T-502-17
Sentencia T-502/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA PARA ASEGURAR
MEDIDAS DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Procedencia por existir vulneración a mandatos
constitucionales
DERECHO
A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Procedencia excepcional de la acción de tutela para su protección cuando
el trabajador se encuentra en estado de debilidad manifiesta
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Definición/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Contenido y
alcance
El derecho a la estabilidad
laboral reforzada tiene como finalidad
garantizar a las personas en situación de debilidad manifiesta el acceso al
mercado y asegurar que sus limitaciones no se constituyan en causales para
que sean excluidos del mismo.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA-La acción
de tutela es procedente para garantizarla sin importar el tipo de vinculación
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio
y derecho irrenunciable
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Protección
constitucional
Referencia: Expediente T-5.758.127
Acción de tutela instaurada por Luis Murillo Morales
contra Yolanda Bolaños de Aguilera.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá
D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada
Diana Fajardo Rivera y
los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali,
Valle del Cauca, y el Juzgado Veintitrés
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Santiago de Cali, Valle del Cauca, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Luis Murillo Morales contra la Yolanda Bolaños de
Aguilera.
El
proceso de la referencia fue escogido por la Sala de Selección de Tutelas
Número Nueve, mediante auto proferido el 27 de septiembre de 2016, en aplicación
al criterio de selección objetivo por desconocimiento del precedente
constitucional.
ANTECEDENTES
El
señor Luis Murillo Morales, a través de apoderada judicial, instauró acción de
tutela contra la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a
la seguridad social, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada.
1.         Hechos
1.1.
El señor Luis Murillo Morales de 81 años de edad, prestó sus
servicios de cortador de caña a la empresa “trapiche la palestina”, mediante
contrato suscrito con la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, contratista de
dicha empresa, a partir del 1º de mayo de 2010, en calidad de trabajador en misión.
1.2.
Señala el accionante que la
señora Yolanda Bolaños de Aguilera lo afilió a Riesgos laborales –Positiva ARL–
y al Sistema de  Seguridad social en Salud –Nueva EPS–, pero no al Sistema
General de Pensiones porque tenía más de 60 años de edad.
1.3.
Informa el actor que en mayo
de 2012, mientras se encontraba realizando sus funciones de “cortador de caña”
se cayó desde su propia altura, accidente que no fue reportado a la ARL
Positiva y le generó una incapacidad por fuerte dolor lumbar.
1.4.
Manifiesta el señor Murillo
Morales que desde el referido accidente de trabajo le han prescrito diversas
incapacidades de forma continua e ininterrumpida, las cuales se dejaron de
pagar después de los 180 días.
Aclara que ya había interpuesto una acción de tutela
porque no le habían pagado ninguna de las incapacidades generadas, proceso que
correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali,
autoridad judicial que dispuso, mediante Sentencia 161 del 3 septiembre de
2014, “conceder todas las incapacidades causadas y adeudadas sin importar si
son posteriores al día 180”.
1.5.
El 31 de agosto de 2015, la
Nueva EPS, en cumplimiento de la Sentencia proferida por el Juzgado Quinto
Administrativo Oral del Circuito de Cali,  informó al señor Luis Murillo
Morales que  ya habían iniciado el “proceso de calificación de origen de sus
patologías” y que requerían la documentación necesaria para continuar y
finalizar con el mismo. Así mismo, le comunicó que de ser procedente, según
resultados de calificación, se notificaría del caso a la ARL.
1.6.
En enero de 2016, el
peticionario acudió a la Nueva EPS para ser atendido por su médico tratante,
servicio que le fue negado por encontrarse en estado “retirado”.
1.7.
Por lo anterior, el 01 de
febrero de 2016, el señor Luis Murillo Morales envío, por correo electrónico, a
la señora Yolanda Bolaños de Aguilera un derecho de petición, en el que le
solicitaba “el reintegro a la seguridad social (…)”, debido a que se
encontraba: (i) incapacitado, (ii) en tratamiento médico y (iii)
en trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral (sic). No obstante,
la accionada, mediante respuesta de fecha 8 de febrero de 2016, le informó que:
“(…) como no se volvió a presentar [al trabajo] el mismo dejo (sic) su trabajo
abandonado y por ende no es obligación mía seguirle pagando Seguridad Social
(…)
En cuanto a las pretensiones no es posible acceder al
reintegro ya que en la actualidad no tengo donde vincular al señor Murillo
Morales, pues debido al verano no se está trabajando (…)”
1.8.
Finalmente, advierte el
accionante que como consecuencia de su despido, se encuentra desafiliado del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin ingresos económicos que le
permitan llevar una vida digna, pues debido a su estado se salud y avanzada
edad no puede trabajar. Agregó, que tampoco “(…) recibe pensión alguna, toda
vez que no habiendo alcanzado la totalidad de las semanas requeridas para
acceder a una prensión de vejez, opto por recibir una indemnización sustitutiva
de la misma”[1].
2.       Solicitud de tutela
Con
fundamento en los hechos expuestos, la apoderada judicial del señor Luis
Murillo Morales solicita la protección de los derechos fundamentales a la
dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la
estabilidad laboral reforzada de su mandante. En consecuencia, pretende se
ordene a la señora Yolanda Bolaños Aguilar:
1.
“la continuidad de la
relación laboral o REINTEGRO y en consecuencia el reintegro a la seguridad
social en salud del señor MURILLO”
2.  “el pago de las incapacidades adeudadas al señor
Murillo hasta tanto la EPS se digne dar cumplimiento a su obligación”
3.  “Asumir el 100% del valor de la calificación de
pérdida de capacidad laboral ante la Junta Regional de Calificación de
Invalidez, con el fin e establecer su derecho a la pensión de invalidez” ello, por cuanto no existe fondo pensional que asuma
dicha calificación.
4.       Pagar al señor Luis Murillo Morales la indemnización
prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
3.       Traslado y contestación de la demanda
El Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali, Valle del Cauca, mediante
auto del 18 de Marzo de 2016, admitió la acción de tutela instaurada por el
señor Luis Murillo Morales contra la señora Yolanda Bolaños de Aguilera. En
este sentido, solicitó a la accionada que rindiera un informe sobre el asunto
objeto de estudio.
Así mismo, dispuso vincular a la Nueva EPS, a la ARL Positiva, al
Ministerio de Protección Social y al Ministerio del Trabajo para que se
pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la presente demanda.
3.1.     Yolanda Bolaños de Aguilera
El 3 de abril de 2016, la accionada solicitó negar la acción de tutela
objeto de estudio, por cuanto existe otro medio de defensa judicial ante la
jurisdicción ordinaria laboral y porque no se han vulnerado los derechos
fundamentales invocados por el accionante.
Sobre los hechos de la demanda manifestó que:
(i)
trabaja con la empresa “Trapiche
la Palestina” cuando requieren de sus servicios.
(ii)   En su calidad de empleadora ha cumplido con todas sus
obligaciones laborales. En este sentido, la empresa no ha vulnerado los
derechos del accionante.
(iii)
El señor Murillo Morales no fue
afiliado al Sistema General de Pensiones, debido a que él ya había arreglado lo
concerniente a la indemnización sustitutiva y, en este orden, no fue aceptada
su inscripción.
(iv)
En razón a que el señor Murillo
Morales “dejó su trabajo abandonado”, no es su deber afiliarlo nuevamente al
Sistema de Seguridad Social en Salud.
(v)
En ningún momento se le dio por
terminado el contrato de trabajo del accionante, lo que sucedió fue que el
señor Murillo “dejo (sic) abandonado su trabajo”. En este orden,
y teniendo en cuenta que ya no tiene donde ubicarlo, no puede acceder a su
petición de reintegro.
(vi)  “El accionante nunca me hizo saber de accidente de trabajo alguno,
por ende si hubiese manifestado se había (sic) realizado el respectivo
reporte de acuerdo a lo establecido en la Ley, como tampoco ha sufrido
accidente de trabajo alguno (sic) prestando sus servicios de corte de
caña.”.
3.2.     Nueva EPS
El 8 de abril de 2016, la Gerente Regional Suroccidente de esta entidad
solicitó desvincular de la presente acción de tutela a la Nueva EPS, al considerar
que la misma ha actuado conforme a las normas que regulan el reconocimiento y
pago de prestaciones económicas derivadas de una enfermedad común.
Señaló que de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, el
parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1562 de 2012, los Conceptos Nº 5989 del
4 de noviembre de 2005 y Nº 99977 de 11 de abril de 2011 del Ministerio de la
Protección Social y la jurisprudencia constitucional,[2] el reconocimiento y pago
de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional,
están a cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS y de los Fondos de Pensiones
donde se encuentre afiliado el mismo.
En este sentido, explicó que la responsabilidad en el pago de las
incapacidades generadas por una enfermedad de origen común se encuentran
distribuidas de la siguiente manera:
(i)
Los 3 primeros días están a cargo
del empleador, en caso de ser trabajador dependiente o, a cargo del mismo
trabajador, cuando es independiente.
(ii)      Entre el día 4 y 180, le corresponde pagarlos a las
Empresas Promotoras de Salud. Antes del día 150 la EPS deberá emitir un
concepto del servicio de rehabilitación integral del incapacitado.
(iii)    Después de los 180 días, es deber de las
administradoras de Fondos de Pensiones asumir el reconocimiento y pago de
dichas incapacidades hasta el día 360, pues, pasado este término, deberá
iniciarse “el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral”
para obtener la pensión de invalidez.
Concluyó que “la Nueva EPS amparada en la normatividad vigente no
tiene la obligación legal de seguir cancelando incapacidades a manera de
pensión, cuando somos una Entidad Promotora de Salud y de acuerdo con
normatividad vigente la Nueva EPS  reconoció incapacidades hasta 180 días
las cuales estaba obligada a cancelar por ley”.[3]
3.3.     ARL Positiva
El 12 de abril de 2016, el representante legal de esta compañía de
seguros, a través de apoderado judicial, solicitó desvincular de la presente
acción de tutela a la ARL Positiva, ya que la situación allí planteada versa básicamente
sobre la terminación del contrato de trabajo del señor Luis Murillo Morales. En
consecuencia, “la ARL Positiva compañía de seguros S.A. no es la llamada a
responder por la relación laboral, pues la responsabilidad de la ARL es una
responsabilidad objetiva originada en un hecho jurídico del aseguramiento del
riesgo y pago de las cotizaciones establecidas por el sistema”.
Respecto al accidente laboral, informó que revisada la base de datos no
se encontró ningún reporte, es más, el mismo peticionario reconoció que este
suceso y sus consecuencias se han tratado mediante de la Nueva EPS, como enfermedad
de origen común. Por ende, es dicha Entidad Promotora de Salud la debe seguir
brindando el servicio médico y las prestaciones asistenciales y económicas que
llegare a requerir el señor Murillo Morales.
Frente al pago de las incapacidades, señaló que cuando estas son
producto de una enfermedad de origen común, corresponde a las Entidades
Promotoras de Salud y/o Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el
trabajador asumir su reconocimiento.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que en la actualidad el señor
Luis Murillo Morales no se encuentra afiliado en esa Aseguradora de Riesgos
Laborales, alega la falta de legitimación por pasiva.
3.4.     Ministerio del Trabajo
El 18 de abril de 2016, la Asesora Jurídica de esta Entidad solicitó “declarar
improcedente la acción de tutela con relación al Misterio de Trabajo, por falta
de legitimación por pasiva, toda vez que no es ni fue empleadora del accionante,
lo que implica que no existe ni existió un vínculo de carácter laboral entre el
demandante y esta entidad, y por lo mismo, no existen obligaciones ni derechos
recíprocos entre los dos, lo que da lugar a que haya ausencia por parte de este
Ministerio, bien sea por acción u omisión, de vulneración o amenaza de derecho
fundamental alguno.”[4].
4.
Pruebas aportadas al
proceso
·
Copia de la cédula de ciudadanía
del señor Luis Murillo Morales. –Fol. 14–.
·
Copia de una serie de
incapacidades médicas otorgadas al señor Luis Murillo Morales. –Fol. 30 al 68–.
·
Copia de certificado de estado en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, expedido por la Nueva EPS,
donde consta que el señor Luis Murillo Morales se encuentra retirado del mismo.
–Fol. 76–.
·
Historia clínica del señor Luis
Murillo Morales, donde constan los siguientes soportes médicos :–Fol. 15 a 62:
ANTECEDENTES PERSONALES
PATOLOGÍA
PROFESIONAL DE LA MEDICINA
FECHA
Ulcera Gástrica Perforada
Carlos Alonso Ruiz
30 de noviembre de 2011
Fract. Hombro der.
Carlos Alonso Ruiz
30 de noviembre de 2011
Traume en ojo izquierdo
Mario Miguel Barbosa
Rengifo
3 de enero de 2012.
Verapamilo
Sandra Juliana Quintero
Ríos
26 de septiembre de 2012
Hipertensión
Sandra Juliana Quintero
Ríos
29  de septiembre de 2012
HTA
Sandra Milena Zarate
11 de julio de 2013
Lumbago HTA
Sandra Milena  Zarate
19 de julio de 2013
Radiculoterapia HTA
Sandra Milena Zarate
8 de agosto de 2013
CONSULTAS MÉDICAS
MOTIVO DE CONSULTA
PROFESIONAL
FECHA
FOLIO
“+-
2 AÑOS= DOLOR DE RODILLA + HOMBRO DER. INTERMITENTE”
Carlos
Alonso Ruiz
30 de noviembre de 2011
20
Acude
a consulta externa porque hace “+- 1 MES ME CAI SOBRE LA MANO DER. ME DA
MUCHO DOLOR TRA RX. MUÑECA DER.”
Carlos
Alonso Ruiz
7 de marzo de 2012
21
“HACE
+- 15 DÍAS ME CAÍ LLEGANDO LA CASA Y ME GOLPIE EL COSTADO IZQ DEL ABDOMEN CON
MUCHO DOLOR”
Carlos
Alonso Ruiz
26 de marzo de 2013
22
“HACE
+- 20 DÍAS ME CAÍ LLEGANDO LA CASA Y ME GOLPIE EL COSTADO IZQ DEL ABDOMEN CON
MUCHO DOLOR A PESARDE LOS MEDICAMENTOS (…) SE DA INCAPACIDAD POR 8 DÍAS DESDE
HOY 2 DE ABRIL DE 2013.”
Carlos
Alonso Ruiz
2 de abril de 2013
23
“PACIENTE
CON CUADRO CLINICO DE 1 MES DE EVOLUCIÓN CONSISTENTE EN DOLOR LUMBAR ASOCIADO
A CAIDA DESDE SU PROPIA ALTURA CON POSTERIOR DOLOR LUMBRA POR MULTIOLES
CONSULTAS …” SE DA INCAPACIDAD POR 4 DÍAS MÁS.
Johana
Garcés Arboleda
18 de abril de 2013.
24
“PACIENTE
CON ANTECEDENTES DE DOLOR DORSOLUMBAR POSTERIOR A CAIDA DESDE SU PROPIA
ALTURA HACE 1 AÑO MIENTRAS DESEMPEÑABA SU LABOR COMO CORTERO DE CAÑA…”(Énfasis
agregado)
María
Alejandra Carmen Herrera
20 de mayo de 2013
25-26
“PACIENTE
CON ANTECEDENTES DE RADICULOPATÍA EN ESPERA DE VALORACIÓN POR ORTOPEDISTA…
PACIENTE REFIERE MUCHO DOLOR ABDOMINAL POSTERIOR A INGESTA DE ALIMENTOS. SE
DA INCAPACIDAD MEDICA POR 8 DÍAS.”
María
Alejandra Carmen Herrera
5 de junio de 2013
27
“PACIENTE
CON ANTECEDENTES DE RADICULOPATÍA QUE HA VENIDO INCAPACITÁNDOSE POR
LIMITACIÓN FÍSICA PARA DESEMPEÑARSE EN SU LABORALES. PACIENTE TIENE PENDIENTE
VALORACIÓN POR ORTOPEDIA.
SE
LE INDICA AL PACIENTE QUE DEBE HACER TRÁMITES PARA SOLUCIONAR SU SITUACIÓN
LABORAL, YA QUE POR SU ENFERMEDAD, TENDRÁ QUE ESTAR INCAPACITADO, ENFERMEDAD
NO LE PERMITE DESEMPEÑAR LABOR DE CORTERO DE CAÑA.”
María
Alejandra Carmen Herrera
17 de junio de 2013
28
“PACIENTE
CONTINUA CON LIMITACIONES PARA LA MARCHA DEBE CONTINUAR INCAPACITADO.”
María
Alejandra Carmen Herrera
31 de agosto de 2013
29
“PACIENTE CON CAÍDA HACE
1 AÑO, CON NUEVA CAÍDA HACE 7 MESES, REFIERE DOLOR LUMBAR… SE ENCUENTRA
INCAPACITADO… TIENE PENDIENTE CITA CON MEDICINA LABORAL, AUN NO TIENE FECHA,
PARA VALORACIÓN POR INCAPACIDAD PROLONGADA”.
María
Alejandra Carmen Herrera
15 de abril de 2014
16
“PACIENTE CON CAÍDA HACE
1 AÑO CON NUEVA CAÍDA HACE 7 MESES. REFIERE DOLOR LUMBAR. PACIENTE VIENE PARA
RENOVAR INCAPACIDAD. TIENE PENDIENTE CITA CON MEDICINA LABORAL.”
María
Alejandra Carmen Herrera
2 de mayo de 2014
18
INCAPACIDADES
DESDE
HASTA
TOTAL DÍAS
FOLIO
31 de agosto de 2013
14 de septiembre de 2013
15
62
15 de septiembre de 2013
29 de septiembre de 2013
14
61
30 de septiembre de 2013
14 de octubre de 2013
15
61
16 de octubre de 2013
30 de octubre de 2013
15
60
31 de octubre 2013
10 de noviembre de 2013
11
60
12 de noviembre de 2013
--- noviembre de 2013
---
59
27 de noviembre de 2013
11 de diciembre de 2013
15
59
13 de diciembre de 2013
27 de diciembre de 2013
15
58
28 de diciembre de 2013
11 de enero de 2014
15
58
13 de enero de 2014
27 de enero de 2014
15
57
28 de enero de 2014
11 de febrero de 2014
15
57
12 de febrero de 2014
26 de febrero de 2014
15
56
27 de febrero de 2014
13 de marzo de 2014
15
55
14 de marzo de 2014
28 de marzo de 2014
15
54
31 de marzo de 2014
14 de abril de 2014
15
53
15 de abril de 2014
29 de abril de 2014
15
53
2 de mayo de 2014
16 de mayo de 2014
15
52
---Mayo de 2014
---Mayo de 2014
---
52
1 de junio de 2014
15 de junio de 2014
15
51
16 de junio de 2014
20 de junio de 2014
5
51
21 de junio de 2014
30 de junio de 2014
10
50
1 de julio de 2014
15 de julio de 2014
15
50
16 julio de 2014
30 de julio de 2014
15
49
31 de julio de 2014
14 de agosto de 2014
15
49
15 de agosto de 2014
29 de agosto de 2014
15
48
---
---
48
15 de septiembre de 2014
28 de septiembre de 2015
14
47
14 de septiembre de 2014
27 de septiembre de 2014
14
46
29 de septiembre de 2014
13 de octubre de 2014
15
46
14 de octubre de 2014
---
---
45
29 de octubre de 2014
12 de noviembre de 2014
15
45
13 de noviembre de 2014
27 de noviembre de 2014
15
44
28 de noviembre de 2014
12 de diciembre de 2014
15
44
13 de diciembre de 2014
27 de diciembre de 2014
15
43
29 de diciembre de 2014
12 de enero de 2015
15
43
13 de enero 2015
27 de enero de 2015
15
42
28 de enero de 2015
11 de febrero de 2015
15
41
12 de febrero de 2015
26 de febrero de 2015
15
40
27 de febrero de 2015
13 de marzo de 2015
15
40
14 de marzo de 2015
28 de marzo de 2015
15
29
30 de marzo de 2015
12 de abril de 2015
14
39
13 de abril de 2015
27 de abril de 2015
15
38
28 de abril de 2015
12 de mayo de 2015
12
38
13 de mayo de 2015
27 de mayo de 2015
15
37
28 de mayo de 2015
28 de mayo de 2015
1
37
29 de mayo de 2015
11 de junio de 2015
14
36
12 de junio de 2015
25 de junio de 2015
14
36
26 de junio de 2015
10 de julio de 2015
15
35
11 de julio de 2015
25 de julio de 2015
15
35
26 de julio de 2015
9 de agosto de 2015
15
34
10 de agosto de 2015
24 de agosto de 2015
15
34
25 de agosto de 2015
8 de septiembre de 2015
15
33
9 de septiembre de 2015
22 de septiembre de 2015
14
33
23 de septiembre de 2015
6 de octubre de 2015
14
32
7 de octubre de 2015
20 de octubre de 2015
14
32
21 de octubre de 2015
4 de  noviembre de 2015
15
31
5 de noviembre de 2015
19 de noviembre de 2015
15
31
20 noviembre de 2015
4 de diciembre de 2015
15
30
20 de diciembre de 2015
3 de enero de 2016
15
30
5.       Decisión judicial objeto de revisión
Primera Instancia
El
Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali, Valle del Cauca, mediante
fallo del 7 de abril de 2016, declaró improcedente la acción de tutela, al
considerar que el pago de las incapacidades reclamadas se generaron desde el 16
de octubre de 2013, es decir, más de dos (2) años y cinco (5) meses a la fecha
de interposición de esta tutela –16 de marzo de 2016– situación que desconoce
el principio de inmediatez.
De
otro lado, indicó que si bien entre el señor Luis Murillo Morales y la señora
Yolanda Bolaños de Aguilera “existe una relación difusa que bien podría
calificar para una eventual sustitución patronal, no es menos cierto que la
facultad para tal declaratoria no está en el Juez Constitucional de Tutela sino
en el juez laboral”.
Impugnación
El
19 de abril de 2016, la apodera judicial del señor Luis Murillo Morales
presentó impugnación contra la decisión adoptada por el juez de primera
instancia, bajo los siguientes argumentos:
1.-
El Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali, Valle del Cauca,
concluyó que “las incapacidades se remontan al 16/10/2013, es decir un poco
más de dos años y cinco meses” situación que no corresponde a la realidad,
pues olvido que éstas “han sido continuas y en la actualidad se encuentran
vigentes, ya que el señor Murillo no ha sido rehabilitado ni calificado por su
discapacidad”.
2.-
La última incapacidad otorgada al señor Luis Murillo Morales corresponde al
periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2015 y el 3 de enero de 2016,
es decir, 3 meses antes de interponer la acción de tutela.
3.-
Si bien existe otro medio de defensa, también lo es que el señor Murillo
Morales, es una persona de 81 años de edad, sujeto de especial  protección
constitucional, “a quien no se le puede  imponer la carga de acudir a la vía
judicial ordinaria  y someterse a un proceso contencioso y extenso de más de
dos años, aproximadamente, y con el cual, si sus resultados fueran favorables,
la empleadora no acataría tal decisión, por su condición de persona natural, el
señor Murillo quedaría en total desamparo y abandono.”[5].
Segunda
Instancia
El
Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Santiago de
Cali, Valle del Cauca, mediante fallo del 23 de mayo 2016, confirmó la decisión
del a quo, al considerar que “no se sustentó en debida forma por qué
los medios ordinarios de defensa no resultaban idóneos y efectivos para la
defensa de sus derechos, máxime cuando la acción de tutela se interpuso varios
meses después a la negativa de la EPS para el de las incapacidades, lo que
admite concluir que el actor, al parecer, no tuvo afrontando una situación que
le ameritara recurrir de inmediato a la tutela, para salvaguardar sus
condiciones mínimos vitales.”[6].
6.
Actuaciones en sede de revisión
El magistrado ponente, mediante Auto del 16 de
diciembre de 2016, con el
objeto de adoptar una decisión que resolviera la controversia objeto de
estudio, dispuso:
“Primero.- VINCULAR
a la presente acción de tutela que corresponde al expediente número T-5.758.127 a la empresa Trapiche la Palestina, como parte
interesada en el proceso de la referencia.
Segundo.- CORRER TRASLADO a la empresa Trapiche la Palestina[7] de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Murillo Morales contra la señora Yolanda Bolaños
de Aguilera (expediente T-5.758.127), por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al
mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, para que dentro de los tres
(3) días siguientes, contados a partir de la recepción del presente auto,
ejerza, si a bien lo tiene, su derecho a la defensa.
Tercero.- OFICIAR al señor Luis Murillo Morales[8],
para que dentro de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la
recepción del presente auto, envíe e informe a este despacho, junto con sus
respectivos soportes documentales, la siguiente información:
1. Qué tipo de contrato suscribió con la señora
Yolanda Bolaños de Aguilera. En caso de ser un contrato escrito, enviar copia
legible del mismo.
2. Escrito
en el que exponga de manera clara y detallada:
a.- Estado acto actual del “proceso de calificación
de origen de sus patologías” y, si envió la documentación requerida por la
Nueva EPS para el trámite del mismo, mediante el Oficio GRSO-GRS-ML-4176-15 del
31 de agosto de 2015.
b.- Si se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad
Social en salud y en qué régimen. En caso negativo, informe si está recibiendo
atención médica.
c.- Cómo está conformado su grupo familiar.
3. Copia legible de la Sentencia Nº 161 del 3 de
septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del
Circuito de Cali.
4. Copia legible de la Resolución por medio de la cual
se reconoce al señor Luis Murillo Morales la indemnización sustitutiva de la
pensión vejez.
Cuarto.-
OFICIAR a la entidad Nueva EPS[9], para
que dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir de la recepción
del presente auto, informe a este despacho el estado actual del proceso de
calificación de origen de las patologías del accionante Luis Murillo Morales.
Quinto.- OFICIAR
al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali[10], para que dentro de los
tres (3) días siguientes, contados a partir de la recepción del presente auto,
envíe a este despacho copia legible de la Sentencia Nº 161 del 3 de septiembre
de 2014, proferida en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el
Señor Luis Murillo Morales.”
6.1. El 10
de febrero de 2017, la Secretaría General de esta Corporación informó al
despacho del Magistrado Sustanciador que, en cumplimiento al Auto del 16 de
diciembre de 2017, se recibieron las siguientes comunicaciones:
(i) Oficio de fecha del 18 de enero de 2017[11] suscrito por
Flavio Beltrán Ossa, quien actuando en nombre de la empresa Trapiche la
Palestina solicita “negar por improcedente” la acción de tutela
interpuesta por el señor Luis Murillo Morales.
Alega
que la empresa no había sido convocada al proceso como lo prevé el artículo 29
de la Constitución Política y, que de “forma gaseosa y fugaz” fue
vinculada, sin aportar documento alguno que demuestre la solidaridad laboral.
Señala
que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, pues
entre el 16 de octubre de 2013, fecha en la que el accionante manifiesta haber
tenido problemas con el pago de las incapacidades, y el 16 de mayo de 2016, momento
en la cual interpone la tutela, transcurrieron 2 año y 5 meses. Agrega que el
señor Luis Murillo Morales no indica la fecha del despido ni aporta carta de la
misma.
Manifiesta
que “cualquier derecho cierto o incierto, se encuentra hoy en día prescrito
al tenor de las voces del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y los
artículos 2513 y 2535 del Código Civil.”.
Al
respecto expresó que:
“El actor al momento de ser despedido, de abandonar su
cargo o de sentirse por fuera de la empresa, ha debido solicitar el EXAMEN
MEDICO DE RETIRO. Este hasta hoy no ha sido requerido por el señor LUIS
MURILLO MORALES. Así las cosas se ha colisionado contra el espíritu del
artículo 57, numeral 7 del Código Sustantivo del Trabajo.
Entiendo que un juez de tutela no puede definir
prescripción alguna. Esto se entra dirigido a la Justicia Laboral Ordinaria.
Por qué a la jurisdicción laboral? (Sic) Porque así lo ordenó el Juzgado Quince
Penal Municipal de Santiago de Cali, el 7 de abril de 2016 (ver folios 113 a
125 de la sumarias) situación esta que nadie ha cumplido hasta hoy.”[12]
En
este sentido, aclara que “alega la figura de prescripción no por aceptar la
relación laboral contractual, sino porque es una norma jurídica que favorece a
la empresa”.
(ii)
Correo electrónico de fecha del 17 de
enero de 2017, enviado por Yulieth Andrea Ordoñez Muñoz, Secretaria del Juzgado
Quinto Administrativo Oral de Cali, Valle del Cauca, en el que indica que en
virtud del Oficio OPTB-017/17 adjunta y remite copia de la Sentencia Nº 161
del 3 de septiembre de 2014, proferida en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por el señor Murillo.
(iii)
Oficio del 4 de febrero de 2017[13], firmado por
Flavio Beltrán Ossa en el que informa el señor Luis Murillo Morales también
trabajó en la empresa Trapiche Caña Dulce S.A. del 1º de julio de 2012 al 20 de
diciembre de 2012, empresa que no ha sido vinculada al presente proceso de
tutela.
Alega
que el accionante prestó sus servicios a la empresa Trapiche la Palestina S.A.
en los siguientes periodos: (i) del 12 de abril de 2010 al 26 de junio
de 2010; (ii) del 16 de enero de 2011 al 18 de junio de 2011; (iii)
del 1 de julio de 2011 al 19 de diciembre de 2011 y; (iv) 16 de enero de
2012 al 22 de junio de 2012.
6.2. El 2 de marzo de 2017, la Secretaría de esta
Corporación envía al Despacho del Magistrado sustanciador, escrito firmado por Flor Alba Nuñez Llano, apoderada del señor Luis Murillo Morales,[14]
en el que informa que su poderdante constituyó contrato verbal a término
indefino con la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, para prestar sus servicios
como trabajador en misión en la empresa Trapiche la Palestina S.A.
Explica que el proceso de calificación de origen de
patologías del señor Murillo se encuentra suspendido y, que desde la desvinculación
del Sistema General en Seguridad Social en Salud, no se han expedido nuevas incapacidades,
sumado a la imposibilidad que aqueja al accionante para desplazarse a los centros
de atención.
En la actualidad, el señor Luis Murillo Morales se
encuentra afiliado a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud Nariño
–EMSSANAR E.S.S.– régimen subsidiado.
Advierte que “de acuerdo a lo manifestado por su
poderdante, su círculo familiar se limita a una sobrina quien vive cerca a su
domicilio, debiendo precisar que vive solo en una habitación alquilada y que
vela por sí mismo y en la medida de sus posibilidades.”.[15]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del
caso
Luis
Murillo Morales de 81 años de edad interpone acción de tutela contra Yolanda
Bolaños de Aguilera, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales
a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la
estabilidad laboral reforzada.
El accionante suscribió contrato de trabajo verbal con
la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, contratista de la empresa “trapiche
la palestina”, para prestar sus servicios de cortador de caña en esa compañía.
Señala que comenzó a trabajar el 1 de mayo de 2010, en calidad de trabajador en
misión, no obstante, fue desvinculado, sin tener en cuenta que se encontraba:
(i) incapacitado, (ii) en tratamiento médico y (iii)
en trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral.
Alega que al momento de su vinculación laboral, la
señora Yolanda Bolaños de Aguilera no lo afilió al Sistema General de Pensiones
porque tenía más de 60 años de edad.
De otro lado, informa el accionante que desde que
sufrió el accidente de trabajo le han prescrito diversas incapacidades de forma
continua e ininterrumpida, las cuales se dejaron de pagar después de los 180
días y, pese a existir una orden judicial, la Nueva EPS aún no las cancelas.
Por esta razón, solicita se ordene a su empleador asumir el pago de estas hasta
que “la EPS se digne dar cumplimiento a su obligación”.
Al respecto, advierte esta Sala que el accionante, en
una oportunidad anterior, instauró una acción de tutela contra la Nueva EPS y
la Sociedad Trapiche la Palestina, para que le fueran canceladas las
incapacidades generadas después de los 180 días.
El 3 de septiembre de 2014, el Juzgado Quinto
Administrativo Oral del Circuito de Cali, autoridad judicial que conoció de la
acción de tutela de la referencia, amparó los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Luis Murillo Morales y dispuso:
“Segundo.- ORDENESE  a la Nueva EPS, que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, cancele al accionante las incapacidades causadas y adeudadas, sin
importar si son posteriores al día 180, y hasta tanto: i) cesen las mismas, ii)
se defina si son de carácter laboral o iii) en trámite administrativo o
judicial pertinente se atribuya la responsabilidad de su pago a otro actor del
Sistema de Seguridad Social distinto a ella o a u particular.” [16]
En este sentido, la Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional no se pronunciará sobre la pretensión del pago de las
incapacidades generadas después de los 180 días, pues al existir una sentencia
previa en la que se ordena cancelar estas acreencias laborales, lo que procede
es solicitar el cumplimiento o formular incidente de desacato ante el juez de
primera instancia y no una acción de tutela.
3.      Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional resolver los siguientes problemas jurídicos:
1.- ¿La señora Yolanda Bolaños de Aguilera vulneró los
derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada del accionante, al
terminar su relación laboral, sin tener en cuenta que el peticionario se
encontraba afectado en su estado de salud?
2.- ¿La señora Yolanda Bolaños de Aguilera vulneró el derecho a la seguridad social del accionante al no
afiliarlo al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones porque ya había
recibido, con anterioridad a su vinculación laboral, una indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez y tenía 75 años de edad?
3.- ¿Corresponde al empleador asumir el
pago de los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez para
que determine la pérdida de capacidad laboral del accionante?
Para
resolver el problema planteado, esta Sala expondrá (i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela para dirimir asuntos de carácter laboral; (ii) el derecho a la estabilidad
laboral reforzada; (iii) el derecho a la Seguridad Social en sus
dimensiones de salud y pensión; (iv) el marco normativo que regula el
proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral; y, finalmente, (v) procederá
a realizar el estudio del caso concreto.
4.      Procedencia
excepcional de la acción de tutela para dirimir asuntos de carácter laboral.
El artículo 86 de la Constitución Política prevé la acción de
tutela como un procedimiento preferente y
sumario, al que puede acudir toda persona[17],
cuando, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular,[18] resulten vulnerados o amenazados sus derechos
constitucionales fundamentales. No obstante, advierte que esta acción “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.”.
4.1.
Procedencia de la acción
de tutela contra particulares
La acción
de tutela procede contra particulares cuando: i) estos se encuentran
encargados de la prestación de un servicio público, ii) la conducta del
particular afecte grave y directamente el interés colectivo; o iii)
cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente
al particular.[19]
Atendiendo la situación
fáctica del caso bajo estudio, la Sala Octava de Revisión reiterará la
jurisprudencia constitucional relacionada con la procedencia de la acción de
tutela cuando el accionante se encuentra en estado de subordinación respecto
del particular contra quien se dirige la demanda.
La Corte
Constitucional en Sentencia T-483 de 2016 sostuvo que el estado de
subordinación “implica
una relación jurídica de dependencia, que coloca a una parte en desventaja
frente a la otra, como acontece con el ciudadano frente a la Administración
Pública, con el trabajador respecto de su patrono; con el cliente frente a la
entidad financiera; o con el usuario frente a la empresa prestadora de
servicios, sea pública o privada.”.
En materia laboral, la subordinación es un elemento común de las relaciones entre
empleador y trabajador, en donde el acatamiento y sometimiento de órdenes es el
resultado de las competencias de quienes, en razón de sus calidades, pueden
impartirlas.[20]
En este sentido, ha aclarado esta Corporación que hay subordinación entre el
peticionario y el empleador demandado aunque
al momento de la interposición de la acción de tutela el accionante ya no sea
empleado del accionado, pues el desconocimiento de los derechos
que aduce se produjo en
el contexto de la relación laboral o en el marco de la terminación de la misma[21].
4.2.
La subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de
tutela.
El artículo 6º del Decreto 2591 de
1991[22]
establece que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales “salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante.”.
En este sentido, existen dos (2)
excepciones a la regla general de improcedencia, a saber, la acción de tutela
procederá cuando, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial,
(i) ésta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable; o (ii) cuando los otros mecanismos de defensa sean inadecuados
o ineficaces para brindar un amparo de forma integral, dadas las circunstancias especiales
del caso y la situación en la que se encuentra el solicitante[23].
En lo que respecta a la procedencia de
la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que este se presenta cuando se está
ante una situación que
amenaza la vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y
que pueda generar un daño irreversible.
En este sentido, ha
señalado que se está ante un perjuicio irremediable cuando “en
el contexto de la situación concreta, pueda demostrarse que[24]: (i) El
perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que “su existencia
actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación
razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones
especulativas”[25],
de suerte que, de no frenarse la causa, el daño se generará prontamente[26]. (ii)
El perjuicio es grave, en la medida en que lesione, o amenace con lesionar con
gran intensidad un bien que objetivamente pueda ser considerado de alta
significación para el afectado. (iii) Se requiere de la adopción de medidas
urgentes e impostergables, que respondan de manera precisa y proporcional a la inminencia
del daño ya que, de no tomarse, la generación del daño es inevitable.”[27].
En este supuesto, corresponde al peticionario la carga de “presentar y sustentar los
factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que
la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para
justificar la procedencia la acción de tutela.”[28]. En
este orden, el juez de tutela deberá, en caso de advertir la procedencia de la
acción de tutela, que la orden se mantendrá vigente hasta que la
autoridad judicial competente decida de fondo el asunto objeto de controversia.[29]
La segunda excepción señala que la
acción de tutela resulta procedente cuando pese a la existencia de otros medios de defensa judicial estos carecen de idoneidad
y eficacia, caso en el cual, la tutela procederá como mecanismo definitivo para
la protección de los derechos fundamentales.
En Sentencia T-016 de
2015 se indicó que los mecanismos
ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico no son idóneos cuando no permiten resolver el conflicto en su
dimensión constitucional o no ofrecen una solución integral frente al derecho comprometido.
En este sentido, “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los
derechos sobre las consideraciones de índole formal[30].
La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso
concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las
circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”.[31]
Al respecto, en Sentencia T-040 de
2016 se dijo:
“El medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser
materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar
diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho.
Para determinar la concurrencia de estas dos características,
deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso y establecerse (i) si
la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por
virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de
tutela[32]; (ii) si es posible hallar
circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido
los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance[33]; (iii) si la persona que solicita el amparo es
un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación
requiere de particular consideración.”[34]
Además de lo
expuesto, la jurisprudencia Constitucional ha sostenido que cuando el titular del derecho en discusión sea un
sujeto de especial de protección constitucional, que por su edad, condición
económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta y,
se demuestre que los mecanismos judiciales ordinarios no son idóneos,
atendiendo la circunstancias fáctica del caso concreto, la acción de tutela
procederá de manera definitiva.[35]
Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha aceptado la
procedencia excepcional de la acción de tutela para tratar asuntos relacionados con el derecho a: (i) la
estabilidad laboral reforzada,[36]
(ii) el pago de acreencias laborales[37]
y; (iii) el reconocimiento y pago de los derechos que emanan del Sistema
General de Seguridad social en Pensiones[38], entre otros, cuando se esté frente a la amenaza o vulneración de derechos
fundamentales del peticionario.
Respecto
de la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de estabilidad
laboral reforzada, la Corte Constitucional en Sentencia T-344 de 2016, reiteró
que:
“… la
acción de tutela procede de manera excepcional cuando quien interpone la tutela
haya sido despedido en situación de debilidad manifiesta, sin autorización del
Ministerio del Trabajo, para lo cual el juez constitucional deberá verificar: ‘(i) Que el peticionario pueda considerarse una
persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta; (ii)
que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y (iii) que el despido se
lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social [o la autoridad
de trabajo correspondiente].`[39]
En caso de acreditar las anteriores condiciones, el juez  de
tutela debe reconocer al trabajador ‘(i) la ineficacia de la
terminación o del despido laboral; (ii) el derecho a ser reintegrado a un cargo
que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado hasta
su desvinculación; (iii) el derecho a recibir capacitación para cumplir con las
tareas de su nuevo cargo, si es el caso (art. 54, C.P.); y (iv) el derecho a
recibir una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario’[40].”.
Sobre la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento y pago de prestaciones económicas, la Corte ha reiterado que esta
procede cuando:[41]
(i) se
trata de un sujeto de especial protección[42], (ii) exista prueba, siquiera sumaria, de que el
accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión[43],
(iii) “se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo
familiar”[44].
En
conclusión, la presencia de otros medios de defensa judicial, hace improcedente
en principio la acción de tutela, sin embargo, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos
no implica per se que ella deba ser denegada[45], pues se debe verificar si las condiciones del
peticionario tornan obligatorio el agotamiento de los mecanismos ordinarios o
si, por el contrario, se requiere la intervención del juez Constitucional para
evitar un perjuicio irremediable.
5.      Derecho
a la estabilidad laboral reforzada.
El derecho a la estabilidad reforzada se fundamenta en el
principio de solidaridad,[46] en los
derecho a la igualdad,[47] a la
protección constitucional de las personas en situación de discapacidad y a la integración social[48],
reconocidos en la Constitución Política.[49]
El numeral
1° del artículo 3º de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación establece que para lograr los objetivos de esta
Convención, los Estados parte deberán:
“1.
Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de
cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las
personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad,
incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa: a)
Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la
integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas
en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y
actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la
vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y
los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración; b)
Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o
fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la
comunicación y el acceso para las personas con discapacidad; c)
Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos
arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad
de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; y d)
Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente
Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitados para
hacerlo”. (Énfasis agregado)
Por su parte, el literal
a) del numeral 1º del artículo 27 de la Convención de la Naciones Unidas Sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad refirió que:
“Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con
discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello
incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que
sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los
Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo,
incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo,
adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre
ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a
todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las
condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo,
la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables
(…)” (Énfasis agregado)
En este sentido, la
estabilidad laboral reforzada nace de la necesidad de garantizar a las personas
en situación de debilidad manifiesta, el desarrollo integral dentro de una
sociedad consolidada en un Estado Social de Derecho, que reconoce en igualdad
de condiciones derechos y obligaciones.
Esta garantía,
consistente en la prohibición que tiene todo empleador de desvincular sujetos
de especial protección constitucional[50] sin la previa autorización de
la autoridad competente, busca: (i)
evitar que la desvinculación se origine en un acto de discriminación, (ii)
equilibrar las cargas en favor de un sujeto que requiere un tratamiento
especial con sustento en la igualdad material, (iii) garantizar la
continuidad en el tratamiento de salud, y, en casos excepcionales (iv)
materializar el principio de solidaridad del ordenamiento constitucional. Así,
en los términos de la Corte Constitucional “(…) la relación empleador – empleado,
denota un conjunto de obligaciones recíprocas que no sólo tienen el propósito
de aumentar la productividad, ya sea en términos económicos o de eficiencia en
los procesos, sino que fomentan la solidaridad”[51].
La Corte Constitucional ha sostenido que las personas en situación
de discapacidad, bajo tratamiento médico, o en situación de debilidad
manifiesta, son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada
cuando: (i) se encuentre demostrado que padece de serios problemas de
salud; (ii) cuando no haya una causal objetiva de desvinculación; (iii)
subsistan las causas que dieron origen a la relación laboral; y (iv) el
despido se haya hecho sin la autorización previa del inspector de trabajo.[52]
Bajos estos
criterios, el alto Tribunal Constitucional ha amparado el derecho a la
estabilidad laboral reforzada con independencia de la modalidad contractual
adoptada por las partes[53],
al considerar que el despido es ineficaz y, en consecuencia, ha ordenado el reintegro del
afectado y el pago correspondiente a 180 días de salario, a título de
indemnización, sin que ello signifique la validación del despido[54].
Es de relevancia
constitucional aclarar que el derecho a la estabilidad laboral reforzada se
predica no sólo de las personas en situación de discapacidad, sino de aquellas
que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, es decir, de los
trabajadores que sufren
deterioros de salud[55]. En palabras de la Corte Constitucional se ha
dicho:
“Estos sujetos de protección especial
a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición
física estén en situación de debilidad manifiesta, no son sólo los
discapacitados (sic) calificados como tales conforme a las normas legales.[56] Tal categoría se extiende a todas aquellas
personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la concurrencia
de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una situación
de debilidad manifiesta.  Así mismo, el alcance y los mecanismos legales
de protección pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la
aplicación inmediata de la Constitución.
La protección legal opera por el sólo
hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando
las medidas de defensa previstas en la ley.  Por su parte, el amparo
constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite
al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y
variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y
le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental
amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado.
En materia laboral, la protección
especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad
manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté
probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que
exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados
(sic).”[57]
Bajo estas
consideraciones, es deber del empleador cumplir con el requisito previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,[58] esto es, solicitar a la oficina de Trabajo autorización para despedir o dar
por terminado el contrato de una persona en estado de debilidad manifiesta, así
exista, en principio,
una causal objetiva para finalizar el mismo, so pena de pagar al trabajador una indemnización equivalente a
180 días del salario.
La Corte, en Sentencia T-307 de 2008 manifestó:
“Si el juez constitucional logra establecer que el despido o la
terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin
previa autorización de la Oficina del Trabajo, deberá presumir que la causa de
éste o ésta es la circunstancia de discapacidad que aquel padece y que bien
puede haber sobrevenido como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo
de la relación laboral. En consecuencia, el juez estará en la obligación de
proteger los derechos fundamentales del peticionario, declarando la ineficacia
del despido, obligando al empleador a reintegrarlo y de ser
necesario reubicarlo, y en caso de no haberse verificado el pago de
la indemnización prevista por el inciso segundo del artículo 26 de la ley
361 de 1997, deberá igualmente condenar al empleador al pago de la misma.”(Subrayado
fuera del texto original).
En síntesis, el derecho a la
estabilidad laboral reforzada tiene como finalidad garantizar a las personas en situación de debilidad
manifiesta el acceso al mercado y asegurar que sus limitaciones no se
constituyan en causales para que sean excluidos del mismo. Por esta razón, el
empleador que decida terminar la relación laboral –independientemente de la
clase de contrato– de un trabajador en dichas condiciones, tendrá la obligación
de solicitar la respectiva autorización al Ministerio del Trabajo o autoridad competente.
6.      Derecho
a la Seguridad Social en sus dimensiones de salud y pensión.
La Constitución
Política reconoce la seguridad social como un servicio público[59] y un
derecho irrenunciable [60] que deberá ser prestado bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad.
En desarrollo de los mandatos constitucionales, el
legislador expidió la Ley 100 de 1993 “por
medio de la cual se crea el sistema de seguridad social integral”, consistente en
el conjunto de instituciones, normas y procedimientos con los que cuentan las
personas para gozar de una calidad de vida acorde con la dignidad humana,
mediante la protección de las contingencias, especialmente las que menoscaban
la salud y la capacidad económica.
De esta manera, el
Sistema de Seguridad Social Integral creó y reglamentó, entre otros aspectos,
dos regímenes, a saber: (i) el
relacionado con temas de salud y (ii) con actividades de vinculación,
reconocimiento y pago de pensiones.
6.1.   Derecho a la Seguridad Social
en Salud
La jurisprudencia constitucional ha
reafirmado el carácter iusfundamental del derecho a la salud.
En un principio se asoció la
importancia del derecho a la salud a la conexidad que guarda con los derechos a
la vida y la integridad personal, pero, desde hace un tiempo hasta al presente,
el prisma a través del cual se analiza el paradigma de dignidad humana –como
eje del estado social y democrático de derecho–, ha conducido a que se le
reconozca el carácter de un auténtico derecho fundamental, justiciable de forma
autónoma.
En línea con esta interpretación,
recientemente se expidió la Ley 1751 de 2015 –Estatutaria del derecho
fundamental a la salud–, en la cual, ya desde una fuente normativa, se patentan
los progresos en materia de protección que se habían desarrollado al interior
de los pronunciamientos de la Corte Constitucional. En esa dirección, en el
artículo 2 de dicha norma se prescribió:
“Artículo 2°. Naturaleza y
contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud
es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
“Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas
para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
En el ejercicio de conceptualización del derecho a la
salud, la Corte ha establecido un entendimiento complejo del mismo:
“[L]a salud, entendida como un derecho
fundamental, fue inicialmente concebida por la Organización Mundial de la Salud
como ‘un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente
la ausencia de afecciones o enfermedades’, pero, a partir de la evolución que
ha tenido este concepto, se ha reconocido por esta Corporación que la anterior
definición debe ser más bien asociada con el concepto de ‘calidad de vida’,
pues, en razón a la subjetividad intrínseca del concepto de ‘bienestar’ (que
depende completamente de los factores sociales de una determinada población),
se estimó que ésta generaba tantos conceptos de salud como personas en el
planeta.
“Ahora bien, en pronunciamientos más
recientes, esta Corporación ha expresado que la salud debe ser concebida como
‘la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser’, de forma que la protección en salud no se limite
únicamente a las afectaciones que tengan implicaciones en el cuerpo físico del
individuo, sino que, además, se reconozca que las perturbaciones en la psiquis,
esto es, aquellas que se materializan en la mente del afectado, también tienen
la virtualidad de constituirse en restricciones que impiden la eficacia de los
demás derechos subjetivos.”[61]
En este orden de ideas, no cabe duda en cuanto a que
los aspectos materiales, físicos y biológicos como espirituales, mentales y
psíquicos[62]
que integran el derecho a la salud, inciden de forma directa en la posibilidad
que tiene el individuo de gozar plenamente de los demás derechos de que es
titular, así como de trazarse un proyecto de vida y llevarlo a cabo. Por tanto,
las alteraciones que comportan una afectación significativa respecto de ese
complejo concepto de bienestar pueden llegar a erigirse como una verdadera
interferencia para la realización personal, como manifestación de la dignidad
humana.
En consideración a ello, el ordenamiento jurídico ha
instituido mecanismos orientados a garantizar el derecho a la salud de todos
los habitantes del país. La Ley 100 de 1993 “establece el sistema general de
seguridad social en salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina
su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas,
financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación”,
y consagra como objetivo del sistema “regular el servicio público esencial
de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en
todos los niveles de atención.”[63]
Así, para materializar ese propósito, el legislador
previó que la afiliación al sistema general de seguridad social en salud es
obligatoria, y diseñó los regímenes contributivo y subsidiado, destinados a
personas laboralmente activas –el primero– y a personas sin capacidad de pago
–el segundo, en virtud de los cuales corresponde a los empleadores o al Estado,
respectivamente, asegurar dicha afiliación[64],
habida cuenta de que, a través de ella, se concreta un acceso universal a los
servicios del plan de beneficios. En este sentido, la Corte ha sostenido:
“La afiliación permite hacer efectivo el
principio de universalidad que rige el Sistema General de Seguridad Social en
Salud. En este orden de ideas, la afiliación de las personas al Sistema de
Seguridad Social en Salud, a través de uno de los dos regímenes –contributivo o
subsidiado- es obligatoria. De un lado, la afiliación es una obligación de las
E.P.S. de acuerdo con el numeral 3 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993 y el
artículo 183 que prohíbe a las E.P.S. negar la afiliación a quien desee
ingresar al régimen, siempre y cuando asegure el pago de la cotización o del
subsidio correspondiente. De otro lado, la afiliación constituye un derecho en
cabeza de cualquier persona, exigible ante la E.P.S. de su elección, dentro de
los parámetros legales y reglamentarios.”[65]
Llegado este punto, es pertinente poner de relieve que
la perspectiva desde la cual se concibió e implementó la nueva Ley Estatutaria
del derecho fundamental a la salud, ha traído consigo modificaciones de la
regulación de los aspectos relativos a la afiliación, orientados a apartar
aquellos obstáculos formales que otrora entorpecían el acceso a la atención
médica de algunos individuos. Impregnado de esa nueva lógica surgió el Decreto
2353 de 2015, “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación
al sistema general de seguridad social en salud, se crea el sistema de
afiliación transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la
continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud”, el
cual proscribe que las EPS adopten conductas selectivas que restrinjan la
afiliación de las personas, toda vez que ello, además de obstruir el acceso a
la atención en salud, retarda el ejercicio efectivo de otros derechos
fundamentales.
Sobre el principio de continuidad en el ámbito de la
prestación del servicio de salud, la Corte
Constitucional reiteró en Sentencia T-029 de 2016 que “el hecho de
que una persona pase del régimen contributivo al subsidiado con motivo de una
alteración de sus condiciones laborales o económicas, como lo sería la pérdida
del empleo, no es óbice para que se le siga prestando íntegramente la
asistencia en salud en la misma entidad a la que estaba afiliada, esto es, sin
intermitencia alguna; máxime si tal paciente ostenta la calidad de sujeto de
especial protección –v. gr. cuando se está en medio de un tratamiento destinado
al restablecimiento de la salud–.”.
De
esta manera, las
EPS no pueden alegar como causal para no seguir prestando los tratamientos
médicos iniciados, que el paciente ya no está inscrito o afilado, debido a que fue desvinculado de
su lugar de trabajo.[66]
Así las cosas, la Corte ha admitido la procedencia de
la acción de tutela en aquellos casos en los que se persigue repeler de forma
urgente una amenaza del derecho fundamental a la salud, con el fin de que, por
medio de la intervención del juez de amparo, se adopten las medidas necesarias
para reivindicar la dignidad de la persona a quien se le coartan, ya sea por
acción u omisión, los servicios asociados a la promoción, protección y
recuperación de la salud, pues, se insiste, es justiciable de forma autónoma,
más allá de su intrínseca relación con otros derechos de rango constitucional.
6.2.   Derecho a la Seguridad Social en Pensiones
La Ley 100 de 1993 establece que el Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la
población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones a que haya lugar.[67]
En este sentido, señala que el mismo se aplicará a todos los habitantes del
territorio nacional afilados, que hayan cumplido los requisitos para acceder a
una pensión.
En Sentencia C-421 de 2016 la Corte Constitucional sostuvo que:
“el derecho a la seguridad social en pensiones: i) debe garantizarse a todas las personas, sin ninguna discriminación, y en
todas las etapas de la vida; ii) lo cual únicamente dependerá de la acreditación de los requisitos
establecidos en la ley aplicable al caso concreto, los cuales están
relacionados con la edad, el tiempo y el monto de las cotizaciones; iii) en virtud del carácter universal del derecho, no puede ser protegido
exclusivamente a determinadas personas, porque un trato diferenciado de esta
naturaleza, carecería de justificación constitucional, y se tornaría por
tanto en un trato discriminatorio; y iv) los beneficiarios del derecho a la seguridad social en pensión, deben
ser los afiliados directos y los familiares que vivan bajo su dependencia
económica.”
En cuanto a la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones,
se tiene que ésta es de carácter obligatoria para todas las personas: (i) vinculadas mediante contrato de
trabajo o como servidores públicos, (ii) naturales que presten directamente
servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la
modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad
de servicios que adopten, (iii) trabajadores independientes y (iv) los grupos
de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean
elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad
Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.[68]
En Sentencia T-183 de 2014 la Corte Constitucional manifestó que la
obligatoriedad de las cotizaciones al sistema de pensiones en lo que
respecta al empleador, deberá hacerse durante la vigencia de la relación
laboral y del contrato de prestación de servicios, como lo establece el artículo
17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003:
“Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de
prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los
regímenes del sistema general de pensiones por parte de los
afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o
ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna
los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el
afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida
continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.”.
(Énfasis agregado)
Lo anterior implica que la responsabilidad del
empleador de efectuar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores al
Sistema General de Pensiones, cesan en el momento en el que éste último (i)
cumpla las condiciones exigidas por la ley para obtener su pensión mínima de
vejez; (ii) obtenga la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad
laboral; o (iii) adquiera la pensión de forma anticipada.
Sin embargo, la norma que establece
la anterior regla extintiva de la obligación de cotizar al sistema pensional, prevé
la posibilidad de que el afiliado, pese a reunir los requisitos para acceder a
la pensión mínima de vejez siga cotizando al sistema, de manera voluntaria. Al
respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-529 de 2010 señaló que si
el afiliado opta por continuar cotizando el empleador sigue obligado a efectuar
las cotizaciones a su cargo. En este caso, la cotización correspondiente al
afiliado tiene un origen voluntario, pero en caso de darse, genera una
obligación para el empleador, como pasa a examinarse:
“Ahora bien: por virtud
de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también
demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para
acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema,
voluntariamente.  De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo
establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como
consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas
cotizadas, por encima del mínimo número de semanas requeridas, genera un
incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo
a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema. Por esta razón, y en
virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente
del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión
del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su
empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es
la voluntad del afiliado.
De aceptarse que
la decisión voluntaria del afiliado de seguir cotizando al régimen de prima
media con prestación definida no genera una obligación concomitante para su
empleador, la disposición contenida en el inciso tercero del artículo 17 de la
Ley 100 –que permite la continuación voluntaria de las cotizaciones- devendría
en inocua, y se violaría, en tal caso, el principio de solidaridad, pues la
voluntad de seguir aportando al sistema sólo generaría cargas para el afiliado
y no para el empleador, distinción esta que carece de justificación y eximiría
de su deber solidario, sin ningún respaldo constitucional, a los empleadores,
que también tienen obligaciones frente al sistema pensional.” [69]. (Énfasis agregado)
Sobre las cotizaciones realizadas al Sistema General de
Pensiones después de haber recibido una indemnización sustitutiva, la Corte en Sentencia T-861 de 2014 indicó que si bien
las legislaciones previas[70]
a la Ley 100 de 1993, disponían que una vez reconocida la indemnización
sustitutiva, los afiliados no podían seguir cotizando al sistema, ello no sucede
en la actualidad.
Al revisar una acción
de tutela interpuesta en contra de Colpensiones en la que se
alegaba la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la
seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la salud, por la
negativa de la accionada de reconocerle la pensión de
invalidez por riesgo común, porque en el año 2009 había recibido la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la Corte sostuvo que:
“…el
hecho de la actora haya recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez en el año 2009, no la inhabilita para continuar cotizando al sistema
general de seguridad social en pensiones, como en efecto lo hizo, para cubrir
los riesgos de invalidez y muerte, que son sustancialmente distintos del riesgo
de vejez.”[71]
De
este modo, se concluye que si una persona recibe una indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez no está obligado a retirarse del Sistema General de
Pensiones, pues si éste así lo desea, puede seguir cotizando de forma
voluntaria para cubrir los riesgos de invalidez y muerte, dado que dichas
prestaciones amparan riesgos distintos a los de la vejez, más aun si se
encuentra vinculado laboralmente, pues una de las obligaciones del empleador es
la de afiliar y efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral
de sus trabajadores.
7.        Calificación de pérdida de capacidad laboral
El Decreto 1352 de 2013
“por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las
Juntas de Calificación de Invalidez” señala
que de conformidad con el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, corresponde
en primera instancia al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombia
de Pensiones- Colpensiones-, a las Administradoras de Riesgos Laborales- ARL-,
a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las
Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la
pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de
estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la
calificación podrá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días
siguientes a su notificación, con el fin de que la entidad lo remita a las
Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los
cinco (5) días siguientes. No obstante, el
artículo 29 del Decreto 1352 de 2013 establece la posibilidad de acudir
directamente ante las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez cuando:
“a) Si transcurridos treinta (30) días calendario
después de terminado el proceso de rehabilitación integral aún no ha sido
calificado en primera oportunidad, en todos los casos, la calificación no
podría pasar de los quinientos cuarenta (540) días de ocurrido el accidente o
diagnosticada la enfermedad, caso en el cual tendrá derecho a recurrir
directamente a la Junta. Lo anterior sin perjuicio que dicho proceso de
rehabilitación pueda continuar después de la calificación, bajo pertinencia y
criterio médico dado por las instituciones de seguridad social.
b) Cuando dentro de los cinco (5) días siguientes a
la manifestación de la inconformidad, conforme al artículo 142 del Decreto 19
de 2012, las entidades de seguridad social no remitan el caso ante la Junta
Regional de Calificación de Invalidez.” (Énfasis agregado)
En estos casos, la solicitud deberá estar acompañada
de (i) copia de la consignación de los honorarios, (ii) carta u
oficio dándole aviso a su Entidad Promotora de Salud, Administradora de Riesgos
Laborales y Entidad Administradora del Sistema General de Pensión, y (iii)
de los demás documentos que estén en poder del solicitante de conformidad con
el artículo 30 del referido Decreto. Los que hicieren falta, la Junta los
pedirá a las entidades correspondientes.
En este punto, es importante aclarara que la posibilidad
que otorga este artículo al trabajador y al empleador, para acudir de forma
directa a la Junta de Calificación es facultativa, pues en principio, la
obligación de remitir el expediente y solicitar el dictamen de pérdida de
capacidad laboral corresponde a las entidades del Sistema General de Seguridad
Social.
De conformidad con lo anterior, el
artículo 28 del referido decreto establece que la solicitud para el inicio del
proceso de pérdida de capacidad laboral la pueden presentar las personas y/o
entidades que se relacionan a continuación ante la Junta Regional de
Invalidez que le corresponda según su jurisdicción teniendo en cuenta la ciudad
de residencia de la persona objeto de dictamen:
“1.   Administradoras del
Sistema General de Pensiones.
2.     Compañías de Seguros que asuman el riesgo de
invalidez y muerte.
3.     La Administradora de Riesgos Laborales.
4.       La Entidad Promotora de Salud.
5.     Las Compañías de Seguros en general.
6.     El trabajador o su empleador.
(…).[72]”
De igual forma dispone que el
solicitante es quien deberá cancelar de forma anticipada los honorarios a las
Juntas, so pena de ser sancionado por las Direcciones
Territoriales del Ministerio del Trabajo y/o autoridad competente, según sea el
caso.
“ARTÍCULO 20. Honorarios. Las Juntas Regionales
y Nacional de Calificación de Invalidez recibirán de manera anticipada por la
solicitud de dictamen, sin importar el número de patologías que se presenten y
deban ser evaluadas, el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal
vigente de conformidad con el salario mínimo establecido para el año en que se
radique la solicitud, el cual deberá ser cancelado por el solicitante.
(…) ”
En este sentido, corresponde al solicitante o a quién
determine la junta[73],
pagar, de forma anticipada, los honorarios de que trata el artículo 20 del
Decreto 1352 de 2013, con el fin de adelantar el proceso de pérdida de
capacidad laboral.
8.      Caso concreto
El
señor Luis Murillo Morales de 81 años de edad presentó acción de tutela contra
la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, contratista de la empresa “trapiche la
palestina”, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la
estabilidad laboral reforzada.
Alega
el accionante que pactó contrato verbal laboral con la señora Bolaños de
Aguilera el 1º de mayo de 2010, para prestar sus servicios de cortador de caña
en la empresa trapiche la palestina. Sin embargo, la accionada, de forma unilateral,
dio por terminada la relación laboral sin tener en cuenta que se encontraba
incapacitado, en tratamiento médico y en trámite de calificación de pérdida de
capacidad laboral. Agrega que la accionada nunca lo afilió al Sistema General
de Pensiones por tener más de 60 años de edad.
De la situación fáctica expuesta por el accionante,
corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar si la señora Yolanda
Bolaños de Aguilera, empleadora del señor Luis Murillo Morales (i) vulneró el derecho a la estabilidad la estabilidad laboral reforzada del accionante, por
haber terminado la relación laboral, sin tener en cuenta que el peticionario se
encontraba en estado de debilidad manifiesta; (ii) vulneró el derecho a
la seguridad social del peticionario al no afiliarlo al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones y; (iii)  debe asumir el pago de
honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez que determine la
pérdida de capacidad laboral del accionante.
Antes de entrar a resolver los problemas
jurídicos planteados, la Sala procederá a determinar la procedencia de la
presente acción de tutela, pues los jueces de instancia declararon
la improcedencia de la misma, por considerar que el accionante cuenta con otros
mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral.
En el caso objeto de
estudio advierte la Corte que se configura el elemento de subordinación como requisito de legitimación por pasiva para la
procedencia de la acción de tutela contra particulares, pues el señor Luis Murillo Morales interpuso la
presente demanda constitucional contra su empleadora, la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, con quien mantuvo un
vínculo laboral regulado por un contrato de
trabajo verbal.
Respecto al
requisito de subsidiariedad encuentra la Sala que éste se encuentra
satisfecho, pues no obstante contar con otro medio de defensa ante la justicia
ordinaria laboral, éste no es idóneo ni eficaz.
El señor Luis Murillo de 81 años de edad, es una
persona en situación de debilidad manifiesta, como quiera que se encuentra en
trámite para determinar la pérdida de capacidad laboral, con múltiples
incapacidades producto de un accidente laboral, según afirma el peticionario,
sin recursos económicos para suplir sus necesidades básicas[74];
circunstancias que lo hacen sujeto de especial protección
constitucional y, en este sentido, a la acción de tutela procedente como el
mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales.
Es importante resaltar que las herramientas de defensa judicial
en la jurisdicción ordinaria son dispendiosas y tardan mucho tiempo en  adoptar
una decisión, razón por la cual se tornan ineficaces para garantizarle al
accionante su derecho al trabajo -estabilidad laboral reforzada-, a la
seguridad social, a la salud y al mínimo vital, presuntamente vulnerados.
En cuanto al requisito de inmediatez[75] observa esta Sala que a pesar
de no encontrarse determinada la fecha de terminación del contrato de trabajo,
se presume que tuvo lugar cuando la
señora Bolaños retiró al accionante del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
El
actor conoció de tal situación sólo hasta el 8 de febrero de 2016, cuando, en
respuesta a la petición que hizo a la accionada[76], ésta le informó que le
retiró del sistema de salud porque había abandonado su puesto de trabajo y, en
este sentido, ya no era su obligación seguirle pagando la seguridad social. Así
mismo le indicó que no era posible acceder al reintegro laboral[77].
Así,
entre la fecha en que el
accionante se entera de su desvinculación –conducta generadora de la presunta
vulneración de los derechos fundamentales del accionante– y la presentación de
la demanda, transcurrió un mes y ocho días después, pues el 8 de febrero de
2016 la señora Yolanda Bolaños le informó al accionante que no era posible
reintegrarlo y, la acción de tutela se interpuso el 16 de marzo de 2016.
A su vez, en relación con la omisión
de afiliar al señor Luis Murillo Morales al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, encuentra la Sala que se ha afectado su mínimo vital y su derecho irrenunciable a la
seguridad social, de manera permanente, por lo cual su vulneración es continua
y actual[78],
motivo suficiente para dar por satisfecho el requisito de inmediatez.
En este sentido, al encontrar satisfechos los requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela, la Sala continuará con el estudio de
fondo del caso objeto de revisión.
(i)
¿se vulneró el derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada del accionante?
En
el caso sub examine advierte la Sala que de la historia clínica aportada
al expediente de tutela se desprende que el señor Murillo Morales presenta
antecedentes de “radiculopatía”, con limitación física para desempeñar sus
labores,[79]
situación que le ha generado una serie de incapacidades de forma continua e
ininterrumpida desde el año 2013.[80]
Dichas
incapacidades se generaron hasta el 3 de enero de 2016,[81] debido a que la señora
Bolaños lo retiró del Sistema General de Seguridad Social en Salud, porque a su
juicio el señor Luis Murillo abandonó su puesto de trabajo y, en este sentido,
no estaba ni está en la obligación de seguir pagando la Seguridad Social del
mismo, como lo manifestó en la respuesta dada a la petición presentada por el
accionante el 1º de febrero de 2016[82].
La Corte Constitucional ha sostenido
que el empleador que decida terminar la relación
laboral –independientemente de la clase de contrato– de un trabajador en
situación de debilidad manifiesta, tendrá la obligación de solicitar la
respectiva autorización
al Ministerio del Trabajo o autoridad competente, so pena de ser ineficaz el
despido.
De
la situación fáctica expuesta, observa la Sala Octava que el señor Luis Murillo
Morales al momento de su desvinculación[83],
se encontraba cobijado por el derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues:
a)
Al momento de la terminación
unilateral del contrato de trabajo[84],
el accionante se encontraba incapacitado y en trámite para determinar la pérdida
de capacidad laboral, circunstancias que demuestran el estado de debilidad del
accionante.
b)
No existió causal
objetiva para su desvinculación. La señora Bolaños dio por terminada la relación
laboral sin previo aviso y de forma unilateral, bajo el argumento de que el
señor Luis Murillo abandonó su puesto de trabajo, sin tener en cuenta que éste no
se volvió a presentar a su lugar de trabajo debido a que se encontraba
incapacitado.
c)
Tanto el señor Luis Murillo
como la señora Yolanda Bolaños reconocen la relación laboral que surgió entre
ellos, con el objeto de que el primero prestara el servicio de cortador de caña
en la empresa “Trapiche la Palestina”, sociedad que aún se dedica a la
producción de panela; en este sentido, podría afirmarse que la causa que dio
origen a la relación laboral subsiste.
Es de aclarar que la señora Bolaños manifestó que no
podía reintegrarlo porque era verano y no se estaba trabajando, lo que permite
inferir que la accionada al momento de la desvinculación del accionante y de la
interposición de la acción tutela aún era contratista de dicha empresa.
d)
La terminación de la relación laboral se realizó sin la previa autorización
del Ministerio de trabajo.
En
este sentido, concluye la Sala Octava de Revisión que la señora Yolanda Bolaños
vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada del señor Luis Murillo
Morales, razón por la cual se ordenará a la accionada, en calidad de
empleadora, reintegrar al accionante en forma inmediata al cargo que venía
ocupando o a uno de semejante jerarquía al que el demandante venía desempeñando.
Para ello, deberá tener en cuenta las condiciones
actuales de salud y las recomendaciones médicas.
De
igual manera, se ordenará el pago de la indemnización correspondiente a los 180
días de que trata la Ley 361 de 1997 a favor del accionante[85], así como el pago de las
cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social Integral dejadas de
cancelar desde su desvinculación, las cuales no podrán ser presentadas como una
nueva afiliación, sino como el pago de cotizaciones atrasadas, dada la ineficacia
del despido efectuado.
(ii)
¿Se vulneró el derecho
a la seguridad social del accionante al no afiliarlo al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones durante la relación laboral?
En
la consideración “6.2.” se indicó que es deber de todo
empleador afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones y que el
hecho de que una persona haya recibido una indemnización sustitutiva de la
pensión vejez no lo inhabilita para seguir cotizando al sistema para cubrir los
riesgos de invalidez y muerte pues estas prestaciones son sustancialmente
diferentes del riesgo de vejez.
En
este sentido, advierte la Sala que la señora Yolanda Bolaños vulneró el derecho
fundamental a la seguridad social del accionante, al no afiliarlo al sistema
pensional.
Frente
al segundo argumento dado por la señora Bolaños relacionado con la edad del
accionante como impedimento para su afiliación, señala esta Corporación que en
la actualidad en el ordenamiento jurídico no existe condicionamiento alguno
referente a la edad que impida la afiliación al Sistema General de Pensiones en
el Régimen de Prima Media[86].
La
Ley 100 de 1993, modificada parcialmente por la Ley 797 de 2003, establece que:
“ARTÍCULO 3o. El
artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así:
Artículo
15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
1. En
forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de
trabajo o como servidores públicos. Así
mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al
Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de
contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios
que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus
características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de
acuerdo con las disponibilidades presupuestales” (Énfasis agregado)
“ARTÍCULO 4o.
El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante
la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios,
deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema
general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas
con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos
devenguen.” (Énfasis agregado).
Por
lo anterior, la Sala Octava de Revisión amparara el derecho fundamental a la
seguridad social del señor Luis Murillo Morales y, en consecuencia, ordenara a
la señora Yolanda Bolaños afiliar al accionante al Sistema General de Pensiones
desde que comenzó su relación laboral, esto es, desde el 1º de mayo de 2010 y,
efectuar el respectivo pago de las cotizaciones causadas.
(iii)
¿Quién debe asumir el pago de
los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez?
El
artículo 142 del Decreto 019 de 2012[87]
establece que al Instituto Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de
Pensiones –COLPENSIONES−, a las Administradoras de Riesgos Profesionales –ARP−,
a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las
Entidades Promotoras de Salud EPS, corresponde determinar en una primera
oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y
el origen de esas contingencias.
No
obstante, el Decreto 1352 de 2013 prevé la posibilidad de acudir directamente
ante las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, cuando transcurridos
treinta (30) días calendario, después de terminado el proceso de rehabilitación
integral, no ha sido determinada la calificación, que no podrá pasar de los
quinientos cuarenta (540) días de ocurrido el accidente o diagnosticada la
enfermedad, caso en el cual tendrá derecho a recurrir directamente a la Junta[88].
En
el caso que nos ocupa, se observa que el señor Luis Murillo Morales inició
proceso de calificación el 2 de diciembre de 2013, pero a la fecha el mismo se
encuentra suspendido debido a que no se han entregado unos documentos por parte
del peticionario, que a juicio de la Nueva EPS son necesarios para determinar
el origen de las patologías.
Al
respecto, recuerda esta Corporación que las
entidades Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades
Promotoras de Salud, deberán conformar una
dependencia técnica o grupo interdisciplinario que adelante el procedimiento de
determinación del origen de la enfermedad[89], el cual contará con un médico
con experiencia en medicina laboral, un médico especialista en medicina física
y rehabilitación y un profesional diferente a las áreas de la medicina con
formación en áreas afines a la seguridad y salud en el trabajo. Este equipo
deberá efectuar el estudio y seguimiento de los afiliados y posibles
beneficiarios, recopilar pruebas, valoraciones, emitir conceptos de
rehabilitación en cada caso y definir el origen y grado de pérdida de la
capacidad laboral[90].
El trámite establecido para determinar el origen de la enfermedad y el grado
de pérdida de capacidad laboral, no puede convertirse en un obstáculo[91] para que los afiliados y/o beneficiarios del
Sistema General de Seguridad Social hagan efectiva otras garantías fundamentales como la salud, la
seguridad social y el mínimo vital, pues a través de éste procedimiento se
puede determinar qué tipo de prestaciones tiene derecho el afectado por una
enfermedad o accidente, generado con ocasión o como consecuencia de la
actividad laboral, o por causas de origen común[92].
Observa la Sala Octava de Revisión que la Nueva EPS pese a
tener a su alcance todos los medios conducentes, para determinar el origen y el
grado de pérdida de capacidad laboral del accionante, le impone al señor
Morales una carga probatoria desproporcionada que vulnera sus derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.
En este sentido, y dado que Nueva EPS ha dilatado de manera
injustificada el trámite para determinar el grado de pérdida de capacidad
laboral y el origen de las contingencias que padece el señor Luis Murillo Morales, se ordenará a dicha Entidad
Promotora de Salud proferir el dictamen de pérdida de capacidad laboral, para
que el accionante tenga conocimiento del tipo de
prestaciones a las que tiene derecho.
De igual manera, se ordenará que en caso de que el señor Luis Murillo Morales no esté de acuerdo con el
dictamen emitido por la EPS, ésta deberá remitirlo a la Junta Regional de Calificación del domicilio del accionante de conformidad con
los Decretos 019 de 2012 y 1352 de 2013.
9. Síntesis de la
decisión
La Sala Octava de revisión de la Corte Constitucional estudió
el caso del señor Luis Murillo Morales, de 81 años de edad, quien a través de contrato
verbal laboral con la señora Yolanda Bolaños, comenzó a prestar sus servicios
de cortador de caña en la empresa Trapiche la Palestina, de la cual la
accionada es contratista.
Indica el accionante que su empleadora dio por terminado el
contrato de trabajo por abandono del puesto, sin tener encuentra que: (i)
se encontraba incapacitado desde el año 2013 de forma continua e ininterrumpida,
(ii) estaba en curso el trámite de pérdida de capacidad laboral y, (iii)
se hallaba en tratamiento médico. Agrega que durante la relación laboral no fue
afiliado al Sistema General de Pensiones porque ya había recibido una
indemnización sustitutiva de vejez.
Por lo anterior, el señor Luis
Murillo Morales interpuso acción de tutela contra la señora Yolanda Bolaños de Aguilera y, en consecuencia,
solicita la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada, a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud.
Atendiendo la situación fáctica expuesta, la Sala
planteó tres problemas jurídicos relacionados: (i) el derecho a la
estabilidad laboral del accionante; (ii) la afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones de todas las personas vinculadas
mediante un contrato de trabajo, pese a su avanzada edad y a haber recibido una
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y; (iii) la
responsabilidad de la empleadora de asumir el pago de los honorarios de la
junta Regional de Calificación de Invalidez que determinen la pérdida de
capacidad laboral del señor Luis Murillo Morales.
Para resolver los problemas jurídicos planteados la
Sala abordó los siguientes temas:
9.1. Estabilidad
laboral Reforzada
La estabilidad Laboral reforzada es el derecho
que tienen todas las personas en situación de debilidad manifiesta de: (a)
conservar el empleo; (b) no ser despedido en razón de la situación de
vulnerabilidad; (c) permanecer en el empleo hasta que se requiera y
siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación
del mismos y; (d) que la autoridad laboral competente autorice el
despido, so pena de ser declarado ineficaz.[93]
En el caso sub
examine, la Sala encontró que la señora Yolanda Bolaños de Aguilar: (i) despidió al señor Luis Murillo cuando éste se encontraba en debilidad
manifiesta, pues se encontraba incapacitado y en trámite para determinar la pérdida
de capacidad laboral; (ii); no existió causa objetiva para la
desvinculación laboral del accionante; (iii) el motivo que dio origen a la relación laboral aún
subsiste; (iv) no solicitó autorización al Ministerio de Trabajo para dar
por terminada la relación laboral y; (v) no pagó la indemnización correspondiente a los 180 días
de salario, como lo establece la Ley 361 de 1997.
Bajo este contexto, al comprobarse la ineficacia legal y
constitucional del despido, se amparará el derecho fundamental a la estabilidad
laboral reforzada del señor Luis Murillo
Morales, y se ordenará a la señora Yolanda Bolaños de Aguilar reintegrar al
accionante a su puesto de trabajo o a otro de igual o mejor jerarquía, de
acuerdo con su situación médica.
9.2. Afiliación al Sistema General de Pensiones
En lo que respecta a
la no afiliación del señor Luis Murillo Morales al Sistema General de
Pensiones, sostiene la Sala que una
persona que haya recibido una indemnización sustitutiva de la pensión vejez
puede seguir cotizando al Sistema General de Pensiones con el fin de obtener: (i)
la pensión de invalidez o de sobreviviente o, (ii) la indemnización sustitutiva
de los mismos riesgos, en caso de cumplir con los requisitos exigidos para
acceder a la pensión solicitada[94].
Lo anterior, por cuanto se tratan de derechos prestacionales diferentes.[95]
De
otro lado, en la actualidad no existe en el ordenamiento jurídico
condicionamiento alguno respecto a la edad que impida la afiliación al Sistema
General de Pensiones en el Régimen de Prima Media. Por el contrario, los
artículo 15 y 17 de la Ley 100 de 1993 establecen la obligación de afiliar a todas
las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, sin importar la modalidad
del mismo, y con ello, el deber de efectuar las cotizaciones durante la
vigencia de la relación laboral.
En
este sentido, la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, empleadora del señor Luis
Murillo Morales, vulneró el derecho fundamental a la seguridad social del accionante
al no afiliarlo al sistema pensional.
9.3. Pago de los honorarios a la Junta Regional de Calificación de pérdida
de capacidad laboral.
Los
Decretos 019 de 2012 y 1352 de 2013 establecen que corresponde en una primera
oportunidad, entre otros, a las Entidades Promotoras de Salud EPS determinar la
pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de
estas contingencias.
En
el caso sub examine, el accionante inició ante la Nueva EPS el proceso
para determinar el grado de pérdida de capacidad laboral y el origen de las
contingencias que padece. No obstante, éste se encuentra suspendido desde el
año 2013, porque el peticionario no ha allegado unos documentos requeridos por
dicha entidad. Al respecto, sostiene la Sala que cuando están en juego derechos fundamentales, el
rigor del ritualismo procedimental no puede recaer sobre la parte más débil de la relación, más aun cuando se
tiene certeza del derecho y se trata de un sujeto de especial protección
constitucional.
Conforme
a lo anterior y, teniendo en cuenta que: (i) la Nueva EPS desde año 2010
viene tratando al señor Luis Murillo Morales; (ii) las patologías por las cuales se inició el proceso de
calificación de pérdida de capacidad laboral y el origen de las misma se
diagnosticaron en el año 2013; (iii) el accionante es un
sujeto de especial protección constitucional y tiene derecho a la calificación
de la pérdida de capacidad laboral; (iv) la Entidad Promotora de Salud le ha
impuesto cargas administrativas al peticionario sin justificación alguna. Así
las cosas, se ordenará a la Nueva EPS determinar el origen de las contingencias
que padece el actor y el grado de pérdida de capacidad laboral.
Por
lo anterior, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional revocará el
fallo proferido el 23 de mayo 2016 por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Santiago de Cali, Valle del Cauca, que a su vez
confirmó la sentencia del 7 de abril de 2016, emitida por Juzgado Quince Penal
Municipal de Santiago de Cali, Valle del Cauca, que declaró improcedente la
acción de tutela por inmediatez y subsidiariedad. En su lugar, se amparan los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social,
al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada.
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos decretada
por medio de Auto del 16 de diciembre de 2016, proferido por esta Sala de
revisión para decidir el asunto de la referencia.
SEGUNDO.-
REVOCAR el fallo proferido el 23 de
mayo 2016 por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Santiago de Cali, que confirmó la sentencia emitida por el
Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali el 7 de abril de 2016, que a
su vez declaró improcedente la acción de tutela, y en su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social,
al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada del señor Luis Murillo
Morales.
TERCERO.- ORDENAR a la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, que, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de esta sentencia, reintegre al señor Luis Murillo Morales a un cargo en iguales o mejores
condiciones al que ejerció hasta el momento de su desvinculación, atendiendo
sus condiciones de salud.
CUARTO.- ORDENAR a la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, que dentro de las setenta
y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia, efectúe el
pago de las cotizaciones de salud,
y riesgos profesionales del accionante, dejadas de cancelar, las cuales no constituirán
nueva afiliación, sino que deberán tenerse como pago de cotizaciones suspendidas
o atrasadas, dada la ineficacia del despido efectuado.
QUINTO.- ORDENAR a la señora
Yolanda Bolaños de Aguilera pagar
al señor Luis Murillo Morales, dentro de los diez
(10) días siguientes a la notificación de este fallo, la
indemnización correspondiente a los 180 días de que trata la Ley 361 de 1997.
SEXTO.- ORDENAR a la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, que dentro de las setenta
y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie los
trámites para afiliar al señor Luis Murillo Morales al Sistema General de
Pensiones, a partir del 1º de mayo de 2010, fecha en la cual inició la relación
laboral, y efectué el pago de las cotizaciones adeudadas desde la fecha de la
afiliación.
SÉPTIMO.- ADVERTIR a Colpensiones que debe abstenerse de negar la afiliación al Sistema General de Pensiones del
solicitante y/o beneficiario por haber recibido una indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez y/o ser una persona de la tercera edad, como lo afirma
la accionada Yolanda Bolaños de Aguilera, por las razones expuestas en esta
providencia.
OCTAVO.- ORDENAR a la Nueva EPS que en el
término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta
providencia, efectúe el dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor Luis
Murillo Morales, en el cual determine el origen de su enfermedad y el grado de
pérdida de capacidad Laboral. En caso de que el accionante no esté de acuerdo
con dicho dictamen, la Entidad Promotora de Salud deberá remitir el expediente
a la Junta Regional de calificación del domicilio del accionante, de
conformidad con lo previsto en los Decretos 019 de 2012 y 1352 de 2013.
NOVENO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
Con Salvamento de Voto Parcial
ROCIO LOIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-No existe certeza sobre la fecha de terminación del contrato ni la causal
en que se fundamentó dicha terminación (Salvamento parcial de voto)
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-No se debió ordenar
el reintegro ni la orden de pago de la indemnización de que trata la Ley 361 de
1997 (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Sentencia T-502
de 2017
(T-5.758.127)
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava
de Revisión en la sentencia T-502 del 4 de agosto de 2017, me permito presentar
Salvamento de Voto Parcial, fundamentado en las siguientes consideraciones:
1.
No comparto la decisión de ordenar el
reintegro del señor Luis Murillo Morales ni la orden de pago de la
indemnización de que trata la Ley 361 de 1997. En ambos casos se parte de los
siguientes supuestos: (i) que la empleadora terminó unilateralmente la relación
laboral que tenía con el actor y (ii) que dicha terminación carecía de eficacia
por las particularidades del caso[96].
Sin embargo, las pruebas del plenario no dan cuenta de la terminación de la
relación de trabajo, como tampoco es posible inferir la fecha exacta y la forma
en la que, presuntamente, se terminó la relación, condiciones de necesarias
para derivar la consecuencia de la ineficacia del despido y para adoptar las
dos decisiones de las cuales me aparto en esta ocasión.
2. Dentro
del expediente no reposaban pruebas que permitieran tener certeza sobre la
fecha de terminación del contrato ni la causal en que se fundamentó dicha
terminación. Muestra de ello es que en el proyecto se afirma que la relación
laboral terminó de forma tácita[97],
pero las normas que se citan para fundamentar esa afirmación corresponden a
eventos que le son imputables al trabajador, cuando lo que se pretende probar,
para efectos de la ineficacia del despido y sus consecuencias, es una causal de
terminación unilateral del contrato por parte del empleador que aquí funge como
accionado.
Adicionalmente, se advierte que, pese a la anterior
afirmación sobre el abandono del cargo, en la decisión se tiene como fecha de
terminación del contrato, el momento en el que la empleadora retiró al actor
del SGSSS[98].
3. En el
asunto sub examine no se tuvieron en cuenta todas las cuestiones
relevantes del litigio. En efecto, pese a que la demandada alegó que el señor
Murillo Morales no le informó del accidente de trabajo, lo cierto es que en el
proyecto no se dice nada frente al particular o a las razones por las cuales
dicha “omisión” no tiene la entidad suficiente para modificar el sentido de la
decisión, sobre todo si se tienen en cuenta las obligaciones del empleador en
materia de riesgos laborales y de atención de los accidentes de tal naturaleza.
4. Aunque en
gracia de discusión se aceptara que encuentra acreditada la terminación de la
relación laboral, lo cierto es que la edad del accionante y su estado de salud
imposibilitan el reintegro que fue ordenado por la Sala, especialmente si se
tiene en cuenta que las labores que el actor desempeña requieren de gran
esfuerzo físico, situación que no resulta consecuente con la protección que se depreca
del juez de tutela en el presente proceso de amparo.
Con el acostumbrado respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Folio 2 del cuaderno principal.
[2] Sentencias
T-920 de 2009 y  T-2012 de 2010.
[3] Folio 135 del
cuaderno principal.
[4] Folio 164 del
cuaderno principal.
[5] Folio  175 del cuaderno principal.
[6] Folio 195 del cuaderno principal.
[7] Carrera 4 Nº 1- 76 en
la ciudad de Cali, Valle del Cauca.
[8] Carrera 4 Nº
12-41 Edificio Centro Seguros Bolívar, Oficina 1004 de la ciudad de Cali, Valle
del Cauca.
[9] Calle 10 Nº
4-47, Piso 23 de la ciudad de Cali, Valle del Cauca.
[10] Carrera 5
No. 12-42, Edificio Banco de Occidente.
[11] Recibido en
esta Corporación el 19 de enero de 2017.
[12] Folio 43 del
cuaderno constitucional.
[13] Recibido en
la Secretaría de esta Corporación el 7 de febrero de 2017.
[14] Recibido en
la Secretaría de la Corte Constitucional el 1º de marzo de 2017.
[15] Folio 86 del
cuaderno constitucional.
[16] Folio 98 del
cuaderno constitucional.
[18] Encargado de la prestación de un servicio público o
cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
[19] Parágrafo 5
del Artículo 86 de la Constitución Política. Ver también artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991.
[20] Sentencia T-524 de 2016.
[21] Sentencias
T-231 de 2010, T-516 de 2011, T-323 de 2016
[22] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”
[23] Sentencia
T-347 de 2016.
[24] Ver sentencias T-494 de 2006, SU-544 de 2001, T-142 de
1998 y T-225 de 1993.
[25] Ver sentencia T-456 de 2004.
[26] Ver sentencia T-234 de 1994.
[27] Ver Sentencia T-211 de 2009, posición que fue
reiterada en Sentencia T-040 de 2016.
[28] Sentencia
T-016 de 2015.
[29] Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991“En el caso del inciso
anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden
permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial
competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el
afectado”.
[30] Véase, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993 y
T-100 de 1994.
[31] Posición que
fue reiterada en Sentencia T-347 de 2016.
[32] Ver las sentencias T-068 de 2006 Magistrado ponente
Rodrigo Escobar Gil, T-822 de 2002 Magistrado ponente Rodrigo Escobar
Gil,  T-384 de 1998 Magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra, y T-414 de
1992 Magistrado ponente Ciro Angarita Barón.
[33] Ibídem.
[34] Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de
2005, T-651 de 2004, y T-1012 de 2003.
[35] Sentencia
T-370 de 2016.
[36] Sentencias T-594 de
2015; T-199 de 2015 T-344 de 2016; T-040 de 2016;
T-168 de 2016; T-364 de 2016; y T-521 de 2016 entre otras.
[37] Ver entre
otras, las siguientes Sentencias: T-335 de 2015; T-008 de 2015; T-489 de 2015;
T-016 de 2015, T-400 de 2015, T-689 de 2015, T-621 de 2016; T-618 de 2016 y
T-410 de 2016.
[38] Ver entre
otras sentencias las siguientes: T-520 de 2015; T-605 de 2015; T-715 de 2015;
T-181 de 2015; T-681 de 2015; SU.499 de 2016; T-236 de 2016; T-656 de 2016 y
T-173 de 2016.
[39] Sentencia T-018 de 2013, T-453 de 2014, entre otras.
[40] Sentencia T-691 de 2013, posición que fue reiterada en
Sentencia T-106 de 2014.
[41] Sentencia
SU-023 de 2015; T-639 de 2015; T-278 de 2016; T-485 de 2016, entre otras.
[42] Sentencia
T-509 de 2016.
[43] Sentencia
T-717 de 2016.
[44] Sentencia
T-020 de 2016.
[45] Sentencia T-083 de 2004.
[46] Artículo 1º
y 95 de la Constitución Política.
[47] Artículo 13
Ibídem.
[48] Artículo 47
Ibídem.
[49] Sentencia
T-040 de 2016.
[50] Esto es, mujeres
embarazadas, trabajadores aforados, personas en situación de
discapacidad o en situación de vulnerabilidad por deterioro en su salud.
[51] Sentencia
T-521 de 2016.
[52] Sentencia
T-320 de 2016.
[53] En Sentencia
T-310 de 2015 la Corte Constitucional señaló que
“la estabilidad
laboral reforzada es predicable de cualquier contrato, sea un contrato laboral
o un contrato de prestación de servicios, pues finalmente, el objetivo perseguido
por la Constitución es proteger el derecho que tiene la persona en situación de
vulnerabilidad de que su vínculo contractual sea estable y se mantenga para que
su especial situación, no sea afectada o agravada por una medida arbitraria
tomada por el contratante.”
[54] En Sentencia T-394 de 2014 la Corte
precisó que las consecuencias de despedir a una persona en
situación de debilidad manifiesta, sin autorización del Ministerio del Trabajo,
a saber:  “(i)
que el despido sea absolutamente ineficaz; (ii) que en el evento de
haberse presentado éste, corresponde al juez ordenar el reintegro del afectado
y, (iii)
que sin perjuicio de lo dispuesto, el empleador desconocedor del deber de
solidaridad que le asiste con la población laboral discapacitada, pagará la
suma correspondiente a 180 días de salario, a título de indemniación, sin que
ello signifique la validación del despido”.
[55] Sentencia T-003 de 2010.
[56]  “El artículo 5 de la Ley 361 de 1997 establece que para
hacerse acreedores a la protección legal especial que consagra, es necesaria la
previa calificación médica que acredite la discapacidad.  Dice: ´Las personas con limitación
deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de
Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal
efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la
respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el
formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de
diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.`”
[57] Ibídem.
[58]“Por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas  en
situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones.” (…) ARTÍCULO
26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser
motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha  discapacidad sea claramente
demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona en
situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su discapacidad, salvo que medie autorización de la
oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato
terminado por razón de su
discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
[59] Artículo 48, inciso 1°: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.”
[60] Inciso 2° del artículo 48 de la Carta Política dispone
que “se garantiza a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.
[61] Sentencia T-131 de 2015.
[62] Sentencia T- T-814 de 2008.
[63] Artículo 152
de la Ley 100 de 1993
[64] Artículo 153
Ibídem.
[65] Sentencia T-380 de 2007.
[66] Sentencia
T-124 de 2016.
[67] Artículo 10.
[68] Artículo 3
de la Ley 797 de 2003 que modifico el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.
[69] Énfasis agregado.
[70] Parágrafo del artículo 13 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo
224 del mismo año:“[…] Parágrafo. Las personas que en cualquier tiempo reciban
la indemnización de que trata este artículo, no podrán ser inscritas nuevamente
en el seguro de vejez, invalidez y muerte. Las semanas tenidas en cuenta para
efectos de la indemnización, no se computarán para la pensión de jubilación por
aportes de que trata la Ley 71 de 1988”.
Parágrafo
del artículo 14 del Decreto 758 de 1990: “[…] PARÁGRAFO. Las personas que en
cualquier tiempo reciban la indemnización de que trata este artículo, no podrán
ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez, invalidez y muerte”
[71] Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia. Así, sentencia del 19 de febrero de 2014: “…no constituye
impedimento alguno  para  acceder a la pensión de invalidez por
riesgo común,  el hecho de que el afiliado haya recibido una indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez.  En efecto, si bien es cierto que, en
principio –y según lo ha señalado esta Sala-, están excluidas del Seguro Social
obligatorio de invalidez, vejez y muerte, las personas que hubieren
recibido  la  indemnización  sustitutiva de la  pensión de
vejez o de invalidez por riesgo común, tal regla general no cobija
aquellas  personas que,  como el demandante, continúan aseguradas
para otro tipo de contingencias,  con  lo cual se abre la posibilidad
de que ellas se beneficien de una pensión por riesgo distinto al que
corresponde a la indemnización sustitutiva.”.
[72] Énfasis agregado.
[73] Artículo 20:
“ (…) Cuando el pago de los honorarios de las Juntas Regional y/o Nacional
de calificación de invalidez hubiere sido asumido por el interesado, tendrá
derecho al respectivo reembolso por parte de la entidad que conforme al
resultado del dictamen le corresponda asumir las prestaciones ya sea la
Administradora de Riesgos Laborales, o Administradora del Sistema General de
Pensiones, en caso que el resultado de la controversia radicada por dicha
persona, sea a favor de lo que estaba solicitando, en caso contrario, no
procede el respectivo reembolso.”
[74] En el
escrito de tutela, se indica que el pago de las incapacidades es el único
ingreso económico que percibe, las cuales se adeudan desde el 16 de octubre de
2013; afirmación que no fue desvirtuada. Además, informa la apoderada en el
escrito allegado a esta Corporación que el núcleo familiar del señor Murillo “se
limita a una sobrina quien vive cerca a su domicilio, debiendo precisar que
vive solo en una habitación alquilada y que vela por sí mismo y en la medida de
sus posibilidades.” fol. 86 del cuaderno constitucional. Respecto al pago
de la indemnización sustitutiva se encuentra que esta fue por un único pago,
por el valor de $ 692.019 pesos. Fol., 99 del cuaderno constitucional.
[75] Sentencia
T-246 de 2015 “La inmediatez es un principio orientado a la protección de la
seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de
caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la
Constitución. La satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de
plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto. Esa
razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez
la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental.”.
[76] En enero de
2016, cuando el accionante asistió a la EPS para recibir atención médica, esta
se lo negó por encontrarse en estado “retirado”, razón por la cual,
presentó derecho el 1 de febrero de 2016 –Fol. 78 del cuaderno principal–.
[77] Folio 88 del
cuaderno principal.
[78] Cfr. Sentencia SU-499 de 2016.
[79] Folio 29,
diagnostico de 2013 que ha venido siendo reiterado en las consultas
posteriores.
[80] Según
historia clínica aportada al expediente de tutela.
[81] Folio 30 del
cuaderno principal.
[82] “como no se volvió a presentar el mismo dejo (sic)
su trabajo abandonado y por ende no es obligación mía (sic) seguirle pagando
Seguridad Social (…)”–Folio 88 del cuaderno principal–.
[83] Si bien en
el expediente no obra prueba en la cual se constate la terminación formal del
contrato de trabajo suscrito entre la señora Yolanda Bolaños, en calidad de
empleadora, y el señor Luis Murillo Morales, en condición de trabajador, del
supuesto fáctico y del acervo probatorio se desprende que dicha relación laboral
finalizó de forma tácita. Lo anterior, al encontrar que: (i) la
justificación dada por la parte demandada para explicar porque retiró al
accionante del Sistema de Seguridad Social, es una causal legal para terminar
unilateralmente el contrato de trabajo (numeral 6º del art. 62 y numeral 4 del
art. 60 del Código Sustantivo del trabajo –Abandono del trabajo–.) y (ii) pese
a la solicitud de reintegro laboral del peticionario, la señora Bolaños negó el
mismo.
[84] Se presume que la relación laboral terminó cuando la
señora Bolaños decidió retirarlo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, pues de la fecha, alega  no tener ninguna obligación con el accionante,
porque a su juicio el señor Murillo Morales abandonó su puesto de trabajo,
situación que genera la terminación del contrato.
[85] De acuerdo con la parte considerativa de esta
providencia, cuando una persona en situación de discapacidad o debilidad
manifiesta, es despedida sin la previa autorización  del Ministerio del
Trabajo, el empleador deberá pagar al trabajador,  a titulo de indemnización, la suma de 180
días de salario, la cual podrá ser reconocida a través de la acción, cuando
esta proceda como mecanismo definitivo. Ver Sentencia T-025 de 2011.
[86] La
única restricción prevista  en el ordenamiento jurídico vigente se encuentra en
el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 para las personas del régimen de ahorro
individual con solidaridad, según el cual: “ Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
a.) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o
por cualquier fondo, caja o entidad del sector público. b.) Las personas
que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más
de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres,
salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo
régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los
aportes correspondientes.”
[87] “Por el
cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y
trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.
[88] Artículo 29.
[89] Artículo 2.2.5.1.27. del Decreto 1072 de 2015.
[90] Artículo
2.2.5.1.26. del Decreto 1072 de  2015.
[91]En Sentencia
T-412 de 2016 se sostuvo que  “la Corte
Constitucional ha reconocido que las cargas administrativas no pueden ser
trasladadas a la parte más débil de la relación, y por lo tanto, este no puede
ser argumento para negar el reconcomiendo de un derecho pensional cuando se ha
cumplido con los requisitos para ello”.
[92] Sentencia
T-331 de 2015.
[93] Sentencia
T-320 de 2016.
[94] Artículo 45 y 49 de la Ley 100 de 1993.
[95] Sentencia T-861 de 2014.
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Página 47.
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Pie de página 83.
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Pie de página 84.