T-870-12
I
Sentencia T-870/12
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Caso en que el ISS
no reconoció pensión por invalidez por no haberse acreditado el requisito
mínimo de las 50 semanas
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS
PENSIONALES-Presupuestos
constitucionales sobre la procedencia
Esta
Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de un derecho pensional, cuando quien lo solicita es una persona
de especial protección constitucional. Aunado a lo anterior, también debe
demostrarse que: a. La falta de pago de la prestación genera un alto grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital. b. Se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el
interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos. c. Aparecen
acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial
ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos
fundamentales presuntamente afectados.
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento y pago
En
Sentencia T-223 de 2012 se definió a la pensión de invalidez, como "una
compensación económica tendiente a resguardar las necesidades básicas de
aquellas personas cuya capacidad laboral se ve disminuida, como una fuente de
ingreso para solventar una vida en condiciones de dignidad". Las
exigencias para el reconocimiento de la pensión por invalidez en la actualidad
son: a. Que la pérdida de capacidad laboral, sea superior al 50%. b. Que en los
tres años inmediatamente anteriores a la estructuración del estado de
invalidez, la persona haya cotizado como mínimo 50 semanas a pensión.
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Allanamiento a la mora
No
es de recibo de esta Corporación que el trabajador, asuma las consecuencias
negativas de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de
Seguridad Social, máxime si se efectuaron las deducciones mensuales de su
salario, pero no se cotizaron por negligencia de su empleador, contra el cual
las entidades facultades para recibir los dineros por concepto de seguridad
social, tienen los mecanismos jurídicos idóneos para sancionar a los patronos
morosos y hacer exigibles las obligaciones de pago.
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-No es admisible que la entidad administradora de
pensiones alegue a su favor su propia negligencia en la implementación de las
acciones de cobro
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia por vulneración
al mínimo vital, al debido proceso, a la seguridad social y a la vida en
condiciones dignas
Referencia:
expedientes T- 3.450.857 y 3.461.552
Acciones
de tutela instauradas por: i) Isabel Omaira Velásquez Llano contra el Instituto
de Seguros Sociales; y ii) Abelardo Neira Torres contra el Instituto de Seguros
Sociales (ISS), el Consorcio Prosperar (Ministerio de la Protección Social) y
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, DC., veintiséis (26) de octubre de dos mil
doce (2012)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de
los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la
referencia:
Expediente
Fallos de tutela
T- 3.461.552
Primera Instancia: Sentencia
del Juzgado Primero de Familia del Circuito Judicial de Pasto, del 14 de febrero
de 2012.
Segunda Instancia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, del
28 de marzo de 2012.
T- 3.450.857
Primera Instancia: Sentencia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial Sala Civil Familia Laboral de San Gil, del 7 de febrero de
2012.
Segunda Instancia: Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, del 16
de marzo de 2012.
I.      ANTECEDENTES.
Acumulación de procesos.
La Sala de Selección de Tutelas
Número Seis, mediante auto proferido el 28 de julio de 2012, ordenó seleccionar
para revisión el expediente T-3.450.857. Así mismo, la Sala de Selección de
Tutelas Número Siete a través de proveído del 13 de julio de 2012, ordenó la
selección del expediente T- 3.461.552 para los mismos efectos. El reparto de
estos dos asuntos correspondió a la Sala Novena de Revisión.
Posteriormente, mediante auto
del 24 de septiembre de 2012, la Sala acumuló el radicado T- 3.461.552 al
expediente T- 3.450.857, para que fuesen fallados en una sola sentencia, tras
considerar que presentan unidad de materia.
Expediente
T- 3461552
1.
De los hechos y la demanda de tutela.
1.1    La
ciudadana Isabel Omaira Velásquez Llano de 53 años de edad, fue diagnosticada
con lupus eritematoso sistémico, artritis lúpica, hipotiroidismo subclínico,
poliradiculopatía, nefropatía y fibromialgia, en el mes de junio de 2008.
1.2    Con
base en lo anterior fue calificada por médico laboral vinculado a la
Vicepresidencia de Pensiones del ISS, el cual dictaminó una pérdida de
capacidad laboral de 70.40%, con una fecha de estructuración del estado de
invalidez de 12 de junio de 2008.
1.3    Con
fundamento en lo anterior Isabel Omaira Velásquez Llano solicitó ante el ISS el
reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por enfermedad de origen
común, la cual fue negada por el Departamento de Pensiones de esa entidad,
por medio de Resolución 72 del 7 de enero de 2009, con base en que no se
cumplieron los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la ley 100
de 1993, modificados por el artículo primero de la Ley 860 de 2003[1]. Esto debido
a que no se cumplió con el requisito de cotización establecido en norma
referida, esto es 50 semanas en los últimos tres años a la estructuración de la
invalidez, puesto que la peticionaria solo había cumplido con 40 de éstas.
1.4    En
lugar de la prestación solicitada, el ISS ofreció el pago de una indemnización
sustitutiva por un valor de 2.685.704 pesos, la cual la accionante no aceptó.
1.5    Según
reporte de historia laboral expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del
ISS (cuaderno principal de la demanda, folio 21), la peticionaria ha cotizado
en su vida laboral un total de 541 semanas, de las cuales 57 se cotizaron como
trabajadora dependiente, en el curso de los tres años anteriores a la
estructuración del estado de invalidez.
1.6    Contra
la resolución que negó la prestación solicitada, la accionante interpuso
recurso de reposición y de manera subsidiaria de apelación. Éstos fueron
resueltos por medio de la Resolución 3986 de 17 de diciembre de 2010 y, la
Resolución 62 de 17 de enero de 2011, las cuales confirmaron la decisión
anterior, con el argumento que el número de semanas cotizadas dentro de los tres
últimos años ascendía solamente a 41.
1.7    La
accionante asevera, que en la actualidad depende de manera exclusiva de su
hija, la cual recibe una remuneración periódica insuficiente para costear los
gastos del hogar. Así las cosas, la peticionaria afirma, que se ha visto en la
obligación de acudir a préstamos con intereses altos, para sufragar los gastos
de arriendo, transporte, médicos, cubrimiento de otras deudas, al igual que,
gastos generales.
1.8    Por
estas razones, la accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a
la vida, la integridad, la salud, el mínimo vital y, que en consecuencia se
ordene al ISS, que efectúe el reconocimiento y pago de una pensión por
invalidez, con efectos retroactivos a la fecha de la estructuración de su
estado de discapacidad.
2.
Intervención de la parte demandada.
La
dirección jurídica del ISS seccional Nariño, informó del recibo de la acción de
tutela y, de los términos internos para la contestación de la demanda de
amparo. No obstante, vencido el término probatorio, no hubo pronunciamiento por
parte del ISS respecto de las pretensiones y hechos de la demanda.
3.
Del fallo de tutela.
El Juzgado Primero de Familia del Circuito Judicial de Pasto, en
sentencia proferida el 14 de febrero de 2012, decidió negar el amparo por
considerar que la discusión sobre el reconocimiento y pago de la pensión debe
resolverse por medio de proceso laboral ordinario y no por el mecanismo de la
acción de tutela. Por otra parte, expuso que el hecho que la accionante tenga
una hija que le proporciona ayuda económica, descarta el argumento según el
cual la prestación solicitada es el único medio que tiene la accionante para
sobrevivir.
4. Impugnación y fallo de tutela en segunda instancia.
La accionante impugnó la decisión proferida en primera instancia
argumentando que la vía judicial ordinaria no es el instrumento idóneo  para
demandar eventos en los que está en riesgo la vida y dignidad de las personas
en condiciones de discapacidad. Tampoco cuando, como sucede en el caso
analizado, se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable.
Por
otra parte, afirma que no hubo un pronunciamiento de fondo sobre su situación,
toda vez que su historia laboral indica que ha cotizado 541 semanas, 57 de
ellas en los últimos tres años.
Finalmente
solicitó que de manera subsidiaria se inaplique la Ley 860 de 2003, por
considerar que esta vulnera el principio de progresividad en el derecho al
trabajo y la seguridad social, pues de conformidad con el artículo 39 de la Ley
100, se requería solamente 26 semanas anteriores a la estructuración del estado
de invalidez y no 50 como se exige en la actualidad.
Con
el objetivo de resolver esta controversia, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial Sala de decisión Civil Familia, profirió sentencia el 28 de marzo de
2012, confirmando la decisión del a quo afirmando que la accionante no
cumple con el requisito de cotizar 50 semanas en los tres años anteriores a la
estructuración de la invalidez.
También
afirmó, que en este caso no es posible efectuar una excepción de
constitucionalidad porque la norma que solicita inaplicar (artículo 1º de la
Ley 860 de 2003) fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional
por medio de Sentencia C-428 de 2009, en la cual se expresó que
“si
bien aumentó el número de semanas de cotización de 26 a 50,
también se incrementó el plazo en que debían ser acreditadas, de un     año inmediatamente
anterior a la fecha de estructuración de la       invalidez a tres años.
Así
las cosas, los pronunciamientos de tutela deben ser acompasados      a la luz
de la sentencia de control abstracto, teniendo en cuenta que la      excepción
de inconstitucionalidad pierde eficacia al existir un      pronunciamiento que
declare la exequibilidad de un precepto jurídico.”
Teniendo
en cuenta lo anterior, concluyó que ninguna autoridad judicial, incluyendo el
Juez de tutela, puede recurrir a la figura de la excepción de
inconstitucionalidad, cuando la Corte Constitucional ha efectuado un
pronunciamiento sobre la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 860 de
2003.
5.
Pruebas relevantes que reposan en el expediente.
Pruebas
allegadas por la parte accionante:
a.
Fotocopia de dictamen médico laboral, suscrito por médico vinculado a la
Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, del 12 de junio de 2008, cuyo
contenido reporta una pérdida de capacidad laboral de la accionante del 70.40%
con fecha de estructuración de 12 de junio de 2008.
b.
Reporte de semanas cotizadas por la ciudadana Isabel Omaira Velásquez Llanos, expedido
por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS (actualizado a 12 de enero de
2012), por medio del cual se especifica que el número de semanas válidas es de
541, de las cuales 57 se efectuaron durante los tres años anteriores a la
estructuración del estado de invalidez.
c.
Copia de la Resolución No. 0072 del 7 de enero de 2009, mediante la cual se
negó la pensión de origen común a la accionante, por no cumplir con los
requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 1º de la ley 860 de 2003, esto es por no acreditar
con el requisito de cotizar al menos 50 semanas, en los tres años anteriores a
la estructuración del estado de invalidez.
d.
Copia de la Resolución No. 3986 del 17 de diciembre de 2010, mediante la cual
departamento de pensiones del ISS seccional Cauca, confirmó la Resolución 0072
de 2009, con el argumento que la afiliada había cotizado únicamente 40 semanas
antes del acaecimiento de su invalidez.
e.
Copia de la Resolución No. 0062 del 17 de enero de 2011, expedida por la
Gerencia del ISS seccional Cauca, confirmando las resoluciones anteriores y
reiterando que la peticionaria solo había cotizado 41 semanas con anterioridad
a la fecha de estructuración del estado de invalidez.
f.
Declaraciones extraproceso, rendidas por la accionante y sus hijos, en la cual
exponen su situación económica y familiar.
g.
Fotocopias autenticadas de letras de cambio suscritas a favor de María Mercedes
García, por parte de la accionante.
h.
Certificación expedida por el Banco Davivienda del 21 de enero de 2012, en la
cual se informa el cargo que ocupa la hija de la accionante en esa entidad, así
como la asignación salarial de la misma.
i.
Fotocopia autenticada del contrato de arrendamiento suscrito entre la
accionante y la ciudadana Adriana Viracachá.
Expediente
T - 3450857
1.
De los hechos y la demanda de tutela.
1.
El ciudadano Abelardo Neira Torres de 62 años, presentó acción de tutela contra
el ISS, por considerar que esa entidad vulneró sus derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital, con base en los siguientes hechos:
1.1
El accionante es un ciudadano de escasos recursos económicos, que presenta una
amputación del 90% de su pierna derecha, por el surgimiento de un tumor de
células gigantes. Por esta razón, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión
por invalidez ante el ISS seccional Santander, puesto que presentaba una
pérdida de capacidad laboral del 52.56%, con fecha de estructuración al 1 de
enero de 2004. Agrega que efectúo sus cotizaciones al ISS de manera cumplida,
por medio del subsidio que otorga el Estado, a través del Fondo de Solidaridad
Pensional (Consorcio Prosperar), a las personas que no tienen capacidad
económica suficiente, para realizar sus aportes de manera completa.
1.2
La anterior solicitud fue negada por medio de Resolución No. 100162 del 26 de
enero de 2011, con el argumento de no cumplir con el requisito de 50 semanas
cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración del
estado de invalidez.
De
la misma manera el ISS, manifestó que “el asegurado cotizó a este instituto
en forma ininterrumpida 344 semanas de las cuales 17 fueron sufragadas en los
últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez,
aclarando que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha fecha, no pueden ser
tenidas en cuenta para efectos de la prestación solicitada que de conformidad
con lo anteriormente expuesto, se concluye que no es procedente el
reconocimiento.” (Folio 12, cuaderno principal de la demanda)
1.3
El accionante efectuó un reclamo con respecto al estado de semanas de
cotización ante el Centro de Atención al Pensionado del ISS, en donde se le
informó que las inconsistencias en el reporte de semanas, debía aclararlas con
el Consorcio Prosperar.
1.4
De acuerdo a lo anterior, el peticionario acudió ante la asesora territorial
del programa del subsidio al aporte en pensión del Consorcio Prosperar, el cual
se pronunció sobre el particular por medio de comunicación del 26 de mayo de
2011, en los siguientes términos: “Efectivamente se revisó nuestra bases de
datos y los subsidios que faltan girar son los que corresponden desde febrero
hasta diciembre de 2001 y febrero de 2002, los cuales cancela correctamente.
Estos subsidios deben ser solicitados por el ISS, en cuentas de cobro al
Consorcio Prosperar, así como fue solicitado el pago del subsidio de enero de 2002”.
1.5
En razón a lo referenciado, el actor interpuso recurso de reposición y en
subsidio de apelación, los cuales fueron negados porque según el ISS, no había
un cumplimiento de las semanas necesarias para reconocer la pensión por
invalidez.
1.6
Ante estas respuestas, el recurrente acudió a la gerencia del ISS seccional
Bucaramanga, la cual le informó que el inconveniente del conteo de semanas de
la historia laboral radica, en que a esa entidad no habían llegado los pagos
que el peticionario realizó al Consorcio Prosperar.
1.7
El accionante manifiesta que se encuentra en una situación de debilidad
manifiesta y que depende de manera exclusiva del reconocimiento de la
prestación solicitada para sobrevivir. De la misma manera, afirma que puede
acaecerle un perjuicio irremediable derivado de la ausencia de la mencionada
prestación económica, pues tiene diversas enfermedades como asma, hipertensión
arterial, afectación de la columna y, una edad avanzada para esperar el
desenlace de largos procesos judiciales.
1.8
En ese sentido, solicita que se ordene a al Consorcio Prosperar que efectúe los
giros correspondientes a los periodos que no ha pagado, que según el accionante
comprenden los años 2001 al 2002. Por otra parte, solicita que se ordene al
ISS, que valide los pagos que figuran como “deuda por no pago del subsidio
del Estado” y “Pago en proceso de verificación”, con el propósito
que sean computados en el registro de historia laboral, y de esta manera supere
las semanas necesarias para el reconocimiento y pago de la pensión por
invalidez, que solicita.
2.
Intervención de la parte demandada.
A.
Consorcio Prosperar:
La
Gerente Regional Nororiente del Consorcio Prosperar, se opuso a las
pretensiones de la acción de tutela apoyándose en los siguientes argumentos:
a.
Que en la base de datos del Programa de Subsidio al aporte en Pensión (PSAP) el
señor Abelardo Neira Torres, identificado con cédula de ciudadanía No.
5.744.447 registra dos afiliaciones en calidad de beneficiario del Programa de
Subsidio al aporte en pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, así:
"Desde
el 1º de junio de 1998 hasta el 20 de junio de 2002 por 7 períodos de no pago
oportuno de sus aportes, según reporte de julio de 2002 (cuaderno principal de
la demanda página 30) y por lo mismo, dando lugar al retiro del programa por NO
PAGO DE APORTES OPORTUNAMENTE por parte del beneficiario, de conformidad con lo
establecido en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, que al respecto dispone
lo siguiente:
“Artículo
24. Pérdida del derecho al subsidio. El afiliado perderá la      condición de
beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los   siguientes eventos:
(…)
d. Cuando deje de cancelar seis (6) meses continuos el aporte
que le      corresponde. La
entidad administradora de pensiones correspondiente,          tendrá hasta el
último día hábil del sexto mes para comunicar a la         entidad administradora
del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal        situación.[2]
La
segunda afiliación, desde el 1º de enero de 2004 hasta el 2 de diciembre de
2009, registrando 6 períodos de no pago oportuno de aportes según reporte de
octubre de 2009 del ISS y por lo mismo, dando lugar al retiro del programa por
NO PAGO DE APORTES OPORTUNAMENTE por parte del beneficiario, de conformidad con
lo establecido en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 (cuaderno principal
de la demanda folio 31)."
b.
Que una vez verificado el reporte de períodos cotizados al régimen subsidiado
de pensiones expedido por el ISS, al cual tiene acceso el Consorcio Prosperar,
se evidenció que al accionante “le han sido pagados todos los subsidios
respecto de los cuales el ISS ha remitido la correspondiente cuenta de cobro,
durante el tiempo de vinculación del beneficiario al programa de
Subsidio al Aporte en Pensión, haciendo la salvedad, que respecto de los
subsidios que corresponden al mes de mayo, junio, julio, agosto, septiembre,
octubre, noviembre, diciembre de 2001 y enero de 2002, se están realizando los
siguientes trámites”[3]:
b1.
Procesamiento de la comunicación 1620.0.01.01 No. 94 del 5 de      enero de
2012, enviada por el ISS, a las oficinas del Consorcio          Prosperar y
recibida el 10 de enero de 2012 con consecutivo de        radicación CR000117,
se presenta cuenta de cobro correspondiente a los    meses de mayo, junio,
julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre,          diciembre de 2001 y
enero de 2002.
b2.
Revisión de lo solicitado contra el comparativo de pagos realizado   por
el Consorcio Prosperar y procesamiento de la información    correspondiente en
el sistema para la generación de la programación de    la respectiva nómina con
base en la cuenta de cobro presentada.
b3.
Verificación de programación en nómina de 7 pagos, de los 9           solicitados
por valor de 256.760 pesos cada uno.
b4. El subsidio correspondiente a enero de 2002
aparece en trámite mediante la cuenta de cobro GNR DNCC 1328 de la cual ya le
fue enviada por el CONSORCIO PROSPERAR  al Ministerio del Trabajo para las
gestiones pertinentes mediante comunicación CE04389 de fecha 21 de diciembre de
2011, la cual se remitió a Ministerio para que emitiera la orden de pago
respectiva, pues por parte del Consorcio la información se encontraba procesada
y en espera de la mencionada orden de pago.
b5.
El subsidio correspondiente al mes de mayo de 2001 aparece ya      girado y
efectivamente pagado. Respecto al particular, se remitió      comunicación
CE00225 de 27 de enero de 2012 dirigida al Jefe del     Departamento Nacional
de Cuentas Corrientes del ISS.
b6.
Remisión de la nómina programada mediante comunicación   CE00226 de 27 de enero
de 2012, respecto de los 7 subsidios pendientes          respecto del
accionante para el aval de la firma auditora JAVH – Mc       Gregor,
comunicación en donde se señaló “estos subsidios se          encuentran
registrados en la cuenta de cobro remitida por el ISS,   mediante oficio
CR000117 de enero de 2012 y su pago se deberá llevar        contra la cuenta de
imprevistos de las vigencias expiradas” (folios 39        al 42 del
cuaderno principal de la demanda).
c.
Que por lo anterior el Consorcio Prosperar, no ha vulnerado ningún derecho
fundamental al accionante, pues ha dado estricto cumplimiento a sus
obligaciones legales y constitucionales, así como a las órdenes e instrucciones
que formula el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo).
En
consecuencia, el Consorcio Prosperar solicitó la improcedencia de la acción de
tutela.
B.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
La
cartera expone, que en virtud a encargo fiduciario manejado por el Consorcio
Prosperar, se subsidia una parte del total del aporte y, el beneficiario debe
pagar lo restante del aporte que le corresponde. De esta manera, el accionante
por estar afiliado al ISS, debe realizar el pago de su aporte directamente a
esa entidad, a través de los mecanismos que este ha establecido.
También
manifiesta que el Fondo de Solidaridad Pensional, por conducto del Consorcio
Prosperar, traslada de manera directa los subsidios por los aportes respectivos
al ISS.
En
ese orden de ideas, manifiesta que ese Ministerio ha dado cumplimiento de
manera cabal, a las obligaciones legales que tiene, las cuales no se han
manifestado en algún tipo de vulneración de los derechos fundamentales del
accionante.
De
esta manera, solicita la desvinculación del proceso de la referencia.
C.
Ministerio del Trabajo
El
Ministerio solicitó la improcedencia de la acción de tutela de la referencia,
por falta de legitimación por pasiva, toda vez que esa entidad no fue, ni es
empleador del accionante, hecho que implica que no existió un vínculo de carácter
laboral con el accionante, y por lo mismo, no existen obligaciones ni derechos
recíprocos de índole laboral.
En
ese sentido, afirma que no hay razón para considerar que haya vulneración o
amenaza alguna, ya sea por acción y omisión de los derechos fundamentales
invocados por el accionante.
Así
las cosas, solicita al juez de tutela que se abstenga de tutelar los derechos
fundamentales acusados por el accionante en relación al Ministerio de la
Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo por las razones expuestas.
D.
Instituto de Seguros Sociales
El
ISS no se pronunció respecto de los hechos y pretensiones de la acción de
tutela.
3.
Del fallo de tutela.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil Familia Laboral de San Gil,
en sentencia proferida el 7 de febrero de 2012, decidió negar el amparo por
considerar que la discusión sobre el reconocimiento de la pensión debe
resolverse por otros medios, como por ejemplo mediante la interposición de
recursos contra la actuación de la administración y a falta de ello, la
presentación de la demanda en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En
ese sentido, afirmó que la tutela se torna improcedente, pues su naturaleza no
es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa
establecidos por el ordenamiento jurídico y menos aún no es una vía para
“soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos”.
Aunado
a lo anterior, afirma que tampoco hay lugar a la protección transitoria de
algún perjuicio irremediable, pues de los hechos de la demanda no se puede
concluir que el peticionario necesite de una protección de carácter especial y
urgente.
4. Impugnación y fallo de tutela en segunda instancia.
El accionante impugnó la decisión proferida en primera instancia argumentando
que debido a su estado de salud, es una persona de especial protección
constitucional que no puede esperar la culminación de un proceso ordinario,
pues por su situación económica torna en necesaria la utilización de un
mecanismo preferente y sumario como la acción de tutela.
Aunado a lo anterior, afirma que las entidades accionadas, no
respondieron de fondo a sus pretensiones y, que de acuerdo al artículo 24 del
Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de
1993 corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acción de cobro. Por lo tanto, el problema suscitado por el no
pago de los aportes por parte del Consorcio Prosperar al ISS, es un asunto que
debe tramitarse entre las dos entidades, sin que ello interfiera en el goce de
su derecho a la seguridad social.
Con el objetivo de resolver esta controversia, la Sala de Casación
Civil de la  Corte Suprema de Justicia, profirió sentencia el 16 de marzo de
2012, confirmando la decisión del a quo afirmando que el accionante no probó
la existencia de un perjuicio irremediable, pues éste no puede acreditarse por
la simple enunciación de “que el gestor está enfermo y no tiene recursos
económicos”. Esto toda vez que para conceder la protección, incluso de
manera transitoria, es necesario probar los supuestos de hecho alegados en la
acción, “circunstancia que brilla por su ausencia” (cuaderno 2, del
proceso folio 10).
Finalmente conminó al ISS y al Consorcio Prosperar, para que den
una solución a la situación del accionante, pues por ser una persona mayor de
60 años debe ser atendido con prontitud, máxime si tiene una enfermedad
catalogada como catastrófica.
5.
Pruebas relevantes que reposan en el expediente.
5.1
Pruebas allegadas por la parte accionada:
a.
Reporte de pagos a realizar, expedido por el Consorcio Prosperar en favor del
accionante, por concepto de “Subsidio al Aporte en Pensión”, por siete
periodos. Cada uno de éstos, por un valor de 256.760 pesos (cuaderno principal
de la demanda, folio 39).
b.
Cuenta de cobro caso especial cc. 5.744.447 de fecha 5 de enero de 2012, en el
que se evidencia que el Departamento Nacional de Cuentas Corrientes del ISS, ha
solicitado el pago por el subsidio en las cuentas de cobro bajo oficios
GNR-DNCC No. 1328 del 02 de febrero de 2011 y 16200.01.01-16570 de septiembre
de 2011, que se realizaron de manera masiva, debido a que el accionante ha
solicitado en repetidas ocasiones que se incluya en la historia laboral los
pagos del Régimen Subsidiado por los períodos de cotización desde 200105 hasta
200201. (Cuaderno principal de la demanda, folio 40 al 41)
c.
Resumen de semanas cotizadas por el empleador, del período de informe: enero de
1967 a enero de 2012, actualizado a 5 de enero de 2012, donde el número de
semanas cotizadas asciende a 581.43 de las cuales 25.71, corresponden a los tres
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de
invalidez (cuaderno principal de la demanda, folio 42 al 46)
d.
Informe sobre procesos en nómina de vigencias expiradas relacionados con la
cuenta de cobro GNR 1328 remitida por el ISS. (Cuaderno principal de la
demanda, folios 61 a 63)
5.2
Pruebas allegadas por el accionante:
a.
Fotocopia de Resolución No. 100162 del 26 enero 2011, expedida por el ISS, en
la cual se niega la pensión por invalidez (cuaderno principal de la demanda,
folio 9)
b.
Resumen de semanas cotizadas por el empleador, del período de informe: enero de
1967 a enero de 2012, actualizado a 5 de enero de 2012 (cuaderno principal de
la demanda, folio 1 al 5)
c.
Fotocopia derecho petición al Consorcio Prosperar (cuaderno principal de la
demanda, folio 10).
d.
Resumen de semanas cotizadas, en el transcurso de toda su historia laboral,
expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, para el período de
informe: enero de 1967 a enero de 2012, actualizado a 03 de julio de 2012,
según el cual, el total de las semanas cotizadas asciende a 613.71, y 49.43 de
éstas, fueron cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores, a la
estructuración del estado de invalidez (cuaderno anexo a la demanda, folio 1 al
5)
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia
dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y presentación del problema jurídico
Esta Sala encontró, en relación con el primero de los
asuntos acumulados, que el ISS no reconoció pensión por invalidez a la ciudadana
Isabel Omaira Velásquez Llano, pues de acuerdo a lo consolidado en sus bases de
datos, la accionante no acreditó las semanas mínimas para efectuar tal
reconocimiento, esto es, 50 semanas en el transcurso de los tres años
inmediatamente anteriores a la estructuración del estado de invalidez, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, puesto que según lo
informado por esa entidad, la peticionaria solo ha cotizado de manera válida 41
semanas.
De la misma manera, se observó que la accionante
afirma tener más de 50 semanas cotizadas, en los tres años inmediatamente
anteriores a la estructuración del estado de invalidez, y para ello adjunta
certificado del estado de las semanas cotizadas actualizado a enero de 2012, en
el que a primera vista puede identificarse un total de 56.01 semanas cotizadas,
para ese período de tiempo.
De otra parte, se constató que el ISS, en lo referente
al segundo asunto objeto de acumulación, no reconoció la pensión por invalidez
solicitada por el ciudadano Abelardo Neira Torres, puesto que de acuerdo a sus
bases de datos no se encuentran acreditadas las semanas mínimas para efectuar
tal reconocimiento, esto es, 50 semanas en el transcurso de los tres años
inmediatamente anteriores a la estructuración del estado de invalidez, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, los cuales prescriben lo
que concierne al reconocimiento de la pensión por invalidez.
Aunado a lo anterior, esta Corte ha identificado que
el ISS ha expedido al menos tres certificados de reportes de semanas cotizadas
con información diferente respecto a tiempos de cotización, debido a que dicho
Instituto no ha terminado de consolidar la información de los pagos girados por
el Consorcio Prosperar, por concepto del Programa de Subsidio al Aporte en
Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, por lo cual existe incertidumbre
sobre el estado real de semanas válidas cotizadas, en los tres años anteriores
a la estructuración de la invalidez del accionante.
Sobre la base de lo expuesto, corresponde a esta Sala
de revisión determinar si las decisiones adoptadas por el ISS, en los procesos
de la referencia, vulneraron los derechos fundamentales a la vida, la
integridad, la salud y, el mínimo vital de los accionantes al negar el reconocimiento
y pago de pensión por invalidez de los accionantes, con el argumento de no
cumplir con el requisito de cotizar al menos 50 semanas, en los tres años
inmediatamente anteriores a la estructuración del estado de invalidez, previsto
en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó los artículos 38 y 39 de la
Ley 100 de 1993.
También se debate, si el ISS está en la obligación de
conceder la prestación solicitada, en relación al expediente T-3450857, aún
cuando haya un debate respecto del pago de cuentas de cobro expedidas por éste
al Consorcio Prosperar, con el objeto de pagar las sumas de dinero adeudas por
concepto de Subsidio al Aporte en Pensión, del Fondo de Solidaridad Pensional.
Aunado a lo anterior, debe resolverse si la devolución
de subsidios a aportes por no pago del beneficiario, puede efectuarse aún
cuando el reporte de historia laboral indique que se efectuaron pagos parciales
para ese período de tiempo.
De otra parte, esta Sala deberá resolver el debate
suscitado entre la accionante Isabel Velásquez (Exp. 3.461.552) y el ISS, en
torno al estado real de las semanas cotizadas, en los tres años anteriores a la
estructuración del estado de invalidez, puesto que para la peticionaria la suma
es de 56.1 semanas con base en la información consignada en el reporte de
historia laboral y semanas cotizadas expedido por el ISS el 12 de enero de
2012, en tanto que para el ISS la suma es de 41 semanas con fundamento en la
Resolución No. 62 del 17 de enero de 2011.
Finalmente esta Corte analizará si debe pronunciarse
sobre el reconocimiento y pago de prestaciones sociales como la pensión de
invalidez, o si ello corresponde a un asunto exclusivo de la jurisdicción
ordinaria, como expresaron en su momento los jueces de instancia de los
procesos sujetos a revisión en esta sentencia.
Para resolver estas cuestiones, la Sala reiterará su
jurisprudencia sobre i) la procedencia excepcional de la acción de tutela
en  el reconocimiento y cobro de acreencias  pensionales; ii) la
naturaleza del reconocimiento y pago de la pensión por invalidez; iii) las
acciones de cobro entre entidades encargadas de pagar los subsidios al aporte
en pensiones y los fondos administradores de pensiones. Luego de ello, se aplicaran estos
criterios al caso concreto.
3. La procedencia excepcional de la acción
de tutela en  el reconocimiento y cobro de acreencias  pensionales.
Reiteración jurisprudencial. [4]
La naturaleza de la acción de tutela,
atañe a su carácter excepcional para la protección de derechos fundamentales
vulnerados. En este orden de ideas, este mecanismo constitucional, no pretende
suplantar los procedimientos establecidos, ni usurpar el ámbito funcional de
las autoridades legítimamente constituidas, ni mucho menos resolver asuntos que
por competencia corresponda asumir a otras entidades.
Es por ello, que la acción de tutela puede
catalogarse como una herramienta residual, de lo que se colige que puede
interponerse, una vez agotados los mecanismos procesales pertinentes, y en
aquellos eventos en que la situación que amenaza o vulnera los derechos
fundamentales no ha logrado superarse.
Sin embargo, el carácter de
excepcionalidad mencionado con anterioridad, no impide que en casos
extraordinarios y circunstancias específicas pueda acudirse a la acción de
tutela, a pesar, que el afectado tenga otros medios de defensa judicial.
De este modo, sólo en el evento en el que
los derechos fundamentales resulten “afectados o amenazados y los mecanismos
ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio
irremediable, la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el
artículo 86 de la Constitución Política[5] y
el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991”[6].
Con respecto, al numeral primero del
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esta Corte ha expuesto[7], que para
determinar la configuración de las causales excepcionales de procedencia de la
acción de tutela cuando el afectado cuenta con otro mecanismo de defensa, se
han de analizar las circunstancias particulares en que se encuentre el
solicitante, en especial ha considerado esencial determinar si el sujeto
afectado en sus derechos fundamentales pertenece a un grupo de especial
protección constitucional.
Para el caso de reconocimiento de
pensiones, debe tenerse en cuenta que por regla general, la jurisdicción
ordinaria es competente para resolver los asuntos que en torno a ello se
susciten. No obstante, esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción
de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional, cuando quien lo
solicita es una persona de especial protección constitucional. Aunado a lo
anterior, también debe demostrarse que:
“a. La falta de pago de la prestación
genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular
del derecho al mínimo vital.
b. Se ha desplegado cierta actividad
administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección
de sus derechos.
c.  Aparecen acreditadas siquiera
sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es
ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente afectados”[8].
En relación a lo anterior, la
categoría de sujeto de especial protección constitucional, según ha definido
esta Corporación, se constituye por “aquellas personas que debido a su
condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva
estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva”[9]. Así,
ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se
encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos
físicos[10],
síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas
por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza.[11]
Por otra parte, respecto a la ineficacia
de los medios judiciales de defensa, se ha de señalar que “el medio de
defensa judicial ordinario, para el reconocimiento de la mesada pensional no
resulta igualmente eficaz entre un sujeto de especial protección constitucional
y quien no lo es, comoquiera que precisamente la situación de debilidad
manifiesta del primero le exige al Estado una especial consideración que le
permite al juez constitucional inferir la ineficacia del medio ordinario y la
procedencia excepcional de la acción de tutela.”[12]
Por ejemplo, esta Corte consideró que para
efectuar el reconocimiento de una mesada pensional a una persona de la tercera
edad, el medio de defensa judicial ordinario no resulta ser eficaz, dado que éste puede superar la expectativa de vida del actor. En
otros términos, se señaló en esa oportunidad que “la jurisprudencia
constitucional considera irrelevante la existencia de las acciones ordinaria
laboral y de nulidad y restablecimiento, dada su dilación, alto costo y
complejidad, para promover la asistencia, rehabilitación e integración social,
a favor de grupos discriminados y marginados de la sociedad, como lo disponen los
artículos 13, 46 y 47 constitucionales”.[13]
En el mismo sentido, puede considerarse
que una persona de especial protección constitucional por disminución física,
puede interponer los recursos judiciales ordinarios para el reconocimiento de
una pensión por invalidez, puesto que estos mecanismos son idóneos para debatir
esas situaciones, pero ello puede tornarse ineficaz dado las dificultades económicas
y de salud que afronta ese tipo de población, debido a que ello expone a la
persona, a las contingencias derivadas de no tener un ingresos por la pérdida
de capacidad laboral.
Es por ello, que el amparo definitivo en
materia de tutela, se justifica “cuando no existe un medio de defensa
judicial o el existente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para
proteger los derechos de las personas que solicitan el amparo, lo anterior
debido a la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta
por otra vía”[14]
Para la determinación de la ineficacia del
medio ordinario de defensa, esta Corte ha expuesto que al juez constitucional
le corresponde evaluar los siguientes factores en el caso concreto y deducir
así la procedencia del mecanismo extraordinario de protección.
“(i) La edad para ser considerado
sujeto de especial de protección.
(ii) La condición física,
económica o mental.
(iii) El grado de afectación de
los derechos fundamentales, en        particular del derecho al mínimo vital.
(iv) La existencia previa del derecho
y la acreditación por parte del          interesado de la presunta afectación.
(v) El despliegue de cierta
actividad administrativa y procesal         tendiente a obtener la protección
de sus derechos”[15]
Por lo tanto, y en concordancia con la Sentencia
T-112 de 2011, esta Corporación estableció, que el operador judicial debe
examinar la situación fáctica de cada caso en concreto, además de las
situaciones especiales en que se encuentre la persona que reclama el amparo
constitucional, ya que si se trata de sujetos de especial protección
constitucional o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad
manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos
exigente.
En igual sentido se pronunció, por medio
de sentencia T-651 de 2009, en la cual expuso que:
“En relación con este requisito, de manera
reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial
protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la
tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad
manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los
medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos[16].
En este sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporación precisó que “en
concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se
debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional
refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y
de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (…)”.
De esta manera se concluye, que frente al
requisito de afectación de derechos fundamentales para interponer la acción de
tutela, debe concluirse que la falta de reconocimiento y pago de una pensión a
una persona de especial protección constitucional, vulnera de manera directa el
derecho a la seguridad social, puesto que “el no reconocimiento de un
derecho pensional, pone en peligro derechos fundamentales, como la vida, la
dignidad humana, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad
y/o al mínimo vital, por cuanto su vulneración repercute directamente en la
insatisfacción del mínimo de condiciones materiales para una existencia digna”.[17]
Por último, la exigencia de una cierta
actividad administrativa y judicial tendiente a obtener la protección del
derecho fundamental a la seguridad social, encuentra su justificación en la
armonía que debe imperar entre el sistema judicial y la naturaleza misma de la
acción de tutela, que exige para la procedencia de esta última el uso de los
mecanismos ordinarios de defensa o la justificación de la ineficacia de los
medios regulares y la configuración de un perjuicio irremediable que permita la
procedencia del amparo como un mecanismo transitorio.[18]
A partir de los argumentos planteados, que
explican la procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento y pago
pensiones, cuando se acreditan determinados requisitos que hacen necesaria e impostergable
la actuación del juez, para la protección de los derechos fundamentales a la
vida digna y, a la seguridad social entre otros, la Sala pasará a analizar las
razones que facultan al juez de tutela, para que se pronuncie sobre la
adjudicación de un derecho de naturaleza pensional, con énfasis en las personas
se encuentran en situación de discapacidad.
4. La naturaleza del reconocimiento y pago
de la pensión por invalidez. Reiteración jurisprudencial.
4.1    Esta Sala ha efectuado
pronunciamientos recientes respecto al propósito de la pensión por invalidez.
En Sentencia T-223 de 2012 se definió a la pensión de invalidez, como "una
compensación económica tendiente a resguardar las necesidades básicas de
aquellas personas cuya capacidad laboral se ve disminuida, como una fuente de
ingreso para solventar una vida en condiciones de dignidad"[19].
Aunado a lo anterior, se expuso que el
derecho a percibir una pensión por invalidez, adquiere connotaciones
especiales, cuando la persona que reclama esa prestación es un sujeto de
especial protección constitucional, como lo es una persona disminuida física
por concepto de discapacidad.
4.2    De otra parte la pensión por
invalidez, tiene su marco normativo en la Ley 100 de 1993, que en su artículo
38 estableció que  se configura cuando el peticionario por “cualquier causa
de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%
o más de su capacidad laboral[20]".
Siguiendo con el análisis del marco
normativo, la Ley 860 de 2003, en su artículo 1° modificó los requisitos del
artículo 39 de la Ley 100[21],
para obtener la pensión de invalidez, así:
(i) haber cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3)
años anteriores a la fecha de
estructuración.
(ii) una fidelidad de cotización
al sistema no menor al veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que la persona      cumplió 20 años y la fecha de calificación de
la invalidez.
4.3    No obstante, con relación al
requisito de fidelidad, esta Corte evidenció que dicha disposición resultaba
inconstitucional[22],
en la medida en que parecía un "requisito regresivo en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, razón por la cual se acudió a la
excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 C.P) al artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y aplicándose en su lugar, la disposición anterior que había sido
derogada, es decir, la versión sin modificar del artículo 39 de la Ley 100 de
1993"[23].
4.4 A
partir de lo anterior esta Corte declaró inexequible el requisito de fidelidad
contenido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por medio de Sentencia C-428
del 1º de julio de 2009. Esto debido a que, como lo señaló esa sentencia, la
disposición en comento “(…) agregó un requisito de acceso al beneficio
pensional más gravoso para el cotizante, el requisito de fidelidad al sistema
que no estaba    prevista en la Ley 100 de 1993, y aparece, prima facie, como
una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el
acceso a la pensión de invalidez, y no habiendo población beneficiada por la
norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, ni advirtiendo
una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de
la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los
efectos producidos por la misma, este requisito de fidelidad no logra
desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del caso respecto del
cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el
número de semanas requeridas”.[24]
De esta manera, los requisitos para
acceder a la pensión por invalidez fueron modificados en virtud de la
mencionada declaratoria de inexequibilidad.  Así,  la lectura del artículo 1°
de la Ley 860 de 2003, debe efectuarse en concordancia a lo expuesto por esta
Corte, de lo cual se concluye que las exigencias para el reconocimiento de la pensión
por invalidez en la actualidad son:
a. Que la pérdida de capacidad
laboral, sea superior al 50%.
b. Que en los tres años
inmediatamente anteriores a la estructuración     del estado de invalidez, la
persona haya cotizado como mínimo 50
semanas a pensión.
Una vez expuestos, los requisitos para el
reconocimiento de la pensión por invalidez, esta Sala considera pertinente exponer
lo referente a las obligaciones entre empleadores y fondos de pensiones y, si
las controversias generadas de ello, deben repercutir en el reconocimiento de
derechos al trabajador. Esto debido a la importancia de ese asunto para la
solución de varios de los problemas jurídicos planteados anteriormente.
5. Allanamiento en mora. Fuente para el
nacimiento de la obligación  de reconocer pensión por invalidez. Reiteración de
jurisprudencia.
Esta Corte, se ha pronunciado en
diferentes oportunidades[25]
sobre el allanamiento en mora, siendo explícito el argumento según el cual, las
situaciones derivadas del incumplimiento en el pago de aportes por parte del
empleador, o la falta de diligencia en el cobro de los mismos, por parte de los
fondos de pensiones, no puede recaer en el trabajador, de modo que se le
impongan consecuencias desfavorables, en especial la negación del
reconocimiento y pago de la prestación económica solicitada, en razón de dichas
omisiones, que en todo caso no le son imputables.
La ley 100 de 1993, en su artículo 22,
estableció las obligaciones relativas al pago de las cotizaciones al Sistema
General de Seguridad Social, en cabeza del empleador. Ello obedece, a que éste
tiene la facultad de efectuar los descuentos respectivos (autorizados por la
ley) al trabajador, aunado a los aportes que debe pagar por el mismo concepto,
en calidad de empleador.
Por lo tanto, cuando un patrono no realiza
el pago las cotizaciones a las entidades encargadas de administrar el Sistema
Integral de Seguridad Social o lo hace tardíamente, atenta contra los derechos
constitucionales y legales de sus trabajadores toda vez que de estas depende el
reconocimiento de las prestaciones sociales, como salud y pensión.
No obstante, si el empleador no cumple con
las obligaciones de efectuar los aportes, o su cumplimiento es parcial, la Ley
100 de 1993 en virtud de los artículos 23[26] y 24[27] y, de su
Decreto Reglamentario 2633 de 1994, artículo quinto[28], faculta a
las entidades encargadas de recibir estos aportes para hacer exigibles los
pagos imputables a los patronos, pero no efectuados, mediante las denominadas acciones
de cobro. Esto encuentra fundamento constitucional, no solo en la garantía
del derecho del trabajador considerado individualmente, sino a la
sostenibilidad del sistema de seguridad social en general y, por lo tanto esta
facultad de cobro, derivada de la protección de un derecho fundamental, es un
instrumento idóneo para garantizar los fines enunciados, sin que ello deba
afectar al trabajador, pues éste es ajeno a la celeridad y eficacia desplegada
por las entidades encargadas de efectuar los cobros.[29]
En ese sentido, ha señalado la Corte que "dicho
desarrollo legal atribuye a las entidades encargadas de reconocer las
pensiones, la función de exigir al patrono la cancelación de las cotizaciones,
no siendo posible a aquellas alegar en su favor su propia negligencia."[30]
De esta manera, las entidades encargadas
de efectuar el reconocimiento y pago de pensiones, no pueden oponer trasladar
al usuario las consecuencias de su propia negligencia, o su falta de diligencia
en el cumplimiento de las obligaciones que legalmente le corresponden. Al
respecto esta Corte, en Sentencia T-498 de 2008, expuso que "habida
cuenta la relevancia constitucional que el tema de pensión de invalidez tiene,
la mora patronal en el pago de los aportes destinados a ella no constituye
motivo suficiente para enervar el suministro de la misma, máxime si se tiene en
cuenta los instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico para que las
entidades administradoras de pensiones cobren las cotizaciones respectivas”
[31]
En el mismo sentido, esta Corporación en
Sentencia T-080 de 2011, ha tenido la oportunidad de pronunciarse ampliamente
acerca de situaciones especiales que permiten el reconocimiento y pago de una
pensión, aún en los casos en que el empleador del beneficiario haya entrado en
mora de realizar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. Para ello
ha desarrollado reiteradamente las siguientes sub-reglas:
a) Para que se origine la obligación de
las Entidades Administradoras de Pensiones de reconocer y pagar una pensión de
invalidez a un beneficiario afiliado a la misma, deben reunirse dos requisitos:
i) que la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 50%, según lo exige
taxativamente el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y ii) que el monto de
cotizaciones sea igual o superior a 50 semanas durante los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, según
lo establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
b) Cuando se realicen cotizaciones con
posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez y que correspondan a
ciclos causados con anterioridad a la misma, y las entidades encargadas de
administrar el Sistema General de Pensiones acepten dichos pagos, se presenta
la figura del “allanamiento a la mora”[32], lo cual implica que los
dineros cancelados extemporáneamente convalidan dichos aportes, toda vez que no
se objetaron los pagos en el  momento en que se recibieron los mismos[33].
c) El incumplimiento del empleador en el
pago de los aportes a la seguridad social, dentro de los cuales se encuentra el
porcentaje descontado oportunamente al salario del trabajador, así como la
negligencia de las Administradoras de los Fondos de pensiones en el recaudo de
los mismos, no puede convertirse en un perjuicio para éste ya que las entidades
de los distintos subsistemas de pensiones, cuentan con los mecanismos legales[34] que
les permiten el cobro de las cotizaciones no pagadas por los patronos y las
faculta para imponer sanciones por la cancelación extemporánea de las mismas.[35]
De esta manera se puede concluir, que no
es de recibo de esta Corporación que el trabajador, asuma las consecuencias
negativas de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de
Seguridad Social, máxime si se efectuaron las deducciones mensuales de su
salario, pero no se cotizaron por negligencia de su empleador, contra el cual
las entidades facultades para recibir los dineros por concepto de seguridad
social, tienen los mecanismos jurídicos idóneos para sancionar a los patronos
morosos y hacer exigibles las obligaciones de pago.
En relación con este último aspecto, la
Corte hará referencia particular a dichos mecanismo de cobro con los que
cuentan las entidades administradoras de pensiones.
5. Las acciones de cobro entre entidades encargadas de pagar los subsidios
al aporte en pensiones y los fondos administradores de pensiones.
Las acciones de cobro
consagradas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993,  son un mecanismo idóneo
para que las administradoras de fondos pensionales, puedan reclamar las
acreencias derivadas del no pago de aportes por parte de empleadores o de
cualquier entidad que esté en la obligación de efectuar dichos pago a pensión
y, no lo hayan hecho.  Sobre el particular, la norma mencionada señala lo
siguiente:
“ACCIONES DE
COBRO. Corresponde a las entidades       administradoras de los
diferentes regímenes adelantar las acciones       de      cobro con motivo del
incumplimiento de las obligaciones del       empleador de conformidad con la
reglamentación que expida el          Gobierno Nacional. Para tal
efecto, la liquidación mediante la cual       la          administradora
determine el valor adeudado, prestará mérito         ejecutivo.”
A partir de una
interpretación literal de la anterior disposición, mal haría esta Sala si
concluyera, que esta exigencia debe entenderse exclusivamente para los
empleadores y no para las entidades que concurren al pago de pensiones por
medio de subsidios al aporte en pensiones del fondo de solidaridad pensional.
La Ley 100 de 1993, en su
artículo 25, creó el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial
de la nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social,
destinado a ampliar la cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para
pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones
socio económicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social y carezcan
de recursos para efectuar la totalidad del aporte pensional.
Ahora bien, la Ley 100 de
1993, en su artículo 26, determina el objeto de dicho fondo el cual es "subsidiar
los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores
asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de
suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte". De esta
manera, el subsidio se concede parcialmente "para reemplazar los
aportes del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que
tenga la calidad de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como
base de cotización."
Por lo tanto, las
cotizaciones efectuadas por dicho fondo, se asimilan a las cotizaciones
efectuadas por los empleadores por concepto de pensión, a los fondos
pensionales, en tanto que en ambas situaciones los dineros se efectúan como
aportes a la seguridad social y, tienen idéntico propósito, el cual es
garantizar al trabajador, el cubrimiento de un porcentaje fijado por la ley
para efectuar la totalidad del aporte.
En ese sentido, el
mencionado fondo tiene la obligación al igual que el empleador, de realizar los
aportes correspondientes, con periodicidad y de manera oportuna, so pena de
incurrir en mora. Para el caso, del programa de Subsidio al Aporte, del
Fondo de Solidaridad Pensional, se dispuso de una alianza estratégica entre
fiducias del sector público con el propósito de administrar dicho fondo, en
virtud del Contrato No. 352 de 2007, suscrito entre el Ministerio de la
Protección Social y el Consorcio Prosperar.
De esta manera, el
Consorcio Prosperar, es el encargado de recibir las respectivas cuentas de
cobro por parte de las entidades administradoras de fondos de pensiones y
comunicar al Ministerio de la Protección Social, por medio de comunicación el
concepto de la deuda para efectuar el respectivo giro.
En ese orden de ideas,
tanto el Consorcio, como el referido Ministerio, tienen la obligación legal de
efectuar completar los aportes a pensión por medio de subsidios, para de esta
manera cumplir con la función que se les otorgó.
Siguiendo la misma lógica,
si no se presenta un pago oportuno por parte de las obligadas relacionadas en
el párrafo inmediatamente anterior, los fondos administradores de pensiones, en
concordancia con 23 del Decreto 1295 de 1994[36], están en plena
facultad de ejercer las respectivas acciones de cobro[37],
con el objetivo de garantizarle al trabajador su derecho a completar su aporte
en pensión.
De la misma manera, los artículos 23 y 24
de la Ley 100 de 1993[38] consagran
mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de
cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos
20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los
aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la
Ley 100 de 1993, establece acciones para el cobro[39].
Ahora bien, y siguiendo lo dispuesto en la
Sentencia T-377 de 2011, con el fin de evitar que la mora en la transferencia
de los aportes pueda afectar los derechos fundamentales de quien ha completado
los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha
consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquéllos y
sancionen su cancelación extemporánea, como medio para corregir el
funcionamiento del Sistema de Seguridad Social integral y no desproteger
al afiliado[40].
Así las cosas, la mora o la omisión por parte del Fondo de
Solidaridad Pensional en la transferencia de los aportes pensionales, no puede traducirse
en la afectación de derechos fundamentales como son los derechos a la seguridad
social, el mínimo vital, la vida y, la dignidad. De esto se concluye, que el
reconocimiento de una pensión no puede supeditarse al incumplimiento de
obligaciones en el pago de aportes, por parte de empleadores o fondos que
otorgan subsidios para el pago de cotizaciones a pensión, pues esta
circunstancia es ajena a la voluntad del trabajador y se convierte en una carga
desproporcionada para el mismo, que no tiene ningún fundamento constitucional.
Esta Corporación ha señalado[41] que
una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la
pensión a que tiene derecho, "argumentando el incumplimiento del
empleador en el pago de los aportes, pues al empleado se le descuentan estas
sumas directamente de su salario mensual  y no resulta justo que soporte
tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable
directamente a su empleador y por la cual éste debe responder."
De esta manera, como lo sostuvo la Sala,
los pagos del Fondo de Solidaridad Pensional por concepto de Subsidios al
Aporte en Pensión, son asimilables al pago de aportes por parte del empleador a
la AFP y, en este sentido, es obligación tanto de las AFP como del mencionado
fondo efectuar las cuentas de cobro y cumplir con los giros de las respectivas cuentas
por pagar, sin que ello constituya un impedimento para que el trabajador pueda
acceder a la pensión solicitada.
En ese sentido la ley atribuye a las
entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono (o al
Fondo de Solidaridad Pensional) el pago de los aportes pensionales, para
solventar las situaciones en mora e imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo
posible a aquéllas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación
de esa atribución.
6. Análisis de los casos en concreto.
Expediente
T- 3461552
Conforme
a las pruebas que obran el expediente, esta Sala encuentra acreditados los
siguientes hechos:
Isabel
Omaira Velásquez Llano, es una ciudadana de 53 años que realizó los trámites
para el reconocimiento de una pensión ante el ISS, como consecuencia de la
estructuración de su estado de invalidez el 12 de junio de 2008, con una
pérdida de capacidad laboral de 70.40%, generada por un Lupus Eristematoso
Sistémico.
En
respuesta a la solicitud de reconocimiento de pensión el ISS, por medio de Resolución
72 del 7 de enero de 2009, resolvió negar la prestación solicitada con base en
que la accionante cotizó solamente 41 semanas de las 50 exigidas, en los tres
años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez. Esta decisión
fue ratificada en las resoluciones i) 3986 de 17 de diciembre de 2010 y, ii) 0062
de 17 de enero de 2011, las cuales confirmaron la decisión anterior por las
mismas razones.
En
razón de lo anterior interpuso acción de tutela, la cual negó la protección de
algún derecho fundamental, por no encontrar vulneración de estos, ni probada la
posibilidad de la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Ambas
providencias (primera y segunda instancia del proceso de tutela) señalaron que
no se habían agotado los medios ordinarios de defensa para hacer procedente la acción
de tutela y en ese sentido negaron las pretensiones en razón a la falta del
requisito de subsidiariedad. De otra parte, recordaron a la accionante que no
puede efectuarse una excepción por inconstitucionalidad del artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, en virtud a que esta Corte practicó control abstracto sobre
esa disposición, encontrándola ajustada a la Constitución.
Respecto
a lo anterior, esta Sala encuentra que la situación de la peticionaria
(enfermedad catastrófica, situación de vulnerabilidad por la falta de ingresos,
el hecho de tratarse de una persona de especial protección constitucional y,
diligencia en la interposición de los mecanismos legales ante la administración
para el reconocimiento de la prestación reclamada) es razón es suficiente para
agotar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y por lo tanto las
actuaciones de los jueces de instancia respecto a ese punto no se ajustaron a
lo expuesto de manera reiterada por esta Corporación.
Ahora
bien, en relación a la pretensión de efectuar una excepción por
inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, esta Sala considera
que el manejo efectuado por los jueces de instancia corresponde a lo expuesto
en por esta Corte, puesto que en razón a lo preceptuado por la C-428 de 2009,
la exequibilidad simple del presupuesto de las 50 semanas dentro de los
pronunciamientos de tutela deben ser acompasados a la luz de la sentencia de
control abstracto, teniendo en cuenta que la excepción propuesta pierde
eficacia al existir un pronunciamiento que declare la exequibilidad de un
precepto jurídico.
En
ese sentido, es claro que ninguna autoridad judicial, incluyendo el Juez de
tutela, puede recurrir a la figura de la excepción de inconstitucionalidad,
cuando la Corte Constitucional ha efectuado un pronunciamiento sobre la
constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Así las cosas, para el reconocimiento del derecho
invocado deben cumplirse con los requisitos enunciados en la parte motiva
(Supra 3.4) de los cuales se acreditaron: a) un grado importante de diligencia al momento de buscar la
salvaguarda del derecho invocado y, b) la
afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho
prestacional.
Ahora bien, el debate se reduce a
comprobar la existencia y titularidad del derecho reclamado. Para
resolver ello, deben cumplirse a cabalidad con los requisitos expuestos en la
parte motiva de esta sentencia, que en síntesis son:
i) la pérdida de capacidad laboral (PCL) superior
al 50%, que en este caso se encuentra plenamente probada (la accionante tiene
una PCL de 70.40%) y, ii) que haya realizado cotizaciones a pensión de al menos
50 semanas en los 3 años inmediatamente posteriores a la estructuración del
estado de invalidez.
De ahí que el centro de la controversia, es
establecer si se cumplió con el requisito de tiempo cotizado, esto
debido a que la accionante manifiesta, que el estado actual de sus semanas
cotizadas es de 56, en los tres años inmediatamente anteriores a la
estructuración de su estado de invalidez, en tanto que el ISS asevera que el
estado de las mismas asciende tan solo a 41.
Con el objeto de resolver el debate
planteado, la Sala examinó el Reporte de Semanas Cotizadas a Pensiones,
correspondiente a la ciudadana Isabel Omaira Velásquez Llano, expedido y
actualizado por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, al 12 de enero de
2012. En este se encontró lo siguiente:
a. Que la accionante ha cotizado un total
de 541.29 semanas, en toda su historia laboral, en un período de tiempo
comprendido entre el 8 de octubre de 1977 al 30 de noviembre de 2011(cuaderno
principal de la demanda, folio 21)
b. Que en los tres años inmediatamente
anteriores a la estructuración de su estado de invalidez, cotizó a los períodos
comprendidos entre el 1° de mayo de 2007 al 12 de junio de 2008, un total de
56.01 semanas (cuaderno principal de la demanda, folio 21)
c. Que los períodos de pago
correspondientes a los ciclos 200705 y 200706 (mayo y junio de 2007) con
referencias pago 51P25102892048 y 51P25102894350 respectivamente, con un IBC
reportado por 434.000 pesos, fueron pagados el 14 de mayo de 2009 (cuaderno
principal de la demanda, folio 22).
d. Que los períodos de pago
correspondientes a los ciclos 200707 y 200708 (julio y agosto de 2007) con
referencias de pago 51P25102895772 y 51P25102897090 respectivamente, con un IBC
reportado por 434.000 pesos, fueron pagados el 13 de mayo de 2009 (cuaderno
principal de la demanda, folio 22).
e. Que de acuerdo a lo anterior, el Jefe
del Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional de Cauca, por medio
de Resolución No. 3986 de 2010 resolvió no tener en cuenta los meses de mayo,
junio, julio y, agosto de 2007, toda vez que no fueron pagados en los tres años
anteriores a la estructuración del estado de invalidez de la accionante, sino
con posterioridad a ese evento, en el mes de mayo de 2009 (cuaderno principal
de la demanda, folio 29).
f. Que de acuerdo a lo considerado en esta
Sentencia, no puede imputarse a la ciudadana Isabel Omaira Velásquez Llano, la
negligencia por parte del ISS, en el ejercicio de las correspondientes acciones
de cobro, por el no pago de los aportes a pensión por parte del empleador, toda
vez que ello escapa a la voluntad de la accionante y es función exclusiva de
ese instituto.
g. Que en concordancia con lo expuesto, el
cómputo de semanas cotizadas deberá efectuarse, teniendo en cuenta los ciclos:
g1. 200705 (mayo 2007), con
referencia de pago 51P25102892048.
g2. 200706 (junio 2007), con
referencia de pago 51P25102894350.
g3. 200707 (julio 2007), con
referencia de pago 51P25102895772.
g4. 200708 (agosto 2007), con
referencia de pago 51P25102897090.
h. Que en conclusión, para efectos del
conteo definitivo, de semanas cotizadas a pensión por la ciudadana Isabel
Omaira Velásquez Llano, en los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración
de su estado de invalidez, se efectuará se contabilizarán los siguientes
períodos de tiempo:
h1. Del 1 de mayo de 2007, al 31
de octubre 2007, para un total de       veintidós punto cuarenta y tres (22.43),
semanas cotizadas.
h2. Del 1 de noviembre de 2007 al
30 de noviembre de 2007, para         un     total de 4.29 semanas cotizadas.
h3. Del 1 de diciembre de 2007 al
31 de diciembre de 2007, para un       total
de 4.29 semanas cotizadas.
h4. Del 1 de enero de 2008 al 12
de junio de 2008 (fecha de          estructuración del estado de invalidez),
para un total de 23 semanas       cotizadas.
Como resultado de las anteriores
operaciones, el número final de semanas cotizadas válidas, con
anterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, asciende a cincuenta
y cuatro punto cero uno (54.01).
De esta manera, esta observa que la
accionante cumple con el requisito de tiempo de cotización, esto es 50 semanas
con anterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, por lo
que esta Sala procederá a dejar sin efectos las resoluciones i) 0072 del 7 de enero de 2009; ii) 3986 de 17 de diciembre
de 2010 expedidas por el Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de
Seguros Sociales Seccional Cauca y, iii) la Resolución 0062 de 17 de enero de
2011, por la Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cauca, por no
encontrarse ajustadas a la realidad del tiempo cotizado y desconocer los
derechos fundamentales de la peticionaria.
Expediente T- 3450857
Conforme
a las pruebas que obran el expediente, esta Sala encuentra acreditados los
siguientes hechos:
Abelardo
Neira Torres es un ciudadano de 62 años que realizó los trámites para el
reconocimiento de una pensión ante el ISS, como consecuencia de la
estructuración de su estado de invalidez el 1 de enero de 2004, con una pérdida
de capacidad laboral de 52.56%, generada por el surgimiento de un tumor de
células gigantes.
En
respuesta a la solicitud de reconocimiento de pensión el ISS, por medio de Resolución
No. 100162 del 26 de enero de 2011 resolvió negar la prestación solicitada, con
base en que según la información que reposa en sus bases de datos, el ciudadano
Abelardo Torres Neira, no cumple con el requisito de 50 semanas cotizadas en
los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de su estado de
invalidez, esto es al 1 de enero de 2004.
Debido
a este pronunciamiento, el peticionario interpuso recurso de reposición y en
subsidio de apelación, argumentando que efectuó los aportes a pensión en tiempo
y que los aportes que aparecen en su historia laboral como deuda por no pago
del subsidio del Estado, se deben a que el Consorcio Prosperar no ha
efectuado el giro de los aportes al ISS, hecho que escapa a su voluntad, y por
el cual no puede negársele la prestación solicitada.
El
Consorcio Prosperar,         mediante cuenta de cobro GNR DNCC 1328, enviada al
Ministerio del Trabajo en comunicación CE04389, solicitó la emisión de la orden
de pago respectiva de los subsidios del mes de mayo de 2001, como consecuencia
de la cuenta de cobro remitida por el ISS, en oficio CR000117 de enero de 2012.
Estos pagos, se efectuaron, de acuerdo a lo consignado en los folios 31 y 32
del cuaderno principal de la demanda.
En
razón a lo anterior, el peticionario interpuso acción de tutela, la cual fue
resuelta de manera negativa con el argumento según el cual, la naturaleza de la
solicitud de amparo, no tiene por objeto reemplazar los mecanismos de defensa
establecidos por el ordenamiento jurídico, así como tampoco es una vía para “soslayar
las decisiones adoptadas en los trámites administrativos” (cuaderno
principal de la demanda, folio 85).
Respecto
a lo anterior, esta Sala encuentra que debido a la situación del accionante,
suscitada por su pérdida de capacidad laboral, se está en presencia de una persona
de especial protección constitucional, razón para concluir que debido a esa
circunstancia, no le es exigible al ciudadano Abelardo Neira Torres, la interposición
de los procedimientos judiciales ordinarios, máxime si se trata de una persona
de 62 años, que se encuentra en una situación económica delicada y no puede
esperar el desenlace de un proceso laboral ordinario, pues la prestación
exigida reviste una connotación de carácter vital para él. En ese sentido las
actuaciones de los jueces de instancia respecto a ese punto no se ajustaron a
los preceptos constitucionales expuesto de manera en la parte motiva de esta
sentencia.
Superada la discusión sobre la procedibilidad de la acción
de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales en este caso
específico, esta Sala pasará a analizar si se cumplen los requisitos
específicos (supra 3.4) para reconocer la pensión de vejez solicitada.
Respecto a lo anterior, se evidenció que el actor fue
diligente al momento de buscar la salvaguarda del
derecho invocado y, que debido a las condiciones económicas del mismo, la falta
del reconocimiento de la prestación solicitada afecta de manera directa su derecho
fundamental al mínimo vital.
Una vez comprobado el cumplimiento de estos
requisitos, la controversia se genera con respecto a la existencia y
titularidad del derecho reclamado. Para resolver ello, deben cumplirse a
cabalidad con los requisitos expuestos en la parte motiva de esta sentencia,
que en síntesis son: i) la pérdida de capacidad laboral superior al 50%, que en
este caso se encuentra plenamente probada (el accionante tiene una PCL de 52.56%)
y, ii) que haya realizado cotizaciones a pensión de al menos 50 semanas en los tres
años inmediatamente anteriores a la estructuración del estado de invalidez.
De ahí que el centro de la controversia,
al igual que en el proceso anterior, se encuentra en establecer si el
accionante cumplió con el requisito de tiempo cotizado, esto debido a
que el actor manifiesta, que el estado actual de sus semanas cotizadas es de 50.14,
en los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de su estado de
invalidez, en tanto que el ISS asevera que el estado de las mismas asciende tan
solo a 17.
Con el objeto de resolver el debate
planteado, se examinó el Reporte de Semanas Cotizadas a Pensiones, del ciudadano
Abelardo Neira Torres, expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS,
actualizado, al 03 de julio de 2012. En éste se encontró lo siguiente:
a. Que el accionante ha cotizado un total
de 613.71 semanas, en toda su historia laboral, en un período de tiempo
comprendido entre el 10 de octubre de 1988 al 30 de abril de 2009 (cuaderno
anexo de la demanda, folio 2)
b. Que en los tres años inmediatamente
anteriores a la estructuración de su estado de invalidez, cotizó a los períodos
comprendidos entre el 1° de enero de 2001 al 1° de enero de 2004, un total de 49.43
semanas (cuaderno anexo de la demanda, folio 2). Esta diferencia con respecto a
semanas certificadas por el ISS, en el reporte de semanas cotizadas a pensión
del 05 de enero del 2012 (en el que solo se certifican 17 semanas), es producto
de los trámites internos de las entidades accionadas, como las cuentas de cobro
expedidas por el ISS, contra el Consorcio Prosperar, para el pago del subsidio
al aporte en pensión del accionante.
c. Que en el conteo de las semanas
efectuado en el resumen de historia laboral expedido por el ISS, el 3 de julio
de 2012 (cuaderno anexo, folio 2), no se tuvo en cuenta el mes de mayo de 2001,
bajo el argumento según el cual el accionante no cotizó a dicho período.
d. Que en consecuencia de lo anterior, el
ISS efectuó devolución de subsidio del Estado al Consorcio Prosperar,
por concepto del mes de mayo de 2001 (cuaderno anexo, folio 6)
En concordancia con lo expuesto, el
accionante no tendría derecho al reconocimiento de una pensión por invalidez,
puesto que no cumple con el requisito de 50 semanas cotizadas con anterioridad
a la estructuración de su estado de invalidez (es decir al 1 de enero de 2004),
en el entendido que el último reporte de tiempo cotizado expedido por el ISS (3
de julio de 2012) tiene un total de 49.43 semanas cotizadas.
No obstante, en el mismo reporte de
tiempos cotizados se puede observar, que el accionante efectuó el aporte
correspondiente al mes de mayo de 2001, con referencia de pago 40604401015720
por un valor de  2.000 pesos, con un IBC reportado de 286.000 pesos, en el cual
aparece la leyenda "Deuda por no pago del subsidio del Estado" (cuaderno
anexo, folio 3).
Aunado a lo anterior, el ISS remitió
cuenta de cobro mediante oficio CR000117
de enero de 2012 (folios 39 al 42 del cuaderno principal de la demanda)
solicitando el valor de los subsidios adeudados, entre ellos los del mes de
mayo de 2005.
De esta manera el subsidio
correspondiente al mes de mayo de 2001, fue pagado por el Consorcio Prosperar,
como quedó registrado en la comunicación CE00225 del 27 de enero de 2012,
dirigida al Jefe del Departamento Nacional de Cuentas Corrientes del ISS.
En
ese sentido y de acuerdo a las consideraciones de esta sentencia, el ISS ejerce
acciones de cobro cuando constata la existencia de una deuda por parte del
empleador, o de la entidad encargada de efectuar el pago de subsidios a los
aportes a pensión, tal como efectivamente lo hizo con el Consorcio Prosperar,
por concepto del mes de mayo de 2001 (cuaderno principal de la demanda, folio
32).
Ahora
bien, la existencia de una deuda del Consorcio Prosperar al ISS, por falta
de pago del subsidio del Estado, para el mes de mayo de 2001, en el caso
del ciudadano Abelardo Neira Torres, evidencia que se efectuó un pago por parte
del accionante, que no fue completo porque faltaba el aporte de la entidad
garante del pago del subsidio al aporte en pensión.
Así
las cosas el ISS, aceptó la existencia de un pago en el mes de mayo de 2001 y
ejerció las acciones correspondientes para completar el monto del mismo. De
otra parte, no se opuso al pago parcial por parte del accionante, ni reparó en
ello dentro de un término de tiempo prudente, sino 11 años después.
Por
lo tanto, esta Sala observa que para efectos del computo de las semanas de
cotización, en el caso del ciudadano Abelardo Neira Torres debe tenerse en
cuenta el periodo de tiempo comprendido entre 01 de mayo de 2001 al 31 de mayo
de 2001, lo que tiene como consecuencia que el número definitivo de semanas
cotizadas por el accionante en los 3 años inmediatamente anteriores a la
estructuración de su estado de invalidez sea de 53.43, como resultado de la
siguiente operación:
a. Del 1 de enero de 2001 al 31
de diciembre del 2001, para un total de          50.29 semanas cotizadas.
b. Del 1 de enero de 2002, al 31
de enero de 2002, para un total de        3.14 semanas cotizadas.
c. Del 1 de febrero de 2002, al
31 de diciembre de 2002, para un total    de 0 semanas cotizadas.
d. Del 1 de enero de 2003, al 1
de enero de 2004, para un total de 0       semanas cotizadas.
En concordancia con lo anterior, peticionario cumple
con los expuestos en la parte motiva de esta sentencia, esto es: i) que la pérdida de capacidad laboral, sea superior al
50% (el accionante tiene una PCL del 52.56%) y,
ii) que en los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración del
estado de invalidez, la persona haya cotizado como mínimo 50 semanas a pensión
(como se demostró tiene 53.43 semanas cotizadas).
De esta manera, esta Corte ordenará al
ISS, que reconozca y pague una pensión por invalidez al accionante, sin
perjuicio que ese instituto ejerza las acciones de cobro correspondientes
contra el Consorcio Prosperar, con el objeto de recuperar los pagos, por
concepto de subsidio al aporte en pensión, el ISS devolvió, al referido
consorcio como se expuso en esta sentencia.
De otra parte, y siguiendo con lo expuesto
en la parte motiva de esta providencia, es menester exponer que el accionante
no tenía porqué soportar las cargas derivadas de la demora en los
procedimientos internos de las entidades, máxime si la ejecución de dichas
acciones escapan por completo a su voluntad. A pesar que el actor efectuó los
pagos correspondientes a su porcentaje sobre el total de su cotización, tuvo
que esperar un tiempo injustificado para que las accionadas cruzaran
información, establecieran las respectivas obligaciones, generaran cuentas de
cobro y, actualizaran dicha información en su reporte de historia laboral.
De la misma manera, ha sido tan flagrante
la violación al principio fundamental del debido proceso, derivado de la
ineficiencia en la ejecución de las respectivas acciones de cobro entre entidades encargadas de pagar los subsidios al
aporte en pensiones y los fondos administradores de pensiones, que a la fecha
de interposición de está tutela no había certeza sobre los pagos realizados, ni
sobre el estado de las cotizaciones, teniendo que aportar el demandante una
certificación a expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, en
escrito a esta Corte, en la que observó la actualización de la
mayoría de los datos de semanas cotizadas, pero no la totalidad de ellos.
Así, esta Corte tuvo que valorar de fondo los datos de la historia laboral que
el ISS debió revisar con diligencia, pues la misma entidad no tiene certeza sobre
la situación del accionante a pesar que esta se suscitó hace mas de 10 años,
como se expuso con precedencia.
Por lo tanto, esta Sala procederá a prevenir al ISS,
para que no vuelva a incurrir en retardos injustificados respecto de la
consolidación de las semanas certificadas en la historia laboral, debido a que
ello vulnera los derechos al debido proceso, el mínimo vital, la seguridad
social, la vida en condiciones dignas, entre otros derechos de raigambre
fundamental; ello derivado de la falta de cumplimiento a tiempo de la
obligaciones que el Estado colombiano le ha confiado.
Finalmente, se advierte que de acuerdo a
lo considerado en esta sentencia, el amparo se efectuará de manera definitiva
en los dos casos expuestos, puesto que esta Sala contó con elementos
probatorios suficientes para constatar la existencia del derecho reclamado y,
porque esta revisión no solo es un medio idóneo, sino eficaz para garantizar el
cese a la vulneración de los derechos fundamentales deprecados.
Respecto a lo anterior, esta Corte ha reconocido
derechos pensionales en forma definitiva, cuando en el proceso están acreditados
los requisitos para el reconocimiento de la prestación solicitada y las
condiciones especiales del actor determinan que sería desproporcionado
someterlo a un litigio laboral, pues este le disminuiría su calidad de vida.
Como ejemplo de lo anterior, en la sentencia T-062A de 2011, ésta Corporación
ordenó al ISS, el reconocimiento definitivo de la pensión por invalidez, a una
persona de 54 años, que había cumplido con los requisitos de tiempo y cotizaciones,
además de demostrar una pérdida de capacidad laboral del 70.75%, ocasionada por
el padecimiento de dos enfermedades catastróficas, cáncer de colon e
insuficiencia renal crónica, tras considerar que el delicado estado de salud
del accionante, así como su situación económica, era razón suficiente para no
exponerlo a la demora, de los trámites judiciales ordinarios. En el mismo
sentido en Sentencia T-860 de 2005, esta Corte ordenó al Instituto de Seguros
Sociales el reconocimiento definitivo de la pensión de invalidez, a una persona
de sesenta y nueve (69) años de edad, con una pérdida de la capacidad laboral
del setenta y nueve punto cinco por ciento (79.5%), cuyo derecho al mínimo
vital estaba siendo afectado, pues consideró que en ese caso, se había acreditado
el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento del derecho
pensional y las condiciones de debilidad manifiesta del tutelante hacían que el
mecanismo ordinario para solicitar el reconocimiento no fuera idóneo para la
protección de los derechos fundamentales del mismo.
Por lo tanto, puede concluirse que el reconocimiento
definitivo de prestaciones sociales, está vinculado a tres eventos. El primero,
es que la persona haya cumplido con los requisitos legales, para el
reconocimiento del derecho invocado. El segundo, es que la persona detente la
calidad de sujeto de especial protección constitucional (como por ejemplo que
se encuentre en estado de invalidez, o que se trate de un adulto mayor) y en
razón a ello, los mecanismos judiciales ordinarios, no sean eficaces para
acceder a la prestación reclamada. El tercero, es que la falta de
reconocimiento del derecho, exponga al ciudadano a una vulneración de sus
derechos fundamentales, como la vida en condiciones dignas y, el mínimo vital.  Como
se ha explicado insistentemente en esta decisión, estas condiciones se cumplen
en los casos analizados.  Por ende, procede la fórmula de amparo definitivo de
los derechos fundamentales conculcados.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR, los fallos proferidos por el Juzgado Primero de Familia del Circuito
Judicial de Pasto, del 14 de febrero de 2012 en primera instancia y, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, del 28 de marzo de 2012 en
segunda instancia, en el trámite de la
acción de tutela interpuesta por la ciudadana Isabel Omaira Velásquez Llano
contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y, en consecuencia CONCEDER el
amparo de sus derechos fundamentales al mínimo
vital, el debido proceso, la seguridad social y a la vida en condiciones
dignas.
SEGUNDO.- Como
consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones 0072 del 7
de enero de 2009 y 3986 de 17 de diciembre de 2010, expedidas por el Jefe del Departamento
de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cauca. Así como la
Resolución 0062 de 17 de enero de 2011, expedida por la Gerente del Instituto
de Seguros Sociales Seccional Cauca, que negaron el reconocimiento y pago de
una pensión por invalidez a la ciudadana Isabel Omaira Velásquez Llano, por las
razones expuestas en esta sentencia.
TERCERO.- ORDENAR al Instituto de Seguros
Sociales (ISS) que, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a tramitar el reconocimiento y
pago de la pensión por invalidez
solicitada por la ciudadana Isabel
Omaira Velásquez Llano, de acuerdo con lo considerado en la parte
motiva de esta sentencia, sin exigir
requisitos adicionales que no estén previstos en la Constitución o en la Ley.
CUARTO.-
REVOCAR los fallos proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
Sala Civil Familia Laboral de San Gil, el 7 de febrero de 2012, en primera
instancia y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 16 de
marzo de 2012 en segunda instancia, en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por el ciudadano Abelardo Neira Torres contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), el Consorcio
Prosperar (Ministerio de la Protección Social), el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público. En consecuencia CONCEDER
el amparo
de sus derechos fundamentales al mínimo vital, el debido proceso, la
seguridad social y a la vida en condiciones dignas.
QUINTO.- ORDENAR al Instituto de Seguros
Sociales (ISS) que, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a tramitar el reconocimiento y
pago de la pensión por invalidez
solicitada por el ciudadano Abelardo Neira Torres, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva de
esta sentencia, sin exigir requisitos
adicionales que no estén previstos en la Constitución o en la Ley.
SEXTO.- RECONOCER que el Instituto de Seguros
Sociales (ISS) tiene derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad
Pensional, a través del Consorcio Prosperar, para recuperar las sumas de dinero
adeudadas y no pagadas por concepto de Subsidio al Aporte en Pensión del
ciudadano Abelardo Neira Torres, de acuerdo
con lo expuesto en esta sentencia. El Consorcio Prosperar dispondrá de quince
(15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo
hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud para el pago por del ISS.
SEPTIMO.- PREVENIR al Instituto de Seguros
Sociales (ISS), para que no incurra nuevamente en actuaciones dilatorias
injustificadas, en los trámites de consolidación de las semanas certificadas en
la historia laboral, derivados de trámites internos de la entidad.
OCTAVO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y Cúmplase,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
Ausente con permiso
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] “ARTÍCULO 1o. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:
Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración.” (…)
[2] Subrayas propias del texto.
[3] Resaltado propio del texto.
[4] Con base en lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de
1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre otras, en las sentencias T-019 de 2012, T-127 de 2012, T-297 de 2012, T-480 de 2012, T-482 de 2012 M.P, Luis Ernesto Vargas Silva;T-333 de 2009; T-332 de 2009 M.P Juan Carlos Henao Pérez; T-808 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;  T-784 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinosa;T-1032 de 2007 M.P Mauricio González Cuervo;
T-689 de 2006 M.P Jaime Córdoba Triviño; T-465A de 2006 M.P Jaime Córdoba Triviño; T-810 de 2005 M.P Manuel José Cepeda
Espinosa; T-959 de 2004 M.P Manuel José Cepeda Espinosa; T-392 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería;T-054 de 2002 M.P Manuel José Cepeda Espinosa y T-549 de 1995 M.P Jorge Arango Mejía.
[5]“Artículo
86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la Sala).
[6]Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo
86 de la Constitución Política.
“Artículo
6°: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante” (Resalta la Sala).
[7] Sentencia T – 645 de 2008, M.P, Jaime Córdoba Triviño.
[8]Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la Sentencia T-634 de 2002 M.P, Eduardo
Montealegre Lynett, reiterada, entre
otras, por las Sentencias T-050 de 2004 M.P, Jaime Córdoba Triviño y T-159 de 2005 M.P, Humberto Antonio Sierra Porto.
[9] Sentencia T-486 de 2010 M.P, Juan Carlos Henao Pérez.
[10] Subrayas nuestras.
[11]Al respecto ver, entre otras sentencia de
tutela, las sentencias: T-719 de 2003 M.P, Manuel
José Cepeda Espinosa; T-789 de 2003 M.P, Manuel José Cepeda Espinosa; T-456 de 2004 M.P, Jaime Araújo Rentería, T-700 de 2006 M.P, Manuel José Cepeda Espinosa; T-1088 de 2007 y T-953 de 2008;M.P, Rodrigo Escobar
Gil; T- 707 de 2009 M.P, Juan Carlos Henao Pérez; T-708 de 2009 M.P, Juan Carlos Henao Pérez.
[12] Sentencia T – 482 de 2010 M.P, Juan Carlos Henao Pérez.
[13] Sentencia T-645 de 2008 M.P, Jaime Córdoba Triviño.
[14]Sentencias T-083 de 2004 M.P, Rodrigo Escobar Gil, Sentencia T – 400 de 2009 M.P, Juan Carlos Henao
Pérez.
[15]La Sentencia T-083 de 2004 M.P, Rodrigo Escobar Gil, desarrolla los factores para la procedencia transitoria de la acción
de tutela, los cuales inicialmente fueron enunciados en la Sentencia SU-975/03, reiterada en Sentencia T-104-06 M.P, Jaime Córdoba Triviño.
[16] Sentencia T-715 de 2011, M.P, Luis Ernesto Vargas Silva.
[17]Sentencias T-426 de 1992 M.P, Eduardo Cifuentes Muñoz, T-202 de 1995 M.P, Antonio Barrera Carbonell, T-323 de 1996 M.P, Eduardo Cifuentes Muñoz, T-500 de 1996 M.P, Barrera Carbonell, T-126 de 1997 M.P, José Gregorio Hernández Galindo, T-378 de 1997 M.P, Eduardo Cifuentes Muñoz, T- 1006 de 1999 M.P, José Gregorio Hernández Galindo.
[18] Sentencia T 482 de 2010 M.P, Juan Carlos Heno Pérez.
[19] Cfr. Sentencia C-227 de 2004, M.P, Rodrigo Escobar Gil.
[20] De acuerdo con el literal c) del artículo 2 del Decreto 917 de 1999,
se entiende por capacidad laboral “el conjunto de habilidades, destrezas,
aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permiten al trabajador
desarrollar su trabajo habitual”.
[21]El texto anterior del artículo 39 de la ley 100, prescribía: (i) Que
el afiliado se encuentre cotizando al régimen y tenga cotizadas por lo menos
veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. (ii) Que
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo
menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que
se hubiere producido el estado de invalidez.
[22]  La línea jurisprudencial está contenida en las sentencias: T-287
de 2008, T-145 de 2008, T-110 de 2008, T-104 de 2008, T-103 de 2008, T-104 de
2008, T-080 de 2008, T-078 de 2008, T-077 de 2008, T-069 de 2008, T-018 de
2008, T-590 de 2008, T-1048 de 2007, T-1072 de 2007, T-699A de 2007, T-641 de
2007, T-580 de 2007, T-043 de 2007, T-221 de 2006, y T-1291 de 2005, entre
otras. Porque, “(…) mientras no haya un pronunciamiento del
pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se
aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad" (Sentencia
T-287 de 2008).
[23] Cfr. Sentencia T-223 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. En la cual se expone que "El requisito de fidelidad de
cotización al sistema fue objeto de diversos exámenes por parte de esta
Corporación en sede de tutela, posterior a la promulgación de la Ley 860 de 2003, por ser considerado un requisito más gravoso para acceder a la pensión de
invalidez. Así, la línea jurisprudencial de las tutelas que en sede de revisión
estudiaron el requisito de fidelidad, concluyeron que: i) La reforma
introducida por la Ley 860 de 2003, resultaba contraria al principio de
progresividad de los derechos sociales y la prohibición de regresividad frente
a las personas que se afiliaron al sistema de seguridad social en pensiones con
anterioridad a la vigencia de la misma. ii) La modificación legislativa
afectaba de forma desproporcionada e irrazonable a personas de especial
protección constitucional como aquellas que están en condición de discapacidad
y pertenecen a la tercera edad"
[24] Sentencia C-428 de 2009. M.P, Mauricio González Cuervo.
[25] La línea jurisprudencial que trataremos a continuación, es la
que comprende entre otras, las sentencias  T-080 de 2011, M.P, Jorge Iván Palacio Palacio; T-276 de 2012, M.P, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-758 de 2009, M.P, Luis Ernesto Vargas Silva; T-498 de 2008, M.P, Mauricio González Cuervo; T-860 de 2005, M.P, Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] “ARTICULO 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen
dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a
cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y
complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente
o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados,
según sea el caso (…).
[27] “ARTICULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades
administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con
motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con
la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la
liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado,
prestará mérito ejecutivo”.
[28] “(…) Artículo 5°. Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del
artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del régimen
solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del
régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente
acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre
los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la
estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en
el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes.
[29] Cfr. Sentencia T-080 de 2011, M.P, Jorge Iván Palacio Palacio.
[30] Sentencia T-080 de 2011, M.P, Jorge Iván Palacio Palacio.
[31] Ver T-498 de 2008, M.P, Mauricio González Cuervo.
[32] De acuerdo en lo establecido por esta Corte en Sentencias T-549 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-1090 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. La teoría del allanamiento a la mora fue aplicada en un primer
momento en asuntos relacionados con el pago de la licencia de maternidad. En
tales oportunidades, la Corte consideró que si una empresa promotora de salud
no alegaba la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema de Salud,
posteriormente no podía acudir a ese argumento para oponerse al pago de la
prestación económica solicitada, toda vez que sería tanto como alegar su propia
negligencia al no hacer uso de las herramientas jurídicas existentes para
reclamar al empleador o al trabajador independiente el pago oportuno de las
cotizaciones.
Ulteriormente, mediante
Sentencia T-413 de 2004 esta Corporación sostuvo que la tesis del allanamiento
a la mora era susceptible de aplicación en cuestiones relacionadas con la
negativa de las E.P.S. y A.R.S. a cancelar a los trabajadores incapacidades
derivadas de contingencias de origen común o profesional.
[33] Sentencia T-860 de 2005, M.P, Marco Gerardo Monroy Cabra.
[34] Los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecen mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro
contra el empleador.
[35] Sobre el asunto, la sentencia T-668 de 2007 consagró: “De lo
expuesto, es claro, entonces, que la ley atribuye claramente a las entidades
administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de
los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora y para imponer
las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor
su propia negligencia en la implementación de esa atribución. También ha
precisado la Corporación que, estando la entidad administradora facultada
para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes le adeuda el empleador
y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en forma extemporánea se
entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de
cotización.
Además de
lo anterior, tampoco les es dable a tales entidades, hacer recaer sobre el
trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del
empleador en el pago de los aportes o de la falta de descuento de los mismos,
toda  vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las
entidades responsables, al trabajador se le hicieron o se le han debido hacer
las deducciones mensuales respectivas, por lo cual se encuentra ajeno a dicha
situación.”
[36] Articulo 23. Acciones de cobro: Sin perjuicio de la
responsabilidad del empleador de asumir los riesgos profesionales de sus
trabajadores, en caso de mora en el pago de las primas o cotizaciones
obligatorias corresponde a las entidades administradoras de riesgos
profesionales adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de
las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida
el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora de riesgos profesionales determine el valor adecuado, prestará
mérito ejecutivo.
[37] Ver, entre otras, Sentencias T-549 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-1090 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[38] El artículo 23 de la Ley 100
de 1993 dispone: “Sanción Moratoria. Los aportes que no se
consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés
moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la
renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto
correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos
afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las entidades del
sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los
aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo
al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público
será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago
del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación,
trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente”.
Art. 24 ib.: “Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades
administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con
motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con
la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la
liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado,
prestará mérito ejecutivo.”
[39] Artículo 5° D. 2633 de
1994: “Del cobro por vía
ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades administradoras del régimen solidario de prima media con
prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con
solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción
ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general, sobre los empleadores morosos en la
consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e
interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. // ‘Vencidos
los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de
los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al
empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a
dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar
la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo
establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.”
[40] Sentencia T-205 de 2002, M.P, Manuel José Cepeda Espinosa.
[41] Cfr. Sentencia T-377 de 2011, M.P, Humberto Antonio Sierra Porto.