T-847-09
Sentencia T- 847/09
Sentencia
T-847/09
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Posición que debe
adoptar frente a afiliación múltiple
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Si hay afiliación
múltiple no está autorizada para cancelar contrato automática y unilateralmente
DERECHO
A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIOS DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de
alto costo
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Suministro
del medicamento
ACCION
DE TUTELA-Orden a EPS de actualizar
su base de datos e incluir dentro del sistema de seguridad social al accionante
Referencia:
expediente T- 2.333.718
Acción
de Tutela instaurada por Jairo Montoya Goez en contra de la Nueva E.P.S.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veinticuatro (24)
de Noviembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Sexta de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral
9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la Sentencia proferida el primero (1) de junio de dos
mil nueve (2009) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual confirmó
la sentencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) del Juzgado
Noveno Administrativo del Circuito de Barranquilla, en cuanto denegó la tutela
incoada por el señor Jairo Montoya Goez en contra del la Nueva E.P.S.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la
acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD
El señor Jairo Montoya Goez demanda al juez de tutela
proteger sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social y a la vida digna, vulnerados por la Nueva E.P.S.
Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y
argumentos de derecho:
1.1.1.  Hechos y argumentos de derecho
1.1.1.1.      Indica el
accionante que ostenta la calidad de pensionado del Instituto del Seguro
Social, el cual siempre le ha deducido el valor del 12%  para el cubrimiento de
los servicios de salud para él y para su núcleo familiar.
1.1.1.2.      Alega que adolece
de glaucoma en ambos ojos, enfermedad que le ha  sido tratada, primero por el
Instituto del Seguro Social y posteriormente, por la Nueva E.P.S. El
tratamiento incluyó tres operaciones y el suministro del medicamento
BIMATOPROST de 0.03% (colirio – gotas), las cuales debe  utilizar diariamente
con el fin de mantener controlada la presión intraocular.
1.1.1.3.      Sostiene que el 8
de octubre de 2008 asistió a cita médica ordenada por la Nueva E.P.S. en la
Fundación Oftalmológica del Caribe, con el médico oftalmólogo Enrique Vélez
Ortega, quien le formuló  nuevamente el medicamento BIMATOPROST de 0.03% (colirio
– gotas).
1.1.1.4.      La Nueva E.P.S. le
negó el suministro del medicamento, argumentando que el Señor Jairo Montoya
Goez se encontraba afiliado a la E.P.S Salud Total, entidad que, por consiguiente,
sería la encargada de  prestarle el servicio de salud al peticionario.
1.1.1.5.      Manifiesta el
accionante que nunca ha realizado gestiones tendientes al traslado de E.P.S y,
en consecuencia, mediante derecho de petición, solicitó a la Nueva E.P.S. la
exhibición del documento mediante el cual se realizó la desafiliación de dicha
E.P.S. petición no resuelta por la entidad.
1.1.1.6.      El Señor Jairo
Montoya Goez tiene 72 años de edad y requiere con urgencia el suministro del
medicamento, pues afirma que su finalidad es controlar la presión intraocular y
evitar la pérdida de la visión que acarrearía graves perjuicios a su integridad
personal. Adicionalmente,
afirma no tener condiciones económicas suficientes para asumir por su cuenta
el elevado costo del medicamento prescrito.
1.1.1.7.      Ante la negativa
de la Nueva E.P.S. de proporcionar el citado medicamento, el Señor Jairo
Montoya instauró acción de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales
a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna. De la misma
manera,  solicitó como medida provisional con carácter urgente, ordenar a la
Nueva E.P.S. el suministro del medicamento Bimatoprost de 0.03%
(colirio-gotas).
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida
la solicitud de tutela, el Juzgado Noveno Administrativo del circuito de
Barranquilla denegó  la medida provisional solicitada por considerarla
improcedente al no encontrar el carácter urgente de la misma. De otra parte,
admitió la tutela y ordenó correr traslado a la Nueva E.P.S. Igualmente ofició
al Dr. Enrique Vélez Ortega para que rindiera informe sobre la enfermedad del
tutelante, su gravedad y los medicamentos recetados. Y ordenó la vinculación de
Salud Total S.A. E.P.S teniendo en cuenta que podría tener interés en el
resultado de la acción de tutela.
1.2
1.2.1    La E.P.S. Salud
Total S.A. solicitó su desvinculación de la  acción de tutela, ya que, en
ningún momento, ha vulnerado los derechos fundamentales del Señor Jairo
Montoya, pues no tiene con él ninguna clase de relación jurídica o comercial.
Explicó que, efectivamente, el señor Jairo
Montoya Goez se afilió a dicha entidad el 6 de julio de 2001 en calidad de
trabajador dependiente del empleador “Construcciones Marfil S.A.” Sin embargo,
el 31 de julio del mismo año el empleador reportó su retiro laboral, sin
figurar constancia de su reingreso, razón por la cual el estado actual de
afiliación del accionante es  desafiliado.
Aclaró que una vez revisada su base de
datos encontró que desde Octubre del 2008, se realizaron pagos por parte del
ISS a favor del Señor Montoya, pero que no existe contrato vigente entre estas
dos entidades para dicho efecto, motivo por el cual Salud Total reembolsará
dichos aportes a la Nueva E.P.S
1.2.2    La Nueva E.P.S. se
opuso a las pretensiones elevadas por el actor.
Sostuvo, no haber vulnerado ningún derecho
del accionante, toda vez que el mismo no se encuentra vinculado al régimen
contributivo de seguridad social en salud. Lo anterior por cuanto, una vez
revisada su base de datos, determinó que el señor Jairo Montoya Goez  tiene
cancelada su afiliación, por traslado a otra E.P.S-Salud Total.
Trajo a colación la Sentencia T-330 del 18
de julio de 1994, la cual se refiere a la atención médica condicionada al
carácter de afiliado o beneficiario del paciente, donde reza:
“Ello significa que el Instituto únicamente tiene la
obligación legal de prestar los servicios asistenciales a sus afiliados, es decir que,
miradas las cosas desde el punto de vista de quienes los demandan, tan solo los
puede obtener para sí y para quienes dentro de su familia estén cobijados a
titulo de beneficiarios, en la medida en que permanezca en esa condición y,
desde luego, cumpla las obligaciones correspondientes a ella”.
Finalmente, después de realizar un
análisis de la naturaleza jurídica de la Nueva E.P.S. solicitó declarar la
nulidad de la acción de tutela por falta de competencia, ya que, en
concordancia con el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, la competencia para
conocer de las acciones de tutela interpuestas contra una entidad privada, como
en el presente caso, recae en primera instancia en los Jueces Penales y Civiles
Municipales.
1.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES
1.3.1.  Documentos obrantes dentro del expediente
Obran como pruebas en el expediente, entre otros, los
siguientes documentos:
1.
Fórmula médica otorgada por el
oftalmólogo de La Nueva E.P.S. Dr. Enrique Vélez Ortega al señor Jairo Montoya
Goez,  donde se prescribe el medicamento Bimatoprost 0.03% con la indicación de
aplicar una gota cada 24 horas en ambos ojos.
2.
Formulario para justificar
medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS) de La Nueva E.P.S.
suscrito por el Dr. Enrique Vélez Ortega, en el cual, se  resume la historia
clínica del peticionario y se justifica la receta del medicamento Bimatoprost,
arguyendo que la respuesta terapéutica del medicamento POS, inicialmente
prescrito, no fue satisfactoria.
3.
Copia de la consulta realizada
a la base de datos, única de afiliación al Sistema de Seguridad Social,
generado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA del 26 de
noviembre de 2008, donde consta que a la fecha el señor Jairo Montoya Goez se
encuentra en estado de afiliación activo en la entidad, la Nueva E.P.S. S.A.
4.
Copia de los desprendibles de
pago de pensión correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre
de 2008 y enero de 2009, en donde figuran los descuentos realizados por el ISS
a  Salud Total.
5.
Copia del carné de afiliación
del Señor Jairo Montoya Goez a la Nueva E.P.S. donde se registra como fecha de
afiliación el 1 de octubre de 2008.
2.
DECISIONES JUDICIALES
2.1
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
–JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA
2.1.1    Consideraciones
Mediante
Sentencia proferida el diecinueve (19) de marzo de 2009, el Juzgado Noveno
Administrativo del Circuito de Barranquilla, negó la solicitud de amparo de los derechos invocados por el
accionante.
Inicialmente,
negó la solicitud de nulidad de la acción de tutela por falta de competencia
solicitada por la Nueva E.P.S, decisión que apoyó en
el
Auto No. 268 del 15 de Octubre de 2008, proferido por la
Corte Constitucional, con Ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, en donde
se dijo:
“1.
La controversia procesal se origina, porque el Juzgado Tercero Penal Municipal
con Funciones de Conocimiento de Medellín considera que deben conocer del
asunto los juzgados del circuito de conformidad con el inciso 2 del numeral 1
del Decreto 1382 de 2000, toda vez que en la solicitud de amparo se encuentra
involucrada no solamente una entidad de carácter particular sino también una
sociedad de economía mixta.
Por
su parte el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, considera
que la acción de tutela se dirige contra Saludcoop –entidad de carácter
particular- y no frente a la Nueva EPS, pues la afiliación del señor Bedoya
Cano con esa entidad se encuentra cancelada.
2.
analizada la situación planteada, observa la Corte que, es competente para
conocer de la acción de tutela de la referencia, el Juzgado Sexto
Administrativo del Circuito de Medellín toda vez que la solicitud de amparo se
dirige contra la Nueva EPS y contra Saludcoop.
Para
esta Corporación no resulta admisible que el juez de tutela sin haber asumido
el efectivo conocimiento de la solicitud, identifique con certeza las
autoridades públicas o los particulares que vulneraron o amenazaron los
derechos fundamentales objeto de protección constitucional, máxime cuando de
manera expresa el accionante ha señalado contra quien se dirige la acción como
ocurrió en este caso.
Recuérdese
que de conformidad con la jurisprudencia proferida por este Tribunal, a ningún
“juez o corporación que ejerza jurisdicción constitucional corresponde
determinar a priori contra quienes se dirige la acción de tutela”; “solo
después de avocado el conocimiento de la acción de tutela o incluso con
posterioridad a la práctica de pruebas, cuando ello es necesario, es que el
funcionario judicial puede identificar con certeza, en cada caso, las
autoridades públicas o los particulares que violaron o amenazaron o no el
derecho fundamental objeto de protección constitucional.”[1]
Posteriormente,
descendió  el Despacho a analizar si en el presente caso es procedente no
aplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan
Obligatorio de salud, para ello se acogió a lo dicho por el Consejo de Estado
en Sentencia del 28 de junio de 2001[2], donde se
mencionan los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, para fallar casos como el presente, y en la que  se señaló:
“
En casos como el que ahora se decide, el juez constitucional antes de inaplicar
la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio
de Salud, debe verificar si se dan las condiciones que han sido determinadas
por la jurisprudencia constitucional[3] :
Que
la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado[4], pues no se puede
obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los
medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos;
Que
se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente;
Que
el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido;
Que
no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a
sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.)
y finalmente,
Que
el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico de la Empresa
Prestadora de salud a la cual se halle afiliado el demandante.”[5]
En
ese orden de ideas, consideró el Juez de Instancia que no hay certeza sobre el
hecho de que el Dr. Enrique Vélez Ortega haya prescrito el medicamento objeto
de reclamación, en su calidad de  médico adscrito a la Nueva E.P.S.
De
igual manera, arguyó la falta de certeza sobre a cuál de las E.P.S. vinculadas
a este proceso se encuentra afiliado el accionante, debido a que, si bien es
cierto en la base de datos única de afiliación al Sistema de seguridad Social
del FOSYGA figura el señor Jairo Montoya en estado activo de afiliación a la
Nueva E.P.S, existe contradicción con respecto a  las copias de los
comprobantes de pago de pensión obrantes en el expediente, donde el ISS cancela
los aportes correspondientes al servicio de  salud a la EPS Salud Total, la
cual manifiesta no tener entre sus afiliados al Señor Jairo Montoya y expresa
que reembolsará dichos aportes a la Nueva E.P.S.
Por
lo expuesto, resolvió aplicar la legislación que regula las exclusiones y
limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, esto es, el Acuerdo 8º de 1994 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, y en consecuencia no conceder la tutela
invocada.
2.2
IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DE
PRIMERA INSTANCIA
El señor Jairo Montoya Goez impugnó la decisión con
fundamento en lo siguiente:
Estimó, que la Nueva E.P.S. no ofrece una explicación
sobre en qué momento se realizó la cancelación de su afiliación y se le
trasladó a la E.P.S.  Salud Total, lo que de haber ocurrido, no habría contado
con su consentimiento ni con el lleno de los requisitos exigidos para tales
efectos, perjudicando en forma grave su derecho a la seguridad social en salud,
al dejarlo desprovisto de atención médica.
Manifestó igualmente, su insatisfacción ante la
respuesta dada al Despacho por parte del médico tratante Dr. Enrique Vélez
Ortega, quien  no  menciona  los hechos de la demanda, ni se refiere a la orden
médica suscrita por él, donde prescribe el medicamento Bimatoprost como el más
indicado para el tratamiento de su enfermedad.
Así, sostuvo que las pruebas realizadas por el Juzgado
no son suficientes, ni conducentes para  solucionar el problema objeto de la
litis, pues las  mismas no esclarecen la duda sobre cual es la entidad
encargada de prestarle a él y a su núcleo familiar los servicios de salud.
Igualmente,  aclaró que no fue él quien desencadenó la problemática, sino  la
Nueva E.P.S. quien por un posible error lo privó de la prestación de este vital
servicio.
Finalmente, reiteró su condición de ciudadano de la
tercera edad y la imperiosa necesidad de obtener el medicamento, pues la
carencia del mismo podría provocarle una ceguera que, a su edad, generaría
graves traumatismos para el desarrollo de sus actividades diarias.
2.3
SEGUNDA INSTANCIA – TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO
La
Sentencia proferida el primero (1º) de junio
de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, confirmó
la sentencia de primera instancia al no encontrar vulnerado ningún derecho
fundamental del peticionario. En sustento de esta determinación consideró:
El
Tribunal acogió las consideraciones realizadas por el “a-quo” en el
sentido de no encontrar probada la condición de afiliado del actor a la Nueva
E.P.S. ni tampoco se demostró que el Dr. Enrique Vélez Ortega hubiera ordenado
el medicamento actuando como médico adscrito a la Nueva E.P.S.
Reflexionó,
a su vez el Tribunal sobre el hecho de que los desprendibles de pago aportados
como prueba, reflejaron que efectivamente  se habían realizados descuentos por
parte del ISS y a favor de la E.P.S. Salud Total para el cubrimiento de los
servicios de salud del accionante, hecho indicativo de que la Nueva E.P.S. no
está en la obligación de asumir este servicio y mal podría entonces exigírsele
el suministro del medicamento en cuestión.
3.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La
Sala Sexta de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar
los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.
3.2
PROBLEMA JURIDICO
El señor Jairo Montoya Goez instauró la
acción constitucional de tutela con el objeto de solicitar la protección de sus
derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social en
conexidad con el derecho a una vida digna, debido a que la Nueva E.P.S le  negó
el suministro de un medicamento prescrito por uno de sus médicos para controlar
la presión intraocular, presuntamente por no encontrarse afiliado a esta
entidad, sino a la E.P.S Salud Total.
Expuso el demandante, que es una persona
de la tercera edad, pensionado del Seguro Social y afiliado en salud a la Nueva
E.P.S. entidad que le ha tratado la enfermedad de glaucoma en ambos ojos
mediante la formulación del medicamento Bimatoprost de 0.03% (colirio-gotas).
No obstante, en el mes de octubre del 2008 dicha E.P.S. le negó el suministro
del medicamento con el argumento de no figurar como afiliado, señalando a su
vez que la entidad responsable de la prestación del servicio de salud es la
E.P.S. Salud Total.
3.2.1    En el asunto de la
referencia la Sala establecerá si la Nueva E.P.S ha vulnerado los derechos
fundamentales del actor, al negarle el suministro del medicamento Bimatoprost,
presuntamente por no encontrarse afiliado a esta E.P.S.
Con el fin de solucionar el problema
jurídico, esta Sala determinará inicialmente a cual Empresa Prestadora de Salud
le corresponde proporcionar el servicio de salud  al peticionario en su calidad
de afiliado, y posteriormente, si es o no procedente para el presente caso la
no aplicación de la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del
Plan Obligatorio de Salud.
3.2.2    Reglas que deben cumplir las Empresas
Promotoras de Salud (EPS) para resolver casos de múltiple afiliación.
El
Decreto 806 de 1998, por medio del cual, se
reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, ordena que
una persona no puede estar afiliada más de una vez  a este  sistema. No
obstante, de presentarse esta situación, las Empresas Promotoras de Salud
deberán solucionarla aplicando los criterios indicados en este texto normativo,
y determinar cuál de las afiliaciones debe cancelarse y cuál de ellas continua
vigente como responsable de garantizar los servicios de salud al afiliado.
En este orden de ideas, el citado Decreto 806 de 1998,
establece:
“Artículo
48. AFILIACIONES MÚLTIPLES. En el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar
afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar
afiliada en más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente
alguna de las siguientes calidades: cotizante, beneficiario y/o cotizante y
beneficiario.
Artículo
49. REPORTE DE AFILIACIÓN
MÚLTIPLE. Cuando las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las adaptadas
mediante cruce de información o por cualquier otro medio, establezcan que una
persona se encuentra afiliada en más de una entidad, deberán cancelar una o
varias afiliaciones, dando aplicación a las reglas establecidas para tal efecto
en el artículo siguiente, previo aviso al afiliado.
Artículo
50. REGLAS PARA LA CANCELACIÓN DE LA
AFILIACIÓN MÚLTIPLE. Para efecto de cancelar la afiliación múltiple, las
Entidades Promotoras de Salud y las adaptadas aplicarán las siguientes reglas:
-  Cuando
el afiliado cambie de Entidad Promotora de Salud antes de los términos
previstos en el presente Decreto, será válida la última afiliación efectuada
dentro de los términos legales. Las demás afiliaciones no serán válidas.
-  Cuando
la doble afiliación obedezca a un error no imputable al afiliado, quien
solicitó su traslado, dentro de los términos legales, se tendrá como válida la
afiliación a la Entidad Promotora de Salud a la cual se trasladó.
- Cuando
una persona se encuentre inscrita simultáneamente en el régimen contributivo y
en el régimen subsidiado, se cancelará la inscripción al régimen subsidiado.”
Resulta oportuno señalar, que en este trámite tendiente a
solucionar los casos de afiliación múltiple, deben garantizarse  los derechos
mínimos fundamentales del afiliado, al debido proceso, al derecho de defensa y
al de contradicción.
La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado al
respecto en varias oportunidades. En efecto, tanto en la sentencia T-1313 del 7
de diciembre del 2001, Magistrado Ponente, Jaime Córdoba Triviño, reiterada
entre otras por la sentencia T-502 del 21 de mayo de 2004, Magistrado Ponente,
Manuel José Cepeda Espinosa y, en la T- 028 del 25 de enero de 2007, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, la Corte sostuvo:
i) “… el procedimiento a seguir por parte de las
Empresas Promotoras de Seguridad Social en Salud cuando apliquen las normas
sobre afiliación múltiple debe garantizar el derecho al debido proceso y el
derecho a la defensa consagrados en el artículo 29 de la Constitución
Política”.
(ii) Entre otras consideraciones, la Corte señaló que “(…)
la afiliación no es a una empresa promotora determinada sino al Sistema
General de Salud y Seguridad Social y por ello, el propósito de la
legislación es garantizar la efectiva prestación del servicio en tanto que las
controversias por quién tiene la responsabilidad de cubrir los gastos, no
constituyen causales de justificación para omitir la prestación del servicio”.
(acento fuera del texto original).
(iii) Una E.P.S. no puede negarse a prestarle el servicio a
quien no tiene la calidad de afiliado, cuando la persona llegó a esta situación
“(…) por una decisión automática y unilateral tomada por [la EPS]. Este tipo
de proceder desconoce derechos fundamentales (…) y además es el
resultado de abusar de una posición de preeminencia al clausurar el vínculo con
el afiliado (…)”. (acento fuera del texto original).
(iv) Luego de constatar que la reglamentación no establece
un determinado procedimiento para desafiliar a quien se encuentre afiliado a
múltiples Empresas Promotoras de Salud, la sentencia T-1313 de 2001 señaló que
las EPS no están autorizadas para cancelar el contrato automática y
unilateralmente.
(v) El procedimiento a seguir, se dijo, “(…) debe
garantizar como mínimo los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución Política. En tal sentido, la entidad debe comunicar al afiliado la
situación de múltiples afiliaciones y darle la oportunidad de explicar las
razones por las que aparece en diferentes Empresas Promotoras de Salud. (…)” En
la sentencia T-1313 de 2001 se tuvo en cuenta, además, que era una persona de
la tercera edad que había sido desafiliada, la cual, por mandato constitucional
(art. 46), es especialmente protegida por el régimen de seguridad social”
De lo
expuesto, dedujo  la Sala que, una Empresa Promotora de Salud no puede terminar
de manera unilateral y automática el vinculo de afiliación, como en el sub
judice lo hace La Nueva EPS, sin informar al afectado de la situación de
múltiple afiliación presentada, es decir,
sin seguir un debido proceso administrativo, vulnerando el derecho al debido
proceso y a la defensa de los usuarios.
Considera
la Sala que, La Nueva EPS tomó la decisión de desafiliar al peticionario, como
consecuencia de un mal manejo de la información contenida en su base de datos,
por lo cual es necesario un pronunciamiento especial sobre la imposibilidad de
trasladar al peticionario las fallas o deficiencias de la administración en el
manejo de información relacionada con la seguridad social.
Al respecto, la Sala reitera la obligación
constitucional de los administradores de archivos públicos, en el sentido de
actualizar la información que custodian y administran, toda vez que ésta
permite el goce efectivo de los derechos de los titulares de la información.
En este sentido, la jurisprudencia de la
Corte ha fijado el criterio en virtud del cual, la administración no puede, ni
debe trasladar al peticionario las fallas o deficiencias en el manejo de la
información que está obligada a guardar en sus archivos. Sobre este punto la
Sentencia T-1160A del 1° de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado
Manuel José Cepeda Espinosa, señaló:
“De
las pruebas que obran en el expediente, constata la Corte que la falta de
respuesta completa y de fondo a las peticiones del actor surgió de una
deficiente comunicación entre las diferentes instancias del Instituto de
Seguros Sociales y de fallas en la base de datos que sirve para determinar si
un beneficiario del sistema de seguridad social tiene o no derecho a una
prestación específica.
(…)
Las
consecuencias derivadas de estas dos fallas en la información y registros que
administra el Instituto de Seguros Sociales no pueden ser trasladadas a los
particulares. La protección de los derechos fundamentales que se puedan ver
afectados por esa información y el principio de buena fe, exigen que la
administración maneje de manera diligente esa información y mantenga
actualizados los datos de quienes hacen sus aportes e impiden que se traslade a
los individuos la carga de demostrar situaciones cuya prueba e información está
en manos de la propia administración. (…)”
Se
concluye entonces, que el ejercicio de un derecho fundamental como el derecho a
la salud, no puede verse truncado o interrumpido por el descuido administrativo
con el que determinada Empresa Prestadora de Salud maneja su archivo
documental.
3.2.3    Derecho fundamental autónomo a la
salud de las personas de la tercera edad. Reiteración jurisprudencial.
De la
misma manera y en  desarrollo del artículo 13 constitucional, en virtud del
cual el Estado debe adoptar medidas tendientes a hacer efectivo el derecho a la
igualdad, esta Corporación, por vía jurisprudencial ha considerado a las
personas de la tercera edad como un grupo merecedor de una especial y reforzada
protección, dadas sus condiciones de debilidad manifiesta, las cuales son
consustanciales a su avanzada edad.
Sobre
el particular, esta corporación ha establecido:
“Los
adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales
condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de
garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los
cuales se encuentra la atención en salud.
La
atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el
entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un
urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la
etapa del desarrollo en que se encuentran”[6].
En
conclusión, una vez reconocida la condición de sujetos de especial protección
que ostentan los adultos mayores, el Estado tiene el deber de garantizarles los
servicios de seguridad social integral, dentro de los cuales se encuentra el
servicio de salud.  Bajo este supuesto, la acción de tutela es el mecanismo
idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.
En
relación con este aspecto, sostiene la Corte que el derecho a la vida no se
restringe a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la
posibilidad concreta de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando
estas  afectan la calidad de vida digna del enfermo[7].
Así mismo la Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, Magistrado Ponente Manuel
José Cepeda Espinosa, establece que en relación con las personas de la tercera
edad, la protección del derecho fundamental a la salud adquiere trascendental
importancia dadas las condiciones características de este grupo poblacional,
antes mencionadas, que obligan al Estado a amparar con mas ahínco sus derechos.
Sin
embargo, para cumplir efectivamente esta consigna, deben tenerse en cuenta las
circunstancias particulares de cada caso, pues en ocasiones la protección de
este derecho fundamental, implica la consideración de exceptuar la aplicación
del régimen establecido en materia de seguridad social.
3.2.4    La procedencia excepcional de la
acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o
procedimientos no incluidos dentro del P.O.S. -Reiteración de jurisprudencia-
Ahora
bien, no debe olvidarse que el sistema que orienta la seguridad social en
salud, busca garantizar los principios de universalidad, eficiencia,
solidaridad e integridad, por lo tanto y dada la indiscutible escasez de
recursos, la legislación ha establecido un régimen de exclusiones,  priorizando
lo más urgente y necesario para salvaguardar los derechos de los afiliados,
pasando por alto aquello que no los comprometa de manera grave y vital.
No
obstante, existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o
la práctica de un tratamiento o intervención que, a pesar de no estar
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), su no autorización vulnera
o pone en peligro derechos constitucionales fundamentales de las personas como
la vida, la integridad personal y la dignidad humana.
En
este sentido, para que proceda la inaplicación del POS y, en consecuencia, sea
procedente a través de esta acción ordenar el suministro de medicamentos,
exámenes o procedimientos no incluidos en él, esta Corporación ha indicado la
necesidad de verificar el cumplimiento de determinados requisitos a saber:
i) Que la falta del
medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando
la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.
ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o
medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que
existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario
proteger el mínimo vital del paciente.
iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o
suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa
Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante.
iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo
del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro
sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada
o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.[8]
En
este entendido, arguye la Sala que cuando un usuario del Sistema General de
Seguridad Social en Salud cumple con los anteriores requisitos y requiere, como
en el presente caso, del suministro de un medicamento, éste debe
suministrársele por parte de la E.P.S encargada de brindarle el servicio de
salud,  aun cuando el mismo se encuentre excluido del plan Obligatorio de
Salud.
4.
CASO CONCRETO
En
el presente caso, la Sala determinará, si La Nueva E.P.S. ha vulnerado el
derecho fundamental a la salud del señor Jairo Montoya Goez, al haber omitido
el procedimiento señalado por la ley para resolver los casos de afiliación
múltiple, y en consecuencia, haber dejado al demandante desprovisto de atención
dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud. Posteriormente y, una vez
establecido en cabeza de qué entidad se encuentra la obligación de prestar el
servicio de salud, ésta Sala indicará la viabilidad y la procedencia de la
acción de tutela, para ordenar el suministro de un medicamento no incluido
dentro del Plan Obligatorio de Salud.
Alega
La Nueva E.P.S. que no le corresponde prestar el servicio de salud a quien no
tiene la calidad de afiliado, pero omite considerar que a esta situación se
llega por una decisión automática y unilateral tomada por ella misma. Esta
circunstancia se deduce de las aseveraciones del  demandante, quien sostiene
haber asistido a una cita programada con un medico adscrito a esta entidad y
quien utilizando un formato proporcionado por La Nueva E.P.S. justifica la
prescripción de un medicamento fuera del POS. (Ver folio 6)
De
igual manera, se observa dentro del expediente copia simple del carné de
afiliación del señor Jairo Montoya Goez a La Nueva E.P.S. donde figura como
fecha de afiliación, el 1° de agosto de 2008, situación que se corrobora aún
más, con la consulta realizada a la base de datos única de afiliación del
Fosyga, el 26 de noviembre de 2008, de donde se desprende que, a la fecha, el estado
de afiliación del demandante es activo en relación con La Nueva E.P.S. S.A.
(ver folios 10 y 7)
En
el caso sub judice, si La Nueva E.P.S. hubiera procedido acatando la
Constitución Política y le hubiera brindado la oportunidad al señor Montoya
Goez de controvertir lo considerado sobre el estado de su afiliación, los
hechos que motivan esta acción de tutela, al menos en lo relacionado con la
condición de múltiple afiliación, se hubieran evitado.
Como
ya se mencionó, este tipo de proceder desconoce derechos fundamentales y
constituye un abuso por parte de la Empresa Prestadora de Salud, cuando termina
el vínculo con el afiliado sin brindarle la oportunidad de escoger la
institución que le preste el servicio y  dejándolo sin cubrimiento alguno,
máxime cuando  en el presente caso, existe la condición especial de tratarse de
una persona de la tercera edad, la cual conforme a la Constitución debe ser
persona especialmente protegida por el régimen de seguridad social (artículo 46
de la Constitución).
Advierte
la Sala, como La Nueva E.P.S. no proporcionó respuesta alguna al derecho de
petición elevado por el Señor Jairo Montoya Goez, ni tampoco presentó a los
jueces de instancia explicaciones claras y de fondo sobre en qué momento y
mediante qué procedimiento se dio por terminada la respectiva afiliación, tampoco
señaló con base en qué,  tomó la decisión unilateral de empezar a girar con
destino a la E.P.S. Salud Total lo pertinente al cubrimiento de salud del
peticionario, pues como bien lo afirma el accionante, en ningún momento
adelantó trámite alguno tendiente a establecer un vínculo contractual de
afiliación con dicha entidad, argumento reiterado por Salud Total E.P.S.
Por lo anterior, encuentra la Corte que La
Nueva E.P.S. vulneró el derecho de petición y a la seguridad social del actor,
al no explicar la situación presentada, más aún cuando la condición de
debilidad manifiesta que ostenta el actor, exige de la administración una
actuación expedita y eficaz que evite postergar indefinidamente el goce
efectivo del derecho a la salud.
En este orden de ideas, encuentra la Corte
pertinente recordar a La Nueva E.P.S. que para hacer cierto el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y garantizar a
todos los habitantes su derecho irrenunciable a la seguridad social, es
necesario, por parte de las entidades que administran bases de datos de sus
usuarios, que los procesos de almacenamiento y circulación interna de
información se realicen de forma completa, oportuna y actualizada, junto con la
implementación de instrumentos eficaces dirigidos a que los afiliados ejerzan
las facultades de conocimiento, actualización y rectificación de dicha
información.
Finalmente, la Sala establecerá si frente
a este caso concreto, puede no  aplicarse la legislación que regula las
exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud.
Considera la Sala, que de acuerdo con lo
expresado en la parte argumentativa de esta providencia, debe concluirse que en
el presente caso, se cumplen los requisitos desarrollados por la jurisprudencia
constitucional para que por medio de la acción de tutela se pueda ordenar un
medicamento no contenido en el POS.
Inicialmente, se  demostró que la falta
del medicamento Bimatoprost, amenaza el derecho fundamental a la vida digna o
la integridad física de la persona, ya que su prescripción está orientada a
controlar la presión intraocular, lo que de no hacerse produciría ceguera,
desmejorando inevitablemente la calidad de vida del peticionario. En este
punto, es pertinente recordar que la Corte Constitucional en la Sentencia T-
760 de 2008[9], señala que la
autorización de un medicamento no incluido dentro del POS, obedece
esencialmente a su necesidad para salvaguardar la salud del peticionario.
Por otro lado,
concurre el requisito que exige que el procedimiento no pueda ser sustituido
por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que pudiendo
serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad. Frente al caso,
existe dentro del expediente, el original del formulario en el cual La Nueva
E.P.S. justifica la formulación de un medicamento fuera del POS y donde se
indica que, la respuesta terapéutica del medicamento POS inicialmente
prescrito no fue satisfecha.
En relación con
estos dos requisitos, su cumplimiento se deduce, al tener en cuenta que en la
formulación del medicamento intervino el médico tratante, quien, además, es
especialista en oftalmología, lo cual es indicativo de tratarse  de una persona
calificada y con conocimiento tanto médico científico como específico del caso,
para emitir la orden de servicio, más aún cuando brinda la atención a nombre de
la respectiva E.P.S. De manera que al juez de tutela le corresponde acudir en
primer lugar a dicho concepto, como quiera que se trata de una fuente técnica
primordial e idónea, para establecer qué tipo de tratamiento médico es
requerido por el tutelante en aras de restablecer o mejorar su estado de salud.
Por otra parte, afirma el accionante no
tener capacidad económica para sufragar directamente el elevado costo del
medicamento, circunstancia reafirmada a través de los comprobantes de pago de
la pensión del demandante, donde se observa que el monto de la misma
corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente.
En este orden de ideas, la Sala ordenará
revocar los fallos de instancia para en su lugar conceder el amparo solicitado
y en merito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO.
REVOCAR, por las razones expuestas en
esta providencia, la sentencia proferida el primero (1°) de junio de dos mil
nueve (2009), por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual confirmó la
sentencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) del Juzgado
Noveno Administrativo del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho fundamental a la  salud y a la vida digna del señor Jairo
Montoya Goez.
SEGUNDO.
ORDENAR a La Nueva E.P.S. S.A.  que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la
notificación de este fallo, proceda a actualizar su base de datos y en
consecuencia incluya  dentro del sistema de seguridad social en salud al  señor
Jairo Montoya Goez, absteniéndose en lo siguiente de girar a nombre de Salud
Total E.P.S. el valor correspondiente al cubrimiento del servicio de salud.
TERCERO.
ORDENAR a La Nueva E.P.S. que dentro
del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
este fallo, garantice el suministro del medicamento BIMATOPROST de  0.03%
(colirio-gotas), aún cuando no se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, según las prescripciones del médico tratante.
CUARTO.
LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Corte Constitucional, Auto 112 de 2.006 ,MP Jaime
Córdoba Triviño
[2] Consejo de Estado, Sentencia AC-618 del 28 de
junio de 2001, MP Alier Eduardo Hernández Enríquez
[3] Ver entre otras, sentencias SU-111 de 1997,
SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-283 de 1998,        T-560 de 1998 y T-409 de
2000
[4] Corte
Constitucional, sala plena, sentencia SU-111 de 1997
[5] Corte Constitucional, Sentencia T-155 de 2001,
M.P. Fabio Morón Díaz
[6] Sentencia T-540 del 18 de julio de 2002, MP.
Clara Inés Vargas Hernández
[7] Sentencia T-096 del 18 de febrero de 1999, MP.
Alfredo Beltrán Sierra
[8] Al respecto, se pueden consultar entre otras
las sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02.
[9] Sentencia T-760 del 31 de Julio de 2008, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa