internos o externos en contra del
citado. Lo anterior debido a que en su hoja de vida no figura documento alguno
relacionado con dicha solicitud.”.
En torno a este aspecto, se precisa
resaltar que la entidad accionada al descorrer el traslado para alegar de
conclusión ante la primera instancia, refirió que el despido del accionante
obedeció a un informe reservado que había recomendado su retiro por motivos de
inconveniencia. Sin embargo, ello nunca constituyó un argumento de defensa
al sustentar el escrito de contestación de la demanda, ni en el expediente obra
el aludido informe u otro soporte que, de forma clara y expresa, indique el
motivo concreto sobre el cual se edifica la mencionada inconveniencia, y mucho
menos que sobre éste el afectado hubiere podido ejercer sus derechos de
contradicción, audiencia y defensa.”
5.5. De esta manera, con base en los
anteriores postulados constitucionales y legales, y siguiendo las pautas
jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado señaladas
en precedencia, resulta indispensable que ante
eventos similares al presente se tenga en cuenta que: (i) el Director
del DAS cuenta con la facultad discrecional para declarar la insubsistencia del
nombramiento de un funcionario inscrito en un cargo de régimen especial de
carrera; (ii) no existe norma que consagre de manera expresa que en esos casos
el acto administrativo correspondiente no deba ser motivado; (iii) como quiera
que la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la
motivación, los actos mediante los cuales el Director del DAS declare la
insubsistencia del nombramiento de un funcionario en un cargo de régimen
especial de carrera, en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el
artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, deben indicar siquiera de manera sumaria
las razones y motivos por los cuales se adoptó tal decisión; y (iv) la falta
de motivación de la decisión de insubsistencia limita y conculca los
derechos fundamentales al debido proceso y a la contradicción de los detectives
del régimen especial de carrera del DAS.
Sexta. Normatividad y pautas jurisprudenciales
respecto del alcance y límites de la reserva legal que tienen los informes de
inteligencia como fundamento para la declaratoria de insubsistencia de los
detectives del DAS
6.1. El Decreto 643 de marzo
2 de 2004[27]
en su artículo 45 indica que en razón de la naturaleza de las funciones que
cumple el DAS en la salvaguarda
de la seguridad nacional, los informes, documentos, mensajes,
grabaciones, fotografías y material clasificado de dicho Departamento tienen carácter
secreto o reservado. Por lo tanto, no es posible compulsar copias ni
duplicados, ni suministrar datos relacionados con ellos.
6.2. En concordancia con lo anterior, el Decreto
4057 de octubre 31 de 2011[28],
en su artículo 24 señaló que (no está en
negrilla en el texto original) “La
custodia y conservación de los archivos que contienen la información de
inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), continuarán a
cargo del DAS en supresión. La
Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de su función preventiva,
vigilará el proceso de custodia, consulta y depuración de los datos y archivos
de inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en
supresión.”
Igualmente, el parágrafo del precepto anteriormente citado
prevé que “El acceso y consulta
de la documentación de los archivos de inteligencia del Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS), en supresión, estará sujeta a la reserva
legal en los términos establecidos en la Constitución y la ley. En este
sentido, sólo se suministrará información a las autoridades administrativas
y judiciales y aquellas entidades que por razones de seguridad y defensa
nacional en desarrollo de sus competencias y funciones la requieran o la
soliciten. La responsabilidad del uso y manejo de la información
suministrada, será exclusiva del ente u organismo al cual se le haya entregado.” (No está en negrilla en el texto original)
6.3. Ascendiendo en el nivel jerárquico legal en la
materia, en marzo de 2009 fue expedida la Ley 1288 de ese año[29]
con la finalidad de fortalecer
el marco normativo que facilite a las entidades que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su mandato constitucional y legal.
En esa medida, la referida ley estatuyó un conjunto de
disposiciones que regulan de una manera más precisa el tema de la reserva legal
otorgada a los informes de inteligencia respecto de las normas antes mencionadas.
Dicho articulado abordó entre otros asuntos especialmente relevantes para el
presente caso, la reserva legal (art. 21), el compromiso de reserva (art. 22) y
su inoponibilidad (art. 20).
El inciso primero del artículo 21 indica que “Por
la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, sus documentos,
información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva legal por un
término máximo de 40 años y tendrán carácter de información reservada según el
grado de clasificación que les corresponda en cada caso.”
A su vez, el parágrafo del mismo precepto
establece que el servidor público que decida ampararse en la reserva “para no suministrar una información debe hacerlo
motivando por escrito la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión y
fundándola en esta disposición legal. En cualquier caso, frente a tales
decisiones procederán los recursos y acciones legales y constitucionales del
caso.”
Por
su parte, el segundo de ellos dispone que “Los servidores públicos de los organismos que
desarrollen actividades de inteligencia y contrainteligencia, los funcionarios
que adelanten actividades de control, supervisión y revisión de documentos o
bases de datos de inteligencia y contrainteligencia, y los usuarios de los
productos de inteligencia, se encuentran obligados a suscribir acta de
compromiso de reserva en relación con la información de que tengan
conocimiento. Quienes indebidamente y bajo cualquier circunstancia divulguen
información o documentos clasificados, incurrirán en causal de mala conducta,
sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. Para garantizar la reserva los organismos de
inteligencia y contrainteligencia podrán aplicar todas las pruebas técnicas,
con la periodicidad que consideren conveniente, para la verificación de las
calidades y el cumplimiento de los más altos estándares en materia de seguridad
por parte de los servidores públicos.”
Y finalmente, la última disposición estatuye que “Los
datos de inteligencia y contrainteligencia que reposan en los CPD, al estar
amparados por la reserva legal, no podrán hacerse públicos ni serán difundidos
a particulares. Sin embargo, no se podrá oponer la reserva legal a los
requerimientos de autoridades penales, disciplinarias o fiscales.”
6.4. Ahora bien, no ha sido ajeno para la
Corte Constitucional pronunciarse en asuntos de tutela acerca de la reserva
legal de los informes de inteligencia del DAS. Así por ejemplo, en sentencia T-928
de 2004 (M. P. Jaime Araújo Rentería) este tribunal resolvió el caso de un estudiante de la Academia
Superior de Inteligencia del DAS, quien había sido expulsado por el Director de
esa institución fundándose en un informe de inteligencia reservado que daba
cuenta de la inconveniencia de su permanencia en dicha academia.
En esa ocasión, la Corte fue enfática al
sostener que la reserva legal de ese informe de inteligencia no podía
oponérsele al demandante en virtud de su derecho fundamental de defensa, así (no está en negrilla en el texto original):
“En todo caso, si se aceptase que en
realidad existe un informe de inteligencia que relaciona al señor Sánchez
García,… esta Sala considera necesario aclarar que, en este evento, la
reserva que pudiera cobijar a este documento no podría oponerse al actor, en
virtud del derecho fundamental de defensa que a éste último le asiste.
En efecto, aunque en un Estado
Democrático es razonable que los organismos de seguridad acopien información
sobre las personas y se proteja esa información con el objeto de que estos
organismos cumplan la función constitucional que les fue encomendada, no puede
perderse de vista que tales facultades deben ejercerse siempre con respeto de
los derechos fundamentales de las personas – debido proceso, intimidad, buen
nombre, etc. – y consultando los fines constitucionales para las cuales fueron
previstas[30].
Entonces, aún cuando el derecho de acceso a los documentos públicos puede ser
limitado por el legislador por disposición del artículo 74 de la Constitución
Política, como se hizo con relación a la defensa o seguridad nacional[31], el
escrutinio judicial sobre la restricción que a la consulta y expedición de
copias de documentos públicos hagan las autoridades, no se agota con la simple
verificación de que dicha acción se fundamenta en normas jurídicas y que éstas
tengan rango de ley[32],
sino que además debe examinarse la proporcionalidad de la restricción de cara a
los derechos, principios y valores constitucionales que resulten afectados con
la medida.
En otras palabras, la confidencialidad de
los documentos públicos en un Estado Democrático no puede ser absoluta, como
quiera que la regla general es el principio de publicidad en la actuación de
las autoridades y la excepción es la reserva; por consiguiente, el operador
jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva
del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales
están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán
prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad
de la información, y en otros, los que se le oponen. Así las cosas,
ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento
prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder frente a
otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de
justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades
democráticas modernas.
Bajo estos supuestos, entonces, cuando
se desvincula a un servidor de carrera en razón de informes reservados de
organismos de inteligencia del Estado, dicha decisión debe adoptarse
consultando el debido proceso. Es decir, la misma autoridad administrativa,
o disciplinaria en caso de que el retiro sea producto de un procedimiento de
esta naturaleza, debe poner en conocimiento de la persona el informe
reservado que en su contra se aduce, a fin de que materialmente pueda
defenderse y controvertir lo alegado en su contra…”.
6.5. Por su parte, el Consejo de Estado, Sección
Segunda, en fallo de marzo 3
de 2011, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (Rad.
25000-23-25-000-2004-04310-02, Exp. 1530-09), también se ha pronunciado acerca
de la discusión aquí planteada, señalando que no obstante que los informes de
inteligencia gozan de reserva legal, la administración debe aportar y demostrar
ante el juez el fundamento de su decisión con el fin de valorar la
proporcionalidad y razonabilidad de la misma. Aquí, esta corporación resolvió
el asunto de otra alumna de la Academia Superior de Inteligencia del DAS, quien
también fue retirada por el Director luego de ser sometida a la prueba
poligráfica y con fundamento en un informe de inteligencia, circunstancias
similares a las del caso que dio origen a la presente acción de tutela. En esa
oportunidad aseveró (no está en negrilla en el texto original):
“Según la demandada, la Dirección General
de Inteligencia del D.A.S. por medio de un informe reservado puede establecer
la inconveniencia de la permanencia del alumno en la Academia Superior de
Inteligencia y en uso de tal mecanismo soportó la exclusión de la actora, razón
que considera suficiente y que esgrime en todos los oficios de respuesta a los
requerimientos del Tribunal; sin embargo, se observa que tal informe no fue
allegado, no se conoce a ciencia cierta en donde fallo la confiabilidad de
Sandra Moya a quien para el ingreso le habían hecho estudios de seguridad.
Si bien los informes de inteligencia están
protegidos por reserva legal en la salvaguarda de la Seguridad Nacional, ante
el juez la administración debe demostrar y aportar el fundamento de la
decisión, para que éste pueda valorar la proporcionalidad de la misma de cara a
los derechos del lesionado y a los principios y valores que con tal decisión se
pudieran afectar; porque si no la causal invocada queda solamente en el papel y
pasa de ser una disposición “discrecional” a una decisión arbitraria. La potestad discrecional se utiliza
como una herramienta para el buen funcionamiento de la administración pública
que facilita la dinámica de la misma. En cambio la arbitrariedad, es
caprichosa, contraria a la ley y a los principios que orientan la función
administrativa.”
De igual manera, en
providencia de diciembre 6 de 2012, C. P. Víctor
Hernando Alvarado Ardila (Rad.
08001-23-31-000-2005-03924-01, Exp. 1435-12) antes
referida, el Consejo de Estado reiteró la tesis que viene aplicando en la
materia:
“En efecto, en casos con contornos
similares al presente, es decir, cuando se enrostra la existencia de un informe
de inteligencia, esta Subsección ha arribado a las siguientes conclusiones[33]:
‘En aplicación de la tesis actual de la Sección Segunda
del Consejo de Estado, se exige que las razones para la declaratoria de
insubsistencia deban estar contenidas en la hoja de vida del empleado, en los
archivos de la Entidad o en la defensa en sede judicial.
Observa la Sala que el acto acusado fue
inmotivado, y si bien es cierto figura una multa impuesta por Resolución No.
002 de octubre 22 de 1999, luego de un proceso disciplinario por no presentarse
al servicio de guardia, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS no
orientó su defensa a indicar que ésta fue la justificación para la decisión
discrecional, sin que pueda ser estudiado el argumento por esta instancia.
Tampoco fueron aportados archivos
confidenciales o de inteligencia que adviertan conductas graves e irregulares
que atentaran contra la seguridad del Estado y que hubieran sido puestas de
presente por parte de la Dirección de Inteligencia a la Comisión de Personal
para recomendar la decisión discrecional.  Del mismo modo, el D.A.S. no advirtió al momento
de la contestación de la demandada los motivos por los cuales resolvió
retirar al demandante, sino que simplemente se allanó a explicar la
Constitucionalidad de la norma que otorgó la facultad al Director de la entidad
y que la Comisión de Personal dispuso recomendar la insubsistencia teniendo en
cuenta un Informe que se le presentó de manera verbal.
Para el Departamento Administrativo de
Seguridad DAS las razones que llevaron a tomar la decisión del retiro del
demandante están contenidas en el Acta No. 011 de 20 de diciembre de 1999, a
través de la cual la Comisión de Personal recomendó el retiro discrecional,
empero, la Sala observa que tal documental tan solo tuvo en cuenta un informe
verbal presentado por el Director de Inteligencia siendo aprobada por
unanimidad la recomendación para la insubsistencia del cargo, sin que obre
materialmente una prueba que de certeza sobre las razones que motivaron la
decisión o al menos una defensa dentro del sub-lite que así lo indique.
La falta de motivación de la decisión de
insubsistencia restringe el Debido Proceso y el derecho de Contradicción del
demandante dentro del proceso judicial, y si bien es cierto la atribución dada
al Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS para retirar del
servicio a los funcionarios descansa en motivos de conveniencia y seguridad
dadas las especiales funciones asignadas por la Ley, también lo es, que al
momento del estudio de un proceso judicial deben ser revelados pues es una de
las estrategias de defensa que tiene el afectado para desvirtuar la presunción
de legalidad del acto administrativo en procura del buen servicio.”.
(Resalta la Sala).”
6.6. En conclusión, según los anteriores
postulados legales y acatando los precedentes jurisprudenciales de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado expuestos en precedencia, resulta obligatorio
que ante eventos similares al presente se tenga en
cuenta que: (i) los informes de inteligencia del DAS son objeto de
reserva legal; (ii) dicha reserva es inoponible a quien haya sido declarado
insubsistente en virtud de la primacía de los derechos fundamentales del debido
proceso y defensa, y (iii) el DAS debe demostrar ante el juez los fundamentos
de su decisión con el fin de que éste valore la proporcionalidad y
razonabilidad de la misma.
Séptima. Análisis del caso concreto
7.1. Mediante apoderado, el señor Idelfonso Gamboa Matiz
instauró acción de tutela contra la Sala de Descongestión,
Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de
Antioquia, al estimar que conculcó
sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a
la igualdad, considerando que
incurrió en vía de hecho por defecto factico que vulnera “las elementales reglas del debido
proceso, como el derecho de defensa y contradicción”.
En efecto, la parte actora aseveró que
(i) solo se allegó al proceso una certificación de la existencia de un informe
de inteligencia, lo cual no permitió ejercer el derecho de contradicción y
tampoco sirvió de sustento en un juicio estrictamente jurídico como el
judicial; (ii) se apreció
indebidamente esa prueba (certificación), al estimar que era suficiente para
demostrar las razones de inconveniencia que condujeron al DAS a declarar la
insubsistencia; y (iii) se vulneró el principio de publicidad de la prueba, ya
que el informe de inteligencia no fue conocido por el actor, ni por el
Ministerio Público y tampoco por los jueces comunes de instancia (fs. 7 y 8 cd.
inicial).
Desde el otro
extremo de la litis y como vinculado a este trámite, el DAS solo se refiere al incumplimiento del
criterio de subsidiariedad como requisito general de procedencia de esta acción
de tutela, al señalar que el actor contaba con el recurso extraordinario de
revisión y no lo empleó. También aduce que la providencia aquí cuestionada no
fue proferida de manera arbitraria y tampoco contiene algún defecto encuadrable
dentro de los presupuestos específicos de procedencia de la tutela en contra de
decisiones judiciales, por lo cual no constituye una vía de hecho.
Por su parte, el accionado Tribunal Administrativo de Antioquia expuso que se encontró certificación
del informe de inteligencia en contra del actor, el cual indicaba que había
incurrido en conductas que generaron tacha de confiabilidad respecto de la
confianza que le era requerida. Aduce que tal documento lo allegó el DAS “antes
de que el proceso entrara a despacho para fallo”, quedando a disposición
para tacharse de falsedad o controvertirse, por lo cual consideró demostradas
en sede judicial las razones que motivaron el retiro del servicio del actor, lo
que habilitó “para sostener la presunción de legalidad del acto acusado”
(fs. 96 y 97 ib.).
7.2. Previamente,
la Sala de Revisión se detendrá para constatar el cumplimiento de los
requisitos generales de procedencia, específicamente el de subsidiariedad, pues
no se formuló ni existe reparo alguno frente al de inmediatez. Igualmente determinará
si concurren en este caso los elementos que de manera excepcional hacen procedente
la acción de tutela frente a una decisión judicial como la adoptada por el mencionado
Tribunal.
7.2.1. En cuanto
a lo primero, la Sala encuentra cumplido el presupuesto de la subsidiariedad, ya
que antes de acudir al juez de tutela en pro de la defensa de sus derechos el
actor hizo uso de los mecanismos ordinarios disponibles, en desarrollo de lo
cual promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el
medio de defensa idóneo y eficaz en asuntos donde se discute la presunción de
legalidad de los actos de la administración. En esa medida, se agotaron cada
una de las instancias que dicho proceso judicial prevé, teniendo como resultado
que en la primera de ellas se accedió a las pretensiones de la demanda y en la
segunda fue revocado el fallo recurrido, favoreciendo así los intereses de la
parte demandada con la providencia que aquí se cuestiona.
Contrario a lo
que en su momento alegó el DAS, la Corte no halla viable la procedencia del
recurso extraordinario de revisión frente a la sentencia proferida en sede de
segunda instancia, pues así como se sostuvo en el único fallo de instancia de
esta tutela, “los argumentos que pone de presente en la acción de tutela no
serian procedentes” mediante el referido recurso (f. 134 ib.). Por lo
tanto, debe concluirse que el actor no disponía de otro mecanismo judicial
distinto a la tutela, circunstancia que hace procedente su uso en el presente caso.
7.2.2. En relación con el
examen especifico de procedencia, recuérdese que el amparo constitucional emerge de una confrontación de
la actuación judicial con el texto superior, para la estricta verificación del
cumplimiento, garantía y realidad de los derechos fundamentales. En
consecuencia, la cuestión a determinar es si el referido tribunal, en su
actuación judicial, incurrió en vía de hecho, por defecto fáctico o por cualquier
otra causa, por las razones expuestas en el escrito de la tutela y anteriormente
referidas.
Efectivamente en este caso,
de manera excepcional, la tutela entraría a proteger estrictos e inexorables
postulados constitucionales[34],
que emanan de los principios que operan en materia administrativa y laboral, y tienen
que ser realizados, específicamente para proteger los derechos al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del actor.
7.3. Por consiguiente, y procediendo
al estudio de fondo, en principio la Sala de Revisión encuentra que efectivamente
el presente asunto se ajusta a las pautas jurisprudenciales expuestas en precedencia,
principalmente en lo relativo al hecho de que los actos administrativos de desvinculación de los
detectives del DAS inscritos en el régimen especial de carrera de dicho ente y proferidos
en ejercicio de facultades discrecionales, deben ser motivados. Lo anterior en virtud del derecho a la
igualdad que le asiste al accionante, a partir de que se constató que si bien el
Director del DAS contaba con la facultad discrecional para declarar la insubsistencia,
también es claro que no existía norma que consagre de manera expresa que en este
caso ese acto no debía ser motivado. De otra parte, el DAS tampoco indicó, ni
siquiera de manera sumaria las razones y motivos por los cuales adoptó
tal decisión. En consecuencia, esa carencia de motivación de la decisión de
insubsistencia limitó y conculcó los derechos fundamentales al debido
proceso y contradicción del actor.
7.3.1. Por ende,
en primer término resulta claro que el Tribunal accionado incurrió en vía de
hecho, pues sin mediar explicaciones al respecto, desconoció el precedente jurisprudencial
que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han decantado sobre
la materia.
7.3.2. En segundo lugar y tal como se expuso
en la demanda de tutela, también es visible el yerro por parte de la
corporación judicial demandada en lo que al defecto fáctico se refiere. Como acertadamente
lo sostuvo la parte actora, el Tribunal valoró inadecuadamente una prueba, esto es la certificación
que daba cuenta de la existencia de un informe de inteligencia allegada en sede
judicial, pues erradamente estimó que esta era suficiente para demostrar las
razones de inconveniencia que condujeron al DAS a declarar la insubsistencia
del señor Idelfonso Gamboa Matiz. En otras palabras el despacho judicial accionado
dio por probados hechos que carecían de prueba.
Por lo anterior, y sin perjuicio del principio
de la autonomía judicial de que goza el mencionado despacho judicial en el
ejercicio de sus funciones, también resulta pertinente recordarle que la mera y
abstracta indicación de la existencia de un informe de inteligencia en una
simple certificación, constancia o cualquier otro documento de similar connotación,
con el cual se pretenda justificar el retiro del servicio de un empleado del
DAS inscrito en el régimen especial de carrera, no basta como motivación de un
acto administrativo de esa índole, como equivocadamente lo estimó. Ello por
cuanto, en un juicio estrictamente jurídico como el que se adelanta frente a la
decisión de insubsistencia, es necesario al menos que el juez conozca un motivo
o una razón pero de manera precisa y detallada para que este realmente efectúe un
verdadero juicio de legalidad, determinando si esa razón se ajusta o no a la
ley y a la Constitución.
En otras palabras, para que dicho juez
haya llegado a la conclusión que arribó, era estrictamente necesario para él conocer
cuál o cuáles fueron esas razones de inconveniencia de permanencia de Idelfonso Gamboa Matiz en el DAS, o siendo más precisos, enterarse
porqué el mencionado señor había incurrido en
conductas que generaron tacha de confiabilidad respecto de la confianza que le
era requerida. Por tanto, solo de esa manera podría verificar si tales motivos
eran lo suficientemente sólidos y contundentes para resolver a favor de la
presunción de legalidad del acto administrativo y, en consecuencia, revocar el
fallo de primera en el cual se había considerado totalmente lo contrario.
De otra parte, la Sala no encuentra razones
para concluir que el proceder del Tribunal se enmarque dentro de lo que le correspondía
realizar como juez administrativo, pues tampoco se halló algún análisis de
razonabilidad y proporcionalidad que dé cuenta de la indispensable
confrontación entre el acto declaratorio de insubsistencia y los hechos que
sirvieron de sustento para el mismo.
7.4. Ahora bien, en lo que respecta a la
debatida reserva legal que respaldaría el también discutido informe de inteligencia
y ante la obligatoriedad de las reglas expuestas en precedencia sobre el
alcance y límites a prever sobre dicho tema, la Sala considera procedente
aplicarlas al asunto objeto de estudio. De allí que concluya que si bien el
informe de inteligencia del DAS era objeto de reserva legal, también era claro
que dicha reserva era inoponible a Idelfonso Gamboa Matiz
en virtud de la primacía de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa. Finalmente, encuentra también que el DAS
debió demostrar ante dichos jueces los fundamentos de su decisión con el fin de
que éstos valoraran la proporcionalidad y razonabilidad de la misma, pese a lo
cual no lo hizo.
7.4.1. Así las cosas, frente a este
aspecto igualmente la Sala halla configurada una vía de hecho por parte del
Tribunal accionado al haber desatendido el precedente jurisprudencial específico
que para este tipo de casos han definido los mas altos tribunales de las jurisdicciones
de lo Contencioso Administrativa y Constitucional, además sin haber explicado las
razones que justificaran sólidamente haberse apartado del mismo.
7.4.2. De esta manera, resulta clara la
conculcación de los derechos fundamentales del señor Idelfonso Gamboa Matiz por parte del DAS, así como por
el Tribunal Administrativo de Antioquia que con su fallo validó tal actuación, pues
desde la declaratoria de su retiro como detective de dicho Departamento hasta
la fecha, nunca tuvo la posibilidad real y efectiva de contradecir lo decidido
en su contra ante el desconocimiento de las razones fundantes del informe de
inteligencia objeto de reserva legal. Además, tampoco pudo ejercer la defensa de
sus derechos en unas condiciones justas y apropiadas como las que deben operar
en los trámites administrativos y judiciales.
De otro lado, en adición a los derechos expresamente
invocados por el actor, la Sala encuentra también lesionado su derecho fundamental
al hábeas data, pues como ya se dijo, nunca tuvo acceso a la información que
daba cuenta de las supuestas razones de insubsistencia contenidas en el informe
de inteligencia. Ello por cuanto, como ya se indicó, el DAS impidió al actor conocer
datos personales suyos, indefectiblemente involucrados con los resultados del
informe que daba cuenta de la investigación que se adelantó en su contra, los que
sin excusa alguna éste debió poder conocer en el momento indicado dentro de dicha
actuación, para de esa manera, poder ejercer plenamente los recursos,
mecanismos o medios para la defensa de sus derechos.
En este sentido, no
debe olvidarse que si bien las autoridades administrativas (para este caso el
DAS) gozan de ciertas facultades con el fin de lograr sus cometidos legales y
constitucionales, no es menos cierto que el ejercicio de tales objetivos debe efectuarse
sin menoscabo de los derechos fundamentales de las personas, más aún si trata
de quienes han contribuido por años en la consecución de esas metas, como acontece
en el presente asunto. Toda decisión de la administración, sin excepción alguna,
debe enmarcarse dentro de los postulados instituidos en un Estado social de
Derecho, donde el ser humano es el indiscutible eje central de la sociedad y,
por lo tanto, no debe considerarse como un medio para lograr el fin.
7.5. De todo lo expuesto, deviene ostensible
la vía de hecho generada por la correspondiente Sala del Tribunal Administrativo de Antioquia, de una parte al desconocer el precedente
judicial aplicable en relación con la materia debatida y de otra al incurrir en
defecto fáctico al dar por probados hechos que carecían de prueba, al revocar la sentencia dictada por el Juzgado 9º
Administrativo del Circuito de Medellín, mediante
la cual acertadamente se había accedido a las súplicas de la demanda, acogiendo
lo expuesto en esta providencia.
7.6. Por ende, esta Sala de Revisión revocará
el fallo único de instancia dictado en diciembre 16 de 2013 por la Sección
Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual denegó el amparo solicitado al
considerar, igualmente de manera equivocada, que la valoración de los elementos de convicción aportados no fue
arbitraria, ni desproporcionada, ni inconstitucional, a diferencia de lo que
quedó demostrado en la presente sentencia.
En su lugar se
tutelarán, no solo los derechos invocados por el actor, sino también su derecho al habeas data, y se dejará sin efecto el fallo proferido en septiembre
17 de 2013 por el Tribunal
Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala
Primera de Decisión, que en su momento revocó el dictado en marzo 12 de 2012
por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Medellín, en el que se accedió a las pretensiones del actor dentro
del proceso ordinario promovido por Idelfonso Gamboa Matiz contra el DAS. Subsiguientemente, se
ordenará a la Sala accionada emitir un nuevo fallo para decidir la acción
incoada por el actor, en el cual deberá tener en cuenta las consideraciones de
la presente providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo único de instancia dictado en
diciembre 16 de 2013 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que denegó la
acción de tutela instaurada mediante apoderado por el señor Idelfonso Gamboa Matiz, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala
de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión y el posteriormente vinculado Departamento
Administrativo de Seguridad, en proceso de supresión, DAS.
Segundo.- En su lugar, se dispone TUTELAR los
derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia, a la igualdad y al habeas data de Idelfonso Gamboa Matiz, identificado con cédula de
ciudadanía 79.352.554 de Bogotá. En consecuencia DEJAR SIN EFECTOS el fallo dictado en septiembre
17 de 2013 por el Tribunal
Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala
Primera de Decisión, que revocó el de carácter estimatoria dictada en marzo 12
de 2012 por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por el actor contra el Departamento
Administrativo de Seguridad, en proceso de supresión, DAS.
Tercero.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de
Antioquia que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de
esta providencia, emita un nuevo fallo para decidir sobre la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho interpuesta por Idelfonso Gamboa Matiz contra el Departamento Administrativo de Seguridad,
en proceso de supresión (DAS) en el cual deberá tomar
en cuenta las consideraciones y conclusiones de esta providencia.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Decreto 4057 de octubre 31 de 2011, “Por el cual se suprime el
Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y
se dictan otras disposiciones”.
[2] Fallo de abril 17 de 2008, Rad. 25000232500020001841601,
Exp. 8982-2005, C.P. Alfonso Vargas Rincón.
[3] “Sentencia T-173/93.”
[4] “Sentencia T-504/00.”
[5] “Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05.”
[6] “Sentencias T-008/98 y SU-159/2000.”
[7] “Sentencia T-658-98.”
[8] “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01.”
[9] "Sentencia T-522/01.”
[10] “Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.”
[11] Cfr. T-518 de noviembre 15 de 1995 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa)
citada a su vez en la T-1036 de noviembre 28 de 2002 (M. P. Eduardo Montealegre
Lynnet).
[12] Ver, entre otras, sentencias C-108 de marzo 15 de 1995 y C-525 de
noviembre 16 de 1995 (en ambas M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) y C-1173 de
noviembre 17 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[13] El texto corresponde al Código adoptado por Decreto 1 de 1984,
que es el vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos que dan origen a
esta acción de tutela. La misma regla es recogida bajo el mismo texto por el
artículo 44 del Código actualmente vigente, adoptado mediante Ley 1437 de 2011.
[14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de
Octubre 22 de 1975.
[15] Sentencia C-734 de junio 21 de 2000 (M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa).
[16] Decreto 01 de enero 2 de 1984. Una regla semejante, aunque de
mayor cobertura se encuentra en el artículo 42 del Código actualmente vigente,
contenido en la Ley 1437 de 2011.
[17] Cfr. Sentencias C-734 de 2000 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) y
T-064 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil).
[18] Sentencia SU-250 de mayo 26 de 1998 (M. P. Alejandro Martínez
Caballero).
[19] La Corte declaró exequible las expresiones "al menos en
forma sumaria si afecta a particulares", del artículo 35 del Código
Contencioso Administrativo, “en el entendido de que las decisiones que se
tomen en materia de derecho de petición, así se motiven tan solo sumariamente,
sí deberán resolver el fondo del asunto sometido a consideración y no
limitándose la autoridad competente a dar una respuesta formal sobre el trámite
o el estado de la solicitud”; y "siquiera sumaria, cuando sea
obligatoria", del artículo 76 del mismo código, en el entendido de que
“se entiende que alude a determinados actos que el legislador ha declarado
que, por su propia naturaleza, no requieren ser motivados según la amplitud de
la atribución conferida a la autoridad, si bien advirtiendo que la referencia
legal correspondiente ha de ser expresa, taxativa y de interpretación estricta,
y que las posibilidades de no motivación de los actos en que así lo autorice la
ley no se confunden con la arbitrariedad de la administración, es decir, que su
contenido está expuesto a examen judicial para verificar si son conformes o no
a la Carta Política, y si los acompaña la racionalidad que a toda determinación
oficial se exige”.
[20] C-734 de 2000 ya citada.
[21] Ver sentencias T-064 de 2007 ya citada, T-829 de 2008 (M. P. Mauricio
González Cuervo) y T-205 de 2009 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[22] “INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. La autoridad nominadora podrá en
cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar
insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento
Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar
a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la
providencia, en los siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de
inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de
carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen
especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y
c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de
carrera. En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones
especiales sobre la materia.”
[23] Sentencia C-126 de marzo 27 de 1996, M. P. Fabio Morón Díaz.
[24] Ver sentencias T-064 de 2007, T-829 de 2008 y T-205 de 2009 ya
citadas.
[25] “En el evento de no haber sido conocidas en sede
administrativa”.
[26] “Folios 167 a 246, 285, 301 a 317, 319 a 321, 324, 327 a 337, 457,
466 a 492.”
[27] “Por el cual se modifica la estructura del Departamento
Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones”.
[28] “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de
Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.
[29] Declarada inexequible mediante sentencia C-913 de
noviembre 16 de 2010 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), pero aplicable al presente
caso,  pues se encontraba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos.
[30] “Así Corte
Constitucional, sentencias T-444 y T-525 de 1992 y T-066 de 1998.”
[31] “Artículo 12
Ley 57 de 1985.”
[32] “Es decir,
que se cumplió con la reserva legal que establece el artículo 74 de la
Constitución Política.”
[33] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de
Páez, Sentencia de 2 de mayo de 2011, Radicación No.
25000-23-25-000-2000-03140-02 (1984-2009), Actor: José Bernardo Casas
Piraquive.”
[34] Cfr. arts. 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 53, 85, 123 a 125, 209 y 228
Const., entre otros.