T-843-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-843/11
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Especialmente de violencia sexual
El
artículo 44 superior reconoce que los derechos de los niños son fundamentales y
les otorga un lugar privilegiado en el ordenamiento constitucional. En
particular, esta disposición, además de consagrar derechos de los niños como a
la integridad física y a la salud, resalta la obligación del Estado, la
sociedad y la familia de proteger a los niños “(…) contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos.” A partir del artículo 44 de la Carta,
en concordancia con los artículo 19-1, 34, 35 y 36 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, es posible afirmar la existencia en nuestro ordenamiento del
derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma de
violencia, especialmente de violencia sexual. El reconocimiento de este derecho
se fundamenta además en la importancia que un entorno de crianza respetuoso y
exento de violencia tiene para la realización de la personalidad de los niños y
para el fomento de ciudadanos sociales y responsables que participen
activamente en la comunidad local y en la sociedad en general.
VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LAS
NIÑAS-Conlleva vulneración de otros
derechos fundamentales
Teniendo en cuenta la perspectiva de género y otros
factores sociales, como contextos de conflicto, la violencia sexual contra las
niñas, además de lesionar su derecho a no ser objeto de ninguna forma de
violencia, puede llegar a constituir también una vulneración de otros derechos
fundamentales, como el derecho a la libertad sexual, a la igualdad, a la
integridad, a la seguridad personal, a la vida y a la salud, entre otros; por
ello es proscrita por múltiples instrumentos del derecho internacional de los
derechos humanos, como la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia
contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará). Además,
como ha indicado el Comité encargado del seguimiento de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), esta
Convención, al proscribir la discriminación contra las mujeres, también condena
la violencia como forma de discriminación.
VIOLENCIA SEXUAL COMO
VIOLACION DE LA LIBERTAD Y FORMACION SEXUAL
La violencia sexual atenta contra los derechos a la
libertad y formación sexuales de las víctimas, en tanto limita su posibilidad de
autodeterminarse sexualmente, es decir, de decidir sobre su comportamiento y su
propio cuerpo en materia sexual, con repercusiones incluso hacia el futuro.
VIOLENCIA SEXUAL COMO UNA
FORMA DE DISCRIMINACION CONTRA LAS NIÑAS Y MUJERES
La
violencia sexual contra las niñas y mujeres, cuando es cometida precisamente
por razón del sexo de la víctima o aprovechando la vulnerabilidad de que se
deriva de su sexo en ciertos contextos sociales, constituye una violación del
derecho a la igualdad, como lo reconocen numerosos instrumentos y organismos
internacionales.
VIOLENCIA SEXUAL COMO UNA
FORMA DE TORTURA E INCLUSO COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD
La violencia sexual, cuando es empleada como una
herramienta para la aniquilación de un grupo por razones étnicas, raciales o
religiosas, entre otras, vulnera además la dignidad de las víctimas y
constituye una forma de tortura e, incluso, de genocidio.
DERECHOS DE LAS NIÑAS
VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Obligaciones correlativas del Estado para realizar
proteger y garantizar estos derechos
DERECHOS ESPECIFICOS DE LOS
NIÑOS Y DE LAS MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL DENTRO DEL PROCESO PENAL
DEBIDA DILIGENCIA DE LAS
AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NIÑOS Y DE MUJERES
El
deber de garantizar los derechos fundamentales de las víctimas de violencia
sexual, especialmente cuando son niños y mujeres, impone a las autoridades
judiciales –incluidos los fiscales- la obligación de adelantar las respectivas
investigaciones y juicios penales con debida diligencia. Este deber de debida
diligencia se traduce en obligaciones concretas como (i) adelantar la
investigación de manera oportuna y dentro de un plazo razonable; (ii) no tomar
decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de género; (iii) brindar a
las víctimas oportunidades para ser oídas y participar dentro del proceso, así
como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para
facilitar la rendición del testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar
mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, así como para
garantizar la seguridad de la víctima y su familia durante y después del
proceso; (v) dar aviso a las víctimas de la liberación de los agresores; (vi)
brindar información a las víctimas sobre sus derechos y la forma cómo puede
participar en el proceso, así como orientación psicológica; (vii) permitir a
las víctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan
sus derechos; y (viii) guardar la debida reserva de la identidad de la víctima.
Adicionalmente, cuando la víctima es un menor de 18 años, los funcionarios judiciales deben (i) armonizar los
derechos de los presuntos agresores con los derechos de los niños, por ejemplo,
aplicando el principio de in dubio pro reo en última instancia después de una
investigación seria y exhaustiva; (ii) minimizar los efectos adversos sobre los
niños que se derivan de su participación en el proceso, por ejemplo, a través
de apoyo interdisciplinario; (iii) dar prioridad a los casos y resolverlos con
celeridad; (iv) tratar a los niños con consideración teniendo en cuenta su
nivel de madurez y su situación de indefensión como víctimas; (v) permitir que
los niños en todas las etapas sean acompañados y asistidos por personas de su
confianza; (vi) informar a los niños y a sus representantes sobre las
finalidades, desarrollo y resultados del proceso, resolver todas sus
inquietudes al respecto y orientarlos sobre la forma como pueden ejercer sus
derechos al interior del proceso; (vii) informar al Ministerio Público para que
pueda velar por los intereses de los niños; y (viii) acudir el principio pro
infans como criterio hermenéutico.
DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA,
ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Caso
en que el Fiscal a cargo de la investigación contra el padre de la niña ha
inobservado las obligaciones y ha dilatado injustificadamente el proceso
VIOLENCIA SEXUAL-Comprende no solamente el acceso carnal sino también
otras conductas que atentan contra la libertad y formación sexuales
DERECHOS DE LAS NIÑAS
VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortación a la Fiscalía General de la Nación para
que adopte mecanismos que garanticen que las investigaciones de presuntas
agresiones sexuales contra niños, sean adelantadas con celeridad y prioridad
así como funcionarios capacitados
DERECHOS DE LAS NIÑAS
VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortación al Instituto Colombiano de Medicina Legal
y Ciencias Forenses para que adopte mecanismos que garanticen celeridad en la
asignación de los turnos para la práctica de diligencias que involucren a niños
DERECHOS DE LAS NIÑAS
VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortación al Instituto Colombiano de Medicina Legal
y Ciencias Forenses para que implemente medidas que garanticen trato digno a
los niños en cuanto al tiempo de espera para la práctica de diligencias y a
técnicas de entrevista
Referencia: expediente T-2’513.620
Acción de tutela instaurada por XXX, en representación
de su hija menor de 18 años, contra la Fiscalía 234 Seccional Bogotá.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia emitida por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, el 3 de diciembre de 2009, en la que confirmó el fallo de
la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá del 6 de noviembre de 2009, en el
que se negó la tutela a los derechos de la niña accionante.
1.    ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991
y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Uno de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
Antes de relatar los antecedentes, la Sala
aclara que para proteger el derecho a la intimidad de la niña tutelante, su
nombre y el de sus padres serán suprimidos del presente fallo para evitar su
identificación.
1.1
SOLICITUD
El 21 de octubre de 2009, XXX, en representación de su
hija menor de 18 años y por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción
de tutela en contra de la Fiscalía 234 Seccional de Bogotá, con el fin de
obtener la protección de los derechos fundamentales de la niña a la dignidad
humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protección especial de los niños
y las niñas, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de violencia.
La tutelante relata los siguientes hechos.
1.2
HECHOS
1.2.1
El 26 de diciembre de 2007, la
demandante asegura que acudió a la IPS Cafam junto con su hija menor de 18
años, debido a que esta última se quejaba de un fuerte ardor al orinar.
Sostiene que allí, al ser interrogada sobre el origen de la dolencia, indicó
que su papá la había “tocado” y se “tocó su vaginita y se hizo muy fuerte y
luego se pegó en una pierna.” Relata que en esta primera visita, la niña fue
diagnosticada con “dos días de evolución de disuria”, “síndrome de maltrato” y
“leve eritema en vulva”.
1.2.2
El 28 de diciembre de 2007, señala
que la niña fue valorada nuevamente en la IPS Cafam. Asegura que el diagnóstico
emitido por los médicos tratantes fue “abuso sexual”. Además, afirma que en
entrevista con la trabajadora social, la niña expresó que “no le gusta salir a
solas con el papá ya que le introduce el dedo en la vagina presiona muy duro y
luego le pega en la pierna”.
1.2.3
El mismo día -28 de diciembre
de 2007, relata que la niña fue examinada en el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses. Sin embargo, la madre asegura que desconoce los
resultados del examen.
1.2.4
Con base en estos hechos, la
madre explica que, el 28 de diciembre de 2007, formuló denuncia penal contra el
padre de la niña. La investigación correspondió a la Fiscalía 234 Seccional de
la Unidad de Delitos contra la Integridad y Formación Sexuales de Bogotá.
1.2.5
Aduce que ella y su hija
fueron remitidas a valoración psicosocial y de trabajo social. Posteriormente,
sostiene que el 3 de enero de 2008, se “confirmó en entrevista con la
trabajadora social y la psicóloga lo relatado en la denuncia, respecto a las
sospechas de abuso sexual del padre”. Afirma que la niña reiteró el relato el 5
de enero de 2008, en entrevista de valoración psicológica.
1.2.6
Explica que el 14 de abril de
2008, remitió a la Fiscalía 234 Seccional copia de la historia clínica de su
hija para que fuera tenida en cuenta dentro de la investigación.
1.2.7
Indica que el 15 de junio de
2008, a través de su apoderado, solicitó a la Fiscalía 234 Seccional la
realización de una entrevista judicial a la niña, en vista de que seis meses
después de la formulación de la denuncia penal, aquella aún no había sido
interrogada. En esta misma oportunidad, expresa que sugirió al despacho
entrevistar a la abuela de la niña, a quien esta última relató lo sucedido.
1.2.8
Aduce que el 23 de julio de
2008, a su hija se le realizó una entrevista psicológica en la Fiscalía, a la
que no se le permitió el ingreso. Asegura que en reiteradas oportunidades
solicitó copia del acta respectiva, pero le fue negado el acceso a ella.
1.2.9
Manifiesta que el 29 de julio
de 2008, debido a que el padre de la niña insistía en visitarla, solicitó a la
Fiscalía la adopción de medidas de protección. Asegura que la Fiscalía no dio
respuesta a la petición, pese a que la solicitud fue reiterada el 27 de agosto
de 2008.
1.2.10
Alega que el 27 de agosto de
2008, solicitó a la Fiscalía que se realizara la audiencia de imputación de
cargos contra el padre de la niña por el delito de acceso carnal abusivo
agravado. Sostiene que el 27 de octubre siguiente, la Directora de la Unidad de
Delitos Sexuales de la Fiscalía corrió traslado de la petición a la Fiscalía
234 Seccional con el fin de que informara la decisión adoptada al respecto.
1.2.11
Expresa que el 29 de octubre
de 2008, la Fiscalía 234 Seccional respondió que el despacho no había procedido
a realizar la audiencia de formulación de cargos, por cuanto no contaba aún con
los elementos materiales probatorios suficientes para inferir razonablemente la
responsabilidad del denunciado, en especial, el despacho aseguró que no contaba
con “la versión directa de la menor ofendida.”
1.2.12
Indica que el 12 de febrero de
2009, solicitó a la Fiscalía ordenar la práctica de una nueva entrevista
judicial a la niña en cámara de Gesell y con psicóloga experta, en presencia
suya y del defensor de familia.
1.2.13
La tutelante relata que en
abril tuvo conocimiento de que la Fiscalía había ordenado al Instituto Nacional
de Medicina Legal valorar psicológica y psiquiátricamente a su hija.
1.2.14
Señala que el 14 de mayo de
2009, reiteró a la Fiscalía su solicitud de realizar la audiencia de
formulación de cargos, debido a que –asegura- ya contaba con la versión de la
niña.
1.2.15
Manifiesta que el 29 de mayo
de 2009, la Fiscalía 234 Seccional negó la solicitud porque, aseguró, cuando la
niña fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal el 28 de
diciembre de 2007, “el examen genital se encontró sin lesiones, no se aprecia
ningún tipo de inflamación o enrojecimiento (…) pericia judicial que deja sin
sustento el diagnóstico clínico rendido por la Médico de la Clínica de Cafam,
pues no resulta lógico que el leve eritema vulvar encontrado en la consulta
externa practicada en la clínica el 27 de diciembre de 2007 el día siguiente no
haya sido detectado por el perito forense (…).” La peticionaria indica que la
Fiscalía afirmó además que no contaba con la versión directa de la menor de 18
años sobre los hechos rendida ante una autoridad judicial o perito forense,
pues en la entrevista psicológica no expresó nada al respecto.
1.2.16
Relata que el 30 de julio de
2009, la Fiscalía 234 Seccional solicitó a la niña presentarse el 16 de agosto
del mismo año con el fin de ser valorada por un perito de psicología y
psiquiatría forense.
1.2.17
Asegura que el 10 de agosto de
2009, se comunicó con el Instituto Nacional de Medicina Legal y se le informó
que la diligencia estaba programada para ese mismo día y que existía un error
en la citación.
1.3.
ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
La demandante considera que el despacho demandado
desconoció los derechos fundamentales de su hija menor de 18 años a la dignidad
humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protección especial de los niños
y las niñas, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de violencia, por
las siguientes razones:
Sostiene que tras más de un año de la formulación de
la denuncia penal, la Fiscalía 234 Seccional no ha adoptado medidas de
protección a favor de la niña, ni ha formulado cargos contra el padre, a pesar
de que en el expediente obra la evidencia suficiente. Además, afirma que no es
cierto que la niña no haya hecho ninguna manifestación sobre los hechos
denunciados; “(…) la niña sí manifestó los hechos de los que fue víctima a un
médico pediatra, la trabajadora social y a la psicóloga adscritos a la IPS
CAFAM, quienes desde sus conocimientos científicos podrán efectuar la
valoración correspondiente.”
Agrega que la Fiscalía no ha entrevistado a los
médicos tratantes de la niña, pese a que esta prueba fue solicitada en el
proceso.
Sostiene que el 10 de agosto de 2009, la niña iba a
ser sometida a una nueva entrevista psicológica, pese a las consecuencias sobre
su dignidad e integridad que la nueva intervención en el proceso le traería.
Indica que teniendo en cuenta los elementos
probatorios que obran en el expediente, no es necesario ratificar el testimonio
directo de la niña ante la autoridad judicial. Así lo ha establecido la Corte
Suprema de Justicia en casos similares. En sentir de la demandante, “la
Fiscalía se ha sustraído de contemplar la coherencia del dicho de la niña, las
manifestaciones físicas de dolor (…)”. En su criterio, “la articulación de los
medios de conocimiento existentes a la fecha es suficiente para imputarle
cargos al agresor.”
Afirma que ninguna norma obliga a que “(…) los únicos
peritos posibles sean aquellos con los que cuenta el Instituto Nacional de
Medicina Legal y/o policía judicial”, pues el artículo 406 de la Ley 906 de
2004 permite la participación de peritos de entidades privadas y particulares
especializados en la materia.
Manifiesta también que la Corte Suprema de Justicia ha
indicado que en casos como el presente es posible la admisión de pruebas de
referencia, ya que la violencia sexual es un evento similar al secuestro y la
desaparición forzada para efectos de la aplicación del artículo 438 de la Ley
906 de 2004. En su criterio, en este caso, dadas las circunstancias y el paso
del tiempo, no es necesario que la niña declare dentro de proceso; la
formulación de cargos puede basarse en los materiales probatorios que ya obran
en el expediente.
Por último, afirma que el hecho de que la niña no haya
hecho referencia a los hechos de violencia sexual de los que fue víctima en la
entrevista que le practicó la psicóloga forense, “(…) se debe a varios
factores, entre ellos, los cambios en la memoria de los niños debido a su corta
edad y a los efectos del tratamiento psicológico que ha recibido y que han
generado la superación de las secuelas causadas por estos hechos.” La actora
también explica lo siguiente en relación con la memoria de los niños y niñas
menores de cinco años:
“Es importante tener en cuenta que en niños y niñas
menores de (5) cinco años, hay alteraciones de la memoria que impiden recordar
hechos ocurridos en sus primeros años de vida. Aunque la amnesia infantil tiene
que ver con la represión de hechos que genera angustia, como los ocurridos por
violencia sexual, hay que decir que niños y niñas, a corta edad, piensan
diferente a los adultos por una relación muy limitada con el lenguaje. También
la imposibilidad de recordar los hechos ocurridos antes de los cinco años,
tiene que ver con que el sistema nervioso no se halla totalmente formado y hay
cambios fisiológicos en el cerebro que producen la pérdida de la memoria.”
Finalmente, recuerda que la Fiscalía fue quien impidió
que la entrevista forense fuera llevada a cabo con cercanía temporal a los
hechos, pues permitió que pasaran cerca de siete meses antes de ordenar su
práctica.
En resumen, para la actora, el despacho demandado “(…)
ha puesto trabas para el desarrollo del proceso, con lo cual ha omitido asignar
la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas ordenada en la
Constitución y ha incumplido con su deber de actuar con la debida diligencia.”
Así mismo, ha adoptado un actitud negligente que sumada a las trabas que ha
impuesto al avance del proceso, “(…) ha frustrado toda posibilidad de
restablecimiento de los derechos de la menor víctima y le ha impuesto una carga
inconstitucional y violatoria de sus derechos fundamentales, que no está en la
obligación de soportar.”
Por las anteriores razones, la tutelante solicita que
el juez de tutela ordene a la autoridad demandada (i) formular cargos
contra el padre de la niña por los delitos de acceso carnal abusivo con menor
de catorce años, agravado por su posición de autoridad respecto de la víctima;
y (ii) realizar una investigación seria sobre los hechos denunciados.
1.4.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
El 23 de octubre de 2009, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió
traslado a la autoridad demandada.
La Fiscalía Seccional 234 Delegada de la Unidad de
Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual guardó silencio.
1.4.1.
Padre de la niña tutelante
Por medio de auto del 23 de abril de 2010, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional ordenó poner en conocimiento de
ZZZ, padre de la niña tutelante y presunto agresor, la demanda y las sentencias
de instancia, con el fin de que manifestara lo que estimara conveniente.
Mediante escrito radicado en esta Corporación el 4 de mayo de 2010, ZZZ
manifestó su inconformidad con las afirmaciones hechas por la apoderada de la
niña, por las siguientes razones:
Asegura que “(…) teniendo en cuenta que un niño al
sentir dolor físico, evita el mínimo contacto ya que saben que al hacerlo se
les puede manifestar nuevamente el dolor”, es ilógico que la niña haya
reproducido la escena de dolor delante de su abuela y de otras personas “(…)
aun cuando sabe que esto le va a doler”.
Agrega que él regresó a Bogotá y estuvo en contacto
con la niña desde el 22 de diciembre de 2007, por lo cual considera ilógico que
si la niña se quejaba de ardor al orinar y la madre tenía sospechas sobre una
posible situación de abuso sexual, esta última aceptara pasar la noche del 24
de diciembre en su casa y decidiera llevar a la niña a urgencias hasta el 25 de
diciembre siguiente.
Sostiene que existen incongruencias en el relato de la
madre, pues en la historia clínica se indica que cuando ingresó a urgencias el
26 de diciembre de 2007, tenía una evolución de disuria de 2 días, pero la
madre asegura que la niña se quejaba de ardor al orinar desde el 22 de
diciembre.
Indica que no existe evidencia de que la niña haya
sido penetrada.
Afirma que es ilógico que si la niña fue víctima de
violencia sexual por el padre, haya manifestado que quiere tener un
acercamiento a él.
Asegura que, como lo manifiesta la madre, nunca estuvo
más de cinco minutos con la niña a solas; siempre estaba presente la madre.
Manifiesta que en el expediente existen
inconsistencias en la narración, lo que se ha traducido en que el delito haya
sido tipificado de distintas maneras: a veces como acoso y en otras
oportunidades como abuso sexual.
Asevera que las personas que han entrevistado y
examinado a la niña son especialistas y que debe darse credibilidad a sus
dictámenes.
Finalmente, sugiere que se trata de un caso de falsa
denuncia basada en el resentimiento de la madre de la niña en su contra.
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1
PRIMERA
INSTANCIA: SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2009, la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela por considerar que no es
cierto que la Fiscalía demandada haya actuado negligentemente y que, en todo
caso, el trámite que la accionante solicita solamente puede ser surtido por el
ente investigador. A su juicio, “(…) no es función del juez constitucional
reevaluar o imponer un criterio en cuanto al poder suasorio de los medios de
convencimiento para la Fiscalía al momento de elevar una imputación”, ello
implicaría una “(…) flagrante intromisión y restricción a la autonomía e
independencia de la rama judicial”.
2.2
IMPUGNACIÓN
La apoderada de la niña tutelante impugnó la decisión
adoptada por las siguientes razones:
Reiteró que las autoridades judiciales, si bien es
cierto están amparadas por los principios de independencia y autonomía
judicial, no están exentas del deber de cumplir sus funciones de conformidad
con la Constitución, la ley y los fines sociales del Estado, y de garantizar
los derechos fundamentales de todas las personas, en este caso particular, los
derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual a la verdad, justicia y
reparación. Agregó que “(…) las decisiones de las autoridades judiciales no son
constitucionales por el sólo hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones
del cargo (…) sino que éstas deben respetar los derechos fundamentales, que es
lo que imprime a la actuación estatal el carácter razonable.” En este orden de
ideas, concluyó que la autonomía e independencia que ampara a la Fiscalía no
justifica la adopción de decisiones arbitrarias y violatorias de los derechos
fundamentales de una niña.
Aseguró que la decisión del a quo en relación
con las actividades probatorias desplegadas por la autoridad demandada, “(…)
adolece de graves errores, omite la forma y el tiempo en que se adelantaron y
no tiene en cuenta la negligencia y arbitrariedad de la Fiscalía ni la
vulneración de la dignidad de la menor”. Por ejemplo, en su sentir, la
entrevista psicológica no debió haberse practicado casi siete meses después de
que ocurrieron los hechos, pues este lapso prolongado de tiempo “(…) afectó
seriamente las posibilidades de obtener directamente de la niña (…) su relato
de los hechos.” Además, destacó que la niña fue sometida a un tiempo de espera
de cinco horas y que no se permitió el acceso de sus representantes a la cámara
de Gesell.
También señaló que el considerable tiempo que la
Fiscalía se ha tomado para llevar a cabo la investigación desconoce el derecho
de las víctimas a un juicio sin dilaciones injustificadas.
Sostuvo que es un deber del Estado investigar
seriamente las violaciones de derechos humanos cometidas dentro de su
jurisdicción. A su juicio, “(…) la investigación aparente y la negligencia de
la Fiscalía orientada a crear una simple formalidad que permite espacios de
impunidad, son contrarias al deber de investigación seria de las violaciones de
derechos humanos y reducen el proceso penal a una simple gestión de intereses
particulares que dependen de la iniciativa procesal de la víctima y de la
aportación privada de elementos probatorios, aún cuando esto implica un ataque
en contra de su dignidad.”
Por último, la tutelante afirmó que no es cierto que
disponga de otros mecanismos judiciales de defensa, “(…) pues de acuerdo con la
legislación procesal vigente no existen mecanismos de impugnación dentro del
mismo proceso penal en contra de las decisiones adoptadas por la Fiscalía que
permitan debatir su legalidad.”
2.3
SEGUNDA INSTANCIA: SALA DE
CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia confirmó la decisión del a quo, bajo el argumento de que la
acción de tutela no fue creada para sustituir o reemplazar los procedimientos
ordinarios consagrados por el legislador para resolver las controversias
jurídicas, y que en este caso no se advierte la existencia de una vía de hecho.
3. PRUEBAS
Se encuentran en el expediente las
siguientes pruebas documentales relevantes:
3.1
Copia del registro civil de
nacimiento de la niña YYY (fol. 22. C. 1).
3.2
Copia de la denuncia formulada
el 28 de diciembre de 2007, por XXX, contra ZZZ, por el delito de “actos
sexuales con menor de catorce años” (fols. 23 a 26 C. 1). En la denuncia, la
madre de la niña YYY relató:
“(…) hace dos años aproximadamente, cuando
eso mi hija tenía la edad de un año larguito, su padre se la llevaba el mismo
día y me la regresaba en horas de la tarde, cuando la iba a cambiar de pañal mi
hija no se dejaba cambiar, lloraba mucho y estaba muy irritada, teniendo esa
sospecha ya la lleve con una médica que es amiga de la familia (…), ella en ese
momento me dijo que se le veía la vaginita muy irritada; y el día 8 de
noviembre de 2.005 fui a la comisaría de familia de Puente Aranda a modificar
las visitas, nosotros los tres estuvimos en terapias de psicología en BIENESTAR
FAMILIAR, ahí la psicóloga dijo que la niña sí podía ver a su papá pero tenía
que ser presenciada por mi. Y así estuvimos durante todo ese tiempo. Y el día
24 de diciembre del año en curso nos quedamos [YYY] y yo en la casa del señor
[ZZZ] pasando navidad y el 25 de diciembre nos levantamos y nos fuimos para el
parque, íbamos [ZZZ] y yo, dos hermanas de él con sus esposos e hijos; yo vi
cuando [ZZZ]  tenía a mi hija alzada y estaba patinando, luego la bajo y la
niña dijo no quiero más, yo le dije porque y ella no contestó nada. Y el día 26
de diciembre del año en curso yo llevé a mi hija por urgencias ya que desde el
día martes 25 de diciembre la niña tenía ardor al orinar, la llevamos por
urgencias a CAFAM de la calle 51 ahí le realizaron parcial de orina y  no se
veía ninguna infección, le mandaron unos baños y unas pastillas de vitamina C y
ayer en la mañana yo fui al médico porque me había caído y al regresar en horas
de la tarde mi señora madre CLEMENCIA RUIZ de 49 años de edad me dijo que la
niña seguía con ese ardor  y grita del dolor, mi mamá al ver así a la niña le
preguntó que si era que se había caído y se había lastimado, la niña dijo que
no, y dijo que ella creía que era su papá que la había tocado (…)”.
3.3
Copia de la historia clínica
de la niña YYY, en la Caja de Compensación Familiar CAFAM, Subdirección de
Salud – IPS CAFAM (fols. 27-28 y 31 a 56 C. 1). En el registro de urgencias del
26 de diciembre de 2007, se indica como diagnóstico de ingreso “INFECCIÓN EN
VÍAS URINARIAS, SITIO NO ESPECIFICADO”. A continuación la medico tratante Derly
Marcela Espinosa Cruz estableció el siguiente diagnóstico “PACIENTE CON CUADRO
DE 2 DÍAS DE EVOLUCIÓN DISURIA”, y recetó a la niña “ACIDO ASCORBICO 500 MG
CADA 8 HORAS POR 5 DÍAS” (cfr. fols. 31 a 33 C. 1). En el registro del
día 27 de diciembre de 2007, el diagnostico de la médico tratante fue “LEVE
ERITEMA EN VULVA, IMEN SIN DEFORMACIÓN, SIN SECRECIÓN (…)” (cfr. fol. 35
C. 1). En el registro del 28 de diciembre de 2007 de valoración de trabajo
social se sugirió a la madre dirigirse a la comisaría de familia. El registro
de trabajo social fue el siguiente:
“Se realiza entrevista socio familiar  con la madre de
la menor Sra. [XXX] de 25 años quien comenta que vive con los padres, hermanos
y la menor. Refiere que sospecha que el papá de la menor está abusando de la
niña. La madre comenta que nunca ha vivido con el papá de la niña que no se
lleva muy bien con él. El padre de la menor Sr. [ZZZ] de 25 años está demandado
por alimentos y agresiones a la madre, con previa autorización  de Psicóloga en
Bienestar Familiar. El padre puede ver a la menor con algún acompañante, pero
el fin de semana que corresponde a 22 y 23 de Diciembre el padre salió a solas
con la niña y en la noche la menor presentó ardor al orinar es por ello que
consulta por urgencias y es remitida a trabajo social. La menor comenta en la
entrevista 183 ‘no le gusta salir a solas con el papá ya que le introduce el
dedo en la vagina, presiona muy duro y luego le pega en la pierna’” (cfr.
fol. 39 C. 1).
En el registro del 5 de enero de 2008, la psicóloga
Lucila Alarcón de Lozano señaló: “Niña en proceso de valoración por presunto
abuso. Cita con la niña, la trae la madre y la abuela, entra sola sin
dificultad, se trabaja en establecer empatía, se muestra comunicativa, sin
preguntársele: cuenta que ‘mi papá me cogió así’ y muestra como le tocó los
genitales. Se trabaja en dibujo” (cfr. fol. 47 C. 1).
En el registro del 16 de enero de 2008, la misma
psicóloga hizo la siguiente referencia: “Niña con buenas capacidades
intelectuales, espontánea, comunicativa, en las dos citas que se tuvieron habla
libremente de cuando el padre le tocaba los genitales, situación para ella
‘normal’ no le siente miedo ni tiene una figura negativa internalizada, dice
que lo quiere ver ‘pero está en Barrancabermeja” (cfr. fol. 51 C. 1).
3.4
Copia del oficio radicado el
14 de abril de 2008 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional
de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de informar que la Secretaría de
Integración Social del Distrito había remitido a la niña a tratamiento
psicológico debido a los hechos objeto de la denuncia penal (fol. 57 C. 1).
3.5
Copia del oficio radicado en
junio de 2008 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional de la
Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar la práctica de una
entrevista a la niña y otra a su abuela materna para que fueran tenidas como
prueba dentro de la investigación (fols. 58 y 59 C. 1).
3.6
Copia del oficio enviado el 3
de marzo de 2008 por la Defensora de Familia del Centro Zonal Mártires del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a ZZZ, con el fin de
requerirle el pago de las cuotas alimentarias que adeudaba a la madre de la
niña e informarle que las visitas a su hija le habían sido suspendidas (fol. 60
C. 1).
3.7
Copia del oficio radicado el
29 de julio de 2008 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional
de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar la adopción de
medidas de protección a su favor, debido a que el padre había solicitado al
ICBF el levantamiento de la orden de suspensión de visitas y la madre, por esta
razón, había sido citada a una nueva audiencia de conciliación (fols. 61 a 63
C. 1).
3.8
Copia del oficio radicado el
28 de julio de 2008 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional
de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar copia del video de la
entrevista psicológica practicada a la niña el 23 de julio de 2008. También
manifestó su inconformidad por no habérsele permitido el ingreso a la
entrevista (fols. 67 y 68 C. 1).
3.9
Copia del derecho de petición
presentado el 27 de agosto de 2008 por la apoderada de la niña, ante la
Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, mediante el cual
solicitó el impulso adecuado de la investigación, en particular, la realización
de la audiencia de imputación de cargos contra ZZZ con fundamento en las
evidencias que obran en el expediente (fols. 69 a 71 C. 1).
3.10
Copia del derecho de petición
presentado el 27 de agosto de 2008 por la apoderada de la niña, ante la
Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de
solicitar al despacho que evitara obstruir la participación de los
representantes de la niña víctima en el proceso, en particular, el acceso a la
entrevista realizada a la niña (fols. 72 a 74 C. 1).
3.11
Copia del oficio No. 0914
J-U.D.S. del 24 de noviembre de 2008, mediante el cual la Jefe de la Unidad de
Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual dio respuesta a los
derechos de petición presentados por la apoderada de la niña tutelante (fol. 75
C. 1).
3.12
Copia del derecho de petición
presentado el 12 de febrero de 2009 por la apoderada de la niña, ante la
Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de
solicitar la práctica de una nueva entrevista judicial a la niña en cámara de
Gesell y con psicóloga experta, en presencia de la defensora de familia de la
representante legal de la niña (fols. 79 y 80 C. 1).
3.13
Copia del derecho de petición
formulado el 14 de mayo de 2009 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía
234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar la
realización de la audiencia de imputación de cargos contra ZZZ y de una
investigación adecuada (fols. 83 a 94 C. 1).
3.14
Copia de la respuesta al
derecho de petición anterior, proferida por el Fiscal Seccional 234, el 29 de
mayo de 2009 (fols. 95 a 97 C. 1).
4
ACTUACIONES ANTE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
4.1
PRUEBAS DECRETADAS POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante auto del 23 de abril de 2010, el Magistrado
Ponente ordenó:
“SEGUNDO. OFICIAR a la Fiscalía 234 Seccional
de la Unidad de Delitos contra la Vida, Integridad y Formación Sexuales de
Bogotá, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de
la notificación de la presente providencia, remita copia del expediente que
contiene la investigación penal que adelanta contra [ZZZ].”
Posteriormente, mediante auto del 16 de agosto de
2011, para clarificar puntos adicionales del caso, el Magistrado Ponente invitó
a la Corporación Vínculos, a la Asociación Afecto Contra el Maltrato
Infantil, a la Corporación AVRE y a la organización Defensa de Niñas y Niños
Internacional DNI Colombia a emitir un concepto técnico sobre los hechos objeto
de estudio.
Adicionalmente, se puso en conocimiento del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la demanda de tutela que dio
origen al presente proceso y sus anexos, con el fin de que manifestara lo que
estimara conveniente y, específicamente, informara al Despacho:
1.
“El número de psicólogos
forenses de los que dispone para la práctica de entrevistas judiciales en casos
de denuncias de violencia sexual contra niños y adolescentes, en la ciudad de
Bogotá.
2.
El tiempo promedio que tarda
cada entrevista con psicólogo forense a los niños presuntamente víctimas de
violencia sexual.
3.
El tiempo de espera promedio
para la asignación de turno de entrevista en este tipo de casos, es decir, el
tiempo que usualmente transcurre entre la solicitud de la respectiva autoridad
y la práctica de la entrevista con psicólogo forense.
4.
El número de solicitudes de
entrevistas en casos de posible violencia sexual contra niños que recibe en
promedio mensualmente y el número de entrevistas que efectivamente realiza en
el mismo periodo
5.
Las razones por las cuales en
el caso bajo estudio se presentaron demoras en la asignación de los turnos para
la realización de las entrevistas solicitadas por el fiscal demandado a la niña
tutelante.
6.
El tiempo que duró la
entrevista con psicólogo forense realizada a la niña tutelante.
7.
El protocolo que emplea el
instituto para la práctica de entrevistas con psicólogo forense a niños
presuntamente víctimas de violencia sexual.”
Finalmente, en el mismo auto, se ofició al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y a la Procuraduría General de la Nación para
que emitieran un concepto técnico sobre el presente caso
En cumplimiento de los anteriores autos, el despacho
del Magistrado Sustanciador recibió las siguientes pruebas relevantes:
4.1.1
Documentos
4.1.1.1
Copia del “INFORME TÉCNICO
MÉDICO LEGAL SEXOLÓGICO” practicado el 28 de diciembre de 2007, por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la niña YYY (fols.
9 y 10 C. 3). En el informe se concluye lo siguiente:
“1. No ha ocurrido penetración vaginal por miembro
viril ni por dedo, indicando que de haber ocurrido alguna maniobra con dedos,
fue una maniobra de contacto no de introducción.
2. Este tipo de maniobras no deja ninguna huella ni
señal a nivel anatómico, por lo cual el examen físico carece por completo de
utilidad para confirmarlas o descartarlas.
3. Por lo anterior, en este caso la investigación se
debe basar en el análisis de la versión de la niña por parte de profesional
especializado en entrevista a menores, teniendo en cuenta las limitaciones
propias de la corta edad de la menor.
4. El malestar que presentó al orinar unos momentos
antes de la consulta, debe hacer descartar de nuevo infección urinaria, por lo
cual debe ser llevada de nuevo al servicio de salud. Se le da esta indicación a
la madre.
PLAN: Se indica a la Secretaría de Integración Social
remitir para apoyo psicológico” (cfr. fol. 10 C. 3).
4.1.1.2
Copia de la conclusión de la
entrevista psicológica practicada el 23 de julio de 2008, por la Psicóloga
Forense de la DIJIN, Susana Obregozo Giordi, a la niña tutelante (fols. 65 y 66
C. 3). En el documento, la profesional aseguró:
“La menor [YYY], SE OBSERVA ATENTA,
CONVERSADORA, EXPLORADORA, DE BUEN ÁNIMO, JUGUETONA, TENIENDO EN CUENTA LAS
LIMITACIONES DE SU EDAD: No hace revelación alguna de los hechos materia de
investigación, por lo tanto no se corrobora ni se descarta ninguna maniobra
de abuso sexual” (cfr. fol. 65 y 66 C. 3, negrilla original).
4.1.1.3
Copia del auto proferido por
el Fiscal 234 Seccional, el 20 de agosto de 2008, en el que (i) libró
orden de policía judicial a fin de que se practicara entrevista a Clemencia
Ruiz, abuela materna de la niña tutelante, y a la trabajadora social de la
Clínica Cafam, con el fin de establecer los hechos objeto de la denuncia; (ii)
ofició a la Defensora de Familia C-Z Mártires, con el fin de que suspendiera
las visitas del padre de la niña hasta tanto culminara la investigación; y (iii)
denegó la solicitud de entrega del video de la entrevista realizada a la
niña (fol. 81 y 82 C. 3).
4.1.1.4
Copia de formato FPJ12 de la
entrevista realizada a Clemencia Ruiz de Prieto, el 26 de agosto de 2008 (fols.
96 y 97 C. 3).
4.1.1.5
Copia de formato FPJ12 de la
entrevista practicada a XXX, el 26 de agosto de 2008 (fols. 98 a 100 C. 3).
4.1.1.6
Copia de formato FPJ-14 de la
entrevista realizada a Diana Mercedes Barrera Gutiérrez, trabajadora social de
la Clínica Cafam, el 4 de septiembre de 2008 (fols. 108 a 110 C. 3). La Dra.
Barrera relató:
“La niña había estado hospitalizada por una infección
de vías urinarias el 26 de Diciembre y la remitieron a trabajo social pero no
estábamos, casualmente al día siguiente llegó nuevamente a la clínica la madre
con la niña y me llamaron de urgencias para que me entrevistara con la niña yo
ya sabía de los antecedentes por lo que me comentaron los pediatras de un
posible abuso sexual de la menor por parte de su padre y me entrevisté con la
mamá de la niña quien me comentó y puso una grabación de un celular en donde la
menor manifestaba lo que le hizo su papá en el parque y me contó todas las
dificultades que tenía con el padre de la menor, le dije que se quedara afuera
mientras yo entrevistaba a la menor, ingresé a la habitación y le pregunté a la
niña porqué la mamá la había llevado al hospital,  entra (sic) me respondió
diciendo  que porque le dolía al hacer chicha, le pregunté que porque el papá
no estaba con la mamá acompañándola, respondiendo que no vivían juntos, que no
se querían vivían en lugares distintos, luego le indagué sobre  si salía con el
papá, que si la sacaba, y ella dijo que el papi la sacaba unos días porque aun
no comprendía bien al diferencia de los días pero que no le gustaba irse con el
papá; a lo que le pregunté el porque no le gustaba, me dijo que no porque su
papá era grosero, yo le dije que con quien era grosero, ella contestó que
cuando la saca el papá la sienta en las piernas de él y le pasaba la mano
metiéndole luego los dedos en la vagina (realiza movimientos con su mano
derecha ejemplificando lo manifestado por la menor el día en que se entrevistó
con ella en el que asciende su mano en contacto con su pierna desde la parte
interna distal del fémur dirigiéndola a sus genitales); luego yo le pregunté
que si le gustaba que el papá hiciera eso y me dijo que no le gustaba y que si
quería bajarse o no se dejaba le pegaba en la pierna para que se quedara
quieta, le indagué si eso había pasado solo hace pocos días o si había pasado
hace mucho tiempo, la niña comentó que hace mucho tiempo y varias veces por eso
no le gustaba estar sola con el papá, se le preguntó que si en ese momento
llegara el papá se iría con él, la menor manifestó que se iría solo si iba la
mamá, en ese momento no le pregunté más a la niña y llamé a la mamá para
decirle que sus sospechas podrían ser ciertas y que remitiría el caso a una
entidad judicial y realicé el informe” (cfr. fols. 108 y 109 C. 3).
4.1.1.7
Copia de acta del
interrogatorio realizado a ZZZ, el 6 de noviembre de 2008 (fols. 139 a 146 del
C. 3).
4.1.1.8
Copia del auto proferido el 23
de febrero de 2009, por la Fiscalía Seccional 234, en la que solicita la
práctica de una valoración psicológica y psiquiátrica a la niña por parte del
Instituto Nacional de Medicina Legal (fol. 166 C. 3).
4.1.1.9
Copia de la respuesta dada el
29 de mayo de 2009, por la Fiscalía 234 Seccional, al derecho de petición
presentado por la apoderada de la tutelante el 14 de mayo de 2009 (fols. 182 a
184 C. 3).
4.1.1.10
Copia del telegrama enviado
por el Instituto de Medicina Legal a la Fiscalía demandada, con el fin de citar
a la niña YYY a valoración psicológica y/o psiquiátrica, el 10 de agosto de
2009 a las 2:30 pm. El telegrama tiene fecha de elaboración del 13 de agosto de
2009 y fecha de recibido del 18 de agosto de 2009 (fol. 201 C. 3).
4.1.1.11
Copia del derecho de petición
presentado por ZZZ, ante Fiscalía 234 Seccional, el 14 de agosto de 2009, con
el fin de solicitar que se acelerara el trámite del proceso (fols. 203 a 206 C.
3).
4.1.1.12
Copia del aerograma enviado el
27 de agosto de 2009, por la Fiscalía Seccional 234, a ZZZ, con el fin de
informarle que “(…) una vez se allegue a la investigación el resultado de la
valoración psiquiátrica de la menor [YYY] que le practicará el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses se tomará la decisión que en derecho
corresponda sobre su situación jurídica” (fol. 207 C. 3).
4.1.1.13
Copia de oficio enviado el 28
de agosto de 2009, por Fiscalía Seccional 234, al Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, con el fin de solicitar nuevamente la práctica de una
valoración psiquiátrica a la niña debido a que “(…) en la primera oportunidad
por error de comunicación no fue posible realizar la  diligencia toda vez que
la cita fue fijada para el 10 de agosto del año en curso y el telegrama donde
citaron para entrevista fue elaborado el 13 de agosto y recibido en esta
Fiscalía el 18 de agosto, razón por la cual no fue posible informar a los
interesados sobre la mencionada valoración (…)” (fols. 209 y 210 C. 3).
4.1.1.14
Copia del telegrama de
citación de la niña a valoración psicológica y/o psiquiátrica, en el Instituto
de Medicina Legal, el 9 de noviembre de 2009 a las 8:00 am. El telegrama tiene
fecha de elaboración del 15 de octubre de 2009 y fecha de recibido del 19 de
octubre del mismo año (fol. 215 C. 3).
4.1.1.15
Copia del derecho de petición
formulado por la apoderada judicial de la tutelante, el 5 de noviembre de 2009,
ante la Fiscalía Seccional 234, con el fin de solicitar la suspensión de la
entrevista psicológica citada el 9 de noviembre siguiente, hasta tanto se
resolviera la acción de tutela que interpuso contra dicha autoridad judicial
(fol. 218 C. 3).
4.1.1.16
Copia del aerograma enviado el
6 de noviembre de 2009,  por la Fiscalía Seccional 234, a la apoderada de la
demandante, con el fin de dar respuesta al derecho de petición presentado el
día anterior e informarle: “(…) EL DESPACHO NO SE PRONUNCIA AL RESPECTO TODA
VEZ QUE NINGUNA INJERENCIA TIENE LA FISCALÍA FRENTE A LA AGENDA DE PROGRAMACIÓN
DE DILIGENCIAS DE RESORTE DEL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y ALLÍ A DONDE DEBE
DIRIGIR LA PETICIÓN” (fol. 2219 C. 3).
4.1.1.17
Copia del memorial remitido el
18 de febrero de 2010, por la apoderada de la demandante, a la Fiscalía
Seccional 234, con el fin de solicitar la práctica de entrevista judicial a las
funcionarias de la IPS Cafam: Derly Marcela Espinosa (médica), Olga Lucía Poveda
(trabajadora social) y Lucila Alarcón (psicóloga), así como a la abuela de la
niña, la señora Clemencia Ruiz (fols. 224 y 225 C. 3).
4.1.1.18
Copia del auto emitido el 12
de marzo de 2010, por la Fiscalía Seccional 234, con el fin de dar respuesta al
derecho de petición formulado por la apoderada de la tutelante. En el documento
se asegura que el Grupo de Psiquiatría y Psicología del Instituto Nacional de
Medicina Legal informó que la niña no compareció a la entrevista de valoración
(fols. 232 y 232A del C. 3).
4.1.1.19
Copia del auto proferido el 8
de abril de 2010, por la Fiscalía Seccional 234, en el que en atención al
derecho de petición presentado por la apoderada de la tutelante, ordena librar
orden de policía judicial a fin de que la SIJIN practicara entrevista a Olga
Lucía Poveda (fol. 239 C. 3).
4.1.2
Informe del Instituto
Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses
En primer lugar, el Coordinador del Grupo de
Psiquiatría y Psicología de la regional Bogotá informa que en la actualidad el
Instituto dispone de 4 psicólogos y 14 psiquiatras. También explica que estos
peritos “(…) además de los casos de Delitos Sexuales también atienden los casos
de Interdicción Judicial, Capacidad de Comprensión y Autodeterminación, Estado
de Salud Mental del Privado de la Libertad, Previas para Medidas de Seguridad,
Adicción a Sustancias, Custodia y Patria Potestad, Regulación de Visitas y
Alimentos, Perturbación Psíquica, Capacidad Mental para Realizar Diligencias
Judiciales, Violencia Intrafamiliar, Autopsias Psicológicas, Daño Psíquico y
Reparación y otros que soliciten las autoridades”.
En segundo lugar, señala que el tiempo de cada
entrevista judicial de niños en casos de violencia sexual varía según el caso.
Explica que las entrevistas usualmente se hacen inicialmente con el
acompañante, “(…) quien puede aportar datos biográficos y del crecimiento y
desarrollo del menor”, y luego solamente con los niños. Asegura que en promedio
“(…) la entrevista al acompañante puede demorar entre 30 y 60 minutos, mientras
que la entrevista al menor se estima para un tiempo aproximado de 30 minutos,
que es el tiempo que corresponde al máximo de atención que un menor puede
centrar en relación a un tema específico.” Agrega que “[e]s potestad del
psicólogo o psiquiatra que evalúa el caso realizar nuevas citas para ampliar la
información”. Por último, en relación con este punto, explica que además de la
entrevista, el perito debe examinar los antecedentes de caso, lo cual puede
tomarle un promedio de 8 horas.
En tercer lugar, en relación con el tiempo promedio de
espera para la asignación de turnos de entrevista, el Coordinador del Grupo de
Psiquiatría y Psicología manifiesta que “(…) el tiempo de oportunidad de la
cita varía según la demanda de solicitudes para pericias y la oferta de
capacidad para realizar evaluaciones”. En particular, para la época en que se
citó a la niña tutelante a entrevista (2009), precisa que el tiempo de espera
en la regional Bogotá era de 30 a 90 días y que en promedio se llevaban a cabo
28 evaluaciones por mes. Con fundamento en esta información, concluye que en el
caso bajo revisión “(…) los tiempos de asignación de ambas citas se encontraban
dentro del promedio para la época de las correspondientes solicitudes.”
Por último, asevera que para la práctica de
entrevistas a niños posiblemente víctimas de violencia sexual, desde el 1° de
diciembre de 2009, se emplea el “Protocolo de Evaluación Básica en Psiquiatría
y Psicología Forense”, y desde el 1° de febrero de 2010, la “Guía para la
Realización de Pericias Psiquiátricas y Psicológicas  Forenses en Niños, Niñas
y Adolescentes Presuntas Víctimas de Delitos Sexuales”, documentos que están
disponibles en la página web de la entidad.
4.1.3
Informe de la Procuraduría
General de la Nación
El Procurador Judicial para Asuntos Constitucionales
sostiene que “(…) en atención a la naturaleza de proceso penal y de los
principios rectores y derechos fundamentales constitucionales que el Sistema
Penal debe garantizar, tal y como son la presunción de inocencia y el debido
proceso, entre otros, en el caso sub examine  de ninguna manera puede
presumirse que se está ya frente a un delito sexual, y todavía menos que [ZZZ]
sea un delincuente, pues los hechos denunciados por la aquí accionante se
encuentran hasta ahora en indagación preliminar”. Agrega que solamente en el
proceso penal se podrá determinar la responsabilidad penal del padre de la niña
y que, por esta razón, se abstendría de pronunciarse “(…) sobre el fondo del
proceso penal (…) o sobre la responsabilidad penal del indiciado”.
En relación con la procedencia de la acción de tutela,
afirma que, como bien lo consideró el a quem, el proceder de la Fiscalía
demandada está soportado en la ausencia de condicionamientos legales para formular
imputación, según el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, y en la
falta de materiales probatorios en este momento que permitan inferir
razonablemente que el indiciado es autor de la conducta punible. Por estas
razones, el Ministerio Público solicita confirmar las decisiones de instancia
o, en su defecto, declarar la nulidad de lo actuado y regresar el proceso al a
quo para que el padre de la niña pueda ejercer su derecho de defensa.
4.1.4
Informe del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar
La entidad sostiene que en el caso bajo estudio se ha
presentado una demora injustificada en la investigación que vulnera los
derechos de la niña tutelante. Al respecto, indica que la dilación de las
investigaciones vulnera los derechos de las víctimas, en especial cuando se
trata de niños y niñas, y recordó que según los artículos 44 constitucional y
11 de la Ley 1098 de 2006, los casos que involucran los derechos de los niños
deben tener prelación. Agrega que la demora en la investigación lesiona el derecho
al debido proceso de la niña; en particular, asegura que “(…) con la demora en
recibir entrevista psicológica para conocer su versión sobre los hechos, se
propició un espacio de tiempo que perjudica la investigación y en consecuencia
obstaculiza la búsqueda de la verdad.”
En relación con la entrevista judicial, también
manifiesta que al no permitir el ingreso de la madre, se violaron los derechos
de la niña reconocidos en los artículos 13 y 44 de la Carta, en concordancia
con el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño.
Por otra parte, indica que el que la niña no haya
narrado lo sucedido en la primera entrevista judicial es comprensible, “(…)
teniendo en cuenta la edad de la niña, la presión que además acompaña esta
clase de actuaciones, máxime cuando se encontraba frente a personas
desconocidas.” Agrega que a partir de la valoración realizada por la doctora
Lucila Alarcón de Lozano, quien aseguró “(…) la niña habla con la madre pero si
yo le pregunto alguno no contesta”, es posible colegir “(…) que a la niña se le
dificulta hablar con personas que no conoce, ya sea por la situación en la que
se encuentra a raíz de los hechos que se investigan o porque, por su edad, se
encuentra en proceso de socializar y expresar sus opiniones con personas
diferentes a su núcleo familiar”.
Expresa que en casos de violencia contra niños, las
autoridades deben tener en cuenta “(…) las características psicológicas según
su edad y por ello es pertinente aplicar las Directrices del Consejo Económico
y Social en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos”,
según las cuales:
“-V. Derecho a un trato digno y comprensivo.
10. Los niños víctimas y testigos de delitos deberán
ser tratados con tacto y sensibilidad lo largo de todo el proceso de justicia,
tomando en consideración su situación personal  y sus necesidades inmediatas,
su edad, sexo, impedimentos físicos y nivel de madurez y respetando
plenamente su integridad física, mental y moral (Subrayado nuestro). 11.
Todo niño deberá ser tratado como persona con sus propias necesidades, deseos y
sentimientos personales… 16. El proceso de justicia y los servicios de apoyo a
disposición de los niños víctimas y testigos de delitos y de sus familias,
deberán tener en cuenta la edad, los deseos, el nivel de comprensión, el sexo,
la orientación sexual, las circunstancias étnicas, culturales, religiosas,
lingüísticas y sociales, la casta, la situación socioeconómica y la condición
de inmigrante o refugiado del niño, y también sus necesidades especiales,
incluidas las relacionadas con su salud, sus aptitudes y su capacidad. Se
deberá impartir a los profesionales capacitación y educación con respecto a
esas diferencias… VI. Derecho a ser informado. 19. En la medida de lo posible y
apropiado, los niños víctimas y testigos de delitos, sus padres o tutores y
sus representantes legales, desde su primer contacto con el proceso de justicia
y a lo largo de todo ese proceso, deberán ser informados debidamente y con
prontitud (subrayado nuestro) entre otras cosas, de … b) Los procedimientos
aplicables en el proceso de justicia penal para adultos y menores, incluido el
papel de los niños víctimas y testigos de delitos, la importancia, el momento y
la manera de prestar testimonio y la forma en que se realizará el interrogatorio
durante la investigación y el juicio.”
Con base en la cita anterior, explica que en el caso
bajo estudio también se vulneró el derecho de la niña demandante a ser
informada “(…) al impedir que la mamá y la apoderada la acompañaran en la
entrevista”.
En relación con la valoración de los materiales
probatorios, con fundamento en el artículo 373 del Código de Procedimiento
Penal, el ICBF manifiesta que “(…) las pruebas aportadas a la denuncia no
pueden ser desestimadas, además, el examen de medicina legal fue practicado
realmente dos días después del examen practicado en la Clínica Cafam”. Por
tanto, asevera que los testimonios de los médicos de la EPS que atendieron a la
niña después de los hechos denunciados y que no han sido controvertidos “(…)
deben ser tenidas en cuenta máxime cuando la Ley 1098 de 2006 en su art. 46
contempla las obligaciones especiales del sistema de social en salud, entre
otras (sic): capacitar a su personal para detectar el maltrato físico y
psicológico, el abuso, la explotación y la violencia sexual en niños, niñas y
adolescentes, y denunciar ante las autoridades competentes las situaciones
señaladas y todas aquellas que puedan constituir una conducta punible en el que
niño, niña o adolescente sea víctima.”
Finalmente, sobre el argumento de la Fiscalía de que
se necesita la versión directa de la niña para imputar cargos al indiciado, el
ICBF aclara que “(…) es necesario tener en cuenta que por la edad y por las
circunstancias ya explicadas, ésta no es la única prueba para esclarecer
delitos de violencia sexual o de lo contrario, los casos que se presentan
contra víctimas con discapacidad que les impida expresarse o recordar, o contra
niños y niñas que todavía no se expresan fácilmente, quedarían en la impunidad”.
Además, sostiene que en relación con esta controversia se debe considerar la
directriz No. 31 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de
conformidad con la cual:
“(…) los profesionales deberán aplicar medidas para:
a) Limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos
especiales para obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos  a
fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, visitas y,
concretamente todo contacto innecesario con el proceso de justicia”.
Con fundamento en estas observaciones, el ICBF
solicita que se ordene a la Fiscalía desarrollar una investigación exhaustiva
teniendo en cuenta la prevalencia de los derechos de los niños.
4.1.5
Informe de la organización
Defensa de Niñas y Niños Internacional
La organización sostiene que la IPS Cafam, “(…) al dar
un diagnóstico tan certero como ‘abuso sexual’, no está especulando en la
sospecha del mismo, además si el concepto lo dio una persona profesional, la
fiscalía debía tener conocimiento inmediato y dar protección inmediata a la
niña”.
En relación con el dictamen de Medicina Legal, asegura
que la afirmación “el malestar que presentó al orinar unos momentos antes de la
consulta, debe hacer descartar de nuevo infección urinaria, por lo cual debe
ser llevada  de nuevo al servicio de salud (…)  genera una duda razonable, que
junto con las entrevistas realizadas luego de formular la denuncia penal y el
diagnóstico médico realizado en la IPS o la copia de su historia clínica (…)
son material suficiente para que la Fiscalía comience la investigación en los
términos del Plan distrital para la atención integral a víctimas de violencia y
abuso sexual”.
Señala que no es posible juzgar “(…) si es cierto o no
un posible abuso sexual, solo porque la niña en la entrevista seis meses
después de la denuncia se denota juguetona, de buen ánimo y porque por sí misma
no manifieste los hechos sin que se le pregunte. Pues ello no indica que haya o
no ocurrido dicho abuso. De hecho se nota una discriminación a la niña respecto
al acceso libre a la justicia, pues las dudas que pudieran generarse no se
generan por ella porque esté diciendo la verdad o no sino por falta de
diligencia de la Fiscalía por existir dos exámenes físicos completamente
diferentes y no solicitar inmediatamente luego de conocer el examen contrario;
un tercer examen que en principio clarificaría un poco los hechos.”
Por último, indica que pareciera que la fiscalía
demandada “(…) tomara en cuenta la opinión de la niña solamente cuando no manifestó
los hechos sin que se le preguntaran (que sucedió solo una vez y luego de seis
meses) y se omitiera lo que ella manifestó en varias oportunidades y ante
funcionarios diferentes”. Lo anterior, en concepto de la organización, es
contrario al artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el
cual “(…) el niño debe tener derecho a expresar sus opiniones y a que estas
sean tomadas en consideración a la ahora (sic) de decidir sobre cualquier
acción propuesta  o adoptada en relación con los malos tratos, y un derecho
formal a ser escuchado en los procedimientos administrativos que conciernen”.
4.2
MEDIDAS CAUTELARES
El 15 de septiembre de 2010, la apoderada de la
tutelante informó al despacho que la Fiscalía 234 Seccional había programado
“audiencia de preclusión de investigación” el 11 de octubre de 2010.
Por esta razón, mediante auto del 27 de septiembre de
2010, se resolvió lo siguiente:
“ÚNICO. ORDENAR a la Fiscalía 234 Seccional de la
Unidad de Delitos contra la Vida, Integridad y Formación Sexuales de Bogotá,
suspender a partir de la notificación de este auto y hasta que se falle la
presente tutela, la audiencia de preclusión de investigación programada el
próximo 11 de octubre de 2010 dentro investigación penal que se adelanta contra
[ZZZ].”
4.3
COADYUVANCIAS
Durante el trámite de la revisión, la Corte
Constitucional recibió las siguientes coadyuvancias:
4.3.1
Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo
La Corporación Colectivo de Abogados José Alvear
Restrepo coadyuva la acción de tutela, con fundamento en los siguientes
argumentos:
Para comenzar, resalta varios de los obstáculos que
deben enfrentar las mujeres víctimas de violencia sexual en el mundo y que han
sido reconocidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Algunos de
ellos son: un patrón de impunidad sistemática; vacíos e irregularidades en la
investigación de los casos, entre otras razones, debido a que no son
considerados prioritarios, a la influencia de patrones socioculturales
discriminatorios y la ausencia de una cultura judicial sensible a los problemas
de género; falta de efectividad de las medidas de protección que se adoptan;
barreras socio-económicas y culturales para acceder a la justicia, como el
temor a las represalias; y la existencia de problemas estructurales para
acceder a la administración de justicia relacionados con la debilidad
institucional del Estado.
Para eliminar tales obstáculos –continua- los estados
han adquirido varias obligaciones, como adoptar medidas de protección y actuar
con debida diligencia. En particular, los estados se han comprometido a que sus
autoridades judiciales sigan los siguientes parámetros de investigación y juzgamiento
de casos de violencia sexual contra mujeres: abstenerse de cualquier tipo de
discriminación durante el desarrollo de la investigación, actuar con mayor
diligencia en los casos que involucran niños, practicar oficiosamente pruebas
ante la existencia de una duda razonable, valorar los testimonios de los
menores de edad, además, considerar que tales testimonios pueden tener la
“aptitud y suficiencia” para desvirtuar la presunción de inocencia, practicar
pruebas periciales a los niños siempre y cuando estén orientadas a la
“salvaguarda del interés superior del niño”, entre otros.
La Corporación también presenta una relación de los
derechos de las víctimas de violencia sexual en el marco del proceso penal, y
precisa que estos derechos no sólo deben ser respetados por las autoridades
judiciales, sino también por la defensa del investigado.
A continuación, indica algunas de las conclusiones a
las que –a su juicio- ha arribado la Corte Suprema de Justicia en relación con
el valor de las pruebas de referencia en los procesos que involucran violencia
sexual contra las mujeres: (i) la prueba de referencia tiene contenido
suasorio restringido, es una prueba excepcional y requiere ser valorada en
conjunto con otros medios probatorios para desvirtuar la presunción de
inocencia; (ii) esta prueba es válida para corroborar o desvirtuar otros
medios de prueba y constituye un elemento de partida de “inferencias
indiciarias”; (iii) la validez de estas pruebas debe  determinarse en
cada caso por el juez; y (iv) el principio de libertad probatoria debe
regir todos los procesos.
Finalmente, concluye que el despacho demandado ha
violado todos los anteriores parámetros de juzgamiento, ya que (i) no ha
incorporado legalmente ni dado validez a la historia clínica de la niña; (ii)
retardó injustificadamente la entrevista judicial de la niña e impidió la
presencia de su representante legal; (iii) no ha dado el valor que exige
la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, al
testimonio de la niña y ha exigido evidencia física del delito; (iv) ha
demeritado la validez de los testimonios de la madre y abuela de la niña; y (v)
ha dilatado la práctica de pruebas fundamentales para la investigación,
como el dictamen psiquiátrico y psicológico de la niña. Además, ha vulnerado
los derechos de la víctima en el proceso, pues, por ejemplo, no permitió a la
apoderada de la niña ingresar a la entrevista judicial que se le practicó y le
ha delegado indebidamente la responsabilidad de demostrar la comisión del
delito mediante una nueva entrevista que la revictimizará.
4.3.2
Laura Helena Quintero
Martínez y otros ciudadanos
Los ciudadanos Luz Helena Quintero Martínez, Liliana
Vargas López, July Milena Calderón Segura, Karol Yohana Camargo Galindo, Jenny
Paulina León Buitrago, Valentina Zuluaga Duque, María Eugencia Ramírez
–integrante de el Comité de América Latina para la Defensa de los Derechos de
la Mujer (CLADEM), Silvia Marcela Yáñez, Diana Carolina Rodríguez Perdomo,
Lizbeth Márquez –Coordinadora Nacional del Observatorio de los Derechos Humanos
de las Mujeres en Colombia- y Ángela Cerón Lasprilla –Directora de la Alianza
Iniciativa de Mujeres Colombiana por la Paz, coadyuvan la solicitud de amparo,
por las razones que a continuación se resumen:
Los intervinientes aseguran que en los casos de
violencia contra las mujeres, el Estado tiene un deber especial de diligencia.
En su sentir, de acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el
Estado debe “vigilar la situación social mediante la producción de información
estadística adecuada que permita el diseño y la evaluación de las políticas
públicas.” Además, debe adelantar investigaciones adecuadas y con sensibilidad
de género; recaudar todas las pruebas necesarias para determinar la ocurrencia
de los hechos por medio de expertos y preservar las evidencias; en materia de
pruebas de resistencia de la violencia, evaluar las evidencias en conjunto y en
el contexto en el que ocurrieron los hechos; y tener en cuenta la cultura de la
víctima y el contexto en el que se produjo la violencia.
A continuación, sostienen que la falta de diligencia
en los procesos en los que se investigan actos de violencia contra las mujeres
es común en Colombia, como lo han destacado varios organismos internacionales,
como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
También hacen una relación de los derechos de las
víctimas en el proceso penal acusatorio y afirman que en el caso de los niños
víctimas de violencia sexual, el Estado debe ser especialmente diligente, no
actuar de manera discriminatoria y considerar su situación de indefensión
frente a este tipo de delitos.
Concluyen que en este caso la autoridad demandada (i)
ha realizado actos discriminatorios en contra de la niña víctima, como
negar la adopción de medidas de protección a su favor, asumir una actitud
pasiva en la indagación y someter el avance de la investigación a la
declaración revictimizante de la niña; (ii) ha omitido su deber de
comunicación con las víctimas y ha obstaculizado su derecho a acceder a la
administración de justicia; (iii) ha propiciado la dilación
injustificada de la práctica de pruebas; (iv) ha omitido su deber de
protección de la niña; y (v) ha omitido su deber de investigar con
debida diligencia.
4.3.3
Organización Women’s Link
Worldwide
Andrea Liliana Parra Fonseca, abogada de la
organización Women’s Link Worldwide, coadyuva la solicitud de amparo; sus
argumentos se resumen a continuación:
La interviniente sostiene que, en virtud del artículo
93 constitucional, la jurisprudencia y la doctrina emitida por instancias
internacionales cuya función es monitorear el cumplimiento de los tratados
internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Colombia son
una pauta interpretativa que debe observar la Corte Constitucional. Además, de
conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, los tratados
internacionales deben ser interpretados con criterios sistemáticos y
teleológicos, no solamente gramaticales o literales.
Con fundamento en estas consideraciones, solicita a la
Corte tener en cuenta los tratados internacionales ratificados por Colombia que
establecen obligaciones para los estados partes relacionados con la debida
protección de las víctimas de violencia sexual, así como los pronunciamientos
de los órganos encargados de su monitoreo. Algunos de esos instrumentos son: la
Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 19), la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer “Convención de Belém Do Pará”. También recuerda que a la luz de estos instrumentos,
el Estado colombiano puede ser declarado responsable por la omisión de
investigación y procesamiento de delitos cometidos contra menores de 18 años;
tal omisión constituye en sí misma una violación de los derechos humanos de las
víctimas.
La interviniente también hace referencia al ejemplo
europeo y relata que en el sistema europeo de derechos humanos se ha reconocido
en diversas ocasiones el deber de los estados de llevar a cabo investigaciones
efectivas y de procesar a los perpetradores de violencia sexual en contra de
menores de 18 años. Esta obligación se ha consignado, por ejemplo, en el
Convenio Europeo para la Protección de los Niños contra Explotación y Abuso
Sexual, en el que además se dispone que los estados deben “(…) limitar  al
máximo el número de entrevistas con los menores, asegurando que éstas se
realicen en entornos tranquilizadores, con profesionales formados para tal fin”
(subraya original).
Para terminar, afirma que en el caso bajo estudio, las
autoridades colombianas han cometido fragantes violaciones de las obligaciones
internacionales del Estado, en particular, al “exigir el testimonio de una niña
de 3 años para efectos de procesar penalmente al acusado”. Esta exigencia, a
juicio de la interviniente, “(…) ha resultado en una demora injustificada
claramente violatoria de la dignidad de la menor y de sus derechos humanos
internacionalmente reconocidos”.
4.3.4
Comisión Colombiana de
Juristas
Gustavo Gallón Giraldo, director y representante legal
de la Comisión Colombiana de Juristas, coadyuva la demanda, por las siguientes
razones:
Recuerda que los niños son sujetos de especial
protección a la luz de la Constitución de 1991 y el derecho internacional de
los derechos humanos.
También señala que, a nivel internacional, la violencia
sexual contra las mujeres es considerada un acto de tortura basado en género.
En este sentido se han pronunciado tanto el Comité de seguimiento de la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes,
como el Relator Especial sobre la tortura de las Naciones Unidas.
Finalmente, hace referencia a los pronunciamientos de
la Corte Constitucional sobre la violencia sexual contra las mujeres y a las
pautas fijadas por la Corporación para practicar y valorar pruebas en el marco de
los procesos en los que se investigan eventos de violencia sexual contra
mujeres y niñas.
Con fundamento en estas consideraciones, la Comisión
Colombiana de Juristas concluye que “(…) en el presente caso el Estado ha
incumplido con sus obligaciones para con la niña [YYY] pues no ha existido un
trato digno y respetuoso hacia ella, lo que se evidencia en que se le ha
privado del acceso a un recurso judicial efectivo, siendo sometida a un proceso
judicial lento que no parece garantizar sus derechos, ha sido sometida a un
trato desconsiderado que ha implicado una segunda victimización, no se han
tenido en cuenta los hechos en el contexto en que ocurrieron y no se han hecho
consideraciones especiales sobre la edad de la niña al momento de los hechos o
sobre el tiempo que ha transcurrido desde entonces”.
4.3.5
Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad
Rodrigo Uprimny Yepes, Diana Esther Guzmán y Annika
Dalen, investigadores del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(DeJusticia), apoyan las pretensiones de la tutelante y solicitan a la Corte
pronunciarse sobre las condiciones bajo las cuales un fiscal está llamado a
imputar en casos de violencia sexual. También afirman que, en el caso bajo
estudio, el fiscal acusado cuenta con los elementos necesarios para imputar y
que, por tanto, es su deber hacerlo. Sus argumentos son los siguientes:
En primer término, sostienen que en el nuevo sistema
penal acusatorio, la imputación no es una mera potestad del fiscal, sino que,
bajo ciertas condiciones, en virtud de la prevalencia del principio de
legalidad en la investigación penal, se convierte en un deber. Aseguran:
“Cuando se investigan hechos de violencia sexual, dicho deber surge desde el
mismo momento en el que el Fiscal logra reunir los elementos materiales
probatorios que permitan contar con pruebas admisibles que sean suficientes
para satisfacer los estándares probatorios que existen para este tipo de
procesos y suponer que el imputado es autor de la conducta  punible
investigada”.
En segundo término, hacen una relación de los
estándares probatorios que –en su concepto- deben guiar a las autoridades
judiciales que conocen de casos de violencia sexual. De un lado, indican que
las pruebas violatorias de los derechos fundamentales de las víctimas no pueden
ser tenidas en cuenta dentro del proceso penal, por ejemplo, aquellas pruebas
dirigidas a indagar el comportamiento anterior social o sexual de la víctima.
De otro lado, aseguran que en virtud de la dificultad de probar la violencia
sexual, la prueba indiciaria y el testimonio de las víctimas –especialmente de
los menores de 18 años- han comenzado a cobrar un valor fundamental en los procesos
penales. Sin embargo, anotan los intervinientes, dadas las secuelas y
consecuencias de la violencia sexual en la salud y la vida de las víctimas, es
natural que en este tipo de casos los testimonios no sean siempre completos y
totalmente coherentes, sin que ello desvirtúe su contenido. Por último, afirman
que la evidencia física no es esencial en este tipo de caso, pues en muchas
ocasiones la violencia no deja huellas como espermatozoides, fluidos u otros
materiales biológicos, y tampoco conduce a la lesión del himen de la mujer. En
este sentido, expresan: “(…) tampoco podría eximirse de responsabilidad al
procesado solamente porque el himen de la mujer víctima se encuentre intacto,
pues la penetración pudo haber sido incompleta, o el himen dilatable”.
Con base en estas consideraciones, los intervinientes
aseguran que, en el caso concreto, la Fiscalía demandada cuenta con el material
probatorio necesario para imputar, “(…) en particular si se tiene en cuenta que
la finalidad de esta actuación es comunicar a una persona su calidad de
imputado, cuando el fiscal infiere razonablemente que es autor de una conducta
punible. Para la imputación no debe entonces tenerse por probada la
responsabilidad, pues esta es una función del juicio”. Agregan que en casos de violencia
sexual, el paso del tiempo “(…) se convierte en un posible factor de impunidad,
pues los niños tienden a reprimir el recuerdo de los hechos ocurridos en su más
temprana infancia. Por ello llevar a cabo la imputación de manera pronta en un
caso como éste, constituye incluso una garantía de acceso a la justicia, que es
un derecho que tiene garantías reforzadas tratándose de víctimas menores de
edad, que se encuentran en condiciones particulares de vulnerabilidad”.
4.4
OTROS DOCUMENTOS ALLEGADOS
POR LA PARTE DEMANDANTE
El 14 de mayo de 2010, la apoderada de la parte
demandante allegó al despacho los siguientes documentos:
4.4.1
Copia del derecho de petición
que presentó el 16 de febrero de 2010, ante la Fiscalía 234 Seccional, con el
fin de solicitar (i) la realización de una adecuada investigación de
acuerdo con los estándares nacionales e internacionales, y (ii) la
realización de entrevistas a las siguientes personas: Clemencia Ruiz, abuela de
la niña tutelante, Derly Marcela Espinosa, médico pediatra de la IPS Cafam,
Olga Lucía Poveda, trabajadora social adscrita a la IPS Cafam, y Lucila
Alarcón, psicóloga de la IPS Cafam (fol. 77 a 78 C. Ppal).
4.4.2
Copia del derecho de petición
presentado el 11 de marzo de 2010, con el fin de reiterar la solicitud
formulada el 16 de febrero del mismo año (fol. 79. C. Pal.).
4.4.3
Copia del oficio emitido el 12
de marzo de 2010, por Fiscalía 234 Seccional, mediante el cual aseguró que (i) no
existía justificación para que la madre de la niña no hubiera permitido la
valoración psicológica que había sido decretada para el 9 de noviembre de 2009,
(ii) “(…) se libró orden de policía judicial de fecha 20 de
Agosto de 2008, recibiendo informe ejecutivo de fecha 11 de Septiembre de 2008,
(…) donde allegó las entrevistas judiciales de CLEMENCIA RUIZ DE PRIETO, [XXX],
se solicitó de la pediatra de CAFAM el concepto médico; lo mismo de la
psicóloga clínica LUCILA ALARCON DE LOZANO, y a la trabajadora social de CAFAM
DIANA MERCEDES BARRERA.” (fols. 80 y 81 C. Ppal.).
4.4.4
Copia del derecho de petición
formulado el 23 de marzo de 2010, ante la Fiscalía 234 Seccional, mediante el
cual se reiteraron varias solicitudes y se expresaron argumentos en contra de
lo manifestado por el despacho demandado en el oficio del 12 de marzo de 2010.
En particular, la apoderada expresó: “(…) no hay claridad respecto a la
efectiva obtención del concepto médico ni de la realización de entrevistas
judiciales a la pediatra (sic) de  CAFAM, la psicóloga clínica LUCILA
ALARCÓN, ni la trabajadora social de CAFAM DIANA MERCEDES BARRERA, ésta
última respecto de quien su nombre, no concuerda con la identidad registrada en
la historia clínica” (fols. 82 a 84 C. Ppal.).
4.4.5
Copia del oficio dictado el 8
de abril de 2010, por la Fiscalía 234 Seccional, mediante el cual (i) reiteró
que ya se habían practicado entrevistas a Clemencia Ruiz, Diana Mercedes
Barrera y XXX, y que se había recibido el informe de la psicóloga Lucia Alarcón
de Lozano; y (ii) libró orden de policía judicial para realizar
entrevista a Olga Lucía Poveda (fol. 85 C. Ppal).
5
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5.1
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de
tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión
en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
5.2
PROBLEMA JURÍDICO
5.2.1
XXX, en representación de su
hija menor de 18 años, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía 234
Seccional de la Unidad de Delitos contra la Integridad y Formación Sexuales de
Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la niña a
la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protección especial
de los niños y las niñas, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de
violencia, debido a que el despacho ha incumplido su deber de adelantar la
investigación con debida diligencia y se niega a formular cargos contra
el padre de la niña, dentro de la investigación que se adelanta en su contra
por el delito de acto sexual abusivo contra menor de catorce años, pese a que
–afirma- dentro del expediente obra evidencia suficiente de su responsabilidad.
En particular, la tutelante alega las siguientes irregularidades:
En primer lugar, afirma que la Fiscalía se niega a darle valor a evidencias
fundamentales como (i) al dictamen de los médicos que examinaron a la
niña en la IPS Cafam el día de los hechos, y (ii) al testimonio que la
niña rindió ante la psicóloga y la trabajadora social de la misma IPS.
En segundo lugar, indica que el despacho demandado se niega a decretar pruebas
fundamentales para establecer la responsabilidad del investigado, como (i) el
testimonio de los médicos de la IPS Cafam que prestaron atención médica a la
niña el día de los hechos y (ii) el testimonio de la abuela de la niña,
a quien ésta contó lo sucedido.
En tercer lugar, sostiene que, de manera irregular, la Fiscalía quiere darle prelación
al dictamen de medicina legal sobre el dictamen de los médicos de la IPS Cafam
que examinaron a la niña el mismo día de los hechos, pese a que en Colombia no
existe un sistema de tarifa legal en materia probatoria y es posible acudir a
peritos particulares.
En cuarto lugar, aduce que bajo el argumento de que aún no cuenta con el testimonio
directo de la niña, la Fiscalía quiere someterla a una nueva entrevista, sin
tener en cuenta los perjuicios en términos de dignidad e integridad que un
nuevo interrogatorio podría causarle, en especial teniendo en cuenta que se
halla bajo tratamiento psicológico para superar lo ocurrido. A juicio de la
actora, una nueva entrevista contribuiría a la revictimización de la niña.
En quinto lugar, la accionante argumenta que la Fiscalía se niega a admitir pruebas de
referencia dentro de la investigación, pese a que la Corte Suprema de Justicia
ha afirmado que en este tipo de delitos y en este tipo de casos es posible
admitirlas teniendo en cuenta (i) el paso del tiempo y (ii) que
la violencia sexual es un evento similar al secuestro y a la desaparición
forzada para efectos de la aplicación del artículo 406 de la Ley 906 de 2004.
Por último,
asevera que el despacho acusado ha dilatado injustificadamente la
investigación; por ejemplo, resalta que la práctica de entrevista judicial con
perito forense se llevó a cabo aproximadamente siete meses después de la
formulación de la denuncia.
5.2.2
La Fiscalía 234 Seccional de
Bogotá guardó silencio en el trámite de la demanda. Por su parte, el padre de
la niña aduce que no es cierto que haya cometido la conducta por la que se le
investiga y que la acusación de la madre se basa solamente en el resentimiento
que le tiene.
5.2.3
En este orden de ideas,
corresponde a la Sala determinar si la autoridad demandada ha vulnerado los
derechos fundamentales de la niña tutelante al debido proceso, a la igualdad, a
un recurso judicial efectivo, a la dignidad, a la verdad, a la justicia, a la
protección especial de los niños y las niñas y a no ser objeto de ninguna forma
de violencia, entre otros, debido a las actuaciones y omisiones que se le
imputan dentro de la investigación que adelanta contra el padre de la niña por
la presunta comisión del delito de acto sexual abusivo contra menor de catorce
años.
5.2.4
Para resolver estas preguntas
y teniendo en cuenta que el presente caso evidencia la intersección del género
y la edad como factores de vulnerabilidad frente a un posible evento de
violencia sexual, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el derecho
de los niños, niñas y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma de
violencia, especialmente de violencia sexual; (ii) la violencia sexual
contra las niñas y mujeres como una vulneración de otros derechos
fundamentales; (iii) las obligaciones del Estado para realizar los
derechos de las niñas víctimas de violencia, especialmente de violencia sexual;
y (iv) los derechos específicos de las niñas víctimas de violencia
sexual dentro del proceso penal.
5.3
EL DERECHO DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA
El artículo 44 superior reconoce que los derechos de
los niños son fundamentales y les otorga un lugar privilegiado en el
ordenamiento constitucional.[1]
En particular, esta disposición, además de consagrar derechos de los niños como
a la integridad física y a la salud, resalta la obligación del Estado, la
sociedad y la familia de proteger a los niños “(…) contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos.”
A partir del artículo 44 de la Carta, en concordancia
con los artículo 19-1[2],
34[3], 35[4] y 36[5] de la
Convención sobre los Derechos del Niño, es posible afirmar la existencia en
nuestro ordenamiento del derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser
objeto de ninguna forma de violencia, especialmente de violencia sexual. El
reconocimiento de este derecho se fundamenta además en la importancia que un
entorno de crianza respetuoso y exento de violencia tiene para la realización
de la personalidad de los niños y para el fomento de ciudadanos sociales y
responsables que participen activamente en la comunidad local y en la sociedad
en general.[6]
Ahora bien, según el artículo 19 de la Convención, la
violencia es “(…) toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o
trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
Aunque en el lenguaje corriente la violencia hace referencia usualmente al daño
físico intencional, para efectos de la aplicación de la Convención, como
precisó el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General 13,
comprende también formas de violencia no físicas y no intencionales, como el
descuido o trato negligente[7],
y los malos tratos psicológicos[8].
Además, según el Comité, la frecuencia y la gravedad del daño tampoco son
requisitos previos para establecer la existencia de violencia, de modo que
cualquier castigo corporal es una forma de violencia.
La violencia sexual en particular, entendida como
abuso y explotación sexual, para el Comité comprende hipótesis como: “a) La
incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad
sexual ilegal o psicológicamente perjudicial”, lo cual cobija cualquier
actividad sexual impuesta por un adulto a un niño contra la que este último
tiene derecho a la protección del derecho penal. “b) La utilización de un niño
con fines de explotación sexual comercial. c) La utilización de un niño para la
producción de imágenes o grabaciones sonoras de abusos sexuales a niños. d) La
prostitución infantil, la esclavitud sexual, la explotación sexual en el
turismo y la industria de viajes, la trata (dentro de los países y entre ellos)
y la venta de niños con fines sexuales y el matrimonio forzado.”[9]
Para proteger al niño de la violencia, de conformidad
con la Convención, el Estado tiene la obligación de adoptar “(…) todas las
medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas”, las
cuales deberán “(…) comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para
el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la
asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras
formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una
institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos
antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención
judicial.”
En término del Comité de los Derechos del Niño, estas
obligaciones se concretan en “(…) actuar con la debida diligencia, prevenir la
violencia o las violaciones de los derechos humanos, proteger a los niños que
han sido víctimas o testigos de violaciones de los derechos humanos, investigar
y castigar a los culpables, y ofrecer vías de reparación de las violaciones de
los derechos humanos.” Del contenido de estas medidas en el contexto específico
de la violencia sexual se ocupará la Sala más adelante.
5.4
LA VIOLENCIA SEXUAL CONTRA
LAS NIÑAS CONLLEVA LA VULNERACIÓN DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES
La violencia contra los niños también tiene un
componente de género; como resaltó el Comité de los Derechos del Niño en su
Observación General 13, por ejemplo, las niñas suelen estar más expuestas a
violencia sexual en el hogar, mientras los niños es más probable que sufran
agresiones en el sistema de justicia penal.
Ahora bien, teniendo en cuenta la perspectiva de
género y otros factores sociales, como contextos de conflicto, la violencia
sexual contra las niñas, además de lesionar su derecho a no ser objeto de
ninguna forma de violencia, puede llegar a constituir también una vulneración
de otros derechos fundamentales, como el derecho a la libertad sexual, a la
igualdad, a la integridad, a la seguridad personal, a la vida y a la salud,
entre otros; por ello es proscrita por múltiples instrumentos del derecho
internacional de los derechos humanos, como la Declaración sobre la Eliminación
de la Violencia contra la Mujer[10]
y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará)[11]. Además, como ha
indicado el Comité encargado del seguimiento de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[12], esta
Convención, al proscribir la discriminación contra las mujeres, también condena
la violencia como forma de discriminación.[13]
A continuación se examinan otros derechos de las niñas que pueden llegar a ser
violados con ocasión de la violencia sexual:
5.4.1
La violencia sexual como
violación de la libertad y formación sexual
El título IV del Código Penal tipifica varias formas
de violencia sexual bajo el nombre de “delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales”. Algunos de estos tipos son el acceso carnal violento, el
acto sexual violento, el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir, el acceso carnal abusivo con menor de catorce años y
los actos sexuales con menores de catorce años. Con la tipificación de estas
conductas, el legislador buscó garantizar la libertad y formación sexuales como
derechos y bienes jurídicos fundamentales que ameritan la protección del Estado
incluso desde el derecho penal como última ratio de la acción estatal.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
definido la libertad sexual como “(…) la facultad y el derecho que tiene toda
persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el
comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se
funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos. En otras
palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para
autodeterminarse y autorregular su vida sexual.”[14] Además, como también ha
señalado la Corte Suprema, la libertad sexual comprende el derecho a disponer
del cuerpo en materia sexual.[15]
Por otra parte, esta misma corporación se ha referido a la “formación sexual”
como a la “(…) facultad optativa de determinarse en el futuro en materia
sexual”.[16]
Como indicó esta Corporación en la sentencia C-285
de 1997[17],
el tránsito hacia la consagración de la libertad sexual como bien jurídico
tutelado –y no la honra como anteriormente ocurría- parte del reconocimiento
del carácter pluralista de la sociedad y de la imposibilidad de imponer una
concepción específica de la moral y la sexualidad. La Corte expresó:
“En relación con el bien jurídico protegido en los
‘delitos sexuales’ la legislación ha tenido significativas variaciones:
inicialmente, la protección se refirió a la honestidad, lo cual llevó a
considerar que quienes tenían una conducta social que no se ajustaba a los
cánones socialmente mayoritarios, no eran objeto de dicha protección. En última
instancia lo que se perseguía con las prohibiciones era imponer una determinada
moral sexual; más recientemente, se viene considerado que el bien jurídico
protegido es la libertad sexual, criterio que parte del reconocimiento
parte del reconocimiento del carácter pluralista de la sociedad, en virtud del
cual no resulta legítimo imponer una concepción específica de la moral, siendo
deber del Estado sancionar las conductas que imposibiliten el libre ejercicio
de la sexualidad, entendida ésta de manera positiva, como el ejercicio de las
potencialidades sexuales, y, en sentido negativo, como la prohibición para
involucrar en un trato sexual a otro, sin su consentimiento. (…)
A la luz de la Constitución de 1991, el interés
jurídicamente protegido con las normas no puede ser la honestidad ni la moral,
pues cada quien tiene derecho a conducir su vida sexual según sus propias
decisiones.
(…)
La violación, cualquiera sean los sujetos que
intervienen en el hecho, supone privar a la víctima de una de las dimensiones
más significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y el
sentido de sí mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un
mero objeto físico. La sanción de las conductas de violación parte del
reconocimiento del derecho a disponer del propio cuerpo, y constituyen un
mecanismo tendente a garantizar la efectividad del mismo.”[18]
El reconocimiento de la libertad sexual como bien
jurídico tutelado en los eventos de violencia y agresiones sexuales supone entonces
el reconocimiento de que (i) las personas tienen derecho a manifestar
libremente sus decisiones en materia sexual y (ii) la sexualidad es una
expresión positiva del libre desarrollo de la personalidad.[19]
Adicionalmente, concebir la violencia sexual como un
atentado contra la libertad significa trasladar el centro del reproche a la
inexistencia o la imposibilidad –como en el caso de los menores de 18 años- de
dar consentimiento autónomo, independientemente del tipo de violencia o
coacción que se emplee para llevar a cabo la agresión[20]. En la sentencia
C-674 de 2005[21]
la Corte explicó lo siguiente  al respecto:
“Resulta en esta materia relevante destacar que el
maltrato sexual tiene distinta connotación según se trate de conductas entre
adultos, o eventos en los que haya participación de menores, en la medida en
que, entre adultos, la afectación del bien jurídico se produce,
fundamentalmente, por la ausencia de consentimiento, al paso que, tratándose de
menores, el ordenamiento se orienta a la proscripción general de toda conducta
de índole sexual por incapacidad de consentir. De allí se desprende una
diferencia en la configuración de los tipos penales y en la extensión de los
mismos, de modo que, para las conductas que tienen lugar entre adultos se
tiende a describir de manera más precisa las conductas que, en ausencia de
consentimiento, son objeto de reproche penal, mientras que tratándose de
menores, el enunciado tiende a ser más comprensivo.”
En resumen, la violencia sexual atenta contra los
derechos a la libertad y formación sexuales de las víctimas, en tanto limita su
posibilidad de autodeterminarse sexualmente, es decir, de decidir sobre su
comportamiento y su propio cuerpo en materia sexual, con repercusiones incluso
hacia el futuro.
5.4.2
La violencia sexual como
una forma de discriminación contra las niñas y mujeres
El artículo 13 constitucional, además de reconocer el
derecho fundamental a la igualdad tanto en su faceta formal como material,
proscribe cualquier tipo de discriminación por razones de sexo, entre otros
criterios. Esta prohibición es reiterada por varios instrumentos
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como los
artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC), el artículo 2.1 de la Convención sobre los Derechos de
Niño, el artículo 2 de la CEDAW y el artículo 6.a de la Convención de Belem do
Pará.
Específicamente, el artículo 2 de la CEDAW proscribe
la discriminación contra la mujer, la cual es definida por el artículo 1° como
“(…) toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por
objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera.”
Varios instrumentos y organismos internacionales, así
como algunos sectores de la doctrina indican que la violencia sexual contra las
niñas y las mujeres puede ser una forma de discriminación por razones de
“sexo”, cuando la agresión se utiliza como un instrumento de humillación y
lesión contra las niñas y mujeres por ser mujeres; como una herramienta de
poder y dominación.
Esta concepción se puede apreciar, por ejemplo, en la
definición de violencia que se encuentra en el artículo 1° de la Declaración
sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer: “(…) todo acto de
violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener
como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer,
así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de
la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”;
violencia que según el artículo 2 de la misma Declaración comprende, entre
otros actos:
“a) La violencia física, sexual y sicológica que se
produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las
niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el
marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas
para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la
familia y la violencia relacionada con la explotación;
b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada
dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el
acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales
y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada;
c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada
o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.”
La violencia sexual como forma de discriminación
también está presente en la Convención de Belem do Pará, de conformidad con la
cual la violencia contra la mujer es “(…) cualquier acción o conducta, basada
en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico
a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 1°), la
cual abarca la violencia física, sexual y psicológica:
“a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad
doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende,
entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;
b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada
por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual,
tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en
el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de
salud o cualquier otro lugar, y
c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus
agentes, donde quiera que ocurra.” (Artículo 2)
En el mismo sentido, la Recomendación General 19 del Comité
de la CEDAW reconoce expresamente que “[l]a violencia contra la mujer, que
menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades
fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios
de derechos humanos, constituye discriminación, como la define el
artículo 1 de la Convención” (negrilla fuera del texto).[22]
En este orden de ideas, la violencia sexual contra las
niñas y mujeres, cuando es cometida precisamente por razón del sexo de la
víctima o aprovechando la vulnerabilidad de que se deriva de su sexo en ciertos
contextos sociales, constituye una violación del derecho a la igualdad, como lo
reconocen numerosos instrumentos y organismos internacionales.
5.4.3
La violencia sexual como
una forma de tortura e incluso como un crimen de lesa humanidad
Por último, siguiendo la argumentación sobre la
violencia sexual como una forma de discriminación en contra de las mujeres,
varios doctrinantes y organismos internacionales también sostienen que la
violencia sexual puede asimilarse a una forma de tortura, un crimen de lesa
humanidad e incluso como genocidio cuando hace parte de una estrategia para
destruir a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Además, en contextos
de guerra, la violencia sexual –tanto contra mujeres como contra hombres- es
empleada como un mecanismo de control del enemigo y de ejercicio de poder. Por
ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “(…)
en el derecho internacional, bajo determinadas circunstancias, la violación
constituye además tortura”[23]
cuando es empleada con fines de persecución política. Esta forma de entender el
problema fue también reconocida por esta Corporación en la sentencia T-453
de 2005 –cuyos antecedentes se resumen más adelante, en la que se explicó
lo siguiente: “(…) en la definición de la competencia de los Tribunales
Internacionales Ad hoc para Yugoslavia y Ruanda, la violación sexual se incluyó
como uno de los crímenes contra la humanidad, y bajo algunas condiciones, como
un acto de tortura o de genocidio.” [24]
Por tanto, la violencia sexual, cuando es empleada
como una herramienta para la aniquilación de un grupo por razones étnicas,
raciales o religiosas, entre otras, vulnera además la dignidad de las víctimas
y constituye una forma de tortura e, incluso, de genocidio.[25]
5.5
OBLIGACIONES CORRELATIVAS
DEL ESTADO PARA REALIZAR LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA,
ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL
Como consecuencia de la gravedad de la violencia -en
particular la sexual- y la afectación de múltiples derechos, el Estado ha
adquirido varias obligaciones a nivel internacional, particularmente cuando las
víctimas son niños y mujeres. A continuación la Sala resume algunos de los
estándares internacionales en la materia tanto para el caso de los niñas como
de las mujeres:
5.5.1
En primer lugar, el Estado
tiene la obligación de abstenerse de
cualquier acción o práctica de violencia contra las niñas y las mujeres (artículos 4.b de la Declaración sobre la Eliminación
de la Violencia contra la Mujer y 7.a de la Convención
de Belem do Pará).[26]
Esto significa que el Estado es responsable por todo tipo de violencia que es
ejercida por sus agentes.
5.5.2
En el marco de las
obligaciones de protección y garantía de los derechos, el Estado debe actuar
con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia
contra las mujeres y las niñas, y reparar a las víctimas (artículos 4.c de
la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer y 7.b
Convención de Belem do Pará). Como señala el Comité de la CEDAW, este
deber implica que los estados partes son responsables no solamente por las
agresiones realizadas por agentes estatales, sino también de las agresiones que
provienen de agentes privados, si no adoptan medidas con la diligencia debida
para impedirlas.[27]
En particular, este deber comprende una serie de responsabilidades en cabeza de
los estados, como las que a continuación se enuncian:
5.5.2.1
A nivel de prevención,
el artículo 4.f de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra
la Mujer dispone que los estados deben “[e]laborar, con carácter
general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de índole jurídica,
política, administrativa y cultural que puedan fomentar la protección de la
mujer contra toda forma de violencia”, mientras el literal h del mismo artículo
resalta la importancia de destinar suficientes recursos para prevenir y
eliminar la violencia contra la mujer.[28]
La Declaración también hace referencia a medidas educativas y de divulgación
dirigidas a hacer visible el problema (artículo 4.h y ss).
La Asamblea General de las Naciones Unidas señala
además que los estados deben poner en marcha estrategias, formular políticas y
difundir información “(…) con miras a promover la seguridad de la mujer en el
hogar y en la sociedad en general, incluidas estrategias específicas de
prevención del delito que reflejen la realidad de la vida de la mujer y tengan
presentes las necesidades propias de la mujer”; así como promover una política
activa y manifiesta que incorpore un criterio de equidad entre los sexos en la
formulación y ejecución de todas las políticas y programas en materia de
prevención del delito y justicia penal[29].
Específicamente, la Asamblea ha exhortado a los estados para que, entre otras
medidas de prevención, (i) “[e]stablezcan y pongan en práctica programas
pertinentes y eficaces de educación pública y de toma de conciencia del público
destinados a prevenir la violencia contra la mujer”[30]; (ii) “[d]esarrollen
programas multidisciplinarios y en pro de la igualdad de los sexos en entidades
públicas y privadas que participan en la eliminación de la violencia contra la
mujer, especialmente mediante el enlace entre las autoridades encargadas de
hacer cumplir la ley y los servicios especializados en la protección de mujeres
que sean víctimas de violencia”[31];
(iii) “[e]stablezcan programas de divulgación destinados a las personas
declaradas culpables o a los posibles infractores, con el fin de promover la
resolución pacífica de los conflictos, la regulación y el control de la
agresividad y la modificación de las actitudes con respecto a las funciones y
las relaciones de los sexos”[32];
(iv) “[e]stablezcan programas de divulgación y ofrezcan información a
mujeres y en particular a aquellas que hayan sido víctimas de violencia, sobre
la función de los sexos, los derechos humanos de la mujer y los aspectos
sociales, de salud, jurídicos y económicos de la violencia contra la mujer”[33]; (v) “[c]reen
y divulguen información sobre las diferentes formas de violencia contra la
mujer y sobre la idoneidad de los programas existentes para hacer frente a ese
problema”[34];
(vi) “[a]poyen las iniciativas de las organizaciones que buscan la
igualdad de la mujer y de las organizaciones no gubernamentales para aumentar
la toma de conciencia sobre la cuestión”[35];
y (vi) a través de los medios de comunicación, realicen “(…) campañas de
toma de conciencia por parte del público”[36],
entre otras medidas.
En el ámbito regional, la Convención de Belem do Pará
obliga a los estados a diseñar medidas jurídicas para conminar al
agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro
la vida de la mujer o su integridad (artículo 7.d). Otras medidas preventivas
relacionadas con actividades de educación y divulgación son señaladas en el
artículo 8.
En concordancia, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha recomendado a los estados (i)“[d]esarrollar
programas educativos para las y los ciudadanos, desde una etapa formativa y
temprana, para promover el respeto de las mujeres como iguales y el
reconocimiento de sus necesidades particulares como mujeres, así como el
respeto de sus derechos a la no violencia y a la no discriminación”; (ii) “[f]ortalecer
las políticas de prevención de actos de violencia y discriminación contra las
mujeres, mediante un enfoque integral, que abarque los sectores de justicia,
educación y salud, y que aborde las distintas manifestaciones de la violencia y
los contextos en que ésta ocurre”; (iii) “[i]mplementar medidas y
campañas de difusión destinadas al público en general sobre el deber de
respetar los derechos de las mujeres en materia civil, política, económica,
social, cultural, sexual y reproductiva; los servicios y recursos judiciales
disponibles para las mujeres que han experimentado la violación de sus
derechos; y las consecuencias jurídicas para los perpetradores”; y (iv) “[d]iseñar
e implementar recursos judiciales de naturaleza cautelar, sencillos, rápidos y
accesibles, que puedan funcionar como un remedio idóneo y efectivo, para
prevenir situaciones de violencia contra las mujeres”, entre otros.[37]
Para el caso específico de los niños, el Comité de los
Derechos del Niño, en su Observación General 13, llama la atención sobre la
necesidad de que la prevención se concentre en la erradicación de los factores
de riesgo, como la pobreza y en la discriminación basada en estereotipos de
género, y sea acompañada de un sistema integrado, cohesivo, interdisciplinario
y coordinado, así como de políticas e infraestructuras públicas sostenibles,
programas diseñados con la participación de los niños y alianzas entre todos
los sectores de la sociedad, incluidos los propios niños, las ONG y los medios
de comunicación.[38]
Además, aunque el Comité las aborda como obligaciones independientes, vale la
pena resaltar aquí el deber de los estados de diseñar e implementar medidas
para facilitar la identificación y notificación de los factores y
eventos de violencia, tales como el diseño de indicadores de riesgo, programas
de orientación dirigidos a quienes están en contacto con los niños y niñas
sobre cómo interpretar dichos factores, líneas telefónicas gratuitas para
denunciar casos de violencia, etc.[39]
5.5.2.2
En materia de investigación,
para la Corte Interamericana de Derechos Humanos se viola el deber de debida
diligencia cuando la respectiva investigación no se lleva a cabo de manera
inmediata, exhaustiva, seria e imparcial; esta obligación comprende, por tanto,
el deber de ordenar, practicar y valorar pruebas fundamentales para el
desarrollo de la investigación.[40]
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos precisa que la
debida diligencia exige (i) adelantar una investigación oportuna,
completa e imparcial; (ii) “[f]ortalecer la capacidad institucional para
combatir el patrón de impunidad frente a casos de violencia contra las mujeres
a través de investigaciones criminales efectivas, que tengan un seguimiento
judicial consistente”[41];
(iii) “(…) garantizar una capacitación efectiva en materia de
derechos de las mujeres, de todos los funcionarios públicos involucrados en el
procesamiento de casos de violencia contra las mujeres (…) con el fin de que
apliquen las normas nacionales e internacionales para enjuiciar estos delitos
en forma adecuada, y para que respeten la integridad y la dignidad de las
víctimas y sus familiares”[42];
(iv) “(…) institucionalizar la colaboración y el intercambio de
información entre las autoridades responsables de investigar los actos de
violencia y discriminación”[43];
y (v) “[d]iseñar protocolos para facilitar y fomentar la efectiva,
uniforme y transparente investigación de actos de violencia física, sexual y
psicológica, que incluya una descripción de la complejidad en las pruebas, y el
detalle de las pruebas mínimas que es preciso recopilar para proporcionar una
fundamentación probatoria adecuada, que incluya pruebas científicas,
psicológicas, físicas y testimoniales” [44],
entre otros.
Para el caso específico de agresiones contra niñas, el
Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General 13, llama la
atención sobre la necesidad de que las investigaciones estén “(…) a cargo de
profesionales calificados que hayan recibido una formación amplia y específica
para ello” y que la investigación obedezca “(…) a un enfoque basado en los
derechos del niño y en sus necesidades” y siempre tenga en cuenta la opinión
del niño.[45]
5.5.2.3
Respecto de la obligación de sanción,
la Recomendación General 19 del Comité de la CEDAW sobre Violencia contra la
Mujer, en concordancia con el artículo 4.d de la Declaración sobre la
Eliminación de la Violencia contra la Mujer[46],
recuerda que los estados deben adoptar medidas legales que prevean sanciones
penales y recursos judiciales para que las víctimas puedan realizar sus
derechos y sean oídas por las instancias judiciales. A esto agrega la Asamblea
General de las Naciones Unidas que los estados deben (i) “(…) velar por
la estricta observancia de aquellas normas de sus códigos y leyes y
procedimientos relativos a la violencia contra la mujer, a fin de que el
sistema de justicia penal persiga todos los actos criminales de violencia
contra la mujer y les dé la respuesta que corresponda” y (ii) revisar,
evaluar y enmendar sus políticas y prácticas en materia de condenas, a fin de
que se cumplan, entre otros, el objetivo de que todo infractor responda de sus
actos de violencia contra una mujer.[47]
La Asamblea también exhorta a los estados para que alienten y asistan a las
víctimas en la formulación de sus demandas judiciales y durante el respectivo
proceso.
En este punto vale la pena también destacar la
Observación general 13 del Comité de los Derechos de Niño, en la que se resalta
que las medidas legislativas deben incluir el presupuesto y las medidas
necesarias para garantizar la observancia de las normas que se expidan.[48]
5.5.2.4
A nivel de reparación,
la Asamblea General de las Naciones Unidas ha exhortado a los estados
para que (i) pongan “(…) legalmente a disposición de los tribunales una
gama completa de medidas y sanciones que permitan proteger a la víctima, a las
demás personas afectadas y a la sociedad contra futuros actos de violencia” con
fines de no repetición, y (ii) cerciorarse “(…) de que las mujeres que
hayan sido víctimas de violencia reciban, por vía oficial y extraoficial, una
reparación rápida y justa del daño sufrido, incluido el derecho a reclamar
restitución o compensación de la persona declarada culpable o del Estado”.[49]
Varios instrumentos internacionales se refieren además
a medidas específicas de rehabilitación para las niñas y mujeres
víctimas de cualquier forma de violencia. Por ejemplo, el artículo 4.g de la Declaración
sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer indica que los
estados deben “[e]sforzarse por garantizar, en la mayor medida posible (…) que
las mujeres objeto de violencia y, cuando corresponda, sus hijos, dispongan de
asistencia especializada, como servicios de rehabilitación, ayuda para el
cuidado y manutención de los niños, tratamiento, asesoramiento, servicios,
instalaciones y programas sociales y de salud, así como estructuras de apoyo y,
asimismo, adoptar todas las demás medidas adecuadas para fomentar su seguridad
y rehabilitación física y sicológica”. Por otro lado, el Comité de la CEDAW recomienda
a los estados (i) establecer o apoyar “(…) servicios destinados a las
víctimas de violencia en el hogar, violaciones, violencia sexual y otras formas
de violencia contra la mujer, entre ellos refugios, el empleo de trabajadores
sanitarios especialmente capacitados, rehabilitación y asesoramiento”; y
adoptar “medidas de protección, entre ellas refugios, asesoramiento,
rehabilitación y servicios de apoyo para las mujeres que son víctimas de
violencia o que se encuentren en peligro de serlo”.[50] El artículo 8.f de la Convención
de Belem do Pará, por su parte, dispone que los estados de forma progresiva
deben “ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de
rehabilitación y capacitación que le permitan participar plenamente en la vida
pública, privada y social”.
5.5.2.5
Adicionalmente, la debida
diligencia impone a los estados adoptar reformas legales y administrativas
dirigidas a eliminar cualquier forma de discriminación en contra de la mujer
–incluida la violencia de cualquier tipo- y a fortalecer los esquemas de
protección. En este sentido, desde sus primeros artículos, la CEDAW dispone
que los estados partes deben (i) “[c]onsagrar, si aún no lo han hecho,
en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el
principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros
medios apropiados la realización práctica de ese principio; (ii)
“[a]doptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las
sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer”,
lo cual comprende medidas contra la violencia como forma de discriminación; (iii)
“[a]daptar todos las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo,
para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer”; y (iv) “[d]erogar todas las
disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la
mujer” (artículo 2 –a, b, f y g). En concordancia con la CEDAW, la Asamblea
General de las Naciones Unidas ha instado a los estados a que evalúen su
legislación y sus principios, procedimientos, políticas y prácticas legales
vigentes en materia penal, a fin de determinar si tienen un efecto negativo en
la mujer y, de ser así, modificarlos para que la mujer reciba un trato
imparcial.[51]
También debe resaltarse la Plataforma de Acción de Beijing en la que se exhorta
a los estados para que promuevan “(…) nuevas leyes cuando sea necesario y
reforzar las vigentes en que se prevean penas para los miembros de la policía o
de las fuerzas de seguridad o cualquier otro agente del Estado que cometa actos
de violencia contra la mujer en el desempeño de sus funciones; revisar las
leyes vigentes y adoptar medidas eficaces contra los responsables de esos actos
de violencia”. [52]
A nivel regional, la Convención de
Belem do Pará reitera que los estados deben tomar todas las medidas apropiadas,
incluidas las de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos,
así como prácticas jurídicas o consuetudinarias tolerantes con la violencia
contra la mujer (artículo 7.c, e, g). La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha interpretado que la obligación de incluir normas penales, civiles,
administrativas y de otra naturaleza necesarias para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra las mujeres y las niñas y reparar a las víctimas
comprende la adopción de medidas integrales, entre las cuales se encuentran un
marco jurídico adecuado de protección que tenga aplicación efectiva[53] y asegure
que sus eventuales violaciones sean efectivamente consideradas y tratadas como
un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa. Así
mismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado a los
estados de la región (i) “[r]eformar el contenido del marco jurídico
existente destinado a proteger los derechos de las mujeres, tanto civil como
penal, con el fin de armonizarlo con los principios consagrados en la
Convención Americana, la Convención de Belem do Pará y la CEDAW, entre otros
instrumentos internacionales de derechos humanos”; (ii) “[i]mplementar
la legislación nacional y las políticas públicas existentes destinadas a
proteger a las mujeres contra actos de violencia y discriminación, y sus
consecuencias en materia política, económica, y social y asignar suficientes
recursos y la correspondiente reglamentación para asegurar su implementación
efectiva en todo el territorio nacional”; e (iii) “[i]dentificar y crear
indicadores y sistemas interinstitucionales de vigilancia sobre la
implementación de la legislación y las políticas destinadas a prevenir y
erradicar los efectos de la violencia y la discriminación contra las mujeres”
[54], entre otras
recomendaciones.
5.5.3
En tercer lugar, los estados
deben garantizar a las víctimas acceso a recursos judiciales idóneos y
efectivos. En este sentido, la Declaración sobre la Eliminación de la
Violencia contra la Mujer señala la obligación de los estados de dar a las
víctimas mecanismos de acceso a la justicia que les permitan reclamar un
“resarcimiento justo y eficaz por el daño que hayan padecido”.
Por su parte, la Convención de Belem do Pará reitera
que los estados deben (i) “establecer procedimientos legales justos y
eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre
otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales
procedimientos” (artículo 7.f); y (ii) “establecer los mecanismos
judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de
violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros
medios de compensación justos y eficaces” (artículo 7.g).
De forma similar, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha recomendado a los estados, entre otras medidas, (i) “[d]iseñar
una política estatal integral y coordinada, respaldada con recursos públicos
adecuados, para garantizar que las víctimas de violencia tengan un acceso pleno
a una adecuada protección judicial para remediar los hechos sufridos, y que los
actos de violencia sean adecuadamente prevenidos, investigados, sancionados y
reparados”[55];
(ii) “[c]rear instancias y recursos judiciales idóneos y efectivos en
zonas rurales, marginadas y en desventaja económica, con el objeto de
garantizar que todas las mujeres tengan un acceso pleno a una tutela judicial
efectiva ante actos de violencia”[56];
e (iii) “[i]ncrementar el número de abogados de oficio disponibles para
mujeres víctimas de violencia y discriminación” [57],
entre otros.
Finalmente, como ha precisado la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, la debida diligencia y la adopción de
recursos judiciales efectivos exigen el fortalecimiento de la
capacidad institucional de las instancias judiciales, el Ministerio Público
y la policía, las cortes y tribunales, y los servicios de medicina forense, en
términos de recursos financieros y humanos, para combatir el patrón de
impunidad frente a casos de violencia contra las mujeres.
5.6
DERECHOS ESPECÍFICOS DE LOS
NIÑOS Y LAS MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL DENTRO DEL PROCESO PENAL
Como se indicó en apartes previos, una de las medidas
que deben adoptar los estados para dar cumplimiento a los compromisos
internacionales frente a las víctimas de violencia sexual es la tipificación de
tales conductas como delitos para que sean sancionadas por medio del derecho
penal. Así, en el caso colombiano, el Código Penal tipifica varios delitos
contra la libertad, integridad y formación sexuales (Título IV del Código
Penal) en cumplimiento de dichas obligaciones.[58]
Estos delitos se clasifican en tres grupos: los delitos de violación, los
cuales exigen el uso de la violencia o el poner a la víctima en incapacidad de
resistir; los delitos abusivos, que comprenden las agresiones contra menores de
14 años o personas en incapacidad de resistir, y el acoso sexual; y los de
proxenetismo, los cuales penalizan la obtención de beneficio económico con la
violencia sexual ejercida por otros. Adicionalmente, se tipifica el delito de
violencia intrafamiliar, el cual, de conformidad con lo señalado en la
sentencia C-674 de 2005, subsume las agresiones sexuales que no se encuadren
dentro de los tipos del Título IV del Código Penal, cuando se manifiestan de
manera violenta en los ámbitos físico o psicológico.
Además de la tipificación de dichas conductas, la
concepción misma del proceso penal ha cambiado y hoy en día es también
considerado un espacio de protección de las víctimas. Tal protección, como se
indicó en la sentencia T-458 de 2007[59],
se concreta en el reconocimiento de una serie de derechos, algunos específicos
para víctimas especialmente vulnerables como los niños y las mujeres en ciertos
contextos. En tanto el presente caso evidencia una intersección entre factores
de vulnerabilidad generados por el sexo y la edad de la tutelante, la Sala
también considera importante presentar brevemente estos derechos y su alcance.
5.6.1
Derechos específicos de los
niños víctimas de violencia en el proceso penal
La normativa interna, la jurisprudencia constitucional
y varios organismos internacionales han sentado importantes directrices que
deben guiar los procesos judiciales penales en los que los niños intervienen
como víctimas y testigos, con la finalidad de promover la realización de sus
derechos. Estas directrices deben orientar no solamente el trámite del proceso,
sino también las decisiones que se adoptan en materia de decreto y práctica de
pruebas -como exámenes médicos y testimonios, así como la actitud de las
autoridades, las partes y todos los que intervienen en el proceso.
Particularmente, vale la pena destacar las observaciones generales del Comité
de los Derechos del Niño, las “Directrices sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos” del Consejo Económico
y Social de las Naciones Unidas y las interpretación de estas directrices
elaborada por Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito
(Undoc), que pese a no ser parte del bloque, ofrecen guía importantes desde la
doctrina internacional experta en la materia. Estos documentos, junto con la
jurisprudencia constitucional, han reconocido varios principios y derechos de
los niños en el marco del proceso penal, como el principio de interés superior
del niño y los derechos a un trato digno, a la participación, a la información
y a ser oídos, y a recibir una asistencia eficaz, entre otros, cuyo contenido y
alcance a continuación se resumen:
5.6.1.1
El principio de interés
superior del niño es recogido en los artículos 44 de la Carta, 3 de
la Convención sobre los Derechos del Niño y 6, 8, 9, 18 y 20 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, entre otros. De acuerdo con este principio, que
surge de la caracterización jurídica de los niños como sujetos de especial protección
debido a su especial vulnerabilidad, las autoridades y a los particulares
tienen la obligación de abstenerse de adoptar decisiones y actuaciones que
trastornen, afecten o pongan en peligro los derechos del niño y, en caso de
conflicto de derechos u otro tipo de intereses, deben favorecer sus derechos.
[60]
En materia de intervención judicial, como sostiene el
Comité de los Derechos del Niño, este principio supone que “(…) todas las
decisiones que se adopten deben obedecer a la finalidad principal de proteger
al niño, salvaguardar su posterior desarrollo y velar por su interés superior
(y el de otros niños, si existe un riesgo de reincidencia del autor de los
actos de violencia); [y que] además, hay que procurar que la intervención sea
lo menos perjudicial posible, en función de lo que exijan las circunstancias.” En
particular, el Comité llama la atención de las autoridades judiciales para que
respeten las siguientes garantías:
“a) Los niños y sus padres deben ser informados
debidamente y con prontitud por el sistema judicial u otras autoridades
competentes (como la policía, los servicios de inmigración o los servicios
educativos, sociales o sanitarios).
b) Los niños que hayan sido víctimas de actos de
violencia deben ser tratados con tacto y sensibilidad durante todo el
procedimiento judicial, teniendo en cuenta su situación personal, sus
necesidades, su edad, su sexo, los impedimentos físicos que puedan tener y su
nivel de madurez, y respetando plenamente su integridad física, mental y moral.
c) En la medida de lo posible, la intervención
judicial debe ser de carácter preventivo, fomentar activamente un
comportamiento positivo y prohibir los comportamientos negativos. La
intervención judicial debe formar parte de un enfoque coordinado e integrado
entre los diferentes sectores, prestar apoyo a los otros profesionales en su
labor con los niños, los cuidadores, las familias y las comunidades y facilitar
el acceso a toda la gama de servicios disponibles de atención y protección del
niño.
d) En todas las actuaciones en que participen niños
que hayan sido víctimas de violencia, debe aplicarse el principio de
celeridad, respetando el estado de derecho”[61] (negrilla fuera del
texto).
Adicionalmente, el Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas, en las “Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes
a los niños víctimas y testigos de delitos”, sostiene que este principio
comprende los derechos a la protección y a una posibilidad de desarrollo
armonioso, los cuales define así:
“i) Protección. Todo niño tiene derecho a la
vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento,
abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental
y emocional;
ii) Desarrollo armonioso. Todo niño tiene
derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño
que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para
que disfrute de un desarrollo saludable;”[62]
Finalmente, la Unicef y la Oficina de las Naciones
Unidas para la Droga (Undoc) y el Delito, con fundamento en las directrices del
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, explican que el principio de
interés superior del niño, aplicado a los procesos penales, conlleva
obligaciones como (i) armonizar los intereses de los agresores con los
de los niños, y (ii) en los interrogatorios a los menores de 18 años,
el hacer lo posible por “(…) averiguar con qué funcionario o agente del orden
se encuentra más cómodo el menor y designar a esta persona para que haga el
seguimiento del menor durante todo el procedimiento”.[63]
A nivel interno y en materia penal, la aplicación de
este principio es ordenada expresamente por el artículo 192 del Código de
Infancia y Adolescencia.[64]
Específicamente, el artículo 193 de este código establece las siguientes pautas
que se deben seguir en los procesos penales en los que los niños son víctimas:
“ARTÍCULO 193. CRITERIOS PARA EL
DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL DE DELITOS EN LOS CUALES SON VÍCTIMAS LOS
NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE LOS DELITOS. Con el fin de
hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar
el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales
sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial
tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos:
1. Dará prioridad a las diligencias, pruebas,
actuaciones y decisiones que se han de tomar.
2. Citará a los padres, representantes legales o a las
personas con quienes convivan, cuando no sean estos los agresores, para que lo
asistan en la reclamación de sus derechos. Igualmente, informará de inmediato a
la Defensoría de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificación de
la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el
niño, niña o adolescente víctima carezca definitiva o temporalmente de padres,
representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del
delito.
3. Prestará especial atención para la sanción de los
responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los
derechos vulnerados.
4. Decretará de oficio o a petición de los niños, las
niñas y los adolescentes víctimas de delitos, de sus padres, representantes
legales, del Defensor de Familia o del Ministerio Público, la práctica de las
medidas cautelares autorizadas por la ley para garantizar el pago de perjuicios
y las indemnizaciones a que haya lugar. En estos casos no será necesario
prestar caución.
5. Tendrá especial cuidado, para que en los procesos
que terminan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, no se
vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del
delito.
6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad
y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los
adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que
fueron indemnizados.
7. Pondrá especial atención para que en todas las
diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su
dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará
porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo
de proceso judicial de los responsables.
8. Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas
y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban
practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus
padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la
Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de
familia. Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia
que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían
de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al
juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse.
Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando
no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente.
9. Ordenará a las autoridades competentes la toma de
medidas especiales para garantizar la seguridad de los niños, las niñas y los
adolescentes víctimas y/o testigos de delitos y de su familia, cuando a causa
de la investigación del delito se hagan necesarias.
10. Informará y orientará a los niños, las niñas y los
adolescentes víctimas de delitos, a sus padres, representantes legales o
personas con quienes convivan sobre la finalidad de las diligencias del
proceso, el resultado de las investigaciones y la forma como pueden hacer valer
sus derechos.
11. Se abstendrá de decretar la detención
domiciliaria, en los casos en que el imputado es miembro del grupo familiar del
niño, niña o adolescente víctima del delito.
12. En los casos en que un niño niña o adolescente
deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por
un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley.
13. En las diligencias en que deba intervenir un niño,
niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de
presiones o intimidaciones.”
5.6.1.2
Adicionalmente, como bien
resalta el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, todo niño tiene derecho
a recibir un trato digno y comprensivo en el marco de los procesos
judiciales, de acuerdo con su situación personal, necesidades inmediatas, sexo,
edad, nivel de madurez y, según el caso, situación de discapacidad. Este
derecho conlleva, entre otras, las obligaciones de los funcionarios
judiciales de (i) limitar las injerencias en la vida privada del niño al
máximo[65],
lo que significa, por ejemplo en materia de pruebas, que los exámenes forenses
solamente se deben practicar cuando resulten indispensables en interés del niño[66]; y (ii) procurar
que las entrevistas y demás aproximaciones al niño sean llevadas a cabo por
personal capacitado y con el máximo respeto y rigor[67], lo que a la vez supone
que los estados deben instruir a todo el personal que tiene contacto y trabaja
con los niños para que favorezcan y garanticen sus derechos, y deben promover
equipos multidisciplinarios para brindar atención integral desde todas las
perspectivas.[68]
5.6.1.3
Los niños y sus representantes
también tienen derecho ser oídos en relación con sus preocupaciones y
opiniones dentro del proceso, debe permitirse su participación en los debates y
deben ser informados sobre el desarrollo y resultados del proceso, sobre la
forma cómo se practicarán las diligencias y las pruebas, sobre la
disponibilidad de servicios sociales, médicos y psicológicos para la
rehabilitación, sobre los mecanismos de apoyo en caso de que el niño decida
denunciar o participar en el proceso, y sobre los oportunidades para obtener
reparación, entre otros.[69]
Para garantizar una adecuada información y participación, las decisiones deben
comunicarse a los niños de una forma que les permita entenderlas según su edad
y madurez.[70]
5.6.1.4
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
también resalta que los niños víctimas de delitos y sus familiares deben tener acceso
a asistencia de profesionales en materia jurídica, financiera, de salud,
social, educativa y otros ámbitos necesarios para su rehabilitación y
reinserción. Además, los profesionales que presten servicios a los niños
deben trabajar en equipos multidisciplinarios para evitar excesivas
intervenciones. Específicamente, para facilitar a los niños rendir testimonio y
mejorar la comunicación, el Consejo Económico y Social recomienda adoptar
medidas como las siguientes:
“a) Que especialistas en niños víctimas y testigos  de
delitos atiendan a las necesidades especiales del  niño.
b) Que personal de apoyo, incluidos especialistas y
los familiares apropiados, acompañen al niño mientras presta testimonio;
c) Si procede, que se nombre a un tutor que proteja
los intereses jurídicos del niño.”[71]
5.6.1.5
Por último y en concordancia
con el derecho de los niños a recibir un trato digno, el Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas recuerda que los niños deben ser protegidos de
cualquier sufrimiento dentro del proceso. De este derecho se despende la
obligación de las autoridades de acompañar al niño a lo largo de todo el
proceso, garantizar que los juicios “se celebren tan pronto como sea práctico,
a menos que las demoras redunden en el interés del niño”, realizar las
investigaciones respectivas de manera expedita, introducir normas o reglamentos
procesales “para acelerar las causas en las que los niños estén involucrados”,
utilizar procedimientos e instalaciones idóneas para los niños (como salas de
audiencias modificadas, recesos durante los testimonios, audiencias en horas
apropiadas para la edad del niño, etc.), limitar el número de entrevistas a las
estrictamente necesarias[72],
velar por que no sean interrogados por el presunto autor del delito, entre
otros.
5.6.1.6
En materia específica de
violencia sexual contra niños, con base en los derechos ante resumidos, la
Corte ha establecido varias pautas que deben guiar el decreto, práctica y
valoración del material probatorio con miras a garantizar el interés de los
niños. Por ejemplo, en la sentencia T-554 de 2003[73], al
revisar las decisiones dictadas con ocasión de la acción de tutela interpuesta
por una mujer en representación de su hija menor de 18 años, contra un fiscal,
debido a que había decretado por tercera vez un examen médico
ginecológico en el marco de una investigación por una presunta agresión sexual[74], la Corte
recordó que en estos casos las autoridades judiciales no deben discriminar a
los niños y deben dispensarles un tratamiento acorde con su nivel de madurez y
la situación de indefensión en la que se encuentren. Especialmente, la
Corte recordó a los funcionarios que deben tener en cuenta que “(…) en la
mayoría de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas
allegadas al menor, aún con vínculos de parentesco, lo cual dificulta
enormemente la investigación del ilícito. Es usual asimismo que la víctima se
encuentre bajo enormes presiones psicológicas y familiares al momento de rendir
testimonio contra el agresor.” También precisó que constituye una forma de
discriminación que el funcionario “(…) dispense a la víctima [menor de 18 años]
el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las
actividades necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia
probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo
intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro
sentido o para que no lo haga.”
En materia de evidencia, se señaló que el principio de
interés superior del niño implica que si bien el funcionario judicial goza de discrecionalidad
para ordenar la recolección de elementos materiales probatorios de oficio, no
puede “(…) decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y
psicológicamente al niño” (negrilla fuera del texto). Además, para la
Corte, la investigación y juzgamiento de actos de violencia sexual contra los
niños también obliga al cumplimiento de algunos deberes positivos por parte de
los funcionarios, así como de aquellos que ejercen funciones de Ministerio
Público, como (i) “(…) ser particularmente diligentes y responsables de
la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e
integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”; (ii)
“(…) informar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre la
existencia de un menor que se halla en situación de peligro”; (iii) ordenar
la recolección de elementos materiales probatorios de oficio “(…) para alcanzar
la verdad, la justicia y una reparación, integral al menor agredido sexualmente
cuando quiera que exista una duda razonable derivada del análisis del
acervo probatorio” y (iv) recolectar cada evidencia de tal forma
que se respete la dignidad del niño. Sobre los deberes probatorios, la Corte
explicó:
“(…) las dudas que tenga el funcionario judicial sobre
la ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad del autor o de los
partícipes  no deben ser resueltas, ab initio en beneficio de éstos y en
desmedro de los derechos del menor sino que es menester,  en estos casos,
profundizar aún más en la investigación a fin de despejar cualquier duda
razonable al respecto. Lo anterior no significa que en casos de delitos
sexuales cometidos contra menores le esté vedado al funcionario judicial
aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede
apelar al mismo en última instancia, luego de haber adelantado una
investigación realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y
efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para
llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe
ser resuelta a favor del sindicado. Se insiste, sólo en estos casos es
constitucionalmente válido aplicar el mencionado principio.”
Por último, la Corte recordó que “(…) cuando se trata
de la investigación de delitos sexuales contra menores de 18 años, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas
infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio
sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos
casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial
la declaración de la víctima” (negrilla fuera del texto). La Corte agregó:
“Considera la Sala que, en los casos en los cuales
sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren
una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima
constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme
valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que
reposan en el expediente. Además, y sobre este punto la Sala es enfática, no le
corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al
Estado,  aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los
padres considera como algo “normal” el ejercicio de la violencia sexual
contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de “derecho”
sobre el cuerpo del menor” (énfasis original).
En el caso concreto, la Corte concluyó que el fiscal
demandado no había vulnerado los derechos de la niña, ya que el decreto de
oficio de esta prueba pericial constituía una decisión razonable,
teniendo en cuenta la manifiesta contradicción que existía entre los resultados
que arrojaron las dos pruebas periciales anteriores. Sin embargo, la
Corporación sí consideró que se había incurrido en un defecto fáctico al
calificar el mérito del sumario y precluir la investigación, pues la decisión
carecía del sustento probatorio necesario. Para la Corte, “(…) la funcionaria
judicial dejó de practicar una prueba legalmente decretada que resultaba determinante
para dirimir la controversia que se había planteado entre los resultados
contradictorios que arrojaron dos exámenes médicos practicados a la menor AA,
es decir, no se trataba de una prueba mas, que pudiese dejar de ser practicada
sin que por ello se alterase la decisión judicial final. Todo lo contrario, esa
prueba hubiese despejado toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del
señor CC.” Además, el defecto fáctico se vislumbraba en que la funcionaria
había terminado por negar “(…) todo valor
a las demás pruebas que reposaban en el expediente, para acordárselo solamente
a un reconocimiento médico practicado sobre la menor por un médico no forense y
cuyas conclusiones terminan puestas al menos en duda por otro experticio
practicado con antelación y cuyos resultados fueron totalmente opuestos.”
Luego, en la sentencia
T-458 de 2007[75],
la Corte insistió en la obligación del operador judicial tener en cuenta el
testimonio de la víctima menor de 18 años y, en ausencia de testigos, valorarlo
como un indicio de la ocurrencia de la agresión. Por esta razón, la Corporación
tuteló los derechos a la dignidad, a la integridad, a la libertad sexual y al
debido proceso de una joven, debido a que pese a que existía evidencia
contundente de que había sido abusada sexualmente cuando se encontraba en
estado de total pérdida de conciencia por consumo de alcohol, el fiscal que
adelantaba la investigación ordenó cesar el procedimiento. La Corte observó
serias irregularidades en la valoración que el fiscal hizo de las pruebas, lo
que la llevó a declarar la existencia de un defecto fáctico. Algunas de esas
irregularidades eran: (i) no tener en cuenta el dictamen de medicina
legal que indicaba que era posible que al momento de los hechos, la joven se
hallara en estado de tal embriaguez que no pudiera recordar los hechos y,
especialmente, (ii) no tener en cuenta su testimonio en el sentido de
que no podía recordar lo sucedido.
De forma similar, en la sentencia T-520A de 2009[76],
la Corte reiteró en que es una obligación de los fiscales oír a las víctimas
e investigar a fondo las denuncias de agresión sexual en aras de hallar la
verdad como un presupuesto de la justicia de la decisión. Con fundamento en
estas consideraciones, la Corte tuteló los derechos de una niña, presuntamente
víctima de abuso sexual por su abuelo, debido a que el fiscal a quien
había correspondido investigar la denuncia archivó del caso (i) sin
investigar algunos hechos que daban cuenta de la comisión de un presunto delito
sexual y (ii) sin tener en cuenta los elementos probatorios allegados
por la madre con ocasión de las diligencias que realizó por asesoría del ICBF,
y a partir de que las que obtuvo pruebas psicológicas y médicas que aludían a
la existencia de un presunto abuso sexual contra de la niña.[77] La Corte ordenó al
fiscal demandado reabrir la indagación archivada y adelantar una investigación
técnica completa, que tomara en consideración los hechos y las pruebas
aportadas por madre de la niña, a fin de que dirimir la duda relacionada con la
existencia de la conducta típica.
Posteriormente, en la sentencia T-078 de 2010[78],
la Corte concluyó que la Fiscalía, al precluir la investigación contra el
presunto agresor y descartar sin justificación pruebas fundamentales como el
dictamen y testimonio de la psicóloga que atendió a la niña debido a las
sospechas de la madre, el dictamen pericial de una psicóloga forense, el
dictamen de un médico forense y el propio testimonio de la niña, habían fallado
solamente de manera formal y con ello, además de vulnerar su derecho al debido
proceso, había inobservado el principio de intereses superior del niño, el cual
exige dar pleno valor a los testimonios de los niños e interpretar las dudas
que se presenten en el marco del proceso a favor de éstos. La Corporación
afirmó:
“Tales
apreciaciones que constituyen no sólo un defecto fáctico por fallar de manera
contraevidente a la realidad del caso que se le presentaba, violan  también
directamente la Constitución por cuanto infringen  los dictados del artículo 44
superior, ignoran  el principio de la prevalencia de los derechos de los niños,
el postulado del  interés superior del menor y  desconocen la fuerza conclusiva
que merece el testimonio de una niña  víctima de un atentado sexual. (…)
El asunto merecía resolverse por ende a la luz del
principio pro infans, postulado derivado de la Carta Política del cual
proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento
jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. A su
vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la
ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos
en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior,
deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de
los menores de edad.[79]
En esa medida, los conflictos que se presenten  en los casos en los cuales
se vea comprometido un menor deben resolverse según la regla pro infans, axioma
que desecharon los fallos cuestionados.”
Con fundamento en estas y otras consideraciones, la
Corte tuteló los derechos al debido proceso y al interés superior de la niña
tutelante, dejó sin efectos la resolución de preclusión de la investigación y,
en consecuencia, ordenó (i) a la Fiscalía proferir una nueva resolución
en la que hiciera una valoración probatoria acorde con los argumentos expuestos
en el fallo en relación con la valoración de las pruebas aportadas al proceso y
con los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y
sana crítica; y (ii) al ICBF realizar las diligencias para amparar a la
niña mientras durara el proceso.
En la sentencia T-1015 de 2010[80], en
un caso similar, al revisar los fallos de instancia emitidos dentro de la
acción de tutela interpuesta por una madre en representación de su hija menor
de 18 años, contra una fiscalía, por precluir la investigación penal que
adelantaba contra el padre por el delito de actos sexuales con menor de catorce
años, bajo el argumento de que existían inconsistencias en el relato de la
niña, la Corte sostuvo que en virtud del interés superior del niño, los
operadores judiciales deben mostrar especial diligencia en la investigación y
juzgamiento de las agresiones, “utilizar plenamente sus facultades oficiosas
para disminuir la brecha entre la verdad procesal y la verdad real”, tener
especialmente en cuenta el testimonio de los niños ante la frecuente ausencia
de otros elementos probatorios, entre otros puntos. No obstante lo
anterior, la Sala de Revisión concluyó que en el caso concreto no había lugar a
conceder la tutela, ya que el fiscal sí había tenido en cuenta los criterios
fijados por la jurisprudencia constitucional y su decisión, después de una
revisión del material probatorio, resultaba razonable.[81]
Más recientemente, en la sentencia T-205 de 2011[82],
la Corte concluyó que un juzgado penal y un tribunal superior de distrito
judicial habían desconocido los derechos de tres niñas víctimas de violencia
sexual, por cuanto el primero, debido al cambio de juez, declaró la nulidad del
juicio oral y ordenó que se repitiera junto con varias pruebas que habían sido
practicas dentro del mismo, decisión que fue confirmada por el tribunal. Aunque
en el curso del proceso el agresor se allanó a los cargos, por lo que ya no era
necesario repetir las pruebas, la Corte decidió revocar el fallo de instancia
que había denegado el amparo y, en su lugar, declarar que las autoridades
demandadas sí habían vulnerado los derechos de las niñas tutelantes. Para la
Corte, si bien es cierto los principios de inmediación y concentración de la
prueba son fundamentales en el sistema penal acusatorio, también es cierto que
en el caso concreto el nuevo juez podía haber acudido al registro técnico de lo
que ya se había efectuado válidamente en el juicio oral, con el fin de no
atropellar los derechos de las niñas víctimas. La Corte expresó:
“El asunto debió haberse resuelto con acatamiento del
principio pro infans, previendo que en eventos donde resulten
contrapuestas dos prerrogativas, deberá optarse por la solución que otorgue
mayores garantías a los derechos de los menores de edad. Recuérdese que,
en apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional e internacional, el
artículo 193.7 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006),
consagra que en los procesos por conductas punibles donde las víctimas hayan
sido menores de edad, las autoridades judiciales no les deben generar
adicionales daños” (citas suprimidas).
Por esta razón, pese a la existencia de una carencia
actual de objeto, la Corte concedió la tutela y previno a las autoridades
acusadas para que el lo sucesivo no volvieran a incurrir en este tipo de
comportamientos.
5.6.1.7
Estas reglas han sido
reiteradas por la Corte Suprema de Justicia, quien (i)  ha resaltado la
relevancia jurídica del testimonio de la víctima como prueba esencial y, en el
caso de los menores de 14 años, ha explicado que el testimonio debe gozar de
especial credibilidad[83];
(ii) ha sostenido que la confiabilidad del testimonio de las víctimas
menores de 14 años no se puede descalificar bajo el argumento de que la ley
procesal penal exige que se rinda bajo juramento[84], o bajo el argumento de
su inmadurez mental  o de su capacidad imaginativa[85]; y (iii) ha
explicado que en tanto los delitos sexuales se suelen cometer en espacios
cerrados y sin testigos, en muchos casos solamente se cuenta con el testimonio
de la víctima por lo que este merece especial atención.[86]
5.6.2
Derechos específicos de las
mujeres víctimas de violencia sexual en el proceso penal
A nivel internacional, además de los estándares
expuestos en las secciones anteriores, el artículo 4.f de la Declaración sobre
la Eliminación de la Violencia contra la Mujer dispone que los estados
deben “(…) evitar eficazmente la reincidencia en la victimización de la mujer
como consecuencia de leyes, prácticas de aplicación de la ley y otras
intervenciones que no tengan en cuenta la discriminación contra la mujer”.
Específicamente en lo que se refiere al proceso penal
que se debe adelantar contra el agresor, la Asamblea General de las Naciones
Unidas[87]
exhorta a los estados para que, entre otras actividades, (i) brinden a
las mujeres víctimas iguales oportunidades para rendir declaración que a los
demás testigos, y adopten medidas para facilitar dicho testimonio y proteger su
intimidad; (ii) “en todo proceso penal tengan en cuenta las pruebas de
actos de violencia, malos tratos, acecho y explotación perpetrados con
anterioridad por el autor del hecho”; (iii) faculten a las autoridades
judiciales para que dicten “(…) mandatos judiciales de amparo y conminatorios,
en casos de violencia contra la mujer, que prevean la expulsión del domicilio
del autor de los hechos, con prohibición de todo contacto ulterior con la
víctima y demás personas afectadas, dentro o fuera del domicilio, y de imponer
sanciones por el incumplimiento de esas órdenes; (iv) “(…) tomen en
consideración los riesgos de seguridad inherentes a las decisiones que
conlleven sanciones no privativas de libertad o condenas semiprivativas de
libertad, libertad bajo fianza, libertad condicional, o condena condicional”; e
(v) “[i]ntroduzcan técnicas de investigación que, sin ser degradantes
para las mujeres objeto de violencia y minimizando toda intrusión en su
intimidad, estén a la altura de las prácticas más eficaces para la obtención de
pruebas”.
En materia probatoria, en las Reglas de Procedimiento
y Prueba de de los tribunales internacionales Ad hoc para Yugoslavia y Ruanda[88] se
estableció una utilización restrictiva de la prueba de consentimiento de la víctima
como defensa y, como consecuencia, la exclusión de la corroboración de la
declaración de la víctima y de la posibilidad de realizar preguntas sobre su
pasado sexual; además, se sostuvo que la falta de precisión en el relato de la
víctima sobre hechos, detalles de los acontecimientos y fechas no pueden ser
argumento para desestimar el testimonio.[89]
Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en el caso
Akayesu, recordó que “[l]a violencia sexual no está limitada a la invasión
física del cuerpo humano y puede incluir actos que no impliquen la penetración
ni siquiera el contacto físico”.[90]
En el mismo sentido, las Reglas de Procedimiento y
Prueba de la Corte Penal Internacional[91]
recogen varias reglas en materia de pruebas de la siguiente forma:
“Regla 70. Principios de la prueba en casos de
violencia sexual
En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por
los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará:
a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna
palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la
coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su
capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;
b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna
palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un
consentimiento libre;
c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o
de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual;
d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad
sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza
sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.
Regla 71. Prueba de otro comportamiento sexual
Teniendo en cuenta la definición y la naturaleza de
los crímenes de la competencia de la Corte, y a reserva de lo dispuesto en el
párrafo 4 del artículo 69, la Sala no admitirá pruebas del comportamiento
sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo.”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su
parte, ha indicado que (i) se debe dar credibilidad al testimonio de las
víctimas, incluso cuando las denuncias no se hayan realizado en las primeras
entrevistas con las autoridades judiciales[92],
y (ii) se deben considerar en conjunto las evidencias y el contexto en
el que ocurre la violencia sexual.[93]
Estas reglas han sido reiteradas y profundizadas por
la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Así, en la sentencia T-453 de
2005[94],
al examinar una acción de tutela contra un juez penal por (i)
ordenar y practicar pruebas que se referían al comportamiento y vida personal
de la víctima anterior y posterior a los hechos objeto de investigación, y (ii)
admitir la práctica de pruebas sobre asuntos sobre los que ya existían otras
pruebas científicas, así como testimonios de terceras personas sobre asuntos
que no guardaban relación directa con los hechos objeto de investigación, la
Corte recordó los derechos de las víctimas de actos punibles que fueron
señalados en la sentencia C-228 de 2002 así:
“(…) que los derechos de las víctimas del delito a la
verdad, a la justicia y a la reparación se violan cuando en el proceso penal se
adoptan decisiones que conducen a la impunidad, lo cual puede ocurrir, entre
otras: (i) si se les impide solicitar el control de legalidad de las decisiones
que adopten los funcionarios judiciales sobre la imposición de medidas de
aseguramiento al procesado;[95]
(ii) si no se les permite solicitar la revisión de sentencias judiciales
absolutorias en casos de violaciones de derechos humanos o de infracciones al
derecho internacional humanitario cuando un pronunciamiento judicial interno o
de una instancia internacional reconocida por Colombia, constata la existencia
de una prueba nueva o de un hecho nuevo no conocidos al momento del
juzgamiento, o la omisión del Estado colombiano de investigar con seriedad e
imparcialidad los hechos;[96]
(iii)si se les restringe la posibilidad de acceder a las diligencias previas
del proceso penal;[97]
(iv) si se les niega el derecho a intervenir en procesos disciplinarios que se
instauren por violaciones del derecho internacional de los derechos humanos o
del derecho internacional humanitario;[98]
(v) si se impide la constitución de parte civil exigiendo requisitos o
condiciones no previstos en la ley,[99]
o desconociendo la jurisprudencia constitucional sobre los derechos de las
víctimas;[100]
(vi) si se precluye la investigación penal sin haber respondido a la solicitud
de pruebas de la parte civil;[101]
(vii) si se declara la caducidad de la acción civil dentro del proceso penal,
sin que se reunieran los supuestos legales para aplicar la norma que lo
permitía;[102]
(viii) si se cumple con el deber de investigar tan sólo de manera puramente
formal,[103]
o sin la seriedad y rigor requeridos para la defensa de los derechos de las
partes procesales.[104]”
Adicionalmente, en relación con las evidencias que se
pueden practicar y valorar en los procesos penales por delitos sexuales, la
Corte señaló que aquellas que se relacionan con la intimidad de la víctima
únicamente pueden ser decretadas cuando en el caso concreto se superen todos
los pasos del juicio de proporcionalidad. Por esta razón, en el caso concreto
revocó los fallos de instancia y concedió al tutela, por encontrar que varios
materiales probatorios cuya práctica había sido decretada por la autoridad
accionada, como la historia clínica sobre la interrupción de un embarazo de la
tutelante y declaraciones sobre su conducta y relaciones amorosas anteriores a
los hechos, constituían una intromisión desproporcionada en su intimidad, razón
por la cual ordenó su exclusión del acervo probatorio.[105]
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
también ha fijado pautas importantes para valorar las pruebas en este tipo de
casos.[106]
Por ejemplo, en lo que respecta al caso bajo revisión, ha señalado que en los
casos de acceso carnal (i) no es posible eximir de responsabilidad al
presunto agresor solamente por la ausencia de rastros de espermatozoides,
fluidos o ADN en el cuerpo de la víctima, ya que muchos factores pueden influir
en que no se encuentren este tipo de rastros, como la penetración con elementos
no corporales, el paso del tiempo o la realización del delito sin eyaculación[107]; y (ii)
tampoco es posible concluir la ausencia de responsabilidad solamente porque
el himen de la víctima permanece entero, pues este hecho puede ser consecuencia
de un himen dilatable o una penetración hasta el introito vaginal[108].
5.7
CASO CONCRETO
5.7.1
Procedencia de la acción
La Sala estima que la acción de tutela es procedente
en este caso, pro las siguientes razones:
En primer término, en este caso se encuentra acreditada tanto la legitimación activa
como por pasiva, pues la tutelante es la niña que presuntamente fue víctima de
una agresión sexual y quien actúa como víctima dentro de la investigación que
adelanta la fiscalía demandada. A su vez, esta última es una autoridad pública
y por ello, en los términos del artículo 86 de la Carta, procede la acción en
su contra.
En segundo término, la tutela fue interpuesta dentro de un término razonable después de
ocurridos los hechos que presuntamente han vulnerado los derechos fundamentales
de la niña demandante, pues la investigación comenzó en diciembre de 2008, la
última actuaciones dentro de la investigación se produjo en agosto de 2009
–cita a segunda entrevista forense de la niña- y la demanda fue presentada en
octubre del mismo año.
Finalmente,
la Sala observa que la tutela tiene un carácter preventivo y que, en tanto el
despacho demandado aún no ha dictado una decisión de fondo, la accionante no
tiene otros mecanismos judiciales de defensa a su alcance.
5.7.2
Derechos vulnerados por el
despacho demandado
5.7.2.1
Como se indicó en apartes
previos, el deber de garantizar los derechos fundamentales de las víctimas de
violencia sexual, especialmente cuando son niños y mujeres, impone a las
autoridades judiciales –incluidos los fiscales- la obligación de adelantar
las respectivas investigaciones y juicios penales con debida diligencia.
Este deber de debida diligencia se traduce en obligaciones concretas
como (i) adelantar la investigación de manera oportuna y dentro de un
plazo razonable; (ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en
estereotipos de género; (iii) brindar a las víctimas oportunidades para
ser oídas y participar dentro del proceso, así como tomar en cuenta sus
opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para facilitar la rendición del
testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar mandatos judiciales
de amparo para evitar nuevas agresiones, así como para garantizar la seguridad
de la víctima y su familia durante y después del proceso; (v) dar aviso
a las víctimas de la liberación de los agresores; (vi) brindar
información a las víctimas sobre sus derechos y la forma cómo puede participar
en el proceso, así como orientación psicológica; (vii) permitir a las
víctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus
derechos; y (viii) guardar la debida reserva de la identidad de la
víctima.
Adicionalmente, cuando la víctima es un menor de 18
años, los funcionarios judiciales deben (i)
armonizar los derechos de los presuntos agresores con los derechos de los
niños, por ejemplo, aplicando el principio de in dubio pro reo en última
instancia después de una investigación seria y exhaustiva; (ii) minimizar
los efectos adversos sobre los niños que se derivan de su participación en el
proceso, por ejemplo, a través de apoyo interdisciplinario; (iii) dar
prioridad a los casos y resolverlos con celeridad; (iv) tratar a los
niños con consideración tendiendo en cuenta su nivel de madurez y su situación
de indefensión como víctimas; (v) permitir que los niños en todas las
etapas sean acompañados y asistidos por personas de su confianza; (vi) informar
a los niños y a sus representantes sobre las finalidades, desarrollo y
resultados del proceso, resolver todas sus inquietudes al respecto y
orientarlos sobre la forma como pueden ejercer sus derechos al interior del
proceso; (vii) informar al Ministerio Público para que pueda velar por
los intereses de los niños; y (viii) acudir el principio pro infans
como criterio hermenéutico.
En materia específicamente de recolección de
elementos materiales probatorios, los estándares de protección nacionales
de internacionales exigen a las autoridades judiciales lo siguiente: (i) ordenar
de oficio y recolectar los elementos probatorios que sean necesarios de
manera oportuna –pues el tiempo puede conducir en estos casos a la pérdida de
la evidencia, sin desconocer los derechos de las víctimas y evitando al máximo
su revictimización e intromisiones indebidas en su intimidad[109], lo que incluye el
deber de no someter a la víctima innecesariamente a exámenes físicos y
psicológicos; (ii) no valorar evidencia sobre el pasado sexual de la
víctima o sobre su comportamiento posterior a los hechos objeto de
investigación; (iii) considerar de manera restrictiva los elementos
probatorios sobre el consentimiento de la víctima; (iv) no desestimar
los testimonios de las víctimas por presentar contradicciones, pues éstas son
frecuentes en eventos traumáticos como la violencia sexual; (v) no
desestimar los testimonios de las víctimas por no haber sido obtenidos en las
primeras entrevistas, pues dicha omisión puede deberse, entre otras razones, a
temores por razones de seguridad; (vi) abstenerse de desestimar una
acusación de violencia sexual por no existir evidencia física de “penetración”,
ya que la violencia sexual no se limita a los eventos de acceso carnal –puede
comprenden eventos en los que ni siquiera hay contacto físico- e, incuso, en
los casos de acceso carnal, la ausencia de esta evidencia se puede deber a
penetraciones hasta el introito vaginal, a un himen dilatable o al paso del
tiempo que impide la obtención de muestras de fluidos, es decir, no es una
regla de la experiencia que cuando no ha habido penetración o no hay fluidos
como espermatozoides, no ha habido violencia sexual[110]; (vii) emplear
técnicas de investigación eficaces, modernas y con altos estándares de sanidad;
(viii) apreciar en conjunto la evidencia teniendo en cuenta el contexto
en el que se presentó la violencia sexual; (ix) cuando sea necesario,
ordenar la recolección de elementos probatorios que puedan afectar los
derechos fundamentales de las víctimas después de un análisis detallado de la
proporcionalidad de la medida, análisis que además debe reflejarse en la
decisión respectiva; (x) permitir que en la práctica de exámenes
físicos, la víctima esté acompañada de una persona cercana, sí así lo desea; (xi)
prestar especial atención al testimonio de la víctima, teniendo en cuenta
que en la mayoría de los eventos de violencia sexual no hay otros testigos,
razón por la cual el testimonio de la víctima debe valorarse como un indicio de
la ocurrencia del delito; y (xii) valorar los elementos probatorios
allegados por la víctima o sus representantes.
5.7.2.2
En el presente caso, la
Sala advierte que el fiscal a cargo de la investigación contra el padre de la
niña tutelante ha inobservado varias de estas obligaciones, como a
continuación se analiza:
En primer lugar,
en la recolección de los elementos materiales probatorios, no se han
respetado los estándares fijados por el derecho internacional de los derechos
humanos y por la jurisprudencia constitucional. Primero, en la orden de la
segunda entrevista, es decir, la que se programó para el 9 de noviembre de
2009, el fiscal demandado no tuvo en cuenta si casi dos años después de los
hechos, esa entrevista causaría un perjuicio mayor a la niña, y en caso de que
sí haya tenido en cuenta tales consideraciones, la motivación no fue
debidamente expuesta en los respectivos oficios. La Sala recuerda que el fiscal
tiene discrecionalidad para ordenar la recolección de los elementos materiales
probatorios que considere necesarios para determinar la ocurrencia de una
conducta típica; sin embargo, cuando la recolección de esos materiales implica
afectaciones a la intimidad y dignidad de las víctimas, entre otros derechos,
debe examinar la proporcionalidad de la medida y consignar sus argumentos en la
respectiva orden.
Segundo, el fiscal ha ordenado la recolección e
incorporación al expediente de la mayor parte de los elementos probatorios por
solicitud de la apoderada de la niña, no de forma oficiosa, lo que refleja su
falta de diligencia en el recaudo de la evidencia. Por ejemplo, la primera
entrevista judicial realizada a la niña fue programada después de varias
peticiones de su apoderada en mayo y junio de 2008 (fols. 56 y 58 C. 3). La
segunda entrevista también fue decretada después de una solicitud de la
apoderada de la niña radicada en febrero de 2009. De otro lado, la entrevista
judicial de la trabajadora social que dialogó con la niña después de su visita
a la IPS Cafam –Olga Lucía Poveda, fue ordenada hasta abril de 2010, después de
dos derechos de petición presentados por la apoderada de la niña el 18 de
febrero y el 23 de marzo de 2010 (fols. 77 y ss C. Ppal). Adicionalmente, la
incorporación de la historia clínica –médica y psicológica- de la niña fue
consecuencia de las peticiones presentadas por su apoderada el 29 de enero
(fol. 11A C. 3) y 14 de abril de 2008 (fol. 25 C. 3). La recepción del
testimonio de la abuela de la niña, ordenado el 20 de agosto de 2008 (ver fol.
81 C. 3), también fue producto de solicitudes de la apoderada de la niña (fol.
58 C. 3).
En segundo lugar, la Sala observa dilación injustificada en la adopción de medidas
de protección a favor de la menor de 18 años. En efecto, en escrito
allegado al despacho demandado el 13 de junio de 2008, la apoderada de la niña
solicitó que se evitara el levantamiento de la orden de suspensión de las
visitas por el padre –orden que había sido emitida por el ICBF- como medida de
protección, teniendo en cuenta que el padre había solicitado al regulación de
visitas (fol. 58 C. 3). Esta petición fue reiterada el 29 de julio del mismo
año (fols. 67 a 69 C. 3). Sin embargo, la medida de protección fue adoptada
hasta el 20 de agosto de 2008 (fol. 81 C. 3).
En tercer lugar, la Sala considera que el
fiscal también ha dilatado injustificadamente la adopción de decisiones de
fondo dentro de la investigación a su cargo, esto es, después de más de dos años, no ha definido si recluirá la
investigación o imputará cargos.
5.7.2.3
El incumplimiento de estas
obligaciones por el fiscal demandado conlleva la vulneración de los derechos
fundamentales de la niña demandante al debido proceso, a la igualdad, a la
verdad y a la justicia, a un recurso judicial efectivo, a la integridad, a
participar y ser oída en el proceso e, incluso, a la reparación. Por esta
razón, la Sala revocará los fallos de instancia y, en su lugar, tutelará los
derechos fundamentales de la niña y requerirá al fiscal para que adelante la
investigación conforme a los estándares señalados en esta decisión.
5.7.3
La Corte no puede ordenar
al fiscal demandado que formule cargos contra el padre de la niña tutelante;
sin embargo, si lo requerirá para que en la valoración de los materiales
probatorios y la evidencia siga estrictamente los estándares de protección
señalados en este fallo y dicte una decisión de fondo en un término perentorio
2.2.1.1.La
autonomía, independencia e imparcialidad son principios rectores de la
administración de justicia que materializan los principios de igualdad ante la
ley –artículo 13 superior- y debido proceso –artículo 29 ibídem.[111]
Además, “(…) son elementos esenciales del sistema democrático que se aseguran
mediante la sujeción estricta del funcionario judicial al imperio del derecho y
su aislamiento frente a presiones de otros órganos del poder público o de los
particulares involucrados en procesos judiciales”[112]. Estos principios tienen fundamento no solamente en los artículos
constitucionales ya citados, sino también en instrumentos que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, como el artículo 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
Específicamente,
el principio de autonomía exige que ninguna autoridad interfiera en las
decisiones que por mandato constitucional o legal corresponde a cada autoridad
adoptar. Por esta razón en este caso la Sala considera que no le es dable por
razones constitucionales indicar al Fiscal Seccional 234 Delegada de la Unidad
de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual la forma como debe
calificar el sumario dentro de la investigación objeto de controversia.
Sin embargo, como se indicó en la sentencia T-1015
de 2010[113],
“(…) la autonomía del funcionario judicial, como ocurre con todos los
principios constitucionales, no tiene un carácter absoluto en ese ámbito: la
consagración de la sana crítica en lugar de la íntima convicción como medio de
conocimiento de los hechos, la exclusión de arbitrariedad propia del estado de
derecho, y la obligación de motivar los fallos, establecen estándares mínimos de
racionalidad para el funcionario judicial.”
5.7.3.1
Con fundamento en estos
argumentos, teniendo en cuenta las limitaciones de control de legalidad de una
eventual preclusión de las investigaciones[114]
y en vista de varias afirmaciones realizadas por el fiscal demandado en el
curso de la investigación, las cuales preocupan seriamente a la Sala, se
considera necesario advertir al fiscal que, al calificar el mérito del
sumario, deberá ceñirse a las reglas fijadas en esta providencia y que resumen
los estándares de protección de los derechos de los niños víctimas de violencia
sexual sentados por la jurisprudencia nacional y el derecho internacional de
los derechos humanos.
En efecto, en la respuesta a un derecho de petición
presentado por la apoderada de la niña, emitido el 29 de mayo de 2009, el
fiscal demandado expresó:
“(…) si bien es cierto en la historia clínica
procedente de la Caja de Compensación Familiar Cafam, en donde la niña ha
venido siendo tratada por displasia de cadera y sintomatología urinaria,
documento que reposa en las diligencias, se puede constatar que en consulta por
urgencia el día 27 de diciembre de 2007 a las 6:17 PM se anotó: SIN SIGNOS DE
IRRITACIÓN PERITONEAL GINITUTINARIO; LEVE ERITEMA EN VULVA…’, y al día
siguiente o sea el 28 de diciembre de 2007 la citada menor fue valorada por el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al examen genital se encontró
sin lesiones, no se aprecia ningún tipo de inflamación o enrojecimiento, himen
integro anular, no dilatable, diámetro del orificio natural del himen mucho
menor a la punta de un dedo indicando que no ha ocurrido penetración vaginal
por miembro viril ni por dedo. Ano sin lesiones de tipo traumático, tomo y
forma anal normal’ pericia judicial que deja sin sustento el diagnóstico
clínico rendido por el Médico de la Clínica Cafam (…) el elemento material
probatorio técnico científico realizado por el Instituto de Medicina Legal, nos
permite colegir  que la menor no fue accedida carnalmente, y en
consecuencia no se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 212 del C.P.
Aunado a lo anterior y como se mencionó en pretérita
oportunidad en respuesta a otro derecho de petición encaminado en la misma
pretensión (…) dijo la Fiscalía en esta ocasión que no cuenta con la versión
directa de la ofendida (…).
Si bien es cierto la memorista sustenta con
jurisprudencia que en el caso sub judice, la menor no está obligada a dar
versión sobre los hechos materia de investigación y que se debe aceptar la
prueba de referencia de acuerdo a lo manifestado por la presunta ofendida a su
abuela, a su progenitora y las personas que la trataron en la Clínica Cafam,
pero, es que la citada jurisprudencia hace relación a la participación  de la
víctima en la audiencia de juicio oral, lo cual debe entenderse que para que
fuera aceptada la prueba de referencia la menor debió haber rendido una
entrevista judicial, para que, con el testimonio del entrevistador judicial o
del perito forense poder introducir en la audiencia de juicio oral los hechos
materia de debate público (…)” (negrilla fuera del texto, cfr. fols. 96
y 97 C. 1).
La Sala se permite recordarle al fiscal que en
atención al principio de interés superior del niño y a los derechos a la verdad
y a la justicia de la niña tutelante, debe indagar sobre las razones por las
cuales los dos dictámenes médicos difieren, para lo cual es importante que
tenga en cuenta el lapso que transcurrió entre uno y otro, así como el
tratamiento médico que fue suministrado a la niña durante ese tiempo. Al
respecto, en la sentencia T-520A de 2009[115],
cuyos antecedentes ya fueron resumidos, esta Corporación sostuvo lo siguiente
al resolver una controversia similar:
“En ese sentido, cuando hay expertos de un lado
sosteniendo la presunta existencia de una conducta punible y expertos del otro,
señalando lo contrario, la duda debe ser resuelta constitucionalmente, en favor
de los derechos del menor, de su interés superior y de su protección reforzada.
La respuesta inversa, es la impunidad. Por lo tanto no se deben escatimar
esfuerzos en obtener la verdad, buscando nuevas pruebas o valoraciones de expertos
de mayor jerarquía que expliquen esas diferencias sobre la existencia o no de
la conducta típica, etc.”
Además, la Sala advierte que el artículo 250 del
Código de Procedimiento Penal no exige que la práctica de los exámenes físicos
a las víctimas de violencia sexual sea realizada únicamente por peritos
forenses del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses; esta disposición
señala solamente que preferiblemente los exámenes deben realizarse en dicho
instituto.[116]
De otro lado, preocupa a la Sala que el fiscal
considere que para que exista violencia sexual, deba existir prueba de
“penetración”. Como ya se indicó, la violencia sexual comprende no solamente el
acceso carnal, sino también otras conductas que atentan contra a libertad y
formación sexuales y que, incluso en algunos casos, para su configuración no
requieren contacto físico. Además, como se explicó en apartes previos, la
ausencia de prueba sobre penetración no significa que algún tipo de acceso
carnal no haya tenido lugar, pues la falta de esta evidencia se puede deber a
penetraciones hasta el introito vaginal, a un himen dilatable o al paso del
tiempo que impide la obtención de muestras de fluidos, es decir, no es una
regla de la experiencia que cuando no ha habido penetración o no hay fluidos
como espermatozoides, no ha habido violencia sexual.
Finalmente, la Sala le recuerda al fiscal que la
versión directa de la víctima –especialmente cuando se trata de un niño- no es
indispensable para la formulación de cargos, es decir, no existe una tarifa
legal en la materia, de modo que su decisión al calificar el sumario debe
basarse en un análisis conjunto de la evidencia física y los materiales
probatorios teniendo en cuenta el contexto en el que tuvo lugar la presunta
agresión. Además, como se ha reiterado en este fallo, el trato digno y
considerado que debe brindarse a los niños víctimas de violencia sexual en el
proceso penal impone a las autoridades la obligación de reducir las entrevistas
judiciales a las estrictamente necesarias y en general el contacto del niño con
el proceso, y adoptar mecanismos para que el niño se sienta cómo durante la
práctica de las entrevistas, como permitir el ingreso de los padres.
5.7.3.2
En adición, para que la
adopción de una decisión de fondo no se siga dilatando, la Sala ordenará al
fiscal demandado que en el término máximo de un mes contado a partir de la
notificación de la sentencia, califique el mérito de la investigación. En
consecuencia, se levantará la orden de suspensión de la audiencia de preclusión
dictada el 15 de septiembre de 2010.
5.7.3.3
Finalmente, con el fin de
evitar que en lo sucesivo se vuelvan a presentar las irregularidades advertidas
en este caso, la Sala exhortará a la Fiscalía General de la Nación para
que adopte mecanismos que garanticen que las investigaciones que realice con
ocasión de presuntas agresiones sexuales contra niños, sean adelantadas con
celeridad y prioridad, así como por funcionarios capacitados para entender las
necesidades especiales de los niños y las mujeres en el proceso penal.
5.7.4
Derechos vulnerados por el
Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses
5.7.4.1
Adicionalmente, como se indicó
en apartes previos, no solamente la Fiscalía y lo jueces, sino todas la autoridades
que participan en la investigación y juzgamiento de las agresiones sexuales
están obligados por los estándares esbozados en secciones anteriores. En los
casos en los que las víctimas son menores de 18 años, las autoridades está
además obligadas a proveer a los niños un trato digno y a evitarles
sufrimientos adicionales, lo que se traduce en el deber de dar prioridad a los
casos, realizar las investigaciones respectivas de manera expedita, utilizar
procedimientos e instalaciones idóneas para los niños (como salas de
entrevistas modificadas, recesos durante los testimonios, audiencias en horas
apropiadas para la edad del niño, etc.) y limitar el número de entrevistas a
las estrictamente necesarias. Además, a nivel institucional, deben diseñar
políticas coordinadas, promover equipos interdisciplinarios y fortalecer su
capacidad de respuesta.
5.7.4.2
La Sala observa que en este
caso el Instituto Colombiano de Medicina Legal, en cumplimiento de su papel
de perito forense, también incumplió varios de estos deberes. En primer
lugar, omitió dar prioridad al caso de la niña tutelante y tardó cerca de 4
meses en practicar la entrevista judicial decretada en febrero de 2008, pues
ésta se llevó a cabo hasta el 28 de julio de 2008. Además, pese a que desde febrero de 2009 la
madre de la niña venía solicitando la realización de una nueva entrevista, su
práctica se programó para agosto del mismo año.
La Sala observa además que, de conformidad con la comunicación enviada a esta Corporación por la
institución, la dilación en la práctica de estas diligencias era una práctica
generalizada en el momento de los hechos, toda vez que, como su director
resaltó, en el 2009 el tiempo de espera para entrevistas en la regional Bogotá
era de 30 a 90 días, lo que no se compadece con el trato digno  que debe
brindarse a los niños.
En segundo lugar, no ha obrado con debida diligencia, lo que se evidencia en que la
segunda entrevista programada no se pudo practicar por errores imputables a la
institución, pues envió el telegrama en el que informaba de la fecha asignada a
la Fiscalía, después de que dicha fecha ya había pasado (fol. 201 C. 3), por lo
que tuvo que ser reprogramada para noviembre de 2009, es decir, casi dos años
después de que tuviera lugar la posible agresión.
En tercer lugar, la institución omitió dar un trato digno a la niña en la entrevista
única que se pudo realizar, ya que la hizo esperar cinco horas, como afirma su
apoderada, afirmación que no fue desvirtuada por el Instituto.
5.7.4.3
Para la Sala, el incumplimiento
de estas obligaciones constituye una vulneración de los derechos de la niña
tutelante al debido proceso y a recibir un trato digno dentro del proceso.
Además, teniendo en cuenta que la dilación es una práctica generalizada en la
institución que afecta los derechos de otros niños, la Sala exhortará al
Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que adopte
mecanismos dirigidos a garantizar celeridad en la asignación de los turnos para
la práctica de diligencias que involucren a niños. Además, la exhortará para
que implemente medidas que garanticen la provisión de un trato digno a los
niños en lo que se refiere, por ejemplo, al tiempo de espera para la práctica
de diligencias y a las técnicas de entrevista.
6
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:
LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS decretada
mediante auto del 23 de abril de 2010.
SEGUNTO:
REVOCAR los fallos de instancia
emitidos por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, el 3 de diciembre de 2009, en la que confirmó el fallo de
la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del 6 de noviembre de 2009. En
su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de la niña demandante al
debido proceso, a la igualdad, a la verdad y a la justicia y a la reparación, a
un recurso judicial efectivo, a participar y ser oída en el proceso, a recibir
un trato digno, a no ser sometida a sufrimientos adicionales dentro del
proceso.
TERCERO:
En consecuencia, ORDENAR al Fiscal
Seccional 234 Delegado de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y
Formación Sexual adelantar la investigación por el delito de acto sexual abusivo contra menor de catorce años
contra el padre de la niña tutelante con debida diligencia y celeridad, de
conformidad con las consideraciones de esta providencia.
CUARTO:
ORDENAR al Fiscal Seccional 234 Delegado de la Unidad de Delitos
contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual calificar el mérito de la
investigación en el término máximo de un mes contado a partir de la
notificación de esta providencia. Para el efecto, LEVANTAR LA ORDEN DE SUSPENSIÓN de la audiencia de preclusión de la investigación,
dictada en auto del 15 de septiembre de 2010.
QUINTO.
ADVERTIR al Fiscal
Seccional 234 Delegado de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y
Formación Sexual que al calificar el mérito del sumario, deberá ceñirse a los estándares
de protección señalados en esta sentencia.
SEXTO.
EXHORTAR a la Fiscalía General de la
Nación para que adopte mecanismos que
garanticen que las investigaciones que realice con ocasión de presuntas
agresiones sexuales contra niños, sean adelantadas con celeridad y prioridad,
así como por funcionarios capacitados para entender las necesidades especiales
de los niños y las mujeres en el proceso penal.
SÉPTIMO.
EXHORTAR al Instituto Colombiano de
Medicina Legal y Ciencias Forenses para que adopte mecanismos dirigidos a
garantizar celeridad en la asignación de los turnos para la práctica de
diligencias que involucren a niños, y para que implemente medidas que
garanticen la provisión de un trato digno a los niños en lo que se refiere, por
ejemplo, al tiempo de espera para la práctica de diligencias y a las técnicas
de entrevista.
OCTAVO:
Por Secretaría General, LIBRAR la
comunicación a la que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-843/11
Comparto plenamente la decisión de la Sala en el sentido
de amparar los derechos de la niña accionante al debido proceso, a la igualdad,
y a que se investiguen y juzguen los hechos de violencia sexual por los cuales
se inició el proceso en contra de su señor padre, conforme a los tratados
internacionales relativos a la protección de la mujer contra todas las formas
de violencia. Tal como concluyó la sentencia, estoy de acuerdo con que la
Fiscalía accionada vulneró los derechos fundamentales de la presunta víctima
por lo menos por tres razones: por recolectar pruebas de forma negligente y con
desconocimiento de los estándares apropiados para el tratamiento de niños y de
mujeres víctimas de violencia sexual; por dilatar injustificadamente la
decisión sobre la adopción de medidas de protección a favor de la menor de 18
años, y por abstenerse de calificar el mérito de la investigación después de
dos años de que se instaurara la demanda penal.
No obstante, dada la magnitud y la evidencia de las
vulneraciones que encontró la Sala, considero que la decisión pudo ser
insuficiente para garantizar la obligación que tiene la administración de
justicia de ordenar medidas de protección para las mujeres víctimas de violencia
sexual. Por una parte, la sentencia debió adoptar medidas cautelares o
definitivas de protección de la víctima del proceso penal – accionante en el
proceso de tutela, adicionales a la orden dada por el ICBF de suspender las
visitas del investigado. Hacerlo, hubiera acogido de forma comprensiva las
manifestaciones de la accionante, quien indicó: “tras más de un año de la
formulación de la denuncia penal, la Fiscalía 234 Seccional no ha adoptado
medidas de protección a favor de la niña” (ver numeral 1.3 de la
sentencia).
Por otra parte, el fallo se limitó a ordenar la suspensión
de la audiencia de preclusión de la investigación. A mi juicio, para hacer
exigible la decisión de la Corte ordenar de nuevo la calificación del mérito de
la investigación surtida frente a los hechos denunciados por la madre de la
accionante, no era suficiente levantar la suspensión de la mencionada
audiencia, pues ello puede implicar que después de notificada la sentencia
alguna de las partes o la Fiscalía misma exija dar cumplimiento a la citación.
Era preciso ordenar que se dejara sin ningún efecto el llamado a dicha
audiencia, de modo tal que se calificaran de nuevo los elementos probatorios
obrantes en el expediente.
Atendiendo a estas razones, me veo obligado a aclarar mi
voto con la esperanza de que las decisiones adoptadas por la Sala no hayan sido
inanes para el cese de las vulneraciones a los derechos fundamentales de la
niña.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] De acuerdo con el artículo 1° de la Convención de los Derechos
del Niño, es niño toda persona menor de 18 años.
[2] Este precepto dispone: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger
al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o
trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”
[3] Este artículo establece: “Los Estados Partes se comprometen a proteger
al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin,
los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter
nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La
incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad
sexual ilegal;
b) La
explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La
explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.”
[4] Este precepto establece: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas
de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir
el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier
forma.”
[5] Esta disposición señala: “Los Estados Partes protegerán al niño contra
todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier
aspecto de su bienestar.”
[6] Ver Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 13
“Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”, Doc.
CRC/C/GC/13 del 18 de abril de 2011. Parr. 14. Agrega el Comité: “(…) la
aplicación del artículo 19 es una estrategia fundamental para reducir y
prevenir todas las formas de violencia en las sociedades, "promover el
progreso social y elevar el nivel de vida", y fomentar "la libertad,
la justicia y la paz en el mundo" para una "familia humana" en
la que los niños tengan un lugar y un valor igual al de los adultos (preámbulo
de la Convención)”. En esta observación también se explican las razones por las
cuales la violencia pone en grave peligro la supervivencia de los niños y su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
[7] El Comité entiende que es descuido o trato negligente, “(…) no atender
las necesidades físicas y psicológicas del niño, no protegerlo del peligro y no
proporcionarle servicios médicos, de inscripción del nacimiento y de otro tipo
cuando las personas responsables de su atención tienen los medios, el
conocimiento y el acceso a los servicios necesarios para ello. El concepto
incluye:
a) El
descuido físico, que ocurre cuando no se protege al niño del daño[7],
entre otras cosas por no vigilarlo, o se desatienden a sus necesidades básicas,
por ejemplo de alimentación, vivienda y vestido adecuados y de atención médica
básica;
b) El
descuido psicológico o emocional que consiste, entre otras cosas, en la falta
de apoyo emocional y de amor, la desatención crónica del niño, la
"indisponibilidad psicológica" de los cuidadores que no tienen en
cuenta las pistas y señales emitidas por los niños de corta edad y la exposición
a la violencia y al uso indebido de drogas o de alcohol de la pareja
sentimental;
c) El
descuido de la salud física o mental del niño, al no proporcionarle la atención
médica necesaria;
d) El
descuido educativo, cuando se incumplen las leyes que obligan a los cuidadores
a asegurar la educación de sus hijos mediante la asistencia escolar o de otro
modo, y
e) El
abandono, práctica que suscita gran preocupación y que en algunas sociedades
puede afectar desproporcionadamente a los niños nacidos fuera del matrimonio y
a los niños con discapacidad, entre otros”. Cfr. Comité de los Derechos
del Niño, Observación General No. 13 “Derecho del niño a no ser objeto de
ninguna forma de violencia”, Doc. CRC/C/GC/13 del 18 de abril de 2011. Parr.
20.
[8] El Comité los define de la siguiente forma: “El concepto de violencia
mental, (…) se describe a menudo como maltrato psicológico, abuso mental,
agresión verbal y maltrato o descuido emocional, y puede consistir en:
a) Toda forma
de relación perjudicial persistente con el niño, como hacerle creer que no vale
nada, que no es amado ni querido, que está en peligro o que solo sirve para
satisfacer las necesidades de otros;
b) Asustar al
niño, aterrorizarlo y amenazarlo; explotarlo y corromperlo; desdeñarlo y
rechazarlo; aislarlo, ignorarlo y discriminarlo;
c) Desatender
sus necesidades afectivas, su salud mental y sus necesidades médicas y
educativas;
d)
Insultarlo, injuriarlo, humillarlo, menospreciarlo, ridiculizarlo y herir sus
sentimientos;
e) Exponerlo
a la violencia doméstica;
f) Someterlo
a un régimen de incomunicación o aislamiento o a condiciones de detención
humillantes o degradantes, y
g) Someterlo
a la intimidación y las novatadas de adultos o de otros niños, en particular
por medio de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC) como
los teléfonos móviles o Internet (la práctica llamada "acoso
cibernético").”
[9] Cfr. Parr. 25.
[10] Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la
Resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993
[11] Aprobada el 9 de junio de 1994, incorporada por la Ley 248 de 1995 y
ratificada el 15 de noviembre de 1996.
[12] Aprobada por  la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de
diciembre de 1979 y ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982.
[13] El Comité en su Observación General No. 19 asegura: “6. El artículo 1
de la Convención define la discriminación contra la mujer. Esa definición
incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra
la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye
actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual,
amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la
libertad. La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la
Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia.”
[14] Cfr. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de
2005, proceso 10672.
[15] Ibídem.
[16] Cfr. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de julio de 2008,
proceso 29117.
[17] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[18] En esta sentencia al Corte declaró inexequible el artículo 25 de la Ley 294 de 1996, por cuanto señalaba una pena
menor para los delitos sexuales cuando ocurrían dentro del matrimonio. Para la
Corte “[l]a libertad sexual del cónyuge no puede considerarse disminuida por el
hecho del matrimonio, pues de lo contrario se estaría en presencia de una forma
de servidumbre, proscrita por la Constitución (art. 17). Con el matrimonio se
adquieren deberes civiles, pero no se enajena la persona. Por tanto, la conducta
del agresor es tan injusta cuando la violencia sexual se ejerce sobre su
cónyuge como cuando la víctima es un particular.”
[19] Ver Adela Asua Batarrita, “El significado de la violencia sexual
contra las mujeres y la reformulación de la tutela penal en este ámbito.
Inercias jurisprudenciales. En: Genero, violencia y derecho. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2009. P.p. 101-135.
[20] Esto implica el reconocimiento de que la falta de consentimiento puede
deberse no solamente al uso de violencia física sino también de otras formas de
coacción.
[21] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[22] Ver también la Plataforma de Acción de Beijing, la cual reconoce que
“[l]a violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder
históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la
dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la
interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo” Cfr. Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, “Declaración
y Plataforma de Acción de Beijing”, 15 de septiembre de 1995. Párrafo
118. En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caos González y otras (Campo Algodonero) vs. México, concluyó que la violencia
–incluida la violencia sexual- que habían sufrido las mujeres asesinadas en
Ciudad de Juárez y que se acusaba a México de no haber prevenido e investigado
debidamente, representaba una forma de violencia por razones de género, es
decir, violencia ejercida contar las víctimas por el hecho de ser mujeres. La
Corte expresó: “231. Todo esto lleva a la Corte a concluir que las jóvenes
González, Ramos y Herrera fueron víctimas de violencia contra la mujer según la
Convención Americana y la Convención Belem do Pará. Por los mismos motivos, el
Tribunal considera que los homicidios de las víctimas fueron por razones de
género y están enmarcados dentro de un reconocido contexto de violencia contra
la mujer en Ciudad Juárez.”
[23] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 53/01,
(caso 11.565, hermanas Ana, Beatriz y Cecilia González Pérez vs. México, 2001)
aseguró que “en el derecho internacional, bajo determinadas circunstancias, la
violación constituye además tortura. La CIDH así lo ha afirmado en el caso de
una mujer que fue vejada y hostigada por su presunta participación en un grupo
armado disidente”. Párr. 47
[24] Ver también a Franke, quien sostiene que en
casos como el conflicto en la antigua Yugoslavia, el empleo de la violencia
sexual como una herramienta de tortura y humillación de civiles constituye un
crimen de lesa humanidad contrario al derecho internacional humanitario. Ver
Katherine M. Franke, “Los usos del sexo”, Revista de estudios sociales 28
(2007): 16. Por su parte, el Relator Espacial de la ONU sobre tortura definió
las violaciones como una forma especialmente traumática de tortura. Ver también “Question of the Human Rights of all Persons Subjected
to any Form of Detention or Imprisonment, in Particular: Torture and Other
Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment”. Reporte
del Relator Especial, Mr. Nigel S. Rodley, remitido de conformidad con la
Resolución 1992/32 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
Documento  E/CN.4/1995/34.
[25] Entender la violencia sexual desde esta perspectiva implica que la
existencia de “deseo erótico” no es un determinante del tipo penal, ya que las
agresiones sexuales pueden ser impulsadas por propósitos diversos, en este
caso, por un propósito de destrucción o aniquilación de un grupo.
[26] El artículo 2.d de la CEDAW dispone que los estados partes deben
“Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la
mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de
conformidad con esta obligación”, prohibición que comprende también la
violencia contra las mujeres en tanto una forma de discriminación.
[27] En su Observación General No. 19, el Comité
de la CEDAW afirma: “(…) los Estados también pueden ser responsables de actos
privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la
violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e
indemnizar a las víctimas.” La Corte Interamericana de Derechos Humanos, de
otro lado, afirmó en el caso Campo Algodonero: “(…) las obligaciones convencionales de garantía a cargo de
los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a
cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de
prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se
encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e
inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las
posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un
acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación
de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente
atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del
caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía.” González y otras (Campo Algodonero) vs. México,
2009. Párr. 280.
[28] La CEDAW contempla medidas más generales de prevención que también
deben tener repercusión en la erradicación de la violencia contra las mujeres,
como medidas dirigidas a “a) Modificar los patrones socioculturales de conducta
de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y
las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en
la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en
funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (artículo 3).
[29] Ver Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 52/86 “Medidas
de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la
violencia contra la mujer”. A/RES/52/86
del 2 de febrero de 1998.
[30] Cfr. Asamblea
General de las Naciones Unidas. Resolución 52/86 “Medidas de prevención del
delito y de justicia penal para la eliminación de la violencia contra la
mujer”. A/RES/52/86 del 2 de
febrero de 1998. P. 11.
[31] Cfr. Ibídem. P. 11.
[32] Cfr. Ibídem. P. 11.
[33] Cfr. Ibídem. P. 11.
[34] Cfr. Ibídem. P. 11.
[35] Cfr. Ibídem. P. 11.
[36] Cfr. Ibídem. P. 11.
[37] Cfr Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe
“Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007.
P.p. 125-126.
[38] Por su parte, Paulo Sérgio Pinheiro, experto independiente de las
Naciones Unidas en violencia contra los niños, señala que las medidas de
protección deben ser especialmente preventivas, es decir, los estados deben
atacar las causas de la violencia, entre las que se encuentran la pobreza, las
inequidades de género y económicas, el desempleo, etc. Además, los estados
deben luchar por transformar las actitudes sociales que condonan o normalizan
la violencia contra las niñas como los estereotipos sobre los roles de los
sexos, la aceptación del castigo corporal y de prácticas tradicionales lesivas
de la integridad, crear mecanismos de rendición de cuentas para evitar la
impunidad, entre otras medidas. Ver Reporte del experto independiente Paulo
Sérgio Pinheiro sobre violencia contra los niños, remitido de conformidad con
la Resolución de la Asamblea General 60/231. Agosto de 2006.
[39] El Comité sostiene que la creación de un mecanismo de notificación
supone: “a) el suministro de información adecuada
para facilitar la presentación de quejas; b) la participación en
investigaciones y actuaciones judiciales; c) la elaboración de protocolos
adaptados a las diferentes circunstancias, y su amplia difusión entre los niños
y la ciudadanía en general; d) la prestación de los correspondientes servicios
de atención a los niños y las familias, y e) la formación y la prestación de
apoyo permanente al personal encargado de procesar la información recibida por
los sistemas de notificación.” Ver párr. 49.
[40] Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 2009. Párr. 289 y ss.
[41] Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe
“Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007. P.
124.
[42] Cfr. Ibídem. P. 124.
[43] Cfr. Ibídem. P. 125.
[44] Cfr. Ibídem. P. 125.
[45] Cfr. párr. 51. El Comité agrega: “Se
han de adoptar procedimientos de investigación rigurosos pero adaptados a los
niños para identificar correctamente los casos de violencia y aportar pruebas a
procesos administrativos, civiles, penales o de protección de menores. Se ha de
extremar la prudencia para no perjudicar al niño causándole ulteriores daños
con el proceso de investigación. Con ese fin, todas las partes tienen la
obligación de recabar las opiniones del niño y tenerlas debidamente en cuenta.”
(negrilla fuera de texto).
[46] Esta disposición indica que los estados deben: “Establecer, en la
legislación nacional, sanciones penales, civiles, laborales y administrativas,
para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto
de violencia; debe darse a éstas acceso a los mecanismos de la justicia y, con
arreglo a lo dispuesto en la legislación nacional, a un resarcimiento justo y
eficaz por el daño que hayan padecido; los Estados deben además informar a las
mujeres de sus derechos a pedir reparación por medio de esos mecanismos”.
[47] Ver “Estrategias y medidas prácticas modelo para la eliminación de la
violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia
penal”. Documento aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la
Resolución A/RES/52/86 del 2 de febrero de 1998.
[48] Ver parr. 40.
[49] Cfr. Ibídem. P. 8
[50] Cfr. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer. Recomendación General No. 19 de 1992.
[51] Ver Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 52/86 “Medidas
de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la
violencia contra la mujer”. A/RES/52/86
del 2 de febrero de 1998. P. 2. En esta resolución se aprueba además el
documento “Estrategias y medidas prácticas modelo para la eliminación de la
violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia
penal”, mediante el cual se exhorta a los estados a que:
“a) Revisen, evalúen y enmienden
periódicamente sus leyes, códigos y procedimientos, especialmente su legislación
penal, para cerciorarse de su utilidad y eficacia en lo que respecta a la
eliminación de la violencia contra la mujer y supriman toda disposición que
permita o condone la violencia contra la mujer;
b) Revisen, evalúen y enmienden su legislación penal y civil, dentro del
marco de sus ordenamientos jurídicos nacionales, para cerciorarse de que todos
los actos de violencia contra la mujer están debidamente prohibidos y, en su
defecto, adopten medidas al respecto;
c) Revisen, evalúen y enmienden su legislación penal, para cerciorarse
de que:
i) A las personas que sean llevadas ante los
tribunales por delitos violentos, o declaradas culpables de delitos violentos
se les pueda restringir la posesión, el uso y la propiedad de armas de fuego,
con arreglo a su derecho interno;
ii) Con arreglo a su derecho interno, se pueda
prohibir o impedir a toda persona que hostigue, intimide o amenace a las
mujeres.”
[52] Cfr. Cuarta Conferencia Mundial sobre
la Mujer, “Declaración y Plataforma de Acción de Beijing”,
15 de septiembre de 1995. Párrafo 124.o.
[53]. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, González y otras (Campo
Algodonero) vs. México, 2009. Párr. 258.
[54] Cfr. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, informe “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de
violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007. P. 129.
[55] Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe
“Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007. P.
123.
[56] Ibídem. P. 126.
[57] Ibídem. P. 126.
[58] Los artículos 138 a 141 del Código Penal también tipifican varias
formas de violencia sexual dirigidas contra personas protegidas por el derecho
internacional humanitario. Otras medidas legislativas se hallan en la Ley 1257
de 2008 que introduce disposiciones para la sensibilización, prevención y
sanción de distintas formas de violencia y discriminación contra la mujer.
[59] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[60] La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la
especial condición de los niños  “(…) exige una protección especial que debe
ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos
que la Convención reconoce a toda persona. La prevalencia del interés superior
del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los
derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos
en la interpretación de todos los  demás derechos de la Convención cuando el
caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial
atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en
consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo
en una situación vulnerable”. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 2009. Párr. 408. Por su parte,
el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General 13 sobre el
artículo 19 de la Convención –“Derecho del niño a no ser objeto de ninguna
forma de violencia”, resaltó como una de sus observaciones fundamentales que
“[d]ebe respetarse el derecho del niño a que, en todas las cuestiones que le
conciernan o afecten, se atienda a su interés superior como consideración
primordial, especialmente cuando sea víctima de actos de violencia, así
como en todas las medidas  de prevención” (negrilla fuera del texto). Doc.
CRC/C/GC/13 del 18 de abril de 2011.
[61] Cfr. Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General
No. 13 sobre el artículo 19 de la Convención – “Derecho del niño a no ser
objeto de ninguna forma de violencia”,. Doc. CRC/C/GC/13 del 18 de abril de
2011. Párr. 54.
[62] Cfr. Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas,“Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos” aprobadas en la Resolución 2005/20 del 22 de
julio de 2005. Párr. 8-c.
[63] Cfr. Unicef
y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). “Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas
y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación
de políticas”. 2010. P. 11.
[64] “ARTÍCULO 192. DERECHOS ESPECIALES
DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE DELITOS. En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los
adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los
principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos,
protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales
ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley.”
[65] Ver Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, “Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos” aprobadas en la Resolución 2005/20 del 22 de
julio de 2005. Párr. 12.
[66] Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el
Delito (Undoc). “Manual sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de
profesionales y encargados de la formulación de políticas”. 2010. P. 19.
[67] Ver Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, “Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos” aprobadas en la Resolución 2005/20 del 22 de
julio de 2005. Párr. 13.
[68] Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el
Delito (Undoc). “Manual sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de
profesionales y encargados de la formulación de políticas”. 2010. P.p.
19 y 20.
[69] Ver Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, “Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos” aprobadas en la Resolución 2005/20 del 22 de
julio de 2005. Párr. 19 a 21.
[70] Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el
Delito (Undoc). “Manual sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de
profesionales y encargados de la formulación de políticas”. 2010. P. 38.
[71] Cfr. Párr. 25.
[72] El Consejo Económico y Social recomienda lo siguiente: “Limitar el
número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para obtener
pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos a fin de reducir el número
de entrevistas, declaraciones, visitas y, concretamente, todo contacto
innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de
video”. Párr. 31. UNICEF y Undoc también recomiendan “[l]imitar en la medida de
lo posible el número de entrevistas a niños dictando órdenes que garanticen la
adecuada grabación de las declaraciones iniciales del menor y conceder a los
testimonios grabados la misma importancia que a los testimonios directos,
siempre y cuando se respeten los derechos de la defensa.” P. 86.
[73] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[74] El fiscal alegaba que había ordenado el tercer dictamen, debido
a que los dos anteriores habían arrojado resultados contradictorios en relación
con la posible comisión del delito de acceso carnal violento. Debido a que no
se había podido practicar el tercer examen, el fiscal había precluído la
investigación.
[75] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[76] M.P. Mauricio González Cuervo.
[77] Adicionalmente, la Dirección Nacional de Fiscalías no había reasignado
dicha investigación a otro fiscal, como lo solicitaba la madre, y el Consejo
Superior de la Judicatura había omitido dar respuesta oportuna a la solicitud
de la madre para que se iniciara una investigación disciplinaria contra el
fiscal.
[78] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[79] T-1227 de 2008
[80] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[81] La Corte explicó: “(…) la Sala estima que en este trámite se
cumplió con la obligación de agotar toda la investigación antes de aplicar el in
dubio pro reo; si bien la actividad probatoria y el impulso del proceso
estuvo primordialmente a cargo de las partes, lo cierto es que en la
investigación penal adelantada contra Miguel, el ente investigador
decretó y evaluó todas las pruebas pertinentes que –razonablemente- podrían
brindar elementos de juicio para adoptar una decisión ajustada a la verdad. En
esos términos, la condición jurisprudencial establecida para la aplicación del in
dubio pro reo se satisfizo en el asunto que se analiza, de manera que el
cargo será rechazado.”
A esto agregó: “Conclusión:
las consideraciones precedentes dan pleno sustento a la tesis de la Sala y
determinan el alcance de la decisión: el amparo solicitado será denegado pues,
aunque las resoluciones controvertidas presentan algunos defectos concretos que
han sido ampliamente expuestos en los párrafos precedentes, ninguno de ellos
tiene la entidad suficiente para minar la hipótesis fáctica de las autoridades
accionadas, aspecto medular del presente trámite. Por lo tanto, se confirmará
el fallo de primera instancia, pero únicamente por las razones expuestas en
esta providencia. “
[82] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[83] Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del
26 de enero de 2006, proceso 23706; sentencia del 30 de marzo de 2006, proceso
24468; sentencia del 13 de febrero de 2008, proceso 28742; y sentencia del 19
de agosto de 2008, proceso 29740.
[84] Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del
26 de enero de 2006, proceso 23706; sentencia del 30 de marzo de 2006, proceso24468;
sentencia del 13 de febrero de 2008, proceso 28742; sentencia  del 2 de julio
de 2008, proceso 29117; y sentencia del 19 de agosto de 2008, proceso 29740.
[85] Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2
de julio de 2008, proceso 29117.
[86] Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del
29 de septiembre de 2004, proceso 21939; sentencia del 26 de enero de 2006,
proceso 23706; y sentencia del 5 de noviembre de 2008, proceso 30305.
[87] Asamblea General de las Naciones Unidas, “Estrategias y medidas prácticas modelo para la eliminación de la
violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia
penal”, documento aprobado por medio de la Resolución A/RES/52/86 del 2 de
febrero de 1998.
[88] Como en la sentencia T-453 de 2005, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, se advierte que aunque los hechos de
este caso de tutela no ocurrieron en el escenario específico de un conflicto
armado ni participaron en él actores de dicho conflicto, es pertinente aludir a
las normas de derecho penal internacional en la medida en que ellas ilustran la
trascendencia de las reglas sobre los derechos de las víctimas de violencia
sexual en el proceso penal.
[89] Ver sentencia T-453 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[90] Cfr. Tribunal Penal Internacional
para Ruanda, caso Akayesu, 1998. Párrafo 688.
[91] Adoptadas por la Asamblea General de los Estados parte del
Estatuto de Roma, el 9 de septiembre de 2002.
[92] Ver caso Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Rosendo Cantú
y otra vs. México, 2010. Para la Corte, “(…) dicha omisión puede deberse a no
contar con seguridad o confianza suficiente para poder hablar sobre lo
ocurrido”.
[93] Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras
(Campo Algodonero) vs. México, 2009.
[94] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[95] “Corte Constitucional, Sentencia C- 805 de 2002, MP: Eduardo
Montealegre Lynett.”
[96] “Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 2003, MP: Eduardo
Montealegre Lynett.”
[97] “Corte Constitucional, Sentencia C-451 de 2003, MP: Eduardo
Montealegre Lynett.”
[98] “Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 2004, MP: Clara Inés
Vargas Hernández.”
[99] “Corte Constitucional, Sentencia T-536 de 1994, MP: Antonio Barrera
Carbonell.”
[100] “Corte Constitucional, Sentencia T-249 de 2003, MP: Eduardo
Montealegre Lynett.”
[101] “Corte Constitucional, Sentencia T-694 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz.”
[102] “Corte Constitucional, Sentencia T-114 de 2004, MP: Jaime
Córdoba Triviño.”
[103] “Corte Constitucional, Sentencia T-556 de 2002, MP: Jaime
Córdoba Triviño.”
[104] “Corte Constitucional, Sentencia T-694 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz.”
[105] La Corte explicó lo siguiente: “Este tipo de
pruebas, no aportan elementos de juicio sobre la forma como ocurrieron los
hechos objeto de investigación, sino que están dirigidas a elevar
cuestionamientos sobre la idoneidad moral de la víctima por su comportamiento
anterior o posterior a los hechos en relaciones diferentes y con personas
distintas al acusado. No están orientadas estas pruebas a un fin imperioso de
la defensa. Por el contrario, buscan reproducir un prejuicio social según el
cual de una mayor predisposición o experiencia sexual se puede inferir el
consentimiento de la víctima a un acto totalmente distinto y separado de las
relaciones que ella hubiere podido tener con sus ex-novios o amantes. Tales
pruebas imponen una restricción grave del derecho a la intimidad de la víctima
que resulta irrazonable y desproporcionada que distorsiona la finalidad de la
investigación penal. En cuanto al medio, observa la Corte que la obtención de
declaraciones y pruebas técnicas no se encuentran prohibidas por la ley. En
este sentido los medios empleados no son ilícitos. Sin embargo, no existe una
relación entre los medios de prueba solicitados y el fin perseguido: lograr
demostrar la ausencia de responsabilidad del procesado. El comportamiento o
experiencia sexual previo de la víctima, nada dice sobre su consentimiento para
sostener relaciones sexuales con el acusado, ni aporta información sobre lo
ocurrido el día de los hechos. Simplemente está encaminado a cuestionar la
idoneidad moral de la víctima con base en prejuicios sociales. Por ello, tales
cuestionamientos son innecesarios para el esclarecimiento de la verdad y
desproporcionados dado que conllevan una grave intromisión en la vida íntima de
la víctima, sin que aporten ningún elemento probatorio sobre lo sucedido en la
relación entre la víctima y el acusado. Por lo anterior, tales pruebas deberán
ser excluidas del acervo probatorio, y no podrán ser tenidas en cuenta por el
juez al adoptar una decisión sobre la responsabilidad del acusado.”
[106] Una relación de la jurisprudencia en la materia se puede hallar en
Corporación Humanas, “Estudio de la jurisprudencia colombiana en casos de
delitos sexuales cometidos contra mujeres y niñas”, Bogotá, junio de 2010.
[107] En sentencia del 17 de septiembre de 2008, proceso 21691, la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia afirmó que el acceso carnal violento no
“(…) depende para su consumación de huellas espermáticas, líquidos o fluidos
genéticos para su estructuración.” Ver las sentencias del 7 de septiembre de
2006, proceso 23790; sentencia del 23 de mayo de 2007, proceso 22203; y
sentencia del 4 de febrero de 2009, proceso 26682.
[108] Ver sentencia del 7 de septiembre de 2006, proceso 23790
[109] Esto significa que las autoridades judiciales deben evitar que en el
proceso las víctimas sean humilladas o forzadas a recordar lo sucedido o a
nuevas revisiones físicas en contra de su voluntad.
[110] Sobre la cautela que deben tener las autoridades judiciales al emplear
las reglas de la experiencia, la Corte afirmó lo siguiente en la sentencia
T-1015 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Las reglas de la
experiencia pueden dar un apoyo más o menos fuerte a la hipótesis, dependiendo
de si tienen origen en criterios aportados por ciencias exactas o de si
provienen de ciencias sociales; del nivel de acuerdo entre los científicos, o
de la existencia de evidencia que debilite su plausibilidad, en cada campo
científico. Si las reglas se extraen del sentido común o de la experiencia
personal del funcionario, deben observarse con recelo, pues se corre el riesgo
de que no se trate de generalizaciones plausibles sino de simples prejuicios
sociales.”
[111] Ver, entre otras, las sentencias C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa y C-545 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[112] Cfr. Sentencia T-1015 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[113] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[114] En la sentencia T-520A de 2009, M.P. Mauricio González
Cuervo, la Corte examinó la idoneidad de la acción de tutela contra la
decisión de un fiscal de archivar una indagación por una posible agresión
sexual contra una niña. La Corporación concluyó que la tutela era el mecanismo
idóneo para asegurar la protección efectiva de los derechos a acceder a la
justicia, a la intimidad, a la dignidad y a la integridad de la niña tutelante,
debido a que (i) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, contra esa decisión no proceden recursos; (ii) la normativa no
prevé la intervención del juez de control de garantías en estos casos y, aunque
en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte aseguró que cuando exista una discusión
entre la Fiscalía y las víctimas sobre el archivo de una indagación estas últimas
pueden acudir al juez de control de garantías, la intervención de este último
no es del todo efectiva, pues solamente la Fiscalía puede disponer sobre el
ejercicio de a acción penal. Sobre la primera razón, la Corte explicó: “(…) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la
decisión de archivar o no una indagación en los términos del artículo 79 de la
Ley 906 de 2004, no cuenta con  los recursos de reposición y apelación que se
alegan. Ello se debe a que el archivo señalado es una orden, de las
especificadas en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004 y derivada de la
titularidad que tiene la Fiscalía sobre la acción penal. En tal sentido, el
artículo 79 del C.P.P. no establece recursos en contra de esa determinación del
funcionario judicial investigador, ni proceden expresamente los recursos
ordinarios establecidos en la Ley 906 de 2004, artículo 176 C.P.P. Así las
cosas, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, que aunque no es posible hacer
comparaciones automáticas entre las figuras consolidadas en reglas procesales
anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias establecido en la
Ley 906 de 2004 guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que
regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, y en esta última, se plasman los
recursos de reposición y apelación mencionados con claridad.”
En relación
con la segunda razón, es decir, la ineficacia de la intervención del juez de
control de garantías, la Corte precisó: “En segundo lugar,
en cuanto a la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para
controvertir la decisión de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala
que aunque el artículo 11(g) de la Ley 906 de 2004 indica que las víctimas
tienen derecho a ello ciertamente, la sentencia C-1154 de 2005 de esta
Corporación -que revisó la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de
2004-,  reconoció que existía la posibilidad de que ello ocurriera en
caso de conflicto con el archivo de la indagación, aunque sostuvo también la
Corte  que  con ello no estaba determinando un control de la actuación del
Fiscal, por vía jurisprudencial a través del juez de control de garantías. (…)
(…)
3.4. Con todo, debe
resaltar la Corte, que la posibilidad de acudir al juez de control de garantías
es una opción procesal viable, que si bien puede ejercerse por los
interesados en los términos descritos, carece de una regulación
específica en la Ley 906 de 2004 que asegure su efectividad en la protección
plena del acceso a la justicia y los derechos de los niños amenazados
presuntamente en este caso.
(…)
Así las cosas, aunque el
juez de control de garantías está facultado para  proteger los derechos
fundamentales de los involucrados en el proceso, en el caso que nos ocupa no es
clara la pertinencia de su intervención para ordenar al Fiscal
Delegado 111, de ser el caso, que realice una investigación que no ha
adelantado o que entre a valorar la pertinencia de algunos hechos objeto de su
conocimiento; teniendo en cuenta que dentro del sistema penal acusatorio al que
pertenece, la disposición de la acción penal es de la Fiscalía.”
[115] M.P. Mauricio González Cuervo.
[116] El texto de la disposición es el siguiente: “ARTÍCULO 250.
PROCEDIMIENTO EN CASO DE LESIONADOS O DE VÍCTIMAS DE AGRESIONES SEXUALES. Cuando
se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad
corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de
reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de
sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, y no
hubiera peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el
auxilio del perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen
respectivos.
En todo caso,
deberá obtenerse el consentimiento escrito de la víctima o de su representante
legal cuando fuere menor o incapaz y si estos no lo prestaren, se les explicará
la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables
que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su
negativa se acudirá al juez de control de garantías para que fije los
condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección.
El
reconocimiento o examen se realizará en un lugar adecuado, preferiblemente en
el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, en un
establecimiento de salud.”