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T-523-20 </a>            <div class='amplia'> <br><hr>
Sentencia T-523/20
Expediente: T-7.815.828
Revisión de las sentencias de tutela proferidas dentro del proceso
promovido por Yolanda Murillo Rojas en contra de la Administradora Colombiana
de Pensiones -COLPENSIONES-.
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., quince
(15) de diciembre de dos mil veinte (2020)
La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, decide definitivamente sobre la revisión de los
fallos proferidos el 28 de noviembre de 2019, en primera instancia, por la
Jueza 3º Civil del Circuito de Bogotá D.C., y el 16 de enero de 2020, en
segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
D.C. -Sala Civil-, al resolver la solicitud de tutela de la referencia.
I.
ANTECEDENTES[1]
1.     La acción de tutela
1.1.
El 14 de noviembre de
2019, Yolanda Murillo Rojas, en nombre propio, presentó solicitud de tutela[2]
contra COLPENSIONES, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna, al abstenerse de pagar las
incapacidades médicas prescritas por su médico tratante pasados los 180 días de
incapacidad.
2.     Hechos relevantes
2.1.
La accionante es una
persona de 53 años[3],
que en el 2010 fue diagnosticada con cáncer de mama, y tras ser sometida a
cirugía[4]
estuvo en tratamiento de radioterapia y quimioterapia por 5 años[5]. En 2013,
presentó un “engrosamiento endometrial”, por lo que le realizaron una
histerectomía total[6]
con salpingoforectomía bilateral[7]
y, el 16 de diciembre de 2018 debieron realizarle un procedimiento quirúrgico
prioritario consistente en una “craneotomía + metastasectomía por carcinoma
metastásico lesión única frontal derecha”[8]
debido a que, en noviembre de ese año, le descubrieron un “tumor de
comportamiento incierto o desconocido del encéfalo supratentorial”[9].
2.2.
Como consecuencia de lo
anterior, el médico tratante le expidió incapacidades de manera sucesiva desde
el 14 de noviembre de 2018 hasta el 24 de enero de 2020, acumulando -para esta
fecha- 399 días de incapacidad.
2.3.
El 11 de abril de 2019,
su empleador, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
-AEROCIVIL- remitió a COLPENSIONES una comunicación[10] informándole
(i) que el 15 de abril de 2019 la señora Murillo acumularía 150 días de
incapacidad continuos; y (ii) que la AEROCIVIL le había enviado una
comunicación a Compensar EPS, “solicitando pronunciarse frente a la
situación de incapacidad de la servidora pública, en el sentido que, si
continuará incapacitado (sic) hasta superar el tiempo máximo permitido y sus
posibilidades de recuperación, o si una vez se cumple dicho término, será
remitido (sic) a la AFP para dar inicio al trámite de calificación por pérdida
de capacidad laboral”. En consecuencia, solicitó a COLPENSIONES “emitir
su concepto frente al procedimiento que adoptará el Fondo, la cual puede ser
remitida a la Avenida El Dorado No. 103 15” y se puso a disposición de la
AFP para asistir a la entidad. Manifestó que “Cualquier información
adicional con gusto será suministrada en los teléfonos 2963566, 2962596,
2963073 o vía correo electrónico a oscar.fuentes@aerocivil.gov.co”.
2.4.
El 16 de abril de 2019,
COLPENSIONES respondió a la referida comunicación de la AEROCIVIL, en la cual
señaló: “[…] esta administradora acusa recibido de su comunicación, quedando
en espera de la remisión de la información por parte de la EPS Compensar para
dar el trámite pertinente”[11].
2.5.
El 14 de mayo de 2019[12]
Compensar EPS radicó en COLPENSIONES el “concepto de rehabilitación expedido
el 8 de mayo de 2019 con PRONÓSTICO DESFAVORABLE del usuario en referencia, con
el fin de que su entidad defina y proceda con el pago de incapacidades
mayores a 180 días y el trámite de calificación de pérdida de capacidad
laboral -PCL” (negrilla fuera del texto). Al efecto, anexó el
“histórico de incapacidades” y el “concepto de rehabilitación”, y
solicitó que “le informe al trabajador y a la empresa los requisitos para el
reconocimiento de las incapacidades posteriores al día 180 de prórroga
continua”.[13]
A continuación, se
transcribe la información contenida en el “histórico de incapacidades” a
esa fecha:
Número de Incapacidad
Fecha Radicación
Fecha Inicio
Fecha Fin
Diagnóstico
Días Incapacidad
Días Acumulados
Valor Incapacidad
2465911
20190401
20190216
17/03/2019
D430
30
121
$828.116
2465910
20190401
20190116
14/02/2019
D430
30
91
$1.016.125
201225266
20190201
20181215
13/01/2019
D430
30
61
$1.022.608
20116810
20181214
20181115
14/12/2018
D430
30
31
$988.521
20116809
20181214
20181114
14/11/2018
D430
1
1
$0
2.6.
El 15 de mayo de 2019,
la señora Murillo acumuló los 180 días de incapacidad continuos[14].
2.7.
Mediante comunicación
fechada el 15 de mayo de 2019, COLPENSIONES le comunicó a la accionante que su
EPS había emitido un Concepto Desfavorable de Rehabilitación y que “conforme
lo establece el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, COLPENSIONES llevará
a cabo la calificación de su pérdida de capacidad laboral en primera
oportunidad, para lo cual a continuación le indicaremos el procedimiento a
seguir:
-Acérquese a
cualquiera de los Puntos de Atención al Ciudadano (PAC) de COLPENSIONES
-Solicite y
diligencie el Formulario de Determinación de Pérdida de Capacidad Laboral
-Aporte
fotocopia de su documento de identidad ampliado al 150%
-Aporte copia
de su historia clínica completa y actualizada.
Si quien
realiza el trámite en el PAC es su apoderado por favor adicionar los siguientes
documentos:
-Poder
debidamente conferido con presentación personal ante notario público […]”[15]
2.8.
Mediante Resolución
01525 de 23 de mayo de 2019[16]
la AEROCIVIL resolvió “[s]uspender el pago del auxilio monetario por
incapacidad de origen común a partir del 16 de mayo de 2019, a la servidora
pública Señora YOLANDA MURILLO ROJAS […] y cancelar únicamente lo
correspondiente al aporte de seguridad social en pensión y salud”[17]
así como “[c]omunicar la presente decisión a COLPENSIONES y al (sic) EPS
Compensar, para los fines de su competencia”.
2.9.
La accionante asegura
que “desde el mes de mayo de 2019 estoy sin recibir pago alguno de mis
incapacidades colocando en riesgo mi estado de salud se agrave (sic) porque es
mi sustento diario”[18].
3.
Pretensiones
3.1.
La accionante solicitó
la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital,
y que, en consecuencia, se le ordene a COLPENSIONES pagar sus “incapacidades
desde mayo de 2019 hasta la fecha y futuras”.
4.
Trámite procesal
de primera instancia[19]
4.1.
Ministerio de
Transporte[20]: Solicitó su desvinculación, señalando que
dicha Cartera no es competente para “informar, ni solucionar de fondo sobre
lo peticionado”.
4.2.
IPS Clínica Los
Nogales[21]:  Solicitó su desvinculación, señalando
que la entidad ha prestado todos los servicios que han sido solicitados y
prescritos por el médico tratante, por lo que considera que hay carencia de
legitimación por pasiva a su respecto.
4.3.
COLPENSIONES[22]: Solicitó negar el amparo o declararlo improcedente
y, de manera subsidiaria, su desvinculación y el correspondiente archivo del
proceso. Señaló que el 14 de mayo recibió “el oficio remitido por parte de
EPS COMPENSAR, en el cual nos informó el pronóstico CRE DESFAVORABLE”, por
lo que se dio inicio al proceso de calificación de pérdida de la capacidad
laboral, pero “a la fecha no se encuentra solicitud alguna de reconocimiento
y pago de subsidio de incapacidad, por parte de la ahora accionante; por lo que
no es dable tener conocimiento en vía de tutela sobre el asunto, toda vez que
la accionante ni siquiera ha realizado la solicitud, es decir, no se ha agotado
la vía administrativa. […] Es preciso recordar que el trámite de solicitud de
pago de incapacidades debe ser agotado por el afiliado directamente ante la
entidad o en su defecto por un tercero debidamente autorizado por el mismo”.
4.4.
Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil[23]: Solicitó declarar la improcedencia de la
acción de tutela porque la entidad no sólo no ha vulnerado los derechos
fundamentales de la peticionaria, sino que “ha cumplido con sus obligaciones
legales, como es el pago de la seguridad social de la señora Yolanda Murillo
Rojas”. Al efecto, arguyó haber enviado comunicaciones a COLPENSIONES y a
Compensar EPS, en relación con el caso de la señora Murillo, con el fin de que
se pronunciaran frente a las incapacidades de la accionante en vísperas de la
superación de 180 días de incapacidad continuos.
4.5.
Compensar EPS[24]: Solicitó declarar improcedente la acción
de tutela, pues las actuaciones de la EPS han estado ajustadas a la
Constitución y a la ley. Sostuvo que ha cumplido con su obligación de asumir el
costo de los primeros 180 días de incapacidad, causados entre el 14 de
noviembre de 2018 y el 15 de mayo de 2019, a través de su empleador. En
consecuencia, afirmó que, dado que la pretensión de la accionante es el pago de
incapacidades causadas desde el 15 de mayo en adelante, su reconocimiento y
pago corresponde al fondo de pensiones. En todo caso, solicitó la vinculación
de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez “para que indique si el
dictamen de calificación de origen emitido por la Junta Regional el 25 de junio
de 2019, fue objeto de impugnación”.
4.6.
Junta Nacional de
Calificación de Invalidez[25]: Solicitó su desvinculación pues “no se
encontró registro de caso pendiente, calificación, apelación respecto a esta
persona, proveniente de una Junta Regional de Calificación de Invalidez,
Juzgado o Autoridad Administrativa para trámite de calificación ante esta
entidad”.
4.7.
Junta Regional de
Calificación de Invalidez[26]: El 2 de diciembre de 2019, solicitó su
desvinculación del proceso mediante comunicación extemporánea presentada
incluso cuando ya se había proferido sentencia de primera instancia. Indicó que
“a la fecha no existe solicitud de calificación por alguna de las entidades de
la seguridad social, ni calificación alguna de la señora Yolanda Murillo Rojas”.
5.
Decisiones
judiciales que se revisan
5.1.
Sentencia de primera
instancia del 28 de noviembre de 2019[27]:
5.1.1.
La Jueza 3º Civil del
Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia de 28 de noviembre de 2019, negó
el amparo solicitado. Primero, indicó que la protección pretendida era
improcedente pues la accionante “no ha realizado gestión alguna ante el
Fondo de Pensiones accionado, a efectos de reconocimiento y pago de las
incapacidades superior (sic) a los 180 días posteriores al mes de mayo de la
presente anualidad”. Constató que COLPENSIONES no se ha sustraído de sus
obligaciones “en torno al reconocimiento y pago de las incapacidades aquí
reclamadas de forma caprichosa, nisiquiera (sic) se ha negado al otorgamiento
de las mismas de forma concreta, habida cuenta que si bien en tratándose de
incapacidades por enfermedad general que no superan los 180 días, la
legislación vigente impone al empleador la carga de ejercitar su tramitación en
favor del empleador (sic), cuando se reclaman como es el caso, las suscitadas con
posterioridad a dicho lapso temporal -subsidio por incapacidad-, tales
prerrogativas deben ser reclamarlas (sic) directamente ante la AFP, sin que
ello signifique dilaciones de naturaleza procedimental o administrativa que
limiten el acceso a tales prerrogativas a partir de exigencias inocuas y
redunden en afectación de garantías de rango constitucional como la seguridad
social”. Por lo tanto, afirmó que la respectiva solicitud de incapacidades
debía ser radicada ante COLPENSIONES “por la actora directamente o a través
de apoderado judicial o quien la represente, lo que es factible atendiendo su
condición de salud, mismo que como se puntualizó líneas atrás no se desconoce,
pero no es óbice, para que defina de manera directa e inmediata a través de
éste (sic) mecanismo que no sustituye los procedimientos administrativos que
deben activar los ciudadanos”. Segundo, consideró que la acción de tutela
tampoco era procedente como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable pues “no se acreditó el ejercicio por parte de la actora de la
carga que le asiste, ni la existencia de un perjuicio irremediable, porque si
bien la promotora expresó que el hecho de no encontrarse recibiendo
remuneración alguna, afecta su mínimo vital, no aportó documental (sic) que
soportara ésta última afirmación, y si bien es cierto le aqueja una enfermedad
grave, tanto el empleador como la entidad promotora de salud accionada, en
cumplimiento de sus obligaciones, ya efectuaron el pago de los primeros 180
días, y se encuentran garantizando su afiliación al sistema de seguridad social
en salud y pensión, mientras que COLPENSIONES, también se está efectuado (sic)
proceso de pérdida de capacidad laboral correspondiente”.
5.2.
Impugnación[28]:
5.2.1.
La accionante impugnó
la decisión de la jueza, con base en los siguientes argumentos: (i) que “por
intermedio de mi empleador allegué todas las incapacidades desde el momento día
1 hasta la fecha 22 de diciembre de 2019 quien internamente tramitaba al pagar
mis aportes a pensión y a salud debe hacer la novedad (sic)”, (ii) que le
es “físicamente imposible recurrir a presentar[s]e ante el Fondo de
Pensiones a tramitar un derecho de petición” y (iii) que, además, la
entidad accionada ya tiene en su poder toda la información necesaria para ello
pues se encontraba tramitando la pérdida de capacidad laboral.
5.3.
Sentencia de segunda
Instancia del 16 de enero de 2020[29]:
5.3.1.
El Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá D.C. -Sala Civil- confirmó el fallo de primera
instancia. Sostuvo que la accionante debió adelantar el trámite solicitado “para
obtener la prestación exigida, toda vez que no se puede solicitar por la vía
constitucional, cuando tal petitum no se ha puesto en conocimiento del encargado
de suministrarla”. Al respecto, “COLPENSIONES tiene reglamentado un
procedimiento específico para el pago de las citadas incapacidades en el que se
requiere, preliminarmente, que se radiquen «por el afiliado directamente ante
la entidad o en su defecto por un tercero debidamente autorizado por el mismo
(…) si la solicitud es elevada por el empleador, éste también debe contar con
la autorización del empleado o diligenciar el formato creado para tal fin por
esta Administradora»”.
II.
CONSIDERACIONES DE
LA CORTE
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para revisar las
decisiones judiciales proferidas dentro del proceso de tutela de la referencia,
con fundamento en los artículos 86, inciso segundo, y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Cuestión previa:
Debido a que el 21
de octubre de este año, la Secretaría General de esta Corporación recibió por
medio de correo electrónico un oficio[30]
de la Gerencia de Defensa Judicial de COLPENSIONES en el cual se solicita
declarar un hecho superado en el presente caso al haber pagado las
incapacidades adeudadas a la peticionaria, la Sala considera pertinente evaluar
dicho fenómeno en el caso bajo estudio.
2.1.
Sobre la carencia
actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia
La acción de
tutela fue consagrada como un mecanismo para la efectiva protección de los
derechos constitucionales fundamentales que sean objeto de una amenaza o
vulneración actual por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de
particulares en los casos señalados por la ley. Siendo un mecanismo de carácter
subsidiario y residual, la intervención del juez constitucional se justifica
para cesar la amenaza o afectación a los derechos fundamentales, razón por la
cual ante la alteración o interrupción de la situación que genera dicha amenaza
o vulneración, la tutela pierde eficacia, sustento y procedencia.
Así las cosas, al
desaparecer el objeto jurídico sobre el que recaerá la futura decisión del juez
constitucional, la acción de tutela se vuelve inocua y vacía, y por tanto
improcedente para salvaguardar derechos fundamentales cuando no existe amenaza
o vulneración vigente.
La Corte
Constitucional, en reiterada jurisprudencia[31],
ha calificado este fenómeno como carencia actual del objeto, en los
siguientes términos:
“La decisión del juez de tutela carece de objeto
cuando, en el momento de proferirla, encuentra que la situación expuesta en la
demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción,
se ha modificado sustancialmente, de tal manera que ha desaparecido toda
posibilidad de amenaza o de daño a los derechos fundamentales. Siendo la
defensa de éstos la justificación y el propósito de esta forma expedita de
administrar justicia constitucional en el caso concreto, ningún sentido tiene
que el fallador imparta órdenes de inmediato cumplimiento en relación con unas
circunstancias que pudieron configurarse en el pasado pero que, al momento de
cumplirse la sentencia, no existen o, cuando menos, presentan características
totalmente diferentes a las iniciales”[32].
Frente a la figura
de la carencia actual de objeto, se ha denotado la imposibilidad material en
que se encuentran los jueces constitucionales para determinar el remedio que
permita amparar la protección de los intereses jurídicos presuntamente
vulnerados, por sustracción de materia. Así, este Tribunal Constitucional ha
determinado tres (3) hipótesis según las cuales, se puede materializar el
fenómeno de la carencia actual de objeto: (i) cuando existe un
hecho superado; (ii) cuando se presenta un daño consumado; y, (iii)
cuando acaece una situación sobreviniente[33].
La hipótesis de hecho
superado[34]
comprende el supuesto de hecho ante el cual, entre el tiempo en que se
interpuso la acción de tutela y la decisión del juez constitucional, la
afectación o amenaza al derecho fundamental presuntamente vulnerado, desaparece
como resultado del accionar de la entidad accionada. De esta manera, la
pretensión del accionante pierde sustento fáctico y jurídico, por lo que
resulta inocua cualquier intervención del juez constitucional por desaparecer o
variar sustancialmente la situación fáctica y jurídica que dio origen a la
acción de tutela.
La carencia de
objeto por el acaecimiento de un daño consumado supone que la presunta
amenaza o vulneración que se pretendía evitar con la acción de tutela se ha
consumado, de manera tal que el juez constitucional se encuentra imposibilitado
para, a través de su decisión, cesar la vulneración o impedir que se concrete
la amenaza a los derechos fundamentales del accionante. Esta hipótesis se puede
presentar en cualquier momento procesal de la acción de tutela.
Finalmente, se
configura la carencia de objeto por el acaecimiento de un hecho
sobreviniente en aquellos casos en los que la situación que provocó la
amenaza o vulneración alegada por el accionante no se mantiene en las mismas
condiciones, cambió sustancialmente o la protección solicitada se obtuvo por
otros medios, de manera que, a raíz de la nueva situación, carece de objeto
conceder la protección solicitada[35].
Conforme a lo
anterior, procederá la Corte Constitucional a realizar un examen del caso en
particular ante la alegada configuración del fenómeno de la carencia actual de
objeto por parte de COLPENSIONES.
De los
antecedentes se evidencia que el objeto de la presente solicitud de tutela
interpuesta por la señora Yolanda Murillo Rojas, es que se ordene a
COLPENSIONES pagar sus “incapacidades desde mayo de 2019 hasta la fecha y
futuras” al considerar que con dicha omisión la entidad accionada había
vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital y la vida digna.
Como se expuso
previamente, encontrándose en proceso de revisión eventual el expediente bajo
examen, el 21 de octubre de este año se recibió en la Secretaría General de la
Corte un oficio suscrito por el señor Diego Alejandro Urrego Escobar, en su
calidad de Gerente de Defensa Judicial de COLPENSIONES, en el cual sostiene que
la entidad dispuso el pago de las incapacidades adeudadas a la accionante así: “teniendo
en cuenta que la accionante interpuso otra demanda de tutela, conocida por el
Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, este despacho emitió la orden de
pago de incapacidades a su favor, la cual fue confirmada por la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, por lo que se dispuso el pago de incapacidades a
favor de la accionante entre los días 181 y 540, considerando la solicitud que
en tal sentido elevara la señora Yolanda Murillo Rojas el 10 de febrero de
2020”.
En el referido
oficio la entidad afirmó que tras el fallo de 16 de enero de 2020 del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. -Sala Civil- sometido a revisión
en el presente proceso, la accionante presentó el 10 de febrero de este año un
derecho de petición ante COLPENSIONES solicitando el pago del subsidio de
incapacidad que había sido denegado en las decisiones de tutela bajo examen.
Así, al no haber recibido respuesta a su solicitud por parte de la entidad
accionada la señora Murillo acudió nuevamente a la acción de tutela, esta vez
buscando que la entidad accionada respondiera la petición presentada. En esa
oportunidad, el juez constitucional accedió al amparo y le ordenó a COLPENSIONES
el pago del subsidio de incapacidad inicialmente pretendido en el proceso que hoy
revisa la Corte.
En el oficio
COLPENSIONES explicó lo siguiente:
“[…] 6. A través de la petición 2020_1811957 del 10 de
febrero de 2020 la señora Yolanda Murillo Rojas solicitó el pago de las
incapacidades superiores al día 180. En respuesta a la referida solicitud, la
Dirección de Medicina Laboral a través del oficio 2020_1811957 de 12 de febrero
de 2020 le indicó a la señora Murillo Rojas que debía aportar el certificado de
relación de incapacidades, donde se detallara el día inicial y el día final de
los periodos de incapacidad.
7. Por su parte, mediante el dictamen DML 3543086 de
23 de abril de 2020 se procedió a calificar la pérdida de capacidad laboral de
la señora Murillo Rojas, Dictamen que arrojó un 0.00% de PCL con fecha de
estructuración 16 de agosto de 2019, el cual fue notificado de manera personal
el 18 de mayo de 2020.
8. Ahora bien, ante la falta de respuesta de fondo a
la solicitud 2020_1811957 del 10 de febrero de 2020, referente al pago del
subsidio por incapacidad, la señora Yolanda Murillo Rojas presentó acción de
tutela contra Colpensiones con el fin de que se protegiera su derecho
fundamental de petición y, como consecuencia, se ordenara dar respuesta [sic] la mentada solicitud. De la acción
de tutela tuvo conocimiento el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá,
con radicado único No. 11001310300720200014900, quien mediante sentencia del 28
de mayo de 2020 concedió el amparo constitucional en los siguientes términos:
«PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional
deprecado por la señora YOLANDA MURILLO ROJAS, con fundamento en las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, mediante su
representante legal y/o quien haga sus veces para que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda
a cancelar las incapacidades dejadas de pagar a la accionante, causadas entre
el día 180 el día 540 de su prescripción, esto conforme lo esbozado en el
artículo l42 del Decreto 0Ol9 de 20l2 y la sentencia T—401 de 2017.»
Como fundamento de su decisión el juez constitucional
trajo a colación la Sentencia T-401 de 2017 donde la Corte Constitucional
sostiene que en los casos en que el concepto de rehabilitación es desfavorable,
deben cancelarse las incapacidades que se generan hasta tanto quede en firme el
dictamen de pérdida de capacidad laboral, incluso en sentencia T-140 de 2016 el
alto tribunal estableció que aun emitiéndose dictamen de incapacidad inferior
al 50% en firme, y con incapacidades posteriores, se deben pagar los subsidios,
ya que el trabajador incapacitado no puede quedar desprotegido.
9. Inconforme con lo decidido Colpensiones impugnó el
fallo de primera instancia alegando para tal efecto que el pago de las
incapacidades objeto de protección constitucional se tornaba improcedente ya
que la señora Yolanda Murillo Rojas contaba previamente con concepto
desfavorable de rehabilitación y, adicionalmente, Colpensiones calificó en
primera oportunidad su pérdida de capacidad laboral a través del dictamen. Por
su parte, mediante el dictamen DML 3543086 de 23 de abril de 2020 se procedió a
calificar la pérdida de capacidad laboral de la señora Murillo Rojas, el cual
arrojo un 0.00% de PCL con fecha de estructuración 16/08/2019, el cual fue
notificado de manera personal el 18 de mayo de 2020.
10. De la impugnación tuvo conocimiento la Sala Civil
del Tribunal Superior de Bogotá, quien mediante sentencia del 16 de junio de
2020 decidió confirmar en todas sus partes el provisto de primera instancia. A
juicio del Tribunal resultó claro «que dentro del caso sub exánime no se
disputaba que la señora Murillo contara con un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral que fue establecido por la junta de calificación de
Colpensiones, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 142 del Decreto
19 de 2012. Pero tampoco se puede controvertir que esa evaluación no quita ni
pone ley en el pago de las incapacidades que aún no han sido solventadas, razón
por la cual la Administradora de pensiones debe solucionarle a su afiliada
aquellas que estén pendientes de pago.»
11. La Corte Constitucional, mediante Auto de Sala de
Selección de Tutelas No. 3 del 03 de agosto, seleccionó para la revisión la tutela
de la señora Yolanda Murillo Rojas, radicada con el No.
11001310300320190079200”[36].
De esta manera,
tras realizar algunas consideraciones sobre la obligación de la AFP de sufragar
el costo del subsidio de incapacidad cuando existe un concepto de
rehabilitación desfavorable por la respectiva EPS, COLPENSIONES concluye que ha
ocurrido el fenómeno del hecho superado toda vez que la entidad procedió al
pago del subsidio de incapacidad pretendido por la peticionaria en la solicitud
de tutela presentada ante un juez constitucional en noviembre de 2019, así:
“En virtud de la orden de tutela que
antecede [es decir, la
sentencia del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá de 28 de mayo de
2020], la Dirección de Medicina Laboral de Colpensiones emitió el oficio
2020_5378058 / 2020_5423472 del 08 de junio de 2020, por medio del cual se
informa a la demandante que se reconoció y autorizó el pago de 224 días de
incapacidad, desde el día 14 de junio de 2019 hasta el día 24 de enero de 2020,
de acuerdo a la documentación aportada por ella; sin que se evidencien periodos
de incapacidad adicionales pendientes de reconocimiento.
Así pues, es ya irrelevante que el primer proceso
de tutela, en estudio por parte de la Corte, haya terminado con la denegación
del amparo de los derechos fundamentales por la falta de solicitud de la
accionante en sede administrativa, pues posterior a ello la señora Yolanda
Murillo Rojas radicó petición formal de reconocimiento de subsidios por
incapacidad y, una nueva tutela fallada a su favor, que ordena el pago de las
incapacidades entre el día 180 y el 540.
Por todo lo expuesto, es pertinente mencionar que con
relación a la acción de tutela se está frente a una carencia actual de objeto
por hecho superado, dado que COLPENSIONES, ha dado cumplimiento al fallo de
tutela que ordenó el pago de subsidios por incapacidad a favor de la
demandante, desapareciendo la presunta causa vulneradora de derechos
fundamentales objeto de protección”[37].
En concordancia
con lo anterior, la Sala evidencia que si bien es cierto  COLPENSIONES cumplió
la orden emitida por el juez Séptimo Civil del Circuito de Bogotá de 28 de mayo
de 2020, en tanto accedió al pago de las incapacidades adeudadas y que, en
consecuencia, podría considerarse que ha operado el fenómeno de carencia actual
de objeto por hecho superado con respecto a la pretensión original de la acción
de tutela en el presente litigio, la Sala considera que ello no resulta
procedente por dos razones: i) el pago del subsidio de incapacidad tan solo
habría resarcido uno de los derechos fundamentales vulnerados a la peticionaria
teniendo en cuenta que también alegó la vulneración a su dignidad por la
imposición de barreras administrativas que la mantuvieron sin acceso al
subsidio de incapacidad por más de un año y medio; y ii) el cumplimiento de una
orden de tutela dentro de un proceso ajeno al que se estudia, si bien puede
incidir, no define el futuro del actual[38],
máxime cuando la función asignada por el constituyente a esta Corporación -por
medio de sus diferentes Salas de Revisión- tiene como objetivo principal la
definición del alcance de los derechos fundamentales involucrados en los
diferentes asuntos de los que conoce y, de ser necesario, la unificación de la
jurisprudencia.
En consecuencia,
la Sala no declarará la ocurrencia del fenómeno de carencia actual de objeto
por hecho superado solicitada por COLPENSIONES y procederá a pronunciarse de
fondo respecto de la solicitud de protección del derecho fundamental a la vida
digna de la accionante.
3.
Problema
Jurídico
La Sala advierte
que la acción de tutela versa sobre la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la señora Yolanda Murillo
Rojas. A juicio de la actora, éstos fueron vulnerados por COLPENSIONES al no
pagarle las incapacidades prescritas por su médico tratante desde el 15 de mayo
de 2019, frente a lo cual COLPENSIONES alega que no se encuentra en la obligación
de hacerlo toda vez que la accionante no ha solicitado formalmente su pago
siguiendo los trámites internos establecidos por la entidad para ese efecto.
Por lo tanto, le
corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si COLPENSIONES vulneró los
derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la accionante, al
no pagar las incapacidades médicas que le fueron prescritas después de
transcurridos 180 días de incapacidad continuos arguyendo que la accionante no
adelantó el trámite requerido por la AFP, a pesar de que la EPS ya había puesto
en su conocimiento la necesidad de evaluar la procedencia del pago de las
incapacidades mayores a 180 días y que ya contaba con la información requerida
para adelantar el estudio de la prestación económica referida.
Al efecto, la Sala
estudiará la legitimación en la causa y la procedencia de la acción de tutela
en el presente asunto (4); reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el
pago de incapacidades laborales como sustituto del salario (5); reiterará la
jurisprudencia constitucional sobre las incapacidades médicas en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud que superan 180 días continuos (6);
reiterará la jurisprudencia constitucional sobre la importancia de eliminar las
barreras administrativas excesivas e injustificadas que vulneran los derechos
fundamentales de los afiliados (7); para, finalmente, abordar el caso concreto
(8).
4.
Segunda cuestión
previa: legitimación en la causa y procedencia de la acción de tutela
La Sala Quinta de
Revisión encuentra acreditados los requisitos generales de procedencia.
Primero, se
satisface el requisito de legitimación en la causa por activa.
Según el artículo 86 de la Constitución,
la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario al que puede acudir
cualquier persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los
particulares en los casos señalados en la ley. En el presente asunto la señora
Yolanda Murillo Rojas presentó la solicitud en nombre propio como presunta
afectada en sus derechos fundamentales. Asimismo, esta Sala considera que
existe legitimación en la causa por pasiva. Los artículos 5º, 13 y
42 del Decreto 2591 de 1991, prevén que la acción de tutela se puede promover
contra autoridades y contra particulares respecto de quienes el solicitante se
halle en situación de subordinación e indefensión. De esta forma, este
requisito se encuentra acreditado puesto que la solicitud de tutela se dirige
contra COLPENSIONES, y las vinculadas Compensar EPS, Ministerio de Transporte
-Unidad Administrativa Aeronáutica Civil, Clínica Los Nogales, Ministerio de
Trabajo, Superintendencia Nacional de Salud, Junta Nacional de Calificación de
Invalidez y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca- autoridades públicas y privadas que están legitimadas en la causa
por pasiva de conformidad con el numeral 8 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991.
Segundo, la
solicitud cumple con el requisito de inmediatez. La acción de tutela
se interpuso dentro de un término oportuno y razonable, pues transcurrieron un
poco más de 5 meses desde el 16 de mayo de 2019, fecha en la cual le fue
suspendido el pago de incapacidades a la accionante por parte de su empleador y
la EPS al haber sobrepasado los 180 días de incapacidad continuos, y el 14 de
noviembre de 2019, que corresponde a la fecha de interposición de la tutela[39].
Finalmente, la
solicitud cumple el requisito de subsidiariedad. El artículo 86 de
la Carta establece de manera clara que “[t]oda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública. […]
Esta acción
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
Al respecto la
jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que, de existir otro medio de
defensa judicial, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela
debe analizarse en cada caso concreto con el fin de determinar la idoneidad y
eficacia del referido medio para lograr la protección pretendida en el contexto
en el que se encuentra el sujeto activo de la acción.
En el presente
caso, los medios de defensa judicial ordinarios no son eficaces para lograr la
protección inmediata de los derechos de la accionante.
El primer medio de
defensa judicial a disposición de la accionante es el ejercicio de la función
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante
Supersalud). El artículo 6º de la Ley 1949 de 2019 adicionó el literal b) del
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, para sumarle a la función jurisdiccional de
la Supersalud la facultad de conocer y fallar en derecho con las facultades
propias de un juez sobre el “[r]econocimiento económico de los gastos en que
haya incurrido el afiliado en los […] eventos de incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de
Salud o entidades que se le asimilen para cubrir las obligaciones para
con sus usuarios”. Esto significa que la Supersalud tendría la competencia
para revisar la actuación de Colpensiones puesto que las AFP se asimilan a la
EPS en relación con su posición de obligados al reconocimiento y pago de las
incapacidades laborales de sus afiliados con posterioridad al día 180 de
incapacidad continua.
Sin embargo, de
acuerdo con lo dicho en la Sentencia SU-124 de 2018 sobre el requisito de
subsidiariedad frente al proceso jurisdiccional de la Supersalud, que reiteró,
a su turno, lo que ya había sostenido en Sentencia C-119 de 2008, si bien la
acción de tutela tiene un carácter residual en estos casos, el juez de tutela
debe verificar, en cada caso, si el mecanismo jurisdiccional administrado por
la Supersalud resulta idóneo y eficaz teniendo en cuenta las siguientes reglas:
“En este sentido, al momento de analizar la eficacia e
idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de
Salud, el juez constitucional debe considerar las siguientes reglas:
(i) Competencia de la Superintendencia
Nacional de Salud. El procedimiento judicial ante la Superintendencia
de Salud es el mecanismo principal y prevalente para
resolver los asuntos asignados a su competencia por la Ley 1122 de 2007
(modificada por la Ley 1438 de 2011), los cuales son:
[…]
b. El reconocimiento de los gastos en los que el
usuario haya incurrido por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la
entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS [o
las entidades que se le asimilen[40]] de las
obligaciones radicadas en su cabeza.
(ii) Competencia subsidiaria del juez de
tutela. Respecto de las controversias anteriormente señaladas, la
acción de tutela cumple un papel residual. No obstante, el juez debe
analizar la idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud con especial atención de las circunstancias
particulares que concurren en el caso concreto. En consecuencia, el
amparo constitucional procederá, por ejemplo, cuando:
a. Exista riesgo la vida, la salud o la
integridad de las personas.
b. Los peticionarios o afectados se encuentren en
situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial
protección constitucional.
c. Se configure una situación de urgencia que
haga indispensable la intervención del juez constitucional.
d. Se trata de personas que no pueden acceder a
las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a
través de internet. En tal sentido, el juez constitucional debe valorar dicha
circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad del trámite ante
dicha autoridad.
(iii) Finalmente, la Corte Constitucional ha advertido
que la ley no reguló el término en el que las Salas Laborales de los Tribunales
Superiores de los Distritos Judiciales -de acuerdo con la competencia asignada
por el numeral 1º del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013-, deben resolver las
impugnaciones formuladas en contra de las decisiones proferidas por la
Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de funciones jurisdiccionales.
Por consiguiente, esta Corporación ha determinado que
este recurso debe desatarse en un término de 20 días, a través de la aplicación
analógica del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
De igual forma, esta Corporación en Sentencia
T-450 de 2016 expresó que en ocasiones los usuarios presentan
problemas de acceso al mencionado mecanismo jurisdiccional, puesto que la
Superintendencia Nacional de Salud no tiene “(…) presencia en todas las
ciudades y mucho menos en todos los municipios del país” (corchetes fuera del texto).
La acción de tutela la presenta una
persona, que, como lo evidencian las pruebas aportadas al proceso, tiene cáncer
metastásico de mama en “estadio IV”[41],
enfermedad catastrófica[42]
(cáncer en “estadio IV”[43])
que ha impedido que pueda retomar sus actividades laborales en aras de obtener
un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas. Por consiguiente, en
el presente caso la Sala encuentra que procede de la acción en los términos
señalados en la sentencia de unificación transcrita, en tanto (i) existe un riesgo para la vida, la salud o
la integridad de la accionante; (ii) la peticionaria se encuentra
en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta y, por su delicada
condición de salud, es un sujeto de especial protección constitucional; y (iii)
se configura una situación de urgencia que hace indispensable la intervención
del juez constitucional.
Al respecto, en su
solicitud la accionante puso de presente que “desde el mes de mayo de 2019
estoy sin recibir pago alguno de mis incapacidades colocando en riesgo mi
estado de salud se agrave (sic) porque es mi sustento diario ese dinero para
asumir gastos adicionales fuera de los medicamentos que me los suministra la
EPS”. En ese sentido es de advertir que, si bien la jueza de primera
instancia adujo que la accionante no había “aportado prueba documental que
soportara” la presunta afectación a su mínimo vital, lo cierto es que, ante
la afirmación indefinida de la peticionaria, ninguno de los accionados demostró
que la peticionaria contara con otra fuente de ingresos a pesar de encontrarse
en una mejor posición técnica, profesional o fáctica de acreditarlo, como
consecuencia de su relación jurídica con la accionante. En efecto, la
accionante se encuentra afiliada a COLPENSIONES AFP y a Compensar EPS, por lo
que este vínculo les permitiría conocer las fuentes de cotización de la
peticionaria, y en todo caso, los accionados o vinculados al proceso no
solicitaron la práctica de pruebas a pesar del evidente estado de debilidad
manifiesta de la tutelante expresada en sus propios términos así: “Solicité
el favor a una persona para que me ayudara a escribir la presente acción de
tutela, porque mi estado de salud actual me impide permanecer o fijar la
atención sobre la pantalla computador (sic) y mi memoria falla”. Por lo
anterior, no les es dable a las partes alegar ni al juez atribuir una carencia
injustificada de actividad probatoria por parte de la peticionaria cuando: (i)
estando en una mejor posición jurídica y fáctica para suplirla no lo hicieron, se
reitera, a pesar de la debilidad de quien acude a la administración de justicia
alegando dificultades para redactar memoriales y peticiones; y (ii) la
información requerida para dar trámite a la solicitud había sido radicada de
forma oportuna y concreta por el empleador, por la peticionaria y la EPS.
Así, la ausencia de otras fuentes de
ingresos alegada por la accionante implica, en los términos previamente
expuestos, que el incumplimiento en el pago de las incapacidades que la
accionante reclama, la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad económica
que tiene el potencial de impactar negativamente su estado de salud. Esto, como
se explicará en detalle en el capítulo siguiente, bastaría para configurar la
amenaza al mínimo vital de la accionante.
Por las mismas razones, el proceso ordinario
ante la jurisdicción laboral tampoco resulta eficaz. En todo caso, cabe
resaltar que el trámite que la entidad accionada sostiene que no ha sido
adelantado por la peticionaria, no es un procedimiento administrativo
contemplado en la normativa que regula el otorgamiento de incapacidades
médicas. Y si, como se dijo, el mecanismo ordinario de defensa es a todas luces
ineficaz para evaluar la amenaza y eventualmente lograr la protección de los
derechos de la peticionaria, con mayor razón lo es un trámite institucional no
contemplado en la ley y que, como se detallará en los párrafos subsiguientes,
constituye -en este caso concreto- una barrera administrativa injustificada
para el acceso a una prestación de seguridad social de suma importancia como lo
es el subsidio de incapacidad. Pero en gracia de discusión, aun si se llegara a
considerar que dicho procedimiento hace parte del trámite administrativo, el
artículo 9º del Decreto Ley 2591 de 1991 prescribe de manera clara que “[n]o
será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso
administrativo para presentar la solicitud de tutela” y la jurisprudencia
constitucional ha sido estable y reiterada al considerar que no es posible
exigir el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa de manera alguna a
quien se encuentra en un estado de debilidad manifiesta o constituye un sujeto
de especial protección constitucional[44]; cumpliendo la señora
Murillo con ambas categorías constitucionales por los motivos señalados
previamente.
En consecuencia, esta Sala de Revisión
difiere de las decisiones de instancia, y, por tanto, estima que la acción de
tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a la existencia de
un medio judicial alterno para efectuar este reclamo, el mismo no resulta
eficaz.
5.
El pago recibido
por las incapacidades laborales es un sustituto del salario. Reiteración de
jurisprudencia[45]
De acuerdo con el artículo 48 del Estatuto
Superior, el Estado colombiano “garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la Seguridad Social”. Con fundamento en este precepto
constitucional, el ordenamiento jurídico ha adoptado una serie de medidas que
permiten garantizar la protección de aquellos trabajadores que se ven inmersos
en una situación que les impida desarrollar sus labores, como consecuencia de
un accidente o enfermedad, lo que a su vez deriva en la imposibilidad de
recibir los recursos necesarios para su subsistencia.
La protección que le otorga el ordenamiento
constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por
lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social.
El artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado
al ordenamiento jurídico colombiano por Ley 319 de 1996 prescribe:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa”.
Estas medidas de
protección consisten en el reconocimiento y pago de incapacidades laborales,
seguros, auxilios económicos e incluso la pensión de invalidez[46], los cuales
cobran relevancia, en tanto constituyen mecanismos de salvaguarda del mínimo
vital y de la salud de quien se ve en imposibilidad de percibir un salario por
sus condiciones de salud[47].
Bajo ese orden, esta Corte a través de
distintos pronunciamientos ha reconocido el pago de incapacidades laborales
como el ingreso que permite sustituir el salario durante el periodo en el cual
el trabajador no puede desarrollar sus labores, a causa de su condición de
salud. En la Sentencia T-876 de 2013 se advirtió que los mecanismos para el
pago de estos auxilios fueron implementados “[…] en aras de garantizar
que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda
percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de
invalidez, cuando sea el caso. Tal hecho permite concluir que el Sistema de
Seguridad Social está concebido como un engranaje en el cual se establece que
ante una eventual contingencia exista una respuesta apropiada”.
En igual sentido, en la sentencia T-490 de
2015 reiterada en la sentencia T-200 de 2017, esta Corporación, a fin de proveer
un mejor entendimiento de la naturaleza y objetivo del pago de incapacidades,
estableció las siguientes reglas:
“i) el pago de las incapacidades sustituye
el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está
impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son
presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para
garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar;
ii) el pago de las incapacidades médicas
constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues
coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la
reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener
recursos para su sostenimiento y el de su familia; y
iii) Además, los principios de dignidad
humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador,
quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.”
Con base en ello, esta Corte ha concluido
que la incapacidad laboral garantiza el derecho a la vida digna, a la salud y
al mínimo vital durante el tiempo en que el trabajador no se encuentra en la
posibilidad de desarrollar las labores, pues permite que este reciba el ingreso
necesario para satisfacer sus necesidades básicas[48].
Es de este carácter sustitutivo del salario
que la jurisprudencia ha encontrado que, del mismo modo en que se presume la
afectación del mínimo vital de un trabajador cuando no recibe su salario y
devenga un salario mínimo o cuando el salario es su única fuente de ingreso
-constituyendo un elemento necesario para su subsistencia al cubrir con ese
dinero sus necesidades básicas-, igualmente se presume que el no pago de las
incapacidades laborales implica una afectación al mínimo vital de la persona[49];
correspondiéndole, en consecuencia, al empleador, a la EPS o a la AFP
desvirtuar dicha presunción.
6.     Desarrollo constitucional, legal y
jurisprudencial de las incapacidades médicas en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud que superan 180 días continuos. Reiteración de jurisprudencia
Como se expuso previamente, el Sistema General de Seguridad Social contempla el
reconocimiento y pago de las incapacidades, bien sean por enfermedad común, o
por enfermedad profesional con la finalidad de soportar al afiliado durante el
tiempo en que su capacidad laboral se ve mermada. Así, el reconocimiento y pago
de las incapacidades fueron atribuidas a distintos agentes del sistema,
dependiendo del origen de la enfermedad o accidente (común o profesional), y de
la persistencia de la afectación de la salud del afiliado, en el tiempo.
Tratándose de
enfermedades o accidentes de origen común, la responsabilidad del pago de la
incapacidad o del subsidio por incapacidad[50]
radica en diferentes actores del sistema dependiendo de su extensión en el
tiempo, de la siguiente manera:
Conforme al parágrafo 1º
del artículo 3.2.1.10 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016[51],
el pago de los dos primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común
corresponde al empleador y a partir del tercer día a la EPS a la que se
encuentre afiliada la persona.
Así, en concordancia con el artículo 142 del
Decreto 019 de 2012[52], el pago de las incapacidades
expedidas entre el día tres (3) y el día ciento ochenta (180) están a cargo de
las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento
está a cargo del empleador[53].
En cuanto a las incapacidades de origen
común que persisten y superan el día 181, de acuerdo con la norma citada del
Decreto 019 de 2012, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540,
están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que
cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este
favorable o no para el afiliado. Si bien esto último fue objeto de debate en
tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto
favorable de recuperación[54],
esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre
por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre
afiliado el trabajador con independencia de la decisión contenida en el
concepto[55].
Asimismo, una vez el fondo de pensiones
disponga del concepto favorable rehabilitación, podrá postergar el proceso de
calificación de pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días calendario
adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS[56].
Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, deberá
asumir el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía
disfrutando el trabajador[57].
Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de
pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, la primera deberá proceder de
manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que
la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.
7.
Barreras
administrativas excesivas e injustificadas vulneran los derechos fundamentales
de los afiliados. Reiteración de jurisprudencia
Son múltiples las oportunidades en las que
esta Corte ha resaltado que la imposición de barreras administrativas excesivas
e injustificadas por parte de las entidades que forman parte de los diferentes
subsistemas de seguridad social vulneran los derechos fundamentales de los
afiliados.
En el campo de las incapacidades médicas la
jurisprudencia ha dispuesto que no es admisible constitucionalmente que el
empleado enfermo tenga que sobrellevar cargas administrativas que no se
encuentra en capacidad de soportar. [58]
En línea con esto, la jurisprudencia
constitucional ha afirmado la existencia de un deber de acompañamiento al
usuario que le asiste a las EPS una vez se han superado los primeros 180 días
de incapacidad. Sobre este derrotero, la Corte ha sido enfática al advertir que
“a la Entidad Promotora de Salud le asiste un deber de acompañamiento y
orientación al usuario en cuanto al trámite para obtener el pago de las
incapacidades superiores a 180 días, en el sentido de remitir directamente los
documentos correspondientes ante el Fondo de Pensiones respectivo, para que
éste haga el estudio de la solicitud y decida acerca del pago de la prestación
reclamada o el reconocimiento de una eventual pensión de invalidez. Ello, en
razón a que, no es constitucionalmente admisible que al trabajador incapacitado
se le someta a trámites adicionales o a cargas administrativas que no está en
la obligación, ni en condiciones de asumir”[59].
El anterior pronunciamiento reitera las
consideraciones de la Sentencia T-980 de 2008, en la cual se puso de presente
la naturaleza, objetivo y alcance de este deber, así:
“En este sentido, debe recordarse que la
Entidad Promotora de Salud, actúa como una verdadera autoridad en sus
relaciones con los usuarios del servicio de salud y, en esa medida el trato
entre la persona incapacitada y dicha entidad no puede estar basado
exclusivamente en el aspecto económico en tanto ese entendimiento quebranta el
principio de eficiencia del Sistema de Seguridad Social Integral que se refiere
también a la mejor utilización social de los recursos administrativos, técnicos
y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.
Así, a la Entidad Promotora de Salud le
asiste un deber de acompañamiento y orientación para que las personas con
incapacidades superiores a 180 días no sean abandonadas a su suerte al interior
del sistema de seguridad social. Dicho deber no puede restringirse a la
remisión desinformada del paciente a otra entidad con observaciones como «el
reconocimiento económico está a cargo de su fondo de pensiones» o «remítase
a...» puesto que esa conducta desconoce que la persona que reclama el pago
de la prestación económica lo hace precisamente porque está incapacitada y por
lo mismo no es constitucionalmente válido que se le someta a trámites
adicionales para obtener, de cumplirse los requisitos legales, el pago de las
incapacidades mientras se decide sobre el reconocimiento de la pensión de
invalidez.
Para la Corte, resulta irrazonable y por
ende sin justificación constitucional que si el Sistema de Seguridad Social, es
integral la Entidad Promotora de Salud (EPS) con pleno conocimiento de no tener
a su cargo el pago de incapacidades superiores a 180 días por enfermedad
general decida olvidarse de los intereses del cotizante en este aspecto, y
simplemente le indique al incapacitado que inicie una nueva gestión ante otra
entidad del Sistema. Sobre este particular la Corte ha señalado que «el Sistema
está concebido como un engranaje en el cual ante determinada contingencia
existe una respuesta apropiada, con el fin de darle continuidad al mismo.»
Esta circunstancia denota una ausencia de
comunicación entre las Entidades Promotoras de Salud y los Fondos de Pensiones
en detrimento de los intereses de un sujeto de especial protección por parte
del Estado, en tanto se encuentra en una situación de debilidad manifiesta. De esta manera, el principio de garantía
de la efectividad de los derechos constitucionales (art. 2 Superior) impone
a todas las entidades que componen el Sistema de Seguridad Social Integral
mantener permanente contacto a efectos de que las personas afiliadas al
sistema como cotizantes o beneficiarias en ningún momento queden desamparadas
injustificadamente en su derecho a la seguridad social que conforme al artículo
48 Superior es irrenunciable”.
De lo anterior queda claro que los usuarios
del sistema de salud cubiertos por una prolongada incapacidad médica son
sujetos de una especial protección dentro del sistema, consistente en un deber
de asistencia al afiliado y de comunicación entre los distintos órganos que lo
componen, por cuanto el sistema de seguridad social fue concebido como un
“engranaje” para materializar sus derechos constitucionales fundamentales de
manera continua entre las distintas fases y etapas a cargo de los diferentes
actores del mismo sistema, siendo indispensable para ello la comunicación
constante entre las referidas entidades. Esto, con el fin de aislar, a quien se
encuentra incapacitado, de la burocracia institucional que de manera
injustificada podría convertirse en una barrera administrativa para el acceso a
su derecho a la seguridad social en salud.
En la referida sentencia, la Corte indico
de manera clara y precisa que:
“De esta manera, el que legalmente a la EPS
no le corresponda asumir el pago de incapacidades superiores a 180 días no
significa que pueda abandonar al paciente enfermo a quien le ha sido extendida
la incapacidad. Al hacer parte del Sistema de Seguridad Social, la EPS debe
actuar armónicamente con las demás entidades que lo integran en aras
de satisfacer efectivamente los derechos a la seguridad social del
incapacitado.
Por esa razón, es la propia EPS a la que
esté afiliado el paciente la que oficiosamente debe, una vez advierta que
enfrenta un caso de incapacidad superior a 180 días, -por supuesto con la
información que requiera por parte del enfermo-, remitir los documentos
correspondientes para que el Fondo de Pensiones respectivo inicie el trámite
y se pronuncie sobre la cancelación o no de la prestación económica reclamada
debiendo esta administradora no sólo dar respuesta oportuna a dicha solicitud,
sino que, en caso de ser negativa, estar debidamente justificada tanto
normativa como fácticamente indicándole al paciente las alternativas que el
Sistema de Seguridad Social le brinda para procurarse un mínimo vital mientras
dure la incapacidad y no se tenga derecho a la pensión de invalidez.
De esta manera, al no asistirle competencia
a la Entidad Promotora de Salud para pronunciarse sobre el pago de
incapacidades superiores a 180 días, no simplemente se abstiene de hacer un
pronunciamiento sobre ese particular sino que como corresponde a quien detenta
autoridad en el Estado social de derecho, actúa en observancia del principio de
garantía de la efectividad del derecho constitucional a la seguridad social, en
aras de que la persona afiliada al Sistema a quien se incapacitó no se le
impongan trámites adicionales para obtener los beneficios que de él derivan”[60] (negrilla fuera del texto).
El deber de asistencia al afiliado recae
principalmente sobre la EPS pero también involucra la participación activa del
respectivo Fondo de Pensiones que, en aras de materializar el derecho a la
seguridad social del afiliado, debe poner en marcha -desde el momento de la
comunicación de la EPS- sus procedimientos internos para dar respuesta a la
prestación pretendida, correspondiéndose con la actuación de la EPS y
cumpliendo con su deber de comunicación entre entidades del SGSS. No de otra
forma podría entenderse la integralidad del Sistema General de Seguridad Social
sino con la existencia de obligaciones recíprocas entre los actores principales
del Sistema frente a las necesidades del afiliado.
Ciertamente, una persona que por su estado
de salud no se encuentra en capacidad para trabajar, está igualmente despojada
de la capacidad de asumir cargas administrativas que no sean estrictamente
necesarias para garantizar la protección de sus derechos fundamentales. Por
este motivo, sin esta comunicación constante y apoyo institucional, los
usuarios del sistema que se encuentran incapacitados se ven forzados a
adelantar la gestión de intermediación entre las distintas entidades en aras de
poner en marcha los procesos administrativos con los cuales se logra la
protección efectiva de sus derechos; todo a pesar de sufrir una dolencia de tal
magnitud que la ha mantenido separado de sus labores más de 180 días.
Así, de manera puntual en un caso análogo
al presente, en la reciente Sentencia T-161 de 2019 la Corte conoció de una
acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra COLPENSIONES y la EPS SOS
debido a que, según sostuvo el demandante en dicha oportunidad, “ninguna de
ellas [había] cancelado las incapacidades generadas a partir del día 181,
adeudándole así un total de 1051 días comprendidos entre el 3 de abril de 2015
hasta el 18 de abril de 2018”. En su contestación la AFP COLPENSIONES “explicó
que la razón por la cual no se ha adelantado el trámite de pago de las
incapacidades superiores a los 180 días del actor se concreta en que este no ha
aportado «certificado de relación de incapacidad actualizado»”. Al
respecto, la Corte encontró que COLPENSIONES había vulnerado los derechos
fundamentales del accionante al no responder por el pago del subsidio desde el
día 181 hasta el día 540 y le formuló una advertencia en el siguiente sentido:
“De igual modo, se advertirá a
COLPENSIONES acerca de su deber de acatar la jurisprudencia constitucional
para que, en lo sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades
posteriores al día 180 con fundamento en la ausencia de requisitos que no
tienen fundamento legal y que suponen una barrera administrativa que vulnera
los derechos de las personas con incapacidades que superan los 180 días. Lo
anterior, en tanto pudo establecerse que dentro de los requisitos previstos por
la Ley para efectos de reconocer el pago de incapacidades, por concepto de
enfermedad de origen común, no obra la documentación exigida por el Fondo de
Pensiones accionando, lo que a juicio de la Sala supone una dilación
injustificada en el goce efectivo de los derechos que invoca el accionante” (negrilla fuera del texto).
De esta manera, la jurisprudencia
constitucional ha sido enfática al señalar que la imposición de barreras
administrativas o burocráticas e injustificadas vulneran los derechos
fundamentales de los afiliados y pueden llegar a tener graves consecuencias sobre
dichos postulados superiores.
8.
El caso
concreto:
En el presente asunto, la Sala encuentra
probado lo siguiente:
1.
Según aparece señalado
en el concepto de rehabilitación expedido por la EPS Compensar, la accionante
tiene cáncer de mama metastásico tipo IV.
2.
Adicional a lo
anterior, la accionante fue diagnosticada en noviembre de 2018 con un tumor
cerebral metastásico con diagnóstico primario de cáncer de mama y,
posteriormente, fue sometida a una craneotomía para remover otra masa
encontrada.  Por lo anterior, su médico tratante expidió incapacidades por un
periodo de más de 180 días. Tanto la EPS, como COLPENSIONES y la misma
peticionaria coincidieron en este hecho y el certificado de Compensar EPS lo
corrobora.
3.
Antes del advenimiento
del día 180 de incapacidad continua, el empleador de la señora Murillo y su EPS
le informaron a COLPENSIONES la proximidad de la referida fecha y le
solicitaron, expresamente, dar inicio al trámite correspondiente para el
reconocimiento y pago de las incapacidades que legalmente estaban a su cargo.
Para ese efecto Compensar EPS remitió a la AFP el concepto de rehabilitación
desfavorable junto con un histórico de incapacidades de la peticionaria con el
detalle de las incapacidades ordenadas hasta el momento por el médico tratante
y el diagnóstico que las motivaba.
4.
A pesar de tener
conocimiento del estado de salud de la peticionaria y de la extensión de su
situación de incapacidad, COLPENSIONES inició el proceso de calificación de
pérdida de capacidad laboral, pero no comenzó el proceso de estudio de
reconocimiento del subsidio de incapacidad debido a que la accionante no había
solicitado formalmente el reconocimiento de las referidas incapacidades
siguiendo el trámite institucional establecido por la entidad para ese efecto.
Si bien en su contestación COLPENSIONES no
explicó en qué consiste dicho trámite, en su portal web aparecen consignados
los pasos que debe adelantar el usuario o un tercero autorizado (ver cuadro
Anexo II de la presente sentencia), los documentos que deben presentar (ver
cuadro Anexo I de la presente sentencia) y el “formulario de determinación
del subsidio por incapacidad” a diligenciar (ver cuadro Anexo III de la
presente sentencia).
De la información
allí contenida es posible extraer que lo que solicita COLPENSIONES es
documentación que permita la identificación del afiliado o de quien adelanta el
trámite (i.e., formulario de determinación del subsidio por incapacidad,
documento de identidad del afiliado ampliado al 150%, etc.), documentación en
poder de la EPS relacionada con las incapacidades médicas (i.e., incapacidad
original y transcrita expedida por la EPS, certificado actualizado emitido por
la EPS que contenga la relación de todas las incapacidades expedidas al
afiliado, concepto de rehabilitación remitido por la EPS, etc.), documentación
que demuestre la representación de quien adelanta el trámite (i.e., carta
firmada por el afiliado en la que autoriza a COLPENSIONES para realizar el pago
de las incapacidades a la cuenta del tercero, poder debidamente conferido con
presentación personal ante el notario público, etc.) y documentación sobre la
información bancaria del afiliado o del tercero autorizado para recibir el pago
(i.e., certificación bancaria en la cual conste nombre del banco, número de
cuenta, tipo de cuenta, estado de la cuenta y nombres, tipo de documento y
número de identificación del titular o del tercero autorizado).
De lo anteriormente, expuesto es claro para
la Sala que COLPENSIONES adoptó una posición pasiva desconocedora de los
derechos fundamentales de la señora Murillo, imponiéndole a la accionante una
carga administrativa que no está en capacidad de soportar solicitando
información y documentación (i) que no está contemplada en la normativa que
regula el reconocimiento del subsidio de incapacidad; (ii) que, de haber
cumplido con su deber de comunicación entre los distintos actores de los
subsistemas del Sistema General de Seguridad Social, hubiera podido recaudarla
de manera directa con la EPS o el empleador de la accionante; y (iii) que, en
todo caso, ya había obtenido de manera directa de acuerdo con lo consignado en:
(a) la comunicación con Radicado en COLPENSIONES Nro. 2019627037306 de fecha
14/05/2019 suscrita por el Consorcio Compensar EPS Salud - Gestión de Medicina
Laboral Sede Bogotá- Reconocimiento de Pagos y Medicina Laboral, en la que la
EPS remitió 1) la certificación de incapacidades a 9 de mayo de 2019,
contentiva del número de la incapacidad, la fecha de radicación, la fecha de
inicio, la fecha de finalización, el diagnóstico, los días de incapacidad por
cada periodo, los días acumulados hasta la fecha y el valor de la incapacidad[61],
y 2) el concepto de rehabilitación desfavorable; (b) la comunicación de
COLPENSIONES en la que asevera que“[e]l 30 de mayo de 2019 mediante BZ
2019_7175785 se da inicio al estudio de la calificación de pérdida de la
capacidad laboral, la cual actualmente se encuentra en curso”; y (c) la
acción de tutela en la que la señora Murillo indica que tras recibir el
concepto de rehabilitación desfavorable de la EPS “COLPENSIONES asumió el
conocimiento del caso, para lo cual solicitó a la suscrita allegar una serie de
documentos como historia clínica completa y me citó a la calificadora para
determinar el grado de discapacidad hace más de dos meses sin que hasta la
fecha se pronuncie sobre la calificación y tampoco me paga las incapacidades ni
me otorga la pensión de invalidez”[62].
En consecuencia, la Sala encuentra que para
el momento de ejercer la acción de tutela, COLPENSIONES ya contaba con el
reporte de medicina laboral, la historia clínica completa y actualizada de la
señora Murillo, el “Histórico de incapacidades”[63] y el “Concepto
de rehabilitación”[64]
remitido por Compensar EPS, su documento de identidad, e incluso con el “Formulario
de Determinación de Pérdida de Capacidad Laboral”[65],
además de que el empleador de la usuaria -la AEROCIVIL- se había puesto a su
disposición de la AFP para lo que fuera necesario[66].
Cabe anotar que tanto Compensar EPS como la
AEROCIVIL habían enviado comunicaciones a COLPENSIONES[67] contentivas
de información pertinente que tenían a su disposición (i.e., las fechas
de las incapacidades, la vinculación laboral de la peticionaria, la proximidad
de la fecha en que se superarían los 180 días de incapacidad continuos, etc.),
y le solicitaron de manera expresa a la AFP pronunciarse sobre el subsidio de
incapacidad de la accionante una vez vencidos los primeros 180 días, así como
informarle a la señora Murillo los trámites que debía adelantar para lograr dicha
prestación. En ese sentido, constata la Sala el cumplimiento del deber de
asistencia y acompañamiento de la EPS Compensar y la diligencia del empleador
de la señora Murillo.
Por estas razones, a juicio de la Sala, la
documentación e información solicitada por COLPENSIONES para radicar
personalmente por la peticionaria o por un tercero y echada de menos por la
entidad en su contestación era, a todas luces, innecesaria para adelantar la
gestión tendiente a garantizar la continuidad del pago de una prestación social
de la cual penden varios derechos fundamentales de la accionante, como lo son
su derecho a la salud y al mínimo vital, pues la mencionada AFP ya contaba con
ella. Por tanto, la razón manifestada por COLPENSIONES para no adelantar el
reconocimiento y pago de las incapacidades de la accionante constituye una
barrera administrativa injustificada que afecta de manera sustancial el goce
efectivo de los derechos fundamentales de la peticionaria al mínimo vital y a
la dignidad humana, ya que resultaba innecesario -para iniciar la revisión del
caso- que la señora Murillo acudiera a la AFP para adelantar un trámite
administrativo que pretende recopilar información que ya reposaba en
COLPENSIONES.
Y en gracia de
discusión, en caso de que COLPENSIONES hubiera necesitado información adicional
o la actualización de aquella con la que ya contaba, pudo haberla solicitado de
manera directa a la EPS o al empleador, evitando así requerir la participación
activa del sujeto incapacitado, de manera directa o a través de apoderado con
autorización autenticada ante notario público, como intermediario entre la EPS
y la AFP. Esta Corte desde el año 2008 ha resaltado la importancia del deber de
comunicación entre las entidades del Sistema y, a pesar de todos los avances en
tecnología en la última década, dicha falta de comunicación sigue amenazando la
garantía de los derechos de los usuarios a tal punto que COLPENSIONES sigue
exigiendo que los usuarios en estado de incapacidad asistan a sus sedes para
entregar información o documentación que fácilmente pudo haber recaudado de
otros actores del sistema. Es incomprensible que una entidad del sistema asuma
que quien se encuentra incapacitado para desarrollar las funciones de las
cuales depende su propio sustento, sí se encuentra en plena capacidad para
llevar a cabo trámites administrativos no contemplados en la ley o para asistir
ante un notario público para autorizar a un tercero a que adelante en su nombre
el respectivo trámite institucional, como lo exige esa entidad. La falta de
diligencia de las entidades que forman parte del Sistema General de Seguridad
Social no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una
incapacidad prolongada[68].
Como se expuso en los párrafos que
preceden, el Sistema General de Seguridad Social es un sistema integral cuyo
funcionamiento precisa de la interacción constante de los órganos que lo
componen, especialmente en materia del subsidio de incapacidad en el que se ven
involucrados dos subsistemas, el SGSS en Salud y el SGSS en pensiones. De esta
interrelación depende la materialización de los derechos fundamentales de los
afiliados y por este motivo la comunicación no es un mero ideal del Sistema,
sino un verdadero deber institucional compartido entre el empleador, las EPS y
las AFP.
Esto se traduce en el deber de las EPS de
asistir al afiliado remitiendo a la AFP “los documentos correspondientes
para que el Fondo de Pensiones respectivo inicie el trámite y se pronuncie
sobre la cancelación o no de la prestación económica reclamada”, resaltado
en la Sentencia T-980 de 2008, pero a la vez el deber de la AFP de iniciar el
trámite correspondiente y emitir de manera pronta y adecuada el resultado de
dicho trámite. En efecto, en virtud del carácter integral del SGSS y del deber
de comunicación permanente entre los diferentes actores del Sistema, se
requiere la participación activa de la AFP en el sentido de adelantar la
gestión necesaria que de manera razonable esté a su alcance para poder llevar a
cabo el respectivo estudio de la pretensión económica requerida por el afiliado
y emitir una respuesta pronta y debidamente justificada.
En el presente caso, es de tal magnitud la
barrera administrativa impuesta a la peticionaria que, tal y como lo expresó la
entidad accionada en la comunicación allegada al proceso el pasado 21 de
octubre, “ante la falta de respuesta de fondo a la solicitud
2020_1811957 del 10 de febrero de 2020, referente al pago del subsidio por
incapacidad, la señora Yolanda Murillo Rojas presentó acción de tutela contra
Colpensiones con el fin de que se protegiera su derecho fundamental de petición
y, como consecuencia, se ordenará dar respuesta la mentada solicitud”[69]
(negrilla fuera del texto). Es decir, que incluso después de que la
señora Murillo cumplió con todas las exigencias de la entidad para obtener el
reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad, la entidad ni siquiera dio
respuesta a la solicitud, y fue tan solo mediante una nueva solicitud de tutela
que la entidad se vio conminada a responder el derecho de petición y reconocer
un derecho que le asistía a la demandante.
La actuación de la entidad accionada en el
presente caso ha sido a todas luces inadecuada y permite entrever la falta de
coordinación que existe en sus trámites institucionales y la obligación de
atención a una población que por su condición especial de salud es sujeto de
especial protección constitucional. Es extensa la jurisprudencia constitucional
y la doctrina sobre la estrecha relación que hay entre la satisfacción del
derecho a la seguridad social y la dignidad humana[70], no
solamente en el ámbito nacional sino internacional[71]. En ese
sentido, es claro que la prestación es tan efectiva como los procedimientos que
permiten el acceso a ella, por lo que la imposición de barreras institucionales
injustificadas que dificultan el goce de una prestación dilatando su obtención
en el tiempo constituyen una afrenta a la dignidad de la persona que la
pretende.
Es por este motivo que la autorización del
pago de la prestación por parte de COLPENSIONES en cumplimiento de una orden
judicial en otro proceso no abarca el daño generado a los derechos
fundamentales de la accionante. En efecto la entidad no solo extendió en el
tiempo el perjuicio a su mínimo vital, sino que la sometió a una larga y
angustiosa espera en la que no solo ha tenido que enfrentar las dolencias
propias de una enfermedad catastrófica que la ha sometido a varias cirugías de
gran envergadura manteniéndola alejada de su ejercicio profesional por más de
un año, sino que ha tenido que hacerlo realizando diligencias administrativas y
judiciales por cuenta de la actuación de la entidad estatal.
En el asunto bajo examen, la enfermedad que
tiene la accionante es una enfermedad catastrófica e incurable en la que, según
explica el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud, solo el 23% de las
personas con cáncer metastásico de mama sobreviven más de 5 años tras el
diagnóstico[72].
Lo anterior, resalta aún más la extensión y
gravedad de la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, y
llama la atención de esta Corte la repetida y reprochable actuación de
COLPENSIONES al exigir una formalidad excesiva a un sujeto que no solo padece
de una enfermedad catastrófica, sino que a juicio de un médico especializado en
salud ocupacional o medicina laboral cuenta con pocas probabilidades de
rehabilitación, en desconocimiento de su deber de (i) adelantar el estudio de
la pretensión económica de la afiliada una vez recibida la información
pertinente para ello por parte de la EPS y (ii) de comunicación con los
diferentes actores del Sistema para lograr la materialización plena de los
derechos fundamentales de sus afiliados que dependen de las prestaciones a su
cargo.
Visto lo anterior,
la Sala reitera la existencia de un deber de coordinación que le asiste a las
Entidades Promotoras de Salud y las Administradoras de Fondos de Pensiones en
aras de lograr la realización de los principios que inspiran el Sistema General
de Seguridad Social y los derechos fundamentales de la población a su cargo.
Este deber conlleva la obligación de dichas entidades de adelantar plataformas,
protocolos o mecanismos de comunicación interinstitucional que reduzcan los
trámites a los que se ven expuestos sus usuarios y que aumenten la eficacia y
eficiencia de dichos procesos.
Adicionalmente, a
juicio de esta Sala de Revisión debe darse un trato adecuado a los usuarios del
Sistema de Seguridad Social que padecen una afectación seria en su estado de
salud cuyo pronóstico de recuperación es desfavorable y/o soportan una
enfermedad catastrófica o en estado terminal[73].
Por lo tanto, la
Sala encuentra necesario advertir a COLPENSIONES que los trámites que impongan
la presencia física de quienes se encuentran en estado de incapacidad deben ser
los estrictamente necesarios para materializar su derecho a la seguridad social
sin afectar otros derechos fundamentales.
Por lo tanto, se
revocarán los fallos de instancia que negaron el amparo pretendido, y se
concederá la protección del derecho fundamental a la seguridad social, a la
vida digna y a la salud de la accionante. No obstante lo anterior, teniendo en
cuenta que COLPENSIONES ya accedió al pago de los subsidios de incapacidad
reclamados por la señora Yolanda Murillo Rojas, correspondientes al periodo
causado después de haberse superado 180 días de incapacidad continuos (15 de
mayo de 2019) la Corte encuentra que la entidad accionada no allegó prueba
alguna del desembolso o del pago efectivo de las incapacidades adeudadas a la
señora Murillo. Por lo tanto, esta Corporación reiterará la orden dada por el Juzgado
Séptimo Civil del Circuito de Bogotá en la sentencia del 28 de mayo de 2020 en
el sentido de ordenarle a COLPENSIONES a que, si aún no
lo ha hecho, mediante su representante legal y/o quien haga sus veces proceda a
cancelar los subsidios de incapacidad dejados de pagar a la señora Yolanda
Murillo Rojas causados entre el día 180 y el día 540 de incapacidad continuos
según la prescripción médica del galeno tratante, en el término de cinco (5) días
hábiles siguientes a la notificación de este fallo.
Asimismo, dada la
gravedad de la afectación del derecho fundamental a la dignidad humana de la
señora Murillo y con el fin de prevenir en el futuro que sus afiliados se vean
expuestos a una vulneración de la magnitud observada en el presente caso[74]
como consecuencia de la imposición de barreras administrativas o
institucionales, se exhorta a COLPENSIONES a que ajuste (i) los trámites
internos que involucren la atención de personas en estado de incapacidad,
eliminando en la mayor medida posible la participación directa de la persona
afectada en su salud, especialmente, en los trámites que involucren su
presencia física en sus sedes y (ii) los protocolos de comunicación dentro del
sistema, con el fin de obtener directamente de las otras entidades o del
empleador, la información requerida para adelantar de oficio los trámites para
el pago del subsidio de incapacidad.
9.
Síntesis de la
decisión
En el presente
caso se observa claramente la imposición de una barrera administrativa
-arbitraria e irrazonable- que vulnera los derechos fundamentales de la señora
Murillo. Según encontró la Sala, la documentación e información exigida por
COLPENSIONES era innecesaria para adelantar la gestión de determinación del
subsidio de incapacidad, puesto que la entidad ya la tenía y en caso de serle
insuficiente, pudo haber obtenido la faltante de manera directa con la EPS o
con su empleador.
Las entidades del
sistema deben encaminar sus actuaciones hacia la reducción paulatina, en la
mayor medida posible, de las diligencias personales que deben realizar los
afiliados que superan los 180 días de incapacidad. Una incapacidad tan
prolongada aumenta considerablemente el estado de vulnerabilidad de las
personas y el SGSSS y sus actores deben ser sensibles a esta afectación.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 16
de enero de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.
-Sala Civil-, que confirmó la decisión del 28 de noviembre de 2019 del Juzgado
3º Civil del Circuito de Bogotá D.C., que declaró improcedente la acción de
tutela incoada por Yolanda Murillo Rojas en contra de COLPENSIONES y otros.
En su lugar, CONCEDER
la protección del derecho fundamental a la seguridad social, a la vida digna y
a la salud de la accionante.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES a que, si
aún no lo ha hecho, mediante su representante legal y/o quien haga sus veces
proceda a cancelar los subsidios de incapacidad dejados de pagar a la señora
Yolanda Murillo Rojas causados entre el día 180 y el día 540 de incapacidad
continuos según la prescripción médica del galeno tratante, en el término de cinco
(5) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo.
TERCERO.-
EXHORTAR a la
Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES a que, conforme a
lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia, ajuste: (i) los
trámites internos que involucren la atención de personas en estado de
incapacidad, eliminando en la mayor medida posible la participación directa de
la persona afectada en su salud, especialmente, en los trámites que involucren
su presencia física en sus sedes, y ii) los protocolos de comunicación dentro
del sistema, con el fin de obtener directamente de las otras entidades o del
empleador, la información requerida para adelantar de oficio los trámites para
el pago del subsidio de incapacidad.
CUARTO.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese
y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO
I- Información relacionada en el portal web de COLPENSIONES en la que se
explica a los afiliados cómo realizar los trámites y se detallan los requisitos
exigidos para realizar solicitud de prestaciones económicas como lo es la
“determinación del subsidio por incapacidad”[75]
ANEXO
II- Documento informativo de COLPENSIONES en el que se estipulan los pasos a
seguir para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad[76]
ANEXO III- Formulario del COLPENSIONES para la
determinación del subsidio de incapacidad[77]
[1] El proceso de la referencia fue
escogido para revisión por la Sala de Selección Número Tres, mediante Auto del
3 agosto de 2020 y repartido a la presente Sala de Revisión. Cdno., fls. 14-24.
En adelante, los folios a los que se hagan referencia en la presente Sentencia
pertenecen al cuaderno No. 1 salvo que se exprese lo contrario.
[2] Fl. 61.
[3]Fl. 3. Fecha de nacimiento según
historia clínica obrante en el expediente.
[4] Cuadrantectomía y vaciamiento
ganglionar izquierdo.
[5] Fl. 13. Concepto de
rehabilitación integral Compensar EPS.
[6] Ibid. Remoción
quirúrgica del útero y el cuello del útero.
[7] Ibid. Remoción
quirúrgica de ambos ovarios.
[8] Ibid.
[9] Fl. 5. Historia clínica de la
señora Murillo.
[10] Fl. 93. Radicado COLPENSIONES
20194778942.
[11] Fl. 92
[12] Fl. 94. Radicado COLPENSIONES
2019627037306.
[13] Ibid.
[14] Cdno. 3, fl. 6.
[15] Fl. 1.
[16] Fl. 111. El 8 de julio de 2019
la AEROCIVIL emitió Constancia de Ejecutoria, declarando la ejecutoria de la
referida resolución el 5 de julio de 2019. La accionante fue notificada de la
resolución mediante aviso enviado el 12 de junio de 2019.
[17] Fl. 15
[18] Fl. 57.
[19] La acción de tutela
correspondió por reparto al Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá D.C., el
cual mediante Auto del 18 de noviembre de 2018, resolvió: i) admitirla, ii)
vincular a Compensar EPS, al Ministerio de Transporte – Unidad Administrativa
Aeronáutica Civil, a la Clínica Los Nogales, al Ministerio de Trabajo y a la
Superintendencia Nacional de Salud, y iii) correr traslado a la accionada,
así como a las entidades vinculadas, para que se pronunciaran acerca de los
hechos de la demanda. Mediante Auto del 26 de noviembre de 2019, resolvió
vincular a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y a la Junta Regional
de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca.
[20] Fl. 80. Contestación con fecha
de 25 de noviembre de 2019.
[21] Fls. 84-86. Contestación con
fecha de 25 de noviembre de 2019.
[22] Fls. 104-110. Contestación con
fecha de 25 de noviembre de 2019.
[23] Fls. 104-110. Contestación con
fecha de 25 de noviembre de 2019.
[24] Fls. 140-43. Contestación con
fecha de 25 de noviembre de 2019.
[25] Fl. 157. Informe con fecha de
28 de noviembre de 2019.
[26] Fl. 164. Informe con fecha de 2
de diciembre de 2019.
[27] Fls. 155-162.
[28] Fls. 180-185.
[29] Cdno. 2, fls. 3-6.
[30] El oficio se identifica con el
radicado de Colpensiones “Radicado BZ 2020_10607706”. El correo electrónico
enviado desde la dirección de correo electrónico notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co fue recibido en el buzón de
correo electrónico secretaria1@corteconstitucional.gov.co el “mié., 21 oct. 2020 a las
18:16”.
[31] Cfr., sentencias T-411 de
1999, T-988 de 2002, T-066 de 2007 y T-192 de 2008, entre otras.
[32] Sentencia T-001 de 1991. Este
concepto se ha visto reiterado en basta jurisprudencia de la Corte
Constitucional, como T-411 de 1999, T-988 de
2002, T-625 de 2017, T-310 de 2018, entre otras.
[33] Cfr., sentencias T-585
de 2010, T-200 de 2013, T-481 de 2016, entre otras.
[34] Cfr., sentencias SU-225 de
2013, T-481 de 2016, T-085 de 2018, entre otras.
[35] Cfr., sentencias T-481 de
2016, T-625 de 2017, T-401 de 2018, entre otras.
[36] Cdno. 3, fl. 30.
[37] Cdno. 3, fl. 32. El referido
oficio se encuentra acompañado por: (i) un comprobante de remisión por correo
4-72 con el respectivo sello del Conjunto Residencial Portal de Modelia; (ii)
el comprobante de notificación personal del dictamen de pérdida de capacidad
laboral No. DML 3543086 del 23/04/2020, con firma manuscrita de la señora
Murillo; (iii) un oficio con radicado “OFICIO DML - I No. 31111 DE
08/06/2020” identificado como “Determinación del subsidio por
incapacidades” en el que se le informa a la accionante el monto a ser
reconocido a título de Subsidio de Incapacidad en cumplimiento de “Fallo de
Tutela proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá dentro del
radicado 2020_00149, el cual se encuentra radicado en Colpensiones bajo el
número de Bizagi 2020_5423472”; y (iv) un oficio identificado con
referencia “Reconocimiento y pago del subsidio económico equivalente a
incapacidades medicas superiores a 180 días”, con No. de Radicado
2020_5378058 / 2020_5423472, en el cual le advierte a la accionante “que en
la presente comunicación usted será informado sobre: 1) Los Fundamentos Legales
respecto al reconocimiento de subsidio por incapacidad 2) El Análisis de su
Caso Concreto”.
[38] Cfr. Sentencia T-439 de 2018, entre
otras.
[39] Supra. Fundamento jurídico 1.1 de esta sentencia.
[40] Ley 1949 de 2019, art. 6.
[41] Fl. 95. Concepto de
rehabilitación emitido por Compensar EPS.
[42] Ley 972 de 2005, art. 5.
[44] Sentencia T-597 de 2012.
[45] En
este acápite se sigue en parte la línea expuesta en la Sentencia
T-312 de 2018. MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[46] Ver
Sentencia T-200 de 2017.
[47]  Ibid.
[48] Ver Sentencia T-200 de 2017.
[49] En la Sentencia T-274 de 2006,
la Corte sostuvo: “el no pago de las citadas incapacidades laborales,
correspondientes a 90 días de salario, hace presumir en este caso la afectación
del mínimo vital de la actora, pues se aplica el mismo criterio de la cesación
prolongada en el pago de salarios y prestaciones sociales, por existir las
mismas razones de hecho”.
[50] De
acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia, dependiendo del tiempo
de duración de la incapacidad, la remuneración recibida durante ese lapso podrá
ser denominada auxilio económico si se trata de los primeros 180 días
contados a partir del hecho generador de la misma, o subsidio de
incapacidad si se trata del día 181 en adelante.
[51] Este decreto compiló el
artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 modificatorio del parágrafo 1º del
artículo 40 del Decreto 1406 de 1999
[52] El artículo 142 del Decreto 019 de 2012, modificó el artículo 41 de
la Ley 100 de 1993, previamente modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de
2005.
[53] Decreto-Ley
019 de 2012, art.121.
[54] Decreto Ley 019 de 2012,
art.142, inciso sexto.
[55] Ver
entre otras, las Sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485
de 2010 y T-401 de 2017.
[56] Decreto Ley 019 de 2012,
art.142, inciso sexto.
[57] Ibid.
[58] Sentencia T-245 de 2015.
[59] Sentencia T-920 de 2009.
[60] Sentencia T-980 de 2008.
[61] Supra. Hechos, 2.5.
[62] Fl. 57.
[63] Fls. 94-95.
[64] Ibid.
[65] Supra. Capítulo I.
Hechos, párrafo 2.7.
[66] Supra. Capítulo I.
Hechos, párrafo 2.3.
[67] Supra. Capítulo I.
Hechos, párrafos 2.3 y 2.5.
[68] Ver, entre otras, las
Sentencias T-693 de 2017 y T-401 de 2017.
[69] Supra. Nota al pie 36.
[70] Cfr., sentencias T-311
de 1996, T-658 de 2008 y T-419 de 2015, entre otras.
[71] Al respecto, puede consultarse
la Observación General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (CDESC), sobre “El derecho a la seguridad social
(artículo 9)”: “Las condiciones para acogerse a las prestaciones
deben ser razonables, proporcionadas y transparentes. […] Las
prestaciones deben concederse oportunamente, y los beneficiarios deben tener
acceso físico a los servicios de seguridad social con el fin de obtener las
prestaciones y la información, y hacer las cotizaciones cuando corresponda.
Debe prestarse la debida atención a este respecto a las personas con
discapacidades, los trabajadores migrantes y las personas que viven en zonas
remotas o expuestas a desastres, así como en zonas en que tienen lugar
conflictos armados, de forma que también ellas puedan tener acceso a estos
servicios”. Disponible en: https://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/gc/e.c.12.gc.19_sp.doc
[72] Instituto de Evaluación
Tecnológica en Salud, Análisis de Impacto Presupuestal de Capecitabina para
el manejo del cáncer de mama, [Internet]. 2013 oct; 3. Disponible en:
http://www.iets.org.co/Archivos/Informe%20AIP%20Capecitabina%20VF%20(1).pdf
[73] Ver, Sentencia T-248 de 2015.
[74] Es de recordar que la Corte en
la SU-677 de 2017 indicó: “la carencia actual de objeto no es óbice para que
la Corte, si lo considera pertinente, analice si existió una vulneración y como
autoridad suprema de la jurisdicción constitucional determine el alcance y
deber de protección de los derechos fundamentales invocados, con el fin de
prevenir futuras violaciones”. En ese sentido, a pesar de que en el
presente caso no opera el fenómeno de la carencia actual de objeto, es preciso
que la Corte adopte las medidas necesarias para prevenir a futuro la imposición
de este tipo de barreras administrativas a las personas que por su estado de
salud han sido incapacitadas por más de 180 días y que afectan de manera
sustancial el goce de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la
vida digna, a la salud y al mínimo vital.
[75] Información tomada de la
siguiente dirección web: https://www.COLPENSIONES.gov.co/pensiones/Publicaciones/proximos_a_la_pension/Pension/tipos_de_pension_y_otras_prestaciones/determinacion_del_subsidio_por_incapacidad. Consultada el 6 de octubre de
2020.
[76] Información tomada de la
siguiente dirección web: https://www.COLPENSIONES.gov.co/descargar.php?idFile=4188. Consultada el 6 de octubre de
2020.
[77] Página web de COLPENSIONES: https://www.COLPENSIONES.gov.co/descargar.php?idFile=7190. Consultada el 6 de octubre de
2020.