T-777-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-777/12
ACCION DE
TUTELA COMO MECANISMO PARA CONTROVERTIR DECISIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
REFERENTES A TRASLADOS-Reiteración de jurisprudencia
La acción de tutela, debido a
su carácter subsidiario, no es procedente en principio, para controvertir los
actos administrativos que deciden traslados laborales de servidores públicos.
Sin embargo, en aras de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales,
se debe considerar que cuando los mecanismos judiciales para alegar dichos
traslados, siendo idóneos, no resulten eficaces para la protección de los
derechos constitucionales, la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio, con el fin de salvaguardar los derechos y evitar un perjuicio
irremediable, lo cual se presenta cuando se afectan en forma clara, grave y
directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
DERECHO A LA
SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Protección constitucional
El derecho fundamental a la
salud es la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional tanto física como mental en condiciones de dignidad, que
debe ser garantizado por el Estado colombiano, quien a su vez tiene la
responsabilidad de procurar su prestación conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, primordialmente cuando se trate de
sujetos de especial protección de conformidad con los mandatos constitucionales,
internacionales y jurisprudenciales.
IUS VARIANDI-Alcance
y límites
El ius variandi es la potestad
del empleador de ejercer su poder subordinante para alterar las condiciones en
cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus trabajadores, cuyo
límite es el respeto de los derechos fundamentales de la persona y los derechos
del trabajador, lo cual es aplicable tanto a relaciones laborales entre
particulares, como en las relaciones cuyo empleador es una entidad del Estado.
Así mismo, dentro de las facultades que tiene el empleador para ejercer el ius
variandi se encuentra la de ordenar traslados de sus trabajadores conforme a
los requerimientos de la labor, lo cual no puede implicar la afectación o una
desmejora de los derechos del trabajador.
TRASLADO
LABORAL-Caso en el que el INPEC trasladó funcionario quien padece hernia
discal asociada con otras enfermedades, a un sitio donde no puede ser atendido
su padecimiento
DERECHO A LA
SALUD-Orden al INPEC de reubicar al funcionario con el fin de atender las
recomendaciones médicas del caso
Referencia:
expediente T-3497843
Acción de tutela instaurada por Milton A. Durán Rivera, quien actúa
bajo poder conferido por Raúl Alfonso Molina Ibáñez contra el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C.,  nueve (9) de
octubre de dos mil doce (2012).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GÓNZALEZ CUERVO, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
dictados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Santa
Marta, el 14 de marzo de 2012, y la Sala Penal para Asuntos de Adolescentes del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 10 de mayo de 2012,
que resolvieron la acción de tutela promovida por Milton A. Durán Rivera
actuando bajo poder conferido por Raúl Alfonso Molina Ibáñez contra el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de
tutela interpuesta:
El 29 de febrero de 2012, el
abogado Milton A. Durán Rivera, actuando como apoderado de Raúl Alfonso Molina
Ibáñez, instauró acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario – INPEC, por considerar que éste con su actuación vulneró los
derechos constitucionales a la salud, a la seguridad social y a la unidad
familiar de su defendido, atendiendo a los siguientes hechos:
1.1.
Señala el accionante mediante poderdante que actualmente presta sus
servicios como dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria en
la entidad accionada.
1.2.
Indica que desde el año 2007, presenta una hernia discal asociada con
otras enfermedades como espondiloartrosis lumbar, escoliosis izquierda lumbar y
radioculopatía izquierda en L5-S1[1],
razón por la que fue reubicado conforme a la recomendación del Departamento de
Medicina Laboral de Saludcoop EPS y el Grupo de Salud del INPEC.
1.3.
Cuenta que desde el año 2009 ha sido sometido, por parte de Nancy Lanuza
Lara, Directora de la cárcel de Santa Marta, a intensas jornadas de trabajo que
requieren subir y bajar escaleras, caminar durante largos trayectos, realizar
turnos en la noche y cargar un fusil que pesa más de 10 kilos, desconociéndose
así las recomendaciones del Grupo de Salud Ocupacional del INPEC, quien
mediante memorando del 4 de diciembre de 2009[2],
ordena la reubicación laboral, situación que le ha generado una afectación
progresiva en su salud.
1.4.
Manifiesta que a pesar de su situación médica, mediante Resolución
004618 del 4 de noviembre de 2011[3],
expedida por el Director General del INPEC, se ordena su traslado del Establecimiento Penitenciario de Mediana
Seguridad y Carcelario de la ciudad de Santa Marta – Magdalena, al Establecimiento Penitenciario de Mediana
Seguridad y Carcelario del municipio de Yarumal - Antioquia, decisión
avalada por el Comité de Traslados, quienes tras sesión del 21 de octubre de
2011, recomendaron el traslado por necesidades del servicio, sin tener en
cuenta sus condiciones sociales, económicas, familiares y de salud, lo cual
desconoce las restricciones laborales que fueron ordenadas por el Grupo de
Salud Ocupacional del INPEC.
1.5.
Relata que la IPS de Saludcoop del municipio de Yarumal, no cuenta con
los servicios médicos especiales que requiere, razón por la que tiene que
desplazarse a la ciudad de Medellín, lo que implica estar sentado 3 horas en
cada trayecto, siendo lo anterior contrario a la recomendación médico - laboral
emitida por el Grupo de Salud Ocupacional del INPEC[4], quien señala que no
puede estar sentado en un mismo sitio por más de 2 horas.
1.6.
Sostiene que en su nuevo sitio de trabajo, está expuesto al clima frío
que allí predomina, lo cual intensifica el dolor lumbar; además, es sometido a
jornadas intensas de trabajo, donde debe subir y bajar escaleras, caminar
largos trayectos, realizar turnos de noche y cargar el fusil que pesa más de 10
kilos, implicando que su estado de salud se empeore, conforme a las 3
incapacidades expedidas por los médicos tratantes[5], que lo han ausentado 22
días de su labor de los 98 que ha permanecido en Yarumal.
1.7.
Finaliza diciendo que lo anterior no solo ha empeorando su estado de
salud sino que ha implicado la desintegración de su unidad familiar compuesta
por su compañera permanente y su hijo de 12 años.
1.8.
Por lo anterior, solicita sean amparados los derechos fundamentales de
manera transitoria, ordenando al Director General del INPEC y/o a quien
corresponda, que en un término prudencial, autorice su traslado a la cárcel de
la ciudad de Santa Marta en calidad de dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia
Penitenciaria Nacional del INPEC, mientras procede a instaurar la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
2.
Respuestas de las entidades accionadas:
2.1.
La Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y
Carcelario INPEC – Santa Marta, en escrito del 5 de marzo de 2012, señala que
al actor no se le han vulnerado los derechos fundamentales ya que al conocer su
situación médica se tomaron las medidas pertinentes conforme a las
recomendaciones laborales del Grupo de Salud Ocupacional del INPEC. Indica que
el señor Molina Ibáñez, por el hecho de estar afiliado a la EPS Saludcoop,
puede ser atendido en cualquier parte del país, para así llevar el control de
su padecimiento, del mismo modo puede ser acogido por su ARP cuando se trate de
un riesgo profesional. Bajo los anteriores criterios, la Directora considera
que no existía inconveniente alguno para llevar a cabo el traslado del actor.
Recalca que conforme a la
Resolución 2424 del 14 de junio de 2011, el INPEC está facultado para realizar
traslados de funcionarios cuando exista la necesidad en el servicio, en
ejercicio del ius variandi, razón por la cual mediante Resolución 004618
de noviembre de 2011, se ordena el traslado del dragoneante Raúl Molina Ibáñez,
sin que haya mediado una actuación arbitraria. Como prueba de ello, sostuvo,
que no solo se presentó el traslado del actor sino el de un total de 120
funcionarios.
2.2.
Mediante contestación del 7 de marzo de 2012, la Jefe Oficina Asesora
Jurídica del INPEC, solicita desestimar las pretensiones del actor y declarar
improcedente la acción de tutela, toda vez que al momento de decidir el
traslado del actor se observaron los parámetros establecidos en el artículo 24
del Decreto Ley 407 de 1994, reglamentado por la Resolución 2424 del 14 de
junio de 2011, que conforme a las pruebas evaluadas por el cuerpo colegiado
asesor de traslado, no evidenciaron obstáculo para aprobar el traslado del
actor ante la necesidad del servicio y en uso del denominado “ius variandi”,
al no existir recomendación médica vigente. Resalta que el actor puede
solicitar su traslado, conforme a la misma Resolución 2424, en cuyo artículo 9
establece, que una vez transcurra un año laborado en el mismo establecimiento
de reclusión, puede solicitar el traslado, además, que el actor al someterse al
proceso de selección para desempeñarse en el INPEC, conocía las reglas propias
de su labor, entre las que se encuentra, que su función está sujeta a la
conveniencia razonable y justa de las necesidades que surjan en la
institución.
Sostiene que la acción de tutela
es improcedente al no agotarse los mecanismos administrativos que tenía el
actor a su alcance, ya fuera mediante el recurso de reposición en contra de la
resolución que ordenó su traslado, o mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
II. DECISIONES OBJETO DE
REVISIÓN:
1. Primera Instancia:
El Juzgado 2º Penal del Circuito
para Adolescentes de Santa Marta, mediante sentencia del 14 de marzo de 2012,
concedió el amparo constitucional al derecho a la salud del actor, al estimar
que, conforme a las pruebas aportadas en el expediente, el accionante padece de
escoliosis y artrosis facetaria, para lo cual el médico tratante había
efectuado el 15 de septiembre de 2011, recomendaciones médico - laborales que
fueron puestas en conocimiento del Grupo de Salud Ocupacional del INPEC, quien
ha velado por el cumplimiento de las mismas. Pese a lo anterior, el a quo
evidenció que el accionado al estudiar el traslado del actor, no hizo la
verificación correspondiente para determinar, si en el municipio de Yarumal
existía el servicio médico especializado que requiere el actor para su
patología diagnosticada hace 4 años, razón por la que no se podía alegar que
las recomendaciones no estaban vigentes. Del mismo modo, estableció que la
salud del actor se ha visto empeorada, ya que según el dictamen médico de la
Central de Especialistas Clínica Medellín del 16 de diciembre de 2011, el actor
padece de osteocondrosis de la columna vertebral, siendo incapacitado en varias
ocasiones por esa razón. Así mismo, resaltó que el actor, cada vez que tiene
que asistir a una cita médica, debe soportar 3 horas de trayecto sentado, lo
que contraviene las recomendaciones médicas de no estar sentando por más de 2
horas.
Por lo anterior, ordenó al INPEC,
que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia,
reubicara al actor en un centro penitenciario donde la EPS Saludcoop tuviera
sede con especialistas en neurocirugía y medicina laboral, de igual forma
ordenó acatar las recomendaciones del médico tratante.
2. Impugnación presentada por
la parte accionada:
El accionado mediante escrito del
27 de marzo de 2012, impugnó el fallo de tutela adverso, por considerar que el
traslado del actor se efectuó bajo los lineamientos contemplados en el Decreto
407 de 1995, para lo cual, el Comité Asesor de Traslados tuvo en cuenta todos
los aspectos del perfil del empleado como su situación familiar y su hoja de
vida. Del mismo modo recordó las funciones que le asiste al INPEC, entre las
cuales se encuentra la administración carcelaria de Colombia, razón por la cual
debe garantizar el cumplimiento de las medidas de aseguramiento para proteger a
los internos y a la sociedad, debiendo ubicar a los empleados conforme a las
necesidades del servicio en ejecución del ius variandi.
Así mismo, alega la improcedencia
de la acción de tutela, al no haberse presentado los recursos establecidos
mediante la vía gubernativa, por no utilizar la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para controvertir el traslado del actor, y acudir
al mecanismo de amparo sin sujeción a los procedimientos preestablecidos, lo
cual implica una afectación a la seguridad jurídica.
Señala que, en el nuevo sitio de
trabajo del actor, se le han brindado las garantías para que éste pueda ejercer
su labor conforme a las recomendaciones médicas, en tanto que no tiene que
realizar cargas superiores a 10 kilos, no tiene que caminar, permanecer de pie
por prolongadas horas, subir y bajar escaleras, laborar agachado o en
cuclillas, ni realizar turnos nocturnos. Del mismo modo, mira con extrañeza que
el actor solo hasta la decisión de traslado entregó la historia laboral, la
cual refleja su actual estado de salud, a pesar de haber sido solicitada en
variadas ocasiones.
Por lo anterior, solicita revocar
el fallo de primera instancia, al no existir afectación a los derechos
fundamentales, y por no ser la tutela el mecanismo para ventilar las
pretensiones del actor.
3. Segunda instancia:
En sentencia del 10 de mayo de
2012, la Sala Penal para Asuntos de Adolescentes del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santa Marta, revocó la decisión de primera instancia, al
considerar que el actor acudió a la acción de tutela, sin haber agotado la vía
dispuesta por el ordenamiento jurídico para resolver sus pretensiones, del
mismo modo, estableció que no existe un perjuicio irremediable que hiciera
procedente el mecanismo de amparo.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia:
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados mediante auto de la
Sala de Selección numero 6, notificado el 23 de julio de 2012.
2. Problema Jurídico y Esquema
de Resolución:
2.1. Corresponde a la Sala Novena
de Revisión determinar si el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –
INPEC, vulneró los derechos constitucionales a la salud y a la seguridad social
del señor Raúl Alfonso Molina Ibáñez, al ordenar su traslado laboral por
necesidad del servicio de la ciudad de Santa Marta al municipio de Yarumal –
Antioquia, sin tener en cuenta que padece de una hernia discal asociada con
otras enfermedades como espondiloartrosis lumbar, escoliosis izquierda lumbar y
radioculopatía izquierda en L5-S1 con 5 años de evolución, para lo cual el
médico especialista de su EPS, le recomendó no cargar objetos pesados
superiores a 10 kilos, no flexionar la columna constantemente, como tampoco
permanecer sentado en un mismo sitio por más de 2 horas.
2.2. Para resolver la cuestión planteada,
estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para controvertir decisiones
de la administración pública referentes a traslados. Reiteración de jurisprudencia;
(ii) la protección constitucional del derecho fundamental a la salud; (iii) el alcance y limitaciones
del ejercicio del ius variandi.
Reiteración de jurisprudencia; y, luego analizará y resolverá (iv)
el caso concreto.
3. La procedencia de la acción de tutela como mecanismo para controvertir decisiones
de la administración pública referentes a traslados. Reiteración de
jurisprudencia:
3.1. Conforme al artículo 86 de
la Constitución Política[6],
desarrollado por el Decreto Ley 2591 de 1991[7],
la acción de tutela tiene como objetivo la protección inmediata de los derechos
fundamentales mediante un procedimiento preferente y sumario de carácter
subsidiario, el cual procede ante la inexistencia de otro medio de defensa
administrativo o judicial, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
De acuerdo con lo anterior, esta Corte ha sostenido que,
para que se configure el mencionado perjuicio irremediable, debe haber
concurrencia de “i) un perjuicio inminente; ii), medidas que deben adoptarse
de manera urgente frente al mismo; y iii), que el peligro emergente sea grave;
ya que de ese modo la protección a los derechos fundamentales se torna
impostergable.”[8]
Para determinar las circunstancias descritas, el juez constitucional debe hacer
un estudio cuidadoso de cada caso, para luego decidir la procedencia o no de la
acción de tutela.
3.2. Del mismo modo, al tratarse
de la procedencia de la tutela cuando el accionante tiene a disposición los
medios ordinarios de defensa judicial, especialmente cuando lo que se pretenda
sea controvertir con la acción de amparo un acto administrativo, se debe decir
que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo contemplan los mecanismos para atacar tales actos administrativos,
entre los que se encuentra, la acción de nulidad y la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, lo cual varía con la pretensión del actor. Al
tratarse del reparo por una lesión a un derecho subjetivo derivado de un acto
administrativo, el afectado podrá acudir ante la administración de justicia con
el objeto de solicitar la nulidad de tal actuación y el restablecimiento de su
derecho de conformidad al artículo 138 del citado código[9]. Por lo tanto, al
evidenciarse que el legislador previó los mecanismos judiciales ordinarios para
resolver las pretensiones del actor, la tutela se torna improcedente.
Pese a lo anterior, esta
Corporación ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela
como mecanismo transitorio, cuando lo que se pretenda sea controvertir un acto
administrativo que haya dispuesto el traslado laboral de servidor público,
siempre que tal acto contenga las siguientes características: “(i) sea
ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición,
(ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave
y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”[10]
Frente a la afectación clara,
grave y directa, generada por una decisión administrativa que amenaza
gravemente la situación del trabajador o de su núcleo familiar, la Corporación
ha señalado que se presenta cuando: “(i) el traslado tenga como consecuencia
necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los
miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino
no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria
y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que
no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores
distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede
demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad
personal del servidor público o de su familia. En los anteriores eventos, la
Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del
trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita
la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben
revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del
juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable.”[11]
3.3. En conclusión, la Sala
estima que la acción de tutela, debido a su carácter subsidiario, no es
procedente en principio, para controvertir los actos administrativos que
deciden traslados laborales de servidores públicos. Sin embargo, en aras de
garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, se debe considerar que
cuando los mecanismos judiciales para alegar dichos traslados, siendo idóneos,
no resulten eficaces para la protección de los derechos constitucionales, la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio, con el fin de salvaguardar
los derechos y evitar un perjuicio irremediable, lo cual se presenta cuando se
afectan en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o
de su núcleo familiar, ya sea (i) porque el traslado tenga como
consecuencia la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los
miembros de su núcleo familiar; (ii) por ser el traslado producto de una
orden intempestiva y arbitraria; o
(iii) al demostrarse que el traslado pone en serio peligro la vida o la
integridad personal del servidor público o de su familia. Estas situaciones
deben ser analizadas bajo un criterio de orden constitucional por tratarse de
un problema legal que trasciende a uno de relevancia para el ordenamiento
jurídico, dada la afectación de los derechos fundamentales.
4.  La
protección constitucional del derecho fundamental a la salud.
4.1. El artículo 49 de la Constitución
Política, contempla el derecho a la salud como un servicio público a cargo del
Estado, quien debe garantizar a todas las personas su acceso junto con los
servicios de promoción, protección y recuperación conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad[12]. La Corte en su
jurisprudencia, ha aceptado el carácter de fundamental del derecho a la salud
cuando se encuentra en conexidad con derechos que ostentan esa calidad, como la
vida, la integridad personal y la dignidad[13].
4.2. Luego, del desarrollo
jurisprudencial, se logra extraer que el derecho a la salud como un derecho
fundamental autónomo, puesto que éste se concreta como una garantía subjetiva o
individual derivada de la dignidad humana y la universalidad de ese derecho que
se predica de todos los ciudadanos sin excepción, elemento que le da sentido al
uso de la expresión ‘derechos fundamentales’, ratificándose de esa forma los
tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del
ordenamiento jurídico colombiano a través del denominado bloque de
constitucionalidad[14].
4.3. Por otro
lado, se tiene que el derecho fundamental a la salud es “la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto
física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[15]. Esta
definición responde a la necesidad de garantizarle al individuo una vida en
condiciones de dignidad, toda vez que la salud es un derecho indispensable para
el ejercicio de los demás derechos fundamentales[16], el cual exige que su
protección se dé tanto en la esfera biológica del ser humano como en su esfera
mental. La protección del derecho a la salud, según la jurisprudencia
constitucional, cobra mayor relevancia, cuando se trata de sujetos que por sus
condiciones, ya sea por la edad,
como sucede en el caso de los niños y niñas, y los adultos mayores, o por las
especiales circunstancias de indefensión y vulnerabilidad, como las mujeres en
estado de embarazo, los reclusos, los disminuidos físicos o psíquicos, las
personas con enfermedades catastróficas y la población desplazada.
4.4. Conforme
a lo señalado, el derecho fundamental a la salud es la facultad que tiene todo
ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como
mental en condiciones de dignidad, que debe ser garantizado por el Estado
colombiano, quien a su vez tiene la responsabilidad de procurar su prestación conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, primordialmente cuando se trate de sujetos
de especial protección de conformidad con los mandatos constitucionales,
internacionales y jurisprudenciales.
5. El alcance y limitaciones del ejercicio del ius variandi. Reiteración de
jurisprudencia:
5.1. En diversas ocasiones la Corporación ha hecho
referencia sobre el denominado ius variandi como “la potestad del patrono en ejercicio de su
poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar,
cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados"[17]. Sin embargo, esta facultad no
debe ser entendida como absoluta, toda vez que tiene como límite el respeto de
los derechos fundamentales de la persona y los derechos mínimos de los
trabajadores contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano[18].
5.2. El ejercicio del ius variandi,
al tratarse de servidores públicos, fue objeto de análisis por parte de la
Corporación mediante la sentencia C-443 de 1997, que se encargó de estudiar la
constitucionalidad de la ley 201 de 1995, por medio de la cual “se establece la estructura y
organización de la Procuraduría General de la Nación”. En este
pronunciamiento la Corte  señaló que “la administración, en ejercicio de su
potestad de mutabilidad de los términos de la relación laboral o contractual
configurada puede, dentro de un margen de discrecionalidad administrativa,
introducir las modificaciones que sean necesarias y convenientes para el logro
más eficiente de las necesidades colectivas asignadas.”. Del mismo modo
estableció que “los
trabajadores del Estado también gozan de derechos derivados del empleo, toda
vez que tanto los funcionarios como los empleados públicos deben disfrutar de
las efectivas y permanentes garantías inherentes a su condición de individuos
que prestan su mano de obra remunerada para la consecución de un fin
determinado.”[19]
Así mismo, mediante sentencia T-468 de
2002, se señaló que el alcance del ius variandi no solo es aplicable a las relaciones
laborales entre particulares, sino a las que resulten cuando el empleador sea
una entidad de derecho público, ya que “los límites a su ejercicio se
derivan del reconocimiento del trabajador como sujeto de derechos y no del tipo
de vinculación o de la clase de empleador que se tenga.”[20]
5.3. Entre las manifestaciones de la mencionada potestad se tiene la de ordenar
traslados, ya sea por reparto funcional de competencias, o bien teniendo en
cuenta la sede o lugar de trabajo, sin que ello lleve consigo la afectación
negativa en las condiciones laborales del trabajador[21].
Para tal efecto, a pesar de que la aplicación del ius variandi es tanto
para la esfera de lo privado como de lo público, la Corte ha reiterado que es
comprensible que en materia de traslados haya diferencias dependiendo del tipo
de empleador, ya que cuando se trata de una entidad del Estado prevalece el
interés general sobre el particular y los principios de la función pública, lo
que requiere, entre otras cosas, tomar determinaciones en forma mucho más
expedita.[22]
Pese a lo anterior, se ha
reiterado igualmente que la señalada potestad del empleador para decidir el
traslado de un trabajador se debe sujetar a: “(i) las circunstancias que
afectan al trabajador; (ii) la situación familiar; (iii) su estado de salud y
el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones
salariales; y (vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento
demostrado.”[23] Si el empleador acude a los
anteriores criterios para resolver el traslado de un trabajador, tal decisión
estaría conforme a la discrecionalidad que le asiste y no atentaría contra los
derechos fundamentales del ciudadano y los derechos del trabajador.
5.4. Se tiene entonces, que
de conformidad con lo señalado por la Corte, el ius variandi es la
potestad del empleador de ejercer su poder subordinante para alterar las
condiciones en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus
trabajadores, cuyo límite es el respeto de los derechos fundamentales de la
persona y los derechos del trabajador, lo cual es aplicable tanto a relaciones
laborales entre particulares, como en las relaciones cuyo empleador es una
entidad del Estado. Así mismo, dentro de las facultades que tiene el empleador
para ejercer el ius variandi se encuentra la de ordenar traslados de sus
trabajadores conforme a los requerimientos de la labor, lo cual no puede
implicar la afectación o una desmejora de los derechos del trabajador. En ese
orden de ideas, a la hora de resolver el traslado del trabajador se deben tener
en cuenta las circunstancias que afectan al trabajador, su situación familiar,
su estado de salud y el de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, las
condiciones salariales, y el desempeño del trabajador en su labor. De ser
tenidas en cuenta las anteriores pautas, por parte del empleador, a la hora de
trasladar a un trabajador, su decisión se ajustaría al ordenamiento jurídico
colombiano.
6. Análisis y resolución del
caso en concreto:
6.1. En el asunto analizado, el
señor Milton A. Durán Rivera, quien actúa bajo poder conferido por Raúl Alfonso
Molina Ibáñez, considera que la entidad accionada ha vulnerado los derechos
constitucionales a la salud y a la seguridad social de su defendido, al ordenar
su traslado laboral, por necesidad del servicio, de la ciudad de Santa Marta al
municipio de Yarumal – Antioquia, sin tener en cuenta que padece de una hernia
discal asociada con otras enfermedades como espondiloartrosis lumbar,
escoliosis izquierda lumbar y radioculopatía izquierda en L5-S1 con 5 años de
evolución, para lo cual el médico especialista de su EPS, le recomendó no
cargar objetos pesados superiores a 10 kilos, no flexionar la columna
constantemente, como tampoco permanecer sentado en un mismo sitio por más de 2
horas.
6.2. En
primer orden de ideas, se debe verificar la procedencia de la tutela en el
presente asunto, ante la posibilidad de que las pretensiones del actor puedan
ser resueltas ante la justicia contenciosa administrativa, por tratarse de una
aparente afectación de los derechos del actor por un acto administrativo
generado del INPEC. Para ello, la Sala tendrá en cuenta que: (i) el
señor Raúl Alfonso Molina Ibáñez padece de una hernia discal asociada con otras
enfermedades como espondiloartrosis lumbar, escoliosis izquierda lumbar y
radioculopatía izquierda en L5-S1, según aparece probado en el historial médico
aportado en folios 11 a 42 del cuaderno principal. De lo anterior, la Sala
colige que el actor es una persona en circunstancias de debilidad manifiesta
por su condición física, por tanto, sujeto de especial protección por parte del
Estado colombiano[24].
(ii)
El legislador, mediante la acción de nulidad y restablecimiento contemplada en
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
estableció la facultad de acudir a la administración de justicia con el fin de
controvertir las actuaciones desplegadas por las autoridades administrativas
cuando se considere que éstas vulneran un derecho subjetivo amparado en una
norma jurídica para así mismo solicitar la correspondiente reparación[25]. De acuerdo
al caso objeto de estudio, la mencionada acción sería la idónea para atacar la
Resolución 004618 del 4 de noviembre de 2011, emanada por el INPEC, la cual
caducaría el 4 de marzo de 2012, en donde ordenó el traslado de funciones del
actor como dragoneante del Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la ciudad de Santa Marta,
al del municipio de Yarumal - Antioquia. Pese a la existencia del mecanismo
señalado, la Sala encuentra que: (a) frente al descrito estado de salud
del actor; (b) a la necesidad de cumplir con las recomendaciones médicas
establecidas por el médico especialista en neurología entre las que se
encuentra que el actor no debe “(…) PERMANECER DE PIE O SENTADO EN UN MISMO
SITIO POR MAS DE 2 HORAS”[26],
cuyo objetivo no es otro que el restablecimiento orgánico y funcional del
actor, lo cual no ha sido posible debido al traslado del actor; (c) las
ritualidades procesales exigidas en un proceso ordinario administrativo para
resolver la legalidad del traslado del actor; y, (d) la conocida
congestión en los despachos judiciales; se hace procedente la acción de tutela,
la cual fue presentada el 29 de febrero de 2012, con el fin de evitar un
perjuicio irremediable en la salud o integridad del actor.
6.3. Una vez
establecida la procedencia de la acción de tutela, la Sala debe resolver si
ésta debe prosperar o no. Por ello, se tiene que de acuerdo con la historia
clínica del actor, quien padece de una hernia discal asociada con otras
enfermedades como espondiloartrosis lumbar, escoliosis izquierda lumbar y
radioculopatía izquierda en L5-S1 con 5 años de evolución, la Sala logra
extraer que su derecho fundamental a la salud, entendido éste como la facultad
que tiene el ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto
física como mental, y de ser restablecida cuando se esté frente a una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional, ha sido vulnerado. Su
derecho fundamental se ve limitado cuando por una decisión administrativa el
actor es trasladado a un municipio en donde no existe atención especializada
para atender su padecimiento, razón por la que éste debe trasladarse a la
ciudad de Medellín, debiendo estar sentado por 3 horas para que le sean
realizadas las correspondientes valoraciones, lo cual lleva explícito el
desconocimiento de las recomendaciones de salud ocupacional ordenadas por el
especialista en Neurología quien señaló que no debía “(…) PERMANECER DE PIE
O SENTADO EN UN MISMO SITIO POR MAS DE 2 HORAS”. Este hecho ha generado que
la salud del actor se haya empeorado, toda vez que según lo demostrado por el
actor, desde que está en el municipio de Yarumal ha sido incapacitado 22 de los
98 días que llevaba hasta la presentación de la acción de amparo, debido a su
enfermedad[27].
Por lo anterior, encuentra la Sala que existe una barrera para que el actor
pueda restablecer su normalidad orgánica funcional, generándose así una
afectación a su derecho fundamental a la salud.
6.4. Por otro
lado, la Sala considera que la situación del actor se adecúa a los supuestos en
los que la Corporación ha amparado los derechos fundamentales del servidor público,
cuyas funciones son trasladadas bajo la potestad del denominado ius variandi,
al no evidenciarse un estudio que considere la situación particular del
servidor para tal efecto, ya que para el caso bajo estudio, era necesario tener
en cuenta la situación médica del actor, lo cual fue omitido o desconocido por
la autoridad administrativa.
Como se dejó señalado en la consideración 5.1, el ius
variandi es la potestad que tiene el empleador para alterar las condiciones
laborales del empleado según las necesidades del servicio, facultad que le
asiste de igual manera a las entidades del Estado, quienes actúan bajo los principios de la función pública y la
primacía del interés general, lo que implica que sus determinaciones se llevan
a cabo de una forma más expedita. Pese a lo anterior, dicha potestad tiene como
limitante el respeto de los derechos fundamentales de la persona y los derechos
mínimos de los trabajadores, que para el caso serían los del servidor público.
Pues bien, se tiene que en el presente asunto
el INPEC, por ser una entidad del Estado, también le asiste la potestad de
ejercer el ius variandi, y con base en ella, ejercer el poder de cambiar
las condiciones laborales de sus funcionarios por razones del servicio. Sin
embargo, tal potestad debió poner a consideración, de manera previa al
traslado, la situación particular del dragoneante Raúl Alfonso Molina
Ibáñez, quien padece de una hernia
discal asociada con otras enfermedades como espondiloartrosis lumbar,
escoliosis izquierda lumbar y radioculopatía izquierda en L5-S1, para lo cual
el médico especialista en Neurología le recomendó, entre otras cosas, que el
actor no debía “PERMANECER DE PIE O SENTADO EN UN MISMO SITIO POR MAS DE 2
HORAS”. Este padecimiento era conocido por la entidad, según se comprueba
en el memorando expedido por la misma División de Gestión Humana del INPEC del
6 de diciembre de 2007 (folio 21), cuyo asunto es “Documentos para
Reubicación Laboral”; en donde se solicita al actor allegar copia de la
valoración y las recomendaciones médicas para proceder de conformidad. Nótese
que además del mencionado documento, sucedieron otros escritos de la entidad
accionada que hacen relación, de igual manera, a la necesidad de reubicar al
actor dado su padecimiento: entre que se encuentran el escrito con numero de
radicación 7210-DGH-GSO-18677, del mismo 6 de diciembre de 2007 (fl. 23), el
7210-DGH-GSO-7372, del 27 de mayo de 2008 (fl 27), y el 7210-DGH-GSO-16147, del
4 de diciembre de 2009. Lo anterior en cumplimiento de las recomendaciones
médicas expedidas por el Grupo de Salud Ocupacional de la misma División de
Salud Ocupacional del INPEC, quienes diagnosticaron desde el 18 de noviembre de
2007, que el actor padecía de una patología osteomuscular, con evolución de 6
años con dolor lumbar, discopatía L5-S1 y espondiloartrosis lumbar (fl. 24),
para lo cual se generaron recomendaciones desde entonces, de no manipular peso
superior a 10 kilos, caminar o permanecer de pie más de una hora continua,
subir o bajar escaleras habitualmente y laborar agachado o en cuclillas. Tal
diagnóstico fue reiterado mediante las valoraciones del 9 de mayo de 2008 (fl.
26) y 23 de noviembre de 2009 (fl.30).
De lo
anterior la Sala concluye que en efecto el accionado no desconocía la situación
del salud del actor para efectos de generar el traslado del actor mediante la
Resolución 004618 del 4 de noviembre de 2011 y que según lo descrito, el
mencionado acto administrativo atenta contra el derecho fundamental a la salud
del actor, contraviniéndose de esa forma lo establecido por la Corporación,
quien ha señalado que para que el empleador pueda generar un traslado funcional
de un servidor público en ejercicio del denominado ius variandi, debe sujetarse, entre otras cosas, a su estado de salud conforme a lo
desarrollado en la consideración 5.3.
Ahora bien, evidencia la Sala que el
traslado del señor Raúl Alfonso Molina Ibáñez, ordenado por el INPEC, no sería objeto de reproche si éste
se hubiera dado a un sitio en donde éste pudiera recibir la atención médica
especializada y cumplir a cabalidad con las recomendaciones generadas para restablecer
la normalidad orgánica y funcional del actor, lo cual, según el expediente de
tutela, era posible en la ciudad de Santa Marta. Contrario a esto, en la presente causa se evidencia que
tales recomendaciones de salud ocupacional, entre las que se encuentra la de no
“PERMANECER DE PIE O SENTADO EN UN MISMO SITIO POR MAS DE 2 HORAS”,
no se pueden cumplir, ya que de acuerdo con lo manifestado por el actor,
para que sea atendido por la especialidad médica que requiere su padecimiento,
debe viajar del sitio al cual fue trasladado, esto es, desde el municipio de
Yarumal a la ciudad de Medellín, implicando con ello que el actor deba estar
sentado 3 horas para acudir a la mencionada diligencia, dado el distanciamiento
de los lugares.
6.5. En
conclusión, la Sala observa que (i) el señor Raúl Alfonso Molina Ibáñez
padece de una hernia discal asociada con otras enfermedades como espondiloartrosis
lumbar, escoliosis izquierda lumbar y radioculopatía izquierda en L5-S1, que
requiere de atención médica especializada y tiene consigo unas recomendaciones
médicas para su patología; (ii) que pese a lo anterior fue trasladado
mediante la Resolución 004618 del 4 de noviembre de 2011, de la ciudad de Santa
Marta al Municipio de Yarumal – Antioquia, en donde no puede ser atendido su
padecimiento; (iii) que el acto administrativo no puede ser
controvertida mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por
tratarse de una situación inminente que no espera a que sea resuelta mediante
un proceso ordinario, so pena de causar un perjuicio irremediable en la salud o
en la integridad del actor; (iv) del mismo modo, la Sala evidencia el
desconocimiento por parte del INPEC, de las pautas jurisprudenciales entorno al
ejercicio del ius variandi, para llevar a cabo el traslado de un
servidor público, conforme a la necesidad del servicio; (v) que la
vulneración se concreta con la expedición de la citada resolución en la que no
se consideró el estado de salud del actor, lo que no tendría trascendencia si
se hubiese trasladado al actor a un sitio que tuviera la especialidad médica
que requiere su padecimiento y donde pudiera ejecutar las recomendaciones
elaboradas por el especialista en neurocirugía, como si era viable en la ciudad
de Santa Marta, siendo imposible de acatar ya que el actor requiere, para ser
atendido por el especialista en salud ocupacional, viajar sentado del municipio
de Yarumal a la ciudad de Medellín por un lapso de tiempo de 3 horas. Por
tanto, la acción de tutela no solo procede sino que prospera como mecanismo
transitorio, mientras que el actor acude a la vía establecido por el legislador
para tal fin mediante el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Sala de Revisión
revocará el fallo de segunda instancia de la Sala Penal para Asuntos de
Adolescencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y,
amparará los derechos fundamentales del señor Raúl Alfonso Molina Ibáñez,
ordenando la suspensión de la Resolución
004618 de noviembre de 2011, mediante la cual se
ordenó el traslado de Raúl Alfonso Molina Ibáñez
del Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la ciudad de Santa
Marta, al Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario del municipio de Yarumal
– Antioquia. En lugar de la decisión revocada, esta Corte ordenará al Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a través de su representante legal
o quien haga las veces que, si no lo han realizado, dentro del término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, disponga las medidas pertinentes,
tendientes a lograr que Raúl Alfonso Molina Ibáñez, sea reubicado en el Establecimiento Penitenciario de
Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Marta conforme a las recomendaciones
médicas del caso, mientras que el actor instaura
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del citado acto
administrativo ante la autoridad judicial correspondiente, en un término
máximo de cuatro (4) meses a partir de la notificación del fallo de tutela,
dado que sin la interposición de la acción de tutela del 29 de febrero de 2012,
la mencionada acción administrativa hubiese caducado, si se tiene en cuenta que
la fecha de expedición de la Resolución 004618 es del 4 de noviembre de
2011. De no instaurarse la acción
administrativa, los efectos de este fallo de tutela quedarán sin efecto.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia proferida por la Sala Penal para Asuntos de Adolescentes del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 10 de mayo de 2012, dentro de
la acción de tutela promovida por Milton A. Durán Rivera, apoderado de Raúl
Alfonso Molina Ibáñez contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –
INPEC, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a
la salud y a la seguridad social del señor Raúl Alfonso Molina Ibáñez, como
mecanismo transitorio y conforme a las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO.- En consecuencia SUSPENDER los
efectos de la Resolución 004618 de noviembre de 2011,  mediante la cual se ordenó el traslado de Raúl
Alfonso Molina Ibáñez del Establecimiento Penitenciario de Mediana
Seguridad y Carcelario de la ciudad de Santa Marta al del municipio de
Yarumal - Antioquia.
TERCERO.- ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario - INPEC, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contados a
partir de la notificación de la presente sentencia, disponga las medidas
pertinentes, tendientes a lograr que Raúl Alfonso Molina Ibáñez, sea reubicado en el Establecimiento Penitenciario de
Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Marta, con el fin de atender las
recomendaciones médicas del caso.
CUARTO.- ADVERTIR a
Raúl Alfonso Molina Ibáñez, que deberá instaurar la acción de nulidad
del acto administrativo ante la autoridad judicial correspondiente, en un
término máximo de cuatro (4) meses a partir de la notificación del fallo de
tutela. Si no la instaura,
los efectos de este fallo de tutela quedarán sin efecto.
QUINTO.- Líbrense por la Secretaría las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA
T-777/12.
Referencia:
Expediente T – 3.497.843
Acción de
Tutela instaurada por Milton A. Durán Rivera, quien actúa bajo poder conferido
por Raúl Alfonso Molina Ibáñez contra el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario – INPEC.
Magistrado
Ponente:
Luís Ernesto
Vargas Silva
A continuación salvo parcialmente
mi voto a la presente providencia de acuerdo con las siguientes
consideraciones.
Comparto la decisión tomada por
parte de la Sala Novena de Revisión en relación con conceder el amparo de los
derechos fundamentales a la salud y seguridad social del señor Raúl Alfonso
Molina Ibáñez.
Sin embargo, y una vez comprobada
la vulneración de los mencionados derechos constitucionales por parte del
INPEC, se debió ordenar a la entidad accionada realizar los estudios necesarios
para analizar las consecuencias del traslado laboral del accionante en
consideración de su especial estado de salud y los límites constitucionales al ius
variandi establecidos en la sentencia. Me aparto de la decisión de revivir
los términos de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento de
derecho, toda vez que sólo a partir de la realización dicho estudio se podría
tomar la decisión – mediante nuevo acto administrativo- de trasladar o no al
accionante a un lugar de trabajo distinto de la ciudad de Santa Marta.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
[1] El padecimiento médico es respaldado con la historia clínica del actor
y con las valoraciones de especialistas de diversos centros médicos conforme a
los folios 11 a 42 del cuaderno principal.
[2] A folio 29 del cuaderno principal, se evidencia el memorando
7210-DGH-GSO-16147, expedido por María Fernanda Díaz Villabona del Grupo de
Salud Ocupacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC,
cuyo asunto hace relación a la reubicación laboral del señor Raúl Molina
Ibáñez.
[3] A folios 33 a 38 del cuaderno principal, se encuentra la copia de la Resolución 004618 del 4 de noviembre de 2011, titulada: “Por la cual se causan unas
novedades de personal Del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria
Nacional ”
[4] A folio 41 del cuaderno principal, se evidencian las recomendaciones
laborales expedidas por la IPS Santa Marta Prado el 15 de septiembre de 2011,
en donde se señala que el señor Raúl Molina Ibáñez no puede cargar objetos cuyo
peso sea superior a los 10 kilos,  flexionar la columna constantemente, así como
tampoco permanecer de pie o sentado en un mismo sitio por más de 2
horas.
[5] A folios 46 a 48 del cuaderno principal, reposan los certificados de
incapacidad expedidos por Saludcoop EPS, en donde se señala que entre los días
14 y 18 de diciembre de 2011, 29 de diciembre a 4 de enero de 2012 y entre el
25 de enero al 3 de febrero del 2012, el actor estuvo incapacitado.
[6] El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política de 1991 señala que la acción de tutela “(…) solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
[7] El Artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 señala las causales de
improcedencia de la tutela en cuyo numeral primero establece “Cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”
[8] Ver sentencia T-225 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa.), posición que
ha sido reiterada mediante sentencias entre las que se encuentra la T-488 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[9] El Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo señala: “Nulidad
y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea
lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir
que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o
presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le
repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el
inciso segundo del artículo anterior. Igualmente
podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el
restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular
demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo,
siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los
cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de
ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a
partir de la notificación de aquel.”
[10] Ver sentencia T-109 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) cuya posición es
reiterada en sentencia T-325 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva)
[11] Ver sentencia T-264 de 2005
(MP Jaime Araujo Rentería), la cual fue reiterada mediante sentencia la T-325 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[12] El artículo 49 de la Constitución Política de 1991 señala: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del
Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en
los términos y condiciones señalados en la ley.
Los
servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.
La ley
señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
(…).”
[13] Ver sentencia T-571 de 1992 (MP Jaime Sanin
Greiffenstein) en donde se estableció que “Los derechos fundamentales por
conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto
constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de
la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma
que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la
vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en
principio derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del
enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida”.
[14] Ver sentencia T-859
de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), Allí se resaltaron las obligaciones
internacionales del Estado colombiano mediante la entrada en vigor de
instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Observación General N° 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
[15] Ver las sentencias T-597 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz),
providencia que ha sido reiterada en las sentencias T-137 de 2003 (MP Jaime
Córdoba Triviño), T-454 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño) y  T-566 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[16] En este mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la
aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.
[17] Ver sentencia T-407 de 1992
(MP Simón Rodríguez Rodríguez), cuya posición ha sido reiterada
mediante  las sentencias T-483 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo),
T-468 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-543 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre
otras.
[18] Ver sentencia T-770 de 2005 (MP Clara Inés Vargas
Hernández) reiterada en la sentencia T-325 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[19] Ver sentencia C-443 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[20] Ver sentencia T-468
de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), la cual trajo como sustento lo
expuesto en las sentencias T-483 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-355 de 2000 (MP
José Gregorio Hernández Galindo) y T-346 de 2001 (MP Jaime Araujo Rentería).
[21] Ver sentencias T-483 de
1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-503 de 1999 (MP Carlos Gaviria
Díaz), T-1156 del 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-797 de 2005 (MP
Jaime Araujo Rentería).
[22] Ver sentencias T-468 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[23] Ver sentencia T-751 de 2010 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), en la que se conceder los derechos fundamentales alegados por
un dragoneante del INPEC, quien mediante acto administrativo expedido por la
entidad carcelaria, fue trasladado del Municipio de Villeta – Cundinamarca a la
población de Istmina – Chocó. Allí se demostró que el traslado generaba un
atentado al derecho a la unidad familiar, toda vez que el accionante estaba a
cargo de los cuidados médicos de su menor hijo quien padecía de cáncer en el
sistema óseo.
[24] El inciso 3 del artículo 13 de la Constitución Política de 1991 dispone que: “(…) El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.”
[25] El Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo señala: “Nulidad
y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea
lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir
que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o
presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le
repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el
inciso segundo del artículo anterior. Igualmente
podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el
restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular
demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo,
siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los
cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución
o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la
notificación de aquel.”
[26] A folios 40 y 41 del cuaderno principal, se encuentran las
recomendaciones elaboradas por el especialista en neurocirugía Ángel Alfonso
Miguel Sarmiento de la IPS Santa Marta Prado de Saludcoop EPS, quien sostiene
que el señor Raúl Molina Ibáñez “AMERITA REUBICACIÓN DE SU SITIO DE TRABAJO
NO PUEDE CARGAR OBJETOS PESADOS SUPERIORES A 10 KILOS NI FLEXIONAR LA COLUMNA CONSTANTEMENTE COMO TAMPOCO PERMANECER DE PIE O SENTADO EN UN MISMO SITIO POR MAS DE
2 HORAS”
[27] A folios 46 a 48 del cuaderno principal, reposan los certificados de
incapacidad expedidos por Saludcoop EPS, en donde se señala que entre los días
14 y 18 de diciembre de 2011, 29 de diciembre a 4 de enero de 2012 y entre el
25 de enero al 3 de febrero del 2012, el actor estuvo incapacitado.