T-660-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-660/11
ACTUACION
TEMERARIA EN TUTELA/TEMERIDAD-Configuración
TEMERIDAD-Juez de tutela
tiene posibilidad de rechazar o decidir desfavorablemente
ACCION DE
TUTELA-Inexistencia
de temeridad aunque se presenten dos tutelas con hechos similares
JUEZ DE TUTELA-Estudio a fondo
de los hechos a pesar de existir identidad de procesos
TEMERIDAD-Debe realizarse
análisis de presupuestos teniendo en cuenta la condiciones actuales que rodean
el caso
EDAD
DE RETIRO FORZOSO-Causal
de desvinculación de los servidores públicos/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Regulación
legal objetiva y razonable
DERECHO AL MINIMO
VITAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Compensación por cumplimiento de la edad
de retiro de empleado público
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Improcedencia
para solicitar el reintegro de servidores públicos/ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procedencia para controvertir actos
administrativos de carácter particular y concreto para el reintegro de
servidores públicos
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia
excepcional para solicitar el reintegro de servidores públicos por
existencia de perjuicio irremediable
REINTEGRO DE
FUNCIONARIOS PUBLICOS-Desvinculación por cumplir la edad de retiro forzoso
ACCION DE TUTELA
DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD ENFERMA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION EN
MATERIA DE RETIRO FORZOSO-Procedencia por no existir otro mecanismo de defensa
judicial
DERECHO AL MINIMO
VITAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD ENFERMA-Violación por retiro del servicio
al cumplir la edad de retiro forzoso sin que se le haya reconocido la pensión
de jubilación
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL-Afectación por mora patronal en pago de
aportes
INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES-Llamado
de atención por cuanto desorden administrativo no puede ser padecido por los
beneficiarios del sistema
ACCION DE TUTELA
DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD ENFERMA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION EN
MATERIA DE RETIRO FORZOSO-Reintegro hasta tanto ISS realice nuevo estudio de
la historia laboral del accionante
Referencia:
expediente T- 2820984
Acción
de tutela instaurada por Fernando Marín Álvarez contra la Fiscalía General de
la Nación y otros
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá D.C. siete
(7) de septiembre de dos mil once (2011)
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Nilson Elías Pinilla Pinilla y Jorge
Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los  fallos proferidos en el asunto de la referencia
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Cundinamarca y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, en la acción de tutela presentada por Fernando Marín Álvarez contra
la Fiscalía General de la Nación y otros.
I.
ANTECEDENTES
El
ciudadano Fernando Marín Álvarez, actuando en nombre propio, interpuso acción
de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, por la supuesta
violación de  sus   derechos fundamentales a la seguridad social,
vida digna, igualdad, debido proceso y mínimo vital.
1.1.
Hechos
Los
hechos relevantes para el  examen de la pretensión de tutela son sucintamente
expuestos así:
-  Indica el accionante, que por medio de la Resolución
1568 de 22  octubre de 2008, fue retirado del cargo que desempeñaba en la  Fiscalía
General de la Nación luego de  haber cumplido la edad de retiro forzoso; el acto administrativo  fue recurrido y
confirmado por la misma entidad.
- Mediante documentos
incorporados al expediente 67437 del 19 de diciembre de 2008, que reposa en el Instituto de Seguros Sociales, demostró que laboró
en la Rama
Judicial, en la Procuraduría General y en la
Fiscalía General de la Nación por más de veinte años, tiempo durante el cual cotizó a  la Caja Nacional
de Previsión Social y al Instituto de Seguros
Sociales. En el año 2001 cotizó como independiente al ISS durante nueve meses, tiempo suficiente para que le fuera
reconocida y pagada la pensión de vejez.
- El Seguro Social, mediante Resolución 042384
del 14 de septiembre de 2008, resuelve negar el derecho pensional tras
indicarle que “luego de efectuar la
impugnación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996,
modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, por cuanto existen periodos
no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado  el  interés   respectivo,   se
establece   que  el   asegurado  Fernando Marín Álvarez cotizó al Seguro
Social de forma interrumpida 4.335 días, que sumados con los 2.816 días
cotizados a la Caja Nacional, efectivamente nos
da como resultado una cifra menor equivalente a 1.022 semanas o sea 19 años 10 meses, 17 días”.
-  En la Resolución 61092 del 15  diciembre  de 2009, por
la cual se resuelve de manera negativa el recurso de reposición
interpuesto contra la Resolución  042384, se dijo textualmente: "Que
revisadas las novedades del sistema de Autoliquidación de Aportes mensuales, se establece que no figuran cotizaciones
correspondientes a los meses de Mayo, Junio y Julio de 2003."
- Indica el accionante que la razón del mencionado desfase,
que lo ha perjudicado notablemente, es que la Fiscalía no tuvo el
suficiente cuidado de efectuar los pagos de aportes al ISS,  y por ello, a
pesar de que trabajó en esa entidad desde el 8 de enero de 2002 hasta el 30 de
noviembre de 2008, no figuran los meses  de mayo, junio y julio de 2003 y  a
partir del mes de agosto de éste último año
aparecen 24 días cotizados, es decir que le están disminuyendo   su  tiempo   de servicio y su acceso a
la pensión.
-  Señaló que después de  solicitar  la aclaración  insistentemente,
logró que la Fiscalía reconociera su error aclarando el número de su cédula de
ciudadanía en los pagos correspondientes a los meses de junio y julio de 2003,
según oficio DSAFB23 que anexa a la demanda. Del mes de mayo de 2003 (a la
fecha de la tutela) la entidad  no había  enviado el medio magnético para
acreditar el pago.
-
Indicó que la Fiscalía General de la Nación no ha dado explicación
satisfactoria sobre los  demás errores que
aparecen en el reporte de semanas cotizadas y  no  ha cancelado los intereses
causados por la mora en el pago de aportes, los que a su  juicio,  están siendo
descontados injustamente,  afectándole  en el tiempo requerido para
pensionarse.
-
Acorde con las certificaciones de tiempo servido al sector público, expedidas
por el Consejo Superior de la Judicatura y
las cotizaciones como trabajador independiente que están reconocidas por
el ISS en el reporte de semanas cotizadas, acredita 7.250 días que equivalen a
1.035 semanas que superan ampliamente los 20 años de servicio y aportes que exige
la Ley, afirmando así, que se  encuentra beneficiado  por el régimen de
transición. El tiempo servido y cotizado de acuerdo a certificaciones, aparece graficado
en  la demanda de la siguiente manera:
INSTITUCIÓN
PERÍODO
TIEMPO EN DÍAS
RAMA JUDICIAL
24.02.1972 A
31.08.1977
1.987
RAMA JUDICIAL
01.09.1977 a
19.12.1979
828
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
29.04.1996 A
03.01.2001
1.684
INDEPENDIENTE
01.04.2001 a
30.12.2001
269
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
08.01.2002 a
30.11.2008
2.482
TOTAL DÍAS COTIZADOS
7.250
-
Sostiene el peticionario que los errores relacionados y la negligencia de   la
Fiscalía en el pago oportuno de aportes al ISS, le han causado enormes inconvenientes,
incidiendo  directamente en la violación de sus derechos fundamentales a una
vida digna, a la salud y al mínimo vital; afirma que no tiene  bienes de
fortuna que puedan suplir las necesidades mínimas y califica su  situación  económica  como “desastrosa”;
después de año y medio de trámites ante el ISS dice estar “agotado en todo
sentido, enfermo, con 68  años, tercera edad y sin seguridad social”.
-
Recordó la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a las
obligaciones de los empleadores,  quienes serán
responsables del pago de los aportes a la seguridad social de los
trabajadores a su servicio. Indica, que según  la doctrina constitucional
vigente, el empleador responderá por la
totalidad del aporte aún en el evento en que no se hubiere efectuado el
descuento al trabajador. En su caso, está acreditado el cumplimiento de los
requisitos para pensionarse, pero “el reconocimiento  se ha visto obstaculizado por la negativa de la Fiscalía a
cumplir con su obligación de aclarar el problema de los aportes o pagar los
intereses para que el tiempo cotizado fuese contabilizado en su totalidad”.
- Finalmente, reiteró que la Fiscalía General de la
Nación trasgrede sus derechos fundamentales al retirarlo de sus labores por
llegar a la edad de retiro forzoso “sin
consideración alguna”, contrariando los precedentes jurisprudenciales
contenidos en las sentencias T-012 de 2009 y T-865 de 2009, que han indicado
atender las circunstancias particulares de cada trabajador a efecto de no
quedar sin  trabajo y sin pensión.
1.2.
Solicitud
Por lo expuesto y como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, el actor solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados- mínimo vital, salud,
vida digna, igualdad, debido proceso y seguridad social- y   en
consecuencia se ordene a la Fiscalía General de la Nación que en el término de 48 horas proceda a
revocar las resoluciones de despido y dictar el acto administrativo respectivo  ordenando
su reintegro en iguales condiciones, se liquiden y paguen las mesadas atrasadas
desde el  despido hasta que el ISS reconozca su  derecho pensional y cancele  la
primera mesada.
1.3.
Pruebas
allegadas al expediente
Son relevantes para el análisis del caso las siguientes
pruebas que obran en el expediente:
-  Resolución  1568 del 22 de octubre de 2008, por la
cual la Fiscalía retira del servicio al accionante a partir del 1 de diciembre
de 2008, por haber cumplido la edad de retiro forzoso.
-  Resolución 1708 del 20 de  noviembre de 2008, por la
cual confirma la anterior Resolución.
-
Derecho de petición del actor dirigido al ISS solicitando  su  pensión de
jubilación con fecha 19 de diciembre de 2008.
-
Certificados de
tiempo de servicio expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura.
-  Resolución 042384 del 14 de septiembre de 2009 por la
cual el ISS, niega el derecho
de pensión al accionante.
- Resolución 46852 del 6 de Octubre de 2009, por la cual
se aclara la Resolución 042384.
- Recurso de reposición interpuesto y Resolución 061092
del 15 de diciembre de 2009, notificada el 9 de marzo de 2010, por la cual
resuelve el recurso de reposición.
-  Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido
por el ISS.
-  Copia del oficio 017741 del 2 de septiembre de 2009,
contestando derecho de petición.
- Copia del oficio 6915 del ISS, ordenando al Jefe del
Departamento de cuentas corrientes del ISS, se ejecute el cobro a las entidades
oficiales Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la
Nación.
-
Copia de la sustentación del recurso subsidiario de apelación respecto a la negativa de reconocer el derecho a la  pensión
por vejez, de fecha 16 de marzo de 2009.
-
Copia del último derecho de petición dirigido al Vicepresidente de Pensiones
del ISS de mayo 12 de 2010.
1.4.
Pruebas
solicitadas en sede de revisión
Mediante auto de dos de mayo de 2011, la Sala Quinta de
Revisión ordenó oficiar (i) a la Fiscalía General de la Nación, para que
proporcionara información completa sobre los soportes y trámites que se
hubieren realizado ante el ISS para lograr que el señor Fernando Marín Álvarez
completara los períodos de cotización faltantes o cotizados extemporáneamente;
(ii) a la Procuradora Delegada para Asuntos del Trabajo y Seguridad  Social,
para que indicara qué tipo de apoyo e  información se le había dado al
accionante para la consecución  y reconocimiento eficaz de sus derechos y (iii)
al actor, para que allegara información sobre su ocupación actual, estado de
salud, salario devengado, rentas mensuales, personas a cargo y nombre de la
entidad prestadora de salud.
En cumplimiento del auto precedente, el día 12 de mayo de 2011 se
recibió en la Corte informe sobre lo solicitado en donde el actor responde que:
no
percibe ingresos económicos de ningún tipo; no tiene bienes de fortuna; sus
deudas ascienden a 30 millones de pesos por préstamos de familiares y amigos
que han ayudado a su subsistencia; debe mantener a su esposa y a un hijo
estudiante del Sena; está afiliado a Compensar  EPS en calidad de beneficiario
de una hija; padece problemas coronarios habiéndosele realizado una angioplastia
con implante de stent y ha sido intervenido recientemente de un “carcinoma
en la cabeza”.
Las restantes
entidades  proporcionaron información que ya estaba en el expediente.
1.5.
Intervención
de las entidades accionadas
El
4 de junio de 2010, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca avocó el conocimiento de la acción de tutela
interpuesta por el señor Fernando Marín Álvarez, vinculando a la Procuraduría
General de la Nación y al Liquidador de Cajanal como terceros con interés en el
trámite,  notificando  a la  Fiscalía General de la Nación y a  su  Director
Seccional   Administrativo   y  Financiero y vinculando igualmente al
Instituto de Seguros Sociales y a sus siguientes dependencias: Gerencia II del
Centro de Atención de Pensiones del Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C;
Gerencia de Centro de Decisión Servidores Públicos del ISS; Jefatura del
Departamento Nacional de Conciliaciones y Grupo de Fiscalización Seccional
Cundinamarca.
1.5.1. Fiscalía General
de la Nación
Indicó
la intervención de la Fiscalía ante el juez de primera instancia,  que el
accionante ya había  presentado otra acción de tutela, resuelta por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá a través de la sentencia del 10 de
diciembre de 2008, donde negó las pretensiones instauradas  por el actor,
exponiendo los siguientes argumentos:
"...
Las decisiones adoptadas por el Director Seccional Administrativo y Financiero
de Bogotá de la Fiscalía General de la Nación, corresponden al ejercicio de una
potestad administrativa la cual debe manifestarse a través de actos
administrativos que gozan de presunción de acierto y legalidad y son
susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contenciosa
administrativa en la que puede solicitar, de ser procedente, la suspensión del
acto presuntamente perturbador.
En
síntesis, de acuerdo a los elementos probatorios aportados, las disposiciones
legales y jurisprudenciales precitadas, forzoso es concluir que conforme a lo
fijado en el numeral 1o del canon 6o del Decreto 2591 de
1991 reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela no es
el mecanismo idóneo para acceder a las pretensiones del accionante, quien
pretende a través de este mecanismo subsidiario atacar los aludidos actos
administrativos, a cambio de acudir al competente."
En
relación a la mora en el pago de los aportes al Seguro Social por concepto de
los meses de mayo, junio y julio del 2003, relacionó  un oficio de noviembre 18
de 2009, en donde a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el ISS
manifestó:
"...una vez
revisado el historial de pagos correspondientes al afiliado de la referencia se
corrigió el número de cédula para los periodos de cotización 200306 y 200307 de
acuerdo con la información reportada por la Registraduría."
Con
respecto a las cotizaciones del mes de mayo de 2003, afirmó que luego de elevar
la solicitud de corrección ante el ISS, recibió constancias de validación de
aportes de pensión por riesgo común y alto riesgo correspondientes a ese período.
Señaló
que varias normas que consagran la edad de retiro forzoso habilitaron la
decisión de retirar al accionante del servicio; fueron ellas: el artículo 31
del Decreto 2400 de 1968, el  Decreto Ley 546 de 1971, la Ley 270 de 1996 y los
artículos 142 y 163 de la Resolución 0-1501 de 2005.
Con
relación a la  solicitud de reintegro del actor, afirmó que la causal del
retiro era diferente al trámite de reconocimiento de pensión de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, la Fiscalía solamente
cumplió con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico que le obliga a retirar
del servicio a los funcionarios que cumplen la edad de retiro forzoso a los 65
años de edad. Añadió que la expresión que se utiliza en el  Decreto 2400 de
1968  dice “será retirado”, es una frase  de carácter
imperativo  y no  potestativo, por lo que la entidad estaba
facultada para retirarlo del cargo. Indicó finalmente que:
"Es
conveniente recalcar que la condición a que se refiere el tutelante, es decir,
el previo reconocimiento de una pensión a favor, es exigida cuando la causal
empleada para la cesación definitiva de las funciones es el retiro con derecho
a pensión de jubilación, circunstancia que no se verifica en el caso que nos
ocupa, puesto que el retiro del Doctor FERNANDO CRISTO MARÍN ÁLVAREZ se
encuentra motivado por la edad; es decir, es una causal distinta, establecida
por el legislador, que permite el retiro definitivo del servicio, la cual no se
encuentra sometida a ningún tipo de condicionamiento, como lo pretende hacer
ver el accionante y que por ende no vislumbra una vulneración de derechos
fundamentales que exija la intervención del juez de tutela".
1.5.2. Procuraduría
General de la Nación
Los
argumentos de la Procuraduría en respuesta a la acción de tutela son los
siguientes:
-
Los hechos invocados como sustento de la demanda, se relacionaban con acciones
u omisiones no predicables a la Procuraduría.
-
La demanda no alega un perjuicio irremediable que se le hubiese causado al
accionante con ocasión de una decisión tomada por la Procuraduría. Añadió que  si
la Resolución  42384 vulneró los derechos del accionante, “lo cierto es que
ésta se expidió el 8 de octubre de 2008 y en ese sentido habrían pasado más de
20 meses, lo que avizoraba falta de inmediatez.”
1.5.3. Instituto de Seguros
Sociales
El
Instituto de Seguros Sociales no atendió en tiempo  la vinculación que le
hiciera el juez de instancia a este proceso, por lo que procedería inicialmente
aplicar la  presunción prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991,
según el cual las entidades demandadas tienen la obligación de rendir los
informes que les sean requeridos en desarrollo del proceso de tutela, dentro
del plazo otorgado por el juez, so pena de tener como  ciertos  los hechos  que
se plantean en  la demanda[1].
1.6.
Sentencia
de primera instancia objeto de revisión
En
fallo proferido el 18 de junio de 2010, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró improcedente el
amparo solicitado, tras exponer las siguientes consideraciones:
-Indicó
que  el accionante ya había interpuesto una acción de tutela en contra de la
Fiscalía General de la Nación, solicitando la revocatoria de las resoluciones
por las cuales fue despedido, aunque no pidió en ese momento pensión de vejez
al ISS. Dicha tutela la negó el Tribunal Superior de Bogotá.
Según
la providencia de primera instancia, el actor no pudo lograr el reconocimiento
de su pensión, en razón a que no acreditó las semanas de cotización exigidas
por la ley, mas no por los hechos nuevos que enunció en esta nueva acción de
tutela. Concretamente, con relación a las cotizaciones de mayo, junio y julio
de 2003, la primera instancia consideró que las correcciones ya las había
efectuado la Fiscalía pero no completaban el período que le falta para adquirir
la pensión.
Finalizó
sosteniendo que el actor contaba con una vía ordinaria judicial más expedita,
para que le fueran revisadas las cotizaciones que hizo la Fiscalía General de la
Nación.
1.7.
Impugnación
El
accionante consideró que no era cierta la afirmación del a quo según la
cual había actuado temerariamente, porque el objeto de la tutela que había
interpuesto ante el Tribunal Superior de Bogotá se refería a la revocatoria de
los actos administrativos a través de los cuales la accionada lo había retirado
del servicio por retiro forzoso.
En
segundo lugar, contrario a lo sostenido en la sentencia impugnada, sí estaba
probado que había 1035 semanas, cumpliéndose  los 20 años de servicio del
régimen de transición que se le debe aplicar por parte del ISS.
En
tercer lugar, adujo la ausencia de medios económicos para llevar una vida
digna, en razón a la mora del trámite pensional,  encontrándose en una
situación de incertidumbre e indigencia, además de ser una persona de la tercera
edad a la que debe aplicarse lo dispuesto por la Corte Constitucional en la
sentencia T- 007 de 2010 sobre protección a la vejez. Indicó finalmente (i) que
su intención con la solicitud de reintegro de ninguna manera era completar  el  tiempo
de cotización que le llegase a faltar y  (ii) que según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, su  tutela procede porque los medios de defensa
ordinarios no son eficaces para el logro de sus pretensiones.
1.8.
Sentencia
de segunda instancia objeto de revisión
La
sentencia de segunda instancia, dictada el  19 de agosto de 2010  por la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, revocó parcialmente la providencia del  a
quo para conceder el amparo al derecho de petición. Consideró el juez que  la
mora en el pago de los aportes por parte de la Fiscalía General de la Nación y la
Procuraduría General de la Nación, así como las inconsistencias en la
conformación del reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el ISS,
se traducen en la ineficiencia de las precitadas entidades en este tipo de
trámites y por lo mismo, debe concederse el amparo al derecho de petición en
aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ordenó en
consecuencia “que dadas las inconsistencias vislumbradas en el sub lite”,
el ISS responda al actor su requerimiento, “en el sentido de informarle
si realmente acredita un total de 7.157 días que equivalen a 1022 semanas
correspondientes a 19 años, 10 meses y 17 días, sustentado o no dicho resultado
en las inconsistencias vislumbradas por la Sala”.
1.9   Intervención de
seguros sociales.
Tres
meses después de que se hubiera dictado la sentencia de segunda instancia, el
Seguro Social allegó al Consejo Superior de la Judicatura un documento,
remitido luego a la Corte Constitucional en donde informa  que el 31 de mayo de
2010 desató de manera negativa el recurso de apelación interpuesto por el
accionante contra la Resolución No. 0061092 de 15 de diciembre de 2009, negando
nuevamente el derecho a la pensión.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La
Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Problema
jurídico
A
juicio de la Sala, dos son los hechos alegados por el accionante como
vulneradores de sus derechos fundamentales: el primero lo contrae a la  negativa
del ISS a otorgarle el reconocimiento de la pensión de vejez;  alega a este
respecto, que si bien había cotizado 7250 días, 1029 semanas,  el ISS no le
otorgó la pensión y no suplió las inconsistencias en la información que se le
allegó oportunamente en relación con períodos no contabilizados; y segundo, frente
a la Fiscalía, expone igualmente una violación a sus derechos a la seguridad
social y mínimo vital, por haber sido retirado sin más consideraciones, al
cumplir la edad de retiro forzoso, lo que configura un perjuicio irremediable teniendo
en cuenta su condición de persona de la tercera edad y ser la  pensión  su
único medio de subsistencia.
Debe analizar la
Sala si se ha vulnerado el derecho fundamental al mínimo vital del accionante; de
igual manera se estudiará la procedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos de contenido particular y concreto, específicamente para
obtener el reintegro de servidores públicos a sus cargos y los alcances de la
jurisprudencia constitucional en torno al retiro del servicio al cumplirse la
edad de retiro forzoso. Previo al estudio anterior, la Sala abordará la
supuesta temeridad en la que incurrió el accionante al interponer esta acción
de tutela.
3.      La actuación temeraria en la
acción de tutela
En tanto la
sentencia de primera instancia  niega la tutela por considerar que existió en
este caso una actuación temeraria por parte del accionante, la Sala precisa la
doctrina constitucional en punto a ese tema:
Conforme a lo
establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, existe temeridad
cuando, “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea
presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán desfavorablemente
todas las solicitudes”. La temeridad se configura cuando concurren los
siguientes elementos: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de
tutela; (ii) identidad del demandante, en cuanto la otra acción de tutela se
presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del
sujeto accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción[2].
Considerada
entonces una utilización impropia de la acción de tutela, en la  sentencia
T-1215 de 2003,  en relación con dicha figura señaló que:
“la
actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo
una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que
expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se
instaura nuevamente una acción de tutela.[3]  Teniendo en
cuenta que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante
las autoridades públicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser
valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En
otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y
no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando
circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso
de la pretensión de amparo, de los hechos  en que se funda y del acervo
probatorio que repose en el proceso.”
La
jurisprudencia constitucional ha indicado que, cuando una conducta se adecue a
los presupuestos establecidos para la temeridad, el juez de tutela tiene la
posibilidad de rechazar el amparo o decidir desfavorablemente la petición,
siempre y cuando:
“(i)
envuelva una actuación amañada, reservando para cada acción aquellos argumentos
o pruebas que convaliden sus pretensiones[4];
(ii) denote el propósito desleal de ‘obtener la satisfacción del interés
individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación
judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable’[5];
(iii) deje al descubierto el ‘abuso del derecho porque deliberadamente y sin
tener razón, de mala fe se instaura la acción’[6]; o
finalmente (iv) se pretenda en forma inescrupulosa asaltar la ‘buena fe de los
administradores de justicia’[7].”[8]
Pese a la
doctrina anterior, cabe anotar que esta Corporación ha estimado igualmente, que
el hecho de presentarse dos tutelas con hechos similares, no conduce
inmediatamente al acaecimiento de la referida figura, porque  “para ello, debe demostrarse que existen iguales sujetos
procesales, hechos, pretensiones, que no hay justificación alguna para la
interposición de una nueva acción, sumado a que debe encontrarse inequívocamente
probado dentro del proceso de amparo tutelar, la mala fe o dolo del accionante[9]”.
En este sentido,
la Corte ha establecido también algunos eventos en los cuales, a pesar de
existir identidad de procesos,  se le permite al juez de tutela realizar un
estudio a fondo sobre los hechos. Así, en sentencia T-919 de 2004 la Corte afirmó:
“…
que tratándose de personas en estado de especial vulnerabilidad, no es
procedente negar la tutela por temeridad, a pesar de que se observe una
identidad de partes, hechos y pretensiones, cuando el juez advierta que, no
obstante la interposición de una o varias acciones anteriormente, los derechos
fundamentales de los peticionarios continúan siendo vulnerados. Esta situación,
en consecuencia, constituye otra causal que justifica la interposición de una
nueva acción de tutela.”
Igualmente, es
importante que el análisis de los presupuestos que configuran la temeridad se
realice teniendo en cuenta las condiciones actuales que rodean el caso y no
limitarse a un estudio meramente formal, cuando el fundamento de la acción se
base en:
“(i)
la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[10]
o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por
mala fe[11];
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[12];
(iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a
la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier
otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s)
anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales
del demandante[13]: y
por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción
de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación,
cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran
en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia
presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.[14]”[15]
4. La edad de
retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores del Estado
La
edad de retiro forzoso fue el criterio utilizado por la Fiscalía General de la
Nación para el retiro del accionante por ello se recuerda el cuerpo de doctrina
que la Corte ha elaborado al respecto.
Frente
a la fijación legal de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación
de servidores públicos, la Corte ha manifestado lo siguiente:
“Siempre
y cuando la misma responda a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse
que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro
se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su
empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un
instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el
principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos
(C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que
aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo
25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal
contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual el Estado debe
propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar que, a su
turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado
en la economía con la finalidad de dar pleno empleo a los recursos humanos
(C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad
de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público,
constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un
recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos
los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades.”[16]
En esta misma
sentencia, en la que se declaró la exequibilidad del artículo 31 del Decreto
2400 de 1961,  la Corte  sostuvo:“es razonable que exista una regla general,
pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no
como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y
renovación de los cargos públicos.”[17]
De igual manera, en lo pertinente al
retiro de los servidores públicos por motivo del cumplimiento de la edad de
retiro forzoso, el Decreto 1950 de 1973,
por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras
normas sobre administración del personal civil dispuso lo siguiente:
“Artículo  122º.- La edad de
sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos
públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29
del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.”
“Artículo 124º.- Al
empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una
pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad
correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro
de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la
correspondiente pensión.
Si
el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el
retiro y el empleado cesará en sus funciones.”
Para la Corte la
restricción impuesta por el cumplimiento de la edad de retiro para que los
empleados públicos continúen prestando el servicio se ve “compensada por el
derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P.,
artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial
protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas
de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46),”[18]
lo cual garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital de
los antiguos trabajadores.
Sin
embargo, como se analizará a espacio en el tema siguiente, la Corte ha  dicho en
sentencias relativamente recientes (T-012 y T- 865 de 2009 y T- 487 de 2010) que
el sólo hecho de la declaratoria de  insubsistencia que desvincula del servicio
a un trabajador público que ha llegado a la edad de retiro forzoso, no implica
que surja automáticamente su derecho a la pensión, ya que el reconocimiento del
mismo se encuentra sujeto al cumplimiento de  requisitos de edad y tiempo de
cotización exigidos por el respectivo régimen al cual se encuentre afiliado; y
la verificación del cumplimiento de los mismos demora en el mejor de los casos
por lo menos seis (6) meses, atendiendo a que los empleadores hayan realizado
cumplidamente los respectivos aportes a las Cajas de  Previsión Social, de lo
contrario el reconocimiento y pago de la pensión puede demorarse
considerablemente.
5. Procedencia excepcional de la tutela contra actos
administrativos de contenido particular y concreto. El reintegro de servidores
públicos.  Precedentes del caso analizado
La Corte
Constitucional ha estimado que la acción de tutela no procede, por regla
general contra actos administrativos de contenido particular y concreto, toda
vez que para controvertirlos judicialmente existe en el ordenamiento jurídico
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, gracias a la cual el
interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que vulnera los
derechos cuya protección se invoca.
Sin embargo,
esta Corporación también ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra los mencionados actos cuando ellos vulneran derechos
fundamentales y existe peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de
tal manera que se haga necesaria una protección urgente de los mismos. Así fue
señalado por la Corte, entre otras muchas decisiones, en la Sentencia T-514 de
2003 en la que manifestó lo siguiente:
“la
Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos
como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como
mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda
evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en
estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto
administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no
se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso
respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
Así entonces,
por regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el
reintegro de empleados públicos a sus cargos, toda vez que para controvertir
los actos  por medio de los cuales la administración ha tomado la decisión de
separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho; de igual manera si se estuvieran desconociendo  los derechos a la
estabilidad laboral de un trabajador oficial, el juez natural llamado al
conocimiento del litigio sería el juez laboral, lo cual desplaza  la acción de
tutela dado su carácter residual y subsidiario. No obstante, la Corporación  ha
admitido la procedencia excepcional del amparo constitucional para solicitar el
reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido
desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un
derecho fundamental y se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
en razón a que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o
vulnerados. Respecto a este punto  la Corte ha precisado:
“como
regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro
de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de
defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el
artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que,
excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el
amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta
inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la
situación que afronta el accionante.”[19]
En
punto al reintegro de funcionarios públicos que han sido desvinculados de su
cargo por cumplir con la edad de retiro forzoso, la Corte ha utilizado los
siguientes argumentos para justificar sus decisiones: i) que en este tipo de
casos se presenta una vulneración del derecho fundamental al mínimo vital del
funcionario; ii) que el no reconocimiento y pago de la pensión de jubilación
del accionante obedece a una conducta negligente de la entidad demandada; iii)
y a que el actor es un sujeto de especial protección constitucional, motivo por
el cual merece protección reforzada del Estado. En consecuencia, en todos los
precedentes que  se relacionan a continuación, se ha concluido que una aplicación
literal y escueta de la causal de retiro forzoso se ha utilizado sin tener en
cuenta los mandatos constitucionales que rigen ese  instituto.
En
efecto, dichos postulados se observaron desde la sentencia T-012 de 2009,
cuando la Corte indicó:
“Así, dimensionada la situación del
accionante de manera integral, estima la Sala que la administración pública,
vista en su conjunto, le ha infringido una vulneración grave de sus derechos.
Por una parte, incumpliendo las normas en la materia, guarda silencio por un
periodo superior a un año con respecto a la solicitud de reconocimiento de
pensión de jubilación elevada por el actor. Por otra parte, la administración
procede a la desvinculación del accionante del servicio, conforme con una
simple aplicación objetiva de las normas de retiro forzoso del servicio por
cumplimiento de la edad de 65 años, sin hacer una valoración de sus
circunstancias particulares, como son (i) la entera dependencia de su salario
para la satisfacción de sus necesidades; y (ii) la falta de respuesta de fondo
de la solicitud de pensión que había presentado, privándolo con ese proceder,
desproporcionado e injustificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que
le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera
su derecho fundamental al mínimo vital.
Por lo anterior concluye esta
Corporación que la Secretaria de Educación de Bogotá vulneró el derecho
fundamental del accionante al mínimo vital, al haberlo retirado del servicio
por haber cumplido la edad de retiro forzoso de 65 años, sin haber realizado
una valoración de sus circunstancias particulares que consultara y garantizara
la protección de sus derechos fundamentales, y sin haber tenido en cuenta que
el demandante había presentado una solicitud de pensión que estaba pendiente de
decidirse de fondo por la entidad de prestación social correspondiente.”
La
sentencia T- 865 de 2009 reiteró un criterio semejante:
“Por otra parte, la administración
procede a la desvinculación del accionante del servicio, conforme con una
simple aplicación literal de las normas de retiro forzoso del servicio por
cumplimiento de la edad de 65 años, sin hacer una valoración conforme a los
mandatos constitucionales de sus circunstancias particulares, como son (i) la
entera dependencia de su salario para la satisfacción de sus necesidades; y
(ii) el hecho de que el reconocimiento de la pensión del actor se vería
truncada por la mora en el pago de los aportes a la seguridad social, hecho
imputable a la entidad de salud, privándolo con ese proceder, desproporcionado
e injustificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que le permita
proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera su derecho
fundamental al mínimo vital.”
La
sentencia T-007 de 2010 señaló lo siguiente para un caso de iguales supuestos:
“Por esta razón, para esta Sala, retirar
a una persona de su puesto de trabajo, sin haberle garantizado que el salario
que deja de devengar, como resultado del retiro, tendrá un sustituto adecuado y
eficaz en la pensión de vejez, es atentar contra sus derechos fundamentales al
mínimo vital, tal como lo ha entendido la Corte (infra 3.2.4.), a la dignidad
humana y a la misma vida que puede afectarse si esta prestación social no se le
proporciona en forma oportuna y adecuada para afrontar las vicisitudes de la
vejez.”[20]
Finalmente la
sentencia T-487 de 2010 en donde igualmente se cuestionaba el proceder de la
Fiscalía General de la Nación ante un caso de desvinculación por retiro
forzoso, la Corte sostuvo:
“A
juicio de esta Sala de Revisión, la Fiscalía General de la Nación, antes que
desvincular del cargo al señor Cano Díaz, ha debido en primer lugar,
colaborar a completar de manera pronta y diligente la historia laboral, y en
segundo lugar, debió requerir al Instituto de los Seguros Sociales y colaborar
a César Ernesto Cano en el propósito de que resolvieran de manera perentoria su
solicitud de reconocimiento y pago de pensión de jubilación.
La
Fiscalía tenía conocimiento de que el señor Cano se encontraba realizando el
trámite para el reconocimiento de su pensión de jubilación pues este se lo
había informado desde el 28 de mayo de 2008, e incluso, por medio de la
comunicación surtida el 22 de enero 2009 él había mostrado su conformidad con
la idea de retirarse de la institución en el mes de abril de ese año, esperando
que “haya llegado respuesta positiva a mi requerimiento de corregir el faltante
de semanas cotizadas para los años 2003 y 2004. No obstante lo anterior, la
Fiscalía General de la Nación por medio de su Dirección Seccional
Administrativa y Financiera procedió a retirarlo de su cargo, mediante
Resolución N° 1547, a partir del 1 de septiembre de 2009”. (Resaltado
fuera del texto).
La
doctrina descrita en los casos referidos se aplicará a la tutela  revisada, en
el análisis que sigue.
6.
El caso concreto
6.1.
No existió acción temeraria
Después de
exponer los presupuestos establecidos por esta Corporación para la configuración
de la temeridad, y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto
2591 de 1991, considera la Sala que  la acción de tutela instaurada por el
señor Fernando Marín Álvarez  no es temeraria, atendiendo a que (i) se presentaron
hechos nuevos, diferentes a los expuestos en la tutela inicial, como por
ejemplo  el incumplimiento en el pago de la aportes  al ISS por parte de la
Fiscalía; (ii) sus derechos fundamentales continúan siendo amenazados por
cuanto no se ha producido el reconocimiento pensional por parte del ISS;  (iii)
la avanzada edad y el estado de especial vulnerabilidad del peticionario y (iv)
la evidente afectación al mínimo vital, elementos todos que  hacen concluir que
los derechos del actor permanecen realmente amenazados y  no está probada la
mala fe en la presentación de esta acción de tutela.
6.2. La tutela
como mecanismo principal en el presente caso
Dado
que el asunto bajo revisión busca controvertir  (i)  al acto administrativo que
retiró del servicio al accionante por llegar a la edad de retiro forzoso y (ii)
los actos administrativos que han  negado el reconocimiento de la pensión de
jubilación al accionante,  la definición de esta controversia le correspondería
en principio a la jurisdicción contenciosa. Sin embargo, debido a las
especiales circunstancias del presente caso, en donde el accionante es una
persona enferma, de la tercera edad (68 años) y  con una situación económica difícil,
no resultan idóneas las acciones judiciales de defensa ordinarias, en razón al
largo tiempo que debería esperar para que éstas se resolvieran, teniendo en
cuenta que su mínimo vital se encuentra seriamente comprometido.
La situación se vuelve aún más apremiante
en este caso,  al observar en las pruebas revisadas en sede constitucional que
el actor tiene problemas coronarios, que ha sido sometido a intervenciones de
corazón, y que tiene un  carcinoma en la cabeza; contingencias que alejan
su acceso al mercado laboral, realzándose su debilidad manifiesta, con el
consiguiente y no refutado quebrantamiento del mínimo vital, a tal punto que la
habitual demora de los procedimientos comunes hace ineficaz, por tardía, la
protección judicial urgida.
Desde
este punto de vista la acción de tutela resulta procedente ya que sitúa al
accionante frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, razón por la
cual sus derechos fundamentales requieren de un amparo rápido que  no puede ser
proporcionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo anterior estima la Corte que el accionante no cuenta con un mecanismo de
defensa judicial idóneo de sus derechos fundamentales, diferente a la acción de
tutela, que provea una protección eficaz a los mismos.
6.3 Constatación del material
probatorio
Ahora bien, conforme a las pruebas
que reposan en el expediente, encuentra esta Sala de Revisión que en el
presente caso están acreditados los siguientes hechos:
1.
El ciudadano Fernando Marín Álvarez  presentó acción de tutela ante la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, con el fin de que el juez constitucional le protegiera los
derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo
vital. Relató en su demanda  que a través de Resolución de Octubre de 2008,
expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, se
resolvió retirar del servicio a partir del 1o de diciembre de 2008
al accionante, quien se desempeñaba como Fiscal Delegado ante los Jueces del
Circuito adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, en razón a
que contaba con más de 65 años de edad, configurándose una causal de retiro
forzoso del servicio.
2.
Aparece acreditado en el expediente que el accionante presentó recurso de
reposición en contra de la precitada decisión y por medio de la resolución 1708
del 20 de noviembre de 2008, se confirmó la misma.
3.
Con posterioridad a su despido y considerando que tenía derecho a la pensión de
vejez, el 3 de diciembre de 2008, presentó derecho de petición ante el
Instituto de Seguros Sociales - ISS, para que le fuese tramitada su pensión en
razón a que se encontraba en el régimen de transición de la Ley 71 de 1988, esto
es con un total de 20 años de aportes y 60 años de edad.
4.
En agosto 12 de 2009, presentó derecho petición ante la Fiscalía General de la
Nación para que revisara algunas inconsistencias de cotizaciones  en los meses
de  mayo, junio y julio de 2003.
5.
El 2 de septiembre de 2009, la Fiscalía contestó el derecho de petición, en
donde se le informaba que se habían superado las inconsistencias de los meses
de junio y julio de 2003 y  se encontraban validando la cotización del mes  mayo
de 2003.
6.
Mediante Resolución 0422384 del 14 de septiembre de 2009, el ISS le negó la
pensión al actor, aduciendo que "sumado el tiempo laborado por el
asegurado a entidades del sector público y cotizado al Seguro Social acredita
un total de 4.650 días que equivalen a 664 semanas correspondientes a 19 años,
10 meses y 17 días".
7.
No  obstante, el 6 de octubre de 2009, el ISS aclaró la anterior decisión de la
siguiente manera:
"Que
según lo mencionado anteriormente es necesario aclarar que según el artículo 33
de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 exige
para acceder a la pensión de vejez debe acreditar 55 años de edad en la mujer y
60 años de edad en los hombres y 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo,
incrementándose en 25 semanas cotizadas por cada año a partir del 1 de enero de
2006 hasta llegar a las 1300 semanas en el año 2015...que con base en el cuadro
anterior el asegurado en mención cumple los requisitos establecidos en la ley
797 de 2003, es decir tanto tiempo y edad en el año 2008 y para esta fecha se
requiere 1125 semanas y no como se menciono en la Resolución 042384 de
septiembre de 2008".
8.
Está probado que el actor presentó recurso de reposición y en subsidio
apelación en contra de las precitadas resoluciones, asegurando que se
encontraba en el régimen de transición y por lo mismo no podía aplicársele la Ley
797 de 2003.
9.
A
través de la Resolución 061092 del 15 de diciembre de  2009, el ISS resolvió el
recurso de reposición, indicando en esta ocasión  que si bien el accionante se  encontraba
en el régimen de transición, lo cierto era que sumado el tiempo laborado a
entidades del sector público y cotización  al Seguro Social, acreditaba un
total de 7.157 días, que equivalen a 1022 semanas correspondientes a 19 años,
10 meses y 17 días. Pese a ello, en la misma  Resolución se concluyó que al
revisar la relación de novedades del Sistema de Autoliquidación de aportes
mensuales, no figuraban las cotizaciones correspondientes a los meses de mayo,
junio y julio de 2003.
10.
El 16 de marzo de 2010, efectivamente el accionante  presentó recurso de
apelación por las siguientes razones:
-En
primer lugar, porque asegura estar dentro del régimen de transición de la Ley
100 de. 1993 y en ese sentido,  debió tenerse en cuenta la totalidad de los
días trabajados así:
ENTIDAD
PERIODO
T.
EN DÍAS
RAMA
JUDICIAL
24.02.1972
a 31.08.1977
1.987
RAMA
JUDICIAL
01.09.1977.
a 19.12.1979
828
PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN
24.04.1996
a 03.01.2001
1.684
FISCALÍA
GENERAL DE LA NACIÓN
08.01.2002
a 30.11.2008
2.482
INDEPENDIENTE
01.04.2001
a 30.12.2001
269
TOTAL
DÍAS COTIZADOS
7.250
(1035 semanas o más de 20 años)
-Concretamente,
en relación a los periodos cotizados al ISS, el actor realizó una serie de
aclaraciones en relación a las siguientes inconsistencias:
-Ciclo
5 del año 2003, no se corrigió a pesar de que se reportó el error.
-
En el ciclo 11 del año 2002, se reportó un día trabajado.
-
En el  ciclo  8 de 2003 a 12 de 2004, se reportan entre 27 y 28 días laborados.
-
En el ciclo  11 de 2001, no fue tenido en cuenta por pagarse vencido, pero sí
fue recibido por el ISS.
11.  Finalmente,
según afirmación del accionante, sin que exista aserto en contrario, luego de
ser retirado de la Fiscalía General de la Nación  no percibe ingresos
económicos de ningún tipo; no tiene bienes de fortuna; sus deudas ascienden a
30 millones de pesos por préstamos de familiares y amigos que han ayudado a su
subsistencia; debe mantener a su esposa y a un hijo estudiante del Sena; está
afiliado a Compensar en calidad de beneficiario de una hija; padece problemas
coronarios habiéndosele realizado una angioplastia con implante de stent
y ha sido intervenido recientemente de un “carcinoma en la cabeza” .
6.4. Actuación
de la Fiscalía
La
Fiscalía General de la Nación retiró del servicio al actor por haber llegado
a  la edad de retiro forzoso a los  65 años de edad. Igualmente hace parte de
la controversia planteada por el accionante, que una vez solicitada la pensión
al ISS, se le informó que su empleador se encontraba en mora de realizar
algunos aportes para pensión. Significa que una vez retirado del servicio
público el accionante ha visto obstaculizado  su acceso a la pensión, entre
otras razones, porque la Fiscalía había impedido la contabilización de los
períodos de cotización ante el atraso en los aportes.
Efectivamente advierte
la Sala que la Fiscalía General de la Nación ha vulnerado de manera grave los
derechos del accionante en una doble faceta: por una parte, incumpliendo las
normas en materia de seguridad social, porque no realizó algunos aportes para
pensión al ISS aunque sí hizo los descuentos de ley a la nómina del trabajador.
La mora o la omisión por parte del empleador en la transferencia de los aportes
pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social y al
mínimo vital del trabajador, ya que del pago oportuno que se realice depende
directamente el reconocimiento de la pensión, ha dicho esta Corporación[21].
Y por otra
parte, vulneró igualmente los derechos del accionante  procediendo a su
desvinculación conforme con una simple aplicación literal de las normas de
retiro forzoso del servicio por cumplimiento de la edad de 65 años, sin hacer
una valoración conforme a los mandatos constitucionales de sus circunstancias
particulares, como son (i) la entera dependencia de su salario para la
satisfacción de sus necesidades, lo que se comprobó con la  prueba arrimada a
esta Corporación en sede de revisión; (ii) su estado de absoluta vulnerabilidad,
debido a la edad y a las enfermedades que padece  y (iii) el hecho de que el
reconocimiento de la pensión  se vería truncado por la mora en el pago de los
aportes a la seguridad social, hecho imputable a la Fiscalía especialmente,
privándolo con ese proceder de la posibilidad de percibir un ingreso que le
permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera su
derecho fundamental al mínimo vital.
La Sala reitera
en esa medida su jurisprudencia claramente aplicable a este  caso, en virtud de
la cual, ciertos circunstancias deben confluir en un caso concreto para apreciar
la vulneración al  mínimo vital de un  trabajador o  pensionado  (i) que  el
salario o   mesada sea su ingreso exclusivo  o existiendo ingresos adicionales
sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad básicas y que (ii) la
falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica
tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado,
inminente y grave. [22].
Conforme
se indicó, la fijación legal de una edad de retiro forzoso como causal de
desvinculación del servicio público, siempre que responda a criterios objetivos
y razonables, constituye una medida constitucionalmente válida gracias a la
cual el Estado redistribuye un recurso escaso, como lo es el empleo público,
con el propósito de que todos los ciudadanos tengan acceso a este en
condiciones de equidad e igualdad de oportunidades. Sin embargo, tal y como lo
ha previsto esta misma Sala  en la sentencia T-865 de 2009, la aplicación de
este tipo de normas por parte de la administración debe ser razonable, de tal
manera que se valoren  las condiciones del trabajador en cada caso concreto.
Ello para garantizar el respeto de sus derechos fundamentales toda vez que se
trata de personas que han llegado a la tercera  edad y que por tanto merecen
especial protección por parte del Estado.[23]
En
suma, siguiendo los precedentes sentados en las sentencias T-012 de 2009, T-865
de 2009 y T- 487 de 2010,  la Corte ordenará  que para el caso concreto, se
inapliquen las normas empleadas por la Fiscalía para proceder al retiro del
accionante por haber llegado a la edad de retiro forzoso  y  proceda a
reintegrarlo al cargo que desempeñaba en esa Institución o a uno equivalente,
hasta tanto el ISS realice un nuevo estudio de la historia laboral del
accionante y se pronuncie de fondo con respecto a la solicitud de su pensión de
jubilación.
La
Corte reitera de esta manera que la desvinculación de los funcionarios por
llegar a la  edad de retiro forzoso cumple con ciertos cometidos
constitucionales: (i)  el derecho al trabajo de quienes aspiran a servir al
Estado y  (ii)  el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los
cargos públicos. Pero también ha establecido que, al igual que acontece con las
demás instituciones del Estado Social de Derecho, ésta tiene límites. Su
aplicación merece ser ponderada, motivo por el cual debe responder a las
características peculiares, tanto fácticas como jurídicas de los trabajadores
en cada caso concreto, porque estos son sujetos de la tercera edad y por ende
titulares de una especial protección constitucional.[24]
6.5.
La actuación del  ISS en el presente caso
La
Corte llama la atención una vez más al ISS por la reiterada violación del
derecho de petición, las inconsistencias en la información  de su base de datos
y la precaria y  tardía intervención en los procesos constitucionales en los
que se discuten derechos pensionales de los afiliados, por cuanto  son éstos
quienes finalmente deben padecer tales falencias con caro compromiso de sus
derechos fundamentales. La problemática relativa las  inconsistencias en las
bases de datos del ISS y la mora en responder tanto los derechos de petición
como los recursos interpuestos contra las resoluciones administrativas que
deciden derechos pensiónales, ha sido tratada en diversas oportunidades
haciendo énfasis en que se trata de  una situación particularmente constante  en
el I.S.S. Desde la sentencia T-969 de 2004, la Corte viene considerando que el  desorden
administrativo en la base de datos y de información del I.S.S., no puede ser
padecido por los beneficiarios del Sistema, quienes no deben asumir  la
imprevisión y la desinformación de la entidad con el padecimiento insoslayable
de la afectación de sus derechos.
Disponiendo de
los elementos constitucionales y jurisprudenciales a los que se ha hecho
referencia en los puntos anteriores, la Corte observa que en el sub examine
el ISS está vulnerando igualmente  los derechos fundamentales al mínimo vital y
a la seguridad social del accionante: (i) presentando permanentemente
inconsistencias en su historia  laboral; (ii) emitiendo respuestas tardías al
recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 061092 de diciembre 15 de
2009; y (iii) por la actitud negligente de sus empleados, que estando
legalmente facultados para exigir coactivamente los aportes que no se habían
hecho por parte del empleador, no lo  hicieron y  obstruyeron el proceso hacia
la adquisición de  la  pensión del accionante.  La cadena de dudas que deja la
información que ha manejado el ISS en este caso alertan a la Corte para que se
conceda el amparo  solicitado contra esta entidad y ante la afirmación
reiterada y constante  del accionante en el cumplimiento de sus requisitos
legales para adquirir la pensión de vejez, deberá  ordenarse  que  nuevamente
se  estudie la historia laboral del señor Fernando Marín Álvarez para  determinar
lo concerniente a su derecho pensional, teniendo en cuenta los argumentos
expuestos en esta sentencia.
III.    DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.-
LEVANTAR  los
términos que se habían suspendido mediante auto de  dos de mayo de 2011.
Segundo.- REVOCAR las
sentencias objeto de revisión dictadas  por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca y por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.  En su
lugar, conceder el amparo a los derechos a la seguridad social y mínimo vital
del señor Fernando Marín Álvarez.
Tercero.-
ORDENAR a
la Fiscalía General de la Nación que, dentro de las cuarenta y ocho (48)  horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, deje sin efecto la Resolución
No. 1568 de octubre 22 de 2008, e inaplique exclusivamente para este caso, las
normas que  establecen como edad de retiro forzoso la edad de 65 años para el
señor Fernando Marín Álvarez. En consecuencia, debe  iniciar las diligencias
para reintegrarlo al cargo que desempeñaba en esa Institución o a uno
equivalente, hasta tanto el ISS realice un nuevo estudio de la historia laboral
del accionante y se pronuncie de fondo  con respecto a la solicitud de su
pensión de jubilación.
Cuarto.-
ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales que dentro de las cuarenta y ocho (48)  horas
siguientes a la notificación de esta providencia,  deje sin efecto las
resoluciones números  042384 de 14 de septiembre de 2009; 046852 de 6 de
octubre de 2009; 61092 de 15 de diciembre de 2009 y 02180 de 31 de mayo de
2010. En consecuencia, atendiendo los argumentos de esta sentencia, realice un
nuevo estudio de la historia laboral del accionante  teniendo en cuenta todos
los tiempos laborados y se pronuncie de fondo sobre su derecho pensional.
Quinto.- Por Secretaría
General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-391 de agosto 19 de 1997, y T-232 del  6 de
marzo  de  2008.
[2]
“Cfr. T-883 de agosto 9 de 2001. ”
[3]
“En este sentido, sentencias T-308 de 1995, T-145 de
1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, entre muchas otras.”
[4] “ Sentencia T-149 de 1995. ”
[5]
“Sentencia T-308 de 1995. “
[6]
“Sentencia T-443 de 1995. ”
[7]
“Sentencia T-001 de 1997. ”
[8]
“T- 089 de 8 de  febrero de 2007.”
[9]
"T-276 de abril 19 de 2010.”
[10]
”Sentencia T-184 de 2005.”
[11]
”Sentencias T-1215/03,
T-721/03, T-184/05. También las sentencias T-308 de 1995, T-145 de 1995, T-091
de 1996, T-001 de 1997. ”
[12]” Sentencia
T-721/03.”
[13] ”Sentencias
T-149/95, T-566/01, T-458 de 2003, T-919/03 y T-707/03.”
[14] “Sentencia SU-388/05.”
[15]
T-1104 de noviembre 6 de 2008
[16] Ver Sentencia C-531 de 1995
[17] Ver
Sentencia C-351 de 1995.
[18] Ver
sentencia C-563 de 1997.
[19] Ver la Sentencia T-016 de 2008.
[20] En un sentido semejante, ver la sentencia T-948 de 2009.
[21]
Cfr. T-165 de 2003: “Sea porque el empleador no descontó las semanas del
salario del trabajador, o bien porque habiéndolas descontado, nunca las
trasladó al Instituto, en todo caso,  la responsabilidad  por éstas
semanas no recae sobre el actor.”
Corte Constitucional Sentencia T-012 de 2009.
22
Aplicando el mismo criterio  y como medida de acción afirmativa, la Corte ordenó en la sentencia SU 446 de 2011 que las personas a las que les faltasen  tres años
o menos para pensionarse a la fecha en la que se expidió el acuerdo 007 de 2008
(por medio del cual  se integra el registro de elegibles de cargos en la Fiscalía General de la Nación)   deben procurarle o  una nueva vinculación  si salieron de la
entidad o si son plazas provisionales que deben terminarse,   que  sean los
últimos en ser desvinculados, ello atendiendo principios de igualad material
propios del Estado Social de derecho.
[24] T-487
de 2010.