T-717-09
Sentencia T-717/09
Sentencia
T-717/09
DERECHO A LA
SALUD-Doble connotación
ACCION DE
TUTELA-Casos en que procede para proteger derecho a la salud
DERECHO A LA
SALUD-Prescripciones dadas por médicos particulares pueden obligar a
entidades de salud
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Integra el núcleo esencial del derecho a la salud
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Aspectos que contiene
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Protección constitucional especial
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Debe ser prestado de manera prioritaria y no puede ser
obstaculizado por ningún motivo
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Obligación de la EPS de remitir a la menor al médico
especialista para obtener un diagnóstico exacto sobre sus padecimientos
Referencia: expediente
T-2.296.233
Demandante:
Doris Fabiola Gil Pérez en representación de su hija Stefanía Gagliardi Gil.
Demandado: Salud Total EPS
Magistrado
Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D.C., siete (7) de
octubre de dos mil nueve (2009)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Mauricio González Cuervo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del
Circuito para Adolescentes, al decidir la acción constitucional de tutela
promovida por la señora Doris Fabiola Gil Pérez, actuando en representación de
su hija Estefanía Gagliardi Gil, contra la entidad Salud Total EPS.
I
Antecedentes
1. La
solicitud
La demandante, Doris Fabiola Gil
Pérez, impetró acción de tutela contra Salud Total EPS, para que le fueran
protegidos los derechos a su hija menor de edad, Stefanía Gagliardi Gil, a la
vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, debido a que
esta entidad se niega a remitirla a las especialidades de ortopedia y
ginecología.
2. Reseña
Fáctica
2.1. La niña Stefanía Gagliardi
Gil, de 17 años de edad, se encuentra afiliada a Salud Total EPS, en calidad de
beneficiaria.
2.2. La menor padece de fuertes dolores de espalda por lo que se vio obligada
a acudir al servicio de urgencias de Salud Total EPS en varias ocasiones, en
las que solo le proporcionaron unos calmantes.
2.3. Al ver que no mejoraba y que los medicamentos suministrados por los
médicos tratantes de la entidad accionada, no surtían efecto, su madre decidió
llevarla al Hospital Infantil en donde fue atendida por una médica general y
una médica pediatra y le fueron practicadas unas radiografías y diferentes
exámenes.
2.4. Los médicos del Hospital Infantil le diagnosticaron “Escoliosis y
Vaginosis”, razón por la cual consideraron que ésta debería ser vista por un
ortopedista y un ginecólogo.
2.5. Con el diagnóstico dado en el Hospital Infantil, la accionante
acudió a su EPS, Salud Total, en donde volvieron a valorar a la menor, pero en
esta ocasión debido al dolor que le producían los exámenes, ésta no se dejó
examinar.
2.6. El médico que la examinó le prescribió unos medicamentos y determinó
que no era necesaria la remisión a los especialistas en ortopedia y
ginecología.
2.7 Por
estas razones la señora Fabiola Gil Pérez, actuando en representación de su
hija, Stefanía Gagliardi, presentó acción de tutela contra la entidad Salud
Total EPS., para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida,
a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana.
3.  Pretensiones de la
demandante
La demandante solicita que se
ordene a Salud Total E.P.S., que se autoricen las citas a los especialistas de
ortopedia y ginecología, así como los medicamentos, procedimientos y
hospitalizaciones que requiera la menor, Stefanía Gagliardi, como consecuencia
de la enfermedad que padece y, que así mismo, le sea prestado el servicio de
salud de manera integral.
4. Pruebas
En el expediente obran las
siguientes pruebas:
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Doris Fabiola Gil Pérez
(Folio 3).
-
Copia de la tarjeta de identidad de la menor Stefanía Gagliardi Gil
(Folio 4).
-
Copia del carné de afiliación a la entidad Salud Total EPS de la señora
Doris Fabiola Gil Pérez (Folio 5).
-
Copia de las historias clínicas de Stefanía Gagliardi, suscritas por
los médicos del Hospital Infantil Universitario (Folios 6 a 8).
-
Copia de las remisiones a los especialistas en ortopedia y ginecología,
dadas por médicos del Hospital Infantil Universitario (Folio 9).
-
Copia del diagnóstico dado por la médica adscrita a Salud Total EPS,  en
donde ésta no considera que la menor Stefanía Gagliardi, requiera tratamiento
por ortopedia y ginecología (Folio 9).
-
Escrito allegado por la Doctora Nancy Bibiana Aristizabal, médica del
Hospital Infantil Universitario, en donde da respuesta a cuestionamientos
realizados por el Juez de conocimiento de la acción de tutela (Folio 24).
-
Escrito allegado por la Doctora Diana Carolina Marín Quintero, médica
adscrita a Salud Total EPS., en donde expone el diagnóstico dado por ésta a la
menor, Stefanía Gagliardi Gil (Folios 43 a 44).
5. Respuesta del ente
accionado
La entidad Salud Total EPS, en el
escrito de contestación de la tutela, expresó que no ha vulnerado los derechos
fundamentales de Stefanía Gagliardi Gil pues la remisión a las especialidades
de ortopedia y ginecología no fueron prescritas por un médico adscrito a Salud
Total, por lo que no es posible proceder a autorizar el servicio.
Señala la entidad accionada que
la menor acudió al servicio de urgencias de Salud Total EPS, oportunidad en la
que los médicos que la atendieron le solicitaron una radiografía de columna, la
cual mostró desviación de la columna y un examen de orina “el cual fue
reportado como normal”.
Posteriormente, la menor regresó
al Hospital Infantil, entidad ajena a Salud Total,  con el mismo cuadro de
dolor y allí le formularon unos analgésicos y la remitieron a los especialistas
de ortopedia y ginecología para que fuera valorada.
La joven acudió nuevamente a consulta
externa de medicina general en la unidad del centro de Salud Total EPS, en
donde fue examinada y le fue indicado que continuara con la medicación que ya
le había sido formulada para tratar el dolor lumbar y le prescribieron nuevos
medicamentos para el “flujo vaginal” y la realización de una citología.
Manifiesta la entidad de salud
demandada, que la doctora que atendió a la menor Stefanía Gagliardi Gil, le
explicó “que en el momento no se requiere de consulta con ortopedia ni de
ginecología, y le recomendó asistir a un nuevo control”.
Salud Total EPS indicó que, no
obstante lo anterior, los usuarios tienen la “posibilidad de acceder a la
consulta especializada, sin necesidad de remisión de medicina general, a través
del servicio de SALUD DIRECTA, mediante el cual el afiliado cancela un valor
establecido de acuerdo con su rango salarial, y puede solicitar la cita
directamente con el especialista”.
Por último, solicitó que se
declare “la carencia actual de objeto”, toda vez que se le han prestado todos
los servicios de salud requeridos por la menor para la recuperación de su salud
y, como consecuencia, no existe vulneración de sus derechos.
II.      DECISIONES JUDICIALES
QUE SE REVISAN
1.
Decisión de Primera Instancia
Mediante sentencia del 6 de marzo de
2009, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con función de
Control de Garantías de Manizales- Caldas, negó el amparo solicitado por la
señora Doris Fabiola Gil Pérez en representación de su hija menor Stefanía
Gagliardi Gil.
El Despacho judicial consideró que al no
ser las ordenes médicas que remiten a Stefanía Gagliardi Gil a los
especialistas de ortopedia y ginecología suscritas por un médico vinculado a
Salud Total EPS, ni a una IPS con la cual ésta tuviera contrato, sino por un
médico particular, es razón suficiente para declarar la improcedencia de la
acción de tutela.
2.     Impugnación
La señora Doris Fabiola Gil Pérez
impugnó la decisión proferida por el Juez Primero Penal Municipal para
Adolescentes con función de Control de Garantías de Manizales- Caldas. En el
escrito de impugnación señaló que su hija es menor de edad y, en consecuencia,
sujeto de especial protección, razón por la cual solicitó que se tuviera en
cuenta el precedente constitucional plasmado en la sentencia T-504 de 2006, en
la cual se ordenó acatar el concepto de un médico particular, para que fueran
autorizados servicios médicos no incluidos dentro del POS a un menor de edad.
3.     Decisión de
Segunda Instancia
Mediante sentencia del 20 de abril de
2009, el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes, confirmó el fallo del
juez de primera instancia bajo iguales argumentos e indicó que Salud Total EPS
no le ha negado a la menor el tratamiento para sus padecimientos, por el
contrario, la médica de la entidad accionada le realizó algunos exámenes, le
formuló algunos medicamentos y  le recomendó asistir a un nuevo control; razón
por la cual no existe vulneración a los derechos fundamentales invocados por la
actora, por parte de la entidad demandada.
III.    FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.      Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad de la
Acción de Tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En esta oportunidad, la señora Fabiola Gil Pérez en representación
de su hija menor de edad, Stefanía Gagliardi Gil, actúa en defensa de los
derechos e intereses de su hija, razón por la que se encuentra legitimada para
promover la acción de tutela.
2.2.
Legitimación pasiva
Salud Total EPS, es una entidad
de carácter privado que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por
lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio,
en el sentido de que se le atribuye la supuesta violación de derechos
fundamentales.
3.      Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión determinar si existió, por parte de Salud Total EPS., afectación de
los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la
dignidad humana de la menor Stefanía Gagliardi Gil, al no haber autorizado
remitirla a los especialistas en ortopedia y ginecología, por no estar, tales
ordenes, suscritas por un médico adscrito a la entidad, sino por un médico
particular, lo cual, según dice la demandante, impide que la menor sea valorada
por los especialistas, y obtener un diagnóstico preciso sobre las dolencias que
la aquejan.
Para abordar el caso concreto,
esta Sala realizará un repaso jurisprudencial del derecho a la salud, del
derecho al diagnóstico y de los derechos de los menores de edad como sujetos de
especial protección.
4. Derecho fundamental a la
salud. Reiteración de jurisprudencia
La salud es un servicio público,
el cual, puede ser prestado por entidades públicas o privadas, conforme con los
principios de eficiencia, solidaridad y universalidad. Sin embargo, la salud
también es un derecho y aunque tenga, inicialmente, carácter prestacional, puede
ser exigido por vía de acción de tutela, pues está íntimamente relacionado con
el derecho a la vida y a la dignidad humana.
Al respecto esta Corporación ha
manifestado que “el derecho a la salud es un derecho constitucional
fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera, ha sido
estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a
la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha
permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la
salud y admitir su tutelabilidad; la segunda, ha sido reconociendo su
naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial
protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de
servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es
afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”[1].
La salud ha sido reconocida como
derecho fundamental en múltiples instrumentos internacionales, como por
ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en donde se
manifiesta que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…)”[2].
Así mismo, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece que “los Estados Partes
en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental”[3]. Y, mediante la
Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales se señaló que “la salud es un derecho humano fundamental
e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”[4].
En consecuencia, el Estado es el
encargado de procurar que todas las personas tengan acceso a los servicios de
salud que requieran, pues ello garantiza una calidad de vida digna, teniendo en
cuenta que la salud es el instrumento mediante el cual los seres humanos pueden
desarrollarse a plenitud.
Sin embargo,
lo anterior no quiere decir que en todos los casos el derecho a la salud
pueda ser tutelable, pues, como se expuso, tiene un alcance prestacional, por
lo que también se debe atender a la racionalización en el manejo de los
recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud
para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar[5].
Entonces, solo se podrá acudir a
la protección del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, cuando se logre
demostrar que la falta de reconocimiento de éste “(i) significa, a un
mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la
persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un sujeto de
especial protección constitucional[6] y/o (iii) poner a la
persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de
pago para hacer valer ese derecho”[7].
5. Prescripciones dadas por
médicos particulares pueden obligar a entidades de salud.  Reiteración de
jurisprudencia
En un
principio la Corte había establecido que en los casos en que se solicitaba, por
vía de acción de tutela, la autorización para que las EPS concedieran
tratamientos, medicamentos o citas médicas, se debía cumplir con varios
requisitos, entre ellos, que la prescripción médica fuera suscrita por un
médico adscrito a la EPS encargada de la prestación del servicio.
Posteriormente,
esta Corporación estableció que el concepto dado por un médico no adscrito a la
EPS podía obligarla, toda vez que el profesional de la medicina está capacitado
para proferirlo y es totalmente válido y, no tenerlo como tal, se convertiría
en un obstáculo al acceso al sistema de salud. Sin embargo, la Corte por vía
jurisprudencial ha establecido unos límites a la obligatoriedad del concepto
proferido por un médico particular.
Al respecto,
se ha expuesto que “el concepto de un médico que trata a una persona, puede
llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si
la entidad tiene noticia de dicha opinión médica y no la descartó con base en
información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona,
bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera se
le sometió a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.[8]”[9]
Así mismo, se
ha estimado que sólo operará la protección por vía de tutela cuando el
tratamiento, medicamento o cita médica, se requiera, es decir, cuando sea
realmente indispensable para proteger el derecho a la salud de la  persona que
lo solicita.
6. Derecho
al diagnóstico. Reiteración de jurisprudencia.
El derecho a la salud está definido como “la facultad que tiene todo
ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en
el plano de la operatividad mental, y de restablecerse  cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.  Implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.”[10]
En caso de disfuncionalidad de alguno de los órganos del cuerpo humano
o dolencias físicas, se requiere de un diagnóstico oportuno y adecuado, por
parte de los profesionales que tienen a su cargo el ejercicio de la medicina y,
como consecuencia, el establecimiento de tratamientos para sanar lo que se
encuentra alterado.
Ahora bien,
el Decreto 1938 de 1994, mediante el cual se reglamenta el plan de beneficios
en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las
recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, establece,
en su artículo 4, literal 10:“Son todas aquellas actividades, procedimientos
e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su
estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras
para el paciente y la comunidad”[11].
En reiterada
jurisprudencia se ha señalado que el derecho al diagnóstico oportuno es parte
fundamental del derecho a la salud, pues es éste el primer paso para detectar
alguna anomalía en la salud de las personas, por lo que negarlo o dilatarlo
causaría un riesgo en la vida del ser humano, el deterioro en la calidad de
ésta y una afectación de la dignidad[12].
La Corte ha indicado, por vía
jurisprudencial, que el derecho al diagnóstico incluye tres aspectos: “(i) la
práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los
síntomas presentados por el paciente[13], (ii) la calificación
igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica
correspondiente a la especialidad que requiera el caso[14],
y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento,
medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado[15],
a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de
la ciencia médica y los recursos disponibles”[16].
En
conclusión, las entidades encargadas de prestar el servicio de salud a la
comunidad, no pueden negarse a realizar procedimientos y actividades de
diagnóstico (como un examen o un cita con un especialista)[17],
aduciendo argumentos de tipo administrativo o presupuestal, pues esto vulnera
los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de quien padece las
dolencias, ya que se prolonga en el tiempo el dolor, así como la posibilidad de
comenzar un tratamiento médico que permita la recuperación total del paciente[18].
7. Protección
especial al derecho a la salud de los niños.
La Constitución Política
establece en su artículo 44  que “son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia”.
Los encargados de hacer
cumplir los derechos de este grupo de personas de la población, de asistir y de
garantizar el desarrollo integral de éstos son, en primer lugar, la familia
como núcleo fundamental, en segundo lugar, la sociedad y, en tercer lugar, el
Estado. Así mismo, la Carta Fundamental establece que los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás[19].
Del mismo modo, la
protección a los derechos de los niños y las niñas ha sido consagrada a través
de diferentes instrumentos internacionales y nacionales, como la Convención de
los Derechos del Niño promulgada por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
el 20 de noviembre de 1989. Esta Convención fue aprobada por Colombia mediante la
Ley 12 de 1991 en la cual se destacó que, “en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho
a cuidados y asistencia especiales”[20]. Así mismo, se señaló
que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y
cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento"[21].
En el mismo
sentido, el legislador colombiano expidió la Ley 1098 del 8 de noviembre de
2006, mediante la cual se expide el Código de Infancia y de la Adolescencia.
Este código tiene como finalidad garantizar el pleno desarrollo de los niños,
las niñas y los adolescentes y, su objeto es establecer normas sustantivas y
procesales para su protección especial que permitan garantizar el ejercicio de
sus derechos y libertades[22].
La Corte, en
reiterada jurisprudencia, ha precisado que los niños, las niñas y los
adolescentes son sujetos que demandan una especial protección en razón a su
naturaleza. Entre los derechos que merecen especial protección constitucional
se encuentra el derecho a la salud. Al respecto la Ley 12 de 1991, en su
artículo 24, señala que “los Estados Partes reconocen el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a los servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios”.
Igualmente,
establece que los Estados Partes asegurarán la plena aplicación del derecho a
la salud y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para “asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud”[23].
Posteriormente, la Ley 1098 de 2006, estableció que
“todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La
salud es un estado de bienestar físico, síquico y fisiológico y no solo la
ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás
entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o
privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en
salud”[24].
En razón de lo anterior, la Corte ha manifestado que
el derecho a la salud de la niñez debe ser prestado de manera prioritaria y no
debe ser obstaculizado por ningún motivo, en razón del estado de debilidad
manifiesta en el que se encuentra este grupo de la población[25].
De igual manera, es la salud lo que le permite a los niños tener un crecimiento
sano y un desarrollo físico e intelectual satisfactorio, de ahí la razón de su
especial protección.
De acuerdo con lo expuesto, esta Sala entrará a
decidir el caso concreto.
8. Caso Concreto
La señora
Fabiola Gil Pérez impetró acción de tutela en representación de su hija menor
de edad, Stefanía Gagliardi Gil, para que  le fueran protegidos los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad
humana. La menor, quien padece de “escoliosis y vaginosis” fue remitida por
médicos del Hospital Infantil a los especialistas en ortopedia y ginecología.
Dichas remisiones no fueron autorizadas por  Salud Total EPS, entidad encargada
de prestar los servicios de salud a la menor, por no ser prescripciones
suscritas por un médico adscrito a ésta.
Dentro del
expediente obra a folio 24, escrito de médica cirujana vinculada al Hospital
Infantil Universitario de Caldas, en el cual informó que la menor de edad,
Stefanía Gagliardi Gil había sido atendida en dicho hospital el día 19 de
febrero de 2009, “con cuadro de lumbalgia intensa con 4 días de evolución;
se realiza diagnóstico de dolor lumbar en estudio; se practican exámenes
paraclínicos: cuadro hemático (hemograma), especuloscopia, velocidad de
sedimentación globular, rayos X de columna total o completa; como procedimiento
se solicita valoración pediatra de turno (…) quien confirma diagnóstico de
dolor lumbar en estudio secundario (…) y revalora con resultados de
paraclínicos, se inicia tratamiento analgésico; dichos exámenes complementarios
fueron tomados y reportados el mismo día en el cual se definió la conducta en
cuestión”.
Adicionalmente
señaló que “dentro del examen físico de la paciente se le realiza
especuloscopia (en búsqueda de signos de enfermedad pélvica inflamatoria como
causa de su dolor), observándose características anormales en el orificio
cervical externo teniendo en cuenta la edad y la historia clínica de la
paciente, las cuales según concepto del equipo médico deben ser estudiadas a
fondo, en búsqueda de tempranas patologías subyacentes y complicaciones futuras
por especialidad de ginecología.
En la
radiografía de columna se observa y según reporte de radiólogo se encuentra
escoliosis de convexidad izquierda a nivel de L1 con 7° por el método de Cobb
(posible causa del dolor lumbar de la paciente), hallazgo anormal que amerita
valoración y manejo por especialidad de ortopedia. Todo esto como parte de la
atención integral de la paciente. Los exámenes paraclínicos fueron valorados
por la pediatra de turno quien da de alta con ordenes de valoración por
consulta externa de especialidades de ginecología y ortopedia en su EPS”.
Así mismo,
a folio 43 del expediente se observa el concepto médico de la profesional en
medicina general adscrita a Salud Total EPS,  que atendió el 20 de febrero de 2009
a la menor Gagliardi, en el cual señaló que el día de la consulta se le
diagnosticó “Vaginitis aguda y dolor no especificado”.
Manifiesta la
Doctora en el escrito allegado que “a la menor se le ordenaron como ayudas
diagnósticas la realización de una CITOLOGÍA VAGINAL y le fueron prescritos
medicamentos para tratar su patología como CLOTRIMAZOL 100MG ÓVULO O TABLETA
VAGINAL, No. 10 con una posología de APLICAR 1 CADA NOCHE POR 10 NOCHES y
METRONIDAZOL 500MG TABLETA, No. 21 con una posología de TOMAR UNO CADA 8 HORAS
POR 7 DÍAS.
La
citología le fue autorizada (…) y le fue entregada el mismo día 20 de febrero
de 2009 a la usuaria, se está a la espera de que la usuaria acuda a la Unidad
de Promoción y Prevención (…) para su realización.
Con
respecto a los medicamentos ordenados en nuestro sistema aparece reporte de que
la usuaria no los reclamó a pesar de habérsele entregado orden correspondiente.
(…) Con
respecto a las atenciones por los especialistas de ortopedia y ginecología, le
informo que en la consulta médica que le realicé no se consideró pertinente la
realización de las mismas y por ello no fue remitida, pues la patología por la
cual consultó es de manejo por el médico general y por lo tanto no requiere de
remisiones al especialista”.
La actora
allegó un escrito a esta Corporación en el cual manifestó que la EPS accionada no
le ha hecho un seguimiento a la salud de su hija, “las citas frecuentadas se
le han pagado por salud directa con especialista por un valor de $20.000 pesos
de copago más el costo de las terapias, pero esto tampoco me da resultados
puesto que el ortopedista solo le ha ordenado 5 terapias y para acceder a otros
controles o terapias debo pagar de nuevo el monto.
A ella
no se le han practicado estudios, radiografías, un seguimiento, tratamiento o
alguna alternativa para establecer una causa y evolución de su enfermedad. Es
de aclarar que en lo posible le he adquirido los medicamentos y lo que está a
nuestro alcance para mejorar su estado actual”.
De lo
expuesto se puede establecer que la niña Stefanía Gagliardi Gil aún no presenta
mejoría respecto del cuadro de dolor inicial, no obstante haber acudido al
ortopedista por el servicio de “salud directa”.
Como se
expresó en las consideraciones generales de esta providencia, los menores de
edad son sujetos de especial protección y su salud debe ser restablecida de
manera prioritaria, por lo cual el Estado debe garantizar que las instituciones
que prestan los servicios de salud, sanen o mantengan, en caso de que la salud
no pueda ser restablecida en su totalidad, la calidad de vida de este grupo de
personas.
En el caso
examinado se esta en presencia de una adolescente, por lo que la entidad a la
que ésta se encuentra afiliada debe procurar que sus dolencias desaparezcan en
su totalidad y, para ello, es necesario que el diagnóstico sea adecuado y
oportuno para que su salud no continúe desmejorando.
Esta Sala
observa que en el expediente obran dos conceptos médicos, uno de un médico no
adscrito a la entidad encargada de prestar los servicios de salud a la menor y
otro de un médico adscrito a la entidad. Los dos médicos atendieron en su
oportunidad a Stefanía Gagliardi y los dos emitieron dictámenes médicos en
diferente sentido.
Sin
embargo, la lectura realizada por esta Sala permite establecer que el concepto
emitido por el médico no adscrito a la entidad prestadora del servicio de
salud, es mucho más completo, pues su diagnóstico se basa en diferentes
exámenes como “cuadro hemático (hemograma), especuloscopia, velocidad de
sedimentación globular, rayos X de columna total o completa”. En el mismo sentido,
las radiografías que se realizaron reportan “escoliosis de convexidad
izquierda a nivel de L1 con 7° por el método de Cobb”, por lo que la médica
consideró que la menor requería ser vista por los especialistas de ginecología
y ortopedia para tener un diagnóstico más especifico y, en consecuencia, un
tratamiento adecuado.
Esta Sala
considera que el concepto dado por los médicos del Hospital Infantil, quienes
no están adscritos a Salud Total EPS, entidad encargada de prestar el servicio
de salud a la menor Stefanía Gagliardi, es totalmente válido y obliga a dicha
entidad, toda vez que no objetó dicho concepto esgrimiendo razones técnicas o
científicas.
En efecto,
del diagnóstico emitido por el médico adscrito a la entidad demandada se
desprende que la menor solo fue tratada por “vaginosis” y que no fue valorada
por el dolor lumbar que la aquejaba el cual aún persiste. No se observa que el
diagnóstico dado respecto de éste padecimiento se haya basado en exámenes que
hubieran permitido tener certeza de la razón del dolor, pues solo se limitó a
decir que, “de acuerdo con la consulta médica realizada se determinó que no
era pertinente la remisión a los especialistas”, sin dar ninguna
especificación o señalar los parámetros que utilizó para llegar a tal
conclusión.
Por las
Razones expuestas, la Sala infiere que el concepto de los médicos del Hospital
Infantil es vinculante para Salud Total EPS y, por tanto, de obligatorio
cumplimiento.
En relación
con lo anterior, es pertinente anotar que se esta en presencia de una menor de
edad, la cual requiere de toda la atención en salud que necesite para que ésta
se restablezca, pues de ello depende su crecimiento sano y su desarrollo físico
y mental pleno; por lo que se le debe garantizar un diagnóstico más estricto,
es decir, se deben practicar los exámenes a los que haya lugar para llegar a un
concepto específico que permita adelantar el tratamiento adecuado para
restituir totalmente su salud.
Con base en
las anteriores consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión, ordenará a Salud
Total EPS, entidad encargada de prestar el servicio de salud a la menor,
Stefanía Gagliardi Gil, autorizar la remisión al especialista en ortopedia para
obtener un diagnóstico exacto sobre sus padecimientos, teniendo en cuenta los
exámenes realizados por los médicos del Hospital Infantil y, con la práctica de
los que hagan falta. Una vez obtenido éste, se proceda a implementar el
tratamiento que determine el médico tratante, hasta que su salud se encuentre
restablecida o alcance el mayor nivel de bienestar posible.
En cuanto a
la solicitud de la actora, respecto de la remisión  de la menor al especialista
en ginecología, esta Sala observa que la “vaginosis” fue tratada por los
médicos de Salud Total EPS, pues así se desprende del concepto allegado por
dicha entidad. Así mismo, del escrito allegado por la demandante no se
evidencia que a la menor le persista dicho padecimiento. Sin embargo, si de la
nueva valoración ordenada se llega a concluir que la niña requiere de dicha
remisión, la entidad demanda deberá autorizarla sin dilación alguna.
IV.    DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes,
el veinte (20) de abril de dos mil nueve (2009) y, en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social y a la dignidad humana de la menor Stefanía Gagliardi Gil, por las
razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO.
ORDENAR a Salud Total EPS que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de esta providencia, autorice la remisión de la menor, Stefanía
Gagliardi Gil, al especialista en ortopedia para obtener un diagnóstico exacto
sobre sus padecimientos, teniendo en cuenta los exámenes realizados por los
médicos del Hospital Infantil y, con la práctica de los que hagan falta. Una
vez obtenido éste, se proceda a practicar el tratamiento que determine el
médico tratante, hasta que su salud se encuentre restablecida o alcance el
mayor nivel de bienestar posible.
CUARTO: Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Corte Constitucional, Sentencia
T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa
[2] Declaración Universal de
los Derechos Humanos, artículo 25 y Corte Constitucional, Sentencia T-1182 del
2 de diciembre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, entre otras.
[3] Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 12 y Corte Constitucional,
Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, entre
otras.
[4] Corte Constitucional,
Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.
[5] Corte Constitucional,
Sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
“[6]
En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de
manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de
un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa
de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con
enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas
en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a
estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es
reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 del 11 de octubre  de 2001, MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-850 del 10 de octubre de 2002, MP.
Rodrigo Escobar Gil, T-859 del 25 de septiembre de
2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett  y T-666 del 9
de julio de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes ».
[7] Corte Constitucional,
Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto.
[8] Corte Constitucional, sentencia T-500 del 29 de junio
de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[9] Corte Constitucional,
sentencia T-760 del 31 de julio de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[10]
Corte Constitucional, sentencia T-1218 del 6 de diciembre de 2004. MP. Dr.
Jaime Araújo Rentería, Sentencia 790 del 28 de septiembre de 2007. MP. Jaime
Araújo Rentería.
[11] Decreto
1938 de 1994, artículo 4, literal 10.
[12]
Corte Constitucional, sentencias T-323 del 10 de abril de 2008. MP. Humberto
Sierra Porto, T-253 del 10 de marzo de 2008. MP. Humberto Sierra Porto, T- 636
del 15 de agosto de 2007. MP. Humberto Sierra Porto, entre otras.
“[13]
Sobre esta dimensión del derecho ha sostenido la Corporación que “La
realización de un examen diagnóstico puede llegar a involucrar la protección
del derecho a la salud en conexidad con la vida y por lo tanto es tutelable,
como en este caso. Ello, por cuanto se afecta la salud y la vida de una
paciente a la que su médico tratante le receta un examen para precisar qué
enfermedad o anomalía en la salud la aqueja, y la entidad prestadora de salud
decide no prestarlo. Así pues, no atender una orden médica que con seguridad va
dirigida a mejorar las condiciones de vida de una persona enferma, es casi como
negar el servicio  mismo, quedando en vilo la valoración médica y por ende el
resultado del tratamiento, y el posible pronóstico de una enfermedad”.
Sentencia T-1053 del 28 de noviembre de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véanse, entre otras, T-617 del 29 de mayo de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero, T-212 del 20 de marzo de 2002, MP.
Rodrigo Escobar Gil,  T-1220 del 22 de noviembre de 2001,MP. Álvaro
Tafur Galvis  y T-1054 del 11 de agosto de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[14]
Ello se desprende del significado mismo del término Diagnóstico el cual según
el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española incluye como
significados: “Arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante
la observación de sus síntomas o signos // Calificación que da el médico a
la enfermedad según sus signos” (Diccionario RAE, 21ª Edición).
[15]
En palabras de esta Corporación “Si el diagnóstico es acertado orienta una
solución y la prestación del servicio debe darse dentro de lo posible y lo
razonable” (subraya fuera del texto). Sentencia T-384 del 31 de agosto de 1994
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Igualmente ha señalado esta Corporación que
“Curación, según el Diccionario Terminológico de Ciencias Médicas
(Salvat Editores S.A., Undécima Edición, pág. 323) significa, además del
restablecimiento de la salud, el conjunto de procedimiento para tratar una
enfermedad o afección" (Subraya la Corte). Sentencia T-067del 22 de
febrero de 1994 M.P José Gregorio Hernández Galindo”.
[16] Corte Constitucional,
sentencia T-725 del 13 de septiembre de 2007.  MP. Catalina Botero Marino (E)
[17] Corte Constitucional,
sentencia T-1182 del dos de diciembre de 2008. MP. Humberto Sierra Porto.
[18] Corte Constitucional,
sentencia T-790 del 28 de septiembre de 2007. MP. Jaime Araujo Rentería.
[19] Constitución
Política, artículo 44.
[20] Ley 12 de 1991,
Preámbulo.
[21] Ibídem
[22] Ley 1098 de 2006 Código de
Infancia y de la Adolescencia. Articulo 2.
[23] Ley 12 de 1991, artículo
24, numeral 2, literal b.
[24] Ley
1098 de 2006, Código de infancia y adolescencia, artículo 27.
[25] Corte Constitucional,
sentencia T-324 del 10 de abril de 2008. MP. Humberto Antonio Sierra Porto y
sentencia T-557 del 18 de julio de 2006. MP. Humberto Antonio Sierra Porto