C-101-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA C-101/11
(Febrero 23, Bogotá DC)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Requisitos
mínimos de cargos
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA MODIFICAR ESCALAS DE
REMUNERACION, CLASIFICACION, NOMENCLATURA DE EMPLEOS Y DICTAR OTRAS
DISPOSICIONES EN MATERIA DE ADMINISTRACION- Contenido
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Requisitos
Toda demanda de inconstitucionalidad por violación del principio de
igualdad debe, por lo menos, indicar (i)
“con claridad los grupos involucrados, (ii) el trato introducido por las normas
demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y  (iii) qué
justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas”,
toda vez que “la realización de la igualdad no le impone al legislador la
obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que
no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las
mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales.” Cuando las
demandas no cumplen tales requisitos, corresponde a la Corte inhibirse para
pronunciarse de fondo.
Referencia: Expediente No.
D-8187
Demanda de inconstitucionalidad:
contra un aparte del artículo 1º del Decreto Ley 1042 de 1978
Demandante: Julio César López
Espinosa.
Magistrado Ponente: MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
El
ciudadano Julio César López Espinosa, en ejercicio de la acción pública
prevista en el artículo 241 de la Constitución Nacional, demanda la
inconstitucionalidad de un fragmento del artículo 1º del Decreto – Ley 1042 de
1978.
1. Texto normativo demandado.
El
texto del artículo acusado se transcribe a continuación, destacando en negrilla
el aparte demandado:
DECRETO 1042 DE 1978
(junio 7)
Por el cual se establece el sistema
de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y
unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de
remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confiere la Ley 5 de 1978,
DECRETA:
Artículo 1º.-Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y
remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los
empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con
las excepciones que se establecen más adelante.
2.
Demanda: pretensión y cargos.
El
demandante formula un solo cargo de inconstitucionalidad contra el fragmento “del
orden nacional”, contenido en artículo 1º del Decreto Ley 1042 de 1978,
consistente en que dicha expresión vulnera el artículo 13 de la Constitución
Política,[1] y por eso solicita que se
declare su inexequibilidad.
El
artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece un listado de los
denominados “otros factores de salario”,  tales como los incrementos por
antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de
transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación
por servicios prestados, y los viáticos percibidos por los funcionarios en
comisión. Estos factores son aplicables a los empleados enunciados en el
artículo 1º del mismo decreto, esto es, a los empleados del orden nacional.
Con
base en distintas normas (Decreto 1396 de 2010, Decreto 4869 de 2009, Decreto
627 de 2007, y Decreto 1398 de 2010), algunos de estos “otros factores
salariales” han sido extendidos a los empleados del orden territorial, pero
no todos. Los incrementos por antigüedad, la prima técnica, la prima de
servicios, y la bonificación por servicios prestados, como factores de salario,
no se han hecho extensivos a los empleados públicos del orden territorial. De
manera análoga, mediante decreto 1919 de 2002 se extendieron a los empleados
públicos del orden territorial las prestaciones sociales reconocidas a los
empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.
El
demandante considera que “al tenor de lo establecido en el artículo 13 de la
Constitución Política de 1991 –Derecho a la igualdad-, el aparte “del orden
nacional” incluido en el artículo primero del Decreto Ley 1042 de 1978, es
completamente contrario a los postulados constitucionales, ya que establece y
reconoce ciertos factores salariales única y exclusivamente para empleados del
orden nacional y excluye de manera injustificada a los empleados del orden
territorial”.
Cita
el demandante cuatro providencias del Consejo de Estado en las que se ha
inaplicado la expresión “del orden nacional”, para proteger el derecho a
la igualdad de los empleados territoriales, reconociéndoles prestaciones del
orden nacional. También cita un concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil de la misma corporación que, en sentido contrario, afirmó que los
elementos salariales contenidos en el Decreto Ley 1042 de 1978 no pueden
hacerse extensivos a los empleados del orden territorial.
Concluye
entonces que “con ocasión de la confusión actual existente, respecto a si
los factores de salario contenidos en el Decreto 1042 de 1978, se le deben
reconocer y cancelar a los empleados públicos territoriales, ya que incluso, el
mismo Consejo de Estado, ha entrado en contradicción, tal como se evidencia de
los pronunciamientos jurisprudenciales referenciados, y las contradicciones
existentes en la normatividad referida y en los razonamientos expuestos,
solicito de manera respetuosa declarar la inexequibilidad de la expresión “del
orden nacional”, prescrita en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, a efecto de obtener claridad y certeza sobre la pertinencia en la aplicación del decreto en
mención, en lo atinente al reconocimiento y pago de los emolumentos a que hace
referencia para los empleados públicos del nivel territorial…”
3. Intervenciones ciudadanas.
3.1. Intervención de la Universidad del Rosario.
Pide
que se declare la exequibilidad del aparte demandado. Comienza por afirmar que
en el escrito no se exponen de forma clara y completa las razones por las
cuales se considera que la norma acusada es inconstitucional, pues el
demandante se limita a enunciar los factores salariales para la remuneración de
los empleados públicos del orden nacional, a señalar las normas que han
extendido algunos de dichos factores a los funcionarios del nivel territorial,
y a afirmar que el aparte demandado –“del orden nacional”-, excluye de
manera injustificada a los empleados del orden territorial.
Seguidamente,
al examinar la Ley de Facultades Extraordinarias (Ley 5 de 1978), a cuyo amparo
se expidió el decreto demandado, se concluye  que “el decreto se limitó a
desarrollar las facultades en los precisos términos en los cuales le fueron
conferidas por el Congreso. Haber hecho extensiva la regulación relativa a la
remuneración de los servidores públicos a aquellos del orden territorial,
hubiera implicado la inexequibilidad de la misma por desbordar el alcance de
las facultades conferidas”.
De
otra parte, tampoco puede hablarse de una inconstitucionalidad sobreviniente
por vulneración del artículo 13 de la Constitución, por supuesta omisión
relativa del legislador extraordinario respecto de los servidores públicos del
nivel territorial. La Constitución de 1991 distinguió entre la fijación del
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales del nivel nacional y la determinación
del régimen prestacional de los pertenecientes al orden territorial, que
corresponden de manera exclusiva al Gobierno Nacional, en aplicación de los
parámetros fijados por el Congreso en la Ley 4 de 1992, y el establecimiento de
la remuneración salarial de los servidores públicos del nivel territorial, el
cual corresponde a las asambleas y a los concejos. No puede hablarse de una
violación al principio de igualdad en materia salarial y de fijación de los
factores salariales, porque la Constitución expresamente asignó esa competencia
a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales.
En
cuanto a las prestaciones sociales de los servidores públicos territoriales, la
Ley 4 de 1992 asignó esa facultad, expresamente, al Gobierno Nacional, decisión
legislativa que fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-315 de
1995. Al haber una regulación expresa y específica para tales servidores
públicos, en los decretos que sobre la materia ha expedido el Gobierno
Nacional, no puede hablarse de ninguna omisión legislativa vulneradora del
principio de igualdad.
Finalmente,
tampoco cabe hablar de una supuesta vulneración del principio de igualdad
respecto de los servidores públicos que se hubieren vinculado a la
administración territorial a partir de su vigencia y hasta la expedición de la
Ley 4 de 1992, porque las situaciones fácticas y jurídicas no son equiparables.
El decreto demandado no sólo regula los factores salariales de los empleados
del orden nacional, sino también su sistema de nomenclatura y clasificación de
los empleos, “los cuales tienen cierta complejidad y particularidades que
los hacen únicos”. Las características propias de la administración pública
en el nivel nacional no tienen una reproducción exacta y cabal en el orden
territorial, por lo que tampoco “podrían tenerlo necesariamente las escalas
de remuneración. La fijación de los emolumentos corresponde a un ejercicio
juicioso que atiende a verificar las cargas, las responsabilidades y sobre
todo, el sustento presupuestal para fijación de la remuneración en el
respectivo presupuesto (principio de legalidad en materia presupuestal)”.
Concluye:
“No es posible, como lo pretende el demandante, extender la aplicación de un
decreto organizado para el nivel nacional al nivel territorial, pues al existir
distintas competencias entre las autoridades nacionales y territoriales, no es
indispensable que exista unicidad en el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos, entre ellos los de los niveles departamental, distrital y
municipal, y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, pues
se debe considerar la estructura y funciones propias de cada nivel”.
3.2. Intervención de la Federación Colombiana de Municipios.
Pide
la exequibilidad del texto acusado, en relación exclusivamente con el cargo
formulado. El accionante reconoce que mediante decretos del Gobierno Nacional
se ha previsto que muchos de los factores salariales previstos en el Decreto
Ley 1042 se han hecho extensivos a los empleados del orden territorial, pero no
todos, “de modo que aún si pudiera entenderse bien formulado un cargo de
constitucionalidad, éste se hallaría limitado al hecho de que “los incrementos
por antigüedad”, “la prima de servicios” y “la bonificación por servicios
prestados”, a la fecha, no se hayan hecho extensivos a los empleados públicos
del orden territorial”. La acusación contra el Decreto Ley 1042 de 1978 es
apenas aparente, “pues la impugnación no se está dirigiendo contra ese
texto, sino contra la omisión de extender factores salariales a los empleados
de las entidades territoriales”. Ni siquiera se trata de una omisión
legislativa, sino de una omisión del Gobierno, pues el propio accionante
reconoce que en esta materia la atribución del Congreso se agota con  la
expedición de una ley marco, cosa que ya se hizo, al proferirse la Ley 4 de
1992. Citando jurisprudencia de la Corte, concluye la Federación que la
competencia para la determinación  de los salarios y prestaciones en Colombia
está radicada en el Gobierno, “pero como la disposición acusada no se está
impugnando por razón de la competencia sino que, según se vio atrás, el cargo
se limita a la falta de extensión de algunos factores salariales del orden
nacional al territorial, la acusación en realidad se dirige contra una omisión
del gobierno, respecto de la cual ni siquiera tendría competencia la Corte
Constitucional para pronunciarse”.
3.3. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Pide
a la Corte que se declaren exequibles los apartes demandados del artículo 1 del
Decreto 1042 de 1978.
El
hecho de que a los empleados de las entidades territoriales no se les
reconozcan algunos emolumentos o prestaciones sociales, se funda en el hecho de
que la Nación y dichas entidades no se encuentran en un plano de igualdad. Las
entidades territoriales tienen un régimen fiscal particular, regulado
principalmente en la Ley 617 de 2000, en la cual se establece que los gastos de
funcionamiento de las entidades territoriales se deben financiar únicamente con
recursos corrientes de libre destinación, y excluye expresamente algunas
fuentes para la financiación de dichos gastos. Este régimen fiscal propio, y
los límites que impone la Ley 617 en cuanto a gastos de funcionamiento, pone a la
Nación y a las entidades territoriales en circunstancias que no son iguales. “La
imposibilidad de dichas entidades de reconocer algunos emolumentos o
prestaciones sociales a sus empleados radica en la importancia de mantener su
gasto controlado, acorde con sus ingresos corrientes. La posibilidad de
reconocer dichos emolumentos o prestaciones sociales aumentaría su gasto, en
algunos casos, de manera ostensible, reduciendo su capacidad de gestión y
coadyuvando para que su posición financiera desmejore…No procede el test de
igualdad para la norma acusada, toda vez que… las entidades territoriales se
encuentran en una posición fiscal muy distinta a la de la Nación”.
De
otra parte, el Decreto demandado se expidió en el marco de las facultades
extraordinarias otorgadas por el Congreso al Gobierno Nacional para fijar las
escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos
del orden nacional, facultades precisas que no se extendieron a los empleos del
nivel territorial. El Gobierno Nacional de la época no podía extralimitarse en
las facultades que le había otorgado el legislativo.
La
Constitución le asigna al Presidente de la República la función de fijar el
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso y de la fuerza pública, la de determinar el régimen de prestaciones
sociales mínimas de los trabajadores oficiales, de modo que a través de una
acción de inconstitucionalidad, no se puede pretender que se reconozcan
emolumentos y prestaciones salariales a los empleados de las entidades
territoriales.
Concluye:
“No puede prosperar el cargo formulado por el actor contra el artículo 1
parcial del Decreto 1042 de 1978, toda vez que las entidades territoriales no
se encuentran en un plano de igualdad con la Nación, pues su régimen y
condiciones fiscales distan mucho de la de ésta. Además, la facultad de fijar
la escala salarial, los emolumentos y las prestaciones sociales de los
trabajadores de las Entidades Territoriales radica hoy en cabeza del Presidente
de la República, quien debe ceñirse a lo estipulado en la Ley 4ª de 1992”.
3.4. Intervención del Departamento Administrativo de la Función
Pública.
3.4.1.
Pide a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo respecto del
cargo de inconstitucionalidad formulado por el actor, por no estar integrada en
la demanda una proposición jurídica completa, o, en su defecto, declarar la
exequibilidad de la expresión “del orden nacional”, consagrada en el
artículo demandado, por carecer las alegaciones de fundamentos fácticos y
jurídicos atendibles.
3.4.2.
Recuerda que el Decreto Ley demandado se expidió con base en una ley de
facultades extraordinarias que circunscribían el ámbito de la norma al orden
nacional, “razón por la cual ambos estatutos constituyen un todo
inescindible que debió ser demandado al unísono para evitar la materialización
de una inepta demanda, y consecuentemente un fallo inhibitorio, al no estar
integrada en la actuación una proposición jurídica completa, que evidenciara
que, a la luz de la Carta Política de 1991, el texto de las facultades
extraordinarias con que fue expedido el Decreto Ley 1042 de 1978 comportaba
también una vulneración al principio de igualdad constitucional”.
3.4.3.
En segundo lugar, bajo el actual régimen constitucional, está establecido que
acatando las normas generales que dicte el Congreso para establecer los
respectivos objetivos y criterios, es al gobierno al que le corresponde fijar
el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Entre los
criterios establecidos por el legislador, en la Ley 4 de 1992, se estableció
que la fijación de dicho régimen debe consultar el marco general de la política
macroeconómica y fiscal y la racionalización de los recursos públicos y su
disponibilidad,  esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o
entidad.
Después
de citar las normas constitucionales pertinentes, afirma que el Constituyente
de 1991 estableció una competencia compartida entre el legislador y el
ejecutivo en la regulación del régimen salarial y prestacional de los
servidores públicos, en donde las potestades constitucionales del Congreso de la
República se circunscriben a establecer un marco general dentro del cual el
Gobierno Nacional habrá de desarrollar su actividad reguladora en esta materia,
y con base en éste, las entidades territoriales, a través de sus Asambleas y
Concejos, establecen las escalas de remuneración de las distintas categorías de
empleos en las respectivas localidades: “Conforme a las disposiciones
señaladas, debe puntualizarse que el Gobierno Nacional expide anualmente los
decretos que establecen los límites máximos salariales de los empleados
públicos de las entidades territoriales, con base en los cuales los Concejos
Municipales y las Asambleas Departamentales realizan los incrementos salariales
para los empleados del respectivo ente territorial.”
El
documento del Departamento Administrativo de la Función Pública pasa a hacer
una relación de los Decretos que han establecido prestaciones para los
funcionarios territoriales –Decreto 627 de 2007 sobre auxilio de alimentación,
Decreto 4869 de 2009, sobre auxilio de transporte, Decreto 941 de 2005, sobre
viáticos, Decreto 731 de 2009 para gastos de representación de ciertos
funcionarios territoriales-, para concluir que “es posible advertir que los
elementos salariales a que tienen derecho los empleados públicos del nivel
territorial se encuentran regulados en normas especiales dictadas por el
Gobierno Nacional en desarrollo de sus competencias constitucionales, actos
administrativos que se encuentran vigentes y gozan de presunción de legalidad;
circunstancia que constitucionalmente hace inviable la extensiva a tales
servidores de los elementos salariales contemplados en el Decreto 1042 de 1978,
que encuentran dentro de su universo de destinatarios a otro grupo de
empleados…No puede perderse de vista que el Gobierno Nacional, en la medida de
sus posibilidades de las finanzas públicas, ha venido haciendo un encomiable
esfuerzo para mejorar progresivamente el régimen prestacional y salarial de los
servidores públicos del nivel territorial, de lo cual dan cuenta, por ejemplo,
los Decretos 1919 de 2002, 941 de 2005, 627 de 2007, 731 y 4869 de 2009, todos
ellos vigentes, sin que dicha configuración normativa implique que a tales
empleados corresponda el mismo régimen salarial establecido para los empleados
de las entidades públicas nacionales, pues, por el contrario, como puede
inferirse del contenido material de las citadas regulaciones, los empleados del
nivel territorial gozan de un régimen propio y diferenciado, amparado en normas
especiales que se encuentran vigentes y gozan de presunción de legalidad en los
términos del artículo 66 del CCA, que hacen inviable la aplicación por
extensión de regímenes salariales dispuestos por el legislador para otro grupo
de servidores públicos, como lo pretende el accionante ”.
Seguidamente,
y tras citar varias sentencias de la Corte, se afirma que el legislador está
investido de libertad de configuración normativa suficiente para establecer los
factores específicos que determinan el régimen salarial de los distintos grupos
de servidores públicos, que no necesariamente son comunes al universo de
empleados estatales, en razón a que constitucionalmente está aceptada la
existencia de regímenes especiales y diferenciados.
3.4.4.
En cuanto al principio de igualdad en materia salarial, considera el
Departamento Administrativo de la Función Pública que los departamentos y
municipios cuentan con características propias que justifican un trato
diferenciado, dentro de las cuales se encuentra el límite de gastos establecido
en la Ley 617 de 2000. Después de exponer las finalidades de esta Ley, y el
propósito que inspiró al legislador al expedirla, se concluye que “el
legislador ordinario impuso a las entidades territoriales el deber de financiar
los gastos de funcionamiento con sus ingresos corrientes de libre destinación,
que deben ser suficientes para atender las obligaciones corrientes, provisionar
el pasivo prestacional y pensional, y financiar, así sea parcialmente, la
inversión pública autónoma de las mismas; y, de otra parte, les fijó un tope
máximo de los gastos de funcionamiento que les impide superar un determinado
porcentaje de los ingresos corrientes de libre destinación..”. La igualdad
garantizada por la Constitución no puede implicar la impotencia del legislador
para establecer diferenciaciones razonables, pues ello conduciría a la
desfiguración de la tarea legislativa “y a la imposibilidad de que a través
de ella se introdujeran las distinciones propias de la justicia distributiva…” Las
normas que regulan el régimen salarial especial de los empleados públicos
territoriales se sustentan en criterios y objetivos verificables que devienen
de factores de conveniencia presupuestal y social: “La igualdad se reputa
entre pares, es decir, entre personas que se encuentran en una misma situación
jurídica y fáctica, situación que no es predicable de los empleos
pertenecientes a las entidades y organismos de las entidades nacionales y
territoriales, pues mientras los primeros en cuanto a los factores salariales
se rigen por el Decreto Ley 1042 de 1978, los segundos están regulados por
normas especiales que consultan claras y precisas restricciones y condiciones
de naturaleza presupuestal y socioeconómicas que justifican y explican el trato
diferenciado”.
3.4.5.
Concluye la intervención:
“A los empleados del nivel territorial no les son
aplicables los elementos de salario contemplados en el Decreto 1042 de 1978,
por contar aquellos con un régimen salarial propio, vigente y claramente
diferenciado. En consecuencia, constituyendo los incrementos por antigüedad, la
prima de servicios, y la bonificación por servicios prestados, factores de
salario que resultan predicables únicamente de los empleos públicos de la Rama
Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, no hay razón
constitucionalmente válida ni suficiente para imponer a las entidades
territoriales el deber de reconocer y pagar tales emolumentos a los empleados
públicos vinculados a sus plantas de personal, máxime cuando tales entidades
arrastran con las cargas presupuestales derivadas de la política de ajuste
fiscal establecidas en la Ley 617 de 2000”.
3.5. Intervención del Sindicato Nacional de Servidores Públicos del
Estado Colombiano “Sintraestatales”.
3.5.1.
Pide que el Decreto Ley aquí cuestionado, sea declarado inexequible, o
subsidiariamente, que se declare exequible, pero condicionado a que el ámbito
de su aplicación en materia salarial, tenga aplicabilidad como régimen mínimo,
sin perjuicio de la facultad otorgada a los Concejos Municipales y Distritales,
y Asambleas Departamentales, y a los gobernadores y alcaldes, en cada caso.
3.5.2.
Se considera que la norma demandada viola el artículo 13 de la Constitución.
Mediante Decreto 1919 de 2002, el Gobierno Nacional extendió la regulación
nacional prestacional al ámbito territorial, pero no hizo lo propio con el
régimen salarial de los empleados territoriales, en los términos establecidos
en el Decreto parcialmente demandado, con lo cual se originó una
inconstitucionalidad sobreviniente de la norma “al quebrantar el principio
de igualdad otorgando a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las
entidades territoriales, frente a una misma situación legal, un tratamiento
legal diferente. En efecto, al otorgarse por parte del Gobierno Nacional el
mismo régimen de prestaciones sociales de los empleados del orden nacional a
los empleados de las entidades territoriales, se debió otorgar igualmente el
mismo régimen salarial de los primeros a los segundos, pues como se observa al
analizar la relación entre el Decreto Ley 1042 de 1978 (remuneración nacional)
y el Decreto Ley 1045 (régimen prestacional) del mismo año, se encuentra
claramente identificado que existe una relación altamente complementaria, de
doble vía, entre ambos…El Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1919 de 2002,
que extendió las prestaciones sociales de los empleados del orden nacional a
los empleados del orden territorial, pero guardar silencio frente a los norma
que regula los elementos salariales adicionales a la asignación básica
contenidos en el Decreto 1042 de 1978, originó una grave desigualdad normativa,
pues mientras para unos sus prestaciones sociales se liquidan contando con
todos los elementos salariales del Decreto 1042 de 1978, para los otros ello no
ocurre, lo que hace que el citado Decreto haya entrado en una clara infracción
al artículo 13 constitucional en cuanto a los empleados frente a los que se
aplica respecto de los que se debería aplicar”.
A
renglón seguido, la intervención incluye un extenso cuadro comparativo sobre
las distintas prestaciones sociales y las disposiciones que las regulan, con
base en el cual concluye que “para una misma situación existe un tratamiento
diferente. Para liquidar las prestaciones sociales de un empleado del orden
nacional conforme al Decreto Ley 1045 de 1978, se toman en cuenta los factores
salariales establecidos en el Decreto Ley 1042 de 1978, mientras que para el
mismo efecto pero en el caso de los empleados territoriales, no se toman en
cuenta los factores establecidos en el Decreto Ley 1042 de 1978, por cuanto su
ámbito de aplicación está limitado a los empleados del orden nacional…”
En
refuerzo de este planteamiento, se citan varias providencias del Consejo de
Estado en las que, en aras de proteger el derecho a la igualdad de empleados
territoriales, se ha inaplicado por inconstitucional la expresión “del orden
nacional”, ahora acusada, tesis que ha sido también aplicada por Tribunales
Administrativos en procesos de alcance territorial. [2]
3.6. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Pide
la inexequibilidad del aparte demandado. Después de enunciar las providencias
en las cuales el Consejo de Estado ha excluido la limitante “del orden
nacional”, a los decretos que se han demandado ante esa Corporación, la
Academia concluye:
“Las cuatro sentencias del Consejo de Estado
suprimiendo la expresión “del orden nacional”, hacen ver…dos argumentos
para que la H. Corte Constitucional acepte el pedimento de la demanda:
El primero es el derecho a la igualdad consagrado en
el artículo 13 de la Constitución Política y el derecho a la igualdad de los
trabajadores, contemplado en el artículo 53 de la misma obra.
En segundo lugar, la seguridad jurídica: Si hay varias
sentencias del Consejo de Estado suprimiendo la expresión varias veces
mencionadas lo normal es que la Corte Constitucional haga lo mismo.”
3.7. Intervención del Ministerio de la Protección Social[3]
Pide
que se declare la constitucionalidad de la norma demandada.
En
primer lugar, afirma que la Corte debe abstenerse de conocer del contenido de
la demanda, “por cuanto la pretensión del actor es buscar un pronunciamiento
frente a un elemento que en su consideración no incluyó la norma demandada, lo
cual no se aviene con el propósito de la acción de inconstitucionalidad,
implementada precisamente para adelantar un juicio jurídico comparativo
objetivo entre una norma de rango legal frente a la constitución, desprovisto
de intereses subjetivos”. Tanto las facultades extraordinarias a cuyo
amparo se dictó el decreto demandado, como el título mismo del decreto y su
objetivo, se refieren a la regulación de aspectos salariales “del orden
nacional”,  lo que excluye a los empleados del orden territorial, “por
cuanto los destinatarios de la norma clara y puntualmente los determina como
los empleados públicos del orden nacional… El actor pretende que por vía de la
declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión “del orden nacional” se
incluya dentro del alcance normativo a los empleados del orden territorial. Es
decir, le agrega a la norma un ingrediente normativo que en su originalidad no
contiene, dando lugar a una proposición jurídica inexistente sobre la cual
resulta imposible que se adelante un juicio de constitucionalidad”. La
cita de providencias del Consejo de Estado en las que se han resuelto
conflictos inter-partes, “no pueden considerarse como el reemplazo de los
fundamentos o razones que ha debido exponer el actor, como tampoco puede
aceptarse como fundamento de la violación la aseveración generalizada que
expone el actor” en el sentido de que la expresión acusada excluye de
manera injustificada a los empleados del orden territorial. En suma, como los
argumentos del actor no satisfacen los requisitos de una demanda de
inconstitucionalidad, la Corte debe producir un fallo inhibitorio.
Después
de repasar el régimen de competencias entre el Congreso, el Gobierno y las
entidades territoriales en materia de salarios y prestaciones de los
funcionarios públicos, afirma que en esta materia le asiste al legislador una
amplia libertad de configuración legislativa, que le permite expedir los
regímenes que en materia salarial se requieran para los empleados públicos en
sus diferentes niveles, nacional y territorial, atendiendo las diferencias
propias de cada nivel. Concluye:
“…es claro que la fijación de la remuneración de los
servidores públicos se realiza en virtud del principio de libertad de
configuración legislativa, autorizado por la misma constitución y como
desarrollo del principio de legalidad. Pero tal potestad ha de ser empleada
respetando los límites que la misma carta impone, que para el caso y
entratándose de la remuneración de los servidores del nivel nacional o del
nivel territorial, corresponden al respeto de la remuneración mínima, vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo que establece el
artículo 53 constitucional, derecho que está plenamente reconocido en las
diferentes normas tanto para los empleados públicos del nivel nacional como
para los del nivel territorial, donde se establece la asignación básica o
escala salarial, de donde se entiende acogido lo dispuesto por el mencionado
Art. 53 y no afecta el derecho a la igualdad, o mejor, se reconoce a través de
esta forma el derecho a la igualdad. Cosa distinta es la regulación de los
factores salariales, entendidos como aquellos componentes que se le adicionan a
la asignación básica, los cuales el Gobierno Nacional, en virtud del principio
de libertad de configuración legislativa, ha determinado regular de manera
diferente entre los empleados del nivel nacional y los del nivel territorial,
conservándose actualmente algunas diferencias matemáticas a favor de los
primeros, pero que en todo caso no se sustrae de ello violación del derecho a
la igualdad por estar reconocida la remuneración mínima vital y móvil, tal y
como se indicó.”
3.8. Intervención de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.
Solicita
a la Corte que se declare constitucional el aparte demandado, o se inhiba de
hacer un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda.
Después
de recapitular la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el juicio de
igualdad, afirma que “en el caso particular, al establecer la equivalencia
en las situaciones de hecho de los sujetos que en opinión del actor se ven
afectados con la norma en cuestión, es posible concluir que no se trata de
situaciones similares, porque si bien se trata de empleados públicos, la
diferenciación del supuesto es la pertenencia al nivel nacional o territorial,
de la cual se deriva el régimen legal que les es aplicable, lo cual
necesariamente remite a un criterio de competencia.”. La revisión de las
normas constitucionales que distribuyen competencias entre el legislador, el
Gobierno y las entidades territoriales en materia salarial y prestacional de
los empleados públicos, lleva a la conclusión de que dicha distribución “tiene
su fundamento en la división político-administrativa de nuestro territorio, que
establece diferentes niveles de gobierno que atienden al principio de la
descentralización y de autonomía territorial, lógica organizacional en la cual
el Gobierno Nacional no podría fijar también el régimen salarial de las
entidades del orden territorial, sino que tan solo puede establecer un límite
máximo, de lo cual se deduce que bajo ese límite, el nivel territorial ejerce
autónomamente la competencia asignada por la Constitución en lo relacionado con
el régimen salarial de sus empleados públicos…” . En el presente caso, no
existe afectación del derecho a la igualdad, toda vez que el trato diferenciado
que aquí se censura, no se predica de sujetos que están en identidad o
equivalencia de condiciones, ya que al pertenecer a diferentes niveles de
gobierno, “las condiciones del empleo son diferentes, y por ello no son
susceptibles de igualación…Al no ser equiparables las condiciones de los
sujetos, no es posible aplicar un mismo tratamiento… No existe criterio de
comparación necesario para pasar a determinar si el fundamento del trato
desigual es razonable. De lo anterior se concluye que no existe una violación
al derecho de igualdad.”
De
otra parte, afirma la Alcaldía Mayor que la inexequibilidad de la norma
vulneraría el derecho a la autonomía de las entidades territoriales y la
competencia que les ha otorgado la Constitución:
“…La norma cuyos efectos pretenden hacerse extensivos
a los empleados públicos del orden territorial, no les es aplicable a estos.
Ello por cuanto esta norma no establece un límite máximo para los factores
salariales sino que los fija para los empleados públicos del orden nacional,
razón por la cual no se aplica de manera automática esta norma al orden
territorial, como lo pretende el actor.
El efecto que causaría esta decisión devendría al
contrario de lo que se pretende, en una transgresión de la Constitución y la
ley, pues otorgaría al ejecutivo una competencia en cuanto a la fijación del
régimen salarial del nivel territorial que solo le puede otorgar la misma
Constitución y que hoy está en el Congreso de la República.
En ese supuesto, lo que se daría es una reforma
constitucional por vía judicial, lo cual no es permitido en nuestro
ordenamiento jurídico…
La declaratoria de inconstitucionalidad de la
expresión “del orden nacional” que aquí se demanda, implica el desconocimiento
de la autonomía territorial asignada tanto en la Constitución como en la Ley de
carrera administrativa y sus decretos reglamentarios, a las Asambleas
Departamentales y los Concejos Municipales, para fijar las escalas de
remuneración y los emolumentos de sus empleados públicos, dentro del marco que
establece el Congreso de la República en cuanto a la definición de las
prestaciones sociales y los factores salariales, del Gobierno Nacional en
cuanto al límite máximo de dichos factores.”
Finalmente,
considera el Distrito Capital que en la demanda no se precisan de manera idónea
y suficiente las razones que fundamentan el detrimento al derecho
constitucional invocado, lo cual debería implicar el proferimiento de un fallo
inhibitorio: “En el texto presentado por el actor se echa de menos la
exposición de las razones de la violación, la explicación de por qué el
tratamiento desigual resulta ser constitucionalmente injusto, desproporcionado
o irrazonable, ya que solo aduce que es injustificado, pero no sustenta esa
afirmación en argumentos serios y consistentes”.
3.9. Intervención del Gobernador del Departamento del Quindío[4]
El
Gobernador del Quindío remite a la Corte el concepto 2012 proferido el 22 de
julio de 2010 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
que en respuesta a una consulta formulada por el propio Gobernador, concluyó
que “aquellos funcionarios administrativos de la educación que fueron
entregados por la Nación al Departamento del Quindío e incorporados por éste de
acuerdo al Decreto Departamental 333 de 1996, conservan el derecho a que se les
reconozca y pague la prima de servicios que venían devengando con base en el
Decreto 1042 de 1978, al momento de ser incorporados en la Planta Central del
Departamento”.
3.10. Intervención del ciudadano Sabel Reiniero Arévalo Arévalo.
Aunque
pide la constitucionalidad de la disposición demandada, “de manera simple y
llana”, la exposición del ciudadano Arévalo se encamina a que la Corte
declare que el Decreto 1042 de 1978 “es genérico para los trabajadores del
Estado” y que, en virtud de los artículo 25 y 53 de la Constitución, debe
aplicarse a todos los trabajadores estatales, trátese del orden nacional o
territorial.
4. Concepto del Procurador General de la Nación[5].
El
Procurador General de la Nación pide a la Corte Constitucional que se declare
exequible la expresión “del orden nacional”, incluida en el artículo 1º
del Decreto 1042 de 1978.
4.1.
La Corte Constitucional ha reiterado que la distribución de competencias
constitucionales en materia de remuneración de los empleados territoriales,
obedece a una fórmula según la cual es al Congreso al que le corresponde
proferir una ley marco que determine el régimen salarial y prestacional de los
servidores del Estado, a partir de la cual el Gobierno Nacional determinará los
aspectos particulares y concretos de dicho régimen. Estos presupuestos
normativos sirven de marco legal para que los órganos de representación popular
de las entidades territoriales, ejerzan la competencia constitucional de
definir las escalas salariales de los empleos correspondientes.
4.2.
De otra parte, el Decreto demandado se expidió en ejercicio de facultades
extraordinarias concedidas por el Congreso: “El Presidente de la República,
cuando ejerce una facultad extraordinaria otorgada por el Congreso, goza de una
competencia limitada, precisa y puntual… La ley que otorga las facultades es un
parámetro relevante para juzgar la constitucionalidad del decreto ley dictado
bajo su amparo, que en ningún caso puede exceder los límites fijados por ésta.
Por lo tanto, el Gobierno no podía fijar en el decreto bajo examen el régimen
salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales, como lo
pretende el actor, pues ello excede las facultades conferidas y, además, usurpa
las competencias que en estas materias tienen los gobernadores, los alcaldes,
las asambleas departamentales y los concejos municipales”
4.3.
Concluye el concepto del Ministerio Público afirmando que “La pretendida
vulneración del derecho a la igualdad, al no equipararse en el Decreto Ley 1042
de 1978, a los servidores del orden nacional con los servidores del orden
territorial, no se presenta. La diferencia de trato obedece a que la fijación
del régimen de los servidores territoriales es, en buena medida, competencia de
las autoridades administrativas territoriales y no de las nacionales, y a que
la ley con arreglo a la cual se dicta el señalado decreto, no faculta al
Presidente de la República para regular dicho régimen”.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La
presente demanda de inconstitucionalidad fue formulada, por parte de un
ciudadano colombiano,  contra un aparte normativo contenido en un Decreto Ley
(Decreto 1042 de 1978), y por lo tanto, la Corte Constitucional es competente
para pronunciarse sobre ella, toda vez que así lo dispone el numeral 5 del
artículo 241 de la Constitución Política.
2. Norma demandada.
Se
demanda un aparte puntual del artículo 1º del Decreto-Ley 1042 de 1978. Este
Decreto-Ley fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades
extraordinarias conferidas por la Ley 5 de 1978, cuyo texto íntegro es el
siguiente:
LEY 5 DE 1978
(abril 7)[6]
por el cual se reviste al Presidente de la República
de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar
sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras
disposiciones en materia de administración de personal.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o.
De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional,
revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el
término de noventa días, contados a partir de la vigencia de la presente Ley,
para los siguientes efectos:
1. Fijar, con efectividad al primero (1o.) de enero de
1978, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías
de empleos de:
a) La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden
nacional, incluidas las unidades administrativas especiales;
b) La Registraduría Nacional del Estado Civil;
c) La Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, el
Tribunal Disciplinario, el Consejo de Estado y los Tribunales Contencioso
Administrativo y las Direcciones de Instrucción criminal;
d) La Contraloría General de la República.
Esta facultad comprende la de señalar las
bonificaciones de los soldados, grumetes y alumnos de las escuelas de formación
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
No obstante lo dispuesto en el numeral primero del
presente artículo, en las entidades que tuvieren decretados reajustes
salariales para hacerse efectivos con posterioridad al primero de enero de
1978, la modificación de las escalas de remuneración regirá a partir de la
fecha en que se haya previsto el respectivo reajuste.
2. Revisar el sistema de clasificación y nomenclatura
de los mismos empleos para fijar o modificar aquellas series y clases cuya
creación o modificación se estime indispensable.
3. Señalar los términos y condiciones para el
reconocimiento y pago de la pensión jubilatoria de las personas que desempeñan
el cargo de dactiloscopista en el Departamento Administrativo de Seguridad
-DAS-.
4. Modificar el régimen de servicio civil y carrera
administrativa.
5. Revisar y modificar las reglas generales a las
cuales deban sujetarse las entidades de la Administración Pública del orden
nacional en la aplicación de las normas sobre las asignaciones y prestaciones
sociales señaladas por la ley para su personal.
6. Fijar las reglas para el reconocimiento, la
liquidación y el pago de las prestaciones sociales que se causaren en el futuro
a favor de los extranjeros no domiciliados en Colombia que presten servicios en
el exterior como funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores.
ARTÍCULO 2o.Autorízase al Gobierno Nacional para abrir los
créditos y efectuar los traslados presupuestarios indispensables para el
cumplimiento de la presente Ley.
ARTÍCULO 3o.
Esta Ley rige a partir de la fecha de su promulgación.
El
Decreto Ley 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas en la ley transcrita, “establece el sistema de
nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades
administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de
remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras
disposiciones”. Consta de 107 artículos, en los que, entre otras medidas,
se establece la clasificación de los empleos de los organismos de la rama
ejecutiva del poder público de las mencionadas entidades del orden nacional,
los requisitos para su ejercicio, su nomenclatura, sus escalas de remuneración,
y reglas varias sobre las horas extras, el trabajo en domingos y festivos y
ciertas prohibiciones en relación con la duplicidad de las asignaciones.
Asimismo, el Decreto establece un listado de ocho factores de salario
–incrementos por antigüedad, gastos de representación, prima técnica, auxilio
de transporte, auxilio de alimentación, prima de servicio, bonificación por
servicios prestados, y viáticos percibidos por los funcionarios en comisión-, y
regula en detalle la procedencia, frecuencia y cuantía de cada uno de ellos.
También establece las reglas sobre creación y supresión de empleos, sobre el
trámite para expedir las plantas de personal y los manuales de funciones, y
sobre el contenido que han de tener. Finalmente, el Decreto contiene unas
normas para regular el proceso de transición derivado de su entrada en vigor, y
establece las categorías de empleados que se exceptúan de su aplicación (los
empleados de la cancillería que prestan servicios en el exterior, al personal
docente, al personal de las fuerzas militares, entre otros).
La
presente demanda ataca la constitucionalidad de un breve fragmento del artículo
1º del Decreto. Este artículo define el ámbito de aplicación de todas sus
normas, en los siguientes términos:
Artículo 1º.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y
remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los
empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las
excepciones que se establecen más adelante.
Específicamente,
el demandante considera que la expresión “del orden nacional”, contenida
en este artículo 1º, vulnera la Constitución y, por ello, pide que sea
declarada inexequible.
3.Análisis formal de los cargos.
3.1.
La demanda comienza por hacer una relación de los factores salariales
contemplados en el Decreto 1042 de 1978, y a enunciar las normas posteriores
que han extendido algunos de ellos a los empleados públicos del orden
territorial.  Luego, menciona el Decreto 1919 de 2002, que en entendimiento del
demandante, “equiparó el régimen prestacional de los empleados públicos
territoriales con el de sus pares del orden nacional, al darles un mismo
tratamiento prestacional, pues no existían ni existen, razones de peso para
hacer tal distinción, y en consecuencia, tampoco existirían razones para
mantener la diferenciación existentes entre sus regímenes salariales”. Seguidamente,
pasa a formular el reproche específico de inconstitucionalidad, cuyos escuetos
términos son los siguientes:
“Considero que, al tenor de lo establecido en el
artículo 13 de la Constitución Política de 1991 –derecho a la igualdad-, el
aparte “del orden nacional” incluido en el artículo primero del Decreto Ley
1042 de 1978, es completamente contrario a los postulados constitucionales, ya
que establece y reconoce ciertos factores salariales única y exclusivamente
para empleados del orden nacional y excluye de manera injustificada a los
empleados del orden territorial.”
La
demanda pasa luego a reproducir apartes de algunas providencias del Consejo de
Estado que han extendido, en casos particulares, los factores salariales
contemplados en el Decreto demandado a empleados del orden territorial, y
menciona conceptos de la Sala de Consulta de la misma corporación que ha
opinado en contra de esa extensión, para concluir finalmente lo siguiente:
“Con ocasión de la confusión actual existente,
respecto a si los factores de salario contenidos en el Decreto Ley 1042 de
1978, se le deben reconocer y cancelar a los empleados públicos territoriales,
ya que incluso, el mismo Consejo de Estado ha entrado en contradicción, tal
como se evidencia de los pronunciamientos jurisprudenciales referenciados, y
las contradicciones existentes en la normatividad referida y en los
razonamientos expuestos, solicito de manera respetuosa declarar la
inexequibilidad de la expresión “del orden nacional”, prescrita en el artículo
1º del Decreto 1042 de 1978, a efecto de obtener claridad y certeza sobre la
pertinencia en la aplicación del Decreto en mención, en lo atinente al
reconocimiento y pago de los emolumentos a que hace referencia para los
Empleados Públicos del Nivel Territorial”.
3.2.
De la demanda se infiere que a juicio del actor, el término “del orden
nacional”, como criterio para limitar el ámbito de aplicación del Decreto
Ley 1042 de 1978, viola el principio constitucional de igualdad, pues
discrimina a los empleados del orden territorial. Bajo ese entendimiento, la
demanda fue admitida a trámite, pues reunía los requisitos básicos contemplados
en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 para ese efecto.
Sin
embargo, la suficiencia de la demanda para ser admitida a trámite no significa
necesariamente que ella sea apta para habilitar un pronunciamiento de fondo por
parte de la Corte Constitucional. Especialmente cuando el cargo se basa en una
posible vulneración del principio constitucional de igualdad, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha establecido una serie de requisitos cuya ausencia
impide a la Corte pronunciarse de manera sustancial. Al respecto, ha dicho la Corte:
“…cuando se atribuye a una norma la posible violación
del principio de igualdad, no es suficiente una argumentación que se limite a
afirmar que la disposición acusada establece un trato discriminatorio contrario
al artículo 13 de la Carta. Para que el demandante  estructure adecuadamente el
cargo, salvo que se trate de alguno de los criterios sospechosos señalados
expresamente por la norma (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, entre otros) debe constatar que efectivamente dos o más grupos de
personas están recibiendo un tratamiento diferenciado, ya sea porque la ley
acusada da un trato diferente a situaciones que deben recibir el mismo trato o
porque la ley cuestionada da el mismo trato a situaciones que deberían recibir
un tratamiento diferenciado, e indicar las razones por las cuales se considera
discriminatoria tal situación. Se requiere, en consecuencia, que en el caso
concreto se establezca claramente (i) entre quiénes se está dando un trato diferenciado,
(ii) en qué sentido o en virtud de qué actuación se da esa diferenciación, y (iii)
con base en qué criterios…”[7]
3.3.
Son múltiples las sentencias en las que la Corte ha reiterado estas exigencias
mínimas de las demandas basadas en posible vulneración del artículo 13
superior. Así, por ejemplo, se ha dicho que la demanda “debe suministrar un
principio mínimo o indicativo de respuesta a tres preguntas básicas
indispensables para garantizar un debate racional en sede judicial de
constitucionalidad: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con
base en qué criterio?[8]”[9];
que “no es suficiente afirmar que existe un trato diferenciado sino que es
ineludible, para estructurar un verdadero cargo de inconstitucionalidad, que el
actor precise cuáles son los grupos, regímenes jurídicos[10]
o situaciones que se comparan[11], la diferencia de
trato establecida en las normas demandadas y las razones por las cuales
considera que se debió dar un tratamiento diferente al grupo presuntamente
afectado.”[12]; y que “por la naturaleza relacional del juicio de igualdad, es
necesario que se precise con claridad, suficiencia, pertinencia, especificidad
y certeza cuáles son los sujetos cuyo cotejo se propone, cuál es el criterio de
comparación escogido y cuáles son las razones por las que se acudió al mismo.
De igual manera, si se tiene en cuenta que la correcta interpretación del
principio de igualdad no supone la prohibición de la diferencia sino el
reproche a la discriminación, al demandante no sólo corresponde presentar
argumentos para demostrar que la ley estableció el trato diferente a dos
supuestos fácticos iguales, sino que dicho trato no tiene una justificación
razonable, proporcional y suficiente que lo autorice”[13].
La Sentencia C-613 de 2009, en la que hubo inhibición para
pronunciarse de fondo sobre una demanda contra una norma que en materia de
servidumbres petroleras restringía la validez de los avalúos a aquellos
proferidos por miembros de la lonja local de propiedad raíz, sintetizó así la
jurisprudencia de la Corte en materia de requisitos de las demandas por
vulneración del principio de igualdad:
“Así pues, toda demanda de inconstitucionalidad por
violación del principio de igualdad debe, por lo menos, indicar (i) “con claridad los grupos involucrados, (ii)
el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del
derecho a la igualdad y  (iii) qué justifica dar un tratamiento distinto
al contenido en las normas acusadas”,[14] toda vez que “la
realización de la igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar
a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se
encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las mismas
condiciones o prerrogativas personales e institucionales.”[15]
Cuando las demandas no cumplen tales requisitos, corresponde a la Corte inhibirse
para pronunciarse de fondo.[16]” [17]
3.4.
En el caso presente, la Corte encuentra que la demanda no satisface cabalmente
el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales que se le exigen a quien
promueve un proceso de constitucionalidad argumentando violación del principio
de igualdad.
3.4.1.
En primer lugar, si bien en la demanda se enuncian en términos genéricos los
dos grupos a comparar –empleados públicos del orden nacional, por un lado, y
empleados públicos del orden territorial, por el otro-, no se determinan con
exactitud cuáles son los grupos específicos cuyo aparente trato diferenciado
genera una inconstitucionalidad. El Decreto demandado se refiere a los empleados
de varias entidades del orden nacional –ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades
administrativas especiales-, que constituyen a su vez subcategorías no
exhaustivas dentro del universo de los empleados públicos del orden nacional;
y, de otra parte, como ya se explicó, el propio Decreto excluye explícitamente
de sus disposiciones, en su artículo 104, a otras importantes subcategorías de empleados públicos del orden nacional.[18] La demanda no precisa
respecto de cuál de estas categorías parte la comparación. La omisión es más
evidente aún respecto del otro grupo genérico al que se alude en la demanda, el
de los empleados del orden territorial. En la demanda no se precisa si la
comparación se refiere a los empleados de los municipios, de los departamentos,
de los distritos, de otro tipo de entidades territoriales, o de todos ellos en
general. Tampoco hace distinciones al interior de las entidades territoriales,
en las cuales también existen distintos tipos de entidades, y por ende,
distintos regímenes. No es claro, por ejemplo, si la comparación que propone la
demanda se refiere a los sectores centrales de las distintas entidades
territoriales, o si también cabe la comparación respecto de los empleados de
las entidades descentralizadas del orden territorial. Encuentra la Corte que la
sola delimitación de los grupos a partir de los cuales debe hacerse la
comparación para efectos del examen de igualdad, es genérica e imprecisa.
3.4.2.
En segundo lugar, si bien la demanda afirma que la no extensión de ciertos
factores salariales contenidos en el Decreto demandado a los empleados
territoriales es lo que genera la vulneración del principio de igualdad,  no
hay esfuerzo visible de justificación o sustentación de dicha afirmación. De la
trascripción íntegra del concepto de violación contenido en la demanda, hecha
al comienzo de este acápite, se concluye que el demandante afirma, pero no
sustenta, que tal diferenciación es injustificada. En el presente caso, la
carga argumentativa que le correspondía asumir al demandante era
particularmente fuerte, pues la distinción entre empleados públicos del orden
territorial y empleados públicos del orden nacional emana de la propia
Constitución.
3.3.
En la demanda no se plantea una argumentación apta para sustentar el carácter
discriminatorio o violatorio del principio de igualdad del acápite demandado.
Revisada íntegramente la demanda, sólo se encuentran como intentos de
argumentación, las siguientes expresiones: (i) “El Gobierno Nacional
equiparó el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales con el
de sus pares del orden nacional, darles un mismo tratamiento prestacional, pues
no existían ni existen, razones de peso para hacer tal distinción, y en
consecuencia, tampoco existirían razones para mantener la diferenciación
existente entre sus regímenes salariales”[19]; (ii) “Considero
que, al tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política
de 1991, -Derecho a la igualdad-, el aparte “del orden nacional” incluido en el
artículo primero del Decreto Ley 1042 de 1978, es completamente contrario a los
postulados constitucionales, ya que establece y reconoce ciertos factores
salariales única y exclusivamente para empleados del orden nacional y excluye
de manera injustificada a los empleados del orden territorial”[20].
El resto de la demanda, como ya se explicó, se ocupa de enunciar los
factores salariales que a juicio del demandante deben extenderse al orden
territorial, a la evolución normativa que algunos de ellos han tenido, y a
transcribir los apartes de sentencias del Consejo de Estado sobre el tema.
Esta
ausencia de argumentación específica para plantear el cargo de inconstitucionalidad
por violación del principio de igualdad, obliga a la Corte a inhibirse de
proferir un pronunciamiento de fondo, en aplicación de la reiterada y pacífica
línea jurisprudencial que se ha expuesto.
3.4.
Finalmente, es necesario reiterar que un fallo inhibitorio como este no hace
tránsito a cosa juzgada constitucional, y por lo tanto no afecta el carácter
público que tiene la acción pública de inconstitucionalidad. Al respecto, ha
dicho la Corte:
“Debe aclarar la Corte que la inhibición para emitir
un pronunciamiento de fondo sobre este cargo, no tiene como propósito limitar
ilegítimamente el derecho ciudadano a interponer acciones en defensa de la
Constitución. A diferencia de un pronunciamiento de fondo, la inhibición no
protege a las normas enjuiciadas con la cosa juzgada constitucional. Por ese
motivo, el mismo ciudadano u otro distinto puede demandar, en el futuro, las
mismas disposiciones, si se cumplen los demás requisitos constitucionales y
legales para ello. Por lo que la inhibición puede resultar, desde ese punto de
vista, aún más provechosa para quien persigue una defensa de la Constitución,
que un pronunciamiento de fondo instado por argumentos superfluos o
deleznables.  Un pronunciamiento expreso de la Corte Constitucional, que le
señale al ciudadano las falencias de sus cuestionamientos, persigue hacia el
futuro, brindarle “la oportunidad para invocar razones constitucionales
suficientes que hagan ineludible un estudio material.”[21]”
[22]
III: DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declararse
INHIBIDA, para emitir pronunciamiento de fondo respecto del cargo formulado
contra la expresión “del orden nacional”, contenida en el artículo 1º
del Decreto Ley 1042 de 1978, por ineptitud sustancial de la demanda.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-101 DE 2011 DEL
MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Referencia.: expediente: D-8187
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º
(parcial) de la Ley 1042 de 1978
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Con
el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto
al presente fallo, en el cual esta Corporación decide declararse inhibida para
emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. Las
razones de mi disenso son las siguientes:
1.
En el libelo del presente proceso de constitucionalidad se demanda la expresión
“del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto-Ley 1042 de
1978, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al
Presidente mediante la Ley 5 de 1978, por vulneración del principio y derecho a
la igualdad –art. 13 superior-.
Frente
a la expresión normativa acusada, el actor considera que esta expresión vulnera
la igualdad, en razón a que al determinar el ámbito de aplicación de la ley
para los empleados públicos del orden nacional, la norma establece presuntamente
una discriminación injustificada respecto de los empleados públicos del orden
territorial, a los cuales se les deja de aplicar factores salariales –contenidos
en el art- 42 de la misma normativa-, tales como los incrementos por
antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de
transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación
por servicios prestados, y los viáticos percibidos por los funcionarios en
comisión, factores que sí se les aplica a los empleados del nivel nacional,
creando en criterio del libelista una desigualdad respecto de los empleados del
nivel territorial.
2.
Para justificar la decisión inhibitoria en esta sentencia se aduce que la
demanda no cumple con los requisitos para configurar un cargo por violación de
la igualdad, por cuanto no fija (i) los grupos semejantes o análogos respecto
de los cuales se considera que existe un trato diferenciado; (ii) afirma pero
no justifica porqué el trato diferenciado configura una discriminación o un
trato diferente injustificado. Y (iii) considera que la carga argumentativa no
se cumple y no se plantea una argumentación apta para sustentar el carácter
discriminatorio o violatorio del principio de igualdad.
3.
En forma contraria a lo argumentado en la presente demanda, considero que en
este caso sí existe cargo de inconstitucionalidad, en razón a que el demandante
cumple tanto con los requisitos formales contenidos en el artículo 2º del
Decreto 2067 de 1991, como con los requisitos sustanciales fijados por la
jurisprudencia de esta Corte acerca de la claridad, certeza, pertinencia y
suficiencia para que existan verdaderos cargos de inconstitucionalidad.
Adicionalmente, en criterio de este magistrado, la demanda cumple igualmente
con los requisitos específicos para que exista cargo de constitucionalidad por
violación del derecho a la igualdad –art.13 C.P.-, ya que llena (i) el
requisito mínimo de despertar duda acerca de la constitucionalidad de la
expresión demandada; (ii)  las exigencias específicas cuando se trata de un
cargo por igualdad, relativas a la identificación de los grupos poblaciones
análogos o semejantes frente a los cuales se presenta un tratamiento
diferenciado, en este caso, los empleados públicos de carácter nacional y
territorial; y finalmente (iii) la misma normativa define de qué empleos se
está tratando.
Por
lo anterior, considero que no le asiste razón al presente fallo al afirmar que
actor debió especificar de qué cargos o empleos se trata, y también de decir en
qué consiste el tratamiento diferente injustificado o discriminatorio, que el
actor explica, se refiere al tratamiento desigual en cuanto a factores de
salario que se reconocen a unos empleados públicos del orden nacional, mientras
que no se reconocen a los empleados del orden territorial.
4.
Ahora bien, otro asunto diferente es si al entrar esta Corte a realizar un
análisis de fondo del problema jurídico de orden constitucional que plantea el
libelo, el cargo debía prosperar o no, por cuanto la Corte cuenta con una
amplia y reiterada jurisprudencia acerca de los regímenes diferentes que le
corresponden a los empleados públicos del orden nacional y del orden
territorial, los cuales son además regulados por órganos legislativos
distintos, en el caso del primero, por el Congreso y, en el caso del segundo, por
las entidades territoriales. Sin embargo, independiente del análisis
constitucional que correspondiera en este caso, se considera que sí existe
cargo y que por tanto esta Corte debió entrar a pronunciarse de fondo.
5.
De conformidad con lo expuesto, a juicio de este magistrado, la Corte tiene una
tendencia cada vez más marcada a inhibirse y a profundizar las exigencias de
fondo para la configuración de cargos de inconstitucionalidad, especialmente en
lo referente al cargo por violación de la igualdad, lo cual va en contravía de
la naturaleza propia de acción pública de las demandas ciudadanas de
inconstitucionalidad, que en nuestro sistema mixto, no son presentadas por
actores calificados sino por simples ciudadanos, respecto de los cuales no es
exigible una carga argumentativa elevada, sino por el contrario una
argumentación mínima que logre despertar la duda del juez constitucional acerca
de la exequibilidad de las normas demandadas. En este caso, se reitera que en
nuestro criterio el ciudadano cumplió con esa carga mínima referida a los
requisitos formales y sustanciales para que existan verdaderos cargos de
constitucionalidad.
Con
fundamento en lo anterior, salvo mi voto a esta providencia judicial.
Fecha
ut supra.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Artículo 13, C.P.: “Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[2] El 31 de agosto de 2010, Sintraestatales hizo llegar otra
comunicación a la Corte en la que pide que “se tengan como elementos de
juicio para el proceso, los esbozados en su momento por el suscrito presidente nacional
y otros demandantes, en los expedientes: D0007590, D0007390 y D0007694.”
Estas tres demandas acusaban la inconstitucionalidad de distintos apartes del
Decreto 1042 de 1978, aquí demandado, pero en su momento fueron rechazadas, por
cuanto los demandantes no corrigieron en tiempo con posterioridad a la
inadmisión inicial de la que fueron objeto.
[3] El concepto del Ministerio de Protección Social está firmado por
Eleazar Falla López, apoderado.
[4] El Gobernador del Departamento del Quindío es Julio Cesar López
Espinosa.
[5] Concepto 5020 del 21 de septiembre de 2010.
[6]Diario Oficial No 34.990, de 10 de abril de
1978
[7]Sentencia C-805/09. En esta sentencia, la Corte se inhibió de fallar una demanda en la que se alegaba que la norma creadora de la
licencia por luto violaba el principio de igualdad, al no ser extensiva a los
empleados públicos.
[8] Tres preguntas básicas indispensables,  que deben ser resueltas
por la Corte Constitucional para resolver un cargo por violación del principio
de igualdad. Véanse las Sentencias C-022 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Pero la Corte Constitucional sólo puede admitir y resolver de fondo una demanda, si el demandante
delimita adecuadamente su cargo, por la vía de ofrecer un principio de
respuesta mínimo a esos tres interrogantes.
[9]Sentencia C-714/09.  La Corte se abstuvo de hacer pronunciamiento de
fondo sobre una demanda que alegaba que era discriminatorio que una exención
tributaria sólo se aplicara a inversiones realizadas sobre activos fijos reales
productivos.
[10] Sentencia C-1125 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Por cuanto el derecho a la igualdad es
de contenido relacional y porque “…bajo el presupuesto de que prima facie
todas las personas son iguales ante la ley, no se puede concluir que el
legislador tiene prohibido tener en cuenta criterios de diferenciación para
proveer un trato especial frente a situaciones que en esencia no son iguales;
entonces, si frente a diferencias relevantes los sujetos en comparación no son
iguales, son susceptibles de  recibir un trato diferente siempre que exista una
justificación constitucional y la medida no sea desproporcionada”. C-258 de
2008. Además ha dicho la Corte que “la realización de la igualdad no le impone
al legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento
jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni
gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales”.
C-1115 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] Sentencia C-681/09, en la que se demandaba la posible
discriminación originada en la imposición de una carga parafiscal a los
vendedores de juegos de suerte y azar,
[13] C-667/09, en la que los demandantes consideraban que una norma
del Código de Procedimiento Civil vulneraba el artículo 13 de la Constitución. En este, como en los demás casos citados, la Corte se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo.
[14] Corte Constitucional, sentencia C-913 de 2004 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[15] Corte Constitucional, sentencia C-1115
de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[16] Siguiendo lo dispuesto, entre otras, en las sentencias C-913 y
C-1115 de 2004, además de las ya citadas en el aparte 2.4.2. de las
consideraciones de esta sentencia, puede verse la sentencia C-1195 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa) en la que la Corte resolvió inhibirse “para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las expresiones
‘en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción’ y
‘diputados’, contenidas en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 734 de 2002 así como sobre el literal b, del numeral 1 del mismo artículo.”La Corte consideró que el demandante había
planteado dos argumentos fundados en el derecho a la igualdad; uno comparaba a
los diputados con otros funcionarios y el segundo comparaba a los diputados con
los demás abogados. Sin embargo, sostuvo que el demandante no sustentó “por
qué los diputados debían ser tratados de manera diferente a los demás
funcionarios del departamento, pero igual a los abogados particulares”.
[17] Entre las múltiples sentencias recientes en las que se han
aplicado estas exigencias, pueden consultarse la C-55/05, C-507/06, C-402/07, C-545/07, C-1086/08, C-244/09, C-246/09, C-308/09, C-351/09,
C-427/09, C-487/09 y C-508/09.
[18] Empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que
prestan servicios en el exterior; personal docente de los distintos organismos
de la rama ejecutiva; empleados de las entidades que tienen sistemas especiales
de remuneración legalmente aprobados; personal de las fuerzas militares y
empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; personal de la policía
nacional y empleados civiles al servicio de la misma; empleados del sector
técnico aeronáutico del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil; empleados del Departamento Nacional de Planeación.
[19] Pg. 4. Demanda. Expediente D-8187.
[20]Pgs 4 y 5. Demanda. Expediente D-8187
[21] Sentencia C-447 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[22]Sentencia C-714/09