T-905-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-905/08
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar el
reconocimiento de pensiones o una indemnización sustitutiva
PENSION DE VEJEZ Y DE INVALIDEZ E
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Incompatibilidad
ACCION DE TUTELA-Improcedencia al no vulnerarse el mínimo
vital y existir incompatibilidad entre la pensión de vejez y la indemnización
sustitutiva
Referencia: expediente T-1´769.977
Peticionario:
Jesús Raúl Morales Muñoz
Accionados: Instituto de Seguros Sociales (Seccional
Santander) y ECOPETROL S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de
septiembre de dos mil ocho (2008)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas  de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de sentencia
proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja el 1 de
octubre de 2007.
I. ANTECEDENTES
A. Solicitud.
El señor Jesús Raúl Morales Muñoz promovió
acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (Seccional Santander)
y ECOPETROL S.A., con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales
a la seguridad social y mínimo vital en conexidad con la vida, con fundamento
en los siguientes,
B.
Hechos.
1.
Expresa que en
ejercicio del derecho de petición, el 17 agosto de 2007 solicitó al Instituto
de Seguros Sociales Seccional Santander, Departamento de Pensiones, que le exigiera
a ECOPETROL S.A. la expedición de la certificación del bono pensional y
relación del producido, desde febrero 26 de 1951 hasta el 31 de enero de 1962,
como trabajador de la estatal petrolera, para el reconocimiento y pago de la  indemnización
sustitutiva.
2.
Indica que el 28 de
agosto de 2007, el jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros
Sociales Seccional  Santander, le informó que respecto al tiempo en el cual
trabajó con ECOPETROL S.A., no le corresponde a dicha entidad asumir la
liquidación de ese  tiempo. En consecuencia debía acudir a dicha entidad para
que se le reconozca y pague la indemnización sustitutiva que solicita.
3.
Indica que se presentó
personalmente en la oficina de personal de ECOPETROL S.A, con el oficio del
Instituto de Seguros Sociales y  le indicaron que, por Ley, dicha institución
no le corresponde liquidar el bono pensional.
4.
Afirma, pertenecer
a la tercera edad por tener 77 años, no tener empleo, ser cabeza de hogar y no
tener ningún ingreso económico.
5.
Agrega que el
Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander no tiene  en cuenta que ha
hecho lo posible para obtener por parte de ECOPETROL S.A. el pago del
porcentaje que le corresponde a esa entidad, ni tampoco cumple con la
obligación de liquidar el bono pensional. Esta circunstancia lo coloca en una situación
difícil en la cual no hay solución, ni encuentra proceso administrativo eficaz
para obtener el pago del bono pensional o su equivalente por parte de ECOPETROL
S.A.
C. Pretensiones del accionante.
Con fundamento en los anteriores hechos, Jesús
Raúl Morales Muñoz solicita la protección del derecho fundamental al mínimo
vital en conexidad con la vida y seguridad social, por ser un sujeto de
especial protección, pues pertenece a la tercera edad. En consecuencia, se
ordene al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, que solicite a la
empresa ECOPETROL S.A. el bono pensional y la  relación de gananciales desde
febrero 26 de 1951 hasta el 31de enero de 1962.
D.
Actuaciones procesales.
Mediante auto
del dieciocho (18) de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Civil del Circuito
de Barrancabermeja admitió la demanda interpuesta y dio traslado a las entidades
demandadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.
E. Traslado y contestación de la demanda.
1. ECOPETROL S.A.
Aduce la representante legal de la petrolera, que el
accionante confunde los conceptos indemnización sustitutiva y bono pensional, porque
son instituciones independientes.
Al respecto indica, que la indemnización sustitutiva
opera cuando la persona cumple la edad para obtener la pensión de vejez, no
tenga  las semanas mínimas de cotización en el sistema y a su vez declare no tener
capacidad para continuar. Mientras que el bono pensional corresponde a un aporte
que contribuye a la conformación de un capital necesario para financiar las
pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.
Señala que el Instituto de Seguros Sociales no se ha
pronunciado sobre el asunto del señor Morales Muñoz, porque no se les ha solicitado
la confirmación de la  información laboral. Sobre el punto dijo: “no ha realizado
liquidación del bono pensional o cobro alguno de la cuota parte respectiva,
razón por la cual mi representada espera los trámites que en tal sentido se
surtan para cumplir con sus futuras responsabilidades, las que necesariamente
dependen de la efectividad del ISS y su aporte dentro del trámite
administrativo a realizar.”
Afirma que, de acuerdo con el inciso 2 del Decreto 876
de 1998, el Instituto de Seguros Sociales es quien debe reconocer y pagar la
prestación social correspondiente, lo cual una vez se realice, los faculta para
cobrar la cuota parte correspondiente a ECOPETROL S.A., quien estará dispuesta a
hacerlo sí efectivamente le correspondiera. En la medida en que esa entidad por
mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no es una Administradora
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no tienen la obligación de
efectuar reconocimiento de pensiones o indemnizaciones sustitutivas. Agrega que
“ninguna norma que regule el contenido de la Ley 100 de 1993 por obvias
razones, le será aplicable a ECOPETROL S.A., pues por la ley el régimen que
regula el tema pensional es excepcional.”
Expresa que a la empresa ECOPETROL S.A. no la cobija la
Ley 100 de 1993 y por tanto no puede reconocer al Señor Morales Muñoz una indemnización
sustitutiva, ya que dicha institución jurídica hace parte del Régimen Solidario
de Prima Media con Prestación Definida que administra el Instituto de Seguros
Sociales.
Por último alega que no le compete a la petrolera
expedir un bono pensional sino al Instituto de Seguros Sociales, para que posteriormente
ECOPETROL asuma su parte respectiva, si es del caso.
2. Instituto de Seguro Sociales.
El Instituto de Seguros Sociales (Seccional Santander)
solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el
señor Morales Muñoz. Aduce no ser competente, puesto que la empresa ECOPETROL
es la responsable de reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión por
vejez.
II.     PRUEBAS
1.
A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:
A.
Copia de la petición
interpuesta el 17 de agosto de 2007, por el señor Jesús Raúl Morales Muñoz ante
el Instituto de Seguros Sociales, en el cual solicita que se le exija a
ECOPETROL certificación laboral para la expedición del Bono Pensional y la relación
de gananciales desde el 15 de marzo de 1971 hasta el 2 de enero de 1979. Así
mismo se pide la liquidación y reconocimiento de la indemnización sustitutiva
y/o el Bono Pensional.
B.
Copia de la respuesta
que el ISS dio al actor el 28 de agosto de 2007. En lo pertinente dijo:
“El Instituto de Seguros Sociales, no es la entidad
competente para efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de
pensión de vejez por usted solicitada ya que respecto al tiempo laborado en
ECOPETROL, es esta misma entidad quien debe reconocer y cancelar la
correspondiente indemnización por el tiempo que estuvo vinculado, de
conformidad con el Decreto 1730 de 2001 por medio del cual se reglamentan los
artículos 37 , 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, referentes a la indemnización
sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida, que
en su artículo 2 expresa textualmente: “Cada Administradora del Régimen de
Prima Media con prestación definida a que hay cotizado el trabajador deberá efectuar
el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva, respecto del tiempo
cotizado.”
“Teniendo en cuenta lo anterior y en cuanto su
solicitud de reconocimiento de pagos  efectuados a ECOPETROL, no le corresponde
al ISS la liquidación de dichos tiempos, es decir que por el tiempo de servicio
con ECOPETROL por lo que usted deberá acudir directamente ante esta la entidad
competente de conformidad con la Ley, para lo concerniente al reconocimiento y
posterior pago de la indemnización”
C.
Copia de la cédula
de ciudadanía del señor Jesús Raúl Morales Muñoz.
2.
Pruebas practicadas por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Barrancabermeja.
En
diligencia realizada el 25 de septiembre de 2007, en el despacho del juez de
instancia, le tomo declaración  a Jesús Raúl Morales Muñoz. En la cual afirmó
lo siguiente:
“Preguntado: Por sus anotaciones personales y
generales de ley.
Contestó: “Mi nombre es Jesús Raúl Morales Muñoz,
natural de Carolina del Príncipe (Antioquia), tengo 77 años de edad, estado
civil casado, estudios primero de primaria, actualmente pensionado del Seguro
Social (…)”
“Preguntado: Sírvase manifestar al despacho cual es su
actual situación económica.
Contestó: Tengo 77 años soy pensionado por el Seguro
Social con $433.000 pesos, desde el 18 de septiembre de 1990, laboré  a ECOPETROL
desde el 26 de febrero de 1951 hasta enero 31 de 1962, era operador 1 de contra
incendios sección procesos, después trabaje en transportes Barrancabermeja S.A.
cotizando para el Seguro Social 824 semanas, allí me pensione, después por la
edad y la enfermedad tuve que vender el carro de servicio público y me quede en
la casa. Vivo en casa propia y tengo una cuenta en Bancolombia y la pensión la
cobro en Colmena, tengo una compraventa que se llama el Recreo.
“Preguntado: Sírvase indicar al despacho sus ingresos
y gastos mensuales.
Contestó: Mi ingreso es la pensión, lo que me deja la
compraventa que es aproximadamente $150.000 mensual, en servicios públicos
gastos $200.000 y el alimentación $25.000 diarios.
“Preguntado: Sírvase manifestar al despacho que bienes
componen su patrimonio.
Contestó: Tengo una casa y el 50% de un apartamento en
la carrera 24.”
III.
DECISIÓN
JUDICIAL
1. Sentencia única de instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Barrancabermeja, mediante providencia del 1 de octubre de 2007, negó el amparo
del derecho fundamental al mínimo vital en conexidad con la vida, igualdad y
seguridad social, pues consideró que la tutela  era improcedente.
Indicó que el derecho fundamental al mínimo
vital no se afectó, pues  el señor Morales Muñoz obtiene del Instituto de
Seguros Sociales una pensión de vejez por un salario mínimo, además de lo que
percibe de una compraventa. Entonces se desvirtúa la presunción de afectación
al mínimo vital, por el no reconocimiento de la prestación que solicitó el
actor.
Señaló que, de causarse el derecho a la
pensión o indemnización, le correspondería al ISS aplicar el  Decreto 876 de
1998 y no el Decreto 1730 de 2001,  en tanto que el  primero es norma especial,
el cual obliga reconocer a los  trabajadores que estuvieron trabajando en
ECOPETROL las prestaciones pertinentes y con base en ello efectuar el recobro
de la parte respectiva.
Agrega que respecto al derecho a la indemnización
sustitutiva, no le corresponde analizar  si el contenido de las decisiones que
tomaron las demandadas son acertadas o incorrectas, por ser  el procedimiento
de la acción de tutela breve y sumario, por lo cual la controversia debe
resolverse a través de un proceso declarativo ante la jurisdicción ordinaria.
IV. ACTUACIONES REALIZADAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Pruebas practicadas en sede revisión por la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional.
En auto del 9 de abril de 2008, la Sala
Sexta de Revisión ordenó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander
allegara copia de la Historia Laboral del Señor Jesús Morales Muñoz y la
resolución que concede la pensión de vejez.
El 29 de abril de 2008 la Secretaría
General de la Corte Constitucional informó que la  entidad no allegó la
información, razón por la cual el 6 de mayo se le requirió el cumplimiento del
auto de pruebas. No obstante el 20 mayo del año en curso, se informa al
despacho que no se recibió documento alguno.
2. Documentos allegados por el señor Jesús
Raúl Morales Muñoz.
a.) Copia del escrito del 22 de enero de 2001, que le
dirigió la Cordinación de Relaciones Laborales Departamento de Personal y
Servicios de ECOPETROL S.A. al señor Jesús Raúl Morales Muñoz, en el cual indica
que:
“una de las características para la
expedición de su Bono Pensional se requiere que la persona se afilie al Sistema
de Seguridad Social ya sea en el ISS, en un fondo privado o se vincule a una
entidad exceptuada por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.”
b.) Copia de una certificación laboral expedida por
ECOPETROL S.A el 4 de enero del año 2000 con la siguiente información:
“Fecha de ingreso: Día- 26 Mes- 02 Año-
1951
“Fecha de retiro:   Día -3 Mes-01 Año-1962
“Tiempo neto laborado: Diez años, once (11)
meses y dos (2) días.”
c.) Copia del escrito con fecha 12 de marzo de 2008 que
dirige el Jefe de Departamento de Pensiones ISS  (Seccional Santander), al
Señor Jesús Raúl Morales  Muñoz, en el que informa:
“Al estudiar el expediente se encuentra que
el peticionario fue pensionado a través de la resolución 0184 de 1991 por los
tiempos con Transportes Barrancabermeja comprendidos en 824semanas. Allega
nuevo certificado de tiempo laborados en ECOPETROL comprendidos el 26 de
febrero de 1951 hasta el 31 de enero de 1962, estos tiempos nos dan 3935 días
que comprenden 562 semanas, sumadas nos darían más de 1000 semanas.
“Al estudiar el régimen aplicable de la
pensión encontramos que el instituto para la época en que se pensionó el
peticionario concedía el derecho con tiempos privados y no con tiempos públicos
ya que las cajas eran las encargadas de administrar las pensiones de los
servidores públicos, la única excepción a la regla es la Ley 71 de 1988 que
daba la facultad al Instituto de entregar pensiones con tiempos públicos y
privados siempre y cuando los tiempos públicos hayan sido cotizados a las cajas
o fondos y no dentro de la misma entidad.”
d) Escrito dirigido por el Señor Jesús Raúl Morales
Muñoz el 13 de agosto de 2008 a esta Corporación con las siguientes precisiones:
“De manera respetuosa acudo a su despacho
con el fin de comunicarle que existe efectivamente la obligación para el Seguro
Social de efectuar la liquidación de la indemnización sustitutiva y luego
remitirla a ECOPETROL cobrando la cuota parte de conformidad con el artículo 2
inciso 2 del Decreto 876 de 1998.
“El hecho de que reciba pensión del Seguro
Social no impide al ISS efectuar esta operación. Se solicita indemnización
sustitutiva y no reliquidación de pensión.
“Reliquidar la pensión con los tiempos de
ECOPETROL no es favorable ya que bajaría el monto de la misma, por contera
procede la solicitud de indemnización por los tiempos laborados a la estatal
petrolera.
“Lo que se quiere es que el ISS liquide y
pague la indemnización por tiempos laborados a la estatal cobrando la cuota
parte respectiva a ECOPETROL.”
V. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos
86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 31 al 36 del
Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia proferida el 1 de
octubre de 2007 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja.
2. Problema Jurídico
Teniendo en cuenta que al señor Jesús Raúl Morales Muñoz el
18 de septiembre de 1990 le fue reconocida una pensión de vejez por el
Instituto de Seguros Sociales, la Sala se ocupará de analizar, sí el Instituto
de Seguros Sociales (Seccional Santander) y la empresa ECOPETROL S.A.
vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital del
actor, por negarle el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez a la que considera tener derecho porque laboró del 26 de febrero de 1951
hasta 31 de enero de 1962 en la empresa ECOPETROL S.A.
Con el fin de dar solución al problema jurídico, esta
Sala estudiará la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener
el reconocimiento de prestaciones sociales, y la incompatibilidad entre la pensión
de vejez y la indemnización sustitutiva.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para
ordenar el reconocimiento de pensiones. Reiteración de jurisprudencia
La acción de tutela se creó como un
mecanismo  para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política de Colombia y, como tal, el Decreto
2591 de 1991 la reglamentó y señaló las reglas básicas de aplicación. Es así
como el artículo 6º de dicha normativa delimitó su procedencia para situaciones
en las cuales no existieran recursos o mecanismos judiciales ordinarios, lo
cual no obsta para que se analice en cada caso si el procedimiento
correspondiente resulta eficaz
de acuerdo con las  circunstancias  fácticas y jurídicas.
La Corte Constitucional ha dicho en
numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es improcedente para
obtener el reconocimiento del derecho a la pensión o indemnización sustitutiva,
en la medida en que no es fundamental, al no tener aplicación inmediata, puesto
que necesita el lleno de unos requisitos definidos previamente en la ley.
Sin embargo, este tribunal Constitucional
ha contemplado de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela para
obtener el reconocimiento del derecho de pensión siempre y cuando el
desconocimiento de aquel comprometa el núcleo esencial de un derecho
fundamental. Recientemente la Sentencia T-043 de 2007[1]
reiteró las tres condiciones concurrentes que deben darse en cada caso para que
proceda esta acción:
“a. que la negativa al reconocimiento de la
pensión de invalidez, jubilación  o   vejez se origine en actos que en razón a
su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la
presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración
pública;
b. que esa negativa de reconocimiento de la
prestación vulnere o amenace un derecho fundamental;
c. que la acción de tutela resulte
necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.”
De acuerdo con lo anterior, el
reconocimiento de la pensión  puede adquirir una connotación de derecho
fundamental cuando por conexidad ponga en peligro otros derechos de naturaleza
fundamental, entre ellos la vida, el mínimo vital y la dignidad humana de las
personas de la tercera edad. Bajo esa premisa, cuando se niegue el
reconocimiento de una pensión y dicha condición involucre directamente a
personas de la tercera edad, procede la acción de tutela. Al respecto en la
sentencia T-668 de 2007[2]:
“En síntesis, la acción de tutela no procede para
ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que el
conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre acreditar
la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas
oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de
manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y
jurídica. En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional evaluar,
valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los
factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de
brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e
igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección
que se debe brindar.”
En esa misma línea argumentativa, la Sentencia T -1013
de 2007[3] expresó:
“Así las cosas, es razonable deducir que
someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los
procesos ordinarios, a una persona cuya edad dificulta el acceso a la vida
laboral y que sus ingresos son precarios para el sostenimiento personal y el de
su familia, resulta desproporcionadamente gravoso porque le ocasiona perjuicios
para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y se le
disminuye su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha concedido en
múltiples oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la
pensión de vejez, en forma definitiva, o transitoria, de personas cuyo derecho
a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la
omisión atribuible a las entidades demandadas.”
Conforme a las consideraciones expuestas, la acción de
tutela procederá para solicitar el reconocimiento de una pensión de vejez o de
una indemnización sustitutiva siempre que la negativa implique conexidad con un
derecho de naturaleza fundamental y esté de por medio la protección efectiva de
los sujetos de especial protección. Los efectos de la protección podrán ser
transitorios o definitivos, subordinados a las reglas que rigen el perjuicio
irremediable o si se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente
resulta ineficaz por las condiciones específicas de cada situación.
En los casos en los cuales el solicitante o afectado
sea de la tercera edad,[4] el juicio de procedibilidad
de la acción de tutela debe ser riguroso, en tanto que debe someter a análisis
las circunstancias apremiantes de la protección, más no debe ser tan estricto,
pues la condición de pertenecer a la tercera edad implica, por sí misma, el
incremento de la vulnerabilidad del individuo. En tal sentido la Corte dijo[5]:
“…en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en
comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes
con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de
sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la
acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia,
discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en
situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio
irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí
menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la
particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas,
dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.
3.1 Caso concreto. Procedencia de la acción
de tutela en el asunto objeto de estudio.
De acuerdo a las consideraciones hechas, la
Sala establecerá si en el caso objeto de revisión procede la acción de tutela
para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
El señor Jesús Raúl Morales Muñoz de 77
años, laboró para la Empresa ECOPETROL S.A. del 26 de febrero de 1951 al 31 de enero
de 1962. Posteriormente trabajó en Transportes Barrancabermeja, empresa en la
cual cotizó en el ISS 824 semanas y en consecuencia el 18 de septiembre de 1990
le reconocieron una pensión de vejez, correspondiente a un salario mínimo.
El 17 agosto de 2007 el demandante solicitó al Instituto de Seguros
Sociales Seccional Santander, Departamento de Pensiones, que le pidiera a la
empresa ECOPETROL S.A. la expedición de la certificación del bono pensional del
26 de febrero de 1951 al 31de enero de 1962, como trabajador de la estatal
petrolera, para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva.
Como respuesta a la petición, el 28 de agosto de 2007 el jefe del
Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales Seccional
Santander, informa no ser responsable de asumir la liquidación  por el tiempo
que trabajó con ECOPETROL S.A. y, por tanto, debía acudir a ECOPETROL S.A, para
que se le reconozca y se le pague la indemnización sustitutiva que solicita.
Por lo anterior, el señor Morales Muñoz se acercó a la oficina de
personal de ECOPETROL S.A. No obstante, le respondieron que por ley a dicha
institución no le corresponde liquidar el bono pensional.
Alega el actor que se vulneraron sus
derechos fundamentales al mínimo vital, por cuanto el Instituto de Seguros
Sociales (Seccional Santander) se negó a reconocer la indemnización
sustitutiva, al no ser ella la responsable de asumirla en la medida que ese
periodo de tiempo lo laboró en ECOPETROL y su vez ECOPETROL S.A. se negó,
puesto que dice que quien debe reconocer la indemnización sustitutiva es el
Instituto de Seguros Sociales, para posteriormente solicitarles a ellos la
cuota parte respectiva.
En ese contexto resulta necesario recordar
que la Ley 100 de 1993 en el artículo 37 define la indemnización sustitutiva
como una opción, para las personas que pese a tener la edad necesaria no pudieron
obtener la pensión de vejez por no reunir las semanas mínimas de cotización.
“ART. 37.- Indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para
obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y
declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación
promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado
así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los
cuales haya cotizado el afiliado”.
Al respecto, la Corte
Constitucional en la Sentencia T-286 de 2008[6]
precisó lo siguiente:
“La finalidad de la
indemnización sustitutiva, no es otra que la de “[p]ermitir a las personas que luego de haber
llegado a la edad de pensión y que (i) no hayan alcanzado a generar la pensión
mínima o (ii) no hayan cotizado al menos 1150 semanas[7],
reclamar la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de sus aportes.
La hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan
alcanzado la edad en la cual ley presume la disminución significativa de la
capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir
cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando, sin
tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a los sujetos
hacerlo.”[8]
“(…) Igualmente, ha señalado que el derecho
al reconocimiento “(…) de la indemnización sustitutiva, se encuentra en
conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la
igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende
el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber
el de garantizar a todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la
seguridad social”.[9]
Sobre ese aspecto  el artículo 1 del Decreto
4640 de 2005 reglamenta el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y fija las
situaciones en las cuales procede el reconocimiento de la pensión de vejez.
Entre esas el literal a) señala:
“a)(…) Que el afiliado se retire del
servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de
cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su
imposibilidad de seguir cotizando;(…)”
Así mismo el artículo 6 del Decreto 1730 de
2001 señala las incompatilidades de la indemnización sustitutiva de vejez en
los siguientes términos:
“Salvo lo previsto en el artículo 53 del
Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez,
son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez.
Las cotizaciones consideradas en el cálculo
de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para
ningún otro efecto.”
En esas condiciones la indemnización
sustitutiva se reconoce a las personas que no cumplen con las semanas de
cotización para obtener la pensión de vejez y manifiestan voluntariamente no continuar
con la vinculación al sistema, para así poder reclamar dicha prestación. No
obstante, la indemnización sustitutiva es lo contrario al reconocimiento y pago
de la pensión de vejez, entonces si una persona se le reconoce una
indemnización sustitutiva no podría posteriormente pedir una pensión de vejez o
viceversa, tal y como lo expresa el artículo 6 del Decreto 1730. Es decir que
al efectuarse el pago y reconocimiento de la pensión, los aportes dados durante
toda la vida laboral son los que garantizan el pago y por tanto no podría darse
una devolución, en la medida que el sistema de seguridad social en pensiones lo
rige el principio de solidaridad.
Tal fue el caso que analizó esta
Corporación en la Sentencia T- 750 de 2006[10], en el cual
un señor que trabajó para la empresa ECOPETROL S.A. en  forma
temporal y en varias oportunidades, del 6 de marzo de 1975 hasta el 6 de junio
de 1980 y solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez o la
indemnización sustitutiva al Instituto de Seguros Sociales. En dicha ocasión la
Sala estableció que en virtud del inciso 2° del artículo 2° del decreto 876 de
1998 el Instituto de Seguros Sociales era el responsable de reconocerle la
indemnización sustitutiva y exigirle  a ECOPETROL S.A. la cuota parte
respectiva, por cuanto el demandante no alcanzó a cumplir con las semanas
necesarias de cotización y por la edad ya no seguiría vinculado al sistema de
seguridad social en pensiones.
En el mencionado fallo se concluyó lo
siguiente:
“Como resultado, la Sala considera que debe ser el
Instituto de Seguro Social el que de conformidad con el inciso 2° del artículo
2° del decreto 876 de 1998 pague la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez del tiempo laborado en ECOPETROL por la suma de $2.624.307 pesos,
reconocida por el mismo ISS mediante la resolución 2161 de 2005, con la
facultad de cobrar a ECOPETROL la cuota parte respectiva.
“En el presente caso se halla vulnerado el derecho al
mínimo vital, el señor Abelardo Sanabria afirma que, por su avanzada edad, 71
años, la falta de recursos económicos y al darse cuenta que no podía continuar
cotizando con el fin de cumplir con el mínimo de semanas exigidas por la Ley
para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, tuvo que solicitar al
ISS, el 11 de mayo de 2001, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
La cual como se ha advertido no se ha pagado.”
Ahora bien,  como se analizó, la acción de
tutela procede excepcionalmente  para estos casos, solo si el desconocimiento
del derecho de pensión o la indemnización sustitutiva, que es de tipo
prestacional, vulnera por conexidad un derecho de tipo fundamental, como son
el mínimo vital y la dignidad humana de una persona que por pertenecer a la
tercera edad  está catalogada como un sujeto de especial protección.
Con los documentos que obran en el
expediente y de las pruebas practicadas por el Juez de instancia se constató
que el caso del Señor Morales no se pueden aplicar los argumentos expuestos en la
Sentencia T- 750 de 2006[11], puesto que a pesar de
ser casos  similares, en el presente existe ya un reconocimiento de una pensión
de vejez desde el 18 de septiembre de 1990, lo cual impide que el mismo
Instituto de Seguros Sociales reconozca también la indemnización sustitutiva
por el periodo de tiempo que laboró el accionante para la empresa ECOPETROL
S.A. En efecto, el artículo 6 del Decreto 1073 de 2001dice: “las
indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las
pensiones de vejez y de invalidez.”
Así las cosas resulta impropio pedir una
indemnización sustitutiva, en la medida que aquella es una opción para quienes
no accedieron a la pensión de vejez y no para los que por el contrario sí gozan
de dicha prestación pensional.
Ahora bien, el literal f) del artículo 13
de la Ley 100 de 1993 establece la acumulación de semanas cotizadas, en los
siguientes términos:
“para el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de
las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al
Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector
público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera
sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En esas condiciones, el tiempo que laboró
el señor Morales en ECOPETROL S.A. del 26 de febrero de 1951 al 31 de enero de
1962 y posteriormente en la empresa Transporte Barrancabermeja, es compatible y
por tanto cabría la reliquidación de la pensión.
No obstante, el demandante solicitó explícitamente
a esta Sala de Revisión[12], no querer la
reliquidación de la pensión, porque la considera desfavorable para él, puesto
que bajaría el monto de la pensión. Por lo tanto esta Sala se abstiene de
entrar a estudiar lo referente a ese tema.
Es pertinente precisar que tampoco opera la
expedición del bono pensional por cuanto aquel se da cuando el afiliado se
traslada del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida que
administra el ISS, al de Ahorro Individual que administran los distintos fondos
de pensiones, cosa que no ocurre en el presente asunto.
En conclusión, no se afectó el derecho
fundamental al mínimo vital porque el accionante posee bienes inmuebles y tiene
un negocio de compra y venta, todo lo cual le genera ingresos mensuales que
sumados a su pensión de vejez le permite subsistir.
Por todo lo anterior, al no haber vulneración
del derecho fundamental al mínimo vital y no ser compatibles la pensión de
vejez y la indemnización sustitutiva de acuerdo al artículo 6 del Decreto 1073
de 2001, se confirmara la decisión de instancia en cuanto negó el amparo
solicitado.
VI.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. Levantar la suspensión de términos decretada en auto del 9 de
abril  de 2008, con el fin de resolver el presente asunto.
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia del 1 de octubre  de 2007,
proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja, en
cuanto negó la tutela por no haber afectación del derecho fundamental al mínimo
vital del señor Jesús Raúl Morales Muñoz, en los términos de esta sentencia.
TERCERO. LÍBRESE por Secretaría la
comunicación  prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[2] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[3] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[4] Sentencia T-580 de 2005. “Este Tribunal ha sostenido
que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de
reconocimiento de pensiones, adquieren cierto grado de justificación cuando sus
titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos
que por su condición económica, física o mental se encuentran en situación de
debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y
diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros
de la comunidad. Para la Corte, la tardanza o demora en la definición de los
conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través
de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los
derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e
incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento
excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez
constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento
judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos
fundamentales”.
[5] T- 668 de 2007 M.P.  Clara Inés Vargas Hernández. En el  mismo
sentido puede consultarse la sentencia T- 456 de 2004 M.P. Jaime Araujo
Rentaría y la T-789 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[6] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[7] El artículo 67 de la Ley 797 de 2003 prescribe al
respecto: “Artículo 14. El artículo 65 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. En desarrollo de los
artículos 13 y 48 de la Constitución Política, créase el Fondo de Garantía de
Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un
patrimonio autónomo con cargo al cual se pagará, en primera instancia, la
garantía de que trata este artículo. El Gobierno Nacional definirá el régimen
de organización y administración de este fondo, así como la entidad o entidades
que lo administrarán. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad,
si son hombres, y cincuenta y siete (57), si son mujeres, no hayan alcanzado a
generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y
hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas tendrán
derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les
complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión”.
[8] Sentencia C-375 de 2004, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre
Lynett.
[9] Ver entre otras las sentencias T-888/01, T-609/02,
T-259/03 y T-495/03.
[10] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[11] M.P. Clara Inés Vargas Rodríguez
[12] Folio 51 del cuaderno de revisión.