C-538-16
Sentencia C-_______
Sentencia C-538/16
DEBER DE INFORMACION DE
ARBITROS Y SECRETARIO ACERCA DE DUDAS JUSTIFICADAS DE INDEPENDENCIA O
IMPARCIALIDAD-Constituye
una medida determinable, idónea y proporcionada compatible con la Constitución
Política
ARBITROS Y SECRETARIO DE
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Independencia e imparcialidad
INDEPENDENCIA E
IMPARCIALIDAD-Características
esenciales de la actividad jurisdiccional
REGIMEN DE IMPEDIMENTOS Y
RECUSACIONES-Importancia
INDEPENDENCIA E
IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES-Jurisprudencia constitucional
INDEPENDENCIA E
IMPARCIALIDAD-Evaluación
en términos de la racionalidad y transparencia del ejercicio hermenéutico del
juez
IMPARCIALIDAD JUDICIAL-Vertientes
INDEPENDENCIA DEL PODER
JUDICIAL-Criterios
FUNCION JURISDICCIONAL-Ejercicio
FUNCION JURISDICCIONAL POR
PARTICULARES-Contenido
JUSTICIA ARBITRAL-Naturaleza
constitucional/ARBITRAJE-Contenido y
alcance/ARBITRAJE-Conceptos
generales/ARBITRAJE-Naturaleza
jurídica/PROCEDIMIENTO ARBITRAL-Contenido
JUSTICIA ARBITRAL-Debe cumplir con los postulados propios del
derecho al debido proceso
ARBITRAJE-Características
esenciales
Las características esenciales del
arbitraje, (…) son la voluntariedad, la temporalidad, la excepcionalidad y su
naturaleza procesal. (i) La voluntariedad se basa en reconocer que la activación de
la justicia arbitral en cada caso concreto es una variable dependiente del
acuerdo previo, libre y voluntario de las partes de someter a los árbitros la
solución del caso. Como se indica en la sentencia C-947 de 2014 “al ser un instrumento jurídico que
desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos,
"… tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en
conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para
actuar". En ese orden de ideas, “… es deber de las partes, con el
propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión
los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer las
consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su decisión; sólo así se
puede hablar de un verdadero acuerdo.” (ii) La temporalidad significa en que la
actividad jurisdiccional encomendada a los árbitros es de carácter transitorio
y está circunscrita a la decisión del caso sometido por la partes a estos.  Por
ende, en modo alguno desplaza de forma permanente la función estatal de
adjudicación. (iii) La excepcionalidad radica en el carácter limitado de los
asuntos que pueden ser sometidos a la justicia arbitral. En efecto, solo
aquellos bienes jurídicos que puedan ser sujetos de transacción pueden
someterse a este mecanismo, resultando inejecutables los pactos arbitrales que
dispongan la inclusión de asuntos diferentes, como son aquellos relacionados
con la garantía de los derechos fundamentales.  En estos casos, la competencia
privativa de adjudicación corresponde a los jueces. (iv) Finalmente, el
carácter procesal del arbitraje tiene que ver con la sujeción del mecanismo a
las reglas previas en la Constitución y la ley, en particular las garantías que
integran la cláusula del debido proceso.  Por ende, en el arbitraje tendrá que
garantizarse los derechos de contradicción y defensa, la publicación de las
actuaciones, la existencia de un procedimiento previo y conocido por las
partes, la adecuada valoración de la prueba, la igualdad de oportunidades para
las partes, etc.  Además, otra de las cautelas que debe ser eficaz al interior
de la justicia arbitral es la garantía de independencia e imparcialidad de los
árbitros
DEBER DE INFORMACION-Garantía de
imparcialidad e independencia de los árbitros
El deber de información previsto en la norma demandada es un
instrumento dirigido a la garantía de independencia e imparcialidad de los
árbitros y secretarios del tribunal de arbitraje.  Por esta razón, una
previsión de esta naturaleza es constitucional, en tanto suple objetivos
importantes para la Carta Política, que definen la actividad jurisdiccional
encomendada a los particulares que ejercen la justicia arbitral.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Concepto/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Rasgo característico para la conformación del Estado liberal
democrático/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Debe acompasarse con la generalidad
como atributo del derecho legislado y con las limitaciones que impone el uso
del lenguaje natural en los órdenes normativos/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Elemento esencial del Estado de Derecho
CONCEPTO JURIDICO
INDETERMINADO-Concepto
CONCEPTO JURIDICO
INDETERMINADO-Reglas
aplicables
La Corte ha concluido que las reglas aplicables a los
conceptos jurídicos indeterminados, en particular de cara a la posibilidad que
establezcan restricciones a los derechos y libertades constitucionales, son las
siguientes: 1. Los conceptos jurídicos indeterminados no suponen la
discrecionalidad de las autoridades, puesto que implican clasificar una
situación para tomar una única medida apropiada o justa. 2. Si bien se admite
cierto grado de indeterminación y ambigüedad en el lenguaje jurídico, y no
obstante no todo concepto jurídico indeterminado sea per se inconstitucional,
el legislador debe evitar emplear palabras y conceptos que impliquen un grado
de ambigüedad tal, que afecten la certeza del derecho y lleven a una interpretación
absolutamente discrecional de la autoridad a quien corresponde aplicar
determinada disposición, especialmente cuando se trata de normas que restringen
el derecho a la libertad en sus múltiples expresiones. 3. Cuando sea posible
esclarecer un concepto jurídico indeterminado, a partir de las herramientas
hermenéuticas que ofrece el propio ordenamiento, la disposición no será
inconstitucional. Por el contrario, si el concepto es tan abierto que no puede
ser concretado en forma razonable, se desconoce el principio de legalidad. 4.
En materia sancionatoria, ya sea penal o disciplinaria, la exigencia de certeza
sobre el supuesto de hecho de una norma es mayor, puesto que la aplicación de
la misma puede implicar una afectación más profunda de los derechos y libertades
constitucionalmente protegidas. En conclusión, la Sala advierte que es posible
hacer compatibles el principio de legalidad y la previsión en la legislación de
conceptos jurídicos indeterminados.  Para este fin, es necesario que exista
algún parámetro, este sí identificable, que permita al intérprete dotar de
sentido unívoco a dichos conceptos.  En caso que esta labor no sea viable,
entonces se estará ante el desconocimiento del principio de legalidad y, por lo
mismo, la inconstitucionalidad del concepto correspondiente.  Asimismo, la
labor interpretativa frente a los conceptos jurídicos indeterminados no puede
ser arbitraria, sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse
razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores
constitucionales.
REGIMEN DE IMPEDIMENTOS
Y RECUSACIONES APLICABLES A LOS ARBITROS-Contenido y alcance
Referencia: Expediente D-11287
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 15 (parcial) de la Ley 1563 de 2012 “por medio de la cual se expide
el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras
disposiciones.”
Actor: Ramón Suárez Robayo
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente
Sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de
la Constitución, el ciudadano Ramón Suárez Robayo solicitó a la Corte que
declare la inexequibilidad parcial del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 “por
medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y
se dictan otras disposiciones.”
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver
sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma acusada,
subrayándose el aparte demandado y conforme fue publicada en el Diario Oficial
48.489 del 12 de julio de 2012.
Artículo 15. Deber de información. La
persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como secretario
deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las
partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites
administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún
miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido,
intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor,
secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años.
Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal
que sostenga con las partes o sus apoderados.
Si dentro de los cinco (5) días siguientes al
recibo de la comunicación de aceptación, alguna de las partes manifestare por
escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del
árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información
suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para
tal efecto, siempre y cuando los demás árbitros consideren justificadas las
razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando
se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil
del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. Cuando se
trate de secretario, decidirán los árbitros.
Si durante el curso del proceso se llegare a
establecer que el árbitro o el secretario no revelaron información que debieron
suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán
impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados.
En todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros
y los secretarios deberán revelar sin demora cualquiera circunstancia
sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e
independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la
imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre
su separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se
tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del
circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje.”
III. LA DEMANDA
3.1. El demandante parte de advertir que
a pesar que la Corte se pronunció sobre la misma norma en la sentencia C-305 de
2013, la cual declaró su constitucionalidad, no se está ante el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional, puesto que los efectos de dicha decisión fueron de
cosa juzgada relativa y frente a la acusación sobre la presunta
incompatibilidad del precepto legal con el principio de buena fe, el cual es un
cargo diferente al contenido en la demanda de la referencia.
3.2. Dilucidado este aspecto preliminar
la demanda expresa, en primer lugar, que si bien se ha sido reconocido por la
jurisprudencia que el legislador tiene un amplio margen de configuración
normativa frente al régimen de impedimentos y recusaciones de quienes, como
sucede con los árbitros, ejercen la función de administrar justicia, esta
facultad no es ilimitada.  En el caso analizado, los preceptos acusados son
inconstitucionales, puesto que permiten que solo a partir de criterios que
califica como “carentes de objetividad”, se remueva del ejercicio de la función
al árbitro que se encuentra habilitado para ello.
En ese sentido, existe una diferencia
injustificada respecto de otros órdenes normativos donde sí se fijan causales
objetivas de impedimento y recusación, como sucede, por ejemplo, en el caso del
artículo 141 del Código General del Proceso.  En cambio, respecto de las normas
demandas, estas “se encuentran dotadas de una gran dosis de incertidumbre y
subjetividad. Cabe preguntarse qué son dudas justificadas acerca de la
imparcialidad o independencia de un árbitro y cuál es el criterio para concluir
que las dudas que tenga una de las partes son justificadas o no o simplemente
el producto de su animadversión injustificada por un árbitro”.
3.3. A partir de esta consideración,
considera que las disposiciones acusadas vulneran el derecho a la igualdad, en
tanto la situación del árbitro recusado es abiertamente discriminatoria frente
a sus pares o respecto del juez civil del circuito encargado de decidir sobre
la solicitud de remoción.  Esto debido a que, a diferencia del régimen común de
impedimentos y recusaciones, el parámetro de decisión acerca de dicha remoción
será un criterio subjetivo y, por lo mismo, indefinido.
3.4. De la misma manera, estos criterios
indefinidos para la remoción del árbitro afectan su derecho al trabajo, pues a
pesar que el afectado esté jurídicamente habilitado para ejercer temporalmente
la función de administrar justicia, puede quedar excluido de esa labor con base
en un criterio caprichoso y subjetivo. Con base en el mismo argumento, se
afecta el derecho de los árbitros a escoger profesión y juicio, puesto que su
habilitación legal para el efecto no dependerá exclusivamente de un grupo de
requisitos objetivos, sino también de otros subjetivos y carentes de
definición.
Estas mismas razones demuestran la
afectación del derecho político a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos.  Sobre este particular, el actor resalta que “la amplitud de
configuración legislativa con que cuenta el legislador para establecer el
régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones no puede
extenderse a la determinación como tales de conceptos claramente subjetivos,
como lo es el que una de las partes crea tener fundadas dudas acerca de la
imparcialidad de un árbitro, sin precisar en qué deben consistir dichas dudas
y, mucho menos, impedir a una persona ejercer un oficio para el cual está
capacitada, simplemente porque en su fuero interno puede tener dudas que se
basan solamente en su personal criterio, sin que estén precisadas en una ley.”
Sobre este aspecto destaca que aunque la
jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad que las autoridades
ejerzan, en determinados ámbitos, potestades discrecionales, también se ha
expresado por la Corte que estas no pueden ser arbitrarias.  Ello sucedería
cuando se aplican los criterios abiertos de remoción antes explicados, fundados
únicamente en la percepción de las partes dentro del proceso arbitral.
IV. INTERVENCIONES
Intervenciones oficiales
4.1. Ministerio de Justicia y del
Derecho
El Director de la Dirección de
Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y
del Derecho presentó intervención ante la Corte en la que solicita la adopción
de un fallo inhibitorio ante la ineptitud de la demanda o, en su defecto, la
declaratoria de exequibilidad de la norma acusada.
En cuanto a lo primero, considera que
las razones planteadas por el actor no son suficientes y específicas, en tanto
del texto de la norma acusada se encuentra que la causal de recusación no se
deriva exclusivamente de un criterio subjetivo, sino que además se requiere que
los demás árbitros las encuentren justificadas, lo que elimina la presunta
arbitrariedad explicada en la demanda.  Además, no debía perderse de vista que de
acuerdo con la sentencia C-305 de 2013, al analizarse la norma acusada, la
Corte consideró que el legislador estaba investido de la facultad de procurar
evitar prácticas anómalas en el ejercicio del arbitraje, con el fin de
garantizar la imparcialidad e independencia de dicha función jurisdiccional.  Por
ende, lo previsto en la norma acusada es desarrollo de dicha facultad.
Respecto de los argumentos que defienden
la exequibilidad de la disposición demandada, indican que conforme a diversas
normas de derecho nacional e internacional, así como estándares globales en
materia de arbitraje, se prevén reglas similares a la cuestionada, las cuales
tienen por objeto garantizar la independencia e imparcialidad de los árbitros.
Esto a través de la obligación de hacerse explícitas las circunstancias que
llegasen a afectar su independencia y autonomía.
Además, las condiciones de habilitación
voluntaria y previa bilateralidad del arbitraje, hacen que se refuerce el deber
de información para quienes integran el tribunal respectivo, en tanto deben
garantizar a las partes que los han convocado que carecen de cualquier factor
que incida en su independencia para decidir. Por esta misma razón, es acertada
la decisión legislativa de fijar un parámetro amplio de evaluación de dichos
factores, el cual no necesariamente corresponde a una listado taxativo de
causales de impedimento y recusación, como opera respecto de otros escenarios
de adjudicación.
Intervenciones académicas
4.2. Instituto Colombiano de Derecho
Procesal
El profesor Marcos Quiroz Gutiérrez,
miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, remitió a la Corte
intervención que defiende la exequibilidad de la norma acusada.
El interviniente señala que la
pretendida arbitrariedad en la evaluación de la imparcialidad de los árbitros
es inexistente, puesto que la misma no opera a merced de la parte que la
manifiesta, sino que debe ser obligatoriamente evaluada por los demás miembros
del tribunal de arbitramento o por el juez civil del circuito, según el caso.
Sobre el particular, señala que “no basta que una de las partes afirme que
existen razones para dudar de uno de los miembros del panel arbitral para que
sea separado del mismo, ni mucho menos se está autorizando formular reparos
arbitrarios, pues serán los restantes árbitros o el Juez Civil del Circuito, según
sea el caso, quienes decidirán si hay lugar a dudar de la independencia e
imparcialidad para separar el árbitro o no, lo cual elimina cualquier
irrazonabilidad o arbitrariedad.”
Destaca que el trámite de recusación de
los árbitros está previsto en una norma diferente a la demandada. En efecto, es
en el artículo 16 de la Ley acusada donde se regula ese procedimiento,
contemplándose motivos taxativos para que proceda la misma.  Por ende, se trata
de dos trámites distintos: uno relativo al deber de información, que busca
garantizar la independencia e imparcialidad de los árbitros, dotándolos de la
instancia para que se exprese, por ellos mismos o por las partes, las dudas
razonables sobre dichas condiciones del ejercicio jurisdiccional; y otro, este
sí de recusación y gobernado por causales taxativas.
Advierte el interviniente, por ende, que
carecería de sentido que el primer escenario se exigiera al legislador que
previera en abstracto todas las posibles formas de compromiso de la
independencia e imparcialidad de los árbitros.  Por esta razón, fijó el
criterio amplio antes expuesto y lo sometió al análisis de las autoridades
antes mencionadas.  Así, lo que se busca es garantizar la transparencia en el
arbitraje, permitiendo que las múltiples circunstancias que pudiesen afectar
este valor puedan ser analizadas como paso previo a la adjudicación.  Por esta
misma razón, no hay lugar a concluir la afectación del derecho a la igualdad,
puesto que se está ante dos escenarios diversos: el del deber de información y
el de la recusación, los cuales responden a características disímiles.
Igualmente, tampoco puede concluirse válidamente que se afecta el derecho al
acceso cargos públicos, puesto que una condición para ello es cumplir con un
deber de transparencia, que es precisamente lo que busca evaluar la norma
acusada.
4.3. Academia Colombiana de
Jurisprudencia
El académico Hernán Fabio López Blanco,
miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, presenta escrito
justificativo de la exequibilidad de la disposición demandada.
El interviniente pone de presente que
una de las innovaciones de la Ley acusada es reconocer que pueden concurrir
diversos factores que afectan la independencia de los árbitros, las cuales no
pueden insertarse dentro del régimen de impedimentos y recusaciones que tienen
los jueces.  Así, afirma que “si bien es cierto que esas causales [de
impedimento y recusación] también son pertinentes en tratándose de árbitros,
dejó de tenerse en cuenta una circunstancia que jamás se puede predicar de los
jueces ordinarios, cual es la de que estos, mientras lo sean, jamás podrán
litigar, asesorar  o apoderar, por lo que se hacía necesario rehacer el régimen
de inhabilidades de los árbitros, como de años atrás venía solicitando.”   Adicionalmente,
expresa que del hecho que las partes, en principio, no puedan recusar al
árbitro que han designado de mutuo acuerdo, refuerza la necesidad que se
imponga a los árbitros el deber de información sobre los motivos que afectasen
su objetividad en la decisión del asunto respectivo.
El académico reitera el argumento
planteado por el anterior interviniente, en el sentido que en el caso de los
árbitros opera tanto el deber de información antes expresado, como la
aplicación del régimen de impedimentos y recusaciones de los jueces, sumado al
previsto en el Código Disciplinario Único y del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto último cuando se trate
de tribunales de arbitramento en donde el Estado sea parte.
Agrega que el deber de información no se
asimila a la formulación de impedimento, puesto que con base en la norma
acusada, el árbitro está facultado para aceptar el cargo y, a su vez,
suministrar la información que considere necesaria sobre las circunstancias que
pudiesen afectar su imparcialidad.  De allí que con base en esta información,
las partes podrán formular la solicitud de remplazo ante los demás árbitros o el
juez civil del circuito, tratándose de árbitro único. Así, “no se trata del
ejercicio de una facultad basada en consideraciones exclusivamente subjetivas,
pues las dudas debe ser fundadas, es decir razonadas, explicando, pues eso es
justificar, la razón de ellas y se basan “en la información suministrada” por
el árbitro, de ahí que no se radique en la parte un poder de veto inmotivado en
la parte, debido a que se debe basar la censura en la información que el
árbitro expresó y, de no estar de acuerdo el árbitro del cual se manifiestan
las dudas, deben los otros árbitros o el juez del circuito en ciertos casos,
analizar y calificar si la duda realmente es razonada”.
4.4. Universidad del Rosario
El profesor Fabricio Mantilla Espinosa,
de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, interviene en
el presente proceso con el fin que la Corte declare la exequibilidad de la
norma demandada.
Expresa el interviniente que los
árbitros y los jueces no son asimilables, puesto que aquellos son escogidos por
las partes y estos no, razón por la cual la competencia, así como la
remuneración, se basan en un criterio de habilitación por los interesados.  La
función de los árbitros, además, es temporal y concentrada en el caso sometido
a su conocimiento.  Por ende, es apenas natural que el árbitro tenga otros
compromisos profesionales que son ajenos a la actividad del juez, precisamente
porque siguen habilitados para ejercer la profesión.
Bajo este marco, las causas de
potenciales conflictos de interés de los árbitros son “variopintas,
generales e indeterminadas” y por lo mismo inasibles a través de causales
taxativas.  Esto explica el grado de generalidad del deber de información
previsto en la disposición demandada, así como la discrecionalidad de los
árbitros y jueces para evaluar las dudas justificadas de las partes acerca de
la imparcialidad o independencia del árbitro.  “Ahora bien, esta
discrecionalidad del juzgador no implica arbitrariedad para relevar al árbitro
de sus funciones, puesto que la ley no deja en cabeza de las partes mismas de
la decisión, sino que, por el contrario, inviste a los demás miembros del
Tribunal arbitral y a los jueces civiles del circuito de la función de
juzgadores respecto de imparcialidad e independencia del árbitro.”
4.5. Universidad Javeriana
Los investigadores Jerónimo Antía,
Esteban Pardo y Silvana Rozo Moreno, integrantes del Grupo de Acciones Públicas
de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana, formulan
solicitud de exequibilidad de los apartados normativos demandados.
Destacan, de manera similar que los
demás intervinientes, que el actor hace una lectura parcial de la norma
demandada, puesto que si bien el concepto “dudas justificadas” pudiese
considerarse amplio, la misma disposición exige que la solicitud de la parte
sea estudiada por los demás árbitros o por el juez civil, según el caso.  Esto
resta arbitrariedad a la decisión de remoción del árbitro respectivo, pues la
misma deberá ser estudiada objetivamente por dichas instancias.
De otro lado, la exigencia de
imparcialidad es un asunto diferente a la evaluación de la idoneidad del
árbitro para ejercer su labor, razón por la cual no se puede inferir de la
norma demandada la vulneración del derecho al trabajo.  En efecto, no puede
plantearse válidamente que un cuestionamiento sobre la independencia e
imparcialidad del árbitro afecte su derecho al trabajo, precisamente porque
estas condiciones son necesarias para el adecuado ejercicio de la función
jurisdiccional que se le asigna.
Por último, advierte que el precepto
acusado no establece un régimen de inhabilidades o incompatibilidades, de
manera que se imponga condiciones al ejercicio de la función pública.
4.6. Universidad Externado de
Colombia
La profesora Mónica Alejandra León Gil y
el monitor Felipe López Ramírez, adscritos al Departamento de Derecho Procesal
de la Universidad Externado de Colombia, presentan escrito justificativo de la
constitucionalidad de los apartes acusados.
Señalan que existe un precedente
consolidado acerca del carácter central de los criterios de independencia e
imparcialidad para el ejercicio de la función jurisdiccional. Por ende, son
válidas aquellas reglas que, como la demandada, propugnan por la satisfacción
de estas condiciones.  De esta manera, no es posible concluir que dicho
precepto incorpore un tratamiento discriminatorio contra los árbitros, sino en
realidad prevé una garantía para los terceros, en particular las partes que
acuerdan utilizar la justicia arbitral. Así, se protege el derecho “del
particular que está en una posición de parte frente a esa decisión” que
adopte en el futuro el tribunal de arbitramento.
La Universidad interviniente enfatiza en
que no solo la jurisprudencia constitucional, sino también la del sistema
interamericano de derechos humanos hace hincapié en que la independencia e
imparcialidad como condiciones esenciales para la administración de justicia.
De esta manera, si se aplica un juicio de proporcionalidad a la medida, es
evidente que la protección de estos principios tiene un peso relativo superior
al de las garantías al trabajo, al ejercicio de la profesión u oficio, y al
acceso a cargos públicos.  Indica que en caso que se diera menor valor a la
imparcialidad, “existiría entonces un evidente margen de parcialización en
el que podrían desenvolverse los funcionarios públicos que administren
justicia, la afectación al principio de imparcialidad representará la toma de
decisiones basadas en criterios subjetivos, por su acercamiento o lejanía con
las partes o por las relaciones negociales entre ellos.”
4.7. Universidad de Libre
El profesor Jorge Kenneth Burbano
Villamarín, director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional
de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, junto con el profesor Nelson
Enrique Rueda Rodríguez, del Área de Derecho Procesal de la misma Universidad,
presentaron intervención que sustenta la inexequibilidad de los preceptos
acusados.
Los intervinientes parten de indicar que
la norma que dispone el deber de información de los árbitros es redundante, en
tanto están regulando la materia relativa a los impedimentos y recusaciones, asunto
respecto del cual ya existe normatividad, común para árbitros y jueces en los
términos del artículo 141 del Código General del Proceso.  En ese sentido, la
inconstitucionalidad del precepto se genera no de dicha reiteración en la
regulación, sino del hecho que el deber de información inviste a las partes de
la facultad para retirar al árbitro sin que medie una causal suficientemente
definida y, por lo mismo, objetiva.
En este orden de ideas “la norma es
abierta y abstracta y tiene la misma finalidad de la figura de la recusación y
por ello es innecesaria y desproporcionada, pues no se puede dar vía libre a
que el legislador regule dos veces la misma institución jurídica y menos aun
cuando la nueva “figura” no cuenta con causales objetivas ni un trámite que
garantice el derecho fundamental al debido proceso.” Así, lo que se hubiera
podido prever es una ampliación de las facultades de recusación, pero no venir
a flexibilizarlas al punto de afectar los derechos de los árbitros, quienes se
verían removidos a partir de un régimen “totalmente subjetivo, abstracto,
sin causales y, peor aún, sin trámite legítimo”. Esto último en razón a que
formulado el cuestionamiento en el marco del deber de información, el árbitro
no goza de una instancia en la que pueda ejercer su derecho de contradicción y
defensa.
De otro lado, se le estaría imponiendo
al árbitro un deber excesivo, puesto que además de tener la obligación de
presentar el informe sobre los asuntos que ha tramitado, queda a merced de
posteriores acusaciones de las partes, sin tener instrumento alguno para
contradecir dichas cuestiones.  De allí que la norma demandada resulte
inexequible.
4.8. Universidad de Ibagué
El decano de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Ibagué remite concepto técnico realizado por la profesora
Andrea Morales Barrero, el cual defiende la exequibilidad de los apartados
normativos acusados.
Señala la Universidad, de manera similar
a como lo han expresado otros intervinientes, que la norma legal que consagra
el deber de información de los árbitros se inserta dentro de las
particularidades de la justicia arbitral, como es su temporalidad y habilitación
por las partes. De allí que no resulte razonable exigir que deba tener un
régimen idéntico, en lo que respecta a las recusaciones e impedimentos, idéntico
al de los jueces.
Intervenciones institucionales
4.9. Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá - CACCB
La Jefa de Arbitraje de la CACCB
solicita a la Corte que declare la exequibilidad de los apartes acusados.  Afirma,
en primer lugar, que con el fin de garantizar la independencia e imparcialidad
en el ejercicio de la función arbitral, los árbitros están sometidos al mismo
régimen disciplinario de los jueces.  Con todo, también se les imponen otros
deberes adicionales, que se explican en el carácter transitorio de la función y
su habilitación por las partes interesadas en el litigio. De allí que pueda
plantearse un sistema que “sea más exigente respecto de los mecanismos de
designación de los árbitros así como los deberes éticos y morales de aquellos
llamados a resolver los conflictos que ha sido puestos bajo su consideración.”  Esta
circunstancia implica, en igual sentido, que no se evidencie un trato
discriminatorio entre árbitros y jueces, como lo propone el demandante, puesto
que se trata de sujetos y supuestos de hecho diferentes, que ameritan un
tratamiento legal igualmente diverso.
Con base en este estándar más exigente,
es que resulta justificado que la independencia e imparcialidad de los árbitros
se garantice a través de tres herramientas definidas legalmente: (i) la
extensión del régimen de impedimentos y recusaciones de los jueces; (ii) el
deber de información, a partir del informe que el árbitro debe remitir al
momento de aceptar la designación; y (iii) la posibilidad prevista en la norma
acusada, consistente en que las partes releven al árbitro si, con base en la
información suministrada, surgen dudas sobre su independencia o imparcialidad.
Explica el interviniente que en la
tercera hipótesis no se está ante un procedimiento subjetivo o irrazonable,
sino que las mencionadas dudas deben ser justificadas, lo que implica su
evaluación por parte de los demás árbitros o del juez civil del circuito, según
el caso.  Así que la decisión adoptada no será caprichosa sino basada en
criterios de razonabilidad.  Del mismo modo, destaca que esta revisión no sería
viable a partir de criterios rígidos, sino que se requiere determinado grado de
flexibilidad en su evaluación.  “Sería difícil propender por la existencia
de una reglamentación que establezca taxativamente cuáles son las causales que
dan lugar a dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia de un
árbitro, un ejemplo claro de ello son las Directrices de la International Bar
Association sobre conflictos de intereses que consagran algunas de las
situaciones más comunes que dan lugar a dudas justificadas en el arbitraje
internacional, sin que esto implique una taxatividad, habida cuenta de la
complejidad de las interacciones humanas y atendiendo a las circunstancias que
en cada caso en concreto podrían dar o no lugar a dudas injustificadas.”
Por ende, no se estaría ante la vulneración
de los derechos al trabajo o al ejercicio de profesión y oficio, en tanto la
acreditación de la independencia e imparcialidad es necesaria para el ejercicio
de la función arbitral.  Adicionalmente, en caso que se demuestren dichas dudas
razonables, ello no obsta para que árbitro pueda ejercer su función en otros
casos y en condiciones de transparencia y probidad.  En consecuencia, no se
está ante la imposición de una carga irrazonable contra los árbitros.
4.10. Centro de Conciliación,
Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín – CCACCM
El Jefe de la Unidad de Arbitraje de la
CCACCM formula intervención que defiende la exequibilidad de los preceptos
demandados.  Para ello parte de advertir, de manera similar a los demás
intervinientes, que en razón de la actividad profesional que realizan los
árbitros, los motivos que afecten su independencia e imparcialidad pueden ser
de la más variada índole, razón que justifica que el legislador haya previsto
un régimen flexible para la identificación de dichos motivos.  Adicionalmente,
resalta que si bien toda facultad puede ser ejercida de manera abusiva, en este
caso la potestad de las partes de solicitar la remoción del árbitro, cualquier
exceso podrá ser corregido por los demás árbitros encargados de resolver el
asunto. Por lo tanto, lo expuesto por el actor “equivale a presumir la mala
fe de la parte que ejerce la atribución que se dice inconstitucional, con el
agravante de extenderla, de manera apriorística y carente de todo fundamento, a
los restantes miembros del tribunal de arbitraje.”
Señala que la norma acusada tiene por
objeto prevenir que asuntos que el árbitro haya de buena fe omitido en su
informe, vinculados con su independencia e imparcialidad, puedan ser expuestos
por las partes y analizados imparcialmente para decidir sobre si inciden o no
en dichos principios del ejercicio arbitral. Tales causales, como es sencillo
observar, no necesariamente se insertan dentro de los supuestos usuales del
impedimento o la recusación, pero deben ser expresadas a efectos de garantizar
dicha independencia e imparcialidad, en tanto aspectos centrales del ejercicio
de la actividad jurisdiccional, tanto permanente como temporal.
Intervenciones ciudadanas
4.9. Ciudadano Ramiro Cubillos
Velandia
El ciudadano en mención solicita a la
Corte que declare inexequibles los apartados normativos demandados. Para ello,
reitera el argumento expresado por el demandante, en el sentido que el régimen
de impedimentos y recusaciones debe ser taxativo, entre otras razones con el
fin de evitar que su aplicación sirva para dilaciones injustificadas dentro del
proceso judicial.  Adicionalmente, a partir de diferentes decisiones de la
Corte, el interviniente sostiene que “no cualquier situación tiene la
entereza suficiente para predicar que se afecte la imparcialidad o
independencia del administrador de justicia, por ello las causales, en aras de
la seguridad jurídica, deben ser legales y taxativas, no se puede dejar al
arbitrio interpretativo una decisión de esta relevancia.”
A partir de este argumento, determina
que la norma acusada no brinda la seguridad jurídica requerida, además que
priva del árbitro de la oportunidad para contradecir el requerimiento de las
partes.  Esto resulta particularmente lesivo en el caso analizado, puesto que cualquier
reclamo puede tomar la forma de una “duda justificada”, y con ello reprochar la
buena fe del árbitro en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.  Agrega
que esta conclusión subsiste incluso ante la habilitación que hacen las partes
de la justicia arbitral, puesto que la misma no puede tener un alcance tal que
permita desconocer el derecho al debido proceso de los árbitros.
V.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad
procesal correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el
concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que
solicita a la Corte que declare la exequibilidad de los apartados acusados.  Para
ello, expone los argumentos siguientes:
5.1. El Ministerio Público parte de señalar, como lo hacen el
demandante y los intervinientes, en el sentido que si bien el artículo acusado
fue analizado por la Corte en la sentencia C-305 de 2013, no se está ante el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Esto debido a que en este caso los
efectos de la decisión fueron de cosa juzgada relativa y concentrada en un
problema jurídico diferente al contenido en la demanda de la referencia.
5.2. Seguidamente, expresa que no es acertado considerar que los
árbitros y los funcionarios judiciales deben recibir idéntico trato en lo que
respecta a su régimen de impedimentos y recusaciones, razón por la cual no
existe afectación de la Constitución derivada del quebrantamiento del principio
de igualdad ante la ley. Esto debido a que existen importantes diferentes entre
los árbitros y los jueces.  Los primeros son particulares que ejercen la
función jurisdiccional de manera temporal y excepcional, mientras los segundos
son servidores estatales que ejercen función pública permanente y exclusiva,
sin que requieran ser habilitados por las partes.
De allí que aunque ambos concurren en el ejercicio de la función
jurisdiccional, no es posible equipararlos jurídicamente.  “Así, la
diferenciación de la función arbitral con relación a la función pública, en
tanto se trata de un particular que la cumple bajo una concepción diferente a
la del servidor público, fundamentó el hecho de que el legislador exija el
deber de información de los árbitros y secretarios de tribunal de arbitramento sobre
coincidencias previas que han tenido con alguna de las partes o sus apoderados
en otros asuntos profesionales judiciales o administrativos. En tanto ese deber
responde al principio de transparencia que deben tener las partes a la hora de
escoger los árbitros para garantizar que su comportamiento procesal esté guiado
por la buena fe y la lealtad procesal, debido a que los árbitros están
obligados a cumplir sus funciones bajo los principios de imparcialidad e
independencia.”
5.3. Expresa, de manera consonante con algunas de las
intervenciones, que la norma acusada se explica en el hecho que existen ciertas
circunstancias que, debido a que el árbitro suele ejercer también actividades
privadas, no pueden fácilmente incorporarse en las causales de impedimento y
recusación, pero aun así comprometer su independencia o imparcialidad.  Por
ejemplo, ello sucedería cuando una de las partes ha tenido vínculos comerciales
o profesionales en el pasado con el árbitro, o cuando la escogencia del árbitro
responde a una estrategia de la parte, fundada en el sentido de sus decisiones
anteriores sobre una materia dada.
5.4. El Procurador General explica cómo la norma es compatible con
el principio de legalidad.  Esto debido a que, en primer lugar, las dudas
justificadas de que trata la norma acusada se derivan del informe presentado
por el mismo árbitro.  En segundo término, no son las partes sino los demás
árbitros o el juez civil del circuito los que definen sobre la remoción del
árbitro.  Adicionalmente, incluso en el caso que las dudas en comento sean
injustificadas y aun así se hubiese decidido remover al árbitro o secretario
del tribunal de arbitramento, “se puede acudir ante la Administración de
Justicia para que anule el laudo arbitral por no haberse constituido el
tribunal en legal forma o, incluso a la acción de tutela por violación del
debido proceso.”
Por último, señala que la justificación constitucional del deber
de información regulado en la norma acusada ha sido expuesta por la Corte en la
sentencia C-305 de 2013 y, a su vez, es consonante con lo expresado durante el
trámite legislativo que precedió a la expedición de la norma demandada.  En
ambos casos se dejó claro que la necesidad de garantizar la independencia e
imparcialidad de los árbitros exige prever mecanismos amplios para dilucidar
todos aquellos asuntos que incidan en dichas condiciones, por ejemplo a través
del uso del deber de información, así como las consecuencias que se derivan de
prodigar dicha información de forma incompleta.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para resolver
la demanda de la referencia, en los términos del artículo 241-4 C.P., puesto
que se trata de la acción pública de inconstitucionalidad contra disposiciones
contenidas en una Ley de la República.
Problema jurídico y metodología de la decisión
2. El demandante parte de advertir que la norma
acusada prevé un ingrediente que no resulta suficientemente determinado, como
es el de “dudas justificadas”.  De allí concluye que debido a esa amplitud e
indeterminación, los árbitros o secretarios del tribunal arbitral pueden ser
removidos de su cargo por las partes sin que medie ninguna causal objetiva y de
manera caprichosa.  Esta circunstancia se opone a la aplicación del régimen de
impedimentos y recusaciones, en donde tanto jueces como árbitros le son
aplicables causales precisas, taxativas y objetivas.
Con base en esta consideración, el actor expresa que la
norma viola el derecho a la igualdad, puesto que a pesar que tanto los jueces
como los árbitros ejercen la actividad jurisdiccional, estos terminan sometidos
a un régimen desproporcionado en cuanto a su permanencia en el cargo, habida
cuenta que puede ser removidos a partir de causas subjetivas y carentes de
definición.  Por la misma razón, se impone una afectación desproporcionada a la
libertad de ejercer profesión y oficio, así como a la posibilidad de ejercer
cargos públicos, en este caso la actividad jurisdiccional. Asimismo, se afecta
el derecho al trabajo, en tanto los árbitros verán sometida la estabilidad en
el ejercicio del cargo con base en motivos que no están definidos por la ley,
lo que otorga a las partes un grado de discreción tal en la definición de las
mencionadas “dudas justificadas” que es más propio de la arbitrariedad.
3. La mayoría de los intervinientes y el Procurador
General solicitan a la Corte que declare la exequibilidad de las expresiones acusadas.
Señalan, en primer lugar, que existen diferencias evidentes entre el ejercicio
de la actividad jurisdiccional por el juez y por los árbitros, que justifican
que estos tengan un régimen de protección de la independencia e imparcialidad
más flexible que los jueces.  Destacan, en este sentido, que la función de los
árbitros es temporal, está concentrada en un litigio concreto y depende la
habilitación de las partes.  De allí que las causales de impedimento o
recusación de los jueces pueden no llegar a cobijar determinadas actuaciones de
los árbitros que afectasen su independencia e imparcialidad, en particular
aquellas derivadas del ejercicio de la profesión jurídica, las cuales no son
predicables de los jueces en razón de su exclusividad en la actividad
jurisdiccional.  Además, no podía perderse de vista que la misma jurisprudencia
constitucional ha previsto que el ejercicio de dicha actividad por los árbitros
guarda diferencias sustantivas con la que ejercen los jueces, lo que justifica
la previsión de un tratamiento jurídico igualmente diverso.
En segundo lugar señalan que, contrario a lo expresado
por el actor, no basta con la manifestación de las partes para la exclusión del
árbitro o el secretario del tribunal, sino que la misma depende de la
evaluación que hagan los demás árbitros o el juez civil del circuito, cuando se
trata de un tribunal conformado por un solo árbitro.  En esa instancia se
deberá evaluar objetivamente si la solicitud realizada por la parte configura o
no una duda justificada sobre la independencia e idoneidad de los árbitros.
Por lo tanto, no se evidencia la arbitrariedad sobre la materia, expuesta en la
demanda.
Dos de los intervinientes, a su vez, solicitan a la
Corte que declare la inexequibilidad de los apartes acusados.  Para ello,
resaltan el argumento planteado en la demanda sobre la indefinición del
concepto “duda justificada”, el cual termina imponiendo una carga
desproporcionada e irrazonable contra el árbitro, en lo que respecta a su
estabilidad en el ejercicio del cargo. Agregan que esta situación se torna
particularmente gravosa si se tiene en cuenta que la norma demandada no prevé
un mecanismo para que el árbitro o secretario ejerza su derecho de defensa
respecto de las observaciones planteadas por las partes.
4. De acuerdo con lo expuesto, corresponde a la Corte
resolver dos problemas jurídicos diferenciados.  El primero relativo a determinar
si el concepto “dudas justificadas” que incorpora la norma demandada, en virtud
de su indeterminación, viola los derechos al trabajo y al libre ejercicio de
los árbitros y secretarios del tribunal, quienes podrían ser removidos a
solicitud de las partes en el proceso. El segundo tiene que con definir si,
conforme al concepto mencionado, se impone un tratamiento discriminatorio
injustificado en contra de los árbitros y respecto de los jueces, quienes
pueden ser separados del conocimiento del caso solo en virtud de un régimen
taxativo de impedimentos y recusaciones.
Para resolver estos asuntos, la Sala adoptará la
siguiente metodología.  En primer lugar y habida cuenta la solicitud planteada
a ese respecto por uno de los intervinientes, se determinará la aptitud del
cargo que propone la demanda. Verificado este asunto, se hará una exposición
sobre el precedente constitucional relativo a los atributos de independencia e
imparcialidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, concentrándose en
la validez constitucional del régimen de impedimentos y recusaciones.  En
tercer término, se expondrá la caracterización que desde la Carta Política
tiene el arbitramento como modalidad excepcional, voluntaria y temporal de
administración de justicia. En esta etapa del análisis se hará también
referencia a lo decidido por la Corte en materia de exequibilidad del mecanismo
del deber de información de los árbitros, previsto en la norma acusada.  En
cuarto lugar se hará una breve referencia al principio de legalidad en el marco
del derecho sancionador y su vínculo con la admisibilidad de los conceptos
jurídicos indeterminados.  Finalmente, a partir de las reglas jurisprudenciales
que se deriven de los análisis anteriores, se resolverá el cargo contenido en
la demanda.  En este último apartado la Corte se referirá al alcance y contexto
en que se inserta la norma demandada, para luego definir sobre su
constitucionalidad.
Existencia de cargo de inconstitucionalidad
5. Uno de los interviniente plantea que la demanda es
inepta, pues no explica con suficiencia y especificidad por qué el concepto
“dudas justificadas” es ambiguo o arbitrario, en especial si se tiene en cuenta
que la evaluación sobre el mismo la hacía un tercero imparcial.
La Corte encuentra que la demanda presenta un cargo en
forma y que, en realidad, la razón planteada por el interviniente refiere no la
idoneidad del cargo, sino al fundamento de una alegada constitucionalidad de la
norma acusada.
A pesar de su sencillez, la censura contenida en la
demanda es identificable y ofrece un problema jurídico discernible. Para el
actor, la norma establece un criterio que califica como amplio y ambiguo, en
especial en contraposición con las causales de impedimento y recusación aplicables
a los árbitros, las cuales efectivamente tienen una precisión mayor que el
concepto “dudas justificadas”.  El cargo es cierto, puesto que se comprueba que
dicho concepto hace parte de la norma acusada y tiene como función servir de
parámetro para la evaluación que hacen las partes de la independencia e
imparcialidad de los árbitros y del secretario del tribunal. A su vez, la
censura es específica y pertinente, pues a partir de la presunta indefinición
del concepto citado, el actor concluye que se afecta tanto la igualdad de los
árbitros frente a los jueces, como los derechos de estos al trabajo y a ejercer
profesión y oficio.  Esta inferencia, a su vez, se hace a partir de un criterio
razonable, como es considerar que la indefinición del concepto permite a las
partes excluir al árbitro del tribunal con base en consideraciones meramente subjetivas.
Finalmente, la argumentación es suficiente, pues genera una duda mínima sobre
la exequibilidad del precepto, la cual se reflejó en el hecho que las intervenciones
fijaran posturas sustantivas y diversas acerca de la exequibilidad de la norma
demandada.
Con base en lo expuesto, se encuentra que la demanda
cumple con los requisitos formales y, por ende, amerita un pronunciamiento de
fondo por parte de la Corte.
La independencia e imparcialidad como características
esenciales de la actividad jurisdiccional.  La importancia del régimen de
impedimentos y recusaciones
6. La independencia y autonomía en el ejercicio de la
actividad jurisdiccional son presupuestos esenciales e ineludibles para el
cabal funcionamiento de la actividad de administración de justicia, bien sea de
carácter permanente o temporal. Esto bajo el entendido que la labor de adjudicación
está basada, exclusivamente, en la comparación que realiza el juez entre los
hechos y el ordenamiento jurídico aplicable, actividad de la que debe surgir
una decisión que sirva a los intereses del Derecho y del orden justo.  Es con
base en esta perspectiva que el inciso primero del artículo 230 C.P. establece
que los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.
La previsión normativa expresa de la independencia y
autonomía judicial la presenta el derecho internacional de los derechos
humanos.  En efecto, el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, disposición integrante del bloque de constitucionalidad, es específico
en prever que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter.”
De manera similar, el artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual también integra el
bloque de constitucionalidad, determina que “todas las personas son iguales
ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser
oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.”
7. Las condiciones de independencia e imparcialidad de
los jueces han sido analizadas por la jurisprudencia constitucional en diversas
oportunidades. El aspecto central de este precedente consiste en considerar que
tales atributos definen en sí mismos la actividad judicial y son la garantía
más importante que tienen los ciudadanos, en términos de confianza en la
actividad de adjudicación como instancia pacífica, razonable y definitiva para
la solución del conflicto.
La independencia e imparcialidad, en ese orden de
ideas, refieren a la obligación del juez de resolver los asuntos que se someten
a su jurisdicción a partir del Derecho como parámetro objetivo y fundado en el
análisis racional y lógico de la evidencia puesta a su consideración.  Esto
exige, entonces, que el juez esté separado de circunstancias fácticas que
desvíen dicho análisis, en las condiciones de objetividad antes señaladas.  Como
lo ha previsto la jurisprudencia constitucional, “[l]a imparcialidad
representa, pues, el principio más depurado de la independencia y la autonomía
judiciales o de quien, conforme la Constitución y la ley, le ha sido reconocido
un poder de juzgar a otros individuos, pues no sólo lo hace independiente
frente a los poderes públicos, sino también, frente a sí mismo (…) se
trata de la fórmula con que se recoge la tradición jurídica de la humanidad,
desde la cual se ha considerado universalmente como forma de resolver
conflictos “la intervención de un tercero, ajeno al conflicto”; pero también se
trata de que -aunque con algunas excepciones- los conflictos se resuelvan a
través de la manera ofrecida por el Estado, “esto es, mediante la
implementación de un proceso adelantado por un juez y con la potestad de hacer
cumplir la solución que se impartió al conflicto”.[1]
Sin
embargo, el mismo precedente ha dejado claro que la independencia e
imparcialidad responde, desde una visión contemporánea, no simplemente a la
búsqueda de la respuesta única y excluyente que otorgue el derecho legislado a
cada supuesto fáctico, sino que es evidente que la labor judicial es
esencialmente interpretativa. Esto quiere decir que la independencia e
imparcialidad es evaluada en términos de la racionalidad y transparencia del
ejercicio hermenéutico del juez.  Al respecto, la Corte ha señalado que “la
autonomía del juez implica que para el desarrollo de su función institucional,
esto es solucionar los conflictos que de acuerdo con su especialidad son
sometidos a su conocimiento, deba aplicar el derecho, labor que supone, sin
embargo,  una o varias operaciones, las cuales se hallan precisamente
resguardadas por la garantía de la autonomía funcional. Antes de la
adjudicación, el juez atribuye significado a los enunciados normativos, esto
es, interpreta los textos en los que aparecen las fuentes. En la gran mayoría
de los casos, el juez tendrá la posibilidad de elegir entre dos o más
interpretaciones razonables y la autonomía judicial legitima esa elección y
protege el criterio interpretativo justificadamente adoptado. (…) Pero
no solo la interpretación precede la adjudicación del derecho. Hay también
otros actos utilizados en el razonamiento judicial. Antes de aplicar una norma
para resolver el caso, el juez también establece jerarquías axiológicas entre
principios y pondera su relevancia y peso ocasionales, elige la norma en la
cual se subsumen los hechos, determina la existencia de normas implícitas,
derivables solo de un conjunto de disposiciones, etc. Además de esto, al juez
en la generalidad de las especialidades le son presentadas pruebas con base en
las cuales hallar demostrados los supuestos de hecho que dan lugar a la
aplicación de las respectivas reglas, evidencias que, por lo tanto, requieren
ser judicialmente valoradas. (…)  Tanto en el primer tipo de actuaciones
como en la apreciación de los elementos de convicción, el operador judicial
está igualmente protegido y le es garantizado un ámbito de independencia.”[2]
8.
A partir de estos criterios, el precedente analizado distingue entre dos vertientes
en que se expresa la imparcialidad judicial.[3] La primera, de carácter subjetivo,
radica en que el juez no debe tener ningún interés personal, directo o indirecto
en el asunto, de manera que estos le resulten ajenos y, por lo mismo, no exista
ningún factor externo a la valoración judicial para la resolución del caso
sometido a la jurisdicción.  La segunda, de carácter objetivo, tiene que ver
con la necesidad que el caso concreto sea novedoso para el juez, de manera que
no haya formulado un juicio concreto sobre el mismo en una oportunidad
anterior.   En términos de la Corte, “[e]n esa medida la
imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con
las partes del proceso que afecten la formación de su parecer, y la
imparcialidad objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura que el
encargado de aplicar la ley no haya tenido un contacto previo con el tema a
decidir y que por lo tanto se acerque al objeto del mismo sin prevenciones de
ánimo”.[4]
9.
El contenido expuesto de los principios de independencia e imparcialidad
judicial son compartidos por el derecho internacional de los derechos humanos.
En lo que tiene que ver la independencia, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Tribunal Constitucional v. Perú expresó que “uno de los objetivos principales que
tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia
de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas políticos han
ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su
destitución. Los Principios Básicos de las Naciones Unidas Relativos a la
Independencia de la Judicatura[5], establecen que: La independencia
de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la
Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales
y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura[6].”[7]
Asimismo, la concepción objetiva y subjetiva de la
imparcialidad, antes explicada, también se refleja en el derecho internacional,
particularmente en el ámbito del sistema universal de derechos humanos.  Al
respecto, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, encargado del
monitoreo del cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
ha expresado que “[l]a imparcialidad del tribunal y la publicidad de las
actuaciones son importantes aspectos del derecho a un juicio justo en el
sentido del párrafo 1º del artículo 14. La “imparcialidad” del tribunal supone
que los jueces no debe tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto de que
entiende y que no deben actuar de manera que promuevan los intereses de una de
las partes. En los casos en que la ley estipula los motivos para recusar a un
juez, corresponde al tribunal considerar ex officio esos motivos y reemplazar a
los miembros del tribunal a los que se haya recusado. Normalmente, no se puede
considerar que un juicio viciado por la participación de un juez que, conforme
a los estatutos internos, debería haber sido recusado, es un juicio justo o
imparcial en el sentido del artículo 14.”[8]
10.  Según lo expuesto, la independencia judicial es
un requisito esencial de la práctica jurisdiccional en un Estado democrático, a
través de la cual se asegura que el juez esté libre de coacción, de cualquier
naturaleza e intensidad, en el proceso de adjudicación.  Un catálogo comprehensivo
sobre los deberes que para el Estado y los particulares se derivan de la
independencia judicial se encuentra en los Principios básicos relativos a la
independencia de la judicatura.[9]  Si bien este documento no tiene el
carácter propio y autónomo de una norma de derecho internacional, en todo caso
ha sido utilizado sistemáticamente por tribunales de derechos humanos como
criterio interpretativo sobre el contenido y alcance de esta materia.  A su
vez, la Corte encuentra que dichos Principios guardan unidad de sentido con la
manera en que la jurisprudencia constitucional ha contemplado la independencia
judicial en el orden jurídico nacional.  De allí que conformen un parámetro
útil para la comprensión de esta garantía constitucional en el caso del derecho
interno.
Conforme con este estándar, la independencia del poder
judicial se garantiza a partir de los siguientes criterios:
10.1. La independencia de la judicatura será
garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del
país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y
acatarán la independencia de la judicatura.
10.2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan
con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin
restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o
intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o
por cualquier motivo.
10.3. La judicatura será competente en todas las
cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una
cuestión que le haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya
atribuido la ley.
10.4. No se efectuarán intromisiones indebidas o
injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las
decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicará sin
menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la mitigación o conmutación de
las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades
administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley.
10.5. Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por
los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente
establecidos. No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales
debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda
normalmente a los tribunales ordinarios.
10.6. El principio de la independencia de la
judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento
judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de los derechos
de las partes.
10.7. El Estado proporcionará recursos adecuados para
que la judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones.
11. Ahora bien, la imparcialidad judicial radica en la
necesidad que la actividad del juez esté libre de intereses personales o la
existencia decisiones previas por parte del mismo funcionario judicial, las
cuales vicien o configuren prejuzgamiento frente la potestad de adoptar una
decisión objetiva y sujetada exclusivamente a la interpretación del Derecho
ante los hechos soportados en el material probatorio correspondiente.
12. El instrumento usualmente utilizado para la
evaluación de la imparcialidad del juez es la fijación de un régimen de
impedimentos y recusaciones dentro de los procesos judiciales.  La
jurisprudencia constitucional ha asumido esta materia en varias oportunidades,
siendo una de las más recientes la sentencia C-532 de 2015[10],
en la cual la Corte analizó la constitucionalidad de la norma que regula el
trámite del recurso de apelación dentro del procedimiento disciplinario,
precisamente ante el cargo por presunta afectación del deber de independencia e
imparcialidad del funcionario encargado de conocer dicho recurso.   Por ende,
en este apartado se hará referencia a las reglas que se extraen de dicho
precedente:
12.1.  La previsión de un régimen de impedimentos y
recusaciones, tanto en el marco del procedimiento judicial como administrativo,
está vinculado con el deber de imparcialidad y transparencia que guía la
función pública y, como se ha señalado en precedencia, particularmente la actividad
jurisdiccional.  Asimismo, este régimen tiene un estrecho vínculo con la
protección del derecho al debido proceso, así como la igualdad ante la ley.
12.2.  A pesar de tratarse de mecanismos que guardan
unidad de propósito, responden a supuestos diferentes.  El impedimento es una
expresión oficiosa del funcionario respectivo, el cual “abandona la
dirección de un proceso.” En la recusación, en cambio, uno de los
sujetos procesales y ante la negativa del funcionario concernido a formular su
impedimento, solicita que se sustraiga del caso.  Esto bajo el supuesto que es
necesario evaluar “si el interés de quien se acusa de tenerlo es tan fuerte,
que despierta en la comunidad una desconfianza objetiva y razonable de que el
juez podría no obrar conforme a Derecho por el Derecho mismo, sino por otros
intereses personales”[11].
12.3. La previsión de normas sobre impedimentos y
recusaciones es también desarrollo de obligaciones estatales de derechos
humanos, en especial aquellas que vinculan la necesidad de contar con un juez
independiente e imparcial a la cláusula de debido proceso.  En este sentido, la
Sala se remite a las consideraciones hechas en precedencia sobre el contenido y
alcance del artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
12.4. La jurisprudencia ha sido consistente en
concluir que el régimen de impedimentos y recusaciones tiene una importancia
central en términos de garantía la imparcialidad del juez.  Así por ejemplo, en
la sentencia C-019
de 1996[12],
al estudiarse la exequibilidad de algunos artículos del Código de Procedimiento
Civil referentes a los impedimentos y las recusaciones, la Corte sostuvo que
“[l]as normas que consagran las causales de impedimento y recusación, se han
dictado, precisamente, para garantizar la imparcialidad del juez.  El que
existan las causales, fijadas por la ley y no por el capricho de las partes,
garantiza, dentro de lo posible, la imparcialidad del juez y
su independencia de toda presión, es decir, que sólo esté sometido al
imperio de la ley”.
Esta concepción es reiterada en la
sentencia C-365 de 2000[13],
la cual, al estudiar la constitucionalidad de algunas disposiciones del mismo
Código, resaltó la relación entre el régimen de impedimentos y recusaciones con
el derecho al debido proceso.  Sobre el particular, expresó que “[e]stas
instituciones, de naturaleza eminentemente procedimental, encuentran también
fundamento constitucional en el derecho al debido proceso, ya que aquel trámite
judicial, adelantando por un juez subjetivamente incompetente, no puede
entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad a la
cual se llega, sólo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario
judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios
anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio
y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes”
De la misma manera, la sentencia C-573
de 1998,[14]
al asumir el estudio de constitucionalidad de una norma del Código de
Procedimiento Penal en materia de recusación a los funcionarios judiciales, se
expresó por la Corte que “[e]l propósito de las instituciones
procesales de impedimentos y recusaciones consiste en asegurar la imparcialidad
del juez, quien debe marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se
configura, en su caso específico, alguna de las causas taxativamente señaladas
en la ley. Esa imparcialidad se asegura cuando se deja en cabeza de
funcionarios distintos –el que siga en turno al que se declara impedido o es
recusado, o el del lugar más cercano, según la circunstancia (art. 105 Código
de Procedimiento Penal), o los otros miembros de la sala o corporación en el
caso de jueces colegiados– la definición acerca de si deben prosperar el
impedimento invocado por el juez o la recusación presentada contra él…”.
13. Conforme a los argumentos expuestos, se tiene que
la independencia e imparcialidad son aspectos definitorios del ejercicio de la
actividad jurisdiccional.  Por lo tanto, es imperativo que el juez ejerza su
función sin que medie ningún interés o circunstancia que altere la objetividad
en la actividad de adjudicación (imparcialidad subjetiva), o sin que haya
prejuzgado sobre el asunto sometido a su jurisdicción (imparcialidad
objetiva).  De la misma manera, la actividad jurisdiccional debe estar
protegida de toda injerencia que altere el análisis judicial, el cual está
circunscrito a la confrontación entre el orden jurídico y los hechos del caso,
a fin de proponer la solución basada en una interpretación razonable tanto de
dichas normas como del material probatorio acreditado en el trámite.
El régimen de impedimentos y recusaciones está
vinculado específicamente al aseguramiento de la imparcialidad del juez.  A
través de este procedimiento se permite a los funcionarios judiciales y a las
partes, formular las condiciones que posiblemente alteran la imparcialidad, de
manera que sean evaluadas y de esta forma se decida si el juez debe o no ser
separado del conocimiento del caso respectivo.  Por ende, la garantía de contar
con un juez imparcial, en los términos explicados por diferentes normas
integrantes del bloque de constitucionalidad, se materializa a través del
régimen explicado.
La naturaleza constitucional de la justicia arbitral
14. El artículo 116 de la Constitución determina quiénes
están investidos de la autoridad de administrar justicia.  De manera permanente
y como función pública lo hacen esta Corte, la Corte Suprema de Justicia, la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los
tribunales y los jueces, al igual que la justicia penal militar. También se
reconoce al Congreso la competencia para asumir determinadas funciones
judiciales.
De manera excepcional, con base en la misma norma
constitucional confiere la función jurisdiccional a otras instancias en dos
supuestos: El primero a favor de las autoridades administrativas, siempre y
cuando (i) se trate de materias precisas; y (ii) estas excluyan la
investigación y juzgamiento de delitos.  El segundo, a favor de los
particulares, siempre de manera transitoria y para los fines de (i) servir como
jurados en las causas criminales; (ii) ejercer la actividad de conciliadores; o
(iii) obrar como árbitros, habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, conforme lo estipule la ley.
15. El arbitraje, en ese orden de ideas, es un
mecanismo alternativo de solución de controversias, al cual optan las partes
con el fin de excluir su conflicto de la justicia ordinaria y someterlo, con
fuerza de cosa juzgada, a particulares temporalmente investidos de la función
jurisdiccional para decidir ese caso específico.   En términos del artículo 1º
de la Ley acusada, el arbitraje se define como un mecanismo alternativo de
solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la
solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos
que la ley autorice.  Este mecanismo está guiado por los principios y reglas de
imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y
contradicción.
Las características jurídicas esenciales del arbitraje
han sido tratadas por la jurisprudencia constitucional en diversas decisiones. A
fin de sintetizar este precedente, se hará uso de la exposición planteada en la
sentencia C-974 de 2014[15], la cual analizó la constitucionalidad
de la ley aprobatoria del Acuerdo de Servicios Aéreos con el Gobierno de la
República de Turquía.  Esta normatividad plantea un capítulo sobre solución de
controversias relativas a la aplicación del tratado internacional, en el cual
se contempla el arbitraje para ese propósito.  En la medida en que dicha
decisión recapituló las diferentes decisiones de la Corte sobre esta materia,
resulta útil para la identificación de las reglas jurisprudenciales pertinentes
para resolver los problemas jurídicos base de esta decisión.
16. El arbitraje es un método alternativo de carácter
heterocompositivo, en el cual un tercero soluciona el diferendo entre dos o más
partes, las cuales invisten a los árbitros para el ejercicio de la misión
jurisdiccional.  En ese sentido, la doctrina ha señalado que el arbitraje
implica un ejercicio de la actividad judicial, habilitada por el pacto arbitral
suscrito entre las partes y respecto de una controversia que estas confían a un
tercero imparcial, por fuera del sistema público y permanente de administración
de justicia.
En términos de la jurisprudencia, el arbitraje “consiste en un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en
conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero,
aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. Adicionalmente, la
doctrina constitucional lo ha definido: como aquel por medio del cual una
persona o varias a nombre del estado, en ejercicio de una competencia atribuida
por éste y consultando solo el interés superior del orden jurídico y la
justicia, definen el derecho aplicable a un evento concreto, luego de haber
comprobado los hechos y de inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo
esencial es el efecto del tránsito a cosa juzgada.[16]”[17]
17.
La naturaleza jurídica del arbitraje se define a partir de dos teorías
extremas, las cuales son sintetizadas en una versión intermedia, acogida por el
ordenamiento jurídico colombiano.  La teoría voluntarista o contractualista,
la cual se centra en considerar que el acuerdo arbitral tiene la naturaleza
propia de un contrato de derecho privado, que encuentra su origen
exclusivamente en la voluntad de las partes y no de las autoridades del
Estado.  Con base en doctrina sobre la materia, la sentencia C-947 de 2014
caracteriza esta concepción voluntarista del arbitraje al fundamentarla en que
proviene de un acuerdo de voluntades privado; el vínculo entre las partes es
contractual; el árbitro no tiene poder de coacción; la obligatoriedad del laudo
es la misma que la de los contratos; y la aprobación posterior del laudo tiene
el carácter propio de un acto administrativo.
La
segunda postura extrema hace equivalente al arbitraje a un proceso judicial.
En ese sentido, su origen no es el contrato que realizan las partes, sino el ejercicio
de una verdadera actividad jurisdiccional.  Es por esta razón que lo decidido
en el laudo hace tránsito a cosa juzgada y, por lo mismo, tiene efectos de
ejecutoriedad.
La
teoría mixta parte de reconocer que el reconocimiento de la justicia arbitral
opera por ministerio de la ley, la cual también fija cuál es el procedimiento
aplicable.  Con todo, la habilitación de la actividad jurisdiccional de los
árbitros sí tiene origen en el compromiso o pacto entre las partes que deciden,
en el ejercicio de su voluntad, someter el asunto al conocimiento de dichos
terceros y no a la jurisdicción común.  En términos de la sentencia C-947 de
2014 “la teoría
mixta se sitúa en el intermedio de los voluntaristas y los procesalistas, pues
se fundamenta en el reconocimiento de que la ley es la que le otorga valor de
ejecutividad al laudo arbitral y determina el procedimiento que debe utilizarse
en juicio. De otro lado, es el acuerdo de voluntades privado de las partes en
conflicto la que habilita la solución arbitral[18]. Con
cita de Silva Melero, el profesor Hernando Morales Molina identificó tres (3)
momentos del arbitraje que describen la teoría ecléctica o mixta: i) aquel en
que las partes perfeccionan el contrato privado de compromiso; ii) la
generación del vínculo entre litigantes y el árbitro que se asemeja al contrato
de mandato; y iii) el ejercicio por parte de los árbitros de la actividad
pública de juzgar[19].”
18. Como se explicó en el fundamento jurídico 14 de
esta sentencia, el artículo 116 C.P. reconoce, bajo condiciones de
excepcionalidad y temporalidad, a la justicia arbitral.  En ese sentido, es
posible considerar que el actual modelo constitucional en cuanto al arbitraje
adopta la postura mixta, puesto que (i) somete la justicia arbitral a la
regulación legal del Estado, por ejemplo excluyendo determinadas materias de
dicho mecanismo de resolución de conflictos, o fijando el procedimiento
aplicable al tribunal de arbitramento; y simultáneamente (ii) acepta que la
activación de dicho mecanismo exige la preexistencia de un pacto arbitral a
través del cual las partes habiliten la actividad jurisdiccional de los
árbitros.
Esto implica que el ejercicio de la justicia arbitral
debe cumplir con los postulados propios del derecho al debido proceso, puesto
que ello no solo es imprescindible en términos de vigencia de los derechos
fundamentales, sino también implícito a la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje.  Sobre este particular, la sentencia en comento destaca cómo “…es
claro que en el arbitraje debe respetarse el derecho al debido proceso, puesto
que para este Tribunal, las partes al atribuir la solución de un conflicto al
arbitraje deben actuar
“…dentro de los presupuestos y pautas del debido proceso con unos límites en el
tiempo, fijados -según lo dicho- por las propias partes y por la ley a falta de
lo que éstas dispongan.”[20] || Bajo esta misma línea, estableció la Corte que a la
ley le corresponde determinar: i) los asuntos y la forma en que los particulares pueden administrar
justicia en la condición de árbitros; ii) los límites y términos en que los
árbitros están habilitados para administrar justicia, y iii) sus funciones y
facultades, que son las mismas que tienen los jueces[21].”
En este mismo sentido, la jurisprudencia
constitucional ha dispuesto que la aceptación de la validez de la justicia
arbitral debe, en todo caso, reconocer la vigencia de la jurisdicción pública y
permanente del Estado.  Así, “el arbitraje no solamente guarda relación con
el debido proceso, sino que además en su establecimiento debe garantizarse el
acceso a la administración de justicia, razón por la cual, están proscritos
constitucionalmente acuerdos privados que prohíban de manera absoluta acudir a
la justicia ordinaria o impongan sanciones, cargas desproporcionadas o
irrealizables que constituyen una barrera para su acceso.”[22]
19. Las características esenciales del arbitraje,
según el precedente expuesto, son la voluntariedad, la temporalidad, la
excepcionalidad y su naturaleza procesal.
19.1. La voluntariedad se basa en reconocer que la
activación de la justicia arbitral en cada caso concreto es una variable
dependiente del acuerdo previo, libre y voluntario de las partes de someter a
los árbitros la solución del caso. Como se indica en la sentencia C-947 de 2014
“al ser un instrumento jurídico
que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos,
"… tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en
conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar"[23].
En ese orden de ideas, “… es
deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus
determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a
la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas
subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo.”[24]”
19.2. La temporalidad significa en que la actividad
jurisdiccional encomendada a los árbitros es de carácter transitorio y está
circunscrita a la decisión del caso sometido por la partes a estos.  Por ende,
en modo alguno desplaza de forma permanente la función estatal de adjudicación.
19.3. La excepcionalidad radica en el carácter
limitado de los asuntos que pueden ser sometidos a la justicia arbitral. En
efecto, solo aquellos bienes jurídicos que puedan ser sujetos de transacción
pueden someterse a este mecanismo, resultando inejecutables los pactos
arbitrales que dispongan la inclusión de asuntos diferentes, como son aquellos
relacionados con la garantía de los derechos fundamentales.  En estos casos, la
competencia privativa de adjudicación corresponde a los jueces.
19.4. Finalmente, el carácter procesal del arbitraje
tiene que ver con la sujeción del mecanismo a las reglas previas en la
Constitución y la ley, en particular las garantías que integran la cláusula del
debido proceso.  Por ende, en el arbitraje tendrá que garantizarse los derechos
de contradicción y defensa, la publicación de las actuaciones, la existencia de
un procedimiento previo y conocido por las partes, la adecuada valoración de la
prueba, la igualdad de oportunidades para las partes, etc.
Además, otra de las cautelas que debe ser eficaz al
interior de la justicia arbitral es la garantía de independencia e
imparcialidad de los árbitros.  Sin embargo, habida cuenta la importancia de
este asunto para resolución de los cargos contenidos en la demanda de la
referencia, la materia será analizada a continuación y de manera separada.
El deber de información como garantía de imparcialidad
e independencia de los árbitros
20. Se ha explicado en fundamentos jurídicos
anteriores que la garantía de independencia e imparcialidad es uno de los
aspectos definitorios, si no el más importante, de la actividad
jurisdiccional.  Esto bajo el entendido que se confiere a los jueces la
competencia de resolver los conflictos entre los individuos a partir de la
aplicación del Derecho y la prevalencia del valor constitucional de la
preservación del orden justo.   Una actividad de esta naturaleza solo puede
realizarse cabalmente si el juez no está sometido a presiones externas y,
además, su juicio no ha sido alterado por un interés en el caso o el previo
conocimiento del mismo.
También se señaló en el apartado anterior que dentro
de las características esenciales del arbitraje está su concepción como
procedimiento, lo cual implica que dentro de dicho mecanismo deben respetarse y
protegerse las garantías propias del derecho al debido proceso.  Esto a través
de instancias que, entre otras finalidades, salvaguarden la independencia e
imparcialidad de quienes ejercen excepcional y transitoriamente la actividad
jurisdiccional.
21. Uno de esos instrumentos es el deber de
información de los árbitros hacia las partes, regulado en la norma acusada, la
cual ya ha sido objeto de control de constitucionalidad en la sentencia C-305
de 2013[25],
la cual estudió la exequibilidad de varias normas del Estatuto de Arbitraje,
entre ellas el artículo 15 demandado.  La Corte desestimó el cargo propuesto,
según el cual la disposición era incompatible con el principio de buena fe, al
partir de la base que los árbitros y secretarios no era sujetos de una
presunción de transparencia, autonomía e idoneidad para el ejercicio de la
función arbitral. A este respecto, se encuentra que esta decisión se concentró
en un cargo diferente al ahora analizado y sus efectos estuvieron circunscritos
a esa materia,[26] lo que implica la inexistencia de cosa
juzgada constitucional para el presente asunto.
Para resolver esta cuestión, la Sala partió de
considerar que en la medida en que la justicia arbitral está guiada por los
principios de imparcialidad e independencia, las normas dirigidas a satisfacer
dichos principios estaban, de suyo, incluidas dentro del amplio margen de
configuración legislativa en materia de procedimientos judiciales.  En términos
del fallo citado, “el deber de información busca garantizar la imparcialidad
y la independencia de árbitros y secretarios, proveyéndose al efecto una
regulación aplicable al arbitraje que comporta la administración de justicia de
manera transitoria o temporal y que ameritó un tratamiento distinto del
correspondiente a la administración de justicia que se presta de manera
permanente, lo cual se inscribe dentro de las posibilidades que al legislador
le brinda su potestad de configuración.”
Luego de ello, puso de presente que la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que la imposición de requisitos o condiciones para
la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas no atenta per se contra
el principio de buena fe.  Para la Corte, este principio no puede comprenderse
bajo una visión maximalista, que impida al ordenamiento jurídico prever
herramientas para la evaluación de las condiciones necesarias para el ejercicio
de las actividades estatales o de aquellas funciones públicas que
excepcionalmente se asignan a los particulares, como sucede en el caso de la
justicia arbitral.  Así, se consideró que “la interpretación de la actora se basa en la
consideración aislada del artículo 83 de la Carta, al cual le da un alcance
absoluto que la Corte no comparte, pues “el principio de buena fe no equivale a
una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección
del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa
y a la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de
presente, la protección del interés general y del bien común, que son también
postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al mencionado
principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos”[27].
|| Si el principio de buena fe
tuviera el carácter absoluto que le atribuye la demandante la legislación que
se expidiera con un propósito preventivo sería inconstitucional y, entonces,
cabría concluir “que todo el código penal viola la Constitución porque la ley
presume que los ciudadanos puedan cometer delitos”[28].
Tampoco podría el legislador establecer presunciones de mala fe, como lo ha
hecho sin quebrantar la Carta, pues “en situaciones concretas”, la buena fe
admite prueba en contrario y “en ese sentido es viable que el legislador
excepcionalmente establezca presunciones de mala fe, señalando las
circunstancias ante las cuales ellas proceden”[29].”
Con
base en lo expuesto, la Corte concluyó que la norma era constitucional, pues el
legislador está habilitado para “ponderar circunstancias, prevenir
situaciones o procurar mediante la ley la corrección de prácticas o conductas
anómalas, mediante el establecimiento de requisitos o de obligaciones que,
además, contribuyan a la realización de otros principios, o derechos o
finalidades constitucionales, como la imparcialidad, la independencia, el
debido proceso o la buena marcha de la administración.”
22.
Con base en lo expuesto, se tiene que la Corte ha concluido que el deber de
información previsto en la norma demandada es un instrumento dirigido a la
garantía de independencia e imparcialidad de los árbitros y secretarios del
tribunal de arbitraje.  Por esta razón, una previsión de esta naturaleza es
constitucional, en tanto suple objetivos importantes para la Carta Política,
que definen la actividad jurisdiccional encomendada a los particulares que
ejercen la justicia arbitral.
El
principio de legalidad y la noción de los conceptos jurídicos indeterminados
23.
El principio de legalidad define a los órdenes jurídicos y vincula a la
definición del Derecho con el régimen democrático. En esencia, con base en este
principio, las actuaciones del Estado o aquellas de los particulares que tengan
significancia legal, se gobiernan a través de reglas previamente dispuestas,
suficientemente conocidas y establecidas por órganos  representativos con un
origen democrático directo o indirecto.  Este principio, como es bien conocido,
es uno de los pilares sobre los que se sustenta la cláusula del debido proceso
y, de una manera más amplia, todo Estado constitucional y democrático.
Acerca
de este grado de máxima importancia del principio de legalidad, la Corte ha
considerado que opera con una doble función.  De un lado, sirve de marco para
la acción estatal, definiendo las reglas sustantivas y de procedimiento que
guían su actuación y, del otro, protege la cláusula de libertad, en tanto opera
como parámetro a las personas para definir qué conductas son compatibles o no
con el orden normativo, así como las consecuencias jurídicas predicables de
tales acciones.  Para esta Corporación, el principio de legalidad “se
articula de manera directa con varias exigencias de la Constitución Política.
Constituye una de las formas más importantes de aseguramiento de la libertad en
tanto impide realizar intervenciones que la restrinjan sino existe una
disposición que así lo autorice (principio de legalidad como forma de proteger
la libertad). Adicionalmente, en tanto la ley a la que se somete el ejercicio
de la función pública ha sido aprobada por órganos suficientemente
representativos, se asegura el carácter democrático del Estado (principio de
legalidad como forma de proteger la democracia). Igualmente, el principio de
legalidad constituye un referente ineludible a efectos de orientar las
actividades de los organismos a los que les han sido asignadas funciones de
control respecto del comportamiento de las autoridades públicas (principio de
legalidad como forma de garantizar el ejercicio de control y la atribución de
responsabilidades).”[30]
El
principio de legalidad, asimismo, es uno de los rasgos característicos para la
conformación del Estado liberal democrático, el cual busca regular la vida
social y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos conforme a un
parámetro objetivo, conocido y fruto de la deliberación pública.  La ley,
entonces, sirve como marco para la validez y funcionamiento del aparato
estatal, así como para la garantía para los ciudadanos, en términos de
delimitación del grado de interferencia de los órganos públicos en el ámbito
privado.  Sobre este particular, la sentencia C-355 de 2008[31] ofrece una
explicación comprehensiva sobre la materia, que por su importancia se
transcribe in extenso:
“Así, el principio de legalidad se
configura como un elemento esencial del Estado de Derecho, de forma tal que es
presupuesto de los otros elementos que lo integran. Este principio surge debido
a la confluencia de dos postulados básicos de la ideología liberal: de una
parte, la intención de establecer un gobierno de leyes, no de hombres (governmet
of laws, not of men), esto es, “un sistema de gobierno que rechace las
decisiones subjetivas y arbitrarias del monarca por un régimen de dominación
objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales” (…), y de
otra, el postulado de la ley como expresión de la soberanía popular, el
principio democrático, según el cual la soberanía está en cabeza del pueblo y
se expresa mediante la decisión de sus representantes, en la ley.
El principio de legalidad, en palabras
sencillas, en sus orígenes, consistió tan sólo en la sujeción de toda actividad
estatal a un sistema objetivo, igualitario y previsible de normas jurídicas de
carácter general emanadas del órgano de representación popular. Al respecto, no
se puede perder de vista que el principio de legalidad ha sido objeto de
diferentes construcciones dogmáticas, siendo un concepto evolutivo.
Así, en algunos casos se consideró a la ley
como fundamento previo y necesario de toda actividad estatal (vinculación
positiva), en donde siempre se requiere de una ley habilitadora para que
aquélla se pueda desarrollar válidamente, o como simple límite externo o
frontera de las competencias estatales, en la medida en que el Estado puede
realizar con discrecionalidad su actividad, salvo en las áreas en donde exista
una regulación legal (vinculación negativa).
Una segunda forma de concebir el principio
de legalidad implica reconocer que los demás poderes, en ausencia de regulación
constitucional, están sometidos a lo que establezca el legislador. En tal
sentido, el principio de legalidad implica la sujeción plena de la
administración, y de los demás poderes públicos, a la ley, tanto cuando realiza
actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad reglamentaria,
establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habrá de sujetarse.
Al respecto, cabe precisar que este segundo
entendimiento del principio de legalidad no riñe, de manera alguna, con la
supremacía constitucional. En efecto, en un Estado de Derecho, la Constitución
es norma jurídica vinculante, poseyendo todos sus preceptos eficacia normativa.
Todas sus normas poseen una específica eficacia directa derivada de su
condición de lex superior, esto es, la eficacia condicionante de la
validez de todas las normas de rango inferior y de interpretación de las
mismas. De acuerdo con la estructura de cada uno de sus preceptos es posible
determinar si se trata de una norma completa, es decir, que no precisa
de operaciones de concreción normativa para ser aplicable, como es el caso de
las disposiciones sobre derechos fundamentales, así como la mayor parte de las
organizativas. De igual manera, existen otras normas constitucionales provistas
de eficacia inmediata, aunque indirecta, como son los principios que no
precisan de desarrollo ni concreción alguna; al ser reglas interpretativas y
estructurales, su empleo siempre tiene lugar a propósito de la aplicación de
cualquiera otra norma.
Desde esta perspectiva, el principio de
legalidad exige que la actividad estatal tenga como fundamento la Constitución,
pero el hecho de que todas las normas constitucionales tengan eficacia
interpretativa, sean normas jurídicas superiores y en ese sentido condicionen
la validez de todas las disposiciones de rango inferior, no significa que la
norma constitucional pueda ser realizada en todos los casos directamente, sin
mediación de la ley, como fundamento de la actividad reglamentaria del
Ejecutivo u otras autoridades, ya que, si bien hay normas que son
autoejecutables y no precisan mediación legal, existen otras con distinta
eficacia interpretativa, como es el caso de los fines, valores y principios
constitucionales”
24.
El principio de legalidad debe acompasarse, a su vez, con la generalidad como
atributo del derecho legislado y con las limitaciones que impone el uso del
lenguaje natural en los órdenes normativos.  Por ende, lo que se exige a partir
de este principio es que las actuaciones con relevancia jurídica estén
suficientemente reguladas, con un nivel de precisión que resultará más exigente
de forma directamente proporcional al grado de afectación que la norma imponga
a los derechos constitucionales.  En este orden de ideas, en el ámbito del
derecho penal resultará exigible la mayor precisión posible en la definición de
las conductas criminales y las sanciones punibles, siendo aceptable un mayor
grado de generalidad en el derecho sancionador y así sucesivamente para las
diferentes ramas de la legislación.  Por ende, la eficacia del principio de
legalidad no exige necesariamente y en todas las circunstancias o tipos de
regulación, cumplir con una pretensión de detalle y exhaustividad en la
regulación de los hechos con significación jurídica y sus consecuencias
normativas.
Sin
embargo, es claro que esta flexibilidad no puede llegar al punto de permitir,
desde la Constitución, regulaciones insuficientes, que otorguen incertidumbre
al ejercicio de las funciones del Estado o de quienes ejercen actividades de
relevancia jurídica. Como se indicó en la sentencia C-414 de 2012, antes citada,
“[u]na regulación
resultará deficiente en aquellos eventos en los cuales el ejercicio de las
actividades a cargo de la autoridad pública titular de la función carezca de
parámetros que la orienten y permitan prever, con seguridad suficiente, la
dirección que puede adoptar la conducta del servidor público que la concreta.
La deficiencia de la regulación legislativa estará determinada también en
función del área que se regula, de manera tal que no se podrá establecer
idéntico estándar cuando se trata de regular el ejercicio de la función de una
autoridad judicial en materia penal[32] o tributaria[33],
que cuando ello se haga, por ejemplo, respecto de una autoridad municipal en
materia de control del espacio público[34]. Así
mismo, podrán existir diferencias respecto del grado de exhaustividad de la
regulación de la función cuando se trate de entidades públicas o cuando se
refiere a particulares a quienes se atribuye una función de tal naturaleza dado
que, en el primer caso, existe previamente una regulación amplia sobre su modo
de actuar al paso que, en el segundo, esa regulación podría ser escasa.”
25.
Para lo que interesa en esta sentencia, resulta necesario precisar la noción de
conceptos jurídicos indeterminados, esto es, aquellos que de su tenor literal no
encuentran definido su alcance, sino que el mismo es establecido al momento de
su aplicación por el intérprete.
Sobre
esta materia, la jurisprudencia constitucional ha establecido[35] que tales
conceptos no están proscritos en el orden jurídico, sino que antes bien es
aceptable que los mismos se prevean, pues otorgan la necesaria flexibilidad y
adaptabilidad al derecho legislado, en aquellos ámbitos de regulación donde no
resulta jurídica o fácticamente viable prever disposiciones taxativas.  Sin
embargo, su aplicación no confiere potestades arbitrarias al intérprete, puesto
que el resultado del ejercicio hermenéutico deberá en todo caso (i) ser
razonable y proporcional;  (ii) otorgar eficacia al valor justicia; y (iii) no
negar ni restringir injustificadamente principios y derechos constitucionales.
Para la Corte, “[l]a jurisprudencia ha considerado que el lenguaje
jurídico puede presentar indefiniciones tal y como sucede en el lenguaje
ordinario, y estas indeterminaciones no son en sí mismas inconstitucionales
siempre que de las mismas no se desprenda una negación o restricción injustificada
de los principios y derechos constitucionales. Adicionalmente, la Corte ha
reiterado  que la indeterminación no puede examinarse en abstracto sino en un
contexto para determinar su admisibilidad. De otro lado, es necesario evaluar
su impacto en los principios y derechos descartando los efectos que supongan
restricciones injustificadas. Finalmente, se ha señalado que una disposición no
será inconstitucional si es posible superar la indeterminación de un concepto a
partir de los elementos de juicio que ofrece el propio ordenamiento.”[36]
26.
Con base en este precedente, la Corte ha concluido que las reglas aplicables a
los conceptos jurídicos indeterminados, en particular de cara a la posibilidad
que establezcan restricciones a los derechos y libertades constitucionales, son
las siguientes[37]:
26.1.
Los conceptos jurídicos indeterminados no suponen la discrecionalidad de las
autoridades, puesto que implican clasificar una situación para tomar una única
medida apropiada o justa.
26.2.
Si bien se admite cierto grado de indeterminación y ambigüedad en el lenguaje
jurídico, y no obstante no todo concepto jurídico indeterminado sea per se
inconstitucional, el legislador debe evitar emplear palabras y conceptos que
impliquen un grado de ambigüedad tal, que afecten la certeza del derecho y
lleven a una interpretación absolutamente discrecional de la autoridad a quien
corresponde aplicar determinada disposición, especialmente cuando se trata de
normas que restringen el derecho a la libertad en sus múltiples expresiones.
26.3.
Cuando sea posible esclarecer un concepto jurídico indeterminado, a partir de
las herramientas hermenéuticas que ofrece el propio ordenamiento, la
disposición no será inconstitucional. Por el contrario, si el concepto es tan
abierto que no puede ser concretado en forma razonable, se desconoce el
principio de legalidad.
26.4.
En materia sancionatoria, ya sea penal o disciplinaria, la exigencia de certeza
sobre el supuesto de hecho de una norma es mayor, puesto que la aplicación de
la misma puede implicar una afectación más profunda de los derechos y
libertades constitucionalmente protegidas.
27.
En conclusión, la Sala advierte que es posible hacer compatibles el principio
de legalidad y la previsión en la legislación de conceptos jurídicos
indeterminados.  Para este fin, es necesario que exista algún parámetro, este
sí identificable, que permita al intérprete dotar de sentido unívoco a dichos
conceptos.  En caso que esta labor no sea viable, entonces se estará ante el
desconocimiento del principio de legalidad y, por lo mismo, la
inconstitucionalidad del concepto correspondiente.  Asimismo, la labor
interpretativa frente a los conceptos jurídicos indeterminados no puede ser
arbitraria, sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse
razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores
constitucionales.
Solución
del cargo propuesto
28.
La norma acusada hace parte del Capítulo II de la Sección Primera del Estatuto
de Arbitraje Nacional e Internacional, apartado que fija el trámite del proceso
arbitral.  El artículo 12 de la Ley 1563 de 2012 regula el inicio de dicho
proceso y el artículo 13 determina el mecanismo del amparo de pobreza. Luego,
el artículo 14 señala las reglas sobre la integración del tribunal arbitral,
entre las que se destacan las normas sobre designación de los árbitros por
parte del centro de arbitraje y, de manera subsidiaria, por el juez civil del
circuito en el caso que no exista designación por las partes.
El
artículo 14 acusado es el que regula el deber de información.  Se trata de una
norma compleja, pues contiene varias disposiciones que deben ser identificadas
de manera separada.  En primer lugar, determina que a la persona a quien se le
comunique su nombramiento como árbitro o como secretario del tribunal deberá
informar varios aspectos; (i) si acepta o no la designación; (ii) si coincide o
ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos
arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto
profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que
pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro,
apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso
de los últimos dos años; y (iii) si guarda cualquier relación de carácter
familiar o persona que sostenga con las partes o sus apoderados.
En
segundo lugar, el precepto confiere un término de cinco días, siguientes al
recibo de la comunicación de aceptación, para que las partes manifiesten por
escrito “dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del
árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información
suministrada por este”. En caso que dicho documento sea presentado, se
procederá al remplazo del árbitro, a condición que los demás árbitros
consideren justificadas las razones para ello, o si el árbitro concernido
acepta expresamente ser relevado.  Igualmente, se prevé que si las dudas
justificadas son presentadas en el caso que el árbitro sea único, o de la
mayoría o de todos, el asunto lo decidirá el juez civil del circuito del lugar
en donde funcione el tribunal de arbitraje.  Asimismo, en el caso que las dudas
sean respecto del secretario, quienes decidirán serán los árbitros.
En
tercer lugar, se determina que a lo largo del proceso, los árbitros y los
secretarios están obligados a revelar sin demora toda circunstancia sobrevenida
que pueda generar dichas dudas justificadas.  De igual manera, se regula la
posibilidad que las partes aleguen dichas dudas sobrevinientes, caso en el cual
serán los demás árbitros los que decidirán, aplicándose también la regla
supletiva de competencia para el juez civil del circuito, del modo anteriormente
explicado.
29.
La Corte advierte que para la adecuada comprensión del sentido y alcance de la
norma demandada, es necesario referirse a algunas otras previsiones
relacionadas con esta.  El artículo 16 de la Ley 1563 de 2012 determina el
régimen de impedimentos y recusaciones aplicables a los árbitros, previéndose
que a los árbitros y secretarios están impedidos y son recusables por las
mismas causales previstas para los jueces por el Código de Procedimiento Civil
(subrogado por el Código General del Proceso), así como les son aplicables (i) las
inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses señalados en el Código
Disciplinario Único; y (ii) las causales de impedimento y recusación previstas
en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, en los casos que el Estado o una de sus entidades sea parte.
Además,
lo que resulta particularmente importante para el asunto materia de análisis,
la norma instaura como causal de recusación “el incumplimiento del deber de
información indicado en el artículo anterior”.
En
cuanto al trámite de los impedimentos y recusaciones, las reglas están
distribuidas en los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 1563 de 2012.  Dentro de
esta regulación se destaca (i) la fijación de plazos precisos para formular la
recusación; (ii) la competencia de los demás árbitros para resolver la
recusación, o del juez civil del circuito, conforme la regla utilizada en el
artículo 15 ejusdem; (iii) la inexistencia de recursos contra la
decisión que decide la recusación; y (iv) la aplicación de las reglas sobre
impedimentos y recusaciones contenidas en el Código General del Proceso,
respecto de los magistrados que conozcan de los recursos extraordinarios de
anulación y revisión del laudo arbitral.
El
artículo 19 de la Ley 1563 de 2012 es otra norma remisoria, la cual determina
que en los términos de la Ley Estatutaria sobre Administración de Justicia, el
control disciplinario de los árbitros, los secretarios y los auxiliares de los
tribunales arbitrales, se regirá por las normas disciplinarias de los
servidores judiciales y auxiliares de la justicia.  Finalmente, el artículo 20 ejusdem,
regula la instalación del tribunal de arbitraje, acto que procederá cuando (i)
sea aceptada su designación por todos los árbitros y, en cuando sea el caso,
(ii) cumplidos los trámites de recusación y reemplazo antes explicados.
30.
Como se observa, el deber de información regulado en la norma acusada es un
trámite diferente al de los impedimentos y recusaciones de los árbitros y
secretarios.  En el primer caso, de lo que se trata es que estas personas, como
condición para la aceptación del cargo, expresan un informe que da cuenta de
las circunstancias que pudiesen afectar su imparcialidad e independencia,
informe que es puesto a consideración de las partes, con el fin que expresen
sus reparos en caso que adviertan, a partir de la información consignada en el
mismo, que tienen “dudas justificadas” acerca de la imparcialidad e
independencia del árbitro o secretario del tribunal.  En ese sentido, la
función que cumple el informe citado es el de servir de mecanismos de revelación[38] en
tanto deber propio de los árbitros, exigible como condición para la aceptación
del cargo y que es predicable del arbitraje nacional y del internacional.
En
cambio, el régimen de impedimentos y recusaciones está remitido a las causales
previstas en la legislación común, y solo guarda relación con el mencionado
deber de información en lo relativo a que la falta de presentación del informe constituye
causal de recusación.  Como se explicará en los fundamentos jurídicos
siguientes, esta distinción entre del deber de información y el citado régimen
tiene especial relevancia para resolver los problemas jurídicos planteados por
el actor.
31.
La premisa central de la demanda consiste en considerar que el concepto “dudas
justificadas” es vago y ambiguo, de manera tal que cualquier circunstancia
puede servir de base para remover al árbitro o secretario, incluso si la misma
no tiene ningún vínculo con la preservación de su independencia e
imparcialidad.  De esta presunta falencia, el actor deriva dos consecuencias
principales: (i) la vulneración de los derechos al trabajo, escogencia de
profesión u oficio y ejercicio de cargos públicos, puesto que se impone una
carga desproporcionada a los árbitros y secretarios; y (ii) una discriminación
injustificada contra estas mismas personas, en tanto tendrían un régimen de
impedimentos y recusaciones más gravoso que el aplicable a los jueces que
ejercen la jurisdicción estatal y permanente.
32.
La Corte comparte los argumentos planteados por los intervinientes y el
Procurador General, en el sentido que el concepto “dudas justificadas” es
compatible con el principio de legalidad y, por esta razón, carece de las
consecuencias que le adscribe el demandante.
En
efecto, es claro que se trata de un concepto jurídico indeterminado, puesto que
de su literalidad no puede concluirse cuáles serían dichas dudas de las partes
frente a los árbitros y secretarios del tribunal respectivo.  No obstante, como
se explicó en el fundamento jurídico 25, los conceptos jurídicos indeterminados
no son, por si mismos, contrarios al principio de legalidad, siendo compatibles
con la Constitución cuando sea posible concretizarlos a partir de un ejercicio
interpretativo razonable.
En
el caso analizado, dicha actividad de concreción mediante el ejercicio
hermenéutico es plenamente viable, al menos por dos tipos de argumentos.  En
primer lugar, contrario a lo planteado por el actor, las dudas justificadas no
versan sobre cualquier razón, sino que tienen un parámetro definido
correspondiente al informe presentado por el árbitro o secretario como
condición para su designación.  Según el texto del artículo 15 demandado, el
requisito que habilita a las partes para formular sus dudas es la existencia
del informe, en el cual se consignan las condiciones que a juicio del futuro
árbitro o secretario, deben ser publicitadas como circunstancias que
potencialmente podrían incidir en su independencia e imparcialidad.  Esta es la
información que evalúan las partes, a efectos de definir si, ante las dudas
justificadas sobre la misma, es o no necesario que los demás árbitros o, el
juez civil del circuito, según el caso, deciden sobre la remoción del árbitro
concernido.
Entonces,
no puede decirse que las dudas justificadas tengan cualquier carácter, sino que
las mismas están fundamentadas en la manifestación previa del árbitro o
secretario y es sobre esa precisa información que las partes deben expresar sus
reparos.   Asimismo, es también claro que si existen otras circunstancias,
diferentes a las expresadas en el informe, que a juicio de las partes puedan
afectar la independencia e imparcialidad, estas incidirán en la permanencia del
árbitro o secretario si pueden encuadrarse dentro de las causales, estas sí
taxativas, de impedimento y recusación.  Con todo, como se ha insistido en esta
decisión, el régimen de impedimentos y recusaciones es un asunto diferente y
separado del relacionado con el deber de información.
En
segundo lugar, la Corte desestima el argumento planteado por el demandante, en
el sentido que la permanencia en la designación de los árbitros y los
secretarios quede, en virtud de la norma acusada, sometida al capricho de las
partes.  En contrario, del texto de la disposición demandada se colige que
serán los demás árbitros, o en su defecto el juez civil del circuito, quienes
evalúen si las dudas planteadas por las partes son o no justificadas y, por
esta razón, aptas para motivar el remplazo del árbitro o secretario respectivo.
Además,
este razonamiento demuestra que el concepto “dudas razonables” también será
circunscrito a partir de la interpretación que del mismo realicen, en cada caso
concreto, los demás árbitros o el juez civil del circuito.  Precisamente, la
tarea que deberán adelantar es definir si las dudas expresadas por las partes
tienen la potencialidad de incidir en la independencia e imparcialidad del
árbitro o del secretario, para lo cual tendrán que cumplir con un estándar
argumentativo mínimo.  Como se expresó anteriormente, reconocer la validez de
la incorporación de conceptos jurídicos indeterminados en el derecho positivo,
no implica ni menos habilita para que la autoridad encargada de interpretarlos
actúe de manera arbitraria, sino que, en contrario, debe hacerlo de forma
razonable, esto es, plausible y compatible con los principios y derechos
constitucionales.
33.
En criterio de la Sala, la expresión “dudas justificadas”, en ese orden de
ideas, puede ser delimitada suficientemente a partir tanto del parámetro
fáctico que otorga el informe presentado por el árbitro o secretario del
tribunal, así como por el juicio que adelanten los demás árbitros o el juez
civil, a efectos de determinar si se está o no ante una afectación de los
principios de independencia e imparcialidad.  Además, no puede perderse de
vista que debido a que la resolución sobre dichas dudas también se inserta
dentro de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, entonces deberá cumplir
con criterios de objetividad e imparcialidad, esta vez por parte de quién
evalúa si se debe proceder a la remoción del cargo del árbitro o secretario
concernido.  En consecuencia, no se evidencia infracción al principio de
legalidad.
34.
Dilucidado este aspecto, la Corte considera que la solución de los problemas
jurídicos planteados en la demanda depende del cumplimiento de un juicio de
proporcionalidad, a través del cual se determine simultáneamente si la norma
incurre en un tratamiento discriminatorio contra sus destinatarios y si afecta
desproporcionadamente los derechos al trabajo, el acceso a cargos públicos y la
libertad de ejercer profesión y oficio.
Sobre
este particular, la Corte considera que la intensidad del juicio debe ser de
naturaleza intermedia. Esto debido a que si bien podría concluirse que la
intensidad sería débil, debido a que la norma es de índole procesal y, por esta
razón, hace parte del amplio margen de configuración legislativa, igualmente se
evidencia que su aplicación es acusada de afectar el ejercicio de derechos constitucionales
de los árbitros o secretarios, lo que justifica aumentar el grado de escrutinio
judicial en el caso planteado.
34.1.
En cuanto al primer paso del juicio de proporcionalidad, la Sala advierte que
el fin de la norma es garantizar la independencia e imparcialidad de los
árbitros y secretarios de tribunal, a través de la exigencia de presentar
informe sobre las circunstancias que pudiesen incidir en la eficacia de dichos
principios.
En
fundamentos jurídicos anteriores se explicó cómo la independencia e
imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional es un aspecto no
solo constitucionalmente importante, sino que conforma uno de los aspectos
definitorios de dicha función.   Por ende, es evidente que el propósito de la
medida cumple con el estándar de análisis propuesto.
34.2.
La medida utilizada, esto es, la obligación de presentar el informe y la
posibilidad que el mismo sea contrastado por las partes, es idónea para cumplir
con la finalidad propuesta.  En efecto, la evaluación sobre la independencia e
imparcialidad se facilita, en gran medida, si las partes son previamente
informadas acerca de los asuntos que pueden afectar estas condiciones.
Asimismo, este recuento fáctico opera, según lo explicado en precedencia, como
parámetro para el análisis tanto las partes como los demás árbitros o el juez
civil, en caso que estas expresen dudas justificadas sobre la materia.
A
este respecto, la Corte coincide con algunos de los intervinientes, en el
sentido que habida cuenta las diferencias existentes entre la actividad
judicial pública, exclusiva y permanente que realizan los jueces, frente al
carácter excepcional, temporal y habilitado por las partes que efectúan los
árbitros, es válido un tratamiento diferente respecto de la exigencia de un
deber de información solo respecto de estos y no de aquellos.  Nótese que
mientras los jueces están excluidos de toda actividad profesional que implique
la agencia de interés jurídicos particulares, los árbitros y secretarios
usualmente ejercen el litigio y la representación judicial.  De allí que
resulte imprescindible que pongan en conocimiento de las partes las
circunstancias que, derivadas de ese ejercicio, puedan implicar afectación de
su independencia e imparcialidad.  Igualmente, también es necesario dotar a las
partes de la posibilidad de controvertir dicho informe, puesto que de esta
manera se asegura que las circunstancias expuestas por el árbitro o secretario
no lleguen a incidir desfavorablemente en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional que se les asigna de manera excepcional.
Esta
labor de análisis, como es sencillo observar, no puede adelantarse a partir de
un listado taxativo de causales, puesto que en el ejercicio profesional puede surgir
toda suerte de circunstancias que inciden, en mayor o menor medida, en la
independencia e imparcialidad para la adjudicación.  Por ende, el criterio de
“dudas justificadas” es lo suficientemente amplio para cobijar estos diferentes
supuestos fácticos que, se insiste, son connaturales a la actividad de los
árbitros, quienes a su vez ejercen las funciones de asesoría y representación
judicial.  Además, debe también resaltarse que la evaluación sobre el
fundamento de esas dudas recae en un juicio objetivo, realizado por terceros a
las partes y al árbitro o secretario.  En consecuencia, se evita la simple
discrecionalidad en la evaluación de las circunstancias mencionadas,
validándose con ello el uso del concepto jurídico indeterminado.
De
la misma manera, la Corte encuentra que el uso de conceptos jurídicos
indeterminados, susceptibles de posterior definición, es una práctica usual
incluso en las previsiones del derecho internacional que regulan la materia.
En efecto, el Reglamento sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre
Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado o “Reglamento de Arbitraje”,[39]
adoptado por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
de la cual Colombia es Estado Miembro, prevé un deber similar al contenido en
la norma objeto de examen.  El artículo 11 de esta normatividad determina que
“cuando se haga saber a una persona la posibilidad de que sea designada para
actuar como árbitro, dicha persona deberá revelar toda circunstancia que pueda
dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad e independencia.”
Asimismo, el artículo 12.1 del mismo Reglamento permite la recusación del
árbitro cuando existan circunstancias de tal naturaleza que den lugar a dudas
justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.
Como
se observa, la legislación nacional adopta el estándar internacional de
evaluación de la independencia e imparcialidad a partir de la definición de
“dudas justificadas”.  A su vez, complementa esta posibilidad con la extensión
a los árbitros y secretarios de tribunal, del régimen de impedimentos y
recusaciones propios de los jueces.  Estas normativas aplican, entonces, de
manera complementaria y en virtud de la necesidad de prodigar un marco legal
apropiado a los integrantes de la justicia arbitral, quienes a su vez ejercen
actividades de asesoría y representación judicial.
34.3.
Finalmente, se encuentra que la medida no afecta desproporcionadamente
principios o derechos constitucionales.  En primer término, no incorpora un
tratamiento discriminatorio injustificado en contra de árbitros y secretarios,
puesto que en razón de la índole de las actividades profesionales que se
realizan, se requiere de un mecanismo legal flexible para el análisis de los
supuestos que pudiesen afectar su independencia e imparcialidad, a partir de un
estándar diferente y complementario al régimen de impedimentos y recusaciones.
En
segundo lugar, no resultan afectados los derechos constitucionales a la
libertad de escogencia de profesión u oficio, al trabajo y al acceso a cargos
públicos.  Esto debido a que la comprobación de condiciones de idoneidad para
el ejercicio de la función jurisdiccional, que en el presente caso corresponde
a la verificación sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros y
secretarios, no puede considerarse como una barrera injustificada para el
ejercicio de la justicia arbitral.  En contrario, esta clase de exigencias son
imperativas, precisamente en razón del carácter central e ineludible que tiene
estas condiciones para el ejercicio de la actividad de adjudicación.
Adicionalmente,
se ha comprobado en esta decisión que en el caso puntual de los árbitros y
secretarios, es pertinente un mecanismo flexible de evaluación, concretizado a
través de la evaluación imparcial que hagan los demás árbitros o el juez civil
del circuito. Este instrumento, además, tiene un contenido y propósito
diferenciable al del régimen de impedimentos y recusaciones, que se explica en
las características propias de la actividad profesional que adelantan los
árbitros y secretarios, quienes al no ejercer la jurisdicción de manera
permanente y exclusiva, requieren mecanismos complementarios y apropiados para
la comprobación sobre su independencia e imparcialidad en la labor judicial que
excepcionalmente se les encarga.
35.
A partir de los argumentos expuestos, se tiene que los apartes normativos
acusados son compatibles con el principio de igualdad y el acceso equitativo a
la función arbitral.  Por ende, la Sala la declarará exequible por los cargos
analizados en esta sentencia.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados
en esta sentencia, los apartes acusados del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 “por
medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y
se dictan otras disposiciones.”
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado (P)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
A LA SENTENCIA C-538/16
Expediente:
D-11287
Demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso 4o del artículo 15 (parcial)
de la Ley 1563 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Estatuto de
Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones ".
Demandante:
Ramón Suárez Robayo.
Magistrado
Ponente:
Luis Ernesto
Vargas Silva
Comparto
la decisión tomada en el presente asunto porque si bien es cierto que la
función ejercida por los árbitros es de naturaleza jurisdiccional, las
particularidades propias de este mecanismo de administración de justicia exigen
un trato distinto respecto de los jueces, mucho más cuidadoso, para garantizar
la independencia e imparcialidad de estos particulares que transitoriamente
ejercen la función pública jurisdiccional. En este sentido, el deber de poner
de presente todas las circunstancias que podrían eventualmente afectar su
objetividad frente al litigio (revelación) es de la esencia de una justicia
administrada por particulares, pero no menos garantista que la administrada por
los jueces de la República. Este deber de transparencia no se satisface con los
impedimentos y recusaciones, que también son predicables de los árbitros.
Ahora bien, durante la
discusión de la decisión puse de presente la inconveniencia de referir la
función jurisdiccional de los árbitros, de los jueces, de las autoridades
administrativas, como función de adjudicación, como lo hace la sentencia, por
ejemplo, en el considerando 6, según el cual "(…) la labor de adjudicación está
basada, exclusivamente, en la comparación que realiza el juez entre los hechos
y el ordenamiento jurídico aplicable". El considerando 10 habla del "proceso de adjudicación
". El
considerando 19.2 afirma que "en modo alguno desplaza de forma permanente la
función estatal de adjudicación ",
y el considerando 19.3 sostiene
que "la
competencia privativa de adjudicación corresponde a los jueces ".
Se trata
de una traducción literal del inglés jurídico "adjudication
function" o "adjudication
acf” que es inexacta e
inconveniente en español. Es cierto que algunos autores, incluso colombianos,
la utilizan para referirse a la función jurisdiccional, pero no considero que
sea adecuado que la Corte Constitucional incurra en esta imprecisión. Debe
recordarse que para el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
no existe una de las significaciones de adjudicar que se refiera a la función
de los jueces y, en realidad, sólo se refiere a:
"1. tr. Asignar o atribuir algo a una persona o a una
cosa. Le adjudicaron el lote completo.
2. tr. prnl. En ciertas competiciones, ganar algo. El
equipo se adjudicó el campeonato".
En este sentido, "función de
adjudicación" es una expresión inexacta, en español, porque haría
incluso referencia a la función administrativa de atribución de contratos, o a
la función de los martillos en subastas, por ejemplo, la que no tiene nada que
ver con la función propia de los jueces.
Pero a la vez es una expresión inconveniente porque al trasladar
literalmente a nuestra lengua, las expresiones en inglés, renunciamos a
utilizar las propias, mucho más adecuadas para describir la realidad (función
jurisdiccional, función judicial), las que cuentan, por demás, de respaldo
constitucional al ser las utilizadas por el artículo 116 de la Constitución
Política.
Si el
derecho es un lenguaje, la construcción del mismo exige un uso adecuado de los
términos.
Respetuosamente,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
[1] Corte Constitucional, sentencia C-762 de
2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Unánime)
[2] Corte Constitucional, sentencia C-084 de
2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Jorge Iván Palacio Palacio. AV María
Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo, Gabriel Mendoza Martelo, Gloria Ortiz Delgado, Alberto Rojas Ríos y
Otro).
[3] La clasificación es adoptada de la
sentencia C-762 de 2009, antes citada.
[4] Corte Constitucional, sentencia T-1034 de
2006, citada en la decisión C-762 de 2009.
[5] Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26
de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la
Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146
de 13 de diciembre de 1985.
[6] Principio 1, Idem.
[7] Corte Interamericana de Derechos
Humanos.  Caso Tribunal Constitucional v. Perú. Sentencia del 31 de
enero de 2001. Fondo, reparaciones y costas.  Párrafo 73
[8] Comité de Derechos Humanos. Caso Karttunen
v. Finlandia, párrafo 7.2.
[9] Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26
de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en
sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre
de 1985.
[10] Corte Constitucional, sentencia C-532 de
2015 (M.P. María Victoria Calle Correa. Unánime).
[11] Auto 069 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. S.V. Alfredo Beltrán
Sierra y Clara Inés Vargas Hernández y S.V. Jaime Araujo Rentería).  En esa
oportunidad, la Corte desestimó la recusación presentada contra el Procurador
General de la Nación para conceptuar en un proceso de constitucionalidad en el
que se debatía sobre la posibilidad de las parejas del mismo sexo de contraer
matrimonio. Las accionantes consideraban que el jefe del Ministerio Público
debía apartarse del caso por cuanto tenía interés directo de naturaleza moral
en la decisión, y además había conceptuado previamente a través de algunas
publicaciones en las que desestimaba los derechos de las parejas del mismo
sexo. Sin embargo, en una valoración integral del caso y los elementos
allegados, la Corte declaró infundada la recusación. [Cita de la sentencia
C-532 de 2015].
[12] Corte Constitucional, sentencia C-019 de 1996 (M.P. Jorge Arango
Mejía. Unánime).
[13] Corte Constitucional, sentencia C-365 de 2000 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa).
[14] Corte Constitucional, sentencia C-573 de
1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[15] Corte Constitucional, sentencia C-974 de
2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Unánime).
[16] Sentencia C-431/95, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.
[17] Corte Constitucional, ssentencia C–242 de
1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara).
[18] Benetti Salgar Ob. Cit. Pág. 58.
[19] Morales H. Ob. Cit. Pág. 51-52.
[20] Sentencia C–426 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[21] Sentencia C–431 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara.
[22] Corte Constitucional, sentencia C-947 de
2014, fundamento jurídico 58.
[23] Corte Constitucional Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango
Mejía
[24] Sentencia C–330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[25] Corte Constitucional, sentencia C-305 de
2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Unánime)
[26] En efecto, el numeral tercero de la parte
resolutiva de la sentencia C-305 de 2013 dispone: “Declarar EXEQUIBLE, por
el cargo examinado en esta sentencia, el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.”
[27] Sentencia C-780 de 2003.
[28] Sentencia C-490 de 2000.
[29] Sentencia C-1194 de 2008.
[30] Corte Constitucional, sentencia C-414 de
2012 (M.P. Mauricio González Cuervo. Unánime).
[31] Corte Constitucional, sentencia C-335 de
2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. SV Jaime Araújo Rentería)
[32] En relación con el principio de legalidad en materia penal y de
manera específica en relación con la determinación de las conductas
susceptibles de ser sancionadas por las autoridades judiciales, la Corte ha
señalado en la sentencia C-592 de 2005 que le ley no sólo debe existir
previamente –prohibición de irretroactividad- sino que también debe satisfacer
el principio de tipicidad o taxatividad. Sobre ello indicó en esa oportunidad:
“(…) las conductas punibles
deben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la
ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una
conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley
(…)” Incluso en materia sancionatoria pueden establecerse diferencias entre el
principio de legalidad en materia de descripción de las condiciones en que una
autoridad puede ejercer su poder sancionador, según se trate de asuntos penales
o disciplinarios. A esta diferencia la Corte se refirió en la sentencia C-726
de 2009: “Ahora bien, a partir del entendimiento de lo anterior, la
Corte ha señalado que en materia sancionatoria el principio de legalidad no
reviste la misma intensidad que en materia penal, conclusión que se ha visto
reforzada con las consideraciones relativas a que la sanción administrativa no
implica privación de la libertad física, al paso que la sanción penal sí
conlleva esta grave restricción de derechos fundamentales, y que el derecho
penal tiene como destinatarios a la generalidad de las personas, al paso que el
derecho administrativo sancionador opera en “ámbitos específicos”.
[33] En la sentencia C-403 de 2010 esta Corporación advirtió luego de
destacar otras formas de entenderlo en el derecho tributario que “(…) el
principio de legalidad tiene el sentido de una orden, dirigida a los órganos de
representación popular facultados para establecer las contribuciones fiscales y
parafiscales, enderezada a garantizar que todo acto de imposición predetermine
debidamente los elementos mínimos de la obligación tributaria.” Esta definición
asegura que las condiciones de ejercicio de la función pública en materia
tributaria se encuentre claramente establecida en la ley.
[34] En esa dirección la Corte ha precisado que en esta materia no se
desconoce el principio de legalidad cuando el legislador ha establecido
parámetros generales que puedan orientar a las autoridades administrativas en
el ejercicio de sus funciones. En la sentencia C-265 de 2002 señaló esta
Corporación: “De esta forma las autoridades administrativas competentes
disponen de un margen para expedir regulaciones que preserven el espacio
público. No obstante, dicho margen no puede ser ilimitado y absoluto. Varias
razones de orden constitucional impiden que así sea. Primero, como la
protección del espacio público se encuentra estrechamente vinculada al
ejercicio y goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, el
legislador no puede dejar de adoptar las decisiones básicas que constituyan el
marco legal de la actuación de las autoridades administrativas. Segundo, como
la regulación administrativa del espacio público ha de regirse por el principio
de legalidad, la ausencia de criterios legales genera un riesgo de
arbitrariedad en desmedro de los valores que inspiran un Estado Social de
Derecho. Tercero, la falta de parámetros que guíen la acción administrativa
conduce a que el juez de lo contencioso administrativo carezca de referentes
normativos objetivos para controlar la legalidad de los actos administrativos
que regulen el espacio público. Cuarto, el principio de separación de poderes
impide que el Congreso se abstenga de tomar las decisiones que le competen y
opte por delegar en las autoridades administrativas su adopción.”
[35] Sobre esta materia se utilizan las
categorías expresadas por la Corte en la sentencia C-435 de 2013 (M.P. Mauricio
González Cuervo. Unánime).
[36] Corte Constitucional, sentencia C-435 de
2013 (M.P. Mauricio González Cuervo. Unánime).
[37] Las reglas son tomadas de la sentencia
C-435 de 2013, fundamento jurídico 5.2.7.
[38] Este deber es explicado en detalle por la doctrina autorizada
sobre la materia. Así, se ha considerado que “el Derecho del arbitraje tiene
una particularidad, que si fuera mejor empleada, sería sin duda la solución
general a todas las cuestiones de independencia: la revelación. (…) La
obligación del árbitro de revelar los nexos que lo unen con las partes es, a la
vez, la más elemental y la más esencial precaución que se puede esperar de él.
Mediante dicha revelación, el árbitro previene a las partes acerca de los
riesgos que existen respecto de su independencia e inmuniza así el proceso
arbitral contra toda actuación posterior que se ejerza contra éste con base en
riesgos que ya fueron asumidos.  Es también la muestra de su irreprochable
probidad. La revelación es, en cierta medida, el “seguro de vida” del
procedimiento arbitral. (…) La revelación tiene un efecto purificador:
si las partes no refutan un hecho litigioso cuando adquieren conocimiento de
éste, pierden el derecho de prevalerse de dicho hecho en una fase posterior del
procedimiento.” Clay, Thomas (2012) El árbitro. Trad. Claudia
Cáceres.  Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Bancolombia, Grupo Editorial Ibáñez.
Bogotá, pp. 58-61.
[39] Reglamento sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre
Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado y Reglamento de Arbitraje
(según el texto revisado de 2010, con el nuevo artículo 1, párrafo aprobado en
2013) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional. Adoptado por la Asamblea General de la CNUDMI del 16 de
diciembre de 2013.