T-534-17
Sentencia
T-534/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO
COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES
La jurisprudencia constitucional estableció que el defecto fáctico se
configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran
necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de
las pruebas presentadas; (iii) no se valora en su integridad el material
probatorio, y (iv) las pruebas carecen de aptitud o de legalidad, por su
inconducencia, o porque fueron recaudadas de forma inapropiada “caso último
en el que deben ser consideradas como pruebas nulas de pleno derecho”.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
SEPARACION
DEL PRECEDENTE-El funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o
del precedente resuelto por el superior jerárquico, siempre y cuando explique
de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su
posición
SUSTITUCION DE EJECUCION DE LA PENA DE PRISION EN
CENTRO CARCELARIO POR PRISION DOMICILIARIA-Presupuestos
MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA-Concepto
PRISION DOMICILIARIA PARA MADRE O PADRE CABEZA DE
FAMILIA-Principio de favorabilidad de la ley
906/04 sobre los sustitutos penales tiene aplicación prevalente
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE DENEGARON SOLICITUD DE PRISION DOMICILIARIA-Se requiere a Defensoría de Familia del ICBF, para que
analice las circunstancias del menor y adopte las medidas que estime
pertinentes en relación con la custodia y el cuidado personal del niño
En el presente caso no se advirtió una situación de
afectación de los derechos fundamentales del niño y se comprobó la satisfacción
de sus necesidades básicas, incluidas las afectivas, como consecuencia de las
actuaciones de su red familiar (integrada por su madre, abuela paterna y
hermano mayor). Sin embargo, la situación de reclusión del actor genera dudas
sobre el ejercicio adecuado de la custodia del menor de edad por parte de sus
familiares, los primeros llamados a atenderlo.
Referencia: Expediente T-5.956.282
Acción de tutela presentada por Fabricio contra la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ciudad Azulada.
Procedencia: Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia.
Asunto: Tutela contra providencias judiciales que denegaron la
solicitud de prisión domiciliaria fundada en la condición de padre cabeza de
familia.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C.,
treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Quinta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado
Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.) y por las Magistradas Cristina Pardo
Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo de tutela emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia el 9 de diciembre de 2016, mediante el cual se confirmó la
decisión dictada el 8 de noviembre de 2016, por la Sala de Casación Penal de
esa misma Corporación que negó las pretensiones invocadas en la presente acción
de tutela.
El asunto fue
recibido por esta Corporación el 19 de enero de 2017, por remisión que realizó
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, según lo ordenado
por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 27 de enero de 2017, la Sala de
Selección de Tutelas Número Uno lo escogió para su revisión.
Aclaración previa
Como quiera que en el presente caso se
estudiará la situación de un menor de edad, la Sala advierte que como medida de
protección de su intimidad, es necesario suprimir de esta providencia y de toda
futura publicación de la misma, el nombre del niño y el de sus familiares, y
los datos e informaciones que permitan conocer su identidad.
En consecuencia, para efectos de
identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron
lugar a la acción de tutela de la referencia, se han cambiado los nombres
reales del menor de edad y de sus familiares por unos ficticios[1], que se
escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de los municipios en
los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos ficticios.
I. ANTECEDENTES
A.
Hechos y pretensiones
1.
Fabricio tiene 2 hijos, José Francisco y José Alberto de 8 y
18 años de edad respectivamente, y aduce que es padre de cabeza de familia
desde el 6 de agosto de 2014, cuando en conciliación celebrada en la Casa de
Justicia de Ciudad Azulada la madre de sus hijos le otorgó la custodia
exclusiva por “dificultades económicas y emocionales”[2]
que le impedían continuar con su cuidado.
2.
El accionante indica que proveía los cuidados, afecto y atención,
y satisfacía todas las necesidades económicas y emocionales de sus hijos, de
forma exclusiva, hasta que en el año 2015 fue recluido en centro carcelario
como consecuencia de la pena de 54 meses de prisión, a la que fue condenado por
el Juzgado Primero Penal Especializado de Ciudad Azulada el 31 de agosto
de 2015, por los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con
fabricación, porte y tráfico de estupefacientes.
3.
El 11 de noviembre de 2015, el actor elevó petición ante el
Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada
con el propósito de que se sustituyera la detención en establecimiento
carcelario por reclusión en su lugar de residencia, con base en lo previsto en
el artículo 314-5 del Código de Procedimiento Penal.
El accionante fundó la solicitud en (i) su condición de padre cabeza
de familia; (ii) su nivel de arraigo y perfil adecuado para obtener la prisión
domiciliaria y (iii) la grave afectación de las condiciones de vida de sus
hijos, ya que están al cuidado de la empleada doméstica y su manutención está a
cargo de Mercedes, abuela paterna de los niños, quien tiene una pérdida
de capacidad laboral del 76% y no cuenta con los ingresos suficientes para
preservar las condiciones materiales de vida de aquéllos.
El actor refirió el concepto de padre cabeza de familia de acuerdo
con la definición legal y jurisprudencial, resaltó la prevalencia del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, y los criterios jurisprudenciales
sobre el beneficio de prisión domiciliaria, relacionados principalmente con la
demostración de la condición de padre cabeza de familia.
4.
Como soporte de la petición, el actor aportó el informe rendido el
9 de octubre de 2015 por la Trabajadora Social de la Comisaría Segunda de
Familia de Ciudad Azulada sobre las condiciones sociales, económicas y
familiares de José Alberto y José Francisco.
5.
En auto de 29 de marzo de 2016, el Juzgado 4º de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada denegó la solicitud de
prisión domiciliaria elevada por el actor.
Como fundamento de la decisión, el juez indicó que de acuerdo con
la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal la concesión de la
prisión domiciliaria exige comprobar la condición de padre o madre cabeza de
familia; determinar el grado de desprotección del niño, niña o adolescente;
establecer la ausencia de otra figura paterna o familiar encargada de su
protección, cuidado y sustento, y considerar la naturaleza del delito.
En concordancia con lo anterior, señaló que en el caso bajo examen
si bien se demostró que Fabricio es padre cabeza de familia, sus hijos
cuentan con su madre, quien tiene la obligación de asumir su protección
integral; su abuela paterna les brinda todo lo necesario para su subsistencia y
cuentan con los cuidados de la señora María, empleada doméstica de la
familia desde hace varios años.
Con base en esas circunstancias, en atención a la gravedad de la
conducta cometida por el peticionario y a las finalidades de la pena, el juez
denegó la solicitud elevada por el actor.
Finalmente, como consecuencia de las manifestaciones realizadas
por Mercedes en la visita domiciliaria efectuada el 25 de enero de 2016,
en la que indicó que la madre de sus nietos no se ha encargado de su cuidado
integral, el juez ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “a
fin de que la señora Mercedes, madre de los menores José Alberto y José
Francisco algún miembro de la familia extensa de los mismos, asuma su custodia
y manutención”[3].
6.
En auto de 8 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Ciudad Azulada estudió el recurso de
apelación formulado por el actor en contra del auto que denegó la petición de
prisión domiciliaria y lo confirmó.
El juez de segunda instancia consideró la noción de padre o madre
cabeza de familia y refirió la especial finalidad de la prisión domiciliaria
bajo esa causal, relacionada con la protección del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, precisó que el otorgamiento de esa
medida debe atender a las condiciones de los sujetos de especial protección y a
la existencia de una manifiesta situación de indefensión, pues “el beneficio
deprecado se concibió para casos especiales, en los cuales aquellos queden en
absoluto y total desamparo (…)”[4].
En atención a esas consideraciones, la Sala Penal indicó que en el
acta de conciliación aportada como fundamento de la solicitud la madre de José
Alberto y José Francisco no se desligó por completo de sus deberes y
no obra algún elemento de prueba que muestre la imposibilidad de asumirlos;
destacó las observaciones del estudio sociofamiliar, en el que se señaló que la
madre del actor le provee el sustento económico a los hijos de aquél y que
estos también cuentan con los cuidados de María, empleada del hogar
durante muchos años.
Finalmente, indicó que los elementos de prueba aportados con la
solicitud, dirigidos a demostrar las circunstancias laborales y personales del
accionante no dan cuenta de la situación de sus hijos y por esa razón resultan
impertinentes para fundar la petición de prisión domiciliaria.
Fundamentos de la
acción de tutela
7. Fabricio formuló
acción de tutela en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ciudad Azulada para lograr que, como medida de
restablecimiento de sus derechos, se deje sin efecto el auto dictado el 8 de
agosto de 2016 y, en su lugar, se conceda la prisión domiciliaria que solicitó
en su calidad de padre cabeza de familia.
El actor adujo que las decisiones
judiciales que denegaron la sustitución de la medida incurrieron en defecto
fáctico, debido a que no consideraron algunas de las circunstancias de sus
hijos que fueron acreditadas para sustentar la solicitud, particularmente: (i)
la afectación emocional que les ha provocado la ausencia de la figura paterna,
(ii) que su progenitora no ha asumido los deberes de protección y cuidado, y
(iii) la afectación de sus condiciones materiales de vida, debido a que los
esfuerzos emprendidos por Mercedes resultan insuficientes.
7.1. El peticionario indicó
que las decisiones judiciales no valoraron las pruebas aportadas que dan cuenta
de su rol como padre cabeza de familia y la afectación de los derechos de sus
hijos. En particular, destacó la falta de evaluación del concepto emitido por
el Trabajador Social del Centro de Servicios Administrativos de los juzgados de
ejecución de penas y medidas de seguridad, quien certificó que, como padre,
cubría las necesidades económicas, afectivas y emocionales de José Alberto
y José Francisco.
7.2. El accionante también
cuestionó la falta de valoración de la afectación emocional padecida por sus
hijos como consecuencia de la ausencia de la figura paterna, la cual se
demostró con la historia clínica del joven José Alberto, el informe
realizado por la Comisaría Segunda de Familia de Ciudad Azulada y la
constancia expedida por médico psiquiatra y terapeuta.
7.3. El actor adujo que las
consideraciones expuestas por los jueces accionados sobre las obligaciones de
protección y cuidado en cabeza de la madre de José Alberto y José
Francisco desconocen: (i) el acta de conciliación aportada en la que le
entregó la custodia de aquellos y alegó dificultades económicas y emocionales
para ejercerla, y (ii) las declaraciones rendidas por Mercedes en las
que precisó que desconoce la ubicación de la señora Julieta, además las
comunicaciones con sus hijos son esporádicas.
Para el demandante, la
referencia que hicieron las autoridades judiciales sobre los deberes que tiene
la madre de sus hijos corresponde a un argumento formal que desconoce la
situación acreditada en el trámite, le impone una carga desproporcionada para
acceder a la prisión domiciliaria y le traslada las consecuencias negativas del
incumplimiento de las obligaciones por parte de la progenitora.
7.4. El peticionario señaló
que los argumentos expuestos por los jueces accionados sobre los cuidados y
apoyo brindado a sus hijos por la señora Mercedes, desconocieron los
elementos de prueba que demuestran que, a pesar de los esfuerzos emprendidos,
no logra satisfacer todas las necesidades de José Alberto y José
Francisco.
El actor cuestionó la falta
de valoración de las circunstancias de su madre, ya que se trata de una persona
de la tercera edad, se le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 76.9% y se
le dificulta obtener recursos para la manutención de sus nietos. También
extrañó la evaluación de los elementos que demuestran que el apoyo proveniente
de la abuela paterna es estrictamente económico, ya que José Alberto y José
Francisco están al cuidado de la señora María, empleada doméstica de
la familia desde hace varios años, y además es insuficiente.
Desconocimiento del
precedente
8. El peticionario destacó
que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la reclusión en el lugar
de residencia también cobija a los padres cabeza de familia, resaltó el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, e indicó que esta Corporación y la
Sala de Casación Penal han otorgado prisión domiciliaria en casos en los que
los peticionarios se encontraban en circunstancias similares a las suyas. En
particular, para el demandante las decisiones judiciales que denegaron la
solicitud que elevó desconocieron la sentencia T-705 de 2013[5]
proferida por la Sala Sexta de Revisión y a la sentencia emitida el 14 de
mayo de 2013 (exp.66744) por la Sala de Casación Penal[6].
Finalmente, el accionante
señaló que en su caso concurren los requisitos establecidos en la jurisprudencia
de la Sala de Casación Penal[7] para el otorgamiento de la prisión
domiciliaria, debido a que: (i) no cuenta con antecedentes penales previos al
delito por el que fue condenado; (ii) ha tenido buena conducta en el lugar de
reclusión, en el que además ha desempeñado labores de enseñanza; (iii) no hay
riesgo de fuga, ya que cumplió más de la mitad de la condena, tiene arraigo
familiar y un proyecto de vida prestablecido, pues trabajaba como técnico
aeronáutico y adelantaba 6º semestre de la carrera de derecho; (iv) está de por
medio el interés superior de sus hijos, y (v) está probada la situación de
indefensión de José Alberto y José Francisco y la afectación de
sus derechos como consecuencia de la ausencia de “figuras paternas”[8].
B.
Actuaciones
procesales en sede de tutela
Mediante auto del 26 de
octubre de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
admitió la acción de tutela y ordenó su traslado a las autoridades judiciales
accionadas para que se pronunciaran sobre la solicitud de amparo.
C.      Respuestas de las
entidades
Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ciudad Azulada
La autoridad judicial
accionada solicitó que se deniegue la acción de tutela, ya que en el auto
proferido el 8 de agosto de 2016, en el que confirmó la decisión emitida por el
Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada,
valoró los elementos de prueba aportados y determinó, con base en las reglas
jurisprudenciales establecidas en la sentencia C-154 de 2007[9]
sobre la calidad de padre cabeza de familia, la inviabilidad de la petición
formulada por el actor.
Juzgado Primero Penal
del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Ciudad Azulada
El juez precisó que,
en el marco del proceso núm. XXXXXXX55, el 31 de agosto de 2015 emitió
sentencia en la que condenó a Fabricio a la pena de 54 meses de prisión
y a la multa de 1.400 s.m.l.v. como responsable del delito de concierto para
delinquir agravado en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes. El fallo se sustentó en el preacuerdo celebrado con la
Fiscalía General de la Nación, y en este se denegó la suspensión condicional de
la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Asimismo indicó que
no se vulneró el derecho al debido proceso del actor, debido a que en el
trámite se respetaron las garantías previstas en la normativa vigente, y las
providencias en las que se emitió la condena y se denegó la pena sustitutiva se
sustentaron en el análisis de las pruebas de acuerdo con las normas regentes.
D. Decisiones proferidas en
sede de tutela
Sentencia de primera
instancia
Mediante fallo
proferido el 8 de noviembre de 2016, la Sala de Decisión de Tutelas número 3 de
la Sala de Casación Penal denegó la protección de los derechos fundamentales
invocada por Fabricio.
Como fundamento de la
decisión, el a quo destacó el carácter excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales y que el actor fundó la solicitud de
amparo en los mismos argumentos que expuso en la apelación del auto proferido
el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Ciudad Azulada.
Luego indicó que la
decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ciudad Azulada
analizó todos los elementos de prueba obrantes en el trámite y con base en una
argumentación razonable, conforme a las normas y parámetros jurisprudenciales
aplicables al caso, consideró improcedente otorgarle al peticionario el
sustituto de prisión domiciliaria, debido a que no acreditó la condición de
padre cabeza de familia y sus hijos no se encontraban en una situación de
indefensión.
Finalmente, el juez
de primera instancia transcribió los argumentos expuestos por la autoridad
judicial accionada, con base en los cuales concluyó que la decisión fue
acertada y respondió de forma adecuada a las circunstancias del caso concreto.
En consecuencia, advirtió el uso inadecuado de la acción como vía para abrir el
debate definido en las instancias ordinarias de decisión.
Impugnación
El accionante impugnó
la decisión de primera instancia y solicitó su revocatoria. Como fundamento de
la impugnación adujo que el a quo no evaluó las circunstancias en las
que se sustentó la solicitud de amparo, tales como (i) su condición de padre
cabeza de familia, debido a que ejerce de forma absoluta la custodia de sus
hijos, (ii) la ausencia de la madre de aquellos, (iii) las dificultades que
enfrenta la abuela paterna para proveer el sustento económico y los cuidados
que sus hijos necesitan y (iv) la afectación emocional y psicológica de José
Alberto y José Francisco.
Por último, el actor
cuestionó la falta de valoración del defecto de desconocimiento del precedente
que alegó, pues, a su juicio, la autoridad judicial accionada no consideró que
la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal han concedido prisión
domiciliaria a personas en circunstancias similares a las suyas.
Sentencia
de segunda instancia
Mediante fallo de 9
de diciembre de 2016, la Sala de Casación Civil confirmó la decisión de
primera instancia, en la que se denegó el amparo de los derechos del actor.
El ad quem
precisó que, si bien la acción de tutela se dirigió contra los autos que
denegaron la petición de prisión domiciliaria elevada por Fabricio,
determinaría si la decisión proferida por el juez de segunda instancia vulneró
los derechos fundamentales del accionante, ya que ésta “(…) es la que
resuelve de manera definitiva la temática objeto del debate en esta sede”[10]
Establecido el objeto
de análisis, la Sala indicó que la decisión cuestionada estuvo fundada en una
hermenéutica razonable de las normas aplicables y en la valoración de los
elementos de prueba aportados, razón por la que cuenta con una motivación
adecuada que, a su juicio, descarta la afectación de los derechos fundamentales
del actor. Por consiguiente, para el ad quem, la solicitud de amparo
evidencia el disenso con el criterio jurídico de la autoridad judicial
accionada, el cual no habilita la intervención del juez de tutela.
D. Actuaciones
en sede de revisión
Primer auto de pruebas
El 16 de febrero
de 2017, la Magistrada sustanciadora profirió auto en el que vinculó al
trámite al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Dirección Regional La
Esperanza- y a Julieta, a quienes les corrió traslado de la acción
de tutela y de los documentos obrantes en el trámite constitucional. Asimismo
decretó pruebas, dirigidas a establecer la situación de José Alberto y José
Francisco y el lugar de ubicación de su madre.
Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar –Regional La Esperanza -
En su intervención
inicial, el ICBF solicitó que se declarara la nulidad del trámite de tutela en
aras de verificar el estado de los derechos del niño José Francisco y
porque, a su juicio, se vulneraron los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción de Julieta.
Asimismo, indicó que
las decisiones que denegaron la prisión domiciliaria solicitada vulneraron los
derechos de los hijos del actor a tener una familia y a no ser separados de
ella, al cuidado y al amor, y a una vida digna “máxime cuando su progenitora
no se hizo cargo de ellos y la persona que si lo estaba haciendo tanto en la
parte económica como afectiva, esto es su padre Fabricio fue apartado de ellos
sin tener en consideración que realmente podría habérsele concedido la
detención domiciliaria, pues demostró su condición de padre cabeza de
familia(…)”[11]
El instituto aportó
como documento adjunto la comunicación remitida el 13 de abril de 2016 al
Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad
Azulada, en la que informó que archivó el proceso dirigido a establecer la
situación de los hijos del demandante, debido a que no contaba con los datos
para su ubicación e identificación.
Casa de Justicia de Ciudad
Azulada
El conciliador Luis
Enrique indicó que, a pesar de que intervino en la  conciliación celebrada
el 6 de agosto de 2014 entre Fabricio y Julieta, no cuenta con
información sobre el lugar de notificación de Julieta.
Segundo
auto de pruebas
En auto proferido el
14 de marzo de 2017, la Magistrada sustanciadora (i) ordenó el
emplazamiento de la señora Julieta; (ii) ordenó la práctica de una
inspección judicial a la vivienda habitada por los hijos del accionante; (iii)
dispuso la práctica de interrogatorio a Mercedes y (iv) le solicitó a la
Procuraduría General de la Nación que acompañara las medidas que se adopten en
el curso del trámite de tutela por parte del ICBF para la verificación y
restablecimiento de los derechos del niño José Francisco.
Auto
que resolvió la solicitud de nulidad elevada por el ICBF
En auto proferido el
14 de marzo de 2017, la Sala Quinta de Revisión decidió la solicitud de nulidad
formulada por el ICBF.
En relación con dicha
petición, la Sala concluyó que la nulidad por falta de notificación del ICBF se
saneó con su intervención en el trámite y con respecto a la falta de
vinculación de la madre de José Alberto y José Francisco advirtió
el incumplimiento del requisito de legitimación en la causa por activa, pues la
nulidad fundada en esa causal sólo puede ser alegada por el afectado. En
consecuencia, rechazó la solicitud por la circunstancia en mención.
Finalmente, se
cuestionaron los fundamentos de la solicitud de nulidad relacionados con la
verificación de los derechos del hijo del accionante, ya que el ICBF supeditó
el ejercicio de sus deberes legales, y particularmente de su importante función
de protección y garantía de los derechos de los niños a las actuaciones del
trámite de tutela, a pesar de que estas no condicionan o suspenden sus
competencias. Por lo tanto, requirió al instituto para que observara sus
obligaciones legales en relación con la posible afectación de derechos de
sujetos de especial protección constitucional que advierta en el trámite y
rinda informe sobre las actuaciones que adelante para determinar la amenaza o
afectación de los derechos del niño José Francisco.
Informe de la Oficina
Jurídica del ICBF
En atención a las
órdenes referidas, el 8 de abril de 2017 la Jefa de la Oficina Jurídica del
ICBF remitió informe sobre la gestión adelantada para determinar la posible
amenaza o afectación de los derechos de José Francisco, en el que indicó
lo siguiente:
De acuerdo con la
información remitida por el Defensor de Familia adscrito al Centro Zonal La
Paz -Regional ICBF La Esperanza- el 22 de marzo de 2017, el equipo
psicosocial intentó en varias oportunidades comunicarse con el abogado del
accionante para adelantar la verificación de los derechos del niño sin obtener
respuesta, se dirigió a las direcciones del lugar de residencia de los hijos
del accionante y de su madre señaladas en el expediente, en las que les
indicaron que no los conocían y, a través de las autoridades del
Establecimiento Carcelario Las Flores se comunicaron con el actor, quien
se negó a suministrar información sobre la ubicación de sus hijos.
Asimismo, la
defensoría remitió comunicación al Colegio La Utopía en el que le
informaron que la acudiente registrada de José Francisco es su madre, Julieta,
persona con la que se contactaron e indicó que desconoce la ubicación de sus
hijos “(…) tiene poco contacto con el niño, que intentara comunicarse con el
progenitor e indagar datos y se comunicará nuevamente con nosotros sin embargo
la señora no vuelve a contestar”[12]
De otra parte, el
equipo psicosocial acudió al colegio en mención, en el que el coordinador de
talento humano permitió el acceso a la documentación del niño, en particular a
la copia del registro civil de nacimiento, contraseña de la tarjeta de
identidad y certificación de afiliación al Sistema General del Seguridad Social
en Salud en el Régimen Contributivo. Asimismo, indicó que José Francisco
tiene buen rendimiento académico y comportamiento, y que su progenitora es
quien asiste a las reuniones y recibe los informes “reportando que su última
asistencia fue el día 24 de marzo de 2017 con el fin de recibir reporte sobre
rendimiento académico y disciplinario.”[13]
Finalmente, el
coordinador de la institución educativa señaló que “el niño sostiene
relaciones adecuadas con su grupo de pares, desconociendo alguna situación
disfuncional al interior de la familia y reportó que se encuentran al día en
temas como el pago de la pensión.”[14]
Con base en la
información suministrada en el colegio, la Defensoría de Familia logró
entrevistar a la señora Mercedes, quién señaló que desde el momento en
el que Fabricio fue recluido en establecimiento carcelario ha tenido
dificultades emocionales y económicas, ya que debe proveer los recursos para
mantener la calidad de vida y bienestar de sus nietos, quienes conviven con la
señora María.
El 29 de marzo de
2017, el equipo psicosocial de la Defensoría de Familia adscrita al Centro
Zonal La Paz, Regional La Esperanza ICBF, conformado por
trabajadora social y psicóloga se desplazó a la residencia de los hijos del
accionante. En el informe se concluyó, en relación con el actor que “(…) se
denota un apego fuerte, siendo visto como una figura de autoridad, de impacto y
de confianza inmediata, comenta que su padre desde hace un año se encuentra
fuera del país y no lo ha visto, siendo evidente que no tiene conocimiento
sobre la situación actual del señor.”[15]
Luego de la
realización de una entrevista a José Francisco, la psicóloga indicó que:
“(…) se evalúa su examen mental evidenciándose que no presenta
desajustes en ninguna de sus áreas tales como lenguaje siendo adecuado siendo
claro y fluido, no presenta problemas de atención o memoria tanto a corto como
a largo plazo o demás que sea clínicamente significativo; para su edad es un
niño que no presenta dificultad para realizar operaciones concretas, su orientación
de espacio está en proceso de fortalecimiento y por tanto no tiene pleno
reconocimiento de barrios, direcciones o sitios definidos, su orientación de
tiempo ya tiene claro días de la semana, años, meses pero al igual por su corta
edad se encuentra en proceso de reconocimiento y no tiene claridad
temporespacial. (…)
Durante la entrevista se logra evidenciar que cuenta con todos los
derechos básicos garantizados como identidad, salud y colegio; pero se
encuentra vulnerado el derecho a la custodia debido a que su padre quien tiene
la custodia legalizada desde el 2014 se encuentra privado de la libertad;
además se puede observar que existen lazos afectivos fuertes con su progenitor,
hermano mayor y niñera, con quienes ha compartido la mayor parte de su tiempo,
se denotan temores frente al ausentismo y distanciamiento de su padre por
encontrarse "fuera del país" y una relación distante sin mayor
afectación con su progenitora siendo vista como un miembro del hogar
únicamente; al igual que una relación cercana y significativa con su abuela
paterna y su tío paterno.(…)
Se descarta cualquier tipo de maltrato físico, verbal, negligente
o demás que sea de carácter significativo, por lo contrario, se puede
evidenciar que existe afecto y cariño hacia su cuidadora actual, afectación por
no encontrarse con su progenitor compartiendo tiempo y actividades de tiempo
libre, además de una afectación económica debido a que su abuela paterna es la
única proveedora del hogar del niño.”[16]
Por su parte, la
Trabajadora Social emitió las siguientes conclusiones:
“Dentro de la intervención realizada a la familia a nivel socio
familiar, se identifica que a nivel habitacional cuenta con condiciones
adecuadas para el desarrollo de la familia.
A nivel afectivo y de red vincular, se observa adecuada relación
entre los miembros de la familia, su núcleo familiar se muestra comprometido
con el cuidado y protección del niño sin embargo el cuidado es ejercido por su
niñera quien es una persona de 62 años de edad donde es evidente la amplia
brecha generacional niño-cuidadora que puede ocasionar un inadecuado manejo de
autoridad, se evidencian fuertes vínculos afectivos entre los miembros de la
familia.
En cuanto al factor económico se evidencia que los recursos son
suficientes para el cubrimiento de las necesidades básicas de la familia, sin
embargo, la abuela aduce que el nivel de vida del niño se ha visto afectado
porque ella es la única proveedora económica de la familia. Y se encuentran en deuda
en cuanto al nivel educativo del niño.
Una vez se estableció el panorama actual del contexto socio
familiar del niño JOSÉ FRANCISCO se logra establecer, que la dinámica socio
familiar, las características motivacionales y relacionales antecedentes y
presentes en el grupo familia son favorables, existe interés por parte de sus
cuidadores en velar por su bienestar, las condiciones son favorables para el
desarrollo y formación integral del niño, en este hogar no se evidencian
factores de riesgo que comprometan su adecuado desarrollo e integridad sin
embargo no existen figuras ni paterna ni materna.
Por lo anteriormente descrito se recomienda el traslado de la
solicitud a la defensoría de familia de trámite extraprocesal con el fin de que
se legalice la custodia del niño en cabeza de una persona que pueda estar
presente en el proceso de crianza del niño.
A su cuidadora se recomienda que debe iniciar gestión para la
vinculación del niño una actividad lúdica o deportiva para el aprovechamiento
adecuado del tiempo libre, Igualmente se recomienda, iniciar valoraciones de
rutina por médico general y odontología.”[17]
Finalmente, la
Oficina Jurídica del ICBF precisó que el informe psicosocial para la
verificación de los derechos del niño José Francisco está bajo análisis
del defensor de familia para que en el marco de sus competencias adopte las
medidas de protección correspondientes.
Respuesta de la
curadora ad litem de Julieta
Como quiera que en el
trámite de tutela no se pudo adelantar la notificación personal de la señora Julieta,
madre de José Alberto y José Francisco, el despacho dispuso su
emplazamiento, el cual se surtió de acuerdo con las formalidades previstas en
el artículo 108 del Código General del Proceso. En particular, la publicación
del edicto el día domingo 23 de abril de 2017 en un periódico de amplia
circulación nacional[18] y la inclusión en el Registro
Nacional de Personas Emplazadas[19].
Cumplidos los
requisitos del emplazamiento, en auto de 11 de julio de 2017 se designó la
curadora ad litem de la señora Julieta, quien en memorial
aportado el 28 de julio de 2017 solicitó que se conceda al accionante la pena
sustitutiva de prisión domiciliaria en aras de obtener la protección de los
derechos del niño José Francisco. También fundó la petición en las
condiciones de la señora Mercedes, ya que es una persona de la tercera
edad en situación de discapacidad.
En efecto, la
curadora destacó que su representada entregó la custodia de José Alberto
y José Francisco al demandante, circunstancia que demuestra que está a
cargo de la manutención, crianza y educación de sus dos hijos, y por ende debe
otorgársele la pena sustitutiva.
Asimismo indicó que,
si bien el accionante cometió un delito con graves connotaciones sociales,
prima el interés superior de sus hijos, quienes requieren la presencia de su
progenitor para que les brinde el cuidado, afecto y atención que requieren,
máxime si se considera que están al cuidado de una empleada doméstica y su
abuela paterna está en situación de discapacidad, razón por la cual “no
representa un adulto idóneo para proteger el interés del menor sino que por el
contrario, también requiere apoyo y atención como si se tratara de otro
infante”[20]
Inspección Judicial
adelantada por el Juzgado Segundo de Familia de Ciudad Azulada
En cumplimiento de la
comisión decretada en el trámite de revisión, el 24 de marzo de 2017 el Juzgado
Segundo de Familia de Ciudad Azulada adelantó inspección en la casa de
los hijos del accionante, en la que se identificaron los siguientes factores
positivos: (i) pese a no residir con su familia nuclear ni extensa, cuentan con
la compañía de la señora María, quien ha ejercido su cuidado personal
desde su nacimiento y con quien tienen lazos afectivos fuertes; (ii) las
condiciones del lugar de habitación son adecuadas; (iii) José Alberto es
mayor de edad y no se encuentra vinculado al sistema educativo por falta de
recursos; (iii) el niño José Francisco tiene garantizado el derecho a la
educación, pues cursa tercer grado en el colegio La Utopía; el derecho a
la salud, ya que está vinculado como beneficiario en el régimen contributivo a
la EPS Salud Total; el derecho de alimentos, el cual se cubre por la abuela
paterna y el cuidado personal por parte de María, que es una persona
ajena al vínculo filial, pero cercana a nivel afectivo.
Los factores de
vulnerabilidad identificados en la inspección fueron: (i) la vulneración del
derecho a tener una familia de José Francisco como consecuencia del
abandono de su madre y la reclusión en establecimiento penitenciario de su
padre; (ii) a pesar del cuidado brindado por la señora Mercedes, los
hijos del accionante requieren de su familia nuclear o extensa; y (iii) los
integrantes de la familia materna y paterna carecen de compromiso afectivo
constante, el cual se requiere para la satisfacción plena de los derechos del
niño José Francisco.
Interrogatorio de Mercedes
El 23 de marzo de
2017, el Juzgado Segundo de Familia de Ciudad Azulada recibió la
declaración de Mercedes, en la que indicó que inicialmente se hizo cargo
de sus nietos, pero como consecuencia de la enfermedad artrósica que padece ha
tenido dificultades para satisfacer sus necesidades básicas. En concordancia
con lo anterior, adujo que no puede asumir la custodia y el cuidado permanente
de José Alberto y José Francisco.
Asimismo precisó que
(i) sus nietos viven con la señora María, quien los cuida desde que
nacieron (ii) los visita una o dos veces por semana; (ii) José Francisco
estudia en el Colegio La Utopía, debido a que uno de los socios es el
padrino y acordó con el accionante el pago de los gastos de matrícula y pensión
cuando recobre la libertad; (iv) José Alberto terminó hace dos años
bachillerato, pero no ha podido entrar a la universidad por falta de recursos y
ha sufrido afectación emocional por la ausencia de su padre, y (v) Julieta
abandonó el hogar en el año 2014 y le dio la custodia de sus hijos al actor.
Finalmente, la señora
Mercedes señaló “quiero que se tenga en cuenta la situación de mis
nietos para que se le pueda dar la prisión domiciliaria a mi hijo y pueda
hacerse cargo de los niños. Que le den un permiso de trabajo. No más.”[21]
Impedimento manifestado por la
Magistrada Cristina Pardo Schlesinger
La Magistrada Cristina Pardo Schlesinger
manifestó impedimento para decidir la acción de tutela de la referencia, el
cual se declaró infundado por los magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo y
Gloria Stella Ortiz Delgado en auto de 30 de agosto de 2017[22].
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.- Corresponde a la Corte
Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las sentencias proferidas dentro
de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problema
jurídico
2.- En sentencia
dictada el 31 de agosto de 2015 por el Juzgado Primero Penal del Circuito
Especializado con Función de Conocimiento de Ciudad Azulada, Fabricio
fue condenado a la pena de 54 meses de prisión y a la multa de 1.400
s.m.l.v. como responsable del delito de concierto para delinquir agravado en
concurso heterogéneo con tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. En
consecuencia, el sentenciado cumple la condena en mención en centro
penitenciario.
3.- El 11 de
noviembre de 2015, el accionante elevó solicitud ante el Juzgado Cuarto de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada -encargado
de la vigilancia del cumplimiento de la condena- para obtener la sustitución de
la detención en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia,
petición que fundó en su condición de padre de cabeza de familia y en los
requisitos previstos en los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004.
4.- En auto de
29 de marzo de 2016, el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Ciudad Azulada denegó la solicitud de prisión domiciliaria
elevada por el actor.
Como fundamento de la
decisión, el juez indicó que de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la
Sala de Casación Penal no basta acreditar la condición de padre o madre cabeza
de familia, ya que también se debe evaluar el grado de desprotección del niño,
niña o adolescente; establecer la ausencia de otra figura paterna o familiar
encargada de su protección, cuidado y sustento, y considerar la naturaleza del
delito.
En concordancia con
esos requisitos consideró que, si bien se aportaron elementos de prueba que
indican que Fabricio es padre cabeza de familia, también se demostró que
otros integrantes del núcleo familiar están en posibilidad de cuidar a sus
hijos, ya que cuentan con su madre, quien tiene la obligación de asumir su
protección integral, su abuela paterna les brinda todo lo necesario para su
subsistencia y reciben los cuidados de la señora María, empleada
doméstica de la familia desde hace varios años.
Finalmente, el juez
indicó que la naturaleza de las infracciones constituye un factor de
desestabilización de sus hijos, ya que el actor cometió los delitos de
concierto para delinquir en concurso con tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes cuando tenía la custodia exclusiva de aquellos.
5.- El solicitante
formuló recurso de apelación en contra de la decisión de primera
instancia, en el que cuestionó la falta de valoración de las pruebas aportadas
que demuestran que (i) ostenta la custodia exclusiva de sus hijos; (ii) el
arraigo familiar determinado en el informe psicológico y (iii) las dificultades
que enfrenta la señora Mercedes para proveer el sustento de sus hijos,
ya que es una persona de la tercera edad con pérdida de capacidad laboral del
76.9% y carece de un trabajo estable.
6.- El 8 de agosto
de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ciudad
Azulada confirmó el auto proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad que denegó la sustitución de la
prisión en establecimiento carcelario por domiciliaria.
La Sala inició el
análisis con la definición de madre cabeza de familia prevista en el artículo
2º de la Ley 82 de 1993 y la extensión de dicha categoría a los hombres que se encuentren
en la misma situación, establecida en la sentencia C-184 de 2003[23].
Asimismo, indicó que para conceder la prisión domiciliaria, el juez debe
valorar si el peticionario provee el afecto, la formación y educación que
requieren sus hijos, y “(…) si es realmente ineludible su presencia en el
núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar
necesario, que debe ser garantizado por sus progenitores.”[24]
El Tribunal señaló que
la medida de prisión domiciliaria tiene un fin protector y de respeto del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes, quienes pueden resultar
afectados con la privación de la libertad del progenitor encargado de su
manutención. Sin embargo, deben analizarse las condiciones particulares de los
menores de edad y la existencia de una manifiesta situación de indefensión que
pueda poner en peligro su bienestar.
En el análisis del
caso concreto, el juez destacó que el peticionario probó ser padre de José
Alberto y José Francisco y que, de acuerdo con el acta de
conciliación celebrada el 6 de agosto de 2014 con Julieta, estaba a
cargo de la custodia de sus hijos. No obstante, la madre no se desligó por
completo de sus obligaciones, pues precisó que es responsable de forma
solidaria de la garantía y protección de sus hijos, y no está demostrada la
imposibilidad física, económica o emocional que le impida responder por sus
descendientes.
De otra parte, señaló
que el informe de estudio socio familiar efectuado por la Comisaría de Familia
precisó que la señora Mercedes, abuela paterna de José Alberto y José
Francisco, los apoya económicamente y provee los recursos para que durante
su ausencia cuenten con el cuidado de la señora María, quien ha sido la
empleada doméstica de la familia por mucho tiempo.
En atención a esas
circunstancias concluyó que el actor no es padre cabeza de familia, de acuerdo
con las exigencias establecidas en la jurisprudencia para el otorgamiento de la
prisión domiciliaria, pues existen otras personas del núcleo familiar que
brindan la protección requerida por sus hijos.
Finalmente, adujo que
los documentos aportados por el peticionario -dirigidos a demostrar sus
circunstancias personales y laborales- no permiten dilucidar la situación de
sus hijos, y establecer la viabilidad de la solicitud.
7.- Fabricio
formuló acción de tutela en contra de las decisiones proferidas por el Juzgado
4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada y la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, y
solicitó como medida de restablecimiento de sus derechos que se revoque la
decisión de segunda instancia y, en su lugar, se conceda la prisión
domiciliaria.
El accionante indicó
que las decisiones judiciales incurrieron en defecto fáctico, debido a
que no evaluaron algunas de las circunstancias de sus hijos que fueron
acreditadas para sustentar la petición, particularmente: (i) la afectación
emocional que les ha provocado la ausencia de la figura paterna; (ii) que su
progenitora no ha asumido los deberes de protección y cuidado, y (iii) la
afectación de sus condiciones materiales de vida, pues, a pesar de los
esfuerzos emprendidos por Mercedes, no están satisfechas todas sus
necesidades. También adujo que se desconoció la sentencia del 14 de mayo de
2013[25] (exp.66744) emitida por la
Sala de Casación Penal y la sentencia T-705 de 2013[26]
proferida por la Sala Sexta de Revisión.
8.- La Sala de Casación
de Penal denegó el amparo del derecho al debido proceso del accionante,
pues, a su juicio, las decisiones judiciales cuestionadas analizaron todos los
elementos de prueba obrantes en el trámite y se fundaron en una argumentación
razonable, conforme a las normas y parámetros jurisprudenciales aplicables al
caso.
9.- La Sala de Casación
Civil confirmó la decisión del a quo con base en similares
consideraciones a las expuestas por el juez de primera instancia.
10.-
Debido a que la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales tiene dos niveles de análisis -el primero que corresponde a los
requisitos generales y un segundo nivel, que atiende a los requisitos
específicos de procedibilidad de la acción contra decisiones judiciales- la Sala
establecerá, de acuerdo con ese orden, si concurren dichos presupuestos para
controvertir los autos proferidos el 29 de marzo de 2016, por el Juzgado 4º de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada y el 8 de
agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
la misma ciudad, en los que se denegó la solicitud de prisión domiciliaria
elevada por el actor.
En caso de que se
supere el análisis de procedencia general, le corresponde a la Sala Quinta de
Revisión determinar si los autos en mención incurrieron en alguna de las
causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales porque, a juicio del demandante, desconocieron (i) los
elementos de prueba que daban cuenta de circunstancias de sus hijos relevantes
para el otorgamiento de la pena sustitutiva de prisión domiciliaria y (ii) los
precedentes sentados en las sentencias T-705 de 2013 proferida por la Sala
Sexta de Revisión y del 14 de mayo de 2013 (exp.66744) emitida por la Sala de
Casación Penal.
Para resolver el
problema jurídico anunciado la Sala abordará los siguientes temas: (i) la
acción de tutela contra providencias judiciales y los requisitos específicos de
procedibilidad con énfasis en el defecto fáctico y el desconocimiento del
precedente; (ii) la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en
establecimiento penitenciario y carcelario; (iii) la causal de prisión
domiciliaria fundada en la condición de padre o madre cabeza de familia y el
desarrollo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, y finalmente (iv)
abordará el estudio del caso concreto.
Procedencia excepcional de la tutela
contra decisiones judiciales
11.- El inciso 4º del artículo 86 de la
Constitución, consagra el principio de subsidiariedad como requisito de
procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.
Asimismo el artículo mencionado
establece que la tutela procede contra toda “acción [u] omisión de cualquier
autoridad pública”. Las autoridades judiciales son autoridades públicas que
en el ejercicio de sus funciones tienen la obligación de ajustarse a la
Constitución y a la ley, y de garantizar la efectividad de los principios,
deberes y derechos reconocidos en la Carta Política.
Bajo el presupuesto mencionado, la Corte
Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra
decisiones judiciales que quebranten los derechos fundamentales de las partes y
se aparten de los mandatos constitucionales. No obstante, la procedencia de la
acción de tutela en estos casos es excepcional, con el fin de preservar los
principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad
jurídica, y la naturaleza subsidiaria que caracteriza a la tutela.[27]
En concordancia con lo expuesto, se
concluye que la acción de tutela contra decisiones judiciales tiene como
finalidad efectuar un juicio de validez constitucional de una providencia judicial
que incurre en graves falencias, las cuales la tornan incompatible con la Carta
Política.[28]
12.- La sentencia C-590 de
2005[29] señaló que el desarrollo
jurisprudencial ha conducido a diferenciar dos tipos de presupuestos para que
proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: los
requisitos generales de procedencia y los requisitos específicos de
procedibilidad.
Requisitos generales de procedencia
13.- Según lo expuso la sentencia C-590
de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta
tenga relevancia constitucional, esto es, que el caso involucre la posible
vulneración de los derechos fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla con
el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, o sea, que se
hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, es decir,
que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad
procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración, como los derechos vulnerados; y (vi) que no se trate
de sentencias de tutela.
Requisitos específicos de procedibilidad
14.- Los requisitos específicos aluden a
la concurrencia de defectos en el fallo atacado que, en razón de su gravedad,
hacen que éste sea incompatible con los preceptos constitucionales. En resumen,
estos defectos son los siguientes:
Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia
impugnada carece en forma absoluta de competencia.
Defecto procedimental absoluto: se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido.[30]
Defecto fáctico: se presenta cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión,
o cuando la valoración de la prueba fue absolutamente equivocada.
Defecto material o sustantivo: ocurre cuando se decide con base en normas inexistentes,
inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o cuando se
presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.[31]
Error inducido: sucede cuando el Juez o Tribunal fue víctima de un engaño por
parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta
derechos fundamentales.[32]
Decisión sin motivación: implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber
de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones.
Desconocimiento del precedente: se configura cuando por vía judicial se ha fijado el alcance sobre
determinado asunto y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial
establecida.[33]
Violación directa de la Constitución: se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que
desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política.
Defecto fáctico
15.- Desde sus inicios esta Corte
estableció que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades
discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso
concreto[34].
Por ello, determinó que cuando se alega un error de carácter probatorio, la
evaluación de la providencia judicial por parte de un juez de tutela debe
privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial[35].
No obstante, tal poder discrecional
debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender
necesariamente criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación,
entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad
sería entendida como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se
configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar
la providencia atacada[36].
16.- La jurisprudencia constitucional
estableció que el defecto fáctico se configura cuando: (i) existe una omisión
en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) se da una
valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; (iii) no se
valora en su integridad el material probatorio, y (iv) las pruebas carecen de
aptitud o de legalidad, por su inconducencia, o porque fueron recaudadas de
forma inapropiada “caso último en el que deben ser consideradas
como pruebas nulas de pleno derecho”[37].
Asimismo, esta Corte puntualizó que
el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva[38] y otra negativa[39]. La primera se presenta cuando el juez
efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión
en una prueba no apta para ello y, la segunda, cuando omite o ignora la
valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin
justificación alguna.
Con todo, esta Corporación ha sido
enfática en señalar que “para que la tutela resulte procedente ante un error fáctico, ‘[e]l
error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea
ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia
directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una
instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto’”[40].
17.- La cualificación del defecto fáctico implica que el yerro
debe ser relevante, no solo en términos de protección del derecho al debido
proceso, sino también respecto a la controversia jurídica bajo examen.[41] De
tal suerte que:
“no competente [sic] al juez
constitucional remplazar al juzgador de instancia en la valoración de las
pruebas desconociendo la autonomía e independencia de éste al igual que el
principio del juez natural, ni realizar un examen del material probatorio que resulta
exhaustivo, en tanto, como lo señaló esta Corporación en sentencia T-055 de
1997, ‘tratándose del análisis del material probatorio, la independencia
judicial cobra mayor valor y trascendencia”[42].
En efecto, la jurisprudencia ha
destacado que el análisis del juez constitucional debe ser cuidadoso y no basta
con establecer una lectura diferente de las pruebas, pues en la actividad
probatoria está de por medio el principio de autonomía judicial. En ese
sentido, la sentencia SU-489 de 2016[43]
indicó que la determinación del defecto fáctico:
“(…) no puede resultar de una proyección
automática, pues la valoración probatoria del juez natural es, al menos en
principio, resultado de su apreciación libre y autónoma, aunque sin duda, no
arbitraria, la que no puede, sin más, ser desplazada e invalidada, por un
criterio simplemente diferente, dado por el juez de tutela. Así, si bien este
defecto puede en realidad presentarse, y las personas o ciudadanos afectados
deben ser protegidos ante tal eventualidad, el juez constitucional ha de ser
extremadamente prudente y cauteloso, para no afectar con su decisión, ese
legítimo espacio de autonomía del juez natural.”
18.- Adicionalmente, la parte actora tiene la carga de la prueba
salvo excepciones, pues se trata de cuestionar “una
decisión de un juez que ha estado sometida a todas las garantías
constitucionales y legales existentes.”[44]
19.- En síntesis, el defecto
fáctico se puede presentar: (i) por la omisión en el decreto y la práctica de
pruebas; (ii) por la falta de valoración del acervo probatorio y (iii) por
desconocimiento de las reglas de la sana crítica; le corresponde al accionante
demostrarle al juez de tutela la forma en la que se produjo el yerro en
cualquiera de las modalidades referidas y este debe tener incidencia directa en
la decisión.
Desconocimiento
del precedente
20.- El precedente se ha definido como la sentencia o el conjunto
de ellas, anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia y semejanza
en los problemas jurídicos resueltos, debe considerarse por las autoridades
judiciales al momento de emitir un fallo[45]. Dicha obligatoriedad atiende a razones de diversa índole
que, como se verá, se complementan.
La primera razón
corresponde a la protección del derecho a la igualdad de las personas que
acuden a la administración de justicia y de los principios de confianza
legítima y seguridad jurídica. En efecto, el desconocimiento de las sentencias
anteriores que estudiaron casos equiparables al analizado comportaría una grave
amenaza a los principios en comento.
El segundo argumento
responde al reconocimiento del carácter vinculante del precedente, en especial
si es fijado por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Como lo ha
explicado esta Corte tal reconocimiento se funda en una postura teórica que
señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias
jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica
jurídica de inicios del siglo XIX (…), sino una práctica argumentativa
racional”[46]. Esta consideración
le otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso
concreto.
21.- La jurisprudencia
constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, el horizontal y el
vertical, para lo cual tomó como parámetro diferenciador la autoridad que
profiere el fallo que se tiene como referente. El precedente horizontal
hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones
y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical
apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en
cada jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia.
El precedente que emana
de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte
Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y
unificador que busca realizar los principios de primacía de la
Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso. Adicionalmente, se
considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del
sistema[47].
En la práctica jurídica
actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido
a que el Derecho se vale del lenguaje y no tiene contenidos semánticos únicos.
Por lo tanto, es susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden
generar diversas interpretaciones o significados. Esa posibilidad genera la
necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de las
normas en cada caso concreto y, en segundo lugar, existan órganos que permitan
disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.
22.- El carácter vinculante, obligatorio
y de fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus
respectivas jurisdicciones y de la Corte Constitucional en todo el ordenamiento
jurídico, está ampliamente reconocido. La sentencia C-816 de 2011[48]
explicó que “la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas
cortes surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales
de cierre, condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en
sus respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación
jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre,
se erige en una orden específica del Constituyente para brindar cierta
uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo
del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza
vinculante de sus decisiones judiciales superiores.” (Negrilla fuera del
texto)
23.- Como
consecuencia de la obligatoriedad del precedente la jurisprudencia
constitucional fijó parámetros que permiten determinar si en un caso resulta
aplicable. La sentencia T-292 de 2006[49] estableció
los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia
anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso
a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico
semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los hechos del caso
sean equiparables a los resueltos anteriormente.
De no comprobarse la presencia de estos tres
elementos no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores
constituya precedente aplicable al caso concreto y, por ende, al juez no le es
exigible dar aplicación al mismo.
24.- Ahora bien, cuando
los funcionarios judiciales encuentren cumplidos los tres criterios
mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia en vigor,
siempre y cuando (i) hagan referencia al precedente que no van a aplicar y (ii)
ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé
cuenta del por qué se apartan de la regla jurisprudencial previa[50]. Así se protege el carácter dinámico del derecho y la
autonomía e independencia de que gozan los jueces.
25.- De manera que sólo cuando un juez
se aísla de un precedente establecido y plenamente aplicable a determinada
situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la
causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,
relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia,
vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las
personas que acudieron a la administración de justicia.
La prisión
domiciliaria como sustitutiva de la prisión en establecimiento penitenciario y
carcelario
26.- Según dispone el
artículo 4° de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide
el Código Penal” la pena cumple funciones de
prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social
y protección al condenado.
En armonía con esas
finalidades, el ordenamiento previó diversos tipos de penas, entre las que se
encuentran las principales y las sustitutivas, reguladas en el Capítulo I, del
Título IV del Libro I del Código Penal. En efecto, el artículo 35 ibídem indica
que son penas principales, la privativa de la libertad de
prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos
consagradas en la parte especial, y el artículo 36 ejusdem identifica
como penas sustitutivas, la prisión domiciliaria y el arresto de fin de
semana convertible en arresto ininterrumpido.
27.- En relación con
la prisión domiciliaria, que corresponde a una pena sustitutiva, lo primero que
hay que señalar es que el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 supeditó su
otorgamiento al cumplimiento de presupuestos relacionados con el tipo de
delito; el desempeño personal, laboral, familiar y social, y la garantía sobre
la obligaciones que permitan la vigilancia de la pena y la reparación de las
víctimas.
Dicha norma previó
que el control sobre la medida sustitutiva sería ejercido por el Juez o
Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con
apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a través de la
regulación de visitas periódicas. Luego, el artículo 31 de la Ley 1142 de 2007[51]
modificó la forma de control para introducir mecanismos de vigilancia
electrónica.
Finalmente, la Ley
1709 de 2014 modificó el artículo 38 referido, en el cual se mantuvo la definición
de prisión domiciliaria e indicó que puede ser solicitada por el condenado que
se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando haya
evadido voluntariamente la acción de la justicia.
28.- De otra parte,
el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula la sustitución de la prisión
preventiva por la del lugar de la residencia e indica que ésta procede
cuando:
(i) para el cumplimiento de los fines de la medida de
aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia;
(ii) el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65)
años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan
aconsejable su reclusión en el lugar de residencia;
(iii) a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para
el parto. Igual derecho tendrá durante los (6) meses siguientes a la fecha del
nacimiento;
(iv) el imputado o acusado estuviere en estado grave por
enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales, y
(v) la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo
menor o sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su
cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo
beneficio.
La norma en mención
fue modificada por las leyes 1142 de 2007[52] y 1474 de 2011[53],
en las que se identificaron los delitos para los que no procede la sustitución
de la detención preventiva.
A pesar de que la
regulación prevista en la Ley 906 de 2004 aludió exclusivamente a la detención
preventiva, el artículo 461 ibídem previó la sustitución de la ejecución
de la pena, previa caución, en los mismos casos contemplados para la detención
preventiva.
29.- De acuerdo con
la regulación descrita, se advierte que la prisión domiciliaria corresponde a
un sustituto de la pena o de la medida de aseguramiento de reclusión en
establecimiento penitenciario y carcelario, el cual cambia el lugar de la
privación de la libertad del centro de reclusión al lugar de residencia del
imputado, acusado o sentenciado, según el caso. En atención a esas características,
la jurisprudencia constitucional ha precisado que este mecanismo sustitutivo “no
otorga la libertad de locomoción, pero si amplía su espectro”[54].
Asimismo, las
previsiones sustanciales sobre la viabilidad del sustituto establecidas en los
códigos Penal y de Procedimiento Penal obligan a los jueces a interpretar las
disposiciones vigentes en cada caso y frente a cada una de las causales. Como
se verá, la concesión de la prisión domiciliaria exige el análisis conjunto de
las normas aplicables, el cual cuenta con particularidades según la causal
invocada por el solicitante.
Para el análisis del
caso a consideración de la Sala de Revisión, es pertinente hacer alusión a las
normas que regulan el sustituto en mención fundado en la condición de padre o
madre cabeza de familia y la interpretación de sus requisitos de acuerdo con la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.
La prisión
domiciliaria fundada en la causal de madre o padre cabeza de familia
30.- El artículo 1º
de la Ley 750 de 2002 "Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de
manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario"
previó para las madres cabeza de familia la sustitución de la pena o
medida de aseguramiento de prisión en establecimiento penitenciario por
reclusión en el lugar de residencia o en el identificado por el juez, en caso de que la víctima de la conducta punible resida en
aquel lugar.
La ejecución
de la pena en el lugar de residencia por la circunstancia referida se supeditó
a la valoración del desempeño personal, laboral, familiar y social de la
infractora, la naturaleza del delito y el cumplimiento de obligaciones
relacionadas con la vigilancia de la pena.
La sentencia
C-184 de 2003[55] estudió los
cargos dirigidos contra las expresiones de la Ley 750 de 2002 que
circunscribían la prisión domiciliaria a las mujeres cabeza de familia, los
cuales denunciaban la violación del principio de igualdad y del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes.
La Sala
Plena verificó, con base en los antecedentes legislativos, que la norma
cuestionada corresponde a uno de los desarrollos del mandato de especial
protección para la mujer madre cabeza de familia y atiende al interés superior
de los niños, niñas y adolescentes.
En atención
a esa finalidad, concluyó que el Legislador no podía proteger exclusivamente
los derechos al cuidado y amor de los niños cuando se ven expuestos a riesgos y
cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre cabeza de la familia, y
desatender los mismos derechos cuando dependen del padre. En
consecuencia, declaró exequibles los apartes acusados, en el entendido de que si se cumplen los requisitos establecidos
en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de
hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia.
En la
sentencia referida, la Corte destacó que los jueces deben verificar los
requisitos subjetivos y objetivos establecidos por la norma para la concesión
de la medida sustitutiva y en relación con la condición de cabeza de familia
precisó que “[E]l hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en
verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los
niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento.”
La
condición de madre y padre cabeza de familia
31.- La
causal de prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002 se reprodujo en
el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal que reiteró como elemento
determinante la condición de madre cabeza de familia y extendió el beneficio al
padre que haga las mismas veces de aquella.
Las
características de la condición que determina la procedencia de la pena
sustitutiva se han establecido en las definiciones legales y jurisprudenciales.
Por ejemplo, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 “[P]or la cual se expiden
normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” previó
que:
“(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo
soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo,
afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u
otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o
compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros
del núcleo familiar.”
La
jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo 43
Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres cabeza
de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha protección,
señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario:
“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de
hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa
responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia
permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se
sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la
pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un
motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o
mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia
sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la
responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”[56]
Luego, la
Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien siendo soltera o
casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo,
afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u
otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o
compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros
del núcleo familiar”.
Recientemente,
la sentencia T-345 de 2015[57] describió el
desarrollo jurisprudencial en relación con el concepto de madre cabeza de
familia, destacó que dicha condición no depende de una formalidad jurídica,
sino de las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las
mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de
hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar
y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial
protección constitucional.”
Tal y como
se consideró en el análisis de constitucionalidad de la Ley 750 de 2002
adelantado en la sentencia C-184 de 2003[58], la
jurisprudencia ha reconocido la condición de padre cabeza de familia. Por
ejemplo, la sentencia SU-389 de 2005[59] analizó la
medida de protección de retén social establecida en cabeza de la madre cabeza
de familia e indicó que para predicar dicha condición del padre es necesario:
“(i) Que sus hijos propios, menores o
mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan
económicamente de él y que realmente sea una persona que les  brinda el cuidado
y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento;
que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente
asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas
que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona
que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento
de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física,
mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte
totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos,
discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo
anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos
requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de
familia para demostrar tal condición.”
32.- La
caracterización legal y jurisprudencial de la condición de madre cabeza de
familia en armonía con el mandato especial de protección derivado del artículo
43 Superior, responde a condiciones sociales y culturales que le impusieron a
la mujer un rol específico en relación con el hogar y la maternidad, y que tuvo
como consecuencia en muchos casos la responsabilidad exclusiva del hogar y el
sostenimiento de los hijos. Estas circunstancias provocaron diversas medidas de
protección no sólo dirigidas a cumplir el mandato en mención sino también, y principalmente,
a obtener la protección de los niños, niñas y adolescentes, cuyos derechos
dependían exclusivamente de la presencia y el rol de la mujer como cabeza de
hogar.
No obstante
lo anterior, el Legislador y la jurisprudencia constitucional reconocen que la
dirección exclusiva del hogar y, por ende, la garantía de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes también puede estar radicada en cabeza del padre.
Por ende, las medidas enfocadas hacia la madre cabeza de familia que involucran
la garantía de los sujetos de especial protección referidos también cobijan a
los hombres jefes de hogar cuando concurren los requisitos que permitan
establecer la condición de padres cabeza de familia.
La prisión
domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia, análisis
jurisprudencial
33.- La
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reconoce la evolución
jurisprudencial en relación con la comprensión de los requisitos necesarios
para acceder a la prisión domiciliaria fundada en la condición de padre o madre
cabeza de familia. En efecto, los pronunciamientos recientes aluden a esa
modificación y a la fijación de un nuevo criterio jurisprudencial, y con base
en éste determinan el alcance de la labor del juez cuando analiza la viabilidad
de la pena sustitutiva[60].
La sentencia
de 26 de junio de 2008[61] sentó el
criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual para el reconocimiento de la
prisión domiciliaria para un padre o una madre cabeza de familia basta con
verificar esa calidad en el caso concreto. Esta tesis surgió de la
interpretación más favorable de la Ley 750 de 2002 y los artículos 314 y 461 de
la Ley 906 de 2004, con base en la cual la Sala de Casación Penal estableció
que la sustitución de la pena de prisión en establecimiento carcelario por la
de prisión domiciliaria requería únicamente constatar la condición de padre o
madre cabeza de familia, es decir que el juez no evalúa en esa decisión la
naturaleza del delito, los antecedentes del sentenciado o su comportamiento[62].
Luego, la sentencia
de 22 de junio de 2011[63], reconoció
el criterio jurisprudencial vigente hasta ese momento, el cual sintetizó así:
“La privación de la libertad en establecimiento
carcelario en contra del padre o madre cabeza de familia afecta de modo
intolerable los derechos de sus hijos menores de edad (o en estado de debilidad
manifiesta) respecto de todas las situaciones en las cuales proceda la
imposición de una medida de aseguramiento o la efectiva ejecución de la pena de
prisión dictadas por el juez.”
Establecida
la tesis jurisprudencial descrita y la posibilidad de variar la doctrina de
acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, la Sala
modificó su postura en relación con el otorgamiento de la pena sustitutiva.
En primer
lugar, indicó que el criterio anterior obedecía a una visión equivocada de las
normas aplicables al caso, debido a que: (i) para imponer cualquier medida de aseguramiento que restrinja
el derecho de libertad debe verificarse la existencia
de por lo menos uno de los fines procesales de la detención, situación que
implica analizar factores de índole personal o subjetivo del procesado,
y (ii) la
Sala había estimado en anteriores oportunidades  que el análisis de los
factores personales es imperativo para determinar la procedencia de las medidas
de aseguramiento, incluida la detención domiciliaria.
Tras esas precisiones, la Sala de
Casación Penal sentó su nuevo criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual
disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad impone el estudio
de las condiciones particulares del procesado y responde a valores, derechos y
principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios
cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad
de cabeza de familia.
En atención a los valores involucrados
que demarca la actividad del juez, concluyó: “(…)en ningún caso será posible
desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de
residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de
familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación
de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con
las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger
su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que
le asiste.”
34.- En concordancia con lo expuesto, la
tesis actual de la Sala de Casación Penal es que el otorgamiento de la prisión
domiciliaria como pena sustitutiva, fundada en la condición de padre o madre
cabeza de familia, exige el análisis conjunto de las normas que rigen el
sustituto, la valoración del interés superior de los menores de edad y la
consideración de las circunstancias personales del procesado, relacionadas
entre otras con los antecedentes y la naturaleza del delito. Esta tesis
considera las finalidades de la pena, las cuales atienden a principios y
valores constitucionales como la paz, la responsabilidad de los particulares y
el acceso a la administración de justicia de todos los asociados.
Caso concreto
Examen de
los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias
judiciales en el caso bajo examen
35.- La
Sala establecerá, a continuación, si concurren los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a través del
análisis de las decisiones que fueron cuestionadas por el actor y que denegaron
la pena sustitutiva de prisión domiciliaria que solicitó. En particular: el
auto proferido el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada y el auto de 8 de agosto de
2016 emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de la misma ciudad.
36.- En
primer lugar, se cumple con el presupuesto de legitimación por activa, pues la
solicitud de amparo se presentó por Fabricio, quién es el titular del
derecho al debido proceso que, adujo, fue vulnerado como consecuencia de las
decisiones cuestionadas.
37.- En
segundo lugar, la cuestión objeto de debate es de evidente relevancia
constitucional, ya que se discute la eventual afectación de los derechos
fundamentales del accionante y de sus hijos, particularmente del derecho al
debido proceso y a tener el cuidado de una familia.
En efecto,
en las censuras formuladas se denunció la afectación de la prerrogativa en
mención como consecuencia de la falta de valoración de elementos de prueba que,
a juicio del actor, demostraban circunstancias que cambiaban el sentido de las
decisiones y el desconocimiento de los precedentes fijados en sentencias
proferidas por la Sala de Casación Penal y por esta Corporación.
38.- En
tercer lugar, la tutela cumple con el requisito que consiste en haber agotado
todos los mecanismos judiciales de defensa al alcance del afectado.
Con respecto
al auto proferido el 29 de marzo de 2016, la Sala advierte que el actor formuló
oportunamente el recurso de apelación, que corresponde al único medio de
defensa judicial con el que contaba para controvertir la decisión y en relación
con el auto de 8 de agosto del mismo año, que resolvió la alzada, el accionante
no contaba con otro mecanismo para su discusión.
39.- En
cuarto lugar, la acción de tutela fue interpuesta en un término razonable,
presupuesto que atiende a la finalidad de este mecanismo para lograr la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
El carácter
oportuno de la tutela es evidente si se considera que la última de las
decisiones judiciales a las que el accionante les atribuyó la vulneración de su
derecho al debido proceso se profirió el 8 de agosto de 2016 y la acción de
tutela se presentó el 25 de octubre de 2016, es decir menos de tres meses
después de que se profirió el auto que resolvió el recurso de apelación.
40.-En
quinto lugar, el accionante identificó de manera razonable los hechos que
generaron la vulneración de sus derechos, así como las irregularidades que,
estima, hacen procedente la acción de tutela. Los hechos están claramente
detallados en el escrito de tutela y debidamente soportados en las pruebas
documentales obrantes en el expediente.
En efecto,
el promotor de la acción identificó las decisiones judiciales que considera
transgresoras de sus derechos fundamentales, es decir los autos que denegaron
la pena sustitutiva de prisión domiciliaria. Asimismo, indicó los defectos que,
en su concepto, afectan las decisiones judiciales cuestionadas –fáctico y
desconocimiento del precedente- y las razones que sustentan esas censuras.
41.- En
sexto lugar, la acción de tutela no se dirigió contra un fallo de tutela. El
demandante cuestionó: (i) el auto proferido el 29 de marzo de 2016 por
el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada
y (ii) el auto de 8 de agosto de 2016 emitido por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ciudad Azulada, en los que se
denegó la pena sustitutiva solicitada por el accionante.
Examen de
los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales en el caso bajo examen
42.- Como
quiera que en el presente caso concurren los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales
cuestionadas, pasa la Sala a determinar la configuración de los requisitos
específicos de procedibilidad, que corresponden a los defectos identificados
por el actor. En particular, el defecto fáctico y el desconocimiento del
precedente.
Defecto
fáctico por falta de valoración de elementos de prueba
43.- El
promotor del amparo adujo que las decisiones judiciales cuestionadas
desconocieron los elementos de prueba que evidenciaban:
(i)
El
cumplimiento de todas sus obligaciones como padre cabeza de familia;
(ii)
la
afectación emocional sufrida por sus hijos, establecida a través de dictámenes
médicos y de los informes socio económicos realizados por las autoridades de
familia;
(iii)
la
ausencia permanente de la madre de sus hijos, que demostró con el acta de
conciliación a través de la que aquella le entregó la custodia y con las
declaraciones de Mercedes, y
(iv)
la
situación económica y de salud de la abuela paterna de José Alberto y José Francisco, que evidencia que los
esfuerzos que adelanta son insuficientes para garantizar los derechos de sus
nietos.
44.-
Establecidas las razones en la que se sustenta el defecto fáctico alegado por
el actor pasa la Sala a determinar su configuración, de acuerdo con la
caracterización efectuada por la jurisprudencia constitucional y que fue
referida en los fundamentos jurídicos 20 a 25 de esta sentencia, en la que se
descartan los reproches fundados en una valoración diferente de las pruebas o
en errores sin incidencia determinante en la decisión.
45.- En
relación con el auto proferido el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado
Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada se
advierte que el juez valoró el cumplimiento de las obligaciones del actor como
padre de José Alberto y José Francisco, pero en la ponderación de todas las circunstancias
relevantes, tales como la concurrencia de otros miembros de la red familiar en
la satisfacción de las obligaciones de aquéllos, el tipo de delito por el que
fue condenado (concierto para delinquir agravado en concurso homogéneo con
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) y el momento en el que lo
cometió (cuando ejercía la custodia exclusiva de sus hijos), no encontró
acreditados los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la prisión
domiciliaria.
En efecto,
a partir de los registros civiles de nacimiento de José Alberto y José Francisco, y del acta de la conciliación celebrada el 6 de agosto de
2014 el juez tuvo por acreditada la condición de padre cabeza de familia de Fabricio
y el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. En consecuencia, no se puede
establecer la configuración de un defecto fáctico por la falta de valoración de
esa circunstancia.
46.- En
segundo lugar, el accionante adujo que no se valoró la afectación emocional
sufrida por sus hijos, la cual, contrario a lo reprochado por el actor, contó
con una consideración especial por parte del juez, pues señaló que “(…) la
privación de la libertad de un miembro de la familia genera inconvenientes y
traumatismos a nivel familiar y que los mismos son más sentidos a nivel de los
padres, pero ello no resulta suficiente para conceder la prisión domiciliaria
(…)”[64]
Asimismo,
indicó que las dificultades de salud que presentan los hijos del actor
derivadas de la privación de la libertad de este, particularmente el proceso de
duelo que enfrenta su hijo mayor de edad al enterarse de la situación de
reclusión de su padre[65], requieren del
apoyo y protección de los demás miembros de la familia, especialmente de la
madre “para que puedan sobrellevar la situación traumática generada por su
padre al involucrarse en la ejecución de conductas punibles de la gravedad por
las que fue sentenciado”[66]
En
consecuencia, la afectación emocional de José
Alberto y José Francisco fue un
aspecto analizado por el juez y frente al cual estimó necesaria la adopción de
medidas dirigidas a mejorar la situación de aquellos para que obtuvieran el
acompañamiento por parte de los otros miembros de su familia. Entonces, la Sala
no advierte la omisión de una circunstancia relevante sino una percepción
distinta de la misma y de las medidas que debían adoptarse, la cual no puede
tener por configurado el defecto fáctico.
47.- En
tercer lugar, el actor indicó que no se valoró la ausencia permanente de la
madre de sus hijos que acreditó en el trámite.
En relación
con esa censura es necesario indicar que, como se verá, la circunstancia
descrita no se omitió por el juzgador y en el caso de que se hubiera
desconocido el actor no demostró cómo la ausencia de la madre de sus hijos
modificaba el sentido de la decisión, habida cuenta de los demás argumentos que
sustentaron la denegación de la pena sustitutiva.
El juez destacó
la condición de padre cabeza de familia del accionante y valoró el acta de la
conciliación celebrada el 6 de agosto de 2014 en la que Julieta le
entregó la custodia de sus hijos. Sin embargo, consideró que la progenitora, a
pesar de esa actuación, también se comprometió a asumir sus obligaciones en
relación con sus hijos, las cuales tienen fundamento legal. El juez advirtió la
circunstancia a la que alude el actor y consideró que motivaba la actuación del
ICBF para que tomara las decisiones necesarias sobre la custodia, pero no
bastaba para otorgar la pena sustitutiva.
En efecto,
el juez denegó la prisión domiciliaria porque a pesar de las pruebas que
demostraban que Fabricio brindaba el apoyo económico, afectivo y
emocional requerido por sus hijos: (i) cuentan con el respaldo de su abuela
paterna y la empleada doméstica que los cuida desde su nacimiento, es decir que
no están en una situación de abandono; (ii) la madre de José Alberto y José Francisco tiene la obligación de garantizar sus derechos y así lo
reconoció en el acta de conciliación; (iii) la gravedad del delito cometido por
el actor constituye un factor desestabilizante para sus hijos, y (iv) el delito
se cometió por el accionante cuando tenía la custodia exclusiva.
Establecidos
los argumentos expuestos por el juez, el demandante estaba obligado a presentar
las razones por las que una valoración distinta sobre la ausencia de la madre
de sus hijos habría modificado el sentido de la decisión. En efecto, la
jurisprudencia constitucional ha destacado el carácter excepcional de la tutela
contra providencias judiciales y la autonomía con la que cuentan las
autoridades judiciales en la valoración de las pruebas, razón por la que no
basta proponer una evaluación distinta de las circunstancias sino que es
necesario identificar el yerro de la decisión como consecuencia de la falta o
indebida evaluación de las pruebas con incidencia en la decisión.
48.-
Finalmente, el promotor de la acción señaló que el juez de ejecución de penas
no valoró las dificultades de salud que enfrenta la señora Mercedes y,
por ende, la insuficiencia de la protección que le brinda a sus nietos.
En la
motivación del auto proferido el 29 de marzo de 2016 resulta evidente que no se
configura un defecto fáctico por la falta de valoración de las circunstancias
descritas, ya que el juez indicó que:
“(…) los hijos del interno se encuentran bajo el
cuidado de la señora Mercedes, progenitora del sentenciado, con lo cual se
advierte, al igual que se indicara en el informe de visita social del 9 de
octubre de 2015, realizada por la Trabajadora Social de la Comisaría Segunda de
esta ciudad (fol. 36-40) y el efectuado el 30 de diciembre de 2015 por el
Trabajador del Centro de Servicio de Administrativos de estos juzgados
(fol.91-93), que los menores cuentan con otro familiar que les brinda
protección, en efecto, su abuela paterna, pese a su condición de salud, labora
como docente, les proporciona los cuidados necesarios y les provee de lo
requerido para su subsistencia aunado a que cuentan con el cuidado de la señora
María, empleada doméstica de la familia hace varios años con quien conviven
(…)”[67]
En
consecuencia, contrario a lo señalado por el accionante, el juez tuvo en cuenta
las dificultades de salud de la abuela paterna de José
Alberto y José Francisco, y destacó
que a pesar de ello en el trámite se demostró que brinda el apoyo requerido
para la satisfacción de sus necesidades. En efecto, en atención al carácter
excepcional de la pena sustitutiva y a los condicionamientos legales y
jurisprudenciales para su otorgamiento, el juez examinó la red familiar y la
situación de los niños, y comprobó que la reclusión del actor generaba en sus
hijos las afectaciones propias de la privación de la libertad de un familiar,
pero no provocó una situación de abandono físico o emocional, ya que están al
cuidado de su abuela paterna.
49.- La
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ciudad Azulada
indicó, en el auto proferido el 8 de agosto de 2016, que la situación
deseable es que todos los menores de edad estén bajo el cuidado de sus
progenitores, pero, ante la comisión de un delito por parte de estos, la pena
sustitutiva sólo procede cuando la reclusión del padre o la madre cabeza de
familia en centro penitenciario provoque una situación de abandono.
Establecidos
los condicionamientos de la pena sustitutiva, la Sala destacó, en relación con
los hechos en los que se fundó la solicitud, que José Alberto es mayor
de edad y que si bien en el acta de conciliación aportada, Julieta
otorgó la custodia exclusiva de sus hijos al actor, también se comprometió a
asumir las obligaciones para su protección, manifestación que no evidencia la
imposibilidad de atenderlos de manera integral.
Para el
juez de segunda instancia, la condición de padre cabeza de familia, de acuerdo
con los criterios legales y jurisprudenciales, no se acreditó en el trámite, ya
que se comprobó que otros miembros del núcleo familiar concurren en la
protección y garantía de sus hijos. En particular, destacó que además de las
obligaciones que tiene la madre de José
Alberto y José Francisco, se
demostró que la señora Mercedes satisface las necesidades de los hijos
del actor y, en su ausencia, cuentan con los cuidados de la señora María,
empleada doméstica de la familia durante mucho tiempo.
Las consideraciones expuestas por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Ciudad Azulada evidencian que, contrario a lo
planteado por el actor, la condición de padre cabeza de familia como requisito
para el otorgamiento de la prisión domiciliaria no se acreditó por la
concurrencia de otros miembros de la red familiar en la protección de sus hijos.
En consecuencia, los elementos de prueba que demostraban que Fabricio asumió
su protección integral no tienen una incidencia determinante en la decisión,
pues el juez no cuestionó los cuidados que le brindó a sus hijos sino que
consideró que, en su situación de reclusión, existen otros miembros del núcleo
familiar que les brindan los cuidados que necesitan.
50.- De otra parte, el actor cuestionó la falta
de valoración de las pruebas que demuestran la afectación emocional sufrida por
sus hijos.
Tal y como
se destacó previamente, en la medida en que la argumentación presentada por el ad
quem giró en torno a la existencia de otros miembros de la red familiar que
pueden contribuir a la satisfacción de los derechos del hijo del actor, la
evidente afectación que provoca en los hijos la separación de sus padres como
consecuencia de la reclusión en centros carcelarios y penitenciarios no
constituiría un factor determinante para la concesión de la prisión
domiciliaria. Por ende, la falta de valoración de ese factor, de cara a la
argumentación planteada por el juez, no configura un defecto fáctico.
En efecto,
si dicha circunstancia fuera determinante para el otorgamiento de la pena
sustitutiva, ésta no tendría un carácter excepcional, pues la afectación emocional
que sufren los hijos por la ausencia de los padres se presenta en la mayoría de
casos.
Las mismas
consideraciones son pertinentes en relación con las otras circunstancias que, a
juicio del accionante, fueron desconocidas, es decir la ausencia de la madre de
José Alberto y José Francisco y las dificultades de salud de la señora Mercedes,
pues el asunto determinante para conceder la pena sustitutiva era la
verificación del abandono de los hijos del actor. Esa situación fue descartada
por el juez cuando advirtió que cuentan con el apoyo de su abuela paterna y los
cuidados de la persona que los acompaña desde hace muchos años, y no se
demostró la imposibilidad de que la señora Julieta asuma las
obligaciones legales que tiene con sus hijos.
Los autos
cuestionados no incurrieron en defecto fáctico
51.- Las
decisiones judiciales en contra de las que se formuló la acción de tutela
reconocieron la evolución jurisprudencial en relación con la interpretación de
los requisitos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria como pena
sustitutiva de la reclusión en establecimiento penitenciario y coincidieron, de
acuerdo con el criterio vigente, en que dicho sustituto, fundado en la calidad
de padre o madre cabeza de familia exige, además de la verificación de esa
condición, la evaluación de otras circunstancias como la naturaleza del delito,
la finalidad de la pena y los antecedentes penales.
Asimismo,
los jueces resaltaron que el mecanismo en mención busca proteger el interés superior
de los niños, niñas y adolescentes de situaciones de total abandono. En
consecuencia, la valoración de las pruebas que adelantaron giró en torno a las
circunstancias de los hijos del actor para establecer una situación de abandono
que requiriera ser conjurada a través del otorgamiento de la pena sustitutiva,
ejercicio en el que concluyeron que los hijos del accionante se encuentran a
cargo de su abuela paterna, cuentan con los cuidados de una persona que estuvo
vinculada a su cuidado desde hace mucho tiempo y además existen obligaciones en
cabeza de su madre.
El juez de
primera instancia, además de la verificación de las condiciones de José Alberto y José Francisco de las que no advirtió una situación de vulneración de sus
derechos, consideró que la pena sustitutiva también era improcedente como
consecuencia de los delitos por los que fue condenado el actor -concierto para
delinquir agravado en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación y porte de
estupefacientes- y el hecho de que los cometió cuando tenía la custodia
exclusiva de sus hijos.
Por su
parte, el juez de segunda instancia al constatar las circunstancias de los
hijos del demandante descartó la procedencia del sustituto, pues la
satisfacción de las necesidades de aquellos no depende exclusivamente del
actor, ya que en la red familiar existen otros miembros que contribuyen con su
cuidado. Con base en estas consideraciones consideró que no se acreditaba la
condición de padre cabeza de familia.
Establecida
dicha fundamentación no se comprobó que las circunstancias que a juicio del
actor se omitieron fueran decisivas para el sentido de la decisión y que de
haberse tenido por probadas hubieran generado el otorgamiento de la prisión
domiciliaria. En efecto, el auto proferido en primera instancia hizo una
valoración expresa de todas las particularidades a las que aludió el demandante
y a pesar de ello arribó a la misma conclusión sobre la improcedencia de la
pena sustitutiva.
52.- Así
las cosas, como quiera que la configuración del defecto fáctico sólo procede
como consecuencia de un error en el juicio valorativo de las pruebas
ostensible, flagrante y manifiesto con incidencia directa en la decisión no se
advierte la configuración de la causal específica de procedibilidad en mención.
Desconocimiento
del precedente
53.- El
promotor de la acción de tutela adujo que las decisiones judiciales
cuestionadas desconocieron el precedente sentado en las sentencias T-705 de
2013 proferida por la Sala Sexta de Revisión y del 14 de mayo de 2013
de la Sala de Casación Penal (radicación 66744), en las que se resolvieron
casos con circunstancias similares a las suyas y se concedió la prisión
domiciliaria.
Tal y como
se indicó en los fundamentos jurídicos 21 a 26 de esta sentencia para
establecer el desconocimiento del precedente es necesario verificar: (i) que en
la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla
jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio
resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y
(iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos
anteriormente.
En
consecuencia es necesario determinar las circunstancias que fueron objeto de
análisis en las sentencias referidas y el fundamento de la decisión. En la sentencia
T-705 de 2013 se estudió si la decisión judicial que denegó la prisión
domiciliaria a la madre de tres niños, de seis, dos y un año de edad vulneraron
los derechos fundamentales de estos.
En esa
oportunidad, la Sala destacó el carácter excepcional de la tutela contra
providencias judiciales y consideró que las comprobadas condiciones de
vulnerabilidad de los hijos de la peticionaria evidenciaban que la denegación
de la prisión domiciliaria desconoció el interés superior de los niños.
Las
circunstancias que se analizaron y en las que se fundó la decisión fue la edad
de los niños, debido a la relevancia de la presencia de la madre en la primera
infancia; las dificultades materiales y económicas que enfrentaban los abuelos
para proveerles condiciones básicas de subsistencia, quienes además tuvieron
que abandonar el lugar de residencia por problemas de seguridad; las
dificultades de salud congénitas de la niña menor, quién recibió tratamiento de
quimioterapia y tuvo una “operación de corazón abierto debido a deficiencia
cardiaca”[68]; la
carencia de protección efectiva de los progenitores de los niños y el escaso
tiempo que podían proporcionarles sus abuelos maternos.
De otra
parte, el fallo de tutela proferido el 14 de mayo de 2013 por la Sala de
Casación Penal advirtió que el juez que denegó la pena sustitutiva de
prisión domiciliaria a un padre cabeza de familia sólo identificó el cuidado de
los hijos del peticionario por parte de la madre, pero no valoró el informe
rendido por la asistente social, en el que se estableció que ella no ejercía de
forma adecuada el rol proveedor, protector y cuidador por dificultades de salud
y emocionales, las cuales los exponía a mayores riesgos.
54.- Las
circunstancias analizadas en las sentencias identificadas por el actor no son
equiparables a las estudiadas en las providencias judiciales a las que les
atribuye el defecto de desconocimiento del precedente.
Por una
parte, en el caso analizado por la Sala Sexta de Revisión se verificó el riesgo
en el que se encontraban los derechos de niños que estaban en la primera
infancia, ya que enfrentaban graves dificultades de salud, sociales y
económicas que no son asimilables a las condiciones de los hijos del actor, José
Alberto, mayor de edad, y José Francisco de 8 años, quienes no
enfrentan amenazas sobre sus derechos fundamentales. De otra parte, en el caso
estudiado por la Sala de Casación Penal se acreditó el riesgo que corrían los
menores de edad al estar al cuidado de su madre, por serios problemas de salud
y emocionales que ella padecía.
En
consecuencia, aunque se trata de fallos de tutela que advirtieron los defectos
de decisiones judiciales que denegaron la prisión domiciliaria solicitada por
personas recluidas en establecimientos carcelarios y fundada en la condición de
padre o madre cabeza de familia, no configuran precedentes para el caso
concreto en la medida en que los hechos del caso no son equiparables, debido a las
ostensibles amenazas sobre los derechos de los niños en los casos estudiados en
esas oportunidades, las cuales, fueron descartadas por los jueces ordinarios en
el presente caso con una valoración razonable de los elementos de prueba.
55.-
Finalmente, el accionante enumeró las siguientes circunstancias que a su juicio
son suficientes para el otorgamiento de la prisión domiciliaria: (i) no cuenta
con antecedentes penales previos al delito por el cual fue condenado; (ii) ha
tenido buena conducta en el lugar de reclusión, en el que además ha desempeñado
labores de enseñanza; (iii) no hay riesgo de fuga, ya que cumplió más de la
mitad de la condena, tiene arraigo familiar y un proyecto de vida
prestablecido, pues trabajaba como técnico aeronáutico y adelantaba 6º semestre
de la carrera de derecho; (iv) está de por medio el interés superior de sus
hijos, y (v) está probada la situación de indefensión de José Alberto y José Francisco y la afectación de sus derechos como consecuencia de “la
ausencia de figuras paternas”[69].
En relación
con esa argumentación la Sala advierte, de un lado, que el actor no le atribuyó
un defecto específico a las decisiones judiciales derivadas de la falta de
consideración de dichas circunstancias y, de otro lado, que los autos
cuestionados -de acuerdo con las disposiciones y la jurisprudencia vigente-
establecieron que la reclusión del accionante en establecimiento carcelario no
genera una situación de abandono para sus hijos, la cual constituye el factor
determinante para el otorgamiento de la pena sustitutiva cuando se alega la
condición de padre cabeza de familia.
En efecto,
como se evidenció en el análisis del defecto fáctico, los jueces valoraron la
situación de José Alberto, mayor de edad, y José Francisco, de 8
años, y concluyeron que otras personas del núcleo familiar garantizan la
satisfacción de sus necesidades básicas, razón por la que no se torna imperioso
el mecanismo sustitutivo. Asimismo, consideraron las obligaciones legales de Julieta,
la gravedad de los delitos por los que fue condenado el actor, y que los
cometió cuando ejercía la custodia exclusiva de sus hijos.
La
argumentación en la que se fundamentó la denegación de la prisión domiciliaria
no evidencia el desconocimiento del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, ni la vulneración del derecho del debido proceso del actor. Por
el contrario, la actividad de los jueces tuvo como eje principal el interés
superior de José Francisco y con base en este analizaron los requisitos
legales pertinentes, consideraron la interpretación que la jurisprudencia ha
hecho de estos y valoraron los elementos de prueba aportados para sustentar la
solicitud.
En efecto,
los elementos de prueba aportados por el actor demostraron que, a pesar de los
cuidados, apoyo y recursos brindados a sus hijos, en su ausencia existen otros
miembros de la red familiar que satisfacen las necesidades afectivas,
emocionales y materiales de José Alberto y José Francisco. La
constatación de otras personas que concurren en la protección de los hijos del
demandante descarta su condición de padre cabeza de familia, de acuerdo con el
concepto establecido para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, en el
cual el elemento determinante es el ejercicio exclusivo de todas las cargas en
relación con los hijos y, en consecuencia, la situación de abandono que para
aquellos genera la ausencia del único miembro de la red familiar que les brinda
la protección que requieren.
Asimismo,
los elementos de prueba recaudados en sede de tutela, en particular el informe
rendido por equipo psicosocial de la Defensoría de Familia del ICBF Regional La
Esperanza y la inspección adelantada por el Juzgado Segundo de Familia de Ciudad
Azulada, corroboran las conclusiones a las que arribaron los jueces, pues
evidencian que las necesidades básicas de José Francisco, de 8 años, y José
Alberto, mayor de edad, están satisfechas como consecuencia de los cuidados
brindados por su madre, quién no se ha desligado por completo de sus deberes,
su abuela paterna, que asume la mayor carga en relación con la satisfacción de
sus necesidades y la señora María, quien los cuida desde su nacimiento.
En efecto,
como se verá en el acápite siguiente, el entorno social, afectivo, familiar,
educativo y económico de los hijos del accionante descarta una amenaza sobre
sus derechos fundamentales.
56.-  Con
fundamento en lo expuesto previamente, la Sala concluye que los autos
cuestionados, proferidos el 29 de marzo y 8 de agosto de 2016, no incurrieron
en las causales específicas de procedibilidad alegadas por el accionante, es
decir los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente.
Precisión
final
57.-A pesar
de que la Sala no encontró probados defectos de las decisiones judiciales que
denegaron la prisión domiciliaria solicitada por Fabricio, en atención
al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y habida cuenta de las
facultades ultra y extra petita con las que cuenta el juez de
tutela para la protección de los derechos fundamentales analizará la situación
del niño José Francisco, en aras de establecer la necesidad de medidas
urgentes de protección.
Es
necesario aclarar que las consideraciones que adelante la Sala en este acápite
(i) no están dirigidas a establecer la viabilidad de la prisión domiciliaria,
pues este fue un asunto determinado por los jueces competentes en las
decisiones cuestionadas, las cuales fueron analizadas previamente y frente a
las que no se advirtió la configuración de defectos, y (ii) no relevan la
valoración que deben adelantar las autoridades de familia en el ejercicio de
sus competencias. En efecto, el análisis de la situación de José Francisco
sólo está dirigido a establecer si en esta sede resulta imperiosa la adopción
de medidas para la protección inmediata de sus derechos.
58.-
Efectuadas esas precisiones, debe resaltarse que desde la primera actuación
judicial, relacionada con la solicitud de prisión domiciliaria elevada por el
actor, las autoridades judiciales se preocuparon por determinar la situación de
los derechos de los hijos del accionante y adelantar las actuaciones necesarias
para su protección.
En efecto,
el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad
Azulada evaluó las circunstancias de los hijos del accionante y no
evidenció condiciones de abandono o de grave afectación de sus derechos, razón
por la que consideró improcedente la pena sustitutiva. Sin embargo, le ordenó
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar emprender las gestiones
necesarias para establecer la custodia del niño José Francisco.
Luego, en
el trámite de revisión se vinculó al instituto en mención, que solicitó la
nulidad de la actuación, entre otras razones, para verificar los derechos del
niño y determinar si es necesario un proceso de restablecimiento de derechos.
En atención a los argumentos presentados por el
ICBF, la Sala Quinta de Revisión profirió el auto de 14 de marzo de 2017 en el
que reprochó la actuación de la entidad al exigir la
nulidad del trámite con base en una causal inexistente y con fundamento en su
propia negligencia, pues desde el requerimiento efectuado el 26 de marzo de
2016 por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ciudad
Azulada se limitó a solicitar información adicional, y no adelantó alguna
actuación concreta para verificar y restablecer los derechos del niño.
Asimismo, la Sala
expresó su preocupación sobre el cumplimiento de las obligaciones del ICBF, ya
que en su respuesta supeditó el ejercicio de sus deberes legales,
particularmente la importante función de protección y garantía de los derechos
de José Francisco a las actuaciones del trámite de tutela, las que si
bien están relacionadas con los intereses de aquel no limitan, condicionan o
suspenden las competencias de dicha autoridad, cuya actuación resulta imperiosa
y urgente en atención a los derechos involucrados y a la prevalencia de los
intereses de los niños, niñas y adolescentes.
En consecuencia,
requirió a la entidad solicitante para que, a través de la defensoría
competente[70], cumpliera las funciones que le fueron
asignadas legalmente
y le otorgó el término de diez días para rendir un
informe sobre las actuaciones orientadas a determinar la amenaza o afectación
de los derechos del niño.
Asimismo, se solicitó el acompañamiento de la
Procuraduría General de la Nación para que, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, hiciera seguimiento a las medidas que se adoptaran en el
curso del trámite de tutela por parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -Regional La Esperanza- para la verificación y restablecimiento
de los derechos de José Francisco.
59.- Como respuesta a
los requerimientos efectuados por esta Corporación, el 8 de abril de 2017 la
Jefa de la Oficina Jurídica del ICBF remitió informe sobre la gestión
adelantada para determinar la posible amenaza o afectación de los derechos de José
Francisco en el que se verificaron varias circunstancias relevantes. De las
indagaciones realizadas en el colegio en el que estudia el niño se advirtió
que: (i) la señora Julieta es su acudiente, asiste a las reuniones y
recibe los informes -la última reunión a la que asistió fue el 24 de marzo de
2017- y (ii) el niño tiene garantizado el derecho a la educación, presenta buen
rendimiento académico y comportamiento adecuado.
Asimismo, el ICBF
remitió los informes rendidos por el equipo psicosocial (psicóloga y
trabajadora social), quienes visitaron el lugar de residencia del niño, lo
entrevistaron y evaluaron su entorno familiar. En el informe rendido por la
psicóloga informó que José Francisco: (i) tiene fuertes lazos afectivos
con su papá, hermano mayor y niñera; (ii) cuenta con todos los derechos básicos garantizados como identidad,
salud y colegio; pero se encuentra vulnerado el derecho a la custodia debido a
que su padre se encuentra privado de la libertad; (iii) no ha sufrido ningún
tipo de maltrato físico, verbal o negligencia, y (iv) cuenta con un entorno
habitacional adecuado para su desarrollo.
Por su parte, la
trabajadora social expuso las siguientes conclusiones: (i) a nivel afectivo y
de red vincular existe una adecuada relación entre los miembros de la familia;
(ii) el núcleo familiar está comprometido con el cuidado y protección del niño;
(iii)  los recursos son suficientes para el cubrimiento de las necesidades
básicas de la familia; (iv) la dinámica socio familiar, las características
motivacionales y relacionales antecedentes y presentes en el grupo familiar son
favorables; (v) existe interés por parte de los cuidadores de José Francisco
de velar por su bienestar, y (vi) las condiciones son favorables para el
desarrollo y formación integral del niño. En atención a esas consideraciones, la
trabajadora social advirtió que en el hogar de José Francisco “no se
evidencian factores de riesgo que comprometan su adecuado desarrollo e
integridad sin embargo no existen figuras ni paterna ni materna”[71],
razón por la que sugirió que el Defensor de Familia intervenga para establecer
la custodia.
De otra parte, la
Magistrada sustanciadora comisionó al Juzgado Segundo de Familia de Ciudad
Azulada para que adelantara una inspección judicial en el domicilio de los
hijos del accionante, autoridad que identificó los siguientes factores
positivos : (i) pese a no residir con su familia nuclear ni extensa, José Alberto y José Francisco cuentan con la compañía de la señora María, quien ha
ejercido su cuidado personal desde su nacimiento y con quien tienen lazos
afectivos fuertes; (ii) las condiciones del lugar de habitación son adecuadas;
(iii) José Alberto es mayor de edad y no se encuentra vinculado al
sistema educativo por falta de recursos; (iv) el niño José Francisco
tiene garantizados los derechos a la educación, a la salud y de alimentos que
se cubren por la abuela paterna, y el cuidado personal por parte de María,
que es una persona ajena al vínculo filial, pero cercana a nivel afectivo.
Los factores de vulnerabilidad
identificados en la inspección fueron: (i) la vulneración del derecho a tener
una familia de José Francisco como consecuencia del abandono de su madre
y reclusión en establecimiento penitenciario de su padre; (ii) a pesar del
cuidado brindado por la señora María, la necesidad de mayor presencia de
la familia nuclear o extensa; y (iii) los integrantes de la familia materna y
paterna carecen de compromiso afectivo constante, el cual se requiere para la
satisfacción plena de los derechos del niño José Francisco.
Los elementos de
prueba obrantes en el trámite, relacionados con las condiciones del niño
involucrado en el asunto, dan cuenta de la afectación que provoca la ausencia
permanente de su padre -como consecuencia de la reclusión en establecimiento
carcelario- y eventual de su madre. Sin embargo, también demuestran la
concurrencia de diversos factores que contribuyen a la satisfacción de sus
derechos y necesidad básicas, incluidas las emocionales.
Los informes rendidos
por la psicóloga y por la trabajadora social evidencian que los derechos a la
salud, educación, vivienda digna, de alimentos y las necesidades afectivas del
niño están satisfechas como consecuencia del acompañamiento brindado por su
abuela paterna, su hermano mayor de edad y la señora María, quien lo
cuida desde su nacimiento. Asimismo, la Sala advierte que a pesar de que se
refirió de forma constante la ausencia permanente de la madre de José
Francisco, la información suministrada por el Colegio La Utopía
evidencia que ella no está completamente desvinculada del cuidado de su hijo,
ya que ejerce su rol como acudiente en uno de los ámbitos relevantes para el
niño, y en el informe de la trabajadora social se indicó que “lo visita en
ocasiones 1 o 2 veces al mes, tiene comunicación vía telefónica y responde
medianamente por la cuota de alimentos, ya que no cuenta con una estabilidad
laboral”[72]
60.- Aunque la Sala
no desconoce el impacto que genera en los niños, niñas y adolescentes la
ausencia de sus padres, y la afectación emocional que padece José Francisco
derivada de la reclusión en el establecimiento carcelario de su progenitor, las
acciones emprendidas por otros miembros de la red familiar (abuela paterna,
hermano mayor, madre y niñera), han contribuido a la satisfacción de sus
derechos y necesidades básicas, razón por la que no se tomarán medidas urgentes
de protección, pero se conminará al Defensor de Familia para que adelante las
actuaciones correspondientes en relación con la custodia, actuación que se
ordenó desde el 26 de marzo de 2016 por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Ciudad Azulada y se sugirió, de forma reciente,
por el comité psicosocial del ICBF.
61.- De acuerdo con
el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia[73]
la custodia está íntimamente relacionada con el cuidado personal. En
este caso es evidente que el accionante, por sus condiciones de reclusión en
establecimiento carcelario, no puede ejercer dicho cuidado de forma adecuada,
pero la Sala constata la existencia de una red familiar. Con base en estos
hechos,   se considera pertinente que el defensor de familia, de acuerdo con
las funciones asignadas en el artículo 82 ibídem[74],
analice las circunstancias de José Francisco, emprenda el procedimiento
de restablecimiento de derechos en
el que evalúe nuevamente su situación, identifique a los miembros de la familia
que pueden asumir su custodia provisional y tome las medidas de protección que
considere pertinentes[75].
La jurisprudencia
constitucional[76] ha indicado que las medidas que
pueden ser adoptadas por las autoridades administrativas según el artículo 53
del Código de la Infancia y la Adolescencia no son taxativas y, en
consecuencia, el defensor y el comisario de familia son competentes para adelantar
las actuaciones provisionales tendientes al restablecimiento de los derechos de
los niños, que consideren adecuadas para evitar que se materialicen las
amenazas o peligros que se ciernen sobre ellos. Asimismo se ha precisado que:
“(…) cualquier medida de restablecimiento de derechos
debe estar precedida por un análisis de oportunidad, conducencia y
conveniencia. Lo contrario podría conllevar, de manera paradójica, a la
negación de los derechos que el Estado pretende proteger y a la admisión de la
arbitrariedad como regla, en contra del derecho fundamental al debido proceso
administrativo.”[77]
De otra parte, las medidas de
restablecimiento deben considerar, de forma particular, el derecho de los
niños, niñas y adolescentes a tener una familia, razón por la que el artículo
22 ibídem precisa que “(…) sólo
podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones
para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en
este código.” En
consecuencia, las actuaciones emprendidas para la protección de los derechos de
los menores de edad deben procurar que el restablecimiento se adelante en el
núcleo familiar y que la separación de este sea excepcional[78].
62.- En el presente caso no se advirtió
una situación de afectación de los derechos fundamentales del niño y se
comprobó la satisfacción de sus necesidades básicas, incluidas las afectivas,
como consecuencia de las actuaciones de su red familiar (integrada por su
madre, abuela paterna y hermano mayor). Sin embargo, la situación de reclusión
del actor genera dudas sobre el ejercicio adecuado de la custodia del menor de
edad por parte de sus familiares, los primeros llamados a atenderlo[79].
Así las cosas, con base en el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, y advertida una omisión en
relación con la valoración integral de la custodia de José Francisco, de
la que no se advierte prima facie la afectación de sus derechos
fundamentales, la Sala considera necesario que las autoridades de familia
evalúen dicha circunstancia y emitan las órdenes que consideren necesarias, en
el marco de sus competencias, para garantizar la protección del niño, en las
que determinen oportunidad, conducencia y conveniencia de la medida, y
prioricen la permanencia con su núcleo familiar. Tras un nuevo análisis de la
situación se podrá establecer, por ejemplo, que la medida más adecuada es la
permanencia de la custodia en cabeza del padre y el otorgamiento formal del
cuidado personal a otro miembro de la red familiar, o la concesión de la
custodia provisional a un miembro de la familia.
Finalmente, en
atención a la comprobada inactividad del ICBF en relación con la custodia del
hijo del accionante se solicitará la intervención de la Procuraduría General de
la Nación para que acompañe y le haga seguimiento a las órdenes emitidas en esta
sede.
63.- En síntesis, en
el presente caso no se demostraron las exigencias para el otorgamiento de la
prisión domiciliaria solicitada por el actor, debido a que, tal y como lo
indicaron las decisiones judiciales cuestionadas, su situación de reclusión no
generó una situación de abandono para su hijo menor de edad, ya que otros miembros
del núcleo familiar le proveen los cuidados necesarios y satisfacen sus
necesidades básicas. En particular, la Sala comprobó que las condiciones
sociales, familiares, económicas, educativas y afectivas de José Francisco
no evidencian una amenaza sobre sus derechos fundamentales, pero advirtió que
no se han adoptado medidas formales en relación con su custodia provisional,
razón por la que se requerirá a la Defensoría de Familia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar Regional La Esperanza Centro Zonal La
Paz para que, en ejercicio de sus competencias, evalúe las circunstancias
relacionadas con la custodia del niño y adopte las medidas de protección que
considere necesarias.
DECISIÓN
Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR integralmente el
fallo de tutela emitido por la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia, el 9 de diciembre de 2016, que confirmó la
sentencia proferida el 8 de noviembre de 2016 por la Sala de Casación Penal de
esa Corporación, en el proceso de tutela promovido por Fabricio contra
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ciudad Azulada y
el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma
ciudad.
SEGUNDO.- REQUERIR a la Defensoría de
Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional La Esperanza
Centro Zonal La Paz, para que analice las circunstancias del niño José
Francisco y adopte las medidas que estime pertinentes en relación con la
custodia y el cuidado personal del niño, en las que priorice la permanencia en
su núcleo familiar.
TERCERO.- SOLICITAR a la Procuraduría General de
la Nación que, en ejercicio de sus competencias constitucionales, acompañe y le
haga seguimiento al cumplimiento de la orden emitida en esta sede relacionada
con la custodia del niño José Francisco.
CUARTO.- Por Secretaría General líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e.)
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e.)
[1] La decisión
de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados
en procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada -entre otras-
en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390
de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003.
[2] Folio 1, cuaderno 1.
[3] Folio 42, cuaderno 1.
[4] Folio 49, cuaderno 1.
[5] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[6] M.P. Javier Zapara Ortiz.
[7] Citó la sentencia 66744 del 14 de mayo de mayo de 2013
M.P. Javier Zapata Ortiz.
[8] Folio 3, cuaderno 1.
[9] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10] Folio 5, cuaderno 2.
[11] Folio 29, cuaderno 3.
[12] Folio 107, cuaderno 3.
[13] Folio 107, cuaderno 3.
[14] Ib.
[15] Folio 146, cuaderno 3.
[16] Folio 147, cuaderno 3.
[17] Folio 157, cuaderno 3.
[18] Publicación en el diario El Tiempo. Folio 87, cuaderno 3.
[19] Registro efectuado el 7 de junio de 2017.
[20] Folio 250, cuaderno 3.
[21] Folio 229, cuaderno 3.
[22] En folio 259 del cuaderno 3 obra la manifestación de
impedimento de la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger.
[23] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[24] Folio 46, cuaderno 1.
[25] M.P. Javier Zapata Ortiz.
[26] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[27] Ver
sentencia T-283 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[28] Al
respecto, ver la sentencia T-555 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[29] M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[30] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia T-324/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz): “… sólo
en aquellos casos en los cuales el acto que adscribe la competencia resulte
ostensiblemente contrario a derecho, - bien por la notoria y evidente falta de
idoneidad del funcionario que lo expidió, ora porque su contenido sea
abiertamente antijurídico -, el juez constitucional puede trasladar el vicio
del acto habilitante al acto que se produce en ejercicio de la atribución
ilegalmente otorgada. Sólo en las condiciones descritas puede el juez
constitucional afirmar que la facultad para proferir la decisión judicial
cuestionada no entra dentro de la órbita de competencia del funcionario que la
profirió y, por lo tanto, constituye una vía de hecho por defecto orgánico.
[31] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia SU-159/02 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): “(…)
opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la
Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente
inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido
derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.)
porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de
aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al
caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible
por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y
ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se
aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos
distintos a los expresamente señalados por el legislador”
[32] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia SU-014/01 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez): “Es
posible distinguir la sentencia violatoria de derechos fundamentales por
defectos propios del aparato judicial - presupuesto de la vía de hecho -, de
aquellas providencias judiciales que aunque no desconocen de manera directa la
Constitución, comportan un perjuicio iusfundamental como consecuencia del
incumplimiento por parte de distintos órganos estatales de la orden
constitucional de colaborar armónicamente con la administración de justicia con
el objeto de garantizar la plena eficacia de los derechos
constitucionales.  Se trata de una suerte de vía de hecho por
consecuencia, en la que el juez, a pesar de haber desplegado los medios a su
alcance para ubicar al procesado, actuó confiado en la recta actuación estatal,
cuando en realidad ésta se ha realizado con vulneración de derechos
constitucionales, al inducirlo en error.  En tales casos - vía de hecho
por consecuencia - se presenta una violación del debido proceso, no atribuible
al funcionario judicial, en la medida en que no lo puede apreciar, como
consecuencia de la actuación inconstitucional de otros órganos estatales.”
[33] Cfr. Corte Constitucional, sentencia
T-292 de 2006.M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, determinó que, en lo que hace al análisis del material
probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.
[35] Ver, entre
otras, las sentencias T-231 de 1994, M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-008
de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 2001, M. P. Eduardo
Montealegre Lynett; SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-109 de
2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-264 de 2009, M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-114 de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo, SU-198 de 2013, M.
P. Luis Ernesto Vargas Silva. En ésta última se indicó expresamente: “la intervención del juez de tutela, en relación con el
manejo dado por el juez de conocimiento es, y debe ser, de carácter extremadamente
reducido. El respeto por los principios de autonomía judicial y del juez
natural, impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del
material probatorio”.(negrita fuera
del texto original).
[36] Ver sentencia T-442 de
1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el
juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio
en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento,
inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás
puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente
la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se
adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y
caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la
prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el
hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.”
[37] Sentencia SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[38] Cfr., entre otras, SU-159 de 2002, precitada.
[39] Cfr., entre otras, T-442 de 1994 y SU-159 de 2002, precitadas.
[40] SU-198 de 2013, precitada, y T-636
de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[41] T-310 de
2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[42] Sentencia
SU-447 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, citada por la sentencia T-213 de
2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[43] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[44] Sentencia
T-230 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[45]
Cfr., sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104
de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[46] Sentencia C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[47] Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En
este sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales
resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como
conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta,
acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia
inevitable.”
[48] MP Mauricio
González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante
de la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las jurisdicciones
-jurisprudencia constitucional-.
[49] Reiterada
en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio,
T-1033 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[50] Cfr.,
T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta
última, dicho en otras palabras se explica: “La Corte también refirió al
grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente
jurisprudencial emitido por las altas cortes.  Resulta válido que dichas
autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan
en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa
opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i)
hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en
vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar
suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de
mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.  Esta
opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en
reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de
derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante
del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho
consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del
stare decisis.”
[51] “Por
medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y
600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.”
[52] “Por
medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y
600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.”
[53] “Por la
cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de
la gestión pública.”
[54] Sentencia T-265 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[55] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[56] Sentencia SU-388 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[57] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[58] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[59] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[60] Sentencia de 31 de mayo de 2017. Radicación 46277. M.P. Patricia
Salazar Cuellar.
[61] Radicación. 22.453. Sala Plena de la Sala de Casación Penal.
[62] La primera tesis jurisprudencial puede verse en la
sentencia de la Sala de Casación Penal, proferida el  26 de junio de 2008. Radicación
22.453.
[63] Radicación 35943. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
[64] Folio 40, cuaderno 1.
[65] Certificado emitido por médico psiquiatra y psicoterapeuta en el que
indica que José Alberto sufre cambios en su estado de ánimo derivados de
un factor de estrés familiar, principalmente por enterarse que su padre tiene
dificultades con la justicia. “El cuadro descrito por el paciente está
enmarcado en la actualidad como un proceso de duelo con alto riesgo de
evolucionar a un cuadro depresivo mayor. El paciente en el momento no requiere
a mi criterio tratamiento de tipo farmacológico, pero si un seguimiento y
manejo de tipo psicoterapéutico (…)” folio 52, cuaderno 1.
[66] Folio 41, cuaderno 1.
[67] Folio 39, cuaderno 1.
[68] Fundamento jurídico 6.1.
[69] Folio 3, cuaderno 1.
[70]Artículo 79
de la Ley 1098 de 2006 “Defensorías de Familia. Son dependencias del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria,
encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños,
niñas y adolescentes.”
[71] Folio 157, cuaderno 3.
[72] Folio 55, cuaderno 3.
[73] “Los
niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma
permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su
desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes
convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus
representantes legales.”
[74] “Artículo 82. Funciones del
Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de
Familia:
1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir,
proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los
adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o
amenaza.
2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente
ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas
o los adolescentes.
(…)”
[75] La
asignación de la custodia a familiares u otras personas no transmite la patria
potestad. Artículos 288 y 315 del Código Civil “La patria potestad es el
conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no
emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su
calidad les impone. - Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de
la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la
ejercerá el otro”, y “La emancipación judicial se efectúa, por decreto
del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna
de las siguientes causales: 1. Por maltrato del hijo. 2- Por haber abandonado
al hijo. 3. Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad.
4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.
- En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier
consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aún de oficio”.
[76] Sentencia T-557 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.
[77] Sentencia T-387 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[78] Sentencias
T-572 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-671 de 2010, M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, T-502 de julio de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, T-580ª  de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo y T-387 de 2016 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[79]
Constitución Política artículo 44 “(…) La familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás.”
Ley 1098 de 2006, artículo 39. “Obligaciones de la familia. La
familia tendrá la obligación de promover la igualdad de derechos, el afecto, la
solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma
de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y
debe ser sancionada. Son obligaciones de la familia para garantizar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes:
1. Protegerles contra cualquier acto que amenace o vulnere su
vida, su dignidad y su integridad personal.
2. Participar en los espacios democráticos de discusión, diseño,
formulación y ejecución de políticas, planes, programas y proyectos de interés
para la infancia, la adolescencia y la familia.
3. Formarles, orientarles y estimularles en el ejercicio de sus
derechos y responsabilidades y en el desarrollo de su autonomía.
4. Inscribirles desde que nacen en el registro civil de
nacimiento.
5. Proporcionarles las condiciones necesarias para que alcancen
una nutrición y una salud adecuadas, que les permita un óptimo desarrollo
físico, psicomotor, mental, intelectual, emocional y afectivo y educarles en la
salud preventiva y en la higiene.
6. Promover el ejercicio responsable de los derechos sexuales y
reproductivos y colaborar con la escuela en la educación sobre este tema.
7. Incluirlos en el sistema de salud y de seguridad social desde
el momento de su nacimiento y llevarlos en forma oportuna a los controles
periódicos de salud, a la vacunación y demás servicios médicos.
8. Asegurarles desde su nacimiento el acceso a la educación y proveer
las condiciones y medios para su adecuado desarrollo, garantizando su
continuidad y permanencia en el ciclo educativo.
9. Abstenerse de realizar todo acto y conducta que implique
maltrato físico, sexual o psicológico, y asistir a los centros de orientación y
tratamiento cuando sea requerida.
10. Abstenerse de exponer a los niños, niñas y adolescentes a
situaciones de explotación económica.
11. Decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas a
los que pueda sostener y formar.
12. Respetar las manifestaciones e inclinaciones culturales de los
niños, niñas y adolescentes y estimular sus expresiones artísticas y sus
habilidades científicas y tecnológicas.
13. Brindarles las condiciones necesarias para la recreación y la
participación en actividades deportivas y culturales de su interés.
14. Prevenirles y mantenerles informados sobre los efectos nocivos
del uso y el consumo de sustancias psicoactivas legales e ilegales.
15. Proporcionarles a los niños, niñas y adolescentes con discapacidad
un trato digno e igualitario con todos los miembros de la familia y generar
condiciones de equidad de oportunidades y autonomía para que puedan ejercer sus
derechos. Habilitar espacios adecuados y garantizarles su participación en los
asuntos relacionados en su entorno familiar y social.”