T-235-12
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Sentencia T-235/12
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Reiteración de jurisprudencia/ACCION DE TUTELA-Improcedencia
por incumplimiento del requisito de inmediatez en nombramiento de Gerente de
Empresa Social del Estado
De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corte,
la regla general es que la acción de tutela resulta improcedente cuando se
interpone de manera extemporánea, esto es, después de haber transcurrido un
lapso considerable desde la ocurrencia del hecho vulnerador, que da lugar a la
solicitud de protección, siempre que no medien razones que frente a las
circunstancias del caso concreto lo justifiquen.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO-Reiteración
de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
La
Corte reconoce que aunque la prioridad procedimental la tiene el medio de
defensa judicial ordinario, la protección ius fundamental puede dispensarse por
vía tutela si aquel mecanismo resulta insuficiente para evitar el perjuicio
amenazante. Es allí donde la tutela actúa como mecanismo subsidiario, operante
frente a los demás medios de defensa, cuando el perjuicio que se cierne sobre
el derecho se antoja irremediable e inminente.
GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Reglas para el nombramiento mediante concurso/GERENTE
DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Artículo 28 de la ley 1122 de 2007, por medio
del cual se desarrolla la provisión del cargo
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO
Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Improcedencia
de tutela de quien ocupó primer lugar en concurso al interponer la acción tres
años después y no utilizar acciones para indagar sobre resultado para reclamar
el derecho a ser nombrado
Ante
la no comunicación de los resultados del concurso por parte de la Universidad,
se presentó una total ausencia de acciones proclives a informarse acerca del
resultado del concurso realizado por la Universidad del Tolima; en efecto, no
se formuló solicitud, presentó derecho de petición, envió mensaje electrónico o
realizó cualquier acción que deje presumir interés en determinar los puntajes
obtenidos por quienes integraron la lista de cinco personas que fue remitida a la
Junta Directiva del Hospital, a efectos de realizar la escogencia del Gerente
de la ESE.
Referencia: expediente T-3244811
Acción de tutela instaurada por Luis Ignacio Aparicio
Ibarra contra los miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital María
Inmaculada.
Magistrado ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. veintidós (22) de marzo de dos mil doce
(2012)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luis Ernesto
Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral
9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en
primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia -
Caquetá y en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Florencia – Caquetá.
I.
ANTECEDENTES
El
señor Aparicio Ibarra interpuso acción de tutela contra la Junta Administradora
de la ESE María Inmaculada. Sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.-
En reunión extraordinaria el día 05 de febrero de 2008 la Junta Directiva de la
ESE acordó que el proceso meritocrático (escogencia del Gerente de la ESE)
sería llevado por la Universidad del Tolima –folio 13 y ss, cuaderno de pruebas
n. 1-
2.-
El informe final del proceso de selección público para la elección del Gerente
contiene el detalle de las actividades realizadas, entre las que se cuentan: i)
apertura de inscripciones al proceso el día 15 de febrero; ii) cierre de
inscripciones 21 de febrero; iii) proceso de preselección de hojas de vida de 21 a 27 de febrero; iv) pruebas de aptitud y pruebas de conocimiento los días 4 y 7 de marzo
respectivamente; v) el 13 de marzo se publica y se envía a la ESE la lista de
las cinco personas que obtuvieron un puntaje igual o superior a 70 puntos; vi)
lista que se convierte en definitiva el 25 de marzo, cuando también es enviada
a la Junta Directiva de la ESE -folio 22 y 23, cuaderno de pruebas n. 1-.
3.-
La lista de las cinco personas que obtuvieron un puntaje igual o superior a 70
puntos contenía la siguiente información:
Nombre                                                     Cédula
de Ciudadanía
Aparicio
Ibarra Luis Ignacio                     16.268.784
Cruz
Acosta Alfonso                                 12.126.179
Galvis Quintero John Ernesto                            12.128.002
Montero García Yanid Paola                    52.148.941
Pachón Cruz Héctor                                  18.386.482
Información
contenida en folio 75, cuaderno de pruebas n. 1.
4.-
Esta fue la información que obtuvieron los miembros de la Junta Directiva sobre
el resultado del conjunto de méritos. En otras palabras, los miembros de la
Junta no conocieron los puntajes de quienes figuraban en la lista remitida por la
Universidad - folio 40, 41 y 53, cuaderno original-.
5.-
Para escoger quienes integrarían la terna, se presentaron dos listas de tres
integrantes, y se procedió a votar por cada una. En dicha votación fue escogida
como la terna que se presentaría al Gobernador, la conformada por Montero
García Yanid Paola, Galvis Quintero John Ernesto y Pachón Crus Héctor –folio
54, cuaderno original-.
6.-
El accionante afirma que la elaboración de “planchas” con tres nombres cada una
y la posterior votación “secreta” que se realizó por parte de los cinco
miembros de la Junta Directiva –con el objetivo de escoger la plancha con tres
nombres que se presentaría al Gobernador de Caquetá- constituyen un actuar
ilegal y que vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto ellos no estaban en
posibilidad de organizar una terna de esta manera, menos cuando la misma
excluía a quien habría obtenido el puntaje más alto –folios 3 y 4, cuaderno
original-.
7.-
Existe una comunicación de la Universidad del Tolima en la que, ante la
solicitud de puntajes de los cinco integrantes de la lista por parte de la ESE,
se da a entender que el proceso de selección debe hacerse sin conocer dichos
puntajes –folio 56, cuaderno original-.
8.-
Por medio de decreto 298 de 31 de marzo de 2008, se nombra a la señora Yanid
Paola Montero García como Gerente de la ESE María –Inmaculada –folio 199
cuaderno de pruebas n. 2-.
9.-
La señora Montero García se posesionó el día 7 de abril de 2008 -folio 200,
cuaderno de pruebas n. 2-.
10.-
En el año 2009, la señora Montero García solicitó a la Universidad del Tolima
información sobre el puntaje del concurso público realizado por esa
institución, con el objeto de elegir Gerente de la ESE Hospital María
Inmaculada –folio xx-
11.-
Al proceso se allegaron comunicaciones del Asesor Jurídico y del Director de la
Unidad Académica de la Universidad del Tolima, en las que se manifiesta que,
efectuada la revisión de archivos, no se encontró solicitud alguna por parte
del señor Luis Ignacio Aparicio Ibarra –accionante en el proceso de tutela-, en
la que se solicitara información sobre “asunto alguno que se esté tramitando
ante dicha Facultad” –folios 75 y 76, cuaderno original-.
Solicitud
de tutela
La
tutela se dirige contra la decisión adoptada por la Junta Directiva de la ESE
Hospital María Inmaculada y contra el Gobernador del Departamento del Caquetá,
por cuanto los primeros elaboraron una terna que excluía al actor, no obstante
haber obtenido el puntaje más alto en el concurso; y el segundo, por dar
posesión como Gerente de dicha ESE a la persona que había obtenido el cuarto
puntaje más alto en el proceso de selección, vulnerando los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del accionante.
Respuesta
de los Representantes de los Usuarios en la Junta Directiva de la ESE Hospital
María Inmaculada
Manifestaron
que el proceso se llevó a cabo siguiendo la normatividad vigente al momento de
realizar la escogencia, pues en el año 2008 no existía la obligación de escoger
al primero, sino “que se presentaba autonomía para escoger a una de las
personas que hubiesen obtenido igual o más de 70 puntos (art. 6º Resolución 793
de 2003)” –folio 27, cuaderno original-.
Discrepan
de que haya habido temeridad o mala fe en su actuar y recuerdan que los
participantes en la convocatoria podían haber solicitado a la Universidad del
Tolima los resultados del concurso, “y se evidencia que el señor LUIS
IGNACIO APARICIO IBARRA, en ningún momento solicitó información al respecto”
–folio 28, cuaderno original-.
Así
mismo, indican que si alguno de los participantes tenía inconformidad con lo
realizado por la Junta Directiva, dichas actuaciones podían ser demandadas por
medio de acción de nulidad electoral.
Finalmente,
solicitan que la acción de tutela sea declarada improcedente, en cuanto: i) no
se respetó el principio de subsidariedad –folio 30, cuaderno original-; ii) no
se cumple con la exigencia de inmediatez –folio 32, cuaderno original-
Respuesta
del señor Germán Medina Triviño, Gobernador del departamento de Caquetá
El
señor Germán Medina Triviño responde a la tutela argumentando que:
i)
La decisión de la Junta Directiva
no fue ilegal. Para sustentar su afirmación expresa “[l]a mencionada junta
no conocía los puntajes por tal motivo procedió de la lista de cinco elegible [a]
estudiar todas y cada una de las hojas de vida para proponer planchas, fruto de
tal acto transparente quedó una plancha donde no se encontraba el accionante, y
de manera reiterativa se aclara que ni la Junta ni el Gobernador sabían el
puntaje de cada uno de ellos” –folio 40, cuaderno original-.
ii)
La señora Yanid Paola Montero
García conocía los puntajes en virtud de un oficio que dirigió a la entidad
encargada de adelantar el proceso de selección de elegibles, un año después de
su nombramiento –folio 41, cuaderno original-.
Finaliza
argumentando que en el presente caso se presenta falta de inmediatez, tanto así
que impugna la elección de la Gerente de la ESE ahora que está a punto de
terminar su período –folio 43, cuaderno original-.
Respuesta
del Director del Instituto Departamental de Salud del Caquetá
En
comunicación remitida al proceso de tutela el señor Luis Gonzalo Plata Serrano,
en su calidad de Director del Instituto Departamental de salud del Caquetá,
describió cómo se había desarrollado el proceso de selección –folios 71 y 72,
cuaderno original- y finalizó manifestando que se trata de un proceso legal en
que no existió “revocatoria, observaciones o recursos al proceso” –folio
73, cuaderno original-.
II. ACTUACIONES PROCESALES
Primera instancia
En
sentencia de abril 11 de 2011 la Jueza Tercera Penal del Circuito consideró que
la acción presentada resultaba improcedente, por cuanto no se cumplía con el
requisito de inmediatez. En este sentido manifestó:
“De conformidad con las pruebas que reposan en el
expediente, en el presente caso, el Despacho encuentra que de acuerdo al
principio de inmediatez la presunta vulneración de los derechos invocados no es
actual, en la medida en que la designación de LA GERENTE DEL HOSPITAL MARÍA
INMACULADA ocurre en el año 2008 y la tutela se presenta el 29 de marzo de
2011, es decir que han trascurrido más de dos años para que el accionante
acudiera al Juez de Tutela, lo que no se acudió a este mecanismo dentro de un
término razonable, ya que la tutela no puede entrar a reemplazar los procesos
ordinarios y menos la desidia del demandante, quien no ejecutara actividad
alguna tendiente a verificar cómo se dio el trámite del concurso de méritos,
solamente invoca el procedimiento del artículo 86 de la Carta Política, una vez
se le comunica por otro de los participantes en el concurso que había sacado el
primer puntaje, sin mostrar qué actos cumplió con anterioridad al 15 de marzo
del presente año para verificar si se dio o no cumplimiento por la JUNTA
DIRECTIVA DEL HOSPITAL MARÍA INMACULADA con las disposiciones legales para
hacer el nombramiento” –folio 62, cuaderno original-
Con
base en estas razones se declaró la tutela improcedente.
Impugnación
En
escrito de impugnación el accionante reiteró que en el presente caso no puede
hablarse de falta de inmediatez, pues él se enteró de la situación que ahora
expone el 15 de marzo de 2011, pues asumió que tanto la Universidad, como la
Junta y el Gobernador actuaban de buena fe.
En
este sentido manifiesta “el juzgado está completamente equivocado pues tal y
como el suscito lo afirmó BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO sólo me enteré que
había ocupado el primer lugar como consecuencia que el Dr. JOHN GALVIS me lo
comentó a mediados del mes de marzo de ese año, por una acción de tutela que
instauró contra el señor GOBERNADOR DEL CAQUETÁ y que correspondió al JUZGADO
SEGUNDO PENAL ESPECIALIZADO de esta ciudad” –folio 85, cuaderno original-.
Por
esta razón considera que en su caso se debe hacer una excepción al principio de
inmediatez.
Afirma,
además, que no puede ser obstáculo para la justicia la actitud de la
Universidad al no remitir los puntajes obtenidos por los participantes al
proceso de tutela; por el contrario, resulta prueba a favor del actor que ellos
certifiquen que no se hizo ninguna petición por su parte respecto de los
resultados del concurso, pues esto demuestra la buena fe del accionante en el
actuar de los involucrados –folio 86, cuaderno original-.
Por estas razones considera
debe ampararse su derecho vulnerado.
Segunda Instancia
Por
medio de Auto de tres (3) de junio de 2011 del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Florencia se declaró la nulidad de lo actuado en el proceso, por
cuanto no se había vinculado a una de las posibles afectadas con la orden del
juez de tutela. Al respecto manifestó el Tribunal Superior “[u]bicadas las
diligencias en este despacho, en ellas se observa que el juzgado cognoscente
omitió vincular a Yanid Paola Montero García, en su condición de Gerente del
Hospital maría Inmaculada, y a quien una eventual decisión favorable a lo
pretendido por el accionante podría afectar, vulnerándose de esta manera su
derecho a la defensa y al debido proceso” ­–folio 37, cuaderno segunda
instancia-.
Una
vez vinculada la Gerente de la ESE el Tribunal entró a proferir fallo.
Al
respecto considera que los miembros de la Junta Directiva de la ESE, así como
el Gobernador del Caquetá, debieron conocer los puntajes de los participantes
en la convocatoria y, en consecuencia, nombrar al que había obtenido el puntaje
más alto. El no haber solicitado el puntaje de los participantes resulta una
actitud negligente de los participantes en el proceso de elección –folio 26,
cuaderno de segunda instancia-, que causa una vulneración al derecho del actor,
la cual permanece en el tiempo “por lo que resulta aceptable la tardanza en
la interposición de la tutela, toda vez que el período del gerente del citado centro
de salud es de cuatro años, prolongándose el mismo hasta el 31 de marzo de 2012” –folio 36, cuaderno de
segunda instancia-.
Por
esta razón revocó la sentencia de primera instancia y ordenó que el actor fuera
nombrado como Gerente de la ESE por el tiempo que faltare para cumplirse el
período, que en este caso se extiende hasta el 31 de marzo de 2012 –folios 27 y
28, cuaderno de segunda instancia-.
Pruebas
Entre
las pruebas relevantes adjuntadas en el presente caso se cuentan:
1.-
Acta de 05 de febrero de 2008 de la Junta directiva por las cuales se escoge
para la realización del “proceso meritocrático” a la universidad del
Tolima –folio13 y ss, cuaderno de pruebas n. 1-.
2.-
Informe final de la Universidad del Tolima sobre el proceso realizado –folio 22
y ss, cuaderno de pruebas n. 1-.
3.-
Comunicación de la Universidad del Tolima informando sobre las cinco personas
que obtuvieron un puntaje mayor a 70 puntos –folio75 cuaderno de pruebas n. 1-.
4.-
Acta de la Junta Directiva de la ESE de 25 de marzo de 2008 en la que se
determina la terna que será presentada al Gobernador para la elección del
Gerente de la ESE –folio53 y ss, cuaderno original-.
5.-
Certificación de la Junta Directiva respecto de las personas que integrarían la
terna para la elección del Gerente de la ESE por parte del Gobernador de
Caquetá –folio 77, cuaderno de pruebas n. 1-.
6.-
Respuesta de la Universidad del Tolima en que no informa
sobre los puntajes de los participantes en el concurso –folio56 y ss, cuaderno
original-.
7.-
Decreto 298 de 31de marzo de 2008 expedido por el Gobernador del Caquetá, por
medio del cual se nombra como Gerente de la ESE Hospital María Inmaculada de
Florencia a la señora Yanid Paola Montero –folios198 y 199, cuaderno de pruebas
n. 2-.
8.-
Acta de posesión como Gerente de la ESE Hospital María Inmaculada de Florencia
de la señora Yanid Paola Montero, del día 7 de abril de 2008 –folio 200,
cuaderno de pruebas n. 2-.
9.-
Comunicación de 20 de octubre de 2009, de la Universidad del Tolima informando
a la señora Yanid Paola Montero, por la cual se informa sobre el resultado
final obtenido por los cinco participantes de lista de elegibles del concurso
de méritos convocado por la Junta Directiva de la ESE María Inmaculada –folio
200, cuaderno de pruebas n. 3-.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y
problema jurídico
Corresponde a esta Sala proferir la sentencia de
revisión de la tutela impetrada por el señor Aparicio Ibarra en contra de la
Junta Directiva de la ESE hospital maría Inmaculada y el Gobernador del
Departamento de Caquetá. La petición tiene como fundamento el nombramiento de
la señora Yanid Paola Montero García como Gerente de la mencionada ESE, quien
tenía el cuarto puntaje entre quienes participaron el concurso para proveer el
cargo, lo que presuntamente vulneró los derechos de quien tenía el puntaje más
alto, es decir el señor Aparicio Ibarra, accionante dentro del proceso de
tutela.
Siendo esta la situación fáctica planteada ante la
Corte, serán dos los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala. El
primero, que es común a todas las acciones de tutela y que en la presente
situación tiene especial relevancia, es i) si para el caso en estudio se
cumplen las causales de procedibilidad de la acción; de ser procedente la
utilización de la acción de tutela, la Sala se enfrentaría a un segundo
problema, consiste en determinar ii) si con el nombramiento de la persona que
no obtuvo el primer puntaje en el concurso organizado por la ESE Hospital María
Inmaculada para proveer el cargo de Gerente de dicha institución se vulneraron
derechos fundamentales al señor Luis Ignacio Aparicio Ibarra , quien ocupó el
primer lugar en dicho concurso y, por tanto, tenía el puntaje más alto entre
quienes conformaron la lista de elegibles a partir de la cual fue elaborada la
terna presentada al Gobernador para que realizara dicha elección.
Para resolver el problema jurídico la Corte hará
consideraciones acerca del requisito de inmediatez en las acciones de tutela;
las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra actos
administrativos; las exigencias que surgen de la realización de concursos para
el acceso a cargos públicos por parte las ESEs; y, finalmente, resolverá el
caso en concreto.
3. El requisito de inmediatez en la presentación de la
acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
La acción de tutela fue instituida por la Constitución
de 1991, como un mecanismo judicial subsidiario para la protección inmediata de
los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública
o de particulares en ciertas circunstancias, en cuanto no tengan protección
eficaz y oportuna en otra jurisdicción.
La Corte tiene establecido que si bien puede ejercerse
en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa
independencia de la demora en la presentación de la petición[1]. Concretamente, ha
sostenido esta Corporación que la tutela resulta improcedente cuando la demanda
se interpone después de transcurrido un lapso irrazonablemente extenso, desde
la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose el hecho vulnerador
que la parte accionante estima que afecta sus derechos fundamentales.
La jurisprudencia constitucional en reiteradas
ocasiones se ha pronunciado respecto al término prudencial que debe existir
entre el hecho considerado conculcador y la presentación de la acción de
tutela. En este sentido, la sentencia SU-961 de diciembre 1° de 1999, hizo un
análisis de la jurisprudencia hasta entonces existente, sintetizando:
“Teniendo en cuenta este sentido de
proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de
caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse
dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada
por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso
concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de
establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado,
de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.”
De allí que, si entre la ocurrencia de la alegada
conculcación de derechos y la presentación de la acción de tutela transcurre un
lapso considerable, es entendible que se infiera una menor gravedad de la
vulneración invocada, por lo cual no es razonable brindar, ante esos hechos, la
protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino
inoportuno.
A esta consideración la Corte Constitucional ha
añadido otras no menos importantes, como las relacionadas con la seguridad
jurídica, que reclama la pronta resolución definitiva de las situaciones
litigiosas y el interés de terceros, cuya situación podría verse injustamente
afectada por el otorgamiento tardío de la protección constitucional al peticionario,
cuando éste no la reclamó dentro de un término razonable.
Es por ello que, en la misma providencia citada,
expresó también:
“Si bien el término para interponer la
acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera
afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha
interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de
terceros, o que desnaturalice la acción.”
En igual sentido se pronunció la Sala Octava de
revisión en la sentencia T-1028 de 2010 al indicar:
“la exigencia de inmediatez responde a
necesidades adicionales. En primer lugar, proteger derechos de terceros que
pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable[2],
caso en el que “se rompe la congruencia entre el medio de protección y la
finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos
fundamentales de las personas” [3].
En segundo lugar, impedir que el amparo “se convierta en factor de inseguridad
[jurídica]”[4].
En tercer lugar, evitar “el uso de este mecanismo constitucional como
herramienta supletiva de la propia negligencia” en la agencia de los derechos[5]”.
Ahora, corresponde al juez evaluar dentro de qué
tiempo es razonable ejercer la acción de tutela en cada caso concreto, esta
corporación ha señalado que corresponde igualmente a aquél valorar las
circunstancias por las cuales el solicitante pudiera haberse demorado para
interponer la acción, de acuerdo con los hechos de que se trate. Así, de manera
excepcional, la tutela ha procedido en algunos casos en los que ella se ha
interpuesto tardíamente, cuando el servidor judicial encuentra justificada la
demora[6].
Lo anterior, conlleva necesariamente a la conclusión
de que no existe una definición de antemano, con vocación general, de la
razonabilidad y proporcionalidad para el tiempo de presentación de la acción de
tutela contra providencias judiciales. De allí que sea deber del juez
constitucional analizar, en cada caso particular, si la solicitud de amparo fue
presentada dentro de un término que revista dichas características.
En este orden de ideas, surtido el análisis de los
hechos del caso concreto, el juez constitucional puede llegar a la conclusión
de que una acción de tutela, que en principio parecería carente de inmediatez
por haber sido interpuesta después de un tiempo considerable desde la amenaza o
vulneración del derecho fundamental, en realidad resulta procedente debido a
las particulares circunstancias que rodean el asunto. Así, la jurisprudencia
constitucional ha determinado algunos eventos –por supuesto no taxativos- en
que esta situación se puede presentar[7],
tales eventos fueron reseñados en la sentencia T-1028 de 2010 de la siguiente
manera:
(i) La existencia de razones válidas para la
inactividad, como podría ser, por ejemplo[8],
la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o
imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la
ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado
drásticamente las circunstancias previas, entre otras.
(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente
que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante
permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la
afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se
recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un
término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de
que se trate de de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera,
en realidad, una protección inmediata.
(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción
de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de
debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un
trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena
que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Se reitera entonces que, de acuerdo con reiterada
jurisprudencia de esta Corte, la regla general es que la acción de tutela
resulta improcedente cuando se interpone de manera extemporánea, esto es,
después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del
hecho vulnerador, que da lugar a la solicitud de protección, siempre que no
medien razones que frente a las circunstancias del caso concreto lo justifiquen.
Por ello, tratándose de un requisito de procedencia de este amparo, la Sala
deberá evaluar su adecuado cumplimiento en la situación bajo estudio.
4 La
acción de tutela como mecanismo para controvertir actos administrativos
La
acción de tutela instituida en el artículo 86 de la Constitución de 1991 tiene
como característica esencial la de ser un mecanismo subsidiario, es decir, que
funciona únicamente en aquellos casos en que no exista instrumento ordinario
alguno con el que pueda impedir que continúe la vulneración o amenaza al
derecho fundamental. Por esta razón la Corte ha manifestado de forma constante
que, ante la existencia de mecanismos ordinarios previstos para la protección
iusfundamental requerida en una determinada situación, la acción de tutela
deviene improcedente. Es claro que la postura de la Corte obedece a la
necesidad de respetar el conducto regular de las competencias jurisdiccionales,
a efectos de conservar la estructura funcional de la rama judicial. Por esta
vía, la Corte busca evitar la indebida intromisión del juez de tutela en las
labores asignadas a los jueces por parte del legislador. En este sentido, la
Corte ha reiterado
“(…) la paulatina sustitución de los mecanismos
ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso
indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se
desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo
subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se
niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica
tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional
de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo
2 Superior)[9]
y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso
de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada
en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez
natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que
son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).”[10]
Según
lo dicho, es entendible que la Corte afirme que "la justicia
constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y
totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino
que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre éstos, con el
fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no
consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del
principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales
en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo"[11].
Sin
embargo, y con el primordial objetivo de preservar la eficacia de la acción de
tutela como mecanismo de protección jurídica de los derechos fundamentales, en
numerosas ocasiones y de manera constante se ha manifestado por la
jurisprudencia constitucional que es necesario realizar un análisis sustancial,
y no simplemente formal, al evaluar la existencia de mecanismos ordinarios para
la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado. En este sentido se
ha insistido en que dicha evaluación no debe observar únicamente que el
ordenamiento prevea la existencia de recursos o acciones para la solución por
la vía jurídica de determinada situación, sino que en el contexto concreto
dicha solución sea eficaz en la protección del derecho fundamental
comprometido.
En
este sentido se ha concluido
“Así, antes de resolver la improcedencia de la acción
de tutela de una forma mecánica por la existencia de un procedimiento
determinado, corresponde al juez constitucional dilucidar dos cuestiones: la
primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la
idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales.
Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión
subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del
perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia  legitiman el amparo
transitorio.
“La idoneidad  y eficacia del medio debe ser apreciada
en concreto atendiendo las circunstancias específicas en que se encuentre el
solicitante, la entidad de los derechos implicados y el grado de vulneración o
amenaza de esos derechos fundamentales. Es por esto que el numeral primero del
artículo 6º del decreto 2591 de 1991, declarado exequible mediante sentencia
C-018 de 1993, estableció que ‘(…) [l]a existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentre el solicitante.’[12]”[13]
En
este sentido, ese desplazamiento de la acción de tutela por los medios
ordinarios de defensa judicial, sólo se presenta cuando éstos resultan aptos,
idóneos y eficaces para la protección del derecho fundamental violado o
amenazado. Al respecto, la Corte ha sostenido que: ‘... ‘en cada caso, el
juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan
una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los
mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar
el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se
trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo
suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo
suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio
irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La
segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de
resolver el problema de manera integral’, en este caso, es procedente conceder
la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de
los derechos fundamentales...’[14]”[15].
En
resumen, la Corte reconoce que aunque la prioridad procedimental la tiene el
medio de defensa judicial ordinario, la protección ius fundamental puede
dispensarse por vía tutela si aquel mecanismo resulta insuficiente para evitar
el perjuicio amenazante.  Es allí donde la tutela actúa como mecanismo
subsidiario, operante frente a los demás medios de defensa, cuando el perjuicio
que se cierne sobre el derecho se antoja irremediable e inminente. En este
sentido se ha expresado
“En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o
próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes
elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa
del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga
un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer
lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas
desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia
del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso.
Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable.
“En consecuencia, no todo perjuicio puede ser
considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de
inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta
debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen
ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o
económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo,
en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las
personas de las tercera edad”[16].
En
esta línea discursiva, resalta la Sala que la jurisprudencia constitucional se
ha manifestado sobre de la procedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos en desarrollo de procesos tendentes a la provisión de cargos
públicos. En estos casos se han establecido reglas específicas para determinar
la procedencia de la tutela en aplicación de los parámetros generales antes
mencionados. En este sentido se consagró en la sentencia T-215 de 2006 “[e]n
efecto, si en dichas actuaciones administrativas no se observa el procedimiento
legalmente previsto, y si ello repercute en la afectación del derecho al debido
proceso de los interesados en la decisión administrativa, la acción de tutela
se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no
existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales
derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en
el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable
sobre esta clase de derechos”.
Y
sobre la específica idoneidad y eficacia de la acción de nulidad en estos casos
se manifestó recientemente
“Ahora bien, en gracia de discusión, si se admitiese
que contra el acto de publicación de resultados de las pruebas es admitida por
esa jurisdicción la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
difícilmente podría alegarse la eficacia del medio judicial para lograr la
protección de los derechos fundamentales, puesto que la prolongada espera para
la culminación de un proceso contencioso administrativo, que aún cuando no
siempre tal circunstancia desvirtúa un medio de defensa judicial aplicable, en
los casos bajo revisión es relevante puesto que no les garantiza a los
peticionarios el acceso inmediato al derecho fundamental de rango
constitucional a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de mérito,
dado que con probabilidad a su terminación, ya los derechos en disputa se hayan
extinguido teniendo en cuenta que parte del debate de fondo sobre esos actos,
radica precisamente en la naturaleza de trámite o no de esos actos.”[17]
Este
planteamiento resulta acorde con una estable jurisprudencia constitucional que
fue ratificada desde el año 1998 por la Sala Plena de la Corte Constitucional,
cuando en la sentencia SU-133 de 1998 se consagró
“La Corte estima que la satisfacción plena de los
aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el
proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya
terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de
defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que
son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de
una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política.”
Por
lo tanto, la existencia de recursos administrativos o acciones judiciales para
controvertir un acto de la administración no inhibe automáticamente el uso de
la acción de tutela, pues en estos casos deberá evaluarse si la protección adecuada
–es decir, aquella acorde con criterios de justicia material- del derecho
fundamental se logra por vía de los mecanismos ordinarios previstos por el
ordenamiento para dicho propósito. De llegarse a la conclusión contraria, la
utilización de la acción de tutela para ese específico caso no constituiría una
suplantación del medio ordinario, ni la acción del juez de tutela una
usurpación de la competencia del juez ordinario. Por el contrario, se trataría
de una concreción de parámetros de justicia material en la protección de
derechos fundamentales al lograr que la misma tenga un carácter eficaz y
expedito, necesidad axial en un Estado que propugne por una aplicación real de
los derechos fundamentales.
Con
base en los anteriores argumentos la Sala analizará si en el presente caso
resulta procedente la acción de tutela interpuesta por el señor Aparicio
Ibarra. Sin embargo, antes de entrar en el análisis del caso concreto se harán
unas breves reflexiones sobre la interpretación que, de acuerdo con el
principio de interpretación conforme a la Constitución, deba hacerse de las
reglas que rigen los procesos de selección que se surten para proveer el cargo
de Gerente de una empresa social del Estado.
5.
Reglas existentes para la provisión de los cargos de gerente de una Empresa
Social del Estado
La
provisión del cargo de gerente de una de las empresas sociales del Estado es
desarrollada actualmente por el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, cuerpo normativo
que reformó distintos apartes de la ley 100 de 1993, entre otros la regulación
del mencionado tema.
El
primer inciso del artículo en cuestión consagra
ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán
nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de
méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el
inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad
Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador,
según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.
Este
precepto fue objeto del examen de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional, que en sentencia C-181 de 2010 declaró condicionalmente
exequible el aparte que señala la conformación de la terna y la escogencia del
gerente de los integrantes de la misma. En desarrollo de este aspecto se
manifestó
“En otras palabras, si el legislador –y lo mismo
podría aplicarse a la administración- decide someter a concurso la provisión de
un cargo de libre nombramiento y remoción, debe sujetarse a las reglas propias
del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. En
este sentido es preciso recordar que la libertad de configuración del
legislador no sólo está sometida a las limitaciones expresas que impone la
propia Constitución, sino también a las restricciones que se desprenden de los
derechos fundamentales y los principios constitucionales.”[18]
En
este sentido, siempre que se realiza un concurso para la provisión de un cargo
deben seguirse determinadas reglas que han sido fijadas desde el inicio de la
jurisprudencia constitucional y que responden a los principios de
transparencia, buena fe y acceso por mérito a los cargos de la administración,
los cuales fueron recogidos en la decisión antes mencionada. En este sentido
manifestó la Corte en aquella ocasión
“Algunas de las reglas del concurso que han sido
fijadas por la jurisprudencia constitucional son las siguientes:[19]
Una vez se ejecutan las etapas del concurso y se
publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer lugar y, por tanto,
demuestra tener mayores méritos, adquiere un derecho fundamental a ocupar el
cargo. Este derecho fundamental se deriva del principio de igualdad, que obliga
no sólo a tratar igual a quienes están en la misma situación fáctica, sino
también a brindar un trato diferente a quienes están en una situación fáctica
distinta; así como del derecho al debido proceso y del principio de la buena
fe, pues los aspirantes depositan su confianza en las reglas del concurso y en
la autoridades que lo organizan, bajo la idea de que actuarán objetivamente. En
este orden de ideas, la realización de un concurso obliga al nominador a
seleccionar al mejor de los concursantes, pues ningún sentido tendría adelantar
una competencia para favorecer a otro que no sea el primero[20].”[21]
En
coherencia con lo manifestado sobre los concursos para proveer cargos de la
administración, la decisión C-181 de 2010 manifestó respecto de los cargos del
gerente de las ESE
“La jurisprudencia constitucional ha indicado que el
legislador tiene libertad para definir cuáles cargos son de libre nombramiento
y remoción; sin embargo, su decisión debe ser guiada por dos criterios: (i) Los
cargos de libre nombramiento y remoción deben estar orientados al cumplimiento
de funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional
–criterio funcional-; y (ii) debe tratarse de empleos en los cuales sea
necesaria la confianza en los servidores públicos que tienen a su cargo esa
clase de responsabilidades –criterio subjetivo de confianza-.[22] Estos criterios fueron
plasmados en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas
sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, y en el artículo
5 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones”.
Los literales a) y b) del numeral segundo de esta
última norma indican que son cargos de libre nombramiento y remoción en la
administración descentralizada a nivel nacional y territorial, los cargos de
gerente. De conformidad con esta norma y dada la naturaleza de las funciones
que desempeñan los gerentes de las empresas sociales del estado, es claro que
la naturaleza de estos empleos es de libre nombramiento y remoción.
Por regla general, los nominadores de los cargos de
libre nombramiento y remoción gozan de discrecionalidad para proveer las
vacantes. No obstante, el legislador, en ejercicio de su libertad de
configuración y en concordancia con el artículo 2 de la Ley 909 de 2004,
resolvió en la Ley 1122 de 2007 (i) someter la provisión de los cargos de
gerentes de las empresas sociales del estado al sistema de concurso, y (ii)
asignarles un periodo institucional de cuatro años.”[23]
De
manera que
“El sometimiento de la provisión de estos cargos al
sistema de concurso de méritos y la institucionalización de su periodo tienen
dos consecuencias principales. En primer lugar, el concurso que se lleve a cabo
debe respetar las reglas que han sido fijadas por la Constitución y la
jurisprudencia de esta Corporación, como se expuso en consideraciones previas;
en segundo lugar, la institucionalización del periodo implica que los gerentes
designados no pueden ser removidos antes de la finalización del periodo, salvo
que se presenten situaciones extraordinarias.”[24]
Con
base en esta argumentación se concluyó respecto de la constitucionalidad del
artículo 28 de la ley 1122 de 2007
“Además de que para la conformación de la terna no
existe un criterio de excelencia establecido, la figura misma de la terna como
opera en la actualidad desconoce el derecho fundamental del concursante mejor
calificado a ser nombrado en el respectivo cargo. Como se indicó en apartes
previos, esta Corporación de manera reiterada ha señalado, con fundamento en
los artículos 13, 29 y 125 superiores, que a quien demuestra mayores méritos y
obtiene la mejor calificación en un concurso le asiste un derecho fundamental a
acceder al cargo por el cual concursó.
“En el mismo sentido, en concordancia con la
jurisprudencia constitucional, la Sala estima que la decisión de no nombrar a
la persona que obtiene el primer lugar en el concurso de méritos conlleva la
vulneración de sus derechos a la igualdad  y al debido proceso, pues al tiempo
que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de
calificación, significa la aplicación de las reglas del concurso sobre bases
desconocidas para el concursante, quien prevalido de la confianza legítima de
ser nombrado bajo la condición de obtener el primer puntaje, puede ser
despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas de la contienda.
“De acuerdo con lo anterior, a juicio de la
Corporación, la expresión “la Junta Directiva conformará una terna,
previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá
que nombrar el respectivo Gerente”, contenida en el artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007, desconoce el principio constitucional del mérito como
criterio rector del acceso a la función pública, los derechos fundamentales a
la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer lugar en los
respectivos concurso, así como el principio de la buena fe.
Sin embargo, habida cuenta de que la configuración
semántica de la expresión demandada puede ser interpretada de una manera
distinta a la adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la
Constitución, la Corte proferirá una sentencia interpretativa y declarará la
exequibilidad de la expresión bajo el entendido de que (i) la terna a la que se
refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser
conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores
calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá
designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y
(iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que
cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación,
el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.”[25]
No
obstante, ser este el precedente más fuerte con que se cuenta para la
resolución de estos casos, resulta pertinente recordar que en decisiones de
tutela anteriores a la sentencia de constitucionalidad referida se habían
utilizado las reglas derivadas de la Constitución para excepcionar la
aplicación de la última parte del primer inciso del artículo 28 de la ley 1122
de 2007. En este sentido se manifestó en la sentencia T-329 de 2009 “[d]e
acuerdo con lo anterior, a juicio de esta Sala, la disposición “la Junta
Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”,
contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 impide que se garanticen los
derechos fundamentales de quien ocupa el primer lugar en la lista. Por tanto,
la misma considera que la utilización de la terna en el proceso de elección del
gerente de la ESE no protege los derechos fundamentales derivados del concurso
de méritos, lo que conduce a que la norma legal deba inaplicarse”
–negrilla ausente en texto original-.
Los
argumentos expuestos guían a concluir que las reglas jurisprudenciales
expuestas en este apartado son plenamente aplicables al caso que ahora resuelve
la Sala y, por tanto, serían absolutamente pertinentes al momento de definir la
solución concreta en caso de que se supere el análisis de procedibilidad.
Pasa
la Sala a resolver el caso ante ella planteado.
6.
Solución
La
solución del caso concreto exige de la Sala un estudio sobre la procedibilidad
de la acción de tutela y, de superarse este examen, deberá evaluarse la posible
vulneración de los derechos fundamentales del accionante, el señor Luis Ignacio
Aparicio Ibarra.
Recuerda
la Sala que en esta ocasión se estudia la posible vulneración de derechos
fundamentales en el nombramiento del Gerente de la ESE Hospital María
Inmaculada. La acusación tiene como fundamento que el actor, señor Aparicio
Ibarra, ocupó el primer lugar en el concurso de méritos realizado por la
Universidad del Tolima durante los meses de febrero y marzo de 2008, por medio
del cual se elaboró la lista de los que integrarían la terna de la que debería
escogerse el nuevo gerente de la ESE por parte del Gobernador del Departamento
del Caquetá; no obstante esta situación, el actor no fue nombrado en el cargo a
proveerse y, por el contrario, fue escogida para dicha posición la señora Yanid
Paola Montero García, quien tomó posesión del cargo el día 7 de abril de 2008
–folio 200, cuaderno de pruebas n. 2-.
En
el mes de marzo de 2011, exactamente el día 29, el señor Aparicio Ibarra
interpone acción de tutela por considerar que este hecho desconoce sus derechos
al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Argumenta el actor que fue por
vía de otro de los participantes en el concurso que se enteró que había ocupado
el primer lugar en el mismo, razón por la cual interpuso la acción tres años
después de haberse proferido el decreto de nombramiento de la Gerente de la ESE
-folio 3 cuaderno de 1ª instancia-.
El
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia Caquetá declaró improcedente la
acción interpuesta por considerar que no se cumplía con el requisito de
inmediatez, ya que la tutela no se había interpuesto en un término razonable
–folio 62, cuaderno de primera instancia-.
El
actor impugnó dicha decisión argumentando que el tiempo que tomó para
interponer la acción que ahora estudiada debido a que “sólo me enteré que
había ocupado el primer lugar como consecuencia que el Dr. JHON GALVIS me lo
comentó a mediados del mes de marzo de este año, por una acción de tutela que
instauró contra el señor GOBERNADOR DEL CAQUETÁ” –folio 85, cuaderno de
primera instancia-.
La
decisión de primera instancia fue revocada al considerar que se presentó
afectación al derecho del actor, señor Aparicio Ibarra, y que, no obstante
haber transcurrido casi tres años desde la posesión de la otrora gerente de la
ESE, la “vulneración permanece en el tiempo, por lo que resulta aceptable la
tardanza en la interposición de la tutela, toda vez que el período del gerente
del citado centro de salud es de cuatro años, prolongándose el mismo hasta el
31 de marzo de 2012,” –folio 27, cuaderno de segunda instancia-
Siendo
esta la situación que se presenta a evaluación de la Sala, pasa a realizarse el
análisis de procedibilidad de la acción y, si el mismo se supera, se
pronunciará sobre el problema jurídico, que en la presente ocasión consiste en
si el nombramiento de quien no ocupa el primer lugar en un concurso de méritos
realizado para constituir una terna de la cual debe escogerse el Gerente de una
ESE, vulnera el derecho de quién ocupó dicho primer lugar en el concurso?
Examen de procedibilidad: requisito de inmediatez
Como
se ha expresado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la
interposición de la acción de tutela debe hacerse en acuerdo con la exigencia
de la inmediatez, esto es, en un término que resulte razonable de acuerdo con
las circunstancias precisas de cada situación.
En
el presente caso, observa la Sala que no se cumple con el requisito de haber
interpuesto la acción en un tiempo razonable o de tener una causa que así lo
justifique.
En
efecto, el señor Aparicio Ibarra interpuso la acción de tutela tres años
después de que se presentó el hecho que, eventualmente, se constituiría como
vulnerador de su derecho. Claramente, tres años es un tiempo de espera que
resulta excesivo para controvertir un acto administrativo que genera un
perjuicio que resulta grave para el actor, en cuanto afecta sus
derechos fundamentales, parámetro de lo cual puede ser el tiempo que tardan en
interponerse las tutelas en casos análogos al que ahora se decide[26].
Ahora,
sostiene el actor que interpuso la demanda tan pronto se enteró de dicha
situación, lo cual no ocurrió hasta tanto no fue informado por otro de los
participantes en el concurso de que había sido el ganador del mismo, esto es el
15 de marzo de 2011. Esta situación, lejos de abonar a la legitimidad del
tiempo trascurrido, demuestra que el señor Aparicio Ibarra no realizó gestión
alguna para indagar acerca de la posible vulneración del derecho y que, por el
contrario, fue por mera casualidad el enterarse de la posible vulneración de
que fue objeto.
Esta
conclusión se sustenta en que, ante la no comunicación de los resultados del
concurso por parte de la Universidad, se presentó una total ausencia de
acciones proclives a informarse acerca del resultado del concurso realizado por
la Universidad del Tolima; en efecto, no se formuló solicitud, presentó derecho
de petición, envió mensaje electrónico o realizó cualquier acción que deje
presumir interés en determinar los puntajes obtenidos por quienes integraron la
lista de cinco personas que fue remitida a la Junta Directiva del Hospital, a
efectos de realizar la escogencia del Gerente de la ESE.
Aunque
lo dicho basta para demostrar la actitud reticente del actor a adoptar
mecanismos que permitieran conocer sobre el resultado del concurso, debe
agregarse que en el presente caso no hay necesidad de presumir la utilidad que
dichas acciones hubiesen tenido al propósito de conocer los resultados del
concurso, pues, precisamente, fue este el medio que sirvió para que la señora
Montero García –cuarta en el concurso y quien fue nombrada Gerente de la ESE-
se informara acerca de los puntajes obtenidos por quienes participaron en el
mismo. E incluso, el desconocimiento de estos resultados no fue óbice para que
otro de los participantes, el señor Galvis, interpusiera acción de tutela al
creer que sus derechos habían sido afectados –folio 3 del cuaderno original-.
Estos
dos elementos confirmarían que el ahora actor de tutela tuvo la oportunidad
de indagar y, en consecuencia, informarse sobre los resultados del
concurso, no obstante la actitud reticente a publicitar los mismos en que
pudiera haber incurrido la Universidad del Tolima. Por lo tanto, la espera de tres
años para interponer la acción de tutela no puede justificarse en el hecho de
una imposibilidad de conocer los resultados del concurso; por el contrario, que
se haya enterado a partir de la gestión por otro realizada no comprueba cosa
distinta que una actitud negligente por parte del señor Luis Ignacio Aparicio
Ibarra en la indagación que pudiera ayudar a reparar una eventual vulneración
de su derecho suyo.
El
anterior análisis es acorde con el precedente que sobre inmediatez ha realizado
en casos análogos esta Sala de Revisión, en los que este punto ha resultado
objeto de juicioso y detallado análisis. En este sentido, aunque con un
resultado diverso, el principio de decisión ahora expuesto fue empleado en la
sentencia T-687 de 2010, en la que se había interpuesto acción de tutela tres
(3) meses y 27 días después de la posesión como Gerente de una ESE de quien no
había ocupado el tercer lugar en el concurso. Al respecto se consagró:
“En efecto, respecto del principio de inmediatez ha de
decir la Corte que la acción de tutela se ajusta a los parámetros establecidos
por la jurisprudencia, pues la misma fue interpuesta tres (3) meses y
veintisiete (27) días después de que se hubiese proferido el acto
administrativo que presuntamente desconoce los derechos fundamentales de la
accionante, el cual se aprecia como un término razonable para la presentación
de la acción de tutela, teniendo en cuenta que los argumentos jurídicos que la
sustentan deben ser objeto de preparación por parte de quien la interpone y que
se hizo necesario requerir información a entidades públicas sobre las
actuaciones administrativas indispensables para estructurar la acción de tutela
–folio 69-.”
Se
observa que en el caso referido se hace un análisis que valora no solamente el
tiempo que se tarda en interponer la acción, sino el interés del titular de los
derechos presuntamente vulnerados en conocer los resultados del concurso y su
diligencia con el objetivo de recolectar la información que permita demostrar una
eventual vulneración. En conclusión, en el caso referido se valora la
inmediatez a partir de que se haya tenido oportunidad de conocer los hechos que
constituyen la vulneración, siempre y cuando se demuestre una actitud diligente
al respecto de las indagaciones a que haya lugar.
En
el mismo sentido, en sentencia T-547 de 2011 se concluyó “el
señor Alirio Barrios Bravo,(…) acudió
a la solicitud de amparo un año y cinco meses después, pretendiendo el
cargo de gerente de la ESE Centro
1 de Piendamó, al que habría
tenido derecho por ocupar el segundo lugar, pero no aparece justificación
alguna para que no hubiere accionado a tiempo, ni para que hubiere desistido de
la petición, que posteriormente buscó replantear mediante una nueva tutela, en
circunstancias que ahora sí podrían generar un quebrantamiento contra esos
mismos derechos, además de la confianza legítima de quien fue designado y ha
venido desempeñando la función, que debe ser ejecutada con estabilidad, en la
medida en que ello facilite la adecuada dirección de la ESE respectiva,
adicionalmente en beneficio del servicio de salud de la comunidad
correspondiente” –negrilla ausente en
texto original-.
Por
las razones antes expuestas y los precedentes ahora citados, concluye la Sala
que en los casos como el ahora analizados debe comprobarse que la acción se
haya interpuesto en un tiempo razonable –requisito de la inmediatez-; y que, su
exigencia al caso en estudio obliga a declarar improcedente la acción de tutela
objeto de revisión.
En
contra de esta conclusión podrían presentarse dos argumentos: i) el primero, el
adoptado por el Tribunal de Florencia, consistente en que la vulneración, en
cuanto se mantiene, es actual y, por consiguiente, debería entrarse a fallar de
fondo la presente acción; ii) el segundo, que existe un hecho nuevo, como es la
sentencia C-181 de 2010 a partir de la cual quedó establecido con total
claridad que es el primero en el concurso el que debe nombrarse Gerente de la
ESE, y que el mismo justificaría la tardanza del actor.
La
Sala no comparte ninguna de estas razones. Pasa a explicarse esta postura.
Respecto
de la primera, debe decirse que no haber solicitado la reparación de una
presunta vulneración de un derecho fundamental, no implica que la misma se
mantenga y, mucho menos, que sea actual. De ser ese el razonamiento adecuado se
presentaría una situación contradictoria en la jurisprudencia de tutela: por
una parte, exigir el cumplimiento del requisito de inmediatez; y, por la otra,
inaplicarlo en aquellos casos en que la pasividad del titular haya originado la
no reparación de presuntas vulneraciones –es decir, inaplicarlo en todos los
casos en que no se haya cumplido-. En efecto, en el caso en estudio no puede
decirse que la vulneración sea constante, pues la misma ocurrió en un solo
momento hace más de tres años –el nombramiento como gerente es un acto único, que
no debe confundirse con la cadena de consecuencias que se derivan de su
ocurrencia-; igualmente, no puede decirse que tenga carácter actual, pues los
hechos derivados de la misma ya constituyen situaciones jurídicas consolidadas,
tanto así que incluso las acciones ordinarias contra el acto de nombramiento
caducaron hace más de dos años; y, finalmente, no se trata de una afectación
directa a alguna prestación periódica, otra razón que excluye la posibilidad de
que en el caso concreto se trate de una afectación actual.
Son
estas las razones que impiden a la Sala compartir la apreciación del Tribunal
respecto de la constancia y actualidad de la vulneración.
El
segundo argumento tampoco se presenta como una justificación válida para excepcionar
el cumplimiento del principio de inmediatez. Aunque el actor no lo manifiesta,
en virtud del principio pro actione, podría entenderse que la decisión
contenida en la sentencia C-181 de 2010, tomada el 17 de marzo, se constituye
en un hecho nuevo que legitimaría la interposición de acciones de tutela en
casos como el que ahora nos ocupa en los meses subsiguientes a su adopción. Sin
embargo, como salta a la vista, la tutela que ahora se resuelve fue interpuesta
cuando había trascurrido más de  un año desde el momento en que se adoptó la
decisión de constitucionalidad antes mencionada; esta situación excluye
cualquier interpretación que, en pos de un sentido garantista, quiera
excepcionar la exigencia de inmediatez en el caso ahora analizado. Ad abundantiam,
debe decirse que, como se mencionó en las consideraciones relevantes al caso,
desde el año 2009, con la sentencia T-329, se había inaplicado –en virtud de la
figura de la excepción de inconstitucionalidad- el artículo 28 de la ley 1122
de 2008, entendiendo que debería nombrarse como Gerente de una ESE a aquél que
ocupase el primer lugar en el concurso de méritos realizado; así, se comprueba
que la posibilidad de controvertir actos de nombramiento como el que ahora es
objeto de controversia había sido abierta por parte de la jurisprudencia
constitucional desde antes de la decisión C-181 de 2010, lo que adiciona a la
conclusión sobre la actitud pasiva e indiferente del actor respecto al
resultado del proceso para escoger al Gerente del Hospital María Inmaculada.
Por
el contrario, permitir en casos como el que nos ocupa que se controviertan
actos proferidos hace tres años por medio de acción de tutela, desdibuja
completamente el carácter de la acción como i) mecanismo subsidiario; ii) que
se emplea, no obstante la existencia de mecanismos ordinarios, en casos en que
se necesita una respuesta pronta –en cuanto eficaz- del aparato judicial; y,
iii) cuya finalidad no es reemplazar las acciones previstas por el aparato
ordinario de justicia, ni, mucho menos, servir como mecanismo para controvertir
situaciones ya hace tiempo consolidadas.
Finalmente,
resulta pertinente resaltar que de la posición ahora sostenida por la Sala no
debe extraerse que el nombramiento de quienes no han ocupado el primer lugar en
un concurso para proveer un cargo público es una acción ajustada a la
Constitución. Siempre que sea esa la situación que se presente, se estará ante
un hecho que desconoce la igualdad y el criterio del mérito en la provisión de
cargos de la administración, elementos fundantes del parámetro de selección
objetiva que debe acompañar estos procesos y que resulta un principio esencial
de la Constitución, según lo ha manifestado la Sala Plena de esta Corte[27]. En este
sentido, y sin que esto signifique un pronunciamiento de fondo sobre el asunto
que ahora se despacha, resulta censurable que en el proceso de selección del
Gerente de la ESE Hospital María Inmaculada la Junta Directiva no haya empleado
un parámetro objetivo, algo que, a su vez, repercutió en la transparencia de
dicho proceso.
Hecha
la anterior aclaración, la Sala concluye que la tutela presentada por el señor
Luís Ignacio Aparicio Ibarra debe declararse improcedente, en razón a no
cumplir con la exigencia de inmediatez en la interposición de la acción
constitucional.
En virtud de
las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia de segunda
instancia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Florencia – Caquetá.
Segundo.- CONFIRMAR, por las razones ahora expuestas, la
sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia - Caquetá.
Tercero.-
ORDENAR que en el término de cuarenta
y ocho horas (48), contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, se dé posesión a la señora Yanid Paola Montero García en el cargo
de Gerente de la ESE Hospital María Inmaculada hasta que finalice el período
por el cual fue nombrada, es decir, 31 de marzo de 2012.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-235/12
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO
Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Vulneración
de quien ocupó el primer puesto y no fue nombrado permanece en el tiempo
mientras transcurre el periodo para el cual participó, desvirtuando el
requisito de inmediatez (Aclaración de voto)
No comparto la providencia frente al argumento que
expresa que la vulneración al derecho a ocupar y ejercer cargos públicos se
presenta en un único momento, que se identifica con la posesión en el empleo de
quien no obtuvo el puntaje más alto en el proceso de selección de gerentes de
las Empresas Sociales del Estado. Al igual disiento de la tercera orden
adoptada en el fallo que ordenó el reintegro de la señora en el cargo de
gerente. A mi juicio la vulneración al derecho a ejercer funciones y cargos
públicos de un participante que ocupó el primer lugar en un concurso de méritos
para ser gerente de una ESE y no fue nombrado en el cargo permanece en el
tiempo mientras transcurre el periodo institucional del proceso de selección en
que participó.
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Improcedencia de reintegrar a quien fue nombrada sin
haber ocupado el primer lugar en concurso (Aclaración de voto)
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me
permito aclarar el voto en el asunto de la referencia.
1.
En la sentencia T-235 de 2012 la Sala
Octava de Revisión estudió el caso de una persona que participó en el proceso
meritocrático de selección del gerente de la ESE María Inmaculada de Florencia
Caquetá adelantado por la Universidad del Tolima. Culminada la fase inicial del
procedimiento, el petente obtuvo el puntaje más alto de calificación entre los
participantes, por lo que se encontró dentro de la lista de elegibles de
candidatos que fue utilizada por la junta directiva de la ESE para elaborar la
terna que sería enviada al gobernador del departamento de Caquetá. No obstante,
en la terna escogida no se encontraba el solicitante, en razón a que la junta
directiva repartió en dos listas a los 5 puntajes más altos del concurso para
elegir de ellas el mencionado trío al que no pertenecía el tutelante. En el mes
de marzo de 2008, se nombró a la señora Yanid Paola Montero García como Gerente
de la ESE María Inmaculada quien se posesionó el 7 de abril de la misma
anualidad.
El
petente promovió la acción de tutela el 28 de marzo de 2011, afirmando que solo
hasta el día 15 del mismo mes y año se enteró por otro participante que había
obtenido el primer lugar en el concurso. Subrayó que no realizó ninguna
petición de información del orden de los puntajes obtenidos en el proceso de
selección, porque creyó que la Universidad, la junta de la ESE y el Gobernador
actuaban de buena fe.
2 La sentencia concluyó que el actor no cumplió con el
requisito de inmediatez en la medida que interpuso la acción de tutela 3 años
después de que se presentó el hecho vulnerador de sus derechos fundamentales,
el acto administrativo de la posesión del cargo de gerente de la ESE de la
señora Montero García.  Incluso comparó el término referido con el presentado
en casos similares en los que la Corte tuvo conocimiento[28]. A partir de este
contraste, la Sala determinó que en el asunto sub-judice existió una evidente
desproporción frente a los demás procesos ya que en éstos los interesados
promovieron el amparo en un término inferior a los 6 meses, mientras que el
actor demoró 3 años en hacer uso de la tutela.
Además, adujo que el hecho de que el peticionario solo
se enterara hasta el 15 de marzo de 2011 por otro participante que ocupó el
primer lugar en el concurso, demuestra su inactividad para indagar por la
vulneración a sus derechos fundamentales. Es más, la Sala estimó que el
desconocimiento del orden de los puntajes del proceso de selección no fue un
obstáculo para que otro de los participantes impugnara el nombramiento de la
señora Montero García a través de acción de tutela.  Por lo tanto, el peticionario
tuvo la oportunidad de investigar e informarse sobre los resultados del
concurso, a pesar de la actitud reticente de la Universidad del Tolima de
proporcionar dichos datos.
Adicionalmente para reforzar su argumentación, esta
Corte señaló que:
i) la afectación a los derechos fundamentales del
solicitante se produjo en un único momento, esto es, hace 3 años cuando se
nombró como gerente a otra participante que no ocupó el primer lugar del
concurso, lo cual no puede confundirse con la cadena de consecuencias que se
derivan de su ocurrencia. De hecho, no se trata de una afectación directa a
alguna prestación periódica. Al mismo tiempo, lo hechos derivados de la misma
ya constituyeron como situaciones consolidadas, dado que las acciones
ordinarias contra el acto de nombramiento caducaron hace más de 2 años.
ii) la sentencia C-181 de 2010[29] –expedida el 17 de marzo- no constituye un hecho nuevo que legitimara
la interposición de la actual acción de tutela, porque la posición contenida en
ese fallo ya había sido planteada en la providencia T-329 de 2009[30]. Al igual que trascurrió más de un año entre la
mencionada sentencia de constitucionalidad y la utilización del amparo por
parte del actor.
En
la parte resolutiva, el fallo ordenó revocar la sentencia proferida en segunda
instancia, y a su vez confirmar la providencia emitida por el a-quo que
negó la protección a los derechos del actor. Por eso, dispuso que en el término
de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, se
dé posesión  a la señora Yanid Paola Montero García en el cargo de gerente de la
ESE Hospital María Inmaculada hasta que finalice el período institucional para
el cual fue nombrada, es decir, el 31 de marzo de 2012.
3. No comparto la providencia frente al argumento que
expresa que la vulneración al derecho a ocupar y ejercer cargos públicos se
presenta en un único momento, que se identifica con la posesión en el empleo de
quien no obtuvo el puntaje más alto en el proceso de selección de gerentes de
las Empresas Sociales del Estado. Al igual disiento de la tercera orden
adoptada en el fallo que ordenó el reintegro de la señora Montero García en el
cargo de gerente.
A
mi juicio la vulneración al derecho a ejercer funciones y cargos públicos de un
participante que ocupó el primer lugar en un concurso de méritos para ser
gerente de una ESE y no fue nombrado en el cargo permanece en el tiempo
mientras transcurre el periodo institucional del proceso de selección en que
participó. Lo expuesto se sustenta en que el núcleo esencial del derecho
afectado comprende el desempeño y ejercicio del cargo, de modo que éste no se agota
con la elección al empleo, pues el “ámbito de protección de este derecho (i)
la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a
un cargo, (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar
a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con
las exigencias establecidas en el concurso de méritos, (iii) la facultad de
elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las
preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más
concursos, (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima
(ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a una persona que
ocupen un cargo público”[31]. Por tanto, la infracción de la garantía no puede
configurarse en el único momento de la posesión del empleo de quien no tuvo el
primer puesto en el concurso. Esta posición se propuso en la sentencia T- 169 de 2011[32].
Sin
embargo, el suscrito Magistrado no desconoce que para evaluar el requisito de inmediatez en estos casos, además del
criterio de la afectación al derecho debe tenerse en cuenta la inactividad del
actor para presentar el amparo, comoquiera que promover una demanda de tutela
al finalizar el periodo institucional busca una pretensión más indemnizatoria
que protectora de derechos fundamentales, petición que es competencia del juez
contencioso administrativo. Por lo tanto, la valoración del principio de
inmediatez en los asuntos como el estudiado en la sentencia T-235 de 2012
implica un análisis de las circunstancias específicas de cada causa y de las
reglas jurisprudenciales establecidas por esta corporación en materia del requisito
referido.
De
otro lado, la orden de reintegrar a la señora Montero García en el cargo de
gerente de la ESE demandada es una directriz que no tiene un sustento expreso
en la sentencia, ya que dicha disposición significó la protección de los
derechos fundamentales de una interesada en el proceso. Lo anterior en razón de
que dicha orden entraña una decisión de fondo olvidando que el proyecto revoca
el amparo por la inobservancia del requisito de inmediatez, esto es, una causal
de improcedencia formal. De ahí que no es adecuado decidir un tema de fondo
cuando la providencia determinó no estudiar dicho ámbito.
Lo
que en realidad ocurrió es que el fallo del cual me aparto paso por alto que el
fenómeno jurídico que operó en el caso sub-examine fue la extinción del
acto administrativo que nombró al actor en el cargo de la ESE accionada por
decaimiento[33]. Esta situación jurídica se configuró dado que el
fundamento de derecho –la sentencia de segunda instancia del proceso de tutela-
que sirvió de base para que el peticionario fuese nombrado y posesionado en el
empleo de gerente de la ESE María Inmaculada dejo de existir, porque la Sala
revocó la decisión del ad-quem, y con ello eliminó un presupuesto de
derecho requerido para la existencia de ese acto jurídico, así como para la
ejecutoriedad del mismo. Vale aclarar que el decaimiento del acto
administrativo no requiere de la declaratoria del juez constitucional para que
tenga efectos. Entonces, al extraer del mundo jurídico esa providencia surgió
de nuevo a la vida el acto administrativo que había nombrado y posesionado a la
señora Montero García, de modo  que no era necesario pronunciarse al respecto.
5.
Finalmente, advierto que aunque suscribo la presente decisión, ello lo hago
únicamente en razón de que la Corte concluyó que la presente acción de tutela
era improcedente por no cumplir con el requisito de inmediatez, después de un
análisis de las circunstancias especificas del caso que no se limitó a
establecer la afectación actual o no de los derechos del solicitante.
Atendiendo
a estas razones, me veo obligado a aclarar el voto en la presente providencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA
SENTENCIA T-235/12
Referencia: expediente T-3244811
Acción de tutela instaurada por Luis Ignacio Aparicio
Ibarra contra los miembros de la Junta
Directiva de la ESE Hospital María Inmaculada.
Magistrado Ponente:
Humberto Antonio Sierra Porto
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, hago
explícitas las razones por las que he decidido aclarar el voto en la sentencia
T-235 de 2012.
En
dicho fallo se resolvió la acción de tutela promovida por una persona que
participó en un proceso de selección pública para acceder al cargo de Gerente
de una ESE, y fue incluido en el listado de los cinco participantes con más
alto puntaje, para seleccionar a quien habría de ocupar el cargo, pero en dicha
lista no se precisó el puntaje obtenido en el concurso, por cado una de las
personas que conformaban dicha lista.
Ante
la ausencia de este dato fundamental, la Universidad del Tolima encargada de
adelantar dicho concurso, propuso la elaboración de dos “planchas”, siendo
escogida para remisión a la junta, una terna en la que no se incluyó el nombre
del accionante. Así, la Junta Directiva de la ESE María Inmaculada mediante
decreto 298 de marzo 31 de 2008 nombró a una de las personas que conformaban
dicha terna, quien se posesionó el 7 de abril de 2008.
El
accionante interpuso la tutela al considerar violados sus derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad y al trabajo en razón al “método poco
transparente” con que se adelantó dicho proceso de selección, teniendo en
cuenta que había obtenido en el concurso el más alto puntaje y ni siquiera fue
incluido su nombre en la lista definitiva.
La
acción fue negada en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Florencia quien la consideró improcedente por no cumplir el
requisito de inmediatez, pues entre el momento de la designación del gerente de
la referida ESE ocurrido el 31 de marzo de 2008 y la interposición de la acción
de tutela, marzo 29 de 2011, transcurrieron más de dos años, tiempo durante el
cual el accionante no adelantó ningún trámite tendiente a controvertir el
nombramiento.
Impugnada
la decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Florencia revocó la
decisión y en su lugar amparó los derechos del señor Aparicio Ibarra,
argumentando que tanto la Junta Directiva de la ESE María Inmaculada, como el
Gobernador debieron conocer los puntajes obtenidos por los integrantes de la
anotada lista, y haber procedido en consecuencia a nombrar al accionante quien
había obtenido el primer puesto. Explica el Tribunal que el no contarse con
dicha información, generó efectos permanentes en el tiempo, vulnerado así los
derechos del accionante y justificando la tardanza de este en la interposición
de la acción de tutela, más aún cuando el periodo del cargo para el cual el
actor concurso vencía tan solo hasta el 31 de marzo de 2012.
La
Sala de Revisión, a su vez, revocó la decisión de segunda instancia y en su
lugar confirmó la de primera que había negado el amparo constitucional
solicitado. Explicó la Corte que no era entendible que el accionante no hubiese
adelantó ninguna actuación tendiente a conocer los resultados exactos del
proceso de selección en el cual participó o que hubiese acudido con
anterioridad a la acción de tutela, máxime cuando por esta vía judicial fue que
otro de los participantes se enteró de los puntajes obtenidos. De igual forma,
se indicó que no puede afirmarse que la vulneración de los derechos del
accionante sean constantes en el tiempo, púes la misma ocurrió en un solo
momento, para esa fecha hacia tres años, con el acto administrativo de
nombramiento de la señora Montero García como gerente de la anotada ESE.
Como
último argumento se indicó que si bien existía un hecho nuevo como lo fue la
expedición de la sentencia C-181 de 2010,[34]
que declaró exequible condicionalmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007,
legitimaba la interposición de acciones de tutela en casos de nombramientos de
gerentes de las ESE cuando no se nombra al participante con el más alto
puntaje, e incluso la Sala Sexta de Revisión inaplicó el referido artículo 28
de la Ley 1122 de 2007 en la sentencia T-329 de 2009,[35] por considerar que dicha
norma no protegía los derechos fundamentales derivados del concurso de méritos
en el que se había participado.
En
el marco de los hechos y consideraciones anotados, mi aclaración de voto se
concreta a señalar que no comparto la afirmación que se hiciera al indicarse
que la vulneración del derecho a ocupar y ejercer cargos públicos, se había
agotado en un único momento, siendo éste el del nombramiento de la persona que
se designó como gerente de la Junta Directiva de la ESE María Inmaculada de
Florencia.
En
mi concepto, la persona que ha participado en un proceso de selección para
acceder a un cargo público y obtenido el más alto puntaje, y pese a ello no
haya sido nombrada para ocupar el empleo, verá  afectado su derecho fundamental
a ocupar y ejercer cargos públicos durante todo el tiempo que dure el periodo
institucional establecido para el cargo al que aspiró, ya que su derecho
fundamental no se extingue con el acto de nombramiento, sino que se extiende,
hasta el agotamiento del periodo institucional durante el cual dicho derecho es
exigible.
Así
las cosas, si bien comparto el hecho de que la inactividad del actor por
espacio de cerca de tres años para indagar sobre los resultados puntuales del
concurso en que participó, justificó la negativa de esta acción de tutela por
no cumplir con el requisito de inmediatez, ello no puede confundirse con la
posibilidad de reclamar la protección de un derecho fundamental a ocupar y
ejercer cargos públicos durante todo el periodo institucional que corresponde
al empleo para el cual se concursó, toda vez que cuando los cargos tienen periodos
fijos, como en este caso, y se cuenta con un derecho a ser designado en dicho
cargo, la vulneración se torna constante, en los términos de la jurisprudencia
pacífica de esta Corte, hasta la terminación del periodo institucional, siempre
que la acción de tutela en la que se reclama el amparo, sea interpuesta en
forma oportuna.
Fecha
ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Cfr. Sentencia C-543 de octubre 1° de 1992, mediante la cual se declaró
inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991.
[2] En este sentido las sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006,
T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006,
T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras.
[3] Sentencia SU-961 de 1999.
[4] Ibídem. En el mismo sentido, sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006,
T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006,
T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009,
entre otras.
[5] Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005,
T-016 de 2006,  T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009,
T-883 de 2009, entre otras.
[6] Cfr.
T-1167 de noviembre 17 de 2005 y T-206 de marzo 16 de 2006 entre otras.
[7] En este sentido las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de
2006, T-468 de 2006, T-654 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de
2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006,  T-593 de 2007, T-696 de 2007, T-792 de
2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009,  T-265 de 2009,
T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre otras.
[8] Sentencias T-1009 de 2006 y T-299 de 2009.
[9] Cfr. Sentencia T-249 de 2002
[10] Sentencia T-514 de 2003, reiterado, entre
otras muchas, en sentencia T-046 de 2009.
[11] Sentencia T-575 de 1997.
[12] El
artículo 6º del decreto 2591 de 1991 establece: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA. La
acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante. (…)
[13] Sentencia T-904 de 2007
[14] Sentencia T-033 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[15] Sentencia T-351 de 2003.
[16] Sentencia T-1316 de 2001.
[17] Sentencia T-945 de 2009.
[18] Sentencia C-181 de 2010
[19] Ver al respecto las sentencia T-329 de 2009.
[20] Ver, entre otras, las sentencias C- 040 del 9
de febrero de 1995; SU-136 del 2 de abril
de 1998; SU-086 del 17 de febrero de 1999; C-588 del 27 de agosto de 2009; y
T-329 del 14 de mayo de 2009.
[21] Sentencia C-181 de 2010.
[22] Ver sentencias C-387 del 22 de agosto de
1996; C-1177 del 8 de noviembre de 2001; y C-161 del 25 de febrero de 2003.
[23] Sentencia C-181 de 2010.
[24] Sentencia C-181 de 2010.
[25] Sentencia C-181 de 2009
[26] Al respecto, sentencias T-606 de 2010 –cuatro meses-; T-687 de
2010 –tres meses-; T-556 de 2010 –dos meses-; T- 1109 de 2010 –dos meses-;
T-509 de 2011 –seis meses después de lo que es considerado como “un hecho
nuevo”; T-547 de 2011 –en donde un término de un año y cinco meses se considera
excesivo-.
[27] Sentencia C-588 de 2009.
[28] Al respecto, citó las sentencias T-606 de 2010 -4 meses-; T-687 de
2010 -3 meses-; T-556 de 2010 – 2 meses-; T-1109 de 2010 -2 meses-;  T-509 de
2011 -6 meses después de lo considerado como un hecho nuevo-; T-547 de 2011 –
en donde un término de un año y cinco meses se considera excesivo.
[29]MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30]Ibídem.
[31] Sentencia SU-339 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[32]M.P.
María Victoria Calle Correa.
[33]Sentencia C-069 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara. En el mismo
sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subseccion B, CP: Ruth Stella Correa Palacio, 10 de Marzo de 2011 Radicación
Número: 11001-03-26-000-1997-13857-00(13857)
[34] La sentencia C-181 de 2010 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), resolvió que el artículo 28 era EXEQUIBLE condicionándose la
norma a: “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes
que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de
méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar
en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el
resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no
sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el
nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.
[35] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.