C-083-19
Sentencia
C-083/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE
REGULA EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Aumento porcentual del monto pensional por cada
50 semanas, no vulnera el artículo 48 de la Constitución
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
El Tribunal ha
requerido de quien ejerce este tipo de acción el cumplimiento del deber de
precisar: (i) el objeto demandado, (ii) el concepto de la
violación, y (iii) la razón por la cual la Corte es competente.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
Al presentar el concepto de
violación, el ciudadano debe plantear sus razones de manera que: (i) sean
comprensibles (claridad), (ii) correspondan con el contenido
de la disposición acusada y no sobre uno inferido por quien
demanda (certeza), (iii) señale cómo la disposición vulnera la
Constitución Política, mediante argumentos determinados, concretos y precisos
que recaigan sobre la norma en juicio (especificidad), (iv)
ofrezca razonamientos de índole constitucional que se refieran al contenido
normativo de las disposiciones demandadas (pertinencia), de
manera que (v) suscite una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma
que se estima contraria a la Carta Política (suficiencia).
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio
público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Universalidad,
eficiencia, solidaridad
PENSION DE VEJEZ EN EL REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON
PRESTACION DEFINIDA-Reiteración de jurisprudencia
PENSION DE VEJEZ-Definición
La
definición que esta Corte ha dado a la pensión de vejez, se remonta a la
sentencia C-177 de 1998, en la que indicó que se trataba de una compensación a
la actividad desarrollada por un tiempo considerable y que genera la
disminución de la fuerza laboral y luego en decisión C-230 de 1998, recabó en
que no se trataba de un derecho gratuito, sino surgido con ocasión de la
acumulación de cotizaciones y de tiempos de servicio efectuados por el
trabajador.
DERECHO A LA
PENSION DE VEJEZ EN REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Requisitos
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENSIONAL-Amplio
margen frente a las condiciones y topes de cotización
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENSIONAL-Jurisprudencia
constitucional
AMPLIO MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Criterios
de razonabilidad y proporcionalidad
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE SEGURIDAD
SOCIAL-Límites
constitucionales
En relación con los
límites de tal margen de configuración legislativa, la Sala Plena,
en sentencia C-066 de 2016, refirió algunas de las restricciones del Congreso: “(i)
la disposición legislativa debe evitar violentar directamente derechos
fundamentales, mandatos constitucionales expresados con claridad, o establecer
regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas; (ii) y, las
medidas adoptadas deben proscribir los contenidos normativos que establezcan
derechos y prestaciones que se apliquen sólo a determinados grupos, sin
observar adecuadamente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.
Referencia expediente D-12042
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso final del artículo 10
de la Ley 797 de 2003 “Por el cual se reforman algunas disposiciones del
sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan
disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.
Demandante: Edgar Alonso Correa Sánchez
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, conformada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado, quien
la preside, Diana Fajardo Rivera, Cristina Pardo Schlesinger y los Magistrados Carlos
Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio
José Lizarazo Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente sentencia:
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Edgar
Alonso Correa Sánchez demandó la inconstitucionalidad del inciso final del
artículo 10 de la Ley 797 de 2003 “Por el cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y
se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y
especiales” con fundamento en la presunta vulneración de los artículos 48 y
53 de la Constitución Política.
Por Auto del tres (03) de mayo
de 2017[1],
el Despacho Sustanciador inadmitió la demanda de inconstitucionalidad y
concedió el término para su corrección, vencido el cual el ciudadano Edgar
Alonso Correa Sánchez allegó escrito cumpliendo con lo señalado[2].
En proveído de veintitrés (23)
de mayo de 2017[3]
el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada en contra del inciso
final del artículo 10 de la Ley 797 de 2003 por los cargos de presunta violación
de los artículos 48 y 53 superiores.
El inicio del proceso de constitucionalidad se comunicó a la Presidencia de la
República, al Presidente del Congreso de la República y a los Ministerios de
Interior, Trabajo y Hacienda y Crédito Público para que, si lo consideraban
oportuno,  intervinieran directamente o por intermedio de apoderado designado
para el efecto, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la
comunicación respectiva, indicando las razones que justifican la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada.
Así mismo, se invitó a
participar a las Facultades de Derecho de las Universidades de Los
Andes, Santo Tomás Sede Bogotá, Externado de Colombia, Nacional de Colombia, de
la Sabana, al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales –DEJUSTICIA- a la
Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y a la Asociación
Colombiana de Administradores de Fondos de Pensiones y de Cesantías –ASOFONDOS-
para que intervinieran dentro de los diez (10) días
siguientes a la fecha de recibo de la comunicación respectiva, explicando las
razones que sustentan la exequibilidad o inexequibilidad de la disposición
acusada.
Por auto de veintiuno (21) de junio
de 2017 la Sala Plena resolvió suspender términos para definir. En proveído de
ocho (8) de agosto de 2018 se levantó el referido término y continuó el trámite
para resolver.
1. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe la
norma, se subraya y resalta en negrilla el inciso demandado:
“LEY 797 DE 2003
(Enero 29)
Diario Oficial No.
45.079 de 29 de enero de 2003
Por la cual se reforman
algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100
de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados
y especiales.
ARTÍCULO 10. El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 34. Monto de la Pensión
de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las
primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base
de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200
semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de
cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas
adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3%
en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de
liquidación.
El valor total de la pensión no
podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la
pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1o. de enero del año
2004 se aplicarán las siguientes reglas:
El monto mensual de la pensión
correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del
equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho
porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente:
r = 65.50 - 0.50 s, donde:
r =porcentaje del ingreso de
liquidación.
s = número de salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto
mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el
55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en
función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El
1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año
hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
A partir del 2005, por cada
cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se
incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto
máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente
en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula
establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser
superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la
pensión mínima”.
2. LA DEMANDA
El accionante reprocha que la disposición acusada haya establecido
el aumento del porcentaje pensional, a través de una regla rígida, por razón de
la cual “la tasa de reemplazo se debe aumentar solo cuando se cumpla con el
número de semanas adicionales mencionadas en la norma, esto es, 50 semanas
adicionales, si se tiene menos de ese número no habrá posibilidad de aumento”, lo
que en su criterio viola los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Para sustentar el cargo por violación del artículo 48 superior
explica que la norma demandada prevé que, por cada 50 semanas adicionales a las
mínimas requeridas, la pensión se incrementará en un 1.5% el ingreso base de
liquidación, pero omite definir sobre qué sucede cuando las semanas no alcanzan
esa fracción, lo que ejemplifica al cuestionar “¿en cuánto sería el aumento
si se contara con 99 semanas adicionales?”, y dice que esto lo han resuelto
las autoridades administrativas y judiciales de forma exegética, solo otorgando
el porcentaje por la fracción cumplida, lo que desatiende la finalidad del
derecho a la seguridad social.
Recaba en que cualquier alcance normativo que impida contabilizar
las semanas reales es inadmisible, pues “en ningún apartado de la norma se
dice que el aumento del porcentaje del monto de la pensión se aumentaría en
1.5% solo si se llega a un número de 50 semanas adicionales, lo que llevaría a
una persona a perder un aumento si lleva menos de 50 semanas adicionales”; que
una interpretación en ese sentido desatiende el principio de interpretación más
favorable, con un efecto concreto, no se tendrían en cuenta todos los factores
que cotizó la persona, con una incidencia en el cálculo del monto de la pensión.
Sobre esa base sostiene que, por virtud del principio de favorabilidad,
debe tenerse en cuenta el aumento del 1.5% del monto de la pensión y establecerlo
de manera proporcional a las adicionales y que “tomando el ejemplo anterior,
si una persona cotiza 99 semanas adicionales, el aumento del monto de la
pensión debe ser aproximadamente de 2.97% y no solo de 1.5%”.
En un acápite que denomina “control constitucional frente a las
interpretaciones judiciales” esgrime que si bien a la Corte Constitucional
no le corresponde, en principio, dar alcance a las normas de inferior
jerarquía, esto se ha permitido excepcionalmente, entre otras en las decisiones
C-259 de 2015, C-426 de 2002, C-496 de 1994 y C-418 de 2014, en las que se
destaca la posibilidad de que se reconozcan realmente los contenidos normativos
de acuerdo con la Constitución Política.
Transcribe apartes de una decisión de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, CSJ SL 4, feb, 2015, rad. 45424 para dar cuenta de
que, efectivamente, se está dando un alcance limitado a la disposición
demandada y que esto repercute en los tribunales. Admite que esta Corte ya se
había pronunciado sobre la constitucionalidad de esta misma norma, con
fundamento en los mismos cargos, esto es de los artículos 48 y 53
constitucionales, pero esgrime que no se concretó la cosa juzgada material pues
allí lo que se analizó fue exclusivamente el régimen de los aviadores civiles
que a 1° de abril de 1994 se encontraban trabajando y que se vieron afectados
por razón de las nuevas reglas para fijar el monto pensional.
En punto al cargo por violación del artículo 53 de la CP
sostiene que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 reconoce los principios allí
incorporados; asimismo que esta Corte ha desarrollado el contenido de
favorabilidad, entre otras, en sentencias T-290 de 2005 y T-599 de 2011 en las
que se señala que debe procurarse la interpretación que mejor atiende o proteja
los derechos de los trabajadores y/o afiliados, que en este evento implica el
otorgamiento del porcentaje de forma proporcional y que “esperar a que el
juez en cada caso concreto haga valer la interpretación correcta en el inciso
final del artículo 10 de la Ley 797 de 2003 no solo llevaría a un desgaste
judicial” sino a permitir una interpretación restrictiva, en contravía de
lo sostenido por esta corporación en sentencia C-428 de 2009.
Culmina pidiendo la inexequibilidad de la disposición acusada y,
subsidiariamente solo del apartado del inciso final del artículo 10 de la Ley
797 que señala “… por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas
requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de
liquidación…”. Asimismo, refiere que si tales peticiones fueren
desatendidas se declare la exequibilidad condicionada en cuanto a que para
establecer el monto pensional debe aplicarse el porcentaje de manera
proporcional al número de semanas cotizadas.
II.
INTERVENCIONES
De acuerdo con la constancia expedida por la
Secretaría General[4]
de esta Corporación, dentro del término de fijación en lista que venció el 16
de junio de 2017, se recibieron escritos de intervención de la Universidad
Libre, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, la Universidad
Externado de Colombia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la
Universidad Nacional de Colombia y ASOFONDOS los cuales se resumen a
continuación:
1. Universidad Libre
Por escrito[5] radicado
en la Secretaría General el 15 de junio de 2017, el director del Observatorio
de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Bogotá, intervino para que se declarara la inexequibilidad
de la norma demandada o, subsidiariamente, que la misma se condicione en el
sentido de que “se deben tener en cuenta todas las semanas adicionales
estableciendo la proporcionalidad al momento de hacer el cálculo matemático”.
Señala que la disposición cuestionada es
inconstitucional pues la Ley 797 de 2003 afectó los porcentajes adicionales a
los montos y que lejos de avanzar hacia la efectiva y completa garantía de los
derechos sociales, como el de la pensión, existen “retrocesos deliberados
que carecen de suficiente justificación de acuerdo a los estándares del derecho
internacional de los derechos humanos”.
Indica que la OIT emitió una
Recomendación en el año 2012 que da cuenta de la necesidad de ampliar los pisos
de protección social, para con ello universalizar el derecho a la seguridad
social, sin que sea posible adoptar medidas regresivas como la incorporada en
la disposición acusada, en tanto “los sistemas de seguridad social actúan
como estabilizadores sociales y económicos automáticos, ayudan a estimular la
demanda agregada en tiempos de crisis y en las etapas posteriores, y ayudan a
facilitar la transición hacia una economía más sostenible”.
Trae a colación las decisiones SU-225 de
1997 y C-038 de 2014 para argüir que el apartado normativo demandado vulnera el
precepto 53 superior en lo relacionado con el principio de favorabilidad y el
de “in dubio pro operario” según los cuales “debe darse la
interpretación que favorezca al trabajador, en esta caso a la persona que
aspira a pensionarse y por eso en la interpretación del artículo 10 se deben
tener en cuenta para el ingreso base de liquidación todas las semanas
cotizadas”.
2. Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones
-
A través de documento radicado el 16 de junio de 2017[6], la jefe de
la Oficina Asesora de Asuntos Legales de COLPENSIONES pidió declarar la exequibilidad
de la norma.
Transcribe la disposición demandada y
alude a los argumentos presentados por el accionante. Explica que debe
declararse la ineptitud sustancial por deficiencias en las cargas de
argumentación, dado que ambos cargos se cimientan sobre señalamientos vagos e
indeterminados, dado que se razona con fundamento en unos efectos que la disposición
no produce, lo que impiden configurar un juicio de constitucionalidad. Continua
con que la ineptitud también recae en la imposibilidad de enjuiciar una
interpretación administrativa, pues el control constitucional es sobre la ley y
no puede contrariar la autonomía de los funcionarios en dispensarles su
alcance.
Aduce que, de estudiarse de fondo la
demanda, lo que procede es la exequibilidad. Se refiere a la teoría de los
incentivos, según la cual “cuanto mayor sea el incentivo, mayor será el
esfuerzo de quien los recibe y mejor su resultado” y a la teoría general
del empleo, el interés y el dinero de Keynes, en punto a que las instituciones
estatales tienen la función de generar incentivos o estímulos económicos a su
cargo, para significar que el Estado busca, a través de esos mecanismos,
fomentar el acceso a los servicios y a la distribución de recursos de manera eficiente.
Refiere que el artículo 334 superior
establece la intervención del Estado en la economía, que puede realizarse por
distintos recursos y explica que, precisamente, la regla demandada lo que busca
es establecer “un incentivo positivo para que las personas que lo deseen
puedan continuar cotizando en el sistema de seguridad social y mejorar por esta
vía el monto para pensión, bajo la condición de que sigan realizando aportes al
sistema de seguridad social”. Apunta que, de declararse la inexequibilidad
de tal disposición se desvirtuaría el incentivo económico “ya que podríamos
encontrarnos ante un efecto inhibidor de la conducta de los individuos, es
decir, se eliminaría la posibilidad de forzar a los individuos a realizar un
esfuerzo por mejorar por cada 50 semanas su cotización”.
Insiste en que “el objetivo de la
norma consiste en forzar al cotizante a alcanzar las 100 semanas adicionales de
cotización, esta es la razón por la cual si una persona tiene 99 semanas tendrá
un incentivo para cotizar una semana adicional y mejorar ostensiblemente el
monto de su pensión” lo cual está permitido por el sistema pensional y
además es una medida legislativa que se enmarca dentro del amplio margen de
configuración. En ese orden asegura que no se viola el principio de
favorabilidad pues se trata de un incentivo económico que debe ser interpretado
en función del derecho a la seguridad social y que por demás no impone una
carga desproporcionada y tampoco afecta el derecho a la pensión que ya se
encuentra consolidada.
3. ASOFONDOS
La Directora Jurídica de ASOFONDOS
pide que la Corte se declare inhibida para decidir. Cita las normas acusadas y tras
aludir al contenido de la demanda, reseña la sentencia C-056 de 2010 en la que
se advirtió la imposibilidad de definir de fondo, por ausencia de cargos, y por
ello sostiene que “en el presente caso la situación es prácticamente la
misma, pues la demanda no cumple con los requisitos de suficiencia, claridad y
pertinencia (…)”[7]. Así mismo explica que “en la demanda no
se presentan verdaderos cargos que permitan realizar una valoración de
constitucionalidad de las normas acusadas, pues lo expuesto en ella no contiene
cargos claros, ciertos específicos y suficientes, que muestren de manera
siquiera sencilla las razones por las cuales se ataca la constitucionalidad de
las normas cuya inexequibilidad se persigue”[8].
Añade que el artículo 48 superior
otorga un amplio margen de configuración al legislador para definir el sistema
de seguridad en pensiones, a partir de distintos modelos, entre ellos
determinar el monto de la prestación y la forma de calcularla, de allí que no
se puede hallar de qué manera riñe la disposición demandada con la Constitución
Política. A su vez explica que no existe oscuridad o vaguedad en la norma que
deba ser aclarada por la jurisprudencia, porque lo que existe es un criterio
uniforme en su aplicación, de allí que reprocha que el actor intente que esta
corporación transforme el sentido claro de una norma de acuerdo con su interés.
En lo relacionado con la violación
del artículo 53 constitucional, específicamente el principio de favorabilidad,
esgrime que solo es aplicable ante la existencia de dos interpretaciones
posibles, pero que no es lo que ocurre en el caso concreto, en el que la
disposición no admite interpretación y discurre sobre que desde el inicio del
Sistema Pensional la intención del legislador ha sido incrementar el monto
luego de que se logren cotizar 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas
y no de manera proporcional, lo cual esta constitucionalmente permitido.
Indica que “el incremento del
monto de la pensión en razón a la cotización adicional de 50 semanas, premia la
fidelidad de los afiliados al sistema pensional y genera un incentivo a la
cotización que permite que el fondo común que financia las pensiones del RPM
cuente con mayores recursos, a la vez que reduce el subsidio que pueden recibir
las pensiones de mayores ingresos”, aunado a que al ser financiadas las
pensiones de prima media por el presupuesto general de la nación, no serían
admisible condiciones que permitan el incremento del monto de la pensión de
manera indiscriminada, dada la limitación de los recursos y en tanto ello
afectaría el principio de sostenibilidad financiera.
4. Ministerio de Hacienda y
Crédito Público
El delegado del Ministerio pide[9] a la
Corte declararse inhibida para pronunciarse de fondo y, en cualquier caso,
declarar la exequibilidad del aparte demandado.
En lo que atañe a la ineptitud
sustantiva de la demanda, asegura que la misma carece de certeza, en tanto las
razones de inconstitucionalidad se fundan en una interpretación que no atiende
el contenido real de la disposición acusada, de allí que además no sea
pertinente, pues el reproche del accionante es eminentemente subjetivo y ni
siquiera atiende los debates surtidos en el Congreso antes de adoptarse la
disposición.
Asegura que en cualquier caso la disposición es exequible
porque está enmarcada dentro de la libertad de configuración del legislador
para regular el sistema de pensiones y definir plazos o periodos de carencia;
que de acuerdo con la sentencia C-155 de 1997 el diseño de este tipo de
derechos atiende a los contextos económicos, sociales y demográficos, así como
a otro tipo de variables que no pueden ser desconocidas e hizo alusión al
contenido de las sentencias C-1094 de 2003 y C-1024 de 2004, para insistir en
que la norma cumple con objetivos razonables como mantener el equilibrio
financiero y no contraría ningún derecho adquirido.
Sobre el principio de favorabilidad en la interpretación
recaba en que la literalidad de la disposición demandada es clara y por tanto
no es posible derivar un alcance distinto. Que es necesario entender que el
modelo adoptado se funda en el principio de solidaridad intra e
intergeneracional, en la medida en que en el régimen de prima media las
cotizaciones de los afiliados no van a cuentas individuales, sino a un fondo de
naturaleza común, y que por ello lo que se busca es promediar los beneficios.
Así “las prestaciones establecidas en el RPM operan bajo el principio de
equilibrio, de tal manera que el esfuerzo que representa para el régimen
incrementar ese 1.5.% adicional, por cada 50 semanas tiene que estar siendo
financiado por esa solidaridad intra e intergeneracional, en la medida en que
el beneficio se le reconoce a quienes hacen efectivo el esfuerzo de cotizar las
50 semanas adicionales”, de allí que acoger la interpretación del
accionante quiebre el sistema de financiación del régimen de prima media y,
además, introduzca un costo de $273 mil millones al año, lo que afecta la
sostenibilidad del sistema.
6. Universidad Externado de Colombia
El director del Departamento de Seguridad Social y Mercado
de Trabajo de la Universidad Externado solicita la exequibilidad condicionada
de la norma demandada, en el entendido que el incremento del ingreso base de
liquidación se realizará en forma proporcional al número de semanas cotizadas
adicionales a las mínimas requeridas, hasta alcanzar el límite máximo
establecido por la ley para el monto de la mesada pensional.
Inicia con la referencia al contenido de la seguridad
social y de su historia, para sostener que tiene carácter irrenunciable y que
el Estado debe propender por garantizarla. En punto a la pensión de vejez
asegura que se construye a partir de la contribución obligatoria calculada
sobre los ingresos percibidos, es decir resulta del ahorro de los trabajadores
durante la vida laboral y permite que estos puedan contar con recursos para su
subsistencia cuando ya no puedan emplearse.
Explica que, con el régimen de prima media con prestación
definida, el legislador generó un mecanismo para incrementar el porcentaje del
ingreso base de liquidación para calcular la mesada de acuerdo con el número de
semanas, y que no aparece plausible que se desconozcan la totalidad de las
cotizaciones, ni se previó un mecanismo de devolución de los aportes efectuados
y que luego no fueron considerados para determinar el valor de la mesada
pensional, por lo que cuestiona que “en virtud de la exigencia contenida en
la norma demandada, parte de las contribuciones no han de beneficiar al
afiliado y por el contrario se le despoja del esfuerzo adicional efectuado
(semanas cotizadas adicionales a las mínimas requeridas)”.
Destaca que si bien el legislador cuenta con un amplio
margen de configuración legislativa, y es el único competente para crear la
estructura del sistema, concretar las coberturas y establecer los beneficios
que le dan contenido a la seguridad social, no por ello puede desatender los
principios constitucionales, como el de igualdad, y sigue con que “si
partimos de la premisa de que mediante la cotización al sistema los afiliados
van consolidando su pensión, al desconocer un número de semanas (1 a 49) al
momento de definir la tasa de reemplazo, por el simple hecho de no tener un
número de semanas múltiplo de 50 genera una desigualdad frente a otro afiliado
que sí logra un número de semanas cotizadas múltiplo de 50” y que esto no
resulta razonable, ni proporcionado.
7. Universidad Nacional de Colombia
A través de la Facultad de Derecho se pide la exequibilidad
de la norma[10]
fundada en que no se advierte la existencia de varias interpretaciones y del
tenor de la misma no es posible deslindar los efectos pretendidos por el actor,
máxime cuando la disposición con mediana claridad indica que solo es posible el
aumento porcentual en la pensión por cada 50 semanas adicionales a las mínimas
exigidas y que por ello tanto el análisis sobre principio de favorabilidad como
de in dubio pro operario quedan sin soporte, lo que descarta los argumentos
sobre los que se sustentan los cargos.
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En cumplimiento de lo dispuesto en los Artículos 242-2 y
278-5 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación rindió el
Concepto[11]
de Constitucionalidad Número 006399 del 21 de junio de 2018, a través del cual
solicita a la Corte Constitucional declarar exequible el inciso final
del artículo 10 de la Ley 797 de 2003.
Refiere que si bien el actor, en su exposición, cuestiona
la interpretación que realiza la Administradora Colombiana de Pensiones –
Colpensiones y la Corte Suprema de Justicia, sobre el inciso final del artículo
10 de la Ley 797 de 2003 por vulnerar el derecho a la seguridad social y el
principio de favorabilidad lo cierto es que “dichos operadores jurídicos al
aplicar la norma demandada no se apartan de la literalidad de la disposición;
por tanto se infiere que el demandante en realidad lo que está cuestionando es
la constitucionalidad” del referido apartado.
Asegura que esa falta de claridad en su exposición no obsta
para que, en aplicación del principio pro actione, se resuelva de fondo el
cuestionamiento del actor, relacionado con la inconstitucionalidad del texto
impugnado, y de ella deduce que “el accionante pretende que se aplique, al
momento de calcular el monto de las pensiones, una proporcionalidad estricta
con respecto a las semanas que exceden el mínimo legal para reconocer una
pensión”.
Sin embargo, la Vista Fiscal refiere que la disposición
demandada no contraviene los principios contenidos en los artículos 48 y 53
superiores, en tanto que el legislador introdujo en la norma un sistema
escalonado de porcentajes para mejorar el valor de la pensión, y no uno lineal
y por esto no previó posible la proporcionalidad.
Acota que, en materia laboral, de acuerdo con el artículo
53 constitucional se ha establecido como criterio para liquidar salarios y
prestaciones sociales la estricta proporcionalidad, en atención a que el
salario retribuye directamente la prestación de un servicio, y que esto también
se ha aplicado en los eventos de prima de servicios. No obstante, frente al
sistema general de seguridad social el legislador está facultado para
establecer el método de fijación proporcional del aumento de la pensión, teniendo
en cuenta otros principios como el de la solidaridad, máxime cuando en el
régimen de prima media hay un esfuerzo colectivo en el fondo, que así quedó
descrito en la sentencia C-529 de 2010.
Enfatiza en que, en materia pensional, las cotizaciones no
tienen estrictamente que verse reflejadas en las prestaciones, dado que su
finalidad no es individual en razón de la naturaleza del sistema y esto le
permite al legislador configurar reglas que lo hagan sostenible y permitan su
cobertura progresiva, de allí que “la norma demandada es exequible porque no
es obligatorio, como lo pretende el demandante, acoger un criterio de estricta
proporcionalidad para calcular el monto de las pensiones frente a las
cotizaciones adicionales”.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es
competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposición
demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del Artículo 241 de
la Constitución Política.
Cuestión Previa
2. Aptitud sustantiva de la demanda
2.1. En sus intervenciones, la
Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, ASOFONDOS y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitaron que la Corte se declarara
inhibida para decidir, en razón de la ineptitud sustantiva de la demanda
presentada. A efecto de establecer si esta petición tiene fundamento jurídico,
la Sala procede al estudio de los requisitos respectivos, considerando tanto
las normas aplicables, como también la jurisprudencia sobre esta materia.
2.2. De manera reiterada esta Corporación
ha explicado que las demandas de inconstitucionalidad deben cumplir con unos
requisitos mínimos a partir de los cuales resulte posible una confrontación
entre la norma impugnada y las disposiciones superiores presuntamente
vulneradas, dado que solo así tendrá los elementos necesarios para adoptar una
decisión de fondo en la que se decidirá sobre la permanencia en el ordenamiento
jurídico del precepto atacado, decisión que tendrá efectos erga omnes y hará tránsito a
cosa juzgada.
2.3. En la línea jurisprudencial en torno
a qué carga se debe cumplir, se ha ponderado entre el derecho que tienen los
ciudadanos a ejercer la acción pública de inconstitucionalidad (arts. 40-6 y
241-4 CP.) y el deber que tiene el Tribunal de resolver atendiendo a razones
jurídicas aptas para, según el caso, retirar una norma del ordenamiento
jurídico (art. 241 CP.), en todo caso, atendiendo el principio pro actione[12]
que
no exige del actor un conocimiento especializado sobre la materia, pero si le
requiere exponer, en forma razonada y clara, los motivos por los cuales
considera que un precepto resulta contrario a lo dispuesto por el
constituyente.
2.4. Así, el
Tribunal ha requerido[13] de quien ejerce este tipo de acción el
cumplimiento del deber de precisar: (i) el objeto demandado, (ii) el concepto de la violación,
y (iii) la razón por la cual la Corte es competente[14].
2.5. El concepto de
violación está referido a la exposición de las razones por las
cuales el demandante considera que el contenido de una norma de rango
constitucional es vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda.
El actor tiene el deber de concretar los cargos que formula contra las
disposiciones acusadas, siendo necesario que indique los elementos del texto
constitucional que por ser relevantes resultan vulnerados por las normas
impugnadas[15].
2.6. Al presentar
el concepto de violación, el ciudadano debe plantear sus razones de
manera que: (i) sean comprensibles (claridad), (ii) correspondan
con el contenido de la disposición acusada y no sobre uno inferido por quien
demanda (certeza), (iii) señale cómo
la disposición vulnera la Constitución Política, mediante argumentos
determinados, concretos y precisos que recaigan sobre la norma en juicio (especificidad), (iv) ofrezca
razonamientos de índole constitucional que se refieran al contenido normativo
de las disposiciones demandadas (pertinencia),  de manera que
(v) suscite una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma que se
estima contraria a la Carta Política (suficiencia).
2.7. En el asunto que se examina el
accionante cuestiona que para aumentar en porcentaje el monto de la pensión de
vejez, se requiera de un número fijo de semanas, y que las autoridades
administrativas y judiciales así lo apliquen. En ese orden, en relación con el
artículo 48 superior su reproche no recae sobre la interpretación, en tanto es
literal, sino sobre el contenido mismo de la norma[16], por lo que
visto de esa forma, y en aplicación del principio pro actione es posible
advertir su razonamiento en cuanto a la eventual infracción del derecho a la
seguridad social (claridad) no sucede lo mismo en lo
relacionado con el artículo 53 constitucional, dado que no se entiende de qué
manera se infringen los principios de favorabilidad, ni de in dubio pro
operario; su petición se dirige contra el inciso
final del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, por cuanto considera que vulnera
los artículos 48 y 53 de la Constitución Política (certeza)
sin embargo, en punto a este último precepto no es posible derivar del
contenido acusado la premisa que sostiene el demandante pues la disposición es
diáfana al indicar que el aumento porcentual del monto pensional solo opera al
cumplir las 50 semanas de cotización; explica que, dado que la seguridad social
es un derecho irrenunciable la pensión debe corresponder con la totalidad de
las cotizaciones realizadas (especificidad), en criterio del
actor se trata de una disposición que afecta el contenido de la seguridad
social pues impide que la pensión refleje el verdadero esfuerzo del afiliado al
cotizar (pertinencia); y generan en la
Corte Constitucional duda respecto de la exequibilidad, en relación con el
cargo por violación del artículo 48 de la Constitución Política (suficiencia)
no así con el artículo 53 constitucional dado que, como se anotó, la demanda
adolece de falta de claridad y de certeza y por ello, en lo que atañe a este
cargo no cumple con la aptitud requerida para el análisis.
2.8. De acuerdo con lo explicado, al cumplir
la demanda con las exigencias señaladas en cuanto al cargo por violación del
artículo 48 superior, se procederá al estudio sobre el fondo de la petición
formulada por el accionante.
3. Cuestión Previa: Análisis de cosa juzgada
(Sentencia C-228/11)
3.1. Esta Corporación ha indicado que de acuerdo
con lo señalado en los artículos 241 y 243 de la Constitución Política sus
sentencias hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ahora bien, también ha
explicado que existen determinados supuestos en los que los efectos de la cosa
juzgada carecen de carácter absoluto y en los que es posible pronunciarse sobre
la disposición legal que había sido analizada, entre ellos, cuando pese a
tratarse de la misma norma, los cargos aborden y presenten distintos problemas
jurídico – constitucionales, a los que en su momento fueron abordados por el
Tribunal (cosa juzgada relativa).
3.2. Lo anterior es relevante en la medida en que,
en la sentencia C-228 de 2011, esta Corte declaró la exequibilidad del artículo
10 de la Ley 797 de 2003, tras analizar los cargos por violación de los
artículos 48 y 53 superiores.
3.3. En esa oportunidad definió sobre si la modificación del régimen especial transitorio para los aviadores
civiles, como consecuencia de la reforma del Sistema General Pensional generada
por la Ley 797 de 2003, vulneró los principios de progresividad y de
favorabilidad laboral contenidos en los artículos 48 y 53 de la C.P en torno al
número de
semanas cotizadas y monto de la pensión.
3.4. La Corte al definir destacó que “cuando se
trata de determinar el número de semanas necesarias y el monto de la pensión se
les aplica las reglas generales de prima media con prestación definida de los
artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. Es decir que en este caso la reforma
de la Ley 797 de 2003 no es desproporcionada ni arbitraria ni va en contra del
principio de no regresividad de los derechos pensionales ya que para este grupo
de aviadores civiles se mantienen las expectativas especiales en materia de
edad de jubilación”.
3.5. Así mismo concluyó que el cambio legal de
número de semanas y monto de la pensión de los artículos 9 y 10 de la Ley 797
de 2003, cobijó tanto a los aviadores civiles como a los demás trabajadores,
pero tuvo una explicación necesaria, idónea y proporcional de parte del
legislador, que fue el sostenimiento del sistema de pensiones, fundado en los
principios de eficiencia, universalidad y equidad del derecho a la seguridad
social consagrado en el artículo 48 de la C.P. Y nada refirió sobre los porcentajes
para fijar el aumento de la prestación.
3.6. En esta demanda, en cambio lo que plantea el
accionante es que el inciso final del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, al
establecer que el aumento en porcentaje del monto de la pensión de vejez solo
procede cuando se completa un número fijo de semanas, viola los artículos 48 y
53 de la Constitución Política en relación con los principios de favorabilidad
y condición más beneficiosa, así como en el contenido irrenunciable del derecho
a la seguridad social. Ello evidencia que aun cuando las acusaciones recaigan
sobre el aparte de la norma ya estudiada, el planteamiento y fundamento es
disímil y por ello es viable emitir un pronunciamiento de fondo.
4. Problema jurídico y método de resolución
4.1. El demandante sostiene que el inciso final del
artículo 10 de la Ley 797 de 2003, infringe los artículos 48 y 53 de la
Constitución Política, en tanto desconoce el esfuerzo individual realizado para
obtener la protección a la seguridad social y contraviene los principios de
favorabilidad y condición más beneficiosa al señalar que se aumenta
porcentualmente el monto pensional cada que se completen 50 semanas -cuando lo
que debiera operar es un incremento porcentual en proporción a la densidad de
cotizaciones efectuadas-.
4.2. La Administradora Colombiana de Pensiones
–COLPENSIONES, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ASOFONDOS, la
Universidad Nacional de Colombia y el Procurador General de la Nación pidieron
que se declarara la exequibilidad de la norma. Señalaron que en materia
pensional existe libertad de configuración legislativa. Que la medida obedece a
un modelo financiero basado en la solidaridad intra e intergeneracional, que
tiene en cuenta que en el régimen de prima media las cotizaciones de los afiliados
no van a cuentas individuales sino a un fondo común, que debe promediar las
prestaciones que se otorgan para que su reparto sea lo más amplio posible, de
allí que no en todos los casos las prestaciones que se reciben son financiadas
por la cotización realizada por el afiliado.
4.3. La Universidad Externado de Colombia solicitó
en cambio la exequibilidad condicionada, para entender que el aumento
porcentual de que trata la norma debe realizarse de manera proporcional al
número de semanas efectivamente cotizadas, en tanto la pensión se consolida con
el esfuerzo de ahorro obligatorio y que implica por tanto que todas las
cotizaciones deban verse reflejadas al momento de reconocer la prestación.
4.4. Para la Universidad Libre la norma debe ser
declarada inexequible por cuanto es regresiva en relación con las
exigencias que estaban previstas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 antes
de ser modificado, e impide que se amplíen los pisos de protección social.
4.5. Así que corresponde a la Corte determinar si
el inciso final del artículo 10 de la Ley 797 de 2003 viola el artículo 48 de
la Constitución Política al establecer que el monto de la pensión de vejez,
solo se incrementa en un 1.5% por cada 50 semanas sufragadas, adicionales a las
mínimas requeridas, y no de manera proporcional a las cotizaciones
efectivamente realizadas por los afiliados.
4.6. Para resolver el problema jurídico la Sala se referirá
brevemente al (i) derecho fundamental a la seguridad social: la pensión de
vejez en el régimen de prima media, (ii) reiterará su jurisprudencia en
relación con el amplio margen de configuración legislativa en seguridad
social en pensiones y finalmente (iii) analizará la constitucionalidad de la
norma parcialmente demandada.
5. El derecho fundamental a la seguridad social: la pensión de
vejez en el régimen de prima media. Reiteración de jurisprudencia
5.1. De acuerdo con el artículo 48 de
la Constitución Política la seguridad social es un derecho irrenunciable, que
se garantiza a todos los habitantes a través de un servicio público, bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, fundado en los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad[17].
Al tratarse de un derecho social fundamental[18]
requiere para su realización efectiva un
desarrollo legal[19], la implementación de políticas encaminadas a obtener
los recursos necesarios para su materialización, así como la provisión de una
estructura organizacional, que conlleve a la realización de prestaciones
positivas, para asegurar unas condiciones materiales mínimas de exigibilidad[20].
5.2. Para ampliar progresivamente la
cobertura de la seguridad social, se han utilizado diversos métodos, uno de
ellos es habilitar tanto a las entidades públicas, como privadas a prestar los
servicios, bajo estrictos criterios de control y protección de sus recursos, de
manera que no puedan destinarse, ni utilizarse para fines distintos a los de
cumplir y satisfacer las prestaciones que de ella emanan y que son múltiples[21]. Así
mismo se han introducido, de acuerdo con la necesidad de cada Estado[22],
principios técnicos para la indemnización de los riesgos sociales, que
garanticen medios de existencia tanto como sea posible.
5.3. Esta Corporación ha explicado
cómo se han venido transformando las formas de indemnizar tales riesgos
sociales, no solo en cuanto a las técnicas usadas, sino a la finalidad
pretendida, específicamente al plantear la conversión del seguro social al de
seguridad social[23]
entendida como derecho social fundamental[24].
5.4. Esta conversión se realizó en la
Ley 100 de 1993, que tal como lo explicó en su momento la sentencia C-408 de
1994, procuró que la seguridad social tuviese una cobertura integral de las
contingencias y para ello se ocupó tanto de la salud, como de los riesgos
asociados a la vejez, la invalidez, la muerte, el desempleo[25] y la
pobreza[26].
5.5. Especialmente la protección de
la vejez, que se asienta en deberes de humanidad ante el debilitamiento del ser
humano y que, por razón de justicia social, garantiza el descanso en
contrapartida al esfuerzo que ha implicado vivir y trabajar, se realiza en el
sistema de la Ley 100 de 1993 a través de la pensión y de los auxilios
dispensados para quienes, pese a tener más de 65 años, carecen de rentas para
subsistir, además de encontrarse en condiciones de pobreza extrema.
5.6. La definición que esta Corte ha
dado a la pensión de vejez, se remonta a la sentencia C-177 de 1998, en la que
indicó que se trataba de una compensación a la actividad desarrollada por un
tiempo considerable y que genera la disminución de la fuerza laboral y luego en
decisión C-230 de 1998, recabó en que no se trataba de un derecho gratuito,
sino surgido con ocasión de la acumulación de cotizaciones y de tiempos de
servicio efectuados por el trabajador.
5.7. Para garantizar tal derecho, también
lo ha explicado esta Corporación, en la reseñada Ley 100 de 1993, el Estado
optó por dos técnicas excluyentes la de reparto y la de capitalización[27]. En la
primera, la prestación se financia a partir de una cuenta global, compuesta por
todas las cotizaciones que ingresan en un determinado periodo y que se
distribuye entre sus beneficiarios, cubriendo así las cargas del sistema. La
Ley 100 la acoge a través del régimen de prima media con prestación definida, y
subraya su carácter interdependiente y por tanto solidario, pues los recursos
actuales cubren las obligaciones ya causadas y esto, en sí mismo, genera una
tensión permanente en su financiamiento que ha conducido a que el Estado disponga
parte de su presupuesto para subvencionarlas[28].
5.8. De otro lado la técnica de
capitalización, en términos simples, se realiza a través del ahorro individual,
de manera que las cotizaciones de los afiliados son las que alimentan su
reserva que se incrementa con los intereses que recibe, por todo el tiempo cada
asegurado y se hace efectivo cuando se completa un valor suficiente para
asegurar el pago de la pensión. En la Ley 100 de 1993 esto tiene una variación,
pues por razón del principio de solidaridad y de la finalidad de progresión en
la cobertura, aun si el valor del ahorro no alcanza, pero se convierte en
cotizaciones de semanas, se garantiza una pensión mínima[29].
5.9. Estas reflexiones sobre cómo
funcionan las técnicas para garantizar el derecho fundamental a la seguridad
social en pensiones son útiles, entre otros permite advertir que la técnica de
reparto -régimen de prima media- tiene un alto componente de solidaridad intra
e intergeneracional[30],
y que dadas sus características el Estado subsidia una parte de dicha
prestación[31],
de manera que no puede argüirse que la pensión deba reflejar estrictamente
aquello que se cotizó.  Así lo recordó esta Corporación en la sentencia C-1054
de 2004 al señalar que “en los sistemas de seguridad social no se presenta una relación
contractual sinalagmática o estrictamente conmutativa entre lo que aporta el
contribuyente al sistema y lo que posteriormente recibe, realidad que permite
que no se dé una relación estrictamente proporcional entre la cotización
obligatoria y el monto de la pensión”[32]. Es
decir, no puede existir una proporcionalidad estricta, menos sí, como se ha
indicado, en el régimen de prima media existe una lógica de solidaridad,
distinta que la dispuesta en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
5.10. Ahora bien, en relación con la fijación
del valor de la prestación por vejez en el referido régimen, se han exigido
siempre dos componentes, la edad y un número mínimo de cotizaciones que, en la
versión original del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 correspondía a 55 años
en los casos de las mujeres y 60 años en el de los hombres y 1000 semanas
cotizadas. La Ley 797 de 2003 las modificó a partir del año 2014, al indicar
que la edad sería de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres y, en
relación con el número de cotizaciones las elevó de manera progresiva, esto es
aumento 50 en el año 2005 y desde el año siguiente en 25 hasta alcanzar 1300 en
el año 2005.
5.11. Alcanzados ambos requisitos el
afiliado causa la pensión de vejez, solo que es posible que decida mejorar su
valor, que en todo caso nunca puede ser inferior del mínimo[33]. Para
ello, el artículo 34 original de la Ley 100 de 1993 previó la siguiente
formula: “el monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las
primeras 1000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base
de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta las 1200, este
porcentaje se incrementará en un 2%, llegando este tiempo de cotización al 73%
del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200
hasta las 1400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta
completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación”.
5.12. Dicha disposición fue
modificada por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, cuyo inciso final se
demanda. En relación con la manera de fijar el aumento porcentual, que es la
base de la cuestión señala que: “ A partir del
2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el
porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando
a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma
decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base
en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión
no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni
inferior a la pensión mínima”.
5.13. Esta fórmula para aumentar el
porcentaje del monto pensional, por demás, ha sido utilizada de manera
constante en el régimen de prima media, que incluso antes de que entrara en
vigor la Ley 100 de 1993, era administrado por el Instituto de Seguros
Sociales. Así el artículo 16 del Decreto 3041 de 1966 disponía el incremento
del 1.2% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas; luego
el Decreto 2879 de 1985 en su artículo 1 contemplaba que se elevaba en un 3%
por cada 50 semanas adicionales a las 500 y esta misma prescripción se mantiene
en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.
5.14. Lo anterior tiene justificación en los
modelos actuariales que se implementan en la seguridad social para hacer viable
el régimen de prima media[34]
y que tienen en cuenta distintas variables, cuya proyección, se realiza
anualmente[35].
Para el efecto sus fórmulas estandarizan cada año como 50 semanas y ese periodo
permite hacer las proyecciones para determinar la estabilidad del sistema y así
efectivizar la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, su
ampliación progresiva a sectores menos favorecidos, que tienen limitación en
mantener cotizaciones constantes y por ende que son susceptibles de quedar
desprovistos de protección durante la vejez.
6. Amplio margen de configuración
legislativa en materia pensional. Reiteración de jurisprudencia
6.1. Para cumplir con el objeto de la seguridad social, esto es
otorgar a las personas calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante
la protección de las contingencias que las afecten, se previó su desarrollo de
manera progresiva. A tal efecto, esta Corporación ha explicado que el
legislador cuenta con una amplia potestad para establecer los mecanismos
necesarios, de un lado para hacer sostenible financieramente el sistema y, de
otro, para fijar los requisitos de acceso a las prestaciones, siempre y cuando
estos persigan la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación,
en todas las etapas de la vida.
6.2. En todo caso ha explicado que para no invadir la órbita del
legislador es necesario aplicar el criterio de inconstitucionalidad manifiesta,
por virtud del cual solo pueden declararse inexequibles aquellos contenidos que
de manera directa vulneren derechos fundamentales, contraríen los mandatos
constitucionales o fijen regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas[36].
6.3. Con fundamento en
tal consideración, y tal como lo rememoró esta Corte en Sentencia C-078 de 2017
al resolver sobre la exequibilidad del inciso 4 del artículo 5 de la Ley 797 de
2003, en múltiples decisiones se ha señalado que el Congreso puede establecer
la forma en la que se determina la pensión, o el tope de la misma[37], máxime cuando ello persigue
concretar los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera, además
de hacer efectivo el derecho a la pensión. Esto incluye “variar la situación
jurídica de los destinatarios de una norma, siempre que esa decisión no implique
el desconocimiento de los derechos adquiridos (artículo 58 de la Constitución)”
tal como lo señaló cuando, en
decisión C-089 de
1997,
definió sobre la constitucionalidad del artículo 35 parcial de la Ley 100 de
1993.
6.4. Así mismo, ha
sostenido esta Corporación que el legislador no tiene la obligación de mantener
en el tiempo las expectativas que tienen las personas en relación con las leyes
vigentes en determinado momento, cuando quiera que su potestad configurativa
permita darle prioridad al cumplimiento de los fines del Estado Social de
Derecho[38], y
siempre que consulte los parámetros de justicia y de equidad y se sujete a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. También ha explicado que tiene
competencia para organizar el sistema de seguridad social en pensiones, a
través, entre otros, de la creación de dispositivos de acceso, establecimiento
de beneficios en cabeza de determinadas personas y fijación de requisitos, en
el marco de los principios y valores constitucionales y con pleno respeto de
los derechos adquiridos[39].
6.5. En relación con los límites de tal margen de configuración
legislativa, la Sala Plena, en sentencia C-066 de 2016, refirió algunas de las
restricciones del Congreso: “(i) la disposición legislativa debe evitar violentar
directamente derechos fundamentales, mandatos constitucionales expresados con
claridad, o establecer regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas; (ii) y, las medidas adoptadas deben proscribir los
contenidos normativos que establezcan derechos y prestaciones que se apliquen
sólo a determinados grupos, sin observar adecuadamente los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad”.
6.6. Así las cosas, el
legislador cuenta con un amplio margen para configurar las leyes en materia de
seguridad social, siempre que las mismas tengan por finalidad ampliar la
cobertura y alcanzar los fines del Estado Social de Derecho, como concreción
del mandato de igualdad material que le corresponde realizar.
Análisis del caso concreto
7. El aumento porcentual
del monto pensional por cada 50 semanas no vulnera el artículo 48 de la
Constitución
7.1. El actor demanda porque considera que el inciso final del artículo
10 de la Ley 797 de 2003 es contrario a los preceptos 48 y 53 superiores, en
cuanto desconoce la totalidad de las cotizaciones que realiza un afiliado a lo
largo de su vida laboral. Específicamente cuestiona que el porcentaje del monto
pensional, adicional al mínimo, se eleve únicamente cuando se cumplan 50
semanas y no de manera proporcional, lo que en su criterio desconoce el tiempo
efectivamente trabajado.
7.2. La mayoría de los intervinientes coincide con que la disposición
es exequible. Sustentan su postura en que el régimen de prima media no funciona
con las lógicas del ahorro individual, de manera que la exigencia normativa
crea un incentivo para que los afiliados se mantengan cotizando, a la par que
responde al principio de solidaridad que es transversal al sistema general de
seguridad social en pensiones. Los restantes intervinientes aseguran que la
disposición es contraria a la Constitución en cuanto debieran reconocerse, para
efectos de determinar los porcentajes que permiten aumentar el monto de la
pensión, la totalidad de las semanas que los afiliados coticen y que no aparece
justificado que, en relación con esta exigencia el legislador la modificara.
7.3. De acuerdo con lo señalado
debe establecerse si el inciso final del artículo 10 de la Ley 797 de 2003
viola los artículos 48 y 53 de la Constitución Política al señalar que el monto
de la pensión de vejez, solo se incrementa en un 1.5% por cada 50 semanas
sufragadas, adicionales a las mínimas requeridas, y no de manera proporcional a
las cotizaciones efectivamente realizadas por los afiliados.
7.4. Para definir es necesario determinar si es razonable y
proporcionado que solo opere el aumento porcentual del monto de la pensión
cuando se cotiza la fracción de 50 semanas. Si el legislador tenía la potestad
para determinar ese mecanismo, además de cumplir una finalidad constitucional,
importante, o si, por el contrario, debió preverse una correspondencia estricta
entre las cotizaciones y el porcentaje para fijar el monto pensional.
7.5. Según se explicó en precedencia, el régimen de prima media con
prestación definida tiene un carácter interdependiente y
por tanto solidario, pues los recursos actuales cubren las obligaciones ya
causadas, en otras palabras, los cotizantes son los convocados a sufragar las
pensiones de quienes ya cumplieron los requisitos de acceso.
7.6. Para ello el fondo común incorpora la totalidad de las
cotizaciones y junto con los incrementos financieros que se producen dispone
del pago de las pensiones, en las distintas contingencias. Esto que parece
simple tiene sin embargo una gran complejidad, en la medida en que tanto la
fijación de las cotizaciones, como el tiempo en el que debe realizarse y la
edad del disfrute se determinan de acuerdo a un modelo financiero que permita
hacer viable el régimen. El Estado allí funciona como garante de las
obligaciones pensionales, siempre que los afiliados cumplan con la densidad de
semanas exigidas y la edad requerida. Con todo y la fijación de un modelo
actuarial que haga sostenible el régimen de prima media, tal como se explicó en
el acápite pertinente, por lo menos se subsidian en un 40% las pensiones de
vejez.
7.7. Lo anterior es pertinente, pues tanto el actor, como los
intervinientes que solicitan o bien la inexequibilidad o la exequibilidad
condicionada de la norma demandada sostienen que se viola el artículo 48
constitucional, en cuanto el valor de la pensión de vejez no refleja la
totalidad de las semanas que se cotizaron. Tal estimación supone que debe
existir una estricta correspondencia entre el tiempo que cotizaron, con la
fijación del porcentaje que determinará el monto de la pensión.
7.8. Sin embargo, como se ha anotado en esta providencia, esa simetría
no es aceptable en el modelo de seguridad social, en tanto no existe la
posibilidad de recuperar en idéntica proporción lo sufragado, dada la
naturaleza redistributiva del sistema y en atención a las distintas variables
que se tienen en cuenta para garantizar el sostenimiento. Su carácter
igualitario deriva de que, ese mecanismo, permite compensar la situación de
aquellos que, de ser exclusivamente por las cotizaciones no tendrían la
posibilidad de protegerse ante el riesgo de vejez.
7.9. La progresión del derecho a la seguridad social en materia
pensional entonces se encuentra estrechamente ligada con un esfuerzo colectivo,
que traduce el principio de solidaridad y que se concreta, entre otros, tanto
en los subsidios que se otorgan para garantizar las pensiones, como en los que
se dan a las clases menos favorecidas para que completen el valor de sus
cotizaciones. Y esa solidaridad es inter e intrageneracional justamente porque
quienes hoy cotizan pueden llegar a ser subsidiados en el futuro cuando
satisfagan sus requisitos pensionales.
7.10. En ese sentido, la disposición demandada tiene por objetivo
concretar el principio de solidaridad en el sistema pensional, a la par que es
un mecanismo que se utiliza para otorgar un equilibrio al sistema lo que
revierte en su sostenibilidad, todo lo cual constituye una finalidad
importante, además de ello es adecuada, en tanto lo que se busca al fijar las
50 semanas -que corresponde en los cálculos actuariales a un año- es
incentivar la permanencia en la cotización, que como se ha
insistido es determinante para la ampliación de recursos en el régimen de prima
media con prestación definida. Más tiempo cotizando supone más recursos para
financiar las obligaciones ya causadas y esto hace que la medida sea adecuada.
7.11. Por demás ese mecanismo no afecta el reconocimiento de la
pensión, por el contrario, incentiva que el valor se aumente, sin que ello
comprometa su existencia. En todo caso y dada la finalidad de ampliación de
cobertura del derecho fundamental a la seguridad social esa fórmula para aumentar el porcentaje del monto pensional ha sido
utilizada de manera constante en el régimen de prima media, incluso antes de
que entrara en vigor la Ley 100 de 1993. Así el artículo 16 del Decreto 3041 de
1966 disponía el incremento del 1.2% por cada 50 semanas adicionales a las
mínimas; luego el Decreto 2879 de 1985 en su artículo 1
contemplaba que se elevaba en un 3% por cada 50 semanas adicionales a las 500 y
esta misma prescripción se mantiene en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. También
se encontraba en el artículo 34 original de Ley 100 de 1993, al definir que por
cada 50 semanas adicionales a las 1000 y hasta las 1200 se incrementaría la
pensión en un 2% y de 1200 a 1400 semanas en un 3% hasta llegar al tope del
85%. Entonces, al prescribir el inciso final del artículo 10 de la Ley 797 de
2003 que el aumento porcentual es de 1.5% por cada 50 semanas adicionales a las
mínimas puede afirmarse que se ha mantenido la formula, en lo que a ese aspecto
atañe.
7.12. La claridad de la disposición y la finalidad que la misma
incorpora, tal como se ha explicado, permiten sostener que el legislador no
afectó ningún derecho fundamental y que, por el contrario, utiliza  ese
mecanismo, en atención a su amplio margen de configuración, para hacer
viable el régimen de prima media, permitiendo su estabilidad y de ese modo
efectivizar la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, su
ampliación progresiva a sectores menos favorecidos, que tienen limitación en
mantener cotizaciones constantes y por ende que son susceptibles de quedar
desprovistos de protección durante la vejez. Es decir, a la par que asegura la
sostenibilidad financiera del sistema, promueve los principios de universalidad
y solidaridad, sin vulnerar el contenido del artículo 48 constitucional. De
allí que el inciso final del artículo 10 de la Ley 797 de 2003 deba declararse
exequible.
SÍNTESIS
El accionante sostiene que el inciso final del
artículo 10 de la Ley 797 de 2003, infringe los artículos 48 y 53 de la
Constitución Política, en tanto desconoce el esfuerzo individual realizado para
obtener la protección a la seguridad social y contraviene los principios de
favorabilidad y condición más beneficiosa al señalar que se aumenta
porcentualmente el monto pensional cada que se completen 50 semanas -cuando lo
que debiera operar es un incremento porcentual en proporción a la densidad de
cotizaciones efectuadas-.
La mayoría de los intervinientes pidieron la exequibilidad
de la norma, sustentando, de un lado que, en materia pensional, existe
libertad de configuración legislativa y de otro que la medida obedece a un
modelo financiero basado en la solidaridad intra e inter generacional, que
tiene en cuenta que en el régimen de prima media las cotizaciones de los
afiliados no van a cuentas individuales sino a un fondo común, que debe
promediar las prestaciones que se otorgan para que su reparto sea lo más amplio
posible, de allí que no en todos los casos las prestaciones que se reciben son
financiadas por la cotización realizada por el afiliado.
El otro grupo de intervinientes arguyó que, tal
como se señaló en la demanda la fijación del porcentaje que permite aumentar el
monto de la pensión debe ser proporcional a la cantidad de cotizaciones
efectivamente realizadas, en atención a lo dispuesto en el artículo 48 superior
y, además, entendiendo los principios de favorabilidad y de condición más
beneficiosa incorporados en el artículo 53 constitucional.
Previo a su análisis y una vez se establece que el
control constitucional no recae en una interpretación judicial o administrativa,
sino en el propio contenido del inciso final del artículo 10 de la Ley 797 de
2003, la Sala Plena considera idóneo el cargo por violación del artículo 48
superior para pronunciarse de fondo. Sin embargo, refiere que el cargo por
desconocimiento del precepto 53 constitucional carece de claridad y certeza y
por ello se releva de analizarlo.
A continuación, también como cuestión previa,
explica que aun cuando en la sentencia C-228 de 2011 la Corte resolvió sobre la
exequibilidad de la misma norma demandada, no se configuró la cosa juzgada
absoluta, en tanto los cargos de constitucionalidad se sustentaron en otro
problema jurídico-constitucional, específicamente en relación con la violación
del derecho irrenunciable a la seguridad social y de los principios
fundamentales del trabajo de los aviadores civiles, y solo en relación con ello
existió un pronunciamiento de fondo.
Seguidamente, se indica que el problema jurídico a
resolver consiste en determinar si ¿el inciso final del artículo 10 de la Ley
797 de 2003 viola los artículos 48 y 53 de la Constitución Política al
establecer que el monto de la pensión de vejez, solo se incrementa en un 1.5%
por cada 50 semanas sufragadas, adicionales a las mínimas requeridas, y no de
manera proporcional a las cotizaciones efectivamente realizadas por los
afiliados?
Para dar solución al cargo se inicia con el
desarrollo del derecho fundamental a la seguridad social, en punto a la pensión
de vejez en el régimen de prima media, la manera en la que se estructura y la
trascendencia que allí adquiere el principio de solidaridad inter e
intrageneracional. Así mismo enfatiza que las pensiones reconocidas en tal
régimen se financian por un fondo común, y el Estado como garante subsidia
parte de las mismas. Además, se explica que el aumento porcentual del monto de
la pensión por cada 50 semanas es resultado de incentivar la permanencia de los
cotizantes por un periodo, que corresponde a un año en las mediciones
económicas, y que hace parte del modelo actuarial implementado para otorgarle
equilibrio financiero al sistema. También se recaba en que esa exigencia ha
sido constante desde el Decreto 3071 de 1966, utilizado desde que se implementó
el régimen de prima media en Colombia.
La Corte reitera que el Congreso tiene un amplio
margen de configuración legislativa, entre otros para establecer requisitos de
acceso a las prestaciones, determinar los mecanismos para la ampliación de la
cobertura, modificar los topes pensionales y las cotizaciones; que por ello se
aplica el criterio de inconstitucionalidad manifiesta, por virtud del cual solo pueden
declararse inexequibles aquellos contenidos que de manera directa vulneren
derechos fundamentales, contraríen los mandatos constitucionales o fijen
regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas.
Al
analizar los cargos presentados la Sala Plena refiere que la
disposición demandada concreta el principio de solidaridad en el sistema
pensional, dado que otorga un equilibrio al sistema que lo hace sostenible, en
tanto las 50 semanas adicionales para aumentar el monto, incentivan la permanencia en la cotización, que coadyuva a ingresar recursos en el
régimen de prima media con prestación definida.
Asimismo, se sostiene que la disposición no afecta el reconocimiento de
la pensión, por el contrario, incentiva que el valor se aumente, sin que ello
comprometa su existencia. Y se explica que tal medida ha
sido utilizada de manera constante en el régimen de prima media, incluso antes
de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993. Así el artículo 16 del Decreto 3041
de 1966 disponía el incremento del 1.2% por cada 50 semanas adicionales a las
mínimas; luego el Decreto 2879 de 1985 en su artículo 1
contemplaba que se elevaba en un 3% por cada 50 semanas adicionales a las 500 y
esta misma prescripción se mantiene en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. También
se encontraba en el artículo 34 original de Ley 100 de 1993, al definir que por
cada 50 semanas adicionales a las 1000 y hasta las 1200 se incrementaría la
pensión en un 2% y de 1200 a 1400 semanas en un 3% hasta llegar al tope del
85%. Entonces, al prescribir el inciso final del artículo 10 de la Ley 797 de
2003 que el aumento porcentual es de 1.5% por cada 50 semanas adicionales a las
mínimas puede afirmarse que se ha mantenido la formula, en lo que a ese aspecto
atañe.
Por último la Sala encuentra que el legislador no afectó ningún derecho
fundamental y que, por el contrario, utiliza  ese mecanismo, en atención a su
amplio margen de configuración, para hacer viable el régimen de prima
media, permitiendo su estabilidad y de ese modo efectivizar la garantía del
derecho fundamental a la seguridad social, su ampliación progresiva a sectores
menos favorecidos, que tienen limitación en mantener cotizaciones constantes y
por ende que son susceptibles de quedar desprovistos de protección durante la
vejez. Es decir, a la par que asegura la sostenibilidad financiera del sistema,
promueve los principios de universalidad y solidaridad, sin vulnerar el
contenido del artículo 48 constitucional. De allí que el inciso final del
artículo 10 de la Ley 797 de 2003 se declare exequible por el cargo analizado.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado,
el inciso final del artículo 10 de la Ley 797 de 2003 “Por el cual se
reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales
exceptuados y especiales”.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHELSINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARÍA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 17 a 21
[2] Folios 23 a 36
[3] Folios 38 a 46
[4] Folio 111
[5] Folios 67 a 71
[6] Folios 38 - 39
[7] Intervención del Ministerio
de la Protección Social, página 13. (Folio 194).
[8] Ibídem.
[9] Folios 100 a 107
[10] Folios 121 a 123
[11] Folios 49 a 54
[12]Sobre el
contenido y alcance del principio pro actione pueden consultarse, entre otras,
las sentencias C-896 de 2001, C-155 de 2002, C-1052 de 2001, C-228 de 2002,
C-1031 de 2002, C-389 de 2002, C-232 de 2003, C-251 de 2003, C-476 de 2003,
C-480 de 2003, C-048 de 2004, C-170 de 2004, C-451 de 2005, C-1040 de 2005,
C-1192 de 2005, C-811 de 2007, C-908 de 2007, C-508 de 2008, C-1123 de 2008,
C-069 de 2009, C-012 de 2010, C-978 de 2010, C-301 de 2011, C-540 de 2011,
C-630 de 2011, C-052 de 2012, C-607 de 2012, C-895 de 2012, C-909 de 2012,
C-123 de 2014, C-330 de 2013, C-695 de 2013, C-340 de 2014, C-499 de 2015,
C-532 de 2015, C-204 de 2016, C-206 de 2016, C-330 de 2016, C-534 de 2016,
C-645 de 2016, C-665 de 2016, C-044 de 2017, C-146 de 2017, C-688 de 2017,
C-091 de 2017, C-211 de 2017, C-359 de 2017, C-219 de 2017, C-108 de 2017.
[13] Sentencia C-1052
de 2001.
[14] Cfr sentencia C-491 de 1997.
[15]  Cfr. sentencia
C-142 de 2001.
[16] Es decir que, en este caso, el texto legal corresponde a la aplicación
literal de la regla de derecho que realizan las autoridades judiciales y
administrativas, es decir otorgar el porcentaje adicional solo cuando se
cumplen 50 semanas, de allí que en los términos de la sentencia C-802 de 2008,
según la cual  en esta modalidad de control “no se pretende una sentencia que expulse del
ordenamiento la disposición legal, el texto de la ley, pues se parte del
supuesto de su constitucionalidad, lo que se pretende expulsar es una o algunas
de las posibles interpretaciones de la ley por considerarse contrarias a la
Constitución” no sea posible emprender un análisis en relación
con la interpretación como lo aspira el accionante.
[17]  De acuerdo con lo señalado en la Sentencia C-107 de 2002,"El
servicio público se prestará, por mandato superior, con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y
participación, que definirá, como en efecto lo hace, la ley. EFICIENCIA, es la
mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos
y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. UNIVERSALIDAD,
es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna
discriminación, en todas las etapas de la vida. SOLIDARIDAD, Es la práctica de
la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos,
las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte
hacia el más débil; es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen
de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo;
los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se
aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. INTEGRALIDAD. Es
la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuye según su capacidad y recibe lo necesario para
atender sus contingencias; UNIDAD, es la articulación de políticas,
instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines
de la seguridad social; PARTICIPACION, es la intervención de la comunidad a
través de los beneficios de la seguridad social en la organización, control,
gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.
Estos conceptos, sumados al de la progresividad que retoma el legislador en la
ley que se revisa, aportan una mejor comprensión de los alcances que de los
mismos se fija en las disposiciones de la Carta sobre seguridad social".
[18] En Sentencia C-020 de 2015 al resolver sobre la exequibilidad
condicionada del parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 860 de 2003 la Corte
destacó que la seguridad social es un derecho social fundamental, cuyo mandato
de progresividad es un imperativo. En todo caso refirió que como su plena
satisfacción demanda de recursos públicos, que son escasos, su satisfacción
está sujeta a una gradualidad progresiva.
[19] De acuerdo con Stefan Gosepath, en su texto “Consideraciones sobre las
fundamentaciones de los derechos humanos sociales” es necesario entender que: “en
los Estados modernos las instituciones (constituidas en forma justa) deben
estar controladas políticamente por medio del derecho positivo. Mediante la
transformación de los derechos morales en derechos legales estatales, se
concluye conceptualmente que tener un derecho legal significa siempre tener el
derecho a imponer efectivamente la protección de ese derecho”, asimismo
sostiene que la garantía material de los derechos fundamentales implica la
creación de “mecanismos de acción, dispuestos en forma racional y efectiva,
para que las personas defiendan sus derechos”. Puede consultarse el
documento en
http://www.ens.org.co/wp-content/uploads/2016/12/Ciudadania-y-derechos-humanos-sociales.pdf
[20] Cfr. Sentencia T-693 de 2014.
[21] En la Declaración de Filadelfia, que reemplazó el preámbulo de la
parte XIII del Tratado de Versalles se proclama que todos los seres humanos
tienen el derecho de procurar su progreso material y su desarrollo espiritual
en la libertad, la dignidad y la seguridad económica y se refiere que estos
deben ser los objetivos políticos de los Estados. En relación con las medidas
concretas para alcanzarlos se incorpora la puesta en práctica de la política
del pleno empleo, la obtención de un salario mínimo, la extensión de la
seguridad social con el fin de asegurar unos ingresos básicos a todos los que
tengan necesidad de tal protección, asistencia médica completa, seguridad ante
los riesgos laborales y la protección de la infancia y la maternidad. Esto da
cuenta de las extensas materias que se asignan a la seguridad social,
fundamentalmente la protección ante los riesgos sociales.
[22] Al explicar sobre la distribución igualitaria como principio de
justicia en los derechos humanos sociales, Gosepath sostiene que la
indeterminación en relación con cuál debe ser su contenido obedece a que “la
proporción de aquello que el Estado puede colmar de las pretensiones
garantizadas depende de la capacidad de prestaciones de la correspondiente
economía de un pueblo y, por eso, no puede ser establecido concretamente”. Ib.
[23] Según Paul Durand “La generalización de la seguridad social altera
igualmente las antiguas reglas de los seguros sociales. Todos estos rasgos
ponen de relieve la institución de un servicio de interés público que se ha
creado para remediar las insuficiencias de la iniciativa privada, y que
funciona bajo un régimen jurídico exorbitante respecto del derecho común,
incluso si este servicio se gestiona por mecanismos privados. Junto a los antiguos
servicios públicos de carácter puramente administrativo la política
contemporánea de seguridad social ha creado un nuevo servicio público de
finalidad social”. Para el efecto puede consultarse a Durand, Paul. “La
política contemporánea de la seguridad social”. Editorial Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social. Madrid. 1991.
[24] Entre otras, en Sentencias T-320 de 2014, T-469 de 2015 y T-045 de
2016 la Corporación aborda las modificaciones jurídicas que se han dado en
materia de protección al riesgo de la vejez. Así mismo en Sentencia C-313 de
2014 al resolver sobre la constitucionalidad del proyecto de ley sobre derecho
fundamental a la salud, enfatizó el cambio de paradigma desde mitad del siglo
XX.
[25] El artículo 263 de la Ley 100 de 1993 autorizó a las entidades
territoriales para crear y financiar con cargo a sus propios recursos planes de
subsidio al desempleo.
[26] Al establecer en el Libro IV de la Ley 100 de 1993 los Servicios
Sociales Complementarios, se incorporaron los auxilios para los ancianos en
situación de pobreza extrema.
[27] Sentencia C-078 de 2017.
[28] La CEPAL en el documento “FINANCIACIÓN DE PENSIONES EN EL RÉGIMEN
DE PRIMA MEDIA EN COLOMBIA. Reformas pensionales y costos fiscales en Colombia”
diagnosticó, al completarse casi una década de que entrara en vigor la Ley
100 de 1993, que los datos sobre el número de afiliados activos al sistema
contributivo daba cuenta de que no existía un avance en la cobertura, debido a
las altas tasas de desempleo y de informalidad laboral. Señaló que tal circunstancia
implicaba:” (1) que cada nuevo afiliado joven al ISS genera déficit de largo
plazo, a menos que las reservas rindan (o crezca la base de cotizaciones) en
más de ese 6.5% real anual, lo cual nunca ha sucedido en el largo plazo y
probablemente tampoco tendrá lugar en el futuro, (2) un severo desequilibrio
financiero bajo las condiciones actuales y a medida que emigran los afiliados,
particularmente los jóvenes, (3) aguda selección adversa, ya que se incentiva
la afiliación y permanencia de los más costosos, entre los cuales se encuentran
los más pobres que cotizan toda la vida cerca al salario mínimo (que son
pocos), pero sobre todo predominan los empleados públicos que se trasladan
desde las cajas de previsión. En punto a la subvención por parte del Estado
Colombiano allí se refirió que “bajo el sistema actual cada nuevo afiliado
al Seguro Social que se pensiona a las 1.000 semanas será subsidiado en 60% de
su pensión (39 puntos porcentuales de tasa de reemplazo), y a las 1.400 semanas
el subsidio será del orden de 56% (45 puntos de reemplazo), según se muestra en
el cuadro 4. Si entran más afiliados al Seguro Social bajo el esquema de
beneficios que existe en este momento, aumentaría el déficit y el costo fiscal
en el más largo plazo. Esto resolvería temporalmente un problema de caja, pero
generaría un desequilibrio fiscal todavía”. El documento puede
consultarse en https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/5093/1/S0110924_es.pdf.
[29] Artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
[30] Sentencia T-349 de 2006.
[31] De acuerdo con Durand, “La cobertura general de riesgos en
beneficio de toda la población se basa en la idea, absolutamente diferente, de
una solidaridad realizada a través de la redistribución de la renta nacional.
La distinción entre seguro y asistencia tiende a desdibujarse. A partir del
momento en que el problema de la Seguridad Social se sitúa en el marco de una
política de conjunto y de un mecanismo general ya importa relativamente poco
que los recursos que se destinen a garantizar el funcionamiento de estos
mecanismos tengan su origen en cotizaciones o en recursos fiscales. Es siempre
la economía del país, tomada en su conjunto, la que soporta esta carga y la
cuestión de saber si es preferible adoptar un método u otro para obtener los
recursos necesarios para la cobertura del conjunto de gastos de la seguridad
social, es solo una cuestión de oportunidad económica o psicológica. En todos
los casos, el resultado es el mismo: existe, por una parte, un servicio público
que funciona en beneficio de toda la colectividad y cuyos gastos son asumidos
por esa colectividad; existe, por otra parte, y sobre todo, un reparto de la
renta nacional por vía de la autoridad pública”. Ib.
[32] Joseph E. Stiglitz, defiende esta premisa, en su libro sobre La
economía del Sector Público explica que en “(…) la seguridad social, los que
cotizan más o menos lo mismo recuperan en promedio cantidades distintas. Es
decir, sus rendimientos esperados son diferentes debido a que tienen diferentes
situaciones familiares” Y esta es una dimensión en la redistribución, que
implica que no pueda hacerse de manera estricta, y ello lo ejemplifica así. “¿por
qué ha de recibir más una persona simplemente porque haya decidido casarse?
Naturalmente, como la seguridad social tiene un aspecto redistributivo, para
algunos no hay ningún problema en que las prestaciones puedan ser grandes en
relación con las cotizaciones. Para la mayoría de los observadores, eso no es
injusto, en la medida en que los que reciben la redistribución se lo
"merecen" en cierto sentido. Pero para decidir la magnitud de la
redistribución, la seguridad social solo tiene en cuenta las cotizaciones
sociales del individuo, no su riqueza o su renta no salarial” estas
cotizaciones sociales no obstante no reflejan de manera inflexible todas las
semanas cotizadas, ni de manera simétrica el valor que sirve de base, sino que
sirven como parámetro para definir una prestación que permita una existencia
digna. Stiglitz, Joseph , La economía del Sector Público,  Antoni Bosch Editor.
Barcelona, 2000.
[33] De acuerdo con los datos estadísticos de la Administradora Colombiana
de Pensiones –COLPENSIONES- a noviembre del año 2018 el régimen de prima media
contaba con 957.983 pensionados por vejez. En el año 2017 los afiliados al
mismo eran 6.527.193, de los cuales 3.457.009 son hombres, 3.070.184 son
mujeres, y de ellos el 91,58% cotiza con la base de hasta 2 salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
[34] En el artículo ¿A quiénes y cuánto subsidia
el régimen pensional de prima media en Colombia? Análisis paramétrico y
lecciones de política* Universidad Externado
de Colombia. Jul-dic 2017, Stefano Farne y Alejandro Nieto Ramos explican que “Para efectos del cálculo, se supone que el dinero depositado en el
fondo público común es prestado por el afiliado a Colpensiones para pagar las
pensiones a su cargo o es invertido en el sector financiero, a cambio de unos
rendimientos. Luego, el capital nocionalmente acumulado se compara con una
estimación de la provisión actuarial necesaria para pagar una renta vitalicia. Para
lo anterior, durante el periodo de capitalización deben fijarse supuestos sobre
por lo menos: la edad a la cual el afiliado empieza a cotizar, la densidad de
sus cotizaciones (el número de meses que cotiza en un año), el porcentaje del
ingreso mensual sobre el cual se cotiza, la senda temporal de este ingreso (que
se denomina básico de cotización, ibc), la tasa de rendimiento que se reconoce
sobre los montos ahorrados por el afiliado, el comportamiento del salario
mínimo y la inflación”. Aun previstas tales formulas
refieren que, actualmente en Colombia las pensiones de salario mínimo en el RPM
son subsidiadas en un 71%.
[35] Para el efecto puede acudirse a la Guía Técnica -Manual de
Pensiones- OIT, así como a la metodología actuarial que utiliza la
Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---soc_sec/documents/instructionalmaterial/wcms_secsoc_7967.pdf
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:9l6_JcjKPM8J:https://www.colpensiones.gov.co/descargar.php%3FidFile%3D7532+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=co
[36] Cfr. Sentencia C-1032 de 2006.
[37] Sentencia C-155 de 1995 que analizó la constitucionalidad de
los artículos 2 de la Ley 4a. de 1976 y el artículo 2o. de la ley 71 de 1988,
que establecieron topes de 22 y 15 SMLMV a las pensiones.
[38] Sentencia C-789 que definió la demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incisos 4 y 5.
[39] Sentencia C-967 de 2003 que resolvió la demanda contra la expresión
del artículo 5 de la 797 de 2003, que prohibía un IBC inferior a 1 SMLMV.