C-238-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-238/12
VOCACION SUCESORAL DE CONYUGE-Debe extenderse al compañero o compañera permanente de
otro sexo o del mismo sexo, para subsanar una omisión legislativa relativa
SUCESION INTESTADA-Órdenes hereditarios y repartición
VOCACION SUCESORAL DE COMPAÑERO O
COMPAÑERA SUPERSTITE EN UNIONES DE HECHO INTEGRADAS POR HETEROSEXUALES-Contenido y alcance
NORMAS VIGENTES PERO ANTERIORES A LA
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Resulta viable confrontarlas con normas posteriores
COSA JUZGADA APARENTE-Concepto/COSA JUZGADA RELATIVA
IMPLICITA-Concepto
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES PRECONSTITUCIONALES-Alcance
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-No siempre es inconstitucional
FAMILIA ORIGINADA EN MATRIMONIO Y CONVIVIENCIA EN
UNION MARITAL DE HECHO-Diferencias
justifican un trato distinto
MATRIMONIO Y UNION LIBRE-Diferencias no pueden dar lugar a aceptar prima facie,
que todo trato diverso deba ser aceptado
Tanto el matrimonio
como la unión libre dan origen a la familia y, con independencia de la
respectiva forma de constitución, así como existen aspectos que implican
diferenciación, los hay también que comportan similitud, por lo cual la sola
consideración de las diferencias no puede dar lugar a aceptar, prima facie, que
todo trato diverso deba ser aceptado, debiéndose, entonces, analizar si en
relación con una concreta materia cabe la asimilación o se justifica el
tratamiento dispar otorgado por el legislador.
FAMILIA-Evolución
del concepto
VOCACION SUCESORAL DEL CONYUGE-Su organización obedece a un claro criterio familiar
La
organización de la vocación sucesoral obedece, entonces, a un claro criterio
familiar y, siendo de esta manera, el reconocimiento al cónyuge de la vocación
hereditaria no agota la protección constitucionalmente ordenada a favor de la
familia y de sus miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por
la pareja que ha celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida,
también lo es que la Carta no limita a ella el mandato de protección, sino que
comprende en él a otros tipos de familia.
PERSONAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia sobre protección
constitucional
COMPAÑERO Y COMPAÑERA PERMANENTE EN UNION
DE HECHO CONFORMADA POR PERSONAS DEL MISMO SEXO-Vocación hereditaria
Como
quiera que el artículo 1233 del Código Civil regula un aspecto referente a la
porción conyugal y alude al cónyuge sobreviviente y al cónyuge que ha
fallecido, es claro que, por las razones anotadas, la inconstitucionalidad
originada en la insuficiencia de la regulación y en la consecuente exclusión
del compañero o compañera, de distinto sexo o del mismo sexo, también alcanza a
este precepto, motivo por el cual se impone entender que en las menciones en él
hechas al “cónyuge” comprenden al compañero o compañera permanente que
sobrevive al causante, sea que la respectiva unión de hecho haya sido
conformada por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo.
Referencia: expediente D-8662
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de
la expresión “cónyuge” contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del
Código Civil
Actor:
Juan Carlos Marín Quiceno
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce
(2012)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan
Carlos Marín Quiceno demandó la expresión “cónyuge” contenida en los artículos
1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil.
Mediante Auto de veintinueve (29) de agosto de dos mil
once (2011), el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y,
simultáneamente, corrió traslado al señor
Procurador General de la Nación para los efectos de su competencia. En
la misma providencia, ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente
del Congreso de la República, al Ministro de Justicia y a los Decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades del Norte y Libre, para que, en caso
de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de
impugnar o defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
Una vez cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de esta índole, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda presentada.
II. LOS TEXTOS DEMANDADOS
A
continuación se transcriben las disposiciones acusadas y se
destacan en negrillas los apartes demandados.
CODIGO CIVIL
ARTICULO
1040. PERSONAS EN LA SUCESIÓN INTESTADA. Artículo subrogado por el artículo 2o.
de la Ley 29 de 1982. El nuevo texto es el siguiente:
Son llamados a sucesión intestada: los descendientes;
los hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los
hijos de éstos; el cónyuge supérstite; el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
ARTICULO 1046. SEGUNDO ORDEN HEREDITARIO - LOS
ASCENDIENTES DE GRADO MÁS PRÓXIMO. Artículo modificado por el artículo 5o. de la
Ley 29 de 1982. El nuevo texto es el siguiente:
Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus
ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge.
La herencia se repartirá entre ellos por cabezas.
ARTICULO 1047. TERCER ORDEN HEREDITARIO - HERMANOS Y
CONYUGE. Artículo subrogado por el artículo 6o. de la
Ley 29 de 1982. El nuevo texto es el siguiente:
Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes,
ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y su cónyuge.
La herencia se divide la mitad para éste y la otra mitad para aquéllos por
partes iguales.
A falta de cónyuge, llevarán la herencia los
hermanos, y a falta de éstos aquél.
Los hermanos carnales recibirán doble porción que los
que sean simplemente paternos o maternos.
ARTICULO 1233. CARENCIA DE
BIENES POSTERIOR AL FALLECIMIENTO DEL CONYUGE. El cónyuge
sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cónyuge no tuvo
derecho a porción conyugal, no lo adquirirá después por el hecho de caer en
pobreza.
III. LA
DEMANDA
El demandante estima que la expresión “cónyuge”,
contenida en las disposiciones acusadas contraviene lo dispuesto en los
artículos 1, 2, 5, 13, 42 y 85 de la
Constitución Política.
En cuanto al artículo 1º de la
Constitución, el actor considera que privar de derechos herenciales a las
personas que conforman una familia surgida de la unión marital de hecho,
incluidas las parejas del mismo sexo, es contrario a la dignidad humana, a la
solidaridad, a la prevalencia del interés general y a la igualdad.
Estima que la privación de los derechos herenciales al
compañero o compañera permanente impide asegurar la vigencia de un orden justo
y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares e
indica que el deber de amparar a la familia como institución básica de la
sociedad, previsto en el artículo 5 superior, impone permitir que las personas
que conforman una familia por unión marital de hecho, incluidas las parejas del
mismo sexo gocen de derechos herenciales.
Señala que el derecho a la igualdad, contemplado en el
artículo 13 de la Carta que, según el artículo 85, es de aplicación inmediata,
resulta vulnerado por la privación de los derechos herenciales a quienes
conforman la unión de hecho, sean de distinto sexo o del mismo sexo, lo que,
además, constituye discriminación por razón del origen familiar.
Agrega que la situación reseñada desconoce la
protección que, en los términos del artículo 42 de la
Constitución se debe brindar a la familia, dado que, según la jurisprudencia
constitucional hay derechos, garantías y cargas susceptibles de asimilación, lo
que tiene especial relevancia en el ámbito patrimonial.
Enfatiza que la
Corte Constitucional ha estimado que la ausencia de regulación ha generado un
trato discriminatorio entre “las distintas modalidades de uniones de pareja” y
precisa que la institución herencial “busca que el patrimonio de una persona,
ante su muerte, pase a aquellos que le eran más cercanos, dentro de los que la
legislación colombiana incluye expresamente a sus consanguíneos más allegados y
a su cónyuge”.
Aduce que a la luz de la Carta no existe razón
suficiente para prohibirle al miembro de la pareja que reciba la herencia de
aquel con quien ha compartido la vida y la carga familiar, “independientemente
de la manera como se haya conformado la pareja” e indica que en el caso del
compañero permanente y de la pareja del mismo sexo está pendiente una
regulación referente a los derechos herenciales, razón por la cual se
discrimina a los compañeros permanentes “quienes no pueden recibir herencia
cuando concurren con los padres o los hermanos del causante, mientras que el
cónyuge sí tiene estos derechos, por el diferente tratamiento que en el siglo
XIX se le daba a las personas que no habían contraído matrimonio.
El demandante
solicita la declaración de exequibilidad condicionada de la expresión acusada,
siempre y cuando se entienda que, en el caso de los artículos 1040, 1046 y 1047
del Código Civil los derechos y obligaciones que regulan, también son
aplicables al compañero o compañera permanente, con independencia de la
orientación sexual de la respectiva pareja y que, tratándose del artículo 1233
de la misma codificación se entienda que “la condición establecida frente al
cónyuge sobreviviente para que tenga derecho a la porción conyugal al momento
de fallecer el otro cónyuge, sea aplicable también frente al compañero
permanente, con independencia de la orientación sexual de la respectiva
pareja”.
Señala que lo resuelto en la Sentencia C-174 de 1996
no constituye cosa juzgada, pues a su juicio, “en dicha oportunidad la Corte
Constitucional no analizó los derechos del cónyuge equiparables al compañero
permanente, cuando se forma unión marital de hecho entre parejas del mismo
sexo, [y] tampoco analizó la naturaleza jurídica de los hechos herenciales ni
las equivalencias que existen entre las uniones maritales de hecho y las
uniones matrimoniales, lo  que permite vislumbrar que no resulta objetivo ni
razonable darles un tratamiento diferente”.
Manifiesta
que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-283 de 2011, declaró exequibles los artículos
1016-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243,
1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que a la porción conyugal
en ellos regulada, también tienen derecho el compañero o compañera permanente y
la pareja del mismo sexo.
IV.
INTERVENCIONES
Vencido
el término de fijación en lista, y en cumplimiento de lo ordenado en auto de
veintinueve (29) de agosto de 2011, la Secretaria General de ésta Corporación
informó que, de acuerdo a las comunicaciones libradas, se recibieron los
siguientes escritos de intervención:
1. Ministerio de Justicia y
del Derecho
En representación del Ministerio
de Justicia y Derecho intervino la abogada Ana Beatriz Castelblanco Burgos,
quien solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada
de las disposiciones demandadas, en el entendido de que la expresión “cónyuge”,
contenida en los artículos 1040, 1046, 1047, y 1233 del Código Civil también
comprende al compañero o compañera permanente y a la pareja del mismo sexo.
Al respecto, indica que la Corte
Constitucional, en Sentencia C-283 de 2011, reiteró su jurisprudencia frente a
la diferencia que existe entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio,
así mismo aclaró que el hecho de que no se trate de vínculos iguales no impide
que se puedan asimilar los derechos, garantías y cargas que el legislador le ha
reconocido a los miembros de una u otra unión, en especial, en el campo
patrimonial, pues los dos vínculos son el resultado de la decisión libre de las
personas de convivir con una vocación de permanencia.
Adicionalmente, manifiesta que
el Alto Tribunal Constitucional en la referida sentencia señaló: “lo ideal
es que el legislador en el marco del Estado Social de Derecho, enmarcado en la
separación de poderes y en ejercicio de su libertad de configuración, hubiese
regulado todos los efectos civiles derivados de las uniones de hecho y de los
derechos para las parejas del mismo sexo, teniendo como fundamento el principio
democrático y teniendo cuidado de no crear discriminaciones odiosas basadas en
la naturaleza del vinculo legal, complementando en algunos casos o modificando
en otros las distintas disposiciones del ordenamiento civil. Sin embargo, esa
ausencia de regulación ha generado tratamientos discriminatorios entre los
cónyuges y los compañeros permanentes, así como entre las parejas del mismo sexo
que la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía y prevalencia de la
Constitución no puede dejar de estudiar y declarar, máxime cuando la
legislación que se acusa es anterior a la Constitución de 1991”.
Así las cosas, la apoderada del
Ministerio de Justicia y del Derecho considera que en relación con los
preceptos acusadas resulta válido que la Corte Constitucional declare la
exequibilidad condicionada.
2. Intervención Ciudadana
En
el término de fijación en lista, los ciudadanos Anna Burckhardt Pérez, María
Angélica Prada Uribe y Santiago Peña Gómez intervinieron en la presente causa
con el fin de expresar su apoyo a las pretensiones de la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia.
Dichos
ciudadanos consideran que, si bien la Corte
Constitucional declaró exequibles los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del
Código Civil en la Sentencia C-174 de 1996, esto no constituye cosa juzgada
material y formal, sino cosa juzgada relativa implícita, la cual se configura,
según el Alto Tribunal, cuando: “la corte al examinar la norma
constitucional se ha limitado a cotejarla frente a una o algunas normas
constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la Constitución  o
de las normas que integran parámetros de constitucionalidad, igualmente opera
cuando la Corte evalúa un único aspecto de constitucionalidad”[1].
Manifiestan que, en primer
lugar, la Sentencia C-174 de 1996 no estudió la naturaleza jurídica de la
institución de la herencia, que, en segundo lugar, no analizó las equivalencias
que existen entre las uniones maritales de hecho y las uniones matrimoniales,
que para el caso concreto permitiría determinar si la diferencia de trato que
surge entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio frente a la figura
de la herencia es una consecuencia directa de las formalidades jurídicas que
requería el matrimonio para su nacimiento a la vida jurídica y si por ello la
distinción para su otorgamiento resultaba objetiva y razonable o si, por el
contario, se produce un tratamiento discriminatorio entre cónyuges y compañeros
permanentes.
Puntualizan que en la sucesión
intestada los cónyuges sobrevivientes se encuentran dentro del segundo orden
hereditario como consecuencia de la existencia de un vínculo de permanencia
entre el difunto y el cónyuge supérstite y destacan que la unión marital de
hecho, según el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, tiene como objetivo la
formación de una comunidad de vida permanente que implica cargas y derechos.
En ese orden de ideas, los
intervinientes señalan que los artículos demandados violan el derecho
fundamental a la igualdad establecido en la Constitución Política, por solo
referirse al cónyuge y no al compañero o compañera permanente como una de las
personas que tiene el derecho a suceder al causante en su patrimonio, en caso
de sucesión intestada.
3. Intervención de la
Universidad del Norte
Silvia Gloria de Vivo, Decana de la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, fuera del término establecido
para intervenir en el proceso de referencia, presentó escrito solicitando la
declaración de exequibilidad condicionada de las disposiciones acusadas.
Advierte que en el caso sub examine no se presenta el
fenómeno de cosa juzgada respecto de la Sentencia C-174 de 1996, por cuanto en
dicha providencia no se analizo la naturaleza jurídica del derecho a heredar,
así como tampoco se advirtió sobre las equivalencias existentes entre las
uniones maritales de hecho y los matrimonios.
Así mismo, indica que la Corte Constitucional en
Sentencia C-283 de 2011, respecto de
la diferencia que existe entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio
señaló: “el que no sean vínculos iguales no impide que se puedan asimilar
los derechos, garantías y cargas que el legislador le ha reconocido a los
miembros de una u otra unión, en especial, en el campo patrimonial, pues los
dos vínculos están basados en la decisión libre de las personas de convivir con
una vocación de permanencia, apoyo, ayuda mutua, entre otros”.
La Decana de
la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte considera que si
el derecho a heredar forma parte del régimen de protección patrimonial del
cónyuge supérstite, el desconocer ese derecho al compañero o compañera supérstite
constituye una discriminación prohibida por la Constitución. En consecuencia,
solicita declarar la exequibilidad condicionada de las disposiciones acusadas, en
el entendido de que los derechos consagrados también comprenden al compañero o
compañera permanente y a la pareja del mismo sexo.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El señor Procurador General de la Nación rindió en
término el concepto de su competencia y en él solicita a la Corte
Constitucional que declare la existencia de cosa juzgada constitucional
respecto de la disposición acusada y que, en consecuencia, se éste a lo
resuelto en las Sentencias C-105 de 1994 y C-174 de 1996.
Según el Jefe del Ministerio Público en el caso sub
examine no se cumplen los requisitos exigidos en la ley y en la
jurisprudencia para las demandas de inconstitucionalidad, pues en la misma (i)
se demandan preceptos legales sobre las que se configuró la cosa juzgada
constitucional, por cuanto la Corte ya analizó su constitucionalidad al
estudiar argumentos semejantes; (ii) no se establece una verdadera oposición
entre las disposiciones demandas y las normas constitucionales invocadas, sino
entre las primeras y una particular interpretación de las normas
constitucionales y de la jurisprudencia constitucional pertinente y (iii) no se
pretende que se declare la inexequibilidad de las normas demandadas sino, por
el contrario, que como resultado de declarar una omisión legislativa relativa,
se produzca una sentencia integradora.
Para la Vista Fiscal, “no se puede pasar por alto la circunstancia de que, en
la Sentencia C-174 de 1996, la Corte declaró exequible la expresión “cónyuge”,
contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233, entre otros, del Código
Civil. Así mismo, tampoco se puede pasar por alto la circunstancia de que, en
la Sentencia C-105 de 1994, la Corte declaró exequible “en su integridad”
el artículo 1047 del mismo Código”.
Frente
a la afirmación del demandante de que lo resuelto en la Sentencia C-174 de 1996
no constituye cosa juzgada, el Procurador General de la Nación señaló que “basta revisar las sentencias aludidas,
para constatar que allí la Corte sí hizo una comparación entre el matrimonio y
la unión marital de hecho, y que precisamente al hacerlo fue que concluyó que
“[l]a ley determina una
situación jurídica diferente de los cónyuges y de quienes viven en unión libre”, existiendo, por ejemplo, algunas prohibiciones y
restricciones para los primeros que no existen para los segundos; y, en segundo
lugar, que la asignación del estado civil corresponde a la ley y no a la
jurisprudencia pues, en palabras de la Corte, “[n]o es
admisible pedir a la Corte Constitucional que al examinar la
constitucionalidad, que no se discute y ni siquiera se pone en duda, de
normas que asignan derechos y obligaciones a quienes tienen el estado civil de
casados, asigne esos mismos derechos y obligaciones a quienes no tienen tal
estado civil, sino uno diferente”. En este sentido, para la Corte, “[e]l
juez constitucional no puede crear una igualdad entre quienes la propia
Constitución consideró diferentes, es decir, entre los cónyuges y los
compañeros permanentes”.
En consecuencia, el Jefe del Ministerio Publico
concluyó que “la mera circunstancia de argüir que en las sentencias en comento
no se analizaron derechos que el actor considera equiparables, no es suficiente
para desconocer la existencia de cosa juzgada constitucional sobre esta
materia, al tenor de lo dispuesto por el artículo 243 Superior”.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
La competencia
De
conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución
la Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso.
2.
La demanda
El
artículo 1040 del Código Civil establece que son llamados a la sucesión
intestada los descendientes, los hijos adoptivos, los padres adoptantes, los
hermanos, los hijos de éstos, el cónyuge supérstite, así como el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y, a su turno, el artículo 1046 de la misma
codificación señala que si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus
ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge.
Por
su parte, el artículo 1047 indica que si el difunto no deja descendientes ni
ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus
hermanos y su cónyuge, a lo cual agrega que, a falta de cónyuge, llevarán la
herencia los hermanos y a falta de estos aquél, mientras que, según el artículo
1233, el cónyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cónyuge no
tuvo derecho a porción conyugal, no lo adquirirá después por el hecho de caer
en pobreza.
En
la expresión “cónyuge”, contenida en cada uno de los artículos citados, el
demandante funda sus pretensiones de inconstitucionalidad, tras considerar que
esa mención no comprende a “los compañeros permanentes que formen una unión
marital de hecho” y que constitucionalmente debería comprenderlos, “con
independencia de la orientación sexual de la respectiva pareja”, por lo cual
solicita que, en cada uno de los casos, la exequibilidad se condicione, a fin
de que el derecho a heredar, establecido en los artículos 1040, 1046 y 1047 del
Código Civil, y el derecho a la porción conyugal, en la forma como está
regulado en el artículo 1233, sean aplicables a los referidos compañeros
permanentes, “con independencia de la orientación sexual de la pareja”.
El
demandante considera que la exclusión del compañero permanente, trátese de la
unión de hecho de parejas heterosexuales o de la conformada por parejas del
mismo sexo, vulnera los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 42 y 85 de la Constitución,
porque, en su criterio, implica el desconocimiento de la dignidad humana, de la
solidaridad de las personas, de la prevalencia del interés general, de la
igualdad, de la vigencia de un orden justo, del deber de amparar a la familia
como institución básica de la sociedad y del derecho de ser iguales ante la
ley, sin discriminaciones por razones de origen familiar, derecho que, de
conformidad con lo previsto en la Carta, es de aplicación inmediata.
El
señor Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que,
en relación con la expresión cónyuge, contenida en los artículos 1040, 1046,
1047 y 1233 del Código Civil ordene estarse a lo resuelto en las Sentencias
C-105 de 1994 y C-174 de 1996, por haber operado la cosa juzgada constitucional
y, por lo tanto, como cuestión previa, la Corte deberá ocuparse de determinar
si en el presente caso se ha configurado el mencionado fenómeno procesal.
3.
De la cosa juzgada constitucional
3.1.
La Sentencia C-105 de 1994 y la demanda en contra del artículo 1047 del Código
Civil
Ciertamente
en la Sentencia C-105 de 1994 la Corporación examinó la constitucionalidad del
artículo 1047 del Código Civil y, en el numeral 3º de la parte resolutiva de
esta providencia, decidió declararlo exequible “en su integridad”. La fórmula
empleada hace pensar que se trata de una cosa juzgada absoluta y no solo por la
referencia a la totalidad del artículo, sino también por la ausencia de
expresiones indicativas de una eventual limitación de la cosa juzgada a ciertos
cargos.
Sin
embargo, dado que la cosa juzgada puede ser aparente si la declaración de
exequibilidad no se encuentra fundada en un análisis efectivo de la disposición
a la luz de la Carta[2]
o relativa de forma implícita cuando su referencia a algunas acusaciones no se
hace explícita en la sentencia[3],
resulta claro que la sola revisión de la parte resolutiva es insuficiente para
establecer, a cabalidad, si el asunto puesto a consideración de la Corte ha
entrado o no en autoridad de cosa juzgada constitucional, siendo indispensable,
por consiguiente, examinar lo efectivamente considerado en la sentencia previa
y confrontarlo con la nueva demanda para determinar si hay cosa juzgada y, en
caso afirmativo, cuál es su alcance.
Así
las cosas, en la demanda resuelta mediante la Sentencia C-105 de 1994, el
artículo 1047 del Código Civil fue acusado bajo el cargo de prever una
discriminación en contra del hermano medio, por disponer que éste solo tiene
derecho a la mitad de la porción hereditaria que le correspondería al hermano
carnal, discriminación que tendría fundamento en los lazos afectivos que se
presentan entre los hermanos carnales y que, según el entonces demandante,
implicaría la inconstitucionalidad de la disposición, debido a no tener en
cuenta que entre un hermano medio y uno carnal puede existir el amor y el
cariño predicable de los hermanos carnales.
Al
despachar el cargo, la Corte precisó que el demandante confundía a los hermanos
carnales con los hermanos legítimos y, a la vez, equiparaba los hermanos
maternos y paternos a los hermanos extramatrimoniales, e indicó que en nada
resulta contrario a la igualdad que en una sucesión intestada los hermanos
carnales reciban el doble de la porción correspondiente a los simplemente
paternos o maternos, pues se ajusta a la lógica y a la justicia que el hermano
carnal herede toda la herencia, “porque no es hermano medio, sino hermano
completo”, teniendo presente “que se trata de la herencia entre hermanos, es
decir, cuando alguien hereda a quien es su hermano”.
Con
base en los anteriores argumentos, la Corporación concluyó que el artículo 1047
del Código Civil sería declarado exequible y así lo plasmó en la parte
resolutiva de la citada sentencia, añadiéndole la expresión “en su integridad”
que no puede tener la consecuencia de conferirle carácter absoluto a la cosa
juzgada o de cerrar todo debate sobre la constitucionalidad del precepto
examinado en aquella oportunidad, pues claramente se advierte que el análisis
se limitó al cargo específico que el demandante esgrimió y que en nada coincide
con el formulado en la demanda ahora examinada que se refiere al sentido de la
palabra cónyuge a efectos de determinar si, a la luz de la Constitución, en el
caso de la unión de hecho entre heterosexuales o entre personas del mismo sexo
el compañero que sobrevive puede tener vocación hereditaria.
La
cosa juzgada es, entonces, relativa y de modo implícito, porque, a pesar de la
expresión vertida en la parte resolutiva, no se extiende a aspectos diferentes
a la porción que en la herencia le corresponde al hermano medio del causante,
cuestión completamente distinta a la planteada por el actor en la presente
demanda que no fue analizada en esa ocasión y que, en consecuencia, no puede
tenerse por fallada de manera definitiva.
3.2.
La Sentencia C-174 de 1996 y la demanda en contra de los artículos 1040, 1046 y
1233 del Código Civil
En
cuanto hace a los artículos 1040, 1046 y 1233 del Código Civil, el señor
Procurador General de la Nación estima que se configura la cosa juzgada
constitucional, porque el examen pleno de su constitucionalidad se habría
efectuado en la Sentencia C-174 de 1996, en la cual la expresión “cónyuge” en
ellos contenida fue declarada exequible, sin que de la parte resolutiva se
derive limitación de lo decidido a los cargos entonces esgrimidos y analizados.
Quien
en aquella oportunidad presentó la demanda solicitó que se hicieran extensivos
a los compañeros permanentes los derechos de los cónyuges en relación con la
vocación hereditaria, porque la exclusión de los compañeros vulneraba la
igualdad, en cuanto implicaba discriminación por razones de origen familiar,
así como la libertad de conciencia “por constreñirse a las personas a contraer
matrimonio para poder ser titular de dichos beneficios”.
Al
estudiar los cargos formulados, la Corporación indicó que (i) el matrimonio es
diferente de la unión libre y, por lo mismo, difieren entre sí las situaciones
jurídicas de los cónyuges y de los compañeros permanentes, que (ii) en razón de
las diferencias que la Constitución y la ley establecen entre el matrimonio y la
unión libre, la ley establece obligaciones y derechos diferentes para los
cónyuges y compañeros permanentes, que, en consecuencia, (iii) la Corte no
podía asignar los derechos y obligaciones de quienes tienen el estado civil de
casados a quienes no tienen ese estado, sino uno diferente y que (iv) como se
trata de derechos y obligaciones recíprocos, los mayores derechos que la ley
asigna a los cónyuges, están en relación con los mayores deberes que les
impone.
Ciertamente
una aproximación inicial permitiría sostener que se está ante una cosa juzgada
de carácter absoluto, porque, además, en la parte considerativa de la sentencia
C-174 de 1996 se advierte que la constitucionalidad de las disposiciones que
asignan derechos y obligaciones a quienes tienen el estado civil de casados “no
se discute y ni siquiera se pone en duda”, por lo que se anunció la declaración
de constitucionalidad de “todas las normas demandadas, porque no contrarían en
nada la Constitución”.
Sin
embargo, no se puede perder de vista que en la reciente Sentencia C-283 de
2011, al estudiar una demanda referente a la expresión “cónyuge”, contenida en
preceptos referentes a la porción conyugal, que también fueron demandados en el
libelo que dio lugar a la sentencia C-174 de 1996, la Corte consideró que no se
configuraba cosa juzgada constitucional en relación con las disposiciones sobre
porción conyugal.
Después
de efectuar una referencia a la ratio decidendi de la Sentencia C-174 de
1996, la Corporación encontró que la declaración de exequibilidad se fundó en
una consideración general referente a la manera como surgen a la vida jurídica
el matrimonio y la unión marital, para destacar que las dos figuras jurídicas
no eran iguales en lo atinente a su manera de surgir a la vida jurídica y a las
reglas que las desarrollaban, sin que el análisis hubiera versado sobre la
institución concreta de la porción conyugal.
Según
lo pusieron de manifiesto los magistrados que en aquel momento aclararon el
voto, la sentencia “se limitó a considerar las diferencias relevantes entre el
matrimonio y la unión marital de hecho, sin atender a las equivalencias
sustanciales entre estas dos instituciones, elemento necesario para estudiar el
cargo de inexequibilidad planteado por el actor”, como que, pese a las diferencias
anotadas, “las dos instituciones dan origen a una familia”, por lo que los
preceptos que establecen un trato diferenciado deben respetar “la identidad
sustancial existente entre las dos instituciones que dan origen a cada una de
dichas condiciones” [4].
Por
lo anterior, no resultaba suficiente un análisis “en bloque de la normatividad
demandada”[5],
criterio que fue retomado en la Sentencia C-283 de 2011 y que en la presente
causa debe ser  reiterado, ya que, en la medida en que no se adelantó un examen
específico de la porción conyugal o de la vocación hereditaria del cónyuge a la
luz de los elementos comunes al matrimonio y a la unión marital de hecho, no
cabe predicar que la aproximación general realizada en la Sentencia C-174 de
1996 implique la existencia de cosa juzgada constitucional sobre estos aspectos
que ahora son objeto del debate constitucional propuesto por el actor.
En
segundo lugar, en la Sentencia C-283 de 2011 se estimó que no podía entenderse
que hubiese operado el fenómeno procesal de la cosa juzgada constitucional, en
razón del evidente cambio de contexto que, de acuerdo con la jurisprudencia,
debe ser apreciado, pues la identidad que exige la cosa juzgada no solo ha de
responder al aspecto formal, sino también a las circunstancias en que fueron
analizadas las disposiciones, habida cuenta de que en la sociedad tienen lugar
transformaciones capaces de generar la necesidad de un nuevo análisis respecto
de preceptos cuya exequibilidad se declaró en el pretérito con fundamento en
una realidad distinta de la que constituye el contexto actual[6].
De
esta situación fue consciente la Corte en 1996, pues, en la sentencia C-174 de
ese año, se lee que los derechos y deberes que comporta el estado civil deben
ser fijados, entre otros factores, de conformidad “con la evolución social”, de
modo que el paso del tiempo podría conducir a “avanzar hacia la igualdad,
dentro de lo posible, entre el tratamiento jurídico de los cónyuges y de los
compañeros permanentes”.
Aunque
en la providencia glosada se estimó que el tratamiento de la evolución social y
el posible avance quedaban en manos del legislador, lo cierto es que tal
afirmación se hizo en atención a los criterios generales que se tuvieron en
cuenta, mas no en relación con instituciones específicas que, conforme se pone
de presente en la sentencia C-283 de 2011, han sido abordadas en jurisprudencia
constitucional y civil posterior a 1996 en la que se han extendido derechos,
beneficios y prerrogativas a los compañeros y compañeras permanentes.
En
la providencia últimamente citada se anotó que la situación reseñada conducía a
reconsiderar las razones que en 1996 se adujeron para declarar de forma pura y
simple la constitucionalidad de los preceptos relativos la porción conyugal y
lo mismo procede repetir ahora tratándose de la regulación de la porción
conyugal prevista en el artículo 1233 del Código Civil y de la vocación
hereditaria a la que aluden los artículos 1040 y 1046 de esa codificación que,
se reitera, han sido demandados bajo el cargo de no estar comprendidos en la
referencia al cónyuge los compañeros o compañeras permanentes de uniones de
hecho entre heterosexuales y entre parejas del mismo sexo.
Adicionalmente
debe repararse en que la cuestión relativa a las uniones de hecho de parejas
del mismo sexo no fue planteada ni considerada en la Sentencia C-174 de 1996 y
que, con posterioridad, también ha sido objeto de decisiones de
constitucionalidad integradoras de una jurisprudencia que, en determinados
eventos, les ha reconocido como sujetos de derechos, de beneficios y
prerrogativas, lo que constituye una razón de más para sostener que la cosa
juzgada no es absoluta y que se debe entrar a analizar la acusación ventilada
en la presente causa.
4.
Lo que se debate
Conforme
ha quedado expuesto, el vocablo “cónyuge”, contenido en los artículos 1040,
1046, 1047 y 1233 del Código Civil, ha sido demandado por considerar que
excluye a los compañeros permanentes que conformen una unión marital de hecho,
trátese de parejas de distinto sexo o de las integradas por personas del mismo
sexo, exclusión que en el caso de los tres primeros artículos tendría por
consecuencia el privarlos de la vocación hereditaria, mientras que, respecto
del último, los dejaría por fuera de la regulación allí plasmada sobre el
derecho a la porción conyugal.
En
el fundamento de la vulneración aducida tiene especial importancia la
invocación del derecho a la igualdad y fácilmente se advierte que alrededor de
él se estructuran las posibles violaciones de los artículos 1, 2, 5, 42 y 85 de
la Constitución, pues la solicitud que se formula consiste en que, en relación
con los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil el derecho a heredar,
respectivamente establecido para el orden hereditario en cada uno de ellos
previsto, también sea aplicable al “compañero permanente, con independencia de
la orientación sexual de la respectiva pareja” y, tratándose del artículo 1233,
se pide que “la condición establecida frente al cónyuge sobreviviente para que
tenga derecho a la porción conyugal al momento de fallecer el otro cónyuge, sea
aplicable también  al compañero permanente, con independencia de la orientación
sexual de la respectiva pareja”.
La
discusión aparece planteada, entonces, en dos ámbitos, cuales son la vocación
hereditaria y la porción conyugal e involucra al compañero o compañera
permanente que ha convivido con el causante en unión marital de hecho, sea que
la respectiva pareja haya sido conformada por personas de distinto sexo o por
personas del mismo sexo.
Así
las cosas, la Corte debe determinar si el entendimiento de la palabra cónyuge
restringido a las parejas de heterosexuales unidas por el vínculo matrimonial
resulta contrario al derecho a la igualdad y si procede la aplicación a los
compañeros o compañeras permanentes del derecho a heredar, contemplado en los
artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil y de la condición prevista en el
artículo 1233 del mismo ordenamiento en relación con el derecho a la porción
conyugal.
A
fin de despejar el problema jurídico propuesto, la Corporación analizará, en
primer término, la acusación referente a la vocación hereditaria del compañero
o compañera supérstite en uniones de hecho integradas por heterosexuales y, a
continuación, examinará el cargo referente al derecho a heredar del compañero o
compañera que sobreviva en el caso de uniones de hecho integradas por personas
del mismo sexo.
Una
vez despachados los anteriores cargos, se ocupará la Corte de analizar el
reproche dirigido en contra de la condición prevista en el artículo 1233 del
Código Civil para tener derecho a la porción conyugal y abordará inicialmente
esta cuestión en referencia a las uniones de hecho de parejas de heterosexuales
y luego a propósito de las uniones de hecho de parejas del mismo sexo.
5.
La vocación hereditaria del compañero o compañera supérstite en uniones de
hecho integradas por heterosexuales
Tratándose
de las parejas conformadas por personas de distinto sexo, el demandante no
solicita la declaración de inconstitucionalidad pura y simple, de la expresión
“cónyuge”, contenida en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil, sino
su exequibilidad condicionada, a fin de que el derecho a heredar actualmente
reconocido al miembro supérstite de una pareja unida por el vínculo matrimonial
sea también reconocido al compañero o compañera sobreviviente que haya vivido
en unión de hecho con el causante.
Según
el actor, a la luz de la Constitución de 1991 la regulación actual es
insuficiente, pero el señor Procurador General de la Nación estima que en este
caso no es posible declarar la exequibilidad condicionada y que tampoco el
actor satisfizo los presupuestos necesarios para considerar que existe una
omisión legislativa de carácter relativo.
Sobre
el particular es importante destacar que, como se puso de presente en la
Sentencia C-891A de 2006, no le incumbe a la Corte analizar la
constitucionalidad de la expresión demandada a partir de los postulados de la
Constitución de 1886, aunque sí “constatar que la entrada en vigencia de la
Carta de 1991 trajo consigo un replanteamiento de la legislación anterior
frente al nuevo ordenamiento superior, dados los novedosos contenidos
incorporados en él”.
Según
lo expuesto en la providencia citada, si bien es cierto que, al entrar en
vigencia, la Constitución de 1991 no derogó en bloque la legislación
preexistente, no lo es menos que cuando son demandados preceptos vigentes pero
anteriores a la Carta que ahora rige, resulta “viable confrontar materialmente
esa legislación con la nueva preceptiva superior”.
Del
estudio de las disposiciones anteriores a la Constitución puede resultar que lo
expresamente previsto en una regulación legal no sea contrario a la Carta y
que, sin embargo, frente a la preceptiva constitucional posterior esa
regulación expresa sea insuficiente, a causa de que el mayor alcance de las
nuevas cláusulas superiores exija que la legislación sobre determinadas
materias incorpore consecuencias jurídicas o supuestos que, por ser asimilables
a los expresamente contemplados, debieran contar con un soporte textual a fin
de armonizar la ley con los mandatos de la Carta.
En
esas condiciones es posible que la legislación anterior devenga insuficiente o
que, conforme se indicó en la Sentencia C-891A de 2006, se configure una
omisión legislativa de carácter relativo que haya sobrevenido como consecuencia
de la entrada en vigencia de una Constitución con exigencias más numerosas y
cualitativamente superiores a las contempladas en el orden superior precedente,
lo cual suele acontecer tratándose de la Carta de 1991.
En
este orden de ideas, es claro, entonces, que cabe predicar la insuficiencia de
regulaciones anteriores a la Carta de 1991 y todavía vigentes e, incluso, la
existencia de una omisión legislativa relativa, por lo que le corresponde a la
Corte analizar la cuestión y determinar si en el caso que ahora ocupa su
atención se presenta una insuficiencia de regulación o se ha dado lugar a una
omisión legislativa de carácter relativo para, en caso afirmativo, pasar a
determinar si la falencia hallada es o no inconstitucional y, si llega a serlo,
determinar cuál es el remedio.
El
artículo 1040 del Código Civil señala quiénes son los titulares de la sucesión
intestada y entre ellos menciona al cónyuge supérstite, mención que también
aparece en el artículo 1046 referente al segundo orden hereditario y en el
artículo 1047 que regula el tercer orden hereditario. En todos estos casos la
expresión “cónyuge” alude a la persona que en vida del causante tuvo con él un
vínculo surgido de la celebración del contrato de matrimonio y que sobrevive a
su pareja.
Que
el vocablo contenido en los artículos objeto de la demanda ha sido entendido
como exclusivamente referido al viudo o a la viuda con quien el causante tuvo
vínculo matrimonial surge del alcance de las modificaciones que en los tres
preceptos introdujo el legislador mediante los artículos 2, 5 y 6 de la Ley 29
de 1982, pues las variaciones entonces incorporadas estuvieron presididas por
esta comprensión, como que, según lo informa Valencia Zea, el Congreso no tuvo
en cuenta la posibilidad de establecer la herencia para aquellos que, conforme
al lenguaje de la época, eran denominados la concubina y el concubinario[7].
Así
las cosas, la referencia al cónyuge contenida en los artículos 1040, 1046 y
1047 del Código Civil no incluye a la persona que en vida del causante conformó
con él una unión de hecho y, por lo tanto, el compañero o la compañera
permanente que le sobreviva carece de vocación para heredarle, por cuanto se ha
interpretado que esa vocación está expresamente contemplada en la ley a favor
de quien sobrevive y fue esposa o esposo del fallecido, de conformidad con el
contrato matrimonial entre ellos celebrado.
A
efectos de establecer si la exclusión de la vocación hereditaria de quien
sobrevive a su compañera o compañero permanente configura una omisión, resulta
indispensable destacar que el artículo 42 de la Constitución prevé distinta
maneras de dar origen a la familia al hacer referencia a vínculos jurídicos, a
vínculos naturales y a la voluntad responsable de conformarla, de modo que la
familia surgida del contrato matrimonial celebrado entre los contrayentes no es
la única y que, junto a ella, se reconoce también como familia la conformada
por el hombre y la mujer que conviven en unión marital de hecho.
En
este sentido cabe observar que, habida cuenta del fundamento constitucional que
tiene la familia originada en la unión marital de hecho, es evidente que la
ausencia de un soporte textual que expresamente prevea la vocación hereditaria
del compañero o compañera permanente que sobrevive al causante constituye una
omisión de carácter relativo, configurada en razón de la entrada en vigencia de
la Carta de 1991 en la que tiene su base el reconocimiento de este tipo de
familia.
Ahora
bien, conforme expuso la Corte en la citada Sentencia C-891A de 2006, no toda
omisión de carácter relativo es inconstitucional, luego corresponde ahora
establecer si la exclusión de la compañera o del compañero permanente de la
vocación para heredar al causante quebranta alguna exigencia superior o resulta
contraria al derecho a la igualdad y a la protección integral que, según el
artículo 42 de la Carta, el Estado y la sociedad deben garantizarle a la familia.
En
contra de la posible inconstitucionalidad de la omisión relativa que ha sido
verificada y de la exclusión que ella comporta respecto del compañero o
compañera permanente en lo que hace a la vocación hereditaria, se suelen poner
de manifiesto las diferencias existentes entre la familia originada en el
vínculo matrimonial y la que surge de la convivencia en unión marital de hecho,
a fin de destacar que esas diferencias justifican un trato distinto.
Ciertamente,
en reiterada jurisprudencia, la Corporación ha indicado que el consentimiento
expresado por los contrayentes caracteriza, desde su origen, a la familia
surgida del matrimonio, mientras que el solo hecho de la convivencia, mas no la
manifestación del acuerdo de voluntades propia del contrato, es la fuente de la
familia de hecho, constituida en virtud de la libre autodeterminación de los
miembros de la pareja que prefieren no celebrar el matrimonio y excluir de su
relación el régimen jurídico propio de este.
En
estas condiciones la relación entre los compañeros permanentes no es igual a la
que se establece entre los cónyuges y tampoco procede que lo sea, pues no puede
celebrarse un matrimonio “a espaldas del Estado” o pretenderse la imposición de
reglamentaciones contrarias al rasgo esencial de la unión marital de hecho,
“que no es otro que el de ser una unión libre”[8].
No
obstante lo anterior, tanto el matrimonio como la unión libre dan origen a la
familia y, con independencia de la respectiva forma de constitución, así como
existen aspectos que implican diferenciación, los hay también que comportan
similitud, por lo cual la sola consideración de las diferencias no puede dar
lugar a aceptar, prima facie, que todo trato diverso deba ser aceptado,
debiéndose, entonces, analizar si en relación con una concreta materia cabe la
asimilación o se justifica el tratamiento dispar otorgado por el legislador.
Así
ha obrado la Corte Constitucional que, por ejemplo, estimó aplicables a los
compañeros permanentes que quieran adoptar el hijo de su pareja las
disposiciones atinentes a la adopción del hijo del cónyuge, dada la finalidad
de la adopción y la inexistencia de motivos para mantener una distinción que
resultaba injustificada a la luz de los postulados de la Constitución de 1991
y, en particular, del derecho de los niños a tener una familia y a obtener una
protección especial en situaciones de debilidad manifiesta como el abandono[9].
Con
posterioridad, la Corte extendió a los compañeros permanentes la obligación
alimentaria inicialmente prevista en el artículo 411 del Código Civil a favor
del cónyuge, habida cuenta de que tanto el matrimonio como la unión de hecho
comportan la ayuda y el socorro mutuo entre los miembros de la pareja y en
atención a que esta obligación encuentra fundamento en el principio de
solidaridad del cual no procede excluir a los compañeros, basándose en el
distinto origen del vínculo que los une[10].
En
el caso de la afiliación al régimen de salud, el requisito de mantener la
convivencia durante dos años que se exigía a los compañeros permanentes fue
declarado inconstitucional, porque la Corte juzgó contrario al derecho a la
igualdad que la afiliación del cónyuge no pendiera de esta condición
injustificadamente impuesta solo a los compañeros[11]
y, tratándose de la pensión de sobrevivientes, se consideró que el régimen
anterior a la Carta de 1991 que hacía referencia exclusiva al cónyuge
supérstite implicaba una inadmisible diferencia de trato que afectaba a los
compañeros permanentes[12].
Así
pues, aunque la Corte ha reiterado que el vínculo originado en el matrimonio y
el que surge de la unión marital de hecho no son iguales, también ha reconocido
que no existe razón constitucionalmente atendible que impida extender a los
compañeros permanentes determinados derechos o ciertas garantías u obligaciones
previamente reconocidas por el legislador a la pareja unida mediante el vínculo
matrimonial.
Puesto
que no todas las situaciones ameritan la igualdad de trato, la Corte ha
precisado que cuando se pretenda la igualdad entre el tratamiento dispensado a
los cónyuges y el que debería conferírsele a los compañeros permanentes, es
indispensable demostrar que las situaciones son equiparables y que la
diferencia implica discriminación en el derecho, garantía u obligación que se
radique en cabeza de los cónyuges y del cual se encuentren excluidos quienes
conviven en unión de hecho.
Así,
en el ámbito patrimonial, la Corte estimó que los derechos de esta índole deben
ser reconocidos a los compañeros permanentes, quienes requieren una protección
similar a la que, en el caso de los cónyuges, brinda la sociedad conyugal[13]
y, a propósito de la porción conyugal, la Corporación consideró que, si se
entiende como una forma de compensar y equilibrar las cargas propias de
compartir una vida en común, no hay motivo válido para estimar que solo se
predica de los cónyuges, mas no de los compañeros permanentes, pues estos, al
igual que aquellos, actúan con la convicción y en la libertad de compartir un
proyecto de vida, prodigándose solidaridad, cuidado y apoyo mutuo[14].
En
este orden de ideas, resta decidir si los artículos 1040, 1046 y 1047 del
Código Civil que únicamente reconocen al cónyuge sobreviviente la vocación
hereditaria de la que, en cambio, privan al compañero o compañera supérstite
del causante incurren en inconstitucionalidad a causa de esta exclusión derivada
de una regulación cuya insuficiencia, según lo visto, se ha tornado patente a
partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.
Es
importante destacar que la vocación hereditaria es un aspecto concreto que
permite la comparación puntual propuesta en la demanda y que sus fundamentos
son el parentesco y el lazo conyugal, criterios que remiten a la institución
familiar, pues, conforme lo ha señalado la doctrina, “nuestro derecho aún
considera, con buen acierto, a la familia como la institución merecedora de
recoger los bienes de sus miembros”, en perfecta adecuación con “la tradición
social y la mentalidad colombiana derivadas de circunstancias sentimentales
(afecto), religiosas (creencias), sociales y jurídicas, etc.”[15].
De
este modo la evolución del concepto tradicional de familia y el surgimiento de
una amplia variedad de tipos familiares que superan, con creces, el
reconocimiento exclusivo de la modalidad caracterizada por la heterosexualidad
y el vínculo acordado según el contrato de matrimonio, son factores que
conducen a reconsiderar, a partir de supuestos específicos, los alcances de la
protección que la Carta dispone a favor de la familia en cuanto núcleo básico
de la sociedad, al tenor de lo establecido en los artículos 5 y 42 superiores.
Esa
protección favorable a la familia como institución también alcanza a sus
miembros y, en términos de vocación hereditaria, las relaciones familiares más
cercanas que el legislador tuvo en cuenta al diseñar los órdenes sucesorales
vigentes se establecen con los descendientes, los ascendientes y el cónyuge,
después del cual la regulación tiene en cuenta a los hermanos y, en las últimas
posiciones, a los tíos y a los sobrinos, en cuyo caso la fuerza del parentesco
se juzga un poco menos determinante.
La
organización de la vocación sucesoral obedece, entonces, a un claro criterio
familiar y, siendo de esta manera, el reconocimiento al cónyuge de la vocación
hereditaria no agota la protección constitucionalmente ordenada a favor de la
familia y de sus miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por
la pareja que ha celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida,
también lo es que la Carta no limita a ella el mandato de protección, sino que
comprende en él a otros tipos de familia.
Así
entonces, al reconocer el derecho a suceder, en los respectivos órdenes, solo a
quien en vida haya estado unido con el causante en virtud del vínculo
matrimonial se priva de esa concreta medida, de innegable base familiar, a la
unión marital que, según se ha visto, comparte con el matrimonio el efecto de
dar lugar a una familia y, desde luego, al compañero o compañera permanente que
en vida del fallecido conformó con él una familia de hecho.
El
silencio del legislador deviene, entonces, en una omisión relativa
inconstitucional y su contrariedad con la Carta sobreviene en razón de la
ampliación del ámbito de protección de la familia en la Constitución de 1991,
ampliación que torna insuficiente la previsión de la vocación hereditaria
únicamente como derecho del cónyuge que sobrevive al causante con quien celebró
el contrato de matrimonio.
El
déficit de protección que así se evidencia carece de justificación objetiva y
razonable, ya que, conforme se ha expuesto, la pauta organizativa de los
distintos órdenes hereditarios y de la vocación sucesoral no es el contrato de
matrimonio, sino la familia, concepto en el cual se encuentra comprendida la
que surge de la unión marital de hecho, luego la protección que
constitucionalmente se ordena ha de cobijar a sus miembros de cuyas relaciones
también cabe predicar, en términos de la Carta, que se basan en la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes.
Si
como lo ha sostenido la Corte Constitucional el amor, el respeto, la
comprensión y la solidaridad que unen a los cónyuges y a los compañeros
permanentes son, en muchos casos, más fuertes y sólidos que los existentes
entre consanguíneos, es más razonable que, para efectos sucesorales, sean
equiparados los compañeros a los cónyuges que permitir que, por excluir al
compañero permanente, los tíos o los sobrinos del causante recojan una
herencia, pese a la alta probabilidad de que su vínculo con el causante no sea
tan intenso como el que, en condiciones normales, se establece con la persona
con quien se comparte un proyecto de vida.
El
compartir un proyecto de vida suele implicar, además, la contribución del
compañero permanente en el mantenimiento y hasta en el acrecentamiento del
patrimonio personal del miembro de la pareja, razón de más que justifica que en
materia sucesoral la protección de la familia comprenda al compañero o
compañera permanente del causante, de la misma manera como comprende al cónyuge
supérstite.
Así
pues, para reparar la inconstitucionalidad de la omisión que se ha verificado
la Corte debe proyectar el contenido de la Constitución en lo tocante a la
protección a la familia y de los miembros de la pareja, así como en lo
referente al derecho a la igualdad, sobre la regulación incompleta de la vocación
hereditaria establecida en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil
para que, de este modo, quepa entender que la mención del cónyuge en esas
disposiciones comprende al compañero o compañero permanente, a quien así se le
reconoce vocación hereditaria en la posición allí mismo señalada.
6.
La vocación hereditaria del compañero o compañera permanente en uniones de
hecho conformadas por personas del mismo sexo
Ahora
bien, en la demanda se plantea que, para los efectos de la vocación
hereditaria, la expresión “cónyuge”, perteneciente a los artículos 1040, 1046 y
1047 del Código Civil debería comprender, adicionalmente, al compañero o
compañera permanente de las parejas conformadas por personas del mismo sexo,
puesto que la exclusión del miembro de la pareja que sobrevive implicaría una
inconstitucionalidad, dada la protección que, en acatamiento de las exigencias
superiores, debería discernírsele a esta clase de uniones de hecho.
Acerca
de este particular, la Corte ha destacado que en su jurisprudencia se advierte
una consideración referente a la persona del homosexual, pero también una
aproximación a partir de la perspectiva del grupo situado en condición
minoritaria y sometido a prejuicios, así como un acercamiento que tiene en
cuenta a la pareja integrada por personas del mimo sexo[16],
en la medida en que, su unión de hecho corresponde a una opción válida que
comporta “una relación íntima y particular entre dos personas, fundada en el
afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”[17].
En
ejercicio de sus competencias, la Corporación le ha brindado protección a las
parejas del mismo sexo y primordialmente lo ha hecho con base en los derechos,
garantías u obligaciones que previamente ha reconocido a las parejas de
heterosexuales que conviven en unión de hecho. Así por ejemplo, la Corte
declaró exequible la Ley 54 de 1990, relativa a las uniones maritales de hecho
y al régimen patrimonial de los compañeros permanentes, con las modificaciones
hechas por la Ley 979 de 2005 “en el entendido que el régimen de protección en
ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”[18].
En
idéntico sentido, la Corporación declaró la exequibilidad del artículo 163 de
la Ley 100 de 1993 sobre vinculación al régimen contributivo en materia de
salud, bajo la condición de que se entendiera que el régimen de protección allí
previsto es también aplicable a las parejas del mismo sexo, cuya exclusión del
sistema de seguridad social juzgó más grave que la exclusión del régimen
patrimonial[19].
Así
mismo, estimó que las parejas permanentes conformadas por personas del mismo
sexo también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes[20],
siempre y cuando acrediten su condición en la misma forma en que lo hacen las
parejas heterosexuales, esto es, mediante la expresión, ante un notario, de la
voluntad de conformar una pareja singular y permanente, tal como fue indicado
en la Sentencia C-521 de 2007.
De
igual manera, al examinar la constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo
1º de la Ley 1181 de 2007 que, tratándose del delito de inasistencia
alimentaria, ordenaba tener por compañero o compañera permanente únicamente al
hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho durante un
lapso no inferior a dos años, la Corporación estimó que, salvo la expresión
“únicamente”, el resto del artículo era exequible, siempre y cuando se
entendieran comprendidos los integrantes de las parejas del mismo sexo[21],
decisión que también adoptó respecto de la constitucionalidad de un amplio
conjunto de preceptos contentivos de diversas medidas de protección para
familiares cercanos, al señalar que las alusiones al cónyuge y al compañero o
compañera permanente incluyen, en igualdad de condiciones, a las parejas del
mismo sexo[22].
En
los casos que se dejan reseñados la extensión de los respectivos derechos,
garantías u obligaciones se hizo bajo la consideración de que las parejas del
mismo sexo soportan un notable déficit de protección jurídica que la Corte ha
juzgado indispensable corregir, dentro del ámbito de sus atribuciones y de
acuerdo con las particularidades de cada caso concreto, por lo cual, siempre
que se pretenda la equiparación es menester verificar que las parejas
heterosexuales y las parejas del mismo sexo son asimilables en la situación
específica de que se trate[23].
Desde
luego y conforme ha quedado expuesto, la vocación hereditaria del cónyuge en la
forma como está prevista en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil
constituye una situación concreta y, por lo tanto, admite analizar si de la
Constitución se desprende la exigencia de reconocer esa vocación a la pareja
del mismo sexo que sobrevive al causante, con quien estableció una unión de
hecho.
Se
acaba de ver que del derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13
superior, así como del mandato de protección a la familia y a cada uno de sus
miembros, previsto en los artículos 5 y 42 de la Carta, deriva la exigencia
constitucional de extender el derecho a recibir la herencia para que, además
del cónyuge, cobije al compañero o compañera permanente que conformó con el
causante una unión marital de hecho entre heterosexuales, dado que el derecho a
recoger los bienes del fallecido se funda en la relación familiar y en la
protección de los lazos familiares, mas no en el matrimonio.
Así
las cosas y habida cuenta de que el matrimonio no es la razón sobre la que
descansa la vocación hereditaria, resulta indispensable determinar si la unión
de hecho entre personas del mismo sexo constituye una familia y si, como tal,
es merecedora de la protección que la Constitución ordena a favor de la familia
y de sus miembros individualmente considerados.
Al
respecto procede recordar que ya la Corte señaló que los miembros de la pareja
homosexual que conviven en forma permanente forman una familia, porque el
elemento que confiere identidad a la familia no es la heterosexualidad o la
consanguinidad, sino el afecto que da lugar a su existencia, fundada “en el
amor, el respeto y la solidaridad” y en la conformación de una “unidad de vida
o de destino que liga íntegramente a sus miembros e integrantes más próximos”.
Adicionalmente,
la Corte enfatizó que esa familia conformada por personas del mismo sexo es,
como las demás, “institución básica y núcleo fundamental de la sociedad”, por
lo que “merece la protección de la sociedad misma y del Estado”, de donde fluye
que al excluir de la vocación hereditaria al compañero o compañera permanente
del mismo sexo también se genera una omisión inconstitucional, en la medida en
que la protección que, en la materia analizada, se discierne solamente al
cónyuge resulta insuficiente, dados los más amplios términos en que la
Constitución la ha concebido.
No
hay, entonces, motivo constitucionalmente atendible que justifique negar al
compañero o compañera del mismo sexo que sobrevive al causante el derecho a
recoger la herencia de la persona con quien conformó una familia, menos aún si,
con el propósito protector que inspira la regulación superior de la familia,
ese derecho ya ha sido reconocido al compañero o compañera permanente que
sobrevive tratándose de la unión de hecho integrada por heterosexuales, también
reconocida como familia y, por este aspecto, equiparable a la unión de hecho
entre personas del mismo sexo.
Son
suficientes los anteriores argumentos para concluir que la inconstitucionalidad
de la omisión legislativa parcial debe ser reparada mediante una proyección de
los contenidos de la Constitución sobre los artículos 1040, 1046 y 1047 del
Código Civil que permita entender que la expresión “cónyuge”, a ellos
perteneciente, comprende a la persona del mismo sexo que haya integrado con el
causante una unión de hecho.
7.
El artículo 1233 del Código Civil y el compañero o compañera supérstite en
uniones de hecho conformadas por personas de distinto sexo o por personas del
mismo sexo
En
cuanto al artículo 1233 del Código Civil, de acuerdo con cuyas voces, el
cónyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cónyuge no tuvo derecho
a porción conyugal no lo adquirirá después por el hecho de caer en pobreza, el
demandante estima que también es insuficiente la alusión al cónyuge, por lo
cual debería conferírsele un sentido amplio que comprendiera, de una parte, al
compañero o compañera permanente que sobreviva a su pareja heterosexual con
quien conformó una unión de hecho y, de la otra, al compañero o compañera del mismo
sexo que en vida del causante haya integrado con él una unión de hecho.
Conforme
se ha anticipado en estas consideraciones, de la porción conyugal ya se ha
ocupado la Corte en la Sentencia C-283 de 2011 y, tras entenderla como una
figura de índole compensatoria que afecta el patrimonio del causante mediante
una asignación forzosa que le permita al supérstite contar con un patrimonio
adecuado, teniendo como referente el patrimonio del fallecido, la Corporación
juzgó que no existe razón válida para sostener que esa protección, de carácter
patrimonial, no pueda ser reconocida al compañero o compañera que sobreviva a
su pareja del otro sexo, con quien en vida integró una unión marital de hecho y
de idéntica manera, decidió que el miembro supérstite de la pareja del mismo
sexo tiene derecho a que se le llame como titular de la porción conyugal dentro
de la sucesión de su compañero o compañera, en los términos y condiciones en
que la figura está regulada en los preceptos que, en esa ocasión, fueron objeto
de acusación.
Tratándose
de las parejas conformadas por personas de distinto sexo la Corte indicó que no
existe sustento constitucional para considerar que a la porción conyugal solo
tiene derecho quien haya sido compañero o compañera del causante y, en el caso
de las parejas del mismo sexo, puntualizó que la posibilidad de obtener esa
porción no puede estar condicionada por la orientación sexual de quienes
deciden vivir en pareja, en la medida en que la finalidad de esta figura
consiste en equilibrar las cargas propias de la decisión de compartir una vida
en común.
Como
quiera que el artículo 1233 del Código Civil regula un aspecto referente a la
porción conyugal y alude al cónyuge sobreviviente y al cónyuge que ha
fallecido, es claro que, por las razones anotadas, la inconstitucionalidad
originada en la insuficiencia de la regulación y en la consecuente exclusión
del compañero o compañera, de distinto sexo o del mismo sexo, también alcanza a
este precepto, motivo por el cual se impone entender que en las menciones en él
hechas al “cónyuge” comprenden al compañero o compañera permanente que
sobrevive al causante, sea que la respectiva unión de hecho haya sido
conformada por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo. Así lo
decidirá la Corte en la parte resolutiva de esta providencia.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos
analizados en esta sentencia, la expresión “cónyuge”, contenida en los
artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que
ella comprende al compañero o compañera permanente de distinto sexo o del mismo
sexo que conformó con el causante, a quien sobrevive, una unión de hecho.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos
analizados en esta sentencia, la expresión “cónyuge”, contenida en el
artículo 1233 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que ella comprende
al compañero o compañera permanente de distinto sexo o del mismo sexo que
conformó con el causante, a quien sobrevive, una unión de hecho.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-238/12
Magistrado Ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Con
el respeto acostumbrado, asumo pertinente manifestar que comparto las
decisiones de la Corte en lo relacionado con la asimilación de las parejas
homosexuales a las heterosexuales, para efectos de beneficiarse de derechos
patrimoniales y referentes a la seguridad social, por ende, estoy de acuerdo
con lo que la corporación resuelve en ese sentido.
Sin
embargo, estimo necesario aclarar mi voto, habida cuenta que en un
pronunciamiento anterior, es decir en la sentencia C-283 de 2011, a través de
la cual, la Corte se refirió reconocimiento de la porción conyugal al compañero
o compañera permanente que sobreviva a la pareja de otro o del mismo sexo,  me
aparté de lo decidido en dicho fallo, pues consideré que en esa ocasión, el
demandante no realizó una integración normativa que incluyera todas las normas
que regulan el régimen sucesoral, por el contrario, se limitó a formular cargos
en relación con normas que solo son parte aislada de la amplia regulación
existente, en desconocimiento de los precedentes de la corporación sobre la
integración normativa, motivo por el cual estimé que la decisión ha debido ser
inhibitoria.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA C-238/12
CON PONENCIA DEL
MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, MEDIANTE LA CUAL DECLARÓ EXEQUIBLE,
POR LOS CARGOS ANALIZADOS EN ESTA SENTENCIA, LA EXPRESIÓN "CÓNYUGE",
CONTENIDA
EN LOS ARTÍCULOS 1040, 1046 Y 1047 DEL CÓDIGO CIVIL, SIEMPRE Y CUANDO SE
ENTIENDA QUE ELLA COMPRENDE AL COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE DE DISTINTO
SEXO O DEL MISMO SEXO QUE CONFORMÓ CON EL CAUSANTE, A QUIEN SOBREVIVE, UNA
UNIÓN DE HECHO.
Referencia: Expediente D-8662
Problema jurídico
planteado en la sentencia: ¿ La exclusión del compañero permanente,
trátese de la unión de hecho de parejas heterosexuales o de la conformada por
parejas del mismo sexo, vulnera los artículos Io, 2o, 5o, 13, 42 y 85 de la
Constitución, porque, en su criterio, implica el desconocimiento de la dignidad
humana, de la solidaridad de las personas, de la prevalencia del interés
general, de la igualdad, de la vigencia de un orden justo, del deber de amparar
a la familia como institución básica de la sociedad y del derecho de ser
iguales ante la ley, sin discriminaciones por razones de origen familiar,
derecho que, de conformidad con lo previsto en la Carta, es de aplicación
inmediata?
Motivo de la
Aclaración: Existe una inconstitucionalidad sobreviviente en
relación con lo normado en los artículos 5, 13 y 42 de la Carta, que obliga a
esta Corporación a un
pronunciamiento
que elimine dicho tratamiento discriminatorio.
Aclaro el voto en la Sentencia C-238 de 2012, acogida por la
mayoría de esta Sala, pues considero que, en el presente caso, la declaratoria
de exequibilidad condicionada para los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código
Civil con respecto a la expresión "cónyuge ".
1.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Carlos Marín
Quiceno demandó la expresión "cónyuge" contenida en los artículos
1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil.
Mediante Auto de
veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011), el Magistrado Sustanciador
decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente,
corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su
competencia. En la misma providencia, ordenó comunicar la iniciación del
proceso al Presidente del Congreso de la República, al Ministro de Justicia y a
los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades del Norte y
Libre, para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del
proceso con el propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas.
2.
FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓN
No se deriva de
una omisión relativa por parte del legislador, toda vez que, como lo expresé en
la sentencia C-238 de 2011, se presenta una inconstitucionalidad sobreviviente
en relación con lo normado en los artículos 5, 13 y 42 de la Carta, que obliga
a esta Corporación a un pronunciamiento que elimine dicho tratamiento
discriminatorio. Complementando lo anterior, considero pertinente traer a
colación varios aspectos relativos a la extensión derechos patrimoniales para
los compañeros permanentes que no fueron tenidos en cuenta dentro de la
ponencia.
En la sentencia
referenciada, esta Corporación tuvo la oportunidad de decidir acerca de la
exequibilidad de las normas del Código Civil que regulan y reconocen a favor de
los cónyuges sobrevinientes la posibilidad de reclamarla "porción
conyugal", toda vez que podrían ser contrarías al principio de
igualdad, consagrado en los artículos 5, 13 y 42 de la Carta Política, por
cuanto, dicha facultad no era reconocida los compañeros y compañeras
permanentes. En dicha oportunidad, el ciudadano accionante, aseguró que
determinadas disposiciones legales configuraban una eminente omisión relativa
por parte del legislador, toda vez que establecían una diferenciación proscrita
por la propia Constitución de 1991, en la cual se consagró como pilar del
Estado Social de Derecho, el principio de igualdad, que impone al ente estatal
la obligación de permitir a todos los ciudadanos de gozar los mismos derechos y
cumplir iguales deberes, sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo,
etnia, entre otras condiciones humanas, que han sido denominadas como
categorías sospechosas a nivel internacional.
Para sustentar
que no se trata de una omisión relativa legislativa, en lo concerniente a la
expresión "cónyuge ", en la sentencia
C-238 de 2011, se estableció que para la época en la cual fueron dictadas las
disposiciones del Código Civil en la materia, el Estado y más específicamente
el legislador, no tenía consagrado en su cabeza el deber de desarrollar el
artículo 13 Superior, sumado al hecho de que al Congreso de la República no le
era obligatorio regular la situación de los compañeros permanentes, ya que no
eran sujetos de protección, como sí lo eran los cónyuges. Al respecto, es
importante citar lo establecido en dicha oportunidad procesal:
"En este
caso no estamos ante una omisión legislativa, como lo señala el Ministerio
Público, dado que para el momento en que se dictó la regulación objeto de
acusación no existía el deber para el legislador de desarrollar el artículo 13
constitucional, como tampoco se puede afirmar que se profirió una regulación
incompleta o insuficiente, pues se repite, no existía la obligación por parte
del legislador de regular una consecuencia jurídica[44] en relación con
los compañeros permanentes, quienes no eran reconocidos constitucionalmente
como sujetos de una protección similar a la de los miembros de un contrato
matrimonial; se trata, más bien, de una inconstitucionalidad sobreviviente en
relación con lo normado en los artículos 5, 13y 42 de la Carta...”[24]
Consecuencialmente,
se reconoció que el contexto social y cultural, para la época en la cual fueron
dictadas las normas que regulan el tema de la porción conyugal, hasta cierto
punto legitimaban que todas las personas que no sellaran sus proyectos de vida
mediante el contrato matrimonial, no debían ser equiparadas con aquellas que sí
tomaran dicha decisión. Sin embargo, para esta Corporación, tal como se expresó
en la sentencia objeto de aclaración, actualmente dicho panorama ha cambiado
drásticamente por la adopción de la Constitución de 1991 y la notoria
prevalencia de la dignidad humana, propia de todos los ciudadanos frente a la
voluntad del legislador:
"En ese
sentido, la Sala no encuentra ninguna razón objetiva y razonable que justifique
que para acceder a lo que la legislación denomina "porción conyugal",
el requisito esencial sea el vínculo matrimonial, hecho que posiblemente se
justificaba para la época en que fue expedida la norma, porque el único que era
reconocido en ese momento era el contrato de matrimonio. Sin embargo, hoy, la
libertad de autodeterminación que se ha reconocido a todos los individuos y que
expresamente nuestra Constitución reconoce, artículo 16, permite sostener que la
diferencia de trato entre una y otra relación, en lo que hace al reconocimiento
de esta garantía patrimonial para el supérstite sea cónyuge o compañero y/o
compañera permanente, resulta contraria al artículo 13 constitucional, donde la
diferencia de trato proviene de la naturaleza del vínculo con que dos personas
han decido compartir y hacer realizable su proyecto de vida "[25]
De esta forma se
deja en claro que, si bien la decisión de declarar las normas demandadas
exequibles condicionalmente fue totalmente acertada, la determinación adoptada
por la Sala con respecto a la supuesta omisión relativa por el legislador, no
fue la mejor calificación jurídica que se pudo dar a la situación, toda vez
que, en últimas, se trasgredió el precedente constitucional al respecto,
consagrado en la sentencia C-238 de 2011.
Siguiendo la misma línea argumentativa,
se hace necesario reiterar que la decisión de reconocer o no los derechos que
se radican en cabeza de las parejas que ostentan la condición de cónyuges en el
sentido más literal de la palabra, sean estas de igual o diferente sexo, radica
en cabeza del legislador y por ende, no debería ser labor del juez
constitucional, ya que es el Congreso de la República donde realmente se puede
hablar de representación democrática, por cuanto es este el escenario donde se
sientan a debatir los diferentes representantes de los diversos grupos sociales
que conforman nuestra sociedad, que adicionalmente han sido elegidos por la
ciudadanía en general, para que amplia y prolijamente debatan temas de tal
relevancia como el de los derechos de las parejas del mismo sexo. Es así como,
se ve que esta Corporación no cuenta con la representación democrática
suficiente, puesto que, si bien sus miembros son elegidos de ternas presentadas
por el Senado de la República y son integradas por el candidato del Presidente
de la República, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, dicha
representación no es equiparable con la que tiene la sociedad en el Congreso de
la República, argumento que también se predica a la función deliberativa de
este último órgano estatal.
Lo anteriormente enunciado, tiene
sustento en diversas tesis formuladas por grandes doctrinantes jurídicos como
Habermas y Elster, que estudian lo relativo a la democracia deliberativa, "según la
cual en las instituciones políticas debe permitirse la acción comunicativa a
través de una deliberación racional, toda vez que se permite a todos los
interesados formular los mejores argumentos en procura de una decisión seguramente
más justa "[26].
En igual sentido, es relevante la
posición de NIÑO, en la cual se argumenta que "en una
sociedad pluralista como la actual, la única forma de lograr consensos
moralmente aceptables es la discusión pública que se lleva en el Parlamento. En
estos términos, es la participación de los afectados en la deliberación
colectiva y en la toma de decisiones, así como la aplicación de la regla de la
mayoría, la que permite garantizar que éstas sean razonables y acordes con el
querer mayoritario "[27].
Por último, Jeremy Waldron consideró que
ante la notoria división de la comunidad política con respecto a los derechos
de tipo moral de los que son titulares los ciudadanos, al igual que en su forma
de ser interpretados y conciliación en cuanto a sus exigencias contrapuestas,
se hace necesario acudir a un mecanismo social que permita establecer los
efectos prácticas de esa controversia. Así, "el
procedimiento más recomendable desde el punto de vista de una teoría liberal
que propugne los valores de la autonomía y la igualdad de las personas, es el
procedimiento democrático, en cabeza del Parlamento. Un procedimiento en el que
todos los ciudadanos participan con su voz y con su voto, bien directamente,
bien a través de representantes, y en el que se decide por mayoría "[28].
Empero, es de resaltar que: "sin
desconocer que constitucionalmente le corresponde al Congreso de la República
abordar y regular estos temas, máxime cuando se trata de asuntos que generan
tanta sensibilidad en diversos sectores de la sociedad, como es el caso de las
regulaciones relacionadas con las parejas del mismo sexo, en donde el juez
constitucional ha venido evidenciado un déficit de protección y en aras de
lograr la prevalencia del derecho a la igualdad y no discriminación, la Sala ha
tenido que adoptar decisiones que buscan no sólo la protección de lo que se ha
denominado grupos históricamente desprotegidos y discriminados, en este caso
por su orientación sexual, sino la protección de su libertad de autodeterminación
ante la ausencia de regulaciones por parte del órgano de representación
popular, hecho que hace primordial que el legislador abra el debate, legisle y
determine los derechos que deben ser reconocidos en el marco del Estado Social
de Derecho que nos rige[29].
Todo lo anterior, implica el análisis por
parte del órgano de presentación colombiano sobre si algunas instituciones del
ordenamiento civil son o no aplicables a las uniones permanentes entre parejas
de igual o diferente sexo, o si por el contrario, deben sufrir modificaciones
en cuanto a su regulación, para acomodarlas a las nuevas realidades sociales y
culturales. Algunos de los preceptos que deben ser analizados son: "el
parentesco (artículos 50 y siguientes del Código Civil); la afinidad (artículo
47 del Código Civil); el matrimonio (artículo 113 y siguientes del Código
Civil); el divorcio (artículos 154 y siguientes del Código Civil); la
separación de cuerpos (artículos 164 y siguientes del Código Civil); la
separación de bienes (artículos 197 y siguientes del Código Civil); las
obligaciones y derechos entre los compañeros (artículos 176 y siguientes del
Código Civil); segundas nupcias (artículos 164 y siguientes del Código Civil);
sociedad conyugal (artículo 180 del Código Civil); el estado civil (artículo
123 del Decreto 1260 de 1970), entre otros "[30].
Con todo, es evidente que al legislador
se le impone la obligación de asumir la función que constitucionalmente se le
ha encomendado, para que mediante la participación de toda la sociedad, gracias
a los representantes de los diferentes sectores de la población colombiana que
ocupan una curul dentro del Congreso de la República, se debatan y definan
asuntos de eminente importancia a este tipo de relaciones, como los tratados en
esta sentencia y en muchas otras, proferidas anteriormente por esta
Corporación.
De esta forma, aclaro mi voto con
respecto a la ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1]
Sentencia C-783 de 2005.
[2]
Sentencia C-397 de 1995.
[3]
Sentencia C-430 de 2009.
[4]
Véase la aclaración de voto de los Magistrados Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero.
[5]
Ibídem.
[6]
Sentencia C-447 de 1997.
[7]
ARTURO VALENCIA ZEA, Derecho Civil. Tomo VI. Sucesiones,
Bogotá, Temis, 1988. Pág. 146.
[8]
Sentencia C-239 de 1994.
[9]
Sentencia C-477 de 1999.
[10]
Sentencia C-1033 de 2002.
[11]
Sentencia C-521 de 2007.
[12]
Sentencia T-932 de 2008.
[13]
Sentencia C-096 de 1998.
[14]
Sentencia C-283 de 2011.
[15]
PEDRO LAFONT PIANETTA, Derecho de Sucesiones. Tomo I. Parte general y
sucesión intestada, Bogotá, Librería ediciones del Profesional, 2006. Págs.
577 y 578.
[16]
Sentencia C-577 de 2011.
[17]
Sentencia T-911 de 2009.
[18]
Sentencia C-075 de 2007.
[19]
Sentencia C-811 de 2007.
[20]
Sentencia C-336 de 2008.
[21]
Sentencia C-798 de 2008.
[22]
Sentencia C-029 de 2009.
[23]
Ibídem.
[24]
Sentencia
C-238 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[25]Ib.
[26]Ibíd.
[27]Cfr. Carlos Niño.
Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. 1992.
[28]Ibíd. Jeremy
Waldron, citado por VíctorFerreresComella en "Justicia constitucional y
Democracia". Centro de Estudios Constitucionales. 2 Edición. 2007. Pág
175.
[29]
Ibíd.
[30]
Ibíd.