T-511-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-511/08
DERECHO A LA SALUD-Suministro de pasajes
para transporte en avión de paciente y acompañante por tratamiento en otra
ciudad
Cuando no es posible ofrecer el
servicio en un determinado lugar, por ejemplo ante la carencia de
infraestructura o la inexistencia del personal especializado, el usuario debe
trasladarse a otra localidad para recibir la atención requerida. La Corte ha
explicado que la obligación de acudir a un tratamiento corresponde de forma
principal al paciente y en virtud del principio de solidaridad a su familia,
quienes deben asumir el costo  natural que ello supone, salvo en eventos en los
cuales la ley prevé que es la entidad prestadora del servicio la encargada de
suministrar el transporte a los usuarios o cuando ni el paciente ni su familia
disponen de los recursos suficientes para tal fin, puesto que se comprometerían
en alto grado sus derechos fundamentales. Con respecto a la pretensión del
accionante acerca de la inclusión de los gastos de transporte de un
acompañante, esta Sala emitirá orden condicionada a la formulación previa del
médico tratante del actor en la que se señale la necesidad del acompañamiento,
quien para tal efecto deberá considerar la edad y las particularidades de la
enfermedad del demandante.
REGLAS JURISPRUDENCIALES APLICABLES PARA ASUNCION DE COSTOS DE
TRANSPORTE
Sobre el tema, esta Corporación ha
indicado las reglas jurisprudenciales aplicables para la asunción de los costos
del transporte de pacientes, criterios que tienen la misma justificación de los
utilizados para la inaplicación de las disposiciones del Plan Obligatorio de
Salud POS. Para tal fin, se parte, inicialmente, de considerar que, de manera
general, la normatividad se aplica íntegramente y que el transporte debe ser
asumido por el afectado o, en razón del principio de solidaridad consagrado en
el artículo 95-2 de la Carta, por su familia. La jurisprudencia constitucional
se ha detenido en señalar los elementos que deberán observarse para establecer,
bajo qué circunstancias, el servicio de transporte y los gastos de manutención,
en principio a cargo del paciente o de sus familiares más cercanos, pueden ser
asumidos por las entidades administradoras del régimen de salud. En virtud de
lo anterior esa responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras
únicamente en los eventos concretos donde se acredite: (i) que el
procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los
derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii)
que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del afectado; y  (iii)
que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos
económicos para atenderlos.
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Línea jurisprudencial
Con el fin de establecer la incapacidad económica para asumir el
costo de los servicios médicos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio
de Salud, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se aplican los
medios probatorios regulados en el Estatuto Procesal Civil, siempre que sean
compatibles con la naturaleza del amparo constitucional., cuyas reglas fueron
sintetizadas.
Referencia: expediente T-1817276
Acción de tutela interpuesta por José Ignacio Eraso Guerrero contra el
Instituto del Seguro Social ISS.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela iniciada por José
Ignacio Eraso contra el ISS.
I.
ANTECEDENTES.
El accionante, interpuso acción de tutela
contra la EPS del Seguro Social, por considerar que dicha entidad vulnera sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida; por la negativa de la entidad accionada
en autorizar el tratamiento integral de su enfermedad (cáncer en la  próstata)
y el suministro de pasajes aéreos, para trasladarse entre las ciudades de
Bogotá y Pasto durante el tratamiento de su enfermedad.
Para fundamentar
su solicitud, narró los siguientes:
1. Hechos.
1.
Manifiesta que es afiliado al Sistema de
Seguridad Social, por medio del Seguro Social.
2.
Afirma que tiene (56) años y que se le
diagnosticó cáncer por un tumor maligno en la próstata.
3.
Sostiene que si bien el ISS le ha suministrado
procedimientos para el tratamiento de su enfermedad “ha habido negligencia
en la diagnosis y tratamiento médico oportuno” en la medida que “se
denegó de sesgo mi calidad de vida, mi unidad familiar, mi salud corporativa y
espiritual plena”, en la medida que vive en la ciudad de San Juan de Pasto
Nariño y tiene que venir necesariamente a la ciudad de Bogotá al Instituto de
Cancerología por ser el único estamento oficial especializado en la enfermedad
que padece.
4.
Por tal motivo, como tiene que trasladarse
necesariamente, la movilización por vía terrestre según los médicos tratantes
es peligrosa para su salud y riesgosa para su vida, por lo que requiere como
paciente un acompañante que le preste apoyo, ya que la enfermedad lo deja
totalmente indefenso y no conoce ni tiene familiares en la ciudad de Bogotá
para hacer sus traslados.
5.
Sumado a lo anterior, aduce que el seguro debe
ser solidario suministrándole “tiquetes de avión, albergue y estadía durante
el tratamiento ya que el mismo debe ser cubierto de forma integral, tal como lo
disponen los médicos tratantes”.
6.
En cuanto a su situación económica, manifiesta
que: “es una persona de escasos recursos económicos y lo único  que tengo es
la mesada pensional, que no alcanza para cubrir mis necesidades básicas
insatisfechas”, por tal motivo por tratarse de una enfermedad ruinosa,
calamitosa y costosa no puede asumir los costos del traslado.
En virtud de lo expuesto, solicitó el
amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida; pidiendo que se ordene
a la EPS del ISS, “CUBRIR INTEGRALMENTE (Tratamiento, medicina esencia,
servicios de clínica y logística” y que se le “auxilie como paciente y a
mi acompañante, en tiquetes de avión de Bogotá a Pasto y de Pasto a Bogotá y
durante todo el tratamiento en forma integral”.
2.  Contestación de la entidad
demandada.
El Representante
Legal del Instituto de los Seguros Sociales Seccional Cundinamarca y D.C,  solicitó
la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, en la medida
que la solicitud del accionante no procede según lo dispuesto por el artículo 2
de la Resolución 5261 de 1994[1],
que trata sobre la disponibilidad del servicio acceso a los niveles de
complejidad y establece que los gastos de desplazamiento son de responsabilidad
del paciente cuando quiera que en el municipio de residencia del mismo no se
cuente con algún servicio de salud requerido, y se deba remitir al municipio
más cercano para la prestación del mismo.
Sumado a lo
anterior, trascribe lo dispuesto por el articulo 1 del Acuerdo 049 de 1996 Del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, modificado por el Acuerdo 072 de
1997, Art. 1.
“D. Transporte de pacientes:
1.  Pacientes de alto costo: Cubre
traslado de los pacientes hospitalizados por enfermedades de alto
costo  que por sus condiciones de salud y limitaciones en la oferta de
servicios del lugar donde están siendo atendidos, requieran de un traslado a un
nivel superior de atención.
2.  Urgencias. Se cubre el costo del  traslado interinstitucional de los
pacientes a otros niveles de atención cuando medie la remisión de un
profesional de la salud”.  (Énfasis de la
entidad y fuera del texto original).
Manifestó que la EPS garantiza los
servicios médicos contenidos en el POS, y reiteró que ninguna EPS está obligada
a asumir los gastos de transporte, ni estadía, ya que estos corren por cuente
directa del usuario.  Motivo por el cual pide un fallo específico y
proporcional a los requerimientos del usuario.
Por todo lo anterior, solicita que se
declare la improcedencia de la acción o que en el evento que la decisión “sea
favorable al accionante, se indique concretamente los servicios NO POS que
deberán ser autorizados y cubiertos por la entidad, EVITANDO FALLOS INTEGRALES,
que den lugar a que en el futuro se termine asumiendo el valor de prestaciones
que no tengan relación directa con la patología, objeto de la tutela; y
conceder el RECOBRO AL FOSYGA DE LOS VALORES QUE NO ESTE OBLIGADO LEGALMENTE A
ASUMIR”.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Primera
instancia.
El 28 de septiembre
de 2007, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, denegó el amparo
solicitado. Para el Juez de instancia, ante la ausencia probatoria debidamente
certificada por un médico que indicara la urgencia y necesidad del traslado
aéreo, conforme a lo dispuesto por el articulo 2º del Decreto 5261 de 1994, los
gastos de desplazamientos y albergue, le corresponde asumirlos al paciente.
Posteriormente,
manifestó que si bien el señor Eraso Guerrero, adujo carecer de recursos
económicos para cubrir el costo de los pasajes y albergue mientras dura su
tratamiento médico, “hay un hecho cierto, y es que percibe una pensión como
ex empleado bancario, de donde se deduce que sí tiene ingresos que le permiten
sufragar su desplazamiento y estadía, amen de que no probó su insolvencia
económica”.
En conclusión,
para el juez resultó improcedente el amparo tutelar y por consiguiente denegó
lo solicitado.
2.
Impugnación.
Desconcertado con
la decisión, el señor Eraso Guerrero, manifestó que la urgencia de su
enfermedad se puede comprobar con la documentación obrante en el expediente, en
la medida que se le diagnosticó un cáncer terminal y que es por ello y por la
delicadeza de la enfermedad que el mismo médico tratante adscrito a la
accionada lo remite a esa ciudad con el único fin de que le sea practicada la cirugía
a fin de salvar su vida, razón por la cual anexó prueba de la certificación del
médico que lo atendió en la que se señala que no se recomienda viaje terrestre.
De la misma
forma, alega que en la foliatura del expediente aparecen las remisiones de los
médicos. Sumado a ello y en cuento al argumento de la insolvencia económica,
allegó nueva documentación que a juicio del accionante prueba lo contrario ya
que recibe solo $493.311 pesos, a los cuales se le debe descontar para los
aportes a salud y al fondo de pensiones, servicios públicos domiciliarios y cinco
personas a su cargo.
3. Segunda
Instancia.
El 26 de noviembre
de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá,
confirmó la sentencia impugnada. Para la referenciada Sala, a pesar de la
existencia de la prueba de la no recomendación del viaje por vía terrestre, la
solicitud o requerimiento no se había efectuado ante la entidad, motivo que
involucra el derecho de petición, “pues para que se genere la obligación de
resolver las peticiones, es necesario que, previamente, ellas se presenten a la
autoridad, debido a que solo así es exigible el deber de una respuesta”.
Bajo la misma
línea argumentativa, refiriéndose al material probatorio con el que pretendió
sustentar la insolvencia económica el accionante, la Honorable Sala Penal del
Tribunal,  manifestó: “carece de valor jurídico para logar el amparo de los
derechos que considera vulnerados, pues este solo procede ante una vulneración
efectiva o por amenaza, pero como el accionante no ha hecho la correspondiente
solicitud ante la accionada, ésta no ha incurrido en vulneración efectiva ni
amenaza alguna”.  Motivos por los cuales confirmó la providencia impugnada.
III. Pruebas.
Del material
probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopia de la Historia Clínica del señor José
Ignacio Eraso (Folios 5 a 10, 13 a 15 y 35 a 41).
·
Fotocopias de órdenes de pago nomina. (Folios
11,12, 42, 44).
·
Fotocopia del carné de afiliación del accionante
a la EPS del ISS. (Folio 16).
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Eraso
Guerrero. (Folio 17).
·
Declaración rendida por el actor, ante el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá (Folios 21 y 22).
·
Fotocopia del registro civil de Yina Alejandra
Eraso Rosero. (Folio 44).
·
Documento ante una parroquia, por medio del cual
el señor Eraso Guerrero y  María Rosario Rosero Lagos, reconocen como “hijos
habidos antes del matrimonio a Gina Alejandra Eraso Rosero de 9 años de edad y
Karen yolita Eraso Rosero de 17 años”. (Folio 45).
·
Fotocopias de facturas de servicios públicos
domiciliarios. (Folios 46 y 47).
·
Constancia emitida por la Universidad Mariana en
la que señala que Yina Alejandra Eraso Rosero, el 8 de octubre de 2007, estaba matriculada
en la facultad de ciencias de la salud, de dicha institución. (Folio 48).
·
Declaración extraprocesal rendida ante una
Notaria de Pasto por el señor Ricardo Mosquera en la cual, ratifica lo afirmado
por el señor Eraso Guerrero. (Folio 49).
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer los
fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a
esta Sala de Revisión, establecer sí la EPS del Seguro Social, vulnera o no los
derechos fundamentales alegados por el señor José Ignacio Eraso, por la negativa
de la entidad en sufragar el costo del transporte aéreo para su traslado de la
ciudad de Bogotá – Pasto y viceversa, al igual que los gastos de manutención en
el Distrito capital, para el tratamiento integral del cáncer en la próstata que
padece.
Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala reiterará la
jurisprudencia de esta corporación relacionada con: (i) el derecho fundamental a
la salud; (ii) la obligación de las EPS de suministrar los medios para que las
personas puedan desplazarse a los lugares en los que se preste el servicio
médico que no es ofrecido en el lugar de residencia; (iii) la prueba de la incapacidad
económica para asumir servicios médicos; y por ultimo (iv) la solución del caso
concreto.
3. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de
jurisprudencia.
Inicialmente la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los
derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos
de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de
tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir,
los de primer orden.
En la Sentencia
T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el
criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter
fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos
políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha
fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la realidad.
Al respecto se
señaló:
“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala
en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni
puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa
con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente
a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.
Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan
las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal
sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden
negativo o de abstención).
“Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades
ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les
permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar.  De
ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de
libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de
desventaja social, económica y educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar
los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante
una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de
acción)”. Subrayado fuera del texto original.
Acertadamente,
la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a
la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden,[2] por ejemplo por lo
estipulado en la Observación N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, que establece:
“La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para
el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos
procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de
salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.
” Subrayado por fuera del texto original.
En el mismo
sentido,  la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando
en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud”.
“Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control”.  Subrayado por fuera del
texto original.
(…)
Por esta razón,
la naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente
prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante el
abandono de las instancias políticas y administrativas competentes en
implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la practica; el
juez de tutela pueda hacer efectiva su protección por vía de tutela cuando se
encuentren amenazados o vulnerados.
De igual manera
y enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho
fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de
este derecho, para lo cual estableció:
“…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la
protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico
que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones
que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da
en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la
Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y
reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser
realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49
superior, orientan dicho servicio[3].
En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia
T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación
del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a
la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según
lo establece el artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien
jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es
de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[4]. No
obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos
de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la
indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su
estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original.
Se trata
entonces de una  línea jurisprudencial reiterada por esta Corte[5], la cual ha establecido
que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede
también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico
orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la
realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social
en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados
pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
Es por ello que
esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un
derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino
que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en
condiciones dignas y que (el acceso a tratamientos contra el dolor o el
suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de
enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables, debe
propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas). [6]
En conclusión,
la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que
prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino
también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce
efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de
distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que
deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos
internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.
5. Las EPS,
en determinadas circunstancias, tienen la obligación de suministrar los medios
para que las personas puedan desplazarse lugares en los que se presta el
servicio médico que no es ofrecido en el lugar de residencia. Reiteración de
Jurisprudencia.
Además del deber que tiene el Estado de
garantizar un servicio de salud que responda a los principios de calidad y
eficiencia, ha de facilitar su acceso de manera que todos los habitantes puedan
recibir, a través de sus instituciones, la atención que requieren en los
diferentes lugares del territorio nacional. El principio de accesibilidad a la
prestación del servicio fue explicado en la Sentencia T-739 de 2004, como
derivado del Pacto de Derechos Civiles Económicos y Culturales según la
interpretación que su Comité ha hecho del mismo. Dijo entonces la Corte:
“La accesibilidad comprende, en criterio
del Comité, (i) la prohibición que se ejerza discriminación alguna en el acceso
a los servicios de salud, lo que contrae, a su vez, la determinación de medidas
afirmativas a favor de los sectores sociales más vulnerables y marginados, (ii)
la necesidad que los establecimientos, bienes y servicios de salud, junto con
la infraestructura de saneamiento básico estén uniformemente distribuidos en el
territorio del Estado Parte, (iii) la obligación que las tarifas de acceso al
servicio de salud estén fundadas en el principio de equidad, sin que la falta
de recursos económicos se convierta en una barrera para el goce del derecho, y
(iii) La posibilidad que los usuarios del servicio de salud ejerciten “el
derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las
cuestiones relacionadas con la salud”.”
No obstante, cuando no es posible ofrecer
el servicio en un determinado lugar, por ejemplo ante la carencia de
infraestructura o la inexistencia del personal especializado, el usuario debe
trasladarse a otra localidad para recibir la atención requerida. La Corte ha explicado
que la obligación de acudir a un tratamiento corresponde de forma principal al
paciente y en virtud del principio de solidaridad a su familia, quienes deben
asumir el costo  natural que ello supone, salvo en eventos en los cuales la ley
prevé que es la entidad prestadora del servicio la encargada de suministrar el
transporte a los usuarios o cuando ni el paciente ni su familia disponen de los
recursos suficientes para tal fin, puesto que se comprometerían en alto grado
sus derechos fundamentales.[7]
De esta manera, el artículo 2º de la
Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de Salud (hoy Protección Social),
señala que “cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente
con algún servicio requerido, éste podrá ser remitido al municipio mas cercano
que cuente con el (sic). Los gastos de desplazamiento generados en las
remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de
urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran
atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una
UPC diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo
de la EPS”.
Del análisis de la norma anterior se
establece que la obligatoriedad de las entidades promotoras de salud en el pago
del traslado de sus usuarios restringen la cobertura a los casos de urgencia
debidamente certificada, la movilización de los pacientes internados que
requieran atención complementaria y, en todo caso, en las zonas donde se paga
una unidad de pago por capitación diferencial mayor.
Sobre el tema, esta Corporación ha
indicado las reglas jurisprudenciales aplicables para la asunción de los costos
del transporte de pacientes, criterios que tienen la misma justificación de los
utilizados para la inaplicación de las disposiciones del Plan Obligatorio de
Salud POS. Para tal fin, se parte, inicialmente, de considerar que, de manera
general, la normatividad se aplica íntegramente y que el transporte debe ser
asumido por el afectado o, en razón del principio de solidaridad consagrado en
el artículo 95-2 de la Carta, por su familia.
Sin embargo, la aplicación del deber de
solidaridad no es absoluta. Existen situaciones en que la entidad prestadora se
niega a suministrar los medios para que el paciente acceda al tratamiento, del
cual depende la recuperación de su estado de salud y, a la vez, se comprueba de
forma objetiva que tanto el usuario como su familia carecen de los recursos
económicos suficientes para sufragar el costo del transporte.  En estas
circunstancias se abre la posibilidad  que sea el Estado quien financie el
traslado, bien por sí mismo o a través de las entidades que prestan el servicio
público de atención en salud, ya que, de no garantizarse el traslado del
paciente se vulnerarían sus derechos fundamentales al privarlo, en la práctica,
de los procedimientos requeridos, cuando de estos depende la conservación de su
integridad física y el mantenimiento de la vida en condiciones dignas.
La jurisprudencia constitucional se ha
detenido en señalar los elementos que deberán observarse para establecer, bajo
qué circunstancias, el servicio de transporte y los gastos de manutención, en
principio a cargo del paciente o de sus familiares más cercanos, pueden ser
asumidos por las entidades administradoras del régimen de salud.
En virtud de lo anterior esa
responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras únicamente en los
eventos concretos donde se acredite: (i) que el procedimiento o
tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud
y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que de
no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o
el estado de salud del afectado; y  (iii)
que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos
económicos para atenderlos. [8]
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-597 de 2001, la Corte concedió
el amparo solicitado a un niño que debía ser trasladado fuera del territorio
colombiano para la realización de una intervención quirúrgica que no podía
realizarse en Colombia, toda vez que se comprobó lo indispensable del
tratamiento para garantizar la protección del derecho a la vida del paciente;
se dispuso entonces, que la EPS accionada debía pagar “el costo de un
tratamiento equivalente asumiendo la totalidad de sus obligaciones legales y
contractuales, y al Ministerio de Salud, con cargo a los recursos del Fondo de
Garantías y Solidaridad (Fosyga), que asuma el remanente, incluyendo el costo
del traslado y de la estadía del menor y su acompañante”.
En la sentencia T-337 de 2000, se analizó
una demanda de tutela en la que una persona solicitaba a una ARS que se hiciera
cargo de las intervenciones que requería y suministrara los medicamentos y el
transporte desde Barrancabermeja hasta Bucaramanga. Aunque la Corte ordenó la
entrega de los medicamentos, determinó que el pago de los gastos de traslado no
procedía puesto que el estado de salud de la persona no le impedía desplazarse
por sus propios medios.
De igual forma, en la sentencia T-1158 de 2001, se revisó un caso en
el cual el Seguro Social no brindaba a un niño discapacitado el servicio de
transporte para que pudiera cumplir con sus citas de fisioterapia. El amparo
fue concedido teniendo en cuenta la incapacidad física del infante y la
carencia de recursos por parte de su familia. La Sala concluyó:
“La
accesibilidad materializa ese derecho. Consiste en todas aquellas acciones que
permiten a las personas acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en
materia de seguridad social, implica la posibilidad de llegar y de utilizar
tales servicios y recursos. Significa por consiguiente, que debe existir un
enlace entre la accesibilidad y la atención a la salud y a la seguridad social”
(...)
“No existe
accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo,
sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio
donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar una fisioterapia, pero al mismo
tiempo obstaculizar su práctica, afecta la seguridad social integral, que
incluye, como es lógico, la accesibilidad a la atención”
Posteriormente, en la Sentencia T-467 de
2002, la Corte sostuvo que no podía obligar al Instituto de Seguros Sociales a
ofrecer el servicio de transporte de la ciudad de Barrancabermeja a la de
Bucaramanga para atender un tratamiento de Soriasis requerido por una usuaria,
en la medida que en ese “caso en concreto la medida no es irrazonable y
desproporcionada ni afecta ostensiblemente el derecho a la salud de la actora y
su posibilidad de acceder a los servicios de esa institución”.
En el mismo sentido, en el caso de la Sentencia T-745 de 2004, se
analizó una acción de tutela contra la Secretaría de Salud Departamental del
Tolima, que denegó exonerar el pago de las cuotas de recuperación para acceder
al tratamiento de quimioterapia de un menor, que era prestado en la ciudad de
Bogotá. La Corte concedió el amparo y ordenó a la Secretaría de Salud
Departamental del Tolima, suministrar al menor los tratamientos médicos, sin
exigir el pago de cuotas de recuperación, en una IPS de la ciudad de Ibagué que
tuviera los recursos técnicos y humanos adecuados para prestar el servicio.
Pero, de igual forma, señaló que en caso de que en la ciudad de Ibagué no
hubiera una institución que brindara los tratamientos médicos requeridos, la
Secretaría de Salud del Tolima debía ofrecer lo medios económicos o realizar
acuerdos con entidades públicas o privadas de la ciudad de Bogotá para costear
el traslado y manutención de ella y del menor a la ciudad de Bogotá. Tal
determinación se adoptó luego de comprobar la incapacidad económica de la
accionante, porque el tratamiento era urgente y necesario para salvaguardar la
vida y salud de un menor.
Esta Sala de Revisión, en la Sentencia
T-223 de 2005, ordenó a la Secretaría de Salud Departamental de Santander,
proveer a la accionante los medios económicos suficientes para costear su
traslado a la ciudad de Bucaramanga desde la ciudad de Barrancabermeja o
realizar acuerdos con entidades públicas o privadas para tal fin.  Tal decisión
fue adoptada por la Sala al determinar que la peticionaria debido a su
patología había perdido la movilidad de la parte derecha de su cuerpo,
situación que le impedía desplazarse por sí sola y por ser una persona
vinculada al régimen de seguridad social en salud.
A manera de
conclusión, es importante tener en cuenta que mediante Sentencia T-364 de 2005,
se señaló que:
“Existen situaciones en que la entidad prestadora se niega a
suministrar los medios para que el paciente acceda al tratamiento, del cual
depende la recuperación de su estado de salud y, a la vez, se comprueba de
forma objetiva que tanto el usuario como su familia carecen de los recursos
económicos suficientes para sufragar el costo del transporte.
En estas circunstancias se abre la posibilidad que sea el Estado
quien financie el traslado, bien por sí mismo o a través de las entidades que
prestan el servicio público de atención en salud, ya que, de no garantizarse el
traslado del paciente se vulnerarían sus derechos fundamentales al privarlo, en
la práctica, de los procedimientos requeridos, cuando de estos depende la
conservación de su integridad física y el mantenimiento de la vida en
condiciones dignas.
En virtud de lo anterior esa responsabilidad es trasladada a las
entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde se acredite que
(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la
remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud
del usuario”.
Se toma igualmente como precedente
jurisprudencial, relevante para el presente asunto, los casos de enfermos de
cáncer a quienes las entidades accionadas se negaban a cubrir los gastos de
traslado y alojamiento, requeridos para tener acceso a los procedimientos
prescritos. Al respecto véanse las Sentencias T- 797-03 y T -539-03. Igualmente
la Sentencia T-111 de 2005, En la cual se protegió el derecho fundamental a la
salud de un infante ante la dificultad económica de su padre para trasladarse
de su lugar de residencia a la ciudad donde sería tratado. En dicha providencia
se ordenó al Departamento de Salud de Córdoba que el tratamiento, “le sea
brindado lo más cerca posible al lugar de su residencia y, en caso de que esto
no sea factible, cubra los gastos de traslado y alojamiento en el lugar de
Colombia al cual deba trasladarse para obtener atención en salud”.
-De la necesidad del acompañante en el
traslado.
Relacionado con el tema del cubrimiento
de gastos de traslado para el acompañante,[9]
esta Corte ha considerado necesaria para su procedencia que exista un concepto
médico en el cual se indique que el paciente requiere de un tercero para hacer posible
su desplazamiento, con el fin de garantizar su integridad física o la atención
de sus necesidades más apremiantes. Así mismo, es preciso que el paciente y su
núcleo familiar carezcan de los recursos suficientes para financiar los gastos
que la asistencia del enfermo demanda.
Sobre este punto, en la Sentencia T-962
de 2005, esta Corporación manifestó lo siguiente:
“No obstante, también ha indicado que en aras de garantizar el
derecho fundamental a la salud de los usuarios y, en particular, su componente
de accesibilidad[10],
el juez de tutela puede ordenar a las EPS o ARS, con cargo a los recursos del
FOSYGA o del subsidio a la oferta, según sea el caso, el suministro de pasajes
y gastos de manutención y alojamiento en otra localidad, siempre que en el caso
concreto advierta las siguientes circunstancias: (i) que se encuentre
demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes
para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado
el servicio, (ii) que se encuentre acreditado que la prestación de éste es
indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del
paciente, y (iii) que pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no
existan posibilidades reales y razonables de que la EPS o ARS pueda ofrecer el
servicio en el lugar de residencia del usuario.[11]”
Al respecto, mediante Sentencia T-003 de 2006, esta Corporación dispuso
a que la EPS sufragara los gastos de un acompañante, teniendo en cuenta las
condiciones del demandante, dado que se trataba de una  persona de la tercera
edad, sin recursos para procurarse la asistencia y con dificultades de
desplazamiento. [12]
Sobre este mismo tema, en la Sentencia T-493/2006, se precisó:
“… puede afirmarse que las entidades prestadoras del servicio de
salud están en el deber de sufragar los gastos de transporte y manutención de
los pacientes y de sus acompañantes, siempre que el traslado, estadía y
acompañamiento del paciente se considere indispensable para el acceso al
servicio, atendiendo la prescripción del médico tratante, quien para el efecto
deberá considerar la edad y las particularidades que así lo indiquen, con los
derechos previstos en el artículo 11 de la Resolución 3797 de 2004 del
Ministerio de la Protección Social”.
Como se pudo
comprobar, la identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar
el servicio de transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico
en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y
urgencia de la medida, así como las condiciones económicas de los sujetos
involucrados y la necesidad de un acompañante. En consecuencia, cuando deban
prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente; si
el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y
se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para
ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre
al  FOSYGA por los valores que no este obligada a sufragar.
6. Prueba de
la incapacidad económica para asumir servicios médicos. Reiteración de
jurisprudencia.
Con el fin de
establecer la incapacidad económica para asumir el costo de los servicios
médicos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la
jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se aplican los medios
probatorios regulados en el Estatuto Procesal Civil, siempre que sean
compatibles con la naturaleza del amparo constitucional., cuyas reglas fueron
sintetizadas de la siguiente forma:
“(i) sin
perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia
probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación
de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida),
se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar
la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al
juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la
Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa,
si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la
realidad”.
En este orden de
ideas, la prueba de la incapacidad económica de los accionantes es un tema
recurrente en el trámite de las solicitudes de amparo constitucional referidas
a la violación del derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud,  por
la no prestación de los servicios médicos, el acceso a medicamentos, o porque no
se encuentra en el listado del POS, o porque los tutelantes no cumplen con los
periodos mínimos de cotización y no tienen los medios económicos para cubrir el
valor proporcional de las semanas faltantes, o también porque no tiene la
capacidad para pagar las cuotas moderadoras, los copagos o las cuotas de recuperación,
entre otros temas.
Sin embargo,
debido a que en muchos de los casos resulta complejo determinar la capacidad
económica para efectuar el pago de los servicios de salud, la jurisprudencia de
esta Corte ha enfatizado que el juez de tutela tiene un papel muy importante,
al punto de ser vital al momento de establecer probatoriamente este aspecto, y
con mayor razón, cuando debe propenderse por la racionalidad económica del
Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal manera que, sea viable, además de
respetuoso del principio de solidaridad, evitando en todo caso que, los
recursos que están destinados a grupos de la población que se encuentran en
condiciones de vulnerabilidad, sean invertidos en quienes cuentan con medios y
posibilidad económica de financiar los gastos excluidos del POS, por la
prestación de servicios médicos.
La
jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en
nuestra legislación civil referido a que incumbe al actor probar el supuesto de
hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso,
excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las
cuales no requieren prueba.
En este sentido,
la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad
económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte
la carga de la prueba en el demandado, que deberá probar lo contrario.
Consecuentemente,
cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un
tratamiento o procedimiento médico que le proteja sus derechos fundamentales a
la salud y a la vida en condiciones dignas, no se podrá interponer obstáculos
de carácter económico, debido a su imposibilidad pecuniaria para la
materialización de dichas prestaciones médicas.
7. Análisis
del caso concreto.
7.1 Conforme a los antecedentes y consideraciones de esta providencia,
esta Sala de Revisión, determinará si se vulneran los derechos fundamentales a
la salud, a la vida y a la seguridad social del señor José Ignacio Eraso, por
la negativa del Seguro Social (ISS), en sufragar el costo del transporte aéreo para
su traslado de la ciudad de Bogotá – Pasto y viceversa, al igual que los gastos
de manutención en el Distrito Capital, para el tratamiento integral del cáncer
en la próstata que padece.
El accionante
manifiesta que no cuenta con los recursos económicos necesarios para
trasladarse de la ciudad de Bogotá a la de Pasto en la cual habita, en la
medida que conforme a los descrito por su médico tratante debe acudir a
controles al Instituto de Cancerología en la ciudad de Bogotá, razón por la
cual solicitó: CUBRIR INTEGRALMENTE (Tratamiento, medicina esencia, servicios
de clínica y logística” y que se le “auxilie como paciente y a mi
acompañante, en tiquetes de avión de Bogotá a Pasto y de Pasto a Bogotá y
durante todo el tratamiento en forma integral”.
La entidad
accionada, afirma que por disposición legal, no se encuentra en la obligación
de suministrar los gastos de transporte, y por tanto, los mismos deben ser
cubiertos por el accionante. Sumado a ello, manifestó que en los casos de
pacientes de alto costo por el Acuerdo 072 de 1997, el traslado se debe autorizar
siempre y cuando medie autorización médica.
El Juzgado de
Primera Instancia denegó el amparo solicitado, ante la ausencia de autorización
médica que indicara la urgencia y la necesidad del traslado no terrestre, y a
que conforme a normatividad vigente, los gastos de desplazamientos y albergue,
le corresponde asumirlos al paciente.  Igualmente agregó que si bien el señor
Eraso, manifestó la ausencia de recursos, es un hecho cierto que el mismo
cuenta con una pensión como exempleado del sistema bancario.
Para el Juez de
segunda instancia, ante la ausencia de prueba del requerimiento previo ante la
entidad sobre el traslado a la ciudad de Pasto, a pesar de la existencia de las
pruebas que comprobaban lo afirmado por el accionante, ante la ausencia de solicitud
previa, confirmó la providencia impugnada.
7.2 Entrando a resolver de fondo el
presente asunto, y con el fin de verificar los presupuestos que deben tenerse
en cuenta para ordenar traslados de pacientes, conforme a la jurisprudencia de
esta Corporación, esta Sala de Revisión, en el presente caso observa que se
cumplen de la siguiente manera:
En cuanto al primero, relativo a “(i) que el procedimiento o
tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud
y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona”, se aprecia en
el material probatorio obrante en el expediente, la historia clínica del
accionante (folios 5 a 10, 13 a 15 y 35 a 41), informes anatomopatológicos, exámenes,
informes, ordenes clínicas, de los cuales se extrae que el diagnostico del señor
Eraso Guerrero, es cáncer debido a un “tumor maligno próstata”[13], motivo por el
cual fue remitido por la EPS del ISS a la ciudad de Bogotá al Instituto de
Cancerología para que tratara su problema.
Estando en la ciudad de Bogotá desarrollando el tratamiento, el 11
de septiembre de 2007, interpuso la presente acción de tutela para que se
autorizara el tratamiento integral que requiere y la autorización para el
traslado por vía aérea.
El Juzgado de primera instancia, el 28 de septiembre del referido
año, denegó el amparo solicitado por las razones ya dichas, motivo por el cual
el accionante presentó impugnación el 11 de octubre de 2007, allegando nuevas
pruebas al expediente sobre su incapacidad económica.
En el transcurso del trámite por medio de la cual la segunda
instancia analizaba la sentencia impugnada, aportó el 14 de noviembre de 2007, prueba
de uno de sus médicos tratantes en la que consta que el día 2 de noviembre de
2007, se le había practicado al accionante el procedimiento denominado “prostatectomia
radical con linfadenectomia pelvica bilateral”, motivo por el cual había sido
incapacitado por 30 días a partir de la fecha de la cirugía, el cual debía
continuar con sonda uretral por al menos por 15 días a partir de la fecha de la
cirugía y mantener reposo, motivo por el cual afirmó “No se recomiendan
viajes largos terrestres”.
En razón de la anterior apreciación médica, se cumple el
segundo requisito concerniente a “(ii) que de no efectuarse la remisión, se
ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado”,
aunado a que dada la ubicación y la naturaleza misma del cáncer que padece el
accionante, un viaje por vía terrestre entre la ciudad de Bogotá y Pasto que
corresponde a 798 Km y que en tiempo aproximadamente está estipulado en 18 a 20
horas[14],
el viaje por vía por tierra resultaría nefasto, para el tratamiento de su
enfermedad  dando al traste con las intervenciones que se le practicaron en el
Distrito Capital. Máxime si en la ciudad de San Juan de Pasto, el accionante
tiene a su núcleo familiar y los medios para una rehabilitación o sostenimiento
de una enfermedad tan grave como la que padece.
Igualmente se cumple el requisito que establece: “(iii) que el
paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para
atenderlos”, ya que verificado el amplio acervo probatorio aportado por el
accionante, conforme a la jurisprudencia expuesta relativa a la prueba de la incapacidad
económica, en el escrito de solicitud de tutela el accionante afirmó: “ que es
una persona de escasos recursos económicos y lo único  que tengo es la mesada
pensional, que no alcanza para cubrir mis necesidades básicas insatisfechas”, sumado
a que en la declaración rendida ante el juzgado de primera instancia ratificó diciendo:
“ no tengo casa propia, no tengo carro, lotes, ni nada tengo. Soy casado, mi
señora vive, tengo dos hijas, la una es de 26 años, la otra de 19 años, la
mayor es casada, la menor es estudiante, vive con nosotros. PREGUNTA De quien o
quienes recibe usted o su familia ayuda económica? CONTESTÓ De ninguno. Yo vivo
prácticamente de mi pensión  que al mes de $493.000 (…)”.
Pensión que conforme a las demás pruebas aportadas la distribuye
para, el pago de servicios públicos domiciliarios,[15] universidad de su hija
menor[16],
y demás necesidades básicas, afirmaciones y pruebas que la entidad accionada no
desvirtuó, motivo por el cual esta Sala las toma por ciertas.
Sin embargo y como hecho relevante para resolver el presente asunto,
ante la urgencia que demandaba el traslado de la ciudad de Bogotá a Pasto por
vía aérea del señor Jose Ignacio, ya que el 2 de noviembre de 2007, se le había
practicado el  procedimiento “prostatectomia radical con linfadenectomia pélvica
bilateral”, una amiga del señor Eraso le prestó el dinero para el tiquete
aéreo, Bogotá – Pasto, trayecto efectuado el 22 de noviembre de 2007, motivo
por el cual el 26 de noviembre de 2007, se allegó la prueba al despacho del
Magistrado que sustanciaba el fallo de segunda instancia.
Pues bien, vistas así las cosas, la materialización
del traslado, en principio configuraría un hecho superado ya que el señor José
Ignacio, efectivamente pudo trasladarse a la ciudad de San Juan de Pasto, en el
momento que más lo necesitaba. Pero, dada la gravedad de su enfermedad (cáncer),
el cual irreductiblemente requiere una delicada atención post-operatoria en la
medida que se enmarca dentro de aquellas enfermedades catastróficas o ruinosas,
conforme a solicitud del accionante, se hace necesario que se le garantice una
atención integral en salud (entiéndase consultas médicas, exámenes,
procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización, etc.),
que le brinde una adecuada recuperación, conforme a las prescripciones que los
médicos adscritos a la entidad accionada efectúen para tal fin.[17]
En cuanto la
importancia del tratamiento integral, ha indicado esta Corporación:  “(…) la
atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su
beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro
de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el
diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante
valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del
paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la
ley.” [18]
De la misma forma contemplando, el tiempo transcurrido entre el
ultimo procedimiento y traslado, al igual que la revisión del expediente por
esta Corporación, se ordenará a la entidad accionada una nueva valoración
médica del señor Erasmo Guerrero, en la cual su médico  determine el
tratamiento o procedimiento pertinente para manejar el diagnostico que padece,
garantizándosele el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios cuando
los requiera – incluso el traslado por vía aérea de la ciudad de pasto a
Bogotá y viceversa, para llevar a cabo cualquier servicio médico relacionado
con el tratamiento o control del cáncer que padece, si el médico tratante así
lo determina necesario.
Aunado a lo anterior, si el médico tratante llegare a considerar la
necesidad del traslado del señor José Ignacio, para llevar a cabo un servicio médico
relacionado con el trastorno reseñado, dada la situación económica del
accionante, la EPS deberá sufragar igualmente los gastos de aquella persona.
De la misma forma, con el fin de mantener el equilibrio financiero, se
declarará que la EPS del Seguro Social, podrá repetir contra el -FOSYGA- aquellos valores que legalmente no esté obligada a sufragar.
7.3. Con respecto a la pretensión del accionante acerca de la inclusión
de los gastos de transporte de un acompañante, esta Sala emitirá orden
condicionada a la formulación previa del médico tratante del actor en la que se
señale la necesidad del acompañamiento, quien para tal efecto deberá considerar
la edad y las particularidades de la enfermedad del señor Jose Ignacio Erasmo
Guerrero.
Consecuente con todo lo anteriormente expuesto, verificado
que se cumplen los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de esta
Corporación para amparar los derechos fundamentales invocados en casos como el
presente, se revocarán las providencias revisadas.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR los fallos proferidos el (28) de septiembre
de 2007, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá y el del (26) de
noviembre de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de la misma ciudad, los cuales denegaron el amparo solicitado, por el señor
José Ignacio Eraso Guerrero.
SEGUNDO.- Por las razones y en los términos de esta Sentencia CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad
social del señor José Ignacio Eraso Guerrero.
TERCERO.-
ORDENAR a la EPS del Seguro Social ISS, que dentro
del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
Sentencia, si aun no lo hubiere hecho, realice una nueva valoración médica del señor
José Ignacio Eraso Guerrero, en la que se pueda determinar el tratamiento
integral del (Cáncer) que padece garantizándosele el suministro de los procedimientos
o medicamentos necesarios para conjurar su enfermedad, incluso la manutención y
traslado por vía aérea de la ciudad de Pasto a  Bogotá y viceversa, para llevar
a cabo cualquier servicio médico relacionado con el tratamiento o control del
cáncer que padece, si el médico tratante así lo determina necesario.
En el evento de
presentarse la necesidad del traslado referido, el médico tratante, deberá pronunciarse acerca de la
necesidad del acompañante que el actor demanda. Si se determina que es necesario
que reciba acompañamiento al momento de practicársele los servicios médicos, el
Instituto del Seguro Social, deberá emitir las órdenes relativas a cubrir los
gastos de transporte y manutención de quien deberá acompañar al accionante.
CUARTO.- DECLARAR que si la EPS del ISS, lo considera necesario podrá reclamar ante
el Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA- aquellos valores que no esté
obligada a soportar.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Expedida por el Ministerio de Salud, actualmente Ministerio de la Protección
Social.
[2]
Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo
12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos,
como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado
por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa
de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.
[3]
Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[4]
Sentencia T-557 de 2006.
[5]
Ver Sentencias: T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07,
T-670/07, T-763/07, T-144/08, entre otras.
[6]
Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de
2000, T-365A-06, entre muchas otras.
[7] Sobre tema
véanse las Sentencias T-467 de 2002, T-900 de 2002 y T-1071 de 2002;, T-755 de
2003; y T-739 de 2004, entre otras.
[8] Al respecto
véase la  Sentencia T-900/02,   En esta decisión se analizaron algunos casos
donde los usuarios, al ser remitidos a lugares distintos al de su residencia
para la práctica de distintos procedimientos médicos, pretendían que las
respectivas EPS asumieran el valor de su transporte, solicitud que fue desestimada
por la Corte ante la falta de concurrencia de los requisitos de incapacidad
económica del paciente y su familia y conexidad entre el tratamiento y la vida
e integridad física del mismo.  Esta regla jurisprudencial también fue
utilizada en un caso similar contenido en la Sentencia T-1079/01.
[9] Ver entre
otras, las Sentencias T-197 de 2003, T-004, T-276, T-364 de 2005T-099 de 2006.
En especial la T-197 de 2003, que señala:
“La
autorización del pago del transporte del acompañante resulta procedente cuando
(i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento,
(ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el
ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo
familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.
[10] Sobre el componente de accesibilidad del derecho a
la salud, la Corte manifestó en la sentencia T-350 de 2003, lo siguiente: “Ese derecho, según lo señalado por la jurisprudencia
de la Corte, incluye la accesibilidad al servicio, entendida como el ejercicio
de las ‘acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o servicios
ofrecidos.  Eso, en materia de seguridad social, implica la posibilidad de
llegar y de utilizar tales servicios o recursos.  Significa, por consiguiente,
que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención en salud y a la
seguridad social’.  Por lo tanto, la accesibilidad y el acceso al servicio
público de salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo
constitucional del derecho en aquellos casos donde se acredite al imposibilidad
objetiva del suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de
la atención asistencial”.
[11] Ver al respecto las sentencias
T-467 de 2002, T-900 de 2002, T-197 de 2003, T-350 de 2003, T-739 de 2004,
T-004 de 2005, y T-408 de 2005, entre otras.
[12]  En esta oportunidad la Corte
consideró el caso de quien debía trasladarse del lugar de su residencia, para
someterse a un trasplante de rótula, y, debido a su edad y la dificultad de
desplazamiento, necesitaba asistencia, es así que, se ordenó a la entidad prestadora
del servicio de salud correspondiente que “en
el evento en que algún miembro de su familia o una persona de su elección la
pueda acompañar, sufragar los costos correspondientes.”
[13]
Folio 5.
[14]
Información suministrada por la central de información de la
Policía de Carreteras. TEL  4288080.
[15]
Folios 46 y 47.
[16]
Folio 48.
[17] La jurisprudencia de la Corte, ha
desarrollado el principio de integralidad
en virtud del cual, en
casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar
que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios
para concluir el tratamiento. Al respecto pueden verse las Sentencias  T-179/00,
T-133/01, C-674/01,
T-111/03, T-319/03,
T-136/04, C-760/04, T-719/05,
T-965/05, T-062/06,
T-282/06, T-518/06,
T-492-07, T-597-07,  entre otras.
La orden del tratamiento
integral encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la
prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de
nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los
médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología.
[18]
Sentencia T-136/04.