T-702-09
SENTENCIA T-702/09
Sentencia T-702/09
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental
DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su fundamentalidad no depende de la manera
cómo estos se hacen efectivos en la práctica
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para protección de
derechos prestacionales
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO-Procedencia
excepcional
NORMA LABORAL-Principio de favorabilidad en la interpretación
TRASLADO DE COTIZACIONES/RECONOCIMIENTO DE
TIEMPOS Y SEMANAS LABORADAS
PENSION DE JUBILACION-Aplicación de la ley 33 de 1985
PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio
a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas
necesarias para tener derecho a ella
Referencia: expediente T-2250682
Acción de tutela instaurada por Miguel
Ángel Palomino Suárez contra Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos
mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Juan Carlos Henao
Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos emitidos por
el Juez Segundo Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal de
Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso de tutela iniciado por Miguel
Ángel Palomino Suárez contra el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
Miguel Ángel Palomino demanda la protección de los
derechos a la seguridad social y al debido proceso, los cuales estima
vulnerados con base en los fundamentos fácticos que a continuación se exponen:
1.1. El actor, ciudadano de 60 años de edad[1],
ha solicitado en repetidas ocasiones el reconocimiento de la pensión de
jubilación a la entidad demandada sin que hasta la fecha se haya accedido a su
reclamo.
1.2. La primera de las peticiones fue elevada el 22 de
Abril de 2004, en respuesta a la cual se emitió la Resolución 013779 de 03 de
Mayo de 2005, en la que se apuntó que “el solicitante cumple con 19 años, 10
meses y 23 días de servicio al Estado, tiempo que no permite aplicar la Ley 33
de 1985 para el reconocimiento de la pensión (…) del mismo modo se realizó el
estudio con base en la Ley 71 de 1988 (…)[por lo] que no se puede aplicar la
norma en mención ya que el INCORA no efectuó cotizaciones a ninguna caja o
fondo”. [2]
1.3. En el mes de Diciembre de 2004, el Instituto de
Seguros Sociales envió oficio al gerente liquidador del INCORA solicitando la
emisión de un bono pensional tipo B para la cancelación de los aportes
pensionales correspondientes al periodo del 28 de noviembre de 1980 al 30 de
marzo de 1994 para la consolidación de la pensión del ciudadano Miguel Ángel
Palomino Suárez.[3] Frente a ello, la Oficina
de Talento Humano del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria-INCORA en
liquidación, comunicó a ISS el reconocimiento del citado bono mediante Resolución
N° 03231 del 30 de diciembre de 2004 modificada con Resolución N° 01288 del 13
de julio de 2005.[4]
1.4.  El actor presentó nuevamente solicitudes en
igual sentido, radicadas los días 27 de mayo de 2008 y 19 de enero de 2009,
ninguna de las cuales, de acuerdo con el actor, fueron oportunamente resueltas.
1.5. En razón de lo anterior, interpuso acción de
tutela conocida en primera instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito
de Bogotá, en la que se concedió el amparo al derecho de petición invocado por
el actor y se ordenó, en consecuencia, la emisión de respuesta clara y de fondo
en relación con su petición en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación de esa providencia.[5]
1.6. Así mismo, el actor efectuó solicitud de
revocatoria directa contra las resoluciones 013779 de 03 de mayo y 001192 de 11
de noviembre de 2005, la cual fue resuelta mediante la Resolución 019717
de 06 de mayo de 2009, en la que el ISS decidió su rechazo por improcedente y
la consecuente denegación del reconocimiento de la prestación[6].
A través de este acto se reafirmó que, si bien el actor acredita haber cotizado
al sector público y al ISS un total de 20 años, 9 meses y 28 días
equivalentes a 1071 semanas, al servicio del sector público únicamente se
cotizó durante 19 años, 10 meses y 23 días de servicio al Estado.[7]
Para esta fecha, se había hecho efectivo el traslado del bono pensional
correspondiente al INCORA.
1.7. Por último, es preciso mencionar que obra en el
expediente dictamen médico realizado por profesional del Hospital Universitario
San Ignacio el 13 de Mayo de 2008 que sugiere que el paciente padece tumor
maligno de la próstata (C61x). Por tal motivo, se ordenó la
concesión de creatinina en suero, orina u otros, teleterapia con acelerador
lineal mayor de 10 mv. Pre o pop ganglionar de mama campos múltiples en: cara,
encéfalo, mama, tórax, parcial de abdomen, pelvis, caquis, cuello mediastino
(grupo 4) con simulador y con planeación computarizada (tipo I), tomografía
axial computada de abdomen y pelvis (abdomen total) con contraste. [8]
II. Solicitud
De acuerdo con el escrito de tutela el actor,
inicialmente, reclamaba la pronta emisión, por parte del Instituto demandado,
de Resolución de reconocimiento de su pensión en armonía con “los derechos a
la igualdad y al debido proceso (…) desde el 25 de enero de 2004, fecha en la
cual se generó el estatus de pensionado.[9]
Al impugnar la decisión de primera instancia, el actor
fue enfático en requerir la protección, no sólo del derecho de petición, sino
del “resto de derechos constitucionales fundamentales violados por las
probanzas y ‘hechos notorios’, regentados que se constituyen en pruebas que no
admiten discusión (…)”[10].
Finalmente, de conformidad con escrito de insistencia
presentado por el magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, el tutelante
demanda que se respete un derecho que él afirma adquirido y se garantice a su
favor el goce de los beneficios del régimen de transición, para que, así, su
pensión sea reconocida de conformidad con los requisitos de la Ley 33 de 1985,
que estima aplicables a su condición.[11]
III. Decisiones Judiciales
Primera
Instancia
Mediante sentencia de 2 de marzo de 2009, el Juez
Segundo Civil del Circuito de Bogotá determinó que, efectivamente, el derecho
de petición, cuyo amparo se reclamaba en relación con las solicitudes radicadas
los días 27 de mayo de 2008 y 19 de enero de 2009, había sido violado por la
entidad accionada a raíz de su omisión. Por tanto, se dispuso el plazo máximo
de 48 horas después de la notificación del respectivo fallo, para la
contestación clara, definitiva y de fondo a esas peticiones.
En vista de que, aún el 13 de abril, no se había dado
respuesta a sendas peticiones, el actor presentó solicitud de desacato que
culminó con la orden respectiva librada contra el Ministerio de la Protección
Social el día 14 de ese mismo mes. Así mismo, éste impugnó la decisión que fue
repartida a la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial por
considerarla insuficiente, ya que se redujo al pronunciamiento sobre el derecho
de petición.
Segunda Instancia
La Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial de
Bogotá, en sentencia aprobada el día 18 de marzo de 2009, resolvió “confirmar
la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esta ciudad
el pasado dos de marzo, en la acción de tutela instaurada por el [sic] Miguel
Ángel Palomino Suárez contra el Instituto de Seguro Social”.[12]
IV. Pruebas
Los elementos probatorios de mayor relevancia obrantes
en el expediente de tutela serán relacionados a continuación:
-
Resolución N° 03231 de
30 diciembre de 2004, emanada del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria,
por la cual se reconocer y ordena el pago de un bono pensional tipo B para el
reconocimiento y pago de la pensión del señor Miguel Ángel Palomino (Folio 31,
cuaderno 4)
-
Solicitud de emisión de
bonos pensionales emitida el 30 de Diciembre de 2004 por el Gerente del Centro
de Atención de Pensiones del Seguro Social Seccional Cundinamarca para el
Gerente Liquidador del INCORA (Folio 7, cuaderno 4)
-
Oficio enviado por el
Centro de Atención de Pensiones, Seccional Cundinamarca, al Gerente Liquidador
del Incora, en diciembre de 2004, solicitando la emisión de bonos pensionales
equivalentes a los aportes del señor Miguel Palomino correspondientes a la
fecha en que éste fue funcionario de esa entidad (Folio 44, cuaderno 4)
-
Resolución N° 013779 de
3 de mayo de 2005 emitida por el Instituto de Seguro Social, por medio de la
cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas presentada por el
actor (Folio 11, cuaderno 4)
-
Resolución N° 001192 de
11 de mayo de 2005 emitida por el Instituto de Seguro Social, por medio de la
cual se decide un recurso de apelación interpuesto por el actor contra la
Resolución N° 013779 de 3 de mayo de 2005 (Folio 14, cuaderno 4)
-
Oficio expedido por el
Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el 16 de junio de 2005, solicitando a la Oficina de Talento Humano del
INCORA-en liquidación la cuota parte del bono pensional del señor Miguel Ángel
Palomino (Folio 64, cuaderno 4)
-
Oficio expedido por la
Oficina de Talento Humano del INCORA-en liquidación el 26 de julio de 2005 informando
a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
que se efectuó el reconocimiento del respectivo bono (Folio 66, cuaderno 4)
-
Solicitud de
revocatoria directa de las resoluciones N° 013779 y N° 001192 de 2005 radicada
por el actor el 21 de septiembre de 2007 (Folio 27, cuaderno 4)
-
Prescripciones médicas
suscritas por la profesional Delma Lucía Zea Llano el 13 de mayo de 2008 con
diagnóstico médico elaborado en relación con el paciente Miguel Ángel Palomino
Suarez (Folios 31 a 33, cuaderno 4)
-
Resolución N° 019717 de
6 de mayo de 2009 emitida por el Instituto de Seguro Social, por medio de la
cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas presentada por el
actor (Folio 27, cuaderno 3)
V. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Esta Corporación es competente para revisar la
presente acción de tutela, de conformidad con los artículo 86 inciso 2° y 241
numeral 9° de la Constitución Política, los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento y formulación del problema jurídico
2. En primer lugar, se aclarará que, dado
que los escritos elevados por el actor fueron respondidos, abordar el tema del
derecho de petición resulta inocuo. Así mismo, el traslado del bono pensional
correspondiente al INCORA y reclamado por el Instituto de Seguros Sociales se
hizo efectivo, por ende, la Sala no se pronunciará sobre estos dos puntos.
3. La Sala se enfocará en la exposición de los
argumentos concernientes a la resolución del caso de Miguel Ángel Palomino
Suárez, sujeto perteneciente a la tercera edad y que padece tumor maligno de
la próstata (C61x), a quien la entidad demandada negó el
reconocimiento de la prestación por pensión como beneficiario del régimen de
transición.
En un primer momento –la primera solicitud de
reconocimiento pensional fue elevada el 22 de Abril de 2004- el reconocimiento
de la pensión fue negado con base en la Ley 33 de 1985 porque apenas se
acreditaba un total de 19 años, 10 meses y 23 días de servicio al Estado[13]
(subrayado por fuera del texto)  y tal ley no concebía el mecanismo del
cómputo de tiempo de servicio y semanas cotizadas el sistema de seguridad
social, por lo cual no se permitió la adición del tiempo cotizado al ISS; y se
rechazó la aplicación de la Ley 71 de 1988, que sí concebía el mecanismo de
acumulación de aportes, porque a la fecha de solicitud, no se había verificado
el traslado de un bono correspondientes al INCORA necesario para la
consolidación del capital pensional del petente.
En vista de que posteriormente, el traslado del bono
se materializó, la negativa se fundó únicamente en la falta de cumplimiento de
los requisitos de la Ley 33 de 1985 que, como se dijo, no permite la
acumulación de aportes, figura consentida por la Ley 100 de 1993. El problema
último radica en la inaplicación de este instrumento autorizado por la Ley 100
de 1993, pero no concebido por la Ley 33 de 1985, aplicable al actor.
Con base en tales circunstancias, la Sala estima
pertinente manifestarse en relación con la solicitud de amparo, pese a que el
actor puede acudir a la jurisdicción laboral[14] porque, de un
lado, se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, se
estima que la apreciación hecha por la entidad demandada sobre el alcance la
figura de la acumulación de aportes de que habla la Ley 100 de 1993 resulta
opuesta al principio de favorabilidad.
4. Así pues, de la valoración del expediente de tutela
se desprenden los siguientes interrogantes: ¿resulta procedente la tutela en
este caso para el reconocimiento de la pretendida pensión de vejez a pesar de
existir un medio ordinario de defensa judicial para el efecto? y ¿vulneró el
ISS los derechos fundamentales del accionante al negarle el reconocimiento de
la pensión de vejez, como beneficiario del régimen de transición, con base en la
Ley 33 de 1985?
Así las cosas, corresponde a esta Sala de Revisión
abordar los siguientes temas: (i) la seguridad social como derecho
constitucional fundamental y su amparo en esta sede; (ii) la procedencia
excepcional de la tutela para el reconocimiento de pensiones; (iii) el
principio de favorabilidad en la interpretación de normas laborales; (iv) la
normatividad laboral aplicable y (vii) la resolución del caso concreto.
La seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección a través de la acción de tutela
5. El Constituyente de 1991 ubicó la seguridad social,
de manera explícita, en el artículo 48 de la Carta Política, pero un
entendimiento cabal del tópico requiere su consideración conjunta con la
formulación del artículo 49 de la misma. Igualmente, es menester observar el
tenor del artículo 40 de la Ley 100 de 1993; lectura que en su conjunto permite
identificar la naturaleza dual de la seguridad social que comprende su visión
como servicio público a cargo del Estado y como derecho fundamental.
La primera acepción se desprende de los
primeros incisos de los artículos 48 y 49 de la Constitución y el artículo 40
de la Ley 100 que describen a la seguridad social como servicio público
obligatorio, irrenunciable y cargo del Estado, de un lado, y como servicio
público esencial, de otro. Ahora, su aprehensión como derecho fundamental puede
resultar menos manifiesta en el sentido de que el legislador, por su ubicación
y representación misma, no le imprimió esa etiqueta, sin embargo su entender
como una garantía a cargo del Estado le da esa connotación.
6. Precisamente, su establecimiento en el
Capítulo 2 de la Carta[15] y el seguimiento de una
doctrina primigenia sobre la clasificación de los derechos en generaciones
conllevó a la estimación, en la inicial jurisprudencia de esta Corporación, del
carácter no fundamental de ese derecho. De conformidad con esa doctrina, los
derechos fundamentales adquieren tal sentido por su relación inmanente con la
dignidad humana, potestad  que le permite al individuo demandar su protección
directa e inmediata, y genera en el Estado la obligación de asegurar su guarda.
Se entendía, entonces, que los derechos fundamentales pertenecían a la
categoría de derechos de primera generación, grupo integrado por mandatos como
la vida, la integridad  física o la dignidad humana; lo cual separaba de esa
calificación a los derechos sociales, económicos y culturales. Estos últimos
comprendían la categoría de derechos de segunda generación para cuya guardia se
esperaba la gestión del Estado. En ese sentido, su protección inmediata se
entendía condicionada a su conexión con otros derechos que sí estuviesen
valorados como fundamentales, los del primer grupo.
7. Tal concepción fue reproducida en muchas
de las primeras sentencias emanadas de esta Corporación en las que se sostuvo
que la seguridad social es “una norma programática de desarrollo progresivo
y obligatorio por parte del legislador, que constituye promesa para los
gobernados de que el Estado como guardián de la colectividad, deberá diseñar
políticas de acuerdo con esos postulados fundamentales para cubrir las
prestaciones que surjan de las contingencias de enfermedad, invalidez o
senectud, a fin de que la Seguridad Social sea una realidad”[16].
Así, la seguridad social no era concebida como un derecho fundamental
susceptible de amparo directo en esta sede, salvo que existiera un vínculo
estrecho entre éste y un derecho de primera generación que estuviera amenazado
por el riesgo ocasionado al primero. Ese criterio, el de la conexidad,
posteriormente se vio acompañado por el relativo a la afectación de sujetos
merecedores de especial protección constitucional.
8. En últimas, la fundamentalidad de la
seguridad social en su faceta deóntica[17] estuvo
restringida, durante un lapso significativo, a la existencia de un peligro
potencial a la estabilidad de otros derechos como la igualdad, el debido
proceso, la vida o la integridad física[18]; o la
afectación de sujetos como menores o personas de la tercera edad[19].
9. Pese a ello, en recientes fallos se ha
admitido la entidad fundamental del derecho a la seguridad social y la
consecuente admisibilidad de la tutela como mecanismo inmediato para su
salvaguarda. Esa constatación tiene sustento en una interpretación apropiada
del texto constitucional, la consideración armónica de instrumentos
internacionales y de la doctrina del derecho, que han evolucionado en ese
sentido.
10. Para clarificar esa postura se hace
menester recalcar que los derechos fundamentales son dotados de ese ropaje en
atención a los valores y principios propios del sistema democrático, y no a su
positivización o a la designación respectiva por parte del legislador. Por
tanto, ningún derecho erigido en ese marco puede ser privado de ese talante.
Además, una aproximación concienzuda al artículo 48 de la Constitución
Nacional, que fija en cabeza del Estado y de las entidades privadas la
obligación de garantizar el disfrute de los elementos propios de este derecho,
encuentra coincidencias con lo que un sector de la teoría ha definido como la
estructura de los derechos sociales fundamentales, o sea, la forma de un
derecho a algo, lo cual exige del Estado o de los particular el desarrollo de
una acción positiva fáctica en relación con la posición de los titulares ese
derecho.[20]
11. Así fue expuesto en sentencia T-016 de 2007, en la que la Sala Séptima
de Revisión de este Alto Tribunal aceptó que “la fundamentalidad de los derechos no
depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución”.
12. Una lectura sistemática de la
Constitución requiere, además,  la evocación de mandatos supralegales
integrados a la misma, pese a no ser expresos. Esta idea representa lo que se
ha denominado bloque de constitucionalidad¸ noción que comprende la
remisión a normas que, sin constar en la Carta, por imposición suya, detentan
rango superior. Usualmente esas normas corresponden a instrumentos
internacionales de derechos humanos, como bien admite el texto constitucional
en los artículos 93 y 214. En concreto, los apartes pertinentes del artículo 93
rezan:
“Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia(…)”
Esta formulación contiene sendas cláusulas
de reenvío, una jerárquica y una interpretativa. Su asimilación ha resultado
compleja, en la medida en que los alcances de uno u otro inciso pueden ser
contradictorios, sin embargo, la jurisprudencia constitucional[21]
ha precisado que el sentido idóneo de la norma convoca a la adopción de la
generalidad de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia,
constitutivos del bloque de constitucionalidad, como estándares con estatus
constitucional y de necesaria incorporación a la normatividad interna[22].
13. Resulta ineludible, pues, acudir por
ejemplo, al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
"Protocolo de San Salvador", aprobado mediante Ley 319 de 1996 que
prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad
Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja
contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite
física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes”.
Por su parte, el Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante Ley 74 de 1968 dispone:
“Artículo 9: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.
Todo lo anterior confluye en la reafirmación de la
fundamentabilidad del derecho a la seguridad social.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento de prestaciones laborales. Reiteración Jurisprudencial.
14. Al tenor del artículo 86 de la Constitución
Política, la tutela es un mecanismo preferente y sumario cuya naturaleza impide
su procedencia de estar a disposición otros mecanismos para la defensa
judicial; regla general que presenta como situación exceptiva su utilización
como amparo transitorio para la configuración de un perjuicio irremediable.
En sentido paralelo, el artículo 6° numeral 1° del
Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela no es procedente en eventos en los
cuales la persona interesada cuenta con otro medio eficaz para la protección de
los derechos alegados, a menos que se acuda a ésta como mecanismo transitorio
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
15. Esta Corporación ha precisado el alcance de ambas
disposiciones reafirmando la subsidiaridad de la acción de tutela y la
viabilidad excepcional de pretensiones relativas al reconocimiento de
prestaciones económicas, para cuya consecución se requiere la verificación de
una de tales circunstancias. El reconocimiento de pensiones, entonces, es un
asunto que, prima facie, escapa a la órbita del juez constitucional,
pues se ubica dentro de las competencias de la jurisdicción ordinaria, salvo
acontezca una de las hipótesis ya mencionados.
Desde las primeras manifestaciones de la
jurisprudencia constitucional, se ha sostenido que “(...) únicamente son
aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción
de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es
decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y
eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado (…)”[23].
Se ha propuesto, así, que es necesaria una relación de suficiencia entre el
medio judicial preferente y la concreción del derecho fundamental quebrantado a
fin de lograr, de esta forma, la idoneidad del mismo. De lo contrario, la tutela
es pertinente.
16. Entonces, la tutela es procedente de manera
excepcional para el reconocimiento de prestaciones laborales (i) cuando no
existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para
salvaguardar  los derechos en juego, caso en el cual la tutela aparece como
medio principal; o (ii) cuando se vislumbra la incidencia de un perjuicio
grave, inminente, cierto y que requiera la aprobación de medidas urgentes, caso
en el que la tutela se presenta como mecanismo transitorio de protección
judicial[24].
17. Ahora bien, la falta de idoneidad del medio a
disposición de la persona afectada o la presencia de circunstancias que
acarreen la aparición un perjuicio de esa magnitud, dependen de la valoración
del juez constitucional, pues dicha apreciación no puede hacerse en abstracto.
La viabilidad del amparo en tales eventos es evaluada
por el operador judicial atendiendo, por ejemplo, al detrimento que con ello se
genere a derechos fundamentales o principios de entidad fundamental como la
especial protección de la población vulnerable. Al respecto, en el fallo T-977
de 2008 se dijo que:
“(…) La jurisprudencia de esta Corporación
ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede ordenar el
reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico siempre que se
verifique que (i) haya una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales
del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de la prestación
económica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los derechos
fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con
un medio específico en el cual se pueda solicitar la prestación de tipo
económico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneración del
derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acción indiscutiblemente
arbitraria.”
Igualmente, se debe considerar las particularidades
atribuibles al procedimiento ordinario y las posibilidades reales de
consecución del fin en relación con las alternativas que provee la medida de
protección cautelar a adoptar en el trámite de tutela. En este sentido, a
través de fallos de esta Corporación se ha reiterado que:
“No basta que
teóricamente exista la posibilidad de acudir a medios ordinarios, sino que,
habida consideración de las circunstancias particulares [sic] del caso, es
necesario comprobar que la posibilidad es cierta (…)
En cuanto a los
mecanismos de defensa judicial considerados principales u ordinarios, es
pertinente tener en cuenta que no todos tienen similares características, pues
algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás.”[25]
18. En cuanto a la procedibilidad de la
tutela contra actos administrativos, el criterio jurisprudencial recientemente
ha variado de forma sustancial, pues en años pretéritos, las hipótesis fácticas
que viabilizaban la intervención del juez constitucional estaban atadas a la
tesis de la vía de hecho, comprensiva de un error manifiesto que representara
una trasgresión grave del orden constitucional, predicable de una actuación
judicial o administrativa. Actualmente, se ha hecho hincapié en la exigencia de
la demostración de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable,
independientemente de la incursión en vía de hecho. Por tanto, la sola
generación de un defecto no constituye razón suficiente para acceder a la
petición de amparo; debe vislumbrarse el daño.
Verbigracia, por medio del fallo T-199 de 2008, una
vez estudiada la regulación sobre procedencia de la tutela frente a actos
administrativos, se proyectaron ciertos parámetros al respecto, a saber:
“(i) que por regla general, la
acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de
derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la
expedición de actos administrativos (…); (ii) que procede la acción de
tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando
se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii)
que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación
del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el
mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La jurisprudencia constitucional ha entendido que la
tutela contra actos administrativo procede, de manera excepcional, cuando se
vislumbra la ocurrencia un perjuicio irremediable. En consecuencia, únicamente si la privación del acceso
a un medio expedito pone en riesgo derechos fundamentales en cabeza del
interesado y puede concluir en la producción de un daño o limitación a las
posibilidades de restablecimiento del derecho menoscabado, la tutela es
procedente.
El principio de favorabilidad en la interpretación de
normas laborales.
19. El artículo 53 de la Constitución
Política manda que el estatuto laboral sea realizado con base en ciertos
presupuestos, entre ellos, la inclinación por circunstancias que generen mayor
favorabilidad a los individuos involucrados en la situación a regularse. De
aquí que, frente a dudas en la aplicación o interpretación de normas laborales,
se deba anteponer la alternativa más benéfica a los intereses del empleado.
Este principio es reproducido en el
artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que prescribe que en caso de
conflicto o incertidumbre en la aplicación de normas del trabajo, la opción
más protectora al trabajador prevalece.
20. En acatamiento de ese mandato, este
alto Tribunal ha predicado que en caso de duda, se hace imperativo que el
operador judicial apoye la decisión en  la norma más benéfica al trabajador. Se
ha dejado entrever que los conflictos interpretativos pueden operar frente a normas
de distinta fuente formal, normas de idéntica fuente, o una misma formulación[26].
De otra parte, se ha identificado como elementos propios del principio de
favorabilidad: (i) la existencia de dos o más disposiciones vigentes
aplicables al caso, o de dos o más “interpretaciones concurrentes” de
una misma disposición; (ii) la existencia de una “duda” ante la necesidad de
elegir entre dos o más disposiciones o interpretaciones; y (iii) la necesidad
de que esa duda sea razonable.[27]
Es decir que, desde esta perspectiva, la
interpretación es la actividad que conlleva, o bien a la escogencia de una de
las normas en conflicto o una de las opciones interpretativas en conflicto, en
relación con cuya aplicación se tejen dudas. Ambas hipótesis demandan la
adopción de la alternativa más ajustada a los intereses del trabajador.
La normatividad laboral aplicable al caso.
21. En vista de que el caso sub examine encierra
una multiplicidad de cuestiones legales, es imprescindible el tratamiento del
marco legal concerniente al mismo, el cual está representado (i) por normas del
régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y (ii) las relativas al
reconocimiento de la pensión de la Ley 33 de 1985. Todas estas serán brevemente
tratadas en las consideraciones siguientes.
i) Apartes pertinentes de la Ley 100 de 1993
22. La sustitución de una normatividad por otra, en
materia de seguridad social, exige la instauración de un régimen de transición
a efectos de no hacer inocuos los derechos frente a los cuales se había fundado
cierta expectativa. Un derecho adquirido constituye “un auténtico derecho subjetivo
que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las
condiciones establecidas en la normatividad anterior (…)”[28].
Esa disposición sigue el principio de favorabilidad en materia laboral y el
carácter irrenunciable de estos derechos.
Sobre
la base de este reconocimiento, la Ley 100 de 1993 en los artículos 36 y
11 inciso 2, concibe el régimen de transición aplicable a las personas que
se encontraban cotizando o estaban próximos a la adquisición del derecho a la
pensión a la fecha de entrada en vigencia de la ley y manda que los derechos y
beneficios establecidos de acuerdo con normas precedentes, sean respetados y
preservados.
El
aparte pertinente del inciso 2º del artículo 36 reza:
“A partir de la fecha de vigencia
de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas
cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril
de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o
más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida
en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha”.
De esta manera,
el régimen de transición y, por tanto, la normatividad anterior resultan
ajustables a las personas que el 1 de abril de 1994 acreditaran, o bien tener
mínimo 35 años, en el caso de las mujeres o 40 en el de los hombres, o al menos
15 años de servicios o tiempo cotizado tanto para hombres como mujeres[29].
Esto implica, pues, que de llenar dichas condiciones, el interesado está
habilitado para reclamar el reconocimiento pensional conforme a normatividad
previa a la Ley 100 de 1993.
23. Ahora bien, la Ley 100 de 1993 concibió
un sistema integral y general de pensiones que además de crear relaciones
recíprocas entre las entidades administradoras del sistema, avala la
acumulación de tiempo trabajado y semanas cotizadas. Esa previsión se funda en
el reconocimiento de la disparidad derivada de la coexistencia de múltiples
entidades encargadas de la administración de la seguridad social. Así, mediante sentencia C-012 de 1994, esta
Corporación expresó que “la filosofía de la acumulación de los aportes
prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado
oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones
en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de
la pensión de jubilación”
La figura del cómputo encarna, pues, la
posibilidad de que se adicione el tiempo de servicio laborado en el sector
público al cotizado en fondos privados o al ISS, a efectos de completar el
requerido para el reconocimiento de la pensión. En virtud de ello, las personas
que hubiesen comenzado a laborar antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993
pueden acumular ese tiempo al cotizado al nuevo sistema general de seguridad
social.
Exactamente,
el parágrafo 1° del artículo 33 ordena:
“Para efectos del cómputo de las semanas
a que se refiere el presente artículo (…) se tendrán en cuenta:
a) El número de semanas cotizadas en
cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo
de servicio como servidores públicos remunerados; c) El tiempo de servicio como
trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento
y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o
se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley; d) El número de
semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado que tuviesen a su
cargo el reconocimiento y pago de la pensión(…)
En los casos previstos en los literales c)
y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según
el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente
del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.”
24. La norma promueve un mecanismo que
disipa las inequidades que podrían forjarse ante el establecimiento de un nuevo
orden legal en la materia. Para ello demanda no sólo la adición de los lapsos
correspondientes, sino el traslado efectivo de las sumas equivalentes, lo cual
se verifica mediante la entrega de un título valor o bono de un fondo a otro.
Sobre este punto, la sentencia C-177 de 1998, que estudió la constitucionalidad
del artículo en cuestión, destacó que “para que la disposición impugnada no imponga
una restricción manifiestamente gravosa al trabajador para acceder a su
pensión, debe entenderse que el traslado de las sumas actualizadas por la
anterior empresa o caja privada, según el caso, y su recepción por la EAP, no
es discrecional sino que constituye una obligación para las dos entidades. Esto
significa que una vez que un trabajador se afilia a la nueva EAP, entonces es
deber de la anterior caja o empresa remitir inmediatamente los dineros, y es
igualmente obligación de la EAP a la cual se afilió el empleado recibirlos,
salvo que exista justa causa comprobada para negarse.”[30]
En últimas, se concluye que el
condicionamiento esencial para que la acumulación tenga lugar es la suma del
tiempo laborado al cotizado aunado al traslado del monto equivalente, carga
asignada a las entidades involucradas, más no al trabajador.
i) El régimen pensional de la Ley 33 de
1985.
25. La Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan
algunas medidas en relación con  las Cajas de Previsión y con las
prestaciones sociales  para el Sector Público”, en su artículo 1°
dispone que los requisitos generales para la consecución de la pensión de
jubilación, por parte de un empleado oficial, son: (i) haber servido durante
veinte (20) años continuos o discontinuos y (ii) tener la edad de cincuenta y
cinco años (55), tanto hombres como mujeres. Satisfechas tales exigencias, se
dará lugar al pago, por parte de la respectiva Caja de Previsión, de una
pensión equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio
base de los aportes durante el último año de servicio.
No son más los presupuestos para que quien
que no trabaje en actividades que por su naturaleza justifiquen la
excepción, acceda al reconocimiento pensional.
Caso Concreto
26. Ahora sí, se abarcará el problema
jurídico planteado previamente, para cuya resolución se abordará, primero, el
asunto de la procedibilidad de la acción de tutela en el caso sub judice.
Se reafirmará que la tutela para el
reconocimiento de prestaciones laborales es admisible ante la previsible
ocurrencia de un perjuicio cierto, amenazante y grave a los derechos
fundamentales del interesado. Precisamente, como fue expuesto en acápites
anteriores, el actor es persona de la tercera edad[31],
lo que aunado al diagnóstico de tumor maligno de la próstata (C61x)[32]
derivado de informe médico allegado al expediente, ubica al petente en
situación de debilidad que reclama para sí la previsión de medidas que
garanticen una protección consonante con su particular situación.
Se encuentra en el actor reunidas
condiciones que lo hacen una persona susceptible de un amparo especial en razón
de la enfermedad que padece y la edad que tiene, factores que entrañan una
fragilidad evidente. Todo esto redunda en la aparición de elementos que inciden
en un mayor riesgo para la estabilidad de sus derechos. De manera concreta, los
derechos al mínimo vital y a la salud del petente se encuentran amenazados por
la negativa de la demandada, en el primero de los casos, porque se presume que
su único medio de subsistencia estaría representado por la pensión y sus posibilidades
de acceder a otro empleo que le proporcione opciones de subsistencia estarían
limitadas por su avanzada edad; y en cuanto al otro derecho, porque el
padecimiento de una enfermedad acarrea gastos que no pueden ser asumidos
integralmente por el paciente, de carecer de fuente de financiamiento.
En este sentido, procedería la tutela para
salvaguardar dichos derechos, a pesar de la existencia de otro instrumento
diseñado para el efecto, cual es la demanda ante la jurisdicción laboral
ordinaria.
27. Cabe puntualizar, además, que el actor
es beneficiario del régimen de transición, pues el 1 de abril de 1994 tenía 45
años de edad[33], lo cual supera el
mínimo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y permite, de esta
forma, que el ISS acceda a su reconocimiento pensional con base en un régimen
anterior a su vigencia, en particular, el de la Ley 33 de 1985.
28. Ahora bien, como se señaló en líneas
anteriores, la Sala se centrará en la problemática concerniente a la
inaplicación de la figura del cómputo, lo cual implica el desconocimiento del
principio de favorabilidad, mandato ineludible en el marco de discusiones sobre
la aplicación de una u otra disposición.
En particular, nos enfrentamos a una
percepción que desconoce la viabilidad de la acumulación de aportes en el caso
concreto, en vista de que esa figura no fue consagrada en el artículo 1° de la
Ley 33 de 1985. En oposición, se presenta una alternativa interpretativa que
defiende la extensión de este beneficio a otras normas previas a la Ley 100,
que sí considera al cómputo como instrumento aplicable a la definición de pensiones
a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
29. Lo justo es, en armonía con el
principio de favorabilidad, hacer extensiva la disposición de la Ley 100 de
1993 sobre acumulación de aportes hechos bajo uno y otro régimen para la
consolidación del capital necesario para el otorgamiento de la pensión. Esa
determinación sería el resultado, además, de una reflexión sobre los fines de
la norma reciente, pues la Ley 100 fue instaurada para integrar la multiplicidad
de regímenes existentes a la fecha y consolidar un sistema general de seguridad
social. Lo compatible sería, pues, que a favor de los afiliados e incluso de la
estabilidad financiera del sistema, la integración se hiciera, igualmente, en
términos del capital.
30. En sentido paralelo fueron resueltos
recientemente casos análogos por medio de sentencias T-174 de 2008 y T-090 de
2009, en las que se puntualizó que la interpretación más benigna y cercana a
los derechos a la seguridad social y al debido proceso en casos de esas
características sería la que permite la susodicha acumulación. En ambos casos
se ordenó la revocatoria de sendas resoluciones y la concesión de la tutela
como amparo transitorio mientras la jurisdicción ordinaria resolvía el asunto
en litigio.
31. En este caso, en armonía con el
artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se requiere para el reconocimiento de la
pensión que se acredite la prestación de 20 años de servicios continuos o
discontinuos y la edad de 55 años, tanto para hombres como para mujeres. En
seguimiento de lo expuesto, se entenderá que el periodo de servicios puede
computarse con el tiempo efectivamente cotizado al ISS. Por tanto, en vista de
que la Resolución  019717 de 06 de mayo de 2009[34],
última expedida en el trámite pensional, nos informa de un periodo de servicios
equivalente a 19 años, 10 meses y 23 días, que sumado el  lapso cotizado al ISS
arroja un total de 20 años, 9 meses y 28 días, se concluye que el actor excede
el tiempo exigido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, lo que aunado al
hecho de que tiene 60 años, conlleva a la aprobación de su solicitud pensional
con fundamento en dicha ley.
32. Con base en todo lo expuesto, esta Sala
de Revisión revocará el fallo proferido por la Sala Civil del Tribunal de
Distrito Judicial de Bogotá en el proceso de tutela iniciado por Miguel Ángel
Palomino Suárez contra el Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de
acceder, de manera transitoria, a la solicitud de amparo de los derechos a la
seguridad social. Por tanto, se suspenderán los efectos de la Resolución N°
019717 de 06 de mayo de 2009.
VI. DECISIÓN
La Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR parcialmente, con base en las razones expuestas, la sentencia proferida en el
proceso de la referencia por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá y, en consecuencia, CONCEDER DE MANERA TRANSITORIA el
amparo del derecho a la seguridad social invocado por Miguel Ángel Palomino
Suárez.
Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que, en el término
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a expedir un nuevo acto administrativo en el que reconozca
a favor del ciudadano Miguel Ángel Palomino Suárez la pensión de conformidad
con lo expuesto en las consideraciones de este fallo.
Tercero. Advertir al actor que cuenta con el término de cuatro
(4) meses para iniciar el trámite respectivo en la jurisdicción ordinaria,
lapso durante el cual los efectos de esta sentencia estarán vigentes.
Cuarto: Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Fecha de nacimiento: 15
de enero de 1949 (Folio 18, cuaderno 3)
[2] Folio 20, cuaderno 4
[3] Folio 7,
cuaderno 4
[4] Folio 66, cuaderno 4
[5] Folio 98, cuaderno 4
[6] Folio
33, cuaderno 3
[7] Folio
28, cuaderno 3
[8] Folios 39 a 42, cuaderno
4
[9] Folio 91, cuaderno 4
[10] Folio 103, cuaderno 4
[11] Folio 2, cuaderno 1
[12] Folio
3, cuaderno 1.
[13] Folio 20, cuaderno 4
[14] De conformidad con el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad
Social, Ley 2158 de 1948, Artículo 2o. “La Jurisdicción
Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)
4.
Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se
susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las
entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la
relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. (…)”
[15]
Este trata los Derechos Económico, Sociales y Culturales y se distingue del
primero, que comprende los Derechos Fundamentales y trae una enunciación que
podría entenderse explícita y excluyente.
[16]
Sentencia T-453 de 1992, consideración b)
[17]
De acuerdo con un sector de la teoría del derecho, el carácter deóntico se
predica de las expresiones que contienen formulaciones de ‘deber ser’ y pueden
ser manifestadas mediante las formas del mandato, la permisión o la
prohibición. Esta calificación es atribuible a las normas como reglas
jurídicas, e incluso como principios jurídicos. Ver Alexy, Robert. Teoría de
los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid. 1993; Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Sobre principios y reglas. Doxa
10-04
[18]
Ver, entre otras, las sentencias T-042 de 1996, T-241 de 1998,
SU-039 de 1998.
[19]
Ver sentencias T-031 de 1998, SU-022 de 1998, C-177 de 1998,
T-264 de 1998, SU-1354 de 2000
[20] Op. Cit., Alexy, Robert; Arango, Rodolfo. El Concepto de los
Derechos Fundamentales. Editorial Legis, 2005
[21]
Ver, entre otras, las sentencias T-1319 de 2001, C-551 de 2003, SU-058 de 2003
y C-038 de 2004.
[22] Uprimny Yepes, Rodrigo. Bloque de Constitucionalidad,
Derechos Humanos y Proceso Penal.
Módulo realizado en el marco del curso de formación judicial de la Escuela
Rodrigo Lara Bonilla, 2005.
[23] T-003 de 1992.
[24] T-083 de 2004.
[25] Sentencia
SU-544 de 2001
[26] Ver, entre otras, las
sentencias  C-168de 1995, T-369 de 1998,  T-549 de 1998, , T-295 de 1999, T-408
de 2000  y T-1294 de 2002
[27] Sentencia
T-1020 de 2008.
[28]Sentencia
T-235 de 2002.
[29]
Cabe precisar que, como fue aclarado mediante sentencia
T-534/01, la norma no exige que el peticionario se
encontrara cotizando a un régimen de seguridad social el 1° de abril de 1994,
es decir, que hubiese una vínculo laboral vigente a esa fecha, sino que hace
referencia a los servicios prestados o al tiempo cotizado hasta esa fecha.
[30] Fundamento
Jurídico N° 15
[31] De acuerdo con el
artículo 7° de la Ley 1276 de 2009 adulto mayo es “aquella persona que
cuenta con sesenta (60) años de edad o más”.
[32] Folios 39
a 42, cuaderno 4
[33] Fecha
de nacimiento: 15 de enero de 1949
[34] Folio
27, cuaderno 3