T-209-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-209/94
CONCURSO
DE MERITOS/IGUALDAD ANTE LA LEY
No
es obligatorio que los nombramientos de los ganadores de los concursos, automáticamente
tengan que ser "en estricto orden de resultado", pues este sistema,
como principal o único criterio de selección, fue suprimido por
inconstitucional. Pero, los nombramientos, en lo posible, se ajustarán a los
criterios sobre igualdad. Ello no implica la desnaturalización del sistema de
concursos, toda vez que se sigue partiendo de una lista de ganadores. De esta
manera, se aprovechan tanto los merecimientos de los aspirantes, como el buen
juicio de los nominadores.
MEDIO
DE DEFENSA JUDICIAL/JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA/SUPERINTENDENCIA DE
INDUSTRIA Y COMERCIO-Nombramientos
Los
motivos de inconformidad que la peticionaria tiene respecto del nombramiento
efectuado por el señor Superintendente de Industria y Comercio, son cuestiones
del ámbito o de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Ello, además, por cuanto el acto que se controvierte a través
de la solicitud de tutela, ostenta el carácter de acto administrativo,
susceptible de ser controvertido o demandado ante esa jurisdicción. Por lo
tanto, como la accionante puede ejercer o dispone de las denominadas acciones
de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho para la protección de sus
derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el accionado, ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativa.
REF:
Expediente No. T - 28.992
PETICIONARIO:
Nelcy
Ruth Peñaranda Correa contra la Superintendencia de Industria y Comercio.
PROCEDENCIA:
Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Civil.
TEMA:
Improcedencia
de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial.
*
"Ante la existencia de otros medios idóneos de defensa judicial para la
protección de los derechos fundamentales, es improcedente la acción de
tutela".
*
"No es obligatorio que los nombramientos de los ganadores de los
concursos, automáticamente tengan que ser "en estricto orden de
resultado", pues este sistema, como principal o único criterio de
selección, fue suprimido por inconstitucional. Pero, los nombramientos, en lo
posible, se ajustarán a los criterios sobre igualdad. Ello no implica la
desnaturalización del sistema de concursos, toda vez que se sigue partiendo de
una lista de ganadores. De esta manera, se aprovechan tanto los merecimientos
de los aspirantes, como el buen juicio de los nominadores".
MAGISTRADO
PONENTE:
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Santa
Fe de Bogotá D.C., Abril 27 de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
Procede
la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados HERNANDO HERRERA VERGARA, ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO y
FABIO MORON DIAZ, a revisar los fallos proferidos por el Juzgado Quinto
Civil del Circuito de Bogotá, el día 18 de noviembre de 1993, y por la Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el día 9 de diciembre del mismo año, en
el proceso de tutela de la referencia.
El
negocio llegó al conocimiento de esta Sala de Revisión, por la vía ordinaria de
la remisión que hizo el Tribunal Superior de Bogotá, en virtud a lo dispuesto
por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
Conforme
a los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991,
la Sala Segunda de Selección de la Corte, escogió para efectos de revisión la
presente acción de tutela.
I.   ANTECEDENTES.
La
accionante acude a la acción de tutela, a fin de que le sean protegidos sus
derechos constitucionales fundamentales a la igualdad ante la ley y al trabajo,
los cuales a su juicio han sido vulnerados por la
Superintendencia
de Industria y Comercio.
La
anterior solicitud, la fundamenta en los siguientes,
H E C
H O S :
=   "La
Superintendencia de Industria y Comercio publicó la Convocatoria No. 136-126 de
julio de 1993, para llevar a cabo el Concurso de Méritos y así proveer el cargo
de Profesional Universitario 3020-04 en la Oficina Jurídica de dicha entidad.
=   "Atendiendo
esa convocatoria, me inscribí en dicho concurso y adjunté toda la documentación
requerida para optar al cargo ya mencionado". Efectuado el examen,
"el primero de agosto de 1993 se publicaron las listas de las personas que
llenaban los requisitos exigidos y que por ende eran aptos para presentar
examen, encontrándome en dicha lista".
=   Presentado el
examen escrito el 3 de septiembre de 1993, se publicaron los resultados, donde
aparecía ocupando el primer puesto con un puntaje de 94.5 puntos sobre 100,
correspondiente al 60% del valor total del concurso.
=   Luego se
efectuó la entrevista personal, constitutiva de la segunda prueba del concurso,
donde según la Resolución No. 1495 de septiembre 24 de 1993, obtuvo el primer
puesto con un puntaje total de 90.4 puntos sobre 100. El segundo lugar fue
ocupado por Sandra Gonzalez Velasco, con un puntaje de 88.2 puntos.
=   "El mismo
día que publicaron los resultados de la entrevista, como los definitivos, es
decir el 24 de septiembre del año en curso, fue nombrada SANDRA GONZALEZ
VELASCO, persona quien como se dijo, obtuvo el segundo puesto en el Concurso
Abierto de Méritos, como consta en la Resolución 1504 del 24 de septiembre de
1993".
=   "El día 8
de Octubre de 1993 presenté ante el Superintendente de Industria y Comercio, un
escrito con el fin de que realizara el nombramiento correspondiente en mi
favor, por las razones anotadas, petición que a pesar de haber transcurrido los
15 días hábiles que establece el artículo 6 del Código Contencioso
Administrativo, no ha sido respondida. Hasta la fecha de presentación de esta
demanda, pese a los hechos descritos anteriormente, no he sido nombrada para el
cargo para el cual concursé y obtuve el primer puesto".
=   "Es
importante tener en cuenta que la política de la Superintendencia de Industria
y Comercio en relación con el nombramiento de personal de carrera, ha sido la
de designar siempre, a la persona que ocupe el primer puesto en los Concursos
de Méritos, razón, por demás, que demuestra la persecución y discriminación de
que he sido objeto por parte de los funcionarios nominadores de la entidad
citada, que en ese momento se encontraban en encargo (otra curiosidad
más!)".
P R E
T E N S I O N E S :
En
virtud a los hechos expuestos, la peticionaria solicita que se ordene al
Superintendente de Industria y Comercio, mediante sentencia, se efectúe su
nombramiento como profesional universitaria grado 04 en la oficina jurídica de
la mencionada entidad, en virtud de haber ocupado el primer puesto en el
concurso abierto de méritos para proveer dicho cargo, protegiendo así los
derechos fundamentales de igualdad ante la ley, igualdad de oportunidades,
justicia, equidad y trabajo consagrados en la Constitución Política y que
fueron presuntamente desconocidos al nombrarse a una persona diferente.
II.  LAS DECISIONES JUDICIALES QUE SE
REVISAN.
A.     Sentencia del Juzgado Quinto
Civil del Circuito.
El
Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia fechada 18 de
noviembre de 1993, resolvió denegar la tutela instaurada, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
"Sin
ignorar el análisis en conjunto de aquella sentencia [T-422 de 1992, Corte
Constitucional] y los razonamientos doctrinales que la sustentaron, se torna
preciso advertir, como se anotara, que en el supuesto que ahora ocupa la
atención del fallador en sede de tutela la razón no está ni puede estar de
parte de la tutelante. No, porque cuando participó en el concurso abierto
obteniendo las calificaciones que luego se tradujeron en el puntaje, en la
posición a la cual pretendía acceder se encontraba nombrada en provisionalidad
quien, dentro del mismo sistema, participó en el concurso logrando el segundo
mejor puntaje.
No,
porque si la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de
personal cuyo objeto es garantizar la eficiencia de la administración pública y
ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al
servicio público, la capacidad, la estabilidad de sus empleos y la posibilidad
de obtener ascensos en la carrera, y si para alcanzar tales objetivos "el
ingreso, permanencia y ascenso en los empleos que no sean de libre nombramiento
y remoción se hará exclusivamente con base en el mérito" (art. 1o. Ley 27
de 1992), es palmar que si ese mérito se mide por el nominador dentro de los
parámetros de desempeño excelente en las labores, mística y grado de compromiso
con las funciones asignadas, habrá que afirmar, sin hesitación (sic), que al
producirse el nombramiento de quien ostentaba tales merecimientos con apego a
las leyes del concurso, no se violó jamás ni la ley preanotada ni el decreto
1222 de 1993, por el nominador.
Escogió
éste, dentro de las facultades otorgadas por la última de las normas, tanto a
quien ocupaba, como ya se dijo, la posición a la que pretendía acceder la
tutelante, como a la persona que ocupara el segundo puesto en el concurso y por
sus méritos se tornaba digna de permanecer en el cargo".
"Finalmente,
resta afirmar que si bien y tal como lo sostiene la Superintendencia, la
tutelante tenía otros medios para demandar su nombramiento, este aspecto, no
obstante ser válido en su planteamiento, no ocupará la atención del
sentenciador en esta instancia pues comprende que lo considerado basta y
conlleva en sí la conclusión que se traducirá en la parte resolutiva de este
fallo".
B.
Impugnación.
Contra
la decisión de primera instancia, la accionante formuló impugnación,
sustentando su petición en que considera "apartadas las argumentaciones
del Juez en cuanto de ellas nunca podría abstenerse la protección solicitada
bajo el proceso de tutela y porque desconoce las apreciaciones básicas sobre lo
que debe ser el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho al trabajo como
formas de hacer efectivo el principio de un estado social de derecho".
Así
mismo, manifiesta el impugnante que "en el caso sub-judice resulta claro
que existen procedimientos tanto en la vía administrativa como en el
contencioso para obtener un pronunciamiento muy posiblemente favorable; pero
ante derechos fundamentales flagrantemente violados como en el presente, el
constituyente quiso que los mismos tuvieren un mecanismo apropiado para su
"inmediata" protección, y es por ello que lo adecuado es acudir al
mismo y no rechazar su utilización".
C.     Sentencia del Tribunal Superior
de Bogotá.
La
Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia fechada 9 de
diciembre de 1993, resolvió revocar el fallo impugnado, y en su lugar, conceder
la tutela solicitada, con fundamento en las siguientes consideraciones:
*   "Es
menester señalar que si por virtud de un concurso público, para proveer un
cargo, se conformó una lista de elegibles según el orden de méritos que fueron
objeto de indagación en las distintas pruebas (examen de conocimientos
específicos, entrevista, etc.), por fuerza de la elemental lógica, quien ocupa
el primer puesto tiene mayores méritos que los subsiguientes y si el
nombramiento no recae en la persona que ocupó el primer puesto, sino en otra y
no aparece consignado en el respectivo acto administrativo un motivo serio y
fundado del nominador que justifique tal proceder, desconociendo el resultado
del concurso de méritos, acudiendo a la verdad sabida y buena fé guardada, se
atenta contra el precepto plasmado en el art. 125 de la Constitución. Bajo esa
óptica el sistema de concursos constituye una burda e inaceptable farsa y un
irrespeto a la dignidad de la persona que mostrando ser la de mayores méritos,
recibió un trato discriminatorio al no ser nombrada sin mediar motivación
alguna que pusiera de manifiesto que el obrar del nominador estaba orientado en
buscar el mejor desempeño de las funciones".
*   "Descendiendo
al caso sub-judice y de los elementos de juicio de orden probatorio allegados a
la actuación aparece lo siguiente:
A.-
La accionante, NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA, se sometió al concurso organizado
por la entidad acá demandada y a través de las distintas pruebas mostró sus
conocimientos, aptitudes, capacidades, ubicándose en orden de méritos en el
primer puesto. Ese resultado creó la presunción de que era la persona con mayor
opción de ser nombrada por razón de los méritos que fueron objeto de examen
mediante el concurso que realizó la entidad estatal acá demandada.
B.-
La entidad acá cuestionada sin desvirtuar esa presunción y sin mediar
motivación razonable, objetiva y justificable alguna y aplicando unas normas
legales incompatibles con el principio de igualdad (parágrafo del art. 2o. de
la Resolución 350 de 1992; art. 210 del Decreto 1950 de 1973 y 9 del Decreto
1222 de 1993), procedió a nombrar mediante resolución 1504 de 24 de septiembre
de 1993, a la persona que ocupó el segundo puesto en el "concurso de
méritos", vale decir, de la lista de elegibles para el cargo para el cual
se realizó el plurimencionado concurso.
Ese
acto administrativo, es sin lugar a dudas vulneratorio del derecho fundamental
de igualdad, puesto que representa un evidente y ostensible trato
discriminatorio carente de justificación jurídica del obrar del ente
nominador".
(...)"
*   "Cualquier
criterio que tienda a favorecer a un concursante o grupo de concursantes
desvirtúa la naturaleza de esa especie de concurso ("abierto") y por
lo mismo todos los concursantes no están en plano de igualdad. Por ello, el
hecho de que un concursante ocupe un cargo en provisionalidad en la respectiva
entidad no tiene prerrogativa alguna. Pero si se asigna a esta situación
administrativa un trato preferencial, debe consignarse ese hecho como
motivación en la expedición del acto de nombramiento. Como lo anterior no tuvo
ocurrencia en el caso que se examina, la vulneración del derecho fundamental de
igualdad sigue vigente.
"Puestas
así las cosas y teniendo en cuenta que el a-quo en la providencia impugnada
llegó a una conclusión diferente con fundamento en parámetros ajenos a la
realidad jurídica que la accionante planteó al formular la presente acción de
tutela. Implica lo anterior que el fallo de primer grado deberá revocarse para
brindar la protección del derecho fundamental de igualdad, consagrado en el
art. 13 de la CP."
*   Con
fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal en la parte resolutiva
de su providencia ordenó a la Superintendencia de Industria y Comercio,
mediante su representante legal, para que en el término de un (1) mes contado a
partir de la notificación de esta sentencia, proceda a nombrar a NELCY RUTH
PEÑARANDA CORREA, en el cargo para el cual se presentó a concurso público y
ocupo el primer puesto, esto es, en el cargo Profesional Unviersitario 3020-04
en la Oficina Jurídica de la citada Superintendencia.
III.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Primera.    La Competencia.
De
conformidad con lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero y 241 numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la revisión
de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.
Segunda.   Improcedencia de la Acción de
Tutela y reiteración de la Jurisprudencia de la Corporación.
En
el asunto materia de revisión, constituye presupuesto fundamental de la demanda
de tutela, la solicitud de la accionante de que se ordene al Superintendente de
Industria y Comercio nombrarla como profesional universitaria de la oficina
jurídica de esa entidad, teniendo en cuenta que ocupó el primer puesto en el
concurso abierto de méritos para proveer dicho cargo, protegiendo así sus
derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.
Petición
que fue atendida por el juez de tutela de segunda instancia, quien con
fundamento en la sentencia No. T-422 de junio 19 de 1992, proferida por la
Corte Constitucional y en las normas legales vigentes que rigen el sistema de
provisión de cargos mediante el sistema de concurso público, estimó que el
accionado había vulnerado el derecho a la igualdad de la accionante, y por
tanto, le ordenó concederle el amparo y nombrarla para el cargo para el cual se
presentó a concurso público.
Sobre
el particular, debe hacer la Corte las siguientes precisiones:
a)
La
Ley 27 de 1992, "por la cual se desarrolla el artículo 125 de la CP., se
expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se
otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones", creó en su
artículo 12, la denominada "Comisión Nacional del Servicio Civil, a la
cual le corresponde según el artículo 14 de esa misma normatividad, "como
responsable de la administración y vigilancia de la carrera de los empleados
del Estado, con excepción de aquellos que tengan carácter especial, a) Vigilar
el cumplimiento de las nromas de carrera de los empleados a nivel nacional y
territorial (...); b) Conocer, de oficio o a petición de parte, de las
irregularidades que se presenten en la realización de los procesos de selección
(...)".
Así
mismo, el artículo 29 de la ley (numerales 3 y 4), concedió al Presidente de la
República precisas facultades extraordinarias para:
"3.
Expedir las normas que establezcan los requisitos pertinentes para el ingreso a
la carrera administrativa (...).
4.
Expedir las normas que definan los procedimientos para los concursos, las
evaluaciones y calificaciones que deban surtirse en la carrera
administrativa".
En
desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el
Decreto 1222 de 1993, en cuyo artículo 9o. dispuso que:
"(...)
La provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre
entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles. Efectuado uno o más
nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas que
sigan en orden descendente".
Armonizando
las normas legales que rigen los procesos de selección y vinculación de
personal en las entidades estatales, para casos como el que ocupa la atención
de la Sala, existen medios legales, expeditos y especializados para solucionar,
decidir y atender cualquier reclamación que se presente, como lo es acudir ante
la Comisión Nacional del Servicio Civil (Artículo 14 de la Ley 27 de 1992).
De
otra parte, según el contenido y lo dispuesto por el artículo 9o. del Decreto
1222 de 1993, la provisión del empleo no implica que rigurosamente el nominador
deba elegir o designar a quien ocupa el primer lugar de la lista de elegible,
sino que está facultado para designar a quien se encuentre "entre los tres
primeros puestos de la lista de elegibles", lo que cumplió el accionado,
según se observa y deduce de la lectura del expediente y de las demás
actuaciones procesales que obran en él.
b)
Mediante sentencia S.U. No. 458 de octubre 13 de 1993, proferida por la Sala
Plena de la Corte Constitucional (MP. Jorge Arango Mejia), se modificó la
jurisprudencia hasta ese momento vigente en la Corporación (en relación con lo
resuelto en la sentencia T-422 de 19 de junio de 1992), y se indicó:
"La
Sala Plena de la Corte Constitucional dicta esta sentencia porque ella implica
un cambio de jurisprudencia en cuanto a lo resuelto en la sentencia T-422, de
junio 19 de 1992, dictada en un caso semejante. La diferencia radica en que
el caso citado no se consideró que existía otro medio de defensa judicial, y
ahora se estimó que en casos como éste sí existe, utilícese o no.
De
otra parte, en la presente sentencia la Corte Constitucional no trata el tema
de la igualdad, pero ratifica ahora las consideraciones que se hicieron en la
sentencia T-422 citada, sobre el derecho a la igualdad, motivaciones que tienen
plena vigencia, así no sean aplicables al caso que ahora se controvierte, por
las razones procesales expuestas en relación con la improcedencia de la acción
de tutela en estos casos". (...)
"En
este último sentido, la Corte insiste en que, de acuerdo a la actual estructura
del artículo 29 del Estatuto de Carrera Judicial (decreto 52 de 1987), es
decir, con la modificación consecuencia de la sentencia de inexequibilidad
proferida por la H. Corte Suprema de Justicia el 25 de junio de 1987, fallo que
defiende la discrecionalidad de quienes efectúen las designaciones, no es
obligatorio que los nombramientos de los ganadores de los concursos,
automáticamente tengan que ser "en estricto orden de resultado", pues
este sistema, como principal o único criterio de selección, fue suprimido por
inconstitucional. Pero, los nombramientos, en lo posible, se ajustarán a los
criterios sobre igualdad. Ello no implica la desnaturalización del sistema de
concursos, toda vez que se sigue partiendo de una lista de ganadores. De esta
manera, se aprovechan tanto los merecimientos de los aspirantes, como el buen
juicio de los nominadores" (negrillas fuera de texto).
Con
fundamento en la jurisprudencia citada, aplicable en su integridad al asunto
que ahora ocupa la atención de la Corte, y en las normas legales que regulan la
materia, debe manifestarse que ante la existencia de otros medios de defensa
judicial en cabeza de la accionante para controvertir el nombramiento efectuado
por el Superintendente de Industria y Comercio, es improcedente la acción de
tutela.
Así,
los motivos de inconformidad que la peticionaria tiene respecto del nombramiento
efectuado por el señor Superintendente de Industria y Comercio, y recaído en
Sandra Gonzalez Velasco, son cuestiones del ámbito o de la competencia de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo a lo dispuesto por
los artículos 83, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Ello, además,
por cuanto el acto que se controvierte a través de la solicitud de tutela,
ostenta el carácter de acto administrativo -Resolución No. 1504 del 24 de
septiembre de 1993-, susceptible de ser controvertido o demandado ante esa
jurisdicción.
En
este mismo sentido se pronunció someramente el juez de primera instancia,
cuando manifestó "que si bien y tal como lo sostiene la Superintendencia, la
tutelante tenía otros medios para demandar su nombramiento".
Por
lo tanto, como la accionante puede ejercer o dispone de las denominadas
acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho para la protección
de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el accionado, ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativa, es improcedente la acción de
tutela en el asunto sub-exámine.
IV.
CONCLUSION.
En
síntesis, ante la existencia de otro medio idóneo de defensa judicial para la
protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo de la
accionante, se revocará en su integridad el fallo proferido por el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Civil, y en su lugar, se denegará la demanda de tutela
instaurada.
Por
lo tanto, se ordenará al Juez que asumió el conocimiento de la presente demanda
de tutela en primera instancia, de acuerdo a lo establecido por el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, dar cumplimiento a lo ordenado en la presente
providencia, para lo cual deberá adoptar las medidas correspondientes.
En
virtud a lo anterior, esta Sala revocará la sentencia objeto de revisión, como
así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.
V.   DECISION.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, obrando en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S
U E L V E :
PRIMERO:
REVOCAR, por
las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Superior de
Bogotá, Sala Civil, el 9 de diciembre de 1993, y en su lugar, denegar la acción
de tutela formulada por NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA.
SEGUNDO:
LIBRENSE por
Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991 y ordénese al Juzgado Quinto Civil del Circuito de esta ciudad adoptar las
medidas pertinentes en orden a dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente
providencia.
Notifíquese,
cópiese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
Ponente
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General