T-032-16
Sentencia
T-032/16
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales
de procedibilidad
DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Formas en que puede ser
desconocida la jurisprudencia
CAMBIO
DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL MONTO DE LA INDEMNIZACION A SERVIDOR
PUBLICO DESVINCULADO SIN MOTIVACION, DE UN CARGO DE CARRERA QUE DESEMPEÑABA EN
PROVISIONALIDAD-Sentencia
SU-556 de 2014
La Corte
determinó las siguientes órdenes que deben adoptarse en los asuntos de retiro
sin motivación  de las personas vinculadas bajo el manto de la provisionalidad
en un cargo de carrera: “(i) el reintegro del servidor público a su empleo,
siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya
sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya
llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el
equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento
de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto
laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la
persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6)
meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario” .
VIOLACION
DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
La
jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que se configura la causal de
violación directa de la Constitución, cuando (i) se desobedecen las reglas y
principios en ella contenidas; (ii) cuando al aplicar tales reglas y
principios, se les da un alcance insuficiente al pretendido; y (iii) cuando no
se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber
sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURIDICO-Alcance
PROHIBICION
DE EXCESO EN PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación
La prohibición
de exceso se constituye en un elemento fundamental de las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos, por cuanto éste se traduce en un límite a los poderes
de aquél, y no sólo en materia del Derecho Penal –tratándose del derecho a la
libertad-, sino que se extiende y/o adecua tanto al Poder Ejecutivo, como al
Legislativo y el Judicial, de ahí su relación directa con la eficacia de los
derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, “que exige una
relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales,
esto es, que el beneficio de una intervención (se sobreentiende que será
adecuada) supere el perjuicio”
SOSTENIBILIDAD
FISCAL COMO CRITERIO ORIENTADOR-Jurisprudencia constitucional
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por vulneración del
debido proceso de Municipio condenado a pagar indemnización a funcionario
despedido sin motivación, en provisionalidad en cargo de carrera, y aplicar
precedente de la sentencia SU556/14
Referencia: expediente T-5.135.176
Acción de tutela interpuesta por el
Municipio de Tumaco contra el Tribunal Administrativo de Nariño.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de
2016
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos dictados
por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 14 de mayo, y por la Sección
Quinta de la misma Corporación el 3 de agosto de 2015, dentro del proceso de
tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. Hechos
1.1.1. Mediante Decreto 018 del 3 de
septiembre de 2004, el señor Jorge Roberto Rodríguez Gath fue nombrado en
provisionalidad para desempeñar el cargo de Profesional Universitario de la
planta de la Secretaría de Salud del Municipio de Tumaco (Nariño), y fue
declarado insubsistente mediante Decreto 084 de mayo 23 de 2005[1], sin motivación.
El señor Rodríguez Gath demandó la
legalidad del acto de insubsistencia por cuanto el mismo carecía de fundamentos
legales, dado que “la persona que expidió el Decreto No. 084 de mayo 23 de
2005, considera erradamente que una persona (sic) que ocupa en provisionalidad
un cargo de carrera administrativa es como si ocupara un cargo de libre
nombramiento y remoción y que por lo tanto, puede ser declarada insubsistente
en cualquier momento sin motivación alguna”[2].
Del proceso conoció por reparto el Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión de Pasto[3].
El demandante en la acción contenciosa, agregó
que su caso particular no se ajustaba a lo dispuesto por el artículo 5º de la
Ley 443 de 1998[4],
toda vez que el cargo que ocupó en provisionalidad era de carrera y no
correspondía a los denominados de libre nombramiento y remoción, ya que no se
trataba de un empleo en el que se cumpliesen funciones de dirección, conducción
u orientación institucional que implicasen un alto grado de confianza, más aún,
cuando su labor no estaba al servicio directo del Alcalde municipal, sino del
Secretario de Salud.
En ese sentido, citó la jurisprudencia
del Consejo de Estado[5],
en la que se aclara que “los servidores que se encuentran nombrados en
provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad
restringida, pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto
administrativo motivado como garantía plena del debido proceso”[6].
1.1.2. Así las cosas, el Juzgado Primero
Administrativo de Descongestión de Pasto, por medio de sentencia del 12 de
abril de 2013, declaró la nulidad del acto de insubsistencia, para lo cual
expuso que a partir de lo previsto por el parágrafo 2º del artículo 41 de la
Ley 909 de 2004[7], “es
reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad
con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá
efectuarse mediante acto motivado”; es decir, a juicio de ese Despacho “los
empleados nombrados en provisionalidad en cargos de sistema de carrera administrativa
pueden ser declarados insubsistentes por la Administración en ejercicio de la
facultad discrecional, mediante acto motivado en que se expliquen las causas de
la desvinculación”[8].
Tal razonamiento, se apoyó en el
precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional definido en las
providencias SU-917 de 2010[9]
y T-553 de 2012[10],
en las cuales se entendió que de conformidad con lo señalado en los artículos
13, 23 y 125 de la Carta Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2004[11] y 10 del Decreto 1227 del
mismo año[12],
el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera
debe hacerse mediante acto administrativo motivado.
En consecuencia, el Juzgado accedió a
las pretensiones de la demanda y ordenó al Municipio de Tumaco reintegrar al
demandante al cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía,
bajo el entendido de que no había existido solución de continuidad en la
prestación del servicio desde el 23 de mayo de 2005 hasta el momento en que se hiciese
efectivo dicho reintegro, condenándolo a liquidar y pagar los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir hasta el reintegro al cargo o nombramiento
en propiedad si fuere del caso.
1.1.3. El Municipio de Tumaco interpuso
el respectivo recurso de apelación, en el cual expuso que según lo estableció
el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968[13],
el nombramiento de un ciudadano para ocupar un empleo del servicio civil que no
esté inscrito en carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la
autoridad.
A su juicio, solamente el sometimiento a
las etapas de un concurso y la superación de las mismas, “son las
condiciones para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa”[14], motivo por el que una
persona cuyo nombramiento no obedezca a tales condiciones, puede ser declarada
insubsistente, entre otras, en virtud de lo dispuesto por el artículo 42 de la
Ley 443 de 1998[15]
y las normas contempladas en el Decreto Ley 2400 de 1968.
1.1.4. En la oportunidad procesal para
alegar de conclusión, el Municipio expresó que la providencia recurrida, al
momento de ordenar el reintegro sin solución de continuidad, vulneraba lo
consagrado en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992[16], conforme el cual “[n]adie
podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de
una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado (…)”, razón por
la que solicitó que en el evento de ser confirmada la decisión del Juzgado a
quo, “debe aclararse que el Municipio de Tumaco descontará las sumas de
dinero recibidas por el actor por concepto de salarios devengados en otras
entidades del Estado”[17].
1.1.5. Mediante sentencia del 19 de
agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó el fallo de
primera instancia. Para ello, hizo alusión a la naturaleza de la vinculación
del demandante, determinando que de conformidad con el material probatorio
aportado, aquél fue nombrado en provisionalidad, es decir, que ostentó un fuero
de estabilidad intermedio según lo dictado por la Corte Constitucional en
sentencias C-279 de 2007[18],
T-132 de 2007[19],
entre otras.
Igualmente, reseñó pronunciamientos del
Consejo de Estado, tales como la sentencia No. 25000-23-25-000-2005-01341-02
(0883-08)[20],
en la que se pone de presente que “la obligatoriedad de la administración de
motivar los actos por medio de los cuales se desvincula a un funcionario que
esté desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa”[21].
1.1.6. Finalmente, y en relación con el
desconocimiento de lo regulado por el artículo 19 de la Ley 4º de 1992, dijo el
Tribunal Administrativo de Nariño, que “el apelante desconoció las razones
esbozadas (sic) del a quo en el sentido de indicar que el pago de los salarios
y prestaciones sociales dejados de percibir por efecto del acto anulado,
ostenta un carácter indemnizatorio, además de que en el proceso no se demostró
que el demandante desempeñara cargo alguno que permita hacer un análisis
diferente”[22].
1.2. Demanda de tutela
1.2.1. El día 18 de noviembre de 2014, el
Alcalde del Municipio de Tumaco, a través de apoderado judicial[23], interpuso acción de
tutela en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño del 19
de agosto de 2014 -confirmatoria de la providencia proferida por el Juzgado
Primero Administrativo de Descongestión de Pasto el 12 de abril de 2013- que
ordenó el reintegro sin solución de continuidad del señor Rodríguez Gath. A su
juicio, este fallo desconoce lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 4ª de
1992, según el cual “[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un
empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público,
o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado
(…)”.
Expuso asimismo, que si bien el fallo del
Tribunal Administrativo de Nariño se habría amparado en las sentencias de la
Corte Constitucional SU-917 de 2010[24]
y SU-691 de 2011[25],
a través de las cuales se ha determinado la procedencia de la declaratoria de
nulidad del acto administrativo de insubsistencia cuando aquél no fuese
debidamente motivado, dando efectividad al reintegro sin solución de
continuidad, tal posición cambió con la expedición de la providencia SU-556 de
2014[26],
en donde la Corte dispuso que en el evento de los provisionales declarados
insubsistentes sin motivación, lo que procedía era “(i) el reintegro del
servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando
antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya
sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y,
(ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y
prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando
de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado,
dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar
por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de
veinticuatro (24) meses de salario”.
1.2.2. En ese orden de ideas, para el
Municipio tutelante resulta evidente que el fallo del Tribunal Administrativo
demandado, no sólo desconoció el precedente antes descrito, sino que además es
desproporcionado, ya que la condena implica el pago de salarios y prestaciones
sociales por más de nueve años, máxime cuando el ente territorial se encuentra
en ejecución de un proceso de reestructuración de pasivos dispuesto por la Ley
550 de 1999.
1.2.3. De acuerdo con ese planteamiento,
la entidad solicitó tutelar los derechos fundamentales al debido proceso,
igualdad y acceso a la administración de justicia por desconocimiento del
precedente fijado por la Corte Constitucional en el fallo SU-556 de 2014, y en
consecuencia, dejar sin efectos parcialmente la providencia de segunda
instancia del Tribunal Administrativo de Nariño, para que se dicte un nuevo
pronunciamiento que tenga en cuenta los nuevos estándares constitucionales.
1.3. Contestación de la accionada
1.3.1. El Tribunal Administrativo de
Nariño[27]
pidió declarar improcedente la presente acción de tutela, y para ello, realizó
un recuento procesal del asunto contencioso, determinando que la sentencia que
hoy se cuestiona, en lo relativo a la facultad discrecional, tuvo en cuenta
tanto los postulados legales como jurisprudenciales que le permitieron concluir
que el Decreto 084 del 23 de mayo de 2005, carecía de motivación o argumentos
que justificasen la declaratoria de insubsistencia.
1.3.2. Frente al supuesto
desconocimiento del artículo 19 de la Ley 4º de 1992, “se reitera lo dicho
en esa oportunidad por este Tribunal, en el sentido que el apelante desconoció
las razones esbozadas del a quo en el sentido de indicar que el pago de los
salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por efecto del acto
anulado, ostenta un carácter indemnizatorio, además de que en el proceso no se
demostró que el demandante desempeñara cargo alguno que permita hacer un
análisis diferente”[28].
1.3.3. Finalmente, y en relación con la
pretensión sobre el desconocimiento del precedente fijado por la Corte
Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, el Tribunal accionando no realizó
ningún pronunciamiento.
1.4. Intervención del tercero con
interés[29]
1.4.1. El señor Jorge
Roberto Rodríguez Gath, en su calidad de tercero con interés, expuso que la
acción de tutela no cumple con los requisitos generales de procedencia, “así
pues, y sobre el requisito de relevancia constitucional, el mismo actor es
quien afirma que la relevancia radica esencialmente en la unificación del
precedente jurisprudencial sobre la motivación del acto administrativo de
retiro de los empleados provisionales, tema que en el presente caso ya fue
resuelto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa”[30].
Asimismo, señaló que el
Municipio de Tumaco no agotó la totalidad de mecanismos judiciales a su
alcance, ya que contaba con el recurso extraordinario de revisión ante el
Consejo de Estado, no obstante, interpuso como mecanismo directo la acción de
tutela que nos ocupa.
1.4.2. Manifestó que el
asunto que hoy se debate no fue planteado en sede judicial ordinaria, de manera
que una decisión a favor del Municipio vulneraría sus derechos fundamentales a
la garantía del precedente jurisprudencial, seguridad jurídica, coherencia y
razonabilidad del sistema jurídico, el derecho a la igualdad, la buena fe y la
confianza legítima, en tanto que no resulta aceptable reabrir un debate
procesal ya culminado cuando se profiere una jurisprudencia más favorable a los
intereses de una de las partes, tal y como ocurre en el caso bajo estudio, por
cuanto para el 12 de abril de 2013, fecha de la sentencia de primera instancia,
ya existía un precedente jurisprudencial consolidado en la sentencia SU-917 de
2010.
1.4.3. Ahora bien, en cuanto al fondo
del asunto, el demandante expuso tres argumentos que a continuación se
sintetizan:
1.4.3.1. En
relación con el desconocimiento de los criterios demarcados en la sentencia
SU-556 de 2014, el interviniente argumentó que es un cambio de jurisprudencia
reciente que “si bien se conoció antes de que el Tribunal Administrativo de
Nariño dictara sentencia de segunda instancia, no puede ser aplicado a un
proceso judicial que se encontraba en curso”[31].
Esto, en razón a
que la sentencia del Juzgado Administrativo de Descongestión estuvo ajustada al
precedente que para el momento de los hechos se encontraba vigente y
consolidado, es decir, el contemplado en la providencia SU-917 de 2010 y demás
fallos concordantes.
1.4.3.2. Por
otro lado, manifestó que el precedente jurisprudencial de la sentencia descrita
en el anterior numeral, no establece la protección de derechos fundamentales de
entidades públicas, ya que éstos sólo se predican de los particulares.
1.4.3.3. Finalmente, frente a la vulneración de las garantías
constitucionales, dijo que el Municipio de Tumaco ejerció debidamente su
derecho de defensa durante la totalidad del proceso contencioso administrativo,
y en ningún momento hizo alusión a la aplicación de la sentencia SU-556 de
2014, toda vez que la misma se profirió hasta el 24 de julio de 2014, fecha en
la cual ya se habían surtido las etapas procesales correspondientes.
Textualmente
expresó: “Es por eso que resulta inviable que el Municipio de Tumaco
solicite la protección de sus derechos al debido proceso, igualdad, acceso a la
administración de justicia y desconocimiento del precedente constitucional, por
cuanto la situación fáctica contemplada en la sentencia SU 556/14 es
sustancialmente diferente, dado que el sujeto de protección en dicha sentencia
fue el particular y no el Estado”[32].
1.4.4. Con todo lo expuesto,
solicitó negar el amparo constitucional, por cuanto el Tribunal demandado no
vulneró los derechos fundamentales del Municipio demandante.
II. TRÁMITE PROCESAL
2.1. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 14 de mayo de
2015, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales
del Municipio de Tumaco al debido proceso, igualdad y acceso a la
administración de justicia, al estimar que si bien la decisión del Tribunal
Administrativo de Nariño, aplicó el precedente del Consejo de Estado en
relación con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante
el tiempo de desvinculación de un funcionario por concepto de indemnización,
para la fecha en que fue proferido el fallo de segunda instancia ya se encontraba
vigente la providencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional, y con esto,
los fundamentos en ella descritos frente a las limitantes y restricciones que
debe tener en cuenta el juez contencioso al momento de “imponer la condena a
título de restablecimiento del derecho consistente en el pago de los salarios y
prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo de la desvinculación”[33].
2.2. Impugnación
2.2.1. El señor Jorge Roberto Rodríguez
Gath, en calidad de tercero interviniente, impugnó la decisión de primera
instancia, argumentando que el fallo del Tribunal Administrativo no desconoció el
precedente judicial contenido en la sentencia SU-556 de 2014, puesto que al
existir dos precedentes judiciales vigentes, uno de la Corte Constitucional y
otro del Consejo de Estado, el juez se encuentra en plena libertad de acoger el
que considere más idóneo para resolver el caso en concreto.
En ese sentido, tanto el Juzgado Primero
Administrativo de Descongestión, como el Tribunal Administrativo de Nariño, se
acogieron de manera expresa al precedente dictado por el Consejo de Estado, motivo
por el cual “no hay razón para que la Sala, deje sin efectos la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, argumentando que la
corporación debe escoger y explicar qué precedente jurisprudencial aplica al
caso, pues evidentemente ya lo hizo”[34],
sobre todo, porque al ser un asunto contencioso administrativo, es el Consejo
de Estado quien fija los parámetros jurisprudenciales que deben aplicarse,
incluso, “antes que lo dicho por la Corte Constitucional”.
Además, atender el argumento de la Corte
Constitucional en la providencia antes mencionada, implicaría la vulneración
del principio de confianza legítima, “en la medida de que se trata de una
jurisdicción diferente y de un fallo proferido recientemente que no aplica
desde luego para la situación fáctica y jurisprudencial que imperaba al momento
de incoar la demanda y fallarse en primera y segunda instancia”[35].
2.2.2. Más adelante, sostuvo que no
puede exigírsele al ente demandado aplicar el precedente sentado por la Corte
Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, toda vez que “se trata de un
precedente impuesto por una corporación diferente a la suya, y tal exigencia,
como lo menciona la propia Corte Constitucional, solo se le impone al juez que
se aparta por completo de un precedente horizontal o vertical, y crea una
postura nueva (…)”[36].
2.3. Sentencia de segunda instancia
2.3.1. A través de providencia del 3º de
agosto de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la sentencia del
juez a quo negando el amparo invocado, y en consecuencia, ordenó dejar
sin efectos toda decisión que se haya proferido en cumplimiento de lo dispuesto
por la Sección Cuarta de esa misma Corporación judicial.
2.3.2. Para arribar a tal decisión,
argumentó que sobre la cuestión de fondo estudiada por la Corte Constitucional,
en la sentencia SU-556 de 2014, existe precedente del Consejo de Estado, en el
“que se estableció que el hecho de no descontar de la condena las sumas que
hubieren devengado los funcionarios despedidos sin motivación y que hayan
laborado en otras entidades, no implica incurrir en la prohibición legal de
percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, por cuanto el
pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de
desvinculación de un funcionario corresponde a la indemnización del daño
sufrido por la expedición del acto ilegal”[37],
situación y criterio adoptado por el ente accionando, es decir, ajustado a la
línea acogida por el máximo Tribunal Contencioso, de manera que no se incurrió
en vulneración alguna de los derechos fundamentales deprecados por el Municipio
demandante.
2.4. Actuaciones en sede de revisión
El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve,
mediante Auto del 28 de septiembre de 2015.
III. PRUEBAS
Dentro del plenario de tutela reposa una
copia simple del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.
52001-33-31-002-2005-01547-00 (5607), junto con las providencias de primera y
segunda instancia.
Igualmente, hace parte del acervo
probatorio la certificación expedida por la Dirección General de Apoyo FISCAL -DAF-,
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con la inscripción de
los acuerdos de reestructuración de pasivos suscritos por el Municipio de
Tumaco en concordancia con lo dispuesto por la Ley 550 de 1999.
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
4.1.   Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, y por lo dispuesto en el Auto del 21 de noviembre
de 2014, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de esta
Corporación.
4.2.   Análisis de procedencia
Antes de realizar el estudio del caso
planteado, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia
de la acción de tutela contemplados en el artículo 86[38] de la Carta y en el
Decreto 2591 de 1991[39].
4.2.1. Legitimación en la causa
Previo al planteamiento de los problemas
jurídicos a resolver, se hace necesario analizar si en esta oportunidad se
satisface la legitimación por activa y por pasiva de la acción de tutela.
4.2.1.1. Legitimación en la causa por
activa
La legitimación en la causa por activa
se acreditó en esta oportunidad, puesto que conforme a los artículos 86 y 314[40] de la Constitución y 1°
del Decreto 2591 de 1991[41],
el Alcalde del Municipio de Tumaco actúa en calidad de representante legal del
ente territorial cuyos derechos fundamentales se estiman violados, y, para el
caso en concreto, lo hace a través de apoderado judicial, según consta en el
poder visible a folios 33 y 34 del expediente de tutela.
4.2.3.2. Legitimación en la causa por
pasiva
De acuerdo con los artículos 86 de la
Constitución y 5° del Decreto 2591 de 1991[42],
el Tribunal Administrativo de Nariño es demandable a través de acción de
tutela, puesto que es una autoridad pública a la que se le atribuye una
actuación lesiva de los derechos fundamentales del accionante.
4.2.3.3. Vinculación de tercero con
interés
Mediante Auto del 20 de noviembre de
2014[43],
la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió el presente amparo
constitucional, y ordenó notificar de la existencia de la misma al señor Jorge
Roberto Rodríguez Gath, tercero con interés legítimo, como quiera que fue el accionante
en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.
52001-33-31002-2005-01547-00 en el que el Municipio de Tumaco actuó como parte
demandada.
4.3.   Afectación de derechos fundamentales
A juicio de la entidad accionante, el
Tribunal Administrativo de Nariño, a través de providencia del 19 de agosto de
2014, vulneró su derecho fundamental al debido proceso.
4.4.   Planteamiento del problema
jurídico y esquema de solución
Teniendo en cuenta los antecedentes
expuestos, corresponde a esta Corporación determinar si la sentencia del Tribunal
Administrativo de Nariño, en la que se ordena a título de restablecimiento del
Derecho -por una declaratoria de insubsistencia sin motivación-, el reintegro
de un funcionario y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir,
vulnera el derecho al debido proceso de la entidad demandada, por ser contrario
al precedente constitucional en la materia o por desconocer las disposiciones
superiores de las que se derivaría la necesaria existencia de unos límites materiales
en relación con la cuantía de la indemnización.
De ese modo, por la naturaleza del
asunto, de manera preliminar se estudiará lo relativo a la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, para luego, de resultar
positivo dicho examen, analizar si existió o no desconocimiento del precedente
constitucional invocado por la entidad demandante, o si es posible encontrar configurada
otra causal de procedibilidad de este recurso, como la violación directa de la
Constitución, en razón de la alegada desproporción de la condena.
4.5.   Viabilidad de la acción de tutela
para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Nariño
4.5.1. En múltiples oportunidades[44]esta
Corporación ha considerado la improcedencia general de la acción de tutela en
contra de providencias judiciales, principalmente, porque ello afectaría gravemente
la independencia judicial. No obstante, de manera excepcional, la Corte ha
admitido la viabilidad del recurso de amparo para controvertir sentencias
jurisdiccionales, siempre y cuando se cumpla con ciertos criterios y
condiciones específicas.
4.5.2. Bajo esa perspectiva, se
ha estimado que una providencia puede ser atacada mediante la acción de tutela,
cuando se presenten las condiciones sistematizadas en la sentencia C-590 de
2005[45],
las cuales fueron instituidas con el propósito de salvaguardar la ya mencionada
autonomía judicial, y por ende, la seguridad jurídica como expresión máxima de
la confianza legítima en las decisiones del Estado.
Tales condiciones han sido clasificadas
en generales y especiales. Las primeras, hacen referencia al cumplimiento de
las exigencias constitucionales para emitir un pronunciamiento de fondo,
mientras que las segundas, apuntan a determinar la existencia de los vicios que
por vía de tutela se cuestionan y la prosperidad o no del amparo.
En ese sentido, tenemos que la
acción de amparo resulta procedente siempre y cuando se cumpla, de manera
estricta, con los requisitos generales y especiales de procedibilidad del
recurso constitucional contra providencias judiciales, a saber:
“(i) Que la cuestión que se
discuta tenga una evidente relevancia constitucional; (…)
(ii) Que se hayan agotado todos
los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se
trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;(…)
(iii) Que se cumpla con el requisito
de la inmediatez; (…)
(iv) Que, tratándose de una
irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora. (…)
(v) Que la parte actora identifique
de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados, y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible;(…)  y
(vi) Que no se trate de sentencias de
tutela (…)”.
4.5.3. Ahora bien, atendiendo lo
anteriormente expuesto, y descendiendo al asunto que hoy revisa la Sala, se
realizará el respectivo estudio de procedibilidad, en relación con cada una los
requisitos generales antes descritos, así:
4.5.3.1. Relevancia
constitucional:
En múltiples oportunidades se ha
dispuesto que el juez de tutela no puede estudiar cuestiones que carezcan de
trascendencia iusfundamental.
En el sub lite se
configura un asunto de relevancia constitucional, bajo el entendido de que las
presuntas deficiencias del fallo controvertido habrían implicado, según la
entidad demandante, la vulneración de un derecho fundamental como el debido
proceso. Además de lo anterior, el Municipio actor considera que el Tribunal
Administrativo de Nariño, profirió su decisión sin tener en cuenta el
precedente dictado por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, que,
a su juicio, resultaba aplicable para dirimir la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Jorge Roberto Rodríguez
Gath.
4.5.3.2. Agotamiento de los
recursos judiciales ordinarios y extraordinarios:
La Sala encuentra que en el
proceso contencioso administrativo adelantado por el señor Jorge Roberto
Rodríguez Gath, no existe un mecanismo de defensa judicial que permita el
amparo de las garantías presuntamente vulneradas, pues contra la sentencia de
segunda instancia (objeto de controversia en el trámite de tutela) proferida
por el Tribunal Administrativo de Nariño, no procede recurso ordinario alguno. Con
respecto al recurso extraordinario de revisión referido en el artículo 250 de
la Ley 1437 de 2011, el mismo establece ocho causales de procedencia, a saber:
“1. Haberse encontrado o recobrado
después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera
podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos
al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.
3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados
penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado
sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento
de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al
proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6. Aparecer, después
de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para
reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación
periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder
esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las
causales legales para su pérdida. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior
que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue
dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se
propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.
Bajo
ese aspecto, la Sala, al realizar el análisis tanto de los hechos, como de las
pretensiones y decisiones de instancia ordinarias, considera que la situación
que hoy se estudia no encaja en ninguna de las causales descritas en el
artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Ello, por cuanto se trata de un recurso extraordinario de
revisión, al que se acude siempre y cuando se configure alguna de tales
exigencias, motivo por el cual, no puede endilgarse un desconocimiento de dicha
oportunidad procesal cuando no se comprueba su relación entre la realidad del
expediente y aquellas.
4.5.3.3.
Inmediatez:
El fallo objeto de
cuestionamiento fue notificado por edicto el 2 de septiembre de 2014, siendo
interpuesta la acción de tutela el 18 de noviembre del mismo año, es decir, un
poco más de dos meses de ocasionada la presunta lesión de los derechos
fundamentales invocados, motivo por el que se entiende que es un término
razonable que permite acudir a este medio de protección.
4.5.3.4. Exposición clara y razonable
de los supuestos fácticos que originan la vulneración, y su alegación en el
proceso judicial ordinario:
Igualmente, es dable determinar
que para el sub lite se han identificado de manera clara y razonable los
hechos generadores de la trasgresión de los derechos constitucionales invocados,
que a juicio de la entidad demandante se traducen en el desconocimiento del
debido proceso en razón de la imposición de una condena de indemnización de
perjuicios que desconoce el hecho de que durante el tiempo cubierto por ésta,
el señor Jorge Roberto Rodríguez Gath pudo haber recibido remuneración del tesoro
público por concepto de otros vínculos de carácter laboral y que, en todo caso,
la condena resulta desproporcionada, todo lo cual implicaría contrariar la
regla indemnizatoria para servidores vinculados en provisionalidad que han sido
desvinculados sin motivación, prevista en la sentencia SU-556 de 2014.
4.5.3.5. Que la providencia
atacada no se trate de un fallo de tutela:
La providencia que hoy se cuestiona
corresponde a una sentencia que resuelve un asunto de naturaleza contencioso
administrativa, concretamente, con ocasión de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Jorge Roberto Rodríguez
Gath en contra del Municipio de Tumaco[46].
4.5.4. Realizado el examen de los
requisitos generales de procedencia, de acuerdo con la sentencia C-590 de 2005[47], es preciso analizar las
causales especiales de procedencia:
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto,
que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo,
como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión.
e. Error inducido, que se presenta
cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño
lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f.  Decisión sin motivación, que
implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g.  Desconocimiento del
precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h.  Violación directa de la
Constitución”.
En virtud de ello, y en concordancia con la formulación de los
problemas jurídicos, encuentra la Sala que la demanda presentada por el
Municipio puede encuadrarse, o dentro de la causal de desconocimiento del
precedente constitucional, en razón del apartamiento que la sentencia del
Tribunal presenta en relación con las reglas de decisión fijadas en la
Sentencia SU-556 de 2014 o, de manera alternativa, en la causal de violación
directa de la Constitución, debido al, en criterio del municipio, carácter
abiertamente desproporcionado de la condena.
4.6.   El desconocimiento del precedente constitucional como
causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales
4.6.1. En reiterada
jurisprudencia, esta Corporación se ha detenido a definir tanto el concepto,
como los alcances del “precedente”[48]
constitucional, entendiéndolo, básicamente, como aquella providencia “o
conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de
escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en
las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la
controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”[49].
En
efecto, la Corte tiene la potestad de señalar el alcance del núcleo esencial de
los derechos fundamentales, al igual que la interpretación que sobre tales haya
lugar, fijando cuál es el precepto más adecuado de aplicación a un determinado
asunto, y en consecuencia, el que en mayor grado se ajuste a la Constitución
Política. Así, el juez, en acatamiento de los principios de seguridad jurídica,
igualdad, buena fe y confianza legítima, se encuentra obligado a seguir los
lineamientos establecidos por la Corte Constitucional.
En ese
mismo sentido, se ha considerado que la configuración del precedente, debe
obedecer a los antecedentes del conjunto de providencias que hayan sido
proferidas con anterioridad al caso que habrá de resolverse. Así las cosas, la
pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se
evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a
resolver posteriormente[50]; (ii) se trata de
un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante
y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son
semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver
posteriormente”[51].
4.6.2. La
Corte ha determinado que el precedente constitucional se desconoce cuando: (i)
se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por
sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio
decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la
interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse
a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una
sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los
derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio
decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de
tutela[52].
4.6.3. Bajo
esos parámetros, y en lo atinente al asunto bajo estudio, sea lo primero
manifestar, que para la Sala resulta claro que la providencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Nariño, en relación con la orden de pagar los
salarios dejados de percibir por el accionante por concepto de indemnización,
es incompatible con los postulados expuestos por la Corte Constitucional en la
sentencia SU-556 de 2014.
Ello,
por cuanto la sentencia dictada por el Tribunal, que a su vez confirmó la
decisión del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto, ordenó,
luego de declarar la nulidad del Decreto 084 del 23 de mayo de 2005, “condenar
al Municipio de Tumaco (N) a liquidar y pagar al señor Jorge Roberto Rodríguez
Gath, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por efecto del
acto administrativo anulado, desde el 23 de mayo de 2005 hasta el reintegro al
cargo  o el nombramiento en propiedad, si fuere el caso. Las condenas
económicas serán reajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A.[53], hasta la fecha de
ejecutoria de la presente providencia (…)”.
Como
fundamento de lo anterior, el Tribunal demandado argumentó que según la
posición del Consejo de Estado en sentencia del 29 de enero de 2008[54], el pago de las
acreencias dejadas de percibir “tiende a resarcir al empleado público por el
daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la
autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que
compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados,
los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las
deducciones de ley” [55],
es decir, que ello ostenta un carácter eminentemente indemnizatorio.
4.6.4. Bajo
ese aspecto, la incompatibilidad de la ratio decidendi del
pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Nariño, con la sentencia SU-556
de 2014 dictada por esta Corporación, radica en que esta última consideró que
una decisión de ese tipo, si bien resuelve de manera adecuada la existencia de
un daño derivado de la desvinculación injusta, resulta excesiva en los
criterios aplicados para la estimación del mismo, en términos que, de
conformidad con la Constitución y la ley, podrían dar lugar a la configuración
de un enriquecimiento sin causa.
Lo
anterior -dijo la Corte-, bajo la concurrencia de dos razones esenciales: la
primera, en relación con la naturaleza de la vinculación del funcionario, es
decir, la temporalidad que la modalidad de “provisionalidad” ampara a quien es
nombrado bajo ésta, es decir, que existe una clara vocación de no
permanencia en el servicio público, que de ninguna manera demuestra una
estabilidad indefinida que pueda ser objeto de indemnización.
Como segunda
razón, argumentó la Corte, que no puede presumirse la existencia de un
perjuicio indefinido con ocasión del daño causado con la declaratoria de
insubsistencia, realizando una proyección del tiempo de servicio jurídicamente
injustificado, en tanto que resulta imposible pagar salarios por un servicio
prestado hacia el pasado, y que bien pudo haber ejercido en otra esfera de la
sociedad.
En ese
sentido, la Corte, luego de observar lo dispuesto por la Ley 909 de 2004, la
Ley 443 de 1998 y el Decreto 1222 de 1993[56]
-respecto al tiempo del funcionario nombrado en provisionalidad-, determinó que,
generalmente, el término más extenso de vinculación en provisionalidad de un
empleo de carrera es de seis meses, siendo entonces éste el lapso de
expectativa que se genera para quienes hayan sido declarados insubsistentes
mediante acto administrativo inmotivado.
4.6.5.
Por otro lado, expuso esta Corporación, que si bien se entiende que con el solo
hecho de la desvinculación injusta se genera un daño, es cierto que el mismo se
encuentra referido, fundamentalmente, a la privación de los ingresos que se
tenía la expectativa de recibir en razón de la actividad laboral, por ello, en
principio, el daño que debe indemnizarse es el correspondiente a los ingresos
dejados de percibir mientras la persona haya permanecido cesante, sin embargo,
la expectativa de recibir ingresos del empleo del que se desvinculó no puede
ser indefinida en el tiempo, particularmente cuando, en el caso de los
provisionales tienen una estabilidad precaria, y un horizonte temporal de
permanencia, en principio, definido por la ley.
De lo
anterior puede colegirse, que, transcurrido un cierto tiempo después de la
declaratoria de insubsistencia, sin que la persona haya encontrado una fuente
alternativa de ingresos, se entiende que ha ocurrido una ruptura del nexo
causal, de modo que la persistente carencia de ingresos de fuente laboral ya no
es atribuible al hecho del despido.
4.6.6. En
razón de esas consideraciones, la Corte encontró preciso fijar dos reglas que
limiten la cuantía de la indemnización, una en el extremo inferior, teniendo en
cuenta, por un lado, que a la indemnización le es atribuible un sentido
sancionador por el hecho de la desvinculación injusta, y, por otro, la
expectativa que había conducido a la persona a incurrir en el proceso ante la
jurisdicción de lo contencioso. Dicho límite se fijó, tomando como referencia
la expectativa máxima de permanencia en un cargo en provisionalidad prevista en
la ley. En el extremo superior, a su vez, la Corte consideró que el límite
debía fijarse en una cuantía que cubriera de manera suficiente el riesgo del
cese laboral imputable a la desvinculación injusta, para lo cual teniendo en
cuenta que periodos individuales de desempleo superiores a un año se consideran
como de larga duración en estudios realizados en el contexto tanto nacional[57]como internacional[58], se fijó dicho límite
en veinticuatro meses, con la finalidad de cubrir suficientemente las hipótesis
de desempleo prolongado atribuibles a la desvinculación injusta, hasta un
límite a partir del cual, de mantenerse la condición cesante, debe tenerse por
establecida la ruptura del nexo de causalidad.
4.6.7. En
síntesis, y luego de la anterior argumentación, la Corte determinó las
siguientes órdenes que deben adoptarse en los asuntos de retiro sin motivación
de las personas vinculadas bajo el manto de la provisionalidad en un cargo de
carrera: “(i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y
cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido
provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya
llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el
equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento
de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto
laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la
persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6)
meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”[59].
4.6.8. Nótese
entonces, como la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño resulta
abiertamente incompatible con la interpretación actual[60] de la Corte
Constitucional sobre la regla indemnizatoria en los casos de las personas nombradas
en provisionalidad en un cargo de carrera que posteriormente son declaradas
insubsistentes mediante acto administrativo no motivado, en tanto que aquella,
como ya se dijo, ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la
fecha de la declaratoria de insubsistencia, es decir, a partir del 23 de mayo
de 2005, hasta se haga efectivo el reintegro.
4.6.9. Ahora,
si bien la Corte encuentra la incompatibilidad entre ambos fallos -el proferido
por el Tribunal y la sentencia SU-556 de 2014 dictada por esta Corporación-, no
es posible determinar la existencia de la causal de desconocimiento del
precedente, ya que para la fecha en que fue proferida la decisión del Tribunal
(19 de agosto de 2014) la sentencia SU-556 de 2014 sólo se había puesto en
conocimiento mediante el Comunicado de Prensa No. 29 de fecha 24 de julio de
2014, la misma no se había notificado, ni su texto completo había sido
divulgado,  es decir, que para ese momento la decisión allí
contenida no había sido apropiada por la comunidad jurídica en general. De este
modo, el Tribunal accionado dictó la sentencia con fundamento en la
jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como del Consejo de Estado, que para
el momento del fallo se encontraba vigente, motivo por el cual resulta clara la
improcedencia de la acción de tutela frente a la causal que se estudia.
4.6.10. Así
las cosas, y en atención a lo expuesto, para esta Sala no se configura la
causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales relativa al desconocimiento del precedente constitucional.
4.7.   Violación
directa de la Constitución
4.7.1.
En múltiples ocasiones, esta Corte ha considerado que la causal de procedencia
de la tutela contra providencias judiciales que tiene que ver con la violación
directa de la Constitución, encuentra su asiento en el modelo de Estado Social
de Derecho adoptado por Colombia en la Constitución de 1991, en la cual, se “reconoce
valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos
y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en
determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente
factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de
tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”[61].
Igualmente,
el fundamento constitucional de esta causal, se ampara en lo dispuesto por el
artículo 4º Superior, que establece la supremacía constitucional como elemento
fundante que debe ser observado por las instituciones del Estado en todas y
cada una de sus actuaciones.
4.7.2.
En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que se configura
la causal de violación directa de la Constitución, cuando (i) se desobedecen
las reglas y principios en ella contenidas; (ii) cuando al aplicar tales reglas
y principios, se les da un alcance insuficiente al pretendido; y (iii) cuando
no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y
haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[62].
4.7.3.
En ese contexto, y en torno al asunto que se estudia, el Municipio considera
que la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Nariño, respecto al
daño antijurídico causado al señor Rodríguez Gath, debe reputarse como una
decisión excesiva y desproporcionada que lesiona sus garantías constitucionales,
no sólo por la afectación injusta de su patrimonio, sino, además, por el
impacto que la misma tiene sobre la capacidad del ente territorial para atender
sus cometidos constitucionales, particularmente si se tiene en cuenta la
situación de precariedad económica que presenta, al punto que se
encuentra en ejecución de un proceso de reestructuración de pasivos a la luz de
lo dispuesto por la Ley 550 de 1999.
Sobre
este particular, en decisión reciente, esta Corporación[63], con
ocasión del control abstracto de constitucionalidad ejercido sobre lo dispuesto
en el artículo 81 parcial, de la Ley 142 de 1994[64], expresó
que del artículo 90 Superior se desprenden dos premisas, que, si bien son
diferentes, se encuentran ampliamente relacionadas. La primera, refiere a la responsabilidad
patrimonial del Estado y al deber de responder por el daño antijurídico que le
sea imputable por la acción o la omisión de las autoridades públicas; y la
segunda, trata de la responsabilidad del servidor público por el daño
antijurídico causado con su conducta dolosa o gravemente culposa como agente
estatal, y del deber del Estado de actuar en repetición[65].
4.7.4.
Para el caso que hoy nos convoca, la Sala hará referencia sustancial a la
primera de ellas, es decir, la responsabilidad patrimonial del Estado con
ocasión de la actuación de sus agentes, ya sea por acción u omisión en el
ejercicio de sus funciones, toda vez que, como ya se advirtió, la pretensión
del municipio consiste en que por vía del recurso de amparo, se deje sin
efectos la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño, en relación con
la orden de pagar los salarios dejados de percibir por el señor Rodríguez Gath
desde el momento de la declaratoria de insubsistencia hasta que se haga
efectivo el reintegro, todo, por concepto de indemnización.
4.7.5.
En ese sentido, la Corte estima que en la providencia dictada por el Tribunal
Administrativo de Nariño, es posible advertir una clara falta de proporción
entre el posible perjuicio causado por el municipio y la indemnización que se
ordena, en tanto que no resulta comprensible que un funcionario declarado
insubsistente de un cargo de carrera desempeñado en provisionalidad por un
periodo inferior a nueve meses[66],
sea indemnizado con la ficción de los salarios dejados de percibir durante más
de nueve años, contados a partir de la fecha del acto administrativo inmotivado
de desvinculación. Tal desproporción es contraria a la Constitución y se deriva
de los hechos del caso, con prescindencia del cambio de jurisprudencia que en
materia indemnizatoria se produjo en la Corte.
El
carácter desproporcionado y excesivo de la condena surge de un análisis de las
diferentes modalidades de indemnización de perjuicios que se han previsto en la
ley y que se han desarrollado por la jurisprudencia y por la doctrina. Así, por
ejemplo, una primera hipótesis indemnizatoria alude a la consideración de los perjuicios
efectivamente causados y acreditados en el proceso. En un segundo escenario, el
legislador, para ciertos eventos, ha optado por una estimación anticipada de
los perjuicios atribuibles a una determinada conducta dañosa y por una fijación
normativa del quantum de la indemnización. Finalmente, también cabe
aludir al hecho de que, en determinados contextos, la indemnización no se
vincula exclusivamente a la reparación de los perjuicios generados por la
conducta dañosa, sino que tiene un componente sancionatorio en razón de la
ilicitud de la conducta.
Adicionalmente,
es preciso aclarar que existe una diferencia entre daño y perjuicio, términos
que no pueden ser entendidos como sinónimos, dado que el primero corresponde al
hecho efectivamente probado, y el segundo, a la consecuencia de aquél. Así, la jurisprudencia
del Consejo de Estado, ha puntualizado que, de no acreditarse el daño sufrido,
no es posible acceder a la consecuente indemnización de los perjuicios. En este
sentido, ha señalado que, de acuerdo con el principio de la carga de la prueba,
“(…) le incumbe a las partes probar los
supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen (art. 177 del C. de P.C.)”[67]. Y, a su vez, una vez acreditado el
daño, en criterio de la Corte Constitucional, “el
resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la
magnitud del daño causado, más no puede superar ese límite”[68].
4.7.6.
Sentado lo anterior, y a partir del material probatorio allegado al expediente,
al igual que de la misma sentencia atacada, se tiene que el señor Jorge Roberto
Rodríguez Gath desempeñaba en provisionalidad un cargo de carrera, por lo
tanto, a partir de la extensa jurisprudencia que sobre el tema la Corte ha
proferido, existe una expectativa limitada en torno a su permanencia laboral[69].
Para
la Sala también es claro que el señor Rodríguez Gath, según se observa en su
hoja de vida[70],
es una persona profesionalmente calificada[71],
incluso, a nivel de posgrado, que tal y como antes se dijo, tenía la
posibilidad de, a partir de su desvinculación laboral con el municipio de
Tumaco, desempeñar un empleo que le permitiese garantizar su mínimo vital,
máxime si se tiene en cuenta que, por su propia dinámica, el mercado laboral
tiene relativa flexibilidad, y el señor Rodríguez Gath tenía una expectativa
limitada de permanencia en el cargo, dada su vinculación en provisionalidad.
4.7.7.
Bajo tales consideraciones, es importante aclarar que si bien ocurrió un daño
antijurídico causado al señor Jorge Roberto Rodríguez Gath, con ocasión de la
declaratoria ilegal de insubsistencia, es cierto también que no puede
predicarse que dicho daño -debidamente acreditado a través del Decreto de
desvinculación-, haya tenido la virtualidad de generar como perjuicio, la
incapacidad para generar ingresos de fuente laboral por un periodo de más de
nueve años. Tal circunstancia impone la necesidad de estimar, de modo razonable,
la cuantía de los perjuicios atribuible al hecho dañoso, para lo cual, por la
naturaleza del asunto, es posible acudir, por un lado, a un elemento fáctico,
cual es la demostración del tiempo en el que el afectado estuvo cesante, o
recibió ingresos en cuantía inferior a la que tenía la expectativa legítima de
continuar recibiendo, y por otro, a un elemento valorativo, orientado a
establecer el horizonte temporal a partir del cual la condición de cese laboral
no puede ser imputada al acto de desvinculación del servicio. De este modo, se
tiene que el perjuicio cesa cuando el afectado consigue un nuevo ingreso
laboral de magnitud equivalente, o, alternativamente, cuando se rompe el nexo
casual, debido a que el cese laboral se extiende de manera excesiva en el
tiempo.
En
esta materia la Corte obra conforme a la jurisprudencia hoy vigente, derivada
de la Sentencia SU-556 de 2014, la cual si bien, tal como se ha dejado
expresado, no le resultaba exigible al Tribunal Administrativo de Nariño cuando
resolvió el asunto sometido a su consideración, sí es la lectura actual de la
Constitución, a partir de la cual, y como derivación directa de ella, debe
resolverse el caso concreto.
4.7.8.
En ese contexto, en la Sentencia SU-556 de 2014, la Corte fijó un límite
inferior de seis meses como periodo indemnizable, atribuible a una estimación
anticipada del perjuicio imputable per se al hecho dañoso del despido
injusto, así como a la consideración de la expectativa de resarcimiento que
condujo al afectado a enfrentar un proceso ante la jurisdicción de lo
contencioso para obtener su reintegro, tal y como ocurrió en el caso que nos
ocupa.
En
consecuencia, encuentra la Corte que la orden impartida por el Tribunal
Administrativo de Nariño, contraría flagrantemente las reglas y los principios
sobre los cuales se cimienta el artículo 90 de la Constitución, toda vez que el
fallo no guarda relación directa entre el daño antijurídico atribuible al
Estado y su consecuente reparación, la cual, no puede entenderse a título de
indemnización, en virtud de que, “el daño constituye un requisito de la
obligación de indemnizar”[72].
Al
respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló:
“(…) cualquiera sea la acción que se
invoque, sea la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de reparación
directa, el beneficiario deberá acreditar los elementos que configuran la
responsabilidad del Estado, es decir, la ocurrencia del daño antijurídico, la
imputación del daño a la acción u omisión a la Autoridad Pública y el nexo de
causalidad existente entre el daño y la imputación”[73].
De
lo anterior se puede inferir, que la orden impartida por el Tribunal debe estar
acorde con la realidad probatoria y las exigencias mínimas de cualquier teoría
sobre la responsabilidad, que de suyo exigen la causalidad entre el daño[74]
evidentemente acaecido y el perjuicio por indemnizar, de manera que este último
resulte objetiva y razonablemente proporcional al detrimento sufrido.
4.7.9.
Ahora bien, como se ha dicho y se tiene probado, el señor Jorge Roberto Rodríguez
Gath evidentemente fue víctima de un daño atribuible al Estado -representado en
la Alcaldía Municipal de Tumaco-, al declararlo insubsistente del cargo que
desempeñaba, sin la debida motivación requerida, esta Sala adopta un sistema
mixto de indemnización -que no exige la prueba del perjuicio, ni tampoco
se acoge una indemnización predeterminada-  es decir, que para acceder
al parámetro indemnizatorio que dispone la Corte es preciso que el demandante,
en afirmación que debe ser veraz y que es susceptible de verificación, exprese
cuáles han sido sus fuentes de ingreso laboral, si las ha habido, durante el
periodo de dos años subsiguientes a la desvinculación.
4.8. Del principio constitucional de prohibición de
exceso
4.8.1.
El moderno constitucionalismo, muestra progresivo desarrollo en torno al
principio de prohibición del exceso, que ha tenido particular evolución en la
cultura jurídica alemana, que a través de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal, ha reconocido, de tiempo atrás, que los principios de
prohibición de exceso y de proporcionalidad se constituyen como reglas
directamente aplicables a las actuaciones del Estado y sus poderes,
entendiéndolos como principios constitucionales pilares de un Estado de
Derecho.
Inicialmente,
y en relación con el principio de proporcionalidad, éste fue aplicado a la
dogmática del derecho administrativo, mientras que el principio de prohibición
de exceso, al mismo tiempo, se desarrollaba y cobraba fuerza en el ámbito
penal, básicamente, en la aplicación del Derecho de Policía.
Autores
como el profesor Franz Wieacker[75],
quien estudió los orígenes de la prohibición de exceso, destacó tres fuentes
importantes que permiten comprender su contexto: “En primer lugar y dentro
del ámbito del Derecho Penal, la justicia retributiva o compensación, en el
sentido de determinar la pena que resultaría proporcional al daño producido; en
segundo lugar, la justicia distributiva; en tercer lugar, la idea de que el
Derecho debe servir a los intereses de los particulares y de la sociedad
simultáneamente, de donde resulta la necesidad de establecer límites a la
utilización de los medios jurídicos a través del examen de la oportunidad de
los mismos y de la existencia de una relación proporcional entre fines y medios”[76].
En
ese sentido, puede entenderse que la prohibición de exceso se constituye en un
elemento fundamental de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, por
cuanto éste se traduce en un límite a los poderes de aquél, y no sólo en
materia del Derecho Penal –tratándose del derecho a la libertad-, sino que se
extiende y/o adecua tanto al Poder Ejecutivo, como al Legislativo y el
Judicial, de ahí su relación directa con la eficacia de los derechos
fundamentales y el principio de proporcionalidad, “que exige una relación
adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales, esto es,
que el beneficio de una intervención (se sobreentiende que será adecuada)
supere el perjuicio”[77].
4.8.2.
Esta Corporación, en sede de control abstracto de constitucionalidad, determinó
que el principio que hoy nos ocupa, se deduce “jurisprudencialmente de los
artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º
(principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la
persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas),
11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la
Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales)”[78].
Y
es, precisamente, de aquellos mandatos superiores, de donde se desprende la
constitucionalización de los límites impuestos al aparato estatal en relación
con la afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos y del mismo
Estado como persona jurídica, comprendiendo que la prohibición de exceso, “exige
que, dentro del marco así delimitado, no se menoscaben intereses en medida
superior a la necesaria; si existen diversos cursos de acción a seleccionar,
cada uno de los cuales se halla en una apropiada relación hacia el beneficio buscado,
debe acogerse aquél que menos perjudique a los intereses contrarios”[79].
4.8.3.
Para lo que interesa al caso que en esta oportunidad es objeto de
consideración, no puede perderse de vista, por otra parte, que en el artículo 334
de la Constitución, reformado por el Acto Legislativo 03 de 2011, se determinó
que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del
Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”,
criterio en relación con el cual esta corporación ha señalado que, si bien, en
función de la disciplina fiscal no es posible limitar los principios
fundamentales del Estado Social de Derecho, si constituye un criterio
orientador de la interpretación constitucional[80].
Por
consiguiente, la sostenibilidad fiscal, entendida como criterio orientador de
las actuaciones de las Ramas del Poder Público en un Estado Social de Derecho
como el colombiano, puede dar lugar a una valoración desde la perspectiva de la
proporcionalidad cuando quiera que, sin afectar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales[81],
se advierta que la respuesta de las autoridades, en este caso judiciales, ante
situaciones particulares y concretas, compromete de manera grave los recursos
públicos, particularmente cuando tales recursos tienen una vinculación próxima
con la inversión social, y, en general, con la atención de los fines
prioritarios del Estado. En el asunto que hoy se estudia, la desproporción de
la condena resulta, no solo de la consideración de los elementos que la hacen
intrínsecamente excesiva, sino también, y de modo que tiene particular
relevancia, de la precariedad económica del municipio de Tumaco, que en razón
del estado de sus finanzas, se encuentra en ejecución de un proceso
de reestructuración de pasivos dispuesto por la Ley 550 de 1999,  y
que ha visto, por consiguiente, como su capacidad de gasto para la atención de
las urgentes necesidades de una población en condiciones de pobreza y
marginalidad se ha visto sensiblemente limitada.
4.8.4.
Así las cosas, además de lo ya expuesto, para esta Sala la decisión del
Tribunal Administrativo de Nariño se convierte en una disposición que a todas
luces contraría el principio de prohibición de exceso, por cuanto la misma no
se fundamenta en una correlación contrastada entre el daño -efectivamente
causado al señor Rodríguez Gath- y la forma de repararlo, que según el Tribunal
demandado, se hace a título de indemnización, concepto que, sin embargo, no guarda
correspondencia con una magnitud de los perjuicios que haya sido procesalmente
establecida, y que, por el contrario, considerada en abstracto, y en razón de
su carencia de límite temporal, excede, como ya se dijo, los principios
intrínsecos del artículo 90 Superior, no siendo válido ordenar el pago de
salarios dejados de percibir, cuando no se tiene acreditado en debida forma el
perjuicio causado con ocasión del daño antijurídico sufrido.
5. Conclusión
En
virtud de lo expuesto, esta Sala amparará el derecho fundamental al debido
proceso del Municipio de Tumaco, por cuanto la providencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en la causal de violación directa
de la Constitución por inobservancia de la regla contenida en el artículo 90 de
la misma, sobre la necesidad de establecer la ocurrencia de un perjuicio cierto
como consecuencia del daño antijurídico imputado al Estado por la declaratoria
de insubsistencia del señor Jorge Roberto Rodríguez Gath.
Así
las cosas, se revocará la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo
de Estado el 3 de agosto de 2015 -numerales Primero y Segundo-, y se confirmará
parcialmente, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo dictado
el 14 de mayo de 2015 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en torno a la
protección del derecho fundamental al debido proceso de la entidad demandante y
la consecuente decisión de dejar sin efectos la sentencia dictada por el
Tribunal Administrativo de Nariño el día 19 de agosto de 2014, para que en el
término de 10 días, contados a partir de la notificación de esta providencia,
profiera una decisión que tenga como referente los postulados aquí definidos y
la actual regla indemnizatoria dictada por la Corte Constitucional en sentencia
SU-556 de 2014, descrita en el numeral 4.4.4. del presente fallo, la cual se
aplica, se insiste, no porque fuere un referente vinculante para el momento en
el que se expidió la sentencia cuestionada, que no lo era, sino porque es una
regla actual, mediante la cual la Corte Constitucional, resuelve de manera
constitucionalmente adecuada la tensión que en estos casos surge entre la protección
que se reconoce a la estabilidad laboral de las personas vinculadas en
provisionalidad en cargos de carrera y la expectativa del Estado de no ser
sometido a condenas desproporcionadas y excesivas.
V.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia
proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 3 de agosto de 2015 -numerales
Primero y Segundo-, y en consecuencia, CONFIRMAR PARCIALMENTE por las
razones expuestas en esta providencia, el fallo dictado el 14 de mayo de 2015
por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en relación con la protección del
derecho fundamental al debido proceso de la entidad demandante y la consecuente
decisión de dejar sin efectos la sentencia dictada por el Tribunal
Administrativo de Nariño el día 19 de agosto de 2014.
SEGUNDO.- ORDENAR al
Tribunal Administrativo de Nariño que, en el término de diez días,
contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión
que tenga como referente los postulados aquí definidos y la actual regla
indemnizatoria dictada por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014,
descrita en el numeral 4.6.7. del presente fallo.
TERCERO.-
Líbrese
la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA T-032/16
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Cuando la Sala Plena de la Corte
asume una interpretación autorizada de la Carta, no es posible afirmar que ha
violado la Constitución una autoridad que ha procedido de acuerdo a dicha
interpretación (Salvamento de voto)
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Desconocimiento de los contenidos
de los artículos 4 y 241 de la Constitución (Salvamento de voto)
PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL VIGENTE-Aplicación
al momento de decidir, constituye -por sí misma- fundamentación suficiente de
las providencias judiciales (Salvamento de voto)
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Desconocimiento de la importancia
que tiene la definición de los efectos en el tiempo del precedente
constitucional (Salvamento de voto)
Acción de tutela
interpuesta por el Municipio de Tumaco contra el Tribunal Administrativo de
Nariño.
Bogotá, D.C.,
doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
Con el acostumbrado respeto por la
mayoría de la Sala, he considerado imprescindible salvar mi voto frente a la
decisión adoptada en la sentencia T-032 de 2016. En síntesis, tal providencia
declara que el Tribunal Administrativo de Nariño violó directamente la
Constitución al confirmar la sentencia del Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión de Pasto que dispuso (i) declarar la nulidad, por falta de
motivación, del acto que disponía la insubsistencia de un funcionario nombrado
en provisionalidad y (ii) ordenar el reintegro del demandante con la obligación
de liquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir
hasta que se hiciese efectivo el reintegro.
Son tres las razones fundamentales que
justifican mi desacuerdo: una normativa, una metodológica y una conceptual.
1. La primera es
una razón normativa. De la sentencia se desprende la tesis
según la cual -a efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales- no solo es posible sino también necesario
diferenciar entre el significado de la Constitución y la interpretación que de
ella, como órgano de cierre, hace la Corte Constitucional. En efecto, la
mayoría sostiene que el Tribunal Administrativo de Nariño -no obstante haber actuado
de conformidad con la sentencia SU-917 de 2010, vigente al momento de que dicho
Tribuna! adoptó su decisión- violó el debido proceso por la inobservancia del
artículo 90 de la Carta. Dicho en otros términos, la postura que subyace a la
sentencia, indica que la Constitución puede prescribir algo diferente de
aquello que la Corte interpreta de ella, de manera tal que incluso cuando las
autoridades judiciales adopten decisiones siguiendo para el efecto la doctrina
fijada por la Sala Plena, ellas podrán ser cuestionadas argumentando la
violación directa de la Carta.
A mi juicio, las funciones asignadas a
este Tribunal en el artículo 241 de la Carta y, en particular, la prescripción
según la cual le corresponde guardar su integridad y supremacía reconocida en
el artículo 4, lo erigen en el intérprete último de la Constitución y, cuando
en desarrollo de esa función pronuncia una interpretación, sus decisiones deben
acatarse. De ello se desprende que su significado como norma jurídica
vinculante no se puede separar de las interpretaciones que, en cada momento,
establezca la Corte. Dicho de otra manera, por las funciones que el
constituyente le atribuyó, se desprende que el vértice del sistema de fuentes
del derecho en Colombia significa aquello que la Corte establece.
Esta conclusión
no implica, en modo alguno, que la comprensión de la Constitución no pueda
variar o que la jurisprudencia no pueda reinterpretar sus disposiciones. Ello
es connatural a la función judicial. Sin embargo, cuando la Sala Plena de la Corte
asume una interpretación autorizada de la Carta -tal y como ocurrió en la
sentencia SU-917 de 2010- no es posible afirmar que ha violado la Constitución
una autoridad que ha procedido de acuerdo a dicha interpretación. La decisión
de la Sala Segunda de Revisión, de la que me aparto, establece una especie de
diferenciación entre el significado real de la Constitución y la interpretación
que de ella hace la Corte. Esa distinción desconoce el contenido de los
artículos 4 y 241.
2. La segunda es una razón
metodológica. La sentencia de la que me aparto defiende una tesis
conforme a la cual el seguimiento del precedente fijado con autoridad por la
Sala Plena de la Corte y vigente al momento de tomar la decisión de que se
trate, no constituye una razón suficiente para motivar una providencia
judicial. Por el contrario, el planteamiento de la mayoría le impone a las
autoridades -en este caso al Tribunal Administrativo de Nariño- la obligación
de reexaminar en cada caso las reglas fijadas en el precedente a efectos de
establecer si tales reglas, pese a ser establecidas por la Corte, resultan
constitucionalmente correctas.
Esta perspectiva no puede aceptarse. En
efecto, la aplicación del precedente constitucional vigente al momento en que
los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo toman una
decisión, constituye -por sí misma- una fundamentación suficiente de las
providencias judiciales. En otros términos, se satisface el deber de motivación
cuando se apoyan en la autoridad de un precedente constitucional pertinente a
la luz de los hechos del caso. En efecto, la eficacia del precedente
constitucional no encuentra apoyo únicamente en las conocidas razones de
igualdad, buena fe y seguridad jurídica; también se explica en el hecho de que
su vigencia constituye un argumento correcto al momento de impartir justicia.
Es precisamente por ello que la Corte ha sostenido que la derrota de un precedente
constitucional impone una carga extraordinaria de argumentación. Su
seguimiento, por el contrario, no demanda nada diferente a la demostración de
que resulta relevante para el caso.
A pesar de esto, la mayoría considera que
el Tribunal Administrativo de Nariño ha debido desprenderse del pronunciamiento
de la Sala Plena de la Corte y, en su lugar, emprender una actividad
hermenéutica fundada en la interpretación del artículo 90 de la Carta que
demostraba la incorreción, al menos parcial, del precedente fijado en la
sentencia SU-917 de 2010. La Corte le reprocha al juez ordinario haber seguido
el precedente. Semejante aproximación -con independencia de las buenas razones
que justifican la corrección contenida en la sentencia SU-556 de 2014- deja en
grave riesgo no solo el valor especial de la jurisprudencia de la Corte en
materia de interpretación de las normas constitucionales que reconocen derechos
sino que, al mismo tiempo, afecta seriamente la especial posición que en el
sistema de fuentes le ha sido asignada a los pronunciamientos de la Sala Plena
de la Corte Constitucional en virtud de la interpretación armónica de los
artículos 4, 13, 230 y 241 de la Constitución.
3.  La tercera es una
razón
conceptual. La sentencia desconoce la importancia que tiene la
definición de los efectos en el tiempo del precedente constitucional. 1.a
fuerza vinculante relativa que se le adscribe -ampliamente reconocida por esta
Corporación- supone que se trata de una norma jurídica y, en esa medida, su
aplicación debe considerar el espacio temporal en el que ha tenido vigencia.
Las mismas razones de seguridad jurídica, buena fe e igualdad que han
justificado la referida fuerza vinculante, constituyen también el fundamento
para que su seguimiento solo sea exigible, prima facie, durante el tiempo
en que ha tenido vigencia.
A pesar de que la sentencia descarta
formalmente que se hubiera desconocido el precedente
constitucional, la posterior invocación de la violación directa de la
Constitución -apoyada en la interpretación que de la Carta hizo la sentencia
SU-556 de 2014- como fundamento para dejar sin efecto la decisión del Tribunal
Administrativo de Nariño, pone en evidencia la aplicación
retroactiva del precedente constitucional[82]. Si el
precedente, como se dijo, es una norma jurídica y por ello tiene la vocación de
regular la actuación de los ciudadanos y de las autoridades, es muy importante
no desconocer su ámbito temporal de validez, a menos que ello pueda apoyarse en
razones de enorme significado constitucional que se asocien, por ejemplo, a la
protección de los derechos fundamentales.
Considero que la aplicación de un nuevo
precedente lijado por la Sala Plena a hechos que tuvieron ocurrencia en
vigencia de otro precedente también establecido por dicha Sala resulta
improcedente, a menos que exista una justificación constitucional poderosa que
pueda derrotar las razones de igualdad, buena fe y seguridad jurídica que
apoyan la aplicación del precedente que se encontraba vigente al momento en que
se presentaron las circunstancias objeto de juzgamiento. En mi opinión, tales
razones no se configuraban en este caso si se tiene en cuenta, de una parte,
(i) que lo que se cuestionaba a través de la acción de tutela era una
providencia judicial y, de otra, (ii) que la cuantía de la indemnización definida
por la Corte en la SU-917 de 2010 se vinculaba directamente con la delimitación
de un derecho fundamental.
4. Comparto
plenamente las razones en las que se apoya la doctrina actual de la Corte
-fijada en la sentencia SU-556 de 2014- con relación a la cuantía de la indemnización
que debe establecerse cuando funcionarios nombrados en provisionalidad en
cargos de carrera son desvinculados sin la debida motivación.
Sin embargo, su aplicación para juzgar la
corrección de providencias previas que han seguido el precedente vigente al
momento de su adopción -SU-917 de 2010- hace imposible predecir el sentido
probable de las actuaciones judiciales en este tipo de casos y termina por
invalidar decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con
apoyo en reglas inexistentes al momento en que se profirió la decisión
judicial. Igualmente, la perspectiva adoptada por la Corte en esta oportunidad
impide a las partes en un proceso establecer, ex ante, la manera en que
deben actuar -al demandar o al defenderse- en tanto que a pesar de la
existencia de reglas definidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional y
vigentes al momento en que deben actuar, ellas podrían variar si esta Corte
encuentra que el precedente anterior es incorrecto.
En los anteriores
términos y de manera respetuosa salvo mi voto.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
[1] “Por medio
del cual se declara una insubsistencia y se hace un nombramiento”: “ARTÍCULO
PRIMERO: Declárese insubsistente al Doctor Jorge Roberto Rodríguez Gath, del
cargo de Profesional Universitario, de la Secretaría de Salud Municipal, a
partir de la fecha. ARTÍCULO SEGUNDO: Nómbrase al Doctor Germán Alexander
Caicedo Martínez, en el cargo de Profesional Universitario, de la Secretaría de
Salud Municipal, en reemplazo del Doctor Jorge Roberto Rodríguez Gath, a quien
se declaró insubsistente. ARTÍCULO TERCERO: El presente Decreto rige a partir
de la fecha de su expedición”. Folio 21 del expediente ordinario (en
adelante, cuaderno 2)
[2] Folio 9 del
cuaderno 2.
[3] Radicado con el
No. 520013331002-2005-01547-00.
[4] “Por la cual
se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.
El artículo en mención, refiere a la clasificación de los empleos públicos,
tales como los de elección popular, los de período fijo y los empleos de libre
nombramiento y remoción que obedezcan a los criterios de dirección, conducción
y orientación institucional, cuyo ejercicio implique la adopción de políticas o
directrices en la Administración Central del Nivel Nacional, en la
Administración Descentralizada, en los órganos de Control del Nivel
Territorial, en la Administración Descentralizada del Nivel Territorial y en
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, entre otros.
[5] M.P. Margarita
Olaya Forero, sentencia del 20 de junio de 2000.
[6] Folio 10 del
cuaderno 2.
[7] “Por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
[8] Folio 438
respaldo, del cuaderno 2.
[9] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[10] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[11] “Por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
[12] “Por el cual se
reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el
Decreto-ley 1567  de 1998”.
[13] “Por el cual se modifican las normas que regulan la
administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.
[14]
Folio 8, ídem.
[15] “Por
la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras
disposiciones”. Artículo 42: Declaratoria de insubsistencia del
nombramiento por calificación no satisfactoria. El nombramiento del empleado de
carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad
nominadora cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de
la evaluación del desempeño laboral, para lo cual deberá oírse previamente el
concepto no vinculante de la Comisión de Personal. Contra el acto
administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de Ley.
[16] “Mediante la cual se
señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno
Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para
la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se
dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo
150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.
[17] Folio 152 del
cuaderno 2.
[18] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[20] M.P. Gerardo
Arenas Monsalve.
[21] Folio 506 del
cuaderno 2.
[22] Ídem, folio 510.
[23]
Poder visible en los folios
33 y 34 del expediente de tutela.
[24] M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[25] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[26] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[27]
Folios 42 a 45.
[28]
Folio 44 del expediente.
[29]
Folios 118 a 124.
[30] Folio 121.
[31]
Folio 119.
[32]
Folio 120.
[33]
Folio 154.
[34] Folio 162.
[35]
Ibídem.
[36] Folio 163.
[37]
Folio 199 del expediente.
[38] “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que
aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán
transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La
ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.
[39] “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[40] “Artículo 314. En cada municipio habrá un alcalde,
jefe de la administración local y representante legal del municipio, que
será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y
no podrá ser reelegido para el período siguiente. Siempre que se presente falta
absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se
elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de
dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del
período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue
inscrito el alcalde elegido. El presidente y los gobernadores, en los casos
taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes.
La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido
de esta atribución”. (Subrayado fuera del texto original)
[41] “Artículo
1°. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por
sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son
hábiles para interponer la acción de tutela (…).” (Subrayado fuera del
texto constitucional).
[42] “Artículo 5°. Procedencia de la acción de
tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera
de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley (…).”
(Subrayado fuera del texto original).
[43] Folios 104 y
105.
[44] Se
retoma la cita que en ese mismo sentido fue descrita en la sentencia T-597 de
2014: “Sentencias T-217 de 2013, M.P. Alexei
Julio Estrada, T-160 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-778 de
2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-328 de 2005, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, T-1004 de 2004, Alfredo Beltrán Sierra, T-842 de 2004,M.P. Álvaro
Tafur Galvis, T-1069 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, T-853 de 2003, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, entre otras”.
[45]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[46] Folio 398 del
cuaderno 2.
[47] M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[48] El profesor
italiano Riccardo Guastini, en su obra: “Interpretar y argumentar”, expuso que
el uso de la regla del precedente vinculante presenta dos problemas, a saber: “(i)
En primer lugar, la regla del precedente vinculante exige que el juez compruebe
la semejanza entre dos casos. Sin embargo, ningún caso es intrínsecamente
-análogo- a (o distinto de) otro caso. La similitud entre dos casos depende de
los aspectos relevantes de uno y de otros. Pero establecer cuáles aspectos de
un caso son relevantes (y cuáles irrelevantes) no es cuestión de hechos: es
materia de valoración y decisión. La regla del precedente vinculante no
especifica en modo alguno qué criterios deba usar un juez para decidir el caso
que se ha sometido a su examen es, o no es, análogo a un caso precedente. (…)
(ii) En segundo lugar, la regla del precedente vinculante exige la
interpretación de los precedentes, es decir, de las sentencias pronunciadas por
otros jueces en ocasiones anteriores para decidir casos (se supone) análogos.
Interpretar una sentencia consiste en analizarla para extraer de ella la
subyacente ratio decidendi, es decir, para identificar y eventualmente formular
la norma general de la cual (se supone) se ha inferido la decisión. Para
identificar la ratio decidendi hay que identificar el núcleo del razonamiento
llevado a cabo por el juez y, más precisamente, la premisa normativa de la
jurisprudencia interna. Las premisas de la justificación interna deben ser
aisladas y cuidadosamente separadas de los así llamados obiter dicta, es decir,
de toda afirmación que no sea estrictamente necesaria para fundamentar la
decisión”. GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales. Segunda edición. Madrid. 2014. Pág. 259.
[49] Cfr. Sentencia
T-360 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: El precedente, se
diferencia del antecedente en que este último se refiere a una decisión de una
controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas
similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que
contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de
preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de
estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no
significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de
fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse,
en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (Sentencia T-830 de
2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[50]  Corte
Constitucional, sentencia T-1317 de 2001, M.P. Rodrigo
Uprimy Yepes.
[51]
Cfr. Sentencia
T-292 del 06 de abril de 2006. MP. Manuel José Cepeda.
[52] Ver sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto
Sierra Porto y T-656 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
[53] “La liquidación de las condenas que se
resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso
administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de
moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo
podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al
por mayor”.
[54] El Tribunal no
cita el radicado, la fecha y el ponente de la decisión a la que hace
referencia.
[55] Folio 510 del
cuaderno 2.
[56] “Por el cual se
desarrollan los numerales 3 y 4 del artículo 29 de la Ley 27 de 1992”.
[57]
Investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del
Departamento Nacional de Planeación titulada: “Duración del desempleo y canales
de búsqueda de empleo en Colombia”, documento elaborado por los profesores
Carlos Augusto Viáfara L, y José Ignacio Uribe G. del Departamento de Economía
de la Universidad del Valle, miembros del Grupo de Investigación en Economía
Laboral y Sociología del Trabajo. Documento 340, 7 de marzo de 2008.
[58] Estudio
realizado por la Organización Mundial del Trabajo el 21 de enero de 2014: “Global
Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?
[59] Corte
Constitucional, sentencia SU-556 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[60]
Regla indemnizatoria reiterada, entre otras, en la sentencia SU-053 de 2015, M.P.
Gloria Stella Ortiz.
[61]
Sentencia T-555 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[62]
Véase, entre otras, sentencias T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y
T-927 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[63] Sentencia C-957
de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[64] “Por la cual se
establece el régimen de servicios públicos”.
[65]
Corte Constitucional. Sentencia C-778 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[66]
Toda vez que ocupó el cargo desde el 3 de septiembre de 2004 hasta el 23 de
mayo de 2005, según consta en los decretos de nombramiento e insubsistencia -Decretos No. 018
de 2004 y 084 de 2005, respectivamente-. Folios 21 y 26 del expediente
ordinario.
[67] Consejo de
Estado, sentencia del 12 de septiembre de 1996, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
[68] Corte
Constitucional, sentencia C-197 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[69] Ver, entre
otras, las sentencias T-800 de 1998; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-1206 de
2004, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-1310 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis;
T-392 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-610 de 2010, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[70] Folios 49 a 54
del cuaderno 2.
[71] El señor José
Roberto Rodríguez Gath es Tecnólogo en Comercio Exterior, Economista de
profesión, con especialización en Gerencia en Servicios de Salud.
[72]
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, C.P.
Carlos Portocarrero Mutis.
[73] Sentencia del 8
de marzo de 2007, radicado No. 660001-23-31-000-1997-03613-01 (16421) C.P. Ruth
Stella Correa Palacio.
[74] En este punto,
la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que “el daño, considerado en sí
mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el
detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu, en su
patrimonio”, mientras que el perjuicio, continúa la Corporación, “es el
menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la
indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del
perjuicio que el daño ocasionó”. Extracto Jurisprudencial citado en: GIL
BOTERO, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado. Segunda
Edición. 2001. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. LTDA. Pág. 22.
[75] (Stargard, 5 de agosto de 1908 –  17 de febrero de 1994 +, Gottingen). Fue profesor de derecho privado e historiador de las Universidades de Kiel, Leipzig y Göttingen (Alemania), entre otras.
[76]
KLUTH, Winfried. Cuadernos de Derecho Público, 1997 – 2007, número 5.
“Prohibición de exceso y principio de proporcionalidad en Derecho alemán”.
Instituto Nacional de Administración Pública de España. Pág. 221.
[77] ZIPPELIUS, Reinhold. Teoría General del Estado.
Universidad Nacional Autónoma de México. 1989. Pág. 280.
[78] Corte
Constitucional, sentencia C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[79] ZIPPELIUS, Reinhold, op. cit., Pág. 280.
[80] Corte
Constitucional, Sentencia C-288 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[81]  Ídem.
[82] En el fundamento 4.7.7 de la sentencia se indica:
"'En esta materia la Corte obra conforme a la jurisprudencia hoy vigente,
derivada de la Sentencia SU-556 de 2014. la cual si bien, tal como se ha dejado
expresado, no le resultaba exigible al Tribunal Administrativo de Nariño cuando
resolvió el asunto sometido a su consideración, sí es la lectura actual de la
Constitución, a partir de la cual, y como derivación directa de ella, debe
resolverse el caso concreto."