SU062-19
Sentencia SU062/19
EJERCICIO DE
ACTIVIDAD DE INTERMEDIACION PARA LA PROSTITUCION Y DERECHOS AL TRABAJO E
IGUALDAD-Caso en que autoridad municipal cerró
establecimiento en el que se prestaban servicios sexuales
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO EN MATERIA POLICIVA-Contenido
En materia policiva, las garantías del
debido proceso son tan variadas como los fenómenos que les dan origen. Con
todo, desde una perspectiva genérica, la Corte Constitucional ha considerado
que deben respetarse las siguientes garantías en su sustanciación: (i) a
conocer el inicio de la actuación, (ii) a que el procedimiento se
adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas
propias de cada juicio, (iii) a ser oído durante el trámite; (iv) a
ejercer los derechos de defensa y contradicción; (v) a presentar y
controvertir pruebas; (vi) a impugnar la decisión que adopte la
Administración; (vii) a que las decisiones se notifiquen en debida
forma; (viii) a que no se presenten dilaciones
injustificadas y (ix) a que las decisiones sean motivadas en
debida forma
TRABAJO-Mandato constitucional de brindar
protección especial implica responsabilidades para el Estado
Para la Corte, el mandato constitucional de
protección impone dos tipos de obligaciones al Estado: de una parte, la de
promover condiciones de acceso al trabajo y, de la otra, la de vigilar que las
relaciones de trabajo se desarrollen en condiciones de dignidad y justicia,
especialmente cuando las mismas se desarrollan en escenarios de subordinación y
dependencia y, en general, en todos aquellos casos en los que el trabajador sea
considerado una “parte débil”
TRABAJO-Protección especial a otras modalidades
La protección constitucional también se predica de otras modalidades de
trabajo: (i) miembros de
cooperativas de productores; (ii) trabajadores familiares auxiliares; (iii)
trabajadores que no pueden clasificarse según la situación en el empleo; y (iv)
empleadores. En el caso de los empleadores, resulta importante distinguir entre
el empleador que satisface una necesidad propia sin perseguir ánimo de lucro
(es el caso de quien contrata una persona para ejecutar actividades
domésticas); el empleador independiente que contrata a una o varias personas
para cumplir con las obligaciones a las que se ha comprometido; y, por último,
el empleador que genera trabajo en el marco de la libertad de empresa
LIBERTAD DE EMPRESA-Limitación legislativa en relación con la actividad de
la prostitución
ACTIVIDAD
COMERCIAL DE CASAS DE PROSTITUCION FRENTE A LA DESTINACION DEL SUELO-Normas que
establecen prohibiciones e incompatibilidades con el uso del suelo
AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Competencia
para determinar el uso del suelo y el esquema de ordenamiento territorial
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO EN MATERIA POLICIVA-No se vulneró dado que las actuaciones administrativas
se llevaron a cabo en debida forma
DERECHOS AL
TRABAJO, IGUALDAD Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No vulneración, por cuanto cierre de
establecimiento, obedeció a incompatibilidad de uso del suelo con la actividad
de servicios sexuales
Referencia:
T-5.872.661
Acción de tutela interpuesta
por NELCY ESPERANZA DELGADO RAMÍREZ en contra del municipio de CHINÁCOTA (Norte
de Santander) y la INSPECCIÓN DE POLICÍA DE CHINÁCOTA.
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá,
D. C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º
de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, y de
conformidad con lo dispuesto en el Auto 449 de agosto 30 de 2017, que declaró
la nulidad de la sentencia T-073 de 2017, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida el
26 de julio de 2016 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinácota (única
instancia), que declaró improcedente la acción de tutela promovida por Nelcy
Esperanza Delgado Ramírez en contra del municipio de Chinácota (Norte de
Santander) y la Inspección de Policía de dicha entidad territorial.
El expediente[1] de la
referencia fue escogido para revisión mediante Auto del 25 de noviembre de 2016,
proferido por la Sala de Selección número Once[2].
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos probados
1.  Nelcy Esperanza Delgado Ramírez nació el 29 de marzo
de 1962. En el momento de presentación de la acción de tutela tenía 54 años. Según
afirmó en la demanda, es víctima del conflicto armado[3] y
tiene a su cargo a la menor María Fernanda Hernández Corona, de quien es su
abuela materna. Esto último debido a que el padre de la niña[4] fue
asesinado a finales del mes de diciembre del año 2009[5].
2.  La accionante asegura ser la propietaria del
establecimiento de comercio “Taberna Barlovento Chinácota” (desde ahora
el Establecimiento), también conocido como “El viejo” (este último
correspondía a su nombre anterior), ubicado en el municipio de Chinácota[6]. El
Establecimiento estaba situado a 105 metros de una institución educativa[7] y, adicionalmente,
en una zona cuyo uso principal era vivienda unifamiliar y multifamiliar[8]. En el
local comercial se vendían bebidas alcohólicas[9]
y 15 mujeres mayores de edad ejercían actividades de prostitución.
3.  El 1º de agosto de 2015 agentes de la Policía del municipio
de Chinácota impusieron orden de comparendo al “administrador del
establecimiento Bar el Viejo [se refiere a la accionante]”[10], “por
ejercer la prostitución en el establecimiento sin la documentación
reglamentaria”[11].
En dicha actuación se conminó, igualmente, a la señora Delgado Ramírez para que
se presentara ante la Inspección de Policía el día 3 del mismo mes y año.
4.  Las pruebas del expediente no dan cuenta de que la
accionante hubiere comparecido a la Inspección de Policía el día en que fue
citada[12].
Sin embargo, sí demuestran que el 25 de noviembre del 2015 presentó escrito
ante el Inspector de Policía de Chinácota[13],
al parecer, “aportando la documentación que poseía a la fecha respecto de
dicho establecimiento”[14].
5.  El 15 de diciembre del año 2015, mediante el Oficio No.
240.01.2015.423, el Inspector de Policía de Chinácota informó a la señora
Delgado Ramírez, de un lado, que “presentar un oficio adjuntando cámara de
comercio no le da la legalidad que debe tener todo establecimiento comercial”[15] y,
del otro, que el permiso de funcionamiento debía exigirlo a la Secretaría de
Planeación del municipio. Además, se le exigió a la accionante aportar la
siguiente documentación, de tal forma que el Establecimiento pudiera funcionar:
“- Certificado de
uso de suelos
- Acta de inspección
sanitaria de salud pública departamental
- Certificación
de seguridad expedida por Bomberos
- Escrituras
públicas y/o contrato de arrendamiento del local
- Registro en
[S]ayco y [A]simpro
- RUT
- Estampilla de
previsión social municipal
- Certificado de
Distancia solo para droguerías y expendio de licores”[16]
6.  El 19 de diciembre de 2015 la Inspección de Policía de
Chinácota llevó a cabo un operativo en el Establecimiento, con el fin de
verificar la documentación correspondiente. Teniendo en cuenta que no se aportaron
todos los documentos exigidos, el Inspector de Policía otorgó a la actora “30
días para que se expid[iera] el permiso de funcionamiento en [la] Sec[retaría]
de Planeación”[17].
7.  Mediante el Oficio No. 240-04-2016-053 del 4 de
febrero de 2016[18],
la Inspección de Policía de Chinácota le solicitó a la Secretaría de Planeación
del municipio que le informara si el Establecimiento contaba “con el
respectivo permiso para el funcionamiento”[19].
El Inspector, igualmente, solicitó autorización para “proced[er] con
la suspensión temporal de actividades de acuerdo a la Ley 232 de 1995”[20], hasta
tanto se aportara la documentación exigida.
8.  La Secretaría de Planeación del municipio de
Chinácota, por medio del Oficio No. 220.01.01-037 del 5 de febrero de 2016[21], respondió
la solicitud del Inspector de Policía. Le informó, primero, que el
Establecimiento no tenía licencia de funcionamiento y, segundo, que “la [accionante]
posee licencia de funcionamiento para fuente de soda [C]uatro [E]squinas
ubicada en la carrera 6 No. 2-02 [en el] Barrio el Carmen”[22], esto
es, para un establecimiento diferente.
9.  Por medio de la Resolución No. 2016-009 del 5 de
febrero de 2016[23],
el Inspector de Policía de Chinácota ordenó la suspensión temporal de
actividades del Establecimiento y, en consecuencia, dispuso que se colocaran
los “letreros de sellado” hasta tanto la actora presentara los
documentos correspondientes[24].
10.   El 23 de febrero de 2016 la accionante, por intermedio
de apoderado judicial, presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación
en contra de dicha resolución. Argumentó que el Establecimiento funcionaba
desde hacía más de 80 años y, por ende, que no se le podía exigir licencia o
permiso de funcionamiento. En su criterio, “basta con solo comunicar a la
respectiva oficina de planeación”[25]
para tener como acreditado el requisito del permiso.
11.  El señor Carlos Alberto Toro Muñoz, quien hasta ese
momento ejercía las funciones de Inspector de Policía, profirió el Auto No.
2016-18 del 25 de febrero de 2016, en el que se declaró impedido para seguir
conociendo del proceso policivo.
12.  Luego de que le fue aceptado el impedimento[26],
mediante el Auto No. 241 del 12 de abril de 2016[27], el
Inspector de Policía ad hoc resolvió de manera negativa el recurso de
reposición[28],
confirmó la suspensión temporal de actividades del Establecimiento[29] y concedió
para ante la alcaldesa del municipio el recurso de apelación.
13.  Mediante la Resolución No. 175 del 13 de junio de 2016[30], la alcaldesa
de Chinácota resolvió de manera negativa el recurso de alzada. Argumentó que el
Establecimiento “no cuenta con autorización por parte de la Secretaría de Planeación
para su funcionamiento”[31]
y, además, que “el simple hecho de la comunicación de la puesta en
funcionamiento, no le concede permiso para operar[32]. La
decisión se fundamentó, también, en que: (i) el sector en el que funcionaba el
Establecimiento se encontraba ubicado en una “zona residencial central”;
(ii) también se ubicaba “muy cercano” a una institución educativa; y
(iii) dentro del trámite administrativo, se “allegaron varias quejas
suscritas por vecinos del lugar, quienes denuncian que este establecimiento de
comercio es un prostíbulo y de los desórdenes que se presentan por el expendio
de bebidas embriagantes”[33].
14.  Por medio de aviso del 28 de junio de 2016[34], se
notificó la decisión a la accionante.
2.
Pretensiones
15.  En ejercicio de la acción de tutela, el 11 de julio
del año 2016[35],
Nelcy Esperanza Delgado Ramírez demandó al municipio de Chinácota por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso y de acceso al trabajo en condiciones dignas.
16.  Pretendió que se dejaran sin efectos los actos
administrativos por medio de los cuales se había ordenado la suspensión
temporal de actividades del Establecimiento y que se le ordenara al municipio,
por un lado, “concert[ar] un plan de reubicación, que […]
asegure efectivamente la continuidad de [la] actividad comercial”[36] y,
por el otro, que en el plan de desarrollo municipal se incluyeran políticas
públicas orientadas a generar oportunidades laborales alternativas para las
trabajadoras sexuales, así como capacitaciones relativas a la protección de sus
derechos fundamentales.
17.  En criterio de la tutelante, las decisiones adoptadas
por el municipio de Chinácota y por la Inspección de Policía,
“desconoc[en] el
derecho a la igualdad y rompieron con el principio de confianza legítima de la
[accionante] y, por tanto de las trabajadoras sexuales que laboraban en [el]
establecimiento de comercio, al no haber provisto medidas para asegurar la
continuidad del ejercicio de la actividad económica y del trabajo en
condiciones dignas [sic], tras su sellamiento arbitrario”[37].
18.  La señora Delgado Ramírez pidió tener en cuenta que
las trabajadoras sexuales del Establecimiento, en su criterio, merecían una
especial protección constitucional porque se trataba de un grupo de personas
tradicionalmente marginadas y discriminadas, en razón de la actividad que ejercían
y de los estereotipos negativos que, dijo, las invisibilizaban y excluían
socialmente.
19.   Por otro lado, puso de presente que no “se ha
aprobado el nuevo EOT ni con la expedición de un acuerdo municipal o acto
administrativo donde se reglamente el ejercicio de la prostitución o por lo
menos, si existe, no se ha socializado con los directamente implicados”[38].
3.
Respuesta de la
entidad accionada
20.  Mediante auto del 11 de julio del año 2016, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Chinácota admitió la demanda y dispuso la vinculación de
la Inspección de Policía de Chinácota, a la que le otorgó un término de tres (3)
días para intervenir dentro del proceso.
21.  La Inspección de Policía de Chinácota solicitó que se
declarara la improcedencia de la acción. Argumentó que las decisiones
cuestionadas podían ser demandadas ante el juez contencioso administrativo[39].
22.  El municipio de Chinácota consideró que la tutela era improcedente
debido a que los actos administrativos objeto de controversia debieron ser
cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin
perjuicio de lo anterior, la entidad territorial pidió tener en cuenta que el
procedimiento administrativo había sido tramitado con apego al debido proceso y
en él se habían surtido las instancias procesales pertinentes.
23.  Agregó, frente a la presunta vulneración al derecho al
trabajo, que la actora y sus empleadas podían desarrollar sus actividades en “un
lugar alejado del caso urbano”[40],
por ejemplo, “desde el lugar en que lo prestó por más de 80 años”[41]. Al
referirse a la presunta trasgresión del derecho a la igualdad, la entidad
territorial señaló que “no existe en el centro del Municipio de Chinácota
ningún otro prostíbulo al cual sí se le permita su funcionamiento”[42].
4.
Decisiones
objeto de revisión
24.  En sentencia del 26 de julio del año 2016, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Chinácota declaró improcedente la acción de tutela[43].
Consideró que la decisión de la administración debía controlarse ante su juez
natural: el juez de lo contencioso administrativo, el que podía, incluso,
decretar la suspensión provisional de los actos cuestionados.
25.  Agregó que el procedimiento administrativo se había surtido
en debida forma y que a la actora se le habían respetado sus garantías. Además,
que no era posible considerar que en el proceso sub examine se hubiese
consolidado una legítima confianza en favor de la parte demandante, primero,
porque las pruebas documentales del expediente no demostraban que el
Establecimiento hubiese estado funcionando en el mismo lugar por “más de
ochenta (80) años” y, segundo, debido a que, de todos modos, las
autoridades siempre conminaron a la actora a cumplir los requisitos legales para
el funcionamiento de aquel. Estos últimos, precisó, no se cumplieron.
26.  La accionante no impugnó la decisión de primera
instancia.
5.
Trámite ante la
Corte Constitucional
27.  El expediente fue seleccionado para revisión por medio
del Auto del 25 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Once de Selección
de la Corte Constitucional. El proceso se repartió a la Sala Sexta de Revisión.
28.  Mediante Auto del 15 de diciembre de 2016[44], el
magistrado sustanciador del caso, por una parte, solicitó información adicional
a las partes y terceros y, por la otra, invitó a intervenir a distintas ONG[45] y
universidades[46].
5.1.
Sentencia T-073
de 2017
29.  Mediante la sentencia T-073 del 6 de febrero de 2017,
la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional confirmó la decisión del
juez de instancia, en lo relativo al derecho fundamental al debido proceso, y la
revocó frente al derecho al trabajo en conexidad con el mínimo vital. Con
relación a lo primero, consideró que la acción de tutela no satisfacía el
requisito de subsidiariedad, pues el proceso contencioso administrativo era
idóneo para su garantía. Con relación a lo segundo, amparó las citadas garantías
en favor de la accionante y del Establecimiento y, en consecuencia, dejó sin
efectos la resolución del 13 de junio de 2016 y ordenó “la inmediata
apertura de este establecimiento”[47],
en los siguientes términos:
“[…] siempre y
cuando cumpla a cabalidad con las normas de policía y administrativas,
diferentes a las de uso del suelo. Además, deberá funcionar únicamente en
horario nocturno, de manera que no se crucen las labores del negocio con las
del colegio, y sus actividades tendrán que realizarse, en su totalidad, al
interior del establecimiento. Asimismo, si el colegio tiene que realizar alguna
actividad nocturna, como grados o reuniones de padres de familia, deberá
informarlo al establecimiento para que este último deje de funcionar en las
horas en las que la institución educativa realice la actividad correspondiente”[48].
30.  Con relación al derecho a la igualdad, se dijo que si
bien no se había demostrado su vulneración, lo cierto era que “la Alcaldía
debe garantizar la integración e inclusión de este tipo de establecimientos,
sin invisibilizarlos[,] [g]arantizando así las condiciones
necesarias para que estas mujeres, dueña y prostitutas, puedan desempeñar su
labor en condiciones de dignidad, seguridad y libertad”.
31.  La orden de amparo del derecho al trabajo en conexidad
con el mínimo vital se fundamentó en dos razones: de una parte, que los
establecimientos de comercio destinados al trabajo sexual “no tienen una
zona en la cual funcionar dentro del Municipio de Chinácota con plena legalidad
y seguridad jurídica, ya que en cualquier punto que se ubiquen podrían llegar a
ser removidos porque, conforme al mismo EOT, no son compatibles con ninguno de
los usos del pueblo”[49].
De otra parte, que la administración afectó el principio de confianza legítima:
“Adicionalmente,
es necesario observar que el nuevo destino se ubica a dos cuadras de distancia
y que, en la medida en que el EOT del Municipio no dispone de ningún espacio
para esta clase de comercios, no le hubiese sido posible ubicarse en ningún
sitio diferente sin violar las normas de espacio público, haciéndole imposible
continuar con su negocio, cumplir la normativa y obtener la autorización de
venta de bebidas alcohólicas. || En consecuencia, la administración misma, a
través de su omisión en la regulación de actividades comerciales de alto
impacto en el EOT y su acción a la hora de sancionar a la señora Nelcy
Esperanza Delgado por prestar servicios en un inmueble que amenaza a ruina,
llevó a esta última a elegir entre su vida e integridad física, y la de sus
empleadas y visitantes, y la de mudarse, confiando en que la historia de su
negocio y la justificación del daño del inmueble no la llevarían a vulnerar las
normas de uso de suelo. || Lo anterior plantea una afectación a la confianza
legítima que el ciudadano deposita en la administración. Ya que, buscando
cumplir una orden de esta, se termina encontrando con que bien hubiese
obedecido o desconocido la determinación, del ente competente, el resultado
terminaría siendo el mismo: el cierre de su establecimiento y la consecuente
vulneración de su derecho al trabajo y mínimo vital. || Donde quiera que se
hubiese ubicado, la Taberna Barlovento estaba destinada a vulnerar las normas
de espacio público y terminaría sancionada, o cerrada. Su dueña, el núcleo
familiar de esta y sus empleados se verían afectados en su sostenibilidad
financiera, al ver cerrado su lugar de trabajo, y los derechos fundamentales de
estos quedarían indudablemente vulnerados. O bien podrían haberse quedado donde
estaban y ver afectados sus derechos a la vida e integridad física”[50] (negrillas
propias).
32.  Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Sexta de
Revisión reconoció que la accionante tenía una serie de deberes, dentro de los
cuales resaltó: (i) que en el Establecimiento se garantizaran condiciones de
dignidad, seguridad, sanidad y salubridad adecuadas para las personas que realizaran
trabajos sexuales; (ii) que se garantizara a las trabajadoras todas las
prestaciones sociales y laborales, especialmente la afiliación al sistema de salud,
pensiones y riesgos laborales, así como el reconocimiento de prestaciones
sociales como cesantías y prima de servicio[51].
5.2.
Auto 449 de 2017,
que declaró la nulidad de la sentencia T-073 de 2017
33.  En su condición de alcaldesa del municipio de
Chinácota (accionado), Nubia Rosa Romero Contreras solicitó la nulidad de la
sentencia T-073 de 2017. Propuso la causal de desconocimiento del precedente
constitucional. Justificó la solicitud en las siguientes 2 razones: (i) el
desconocimiento de las competencias municipales sobre uso del suelo para
actividades de “alto impacto” (como la prostitución), dando lugar a un
caos del ordenamiento territorial; y (ii) la omisión de valorar la
autonomía que la Constitución les garantiza a los municipios en materia de
ordenamiento territorial.
34.  Esta segunda razón la fundamentó en: (a) el
alcance que a la autonomía municipal le había otorgado la jurisprudencia
constitucional, en particular en las
sentencias C-931 de 2006 y T-445 de 2016; a partir de estas, consideró que la
planeación y el ordenamiento territorial constituían elementos fundamentales de
la autonomía de las entidades territoriales; (b) en el alcance de la sentencia C-192 de
2016, según el cual si las modificaciones de los usos del suelo resultaban
arbitrarios o implicaban una afectación desproporcionada de los intereses de
los particulares, estos últimos podían acudir a acciones como la de reparación
directa; y (c) que la sentencia cuya nulidad se solicitó desconocía que,
conforme a lo establecido en
la Ley 1454 de 2011, el ordenamiento territorial era un instrumento de
planificación que ponía en cabeza de los municipios la competencia para
formular, adoptar y reglamentar los usos del suelo en áreas urbanas y rurales.
35.  Mediante el Auto 449 del 30 de agosto de 2017[52], la
Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la nulidad de la sentencia T-073
del 2017 y ordenó que se adoptara una nueva decisión. Consideró que la
sentencia de la Sala Sexta de Revisión había desatendido los precedentes
constitucionales, por una parte, sobre
competencias municipales acerca de ordenamiento territorial[53] y, por la otra, acerca de la relatividad del derecho de propiedad
frente a las normas de ordenamiento territorial[54].
36.  En el citado auto, sobre lo primero se concluyó que, “se
desatendieron los precedentes constitucionales sobre competencias municipales
para la organización del territorio, y la necesaria ponderación entre la
autonomía territorial y los derechos fundamentales comprometidos en esta
ocasión, para el establecimiento de las zonas específicas de tolerancia de
manera planificada”[55].
Para el pleno de la Corte, la Sala de Revisión omitió analizar asuntos
relevantes que fueron estudiados en la sentencias C-931 de 2006 y T-445 de
2016, como era “el
alcance de la autonomía de los entes territoriales, que comprende el manejo, a través de
órganos propios, de los asuntos locales o municipales, la regulación de usos
del suelo, el cual abarca esquemas de ordenamiento territorial al implicar una
serie de acciones políticas y administrativas, de planificación, de
participación y de articulación, que resultan fundamentales para el desarrollo
territorial organizado y la vida de los pobladores”[56] (negrillas propias).
37.  En cuanto a la segunda consideración, señaló que la
Sala Sexta de Revisión había pasado por alto que, según la sentencia C-192 de
2016, el derecho de propiedad no era absoluto y podía ser restringido por las
autoridades municipales en la regulación de los planes de ordenamiento
territorial. En la decisión se concluyó:
“En la sentencia
C-192 de 2016 la Corte se pronunció sobre algunas expresiones de los artículos
23 y 24 de la Ley 1617 de 2013. En dicha decisión al examinar los derechos
adquiridos en relación con el uso del suelo, desde el contexto de la no
intangibilidad de las normas del plan de ordenamiento territorial distrital se
reiteró que ‘el entendimiento constitucional sobre el punto que debe proceder y
primar, como regla general, sobre el asunto aquí dilucidado, […] no es otro que
el de la no intangibilidad de las normas del POTD y la relatividad del derecho
de propiedad frente a las mismas’ (punto 8.17.). También se afirmó que ‘en
casos en los cuales la modificación de los usos del suelo por parte de las
autoridades públicas, en ejercicio de sus competencias normativas, resulte
arbitraria, abusiva o discriminatoria o pueda significar un impacto
desproporcionado en los intereses de los titulares de licencias o de los
propietarios de inmuebles edificados al amparo de dichas licencias, el
particular, tiene la posibilidad de formular una pretensión de reparación por
el eventual daño antijurídico’ (punto 8.25.).”[57]
5.3.
Otras
actuaciones procesales en sede de revisión
38.  Notificado el Auto 449 de 2017, el expediente pasó al
despacho del magistrado ponente para redactar la sentencia sustitutiva. El
referido magistrado, por su parte, mediante autos del 19[58] y el
23[59] de
febrero de 2018, solicitó información adicional[60] a las
partes y terceros; dispuso, además, la vinculación del Concejo Municipal de
Chinácota y del Consejo Territorial de Planeación, a los que se les otorgó un
término de dos (2) días para intervenir.
39.  El Consejo Territorial de Planeación de Chinácota
informó sobre los antecedentes del Establecimiento y aclaró que su propietaria “no
cumplió los requisitos legales para continuar prestando la actividad
económica”[61].
40.  El Concejo Municipal de Chinácota informó que el Esquema
de Ordenamiento Territorial (EOT) se encontraba contenido en el Acuerdo No. 09
de 2003, ajustado y modificado por el Acuerdo No. 006 de 2011. Además, comunicó
a la Corte que “a la fecha no se ha[bía] reglamentando el uso de
suelos compatible con la prestación de servicios sexuales, en razón a que a la
fecha el EOT no se ha[bía] modificado”[62].
41.  Mediante el Auto 444 del 11 de julio de 2018, la Sala
Plena de la Corte convocó a la audiencia pública solicitada por la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos
de la Infancia. Igualmente, suspendió los términos procesales en los términos
del artículo 64 del Reglamento Interno -Acuerdo 02 de 2015-. Diferentes
entidades, profesionales, académicos y ONG’S asistieron a la diligencia y sus
intervenciones se encuentran en los 4 anexos del expediente[63].
42.  En sesión del 14 de febrero del año 2019, la ponencia
presentada no fue acogida por la mayoría de la Sala. En consecuencia, en auto
del 26 del mismo mes y año[64],
el expediente fue remitido al despacho del suscrito magistrado ponente para
elaborar el nuevo texto de la decisión aprobada por el pleno de la Corte[65].
43.  Es del caso precisar que, mediante Oficio del 5 de
marzo de 2019, el suscrito magistrado ponente le solicitó a la Sala Plena que concediera el término
adicional de treinta (30) días al que se refiere el inciso 2º del artículo 36
del Reglamento Interno. Esta solicitud fue aceptada por el pleno de la Corte.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
44.  La Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991. Igualmente, mediante el Auto 449 del 30 de agosto de 2017,
la Sala Plena asumió el conocimiento del expediente de la referencia, razón por
la cual es competente para proferir la presente providencia.
2.
Del análisis de
los requisitos de procedencia de la acción de tutela
45.  La tutela fue concebida como un mecanismo de
protección inmediato, oportuno y adecuado para los derechos fundamentales,
frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión
de las autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De
lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se
ha considerado, pacíficamente, por esta Corte, que son requisitos para la
procedencia o estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación de
legitimación en la causa por activa y por pasiva (infra num. 2.1), un
ejercicio oportuno -inmediatez- (infra num. 2.2.) y un ejercicio
subsidiario (infra num. 2.3).
46.
El estudio de estas
tres exigencias constitucionales es relativo a cada una de las razones que
fundamentan la protección de los derechos fundamentales cuya protección se
solicita, a saber: si la
decisión adoptada por las autoridades públicas accionadas, consistente en
suspender temporalmente las actividades del Establecimiento, desconoció los
derechos (i) al debido proceso, pues se trató de una actuación al margen del
procedimiento legal dispuesto, (ii) a la igualdad, pues fue una medida que no
se impuso a otros establecimientos en similares circunstancias y (iii) al
trabajo en conexidad con el mínimo vital y el libre desarrollo de la
personalidad, pues se restringió el desarrollo de una actividad lícita.
2.1.
Legitimación en
la causa
47.
En el presente caso se cumplen los requisitos de
legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva[66]. Por una parte, las pruebas del expediente, especialmente la
documental que obra en el folio 37 del expediente, dan cuenta de que la señora
Nelcy Esperanza Delgado Ramírez es la propietaria del establecimiento de
comercio “Taberna Barlovento Chinácota”. De otra parte, la acción se interpuso en contra del
municipio de Chinácota y la Inspección de Policía de Chinácota, que, mediante
actos del 5 de febrero y del 13 de junio de 2016, respectivamente, ordenaron la
suspensión temporal del funcionamiento de dicho negocio.
48.
Sin perjuicio de lo dicho, la Sala considera que la accionante no tiene
legitimidad en la causa para agenciar los derechos fundamentales de las mujeres
que ejercían la prostitución en el Establecimiento de su propiedad. Esta
ciudadana, por una parte, no manifestó, de forma expresa, actuar en calidad de agente
oficiosa de tales personas y, por el otro, aun aceptando que sí lo hubiese
hecho de forma tácita, lo cierto es que no aportó elementos de juicio que le
permitan a la Sala establecer que dichas personas, como titulares de sus derechos
fundamentales, no podían acudir al proceso de forma directa.
49.
De las
pruebas aportadas al expediente, así como del análisis de las circunstancias en
las que se dieron los hechos objeto de controversia, no se puede concluir que
alguna de las 15 mujeres que ejercían la prostitución en el Establecimiento se
encuentren en una situación concreta que les impida acudir directamente ante
los jueces de tutela. Por el contrario, en el memorial aportado por la actora
el 20 de junio de 2017[67] informa que, “ya no está en
contacto con [las mujeres], que desconoce [su] situación socio-económica
de cada una y que solo cuenta con el nombre de 9 de ellas”[68].
De esto se puede concluir que la accionante no tiene relación alguna con tales mujeres
y, en consecuencia, no le es posible indicar si tendrían interés o no en el
amparo de los derechos que invoca, en las circunstancias por ella descritas.
50.
En consonancia con el artículo 86 de la Constitución, el inciso 2º
del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reconoce que la acción de tutela puede
ser ejercida por un tercero que alegue actuar como agente oficioso[69] del titular de los derechos en
litigio. Sin embargo, esto únicamente es posible si el tercero que demanda, por
una parte, manifiesta expresamente estar actuando en dicha condición[70] y, por la otra, demuestra las
circunstancias le impiden al afectado ejercer la defensa de sus derechos de
forma directa o por intermedio de apoderado[71]. Estos
requisitos, se insiste, no se acreditan en el expediente.
51.
En
materia de tutela, entonces, “no se pueden agenciar derechos ajenos cuando
no se comprueba la imposibilidad del titular de los mismos para ejercer su
propia defensa, bajo el entendido de que solo este puede disponer de sus
derechos y propender su protección a través del amparo”[72]. Esto último,
con el objeto de evitar que cualquier persona, so pretexto de agenciar los
derechos de otro, pueda beneficiarse al ver satisfechos sus propios intereses
o, igualmente, conseguir decisiones que contraríen la voluntad del sujeto cuyos
derechos el demandante dice agenciar ante los jueces de tutela.
52.
A
similares conclusiones puede arribarse en lo relacionado con la posible
vulneración de los derechos del establecimiento de comercio Taberna
Barlovento Chinácota, primero, porque no es sujeto de derechos
fundamentales (de manera contraria a lo expuesto en la sentencia que se anuló);
segundo, porque a pesar de la suficiencia de la razón anterior, la accionante no
informó que estuviera actuando como representante de dicho ente y, finalmente,
porque en la demanda de tutela sí manifestó, de forma expresa, que actuaba como
“madre cabeza de familia y víctima del conflicto armado”[73]
y como abuela de una “nieta huérfana (…) a su cargo”[74].
Esto, para esta Sala, se traduce en la intención de la actora de reclamar solo
sus derechos e intereses.
53.
Teniendo
en cuenta lo anterior, y solo en caso de superarse el estudio de los requisitos
de inmediatez y subsidiariedad, la Corte Constitucional limitará el análisis
del caso sub examine a la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante.
2.2.
Inmediatez
54.
En cuanto a la
inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se tiene en cuenta que
entre la notificación de la última decisión administrativa que se cuestiona en
este proceso, adoptada por la Alcaldía del municipio de Chinácota (notificada mediante
aviso del 28 de junio de 2016), y la presentación de la acción de tutela
(11 de julio de 2016) transcurrieron 13 días, periodo que se considera
razonable, según el precedente de esta Corte[75].
2.3.
Subsidiariedad
55.  La Constitución Política caracteriza la
tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa
judiciales ordinarios, los cuales constituyen, entonces, instrumentos
preferentes a los que deben acudir las personas que buscan la protección de sus
derechos subjetivos e intereses, tal como lo disponen el inciso 3º del artículo
86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del
artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[76].
56.  En relación con el caso en concreto, advierte la Sala
que la acción de tutela se orienta a controvertir las
decisiones adoptadas por la Alcaldía y la Inspección de Policía del municipio
de Chinácota del 5 de febrero y del 13 de junio de 2016, respectivamente.
57.  Para tal fin, la accionante cuenta con otro medio de defensa para la protección de sus derechos
fundamentales, por cuanto, de conformidad con lo prescrito por los artículos 137
y 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), los jueces contencioso administrativos tienen
competencia para pronunciarse acerca de la legalidad de los actos dictados por
las autoridades accionadas y, de ser el caso, ordenar el restablecimiento de
los derechos afectados. Para la Sala, los actos proferidos por las autoridades
accionadas son susceptibles de ser demandados ante los jueces de lo contencioso
administrativos, primero, porque se trata de decisiones unilaterales, en
ejercicio de función administrativa (en la modalidad de funciones policivas de
la administración) y que producen efectos jurídicos concretos (la suspensión
temporal de actividades del Establecimiento) y, segundo, porque no resuelven una
controversia entre particulares. No se trata, pues, de actos dictados en juicios
de policía. En consecuencia, los mecanismos idóneos para acceder a las
pretensiones de la accionante son el medio de control de simple nulidad o el de
nulidad y restablecimiento del derecho[77].
58.
Sin embargo, en el
presente asunto dichos medios no son eficaces, en los términos del numeral 1
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues el cuestionamiento a la
juridicidad de los actos administrativos demandados se hace consistir en la
presunta omisión del municipio de Chinácota de regular la prestación de
servicios sexuales[78],
lo que, según indicó la accionante, se tradujo en la imposibilidad de obtener
el permiso de funcionamiento que le fue exigido, por cuanto el Esquema de
Ordenamiento Territorial (EOT) no incluía un uso de suelos compatible con el
ejercicio de la prostitución. En este caso, el restablecimiento del derecho que
pudiera ordenar el juez contencioso administrativo es limitado, pues no podría
valorar la citada omisión en que habrían incurrido las autoridades
administrativas demandadas como un presunto vicio de legalidad de los citados
actos administrativos.
59.
Sin perjuicio de lo dicho, la Sala Plena considera necesario precisar
que los jueces ordinarios son los primeros llamados y facultados para proteger los
derechos fundamentales de los usuarios de la justicia, pues no es de reserva
del juez constitucional su protección. Esta corresponde a todos los jueces de
la República, con independencia de la jurisdicción que ejerzan.
3.
Problema
jurídico del caso
60.
Por superar las
exigencias de procedibilidad, le
corresponde resolver a la Sala el siguiente problema jurídico: si la suspensión
temporal de las actividades del Establecimiento vulneró los derechos
fundamentales incoados por la parte demandante, primero, por actuar al margen
del procedimiento legal establecido y en detrimento de las garantías procesales
de los involucrados; segundo, por constituir una medida que, al parecer, no se
impuso a otros establecimientos en similares circunstancias y, tercero, debido
a que se comprometió el derecho al trabajo en conexidad con el mínimo vital y al
libre desarrollo de la personalidad, ante la exigencia de acreditar ciertos
requisitos legales para continuar con el funcionamiento de aquel.
4.
Análisis del
problema jurídico del caso
61.  La resolución del problema jurídico del
caso supone,
por una parte, el análisis del procedimiento administrativo de suspensión
temporal de actividades del Establecimiento, con miras a determinar si las
autoridades accionadas vulneraron las garantías del debido proceso
administrativo (primera parte del problema jurídico, numeral 4.1 infra).
Por otra parte, a partir de la regulación del uso del suelo en el municipio de
Chinácota, analizar si dicha medida comprometió los derechos fundamentales de
acceso al trabajo en condiciones dignas, en conexidad con el mínimo vital y al
libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad (segunda parte del problema
jurídico, numeral 4.2 infra).
4.1.
Análisis de la
primera parte del problema jurídico sustancial: de la presunta vulneración de
las garantías al debido procedimiento administrativo
62.  La Constitución Política reconoce que el
debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas (artículo 29). Esta garantía, incluso, ha sido reconocida en
diferentes instrumentos internacionales. Dentro de estos, el artículo 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos[79],
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[80], 8 y
10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 18 (XVIII) de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
63.  En materia policiva, las garantías del
debido proceso son tan variadas como los fenómenos que les dan origen. Con
todo, desde una perspectiva genérica, la Corte Constitucional ha considerado que
deben respetarse las siguientes garantías en su sustanciación[81]: (i)
a conocer el inicio de la actuación[82],
(ii) a que el procedimiento se adelante por la autoridad competente[83] y con
pleno respeto de las formas propias de cada juicio[84], (iii)
a ser oído durante el trámite[85];
(iv) a ejercer los derechos de defensa y contradicción[86]; (v)
a presentar y controvertir pruebas[87];
(vi) a impugnar la decisión que adopte la Administración[88]; (vii)
a que las decisiones se notifiquen en debida forma[89]; (viii)
a que no se presenten dilaciones injustificadas[90] y (ix)
a que las decisiones sean motivadas en debida forma[91].
64.  El proceso policivo inició el 1 de agosto
de 2015, como lo demuestra el informe policial del folio 61 del cuaderno número
1 del proceso de tutela, y culminó el 5 de julio de 2016 con la ejecutoria de
la decisión del 13 de junio de 2016, que resolvió el recurso de apelación,
notificada mediante aviso fijado el 28 de junio de ese mismo año. Este se
surtió por las autoridades competentes, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 228 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), 70 del
Decreto 522 de 1971, 320 del Decreto Ley 1333 de 1986 y, en lo aplicable, la
Ley 1437 de 2011 (CPACA).
65.  En efecto, las pruebas del plenario
demuestran que el proceso inició[92]
a instancia de la verificación que hicieron miembros de la Policía Nacional en
el Establecimiento[93].
Que la accionante fue citada en los términos del artículo 76 del Decreto 522 de
1971[94].
Que ante su inasistencia a la Inspección de Policía, mediante la Resolución No.
2016-009 del 5 de febrero de 2016[95],
el Inspector decidió de fondo el procedimiento[96]
con base en el informe de policía. Que el recurso de reposición fue tramitado y
resuelto según el trámite legal[97]
en la Resolución No. 241.02 del 12 abril de 2016[98].
Finalmente, que mediante la Resolución No. 175 del 13 de junio de 2016, la
alcaldesa del municipio de Chinácota resolvió el recurso de apelación[99]. En
suma, advierte la Sala que las autoridades accionadas adelantaron el trámite
policivo según el procedimiento señalado en el ordenamiento jurídico[100].
66.  Los 3 actos administrativos citados,
visibles a folios 67, 68, 138 a 140 y 144 a 147 del cuaderno 1, fueron
desfavorables a los intereses de la accionante. Todos ellos fueron debidamente
motivados. Las autoridades tuvieron en cuenta, por una parte, que el
Establecimiento no contaba con el permiso de funcionamiento que debía otorgarle
la Secretaría de Planeación, pese a que el artículo 2º, literal “a”, de la Ley
232 de 1995 se lo imponía, y, por la otra, que la sola “comunicación de
apertura de establecimiento de comercio” no era suficiente para que se
entendiera surtida la autorización que se echaba de menos.
67.  Por lo demás, advierte la Sala que la
administración no le impuso a la accionante algún tipo de carga procesal que le
impidiera ejercer sus derechos sustanciales. Así mismo, en la actuación
policiva se respetaron los principios orientadores de las actuaciones
administrativas, según lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011,
esto es, el debido proceso, imparcialidad, transparencia y publicidad, según se
evidenció en los párrafos precedentes, y los de igualdad, eficacia y
eficiencia. En relación con estos últimos, en el expediente no reposan
elementos de juicio que permitan a la Sala inferir que en la actuación
administrativa se hubiere discriminado a la accionante, que la decisión
adoptada se hubiere producido por motivos personales de los funcionarios o que
en otros procesos similares se hubieren adoptado decisiones distintas a las que
se cuestionaron en esta tutela. Tampoco hay pruebas que permitan afirmar que el
proceso administrativo no se adelantó de forma diligente, dentro de los
términos legales y sin dilaciones injustificadas[101].
68.  Las pruebas del expediente, además, no
permiten concluir que las autoridades accionadas le hubieren impedido a la
actora cuestionar la nulidad de los actos que se hubiesen expedido con
vulneración del debido proceso, así como tampoco que hubiesen violado la
garantía de presunción de inocencia.
69.  En suma, las autoridades accionadas,
encargadas de la sustanciación del procedimiento policivo administrativo que
condujo a la suspensión de actividades comerciales del Establecimiento no
vulneraron las garantías del debido proceso de la accionante. Por tanto, la
decisión atacada, consistente
en suspender temporalmente las actividades del Establecimiento, no vulneró el
derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante, primero, porque
no se produjeo al margen del procedimiento legalmente establecido y, segundo,
porque se respetaron las garantías procesales de la accionante durante su
sustanciación.
4.2.
Análisis de la
segunda parte del problema jurídico: de la presunta vulneración del derecho de
acceso al trabajo, en conexidad con los derechos fundamentales al mínimo vital,
igualdad y libre desarrollo de la personalidad
70.
El artículo 25 de la
Constitución reconoce el derecho que tiene toda persona “a un trabajo en
condiciones dignas y justas”. Este derecho guarda relación directa con
otras garantías de rango constitucional pues, además de contribuir al sustento
económico de las personas y sus familias, el trabajo constituye una herramienta
para desarrollar el proyecto de vida[102]
de quienes decidieron escoger una profesión u oficio (artículo 26 C.P.). El
trabajo, pues, goza de la especial protección del Estado.
71.
Esta Corte[103] ha
tenido la oportunidad de precisar que dicha protección se predica de la
actividad laboral subordinada[104]
e, igualmente, del trabajo independiente. En ambos casos, para la Corte[105], el
mandato constitucional de protección impone dos tipos de obligaciones al
Estado: de una parte, la de promover condiciones de acceso al trabajo y, de la
otra, la de vigilar que las relaciones de trabajo se desarrollen en condiciones
de dignidad y justicia, especialmente cuando las mismas se desarrollan en
escenarios de subordinación y dependencia y, en general, en todos aquellos
casos en los que el trabajador sea considerado una “parte débil”.
72.
La protección constitucional también se predica de otras modalidades de
trabajo: (i) miembros de cooperativas de
productores; (ii) trabajadores familiares auxiliares; (iii) trabajadores que no
pueden clasificarse según la situación en el empleo; y (iv) empleadores[106]. En el caso de los empleadores, resulta importante
distinguir entre el empleador que satisface una necesidad propia sin perseguir ánimo
de lucro (es el caso de quien contrata una persona para ejecutar actividades domésticas);
el empleador independiente que contrata a una o varias personas para cumplir
con las obligaciones a las que se ha comprometido; y, por último, el empleador que
genera trabajo en el marco de la libertad de empresa.
73.  Esta distinción es de la mayor importancia debido a
que en este último caso la relación obligacional que surge en torno al derecho
al trabajo se modifica y con ello las hipótesis en las que el Estado puede afectar
los derechos de los trabajadores. En efecto, al empleador-empresario le
corresponde garantizar condiciones de dignidad y justicia a sus empleados. Al
Estado, por su parte, le compete, por un lado, vigilar el cumplimiento de las
normas laborales y de seguridad social y, por el otro, fomentar el acceso a
medios de trabajo e, igualmente, el desarrollo y promoción de la empresa, esto
es, el ejercicio de la libertad económica de que trata el artículo 333 de la
Constitución Política. Esta, además de la libre competencia, protege la libertad
de empresa, que corresponde a aquella libertad que se reconoce a todos los ciudadanos
de realizar actividades económicas, dentro del marco constitucional y legal[107].
74.  A juicio de la Sala, el caso de la accionante se
enmarca en esta última hipótesis. Las pruebas del expediente dan cuenta de que
la actora es propietaria de un establecimiento de comercio dedicado el expendio
de bebidas alcohólicas[108]
y a la intermediación de actividades de prostitución[109],
actividades económicas de las que derivaba una utilidad. Su caso, entonces,
debe ser analizado desde la perspectiva de la libertad de empresa, dado
que, como se indicó en el numeral 2.1 supra, únicamente la actora está
legitimada en la causa por activa. Así las cosas, en lo que tiene que ver con
la accionante, entonces, no resultan relevantes los deberes estatales de promover condiciones de acceso al trabajo y
de vigilar que las relaciones de trabajo se desarrollen en condiciones de
dignidad y justicia (en relación con ella, en su calidad de empresaria).
Otro sería el enfoque si la Sala hubiese debido
analizar la situación del grupo de 15 mujeres que ejercían la prostitución en
el Establecimiento de la accionante.
75.
La libertad de empresa es
un derecho prima facie y, como tal, puede ser objeto de desarrollos
legales[110],
limitaciones legislativas[111]
y, en general, de intervenciones estatales[112].
Según se ha
reiterado en la jurisprudencia constitucional[113],
una intervención estatal se justifica si “pretende conciliar los intereses privados presentes en la
actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está
involucrado en dicha actividad”[114].
Esta, además, tal como lo ha considerado la Corte, se ejerce, en un “marco
económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la
desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y
determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la
igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales,
económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites del
quehacer estatal”[115].
76.  En lo relacionado con la actividad de la prostitución,
la libertad de empresa ha sido
limitada por el legislador, al menos, de tres formas:
77.  (i) De conformidad con el artículo 84 del Código de
Policía y de Convivencia, aprobado mediante la Ley 1801 de 20016, es prohibido “desarrollar
actividades económicas relacionadas con el ejercicio de la prostitución, alrededor
de hospitales, hospicios, centros de salud, centros que ofrezcan el
servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media, superior o de
educación para el trabajo y desarrollo humano, o centros religiosos” (negrillas
propias).
78.  (ii) Según dispone el parágrafo 2º del artículo 15 de
la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, los “planes
de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, no podrán
establecer usos compatibles entre servicios de alto impacto referidos a la
prostitución y actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales
educativos” (negrillas propias). Esta norma fue reglamentada por el Decreto
4002 de 2004, que en su artículo 2 dispone:
“Artículo 2°.
Incompatibilidad y localización. En los Planes de Ordenamiento
Territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen no
se podrán establecer como permitidos, los usos que comprendan servicios de alto
impacto referidos a la prostitución y actividades afines, en las
áreas, zonas o sectores en donde se prevea el desenvolvimiento del uso
residencial o cualquier tipo de uso dotacional educativo,
independientemente de que alguno de estos últimos se contemple con carácter de
principal, complementario, compatible o restringido, o mezclado con otros usos.
|| El desarrollo de los servicios de alto impacto referidos a la prostitución y
actividades afines, deberá regularse de manera especial en los Planes de
Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que los desarrollen o
reglamenten, los cuales precisarán los sitios específicos para su localización,
las condiciones y restricciones a las que deben sujetarse. || En caso de
presentarse colindancia entre las áreas, zonas o sectores donde se permitan los
usos residencial e institucional educativo con aquellas áreas, zonas o sectores
donde se prevea la ubicación de los usos de alto impacto referidos a la
prostitución y actividades afines, los Planes de Ordenamiento o los
instrumentos que los desarrollen o complementen, deberán prever las situaciones
en las que priman los usos residencial e institucional educativo sobre los usos
incompatibles enunciados en el presente artículo. || Parágrafo. Para la
delimitación de las áreas, las zonas o los sectores en los que se permitan los
servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines se
tendrán en cuenta las características y las formas de convivencia de cada
municipio o distrito” (negrillas y subrayas propias).
79.       (iii) En el momento en el que se surtió el
procedimiento policivo, se encontraba vigente el artículo 2º de la Ley 232 de
1995[116],
según el cual, “es obligatorio para el ejercicio del comercio que los
establecimientos abiertos al público (…) [c]umplir con todas las normas
referentes al uso del suelo”.
80.
En el caso del municipio de
Chinácota el uso del suelo se encuentra regulado en el artículo 9º del Acuerdo
No. 013 del 27 de junio de 2006[117]
y en el Esquema de Ordenamiento Territorial, contenido en el Acuerdo No. 006
del 11 de julio del 2007. Los usos del suelo urbano en la mencionada entidad
territorial son los siguientes[118]:
SÍMBOLO
DESCRIPCIÓN
ÁREA Ha.
APRH
ÁREA DE PROTECCIÓN DE RECURSO HÍDRICO
37.44
ARA
ÁREAS RECREATIVAS
4.46
ZRT
ZONA DE ALTO RIESGO TECNOLÓGICO
20.48
ZEU
ZONA DE EXPANSIÓN URBANA
71.24
ZPE
ZONA DE PROTECCIÓN ESCOLAR
2.16
ZAR-D
ZONA DISPONIBLE DE VIS
6.46
ZIND
ZONA INDUSTRIAL
2.14
ZINS
ZONA INSTITUCIONAL
17.20
ZP-ARR
ZONA DE PROTECCIÓN DE RECURSO HÍDRICO
48.9
ZAR1
ZONA RESIDENCIAL AISLADA Y DE BAJA DENSIDAD
93.29
ZAR3
ZONA RESIDENCIAL CENTRAL
66.38
ZAR4
ZONA RESIDENCIAL DE VIVIENDA DE INTERÉS
7.74
ZM
ZONA RESIDENCIAL MIXTA
19.57
ZAR 5
ZONA RESIDENCIAL TÍPICA
6.15
ZAR2
ZONA RESIDENCIAL UNIFAMILIAR O BIFAMILIAR
47.91
81.
En el momento de presentación de
la acción de tutela e, incluso, para el momento en el que se convocó a la
audiencia pública en el trámite de revisión (julio de 2018)[119], los
instrumentos de ordenamiento territorial del municipio de Chinácota no se habían
ajustado a las exigencias del inciso 2º del artículo 28.5 de la Ley 388 de
1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004[120]. Para ese
momento, entonces, la reglamentación del uso del suelo no permitía ni
contemplaba zonas para la realización de “actividades de alto impacto” como
la prostitución.
82.  Además, no se encuentra probado que la accionante hubiere
solicitado autorización para explotar un establecimiento de comercio dedicado a
dicha actividad, pese a que el Inspector de Policía le había informado que
debía hacerlo[121]
“so pena de cierre del establecimiento” en el que se desarrollaba
aquella[122].
83.  Está debidamente probado, eso sí, que la accionante
envió a la Secretaría de Planeación “comunicación de apertura de
establecimiento”, por considerar que para el funcionamiento de un
establecimiento de comercio no requería ningún tipo de autorización. Incluso, este
fue el argumento principal del recurso de reposición que presentó en contra de
la Resolución del 5 de febrero de 2016. En efecto, el apoderado de la actora
recurrió la decisión de suspensión de actividades alegando que exigir un
permiso de funcionamiento era contrario a “la ley antitrámite y del Decreto
Nacional 1879 de 2008 [reglamentario de la Ley 232 de 1995]”.
84.  Teniendo en cuenta lo dicho, considera la Sala que la litis
del caso no gira en torno a establecer si el municipio tenía competencia para
exigir licencias, permisos y certificaciones para registro y apertura de
establecimientos comerciales, pues si el uso del suelo para el ejercicio de
actividades como la prostitución no estaba regulado en el EOT de Chinácota, lo
cierto es que carecía de sentido determinar si el Establecimiento cumplía o no
con los requisitos de funcionamiento, en la medida en que podía partirse del
supuesto de que no era así[123].
Lo que se debe determinar, para resolver la segunda parte del problema jurídico
del caso, por tanto, es si a dicha omisión regulativa se le puede atribuir la
vulneración de los derechos fundamentales alegados. Para esto es necesario
establecer si la suspensión de actividades se dictó en el marco de las
restricciones legales a la libertad de empresa o si, por el contrario,
se dio de forma ilegal y en perjuicio de la actora.
85.
En criterio de la Sala Plena, la
suspensión temporal de las actividades del Establecimiento se produjo como
consecuencia directa de las restricciones que el Legislador ha impuesto,
válidamente, a la libertad de empresa, en cuanto al ejercicio de
la intermediación en materia de prostitución.
86.  En ese sentido, las posibles consecuencias adversas de
dicha suspensión, incluida la posible afectación de derechos subjetivos, no le
son imputables a las entidades accionadas a título de vulneración de derechos
fundamentales. Dos argumentos respaldan esta inferencia: (i) si bien es
cierto que no existía una prohibición concreta en lo relacionado con el uso del
suelo para el ejercicio de la prostitución, se insiste, porque la materia ni
siquiera estaba regulada, también lo es que sí existía una incompatibilidad en
cuanto a la localización del Establecimiento y, en consecuencia, un
incumplimiento de las normas referentes al uso del suelo (infra núm.
4.2.1); y (ii) a la disposición constitucional contenida en el artículo
333 de la Constitución no es posible adscribir un derecho al libre ejercicio de
la actividad empresarial de intermediación para actividades de prostitución y,
mucho menos, un derecho fundamental a la regulación del suelo para su ejercicio
(infra núm.. 4.2.2).
4.2.1 De las normas que establecen incompatibilidades con el uso del
suelo
87.  El predio en donde funcionaba el Establecimiento, tal
y como quedó expuesto en la certificación expedida por la Secretaría de Control
Urbano y Vivienda del municipio de Chinácota[124],
se encuentra ubicado en una “Zona residencial central - ZAR 3”. Según el
EOT del municipio, esta zona “corresponde al tipo de vivienda ubicada
sobre la zona central de la ciudad, en la que se hallan ubicados muchos
inmuebles que conforman el Patrimonio Arquitectónico y Cultural”[125](negrillas
propias).
88.  Igualmente, está debidamente probado que en el predio,
“[p]or ser una zona de conservación especial, se permit[en] los
usos de conservación y restauración y los usos: (…) a) principal: vivienda
unifamiliar y multifamiliar; b) compatible: comercio[,] pequeña
industria [y] centros educativos; c) condicionado: vivienda de interés
social [y] centros de recreación; y d) prohibido: vivienda tipo ZAR1 y
ZAR2 [y] plantas industriales”[126]
(negrillas propias). Nótese que el predio se ubica en una zona residencial,
esto es, de “casas en las que se vive” o “alojamiento colectivo de individuos”,
según lo define el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
89.
El artículo 15 de la Ley 388 de
1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, prohíbe los usos del
suelo que comprendan servicios de alto impacto como la prostitución y
actividades afines, en zonas donde se prevea el desenvolvimiento de usos
residenciales. También establece que para la delimitación de las zonas en las
que se permitan los referidos usos, se deben considerar sus características y
las formas de convivencia de cada municipio[127].
90.  La norma referida también establece una prohibición
similar frente a las zonas de “uso dotacional educativo”. Al respecto,
basta con tener en cuenta, por una parte, que uno de los fundamentos de la
Resolución No. 175 de 2016 fue que el Establecimiento “se enc[ontraba]
muy cercano a [una] Institución Educativa”[128]. De otra
parte, también resulta de gran relevancia el concepto emitido por la Consejo
Territorial de Planeación de Chinácota, ante el requerimiento de uno de los
magistrados sustanciadores de esta Sala Plena, en el que manifestó que el
Establecimiento “no cumplió los requisitos legales para continuar prestando
la actividad económica”[129],
debido a que el predio en donde se llevaba a cabo era “equidistante cien
metros de un importante establecimiento educativo infantil”[130]. Nótese
que la norma que establece la incompatibilidad en el uso del suelo no hace
ninguna distinción en cuanto al horario en el que se ejerce la prostitución y,
por ende, es irrelevante lo que la actora expone frente al particular, esto es,
que el Establecimiento funciona los fines de semana y en horas de la noche[131].
91.  En ese mismo sentido, ante el hecho de que el
Establecimiento funcionaba en una zona que no era apta para el ejercicio de la
prostitución, también puede hablarse del incumplimiento del literal “a” del
artículo 2 de la Ley 232 de 1995. Al respecto, en el acto administrativo que
resolvió la apelación presentada por la actora, se dijo:
“Con todo lo anterior [se refiere al análisis de los
usos del suelo y al resumen del procedimiento surtido], el recurrente no logra
desvirtuar con (sic) los argumentos de la apelación, pues en efecto no cumple
con los requisitos exigidos en la Ley 2[3]2 de 1995 para el funcionamiento de
comercio, por tal razón encontrando el Despacho ajustada a derecho la
resolución [apelada], se confirmará en todas sus partes”.
92.  A juicio de la Sala, el incumplimiento de las normas
relacionadas con el uso del suelo, por un lado, justifica la exigencia que las entidades
accionadas le hicieran a la accionante en diferentes ocasiones, consistente en
pedirle que certificara que el uso del suelo era compatible con las actividades
del Establecimiento. Por otro lado, dicho incumplimiento también sustenta un
argumento plausible para haber suspendido temporalmente el ejercicio de las actividades
en el Establecimiento, que no fue ni irrazonable ni desproporcionado.
4.2.2 Del ejercicio de la actividad de intermediación para la
prostitución y los derechos al trabajo, igualdad y libre desarrollo de la
personalidad
93.  A la omisión en la que ha venido incurriendo el
municipio de Chinácota, consistente en no regular el uso del suelo para el
ejercicio de la prostitución, no se le pueden imputar las consecuencias
adversas de la suspensión de actividades del Establecimiento, menos si esto pretende
hacerse a título de vulneración de derechos fundamentales.
94.
Dentro del margen de configuración
legal es posible regular la prostitución. Sin embargo, en ejercicio de esta
competencia se debe respetar la autonomía de las entidades territoriales para
desarrollar los usos del suelo y el esquema de ordenamiento territorial. En
efecto, el artículo 287 de la Constitución reconoce que estas “gozan de
autonomía para la gestión de sus intereses”. Dos de las manifestaciones más
importantes de dicha autonomía, para la Corte, son el derecho a actuar por
medio de órganos propios en la administración (numeral 1º) y el autogobierno en
los asuntos de interés regional o local. Tales prerrogativas, según la
jurisprudencia constitucional[132],
hacen parte de las facetas esenciales de la autonomía territorial[133] y, como
tal, son “indisponibles” por el Legislador o para cualquier otro operador
jurídico[134]
(incluidos los jueces), habida cuenta de que los límites de tal autonomía
únicamente pueden imponerse a partir de los contenidos de la Constitución[135].
95.  Acceder a lo pretendido en la demanda de tutela y
ordenar la reapertura del Establecimiento, so pretexto de haberse vulnerado un
derecho a la regulación del suelo para el ejercicio de la prostitución
implicaría la vulneración de la autonomía territorial del municipio de
Chinácota.
96.  El desconocimiento de los precedentes judiciales que
reconocen tal situación, de hecho, fue una de las causas para declarar la nulidad
de la sentencia T-073 de 2017, frente a la cual esta Sala Plena concluyó que una
orden de tal magnitud, así como determinar las condiciones de funcionamiento y
ejercicio de la prostitución[136],
implicaría el “desconoc[imiento de] las competencias del municipio [de
Chinácota] en la materia, particularmente [de] la autonomía para
regular los usos del suelo y el esquema de ordenamiento territorial”[137].
97.  Por otro lado, la Sala considera importante resaltar
que, de la ausencia de delimitación de los usos del suelo para actividades de
alto impacto en el municipio de Chinácota, no se sigue, de manera necesaria, una
prohibición para el ejercicio de la prostitución en dicha entidad territorial. Dos
elementos de juicio refuerzan esta conclusión: de un lado, que el municipio
accionado le informó al juez de instancia que las actividades de prostitución “podrían
ejercerse […] en un lugar alejado del casco urbano”[138]. De otro
lado, que, según informó el municipio accionado, en otra zona del municipio,
para ese momento, “funciona[ba] el establecimiento denominado Grill
Bar Pirámide Roja”[139].
98.  Resalta la Sala que, dada tal situación, de una parte,
la accionante pudo haber continuado con la actividad de venta de bebidas
alcohólicas, para lo cual sí contaba con el respectivo permiso de
funcionamiento, según la autorización del 31 de marzo del año 2015, visible en
el folio 66 del cuaderno 1 del plenario.
99.  De otra parte, actora pudo continuar ofertando los
servicios de prostitución en el mismo lugar en el que administraba esta
actividad, según su dicho, desde el año 1935. En relación con este aspecto, la
Sala no tiene elementos de juicio para establecer que en el lugar en el que
funcionaba el denominado “Bar el Viejo” no era viable continuar con la
actividad de intermediación para fines de prostitución; por el contrario, según
lo que indicó la propia accionante, los recursos producidos en la anterior
ubicación fueron suficientes para que el Establecimiento perdurara por más de ochenta
años y ayudar en el sostenimiento de su familia[140]. Esto,
claro está, siempre que se hubiese cumplido con la carga de hacer las
adecuaciones locativas exigidas por la entidad territorial accionada, carga
que, a juicio de esta Sala resultaba razonable y proporcional si se tiene en
cuenta que lo que buscaba ERA la protección y seguridad de los usuarios del
lugar.
100.
A similares conclusiones puede
arribarse frente a la presunta vulneración del derecho al libre desarrollo de
la personalidad de la accionante, pues si esta consideraba que ofrecer los
servicios de prostitución en el Establecimiento, de alguna forma, garantizaba su
libre desarrollo de su personalidad, bien pudo haber continuado con el negocio
en la ubicación inicial. De todas formas, la Sala no puede perder de vista que,
según el artículo 16 de la Constitución[141],
el ejercicio del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad no
puede hacerse al margen del ordenamiento jurídico[142]; para
este caso, por fuera de las normas que regulan incompatibilidades con los usos
del suelo, según se indicó en el numeral 4.2.1 supra. No podría, pues,
la accionante alegar que tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad
cuando el mismo se proyecta en hechos o escenarios expresamente prohibidos por
el Legislador[143].
101.
En lo que respecta al derecho a la
igualdad, por otro lado, la Sala carece de elementos de juicio para identificar
un tratamiento discriminatorio por parte de las autoridades municipales. Las
pruebas del expediente no ofrecen certeza acerca de la afirmación de la actora,
según la cual “en la misma cuadra funcionan tres cervecerías más y [que]
un local de esos tiene […] mujeres para el trabajo sexual”[144]. No
reposan declaraciones testimoniales, pruebas documentales o cualquier otro
elemento que soporte esta aseveración. Por el contrario, en el trámite de
primera instancia el municipio informó que “en el sector donde se encuentra
ubicada la Taberna BARLOVENTO no opera ningún otro prostíbulo”[145]. Además, se
itera, las pruebas del plenario permiten afirmar que la suspensión de
actividades del Establecimiento estuvo orientada por las restricciones legales
y no por algún tipo de conducta discriminatoria en contra de la accionante.
102.  Por lo demás, la Sala considera que se demostró en el
proceso que la
incompatibilidad de ciertos usos del suelo, en los términos de las
disposiciones citadas en el numeral 4.2.1 supra era relativa a “servicios
alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines” con usos
residenciales y “cualquier tipo de uso dotacional educativo”, y no con otro
tipo de servicios o actividades. No puede hablarse, pues, de una decisión
contraria a la igualdad.
103.  Corolario de todo lo anterior, la Sala
encuentra que las autoridades accionadas no vulneraron los derechos fundamentales
alegados en la demanda de tutela y, por ende, se deben negar las pretensiones
de la acción. En consecuencia, la Sala revocará la decisión del juez de tutela
que declaró la improcedencia del amparo y, en su lugar, dispondrá negarla.
6.
Síntesis de la
decisión
104.  La Sala Plena dictó providencia de
reemplazo, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la sentencia
T-073 de 2017, decretada mediante el Auto 449 de 2017. La Sala analizó la
procedencia de la acción de tutela para cuestionar la decisión por medio de la
cual las autoridades accionadas habían ordenado el cierre de la taberna
Barlovento, propiedad de la accionante, en la que vendía bebidas alcohólicas y
ofertaba la prestación de servicios sexuales, al no acreditar el permiso de uso
del suelo para estas actividades de “alto impacto”, por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, libre
desarrollo de la personalidad e igualdad.
105.  Luego de considerar que la acción de tutela
satisfacía las exigencias de procedibilidad, únicamente en relación con las
pretensiones de la tutelante y no de terceras personas, en primer lugar, la
Sala concluyó que las autoridades demandadas no habían desconocido la garantía
al debido proceso de la accionante, dado que el acto administrativo que había
resuelto el recurso de apelación contra la decisión de cierre del
establecimiento de comercio le había sido notificada en debida forma.
106.  En segundo lugar, la Sala Plena consideró
que no había existido vulneración de las garantías fundamentales al trabajo y
al libre desarrollo de la personalidad (en conexión con la de mínimo vital y en
relación con la de libertad de empresa) de la accionante, dado que, por una
parte, la decisión de cierre del establecimiento se había basado en la existencia
de limitaciones legales, con fundamento constitucional, relativas a la
incompatibilidad de ciertos usos del suelo con la actividad comercial que
ejercía la accionante. Estas restricciones, de orden público, se contenían, en
particular, en el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 388 de 1997
(modificado por el artículo 1 de la Ley 902 de 2004), reglamentado por el
Decreto 4002 de 2004 (posteriormente reiteradas en el artículo 84 del Código de
Policía, Ley 1801 de 2016). De otra parte, las citadas garantías tampoco habían
sido vulneradas, dado que la accionante había tenido la opción de desarrollar
su actividad comercial en otro sitio del municipio en que tales restricciones,
de orden público, no hubiesen sido aplicables. Resaltó la Sala, en relación con
este último aspecto, que esta era la situación del denominado “Bar El Viejo”,
en el que la accionante, por varios años, había desarrollado una idéntica
actividad comercial.
107.  Finalmente, consideró la Sala que las
autoridades judiciales demandadas no habían desconocido el derecho a la
igualdad de la accionante, en la medida en que la incompatibilidad de ciertos
usos del suelo, en términos de las citadas disposiciones, era relativa a “servicios
alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines” con, en
especial, usos residenciales y “cualquier tipo de uso dotacional educativo”,
y no otro tipo de servicios o actividades.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero-. LEVANTAR
la suspensión de términos
decretada en el Expediente T-5.872.661.
Segundo-. REVOCAR la sentencia del 26 de julio de 2016,
proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinácota, que declaró
improcedente la acción de tutela formulada por Nelcy Esperanza Delgado Ramírez
en contra del municipio de Chinácota y la Inspección de Policía del mismo
municipio, para, en su lugar, NEGAR el amparo solicitado.
Tercero-.
EXPEDIR, por Secretaría
General, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de
1991.
Comuníquese y
cúmplase,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Presidenta
Aclaración de
voto
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
Aclaración de
voto
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
Salvamento
parcial de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Aclaración de
voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Aclaración de
voto
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
Salvamento de
voto
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
Ausente con
incapacidad médica
MARTÍN GONZALO
BERMÚDEZ MUÑOZ
Conjuez
Aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL
PULIDO
A LA SENTENCIA
SU062/19
ACTIVIDAD
COMERCIAL DE CASAS DE PROSTITUCION FRENTE A LA DESTINACION DEL SUELO-No existe un derecho a la regulación del
uso del suelo para el ejercicio de la actividad de la prostitución (Aclaración
de voto)
PROTOCOLO PARA
PREVENIR, REPRIMIR Y SANCIONAR LA TRATA DE PERSONAS-Obligación del Estado de tipificar como
delito la trata de personas y desincentivar esta conducta (Aclaración de voto)
Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido
En
atención a la decisión adoptada por la Sala Plena, a pesar de compartir la
resolución del caso y sus fundamentos, me permito Aclarar Voto, en el sentido
que debieron considerarse estas otras razones como determinantes de la
decisión:
En
primer lugar, que no existe un derecho (mucho menos fundamental) a la
regulación del uso del suelo para el ejercicio de la actividad de prostitución.
Este razonamiento no es plausible porque la Constitución solo “permite” que el Legislador
regule los usos del suelo, y dentro de tal marco las autoridades territoriales
y administrativas deben ejercer las competencias que les sean otorgadas. Por
tanto, tienen la competencia para regular el uso del suelo para actividades de
“alto impacto”, pero no tienen una obligación constitucional de destinar zonas
al ejercicio de estas actividades, de manera tal que su ausencia suponga una
situación de inconstitucionalidad.
En
segundo lugar, de conformidad con el “protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa
la convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional”, incorporado al ordenamiento colombiano mediante la Ley 800
de 2003, el Estado se obligó a tipificar como delito la trata de personas, y,
por tanto, a desincentivar esta conducta. Esta, entre otras, puede tener como
causa la amenaza, el uso de la fuerza, el engaño, el abuso de poder o el abuso
de una situación de vulnerabilidad, en la que, según indicaron varios
intervinientes en la audiencia pública que realizó la Sala Plena el día 16 de
agosto de 2018, se encuentra un gran número de personas en situación de
prostitución.
Fecha ut supra,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA SU062/19
PROSTITUCION-La jurisprudencia no corresponde a las
exigencias del principio de dignidad humana y no protege a personas,
especialmente a mujeres, víctimas de una actividad de intermediación de
servicios sexuales con ánimo de lucro (Aclaración de voto)
FEMININZACION
DE LA PROSTITUCION-Forma
de violencia contra la mujer (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente T-5.872.661
Magistrado
Ponente: Carlos Bernal Pulido
La suscrita magistrada
acompaña el sentido de la decisión mayoritaria de la Sala Plena. Sin embargo,
con el debido respeto por la mayoría, considera necesario aclarar su voto en el
sentido de que la Corte desaprovechó la oportunidad de revisar integralmente su
jurisprudencia sobre prostitución, pues no corresponde a las exigencias del
principio de dignidad humana y no protege a personas, especialmente a mujeres,
víctimas de una actividad de intermediación de servicios sexuales con ánimo de
lucro, que aprovecha la situación de vulnerabilidad e incapacidad de optar
libremente de esas personas.
1.
Considerar que todos los individuos se encuentran en el mismo punto de partida,
es decir, en condiciones igualitarias para ejercer su libertad y su autonomía,
es pasar por alto las relaciones de poder existentes en la sociedad, dadas por
la raza, el sexo u otro motivo. Esta visión significa desconocer la esencia
misma del Estado Social, cuyo desafío es la consolidación de la igualdad
material,  justamente porque la igualdad formal propia del Estado de Derecho
está vendada para distinguir las diferencias entre los sujetos y advertir las
relaciones de dominio a las que están sometidos, que no son otra cosa que
barreras para ser auténticamente libres. En ese sentido, el contexto material
de la prostitución en Colombia corresponde a una realidad trenzada con relaciones
de poder que están siendo ignoradas por la Corte en su jurisprudencia.
2.
La feminización de la prostitución.  Quienes sostienen relaciones sexuales
a cambio de dinero en Colombia son principalmente mujeres y niñas[146]
y en general para el escenario internacional, la “inmensa mayoría de las
personas que se prostituyen  son mujeres y niñas y casi la totalidad de los
usuarios hombres”.[147]
¿Por qué? Porque son mujeres. Los roles tradicionalmente asignados a hombres y
a mujeres han posicionado a los primeros en los espacios públicos en donde se
ejerce el poder y se toman decisiones, mientras que a las segundas en los
privados asociados con lo doméstico y la satisfacción sexual. Dentro de ese
esquema, son las mujeres quienes están expuestas a prostituirse, porque su
cuerpo está concebido socialmente para ser proveedor de placer.
3.
La estigmatización y la inclusión. En el contexto particular del caso
que fue objeto de estudio en la sentencia T-594 de 2016,[148]
es necesario precisar la distinción entre dos cuestiones: por un lado, el
derecho de toda persona a vivir una vida libre de violencia, tratos crueles y
tortura; y por otro lado, la justificación de la prostitución con base a la
estigmatización que de esa actividad existe. En el primer aspecto coincido con
la posición de la Corte, en el sentido de que muchas violencias están
justificadas por el agresor y por la sociedad misma con fundamento en
estereotipos de género. En esta misma lógica, dado que las mujeres en
prostitución no cumplen la expectativa de la mujer casta y monógama, la
sociedad justifica las agresiones contra ellas, lo cual es inadmisible
constitucionalmente.
Los
estereotipos de género que habitan la conciencia social y dan forma a sus
imaginarios operan en muchas esferas y no sólo soportan la violencia física,
sino también la simbólica. Razonamientos legales o judiciales anclados en
estereotipos que discriminan son del mismo modo insostenibles
constitucionalmente, como bien lo ha afirmado este Tribunal.[149]
Sin embargo, la explicación de las violencias y la discriminación
con base en estereotipos de género está radicalmente distante de la idea de
acreditar y promover la prostitución en sí misma con base a la estigmatización
social que de esa actividad existe. La estigmatización de la población
afroamericana no justificó que se regulara la exclusión para que se diera en
condiciones dignas, sino que la valoración negativa de la estigmatización
significó concebir la abolición de la segregación. En Colombia, la estigmatización
y la violencia que se ejerce respecto de las mujeres prostitutas no se acabará
“dignificando”, sino excluyéndola, como práctica socialmente aceptable.
4.
La libertad. Son múltiples los caminos que conducen a una persona a dedicar
su vida a sostener relaciones sexuales a cambio de dinero u otro beneficio
material. En muchas de esas trayectorias vitales, la voluntad, ese
consentimiento libre y razonado es un proceso de deliberación interna que la
mayoría no han tenido la oportunidad de desplegar, debido a las relaciones de
poder a las que han estado sometidas desde la infancia.[150]
El
primer sendero comienza cuando la virginidad de muchas niñas y adolescentes es
subastada para pagar una deuda o a cambio de un mercado de víveres. Luego de
ser violadas por el comprador de su castidad, lo siguiente es la
prostitución.[151]
Muchas otras, siendo aún menores de edad, vulnerables ante el poder adulto y
patriarcal, fueron entregadas a un burdel porque según el imaginario social,
alimentado por nefastos estereotipos de género, indica que si no son vírgenes
no valen[152].
En esos lugares son obligadas a tener múltiples relaciones sexuales, pueden ser
20 al día. Y así pasa el lunes, martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y
domingo, todas las semanas, todo el año. Y en ese trasegar, pueden tener varios
hijos, ciertamente no planeados, cuyos padres son indeterminables,[153]
y en consecuencia, la responsabilidad paternal eclipsada. Estas mujeres no sólo
han sido despojadas del control sobre su cuerpo y su sexualidad, sino que también
del dominio sobre su vida reproductiva.
Otra
vía que conduce a las personas a la prostitución es la situación de
vulnerabilidad y de extrema necesidad en la que se encuentran: “son víctimas
del conflicto, desplazados y menores de edad (…) tras la fachada de trabajo
sexual se esconde una realidad de explotación sexual”.[154]
De acuerdo con la Corporación Sisma Mujer, “la gran mayoría de quienes
ejercen la prostitución son mujeres y niñas en condiciones de vulnerabilidad
previas”.[155]
Como
bien lo dijo la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales,
la historia de las 15 mujeres del Bar Barlovento no puede ser  desconocida,
porque es necesaria para comprender el impacto en las vidas de las personas en
prostitución y superar su “triste naturalización”.[156]
Los relatos de las mujeres en prostitución son imprescindibles para abordar
este problema, porque revelan las relaciones de poder y la desventaja en que se
encuentran para ser libres y auto determinarse. Es “importante atender las
diferencias materiales entre quien es víctima de la explotación y quien se
lucra con ella”.[157]
Claudia
Quintero, quien es la voz de las mujeres prostituidas en el expediente, dijo
que “estuvo coaccionada por el desplazamiento forzado, la guerra, la
indiferencia, la discriminación, el abuso, la falta de oportunidades y de
educación”.[158]
La libertad para estas mujeres es una ficción y la realidad es que
los
proxenetas, prostituyentes y administradores de burdeles aprovechan la
situación y su posición dominante para lucrarse de la explotación sexual,[159]
reduciendo el cuerpo de las mujeres a una mercancía transable que lesiona
gravemente el principio de dignidad humana que funda el Estado colombiano.
5.
La violencia. Las mujeres en prostitución están constantemente expuestas a
agresiones físicas y feminicidios,  pues el perfil de quienes contratan estos
servicios “son personas con baja autoestima y misoginia”.[160]
Según el Instituto Nacional de Medicina Legal entre 2004 y 2013 hubo
13.232 homicidios de mujeres, dentro de las cuales 238 estaban en condición de
prostitución y de ese total, el 9% eran menores de edad.[161]
Al mismo tiempo, son más vulnerables a alcoholizarse, pues el administrador
del burdel lo incentiva para que los clientes consuman más licor y así obtener
mayores ganancias. “En los burdeles hay que beber alcohol y tienes que
vomitar para volver a beber alcohol”.[162]
6.
El negocio. Considerar la prostitución como un trabajo resguarda a los
administradores de los burdeles y a los terceros que se benefician de la explotación
sexual. La prostitución entendida como una actividad comercial ordinaria es “funcional
al sistema prostituyente y a los agresores”.[163]
Esta situación ha sido puesta en evidencia por las mismas mujeres prostituidas:
“estamos de acuerdo
en que las mujeres en la situación de prostitución y sobrevivientes merecemos
una protección especial y resguardar nuestras vidas, pero proteger, señores
magistrados, no implica legalizar una violencia atada a una cultura patriarcal.
Yo nunca sentí en un trabajo que me hizo tanto daño, como me hizo la
prostitución, si es que se le puede llamar trabajo. Pienso en cada noche en la
que pasé frio, golpes de machistas que creían que por pagar por sexo eran
dueños y señores. Los proxenetas me castigaban porque a mí no me gustaba ir a
ningún prostíbulo, enviaban a la Policía para que nos pegaran. Una vida que
elegí con una pistola simbólica en mi cabeza, una pistola cargada de
desplazamiento forzado, guerra, indiferencia, discriminación, abuso, falta de
oportunidades, falta de educación.  (…) Cuando garantizas la estabilidad de un
burdel no garantizas derechos humanos a las mujeres prostituidas. Sostienes un
negocio. Sostenemos a quienes se lucran del cuerpo de las mujeres, por medio de
la prostitución ajena. Las exigencias son cada vez mayores, te quieren drogada,
joven y operada. (…) No quiero derechos laborales, quiero derechos humanos y
esos no me los garantizó la prostitución. (…) Fui inmersa en una violencia
basada en género llamada prostitución”. [164]
La
prostitución opera con las reglas y dinámicas propias de cualquier negocio que
depende del crecimiento de un mercado, por tanto, a quienes administran
burdeles no les interesa la disminución del mismo, por el contrario, quieren
ampliarlo y “maximizar beneficios”.[165]
Las mujeres soportan la carga de quienes son vistos como “exitosos
emprendedores”.[166]
A
juicio de la suscrita, la ganancia económica que percibe una persona por la
prestación de los servicios sexuales de otra contradice el principio de
dignidad humana en el que está fundado el Estado colombiano. El contrato de
trabajo conforme al cual se contratan por el  empresario los servicios sexuales
es un contrato  cuyo objeto es ilícito, pues no es posible entregar la libertad
e intimidad sexual bajo continuada dependencia y subordinación de otro, sin
desconocer el principio de dignidad humana que preside la organización
política. Un contrato de trabajo así convenido ubica a la mujer en el mundo de
las cosas, del mercado, de los negocios, y prescinde de otorgarle el trato que
la dignidad humana exige.
Así
mismo, y por las mismas razones, es ilícita la actividad comercial que consiste
en obtener lucro personal por cuenta de la prostitución ajena. Más aun, dentro
de contextos sociales en los que está más que demostrado que las mujeres no
llegan voluntariamente a estos “trabajos” o “negocios”.
7.
Los modelos legislativos.  Actualmente existen tres enfoques que abordan
la prostitución de manera distinta: el modelo Prohibicionista, el Abolicionista
y el Reglamentarista. El primero criminaliza a todas las personas involucradas
en esta actividad, con excepción de quien paga por tener relaciones sexuales,
el prostituyente, quien es considerado como una víctima.  Bajo esta
perspectiva, el bien jurídico que se pretende proteger con la penalización de
esta actividad es la moral pública y las buenas costumbres.
En
contraste, el modelo abolicionista o nórdico se caracteriza porque la
prostitución es considerada una violación de los derechos de las mujeres y un
medio para perpetuar la desigualdad de género”.[167]
De ese modo, su práctica en sí misma no es ilegal, mientras que las
actividades relacionadas, como la administración de burdeles, si son
penalizadas. Igualmente, a veces es sancionado quien paga por los servicios
sexuales.[168]
En ese sentido, el bien jurídico que se pretende proteger son los derechos de
las mujeres víctimas que están en prostitución.
Finalmente,
en el modelo reglamentarista, vigente en Holanda y Alemania, se sostiene que la
prostitución “mejora la igualdad de género al fomentar el derecho de la
mujer a controlar qué desea hacer con su cuerpo”,[169]
en consecuencia, se considera que para proteger a quienes la ejercen es
necesario mejorar sus condiciones laborales, reglamentando la actividad en sí
misma y las demás que estén asociadas.  Por tanto, el bien jurídico que se
busca proteger es la libertad, particularmente, la libertad de las mujeres para
decidir sobre su cuerpo.
El
modelo reglamentarista ha sido evaluado y, con base a los resultados obtenidos,
cuestionado porque “en 2007, un informe del gobierno federal encontró que el
Acta o ley de prostitución Alemana no ha mejorado las condiciones para las
mujeres en la industria de la prostitución, ni les ayudó a salir”.[170]
Se ha verificado que la legalización ha promovido su aumento y cada día son
más las mujeres en esta condición,  ha hecho más difícil la persecución del
tráfico de seres humanos y el proxenetismo,[171] incrementó
el crimen organizado en la industria del sexo, ha habido un crecimiento de la
prostitución infantil y un mayor número de hombres que se atreven a pagar por
sexo.[172]
El
modelo reglamentarista holandés ha sido criticado porque las cargas impuestas a
los administradores han hecho menos rentable el negocio en la legalidad y se ha
tornado clandestino.[173]
En general, en los países en los que se ha legalizado, ha habido un aumento en
la violencia contra la mujer y ha alimentado la trata de mujeres y niños.[174]
En contraste, el modelo nórdico de Suecia, Islandia y Noruega ha disuadido la trata
de seres humanos hacia el primero de estos países y no ha aumentado la
prostitución.
Por
tanto, el modelo abolicionista, recomendado por el Parlamento Europeo, resulta
ser el más efectivo para abordar esta problemática. Bajo este enfoque se afirma
la dignidad de las mujeres y se les contempla como seres humanos con múltiples
capacidades, fuera del mundo que las concibe como proveedoras de placer sexual.
Resguardar los burdeles, proteger a su dueño o dueña como un comerciante, ubica
el cuerpo de las mujeres en el mundo de las cosas y profundiza la exclusión y
violencia que todavía sufren.  Es inaplazable reconocer la profunda valía de
las mujeres que actualmente se han visto constreñidas a ejercer la
prostitución, así como el derecho que tienen a encontrar su auténtico talento y
forjarlo a través del desempeño laboral.
Fecha
ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ACLARACION DE VOTO DEL CONJUEZ
MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ
A LA SENTENCIA SU062/19
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-La ausencia de normas expresas sobre la regulación de
actividades sexuales no le impedía al juez contencioso hacer un análisis de
legalidad de la actuación administrativa (Aclaración de voto)
Referencia: T-5872661
Acción de tutela interpuesta por NELCY ESPERANZA DELGADO RAMÍREZ en
contra del municipio de CHINÁCOTA (Norte de Santander) y la INSPECCIÓN DE
POLICÍA DE CHINÁCOTA.
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Las razones que fundamentan la aclaración de voto a la
presente providencia son las siguientes:
1.- La subsidiariedad de la acción de
tutela. La existencia de otros medios de defensa. La idoneidad de la acción no
puede ser medida como un juicio hipotético de que vaya a ser resuelta la acción
de manera favorable o desfavorable.
En la sentencia objeto de aclaración se reconoce la
competencia del juez de lo contencioso administrativo para pronunciarse sobre
la legalidad de los actos administrativos dictados por las entidades
accionadas, a través de la acción de nulidad simple, o de nulidad y
restablecimiento del derecho reguladas en la Ley 1437 de 2011.
Es claro que accionante busca la protección de sus
derechos fundamentales a través del  levantamiento del cerramiento de su
establecimiento de comercio, que es una medida tomada como consecuencia de los
procedimientos administrativos desarrollados por la autoridad local de
Chinácota. En la sentencia se reconoce que la nulidad y e1 restablecimiento del
derecho es la acción preestablecida en el ordenamiento frente a la situación
planteada por la accionante.
Sin embargo, considera que el requisito de la
subsidiariedad se cumple por una falta de eficacia de la acción de nulidad y
restablecimiento o de simple nulidad., dada la falta de regulación de las actividades
de alto impacto como la prostitución en el EOT de Chinácota, norma en la que se
fundamenta la actuación de la administración local, así:
Sin
embargo, en el presente asunto dichos medios no son eficaces, en los términos
del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues el cuestionamiento
a la juridicidad de los actos administrativos demandados se hace consistir en
la presunta omisión del municipio de Chinácota de regular la prestación de
servicios sexuales, lo que, según indicó la accionante, se tradujo en la
imposibilidad de obtener el permiso de funcionamiento que le .fue exigido por
cuanto e/ Esquema de Ordenamiento Territorial no incluía un uso de suelos
compatible con el ejercicio de la prostitución. En este caso, el restablecimiento
del derecho que pudiera ordenar el juez contencioso administrativo es limitado,
pues no podría valorar la citada omisión en que habrían incurrido las
autoridades administrativas demandadas como un presunto vicio de legalidad de
los citados actos administrativos”
La conclusión del cumplimiento del requisito de
subsidiariedad resulta de un análisis inadecuado del requisito de
procedibilidad mencionado, puesto que se analiza de manera muy limitada de los
medios de control de los actos de la administración, previstos en el
ordenamiento jurídico.
El
juicio que debe hacer el juez constitucional sobre la eficacia de los otros
medios judiciales de defensa de los derechos reclamados no puede ser un juicio
hipotético sobre el resultado del ejercicio de la acción por parte del
accionante. El juez de tutela debe verificar la existencia de un medio eficaz
que le permita al accionante reclamar los derechos que considera vulnerados, y
obtener un pronunciamiento definitivo por parte de un juez (que puede acceder o
no a las pretensiones del accionante). El análisis debe basarse en la idoneidad
procesal para garantizar el derecho invocado en el caso concreto. Así lo ha
señalado la Corte Constitucional en ocasiones anteriores:
Ahora
bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6° del Decreto 2591 de 1991,
aunque exista un mecanismo ordinario que permite la protección de los
derechos que se consideran vulnerados, existen algunas excepciones al principio
de subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela. La primera de
ellas es que se compruebe que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el
Legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales
vulnerados o amenazados; y la segunda,' que "siendo apto para conseguir la
protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su
idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso
en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela"[175]
En
el primer supuesto, la aptitud de medio de defensa ordinario debe ser analizada
en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del
mecanismo y al derecho fundamental involucrado[176].
Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela,
cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado[177]
En
este caso, el medio de control nulidad y restablecimiento de derecho sí eran
medios idóneos para la protección del derecho. La accionante cuestionó la
legalidad de una actuación administrativa por considerada violatoria de sus
derechos fundamentales. Y es precisamente esa la finalidad del medio de control
previsto en el CPACA:
Artículo
138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas
causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (...)
El artículo 137 del CPACA establece indebida
aplicación de las normas como una de las causales de declaratoria de nulidad de
un acto administrativo. El Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente
forma sobre esa causal:
Y,
finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando ocurre una
interpretación errónea. Sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican
son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende
equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir,
ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le
corresponde.[178]
La acción de nulidad y restablecimiento le permitía a
la accionante reclamar sus derechos ante la jurisdicción administrativa, puesto
que es precisamente el juez contencioso el encargado de verificar la legalidad
de los actos administrativos. En este caso, la ausencia de normas expresas
sobre la regulación de actividades sexuales en el Municipio de Chinácota no le
impedía al juez contencioso hacer un análisis de legalidad de la actuación
administrativa. Por el contrario, y tal como lo hace la sentencia de la tutela
para negar la acción de tutela, el juez contencioso tiene la competencia y el
deber de interpretar las normas en la que se fundamentan los actos
administrativos controlados, para determinar si son aplicadas de manera
correcta por la Administración.
En la sentencia de tutela, la Corte Constitucional
hace un análisis normativo adecuado de la norma para negar las pretensiones de
la accionante, pero que bien pudo haber hecho el juez contencioso. El análisis
realizado en la sentencia demuestra que la ausencia de normatividad expresa
sobre la regulación no es un impedimento para pronunciarse sobre la conformidad
de las actuaciones administrativas en el caso concreto.
Aclaradas las razones anteriormente expuestas, estoy
de acuerdo con la decisión de le Sala en negar el amparo solicitado.
Atentamente,
MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ
Conjuez
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA SU062/19
ACTIVIDAD
COMERCIAL DE CASAS DE PROSTITUCION FRENTE A LA DESTINACION DEL SUELO-La omisión en la reglamentación da lugar a
que no exista claridad sobre dónde podría ejercerse e, incluso, a una
prohibición implícita (Salvamento de voto)
PROSTITUCION
EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (Salvamento de voto)
PROSTITUCION-Las personas que la ejercen pertenecen a un
grupo vulnerable que históricamente ha sufrido exclusión, de modo que la
ausencia de regulación se traduce en un instrumento de discriminación
(Salvamento de voto)
PROSTITUCION-Se debieron adoptar órdenes complejas para
la creación de políticas públicas encaminadas a ofrecer alternativas de vida
diferente a quienes realizan la prostitución (Salvamento de voto)
Las siguientes son las razones que me llevaron  a salvar el voto
en la sentencia SU-062 de 14 de febrero de 2019, que revocó la decisión de
instancia que declaró improcedente la acción de tutela formulada y, en su
lugar, negó la protección solicitada por Nelcy Esperanza Delgado Ramírez contra
el municipio de Chinácota y la Inspección de Policía de la misma localidad.
La sentencia
SU-062 de 2019
1.       La
Sala Plena abordó el estudio del caso puesto a su consideración y halló
procedente la solicitud de amparo, luego, planteó el problema jurídico a
resolver, encaminado a determinar “si
la suspensión temporal de las actividades del Establecimiento vulneró los
derechos fundamentales incoados por la parte demandante, primero, por actuar al
margen del procedimiento legal establecido y en detrimento de las garantías
procesales de los involucrados; segundo, por constituir una medida que, al
parecer, no se impuso a otros establecimientos en similares circunstancias y,
tercero, debido a que se comprometió el derecho al trabajo en conexidad con el
mínimo vital y al libre desarrollo de la personalidad, ante la exigencia de
acreditar ciertos requisitos legales para continuar con el funcionamiento de
aquel”.
2.       En
relación con la actuación administrativa que se adelantó en contra de la
accionante, la Sala Plena concluyó que no vulneró las garantías fundamentales
toda vez que se produjo siguiendo las ritualidades procesales previstas en el
ordenamiento legal. Sobre la presunta vulneración de los derechos de acceso al
trabajo, mínimo vital, igualdad y libre desarrollo de la personalidad,  la
sentencia SU-062 de 2019 coligió que la suspensión de actividades de la taberna
Barlovento se produjo como consecuencia directa de las restricciones que la ley
la ha impuesto al ejercicio del derecho a la libre empresa y, concretamente al
ejercicio de la prostitución.
3.       En
la misma línea determinó que “las posibles consecuencias adversas de dicha
suspensión, incluida la posible afectación de derechos subjetivos, no le son
imputables a las entidades accionadas a título de vulneración de derechos
fundamentales. Dos argumentos respaldan esta inferencia: (i) si bien es cierto
que no existía una prohibición concreta en lo relacionado con el uso de suelo
para el ejercicio de la prostitución, se insiste, porque la materia ni siquiera
estaba regulada, también lo es que sí existía una incompatibilidad en cuanto a
la localización del Establecimiento y, en consecuencia, un incumplimiento de
las normas referentes al uso del suelo (infra núm. 4.2.1); y (ii) a la
disposición constitucional contenida en el artículo 333 de la Constitución no
es posible adscribir un derecho al libre ejercicio de la actividad empresarial
de intermediación para actividades de prostitución y, mucho menos, un derecho
fundamental a la regulación del suelo para su ejercicio (infra núm. 4.2.2.)”.[179]
4.       Finalmente la providencia sostuvo que “de
la ausencia de delimitación de los usos del suelo para actividades de alto impacto
en el municipio de Chinácota, no se sigue, de manera necesaria, una prohibición
para el ejercicio de la prostitución en dicha entidad territorial”[180];
ya que el ejercicio de la misma puede realizarse en una zona alejada del
casco urbano de Chinácota o en el lugar en el tradicionalmente funcionó el
establecimiento de comercio. En consecuencia, mal podría alegarse una
vulneración de los derechos fundamentales invocados.
El salvamento de voto
5.
La anterior afirmación
condensa la razón por la cual disiento de la postura mayoritaria, en mi
criterio, arribar a la conclusión de que la ausencia de regulación no
necesariamente implica la prohibición del ejercicio de la prostitución resulta
contradictoria, ya que la omisión en la reglamentación da lugar a que no exista
claridad sobre dónde podría ejercerse e, incluso, a una prohibición
implícita, pues lo cierto es que no hay manera de que la actora cumpla el
requisito legal del permiso de uso de suelos porque reglamentariamente no está
previsto ese uso de alto impacto.
En esa medida, resulta contrario al principio de
legalidad como expresión del debido proceso que la sentencia concluya que la
actora bien podría desarrollar su actividad en otra zona alejada del casco
urbano de Chinácota o en el parque principal donde tradicionalmente funcionó el
establecimiento de comercio, porque ello significa que, en últimas, el
funcionamiento del local quedaría sujeto al capricho de la administración
municipal de turno, al no existir ningún acto administrativo que así lo prevea.
La decisión así, de manera no evidente, entiende que
la prostitución como actividad no prohibida, debe ser invisibilizada y retirada
a guetos, y no, en cambio, normatizada o sujeta a reglas como en cualquiera
sociedad que no la haya prohibido. Para la mayoría, que el EOT de un municipio
pequeño no regule las zonas aptas para actividades de alto impacto, es
admisible, es decir, se entiende legítimo  que una decisión municipal puede
prohibir lo que el legislador no ha ilegalizado (pues, ¿qué concluir, si el CNPC
--Ley 1802 de 2018—regula el ejercicio de dicha actividad?). Se llegó a hablar
en el debate de que podría estimarse correcto una proclama municipal que dijera
“Chinacota: municipio libre de prostitución”.  Ello por supuesto, es
inadmisible en una democracia, pero además comporta una actitud por lo menos
preocupante, pues, las prohibiciones por autoridades locales de lo que el
constituyente o el legislador no han prohibido, abren enormes compuertas a la
arbitrariedad.
6.
De otra parte,
considero que admitir la posibilidad de que un ente territorial omita
reglamentar una actividad comercial legal bajo la idea de que no están
obligados a hacerlo o porque no existe “un derecho
fundamental a la regulación del suelo para su ejercicio” [181], desconoce
la jurisprudencia constitucional sobre la materia, pues no hay duda sobre la
inexistencia de esa garantía superior pero hay evidencia de que las personas
que ejercen la prostitución pertenecen a un grupo vulnerable que históricamente
ha sufrido exclusión, de modo que la ausencia de regulación muchas veces -como
en este caso- se traduce en un instrumento de discriminación.
7.
Adicionalmente, estimo
que la Corte no debió pasar por alto que
a propósito de la audiencia pública solicitada por la Procuraduría General de
la Nación y convocada por la Sala Plena, este Tribunal escuchó a entidades
públicas y a expertos sobre el ejercicio de la prostitución y la problemática
que existe alrededor del denominado «trabajo sexual», ya que en muchos casos,
recrea escenarios de explotación sexual y múltiples formas de violencia y, en
ese contexto, adoptar algunas medidas de protección para las personas que
desarrollan esa actividad. Con la sentencia aprobada se ponen en duda los
derechos de minorías centenariamente discriminadas, que reclaman amparo y
protección.
La omisión de
reglamentación de usos del suelo compatibles con el ejercicio de la
prostitución
8.
Conforme a la Constitución, la
ley, los reglamentos y a la jurisprudencia de esta Corte, los entes
territoriales tienen la trascendental competencia para regular el uso del suelo y, en tal virtud, ordenar su
territorio estableciendo los usos del suelo y proyectando el desarrollo
urbanístico, ambiental y económico de su localidad, ya que son esas
instituciones las más cercanas a los pobladores locales y, en esa medida, se
supone que la reglamentación pasa por reconocimiento de las necesidades y la
realidad social de sus habitantes.[182]
Ello quiere decir que al ordenar el territorio, los
municipios deben responder al contexto en el que se desarrolla la vida de la
comunidad a la que representan, trazando el desarrollo urbanístico de la
localidad con base en el reconocimiento de la realidad, por lo que resulta
extraño que se expidan instrumentos como el Esquema de Ordenamiento Territorial
-EOT- y se excluyan actividades que tradicionalmente se han desarrollado -y
que no están prohibidas- como la prostitución.
9.
Adicionalmente, el
Decreto 4002 de 2004 permite que los entes territoriales actualicen o revisen
su POT o EOT a efecto de fijar
los lineamientos que deben guiar la regulación de los usos del suelo ante casos
particulares como el que ocupó a la Sala Plena, pues ese instrumento permite
solucionar incompatibilidades en la distribución del territorio -v. g.
mediante programas de relocalización- para armonizar el ejercicio de las
competencias municipales con las necesidades de la población.
10.
Sin embargo, durante el
trámite de tutela el municipio de Chinácota se limitó a explicar que las normas
de ordenamiento territorial de esa localidad no previeron una zona apta para el
ejercicio de la prostitución, lo que en mi criterio -y contrario a la
conclusión de la postura mayoritaria de la Sala Plena- deriva en que la
obtención de la autorización de uso de suelos difícilmente estaría fundada en
un criterio objetivo -normativo- sino subjetivo, al arbitrio de la
autoridad de planeación, que estimaría si es conveniente o no, la presencia de
la taberna en cualquier lugar.
11.
A mi juicio, la omisión
de regulación por parte del municipio contraría la finalidad de la Carta
Política, que le asignó a los entes territoriales la potestad de organizar el
uso de sus suelos porque es la autoridad más cercana a su comunidad, por tanto,
conoce las necesidades de la localidad, el desarrollo y las actividades
comerciales, turísticas, industriales, agropecuarias que desarrolla la
población. En un Estado social de
derecho, donde el municipio es la célula sobre la cual se funda la estructura
administrativa de la nación, los EOT y POT se constituyen en un poderoso
instrumento de desarrollo urbanístico y económico local, por lo que resulta
inadmisible que sus autoridades actúen no solo contrariando  la norma -que
no prohíbe expresamente las zonas de alto impacto sino que las regula- sino
a las necesidades de su gente, máxime cuando se trata de una población pequeña
como Chinácota, que apenas cuenta aproximadamente con 16.000 habitantes.[183]
12.
En este contexto resulta preciso
traer a colación que en la audiencia pública, el doctor Juan Felipe Pinilla,
afirmó que en muchos
contextos, la zonificación de usos del suelo ha sido un mecanismo que a la
postre se convierte en un instrumento de exclusión, discriminación o
estigmatización. Tal aserción se encuentra en armonía con lo afirmado por la
Defensora Delegada para Asuntos Legales y Constitucionales de la Defensoría del
Pueblo, quien señaló que bajo el pretexto de ejercer las potestades
constitucionales en materia de ordenamiento territorial, los entes territoriales
no puede infringir la ley o la Carta prohibiendo mediante instrumentos de
ordenamiento territorial actividades lícitas -por ejemplo, la prostitución libre y voluntariamente
ejercida por mayores de edad es una actividad legal-.
13.
Según mi punto de vista, la
omisión en la reglamentación de ciertos usos de suelo como los destinados a la
prestación de servicios sexuales, en la práctica, resulta discriminatorio y se
traduce en una limitación al ejercicio de una actividad legal y en un déficit
de protección a quienes la ejercen. En ese orden, estimo que la decisión debió
encaminarse a proteger el derecho a la no discriminación y, en tal medida,
ordenársele a la Alcaldía de Chinácota y al Concejo Municipal de esa localidad
que actualizaran o modificaran el Esquema de Ordenamiento Territorial -EOT- del
ente territorial, incluyendo una zona cuyo uso de suelos permitiera el
desarrollo de actividades de alto impacto como la prostitución.
La
prostitución en la jurisprudencia constitucional
14.
La jurisprudencia vigente[184] ha sostenido que las personas en situación
de prostitución son un grupo históricamente marginado, pues aunque se trata de una actividad
permitida, lo cierto es que socialmente es vista como una conducta indeseada y
reprochable. En decisiones anteriores la Corte[185] ha sostenido que los estereotipos negativos se asientan en el
imaginario social, haciendo cada vez más difícil romper con la estigmatización,
que a la postre, alberga escenarios de desprotección en distintos ámbitos,
acentuando aún más su vulnerabilidad.
Es por ello que la jurisprudencia[186]
ha insistido en que la garantía del derecho a la igualdad y no discriminación de grupos vulnerables como las personas
en situación de prostitución, implica: (i) la prohibición de discriminación
legal –al no regular la materia- y (ii) la prevención de la prostitución, a través de medidas
que disminuyan sus efectos nocivos y reglamentando la actividad.[187]
15.
Sobre la base de lo
anterior, la Corte debió reconocer que la ausencia de reglamentación en el uso
de suelos del municipio de Chinácota podía traer implícitamente una prohibición
al ejercicio de la prostitución, como expresión de discriminación y, en tal
sentido, era necesario reiterar que las personas que desarrollan dicha
actividad son un grupo de especial protección constitucional y, por tanto,
acreedores de acciones afirmativas encaminadas a superar la discriminación y a
garantizar los derechos en condiciones de igualdad, teniendo en cuenta los
riesgos particulares del ejercicio de dicho oficio (v.g. enfermedades de
transmisión sexual, violencia, embarazos no deseados y adicción al alcohol o
las drogas).
16.
Adicionalmente, es preciso traer a colación que en
la audiencia pública de 16 de agosto de 2018, las intervinientes del tercer
eje, así como los amicus curiae allegados al proceso, evidenciaron la
preocupación mundial por el ejercicio de la prostitución en contextos complejos
de explotación sexual, principalmente, en aquellos que se desarrollan a través
de establecimientos comerciales y terceros que hacen las veces de
intermediarios entre el cliente y la persona en situación de prostitución, que
generalmente, es un sujeto vulnerable por razones de índole social, económico,
étnico, político, etc. En ese orden, el
aceptar la figura de la prostitución como un trabajo o una actividad mercantil,
incentiva la industria del sexo, a partir de la cual se recrean contextos de
explotación sexual, mayoritariamente, de las mujeres, lo cual perpetúa la
discriminación histórica y la violencia de las que han sido víctimas.
17.
En mi criterio, la Corte no debió
pasar por alto esa realidad social y económica -conocida en la audiencia
pública- que termina por agravar aún más las condiciones de vulnerabilidad
de quienes desarrollan esta actividad, ubicando a las personas en situación de
prostitución en la marginalidad y elevando los riesgos a los que se exponen por
razón de su oficio. En atención a ello, debió adoptar medidas para asegurar que
se ejerza en condiciones de seguridad y salubridad -independientemente de la
zona donde se asienten por distribución de uso del suelo-.
18.
En consecuencia, era necesario hacer un llamado los entes
territoriales -y concretamente al municipio de Chinácota- para que al
momento de crear las zonas para desarrollar la prostitución, lo hicieran bajo
el tamiz de que se trata de un grupo de especial protección constitucional,
merecedor de acciones afirmativas y de un trato digno e igualitario, por lo que
el sector asignado debe garantizar el
ejercicio del trabajo sexual en condiciones libres, dignas, igualitarias y
seguras.
El mandato de igualdad no es un enunciado retórico[188],
sino que es deber de las autoridades contribuir a su realización en los
distintos ámbitos de la sociedad, incluyendo a los trabajadores sexuales y los
establecimientos de comercio a través de los que se prestan dichos servicios.
En ese sentido, las autoridades deben ofrecer las mismas condiciones para
garantizar el ejercicio de la prostitución de forma digna y segura, así como el
cumplir las mismas restricciones administrativas, como las de estar alejados de
zonas residenciales, acatar un horario, evitar que su actividad trascienda al
espacio público y contar con condiciones óptimas para el desarrollo de su
actividad, sin apartarlos de la vida en sociedad, ni discriminarlos por la
actuación que realizan.
19.       Finalmente,
como se hizo evidente en la audiencia pública llevada a cabo dentro de este
trámite, algunas personas llegan a desempeñar ese oficio acorraladas por su
condición de vulnerabilidad, al no tener otra forma de solventar sus
necesidades. De lo anterior, da cuenta “la Caracterización de personas que realizan Actividades
Sexuales Pagadas en contextos de prostitución en Bogotá - 2017” [189]
realizada por el Observatorio de Mujeres y Equidad de Género de Bogotá -OMEG-
de la Secretaría Distrital de Salud, que evidencia la problemática social que
encierra la prostitución mayoritariamente en los estratos 1 y 2, donde las
personas -principalmente mujeres- se dedicaron a este oficio de manera
libre y voluntaria, pero llevadas por la necesidad de sobrevivir, por falta de
recursos económicos y oportunidades que les permitieran desarrollar otro
proyecto de vida.
Por lo
anterior, considero que la Corte debió hacer un llamado al Estado para que
activara todos los mecanismos con que cuenta para ofrecer alternativas de vida
a quienes se encuentran en este oficio, por no tener otra forma de subsistir y
que quieren salir para dedicarse a otra profesión u ocupación, pues el estudio
citado aporta razones empíricas -alejadas de cualquier connotación de índole
moral- que permiten afirmar que existe un grupo poblacional para el que la
prostitución no parecía ser un proyecto y una actividad económica deseable.
20.
En síntesis, considero que el caso puesto a consideración de la
Corte encerraba una cuestión que trascendía la discusión normativa sobre el uso
del suelo en el municipio de Chinácota y, en tal medida, exigía de esta
Corporación la adopción de órdenes complejas a fin de intervenir la
problemática a la que se enfrentan las personas que ejercer actividades de alto
impacto como la prostitución, a través de la creación de políticas públicas e
incentivos que les permitan desarrollarla en condiciones seguras o un proyecto
de vida diferente si así lo desean.
Apunte de
cierre
21. Un
país agobiado por problemas sociales de todo tipo, como Colombia, muchos de los
cuales pasan por la discriminación y el olvido de las minorías, ve en la Corte
Constitucional, el auténtico “Guardián de las promesas” que un día hizo
la Constitución Política. El asunto puesto a la consideración de la Sala Plena
inició como una discusión sobre los EOT y la determinación de zonas para
ejercicio de actividades de  alto impacto (en este caso para ejercer la
prostitución), todo ello  a propósito de la petición de una ciudadana –de
Chinácota-- que vendía licores y alquilaba cuartos para que personas en situación
de prostitución, tuviesen relaciones sexuales.
Sin
embargo, a propósito de una audiencia pública en que se examinó la relación
entre el ordenamiento territorial y el ejercicio de la prostitución, pudo verse
como la Corte debía ir más allá de observar el asunto como una mera cuestión de
si había lugar a dar un permiso para abrir un negocio, o no.
22.
Pero, por mor de la audiencia citada, enfrentada ahora la Corte al tremendo
problema de tener que lidiar con la actividad de la prostitución --que en Colombia
es una actividad no prohibida, sin que tampoco esté vedado legalmente su
consumo--  las discusiones devinieron en temas formales: “que no hay
inmediatez”, “que no es procedente por subsidiariedad”, incluso que !era
que la ponencia presentada  se atrevía a postular –veladamente acaso-- el
proxenetismo como un derecho fundamental, porque la actora pedía un permiso
para alquilar cuartos y que, concederle razón a ello equivalía entonces a
erigir esa actividad en un derecho de esa naturaleza¡.
23. En
fin: para mi tengo por cierto, que cualquier argumento al final vale, si de lo
que se trata es el no asumir –siquiera fuera mínimamente—la inmensa y dolorosa
problemática que aqueja a  las personas en situación de prostitución. Y ello
fue lo que al final se impuso, esto es, se ha hecho que lo fuerte fuera
lo justo, para evocar al gran B. Pascal.
Así,
asumiendo el problema en su epidermis, se le resolvió de manera formal. La
ponencia que en su día el suscrito presentó, exhibió el tremendo problema de
miles de personas en situación de prostitución, asaz vulnerables y compelidas
por la fuerza de las circunstancias, a ese lamentable estado; pudieron  los
magistrados y magistradas escuchar en una audiencia convocada por el querer de
la mayoría – y sin la aquiescencia inicial del ponente--  a una mujer que
estuvo por años en esa actividad, y allí se vieron ver las huellas que en su
alma dejó ese trajín indigno, al punto que lagrimas se vieron entre algunos
asistentes.
24. Esa
audiencia la convocó la Corte para tener mejores elementos de juicio y poder
mejor proveer en el espinoso tema de la prostitución. Ha de recordarse que
entonces todos los magistrados y magistradas,  con entusiasmo concurrimos a
escuchar las razones de tantos expertos y caras de satisfacción se vieron con
tanta ilustración sobre la problemática. Entonces la Corte --ahora sí-- tenía
muy buenas y fundadas razones para enfrentar el tema que ahora se volvía
capital: la prostitución y su regulación en Colombia, en particular, la
regulación de su ejercicio de cara a los POT y EOT.
25. Pero
para amargura propia y de otros colectivos –seguro—cuesta creer que en los
tiempos en que la perspectiva de género se hace un imperativo en la
administración de justicia, a la Corte aquellas discusiones no le hayan
merecido  un minuto del debate. Imperaba concluir si la señora accionante –a
quien le sellaron su negocio-- mejor iba al juzgado contencioso para discutir
la legalidad del cierre, o acaso la tutela decaía por que la inmediatez no era
preclara, o quizá discutir que no había en la peticionaria  condición de
vulnerabilidad o afectación de su mínimo vital y un largo etcétera, tal cual al
final se acordó como ratio de la decisión.
26. Y
con seguridad esa es la decisión correcta. Pero solo diré que, no obstante
ello,  la Corte apenas olvidó a los y las vulnerables, y creyó que
invisibilizando su problema, resolvía de mejor manera. Como dije, enfrentados
al tremendo problema que oscila entre el prohibicionismo o el reglamentarismo
–que pasa incluso por la penalización del consumo, lo cual se demostró con
documentos al día en la ponencia—al final se optó por decir  que mejor convenía
ahora  la “corrección procesal” pues no era bueno que esta Corte  “extrapolara”
a otros temas (¡como la prostitución¡) –¡vaya!—como si tal –el extrapolar--  no
hubiera sido la actitud que ha hecho importante, trascendente y protagónica a
la Corte Constitucional colombiana en sus casi treinta años de existencia.
Incluso
se dijo con pluralidad de opiniones, que los municipios en vez de regular el
tema sobre las zonas para el ejercicio de actividades de alto impacto, podrían
prohibir el ejercicio de la prostitución, esto es, simplemente NO REGULAR en el
EOT la existencia de esas zonas. En los tiempos del perfeccionismo ético estas
aseveraciones se vuelven mar pero a mí, quizá por un renegado imperfeccionismo
de liberal en desuso, particularmente sí me preocupan que se antepongan en
discursos constitucionales democráticos.
27. Es
que si no hubiera sido esa actitud de la Corte –la de extrapolar--  una actitud
al orden del día, permanente, siempre presente y siempreviva, entonces el
aborto con solución de indicaciones, la eutanasia, el matrimonio entre personas
del mismo sexo, la salud como derecho fundamental y no una mera adscripción a
la vida, etc., entre otros temas gruesos, permanecerían guardados tras   los
herrumbrosos candados de los argumentos monásticos, lejos del foro y del
debate.
Por
ahora los colectivos vulnerables de mujeres (y también hombres) en situación de
prostitución, arrojados a las periferias y carreteras sometidas a toda suerte
de vejámenes, violencias y explotaciones, seguirán a la espera de que alguien
vuelva sus ojos sobre sus miserias y sus problemas. Por ahora parece que lo
importante es que las reglas procesales se cumplan a rajatabla. Por lo menos
eso.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO
RIVERA
A LA
SENTENCIA SU062/19
ACTIVIDAD
COMERCIAL DE CASAS DE PROSTITUCION FRENTE A LA DESTINACION DEL SUELO-Se debió pronunciar sobre la vulnerabilidad
y amenaza de los derechos fundamentales de las trabajadoras sexuales
(Salvamento parcial de voto)
TRABAJADORAS
SEXUALES-Excluidas e
invisibilizadas (Salvamento parcial de voto)
Me aparto parcialmente de la decisión de la
mayoría de la Sala porque en el presente caso la Corte decidió analizar
únicamente el problema relativo a la legalidad de la decisión adoptada por la
Alcaldía, dejando de lado la protección de los derechos fundamentales de las
trabajadoras sexuales de dicho municipio, invisibilizando su situación de
vulnerabilidad y contribuyendo de esta manera a perpetuar el contexto de
exclusión en el que se encuentran.
M.P.
CARLOS BERNAL PULIDO
Excluidas e
invisibilizadas
Con el respeto acostumbrado por las
providencias de la Corte, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la
mayoría de la Sala Plena en la Sentencia SU-062 de 2019. Si bien comparto la
decisión negar el amparo a los
derechos fundamentales de la accionante, estimo que la Corte debió pronunciarse
sobre la problemática de fondo que planteaba el presente caso, esto es, la
situación de vulnerabilidad y amenaza a los derechos fundamentales de las
trabajadoras sexuales del municipio de Chinácota. A pesar de que estas
circunstancias eran un hecho conocido por este Tribunal durante todo el trámite
del proceso de tutela, la Corte limitó su actuación como juez constitucional
garante de derechos fundamentales.
1. En el presente caso, la Sala analizó la tutela interpuesta
por Nelcy Esperanza Delgado Ramírez en contra del municipio de Chinácota y la
Inspección de Policía de este Municipio. La actora sostuvo que estas entidades
habían vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y
al trabajo, al ordenar la suspensión temporal de actividades de la Taberna
Barlovento, lugar en el que se ejercen actividades de prostitución y del cual
es propietaria, por no contar con autorización de la Secretaría de la
Planeación Municipal para su funcionamiento debido a que el establecimiento se
encontraba ubicado en una zona residencial. La Sala Plena resolvió negar el
amparo con fundamento en que la actuación de las entidades accionadas fue
respetuosa del debido proceso y estuvo fundamentada en las limitaciones legales
relativas a la incompatibilidad de ciertos usos del suelo con la actividad
comercial que ejercía la señora Delgado Ramírez.
2.
La Sala Plena tuvo conocimiento de la situación de vulnerabilidad en que se
encontraban las trabajadoras sexuales en el municipio de Chinácota a través de
distintas fuentes y en diferentes momentos del proceso de tutela. En efecto, en
la audiencia pública llevada a cabo el 16 de agosto de 2018 el Inspector de
Policía de Chinácota señaló que la casa donde funcionaba la Taberna Barlovento “no tenía las condiciones sanitarias para
prestar servicios sexuales, los colchones estaban muy viejos, las habitaciones
no tenían baño, las habitaciones de por sí eran muy pequeñas, entonces la
Coordinación Municipal de Salubridad le hizo una recomendación, que arreglara
las condiciones”. Sobre
las trabajadoras sexuales que allí prestaban sus servicios agregó: “no
tienen un buen salario, les pagan como quieren, les retienen dinero”, corroborando
así lo señalado por él en la contestación de la acción de tutela, en donde
había afirmado que el inmueble donde funcionaba la taberna amenazaba a ruina.
Además, en las visitas realizadas por la Inspección de Policía, se había
constatado la presencia de varias trabajadoras sexuales venezolanas. Por
su parte, la accionante, propietaria de la taberna Barlovento, sostuvo en dicha
audiencia que no tenía ningún tipo de contrato con las mujeres que allí
prestaban servicios sexuales, las cuales, en su mayoría, eran madres cabeza de
familia. Así mismo, la Alcaldesa de Chinácota indicó que se había ordenado el
cierre de la mencionada taberna, entre otras razones, porque el lugar era una
casa muy pequeña donde prestaban sus servicios alrededor de 13 o 15
trabajadoras sexuales, sobre las que señaló: “están en una situación de
vulnerabilidad en la que se violan los derechos de estas mujeres”. En el
mismo sentido, la representante de la Defensoría del Pueblo aseguró que dicha
entidad había realizado dos visitas a la taberna Barlovento en las que pudo
corroborar que las trabajadoras sexuales no tenían contrato de trabajo ni
ningún tipo de servicio en materia de salud y algunas de ellas eran venezolanas.
Agregó que estas mujeres manifestaron ser madres cabeza de familia con tres o
hasta seis hijos y que se veían obligadas a ejercer la prostitución debido a su
difícil situación socioeconómica. Además, no conocían de ofertas de trabajo o
políticas públicas de la Alcaldía Municipal que les permitieran ejercer otro
oficio.[190]
3.
En consecuencia, en casos como el presente, en los que el juez constitucional
constata una amenaza o vulneración de derechos fundamentales, es su obligación
manifestarse y adoptar las medidas necesarias para conjurar esta situación. El
juez de tutela no puede ser un espectador pasivo e indiferente ante
problemáticas evidentes en las que están en juego derechos fundamentales, en
especial cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional por
sus circunstancias de vulnerabilidad, como sucede con las mujeres que se ven
obligadas a ejercer la prostitución frente a la ausencia de otras
alternativas.
3.1. La jurisprudencia
constitucional ha señalado que la acción de tutela tiene como función principal
la real defensa y efectiva protección de los derechos fundamentales, por lo que
“al juez le corresponde tomar en cuenta los fundamentos jurídicos que
contribuyen a resolver los problemas jurídicos que se le ponen de presente, así
como la realidad que le muestran las situaciones que le corresponde resolver”.[191] Por tanto, en estos procesos “la labor
del Juez es impulsar el proceso tutelar y averiguar no sólo todos los hechos
determinantes, sino los derechos cuya afectación resulte demostrada en cada
caso”.[192] Sobre el particular ha señalado la Corte:
“deben
los jueces de tutela y esta Corte en funciones de revisión de los fallos
correspondientes, adentrarse en el examen y en la interpretación de los hechos
del caso, con el fin de encontrar la esencia y la verdadera naturaleza de la
situación jurídica puesta en conocimiento de la jurisdicción constitucional de
los derechos fundamentales, para efectos de asegurar la más cabal protección
judicial de los mismos y la vigencia de la Carta en todos los eventos en los
que se reclame su amparo por virtud del ejercicio de la Acción de tutela”.[193]
La
labor del juez constitucional consiste entonces en garantizar el goce efectivo
de todos los derechos fundamentales de los cuales advierta su amenaza o
vulneración en un determinado caso, haciendo uso de los amplios poderes que se
le otorgan en el proceso de tutela, en especial si se trata de sujetos de
especial protección, como lo son los trabajadores sexuales y los migrantes
venezolanos, tal como sucede en este caso.
3.2.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que los trabajadores sexuales son
un grupo tradicionalmente discriminado y marginado en razón de la actividad que
ejercen, de la cual se derivan estereotipos negativos y estigmatizaciones que
los han invisibilizado y excluido de la sociedad, razón por la cual merecen una
especial protección constitucional. Por lo tanto, en casos similares al
presente, la Corte ha protegido los derechos fundamentales de esta población y
ha ordenado diversas medidas encaminadas a respetar su dignidad y a generar
espacios que ofrezcan oportunidades alternativas.[194]
3.3.
De manera similar, esta Corte ha indicado que los migrantes venezolanos en
nuestro territorio son sujetos de especial protección constitucional. En
efecto, “la delicada situación humanitaria que viven los migrantes en
situación irregular, los pone en una situación de vulnerabilidad, exclusión y
desventaja que demanda la adopción de medidas especiales por parte del Estado y
su tratamiento como sujetos de especial protección constitucional. Y,
además, debido a que actualmente muchos departamentos y municipios del
País enfrentan una crisis humanitaria originada por la migración masiva de
ciudadanos venezolanos al territorio nacional”.[195]
3.4.
Por lo anterior, era un deber de la Sala Plena pronunciarse sobre la
problemática evidenciada, consistente en las condiciones en que se ejerce la
prostitución en el Municipio de Chinácota y la amenaza a los derechos
fundamentales de las trabajadoras sexuales de dicho Municipio, teniendo en
cuenta que estaban de por medio los derechos de un grupo históricamente discriminado
y marginado que debe ser especialmente protegido por el juez constitucional,
del que además hacían parte mujeres migrantes venezolanas que, debido a su
situación de vulnerabilidad, demandan una especial atención del Estado, tal
como sí lo había hecho la Sentencia T-073 de 2017, anulada en el presente
proceso de tutela mediante Auto 449 de 2017.[196] La Corte omitió su labor de garante de los
derechos fundamentales, pues era su tarea en este caso contribuir a romper los
ciclos de violencia, marginación y discriminación que pesan sobre estas
mujeres.
4. En
suma, me aparto parcialmente de la decisión de la mayoría de la Sala porque en
el presente caso la Corte
decidió analizar únicamente el problema relativo a la legalidad de la decisión
adoptada por la Alcaldía de Chinácota que ordenó el cierre de la Taberna
Barlovento, dejando de lado la protección de los derechos fundamentales de las
trabajadoras sexuales de dicho municipio, invisibilizando su situación de
vulnerabilidad y contribuyendo de esta manera a perpetuar el contexto de
exclusión en el que se encuentran.
En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales salvo
parcialmente el voto en la presente decisión.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ACLARACION
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA SU062/19
TRABAJADORES
SEXUALES COMO GRUPO MARGINADO Y DISCRIMINADO-Especial protección
constitucional (Aclaración de voto)
La
discriminación que viven los trabajadores sexuales y ordenara a la Alcaldía que
estableciera una política pública para la protección integral y la generación
de oportunidades para las personas que ejercen la prostitución. Así mismo, tal
obligación también impone el deber de prevenir condiciones discriminatorias en
su ejercicio, por lo cual, se debía ordenar la vigilancia en la garantía del
cumplimiento de las normas de salubridad y las obligaciones de orden
laboral
Referencia: Expediente T-5.872.661
Acción de tutela interpuesta
por NELCY ESPERANZA DELGADO RAMÍREZ en contra del municipio de CHINÁCOTA (Norte
de Santander) y la INSPECCIÓN DE POLICÍA DE CHINÁCOTA.
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
1.
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones
por las cuales aclaro mi voto en la decisión que adoptó la Sala Plena en sesión
del 14 de febrero del 2019, en la cual se profirió la Sentencia SU-062
de 2019.
2.
La providencia, después de
estudiar la procedibilidad de la acción de tutela y de concluir que superaba
tal análisis por falta de idoneidad en los medios regulares, determinó que las autoridades demandadas no
desconocieron las garantías al debido proceso de la accionante ni tampoco los
derechos al trabajo (en conexión con la de mínimo vital), al libre desarrollo
de la personalidad (en relación con la de libertad de empresa) y a la igualdad,
pues las decisiones cuestionadas tenían sustento constitucional, por la
incompatibilidad de los usos del suelo con la actividad de la accionante.
3.
Aun cuando comparto plenamente lo
adoptado considero importante precisar que al margen de que en el caso concreto no había lugar a
conceder la tutela por no existir vulneración de los derechos invocados por la
accionante, ha debido reiterarse el deber del Estado de intervenir mediante la
regulación y la vigilancia de la actividad de prostitución con el fin de
verificar que se preste en condiciones de voluntad y dignidad, que se cumplan
las normas de salubridad y las obligaciones de orden laboral establecidas en
Código Sustantivo del Trabajo y demás normas aplicables, así como, formular
políticas públicas que ofrezcan alternativas de trabajo para los trabajadores sexuales,
como lo ha señalado de manera sostenida la Corte Constitucional.
A
continuación reitero las consideraciones que realicé en la Sentencia T-594
de 2016 que, a su vez, reiteraron lo dicho en la Sentencia T-736 de 2015 y explican la situación de los trabajadores sexuales y el
particular alcance de sus derechos a la igualdad y a la dignidad, como sujetos
de especial protección constitucional. A mi juicio, esas consideraciones cobran
especial relevancia en este proceso y ese acercamiento fundamenta mi aclaración
de voto.
Los trabajadores sexuales, la igualdad y la dignidad. Reiteración de
jurisprudencia[197].
4.
La igualdad como
derecho, valor y principio transversal a la Constitución de 1991 impone, a
partir de su artículo 13, tres obligaciones precisas: La primera, establecida en el inciso segundo, se
refiere a la promoción de la igualdad material, mediante la adopción de
medidas en favor de grupos marginados o discriminados. La segunda, en virtud
del inciso tercero, impone la especial protección a las personas que se
encuentren en una situación de debilidad manifiesta “por su condición
económica, física o mental”. La tercera, que también se desprende del
inciso tercero, es la de sanción a los abusos o maltratos en contra de
personas en situación de debilidad manifiesta. Las dos primeras obligaciones
tienen el objetivo de balancear una situación de desventaja, garantizar el goce
efectivo de los derechos fundamentales, y avanzar en la construcción de una
sociedad más igualitaria.
5.
Como se reconoció en
las Sentencias T-629 de 2010[198]
y T-736 de 2015[199]
los trabajadores sexuales son un grupo marginado y discriminado lo cual los
sitúa en una condición de debilidad manifiesta que merece una especial
protección constitucional. A esa conclusión llegó la última decisión después de
identificar el contexto social, político, económico y legal del grupo para
verificar que su situación en todos esos ámbitos era la consecuencia de una
selección y una omisión de exclusión que los situaba en una circunstancia de
inferioridad o subordinación en la sociedad. Dada la relevancia de esas
consideraciones se reiteran a continuación in extenso.
6.
Los trabajadores sexuales conforman un grupo
discriminado y marginado por su actividad respecto a los cuales el Estado tiene
un deber de especial protección bajo los mandatos constitucionales de la
igualdad material. Es necesario enfatizar que existe una diferencia entre el
trabajo sexual lícito que parte del ejercicio de la voluntad libre y razonada
de su titular, así como de contextos de vulnerabilidad socioeconómica, y la
prostitución forzada o la explotación de seres humanos por el lucro
económico de terceros.  Las conductas de explotación sexual, trata de
personas, inducción a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores de
edad, demanda de explotación sexual comercial de niños, niñas o adolescentes,
pornografía con menores de 18 años, turismo sexual, prostitución de menores de
18 años y facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades
sexuales con menores de edad, se encuentran penalizadas en Colombia, con el
objetivo legítimo y deseable de suprimir y perseguir estas actividades ilegales
y vulneratorias de derechos humanos[200].
La
penalización de estas conductas es coherente con diversos tratados de derecho
internacional[201]
y con Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas[202],
que han establecido obligaciones para los Estados consistentes en proteger a
las personas de la trata y explotación, fenómenos que vulneran la dignidad de
las personas, la libertad y la prohibición de tratos crueles inhumanos y
degradantes, entre otros derechos fundamentales.
7.
En contraste el trabajo
sexual que no está prohibido en Colombia, es decir, la prostitución por cuenta
propia o por cuenta ajena -a partir del ejercicio de la voluntad libre y
razonada, y la actividad comercial de las casas de prostitución-, no se
encuentran penalizadas en Colombia[203].
Sin embargo, la prostitución es una actividad que
reviste de estigma y prejuicios a las personas que la ejercen por voluntad, lo
cual tiene como efectos la discriminación y la afectación de la dignidad de
algunas de las personas que la ejercen.
Esta discriminación tiene dos fuentes principales, una
social y otra legal. La social, surge del trato y lugar que la sociedad le ha
dado a la prostitución lícita, la cual es tolerada, pero al mismo tiempo es provista
como indigna e indeseada. La jurisprudencia ha llegado a definir la
prostitución como una actividad que va en contra de la dignidad humana, incluso
cuando se presenta en el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, y ha circunscrito su trato, en un principio, exclusivamente a
asignar deberes para el Estado de rehabilitar y disminuir sus efectos nocivos.
Cabe resaltar que, al determinar la obligación de rehabilitación hacia las
personas que ejercen el trabajo sexual estas son estigmatizadas como personas
enfermas, o que requieren regresar a su estado anterior.
La
prostitución es definida como “la prestación de un servicio sexual por el
cual se recibe una retribución económica y cuyo intercambio permite una
`negociación y ejercicio de servicios sexuales remunerados´.”[204]
La valoración moral de la actividad, ha partido del reproche social a las
relaciones sexuales en las que no medie un compromiso afectivo, no se tenga el
objetivo de la reproducción, y en las que se dé una contraprestación económica,
sin importar si hay voluntad en dicha transacción[205].
Históricamente, la prostitución ha tenido una cara visiblemente más femenina,
pues son las mujeres que ejercen la prostitución, quienes han sido excluidas de
la sociedad, por ejercer una actividad irregular y vergonzosa. Entonces, el
trato hacia quienes ejercen esta actividad se ha fundamentado en conceptos de
inferioridad y subordinación. No obstante, sólo a las mujeres, o a la parte
activa del trabajo sexual, se le ha reprochado de esa forma, no a quien busca o
compra los servicios.
En
este sentido, los estereotipos negativos pueden ser fundamento de la
discriminación o marginación de grupos. La asignación de estereotipos responde
muchas veces a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer
a un grupo particular, y generan una desventaja que tiene un impacto en el
ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido definidos como
una preconcepción sobre los atributos o las características de los miembros de
un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En este
sentido, los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo tienen
unas características o cumplen con unos roles precisos, y por lo tanto cuando
se valora a una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de
conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo[206].
Ahora
bien, la atribución de características o visiones generalizadas hacia un grupo
como estereotipos, pueden constituir prejuicios, que a su vez generan
discriminación, más cuando constituyen omisiones en el ejercicio de la
autoridad o marcan el razonamiento de la intervención del Estado. Estas
prácticas contribuyen a la subordinación del grupo en la sociedad, y hacen a
las personas que lo componen invisibles para el Estado, quien está obligado a
proteger sus derechos como seres humanos. Tal y como se evidencia en la
jurisprudencia de esta Corporación, la evaluación moral de la prostitución se
ha desprendido de un patrón de valoración cultural que ha tendido a
menospreciar a quienes ejercen tal actividad. Este acercamiento, que responde a
estereotipos negativos, ha generado una visión de un menor valor hacia estas
personas, a partir de la estigmatización.
En
efecto, este Tribunal en su jurisprudencia[207] ha recogido
algunos de los pronunciamientos de diferentes foros sobre prostitución en
Bogotá que dan cuenta de la desprotección histórica de los trabajadores
sexuales en relación con sus condiciones laborales, y de los estereotipos que
conlleva su oficio, los pone en situación de discriminación y los hace
vulnerables a ser víctimas de violencia, por ejemplo: i) considerar que estas
personas nunca pueden sufrir violencia sexual; y ii) no pueden ser buenas
madres o padres[208].
8.
En suma, es claro que
la prostitución ha estado revestida de estereotipos como que las personas que
la ejercen, no son dignas, no son morales, y que su medio de subsistencia debe
ser excluido de la sociedad para invisibilizar realidades indeseables, pues van
en contra del valor de la familia tradicional, el matrimonio y la monogamia.
Así, el rechazo que genera la prostitución ha sido enfocado a la vergüenza por
el uso del cuerpo y del sexo como medio de subsistencia y generación de
ingresos, pero también parte de una asignación de roles tradicionales donde se
presumía que los hombres no podían ser reprochados por acceder a servicios
sexuales, pues ellos no podían controlar sus impulsos, mientras que las mujeres
sí eran objeto de censura, por lo que el reproche se dirigía hacia la
prostituta, no al cliente ni a la prostitución. Estos estereotipos alrededor
del ejercicio del trabajo sexual han contribuido de forma determinante a la
exclusión y marginación de los trabajadores sexuales. Por lo tanto, la determinación
de la actividad sexual como excluida del reconocimiento de la actividad laboral
y de su protección en razón a estereotipos, ha generado una discriminación para
los trabajadores sexuales, que perpetúa las bases de su desigualdad en la
sociedad.
9.
La segunda fuente de
discriminación, la legal, se encuentra en la omisión del Estado de regular el
trabajo sexual lícito de forma específica, para reconocerlo bajo la protección
del derecho al trabajo o a la protección de la persona que lo ejerce, sin
menosprecio de su condición y su vulnerabilidad. En general, la prostitución y
la actividad económica de las casas de lenocinio han sido reguladas mediante
(i) normas urbanísticas de uso del suelo, que determinan las zonas de
tolerancia las cuales son incompatibles con las zonas residenciales e
instituciones educativas[209];
y (ii) regulaciones generales de Policía, que tienen el objeto de proteger la
salud pública.
No
obstante, si bien estas actividades están permitidas y han sido reguladas en
los aspectos mencionados, también existe un claro deber para el Estado
Colombiano de prevenir la prostitución, disminuir sus efectos nocivos y en los
términos del antiguo Código Nacional de Policía “facilitar la rehabilitación
de la persona prostituida”[210].
El Código también determinaba la facultad de las Asambleas Departamentales y
los Concejos Municipales de reglamentar la actividad[211].
El
nuevo Código Nacional de Policía, Ley 1801 de 2016, que entró en vigencia en
enero de 2017, se aparta de la visión rehabilitadora y reconoce que “las
personas en situación de prostitución se encuentran en condiciones de especial
vulnerabilidad para ser víctimas de trata de personas, explotación sexual o
feminicidios, todas formas de graves violencias de género contra población
tradicionalmente discriminada”[212];
impone el deber para los establecimientos donde se ejerce la prostitución de “tratar
dignamente a las personas que ejercen la prostitución, evitar su discriminación
o rechazo y la violación de sus derechos a la libre movilización y al desarrollo
de la personalidad”, entre otras obligaciones relacionadas con la salud
pública y la disminución de los efectos nocivos de la actividad. Cabe resaltar
que prohíbe “actos sexuales o exhibicionistas en la vía pública o en lugares
expuestos a esta” y el ejercicio del trabajo sexual por fuera de las zonas
que lo permiten, las cuales no pueden estar alrededor de ningún tipo de centro
de salud, educativo o religioso[213].
De
otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha mantenido su posición de
considerar que existen deberes del Estado de reducir los efectos nocivos de la
prostitución, pero ha evolucionado al desprenderse de la visión calificadora
(generalmente estigmatizante o señaladora) de la prostitución como una
actividad indigna, para establecer la protección del derecho al trabajo en el
ejercicio del oficio sexual lícito por cuenta propia o ajena, a partir de la determinación
de las personas que realizan esta actividad como sujetos de especial protección
constitucional[214].
10.
Así pues, la Sentencia
T-629 de 2010 sentó el primer precedente en el que se brinda protección
laboral al trabajo sexual lícito, por cuenta ajena. En la providencia
acertadamente se determinó que la falta de protección laboral excluye a los
trabajadores sexuales del acceso a la justicia, y los priva aún más del goce
efectivo de derechos fundamentales.
A
pesar de los cambios introducidos por la mencionada decisión y por la Sentencia
T-736 de 2015 las conclusiones de la última, en cuanto al marco legal y
jurisprudencial, siguen vigentes y evidencian que: (i) el ordenamiento jurídico
penaliza toda forma de prostitución forzada, inducida o ligada a la explotación
económica, que se repite no es el trabajo sexual voluntario; (ii) la
prostitución, como trabajo sexual lícito, está a sujeta a la regulación de
normas de Policía que buscan proteger la salubridad y el cuidado propio; y
(iii) hay un vacío legal en la regulación del oficio sexual bajo la protección
del derecho al trabajo y de los establecimientos de comercio sexual como
actividad económica lícita.
Este
panorama muestra que la omisión de regulación planteada, tanto para el trabajo
sexual ejercido por cuenta propia, como por cuenta ajena –a partir de la
voluntad libre y razonada-, ha tenido como efecto la exclusión de este grupo de
las garantías laborales. Por lo tanto, las personas que ejercen la prostitución
en cualquiera de sus modalidades lícitas no tienen acceso a la protección de
los derechos a la salud, y a la seguridad social, situación que perpetúa su
exclusión. Si bien el deber del Estado respecto de la eliminación de los
efectos nocivos de la prostitución es legítimo y deseable, este único
acercamiento a la misma ha dejado desprotegidas a las personas que ejercen la
actividad, al ser despojadas de todo trato jurídico que proteja las condiciones
laborales[215].
Cabe
reiterar de nuevo que la falta de protección laboral a los trabajadores
sexuales contribuye a perpetuar el contexto de exclusión en el que se
encuentran. El reconocimiento de los trabajadores sexuales como personas
discriminadas y la protección de sus derechos al trabajo, a la dignidad, a la
salud y a las prestaciones sociales contribuyen a romper los ciclos de
violencia en los que algunos de ellos deben ejercer el trabajo sexual.
11.
Así pues, las
autoridades deben tener en cuenta que el trabajo sexual lícito es una forma de
subsistencia que, aun cuando debe estar sujeta a las garantías laborales, no se
desarrolla como cualquier trabajo, por las complejidades que se desprenden
tanto de la actividad en sí misma, como del contexto en el que ésta se da, que
en la mayoría de los casos parte de condiciones de vulnerabilidad por el
estatus socioeconómico de quienes la ejercen. Las particularidades mencionadas
ameritan que se dé una especial protección constitucional a favor de quienes
desempeñan el trabajo sexual, que se materializa en la adopción de acciones
afirmativas que contribuyan a combatir el estigma del que son objeto, y
garanticen que este grupo esté en igualdad de dignidad y derechos.
12.
Por otra parte, la
naturaleza del trabajo sexual expone a las personas que lo ejercen a diferentes
riesgos. Algunos de estos son la violencia, las enfermedades de transmisión
sexual (como el VIH), los embarazos no deseados, el maltrato sicológico, y la
exposición a las drogas y al alcohol. Estos factores, revisten la actividad de
una complejidad que contribuye a la situación de vulnerabilidad de quienes la
ejercen, e impone deberes de prevención, trato y atención, no sólo a cargo del
Estado, sino también del establecimiento comercial, cuando el trabajo sexual se
da por cuenta ajena.
13.
De otra parte, el
trabajo sexual no es una actividad heterogénea, pues también se distingue por
niveles socioeconómicos. No obstante, es innegable que la mayor parte del
trabajo sexual surge de condiciones de vulnerabilidad, y tiene su origen en la
falta de oportunidades de quienes la ejercen[216].
Adicionalmente, el estigma que se desprende de la actividad no es compartido
por todos los que participan, sino que lo soportan los trabajadores sexuales,
quienes además asumen la mayoría de los riesgos. Tanto el estigma como los
riesgos son mayores cuando el trabajo sexual se ejerce en las escalas más bajas
de la actividad económica. En este sentido, las zonas de tolerancia marcan una
estratificación del trabajo sexual pues la ubicación geográfica es determinante
para el valor de los servicios que se prestan. Así, en las zonas de tolerancia,
el tipo de trabajo sexual que se da es el que se encuentra en los niveles más
bajos en la escala de la actividad económica, por cuenta propia o por cuenta
ajena[217].
14.
En conclusión, los
trabajadores sexuales reúnen las características para ser identificados como un
grupo discriminado y marginado en razón a su actividad, que merece una especial
protección constitucional. En efecto, se trata de un grupo social, que tiene una
identidad como tal, pues quienes ejercen el trabajo sexual se reconocen como
parte de esa actividad, y su estatus en la sociedad se marca a partir de esa
identificación. Las referencias al trato que se le ha dado al trabajo sexual
por el derecho dan cuenta de la desprotección legal en la que se encuentra el
grupo. Entonces, el trato dado por el derecho y los estereotipos que informan
la actividad los ha puesto en una posición inferior a los demás en la sociedad,
que ha partido del acercamiento a dicha actividad como indigna, y en esa medida
ha asignado al Estado el único deber con las personas que la practican de
conseguir su rehabilitación.
La
omisión de regulación del trabajo sexual lícito ha invisibilizado a las
personas que lo ejercen, al desconocer su actividad, el cual no es protegido
por el derecho al trabajo, a pesar de que se puede dar con el pleno ejercicio
de la autonomía. Estas condiciones marginan a las personas que ejercen el
trabajo sexual y limitan su posibilidad de disfrutar de otros derechos
fundamentales, particularmente del derecho a la igualdad. El reconocimiento de
la protección del derecho al trabajo es fundamental como una medida de especial
protección constitucional, y reviste obligaciones para el Estado.
15.
En mi concepto, el
trabajo sexual es una realidad que está presente en todos los países del mundo
sin importar el marco regulatorio que hayan adoptado y las condiciones en las
cuales se ejerce pueden ser devastadoras y violatorias, especialmente, de los derechos
a la igualdad y a la dignidad de estas personas. Por ello, considero que la
solución no puede ser invisibilizar esa realidad, sino por el contrario
revestir a los trabajadores sexuales de las mayores protecciones posibles. Como
lo dije, es indudable que una gran parte de esa actividad se hace con coerción
y bajo graves circunstancias de discriminación, a lo cual se suma el elemento
de género, pues es una actividad que principalmente realizan las mujeres. En el
punto de la coerción, reitero que el Estado debe utilizar todas las
herramientas a su alcance para prevenir y erradicar esas situaciones que, por
lo demás, son delitos.
De otra parte, en el contexto de la prostitución
legal, también es cierto que la mayoría de las veces el fundamento para decidir
ejercer tal actividad se relaciona con el contexto socioeconómico y la falta de
oportunidades. De este modo, el acercamiento al trabajo sexual siempre debe
considerar la discriminación interseccional. Al margen de lo anterior, no puedo
afirmar bajo ninguna circunstancia que las condiciones socioeconómicas hacen
que las personas no tengan autonomía en su voluntad para tomar decisiones. Por
ello, reitero que no es una falacia afirmar que una proporción de las personas
que ejercen esta actividad lo hacen legalmente en ejercicio de su voluntad, es
decir, dentro del marco legal que no considera delito la prostitución.
No
obstante, considerar que existe el trabajo sexual no omite que el Estado, con
fundamento en el artículo 13 superior, tiene la obligación de reconocer la
dimensión social de las personas que ejercen esta actividad y sus condiciones
de vulnerabilidad para protegerlas y garantizar sus derechos. Por esa razón
deben existir políticas de gobierno nacionales, regionales y locales que tengan
como prioridad la generación de alternativas de capacitación y laborales para
quienes ejercen la prostitución.
16.
En mi concepto, el anterior
marco constitucional hacía imperativo que la Sentencia SU-062 de 2019, al
margen de la decisión adoptada, abordara la discriminación que viven los
trabajadores sexuales y ordenara a la Alcaldía de Chinácota que estableciera
una política pública para la protección integral y la generación de
oportunidades para las personas que ejercen la prostitución. Así mismo, tal
obligación también impone el deber de prevenir condiciones discriminatorias en
su ejercicio, por lo cual, se debía ordenar la vigilancia en la garantía del
cumplimiento de las normas de salubridad y las obligaciones de orden laboral
establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo. Finalmente, también considero
que se debió reiterar la orden adoptada en la Sentencia T-594 de 2016 de
exhortar la Ministerio de Trabajo a elaborar “una propuesta de regulación
sobre el trabajo sexual, de acuerdo con los lineamientos establecidos en esta
decisión y en las Sentencias T-629 de 2010 y T-736 de 2015, que priorice la
adopción de medidas que protejan a esta población en el campo laboral y que
cuente con la participación de sus representantes”.
De esta manera, expongo las razones
que me conducen a aclarar mi voto en relación con la omisión de reiterar el
deber del Estado de intervenir en la regulación y vigilancia del trabajo sexual
con el fin de proteger a las personas que ejercen tal actividad y que son
sujetos de especial protección constitucional.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Los cuadernos que integran el expediente de tutela fueron allegados
al despacho del magistrado ponente, por conducto de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, con el contenido de que da cuenta la constancia
secretarial que obra en el folio 233 del cuaderno del incidente de nulidad
tramitado ante esta Corte (en adelante Cdno. 5).
[2] La Sala de Selección fue integrada por los magistrados Jorge Iván
Palacio Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, según consta en el auto
obrante en los folios 2 a 10 del Cuaderno de revisión (en adelante Cdno. 4).
[3] Las pruebas aportadas al expediente no
permiten tener certeza sobre tal condición.
[4] Fl. 25, Cdno. 1.
[5] Fl. 26, Cdno. 1.
[6] Calle 3 No. 4-76 (fl. 37, Cdno. 1)
[7] Fl. 35, Cdno. 1.
[8] Fl. 33, Cdno. 1.
[9] Fl. 2, Cdno. 1.
[10] Fl. 61, Cdno. 1.
[11] Fl. 62, Cdno. 1.
[12] En la demanda de tutela la accionante
tampoco informa que hubiere asistido a la Inspección de Policía.
[13] Radicado No. 6010 del 25 de noviembre de
2015.
[14] Fl. 2, Cdno 1.
[15] Fl. 76, Cdno. 1.
[16] Fl. 76, Cdno. 1.
[17] Fl. 63, Cdno. 1.
[18] Fl. 64, Cdno. 1.
[19] Ibíd.
[20] Ibíd.
[21] Fl. 65, Cdno. 1.
[22] Ibíd.
[23] Fl. 67, Cdno. 1.
[24] La decisión fue notificada personalmente a
la accionante el 8 de febrero de 2016 (fl. 68, Cdno. 1).
[25] Fl. 72, Cdno. 1.
[26] Mediante la Resolución No. 090 del 8 de abril de 2016, la alcaldesa
del municipio de Chinácota aceptó el impedimento y nombró al Inspector Rural
del municipio como Inspector ad hoc en el caso (fl. 134, Cdno. 1).
[27] Fls. 138 a 140, Cdno. 1.
[28] La decisión fue notificada mediante estado
del 14 de abril de 2016 (fl. 141, Cdno. 1).
[29] Fl. 139, Cdno. 1.
[30] Fls. 144 a 147, Cdno. 1.
[31] Fl. 145 (vto.), Cdno. 1.
[32] Fl. 146 (vto.), Cdno. 1.
[33] Fl. 146, Cdno, 1.
[34] Fl. 151, Cdno. 1.
[35] Fl.38, Cdno. 1.
[36] Fl. 9, Cdno. 1.
[37] Fl. 6, Cdno. 1.
[38] Fl. 7, Cdno. 1.
[39] Fls. 43 a 46, Cdno. 1.
[40] Fl. 56, Cdno. 1.
[41] Ibíd.
[42] Fl. 57, Cdno. 1.
[43] Fls. 161 a 172, Cdno. 1.
[44] Fls. 13 a 17, Cdno. 4.
[45] La intervención de la ONG PARCES reposa en los folios 65 a 70 del
Cuaderno 4.
[46] Intervinieron las universidades Externado de Colombia (fls. 75 a
80, Cdno. 4) y Pamplona (Fls. 84 a 87, Cdno. 4).
[47] Fl. 128, Cdno. 4.
[48] Ibíd.
[49] Fl. 124 (vto.), Cdno. 4.
[50] Fl. 125, Cdno. 4.
[51] Ver el numeral quinto de la parte
resolutiva de la sentencia T-073 de 2017.
[52] Fls. 131 a 143, Cdno. 5.
[53] Fl. 142, Cdno. 5.
[54] Fl. 142 (vto.), Cdno. 5.
[55] Página 37 del Auto A-144 de 2012.
[56] Fl. 142, Cdno. 5.
[57] Página 24 del Auto 449 de 2017.
[58] Fl. 156, Cdno. 5.
[59] Fls. 161 a 164, Cdno. 5.
[60] Las partes remitieron memoriales obrantes
en los folios 179 a 184 y 186 a 96 del Cuaderno 4.
[61] Fl. 171, Cdno. 5.
[62] Fl. 196 (vto.), Cdno. 5.
[63] En la diligencia judicial intervinieron, por un lado, las partes
del proceso; por el otro, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría
del Pueblo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y, por
último, los abogados Augusto Hernández Beccera, Héctor Santaella y Juan Felipe
Pinilla, la sicóloga Liliana Forero Montoya, la antropóloga Drisha Fernández y
la profesional Claudia Quintero.
[64] Fl. 232, Cdno. 5.
[65] El expediente pasó al despacho hasta el 4 de marzo de 2019, según
consta en el informe obrante en el folio 233 del cuaderno 5 del expediente de
tutela de la referencia.
[66] Con relación a este requisito, el inciso 1º del artículo 1 (de
manera general), los artículos 5 e inciso 1º del 13 (en cuanto a la
legitimación por pasiva) y el artículo 10 (en cuanto a la legitimación por
activa) del Decreto 2591 de 1991, regulan la materia.
[67] Fls. 86 a 96, Cdno. 5.
[68] Fl. 93, Con. 5.
[69] La jurisprudencia constitucional ha precisado que la legitimidad de
la agencia oficiosa se justifica en tres razones: (i) la efectividad de
los principios y derechos fundamentales (art. 2 C.P); (ii) la
prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (art. 228 C.P); y (iii)
el principio de solidaridad (art. 95 C.P). Este criterio fue expuesto en
la sentencia T-372 de 2010 y reiterado en la T-1075 de 2012.
[70] Ver, entre otras, las sentencias T-540 y T-551 de 2006, T-439 y
T-816 de 2007, T-647 de 2008, T-902 de 2010, T-551, T-619, T-723 de 2014 y
T-868 de 2014, T-325, T-525, T-680 y T-697 de 2016, T-116 y T-488 de 2017 y
T-379 de 2018.
[71] Ibíd.
[72] Sentencia T-343 de 2018.
[73] Fl. 1, Cdno. 1.
[74] Ibíd.
[75] La definición acerca de cuál es el término “razonable” que
debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los
derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido
pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa,
este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración
concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las
condiciones del tutelante (en especial a su situación concreta de
vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la
actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos
análogos. Cfr., entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de
1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010, T-060 de 2016 y SU-391 de 2016.
[76] Según estas disposiciones, la acción satisface esta exigencia en
caso de que no existan medios judiciales de defensa disponibles o, de existir,
si resulta necesaria para evitar la materialización de un riesgo de perjuicio
irremediable, que se caracteriza por ser (i) cierto, en
cuanto a la producción de una afectación, (ii) altamente probable en su
concreción, (iii) inminente y, por tanto, requiera una pronta intervención del
juez constitucional, con el fin de evitar la proximidad de consumación de un
daño que el medio de defensa existente no es eficaz para impedir, y que, (iv)
en consecuencia, exija la impostergable actuación del juez de tutela.
[77] Según el numeral 3º del artículo 105 del
CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conoce de “[l]as
decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley”.
El Consejo de Estado ha mantenido una postura uniforme en el sentido de que en
materia de actuaciones de policía la regla general es que culminan con la
expedición de actos administrativos y solo en aquellos casos en los que las
autoridades dirimen una controversia entre dos partes en conflicto, previo un
trámite regulado en la ley, se está en presencia de un juicio de policía,
este sí excluido de su control jurisdiccional. En tal sentido, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Primera: del 4
de mayo de 1995 (3031) y del 5 de diciembre de 2002 (5507); de la Sección
Tercera: del 13 de septiembre de 2001 (12915), del 8 de marzo de 2007 (15883) y
del 29 de julio de 2013 (27088); de la Sección Quinta: del 22 de enero del 2015
(11001-03-15-000-2013-02588-01) y del 5 de abril de 2018
(05001-23-31-000-200302704-01). En similares términos se pronunció la Sala
Plena en auto del 3 de mayo de 1990 (5911).
[78] En el folio 6 del cuaderno número 1 se lee: “[l]a omisión
de regulación y de una vigilancia e intervención mayor del Estado con el
objetivo de proteger a los trabajadores sexuales se ha extendido a la actividad
económica de los establecimientos de comercio de las casas de prostitución. En
ese sentido, la omisión de protección, vigilancia e intervención en la
actividad económica tiene un impacto directo en el goce de los derechos de los
trabajadores sexuales como una población vulnerable que no se puede desconocer”.
[79] Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
[80] Aprobado mediante la Ley 74 de 1968.
[81] Sentencia T-688 de 2014.
[82] Cfr., sentencias T-497 de 2005, T-888 de 2009 y T-295 y T-418 de
2018.
[83] Cfr., sentencias T-365 de 1997 y T-852 de
1999.
[84] Cfr., sentencias T-391 de 1997, T-1214 de
2004 y T-057 de 2005.
[85] Cfr., sentencia T-359 de 1997.
[86] Cfr., sentencias T-917 de 2006, T-956 de 2013 y T-627 de 2016.
[87] Cfr., sentencias C-034 de 2014 y T-079 de 2015.
[88] Cfr., sentencias T-020 de 1998 y T-236 de 2018.
[89] Cfr., sentencias T-238 de 1196, T-051 de 1999 y T-566 de 2008.
[90] Cfr., sentencias T-433 de 2011 y T-688 de 2014.
[91] Esta carga constituye una garantía de mayor
importancia para los destinatarios del procedimiento administrativo, en la
medida en que estos pueden conocer las razones en las que se fundamentan las
autoridades públicas al adoptar decisiones que afecten sus intereses. Cfr.,
sentencias C-734 de 2000 y T-991 de 2012.
[92] “ARTÍCULO 72. Aviso al funcionario del conocimiento. Dentro de
las doce horas siguientes a la del recibo de la denuncia, o a la del
conocimiento del hecho, la Policía Judicial dará actuación al funcionario en el
estado en que se encuentre”.
[93] De esto dan cuenta el informe policial
elaborado el 2 de agosto del año 2015, así como la orden de comparendo que data
del día anterior, que obran en los folios 47 y 48 del cuaderno 1 del expediente
de la referencia, en los que se señala que la accionante fue citada a
comparecer ante el Inspector de Policía de Chinácota por no contar con la “documentación
reglamentaria” para el funcionamiento del Establecimiento. La accionante,
según lo que se observa en el documento, firmó la orden de comparendo y, en
consecuencia, se puede concluir que conoció de la primera citación ante la
Inspección. Luego, para dar cumplimiento a la citada orden, tal como se indicó
en el resumen fáctico de esta providencia (supra núm. 1 del acápite de I.
Antecedentes), el 25 de noviembre de 2015 la accionante se presentó ante el
Inspector de Policía aportando los documentos que, en su criterio, eran
necesarios para continuar con el funcionamiento del Establecimiento.
[94] “ARTÍCULO 76. Citación para audiencia o archivo del proceso.
Notificado el auto anterior, el funcionario citará, dentro de los tres días
siguientes, para audiencia si encuentra plenamente demostrado el hecho que
constituye la contravención”.
[95] Por la cual se suspendió temporalmente el
funcionamiento de la Taberna Barlovento (el Establecimiento).
[96] El artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 establece: “[c]ontenido
de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus
opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la
decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que
hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario
y por los terceros reconocidos.”.
[97] Artículo 74 de la Ley 1437 de 2011.
Recursos procedentes contra los actos administrativos.
[98] Es de anotar que el 19 de febrero de 2016 la accionante remitió a
la Secretaría de Planeación del municipio de Chinácota la “comunicación
apertura de establecimiento de comercio”, a la que adjuntó la documentación
con la que contaba y con la que presuntamente daba cumplimiento a las
exigencias normativas para que el Establecimiento funcionara de manera regular
(la fecha de recibo del documento es del 23 de febrero
de 2016, fl. 88, Cdno. 1).
[99] Ibid.
[100] Las pruebas documentales obrantes en los
folios 62, 63, 68, 69, 149 y 151 del cuaderno 1 del expediente de tutela dan
cuenta de que la accionante y su apoderado (según el caso) fueron notificados
del inicio del trámite policivo, del operativo de visita al Establecimiento, de
las Resoluciones Nos. 2016-009 del 5 de febrero y 241.02
del 12 abril de 2016, dictadas por la Inspección de Policía y de la
Resolución No. 175 del 13 de junio de 2016, proferida por la alcaldesa del ente
accionado.
[101] Si bien, el término de la actuación excedió
los términos previstos en el Código Nacional de Policía y, en lo pertinente,
del Libro Primero del CPACA, tal exceso tuvo como causa la suspensión del
procedimiento entre el 25 de febrero y el 8 de abril de 2016, mientras la alcaldesa
del municipio se pronunciaba sobre el impedimento formulado por el Inspector de
Policía. Esto último, valga la pena mencionarlo, también da cuenta de que la
autoridad accionada respetó en debida forma el principio de imparcialidad,
habida cuenta de que se separó del procedimiento a un funcionario que estaba
impedido para tramitarlo y, en su lugar, se nombró a otro que sí estaba
habilitado para hacerlo.
[102] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo Vs.
Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 1998 (reparaciones y costas), párrafos
147 y 148.
[103] Sentencia T-475 de 1992.
[104] El artículo 5º del Código Sustantivo del
Trabajo define el trabajo como “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual,
permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al
servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en
ejecución de un contrato de trabajo”.
[105] Sentencia C-645 de 2011.
[106] Resolución sobre la Clasificación Internacional de la Situación en
el Empleo (CISE), adoptada en la 15ª Conferencia
Internacional de Estadísticos del Trabajo, celebrada con el auspicio de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) en enero de 1993. Colombia ha
participado de estas reuniones y, actualmente, es representada por un miembro
del Departamento Nacional de Estadística (DANE).
[107] Cfr., sentencias C-524 de 1995 y C-228 de 2010.
[108] Ver el certificado de la Cámara de Comercio de Cúcuta (fl. 37,
Cdno. 1).
[109] Como se indicó en la acción de tutela y se refirió en los Antecedentes
del caso.
[110] Cfr., sentencias C-616 y 1260 de 2001, T-1058 de 2007 y T-503 de
2015.
[111] Cfr., sentencias C-352 de 2009 y C-368 de 2012.
[112] Cfr., sentencias C-974 de 2002, C-100 de
2005 y C-359 de 2016.
[113] Sentencia C-138 de 2018.
[114] Sentencia C-615 de 2002.
[115] Sentencia C-347 de 2017.
[116] Derogado expresamente por el artículo 242
de la Ley 1801 de 2016 (vigente desde el 29 de enero de 2017).
[117] Fls. 508 a 586, Cdno. 3.
[118] Fl. 593, Cdno. 3.
[119] Ver informe remitido por la Alcaldía de Chinácota el 8 de
marzo de 2018 (fl. 174, Cdno. 5).
[120] “ARTICULO 28. VIGENCIA Y REVISION DEL
PLAN DE ORDENAMIENTO. [Artículo modificado por el
artículo 2 de la Ley 902 de 2004] Los planes de ordenamiento territorial
deberán definir la vigencia de sus diferentes contenidos y las condiciones que
ameritan su revisión en concordancia con los siguientes parámetros: […]
|| 5. Las autoridades municipales y distritales podrán revisar y ajustar los
Planes de Ordenamiento Territorial o sus componentes una vez vencido el período
constitucional inmediatamente anterior. || En las revisiones de los Planes
de Ordenamiento se evaluará por los respectivos Alcaldes los avances o
retrocesos y se proyectarán nuevos programas para el reordenamiento de los usos
de servicios de alto impacto referidos a la prostitución y su incompatibilidad
con usos residenciales y dotacionales educativos” (negrillas propias).
[121] En Oficio del 15 de diciembre del 2015, el
funcionario le informó a la actora: “con estos documentos usted presenta un
oficio dirigido al secretario de planeación solicitándole el permiso de
funcionamiento” (fl. 13, Cdno. 1).
[122] Fl. 13, Cdno. 1.
[123] De hecho, en la demanda de tutela la parte actora afirma que
no “se ha aprobado el nuevo EOT […] en donde se reglamente el
ejercicio de la prostitución […] mientras que [ella] siempre ha
estado atenta a cumplir con la normatividad legal vigente” (fl. 7, Cdno. 1.).
[124] Fls. 33 y 34, Cdno. 1|.
[125] Fl. 595, Cdno. 3.
[126] Ibíd.
[127] Frente a este último punto, algunos vecinos de la zona en la
que funcionaba el Establecimiento presentaron una querella ante el Inspector de
Policía en la que informaron acerca de la alteración de la convivencia de la
comunidad (la querella fue recibida en la Inspección de
Policía el 8 de marzo de 2016, fls. 123 a 126, Cdno. 1). Además, un grupo
aproximado de 200 integrantes de la comunidad remitieron correos electrónicos a
esta Corte oponiéndose a que en la zona se permitiera el ejercicio de la
prostitución y solicitándole que “(…) NO ACEPT[ARA] LA PROSTITUCIÓN
COMO UNA DE FORMA DE TRABAJO NI OBLIG[ARA] A LOS MUNICIPIOS A ESTABLECER
EN SU POT LUGARES EN LOS QUE SEA VIABLE EXPLOTAR SEXUALMENTE A MUJERES Y NIÑOS”
(visibles en los folios 33 a 183 del Anexo 1 y 1 a 47 del
Anexo 2).
[128] Fl. 146, Cdno. 1.
[129] Fl. 171, Cdno. 5.
[130] Ibíd.
[131] Fls. 1 y 2 y 180, Cdnos. 1 y 5,
respectivamente. De tal magnitud es la importancia de resguardar los
intereses en juego por la cercanía con una institución educativa que, incluso,
en la sentencia anulada por la Sala Plena (T-073 de 2017) la orden de reapertura
se había condicionado (cfr., el numeral 5.1 supra del acápite de I.
Antecedentes).
[132] Cfr., sentencias C-1051 de 2001, C-931 de
2006 y C-306 de 2009.
[133] En la sentencia C-535 de 1996 la Corte
indicó: “El núcleo esencial de la autonomía está constituido en primer
término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del
concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades
territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En segundo lugar
encontramos, la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las
entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe protegerse
el derecho de cada entidad territorial a autodirigirse en sus particularidades
a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan.”.
[134] Cfr., sentencia T-445 de 2016.
[135] Cfr., sentencia C-983 de 2005.
[136] Así se había hecho en el numeral 4º de la
sentencia T-073 de 2017.
[137] Auto 449 de 2017.
[138] Fl. 56, Cdno. 1.
[139] Fl. 187, Cdno. 5.
[140] Fl. 2, Cdno. 1.
[141] “ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen
los derechos de los demás y el orden jurídico” (negrillas propias).
[142] Cfr. Sentencias T-542 de 1992, T-067 de
1998 y C-513 de 2013.
[143] En la sentencia C-387 de 2014, la Corte precisó: “Por esta
razón, la represión legítima de una opción personal [amparada por el libre
desarrollo de la personalidad] debe tener lugar exclusivamente frente a
circunstancias que generen violaciones reales a los derechos de los demás y
comprometa valores objetivos del ordenamiento jurídico, localizados en la zona
de penumbra y siempre que superen criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.[144] Puede, entonces, colegirse que las restricciones legítimas
al libre desarrollo de la personalidad se reducen a aquellas que efectivamente
pretendan proteger los derechos ajenos y el orden constitucional.[145] No es
por tanto un derecho de carácter absoluto.[146]”.
[144] Fl. 180, Cdno. 5.
[145] Fl. 51 (vto.), Cdno. 1.
[146] La
Defensora de Derechos de Las Mujeres, quien intervino en la Audiencia Pública,
destacó que “casi todas las personas que se encuentran en situación de
prostitución son mujeres y, en su mayoría, iniciaron esta práctica siendo
niñas”. En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La
autonomía territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video].
Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw
[147] Parlamento Europeo. Comisión de Derechos
de la Mujer e Igualdad de Género. Informe
sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013.  (Consultado el 19
de marzo de 2019). Disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES.
[148] MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[149] Por ejemplo, en la
sentencia T-629 de 2010, MP. Juan Carlos Henao Pérez, que trata sobre
prostitución, fue citada una sentencia del Consejo de Estado en la que se
estudió una providencia que “negó la pretensión  del pago de perjuicios
materiales reclamado por los hijos de una mujer que había muerto a manos de las
FF.MM. y que al parecer se dedicaba al comercio sexual”.
[150] La
Defensora de Derechos de Las Mujeres, quien intervino en la Audiencia Pública,
afirmó que “casi todas las personas que se encuentran en situación de
prostitución son mujeres y, en su mayoría, iniciaron esta práctica siendo
niñas”. En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La
autonomía territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video].
Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw
[151] REDACCIÓN NACIONAL. Subasta de Vírgenes:
nueva modalidad de tráfico de personas en Medellín. En El Espectador (artículo
en línea). Disponible en https://www.elespectador.com/noticias/nacional/articulo-subasta-de-virgenes-nueva-modalidad-de-trafico-de-personas-medellin
[152] REDACCIÓN. Mi madre me metió con 14 años
en un prostíbulo creyendo que estaba haciendo lo mejor para mí. En BBC News.
(artículo en línea). Disponible en https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-47205323
[153] Ibíd.
[154] Intervención
Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales. En Corte Constitucional.
(27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y usos del suelo
para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw
[155] Ibíd.
[156] Intervención
de la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y legales. En Corte
Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y
usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw
[157] Intervención Iniciativa Pro Equidad de
Género. Ibíd.
[158] Intervención
Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. Ibíd.
[159] La Defensoría del Pueblo reveló que, según
un estudio hecho en 57 países, el 90% de las mujeres en prostitución tiene un
proxeneta que se lucra. En Corte
Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y
usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw
[160] Intervención Defensora de Derechos de las Mujeres.
Ibíd.
[161] Instituto
Nacional de Medicina legal. Boletín Epistemológico. Homicidios de mujeres en
condición de prostitución durante los años 2004 a 2013. Bogotá. 2013. P. 10.
[162] Intervención
Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. En Corte Constitucional.
(27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y usos del suelo
para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbwen https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw
[163] Intervención Corporación Sisma Mujer. Ibíd.
[164] Intervención
Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. Ibíd.
[165] Parlamento Europeo. Comisión de Derechos
de la Mujer e Igualdad de Género. Informe
sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013.  (Consultado el 19
de marzo de 2019). Disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES.
[166] Intervención
Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. En Corte Constitucional.
(27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y usos del suelo
para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbwen https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw
[167] Parlamento Europeo. Comisión de Derechos
de la Mujer e Igualdad de Género. Informe
sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013.  (Consultado el 19
de marzo de 2019). Disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES.
[168] Ibíd.
[169] Ibíd.
[170] Instituto
Nacional de Medicina legal. Boletín Epistemológico. Homicidios de mujeres en
condición de prostitución durante los años 2004 a 2013. Bogotá. 2013. P. 10.
[171] Parlamento Europeo. Comisión de Derechos
de la Mujer e Igualdad de Género. Informe
sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013.  (Consultado el 19
de marzo de 2019). Disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES.
[172]  Instituto
Nacional de Medicina legal. Boletín Epistemológico. Homicidios de mujeres en
condición de prostitución durante los años 2004 a 2013. Bogotá. 2013. P. 7
[173] Corte
Constitucional. Sentencia T-629 de 2010. MP. Juan Carlos Henao.
[174] Parlamento Europeo. Comisión de Derechos
de la Mujer e Igualdad de Género. 2013.  Informe sobre explotación sexual y
prostitución y su impacto en la igualdad de género. Pág. 8. Consultado en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES.
[175] Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[176] Ver Sentencias T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-373 de 2015 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[177] Corte Constitucional, Sentencia T-471 de 2007 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[178] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
(16660).
[179] Cfr. Folio 23 de la sentencia SU-062 de
2019.
[180] Cfr. Folio 26 de la sentencia SU-062 de
2019.
[181] Cfr. Folio 23 de la sentencia SU-062 de
2019.
[182] Ídem.
[183] Cfr. www.datos.gov.co
[184] Sentencia T-594 de 2016.
[185] Ib.
[186] Ib.
[187] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de
1970. artículo 180.
[188] Sentencia T-402 de 1994.
[189] Puede consultarse en: http://omeg.sdmujer.gov.co/OMEG/asp/files/resultados.pdf
[190]
La audiencia pública de la referencia puede verse en el siguiente enlace:
https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw.
[191]
Corte Constitucional. Sentencia T-311 de 2018. MP. José Fernando Reyes Cuartas.
[192]
Corte Constitucional. Sentencia SU-195 de 2012. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
SPV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[193]
Corte Constitucional. Sentencia T-028 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz.
[194]
Corte Constitucional. Sentencias T-629 de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez;
T-736 de 2015. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-594 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[195]
Corte Constitucional. Sentencia T-210 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[196]
En la sentencia T-073 de 2017, anulada mediante Auto 449 de 2017, la Corte
ordenó a la Alcaldía de Chinácota crear “políticas públicas o programas de
generación de empleo, que ofrezcan oportunidades laborales alternativas para
los (las) trabajadores sexuales y los dueños de los establecimientos de
comercio que prestan servicios sexuales. Asimismo, deberá garantizar una
asesoría permanente para estas personas, verificando que no se vean sometidas a
condiciones de explotación y recordándoles los riesgos que implica la
prestación de servicios sexuales”. Así mismo, se ordenó a la Defensoría del
Pueblo y a Migración Colombia realizar “una visita al Municipio de Chinácota
y a los sitios de trabajo sexual que funcionan en este último. En dicha visita
deberán: i) verificar que no hayan personas extranjeras prestando servicios
sexuales de manera forzada; ii) en caso de encontrar extranjeros realizando
estos trabajos, sin la debida documentación, deberán iniciar y acompañar los
trámites para expedir los respectivos permisos que les permitan continuar
laborando dignamente, siempre y cuando estén de acuerdo y consientan en
continuar realizando esta actividad, de acuerdo con las consideraciones de esta
sentencia; iii) capacitar en sus derechos a todas las personas que estén
realizando trabajo sexual, nacionales o extranjeros; iv) analizar el caso en
concreto de cada una de las personas extranjeras que encuentren realizando
actividades de prostitución. No es permisible, ni aceptable, bajo los
parámetros del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se hagan
deportaciones masivas, sin analizar la situación particular de cada persona.
Los migrantes que sean encontrados, deben ser protegidos de forma plena,
garantizándoles el ejercicio de sus derechos, la obtención de la documentación
necesaria para permanecer en el territorio colombiano y, de ser el caso, la
calificación de refugiados”.
[197] Este acápite se toma de la Sentencia T-594 de 2016 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[198] M.P. Juan Carlos Henao. En la sentencia la Corte
Constitucional cambió su acercamiento al trabajo sexual ya que si bien la Corte
mantuvo su posición hasta el momento en relación con los deberes del Estado de
disminuir los efectos nocivos de la prostitución y los límites a su fomento,
protegió los derechos a la igualdad, al trabajo y al fuero materno de una
trabajadora sexual. En esa oportunidad esta Corporación caracterizó la
prostitución como un trabajo y una actividad económica legítima cuando se
ejerce en condiciones de voluntad y en ese orden de ideas, consideró que la
protección que se desprende del derecho al trabajo también se extiende a los
trabajadores sexuales, no sólo a los que trabajan por su propia cuenta, sino
también a aquellos que trabajan por cuenta ajena, lo que no constituye un
objeto o causa ilícita del contrato laboral entre el trabajador sexual y el
establecimiento de comercio donde ejerce la actividad. (Análisis tomado de la
sentencia T-736 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[199] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[200] Ley 599 de 2000. “Artículo   213. Inducción a la
prostitución.  Modificado por el art. 8, ley 1236 de 2008. El que con ánimo de
lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a
la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4)
años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
(…)
Artículo
213-A. Proxenetismo con menor de edad.
<Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de
lucro para sí o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro,
organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o la
explotación sexual de otra persona menor de 18 años, incurrirá en prisión de
catorce (14) a veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo
214. Constreñimiento a la prostitución.
Modificado por el art. 9, ley 1236 de 2008. El que con ánimo de lucrarse o para
satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal
o a la prostitución, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y multa
de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Artículo
215. Trata de personas. Derogado por el art.
4, Ley 747 de 2002 El que promueva, induzca, constriña o facilite la entrada o
salida del país de una persona para que ejerza la prostitución, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a seis (6) años y multa de
setenta y cinco (75) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
(…)
Artículo
217. Estímulo a la prostitución de menores.
Modificado por el art. 11, ley 1236 de 2008. El que destine, arriende,
mantenga, administre o financie casa o establecimiento para la práctica de
actos sexuales en que participen menores de edad, incurrirá en prisión de seis
(6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
La pena
se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea
integrante de la familia de la víctima.
Artículo
217-A. Demanda de explotación sexual
comercial de persona menor de 18 años. <Artículo adicionado por el artículo
3 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que
directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso
carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa
de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por
este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.
PARÁGRAFO.
El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal
de exoneración de la responsabilidad penal.
La pena
se agravará de una tercera parte a la mitad:
1. Si
la conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional o extranjero.
2. Si
la conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado.
3. Si
la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen
de la ley.
4. Si
la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad.
5. El
responsable sea integrante de la familia de la víctima.
Artículo
218. Pornografía con personas menores de 18
años. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009. El
nuevo texto es el siguiente:> El que fotografíe, filme, grabe, produzca,
divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba,
por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales
de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá
en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Igual
pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de
Internet, con o sin fines de lucro.
La pena
se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea
integrante de la familia de la víctima.
Artículo
219.  Mediante el art. 23 de la Ley 1336 de
2009, el artículo 219 recupera su vigencia así: Turismo sexual. El que dirija,
organice o promueva actividades turísticas que incluyan la utilización sexual
de menores de edad incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena
se aumentará en la mitad cuando la conducta se realizare con menor de doce (12)
años.
[201] Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la
Explotación de la Prostitución Ajena, de 1949; Convención sobre Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (Aprobado por Colombia
mediante la Ley 51 de 1981 y ratificado el 19 de enero de 1982); Protocolo Para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organizada Transnacional (Aprobado mediante Ley 984 de 2005 y
suscrito el 27 de enero de 2007. La constitucionalidad de este Protocolo se
estudió en la sentencia C-322 de 2006); Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) y su
Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas,
especialmente en Mujeres y Niños (Adoptados por Colombia mediante  la Ley 800
de 2003).
[202] Resolución  2118  de 2005 de la Asamblea general de Naciones Unidas
[203] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo
179.- El solo ejercicio de la prostitución no es punible.”
[204] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano de
Altos Estudios, 2010. P. 87.
[205] Rubio, Mauricio. Viejos verdes y ramas peladas: Una mirada global a
la prostitución, Universidad Externado, 2010. P. 289. “No se puede
desconocer que el término prostitución tiene connotaciones negativas. En una de
sus acepciones prostituir significa “deshonrar, vender su empleo, autoridad,
etc., abusando bajamente de ella por interés o por adulación”.”
[206] Rebecca J Cook & Simone Cusack, Estereotipos de Género:
Perspectivas Legales Transnacionales, Profamilia, 2010. “Un estereotipo es
una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o
características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que
tales miembros deben cumplir (vg. Mujeres, lesbianas, adolescentes). Según esta
definición, los estereotipos presumen que todas las personas miembros de un
cierto grupo social poseen atributos o características particulares (v.g. los
adolescentes son irresponsables) o tienen roles específicos (v.g. las mujeres
son cuidadoras por naturaleza). Para calificar una generalización como un estereotipo,
no importa si dichos atributos o características son o no comunes a las
personas que conforman el grupo o sus  miembros de hecho, poseen o no tales
roles. El elemento clave es que, en tanto se presume que el grupo específico
posee tales atributos o características o cumple con esos roles, se cree que
una persona, por el sólo hecho de pertenecer a él, actuará de conformidad con
una visión generalizada o preconcepción existente acerca del mismo.”
[207] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[208] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En Documento
“Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo
30 de 2009” folio 101-102, tercer cuaderno: “Y, valga destacarlo, por
esto también resulta explicable que en el Documento denominado `Primer Foro
sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo 30 de 2009´, en
la `mesa´ de normatividad y derechos se haya dicho entre otras cosas, que no ha
existido un lenguaje común en relación a la prostitución,  `ya que no se puede
hablar de Derechos Humanos cuando se desarrolla un oficio como la prostitución´
. O que en la encuesta realizada por el Distrito en los conversatorios de
`Hablemos de prostitución en Bogotá´ como parte del plan de desarrollo Bogotá
Positiva 2008-2012, con un grupo diverso pero inclusivo de mil entrevistados,
comprendidos todos los actores de la prostitución como actividad , cuyos
resultados se trajeron al proceso, un 36% estimaran que las mujeres en
situación de prostitución no pueden ´nunca (…) quejarse de abuso sexual o
violación´, porque esto hace parte de su trabajo por el cual `reciben un pago´
, con lo que se está diciendo que quienes ejercen la actividad, son sujetos que
no tiene ni honra ni pudor sexuales, y que pueden ser agredidos y violentados,
es decir que, no preservan su dignidad moral por el hecho de vender servicios
sexuales. Por esto, en fin, un 42% de aquellos afirma que `una persona en
situación de prostitución nunca podrá ser buena madre´, lo que significa la
negación a priori de un derecho inherente al desarrollo de la personalidad,
consistente en reproducirse y formar una familia (arts 16 y 42 CP), fundada en
el único supuesto de la actividad a la que el sujeto en cuestión se dedica. Una
apreciación que resulta aún más impactante, en cuanto que, según indican otros
estudios del Distrito capital, la mayoría de las mujeres dedicadas a la
prostitución son madres cabeza de familia”.
[209] Ley 902 de 2004. “Artículo 1°. El artículo 15 de la Ley 388 de
1997 quedará así: (…) Parágrafo 2°. Los planes de ordenamiento
territorial de los municipios y distritos, no podrán establecer usos
compatibles entre servicios de alto impacto referidos a la prostitución y
actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales educativos. El
Gobierno Nacional reglamentará la materia en un término no mayor de sesenta
(60) días.”
[210] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo
178.- Modificado por el Decreto 522 de 1971, Artículo 120. Ejerce la
prostitución la persona que trafica habitualmente con su cuerpo, para
satisfacción erótica de otras varias, con el fin de asegurar, completar o
mejorar la propia subsistencia o la de otro.
El
Estado utilizará los medios de protección a su alcance para prevenir la
prostitución y para facilitar la rehabilitación de la persona prostituida.
[211] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo
180.- Las asambleas departamentales o los concejos podrán reglamentar lo
relativo a la prostitución sujetándose a los preceptos de ese estatuto y a los
reglamentos que dicte el gobierno nacional.”
[212] Artículo 42.
[213] Artículo 84.
[214] Ver fundamento 35 de la sentencia T-736 de 2015 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[215] La Sentencia T-629 de 2010 recogió en detalle la regulación de la
prostitución hasta ese momento, así:
“67. Del
estudio de la normatividad internacional, así como de la legislación penal,
urbanística y de Policía que de manera explícita y específica regulan la
prostitución en Colombia y en el Distrito Capital, se encuentran como claves de
la ordenación jurídica de la prostitución las siguientes: i) Se reprime con
sanción penal desde la mera inducción a la prostitución de otro, con
fines de lucro económico u otro beneficio; ii) lo anterior, por cuanto la
prostitución suele estar relacionada con la trata de personas humanas con fines
de explotación; bajo ese contexto o de cualquier otra forma de crimen
organizado, la prostitución debe reprimirse; iii) no obstante, corresponde a
los Estados la protección sanitaria, humanitaria y asistencial de la persona
sexualmente explotada; iv) no es, por otra parte, punible ni perseguible el
“sólo ejercicio de la prostitución”, v) ni lo es la existencia y el
funcionamiento de establecimientos de comercio en los que se ejerce la
prostitución.
Es
decir, que el Derecho prohíbe que alguien induzca a otro a prostituirse para
obtener lucro, con independencia de que lo sea con persona plenamente capaz,
consciente y que acepta voluntariamente la transacción; prohíbe naturalmente
todo acto por el cual se fuerce a la prostitución a personas en condición de
vulnerabilidad cualquiera. Mas no prohíbe el “sólo el ejercicio” de la misma,
es decir que haya personas que presten servicios sexuales por contraprestación
económica, ni que a su vez haya personas interesadas en pagar sumas de dinero u
otra prestación valorable económicamente, por tener trato sexual de cualquier
naturaleza. Tampoco excluye la posible actuación de los propietarios,
tenedores, administradores o encargados de establecimientos dedicados a la
prostitución, sobre quienes a cambio de persecución, se les imponen deberes de
orden público.
Igualmente,
el Derecho no prohíbe la existencia de zonas en las que se ejerza la
prostitución, prohíbe sí que lo sea en áreas del suelo urbano no delimitadas
para ello; el Derecho protege a quien ejerce la prostitución con medidas de
salud pública, pero al mismo tiempo impone al Estado el deber de promover su
erradicación y de rehabilitar a quien se desempeña como trabajador sexual.
Se
trata pues de un sistema dispar que bien refleja las tendencias de la tradición
jurídica frente a la prostitución. Medidas prohibicionistas, abolicionistas y
reglamentarias que operan al mismo tiempo, que no siempre dialogan, ni se miden
según sus resultados, esto es, según el nivel de protección o desprotección de
los derechos y bienes que se afectan (de los trabajadores sexuales, de sus
familias, de la ciudadanía, del espacio público, de la convivencia ciudadana,
de los propietarios de los establecimientos).  En todo caso, se configura así
un régimen animado por la pretensión de corrección del Derecho, que actúa en
pos de la dignidad y la libertad y de la eliminación de cualquier forma de
explotación humana y de la mujer. De allí la tensión permanente entre la
tendencia a erradicar la actividad a través de la prohibición y la punición de
conductas y la que apunta por otro lado a reconocer derechos para las personas
que la ejercen y a legalizar explícitamente la actividad en general.”
[216] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano de
Altos Estudios, 2010. P. 77. “Saturnino Sepúlveda plantea que en el negocio
se mueven gentes de todos los estratos socioeconómicos, pero enfatiza que los
factores determinantes para que las personas se integren al comercio
sexual(principalmente en la oferta) son las condiciones precarias en materia
económica, donde se evidencia la prostitución de las clases menos favorecidas
como campesinas, la población negra e indígena, sumado a la nueva modalidad de
mujeres de clase alta que ya pagaban por servicios sexuales para la
época de la década de los 1970 – como ya se mencionó-”.
[217] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano de
Altos Estudios, 2010. P. 222. “Otro factor asociado al cliente es el que
tiene que ver con la economía. El valor de cambio, el precio o tarifa bajo o
alto, depende de la ubicación geográfica en cuanto a la estratificación de la
prostitución, ya que está condicionado por el cliente por los servicios
sexuales que se ofertan. El pago promedio del cliente por los servicios
sexuales (al establecimiento) fue de $53.353, sin embargo, es preciso aclarar
que un 70,28% de las 352 trabajadoras sexuales encuestadas, distribuidas en
todos los rangos de edad, recibieron menos de $50.000, además, de esta suma se
deduce la parte correspondiente al establecimiento, y en ocasiones el costo de
la habitación”.