T-931-10
Sentencia T-931/10
Sentencia T-931/10
DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega autorización para práctica de cirugía bypass
gástrico por laparoscopia por cuanto médicos tratantes reportan falta de
adherencia al tratamiento, no seguir recomendaciones dietéticas y no practicar
ejercicio
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO
POR LAPAROSCOPIA-Línea
jurisprudencial en torno a su procedencia
MEDICO TRATANTE-Concepto
del médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante
DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS
GASTRICO POR EPS-Procede práctica de
intervención quirúrgica de conformidad con las prescripciones e indicaciones
del grupo interdisciplinario de especialistas de la EPS
Referencia: expediente T-2744618
Acción de tutela interpuesta por Dora Leonor Jaramillo
Lozano contra Comfenalco EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil
diez (2010)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Luis
Ernesto Vargas Silva, María Victoria
Calle Correa, y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos
por el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo - Valle y por el Juzgado
Diecisiete Penal del Circuito de Cali- Valle, en el trámite de la acción de
tutela incoada por la señora Dora Leonor
Jaramillo Lozano contra Comfenalco EPS.
I. ANTECEDENTES.
La señora Dora Leonor Jaramillo Lozano, interpuso acción de tutela contra Comfenalco EPS
al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas y a la salud.
La solicitud de amparo se fundamentó en los
siguientes:
1.
Hechos.
1.1 La accionante es una persona de 40 años de edad,
afiliada en calidad de beneficiaria a Comfenalco EPS, que afirma haber acudido
en varias ocasiones a dicha entidad con el fin de dar solución al problema de
obesidad que padece –obesidad tipo 2-, siendo sometida a consultas de medicina
general y a diferentes clases de dietas y ejercicios sin obtener ningún
resultado.
1.2 La accionante comenzó a padecer otro tipo de
enfermedades asociadas a su obesidad como apnea del sueño, astralgias de
rodillas, lumbalgia mecánica, incontinencia urinaria, e hipertensión arterial,
que le dificultan el desarrollo de una vida digna, por lo cual acudió a
valoración por parte de médico bariátrico particular.
1.3 Como resultado de la mencionada valoración, el Dr.
Rafael Arias diagnosticó a la actora obesidad tipo 2 severa, IMC de 39 kg/m2,
con falla a múltiples tratamientos, ordenando la realización de Bypass gástrico
por laparoscopia.
1.4 La señora Dora
Leonor Jaramillo Lozano solicitó a Comfenalco EPS la realización del Bypass gástrico por laparoscopia, la cual fue negada
por la entidad accionada indicando que no resulta pertinente la ejecución de
dicha cirugía por cuanto a la señora Jaramillo Lozano se la han brindado los
servicios médicos requeridos en el tratamiento de su patología, sin que se haya
logrado una adecuada continuidad en la atención por la inasistencia y falta de
adherencia de la paciente a las recomendaciones y controles posteriores
necesarios.
Por ello, Comfenalco EPS invitó a la accionante a
iniciar y continuar el programa de manejo de obesidad de la EPS, para lo cual
generó una cita con uno de los médicos especialistas de dicho programa.
1.5 La accionante agrega que es una persona que
depende económicamente de su esposo, y no cuenta con los recursos suficientes
para sufragar el costo de la cirugía ordenada por el especialista particular
consultado.
1.6 Por lo anterior, la peticionaria solicita tutelar
sus derechos a la salud y a la vida digna, y en consecuencia se ordene a
Comfenalco EPS practicar el tratamiento quirúrgico Bypass Gástrico por
laparoscopia, así como toda la atención médica necesaria para el tratamiento de
su enfermedad.
2. Contestación de la solicitud de tutela
2.1. La apoderada judicial de Comfenalco EPS, se opuso
a las pretensiones de la tutela apoyándose en los siguientes argumentos:
La actora se encuentra afiliada a Comfenalco EPS
dentro del régimen contributivo, en calidad de beneficiaria, entidad que desde
el año 1997 diagnosticó obesidad a la accionante, la remitió a control, pero
solo asistió a citas de nutrición en 1999, 2002, y 2004, sin regresar a
control.
En 2007 la accionante asistió a acondicionamiento
físico y nuevamente abandona manejo médico hasta junio de 2008, fecha en la que
fue valorada por médico de riesgo cardiovascular a quien la paciente solicitó
remisión a cirugía de Bypass gástrico.
El médico cardiovascular identificó factores de
alimentación y actividad física que promueven su obesidad y desconocimiento de
las implicaciones que conlleva un procedimiento quirúrgico, por lo que fue
remitida al programa de obesidad, pero la actora no regresó.
Durante las valoraciones de marzo, septiembre y
noviembre de 2009 la accionante solicitó cirugía de Bypass gástrico, pero los
médicos tratantes reportan falta de adherencia al tratamiento, no sigue
recomendaciones dietéticas, y no hace ejercicio.
La entidad accionada resalta que el Dr. Rafael Arias, quien ordena la cirugía de Bypass
gástrico, no es un médico adscrito a Comfenalco EPS.
En este sentido, verificando la historia clínica de la
actora, se observa que la paciente no es adherente a los planes de control de
obesidad ofertados por Comfenalco valle EPS. La paciente requiere intervención
de manejo médico supervisado que no ha adelantado, y para la cual la entidad
accionada coloca a su disposición el equipo de manejo no quirúrgico de la
obesidad compuesto por medicina interna, medicina física y rehabilitación,
psiquiatría, nutrición, psicología y deportologo.
La actora no requiere la cirugía solicitada toda vez
que es una paciente joven de 40 años clasificada en obesidad moderada, no
mórbida, caso en el cual si ameritaría cirugía.
Adicionalmente, la paciente es una persona totalmente sana
que no registra historia de comorbilidades (HTA, DM, dislipidemias, o apnea del
sueño) que asociadas con la obesidad representarían un riesgo inminente para la
salud de la paciente, ya que se incrementaría el riesgo de sufrir eventos
coronoraios.
En la actora no hay evidencia de práctica de
tratamiento médico supervisado para control de la obesidad, por lo cual no se
han agotado todas las alternativas terapéuticas no quirúrgico (incluyendo el
uso de métodos especiales para el control de esta patología).
La cirugía solicitada por la peticionaria es un método
altamente invasivo, anti fisiológico, con riesgos de complicación y muerte
intra y post operatorios que se deben evaluar, por lo cual dicho procedimiento
se reserva, según la asociación colombiana de obesidad, para los casos de
pacientes con obesidad mórbida (IMC mayor a 40). Además, incluso en los
pacientes que van a ser sometidos a dicha cirugía es necesario realizar
previamente un programa de intervención en modificación de los hábitos que conducen
al problema de obesidad a fin de garantizar el éxito de la misma.
Por tanto, la cirugía de Bypass gástrico es la última
opción a considerar en pacientes a quienes ya se han agotado todas las
alternativas de tratamiento médico, con mayor razón en pacientes que no padecen
obesidad mórbida ni comorbilidades que incrementen el riesgo clínico, como es
el caso de la accionante en quien la cirugía bariátrica representaría un mayor
riesgo de morbi-mortalidad que la propia enfermedad.
Por lo anterior, el Comité Técnico Científico de
Comfenalco Valle conceptuó como no pertinente la realización de la cirugía de
Bypass gástrico a la accionante, y le recomendó  iniciar el manejo no
quirúrgico de obesidad de la EPS durante el tiempo necesario para que con el
concepto del equipo de evaluación de obesidad se valore la respuesta a
tratamiento y se defina el manejo a seguir. Además, se han identificado
problemas psiquiátricos que pueden tener influencia en la obesidad de la
paciente, por lo cual se solicitó evaluación por psiquiatría.
Dicho equipo especializado es el encargado de guiar el
proceso terapéutico en cada paciente y considerar según cada caso la mejor
alternativa incluyendo el tratamiento con medicamentos especiales para la
reducción de peso o direccionarse hacia la opción quirúrgica de considerarse
necesario.
Por tanto, la entidad accionada depreca no acceder a
las pretensiones de la tutela, y subsidiariamente solicita que se le permita
repetir el fallo adverso contra el Ministerio de Protección Social, con cargo a
la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.
3. Los fallos objeto de revisión
3.1 En primera instancia,
mediante sentencia del 17 de febrero de 2010, el Juzgado Primero Penal
Municipal de Yumbo- Valle resolvió conceder el amparo solicitado por considerar
que en el caso concreto se cumplían los presupuestos  jurisprudenciales
establecidos para el efecto: i) que la paciente sufre una enfermedad (obesidad mórbida)
que afecta su salud y calidad de vida, la cual no ha podido ser solucionada con
las múltiples dietas que ha realizado, ii) el Bypass gástrico resulta
indispensable para el tratamiento de dicha enfermedad, iii) la accionante
carece de capacidad económica para asumir el costo del tratamiento, y iv) el
tratamiento solicitado fue prescrito por un médico especialista en la
respectiva patología y su concepto médico no fue desvirtuado bajo criterios
científicos por la entidad accionada.
Por lo anterior, el juez de
primera instancia decidió conceder el amparo solicitado, y en consecuencia
ordenó a la entidad accionada informar a la peticionaria, por intermedio de un
grupo multidisciplinario de especialistas, los beneficios, riesgos y
consecuencias del procedimiento solicitado, y en el evento que la tutelante los
aceptara, se procedería a realizar la cirugía de Bypass gástrico, garantizando
todos los procedimientos y elementos necesarios para la recuperación de la
actora.
3.2 Este fallo fue impugnado
por Comfenalco EPS arguyendo que el a quo pasó por alto: i) que la accionante
registra un IMC 39, es decir por debajo del límite de la obesidad mórbida, ii)
que la actora no se adhiere a las prescripciones de los médicos de la EPS, y
iii) que la afiliada no fue remitida por un médico adscrito a Comfenalco EPS.
Por lo anterior, la EPS
insiste en que la paciente debe continuar el programa de obesidad antes de ser
sometida al Bypass gástrico, cirugía que se encuentra excluida del POS, por lo
cual de concederse el amparo solicitado, se debe otorgar a la EPS accionada la
facultad de recobro ante el Fosyga.
3.3 La impugnación fue
conocida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali- Valle, el cual
decidió revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar negar el
amparo solicitado. Para fundamentar su decisión, el ad quem indicó que
la accionante no le ha dado oportunidad a Comfenalco EPS para tratar su
patología, por cuanto la actora no ha tenido adherencia a los tratamientos
propuestos por Comfenalco, los cuales son alternativos a la cirugía solicitada,
estableciéndose así que aún no se han agotado todos los procedimientos médicos.
Finalmente, el juez de segunda
instancia agregó que la obesidad presentada por la actora es una obesidad tipo
dos, de conformidad con la tabla de clasificación adoptada por la Organización
Mundial de la Salud.
4. Las pruebas allegadas al
proceso
4.1 La parte accionante allegó
al proceso las siguientes pruebas:
- Derecho de petición dirigido
a Comfenalco EPS en el cual se solicita la realización de la cirugía denominada
Bypass gástrico por laparoscopia con uso de ligasure y sutura mecánica,
ordenada por el Dr. Rafael Arias de la Clínica Valle de Lili. (fl. 6).
- Copia de la historia clínica
de la accionante (fls. 11-21).
- Copia del oficio de 8 de
enero de 2010, suscrito por Claudia Crespo, auditora clínica de Comfenalco EPS,
mediante el cual se informa a la actora que el Comité Médico Científico de la
EPS conceptuó no pertinente la realización de la cirugía ordenada por el Dr.
Rafael Arias de la Clínica Valle de Lili (fl. 22-24).
- Resumen de historia clínica
de la accionante en la clínica de la obesidad de la Fundación Valle de Lili, en
la cual Dr. Rafael Arias indica que la paciente requiere tratamiento quirúrgico
de obesidad con cirugía bariátrica, debido a la falla de tratamientos no
quirúrgicos (fls. 25-26).
4.2 En sede de revisión esta
Corporación consideró pertinente oficiar a Comfenalco EPS para que informara
sobre los aspectos médicos del problema de obesidad de la accionante, así como
para que proporcionara copia de la historia clínica de la actora.
Sin embargo, una vez vencido
el término concedido, no se recibió respuesta al requerimiento efectuado.
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia.
1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es
competente para revisar la  sentencia del 18 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali- Valle, mediante
la cual se negó el amparo solicitado por la
señora Dora Leonor Jaramillo Lozano, y
modifico el proveído de primera instancia del 17 de febrero de 2010 decidido
por el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo Valle.
Presentación del problema jurídico
2. De conformidad con la situación fáctica planteada,
corresponde a la Sala establecer si Comfenalco EPS vulneró derecho fundamental
alguno de la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano con su negativa a autorizar la
realización de la cirugía denominada Bypass gástrico por laparoscopia con uso
de ligasure y sutura mecánica, ordenada por el médico particular Dr. Rafael
Arias, adscrito a la Clínica Valle de Lili. Adicionalmente dentro del anterior
problema jurídico subyace un cuestionamiento que debe abordar la Sala, el cual
responde a la inclusión o no dentro del POS  de la cirugía de Bypass gástrico
por laparoscopia con uso de ligasure y sutura mecánica.
Para resolver esta cuestión la Sala reiterará su
jurisprudencia sobre i) la protección constitucional del derecho fundamental a
la salud, ii) la procedencia de la acción de tutela para ordenar la cirugía de
Bypass gástrico por laparoscopia, y iii) la vinculatoriedad del concepto de un
médico tratante no adscrito a la entidad demandada.
La protección constitucional del derecho fundamental a
la salud. Reiteración de jurisprudencia.
3. Esta Corporación ha creado una abundante línea
jurisprudencial en torno a la protección del derecho a la salud por intermedio
de la acción de tutela, en la cual se ha indicado que el derecho a la salud es de
raigambre fundamental[1],
de tal forma que le corresponde al
Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del
servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o
actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho.[2]
El derecho fundamental a la salud, ha sido definido
como  “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser.”[3]
Esta definición responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en
condiciones de dignidad, toda vez que la
salud es un derecho indispensable para el ejercicio de los demás garantías
fundamentales[4].
Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido la procedencia del amparo por vía de tutela de este derecho cuando
se verifica la “(i) falta de
reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre
que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y,
(ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de
manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud
no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.”[5]
La salud en su concepción de derecho fundamental debe
ser garantizada bajo criterios de dignidad humana que exigen su protección
tanto en la esfera biológica del ser humano como en su esfera mental. En este
sentido, el derecho a la salud no solo protege la mera existencia física de la
persona, sino que se extiende a la parte psíquica y afectiva del ser humano.
Por lo tanto, la materialización del derecho
fundamental a la salud exige que todas las entidades que prestan dicho servicio,
deben procurar de manera formal y material, la óptima prestación del mismo, en
procura del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues, como se
indicó, la salud compromete el ejercicio de distintos derechos, en especial el
de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el
Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales,
constitucionales y jurisprudenciales.[6]
En relación
con los servicios de salud incluidos y no incluidos en el POS, la Corte
Constitucional ha establecido un criterio simple, que sumado a los anteriores
permite tener un escenario completo. Así pues, de la condición de fundamentabilidad
del derecho a la salud, se deriva que las personas tienen derecho a que se les
preste los servicios que requieran. Conforme la regulación establecida, dichos
servicios pueden hacer parte o no del POS.[7]
Según lo ha expresado la jurisprudencia de  la
Corporación[8]
las personas tienen derecho a que se les presten los servicios –requeridos-
que hacen parte del POS y la negativa de la entidad supone una vulneración de
su derecho fundamental. En relación con lo servicios no incluidos dentro del
citado esquema, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha depurado los
criterios de acceso a estos servicios y ha dicho: “En adelante, para
simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a
autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando
el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con
necesidad [condición (iii)]”.[9]
Procedencia de la acción de tutela para ordenar la
cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia. Reiteración de jurisprudencia.
4. La Corte Constitucional ha emitido numerosos
pronunciamientos en torno al problema de salud conocido como obesidad mórbida,
su tratamiento por medio de la cirugía bariatrica de Bypass gástrico, y la
procedencia de la acción de tutela para ordenar dicho procedimiento.
Sobre la patología de obesidad mórbida, esta
Corporación ha indicado que  “de acuerdo con las investigaciones médicas que
se han adelantado en relación con este tema, la obesidad mórbida, en tanto es
una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades
crónicas asociadas, que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad, es un
padecimiento que, lejos de constituir un problema meramente estético, puede
comprometer de manera grave no solamente la posibilidad de llevar una vida en
condiciones dignas[10],
sino incluso la existencia misma del afectado”[11]
Durante el trámite del proceso de revisión adelantado por
esta Corporación con ocasión de la sentencia T-418/08, el Instituto de Medicina
Legal expuso a esta Corporación las características de la patología conocida
como obesidad:
“La obesidad se clasifica en grados según el Índice de
Masa Corporal, IMC (Body Mass Index, BMI), que es el Peso (en kg) dividido por la
Talla (en m2), establecido por L.A.J. Quetelet en Bélgica en 1835, según cita
de Kral (2001). La publicación original de Quetelet, aparecida en 1842, ha sido reproducida en Obesity Research (Quetelet 1994).
La Organización Mundial de la Salud (OMS 1997) y los
National Institutes of Health (NIH 1998) han adoptado el IMC como parámetro de
obesidad.++
Tabla 1. Clasificación de la obesidad según el IMC
Obesidad
Clase
IMC
(kg/m2)
Normal
–
18,5 – 24,9
Sobrepeso
–
25,0 – 29,9
Obesidad
I
30,0 – 34,9
II
35,0 – 39,9
III
ž 40
“Los riesgos de comorbilidad y mortalidad
asociados con estas categorías se califican como "aumentados" en el
rango de 25,0-29,9 Kg./m2, "moderados" en la Clase I,
"severos" en la Clase II y "muy severos" en la Clase III
(Kral 2001).
“Usualmente se denomina obesidad mórbida la
correspondiente a un IMC ž 40. Pero en el Consensus Development Panel de los
National Institutes of Health (NIH 1992) se acordó designar como "obesidad
severa" aquella asociada con el más alto riesgo de morbilidad y
mortalidad, con preferencia sobre "obesidad mórbida", término que fue
considerado de connotación redundante y peyorativa (Kral 2001). Sin embargo, en
la práctica clínica generalmente se utilizan los términos así: obesidad mórbida
IMC ž 40; obesidad severa  40.”[12]
El Bypass gástrico por laparoscopia es uno de los
procedimientos utilizados por los profesionales de la salud para el tratamiento
de la obesidad, y como se expondrá a continuación, en numerosas ocasiones la
Corte ha determinado que la no autorización de dicho procedimiento empeora las
condiciones de vida de quienes padecen la aludida patologia, en razón de las
múltiples enfermedades que se derivan de ella o que se agravan en su presencia.
Esta Corporación ha consolidado toda una línea
jurisprudencial en torno a la procedencia de la acción de tutela para ordenar
la realización de la cirugía bariátrica de Bypass gástrico por laparoscopia. En
los distintos pronunciamientos, la Corte se ha ocupado de dos aspectos
importantes que vale la pena tener en cuenta: en primer lugar, las condiciones
de prestación de este servicio. (i) En este punto, se ha referido a las
circunstancias específicas de los casos y los ha relacionado con las reglas
jurisprudenciales establecidas en materia de derecho a la salud, como la
procedencia del servicios en los casos en que la orden para el servicio es de
un médico particular, o cuando no se han agotado las alternativas no
quirúrgicas para el tratamiento de la condición, etc.,[13] y se han establecido
reglas para el amparo efectivo del derecho a la salud en estos casos. (ii) El
segundo aspecto importante se relaciona con el establecimiento de la
pertenencia o no de la cirugía bariátrica al POS.[14]
En relación con el primer aspecto, la Sala se remite
al acápite anterior y posterior, encontrando que en los casos de cirugía
bariátrica, la Corte Constitucional ya ha fijado una serie de presupuestos que
deben ser tenidos en cuenta.[15]
Con base en estos presupuestos concluye la Sala que una entidad prestadora de
los servicios de salud, deberá autorizar y consiguientemente ordenar la
práctica de la cirugía bariátrica cuando se dan los siguientes presupuestos: “Ahora
bien, sobre la base de la línea jurisprudencial que se acaba de exponer, se
extrae que la Corte ha ordenado la autorización para procedimientos quirúrgicos
relacionados con la obesidad mórbida genéricamente descritos como bariátricos
en el entendido de que se trata de procedimientos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud -POS-, para ello ha exigido el cumplimiento de dos clases
de condiciones de (i) orden general y (ii) particular. Como
generales ha aplicado las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela
para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS, haciendo un especial
énfasis en que la intervención quirúrgica no puede tener fines estéticos ║
Particularmente, por la complejidad y el riesgo inherente de la cirugía
bariátrica ha verificado (i) la efectiva valoración técnica que debe
hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la
orden de práctica del procedimiento;[16]
(ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en el
deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en
forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a
practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de
someterse al mismo,[17]
y (iii) el respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno[18]”.
A estos requisitos, la Sentencia T-369 de 2009 agregó el siguiente “(…) La
cirugía no debe tener fines estéticos y se debieron agotar los métodos
alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos,
terapias, etc.)(…)”.
En cuanto al segundo aspecto, encuentra la Sala, que
la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado sobre la inclusión o no
en el POS de las modalidades de la Cirugía Bariátrica al POS, específicamente
la denominada By Pass Gástrico. En una primera etapa la Corte reconoció
y ordenó la realización del Bypass gástrico apoyándose, principalmente, en  las
reglas generales sobre la procedencia de la acción de tutela para autorizar
servicios médicos no incluidos en el POS[19],
pues se consideraba que la mencionada cirugía no se encontraba incluida dentro
del Plan Obligatorio de Salud.
Sin embargo, a partir de la sentencia T-414/08[20] se dio
inicio a una segunda etapa dentro de la mencionada línea jurisprudencial.
En dicha sentencia, a raíz de las inquietudes
planteadas en el proceso por el Ministerio de la Protección Social,
relacionadas con la posible pertenencia al POS del procedimiento conocido como Bypass
gástrico y la necesidad de resolver algunas dudas técnicas y científicas
derivadas de la obesidad, la Corte solicitó a la Dirección General de Salud
Pública del Ministerio de la Protección Social, al Instituto de Medicina Legal
y Ciencias Forenses y a la Asociación Colombiana de Cirugía, que rindieran sus
respectivos conceptos acerca de (i) cuándo se puede considerar una
obesidad como mórbida; (ii) a qué hace referencia el término cirugía
bariátrica; y (iii) si lo descrito en el artículo 62 de la Resolución
No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO”
bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroduodenostomía,
gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux,
podían entenderse técnicamente  como Bypass gástrico para cirugía bariátrica.
En atención a dicha solicitud, la Dirección General de
Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, indicó que “en la
Resolución No. 5261 de 1994 con códigos de 7630 y 7631 en el articulo 62, están
descritos dos tipos de procedimientos de DERIVACIÓN GASTRICA por vía abdominal
abierta o por laparotomía, como son las Anastomosis del estómago
(astroduodenostomía, gastroyeyunostomia) y la Anastomosis del estómago en Y de
Roux, los cuales se deben entender que están cubiertos en el Plan
Obligatorio de Salud para tratamiento de cualquier trastorno de salud siempre
que a juicio del médico sea pertinente en cada caso y no estén dentro de las exclusiones
señaladas en el articulo 18 de la mencionada Resolución. Sí bien, en dicho
aparte se menciona como una de las exclusiones expresas en el POS a los
tratamientos con fines de enbellecimeinto, sin duda alguna hay casos en los
cuales, por una obesidad excesiva, la indicación de tratamiento quirúrgico
trasciende lo estético por la necesidad mejorar funcionalmente a los pacientes
con obesidad mórbidas y darles una mejor calidad de vida.”[21]
En el mismo sentido, la Superintendencia Nacional de
Salud manifestó en relación con la terminología utilizada por el artículo 62 de
la Resolución 5261 de 1994, lo siguiente:
“La resolución 5261 de
1994, que establece las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el procedimiento utilizando la
expresión inglesa de By-pass gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62 las
intervenciones quirúrgicas abdominales que como técnicas quirúrgicas se
utilizan para realizar la derivación de estomago, como  son:
“Anastomosis del estómago;
incluye gatroduodenostomía con el código 07630
Anastomosis del estómago en
Y de Roux Código 07631.
“Procedimiento que, como ya
se mencionó anteriormente, SON LOS QUE SE UTILIZAN EN EL BYPASS GÁSTRICO...”[22]
Con base en dichos conceptos, la Corte logró
establecer que los procedimientos definidos en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994 como “DERIVACIONES
EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo
gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux,
son aquellos procedimientos que se efectúan en la cirugía de Bypass gástrico,
de tal forma que dicha intervención quirúrgica se debe entender como incluida
en el POS.[23]
En efecto, la Sentencia T-418 de 2008, aclaró que dicho procedimiento sí se
encuentra previsto en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que, por lo menos
para el caso de esta modalidad de Cirugía Bariátrica, es claro que
vulnera el derecho a la salud una EPS, cuando se niega su prestación con el
argumento de que no se encuentra incluido en el POS.[24] No obstante, no existe
la misma claridad en relación con otras modalidades de Cirugía Bariátrica
como es el caso del procedimiento que ocupa a la Corte Constitucional en esta
oportunidad[25].
Sin embargo, esto no excluye prima facie que procedimientos médicos
distintos al By Pass Gástrico –denominados genéricamente como cirugías bariátricas-
orientados con el mismo objetivo de reducir el peso del paciente en casos de
obesidad mórbida estén excluidos también del POS[26].
De este modo,  la Corte  ha determinado que en
principio  el procedimiento del Bypass Gástrico por laparoscopia no pertenece
al POS,[27]
empero para la nugatoria de este medio quirúrgico por parte de la EPS se le
impone la obligación de demostrar que dicha modalidad de Cirugía Bariátrica no
hace parte del POS, para que se trate como no incluido en el mismo. Así pues, no
basta para la entidad demandada con afirmar que la modalidad de cirugía
bariátrica anotada está por fuera del Plan Obligatorio de Salud y por
consiguiente deberá establecer con base en argumentos técnicos y científicos,
que dicho procedimiento se encuentra efectivamente excluido de dicho Plan[28].
En otras palabras, “Considera la Sala que cuando un servicio médico, no se
encuentra claramente excluido del POS, y dicho procedimiento es ordenado por un
médico ajeno a la red de Servicios de la entidad encargada de prestar el
servicio, corresponde  a la EPS, si se niega la prestación del servicio, la
obligación de evaluar y probar sobre bases técnicas científicas, (i) que el
servicio médico en efecto no se encuentra dentro del POS, (ii) así como evaluar
y contradecir en términos médicos y científicos la orden dada por el médico
tratante ajeno a la red de servicios de la entidad demandada” [29].
5.  Por lo anterior, resulta procedente la acción de
tutela para lograr la protección del derecho a la salud. En efecto, esta Corte
ha indicado que “tratándose de la negación o demora de un servicio,
medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, puede
acudirse a la acción de tutela para lograr la efectiva protección del  derecho
fundamental a la salud[30].
En efecto, como ha sido precisado en sentencias como la T-859 de 2003[31],
uno de los eventos en los que es indiscutible la naturaleza fundamental del
derecho a la salud es respecto de los mínimos prestacionales previstos dentro
de los planes obligatorios de cada uno de los regímenes de salud –contributivo
y subsidiado-, razón por la cual cuando tales mínimos son reclamados mediante
la acción de tutela, no es necesario que el actor demuestre que existe
conexidad entre la vulneración de su derecho a la salud con otro derecho
respecto del cual no exista debate sobre su carácter fundamental, como el
derecho a la vida.
No obstante lo anterior, para que proceda la acción de
tutela en tales hipótesis, es en todo caso necesario que el tutelante demuestre
que el procedimiento o medicamento cuya práctica o suministro reclama ha sido
formulado por su médico tratante inscrito a la respectiva EPS o EPS-S, y que
esta última ha negado su práctica o suministro.”[32]
(Subrayado fuera del original)
Adicionalmente,
en razón al peligro y complejidad que conlleva la realización de la cirugía de
Bypass gástrico, esta Corporación ha fijado ciertas subreglas que deben ser
observadas en sede de tutela para ordenar dicho procedimiento. Dichas subreglas
fueron señaladas en el numeral 4 de la parte motiva de esta providencia,
indicándose allí los elementos que deben ser tenidos en cuenta para ordenar la
realización de la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia por medio de la
acción de tutela son:
Casos en que el concepto de un medico tratante no
adscrito a la entidad de salud demandada resulta vinculante.
6. Como regla general, los procedimientos,
medicamentos o intervenciones que se reclaman ante las EPS deben ser ordenados
por el médico tratante adscrito a la respectiva entidad prestadora de salud.
En efecto, esta Corte ha
establecido que en razón a su saber especializado el médico tratante es la persona
idónea para determinar cuál es el tratamiento a seguir frente a determinada
patología[33].
Sin embargo, en aquellos casos en los cuales el paciente considere que el
diagnóstico y/o el tratamiento propuesto por el médico tratante no es el
adecuado, el paciente puede acudir a una segunda opinión médica de origen
particular o proporcionada por la propia EPS.
En la primera de estas hipótesis, el concepto del
médico particular puede resultar vinculante para una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito “si la
entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en
información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona,
bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha
sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto. Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de
un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico
Científico, según lo haya determinado cada EPS”[34]
Por lo anterior, al negar un servicio médico, mal
pueden excusarse las entidades de salud en que dicho servicio fue ordenado por
un médico no adscrito a la entidad, pues en estos casos corresponde a la
entidad promotora de salud valorar inmediatamente al paciente con los médicos y
especialistas que pertenezcan a su planta de profesionales, a fin de que el
concepto del médico particular sea confirmado, descartado o modificado bajo
criterios técnicos y científicos brindados por el personal profesional adscrito
a la E.P.S.
Análisis del caso concreto
7. En el asunto que ahora
ocupa la atención de la Corte se discute si Comfenalco EPS ha vulnerado los
derechos fundamentales de la accionante al no autorizar la realización de la
cirugía denominada Bypass gástrico por laparoscopia con uso de ligasure y
sutura mecánica, ordenada por el médico particular Dr. Rafael Arias, adscrito a
la Clínica Valle de Lili.
La primera de las subreglas
establecidas por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar por medio
de la acción de tutela la realización de la cirugía de Bypass gástrico es “la
efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario
de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica
del procedimiento” (supra 5).
Así mismo,  tanto para
procedimientos incluidos y excluidos  en el POS, la Corte ha indicado que su
realización debe estar precedida por una orden emitida por el médico tratante
adscrito a la respectiva EPS.
En el caso concreto, la
accionante solicitó la realización de la cirugía de Bypass gástrico por
laparoscopia, la cual fue ordenada por un médico no adscrito a la EPS
accionada. Por esta razón, para Comfenalco EPS surgió el deber de confirmar,
descartar o modificar el procedimiento médico ordenado por el médico
particular, con base en criterios técnicos y científicos provenientes de su planta
de profesionales (supra 6).
Observando las circunstancias
fácticas del caso particular se encuentra que ningún profesional de Comfenalco
EPS ha ordenado a la accionante la realización del Bypass gástrico por
laparoscopia, y por el contrario, ante la solicitud de autorizar la realización
de dicho procedimiento con base en el concepto del Dr. Rafael Arias, adscrito a
la Clínica Valle de Lili, Comfenalco EPS consideró no pertinente desde el punto
de vista médico la cirugía solicitada por la actora.
En efecto, la Sala resalta que
la negativa de Comfenalco EPS para realizar la cirugía solicitada no se
justifica únicamente en que la orden fue emitida por un profesional ajeno a la
EPS, sino que dicha negativa se apoya, principalmente, en la no pertinencia
médica de la cirugía, de conformidad con la historia clínica de la paciente, es
decir, la EPS Comfenalco se niega a realizar dicho procedimiento en razón a que
existen otras posibilidades no quirúrgicas para el tratamiento de la enfermedad
de la actora,  de este modo la prestadora del servicio de salud no ataca la
inserción o no del medio quirúrgico en el Plan Obligatorio de Salud. De acuerdo
con las subreglas establecidas por esta Corporación la cirugía de Bypass
gástrico por laparoscopia prima facie no es un procedimiento médico que
se encuentra incluido dentro del POS, empero esto debe ser demostrado por la
EPS, de modo tal que la accionada no desvirtúo la pertenencia de la cirugía
bariátrica al Plan Obligatorio, es así como la Sala  en virtud del principio de
favorabilidad y la efectividad del derecho a la salud le dará a cirugía de
laparoscopia el tratamiento jurídico de  pertenencia al POS[35]. Por lo anterior la
acción de tutela resulta procedente para lograr la protección del derecho a la
salud.
Así, en el oficio de 8 de
enero de 2010, suscrito por Claudia Crespo, auditora clínica de Comfenalco EPS
(fl. 22-24) se informa a la accionante la no autorización del procedimiento
solicitado, en los siguientes términos:
“Con fundamento en lo
anterior (el historial médico de la paciente), el Comité Técnico
Científico de Comfenalco Valle EPS conceptúa no pertinente la autorización de Bypass
gástrico por laparoscopia, expedida por medico particular, pues como se puede
demostrar en la historia clínica obrante, a través de su red prestadora
adscrita, se le ha brindado a la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano, los
servicios que ha requerido, para el diagnóstico y tratamiento de que requiere,
sin que se haya logrado una adecuada continuidad en la atención, por la
inasistencia y falta de adherencia de la paciente a las recomendaciones y los
controles posteriores necesarios.
Adicionalmente, le han identificado
factores psicológicos asociados que contraindicarían el manejo quirúrgico de la
Obesidad, por lo que requiere valoración y manejo por especialista en
psiquiatría.
Comfenalco Valle EPS, con
base en los criterios de la Sociedad Colombiana de Obesidad y Metabolismo y la
normatividad legal vigente, le ofrece a la paciente los servicios necesarios
para el tratamiento y manejo integral de su problema, a través del Programa de
Manejo No quirúrgico de la Obesidad.
En este programa, con la
intervención de todo el equipo de profesionales de la salud (médico, enfermera,
nutricionista, psicólogo, especialista en acondicionamiento físico y
trabajadora social), se identifican y manejan en el tiempo todos los factores
que están promoviendo su problema de peso, para lo cual se requiere la
participación y el compromiso responsable, activo y permanente de la paciente.
Los procedimientos
quirúrgicos para manejo de obesidad, conforme lo demuestra la evidencia
científica, solo se consideran cuando existe fracaso comprobado de un
tratamiento médico previo supervisado y sustentado por equipo médico idóneo,
pues se catalogan como cirugías mayores y tienen riesgos de complicaciones e
incluso de muerte intra y post quirúrgico, además de producir efectos a largo
plazo en la nutrición, que se tendrán que manejar durante toda la vida.
Todos los anteriores, son
elementos de juicio que debe tener en cuenta el equipo de manejo
interdisciplinario, antes de optar por una decisión quirúrgica, además de
contar con una decesión responsable  de la paciente para asumir todas las
consecuencias que estos procedimientos conllevan.
Damos por respondida su
solicitud y en nombre de Comfenalco EPS invitamos a la señora Dora Leonor
Jaramillo Lozano a iniciar y continuar manejo en el programa de obesidad de la
EPS, para lo cual hemos generado una cita de valoración con la Doctora Ana
Sofía Viafara, médico especialista del programa, para que podamos brindarle la
atención, con todo el equipo de profesionales adscritos, los exámenes
paraclinicos, los tratamientos necesarios para recuperar y mantener su salud y
la prevención de secuelas adicionales, dentro de los principios de
universalidad , calidad y eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.” (cfr. fls23-24)
Como se observa, la negativa
de Comfenalco EPS para no autorizar la cirugía de Bypass gástrico abunda en
argumentos de carácter médico. En efecto, el principal motivo por el cual la
entidad accionada no accede a la realización de la cirugía es que en el caso de
la actora aún no se han agotado todas las posibilidades clínicas no quirúrgicas
para el tratamiento de la enfermedad, por cuanto la accionante no es constante
en los tratamientos indicados por los galenos de la EPS.
No existe en el expediente
elemento alguno que indique a esta Corte que en el caso de la accionante ya se
han adelantado sin éxito todos los tratamientos médicos no quirúrgicos para la
obesidad moderada tipo II que padece la actora.
Así, en el diagnóstico
efectuado por el Dr. Rafael Arias, de la Clínica Valle de Lili, se indicó lo
siguiente: “paciente con obesidad tipo 2 –severa-, IMC de 39kg/m2, con falla a múltiples tratamientos
quien es candidato a Bypass gástrico por laparoscopia.”(cfr. fl 26)
La Sala resalta que el citado
diagnóstico no cuenta con soporte probatorio, toda vez que al verificar la
historia clínica aportada por la accionante los aludidos múltiples
tratamientos no aparecen consignados, y por el contrario se observa que el
09 de noviembre de 2007 la actora fue remitida a “nutrición,
acondicionamiento físico y resigo cardiovascular” (cfr. fl. 19), sin
existir posterior evidencia de seguimiento a dicho tratamiento.
En este orden de ideas, la
Sala concluye que no se encuentra demostrado que sobre la actora se hayan
agotados los diferentes tratamientos médicos alternativos a la cirugía de
Bypass gástrico, y es por esta razón que los profesionales médicos de la
entidad accionada consideran que aún no es pertinente la realización del
procedimiento solicitado, por cuanto la aludida cirugía conlleva altos riesgos
y solamente debe ser utilizada como última alternativa para el tratamiento de
la obesidad.
Por lo anterior, la Corte considera
que en el presente caso no existe certeza ni claridad respecto a que la cirugía
de Bypass gástrico, sea el medio idóneo para solucionar los problemas de salud
de la accionante, por lo cual no se cumplen los requisitos jurisprudenciales
señalados por esta Corporación para ordenar por medio de la acción de tutela la
cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia.
8. De otro lado, la Sala
observa que en su respuesta, la entidad accionada indicó que la paciente “es
asintomática, es una persona totalmente sana, no hay historia de comorbilidades
(HTA, DM, dislipidemias, o Apnea del sueño) que asociadas con la obesidad
representarían un riesgo inminente para la salud del paciente, ya que se
incrementaría el riesgo de sufrir eventos coronoarios.”
Sin embargo, observando la
historia clínica de la actora, se constata que contrario a lo indicado por la
EPS, existen múltiples anotaciones en las que se indica que la accionante ha
sufrido síntomas de “artrosis de rodilla” (cfr. fl. 17) y dolor de los
tobillos (cfr. fl. 11), enfermedades que pueden tener estrecha relación con el
problema de obesidad de la accionante[36],
perjudicando el desarrollo de una vida en condiciones dignas para la actora.
Por
esta razón, la Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali- Valle, mediante la cual se negó el amparo solicitado por la
señora Dora Leonor Jaramillo Lozano, y en su lugar se tutelará los derechos
fundamentales a la salud y la vida digna de la accionante, ordenando a
Comfenalco EPS que someta a la actora a una completa valoración médica por
parte de un equipo médico multidisciplinario experto en obesidad, compuesto por
especialistas en medicina interna, medicina bariátrica, nutrición, psicología, psiquiatría,
medicina del deporte, trabajo social, y medicina familiar. Dicho equipo
multidisciplinario deberá emitir, en el trascurso máximo de un mes a partir de
la notificación de esta sentencia, un informe en el cual se indique el
tratamiento médico idóneo para el problema de
obesidad de la accionante.
Una
vez emitido el respectivo informe por parte del equipo médico
multidisciplinario, Comfenalco EPS deberá iniciar de manera inmediata los
tratamientos médicos indicados en el informe. Si eventualmente, el equipo de
evaluación llegase a concluir que el tratamiento médico idóneo es la cirugía de
Bypass gástrico por laparoscopia, Comfenalco EPS deberá realizar a la actora,
de manera inmediata, dicho procedimiento, previo cumplimiento del deber de informar
a la accionante, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que se va
a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de
someterse a la misma.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR
la sentencia del 18 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Diecisiete
Penal del Circuito de Cali- Valle, mediante la cual se negó el amparo
solicitado por la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano, y en su lugar, CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de
la actora.
SEGUNDO: ORDENAR a COMFENALCO EPS  que, en el trascurso máximo de un mes a partir de la
notificación de esta sentencia, realice a la señora Dora Leonor Jaramillo
Lozano a una completa valoración médica por parte de un equipo clínico
multidisciplinario experto en obesidad, compuesto por especialistas en medicina
interna, medicina bariátrica, nutrición, psicología, psiquiatría, medicina del
deporte, trabajo social, y medicina familiar, el cual deberá emitir en el
término de un (1) mes un informe en el que se indique el tratamiento médico
idóneo para el problema de obesidad de la accionante.
TERCERO: ORDENAR a
COMFENALCO EPS  que una vez cumplida la orden contenida el resuelve segundo de
esta sentencia se inicie de manera inmediata los tratamientos médicos indicados
en el informe emitido por el equipo médico multidisciplinario experto en
obesidad. Si eventualmente, el equipo de evaluación llegase a concluir que el
tratamiento médico idóneo es la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia,
Comfenalco EPS deberá realizar a la actora, de manera inmediata, dicho
procedimiento, con previo cumplimiento del deber de informar a la accionante,
en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que se va a practicar,
para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse a la
misma.
CUARTO: Por la
Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el  artículo 36 del decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ver, entre otras, sentencias T-016/07, T-173/08;
T-760/08, T-820/08, T-999/08, T566/10.
[2] Sentencia T-999/08.
[3] Sentencia T-597/93; reiterada en la sentencias T-137 de 2003,
T-454/08, T-566/10.
[4] En este mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la
aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.
” Subrayado por fuera del texto original.
[5] Sentencia T-999/08.
[6] Sentencia T-816/08.
[7] Sentencia T-760 de 2008. “Al respecto dijo la Corte: en la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de
si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de
servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la
regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos:
aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y
aquellos que no”.
[8] Sentencia; T 838 de 2009
[9] Sentencia T-760 de 2008. Este fallo explicita
las condiciones de acceso de la siguiente forma: “Actualmente,
la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona
que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.”
[10] Los estudios médicos señalan sobre esta
patología que “la morbimortalidad del paciente obeso es directamente
proporcional al peso y tiene implicaciones económicas y sociales relacionadas
con una pobra calidad de vida e incapacidad y mortalidad prematuras”. http://med.javeriana.edu.co/publi/vniversitas/serial/v44n3/0026%20cirugia.pdf.
Sobre las enfermedades crónicas asociadas al diagnóstico de Obesidad Mórbida,
en reciente  pronunciamiento, se relacionaron las siguientes: “enfermedades
cardiovasculares, de arterias coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado
graso, osteoartritis, dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes,
hiperturicemia, alteraciones menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de
cáncer de mama y de ovario (3veces), útero (5 veces), colon y próstata
(3veces)”. Sentencia T-110 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[11] Sentencia T-110/07.
[12] Así mismo, la Corte ha expuesto conceptos de especialistas en la
materia en los cuales se indica que “la obesidad se torna mórbida o
clínicamente grave cuando alcanza un punto en el cual eleva de manera
significativa el riesgo de padecer una o más condiciones de salud o
enfermedades graves relacionadas con ella, y, que son causa de una discapacidad
física significativa o incluso la muerte. Siguiendo tal línea, esta enfermedad
se ha definido como la condición en la cual la persona pesa 50 kg. o más por encima de su peso ideal o tiene un IMC de 35 (con enfermedades asociadas) o igual o
superior a 40. Igualmente y de acuerdo con las fuentes consultadas, esta
patología se caracteriza por ser crónica, es decir, que si no se trata
adecuadamente sus síntomas se acumulan y empeoran.” Sentencia T-1057/08.
[13] Puede consultarse, entre otras, las Sentencias T-825 de 2005, T-027 de
2006, T-265 de 2006, T-447 de 2007 y T- 414 de 2008.
[14] Sentencia T-414 de 2008. Esta sentencia,
además de hacer un recorrido jurisprudencial completo sobre el caso de la
obesidad mórbida y la cirugía bariátrica, estableció, sobre la base de
conceptos técnicos, que –por lo menos para el caso de la modalidad de esta
cirugía denominada- by pass gástrico, dicho procedimiento sí se
encuentra incluido en el POS.
[15] En la Sentencia 414 de 2008, la Corte Constitucional hizo un recuento completo de los pronunciamientos en relación con el
tema de la cirugía bariátrica. Recientemente en el mismo
sentido puede consultarse, entre otras, la Sentencia T-369 de 2009.
[16] En este punto pueden consultarse entre otras, las Sentencias
T-264 de 2003; T-828 de 2005.
[17] Sobre el consentimiento informado como derecho fundamental,
pueden consultarse, entre otras, las siguientes Sentencias: T-1229 de 2005;
T-639 de 2007.
[18] Entre otras pueden consultarse las Sentencias, T-889 de 2001;
T- 225 de 2007.
[19] En este sentido, ver las sentencias T-264/03, T-828/05, T-1229/05,
T-1272/05, T-027/06, T-060-/06, T-265/06, T-384/06, T-469/06, T-867/06,
T-110/07, T-408/07, T-447/07, T-639/07, T-725/07, entre otras. Los mencionados requisitos jurisprudenciales para ordenar medicamentos
o tratamientos excluidos del POS son: “i) Que la falta del medicamento, tratamiento o
diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la
integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe
inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las
condiciones de existencia digna.
ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que
no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no
tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo
vital del paciente.
iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del
medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante.
iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del
procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro
sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada
o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados” Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-500/94,
SU-819/99, T-523/01, T-586/02, T-990/02, y T-867/06.
[20]En esa ocasión se  revisó el caso de la señora Martha Elena
Garzón Cubillos, a quien la EPS Saludcoop, no autorizaba la cirugía de
Bypass gástrico puesto que el procedimiento no pertenecía al POS. Para la
accionante, la cirugía era la única alternativa que le quedaba para controlar
su obesidad ya que desde los 11 años inició su sobrepeso y desde esa época no
había podido controlarla, lo cual le ocasionaba efectos colaterales, a pesar de
que inició un tratamiento con fármacos el cual no dio los resultados esperados,
razón por la cual su médico le ordenó la cirugía de Bypass gástrico.
[21] Sentencia T-414/08
[22] Ibídem.
[23] En este sentido, está Corte ha aclarado que dicha postura
aparece no por “un mandato arbitrario de la Corte ni un cambio en su jurisprudencia, sino por la claridad técnica que las instituciones
especializadas dieron sobre el tema, ya que desde 1994 dicho procedimiento hace
parte de la Resolución No. 5261 de 1994, artículos 62 con códigos de 7630 y
7631, y por tanto así debe entenderse.” Sentencia
T-103/09.
[24] En esta Sentencia, la Corte Constitucional consultó a diversas entidades entre las que se encuentran la Asociación Colombiana de Cirugía, la Superintendencia Nacional de Salud, el Instituto Nacional de Medicina Legal, la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Soc ial. Estas entidades afirman que el By Pass Gástrico es un
procedimiento consagrado dentro de la regulación del POS. En estos mismos
conceptos se establecieron definiciones generales. Así por ejemplo, el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses afirmó: “La cirugía
bariátrica consiste en reducir el tamaño del estómago, asociado o no a
procedimiento que impidan la absorción de la grasa. La forma de comer cambia
radicalmente. Así se reduce la ingesta calórica y se asegura una dieta forzada
al cambiar el hábito alimenticio obligando al paciente a comer pequeñas
cantidades y tener que masticar muy bien”.
[25] Sentencia; T - 838 de 2009
[26] Ibid.
[27] Sentencia; T -406 de 2008, T- 112/08, T-384/06, T-060/06, T-264/03
[28] Sentencia T 388/09
[29] Ibíd.;  Ratio Decidendi y Sub-regla Constitucional.
[30] Sentencia T-085 de 2007.
[31] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también la sentencia T-219 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32] Sentencia T-372/08.
[33] Sentencia T-1016/06.
[34] Sentencia T-760/08.
[35] Al respecto, la Sentencia T-760 de 2008 afirmó: “Para la Corte Constitucional, conlleva un irrespeto especialmente grave al derecho a la
salud, el no garantizar el acceso a un servicio de salud que se requiere y está
incluido dentro del plan obligatorio de salud aplicable, con base en la errada
consideración de que dicho servicio no se encuentra incluido dentro del plan, o
más grave aún, afirmar que se encuentra excluido del mismo”. Así mismo
pueden consultarse entre otras, las Sentencias T-353 de 2007; T-070 de 2008;
T-221 de 2009.
[36] “La artrosis es un importante problema de
salud, siendo la rodilla la localización más frecuente: el 30% de las personas mayores de 65 años tienen
artrosis de rodilla. Existen factores en su aparición  que no son
modificables, como la edad y la genética, pero existe un factor muy importante
que si es modificable que es el sobrepeso.  Múltiples estudios
científicos  reportan la asociación de obesidad con artrosis, pero no
solamente en las rodillas, sino en todas las articulaciones del cuerpo.
Por ejemplo, el estudio Artrocad, de España, reporta que el 50 % de los
pacientes con artrosis tienen obesidad.
Las
personas que tienen un sobrepeso de un 20% tienen de 7-10 veces más riesgo de
padecer artrosis de rodilla. Por lo tanto la pérdida de peso puede
prevenir la enfermedad, y  aliviar los síntomas, una vez que  la
artrosis ya se ha desarrollado.” Obesidad y Artrosis
de rodilla. Mezcla fatal por el Dr. Juan Carlos Albornoz, disponible online en
http://www.tutraumatologo.com/obesidad.html