T-003-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-003/13
(Bogotá, D.C., enero
11)
ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por
afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
para obtener reconocimiento y pago
Actualmente pueden acceder al derecho a la pensión de
invalidez quienes logren demostrar que han perdido el 50% o más de su capacidad
laboral y han realizado cotizaciones iguales o superiores a 50 semanas dentro
de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez.
ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Improcedencia por no cumplir
requisito de haber cotizado al menos 50 semanas en los 3 años anteriores a la
estructuración de invalidez
No se vulnera el derecho fundamental a la seguridad
social, cuando las entidades administradoras de pensiones niegan el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, luego de demostrar que no se
cotizaron 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez. Adicionalmente, cuando lo que se pretende es
que se tengan en cuenta las cotizaciones realizadas luego de la fecha de
estructuración, el demandante debe demostrar que éstas se hicieron como
consecuencia de la capacidad residual que tenía para seguir laborando.
Referencia: expediente T- 3.608.163.
Fallos de tutela objeto revisión: sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali de junio 26 de 2012, que
confirmó la sentencia del Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali de mayo
16 de 2012, que negó la tutela de los derechos invocados por la accionante.
Accionante: María Graciela Baos en calidad de
agente oficiosa de Eduardo Guamanga Joaqui y en representación de su hija
Angie Daniela Guamanga Joaqui.
Accionados: Instituto de Seguros Sociales y la
empresa Mejía Ingeniería y Arquitectos S.A.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Luís Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda de tutela[1].
1.1.
Elementos de la demanda:
1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Mínimo vital
y vida digna.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La negativa
por parte del Departamento de Pensiones del Seguro Social en reconocerle al
señor Eduardo Guamanga Joaqui la pensión de invalidez, por no acreditar las 50 semanas
exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 1º de
la Ley 860 de 2003 – requisito de densidad –.
1.1.3. Pretensión. Ordenar al ISS que reconozca y
pague la pensión de invalidez al señor Eduardo Guamanga Joaqui o en su defecto
que se ordene a la empresa Mejía Ingeniería y Arquitectos S.A. que lo reubique
en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo a su discapacidad.
1.2. Fundamentos de la pretensión:
1.2.1. La accionante afirmó que es la compañera permanente
del señor Eduardo Guamanga Joaqui[2],
y que los dos son padres de la menor Angie Daniela Guamanga Baos, la cual
padece un síndrome que le impide caminar denominado “Mielomeningosele”[3].
1.2.2. Indicó que el señor
Eduardo Guamanga celebró el 6 de enero de 2009 contrato de trabajo con la
empresa Mejía Ingeniería y Arquitectos S.A.[4]
, y que durante la ejecución del mismo, la EPS Cruz Blanca en julio de 2009 le
diagnosticó una enfermedad de origen común denominada síndrome "Pop
astrocitomia anaplastico GIII”, sin que después de varios meses de terapia
lograra rehabilitarse.
1.2.3. Por lo anterior, medicina
laboral del Instituto de Seguro Social mediante dictamen notificado el 19 de
mayo de 2010 calificó al señor Guamanga con una pérdida de capacidad laboral
del 65.15% y con fecha de estructuración 10 de julio de 2009[5].
1.2.4. Igualmente, reseñó que el
3 de junio de 2010 su compañero solicitó al Instituto del Seguros Sociales el
reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante
Resolución No.11665 de octubre 28 de 2010[6]
debido a que no acreditó 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez, puesto que sólo cotizó 12 semanas
dentro de ese término.
1.2.5. Afirmó que no interpuso
los recursos de vía gubernativa, pero que tiempo después se dio cuenta que el
ISS no había registrado las cotizaciones realizadas por la empresa Mejía
Ingeniería y Arquitectos S.A., correspondientes a los meses de enero, febrero,
marzo, abril y mayo de 2008,  que sumadas ascienden a 22 semanas cotizadas
dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
1.2.6. Señaló que por la
invalidez de su compañero permanente, está obligada a trabajar como empleada
doméstica por horas o por días. Agrega que sus ingresos mensuales ascienden a
los $300.000, con un egreso de $200.000 por canon de arrendamiento[7], siendo esto
insuficiente para sufragar los gastos de manutención de su familia y los
servicios de salud que requiere su hija.
2. Respuesta de la entidad accionada.
2.1. Instituto de Seguros Sociales – Pensiones.
Mediante
auto de mayo 3 de 2012, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali avocó el
conocimiento de las diligencias y dispuso correr traslado de la demanda al
Gerente Seccional del ISS y al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado
– Seccional Valle del Cauca, otorgando un término de veinticuatro (24) horas
hábiles para la respectiva contestación. No obstante, vencido el término, la
entidad accionada guardó silencio[8].
2.2. Empresa Mejía Ingeniería y Arquitectos S.A.[9]
Solicitó que se le absolviera de todo cargo, argumentando
que se trata de una solicitud de pensión que sólo debe ser debatida ante la
Jurisdicción Ordinaria Laboral. Sobre la solicitud de reintegro o reubicación
manifestó que es imposible cumplirla ya que el contrato de trabajo del señor
Eduardo Guamanga se encuentra vigente, nunca ha sido despedido, ni su contrato
liquidado. Señaló que ha cancelado los aportes a pensión y a salud para que al
beneficiario de la prestación le sea reconocido su derecho pensional. Por lo
tanto no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por la
accionante.
3. Decisiones de tutela objeto de revisión:
3.1. Sentencia de Primera Instancia del Juzgado Quince
Penal del Circuito de Cali del 16 de mayo de 2012.
Negó la tutela de los derechos invocados por la accionante,
teniendo en cuenta que el acto administrativo que negó la pensión es
susceptible de ser atacado a través de los recursos de vía gubernativa, que no
agotó la accionante, y de la jurisdicción contenciosa administrativa. Señaló
además que no se presume la urgencia del amparo por cuanto dejó transcurrir
casi dos (2) años entre la resolución que negó la prestación (expedida octubre
28 de 2010) y la presentación de la acción de tutela (mayo 2 de 2012).
De igual forma, resolvió desvincular del proceso
constitucional a la empresa Mejía Ingeniería y Arquitectos S.A., al considerar
que a pesar de seguir incapacitado el señor Guamanga Joaqui, la empresa le ha
seguido pagando sus aportes a pensión y salud de forma cumplida. Además señaló
que “mal se haría en ordenarle a su empleador ubicarlo en un puesto que no
podría desempeñar, además que en la respuestas que ha dado la representante
legal de la compañía el señor Guamanga no está en capacidad de realizar ninguna
actividad laboral.”
3.2. Impugnación[10].
Manifestó la accionante que el a quo no tuvo en cuenta que
la demanda de tutela fue presentada por sujetos de especial protección
constitucional. En ese sentido resultaba desproporcionado exigir el agotamiento
de los recursos administrativos o acudir a la jurisdicción ordinaria, cuando el
término prolongado de solución de estos procesos no garantiza la protección de
los derechos invocados, siendo entonces la acción de tutela el mecanismo eficaz
para garantizar el amparo. Por último, señaló que la resolución que negó la
pensión sólo se notificó hasta el 13 de mayo de 2011, término que se considera
razonable para la interponer la tutela.
3.3. Sentencia de Segunda Instancia del Tribunal Superior
de Distrito Judicial de Cali de 26 de junio de 2012.
Confirmó el fallo de tutela de primera instancia,
argumentando que no se cumplen los siguientes requisitos: (i) inmediatez,
porque si bien es cierto que la resolución atacada fue notificada hasta el 13
de mayo de 2011, también lo es que un término tan largo desvirtúa la urgencia
del amparo o la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable cuando se alega
la vulneración del mínimo vital; (ii) residualidad, toda vez que no se
demuestra que los medios ordinarios con los que cuenta la accionante son
ineficaces; y (iii) no existe certeza de la titularidad del derecho, puesto que
de las 50 semanas que necesita el accionante, su historia laboral prueba que
sólo cuenta con 41,86 semanas cotizadas al sistema.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
1.1. Competencia de la Corte.
La Corte Constitucional es competente para revisar las
decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política
-artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 –artículos 31 a 36-[11].
2. Procedencia de la demanda de tutela[12].
2.1. Alegación de afectación de derecho fundamental. Alega
que la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a
la vida digna de su compañero permanente y de su menor hija.
2.3. Legitimación activa. La señora María Graciela
Baos en calidad de agente oficiosa de su compañero permanente discapacitado y
en representación de su hija menor de edad, presentó la demanda de tutela para
solicitar la protección de los derechos fundamentales que fueron presuntamente
vulnerados con la actuación de las entidades demandadas, porque los titulares
de los derechos invocados no están en condiciones de promover su propia
defensa.  (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 10º)
2.3. Legitimación pasiva. Con relación al
Instituto de Seguros Sociales – en liquidación[13],
al ser una entidad pública que presta el servicio
público de seguridad social es susceptible de demanda de tutela. (CP,
artículos 48, 86, y 365.2 Superior, y artículo 5 del Decreto 2195 de 1994). No
obstante, es de aclarar que quien ostenta la calidad de afiliado cotizante es
el señor Eduardo Guamanga y no la menor Angie Daniela Guamanga Joaqui, por lo
cual frente a ésta no existiría legitimación en contradictorio por pasiva.
2.3.1. La Sala advierte que la accionante también demandó a
la empresa Mejía Ingeniería y Arquitectos S.A., pero sin especificar en el
escrito de tutela cual fue la conducta desplegada por esta empresa que amenazó
los derechos fundamentales del señor Eduardo Guamanga, solamente en el numeral
décimo de los hechos relató: “Actualmente mi compañero marital no trabaja
debido a su condición de discapacidad laboral y la Empresa donde laboraba al
momento de presentarse la disminución de su capacidad laboral, Mejía Ingenierìa y Arquitectos S.A., a
raíz de la incapacidad laboral surgida, le ha continuado pagando los aportes
correspondientes a pensión y salud, no le paga salario alguno, ni le ha
liquidado el contrato de trabajo, ya que dicen estar esperando a que se
pensione.”en ese orden,
solicitó al juez constitucional como pretensión subsidiaria que se ordenará a
la empresa accionada reintegrar o reubicar al señor Guamanga Joaqui en un cargo
u oficio que pueda desempeñar de acuerdo al grado de invalidez que presenta.
2.3.2. Por su parte, la empresa accionada frente a las
afirmaciones hechas por la accionante respondió que desde la celebración del
contrato de trabajo, el señor Guamaga Joaqui ha estado afiliado a la seguridad
social integral en salud a la EPS Cruz Blanca y al fondo de pensiones del
Instituto de Seguro Social, y que la empresa ha cancelado cumplidamente los
aportes a pensión y salud, como también las prestaciones sociales de cesantía,
teniendo en cuenta que el trabajador aún se encuentra vinculado a la empresa.
Dichas afirmaciones fueron respaldadas con los comprobantes de pago allegados
con la contestación de la demanda[14].
2.3.3. Así entonces, se encuentra probada la falta de
legitimación en el extremo pasivo de la empresa Mejía Ingeniería y Arquitectos
S.A., en la medida que la accionada no ha desplegado ninguna actuación
arbitraria que afecte los derechos fundamentales invocados por la accionante.
Por el contrario, quedó demostrado que ha cumplido con el deber legal de velar
por la seguridad del trabajador discapacitado hasta tanto éste pueda acceder a
la pensión de invalidez. Unido a esto, no es posible que el juez constitucional
ordene a la empresa accionada que reintegre al señor Guamanga Joaqui, pues la
pérdida de capacidad laboral que tiene este trabajador le impide desempeñarse
con normalidad en las actividades laborales que puede ofrecerle la empresa. En
consecuencia, la Sala confirmará la orden de los jueces de instancia de
desvincular a la empresa Mejía Ingeniería y Arquitectos S.A. del presente
proceso de tutela.
2.4. Inmediatez. La conducta que presuntamente causó
la vulneración, se ocasionó el 13 de mayo de 2011, cuando el señor Guamanga
Joaqui tuvo conocimiento de la resolución No.11665 del 28 de octubre de 2010
que le negó la pensión de invalidez[15],
y la acción de tutela fue interpuesta el 2 de mayo de 2012[16], plazo que se encuentra
justificado para reclamar la protección de sus derechos presuntamente
vulnerados[17],
teniendo en cuenta que además de responder por el cuidado de su compañero
permanente invalido y el de su hija discapacitada, tiene que laborar como
empleada doméstica por horas o por días, con el fin de proveer a su familia los
recursos económicos que dejó de proporcionar su compañero a causa de su
invalidez.
2.5. Subsidiariedad. La Carta Política en su artículo
86 establece que la acción de tutela sólo será procedente cuando el tutelante
no disponga de otro medio de defensa, o que existiéndolo, éste resulte
ineficaz, caso en el cual el recurso de amparo procederá como mecanismo
transitorio.
2.5.1. La jurisprudencia
constitucional en reiterados pronunciamientos[18],
ha determinado que, la acción de tutela se torna improcedente para obtener el
reconocimiento y pago de prestaciones económicas, debido a que la jurisdicción
ordinaria o contenciosa administrativa dependiendo del caso, son las encargadas
de recibir las solicitudes, estudiar el cumplimiento de los requisitos legales
y dirimir las controversias que surjan entre las partes.
2.5.2. En ese sentido, sobre el
derecho a la seguridad social, específicamente el derecho a la pensión de
invalidez, por regla general no es susceptible de tramitarse y otorgarse a
través de la acción de tutela, debido a que ésta tiene por finalidad la
garantía de los derechos fundamentales y tiene un carácter esencialmente residual
y subsidiario. Así mismo, se ha precisado que el conocimiento de solicitudes de
aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional, competen a la justicia
laboral ordinaria o contenciosa administrativa, según el caso, y por ende,
escapan al ámbito del juez constitucional.
2.5.3. Sin embargo,
excepcionalmente, la Corte ha considerado que la acción constitucional resulta
procedente para el reconocimiento de derechos prestacionales en aquellos casos
en que existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, estos no sean lo
suficientemente eficaces e idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección, como las
personas en situación de discapacidad[19].
2.5.4. En el caso bajo estudio, el
señor Guamanga Joaqui de 29 años, padece de enfermedad “Pop Astroctomia
Anaplastico GIII”[20],
lo que le impide desenvolverse adecuadamente en el ámbito laboral y en efecto
obtener los ingresos que le permitan satisfacer sus necesidades y las de su
núcleo familiar. Sobre el particular, la agente oficiosa en el escrito de
tutela manifestó que:“Actualmente mi compañero marital no trabaja debido a
su condición de discapacidad laboral y la Empresa donde laboraba al momento de
presentarse la disminución de su capacidad laboral, MEJIA INGENIERIA Y
ARQUITECTOS SA, a raíz de la incapacidad laboral surgida le continuado
pagando los aportes correspondientes a pensión y salud, no le paga salario
alguno, ni le ha liquidado el contrato de trabajo, ya que dicen estar esperando
a que se pensione.(Subrayado fuera del original). Es importante
resaltar que dicha afirmación no fue desvirtuada por el ISS, ni por la empresa
Mejía Ingeniería y Arquitectos SA, por lo tanto se tendrán como ciertos estos
hechos.
2.5.5. En virtud de lo anterior,
si bien la accionante cuenta con mecanismos ordinarios para controvertir la
negativa del ISS y así conseguir el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez de su compañero, teniendo en cuenta que en este caso se trata de un
sujeto de especial protección, el análisis que hace el juez constitucional sobre
el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela debe flexibilizarse, lo
que implica que, debe estudiarse en concreto, si los medios ordinarios de
defensa judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección efectiva
del derecho fundamental presuntamente vulnerado[21]. En ese sentido, esta
Sala considera que, en el presente caso, se satisface el requisito de
subsidiariedad, ya que los medios ordinarios de defensa judicial no resultan
idóneos y eficaces frente a las circunstancias especiales del señor Guamanga. Por
tanto, resulta procedente esta acción constitucional para reconocer el derecho
prestacional reclamado, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la Ley para su otorgamiento.
3. Problema jurídico.
¿Vulneró el Instituto de Seguros Sociales -en liquidación-
el derecho al mínimo vital y a la seguridad social del señor Eduardo Guamanga
Joaqui, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el
argumento que no cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas con
anterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez exigidas por
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por la Ley 860 de
2003?
3.1.     Los requisitos
establecidos por la Ley para el reconocimiento del derecho a la pensión de
invalidez.
3.1.1. La pensión de invalidez
es un derecho de carácter legal, el cual encuentra sustento en el artículo 48
de la Constitución Política, que define a la seguridad social como un servicio
público de carácter fundamental y como una garantía irrenunciable de todas las
personas.
3.1.2. Este derecho de contenido
prestacional, tiene como finalidad proteger los derechos al trabajo y al mínimo
vital de la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad
laboral, y que depende económicamente de su salario. Para que ésta sea
otorgada, la entidad encargada tendrá que hacerlo de acuerdo a las
disposiciones legales vigentes que regulan la materia.
3.1.3. Así, en desarrollo de los
artículos 25, 48 y 53 de la Carta Política, el Legislador creó el Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones recogido en la Ley 100 de 1993, donde
concretamente definió en el artículo 39 los requisitos que debe acreditar todo
trabajador para lograr el reconocimiento y pago de dicha prestación[22]. Empero, este artículo fue modificado por la Ley
797 de 2003, la cual fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en
la sentencia C-1056 del mismo año.
3.1.4. Posteriormente, la Ley
100 de 1993 fue nuevamente modificada por la Ley 860 de 2003 que cambió los
requisitos establecidos para acceder a la pensión de invalidez. Tiempo después, la Sentencia C-428 de 2009 entró
a resolver si las condiciones establecidas por la Ley 860 de 2003, en
comparación con las establecidos en el artículo 39 de la ley 100, resultaban
contrarias al principio de progresividad. De acuerdo con lo analizado, declaró
la constitucionalidad del requisito de las 50 semanas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y declaró la
inexequibilidad del requisito de fidelidad al Sistema.
3.1.5. En consecuencia, actualmente pueden acceder al
derecho a la pensión de invalidez quienes logren demostrar que han perdido el
50% o más de su capacidad laboral[23]
y han realizado cotizaciones iguales o superiores a 50 semanas dentro de los
tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez.
4. Caso concreto.
4.1. En el presente asunto, el
señor Eduardo Guamanga Joaqui, a través de su compañera permanente como agente
oficiosa, presentó demanda de tutela contra el ISS por considerar que vulneró
sus derechos fundamentales, al negarle la pensión de invalidez, por no cumplir
con el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a
la fecha de estructuración de su invalidez –requisito de densidad de
cotizaciones.
4.2. Como se mencionó en la
parte considerativa de  esta providencia, a la luz del articuló 39 de la Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, la persona
que pretenda el reconocimiento de la pensión de invalidez debe acreditar: (i)
una perdida del 50% o más de su capacidad laboral; y que (ii) realizó cotizaciones
iguales o superiores a 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha
de estructuración de la invalidez.
4.2.1. La Corte Constitucional
en la sentencia C-428 de 2009 declaró exequible la exigencia de 50 semanas de
cotización, al considerar que no se trataba de una exigencia regresiva en
cuanto, no obstante aumentar la exigencia numérica de semanas de cotización,
amplió el tiempo a tener en cuenta para el cumplimiento de dichas semanas. Sin
embargo, en esa misma oportunidad, esta Corporación declaró la inexequibilidad del
requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en pensiones, en virtud
de que la medida creaba una exigencia que no resultaba legítima desde el punto
de vista constitucional, ya que no existía antes de la promulgación de a ley
860 y, por tanto, hacía más gravoso el cumplimiento de los requisitos por parte
de los afiliados disminuyendo la amplitud de la protección prevista. Por esta
razón la Corte no encontró que, desde el punto de vista constitucional, esta
disposición tuviera una finalidad legítima y plausible que justificara la nueva
exigencia para acceder a la pensión de invalidez, esto es, el haber cotizado el
20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que arribó a la edad de 20 años y
el momento de la primera calificación de invalidez.
4.3. Ahora bien, para determinar
si una persona cumple o no, con el requisito de densidad de cotizaciones, se
debe tener en cuenta dos factores: (i) la fecha en la cual se estructuró la
invalidez, y (ii) si dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez, la persona cotizó una cifra igual o superior a 50 semanas.
4.3.1. En primer lugar, la fecha de estructuración de la invalidez
debe corresponder al momento en el que la persona pierde de forma permanente y
definitiva su capacidad para trabajar. En ese sentido, lo estableció el Manual
Único para la calificación de la invalidez, Decreto 917 de 1999[24], que en su artículo 3°
señaló que “el momento de estructuración de la invalidez de una persona es
la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral
en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta
fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de
ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de
calificación” (Subrayado fuera del texto original). Por disposición legal, le
“corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de
Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales -
ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y
a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad
la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen
de estas contingencias”[25];
en caso que la persona este inconforme con la calificación puede acudir a las
juntas de calificación de invalidez del orden regional y nacional, para
impugnar el dictamen.
4.3.2. La Corte en reiteradas
ocasiones ha revisado casos en los cuales los accionantes con enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas controvierten en sede de tutela la fecha de
estructuración de la invalidez porque ésta ha sido erróneamente definida. En
esos casos, esta Corporación a concluido que las entidades responsables de
establecer la fecha de estructuración de invalidez fijaron el momento en el que
ocurrió la invalidez alejados de la realidad, desconociendo que el accionante con
posterioridad a la presunta fecha de estructuración de invalidez, continúo con las
habilidades, destrezas y aptitudes que le permitieron desarrollar un trabajo y
percibir por él una retribución económica, lo que en consecuencia le permitió cotizar
al Sistema General de Seguridad Social, en salud y en pensiones.
En ese orden, esta Corporación
ha determinado que se tiene en cuenta para efectos de verificar si el
peticionario cumple con los requisitos de la pensión, las semanas que haya
cotizado con posterioridad a la fecha de estructuración controvertida. Esto en
el entendido que el peticionario continúo siendo apto para procurarse los
ingresos que posibilitaban su congrua subsistencia y que le ayudaron a realizar
los aportes a pensión.
4.4. Sin embargo, en el caso
bajo estudio, el accionante no discute la certeza del dictamen de calificación
ni de la fecha de estructuración de su invalidez, ni alega que la misma sea
arbitraria o incierta, ni mucho menos que no corresponda al momento real en el
que perdió su capacidad laboral. Por el contrario, las afirmaciones hechas
dentro del proceso de tutela por la pareja del accionante y por la empresa demandada,
Mejía Ingeniería y Arquitectos S.A., coinciden en que el señor Eduardo Guamanga
Joaqui fue incapacitado para trabajar desde julio de 2009; momento que también
concuerda con la fecha de estructuración de invalidez fijado por el ISS. En el
escrito de tutela la pareja del accionante sostuvo que: “En julio de 2009,
le fue diagnosticado por la EPS (…) enfermedad de origen común, síndrome
clínico denominado POP ASTROCITOMIA ANAPLASTICO GIII, motivo por el cual, después
de varios meses de tratamiento infructuoso, es remitido por la EPS a la
valoración de la Pérdida de Capacidad Laboral (…); en igual sentido, la
empresa accionada en la contestación de la tutela afirmó: “ (…) el señor
accionante sufre de origen general consistente en astrictomaanaplastico lo cual
ha acarreado que haya sido incapacitado desde julio de 2009 y hasta la
fecha por la EPS CRUZ BLANCA (…)”
4.4.1. Por lo tanto, para efectos
de determinar si el accionante cumple o no, con los requisitos para acceder a
la pensión de invalidez, se tendrá como cierta la fecha de estructuración del 10
de julio de 2009, que dictaminó la Junta Médico Laboral del ISS. Lo
anterior, con fundamento en las circunstancias del caso concreto, los alegatos
de las partes y las pruebas allegadas, las cuales demuestran que: (i) no existe
inconformidad del accionante respecto de su fecha de estructuración, tanto así
que, no controvirtió el dictamen del ISS ante las juntas de calificación de
invalidez, ni en sede de tutela; y que (ii) la fecha de estructuración de
invalidez del señor Guamanga Joaqui (10 de julio de 2009), coincide con las
afirmaciones que hicieron el accionante y la empresa accionada en sede de
tutela, relacionadas con el momento en el cual el actor perdió su fuerza
laboral.
4.5. El segundo factor del
requisito de densidad de cotizaciones, consiste en determinar si dentro de los
tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, la persona
cotizó una cifra igual o superior a 50 semanas. Por ello, la Sala procederá a
realizar la verificación de las semanas que el accionante cotizó con
anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez del 10 de julio de
2009, para determinar si la accionada transgredió los derechos
fundamentales invocados, y en consecuencia comprobar si procede el
reconocimiento de la pensión de invalidez por medio del mecanismo
constitucional.
4.5.1. Una vez revisado el
reporte de semanas cotizadas en pensiones[26],
se observa que el señor Eduardo Guamanga Joaqui cotizó un total de 94.86
semanas desde el 1 de noviembre de 2002 hasta el 31 de octubre de 2011; semanas
que al discriminarse por periodos se resumen así:
Nombre
o Razón social.
Desde.
Hasta.
Total.
Proteger C.T.A.
01-11-2002
30-11-2002
2.43
Proteger C.T.A.
01-12-2002
31-12-2002
4.14
Global Solidaria precoop.
01-06-2003
30-06-2003
4.00
Global Solidaria precoop.
01-07-2003
31-12-2003
25.71
Claudia L. Fernández G.
01-09-2005
30-09-2005
0.29
Claudia L. Fernández G.
01-10-2005
30-11-2005
4.29
CTA Soluciones Laborales
01-03-2008
31-03-2008
3.57
41,86
CTA Soluciones Laborales
01-04-2008
30-04-2008
4.29
CTA Soluciones Laborales
01-05-2008
31-05-2008
4.29
CTA Soluciones Laborales
01-06-2008
30-06-2008
4.00
Mejía Restrepo
01-01-2009
30-06-2009
25.71
Juan Carlos Mejía Restrepo
01-09-2009
31-10-2009
4.28
Mejía Ingeniería y Arquitectos
S.A.
01-10-2009
31-10-2009
3.57
Mejía Ingeniería y Arquitectos
S.A.
01-11-2009
30-11-2009
4.29
Mejía Ingeniería y Arquitectos
S.A.
01-01-2010
31-12-2010
0.00
Mejía Ingeniería y Arquitectos
S.A.
01-01-2011
31-10-2011
0.00
Total
de semanas cotizadas.
94.86
4.5.2. Nótese que dentro de los
tres años anteriores a la fecha de estructuración (10 de julio de 2009)
se encuentran reportadas desde junio 30 de 2009 hasta el 1 de marzo de 2008 un
total de 41,86 semanas cotizadas. Si bien es cierto este número
de semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez es superior al número de semanas que sirvieron como fundamento
al ISS para negar el reconocimiento y pago del derecho pensional; no se
satisface el requisito de densidad – 50 semanas cotizadas dentro de
los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración-, que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado
por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensión de
invalidez.
Sin embargo, como el accionante
afirma que tiene duda de que el ISS haya registrado correctamente las
cotizaciones que realizó su empleador, y que la misma entidad tiene la
obligación de registrar los pagos de los aportes a pensiones, que realicen los
empleadores respecto de sus trabajadores. Debe recordársele al actor que tiene
la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para que en esa sede se
determine si el Instituto de Seguros Sociales vulneró su derecho a la seguridad
social, máxime, cuando en el expediente del proceso de tutela no se aportan las
pruebas que así lo demuestren.
4.5.3. En un caso similar al
presente, mediante sentencia T-115 de 2009 la Corte precisó lo siguiente: “Si
bien existen situaciones excepcionales, como que la persona se halle expuesta a
un perjuicio irremediable, la viabilidad de la acción estará sujeta a que se
encuentren probados los elementos que lo caracterizan, como su inminencia,
gravedad, impostergabilidad y la necesidad de tomar medidas urgentes, pero
además se requiere que se encuentren cumplidos los requisitos legalmente
establecidos, para que se pueda obtener el reconocimiento pensional.”(Subrayado
fuera del original)
4.5.4 Así entonces, la Sala
advierte que si bien de las pruebas y hechos expuestos en el proceso de tutela
se deduce que las circunstancias por las cuales atraviesa el señor Eduardo
Guamanga Joaqui y su familia son difíciles, el incumplimiento de los requisitos
legalmente establecidos para el otorgamiento de la pensión de invalidez, hace
inviable para el juez constitucional declarar la prosperidad del amparo, en
tanto que no puede conceder el amparo de un derecho, que en si mismo no ha sido
consolidado.
4.5.5. En consecuencia, la Sala
de Revisión considera que no es factible conceder la pretensión del
reconocimiento y pago de la prestación reclamada, por lo tanto confirmará la
sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali de junio 26 de
2012, que confirmó la sentencia del Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali
de mayo 16 de 2012, la cual negó la tutela de los derechos invocados por la
accionante.
4.6. No obstante, la Sala
advierte al señor Guamanga Joaqui sobre las alternativas legales que le asisten
al no cumplir con las exigencias para acceder a la prestación solicitada, ya
que puede solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez
contenida en el articulo 45 de la ley 100 de 1993, que establece:
“INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El
afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos
exigidos para la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en
el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el
artículo 37 de la presente
ley;”
4.6.1. Sobre estos derechos que
tiene la facultad de reclamar la persona en estado de invalidez que no cumplió
los requisitos para acceder a su pensión, en sentencia T-286 de 2008, la Corte señaló: “el derecho a la
indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el
sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede
ser reclamada en cualquier tiempo. Así, la indemnización sustitutiva, solo se
sujeta a las normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida
por la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como se
anotó, puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el
reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir
los requisitos para acceder a la pensión de vejez”.
5. Conclusión.
5.1. Síntesis del caso.
El accionante solicitó el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, por estar calificado con el 65% de perdida de capacidad
laboral, y argumentando que se le tuvieran en cuenta las semanas cotizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración. La solicitud le fue negada por el
ISS por no cumplir el requisito de densidad, declarado exequible por la Corte
Constitucional.
La Corte resolvió negar el derecho solicitado, pues de las
pruebas allegadas al proceso se demostró que la conducta del ISS esta acorde
con la legislación vigente, en la medida que la negativa de la pensión de
invalidez responde al incumplimiento de los requisitos que la ley exige para
acceder al reconocimiento y pago de la prestación solicitada, esto es, tener,
dentro de los 3 años anteriores a la fecha de restructuración de la invalidez, 50
semanas de cotización. Respecto de las cotizaciones posteriores a la fecha de
estructuración, esta Sala consideró que no deben ser tenidas en cuenta, porque
no fueron consecuencia de la capacidad residual con que contaba el trabajador
para continuar laborando, sino por las cotizaciones que el empleador realizó por
el tiempo de la incapacidad.
5.2. Regla de la decisión.
No se vulnera el derecho fundamental a la seguridad social,
cuando las entidades administradoras de pensiones niegan el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, luego de demostrar que no se cotizaron 50
semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez. Adicionalmente, cuando lo que se pretende es que se tengan en cuenta
las cotizaciones realizadas luego de la fecha de estructuración, el demandante
debe demostrar que éstas se hicieron como consecuencia de la capacidad residual
que tenía para seguir laborando.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- NEGAR la tutela
de los derechos invocados por la señora María Graciela Baos, como agente
oficiosa del señor Eduardo Guamanga Joaqui, en consecuencia CONFIRMAR la
sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali de junio 26 de
2012, que confirmó la sentencia del Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali
de mayo 16 de 2012, por las consideraciones expuestas con antelación.
Segundo.- Líbrese por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Demanda de tutela presentada el 2 de mayo de 2012. Folios 1 a 5. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a
menos que se diga expresamente otra cosa.
[2]
Declaración extraprocesal suscrita el 3 de octubre de 2011 por el señor Eduardo
Guamanga Joaqui y María Graciela Baos Joaqui, en la que manifiestan que tiene
una unión marital de hecho y que son padres de la menor Angie Daniela Guamanga
Baos. Folio 11.
[3]
Historia clínica de 28 de septiembre de 201 de la menor Angie Daniela Guamanga
Baos, en  la cual se manifiesta: “PACIENTE CON ANTECEDENTE DE
MIELOMENINGOCELE (…) AHORA POSTRADA NO REALIZA MARCHA POR SECUELAS NEUROLOGICAS.”
(Mayúsculas del texto original)
[4]
Fotocopia del contrato de trabajo allegado por la empresa accionada. Folio 36.
[5]
Folio 17.
[6]
Folios 9 y 10.
[7]
Fotocopia del contrato de arrendamiento con fecha de octubre 31 de 2010.
Folio16.
[8]
Folios 21 a 23.
[9]
Folios 27 a 33.
[10]
Folios 144 a 149.
[11]En Auto del trece (13) de septiembre de 2012 de la Sala de Selección de tutela No. 9 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[12]Constitución Política, artículo 86.
[13] Decreto 2013 del 28 de
septiembre de 2012 “Por medio del cual se suprime el Instituto de Seguros
Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones”. Artículo
1°. (…) a partir de la vigencia del presente decreto, esta entidad entrará en
proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación “Instituto
de Seguros Sociales en Liquidación”.
[14]
Folios 41 a 115.
[15]
Folio 8.
[16]
Folio 5.
[17]
Corte Constitucional, Sentencias SU-961 de 1999, T-1229 de 2000, T-173 de 2002,
T-558 de 2002, T-797 de 2002, T-684 de 2003, T-1000 de 2006, T-1050 de 2006,
T-1056 de 2006, T-185 de 2007, T-681 de 2007, T-364 de 2007, T-095 de 2009 y
T-265 de 2009, entre muchas otras.
[18] Sentencia
T-839 de 2010 que a su vez cita la sentencia T-1025 de 2005 en la que se señaló: “Ahora bien, esta Corporación también ha
establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la
interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias
relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito
propio de determinación de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a
través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento
legal. Así, en algunos casos será necesario acudir a la justicia ordinaria
laboral para que ella zanje con su decisión el conflicto planteado; en otros,
en razón de la calidad de las partes o de la naturaleza de la pretensión, serán
los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa los encargados de
decidir en el caso concreto, salvo que, en aplicación de lo dispuesto por la
jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga
necesaria la protección transitoria por vía de tutela de los derechos
fundamentales del afectado”.
[19] En la Constitución de 1991 se establecieron varias disposiciones en las que se prodiga una especial
protección a las personas con discapacidad, entre las que encontramos los
incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Carta Política, que aseveran que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, agregando
que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”. En igual sentido, el artículo 47 de la Carta Política establece que el Estado “adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”;
a su vez, el artículo 54 superior preceptúa de manera expresa el deber del
Estado de “... garantizar a los  minusválidos el derecho a un trabajo
acorde con sus condiciones de salud”, y el artículo 68, determina en su
último inciso que “la erradicación del analfabetismo y la educación de
personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales,
son obligaciones especiales del Estado”.De los anteriores mandatos
constitucionales se deduce que la voluntad del constituyente de 1991, buscaba
otorgarle una especial protección a todos aquellos que por sus condiciones
particulares se encuentran en situación de debilidad manifiesta,  con el
fin de atenuar las diferencias entre los sujetos de especial protección y las
otras personas, para lo que el Estado pondrá en marcha y al servicio de estos
todo su aparato institucional.
[20]
Folio 17.
[21]
En sentencia T-384 de 1998 esta Corte
explicó que: “(…) no es suficiente que el juez constitucional afirme que es
improcedente la protección que se le solicita, ante la simple existencia de
otros medios de defensa judicial, pues está obligado a evaluar si la lesión del
derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado, podría obtener igual o
mayor protección a la que él prodigaría, si el afectado hace uso de los
mecanismos ordinarios, y, si su puesta en ejecución, no degeneraría en una
lesión mayor de los derechos del afectado, a la que ya ha recibido, o que
podría recibir.”
[22] El artículo
39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 establece que: “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al
sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por
enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”.
[23]
El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 dispone: “ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida
la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”
[24]
Modificatorio del Decreto 692 de 1995.
[25]
Artículo 41 de la Ley 100 de 1993.
[26]
Folios 13 y 14.