C-537-95
Sentencia No
Sentencia
C-537/95
IMPUESTO-Competencia para fijar los elementos
Los elementos
requeridos para la fijación de las contribuciones fiscales o parafiscales,
pueden estar determinados no sólo en la ley sino también en las ordenanzas
departamentales o en los acuerdos municipales, de manera que al no señalar el
legislador directamente dichos elementos, bien pueden en forma directa hacerlo
las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipales.
NORMA
CONSTITUCIONAL-Debe
estudiarse como conjunto armónico
Las normas
constitucionales no pueden ser estudiadas ni analizadas en forma independiente
y aislada, sino como un conjunto armónico, por cuanto, como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional, “la Constitución no es un simple sistema de
fuentes sino que es en sí misma una norma jurídica, y no cualquier norma, sino
la norma suprema, por lo cual sus mandatos irradian y condicionan la validez de
todo el ordenamiento jurídico”. Y agrega que “el juez constitucional con el fin
de asegurar la integridad y supremacía de la Carta, debe incorporar en el orden
legal los mandatos constitucionales”.
AUTONOMIA FISCAL
Las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de
los límites de la Constitución y la ley, pudiendo administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
INTERPRETACION DE
LEYES TRIBUTARIAS
Las leyes
tributarias como cualesquiera otras, pueden suscitar variados problemas
interpretativos en el momento de su ejecución y aplicación, lo cual no puede de
suyo acarrear su inexequibilidad. Sin embargo, si estos se tornan irresolubles,
por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una
interpretación razonable sobre cuáles pueden en definitiva ser los elementos
esenciales del tributo, se impone concluír que los mismos no fueron fijados, y que,
en consecuencia, la norma vulnera la Constitución.
IMPUESTO SOBRE
BILLETES, TIQUETES, BOLETAS DE RIFAS, APUESTAS Y PREMIOS-Sujeto activo
Siendo los
Municipios y el Distrito Especial de Bogotá -hoy Distrito Capital- los sujetos
activos del impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas y
premios de las mismas, les corresponde regular lo concerniente a este gravamen.
IMPUESTO SOBRE
BILLETES, TIQUETES, BOLETAS DE RIFAS, APUESTAS Y PREMIOS-Sujeto pasivo
En el caso del
impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas en toda clase
de juegos permitidos, el sujeto pasivo responsable de pagar el tributo, es la
persona, empresario, dueño o concesionario que quiera llevar a cabo la
actividad relacionada con el juego o el espectáculo.
IMPUESTO-Elementos determinables/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DEL TRIBUTO
No obstante
algunos de los elementos de la contribución establecida en las normas acusadas
sobre las boletas, billetes y tiquetes de rifas y apuestas y sobre los premios
de las mismas, como el sujeto pasivo y la base gravable, no están claramente
determinados, sí son determinables, por lo que no se viola el principio de
legalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de la Carta Política.
SENTENCIA
INHIBITORIA-Ley dejó de
producir efectos
La Corte se
declarará inhibida para conocer de la demanda, por cuanto la remisión que a
esta ley hacen leyes posteriores, no hacen que aquella reviva. Como lo señala
aquella en su artículo final, una vez que se pague este impuesto, desaparece ya
que su creación fue en aquél momento temporal y extraordinaria -para obtener
recursos para atender la guerra con el Perú-. Por lo tanto, la ley dejó de
producir sus efectos.
Ref.: Expediente
No. D - 951
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 7 (parcial) de la Ley 12 de 1932; 12
de la Ley 69 de 1946; 3º (parcial) de la Ley 33 de 1968 y 227 y 228 del Decreto
1333 de 1986.
MATERIA:
Impuesto sobre
billetes, tiquetes y boletas de rifas, apuestas y premios de las mismas en toda
clase de juego permitidos.
ACTORA:
Lucy Cruz de
Quiñonez
MAGISTRADO
PONENTE:
Dr. HERNANDO
HERRERA VERGARA
Aprobado mediante
Acta No. 61
Santa Fe de Bogotá
D.C., Noviembre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
I.     ANTECEDENTES.
Procede la Corte
Constitucional a resolver la demanda de inconstitucionalidad presentada por la
ciudadana LUCY CRUZ DE QUIÑONEZ, en contra de los artículos 7 (parcial) de la
Ley 12 de 1932; 12 de la Ley 69 de 1946; 3º (parcial) de la Ley 33 de 1968 y
227 y 228 del Decreto 1333 de 1986.
Al proveer sobre su
admisión, el Magistrado Ponente dispuso que se fijara en lista el negocio en la
Secretaría General de la Corte Constitucional por el término de diez (10) días
para asegurar la intervención ciudadana y además, ordenó enviar copia de la
demanda al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto
de rigor, y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la
República, al Presidente del Congreso de la República, y a los Ministros de
Gobierno, de Relaciones Exteriores, de Hacienda y Crédito Público y de
Desarrollo Económico, a fin de que conceptuaran sobre la constitucionalidad de
las normas acusadas, en caso de estimarlo oportuno.
II.    TEXTO
DE LAS NORMAS ACUSADAS.
Se transcribe a
continuación el texto de las normas parcialmente acusadas, subrayando los
apartes acusados:
"LEY 12 DE 1932
(septiembre 23)
sobre autorizaciones al Gobierno para
obtener recursos extraordinarios
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
ARTICULO 7. Con el objeto de atender al servicio de los
bonos de empréstito patriótico que emita el Gobierno establécense los
siguientes gravámenes:
1. Un impuesto
del diez por ciento (10 por 100) sobre el valor de cada boleta de entrada
personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y por cada boleta o
tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro
sistema de repartición de sorteos.
2. Un impuesto
del cinco por ciento (5 por cien) sobre el valor de los billetes de rifas y del
diez por ciento (10 por cien) del valor de los billetes de lotería que componen
cada sorteo. En tal virtud el mínimum que podrá destinarse al pago de los
premios será del cincuenta y cuatro por ciento (54 por cien) en vez del sesenta
y cuatro por ciento (64 por cien) establecido en el artículo 2º de la Ley 64 de
1923. Este impuesto no afectará los impuestos departamentales y establecidos o
que se establezcan en virtud de las autorizaciones legales vigentes y los
Municipios no podrán gravar las loterías ni los premios en ninguna forma.
3. Un impuesto de
veinte por ciento (20 por cien) sobre los giros destinados a residentes en el
exterior, salvo los que deban invertirse en el sostenimiento de estudiantes
colombianos en cuanto no excedan de cien pesos ($100). Este impuesto sustituye
el que rige en la actualidad.
4. Un impuesto de
cincuenta centavos ($0.50) mensuales por cada aparato telefónico de uso particular.
Estos gravámenes
desaparecerán tan pronto como se haya amortizado el empréstito".
"LEY 69 DE 1946
(diciembre 23)
por la cual se elevan las tarifas de
algunos impuestos indirectos y se dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
ARTICULO 12.- Restablécese el impuesto del diez por
ciento (10%) sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase
de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1º del artículo 7º de la Ley
12 de 1932".
"LEY 33 DE 1969
(noviembre 15)
por medio de la cual se provee al
fortalecimiento de los Fiscos seccionales y municipales, se conceden unas
facultades y se dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
ARTICULO 3º.- A partir del 1º de enero de 1969, serán
propiedad exclusiva de los Municipios y del Distrito Especial de Bogotá los
siguientes impuestos que se causen en sus respectivas jurisdicciones:
a) El impuesto
denominado "espectáculos públicos", establecido por el artículo 7º de
la Ley 12 de 1932, y demás disposiciones complementarias;
b) El impuesto
sobre las ventas por el sistema de clubes, creado por el artículo 11 de la Ley
69 de 1946, y disposiciones complementarias;
c) El impuesto
sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las
mismas, a que se refieren las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás
disposiciones complementarias.
PARAGRAFO.- Los Municipios y el Distrito Especial
procederán a organizar y a asumir oportunamente la administración y recaudo de
los impuestos a que se refiere este artículo con las tarifas y sobre las bases
normativas en vigencia".
"DECRETO NUMERO 1333 DE 1986
(abril 25)
por el cual se expide el Código de Régimen
Municipal
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 11 de
1986 y oída la Comisión Asesora a que ella se refiere,
DECRETA:
(...)
X. Impuestos sobre billetes, tiquetes y
boletas de rifas y apuestas y premios de las mismas.
ARTICULO 227.- De conformidad con la Ley 69 de 1946,
está vigente el impuesto del diez por ciento (10%) del valor de cada boleta o
tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el
ordinal 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932.
ARTICULO 228.- Son de propiedad exclusiva de los
Municipios y del Distrito Especial de Bogotá, los impuestos sobre billetes,
tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se
refieren las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones
complementarias.
Los Municipios
y el Distrito Especial, procederán a organizar y a asumir oportunamente la
administración y recaudo de los impuestos a que se refiere este artículo, con
las tarifas y sobre las bases normativas en vigencia".
* Nota: El capítulo de los fundamentos de la
demanda, defensa de la normas acusadas y concepto del Procurador General de la
Nación, son transcripciones tomadas del proyecto original de sentencia
elaborado por el Magistrado Dr. Jose Gregorio Hernández Galindo.
III.      FUNDAMENTOS
DE LA DEMANDA
Considera la actora
que las normas transcritas vulneran los artículos 338, inciso 1º, de la Carta,
en concordancia con los artículos 150, numeral 2º, y 336, inciso 4º, todos en
armonía con el artículo 4º de la misma preceptiva.
La
inconstitucionalidad alegada por la actora se funda principalmente en el hecho
de que, de acuerdo con su criterio, con base en el principio de legalidad y
representación de los impuestos, y según el artículo 338 de la Carta, la
potestad impositiva está en cabeza de los organismos de representación popular;
esto es el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y
Distritales, aunque para los organismos colegiados de las entidades
territoriales, su potestad no es absoluta, pues el artículo 287 numeral 3º,
aclara que ésta deberá someterse a los mandatos constitucionales y legales, lo
que es ratificado por el artículo 313, numeral 4º, y reconocido por la Corte
Constitucional en Sentencia No. C-004 del 14 de enero de 1993.
De las anteriores
reflexiones concluye:
"Si bien las
entidades territoriales, concretamente los municipios y departamentos, tienen
potestad impositiva por expresa disposición constitucional, no pueden en ningún
caso ejercerla sin que exista una ley que las autorice.
Adicionalmente,
la nueva Carta Política de 1991, exige que dicha ley, debe determinar
expresamente los elementos de la obligación tributaria. Esto es, los sujetos
tanto pasivo, como activo, los hechos gravables y las tarifas, o al menos
señalar criterios objetivos de cada uno de ellos.
Las leyes
acusadas (...) por medio de las cuales se impone un gravamen a los billetes,
tiquetes y boletas de rifas y apuestas y premios de apuestas en toda clase de
juegos permitidos no cumplen con este requisito constitucional".
Más adelante, afirma
que las normas acusadas, si bien determinan el sujeto activo (los municipios y
el Distrito Especial de Bogotá), no especifican el sujeto pasivo, y tanto el
hecho como la base gravable son tan vagos que se incurre en el vicio de la
indeterminación.
Concretamente sobre
el sujeto pasivo, al señalar que está indeterminado, porque las normas acusadas
sólo especifican que el impuesto se causa sobre el valor de cada boleta o
tiquete de apuesta en toda clase de juegos permitidos o de cualquier otro
sistema de repartición de sorteos, formula las siguientes inquietudes: "Quién
es el sujeto responsable de pagar el tributo? Será el consumidor quien compra
la boleta y conjuntamente con ella debe sufragar un recargo del 10% de su valor
a título de impuesto? O se trata de un gravamen directo que debe ser sufragado
por quien deriva una utilidad o provecho económico del juego, es decir el
responsable será el empresario titular del juego? Actualmente, por otra ley que
regula el monopolio de juegos de suerte y azar diferentes a las loterías
ECOSALUD es el titular del monopolio a nombre de la nación, monopolio que ha
ejercido a través de terceros operadores a cambio de una regalía o derechos
contraprestacionales por la concesión del derecho a operar determinados juegos
frente a la nueva regulación que no toca el tema impositivo, quién es el
responsable del impuesto frente al municipio? la empresa estatal titular del
derecho a explotar el juego? o el operador? Debería existir una especie de
solidaridad o quizás una subsidiariedad en el cumplimento de la obligación?
Nada dispone sobre el particular la ley, de manera que mientras los concejos en
sus acuerdos interpretan que el gravamen sigue siendo de cargo del empresario,
hoy concesionario, otros interpretan que es de cargo de Ecosalud, como el
concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de
Estado. Por su parte empresarios avezados lo trasladan dentro del precio de la
boleta o tiquete".
En cuanto al hecho
generador del impuesto, considera que las normas también son indefinidas porque
se limitan a la denominación juegos permitidos y apuestas, sin especificar
cuáles son los permitidos.
En materia de base
gravable, dada por el valor de la boleta o tiquete, anota que no corresponde a
la tecnología de algunos juegos, como los electrónicos.
Con base en lo
anterior, considera la actora que queda probado que con la vigencia de las
normas acusadas, queda no sólo a discrecionalidad de las entidades
territoriales, sino de los funcionarios de turno, el gravar actividades que
encajen dentro de la vaga tipología dada por ellas, lo que genera una
arbitrariedad e incertidumbre.
Sobre la violación
del artículo 336 de la Carta, alegada por la citada ciudadana, después de citar
algunos conceptos de magistrados del Consejo de Estado y apartes de las actas
de la Asamblea Nacional Constituyente, concluye que el arbitrio rentístico y
los impuestos sobre esas rentas son conceptos fiscales incompatibles. "Además
del carácter antitécnico que se le endilgue a un impuesto que grave a un
monopolio público, (...) resulta inconstitucional pretender gravar con el
impuesto municipal sobre juegos de suerte y azar a las operaciones de ECOSALUD,
pues se estaría violando el mandato constitucional de atar dichas fuentes
financieras a los servicios de salud, con exclusividad, como lo pide el
artículo 336 que viene a ser violado materialmente por las normas acusadas en
cuanto grava las rentas monopolizadas".
Deduce de lo
anterior una inconstitucionalidad sobreviniente de los preceptos acusados, por
violar el artículo 338, inciso 1º, y artículo 336, inciso 4º de la Carta, por
lo que solicita que se declare su inexequibilidad, citando varias sentencias de
la Corte Constitucional que en su criterio sustentan el tema de la
inconstitucionalidad sobreviniente.
IV.    DEFENSA
DE LAS NORMAS ACUSADAS
Dentro del término
de fijación en lista, el ciudadano EDUBER RAFAEL GUTIERREZ TORRES, en su
calidad de apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentó a
la Corte un escrito destinado a defender la constitucionalidad de las
disposiciones demandadas.
En primer término el
ciudadano defensor invoca el artículo 287 de la Constitución, en el que se
indica que las entidades territoriales, dentro de los límites que les imponen
la Constitución y la ley, podrán establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, para lo cual deben, en su criterio atenerse a lo
dispuesto en el acto de creación del tributo.
Lo que quiere decir
que una vez dictada la ley que crea el tributo corresponde al municipio o al
distrito, adoptarlo, definiendo directamente los sujetos, los hechos y las
bases gravables y las tarifas del impuesto, pues no son pocos los casos en los
que el legislador deja de definir alguno de estos elementos, lo cual no
significa que se presente una inconstitucionalidad, como lo afirma la actora
respecto de las normas demandadas.
Tampoco considera
que se presente una incompatibilidad entre los conceptos fiscales de monopolios
de juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico y la facultad impositiva
que desarrollan las normas acusadas en beneficio de municipios y del Distrito
Capital, de acuerdo con el concepto emitido el 30 de marzo de 1993 por la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, cuando se pronunció sobre
la vigencia del impuesto creado por la Ley 12 de 1932.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El Procurador
General de la Nación emitió el concepto de rigor mediante Oficio No. 675 del 13
de julio de 1995, en el cual solicita a la Corte Constitucional que declare la
inexequibilidad de las disposiciones acusadas, las cuales en razón de sus
preceptivas integran una unidad normativa.
En punto a los
juegos de suerte y azar, a juicio del Jefe del Ministerio Público, la amplitud
del concepto de juegos permitidos y la ausencia en el señalamiento del sujeto
responsable del tributo bajo análisis, determinan que los recursos arbitrados
en virtud del monopolio de tales juegos, puedan resultar gravados con el impuesto
acusado, pero lo que es peor, en su opinión, es que como consecuencia de tal
indefinición se desconocen los dictados del artículo 336 Superior que le otorga
a los caudales obtenidos en virtud de la explotación monopólica de los juegos
una destinación especial y exclusiva, cual es la salud, lo que no se cumple
cuando los dineros recaudados entran a las arcas de los fiscos territoriales.
Observa además cómo
la norma constitucional alude, en términos generales, a las "rentas"
de los monopolios de suerte y azar, sin distinguir si se trata de las rentas
brutas o de las líquidas que son aquellas a las cuales se les ha deducido
previamente un impuesto. y por tanto, le está vedado efectuar diferenciación
alguna al respecto, por lo que debe concluirse que la destinación exclusiva a
la salud está referida a las rentas brutas.
De lo anterior
resulta, según el concepto del Ministerio Público, "que la vigencia del
impuesto cuestionado interfiere con el propósito del constituyente, en la
medida en que los recursos arbitrados con el tributo pueden ser destinados
libremente por los municipios en propósitos distintos al de la salud".
A lo anterior agrega que "en el estado actual los municipios de mayor
categoría pueden reportar un mejor recaudo por concepto del impuesto que
aquellos que ostentan un  desarrollo  incipiente, lo cual  conduce  a  que
estos  últimos -quienes deben ser por mandato legal los más beneficiados con
los recursos captados por el monopolio-, resulten afectados porque no recibirán
lo que en justicia les corresponde".
Respecto a la
indeterminación del sujeto pasivo y del hecho generador del tributo, considera
el Jefe del Ministerio Público que, frente al texto constitucional que hoy nos
rige, un texto legal de estas características transgrede la regla del artículo
338 de la Constitución Política.
VI.      CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.     Competencia
En virtud de lo
dispuesto en el artículo 241, numerales 4o. y 5o. de la Carta Política, la
Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la
demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 7 (parcial) de
la Ley 12 de 1932; 12 de la Ley 69 de 1946; 3º (parcial) de la Ley 33 de 1968 y
227 y 228 del Decreto 1333 de 1986.
Segunda.       El
problema jurídico.
1. En el presente
asunto, la controversia constitucional gira en torno a la aparente
indeterminación e indefinición de los elementos sustanciales del tributo, a
saber, del sujeto pasivo, de la base gravable y de las tarifas, en cuanto a la
definición que las normas acusadas hacen del impuesto sobre billetes, tiquetes
y boletas de rifas y apuestas y premios de las mismas, lo que a juicio de la
demandante, viola el artículo 338 de la Constitución Política.
En tal sentido,
expresa la actora que el sujeto pasivo está indeterminado por cuanto las leyes
acusadas sólo especifican que el impuesto se causa sobre el valor de cada
boleta o tiquete de apuesta sin indicar quien es el sujeto responsable de pagar
el tributo. En cuanto al hecho generador del impuesto, señala que las
disposiciones demandadas son indefinidas, porque se limitan a la denominación
“juegos permitidos y apuestas” sin especificar cuáles son los permitidos.
Concluye la actora
que con la vigencia de las normas acusadas, que a su juicio quebrantan los
artículos 336 y 338 de la Carta Política, queda a discrecionalidad de las
entidades territoriales gravar actividades que encajen “dentro de la vaga
tipología dada por ellas, lo que genera arbitrariedad e incertidumbre”.
2. Con fundamento en
lo anterior, la Corte procederá a examinar si los preceptos acusados infringen
las disposiciones superiores en lo concerniente a la definición de los
elementos del gravamen a los billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas y
premios de las mismas, y a precisar la regulación constitucional y el alcance
respectivo de aquellas.
Tercera.     Evolución
del impuesto de entrada a espectáculos públicos y sobre juegos permitidos
creado por la Ley 12 de 1932.
Conviene efectuar en
primer lugar, un breve recuento de la evolución del impuesto de entrada a
espectáculos públicos y sobre juegos permitidos creado mediante la Ley 12 de
1932.
El numeral 1o. del
artículo 7o. de la Ley 12 de 1932 estableció los gravámenes mencionados, con el
objeto de atender al servicio de los bonos de empréstito patriótico, en la
siguiente forma:
“1. Un impuesto
del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a
espectáculos públicos de cualquier clase, y por cada boleta o tiquete de
apuesta en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro sistema de
repartición de sorteos”.
Este impuesto
referido a espectáculos públicos de cualquier clase, tiene como hecho generador
la boleta de entrada personal, que permite el ingreso al espectáculo, o el
tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos, con lo cual se
estableció el gravamen del diez por ciento (10%) tanto para los juegos
permitidos como para cualquier otro sistema de sorteos.
Por su parte, el
Decreto 1558 de 1932 señaló el procedimiento para el recaudo del impuesto sobre
las boletas o tiquetes de apuestas de juegos permitidos, en los siguientes
términos:
“El impuesto
sobre las boletas o tiquetes de apuestas, quinielas o remates que se lleven a
cabo en los juegos permitidos (....), se hará efectivo sobre las planillas de
movimientos de boletas o tiquetes empleados en ellas. Para tal efecto,
todo individuo o entidad que quiera llevar a cabo cualquiera de tales
actividades, deberá presentar a la oficina recaudadora respectiva las boletas y
tiquetes que vayan a emplearse en cada ocasión, con el talonario
correspondiente y numeradas en serie contínua, con el objeto de que sean
selladas y registradas en un libro especial (...) -artículo 20-. Si efectuada
la apuesta, quiniela o remate, no se hubieren vendido todas las boletas o
tiquetes, estos deberán exhibirse con la respectiva planilla, con el objeto de
que se liquide el impuesto sobre lo efectivamente vendido” (negrillas y
subrayas fuera de texto).
Posteriormente, la
Ley 41 de 1933 dispuso que los juegos permitidos que reportan ganancias, “que
se verifiquen por sistemas diferentes de boletas o quinielas, pagarán el
impuesto fijado en el artículo 7o. Inciso 1o., de la Ley 12 de 1932”.
Por otra parte, el
impuesto concebido inicialmente con carácter temporal y extraordinario, se
convirtió en permanente por la Ley 69 de 1946 al establecer en su artículo 12:
“Restablécese el
impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta o tiquete de
apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1o. del
artículo 7 de la ley 12 de 1932”.
Luego, con la Ley 33
de 1968 en su artículo 3o., dicho impuesto fue cedido a los municipios y el
Distrito Especial de Bogotá. Allí se indicó que “a partir del 1o. De enero
de 1969, serán propiedad exclusiva de los Municipios y del Distrito Especial de
Bogotá, el impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y
premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y
demás disposiciones complementarias”.
Por su parte, el
Decreto 057 de 1969 reglamentó en los siguientes términos la cesión en
referencia:
“Artículo 6o. A
partir del 1o. de febrero de 1969 corresponde al Distrito Especial de
Bogotá y a los municipios, la administración, recaudo y control de los
impuestos nacionales que fueron declarados de propiedad exclusiva suya, de
conformidad con el artículo 3o. de la Ley 33 de 1968”.
“Artículo 7o. El
Distrito Especial de Bogotá y los municipios que se beneficiarán con la cesión
de los impuestos aludidos organizarán su administración y recaudo en tal
forma que las tarifas sean las mismas actuales y que los procedimientos para
percibirlos se ciñan a las leyes y decretos que los crearon y reglamenten”.
En consecuencia,
al efectuar los recaudos por conducto de la Tesorería Distrital y de las
Municipalidades, deberán observarse los sistemas establecidos así:
“c) La
liquidación, recaudo y control del impuesto del 10% sobre el valor de boletas
de rifas de que tratan las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, se harán en la forma
y términos previstos por el decreto 1558 de 1932, pero su pago se efectuará en
las Tesorerías Distritales o Municipales” (negrillas y subrayas fuera de
texto).
El Código de Régimen
Político y Municipal (Decreto 1333 de 1986), adoptó en los siguientes artículos
las normas vigentes sobre el tributo en mención:
“Artículo 227. De
conformidad con la ley 69 de 1946, está vigente el impuesto del diez por ciento
(10%) del valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos
permitidos a que se refiere el ordinal 1o. del artículo 7o. de la Ley 12 de
1932.
Artículo 228. Son
propiedad exclusiva de los Municipios y del Distrito Especial de Bogotá los
impuestos sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de
las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás
disposiciones complementarias.
Los Municipios y
el Distrito Especial procederán a organizar y asumir oportunamente la
administración y recaudo de los impuestos a que se refiere este artículo, con
las tarifas y sobre las bases normativas en vigencia”.
Finalmente, el
artículo 42 de la Ley 10 de 1990, declaró como “arbitrio rentístico de la
Nación la explotación monopólica en beneficio del sector salud, de todas las
modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas
permanentes existentes”.
Cuarta.      El
artículo 338 de la Constitución Política y los elementos de la obligación
tributaria.
Por voluntad del
constituyente de 1991, el artículo 338 de la Carta Fundamental estableció la
potestad para el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos
Distritales y Municipales, de imponer en tiempo de paz, contribuciones fiscales
o parafiscales, dejando a la ley, las ordenanzas y los acuerdos, la atribución
para fijar en forma directa los sujetos activos y pasivos, así como los hechos
y las bases gravables y las tarifas de los impuestos.
A juicio de la
Corte, los elementos requeridos para la fijación de las contribuciones fiscales
o parafiscales, pueden estar determinados no sólo en la ley sino también en las
ordenanzas departamentales o en los acuerdos municipales, de manera que al no
señalar el legislador directamente dichos elementos, bien pueden en forma
directa hacerlo las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o
Municipales, como se desprende del contenido e interpretación del mismo texto
constitucional -artículo 338 CP.-, que claramente dispone que “la ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos”, lo que
indica que la atribución de los entes territoriales para la fijación de los
elementos mencionados, la concede el mismo ordenamiento superior en el precepto
constitucional enunciado.
En concordancia con
lo anterior, el artículo 287 numeral 3o. de la Carta Política dispone que:
“Las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de
los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud, tendrán los siguientes
derechos:
(...)
3. Administrar
los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de
sus funciones.
(...)” (negrillas
y subrayas fuera de texto).
Conforme a lo
anterior, estima la Corte que la regla general en virtud de lo dispuesto por el
artículo 338 superior, es que la ley que crea una determinada contribución,
debe definir directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases
gravables, y las tarifas de los impuestos. Pero ello no obsta para que dentro
de una sana interpretación de las normas constitucionales, sean las entidades
territoriales las que con base en los tributos creados por la ley, puedan a
través de las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales o
distritales, a través de sus coporaciones, fijar los elementos de la
contribución respectiva, o sea, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las
bases gravables, así como las tarifas de las mismas.
Debe subrayar la
Corporación, como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que las normas
constitucionales no pueden ser estudiadas ni analizadas en forma independiente
y aislada, sino como un conjunto armónico, por cuanto, como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional[1],
“la Constitución no es un simple sistema de fuentes sino que es en sí misma una
norma jurídica, y no cualquier norma, sino la norma suprema (CP. art. 4), por
lo cual sus mandatos irradian y condicionan la validez de todo el ordenamiento
jurídico”. Y agrega que “el juez constitucional -en este caso la Corte
Constitucional- con el fin de asegurar la integridad y supremacía de la Carta,
debe incorporar en el orden legal los mandatos constitucionales”, más aún
cuando como lo señala el artículo 287 numeral 3o. de la Carta Política, las
entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses,
dentro de los límites de la Constitución y la ley, pudiendo administrar los
recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
Así pues, en
consonancia con los mandatos constitucionales -particularmente el consagrado en
el artículo 338-, tanto el Congreso de la República como las Asambleas
Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales están facultados para
determinar en forma autónoma y directa los elementos mínimos y fundamentales de
una contribución o gravamen que por estas corporaciones de elección popular se
impongan.
En este sentido,
conviene reiterar la jurisprudencia de la Corte Constitucional consagrada en la
sentencia No. C-253 de junio 7 de 1995, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, quien
sobre el particular expresó lo siguiente:
“Cada especie de
tributo tiene características propias, pero su peculiaridad no permite despojar
a los cuerpos electivos de su función política consistente en establecerlos y
precisar sus elementos configuradores esenciales, de modo que la obligación
tributaria tenga en la norma que crea la contribución su fuente sustancial.
Excepcionalmente,
en relación con la tarifa de las tasas y contribuciones, la Constitución
autoriza a la ley, las ordenanzas y acuerdos a que atribuyan esa competencia a
otras autoridades, siempre que en tales normas se fije el sistema y el método
para definir los respectivos costos y beneficios y la forma de hacer su reparto
(C.P., art. 338).
La definición
general del sujeto pasivo, del hecho generador y las bases gravables, elementos
esenciales de la obligación tributaria, no puede ser deferida al reglamento, so
pena de socavar el anotado principio democrático. Si la norma que pretende
establecer un tributo, de cualquier especie, no los señala directamente, no hay
gravamen. La garantía democrática se desvanecería si tales presupuestos de la
obligación tributaria, se abandonaran a la función ejecutiva. La atribución del
Congreso de establecer contribuciones fiscales y parafiscales (C.P., art.
150-12) es plena, y así habrá de ejercitarse”.
Quinta.      Examen
del cargo formulado contra las normas acusadas por la presunta violación del
artículo 338 de la Constitución.
Como lo señalara la
demandante y así lo estimó el concepto fiscal, la determinación de ciertos
elementos del impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas y
premios de las mismas, ha dado lugar a problemas de interpretación.
Al respecto, considera
la Corte que con fundamento en lo que ha venido sosteniendo la jurisprudencia
constitucional al examinar e interpretar el contenido y alcances del artículo
338 de la Carta Política[2],
si las dificultades de interpretación son insuperables, la norma legal es
inexequible, pues la ley debe fijar de manera clara e inequívoca los elementos
de la obligación tributaria. Así, “las leyes tributarias como cualesquiera
otras, pueden suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su
ejecución y aplicación, lo cual no puede de suyo acarrear su
inexequibilidad. Sin embargo, si estos se tornan irresolubles, por la
oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una
interpretación razonable sobre cuáles pueden en definitiva ser los elementos
esenciales del tributo, se impone concluír que los mismos no fueron fijados, y
que, en consecuencia, la norma vulnera la Constitución” (sentencia ibídem).
Para la Corporación
en la presente oportunidad, tal como ocurrió cuando se examinó la
constitucionalidad de los artículos 1, 2 y 6 de la Ley 89 de 1993 “por la cual
se establece la cuota de fomento ganadero y lechero”, las normas que se
examinan, no obstante contienen serias imprecisiones, analizado su texto es
factible derivar de él una interpretación razonable que impone concluir la
exequibilidad de las mismas, pues algunos elementos de la obligación tributaria
-en este caso del impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y
apuestas y premios de las mismas-, están fijados por la ley y el resto -como el
caso del sujeto pasivo y la base gravable-, por preceptos que los hacen
determinables.
a) El Sujeto
Activo del Impuesto: En
este caso se trata de un impuesto de propiedad exclusiva de los municipios y
del Distrito Especial de Bogotá (hoy Distrito Capital), por lo que éstos son
los sujetos activos del impuesto.
Debe señalarse, que
dada la naturaleza del tributo creado por las normas acusadas, es atribución
constitucional de las entidades territoriales, en este caso de los Distritos y
Municipios en cabeza de los Concejos Distritales y Municipales, una vez el
impuesto ha sido creado por la ley -Leyes 12 de 1932, 69 de 1946 y 33 de 1968-,
establecer los elementos del gravamen, cuando la ley no lo ha hecho, de
conformidad con las normas constitucionales -artículos 150-12, 287-3 y 338-.
A lo anterior se
agrega que conforme a las normas superiores, si las entidades territoriales
están investidas de la facultad de crear o establecer contribuciones, nada
obsta -con base en el principio de que quien puede lo más puede lo menos-, para
que éstas puedan y deban determinar los elementos de los tributos.
Así pues, si de
acuerdo con el artículo 338 de la Constitución “en tiempos de paz, el Congreso,
solamente las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”; si
conforme al artículo 150-12 de la Carta, “corresponde al Congreso establecer
contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los
casos y bajo las condiciones que establezca la ley”; y si con base en el
artículo 287 superior, las entidades territoriales gozan del derecho a
“establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”,
nada obsta para que los concejos municipales y distritales puedan establecer,
cuando la ley no lo ha hecho, los elementos del tributo, como así sucede en el
caso sub-examine.
Por lo tanto, siendo
los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá -hoy Distrito Capital- los
sujetos activos del impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y
apuestas y premios de las mismas, les corresponde regular lo concerniente a
este gravamen.
b) En relación
con el sujeto pasivo del impuesto, no obstante en el caso de las disposiciones acusadas, es
indeterminado en la ley, pero es determinable, por las siguientes razones: es
indeterminado, porque no se señala en forma clara y expresa en quien recae,
pero es determinable, por cuanto el ejercicio de la actividad, es decir de la
elaboración y producción de billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas,
hace surgir la identidad de la persona. En otros términos, la naturaleza del
hecho conduce a la identidad de la persona, y por este camino, a la
identificación del sujeto pasivo del impuesto, dándose así aplicación al
principio de legalidad del tributo.
De esa manera, es
claro conforme a lo anterior, que en el caso del impuesto sobre billetes,
tiquetes y boletas de rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos
-artículo 12 de la Ley 69 de 1946 y literal c) del artículo 3o. de la Ley 33 de
1969-, el sujeto pasivo responsable de pagar el tributo, es la persona,
empresario, dueño o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad
relacionada con el juego o el espectáculo.
Cabe advertir, que
las normas mencionadas establecen que el impuesto se cobra es sobre “el valor
de cada boleta o tiquete de rifas y apuestas”, así como sobre el premio que se
paga de las mismas, por lo que en este último caso, el sujeto pasivo
corresponderá a quien deriva utilidad o provecho económico del juego. Así pues,
es claro para la Corte como en todo caso, es determinable el sujeto pasivo del
impuesto.
De otro lado,
conviene destacar que el Decreto 1558 de 1932 señaló el procedimiento para el
recaudo del impuesto sobre las boletas o tiquetes de apuestas de juegos
permitidos, indicando sobre quien recae el pago del mismo -es decir, precisando
el sujeto pasivo del impuesto- en los siguientes términos:
“El impuesto
sobre las boletas o tiquetes de apuestas, quinielas o remates que se lleven a
cabo en los juegos permitidos (....), se hará efectivo sobre las planillas de
movimientos de boletas o tiquetes empleados en ellas. Para tal efecto,
todo individuo o entidad que quiera llevar a cabo cualquiera de tales
actividades, deberá presentar a la oficina recaudadora respectiva las boletas y
tiquetes que vayan a emplearse en cada ocasión, con el talonario
correspondiente y numeradas en serie contínua, con el objeto de que sean
selladas y registradas en un libro especial (...) -artículo 20-. Si efectuada
la apuesta, quiniela o remate, no se hubieren vendido todas las boletas o
tiquetes, estos deberán exhibirse con la respectiva planilla, con el objeto de
que se liquide el impuesto sobre lo efectivamente vendido” (negrillas y
subrayas fuera de texto).
c) El hecho
gravable o generador del impuesto lo constituye en este evento el billete, tiquete y boleta de rifas y
apuestas, es decir, el medio que da acceso o materialización del juego, así
como los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas y
apuestas. Así pues, se gravan tanto las apuestas y rifas como los juegos
permitidos.
d) La base
gravable del impuesto está
dada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en
toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre
el cual se aplica el impuesto.
e) Finalmente, la
tarifa del impuesto es el
monto en dinero que debe pagar el contribuyente, el cual resulta de aplicar el
porcentaje legal a la base gravable. En este caso, se establece un porcentaje
del diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas
y apuestas, así como sobre los premios de las mismas.
Conforme a lo
anterior, es claro para la Corte que:
1o. De una parte, no obstante algunos de los
elementos de la contribución establecida en las normas acusadas sobre las
boletas, billetes y tiquetes de rifas y apuestas y sobre los premios de las
mismas, como el sujeto pasivo y la base gravable, no están claramente
determinados, sí son determinables, por lo que no se viola el principio de
legalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de la Carta Política.
2o. De la otra, no se vulnera el ordenamiento
constitucional cuando se deja en cabeza de los Municipios y del Distrito
Especial de Bogotá, a través de los respectivos Concejos Distritales y
Municipales, una vez creado por el legislador el impuesto -como así se hizo en
las Leyes 12 de 1932, 69 de 1946 y 33 de 1968, así como en el Decreto 1333 de
1968-, la facultad de definir los elementos del mismo, entre ellos por ejemplo,
la organización, administración y recaudo del tributo.
Por lo expuesto,
estima la Sala Plena de la Corte Constitucional que no prospera el cargo
formulado contra las normas acusadas por la presunta violación de los artículos
150-12 y 338 de la Carta Política, como así se declarará en la parte resolutiva
de esta providencia.
Sexta.       Cargo
por violación del artículo 336-4 de la Constitución.
Señala la actora que
las disposiciones demandadas violan el artículo 336 de la Carta Fundamental,
pues en su criterio el arbitrio rentístico y los impuestos sobre estas rentas
son conceptos fiscales incompatibles. A su juicio, al pretender gravar con el
impuesto municipal sobre juegos de suerte y azar a las operaciones de Ecosalud,
“se estaría violando el mandato constitucional de atar dichas fuentes
financieras a los servicios de salud, con exclusividad como lo pide el artículo
336 que viene a ser violado materialmente por las normas acusadas en cuanto
grava las rentas monopolizadas”.
Para esta
Corporación no prospera el cargo, por cuanto no existe incompatibilidad entre
el concepto fiscal de monopolio de juegos de suerte y azar como arbitrio
rentístico -artículo 336-4 CP.- y la facultad impositiva que desarrollan las
disposiciones demandadas en cabeza de los municipios y el Distrito Especial de
Bogotá.
Sobre el particular,
prohija la Corte los argumentos expuestos por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado en concepto de fecha marzo 30 de 1993, Consejero
Ponente Dr. Jaime Betancur Cuartas, cuando se pronunció sobre la vigencia del
impuesto creado por la Ley 12 de 1932, en virtud de los cuales:
“De todo lo
anterior se concluye, que el impuesto sobre el valor de las boletas o tiquetes
de apuesta de toda clase de juegos permitidos, cedido por la Nación a los
Municipios y al Distrito Capital tiene el carácter de renta sin destinación
específica porque aunque la finalidad inicial para la cual se creó era el
servicio de la deuda para los gastos de guerra con el Perú, al ser restablecido
en el año de 1946 no se le dió destinación específica.
De otra parte, la
ley 10 de 1990, determina que el servicio público de salud será de cargo de la
Nación que para obtener ingresos explotará como monopolio todas las modalidades
de juegos de suete y azar, diferentes a las loterías y apuestas permanentes
existentes (art. 1o y 42 ley 10 de 1990).
De manera que las
rentas obtenidas por la Nación en razón de la explotación de todas las
modalidades de juegos de suerte y azar, se deben destinar al sector salud (Art.
336 inciso 4o. de la Constitución Nacional). Y el impuesto creado sobre
el valor de las boletas o tiquetes de apuestas de toda clase, constituye una
renta de los municipios beneficiados y del Distrito Capital, sin destinación
específica.
De todo lo
anterior se deduce, que el tributo mencionado está vigente y es de propiedad
exclusiva de las entidades territoriales mencionadas y, por lo mismo, es a los
Concejos de estas entidades a los que corresponde regular lo concerniente a
éste gravamen (artículo 338 CN.).
....
Nada obsta a lo
expuesto que los Municipios y el Distrito Capital de Bogotá, de acuerdo con la
Constitución (artículos 236 y 237), reciban fondos por concepto de
transferencias de la Nación destinados a la salud o a gastos generales de las
entidades: de todos modos el Impuesto de que se trata incrementa los
ingresos generales de los municipios y del Distrito Capital de Bogotá”
(negrillas y subrayas fuera de texto).
Séptima.     Inhibición
en relación con la demanda contra el numeral 1o. Del artículo 7o. de la Ley 12
de 1932.
Finalmente, la Corte
se declarará inhibida para conocer de la demanda formulada contra el artículo
7o. de la Ley 12 de 1932, por cuanto la remisión que a esta ley hacen leyes
posteriores -Leyes 69 de 1946 y 33 de 1968-, no hacen que aquella reviva. Como
lo señala aquella en su artículo final, una vez que se pague este impuesto,
desaparece ya que su creación fue en aquél momento temporal y extraordinaria
-para obtener recursos para atender la guerra con el Perú-. Por lo tanto, la
ley dejó de producir sus efectos, lo que obliga a un pronunciamiento
inhibitorio de esta Corporación.
VII.     DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el
Decreto 2067 de 1991, administrando justicia
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION,
R E S U E L V E :
PRIMERO: Declarar EXEQUIBLES los artículos
12 de la Ley 69 de 1946, 3o. de la Ley 33 de 1968 y 227 y 228 del Decreto 1333
de 1986.
SEGUNDO:
Declárase inhibida para
conocer y decidir sobre la demanda formulada contra el numeral 1o. del artículo
7o. de la Ley 12 de 1932.
Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien
corresponda, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia C-537/95
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DEL TRIBUTO/PRINCIPIO DE REPRESENTACION EN MATERIA TRIBUTARIA (Salvamento de voto)
En virtud de los
principios de legalidad y representación en materia tributaria, la potestad
impositiva está en cabeza de los organismos de representación (Congreso,
asambleas departamentales y concejos municipales o distritales), de tal manera
que cuando uno de ellos crea un gravamen no pueden el legislador ni el
respectivo cuerpo de elección popular trasladar a autoridades administrativas,
y mucho menos a los particulares, la competencia para definir los elementos
esenciales del tributo.
FACULTAD
IMPOSITIVA (Salvamento de
voto)
Lo que se
esperaba de la coherencia doctrinal de la Corte era la afirmación de que, según
el alcance de la preceptiva constitucional, la facultad de establecer tributos,
en cualquiera de sus modalidades -expresamente asignada al Congreso, a las
asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales, con la
finalidad específica de dotar al Estado de los recursos indispensables para
cumplir con sus funciones básicas, lo que exige a su vez, como contrapartida,
el cumplimiento del deber impuesto a los gobernados de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones públicas (artículo 95, numeral 9º,
C.P.)- no puede ser ejercida de manera arbitraria sino con estricta sujeción a
los criterios de justicia y equidad y al principio de legalidad, que en el
campo tributario traduce el postulado general de la seguridad jurídica.
INCONSTITUCIONALIDAD
SOBREVINIENTE EN IMPUESTOS
(Salvamento de voto)
Como no se trata de requisitos apenas
formales, sino que comprometen el fondo mismo del acto impositivo, mal puede
sostenerse que la inconstitucionalidad de los preceptos en los que haya hecho
falta uno o varios de los aludidos requisitos resulte saneada por la
circunstancia de haberse expedido con antelación a la Carta Política de 1991,
pues, en cuanto consagran obligaciones tributarias que siguen siendo exigibles
hacia el futuro, tales normas, pese a su antiguedad, no están exentas del
acatamiento a los principios y mandatos constitucionales. Se trata de una
clarísima inconstitucionalidad sobreviniente.
IMPUESTO SOBRE
PREMIOS-Inexistencia
(Salvamento de voto)
En cuanto a
impuesto sobre los premios que obtengan quienes participan en juegos permitidos
o apuestas, es palmario, innegable, que el artículo 12 de la Ley 69 de 1946 no
lo estableció ni tampoco podía restablecerlo, remitiendo al artículo 7 de la
Ley 12 de 1932, pues basta verificar el texto de esta norma para corroborar que
no fue contemplado en ella. Por eso, se nos hace incomprensible que la Corte
diga con tanto desparpajo que dicho impuesto existe, que es actualmente
exigible y que equivale al 10% del monto del premio. ¿Cuál norma avala esa
teoría?
IMPUESTO SOBRE
BILLETES, TIQUETES, BOLETAS DE RIFAS, APUESTAS Y PREMIOS-Es de propiedad de municipios y de
Distrito Capital (Salvamento de voto)
Para los
suscritos magistrados resulta incontrastable que la disposición hoy vigente,
hecho el necesario cotejo entre los distintos contenidos  normativos,
únicamente implica que los señalados tributos, tan oscuros en su definición
legal, son de propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial
(hoy Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá). Si bien es claro que los sujetos
activos son los municipios y el Distrito Especial de Bogotá (hoy Distrito
Capital de Santa Fe de Bogotá), los cuales, según la Ley 33 de 1969, debían
proceder a organizar y a asumir oportunamente la administración y recaudo de
los impuestos cuya propiedad se les entregó, nada se dice en las disposiciones
impugnadas acerca de los sujetos pasivos, quienes debían ser fijados de modo
expreso, razón por la cual en la práctica, queda en cabeza de las autoridades
que recaudan el impuesto en el respectivo municipio y aun de los particulares
que organizan las rifas, juegos y apuestas, la definición de si quien lo debe
pagar es el vendedor de las boletas o tiquetes o el jugador o participante.
IMPUESTO SOBRE BILLETES, TIQUETES, BOLETAS
DE RIFAS, APUESTAS Y PREMIOS-Sujeto
pasivo (Salvamento de voto)
Los suscritos
magistrados no hemos comprendido la inferencia que hace la Corte entre el hecho
de que se grave el 10% sobre las boletas o tiquetes y la forzosa conclusión de
que el obligado a pagar el tributo es el organizador de la rifa o sorteo.
Ninguna lógica tiene lo dicho en el fallo en el sentido de que "la
naturaleza del hecho conduce a la identidad de la persona".
IMPUESTO-Improcedencia de la determinabilidad de
los elementos (Salvamento de voto)
La Corte,
esgrimiendo la tesis según la cual el requisito constitucional sobre
determinación de los elementos del tributo en la ley que lo establece puede
satisfacerse con la "determinabilidad" de los mismos, dedujo que se
imponía concluir en la exequibilidad de las aludidas normas. Eso, a nuestro
juicio, desvirtúa totalmente el sentido y los propósitos del artículo 338 de la
Constitución y sencillamente acaba con el concepto de la legalidad del tributo,
despojando de toda garantía a los contribuyentes, pues afirmar que los
elementos impositivos no necesitan estar determinados en la norma sino que
pueden ser "determinables" equivale ni más ni menos a consentir que
la determinación de los mismos -que en el precepto constitucional debe ser
directa, a cargo exclusivo del Congreso, las asambleas departamentales y los
concejos distritales y municipales según el ámbito territorial del gravamen-
queda en manos de los funcionarios administrativos encargados de liquidar y
percibir los impuestos.
IMPUESTO-Ley debe definir los elementos (Salvamento
de voto)
Cuando la ley establezca un impuesto, la
propia ley debe definir directamente sus elementos impositivos y que lo propio
habrá de ocurrir con los tributos que establezcan las asambleas y los concejos
municipales.
IMPUESTO-Pérdida de vigencia/IMPUESTO TEMPORAL
(Salvamento de voto)
Tales impuestos
dejaron de regir al pagarse la deuda del Estado colombiano por concepto de los
bonos de empréstito patriótico. Luego el Decreto 1558 de 1932, hoy
inexplicablemente resucitado por la Corte Constitucional, también perdió
vigencia. Su cumplimiento no puede ser exigido a los contribuyentes. Pero,
además, resulta inconcebible que la Corte pretenda fincar en ese decreto sus
esperanzas de que en alguna parte de la legislación estén fijados los sujetos
pasivos del impuesto, cuando es la misma Corte -en decisión que compartimos- la
que reconoce de manera expresa que los tributos establecidos por la Ley 12 de
1932 fueron temporales y que desaparecieron, razón que motiva la inhibición para
resolver sobre la demanda instaurada contra su artículo 7º.
-Sala Plena-
Ref.: Expediente
D-951
Santa Fe de Bogotá,
D.C., veintitrés (23) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Aunque, siguiendo la
jurisprudencia, coincidimos con la mayoría en cuanto a la inhibición declarada
respecto de la constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 12 de 1932 por no
encontrarse en vigencia y no estar produciendo efectos jurídicos, lo cual
despoja de todo objeto a la decisión de la Corte en esa materia, debemos
expresar nuestra radical discrepancia respecto de las consideraciones y la
determinación adoptada en la fecha al declarar exequibles los artículos 12 de
la Ley 69 de 1946, 3º -literal c)- de la Ley 33 de 1969, 227 y 228 del Decreto
1333 de 1986, pues consideramos que tales disposiciones eran palmariamente
inconstitucionales.
En nuestro criterio,
frente a preceptos tan claros como el plasmado en el artículo 338 de la Carta
Política, la decisión sobre el fondo de la demanda incoada ha debido ser
exactamente la contraria, si bien es preciso reconocer el gran esfuerzo de la
Corte Constitucional -que se aprecia en el texto del fallo- por salvar lo
insalvable, es decir, por sostener la exequibilidad de las normas acusadas pese
a que éstas delataban en su conjunto una evidente, ostensible, inocultable
oposición con los mandatos superiores.
Son varias las
disposiciones acusadas, pero es claro que entre ellas existe una inescindible
relación que las integra como proposición jurídica completa, ya que consagran
reglas sobre un mismo impuesto y acerca de su propiedad y administración.
Tenía que definir la
Corte si la previsión del tributo inicialmente contemplado en el artículo 7,
numeral 1º, de la Ley 12 de 1932 en forma transitoria y luego restablecido por
la Ley 69 de 1946 y dejado a la propiedad exclusiva de los municipios y del
antiguo Distrito Especial de Bogotá por la Ley 33 de 1969 y por el Decreto 1333
de 1986, se avenía a los actuales preceptos constitucionales, en especial al
del artículo 338 de la Carta, a cuyo tenor "la ley, las ordenanzas
y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos,
los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos"
(subrayamos).
Como bien lo expresó
la demandante, en virtud de los principios de legalidad y representación en
materia tributaria, la potestad impositiva está en cabeza de los organismos de
representación (Congreso, asambleas departamentales y concejos municipales o
distritales), de tal manera que cuando uno de ellos crea un gravamen -como en
este caso lo hizo la ley- no pueden el legislador ni el respectivo cuerpo de
elección popular trasladar a autoridades administrativas, y mucho menos a los
particulares, la competencia para definir los elementos esenciales del tributo,
que son los indicados  en la norma transcrita.
Se exceptúa el caso
de las tarifas de tasas y contribuciones, a la luz del mismo mandato
constitucional, pues respecto de ellas ha permitido la Constitución que sean
fijadas según autorización de la ley, las ordenanzas y los acuerdos, por las
autoridades administrativas, como recuperación de los costos por los servicios
que presten a los contribuyentes o a título de participación en los beneficios
que les proporcionen, reservándose para la ley, las ordenanzas y los acuerdos,
según el caso, la indispensable e indelegable definición del sistema y del
método para establecer tales costos y beneficios y la forma de hacer su
reparto.
Así lo dictaminó la
Corte por unanimidad en la Sentencia C-455 del 20 de octubre de 1994.
De otra parte, es
evidente que, al tenor de la Constitución, los organismos colegiados de las
entidades territoriales carecen de una potestad absoluta para establecer
tributos, pues el artículo 287, numeral 3º, de la Carta Política dice que tal
derecho será ejercido dentro de los límites que la Constitución y la ley
impongan.
La legalidad
de los impuestos, un derecho de los contribuyentes. Inconstitucionalidad
sobreviniente
El caso planteado en
esta oportunidad ha debido servir a la Corte para reiterar su jurisprudencia y
para fijar el verdadero alcance de la potestad impositiva del Estado.
Así, lo que se
esperaba de la coherencia doctrinal de la Corte era la afirmación de que, según
el alcance de la preceptiva constitucional, la facultad de establecer tributos,
en cualquiera de sus modalidades -expresamente asignada al Congreso, a las
asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales, con la
finalidad específica de dotar al Estado de los recursos indispensables para
cumplir con sus funciones básicas, lo que exige a su vez, como contrapartida,
el cumplimiento del deber impuesto a los gobernados de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones públicas (artículo 95, numeral 9º,
C.P.)- no puede ser ejercida de manera arbitraria sino con estricta sujeción a
los criterios de justicia y equidad y al principio de legalidad, que en el
campo tributario traduce el postulado general de la seguridad jurídica.
Importa desarrollar,
para los fines de este proceso, lo relativo al último aspecto enunciado, que es
-a nuestro juicio- el que resulta desconocido por las normas acusadas y, desde
luego, por la sentencia que las respaldó.
Todo tributo, para
ser exigible, debe estar previsto anticipadamente, con precisión y claridad,
elementos éstos que resultan esenciales para definir su constitucionalidad, en
cuanto los contribuyentes, para poder cumplir con el deber que se les impone,
tienen el derecho inalienable a conocer con certeza cuáles son los hechos y
situaciones que serán objeto de gravamen, cuáles son las bases contempladas
para el cálculo del mismo, quiénes están obligados a tributar, quién habrá de
recaudar el tributo, cuándo y cómo, y cuál será la tarifa aplicable.
Son precisamente
esas exigencias, inherentes a la atribución impositiva, las que han sido
plasmadas de manera expresa en el artículo 338 de la Constitución Política, en
calidad de elementos sustanciales, indispensables, en las normas que consagran
gravámenes.
Como no se trata de
requisitos apenas formales, sino que comprometen el fondo mismo del acto
impositivo, mal puede sostenerse que la inconstitucionalidad de los preceptos
en los que haya hecho falta uno o varios de los aludidos requisitos resulte
saneada por la circunstancia de haberse expedido con antelación a la Carta
Política de 1991, pues, en cuanto consagran obligaciones tributarias que siguen
siendo exigibles hacia el futuro, tales normas, pese a su antiguedad, no están
exentas del acatamiento a los principios y mandatos constitucionales en
mención.
Se trata, pues, en
tales eventos, de una clarísima inconstitucionalidad sobreviniente.
El caso de las
normas ahora examinadas resulta bien ilustrativo en cuanto a los alcances de la
normatividad constitucional en materia tributaria y de las formas de su
violación por falta de precisión y claridad del legislador.
La
normatividad enjuiciada. El caos creado a partir de su indefinición y su
ostensible inconstitucionalidad
En efecto, basta un
análisis sobre la sucesión de normas legales respecto del tributo en comento
para concluir que ellas lo han regulado de manera incoherente y vaga, generando
total incertidumbre sobre los elementos de aquél y vulnerando, en consecuencia,
la Constitución.
La Ley 12 de 1932,
expedida con carácter extraordinario a propósito de los requerimientos
económicos de la guerra con el Perú, que obligaron al Estado colombiano a
emitir los denominados bonos de defensa nacional o de empréstito patriótico,
dispuso, con el objeto de atender al servicio del crédito interno, varios
gravámenes de vigencia temporal, llamados a desaparecer tan pronto como aquél
se hubiere amortizado.
Uno de los
gravámenes, precisamente el acusado en este proceso, fue consagrado en el
artículo 7º, numeral 1, de la indicada Ley y consistía en un impuesto del 10%
sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de
cualquier clase y por cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos
permitidos o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos.
Además de ese
tributo, en los numerales no demandados se estableció un impuesto del 5% sobre
el valor de los billetes de rifas y del 10% del valor de los billetes de
lotería que componían cada sorteo; un impuesto del 20% sobre los giros
destinados a los residentes en el exterior, y un impuesto de 50 centavos
mensuales por cada aparato telefónico de uso particular.
Las mismas normas
modificaron el artículo 2º de la Ley 64 de 1923 y estipularon que el mínimo
destinado al pago de los premios en las loterías sería del 54% y prohibieron a
los municipios gravar las loterías y sus premios en cualquier forma.
En 1946, cuando ya
se había pagado el préstamo y, por tanto, los impuestos mencionados habían
perdido vigencia, según lo ordenado en la Ley 12 de 1932, el Congreso expidió
la Ley 69, por la cual se elevaron las tarifas de algunos impuestos indirectos.
En el artículo 12 se restableció el impuesto del 10% sobre el valor de cada
boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos, con expresa
referencia al ordinal 1º del artículo 7 de la Ley 12 de 1932.
Insubsistente como
lo era el impuesto original, ante el decaimiento de las normas previstas en la
Ley 12 de 1932, es natural que el alcance del artículo 12 de la Ley 69 de 1946
no pudiera ser en realidad otro que el de instituir un nuevo impuesto, con
características distintas y con vigor propio, y ya no de carácter
extraordinario sino permanente. Además, circunscribe ese tributo al texto nuevo
en que se consagraba, sin posibilidad de hacerlo extensivo a las normas ya no
vigentes, por la sóla mención legal de ellas, pues desde la Ley 153 de 1887
(artículo 14) las normas no reviven por las referencias que hagan leyes
posteriores ni por haber sido abolida la Ley que las derogó. En ese mismo
precepto se dice con claridad que "una disposición derogada sólo recobrará
su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva".
Una comparación de
las dos normas permite verificar que, al menos en cuanto hace a las
disposiciones demandadas, no fue restablecido el impuesto del 10% sobre el
valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier
clase y que el nuevo gravamen se hizo recaer sólamente sobre el valor de las
boletas o tiquetes de apuestas en toda clase de juegos permitidos. Este punto
no quedó claro en la Sentencia de la cual disentimos y, por el contrario, de su
texto parece concluírse que, a la luz de las normas acusadas y no por otras,
subsiste el impuesto tal como había sido previsto en la desaparecida Ley 12 de
1932, pues afirma que "este impuesto referido a espectáculos públicos de
cualquier clase, tiene como hecho generador la boleta de entrada personal, que
permite el ingreso al espectáculo...".
También es claro que
en la Ley 69 de 1946 no fueron tampoco restablecidas las normas referentes a
impuestos sobre billetes de lotería y pago de premios, que estaban contenidas
en la legislación temporal. De modo que si tales impuestos se pueden cobrar
hoy, ello no ocurre por aplicación de las normas acusadas y es claro que no
fueron demandadas las normas específicas sobre loterías, por lo cual el tema no
ha entrado en este análisis de la Corte.
Ahora bien, en
cuanto a impuesto sobre los premios que obtengan quienes participan en juegos
permitidos o apuestas, es palmario, innegable, que el artículo 12 de la Ley 69
de 1946 no lo estableció ni tampoco podía restablecerlo, remitiendo al artículo
7 de la Ley 12 de 1932, pues basta verificar el texto de esta norma para
corroborar que no fue contemplado en ella. Por eso, se nos hace incomprensible
que la Corte diga con tanto desparpajo que dicho impuesto existe, que es
actualmente exigible y que equivale al 10% del monto del premio. ¿Cuál norma
avala esa teoría?
Los premios, que
estaban incluídos en el artículo 7, numeral 2º, de la Ley 12 de 1932, no como
hechos gravables, es decir como los motivos que pudieran dar lugar al pago del
tributo sino como objeto de una destinación mínima (el 54%) del valor de los
billetes que componen cada sorteo, desaparecieron totalmente en la norma que
restableció el impuesto (artículo 12 de la Ley 69 de 1946) y volvieron a
incorporarse -por referencia- en los artículos 3 de la Ley 33 de 1969 y 228 del
Decreto 1333 de 1986, ya no en relación con el mínimo que debe destinarse a su
pago, sino como hechos y bases gravables, sin la más mínima disposición legal
sobre la tarifa del impuesto respecto de ellos y sin fundamento en norma que
los haya instituído como pasibles de gravamen, ya que la remisión de las
citadas normas a las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 cae en el vacío por la razón
anotada.
Es decir, no
obstante que no había en las disposiciones de la Ley 12 de 1932 ni en las de la
Ley 69 de 1946 un impuesto sobre premios, el artículo 3º de la Ley 33 de 1969,
que fue expedida con el propósito de fortalecer los fiscos seccionales y
municipales, hizo alusión al impuesto, diciendo que él se aplicaría a
"billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las
mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás
disposiciones complementarias" (subrayamos).
De manera expresa se
dispuso que, a partir del 1º de enero de 1969, este impuesto, junto con el de
espectáculos públicos, que había desaparecido según lo visto y que de todas
maneras fue invocado por el literal a) del mismo artículo 3º, y con el de las
ventas por el sistema de clubes, creado por el artículo 11 de la Ley 69 de
1946, sería de propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de
Bogotá, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones.
El Decreto 1333 de
1986, por el cual se expidió el Código de Régimen Municipal, declaró
formalmente en su artículo 227 que, de conformidad con la Ley 69 de 1946,
"está vigente el impuesto del diez por ciento (10%) del valor de cada
boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos, a que se
refiere el ordinal 1º del artículo 7 de la Ley 12 de 1932".
El artículo 228 Ibídem
ratificó que "son propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito
Especial de Bogotá los impuestos sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y
apuestas y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69
de 1946, y demás disposiciones complementarias" (subrayamos).
Para los suscritos
magistrados resulta incontrastable que la disposición hoy vigente, hecho el
necesario cotejo entre los distintos contenidos  normativos, únicamente implica
que los señalados tributos, tan oscuros en su definición legal, son de
propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial (hoy Distrito
Capital de Santa Fe de Bogotá).
Pero la misma
enunciación de las normas consagradas en los artículos 227 y 228 del Decreto
1333 de 1986, amen de las variables referencias hechas en las disposiciones que
los antecedieron, muestra a las claras que la normatividad puesta en tela de
juicio carece de la necesaria precisión, pues los elementos del tributo no
están nítidamente definidos, no hay univocidad en los términos utilizados por
el legislador, ni contundencia en la determinación sobre los verdaderos
alcances del impuesto. Ni siquiera se sabe cuáles subsisten y cuáles han
desaparecido.
Tal falta de
consistencia aparece de bulto cuando se verifica que, mientras el artículo 227
del Decreto 1333 de 1986 refiere el impuesto a las boletas o tiquetes de
apuestas en toda clase de juegos permitidos, el 228 Ibídem, al reiterar
la propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial, hace recaer
el tributo sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y agrega los
premios de las mismas, remitiendo siempre a las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946,
sin precisar el alcance de la remisión, con el agravante de que ésta comprende
también las "demás disposiciones complementarias".
Puede verse que los
preceptos demandados usan indistintamente las expresiones "juegos",
"sorteos", "apuestas", "rifas", para referirse a
los eventos objeto de la participación gravada, y las palabras "billetes",
"tiquetes" y "boletas", para aludir a los instrumentos
mediante los cuales se participa.
Por otro lado, en
tales normas se hace aplicable el impuesto a los juegos "permitidos",
sin definir el ámbito de tal concepto, y sin indicar cuáles son los permisos
que dan lugar a la clasificación ni las autoridades que los profieren.
Se incurre en grave
indefinición -totalmente contraria a la legalidad del impuesto- cuando se
aplica a "cualquier otro sistema de repartición de sorteos" (artículo
7, numeral 1º, Ley 12 de 1932), así como cuando en las disposiciones
consagradas en los artículos 3 de la Ley 33 de 1969 y 228 del Decreto 1333 de
1986 se incluyen como elementos para la determinación del gravamen las normas
consagradas, aparte de las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, en las "demás disposiciones
complementarias".
Así las cosas, los
hechos y las bases gravables, que deberían ser exactos según el querer y el
mandato del Constituyente, resultan totalmente indeterminados.
Si bien es claro que
los sujetos activos son los municipios y el Distrito Especial de Bogotá (hoy
Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá), los cuales, según la Ley 33 de 1969,
debían proceder a organizar y a asumir oportunamente la administración y
recaudo de los impuestos cuya propiedad se les entregó, nada se dice en las disposiciones
impugnadas acerca de los sujetos pasivos, quienes debían ser fijados de modo
expreso, razón por la cual en la práctica, queda en cabeza de las autoridades
que recaudan el impuesto en el respectivo municipio y aun de los particulares
que organizan las rifas, juegos y apuestas, la definición de si quien lo debe
pagar es el vendedor de las boletas o tiquetes o el jugador o participante.
Tan evidente es la
indefinición legal que, mientras en la Sala Plena de la fecha se dijo por los
magistrados de la mayoría que resultaba obvia la consecuencia según la cual el
impuesto debería ser pagado por quien adquiriera el billete o boleta para
participar en el juego, el texto de la sentencia señala expresamente: "El
sujeto pasivo responsable de pagar el tributo es la persona, empresario, dueño
o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad relacionada con el juego
o el espectáculo".
Los suscritos
magistrados no hemos comprendido la inferencia que hace la Corte entre el hecho
de que se grave el 10% sobre las boletas o tiquetes y la forzosa conclusión de
que el obligado a pagar el tributo es el organizador de la rifa o sorteo.
Ninguna lógica tiene
lo dicho en el fallo en el sentido de que "la naturaleza del hecho conduce
a la identidad de la persona".
Desde el punto de
vista jurídico, esa expresión es completamente inexacta y contraria a todo
criterio sobre definición de responsabilidades. Si lo expresado por la Corte
fuera cierto, sería suficiente conocer la naturaleza penal de un homicidio para
deducir quién fue su autor. Y, en materia tributaria, sería suficiente el hecho
gravable para conducir quién es el sujeto pasivo de un impuesto, por lo cual
nunca sería necesaria la determinación que exige la Carta Política.
En cuanto a los
hechos y bases gravables, y en torno a las tarifas -excepto la del 10% del
valor de las boletas- tampoco han sido fijados por la normatividad
acusada.
"Fijar"
-palabra usada por el artículo 338 de la Carta al ordenar lo que debe hacer el
legislador con los elementos tributarios aludidos- es, según el Diccionario de
la Real Academia Española de la Lengua, "hacer fija o estable alguna
cosa", "determinar, limitar, precisar, designar de un modo cierto".
Si, como se ha
visto, de las normas impugnadas no se infiere siquiera si únicamente están
gravadas las boletas o billetes o también los premios, y se ignora cuál es la
base para liquidar el supuesto gravamen sobre éstos últimos, ni se sabe cuál es
la tarifa sobre premios, el legislador expidió unas normas" que,
comparadas con la nueva Carta Política, la contradicen.
Los artículos
demandados han debido ser declarados inexequibles, por violación sobreviniente
del artículo 338 de la Constitución.
La providencia
de la cual disentimos
-La sentencia
aprobada en la fecha reconoce de manera expresa que las disposiciones
enjuiciadas "contienen serias imprecisiones" y que "algunos de
los elementos de la contribución establecida en las normas acusadas sobre las boletas,
billetes y tiquetes de rifas y apuestas y sobre los premios de las mismas, como
el sujeto pasivo y la base gravable, no están claramente determinados".
Tal reconocimiento
daba lugar, ante los perentorios términos del artículo 338 de la Carta, a la
declaración de inconstitucionalidad, tal como se propuso en la ponencia
original, elaborada por el Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, que los
suscritos respaldamos.
Pero la Corte,
esgrimiendo la tesis según la cual el requisito constitucional sobre
determinación de los elementos del tributo en la ley que lo establece puede
satisfacerse con la "determinabilidad" de los mismos, dedujo que se
imponía concluir en la exequibilidad de las aludidas normas.
Eso, a nuestro
juicio, desvirtúa totalmente el sentido y los propósitos del artículo 338 de la
Constitución y sencillamente acaba con el concepto de la legalidad del tributo,
despojando de toda garantía a los contribuyentes, pues afirmar que los
elementos impositivos no necesitan estar determinados en la norma sino que
pueden ser "determinables" equivale ni más ni menos a consentir que
la determinación de los mismos -que en el precepto constitucional debe ser directa,
a cargo exclusivo del Congreso, las asambleas departamentales y los concejos
distritales y municipales según el ámbito territorial del gravamen- queda en
manos de los funcionarios administrativos encargados de liquidar y percibir los
impuestos.
La consecuencia
inmediata de esa deleznable teoría es, en el proceso que nos ocupa, la bendición
constitucional a un enredado y complejo grupo de normas, que se aplican de muy
distintas maneras en los municipios, según la interpretación de cada autoridad
administrativa, lo cual es propiciado por la caótica normatividad aquí
examinada.
-La Corte
Constitucional sostiene en este fallo que, como los impuestos sobre billetes,
tiquetes y boletas de rifas y apuestas y premios de las mismas han pasado a la
propiedad exclusiva de los municipios, éstos tienen la facultad de completar,
mediante acuerdos, los elementos tributarios que hacían falta en las
disposiciones legales.
Dice, entonces, la
sentencia:
"Conforme a lo
anterior, estima la Corte que la regla general en virtud de lo dispuesto por el
artículo 338 superior, es que la ley que crea una determinada contribución,
debe definir directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases
gravables, y las tarifas de los impuestos. Pero ello no obsta para que dentro
de una sana interpretación de las normas constitucionales, sean las entidades
territoriales las que con base en los tributos creados por la Ley, puedan a
través de las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales o
distritales, a través de sus corporaciones, fijar los elementos de la
contribución respectiva, o sea, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las
bases gravables, así como las tarifas de las mismas".
No es eso lo que
resulta de la Constitución. Ella ordena sin lugar a dudas que, cuando la ley
establezca un impuesto, la propia ley debe definir directamente sus elementos
impositivos y que lo propio habrá de ocurrir con los tributos que establezcan
las asambleas y los concejos municipales (artículo 338 C.P.).
Cosa distinta -que
no debe jamás confundirse con la determinación de los elementos tributarios- es
que las entidades territoriales gocen de autonomía -dentro de los límites de la
Constitución y la ley- para establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones. Al hacerlo, la respectiva corporación
administrativa de elección popular, cuando se trate de impuestos, fijará
directamente los hechos y las bases gravables y las tarifas de los mismos.
Pero en modo alguno
ello significa que pueda fraccionarse la función respecto de un mismo impuesto,
para ser repartida entre el legislador, las asambleas y los concejos, como
surge de la sentencia.
Semejante
posibilidad, avalada por la Corte, no significa sino la entronización del más
absoluto desorden tributario y, lo que es más grave, la pérdida de toda
seguridad jurídica para los contribuyentes.
La circunstancia de
que un impuesto que era nacional pase a ser de propiedad de los municipios, por
mandato de la ley, no significa que el contenido mismo del tributo -cuyas
características y elementos han debido ser fijadas desde el comienzo por el
legislador, pues lo que se transfiere es el recaudo y administración de un
impuesto que de tiempo atrás se venía cobrando- pueda ser modificado libremente
por cada concejo distrital o municipal. Se les ha transferido ese
tributo, con todos sus elementos, previstos ya por el legislador. Admitir que
solamente a partir del momento en el cual pasa a ser de propiedad municipal
puede tener completos los elementos esenciales, implica nada menos que
reconocer que hasta entonces, cuando lo recaudaba y administraba la Nación, se
venía cobrando inconstitucionalmente. Pensamos que en efecto era así, pero la
inconstitucionalidad no queda saneada por el hecho de que cada municipio
complete los elementos que faltaban en el impuesto para que pudiera obligar, ya
que ello implicaría borrar todo límite entre la función legislativa, a cargo
del Congreso, y la administrativa, propia de los concejos municipales.
- No obstante la
teoría que se acaba de glosar y de haber admitido en varios párrafos que los
elementos del tributo en las normas acusadas no estaban correctamente
definidos, como lo exige la Constitución, la Corte apela a una norma desde hace
mucho tiempo insubsistente para sostener que el legislador sí determinó los
sujetos pasivos del impuesto de marras.
Se trata del Decreto
1558 de 1932, expedido por el Gobierno de la época en ejercicio de facultades
extraordinarias conferidas por la Ley 12 de 1932.
El artículo 8º de la
mencionada Ley dispuso:
"Artículo 8º.-
El Gobierno queda investido de la facultad extraordinaria de establecer estos
impuestos inmediatamente después de la sanción de la presente Ley".
El artículo 7º había
dispuesto con meridiana claridad: "Estos gravámenes desaparecerán tan
pronto como se haya amortizado el empréstito".
El Decreto 1558
estuvo encaminado, como lo señaló expresamente su artículo 1º, a "hacer
efectivos" los impuestos establecidos por la Ley 12 de 1932.
Pero tales impuestos
-se repite- dejaron de regir al pagarse la deuda del Estado colombiano por
concepto de los bonos de empréstito patriótico. Luego el Decreto 1558 de 1932,
hoy inexplicablemente resucitado por la Corte Constitucional, también perdió
vigencia. Su cumplimiento no puede ser exigido a los contribuyentes.
Pero, además,
resulta inconcebible que la Corte pretenda fincar en ese decreto sus esperanzas
de que en alguna parte de la legislación estén fijados los sujetos pasivos del
impuesto, cuando es la misma Corte -en decisión que compartimos- la que
reconoce de manera expresa que los tributos establecidos por la Ley 12 de 1932
fueron temporales y que desaparecieron, razón que motiva la inhibición para
resolver sobre la demanda instaurada contra su artículo 7º.
¿En qué quedamos?
¿Puede predicarse la vigencia del Decreto 1558 de 1932 y sostenerse simultáneamente
que los impuestos previstos en la Ley 12 de 1932 dejaron de existir?
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO       CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado                                               Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
Fecha, ut supra
[1] Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-109 de marzo 15 de 1995. MP. Dr.
Alejandro Martínez Caballero.
[2] Cfr. Corte
Constitucional, Sala Plena. Sentencias Nos. C-004 de 1993, C-209 de 1993, C-253
de 1995, entre otras.