SU174-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU.174/07
ARBITRAMENTO-Definición/ARBITRAMENTO-Fundamentos
constitucionales
ARBITRAMENTO-Elementos
de la definición
En nuestro
ordenamiento jurídico, el arbitramento se define a partir de dos elementos
constitutivos básicos: (1) la función principal de los árbitros es la de
resolver en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia, de índole
fáctica o jurídica – por lo cual, desde esta perspectiva, los árbitros cumplen
una función de tipo jurisdiccional; y (2) la fuente de las funciones
jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado – aunque es la
Constitución Política la que provee su fundamento último-, sino un contrato o
acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, mediante el cual han
“habilitado” a los árbitros.
ARBITRAMENTO-Voluntad
de las partes como origen y fundamento
Por mandato expreso del
constituyente, la voluntad autónoma de las partes en conflicto es el pilar
central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro
ordenamiento jurídico. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en
la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas,
en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de
administración de justicia y atribuirla a particulares. Tal acuerdo recibe en
nuestro sistema diferentes denominaciones –pacto arbitral, pacto
compromisorio-, puede revestir diferentes formas –cláusula compromisoria,
compromiso-, y puede abarcar un conflicto específico o, por el contrario,
referirse en general a los conflictos que puedan surgir de una determinada
relación negocial.
JUSTICIA
ADMINISTRADA POR ARBITROS Y ADMINISTRADA POR JUECES-Diferencias
La jurisprudencia
constitucional ha señalado que la principal y fundamental diferencia entre la
justicia que administran los árbitros y la que administran los jueces de la
República es que, mientras que los jueces ejercen una función pública
institucional que es inherente a la existencia misma del Estado, los
particulares ejercen esa función en virtud de la habilitación que les han
conferido en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual las partes
que se enfrentan en un conflicto determinado. También ha señalado que la
justificación constitucional de este mecanismo de resolución de conflictos
estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia, celeridad y
efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que
proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la
resolución de sus propios conflictos, materializando así el régimen democrático
y participativo que diseñó el Constituyente.
ARBITRAMENTO-Consecuencias
que se derivan de la voluntad de las partes en el proceso arbitral
Una consecuencia importante
del papel central de la voluntad autónoma de las partes dentro del sistema de
arbitramento es que la función conferida a los árbitros es transitoria o
temporal, ya que al ser las partes en conflicto las que habilitan a los
árbitros para resolver una determinada controversia, cuando se resuelve el
conflicto desaparece la razón de ser de su habilitación. Otra consecuencia es
que las partes, al prestar su consentimiento para habilitar a los árbitros,
adquieren la responsabilidad de actuar de manera diligente para establecer con
precisión los efectos que tendrá para ellas acudir a la justicia arbitral, y
conocer las consecuencias jurídicas y económicas que para ellas se derivarán de
tal decisión. Un tercer efecto es que cualquier circunstancia que vicie la
voluntad de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos
afecta la legitimidad tanto del tribunal arbitral como de las decisiones que él
adopte, y constituye un obstáculo indebido en el acceso a la administración de
justicia; de tal manera, el pacto arbitral debe resultar de la libre discusión
y autónoma aceptación por las personas concernidas, sin apremio alguno, a la
luz de su evaluación autónoma de las circunstancias que hacen conveniente
recurrir a tal curso de acción, y no de una imposición que afecte su libertad
negocial.
ARBITRAMENTO-Importancia
que da la Constitución Política a la voluntad de las partes como fundamento del
origen de cada proceso arbitral
El anterior recuento
jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada por la Constitución
a la autonomía de las partes como fundamento del origen de cada proceso
arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia arbitral
por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina constitucional
sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta. Incluso el
Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes.
ARBITRAMENTO-Naturaleza
El
artículo 116 superior no deja duda sobre la naturaleza jurisdiccional de las
atribuciones que se confieren a los árbitros, al disponer que éstos pueden ser
investidos excepcional y transitoriamente de la función de administrar
justicia. El carácter jurisdiccional de la función arbitral se deriva, a
su vez, del hecho de que mediante el pacto arbitral, las partes sustraen el
caso concreto de la competencia del sistema estatal de administración de
justicia, que es sustituida por el tribunal de arbitramento – el cual no
constituye una jurisdicción autónoma y permanente, sino una derogación del sistema
estatal de administración de justicia para el negocio en cuestión.
ARBITRAMENTO
COMO ACTO JURISDICCIONAL-Características
La doctrina constitucional ha
examinado las características básicas del arbitramento en tanto acto
jurisdiccional, así: (i) los particulares únicamente pueden administrar
justicia en calidad de árbitros o de conciliadores; (ii) el arbitramento
implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional como función pública, y se
traduce en la expedición de fallos en derecho o en equidad, según lo hayan
previamente determinado las partes; (iii) los particulares deben haber sido
habilitados por las partes en cada caso concreto para ejercer la función
pública de administrar justicia en su condición de árbitros mediante un
procedimiento arbitral diferente y especial; (iv) los árbitros administran
justicia de manera transitoria y excepcional en relación con un determinado
conflicto, por lo cual su competencia cesa una vez han proferido el laudo; y
(v) es competencia del legislador definir los términos en que se administrará
justicia por los árbitros, lo cual incluye la fijación de las normas propias
del juicio arbitral.
ARBITRAMENTO
COMO ACTO JURISDICCIONAL-Aspectos fundamentales
El
elemento jurisdiccional del arbitramento tiene dos aspectos centrales: (a) la
decisión de los árbitros, plasmada en un laudo, debe resolver efectivamente la
disputa, tiene fuerza vinculante para las partes, y hace tránsito a cosa
juzgada; y (b) el arbitraje tiene naturaleza procesal, y como tal está sujeto a
un marco legal, así como a lo dispuesto por las partes sobre el procedimiento a
seguir.
LAUDO
ARBITRAL-Resuelve la disputa, es vinculante para las partes y hace tránsito
a cosa juzgada
Una vez las partes han
habilitado a los árbitros para ejercer la función jurisdiccional en relación
con sus diferencias, se obligan a acatar la decisión que eventualmente éstos
adopten mediante un laudo. El laudo arbitral debe resolver efectivamente la
disputa que se somete a consideración del tribunal de arbitramento, ya que la
finalidad misma de la habilitación de los árbitros por las partes es la de
obtener una solución para el conflicto que las enfrenta y dicha resolución, al
ponerle fin a una disputa mediante un acto de naturaleza jurisdiccional, hace
tránsito a cosa juzgada. Una vez se ha integrado el Tribunal y se ha investido
a los árbitros del poder de administrar justicia para el caso concreto, obran
como un juez, por lo cual el laudo arbitral, en tanto acto jurisdiccional
adoptado después de seguir el procedimiento preestablecido para verificar los
hechos, valorar las pruebas y extraer una consecuencia en derecho o en equidad,
según la voluntad de las partes, hace tránsito a cosa juzgada al igual que las
sentencias judiciales.
ARBITRAMENTO-Tiene
naturaleza procesal y está sujeto a un marco legal
Se ha resaltado la naturaleza
procesal del arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de
conflictos. Se trata de un proceso, porque los particulares, al administrar
justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la lógica propia del
arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los derechos fundamentales al
debido proceso, de defensa  y de acceso a la administración de justicia,
respetando el marco específico trazado por el legislador. Por ello, el
arbitramento se concibe como un proceso que garantiza los derechos de las
partes enfrentadas, a través de una serie de etapas y oportunidades para
discutir argumentos, valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte
e incluso controlar las decisiones de los árbitros. El arbitramento se ha de
desarrollar de conformidad con lo establecido por la ley, expresión que ha sido
interpretada por la jurisprudencia constitucional como una facultad para que el
legislador regule el funcionamiento de los tribunales arbitrales, sin que ello
implique desconocer el principio de voluntariedad. El legislador dispone de un
margen de configuración del proceso arbitral, el cual parte del respeto a la
voluntad de las partes que optaron por habilitar a unos particulares para dirimir
sus diferencias. En virtud del principio de voluntariedad, el legislador puede
contemplar varias alternativas de regulación del proceso arbitral, las cuales
van desde dejar en libertad a las partes para definir cuáles serán las reglas
procesales aplicables hasta exigir ciertos requisitos y etapas, pasando por
establecer normas supletorias de la voluntad de las partes.
ARBITRABILIDAD
OBJETIVA
El arbitramento tiene límites
materiales, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la
decisión de los árbitros. En términos generales, únicamente se pueden sujetar a
este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden
ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en
conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad.
ARBITRABILIDAD
SUBJETIVA
La arbitrabilidad subjetiva
define quiénes pueden acudir al mecanismo del arbitraje para resolver sus
conflictos de carácter transigible. En nuestro ordenamiento jurídico el legislador
ha dejado en claro que pueden recurrir al arbitramento las personas naturales o
jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan
capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles. Es decir, el
arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre
que cuenten con capacidad dispositiva.
LAUDO
ARBITRAL-Goza de estabilidad jurídica y  tiene fuerza vinculante
Cuando las partes de una
controversia acuerdan voluntariamente someter sus disputas a la decisión de
árbitros, están tomando la decisión de no acudir a la jurisdicción estatal por
motivos de conveniencia, según su libre apreciación. Por lo tanto, al habilitar
a los tribunales de arbitramento para administrar justicia, las partes están manifestando
su confianza en que la decisión que adopten los árbitros por ellas mismas
escogidos -directa o indirectamente- para resolver la controversia, será la
adecuada. El laudo goza de estabilidad jurídica, porque las partes mismas
resolvieron que los árbitros serían el juez de su causa, y no pueden modificar
su decisión habilitante luego de trabar la litis ni de conocer el contenido del
laudo.
ACCION DE
TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia general/ACCION DE TUTELA
CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vía de hecho
Por regla general, la acción
de tutela no procede ni contra los laudos arbitrales, ni contra el
procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento, ni contra
las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación, salvo que se
incurra en dichas actuaciones en una vía de hecho que implique una vulneración
directa de un derecho fundamental. En tal medida, las hipótesis de procedencia
de la acción de amparo constitucional contra estas actuaciones son
excepcionales y exigen la configuración de vías de hecho, o sea, de una
actuación por fuera del derecho que vulnera en forma directa derechos
fundamentales.
ACCION DE
TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Reglas aplicables
VIA DE
HECHO EN MATERIA ARBITRAL POR DEFECTO SUSTANTIVO-Configuración
En materia arbitral la vía de
hecho por defecto sustantivo surge cuando el laudo, al fundarse en una norma
clara y evidentemente inaplicable al caso concreto, ha vulnerado de manera directa
un derecho fundamental. Las discrepancias interpretativas o los errores
argumentativos no tienen la entidad suficiente para que se configure una vía de
hecho. En efecto, las interpretaciones de la ley y del contrato efectuadas por
los árbitros gozan, como se vio, de una sólida protección constitucional debido
a que las partes de forma voluntaria les han confiado la resolución de sus
controversias a pesar de haber podido seguir la regla general de acudir a la
justicia estatal. En esa medida, únicamente se configura una vía de hecho por
defecto sustantivo cuando con el fundamento esencial del sentido del laudo se
vulnera de manera directa un derecho fundamental.
VIA DE
HECHO EN MATERIA ARBITRAL POR DEFECTO ORGANICO-Configuración
En el campo del arbitramento,
la vía de hecho por defecto orgánico tiene requisitos particularmente exigentes
para su configuración, puesto que en virtud de la regla kompetenz-kompetenz
–ver aparte 3.2.1. (a) subsiguiente-, los tribunales arbitrales tienen un
margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia
competencia. En consecuencia, para que se presente este tipo de vía de hecho es
necesario que los árbitros hayan obrado manifiestamente por fuera del ámbito
definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto
arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse
sobre materias no transigibles.
VIA DE
HECHO EN MATERIA ARBITRAL POR DEFECTO PROCEDIMENTAL-Configuración
En materia arbitral la vía de
hecho por defecto procedimental se configura cuando se ha adoptado el laudo en
forma completamente por fuera del procedimiento establecido legal o
convencionalmente para el proceso arbitral respectivo, y con ello (a) se ha
incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción
de las partes, o de una garantía constitucional integrante del derecho
fundamental al debido proceso, y (b) dicha vulneración directa de derechos
fundamentales ha sido determinante del sentido del laudo atacado, es decir, si
no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una decisión arbitral
distinta en ese caso concreto.
VIA DE
HECHO EN MATERIA ARBITRAL POR DEFECTO FACTICO-Configuración
En materia arbitral la vía de
hecho por defecto fáctico se configura, en eventos en los cuales los árbitros
han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso, han
efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos
fundamentales, o han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una
interpretación jurídica manifiestamente irrazonable, eventos que conllevan una
vulneración directa de derechos fundamentales.
PRINCIPIO
KOMPETENZ-KOMPETENZ-Finalidad
PRINCIPIO
KOMPETENZ-KOMPETENZ-Competencia del Tribunal de Arbitramento para resolver
las controversias económicas entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca
VIA DE
HECHO POR DEFECTO ORGANICO-Inexistencia por cuanto el tribunal de
arbitramento no desconoció en el laudo la validez y firmeza del acto
administrativo
Referencia:
expediente T-980611
Acción de
tutela instaurada por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca,
Angelino Garzón y el Secretario Jurídico de este departamento, Hernán Jaime
Ulloa, contra el Tribunal de Arbitramento que el 24 de abril de 2003 profirió
el laudo arbitral que dirimió las controversias contractuales existentes entre
Concesiones de Infraestructuras S.A. (CISA) y este departamento, con ocasión
del contrato de concesión GM-95-04-017, así como contra la Sección Tercera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual profirió
la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, que  declaró infundado el recurso
de anulación presentado por el Departamento del Valle del Cauca contra el
referido laudo arbitral.
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., catorce (14) de marzo  de dos mil siete (2007).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jaime
Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Álvaro Tafur
Galvis, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En virtud del Auto 100 de 2006,
mediante el cual se declaró la nulidad de la sentencia T-481 de 2005, la Sala
Plena de la Corte Constitucional profiere la siguiente sentencia de
unificación.
1. Hechos que antecedieron a
la presentación de la acción de tutela que se revisa.
1.1. El 4 de octubre de 1995 el
Departamento del Valle del Cauca[1], suscribió con
Concesiones de Infraestructuras S.A. (en adelante CISA)[2],
el contrato GM-95-04-0017, cuyo objeto era la realización de estudios, diseños,
rehabilitación y construcción, operación, conservación y mantenimiento de la
carretera Cali-Candelaria-Florida[3].
1.2. En
cláusula trigésima octava del contrato GM-95-04-0017 se pactó lo siguiente:
“SUJECIÓN
A LA LEY COLOMBIANA Y RENUNCIA A RECLAMACIÓN DIPLOMÁTICA: “En lo relativo a las
diferencias que surjan en cuanto a las obligaciones y derechos originados en el
presente contrato, el CONCESIONARIO de manera expresa manifiesta que las mismas
serán del conocimiento y juzgamiento exclusivo de los jueces colombianos y
renuncia a presentar reclamación diplomática, salvo el caso de denegación de
justicia”[4].
1.3. En
el parágrafo de la cláusula trigésima octava del contrato GM-95-04-0017 se
pactó lo siguiente:
“CLÁUSULA
COMPROMISORIA: Las diferencias que se susciten en relación con el contrato,
serán sometidas a árbitros colombianos. Los árbitros serán designados en la
forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho”[5].
1.4. El
21 de diciembre de 1999 las partes del contrato GM-95-04-017 celebraron un
Acuerdo de Terminación Anticipada del mismo[6]. En los considerandos de
este acuerdo las partes del contrato señalaron lo siguiente: “la comunidad
ha expuesto en reiteradas ocasiones y de manera manifiesta su rechazo al cobro
de los peajes y a la ejecución del proyecto”[7].
Tal como
lo afirman las partes del contrato en los considerandos del  Acuerdo de
Terminación Anticipada, como consecuencia de los hechos antes señalados, “(...)
existen factores que hacen inviable seguir adelante con su ejecución”[8].
Por tal
razón, y de acuerdo con las normas aplicables del Código Civil y de la Ley 80
de 1993, las partes del contrato GM-95-04-017 señalaron lo siguiente en el
considerando número seis del referido Acuerdo de Terminación Anticipada del
Contrato:
“Que
en el presente caso, concurre el consentimiento y voluntad mutua de los
contratantes para finalizar la vigencia del contrato, y en consecuencia, EL
CONSECIONARIO y EL DEPARTAMENTO resuelven terminar de mutuo acuerdo el contrato
GM-95-04-017 de 1995, conforme a las siguientes CONDICIONES DE TERMINACIÓN DEL
CONTRATO GM-95-04-017 de 1995”[9].
1.4.1.
Respecto de la terminación del contrato, las partes pactaron en la cláusula
primera del Acuerdo de Terminación Anticipada, lo siguiente:
“1.1.
EL DEPARTAMENTO libera a EL CONCESIONARIO a partir de la fecha, de todas las
obligaciones contraídas a través de la suscripción del contrato GM-95-04-017 de
1995, relacionadas con su ejecución conforme a sus términos, excepto de
aquellas relacionadas con la terminación del contrato y la reversión de la
infraestructura entregada en concesión, las que se deberán cumplir hasta la
liquidación del presente contrato.
“1.2.
EL CONCESIONARIO libera a EL DEPARTAMENTO a partir de la fecha de todas las
obligaciones contraídas a través de la suscripción del contrato GM-95-04-017 de
1995, relacionadas con su ejecución conforme a sus términos, excepto de
aquellas relacionadas con la terminación del contrato las que se deberán
cumplir hasta la liquidación del mismo.
“1.3.
EL DEPARTAMENTO renuncia a partir de la fecha, al derecho que le asiste de
exigir el cumplimiento pleno y cabal de todas las obligaciones contraídas por
EL CONCESIONARIO a través de la suscripción del contrato GM-95-04-017 de 1995,
relacionadas con su ejecución conforme a sus términos, excepto aquellos
derechos relacionados con la terminación del contrato y la reversión de la
infraestructura entregada en concesión.
“1.4.
EL CONCESIONARIO renuncia a partir de la fecha, al derecho que le asiste de
exigir el cumplimiento pleno y cabal de todas las obligaciones contraídas por
EL DEPARTAMENTO a través de la suscripción del contrato GM-95-04-017 de 1995,
relacionadas con su ejecución conforme a sus términos, excepto aquellos
derechos relacionados con la terminación del contrato y la reversión de la
infraestructura entregada en concesión”[10].
1.4.2.
Respecto de la liquidación del contrato, las partes pactaron en la cláusula
tercera del Acuerdo de Terminación Anticipada, lo siguiente:
“CONDICIONES DE LA LIQUIDACIÓN: En consideración a su
condición de contrato estatal, EL CONCESIONARIO y EL DEPARTAMENTO reconocen la
aplicación del artículo 60 y siguientes de la Ley 80 de 1993 y por lo tanto
acuerdan las siguientes condiciones para la liquidación del contrato
GM-95-04-017 de 1995:
“3.1. El contrato GM-95-04-017 de 1995 será liquidado
de común acuerdo por el CONCESIONARIO y por el DEPARTAMENTO conjuntamente, a
más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha
del presente acuerdo.
“3.2. Durante el plazo previsto en el numeral anterior,
las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya
lugar.
“3.3. En el acta de liquidación constarán los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner
fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
“3.4. Podrán llevarse a cabo liquidaciones parciales
sobre cualquier punto de la liquidación al que se haya llegado mediante
acuerdo, conciliación o transacción, de manera que las partes no estarán
obligadas a que la liquidación incluya acuerdo sobre todos y cada uno de los
puntos convenidos para su validez.
“3.5. Si las partes no llegan a acuerdo sobre el
contenido del acta de liquidación, la misma será practicada directa y
unilateralmente por el DEPARTAMENTO, y se adoptará por acto administrativo
motivado susceptible de recurso de reposición”[11].
1.5. Con
posterioridad a la suscripción del citado Acuerdo de Terminación Anticipada del
Contrato GM-95-04-017, las partes, por mutuo acuerdo, prorrogaron en tres
oportunidades (junio 16 de 2000, octubre 21 de 2000 y noviembre 21 de 2000) el
plazo para liquidar el contrato y fijaron como plazo máximo para efectuar tal
liquidación el 25 de diciembre de 2000[12].
1.6. El 22 de
diciembre de 2000 y, según lo afirman las partes, ante la imposibilidad de
lograr una aceptación unánime de las entidades financieras acreedoras de CISA,
de los escenarios de negociación que les fueron propuestos[13],
y amparadas en lo establecido por el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 respecto
del uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos para resolver
diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual[14],
las partes del contrato GM-95-04-017 decidieron conjuntamente suscribir un Acta
de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento[15].
1.6.1. En el
numeral primero del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento
las partes pactaron lo siguiente:
“CONVOCATORIA
A TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Las partes contratantes en virtud de lo expresado
en el Contrato de Concesión en su cláusula Trigésimo Octava parágrafo único, en
el documento de fecha 6 de junio de 2000 y de fecha 21 de octubre[16]
resuelven convocar a un Tribunal de Arbitramento con el fin de que se efectúe
la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017.
“Es
entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión
constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se
integre en desarrollo de lo aquí dispuesto”[17].
1.6.2. En el
numeral segundo del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento,
y siguiendo lo establecido en el parágrafo de la cláusula trigésimo octava del
contrato GM-95-04-017, las partes pactaron cuál sería el número de árbitros que
conformarían el tribunal, su nacionalidad, las reglas que se seguirían para su
escogencia, el lugar donde se convocaría al tribunal de arbitramento, la
duración del mismo, la forma en la que las partes asumirían los costos derivados
de la convocatoria del tribunal y de su desarrollo, el fundamento que tendrían
en cuenta los árbitros para adoptar el laudo y las normas que regirán al
Tribunal de Arbitramento en lo no regulado por la citada Acta de Acuerdo de
Convocatoria a Tribunal de Arbitramento[18].
1.7. El 27 de
abril de 2001 CISA presentó ante el Centro de Conciliación y  Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Cali una demanda arbitral, en la que solicitó la
convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver sus pretensiones
relativas al contrato GM-95-04-017 suscrito con el Departamento del Valle del
Cauca[19].
1.7.1. Las pretensiones
planteadas por CISA en la demanda arbitral fueron las siguientes: (i) que se
declarara la ocurrencia de hechos imprevistos, que no le eran imputables, que
dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión GM-95-04-0017[20],
o subsidiariamente, que se declarara el incumplimiento del contrato por parte
del Departamento del Valle del Cauca[21]; (ii) que se condenara
al Departamento del Valle del Cauca al pago de la totalidad de la inversión
realizada por CISA, junto con la rentabilidad esperada sobre la misma, teniendo
en cuenta para ello la oferta presentada, la ejecución del contrato y sus
modificaciones, y de igual forma, se condenara al Departamento del Valle del
Cauca al pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden que el referido
rompimiento del equilibrio contractual (o subsidiariamente, incumplimiento
contractual del Departamento del Valle del Cauca) le hubieren ocasionado a CISA[22];
(iii) que se condenara al Departamento del Valle del Cauca al pago de los
intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa doblada del
interés civil corriente sobre las sumas liquidadas actualizadas que resulten a
su cargo (bien por el reconocimiento del rompimiento de la ecuación económica
del contrato de concesión o por el reconocimiento del incumplimiento del
contrato por parte del Departamento del Valle del Cauca)[23];
(iv) que se liquidara el contrato de concesión GM-95-04-0017[24];
(v) que se ordenara al Departamento del Valle del Cauca dar cumplimiento al
laudo arbitral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 117 del Código
Contencioso Administrativo[25] y (vi) que se condenara
al Departamento del Valle del Cauca al pago de las costas del juicio y a las
agencias en derecho[26].
1.8. El 23 de mayo de 2001 el
Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali admitió la
demanda arbitral presentada por CISA contra el Departamento del Valle del Cauca[27].
1.8.1. El 24 de mayo de 2001 el
Departamento del Valle del Cauca fue notificado de la admisión de la demanda
arbitral presentada por CISA[28]. Este departamento
interpuso recurso de reposición contra esta decisión[29]
dentro del término legal previsto para hacerlo[30].
1.8.2. En el recurso de
reposición contra la admisión de la demanda arbitral, el Departamento del Valle
del Cauca alegó lo siguiente:
“13. Nótese
entonces que de conformidad con las estipulaciones legales, y con la
interpretación transcrita, el primordial requisito para que las partes puedan
acudir a la decisión arbitral, es que se haya presentado o se presente entre
ellas un conflicto susceptible de ser dirimido de esta forma.
“15.
En cuanto a la LIQUIDACIÓN, reiteramos, no ha existido conflicto alguno, por
cuanto ésta aún no se ha llevado a cabo, y ni siquiera intentado de mutuo
acuerdo, ni de manera unilateral, tal como lo dispone la Ley 80 de 1993;
procedimiento para el cual el Departamento cuenta con un término de DOS (2)
AÑOS siguientes a la finalización del contrato.
(...)
“20.
En mérito de lo expuesto, nos encontraríamos frente a un ACTO ILEGAL, de
acudirse al tribunal de arbitramento sin haberse intentado previamente la
LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO, y/o, habiéndose intentado y fracasado, sin
haberle dado la oportunidad a la Administración de LIQUIDARLO UNILATERALMENTE;
en cuyo caso, de presentarse conflicto o discrepancia sobre el contenido de
ese acto sí procedería la convocatoria del tribunal de arbitramento.
(...)
“26.
De ahí que no sea viable solucionar, a través de la Convocatoria a Tribunal de
Arbitramento, un conflicto QUE NO SE HA PRESENTADO frente a un acto que JAMÁS
SE HA REALIZADO.
(...)
“En
conclusión, itero, debe REVOCAR la admisión de la demanda y proceder a su
rechazo de plano, puesto que carece de jurisdicción o de competencia para la
liquidación de un contrato donde aún no han surgido discrepancias, conflictos,
divergencias, controversias, altercados o litigios”[31].
(negrillas del texto original)
1.9. El 19 de junio de 2001 el
Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali resolvió el
recurso de reposición interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca
contra la admisión de la demanda arbitral y decidió confirmar la admisión de la
misma[32].
1.10. El 6 de julio de 2001 el
Departamento del Valle del Cauca contestó la demanda arbitral[33],
y presentó varias excepciones[34], entre las que incluyó
una relativa a la de falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de
Arbitramento para resolver las pretensiones que le fueron planteadas.
1.10.1. Respecto de la falta de
jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento convocado, el Departamento
del Valle del Cauca señaló lo siguiente:
“Como
se observa, mediante la cláusula compromisoria no se facultó a los árbitros
para efectuar la liquidación final del contrato; por el contrario, en la misma
minuta, en la Cláusula Trigésima Segunda[35], se estableció el
procedimiento para su liquidación, la cual se debe hacer conforme a lo estipulado
en los artículos 60 y 61 (de) la Ley 80/93. Es decir, en el mismo contrato se
estableció, por voluntad de las partes y de la ley, un límite específico a la
competencia del Tribunal de Arbitramento.
“También
en el Acta por de la cual se dio por terminado el contrato por mutuo acuerdo,
en la Cláusula Tercera, se ratificó lo establecido en el contrato acerca del
acatamiento de los artículos 60 y 61 de la Ley 80/93 para la liquidación final
del contrato.
(...)
[Haciendo
referencia al Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento]“Este
acuerdo constituye un pacto arbitral y, tal como se expuso, la liquidación
final del contrato quedó excluida expresamente de la cláusula compromisoria.
(...)
[Haciendo
referencia al Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento]
“Así se entienda que se trata de un nuevo pacto o que se trata de (una)
ampliación de la cláusula compromisoria con una facultad no atribuida
inicialmente, dicha estipulación está viciada de nulidad absoluta por objeto
ilícito, porque conlleva la renuncia de una potestad legal otorgada al
Departamento del Valle, en aras del interés público y por lo tanto no tiene carácter
transigible.
(...)
“El Tribunal
de Arbitramento deberá declararse incompetente para conocer de la demanda por
cuanto la jurisdicción arbitral no tiene dentro de sus facultades judiciales la
potestad de liquidar el contrato; tampoco es competente para pronunciarse sobre
las demás pretensiones de la demanda  ya que por la misma solicitud de la
demandante, éstas deben quedar incorporadas en la liquidación judicial del
contrato y también por disposición del artículo 60 de Ley 80/93”[36].
(negrillas del texto original)
1.10.2. En el aparte
correspondiente a la procedencia y la oportunidad de la demanda arbitral, el
Departamento del Valle del Cauca reiteró en los siguientes términos la falta de
jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento convocado:
“Me opongo
a que se declare la viabilidad de la acción contractual, encaminada a que un
Tribunal de Arbitramento efectúe la liquidación del contrato pues, tal como se
expresa en la demanda, fue mediante el Acta de Acuerdo del 22 de diciembre de
2000, que se pretendió conferir la jurisdicción y la competencia, a pesar de
contravenir normas de derecho público y, además, por la ausencia de requisitos
para la validez del pacto.
“Por
disposiciones de las normas que rigen la contratación estatal, la liquidación
del contrato la debe efectuar la entidad pública, bien sea con aceptación del
contratista o en forma unilateral ante su renuncia. En todo caso, dicha
potestad no puede trasladarse a los árbitros y por ello en caso de omisión de
la entidad, es la Justicia de lo Contencioso Administrativo la competente, de
conformidad con el art. 87, en concordancia con el art. 136, numeral 10,
literal d, del Código Contencioso Administrativo (...)
“Con
relación a los argumentos mediante los cuales se pretende demostrar que las
pretensiones no contienen petición de nulidad de actos administrativos, me
permito manifestar que la sola pretensión de (que) un Tribunal de Arbitramento
sea el que liquide el contrato, así no se trate de cuestionar un acto
administrativo, en realidad, se está pretendiendo despojar de la potestad legal
para expedirlo, al Departamento, lo que implica una transgresión mayor. Además,
no es posible desligar de la liquidación final del contrato las pretensiones de
la demanda relacionadas con el reconocimiento pleno de la inversión realizada,
como las relativas a los daños y perjuicios, pues tal como se establece en el
libelo, en la página 6, segundo párrafo: “pretensiones y pronunciamiento que
deberán concretarse en la liquidación judicial del contrato, que igualmente se
solicita”, y porque de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80/93 en la
liquidación deben constar los ajustes, las revisiones, los reconocimientos a
que haya lugar.
“No es
cierto que El Departamento haya impedido al concesionario recuperar la
inversión realizada o el supuesto equilibrio afectado, pues todo lo relacionado
con las compensaciones al contratista quedó definido en el Acuerdo de
Terminación Anticipada del Contrato, lo cual debe resultar de la liquidación a
efectuar ya que mediante ese acto se concreta quién le debe a quién y cuánto,
según los términos en que lo ha resumido el Consejo de Estado. Los plazos para
efectuar la liquidación también fueron ampliados de común acuerdo”[37].
1.10.3. El Departamento del Valle
del Cauca se opuso a cada una de las pretensiones planteadas por CISA. Frente a
la pretensión cuarta principal, referente a que el Tribunal liquidara el
contrato, señaló lo siguiente:
“Con
relación a la Pretensión Cuarta Principal, me opongo por falta de
competencia del Tribunal para elaborar la liquidación del contrato estatal
de obra pública No GM-95-04-017. Para hacerla tendrían que asumir
potestades que competen al DEPARTAMENTO DEL VALLE las cuales son
irrenunciables, intransferibles e intransigibles, por ser de orden público.
Como esta competencia fue determinada específicamente en el pacto celebrado el
22 de diciembre, para convocar el Tribunal de Arbitramento y, me opongo, en
consecuencia a todo lo que de su ejercicio pueda llegar a proferirse”[38].
(negrillas del texto original)
1.11. Del 16 de julio de 2001
hasta el 31 de agosto de ese mismo año el proceso arbitral fue suspendido, dada
una petición para tal efecto presentada de manera conjunta por el Departamento
del Valle del Cauca y por CISA ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Cali.[39]
1.12. El
17 de septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del Cauca[40]
profirió la Resolución 095 de 2001 “por medio de la cual se liquida
unilateralmente el Contrato No GM-95-04-017 de 1995, suscrito entre el
Departamento del Valle del Cauca y la Firma Concesiones de infraestructura S.A.
CISA”[41].
1.12.1. En el numeral segundo de la
Resolución 095 de 2001, la Gobernación del Valle del Cauca estableció que el
valor neto que el Departamento debía retribuirle a CISA, con ocasión del
contrato de concesión GM-95-04-017, era  siete mil trescientos sesenta y cuatro
millones cuatrocientos treinta y ocho mil setecientos noventa y nueve pesos
($7.364.438.799 pesos)[42], teniendo en cuenta (i)
el nivel de ejecución del contrato, para el 21 de diciembre de 1999, fecha en
la que fue terminado por mutuo acuerdo por las partes, (ii) la inversión de
capital efectuada por CISA, (iii) la tasa interna de retorno pactada en el
proyecto, aplicada durante el periodo comprendido entre la fecha en la que
ingresaron los dineros de capital de riesgo a una de las fiduciarias del
proyecto (29 de febrero 1996) y la fecha en la que se dio la reversión de la
concesión (24 de abril de 2000), y (iv) la necesidad de efectuar una serie de
descuentos para mantener el balance del contrato y de las sumas reconocidas a
CISA, los cuales ascendieron a la suma de veintidós  mil seiscientos diecisiete
millones quinientos veinticinco mil novecientos treinta y dos pesos
($22.617´525.932 pesos)[43].
Respecto a los mencionados
descuentos, la Gobernación del Valle del Cauca  señaló en la Resolución 095 de
2001 que los siguientes conceptos serían deducidos de la suma de dinero que se
le reconocería CISA: (i) valores que se encuentran en los fideicomisos del
proyecto y la rentabilidad de los mismos ($4.543’851.517 pesos)[44],
(ii) “el valor del anticipo pendiente por amortizar, $1.769’216.933 a
diciembre de 1998 y cedido por el concesionario al constructor (…)” y la
rentabilidad sobre el mismo, de acuerdo con la TIR del proyecto[45],
(iii) los valores pagados por la Gobernación del Valle a la interventoría del
proyecto, y la rentabilidad sobre éstos, de acuerdo con la TIR del proyecto
($2.018’935.170 pesos)[46] y (iv) “los valores
en proceso de pago por parte de la Gobernación a la Interventoría por
$219’718.850 y por el pago de un lote en CAVASA, $314’472.000 (…)”[47].
De igual manera señaló que en el proyecto hubo excesos en los costos y que
éstos también le serían descontados a CISA. Al respecto, afirmó lo siguiente: “El
valor ejecutado del proyecto $29.556’316.795, a pesos de diciembre de 2000, se
comparó con los gastos totales del concesionario, efectuados durante el periodo
Febrero 29 de 1996 a Abril 24 de 2000, originados en los flujos de caja
presentados por los fideicomisos. Estos desembolsos deberían equivaler a una
suma similar al valor ejecutado. Sin embargo, evaluando el valor presente neto
de esos desembolsos a la TIR estimada del proyecto, se encontraron diferencias
en exceso por valor de $10.955’259.107, que también son deducidas del valor a
retribuir (…)”.[48]
1.12.2. En los considerandos de la
Resolución 095 de 2001 la Gobernación del Valle del Cauca hizo referencia al Acta
de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, suscrita por las partes
del contrato el 22 de diciembre de 2000, y a la demanda de convocatoria de
tribunal de arbitramento, presentada por CISA con anterioridad a haberse
proferido la citada Resolución 095 de 2001.
Al respecto señaló lo siguiente:
“32. Que
con fecha Diciembre 22 de 2000 se suscribió Acta de Acuerdo de Convocatoria a
Tribunal de Arbitramento, donde se manifiesta que no se logró consenso para
efectos de la liquidación de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No
GM-95-04-017.
“33. Que
con fundamento en lo anterior, la Firma CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A., a
través de su apoderada, presentó ante la Cámara de Comercio de Santiago de
Cali, Demanda de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, con el propósito de
dirimir las diferencias consignadas en el texto del documento.
“34. Que se
suscribió “Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento” sin tener
en cuenta para el efecto la facultad legal otorgada a las entidades estatales,
en este caso al Departamento del Valle del Cauca, para liquidar unilateralmente
los contratos cuando el contratista no se presenta a liquidación o las partes
no llegan a acuerdo alguno.
“35. Que se
pretende por tanto desconocer esa potestad; poderío que no constituye asunto de
carácter transigible, lo cual implica que no puede ser definido por un Tribunal
de Arbitramento.
“36. Que de
conformidad con la normatividad legal y con la interpretación jurisprudencial,
el Departamento se encuentra dentro de término para proceder a la liquidación
unilateral.
“37. Que
sobre el asunto se pronunció el Consejo de Estado en Providencia de diciembre 1
de 1999, con ponencia del Consejero Dr. Augusto Trejos Jaramillo, afirmando:
“En el
evento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos previstos
por el artículo 60 citado y transcurran los dos años “siguientes al
incumplimiento de la obligación de liquidar”, sobre caducidad de la acción
contractual a que se refiere el C.C.A., art. 136, numeral 10 letra d), la
Administración pierde la competencia para proceder a la misma.
“Dentro de
una interpretación finalista del Estatuto de Contratación Administrativa, y de
la norma del derecho común, no debe aceptarse a la luz de la lógica jurídica
que un contrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la realidad
económica de los extremos contratantes, por lo menos antes del vencimiento del término
de caducidad de la acción contractual respectiva.
(...)
“SE
RESPONDE:
“1. La
Administración puede liquidar un contrato antes del vencimiento del término de
caducidad de la acción contractual (...)”
“38. Que en
este orden de ideas, la Administración Departamental se encuentra dentro del
plazo permitido para proceder a Liquidar de manera unilateral el Contrato
GM-95-04-017 celebrado con la Firma de Concesiones de Infraestructura S.A.”[49].
1.13. El 28 de septiembre de 2001
la Resolución 095 de 2001 fue notificada mediante edicto[50].
1.14. El 23 de octubre de 2001
CISA presentó recurso de reposición contra la Resolución 095 de 2001, mediante
la cual la Gobernación del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el contrato
GM-95-04-017[51].
1.15. El trámite arbitral
continuó y el 21 de noviembre de 2001 se realizó la audiencia de conciliación
prearbitral, pero en ésta las partes no llegaron a ningún acuerdo[52].
1.16. El
8 de febrero de 2002 se instaló el Tribunal de Arbitramento para resolver la
demanda arbitral presentada por CISA. El 15 de marzo de 2002 se realizó la
primera audiencia de trámite. En ésta el Tribunal de Arbitramento se declaró
competente para decidir acerca de las pretensiones que fueron planteadas por
CISA en la demanda arbitral[53].
1.16.1.
En la primera audiencia de trámite, el Departamento del Valle del Cauca
interpuso recurso de reposición contra la decisión del Tribunal de Arbitramento
de declararse competente para conocer de las pretensiones que le fueron
planteadas por CISA en la demanda arbitral[54]. Durante esta
audiencia, el Tribunal de Arbitramento resolvió el referido recurso de
reposición y confirmó la decisión que había adoptado sobre su propia
competencia[55].
1.17. El
25 de abril de 2002 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
con ponencia de la Consejera Susana Montes de Echeverri, resolvió la consulta
número 1417, que le fue formulada por el Ministro del Interior, por petición
del Gobernador del Valle del Cauca, con relación al contrato GM-95-04-0017 y a
la competencia del Gobernador para liquidarlo.
1.17.1.
Según lo señala la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las
preguntas que le fueron formuladas por el Ministro del Interior, por petición
del Gobernador del Valle del Cauca, fueron las siguientes:
“1. Es
procedente la liquidación unilateral del contrato, en los términos expuestos en
este escrito? Cualquiera que sea el sentido de esta respuesta, ruego al H.
Consejo de Estado explicar sus fundamentos y las consecuencias jurídicas de la
liquidación unilateral del contrato de concesión N° GM95-04-017 en las
condiciones narradas en este escrito.
“2. Estando
en trámite la vía gubernativa, esto (sic), estando pendiente de
resolverse por la Gobernación del Valle del Cauca el recurso de reposición
interpuesto por la sociedad concesionaria CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A.
contra la Resolución N° 0095 del 17 de septiembre de 2001, mediante la cual se
liquidó unilateralmente el contrato de concesión N° GM-95-04-017 de octubre 4
de 1.995. sería procedente que las partes liquidaran bilateralmente el contrato
de concesión N° GM-95-04-017?
“3. Si la
respuesta anterior fuera afirmativa, debe el departamento del Valle del Cauca,
revocar previamente la Resolución N° 0095 del 17 de septiembre de 2001,
mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato estatal de concesión N°
GM-95-04-017 de octubre 43 de 1.995, para proceder a la liquidación bilateral
del contrato?
“4. Dado el
caso que el H. Consejo de Estado considerara procedente la liquidación
bilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 de octubre 4 de 1.995 en los
términos planteados en las preguntas 2 y 3 anteriores, tal liquidación sería
asimilable a una conciliación?”[56].
1.17.2.
Para resolver la consulta número 1417, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, expuso una serie de consideraciones respecto a los
interrogantes que le fueron formulados y en el aparte final del concepto,
respondió de la siguiente manera cada una de las citadas preguntas que le fueron
formuladas por el Ministro del Interior, por petición del Gobernador del Valle
del Cauca:
“Con base
en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas formuladas,
así:
“1. No es
procedente la liquidación del contrato en los términos expuestos en la consulta
formulada a la Sala por el Señor Ministro de Gobierno, pues, de una parte,
existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato (Tribunal de
Arbitramento) su liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que
lo han suscrito y, de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto
administrativo unilateral de liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1.995, la
Gobernación del Valle del Cauca había perdido competencia temporal para
expedirlo pues había sido notificado el auto de admisión de la demanda
arbitral.
“2. Sí es
viable jurídicamente que durante el trámite de un recurso de reposición contra
el acto administrativo de liquidación unilateral de un contrato administrativo
se revoque tal decisión unilateral para dar paso a la liquidación por acuerdo
mutuo de las partes, máxime en el caso concreto sometido a consideración de la
Sala, pues, como se explicó, a juicio de la Sala, aparece demostrada una de las
causales de anulación de los actos administrativos,  señaladas por el artículo
84 del C.C.A.
“3. De
conformidad con el relato de los sucesos incluido en la consulta, resulta claro
que, cuando se expidió la resolución 096, proferido por la Gobernación del
Valle del Cauca el 17 de septiembre de 2001 en relación con el contrato de
concesión GM-95-04-017 de 1.995, ya había sido admitida la demanda arbitral
instaurada por el Concesionario en desarrollo y cumplimiento del acuerdo
celebrado y vigente y, por consiguiente, ésta había perdido competencia para
proferirlo.
“Ejecutoriada
la decisión de revocar la resolución citada, puede lograrse un acuerdo entre
las partes para realizar la liquidación bilateral del contrato y proceder luego
al desistimiento del pleito; o puede efectuarse el acuerdo dentro de un proceso
de conciliación  ante el juez que conoce del proceso; o, finalmente, previa la
celebración de un contrato de transacción entre las partes, se podrá pedir al
juez la terminación del proceso por transacción del mismo.
“4. No.
Cada institución jurídica tiene su naturaleza especial y específica y, por lo
mismo, no son asimilables, aun cuando sus efectos prácticos y económicos sean
iguales”[57].
1.18. El 25
de junio de 2002, mediante la Resolución 209 de 2002[58],
la Gobernación del Valle del Cauca[59] negó el recurso de
reposición interpuesto por CISA contra la Resolución 095 de 2001, mediante la
cual, la Gobernación de este departamento liquidó unilateralmente el contrato
GM-95-04-017.
En la
Resolución 209 de 2002, la Gobernación del Valle del Cauca confirmó en todas
sus partes a la Resolución 095 de 2001 y adoptó medidas para efectos de
cancelarle a CISA los valores establecidos en la liquidación del contrato[60].
1.19. El 8 de julio de 2002 la
Resolución 209 de 2002 fue notificada mediante edicto[61].
1.20. El
25 de julio de 2002 CISA interpuso una acción de tutela contra el Departamento
del Valle del Cauca  por considerar que con la expedición de las Resoluciones
095 de 2001 y 209 de 2002 (mediante las cuales liquidó unilateralmente el
contrato GM-95-04-017), la Gobernación de este departamento vulneró sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la
justicia y solicitó como pretensión, que se ordenara al Gobernador del Valle
del Cauca que revocara las referidas resoluciones[62].
Para
CISA, la violación de los citados derechos fundamentales se configuraba por las
siguientes razones:
“Con
la expedición de los actos administrativos mencionados, el Gobernador del
Departamento del Valle del Cauca busca, de modo arbitrario e irregular, dejar
sin efectos el pacto arbitral que facultó a CISA para solicitar la convocatoria
del Tribunal de Arbitramento que actualmente conoce de la demanda admitida de
modo definitivo el 19 de junio de 2001, en la que esta sociedad incluyó como
parte de sus pretensiones principales, la liquidación del Contrato de Concesión
GM-95-04-017. En efecto, habiendo liquidado administrativamente el contrato,
mediante acto administrativo que lleva implícita la presunción de legalidad, el
Gobernador impide que tal liquidación sea efectuada por el Tribunal de
Arbitramento, al que le sustrae su competencia.
“Esta
actuación constituye una evidente VÍA DE HECHO, con la cual ha violado el
derecho fundamental al debido proceso de CISA, consagrado en el artículo 29 de
nuestra Carta Política”[63].
Respecto a la procedencia de la
acción de tutela interpuesta, CISA señaló que si bien contaba en la
jurisdicción contenciosa administrativa con acciones judiciales para
controvertir la legalidad de las resoluciones acusadas, tales acciones
resultaban ineficaces, si se tenía en cuenta que tardarían un término de tiempo
mayor al de la duración pactada del Tribunal de Arbitramento convocado.
1.21. EL
14 de agosto de 2002 el Juzgado 1° Civil del Circuito de Cali negó en primera
instancia la acción de tutela interpuesta por CISA, por considerar que existían
otros mecanismos de protección judicial. Frente a esta decisión, CISA presentó
recurso de apelación[64].
1.22. El
23 de septiembre de 2002 la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, actuando
como juez de tutela de segunda instancia, confirmó la sentencia del Juzgado 1°
Civil del Circuito de Cali y negó la acción de tutela.
1.22.1. La Sala Civil del
Tribunal Superior de Cali señaló lo siguiente como fundamento de su decisión:
“Se observa
en esta controversia, que la discusión planteada toca en lo referente a un
contrato celebrado entre la accionante y la accionada, donde no llegándose a
una liquidación por mutuo acuerdo, convinieron que fueran árbitros los
encargados de resolver la liquidación del acto jurídico regido bajo los
principios de la Ley 80 de 1993. Está plenamente comprobado, que el Tribunal de
Arbitramento encargado de resolver el asunto de la liquidación del contrato,
asumió la competencia para tramitar la cuestión planteada (folios 6 a 9) y que en el momento actual se encuentra tramitando dicho asunto, razón por la cual no se ve
ningún desconocimiento por parte del Departamento del Valle del Cauca de los
derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia y de defensa, ya que será en dicho estanco procesal donde habrán de
dilucidarse las respectivas conclusiones respecto de la liquidación del
contrato.
(…)
“Si bien es
cierto, la administración utilizó la liquidación unilateral del contrato, por
medio de las resoluciones de marras, no se ve en que forma las mismas están
afectando los derechos constitucionales fundamentales de la entidad accionante
(debido proceso, derecho de defensa, derecho al acceso a la administración de
justicia), ya que muy bien se dejó sentado por la H. Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado (folios 263 a 278), que cuando el operador judicial admite la demanda con anterioridad a la liquidación
practicada por la administración, la entidad gubernamental pierde competencia
para realizar dicha liquidación, o sea, que así la administración hubiese
echado mano de dicha figura (en forma anómala por demás), lo anterior no
implica que el Tribunal de Arbitramento legalmente conformado, pierda
competencia para resolver la cuestión ante él planteada.
“En este
orden de ideas, existiendo una autoridad judicial (Árbitros del Tribunal de
Arbitramento, artículo 116 inciso 4 de la Constitución Política) con
competencia suficiente para tutelar los derechos de la entidad accionante, y
contándose así mismo con el canal procesal pertinente para discutir dicha
controversia (proceso arbitral), no se cumpliría el requisito de subsidiariedad
que faculta al juez constitucional para entrar a decidir la cuestión planteada
por la vía traída en el artículo 86 de la Carta Política.
“Igualmente,
tampoco demostró la entidad accionante, un perjuicio irremediable que estuviera
sufriendo con la actuación de la administración, sino que su discurso levitó en
meras hipótesis, lo cual no tiene la entidad suficiente como para pretender la
intervención del juez constitucional.
“El hecho
que la administración haya utilizado la liquidación unilateral del contrato, no
priva al Tribunal de Arbitramento para decidir la situación ante él planteada,
toda vez que antes de hacerse uso de dicha facultad, la autoridad
jurisdiccional ya había admitido la demanda lo cual priva a la administración
de la competencia para efectuar dicha liquidación; esa anómala actuación de la
administración no tiene la fuerza necesaria para truncar la decisión que un
momento dado llegue a proferir el particular investido de funciones judiciales,
en este especial asunto (Tribunal de Arbitramento), lo cual pone de presente
que los derechos fundamentales de la entidad accionante al debido proceso, al
derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia se encuentran
tutelados por el organismos constituido para desatar la litis de la
liquidación”[65]
1.22.2. Esta sentencia de tutela
no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional.
1.23. El 24 de abril de 2003 el
Tribunal de Arbitramento dictó el laudo arbitral[66].
En éste se declaró que ocurrieron circunstancias imprevistas que rompieron el
equilibrio económico del contrato GM-95-04-017[67], y como consecuencia de
ello, el Departamento del Valle del Cauca debía pagarle a CISA la suma de
quince mil doscientos catorce millones trescientos diez y nueve mil doscientos
veintiocho pesos ($15.214´319.228 pesos)[68], por concepto de
inversión o capital no recuperado, a diciembre 31 de 1999 [69].
1.23.1. De igual manera, el
Tribunal de Arbitramento reconoció a CISA la suma de cinco mil quinientos
veintiocho millones novecientos ochenta y tres mil seiscientos cuarenta y seis
pesos ($5.528´983.646 pesos) por concepto de intereses sobre el capital no
recuperado, a la tasa establecida en el contrato, liquidados entre el 1° de
enero de 2000 y el 24 de abril de 2003 (fecha en la que fue proferido el laudo
arbitral)[70].
1.23.2. El Tribunal de
Arbitramento negó las pretensiones planteadas por CISA en la demanda arbitral,
relativas (i) al reconocimiento y pago de  sobrecostos y de perjuicios[71],
(ii) al pago de intereses moratorios o comerciales sobre las sumas que le
fueran reconocidas por concepto de inversión o capital no recuperado[72],
(iii) al pago de la actualización monetaria sobre el capital no recuperado que
le fuera reconocido por el Tribunal de Arbitramento[73]
y (iv) a que el Departamento del Valle del Cauca fuera condenado en las costas
del proceso arbitral[74].
1.23.3. La pretensión cuarta
principal de la demanda, referente a que el Tribunal de Arbitramento liquidara
el contrato GM-95-04-017[75], también fue denegada en
el laudo[76].
Al respecto, en la parte motiva
del laudo, el Tribunal de Arbitramento señaló lo siguiente:
“Como
pretensión Cuarta Principal, la Parte Convocante solicitó la liquidación del
contrato de concesión.
“A este
respecto el Tribunal recuerda que el tema de la liquidación de los Contratos
Estatales está reglamentado en los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993,
según los cuales “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento
se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de
liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se
efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de
referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro
meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto
administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la
disponga.
(...)
“En el
presente caso el Departamento del Valle, liquidó unilateralmente el Contrato
GM-95-04-017 de 1995, mediante acto administrativo motivado, que fue recurrido
oportunamente por la Parte Convocante, el cual surtido el trámite respectivo
fue confirmado por el Departamento.
“Si bien la
Parte Convocante aduce que el Departamento carecía de competencia para
practicar la Liquidación, por haberse presentado la demanda o solicitud de
convocatoria y estar trabada la litis con anterioridad a la expedición del
acto, no es menos cierto que la Parte Convocada allegó copia de dicho acto
administrativo al proceso, e igualmente la misma Parte Convocante exigió en la
diligencia de Inspección Judicial que ese documento se exhibiera y agregara al
expediente, lo que en efecto sucedió, pudiendo el Tribunal enterarse de la
situación administrativa existente.
“Como
existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un
acto administrativo, su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo,
situación distinta sería que el contrato no se hubiera liquidado
unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el artículo 44, literal
d) de la ley 446 de 1998 que señala que el Juez puede liquidar un contrato
estatal, en este caso debe entenderse que el árbitro es un Juez facultado legal
y constitucionalmente en forma temporal para administrar justicia.
“Como se
adujo en el tema relativo a la Competencia de este Tribunal, los artículos 70 y
71 de la ley 80 de 1993, regulan los alcances de la Cláusula Compromisoria en
los contratos estatales para someter a decisión arbitral las diferencias
surgidas por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o
liquidación de los contratos, sin embargo, tanto la Corte Constitucional como
el Consejo de Estado se han pronunciado en el sentido de excluir de la
competencia de los Tribunales de Arbitramento asuntos tales como:
-      Las
materias no susceptibles de transacción.
-      Los asuntos relacionados con la Cláusulas excepcionales
sobre Interpretación, Modificación, Terminación unilaterales del contrato, así
como la de Caducidad del Contrato y sus efectos; La Reversión; Multas por
Decisión Unilateral de la Administración y en general todo acto que proviene de
la ley más que del contrato mismo.
-      La
suspensión provisional de actos administrativos.
“Sin
perjuicio de las consideraciones hechas en este Laudo relativas al tema de la
competencia arbitral, el Tribunal recalca que el hecho de asumir Competencia,
faculta al Tribunal de arbitramento para estudiar las pretensiones de la
demanda, y no necesariamente para despacharlas favorablemente. En este caso el
Tribunal asumió competencia para estudiar la viabilidad de declarar la
pretensión de liquidación del contrato, pero no para liquidar necesaria y
obligatoriamente, pues si las pruebas recaudadas lo llevan a una convicción
diferente está en su deber de no acceder a la petición impetrada de
liquidación.
“Todos
aquellos asuntos relativos a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa para confrontar y decidir, sobre la legalidad de actos
administrativos relacionados con los contratos estatales, incluso los que se
producen en los contratos estatales con la calidad subsidiaria de una solución
principal que no se pudo obtener de acuerdo con lo preceptuado por el artículo
61 de la ley 80 de 1993, no son susceptibles de pronunciamiento alguno por
parte de la Justicia Arbitral como lo sostuvo la Corte Constitucional en la
Sentencia C-1436 de 2000, el hecho que tales actos se dicten en desarrollo de
un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente
de la cual dimana el poder para expedirlos, sino que esa fuente radica
únicamente en la ley. Esta conclusión ha sido reiterada en sentencias de la
Corte Constitucional C-371 de 1994; C-496 de 1994; C-065 de 1997 y C-44 de
1998.
“Para el
Tribunal, cuando no puede hacerse la liquidación bilateral por las partes, ya
sea porque el contratista no se presenta o ya sea porque no pudo llegarse a un
acuerdo sobre el contenido de la misma se puede proceder a efectuar la
liquidación unilateral y directa como medio sustitutivo de aquella. Esa
Liquidación Unilateral debe hacerse por acto administrativo motivado. Tal acto
es susceptible del Recurso de Reposición y, desde luego sometido al control de
legalidad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la llamada a
calificar si se sujeta al orden jurídico y si ha existido el respeto por las
garantías y los derechos de los administrados.
“Al respecto la Corte
Constitucional dijo: “Dentro de este contexto,
considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la
jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración  con el
ordenamiento constitucional y legal  normativo, a efectos de determinar si
éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia
exclusiva de la jurisdicción,  que los particulares no pueden derogar a través
de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral”. (Sentencia C-1436 de
Octubre 25 de 2.000, Sala Plena, Corte Constitucional).
“Por todo
lo manifestado el Tribunal dictará el laudo teniendo en cuenta estas
conclusiones, denegando la pretensión de Liquidación del Contrato y así se
pronunciará en la Parte resolutiva correspondiente”[77].
1.23.4.
Respecto a la pretensión quinta principal de la demanda arbitral, relativa a
que se ordenara al Departamento del Valle del Cauca dar cumplimiento al laudo,
el Tribunal de Arbitramento ordenó en el numeral noveno de la parte resolutiva
del laudo que se enviara inmediatamente copia auténtica del laudo al Procurador
General de la Nación, quien fue representado por el Procurador Judicial II de la
Procuraduría 20 en lo Judicial en Cali.
1.24. El 12 de mayo de 2003, el
Departamento del Valle del Cauca, haciendo uso de la facultad consagrada en el
artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, solicitó al Tribunal de Arbitramento la
aclaración del laudo[78]. Ese mismo día, el
Tribunal de Arbitramento negó la aclaración en los términos solicitados por el
Departamento[79].
1.25. El 16 de mayo de 2003 el
Departamento del Valle del Cauca interpuso  recurso de anulación contra el
referido laudo arbitral.
1.25.1. El Departamento del Valle
del Cauca alegó las siguientes causales de anulación[80]:
“Primera
causal de anulación: El haberse fallado en conciencia, cuando el laudo debió
haberse pronunciado estrictamente en derecho.[81]
(…)
“Segunda
causal de anulación: Contener la parte resolutiva del laudo errores y
disposiciones contradictorias.[82]
(…)
“Tercera
causal de anulación: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la
decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo que puede ser
válidamente pedido.[83]
(…)
“Cuarta
causal de anulación: la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de
objeto o causa ilícita”.[84] (se omitieron subrayados del texto original)
1.26. El 11 de marzo de 2004, la
Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera María Elena
Giraldo Gómez, profirió la sentencia 25021, mediante la cual declaró infundado
el recurso de anulación interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca
contra el referido laudo arbitral, al no haber prosperado ninguna de las
causales de anulación alegadas[85].
2. Demanda de tutela,
contestación de la demanda y decisiones de instancia.
2.1. El 21 de mayo de 2004 el
Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, junto con el Secretario
Jurídico de este departamento, actuando en representación de esta entidad
territorial[86], interpusieron acción de
tutela contra el Tribunal de Arbitramento que, el 24 de abril de 2003, profirió
el laudo arbitral que dirimió las controversias contractuales existentes entre
CISA y este departamento, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, y
contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, quien profirió la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004,
mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación presentado por el
Departamento del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral.
2.2. El Gobernador del Valle del
Cauca y el Secretario Jurídico de este  departamento consideraron que el
Tribunal de Arbitramento y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado violaron el derecho fundamental al debido proceso del
Departamento del Valle del Cauca al haber éstos incurrido en varias vías de
hecho en el citado laudo arbitral y en la referida sentencia que declaró
infundado el recurso de anulación presentado contra este último.
2.3. En algunos de sus apartes de
la demanda de tutela, los accionantes afirman que tanto el Tribunal de
Arbitramento como la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrieron en las
mismas vías de hecho, las cuales  describen de la siguiente manera:
“Es claro y
diáfano que tanto el Tribunal de Arbitramento constituido para el presente caso
y la Sección Tercera del Consejo de Estado en su decisión sobre el recurso de
anulación incurrieron en vía de hecho toda vez que desconocieron lo dispuesto
en los artículos 60 [87] y 61 [88]
de la Ley 80 de 1993 respecto a la liquidación de los contratos estatales e
hicieron mal uso por indebida interpretación de los artículos 70 [89]
y 71 [90] de la misma ley y de
lo estipulado en el Acta de Terminación Anticipada del Contrato No GM-95-04-017
de 1995 en su cláusula tercera”[91].
Los accionantes también dicen:
“Honorables
Consejeros la Acción de Tutela de la referencia consideramos respetuosamente
está llamada a prosperar como quiera que se evidencia una violación por Vía de
Hecho por parte del Tribunal de Arbitramento convocado por la Cámara de
Comercio de Santiago de Cali y la Sección Tercera del Honorable Consejo de
Estado, en la medida en que estas dos Corporaciones con su actuación
desconocieron las normas contenidas en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de
1993 y el mismo acuerdo entre las partes”[92].
2.4. En otros apartes de la
demanda de tutela, los accionantes se refieren a actuaciones específicas de
cada uno de los dos órganos demandados, que consideran son constitutivas de
vías de hecho.
2.4.1. Al referirse a las
supuestas vías de hecho específicas en la que incurrió el Tribunal de
Arbitramento, los accionantes señalaron lo siguiente:
“Es
evidente que el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral
desconoció la existencia de la Resolución 0095 del 17 de Septiembre del 2001
mediante la cual el Departamento del Valle en pleno uso de sus potestades legales
liquidó unilateralmente el contrato No GM-95-04-017[93].
Igualmente es claro que dicha resolución, para la fecha en que se profirió el
laudo arbitral se encontraba en firme, puesto que fue recurrida por la firma
contratista con resultados adversos. La misma suerte corrió con la acción de
tutela que interpuso en contra de la citada resolución.
“Conocido
es y así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades la doctrina y la
jurisprudencia que el acto de liquidación es la actuación que pone fin y dirime
las situaciones patrimoniales de las partes en la ejecución del contrato cuando
hay acuerdo entre las partes, o si el acto liquidatorio queda en firme al no
ser objeto de glosa por el interesado dentro del término, o si agotada la vía
gubernativa el acto administrativo no es demandado ante la jurisdicción
contenciosa. En ese orden de ideas y de acuerdo a los hechos expuestos la
sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. CISA no demandó la resolución de
liquidación unilateral del contrato en la sede judicial correspondiente, luego
entonces no cabe más que concluir que la precitada Resolución 0095 mediante la
cual se liquidó unilateralmente el contrato de concesión y una vez resuelto el
recurso de reposición interpuesto por la mencionada sociedad adquirió firmeza y
por lo tanto inmutabilidad, dejando en firme lo dispuesto por la administración
Departamental en relación con las diferencias patrimoniales presentadas” [94]
.
2.4.1.1. Además
de los argumentos antes citados, referentes al supuesto desconocimiento, por
parte del Tribunal de Arbitramento, del acto administrativo de liquidación
unilateral del contrato, y de la presunta función que cumple este último como
acto que pone fin a las controversias patrimoniales existentes entre las partes
de un contrato, los accionantes expusieron otro argumento para sustentar la vía
de hecho en la que incurrió el Tribunal de Arbitramento. Este se refiere al
carácter irrenunciable de la facultad de la Administración de liquidar los
contratos en los que es parte, el cual fue expuesto por los accionantes en los
siguientes términos:
“Con base
en estas disposiciones [haciendo
referencia los artículos 60 y 61 de Ley 80 de 1993] las entidades públicas tienen dentro de sus potestades la
de efectuar la liquidación de un contrato e imponerla en caso de que el
contratista no acepte su contenido.
“Esta
potestad, como las demás otorgadas por la ley se atribuye para tutelar el
interés público y se encuentra preestablecida en la ley dentro de los límites
señalados por ella misma. Potestades semejantes permiten a las entidades
imponer coactivamente su voluntad, ese poder no se otorga ni se deroga por la
voluntad contractual ya que no nace del negocio jurídico sino de la ley. Las
potestades contractuales tienen un carácter de orden público por estar
previstas para lograr los fines del estado; por lo tanto, no son negociables,
transables o renunciables y no puede la entidad dejar de aplicarlas. Además si
por alguna circunstancia no se efectúa la liquidación según lo previsto en la
Ley 80 de 1993 el mismo legislador en el artículo 136 numeral 10 literal e del
C.C.A determinó que el particular contratista puede pedir que la justicia
contenciosa administrativa sea la que liquide el contrato”[95].
(…)
“Igualmente
el Honorable Consejo de Estado tanto en sentencias como también la sala de
consulta ha manifestado la incompetencia de los árbitros para pronunciarse
sobre actos unilaterales contractuales dictados en ejercicio de las potestades
otorgadas a la administración y sobre la nulidad de la renuncia al ejercicio de
dichas potestades”.[96]
2.4.2. De otro
lado, respecto a la supuesta vía de hecho en la que incurrió la Sección Tercera
del Consejo de Estado, los accionantes citaron un párrafo de la sentencia
acusada –que hace parte del acápite correspondiente al estudio de la causal de
anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993[97]-
y posteriormente resaltaron supuestas omisiones de la Sección Tercera del
Consejo de Estado en el análisis de tal causal, las que constituyen, para los
accionantes, vías de hecho.
Al respecto,
señalaron lo siguiente en la demanda de tutela:
“Ahora, en
cuanto a la decisión de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado
manifiesta esta Corporación en su parte motiva (folio 0191) lo siguiente:
“A esta
Corporación solo le resta agregar que el hecho relativo a que los árbitros no
hayan sentenciado de fondo sobre uno de los puntos sujetos a su conocimiento,
por las partes, como es el de la liquidación del contrato, no es materia que en
este caso sea objeto del conocimiento del Consejo de Estado, toda vez que ello no
fue hecho alegado por las partes mediante la invocación de la respectiva
causal de anulación (fallo mínima petita) y que tampoco se encuentra
dentro de los hechos que pueden ser analizados en forma oficiosa por el juez en
sede extraordinaria de anulación, punto respecto del cual la Sala se remite a
lo manifestado en relación con la primera causal de anulación”. (las negrillas
son del texto original)
“A lo
anterior Honorables Magistrados, cabe anotar de manera respetuosa que
evidentemente se equivocó la sección tercera al manifestar que la liquidación
del contrato no fue un hecho alegado por las partes mediante la invocación de
la causal de anulación.
“Probado
está que en el escrito de sustentación del recurso de anulación del laudo
presentado por el doctor José Félix Escobar Escobar como apoderado del
Departamento del Valle del Cauca, en su punto tercero, segunda causal de
anulación[98] menciona claramente
la liquidación unilateral efectuada por la administración. En efecto hizo la
siguiente acotación al respecto:
“Como tendremos
oportunidad de analizar con detenimiento más adelante el hecho de que el
tribunal en el punto sexto decisorio del laudo hubiera negado la pretensión
cuarta principal de la demanda (ordenar la liquidación del contrato) hace
incurrir al laudo en graves e insalvables contradicciones, pues quien carece de
competencia para decidir sobre la liquidación del contrato no puede tenerla
para fallar sobre elementos que pudieran formar parte de esa liquidación. De
otro lado, los señores árbitros expresan con toda claridad en el laudo que
conocen la circunstancia de que el contrato GM-95-04-017 fue objeto de
liquidación unilateral por parte del Departamento del Valle del Cauca (…)”
“De lo
anterior se infiere que aunque si bien es cierto la segunda causal de anulación
no se tituló como liquidación del contrato toda la argumentación de dicho punto
hace referencia a tal liquidación, luego entonces si debió pronunciarse la
Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado sobre la misma”[99].
2.5. Ante
las supuestas vías de hecho en las que incurrieron las providencias acusadas,
los accionantes solicitaron en la demanda de tutela que fuera protegido el
derecho fundamental al debido proceso del Departamento del Valle del Cauca, que
fuera anulada la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, proferida por la
Sección Tercera del Consejo de Estado y que de igual forma, fuera anulado todo
lo actuado por el Tribunal de Arbitramento[100].
2.6. Adicionalmente, en la
demanda de tutela los accionantes aluden a lo que denominaron la “disyuntiva”
en la que se encontraba para ese momento el Departamento del Valle del Cauca y
que describen de la siguiente manera:
“Por una
parte, existe la Resolución No 095 de 2001 por medio de la cual se liquida
unilateralmente el contrato de concesión No GM-95-04-017 de 1995, suscrito
entre el Departamento del Valle del Cauca y la firma Concesiones de
Infraestructura S.A. CISA y se ordena a esta última pagar la cantidad de
$7.364.438.799.oo.
“Dicha
resolución se encuentra en firme, no ha sido demandada y ya prescribió el
término que tenía la empresa concesionaria para instaurar la acción
contenciosa.
“Por la
otra de acuerdo al Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento el
día 24 de Abril de 2003 y confirmado por el Honorable Consejo de Estado, el
Departamento del Valle debe cancelar a la empresa concesionaria la cantidad de
$20.743.302.874.oo (por) según la liquidación hecha por el Tribunal de
Arbitramento”[101].
2.7. El 7 de junio de 2004, la
Consejera María Elena Giraldo Gómez de la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien fue ponente de la acusada
sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, contestó la demanda de tutela de la
referencia.
2.7.1. Respecto
a la vía de hecho alegada por el Departamento del Valle del Cauca contra la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección
Tercera del Consejo de Estado - que la Consejera describió como el supuesto desconocimiento de lo dispuesto en los
artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y la errada interpretación de los
artículos 70 y 71 de esta misma ley y de lo estipulado en la cláusula tercera
del Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato- se afirma lo
siguiente en la contestación de la demanda de tutela:
“Sobre el primer punto se observa, previo cotejo de la
providencia que se dice incursa en vía de hecho, teniendo en cuenta para ello
la naturaleza de la acción de tutela, su alcance y los parámetros fijados por la
Corte Constitucional en torno al defecto sustantivo, que en ningún momento la
sentencia que decidió el recurso de anulación impetrado contra el laudo
Arbitral proferido el día 24 de abril de 2003 y aclarado el 30 de abril de
2003, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias
presentadas entre el Departamento del Valle del Cauca y la Sociedad Concesiones
de Infraestructura S.A., se desconoció o interpretó erradamente el texto de los
artículos 60, 61, 70 y 71 de la ley 80 de 1993, ya que por el contrario fue
con fundamento en esas normas que se concluyó que el acto administrativo de
liquidación unilateral dictado por el Departamento del Valle del Cauca después
de haberle sido notificado la admisión de la demanda de convocatoria, no limitó
ni enervó la competencia deferida a los árbitros.
“Para llegar a la anterior conclusión se acudió en primer lugar
a la cláusula compromisoria contenida en el contrato No GM-95-04-017 de 1995
mediante la cual las partes acordaron someter a arbitramento las diferencias que
se suscitaran en relación con el contrato, en segundo lugar al pacto
de convocatoria al Tribunal de Arbitramento de fecha 22 de diciembre de 2000,
en el cual esas mismas partes pusieron de presente el agotamiento de los
escenarios de negociación para liquidar de mutuo acuerdo el respectivo contrato
de concesión y acordaron convocar a un Tribunal de Arbitramento con el
fin de que efectuara la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017, en
tercer lugar, a la demanda de convocatoria presentada por el contratista,
entre cuyas pretensiones se encontraba la de liquidación del contrato y
en cuarto y último lugar a que encontrándose el proceso en la etapa
conciliatoria y después de haber sido notificado del auto admisorio de la
solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento (24 de mayo de 2001)
procedió a liquidar unilateralmente el contrato mediante resolución No 0095
del 17 de septiembre de 2001, la cual fue confirmada por resolución No 0209 del
25 de junio de 2002 (fols 140 a 162 c.1, 5443 a 5450 c.9-12)
“En ese orden de ideas, mal podría la Sección Tercera al definir
la competencia del Tribunal de Arbitramento, desconocer la ley que le otorgaba
al Juez Arbitral competencia plena, en materia de liquidación del contrato, ya
que había fracasado la etapa de mutuo acuerdo entre las partes, había vencido
el término de la administración para efectuarla unilateralmente y el interesado
había acudido a la jurisdicción dentro de los dos años señalados por la ley,
para obtenerla por vía judicial.
“Y es que desde el momento en el cual se trabó la relación
jurídico procesal en el juicio arbitral, esto es a partir de la notificación al
demandado del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, todos los
conflictos y pretensiones quedaron monopolizados en su decisión por el Tribunal
de arbitramento y se tornaron en materia de decisión judicial y exclusiva.
“Así, cuando el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre los
temas indicados no desconoció el acto de liquidación unilateral del contrato,
por la sencilla razón de que la competencia para liquidar el contrato fue suya
a partir del momento en que la Administración contratante y contratista
defirieron tal competencia a la justicia arbitral.
“Se llega a la anterior conclusión al observar que para el momento
en que se dio inicio a la función judicial de excepción con efectos vinculantes
para las partes -  a partir de la notificación del auto admisorio de la
demanda de convocatoria al convocado -, la Administración no se había
pronunciado mediante decisión unilateral productora de efectos jurídicos, sobre
la liquidación unilateral del referido del referido contrato de concesión (art.
61 ley 80 de 1993)”[102].  (los subrayados y las negrillas son del
texto original)
2.7.2. Respecto
al “segundo
hecho invocado por el demandante como constitutivo de vía de hecho”[103], en la
contestación se señala lo siguiente:
“Ahora el segundo hecho invocado por el demandante como
constitutivo de vía de hecho tampoco resiste el menor análisis, toda vez que
contrario a lo sostenido por el actor, la sentencia demandada en tutela sí
se pronunció sobre la segunda causal invocada por el Departamento del Valle
del Cauca relativa a contener el laudo disposiciones erróneas o
contradictorias, fundada en que al haberse negado en el numeral sexto de la
parte resolutiva del laudo la pretensión dirigida a la liquidación del
contrato, y a su vez haber fallado sobre elementos que pudieran formar parte de
esa liquidación, se incurrió en contradicción.
“En la sentencia se dio aplicación a la ley (numeral 3 del
artículo 72 de la ley 80 de 1993), que exige como supuesto para el estudio de
la causal propuesta, que se le haya dado a conocer al Tribunal las situaciones
de error o contradicción, y declaró la no prosperidad del cargo al advertir que
dentro de las solicitudes presentadas por el Departamento del Valle del Cauca
al Tribunal y dirigidas a la aclaración y complementación del laudo arbitral,
el Departamento no había incluido la atinente a conciliar las contradicciones
existentes en su parte resolutiva, consistentes en de una parte haberse negado
la pretensión liquidatoria del contrato y de otra haberse acogido las
pretensiones que tienen que ver con asuntos que debían formar parte de esa
liquidación.
“Ahora
en la misma sentencia también se dijo al analizar la causal segunda de
anulación propuesta por el Departamento del Valle del Cauca que “( ) el hecho relativo a que los árbitros no hayan
sentenciado de fondo sobre uno de los puntos sujetos a su conocimiento, por las
partes, como es el de la liquidación del contrato, no es materia que en este
caso sea objeto del conocimiento del Consejo de Estado, toda vez que ello no
fue hecho alegado por las partes mediante la invocación de la respectiva
causal de anulación (fallo mínima petita) y que tampoco se encuentra
dentro de los hechos que pueden ser analizados en forma oficiosa por el juez en
sede extraordinaria de anulación, punto respecto del cual la Sala se remite a
lo manifestado en relación con la primera causal de anulación (  )” [104].
“Dicha afirmación desde ningún punto de vista contradice el
análisis efectuado en torno a la segunda causal invocada por el Departamento
del Valle del Cauca como pasa a indicarse:
“El recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al
control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo
relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está
restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el
legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos
arbitrales que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado
ahora en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80
de 1993.
“Sólo hay lugar a estudiar el cargo de anulación impetrado frente
a un laudo arbitral en conflictos originados en contratos estatales, cuando las
razones aducidas como de invalidación, correspondan a la causal de anulación
invocada expresamente por el recurrente y ésta con una de las previstas en el
artículo 72 IBIDEM y cuando quien pretenda la anulación del laudo arbitral no
solo invoque alguna de las causales de ley, sino también sustente debidamente señalando
la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la
causal[105].
“La Sección Tercera se ha pronunciado sobre el tema entre otras en
sentencia de 1 de agosto de 2002[106],
oportunidad en la cual aclaró que el recurrente al argumentar que el laudo
recayó sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción con fundamento en la causal
referente a la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o
causa ilícita, no invocó expresamente la causal directa del recurso; agregó que
al juez no les es dable “(
) encuadrarlo en alguna otra, ni deducir a partir de ello causales implícitas (
)”, teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter
taxativo de las causales y el principio dispositivo que las gobierna.
“Considerar lo contrario, sería admitir la modificación por parte
del juez de la causa petenti y con ello del campo de la controversia jurídica,
mediante la modificación de los cargos de anulación aducidos por el actor, con
lo cual se podría incurrir en violación al principio de congruencia y al
derecho de defensa del demandado, quien no tendría oportunidad de ejercitar su
derecho de defensa en relación con dicha causal.
“Como puede verse, no era factible desde el punto de vista jurídico
que la Sección Tercera se pronunciara sobre la posible violación al principio
de congruencia por minus petita, en relación con la pretensión de liquidación
del contrato, cuando éste hecho no fue alegado por el recurrente con fundamento
en la causal quinta de anulación consistente en no haberse decidido sobre
cuestiones sujetas al arbitramento, sino con base en la causal tercera atinente
a contener la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias,
la cual como se indicó atrás no pudo ser estudiada en razón a que las presuntas
contradicciones no fueron alegadas oportunamente ante el Tribunal de
Arbitramento y por tanto la solicitud no cumplió de esta forma con el requisito
legal (art.3 art. 72 ley 80/93).
“Entonces  en el fondo las acusaciones por vía de hecho están
sustentadas en el desconocimiento que tiene el demandante en tutela de la
naturaleza y alcances del recurso de anulación”[107].
(subrayados y negrillas
son del texto original)
2.8. El 9 de junio de 2004, dos
de los árbitros del Tribunal de Arbitramento[108] y la Secretaria del
mismo, dieron respuesta a la acción de tutela de la referencia.
2.8.1. En su contestación, por un
lado, se refirieron a cada uno de los hechos alegados por los accionantes.
Frente al hecho identificado con el numeral 14 [109],
los árbitros Patricia Riascos y Rodrigo Palau y la secretaria del Tribunal de
Arbitramento señalaron lo siguiente:
“Al hecho
14. El Departamento del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el contrato de
concesión el 17 de septiembre de 2001 después de que se había notificado del
auto admisorio de la demanda y recibido el traslado de la misma. Esto significa
que la liquidación se hizo fuera del término legal y después que la
controversia estaba bajo el conocimiento y decisión de los árbitros, en virtud
de haberse trabado la litis mediante la presentación de la demanda y su
notificación y traslado al Departamento del Valle del Cauca, quien no consideró
que esa actuación del Centro de Conciliación y Arbitraje era un trámite
administrativo sino que procedió a dar respuesta a la demanda proponiendo excepciones
de mérito”.[110]
2.8.2. Respecto a la supuesta
ocurrencia de una vía de hecho en el laudo que fue proferido por el Tribunal de
Arbitramento, señalaron que el proceso surtido (tanto en su etapa prearbitral
como en su etapa arbitral), “no ha violado ni desconocido norma procesal
alguna ni ha violado el derecho de defensa de la entidad estatal”[111].
Adicionalmente,
afirmaron lo siguiente:
“La
liquidación unilateral que efectuó el Departamento del Valle del Cauca se hizo
en forma extemporánea, después de que la controversia entre las partes se
encontraba en sede judicial, mediante la presentación de la demanda, su
admisión y su notificación personal a la entidad estatal.
“Sería
conveniente que el H. Consejo de Estado determinara qué clase de acto es el
anterior, ejecutado fuera del término legal y después de iniciado el litigio
arbitral entre Cisa y el Departamento del Valle del Cauca, y si el puede
invocarse para atacar un laudo alegando vía de hecho.
“El laudo
no contiene una liquidación del contrato sino el restablecimiento del
equilibrio financiero del contrato. Este restablecimiento no debe identificarse
con la liquidación del contrato, pues son dos conceptos diferentes. Durante la
ejecución de un contrato se generan obligaciones de ambas partes, de diversa
clase, que deben tenerse en consideración para hacer un corte de cuentas que de
como resultado el débito o el crédito a cargo o a favor de cualquiera de las
partes. Esto que constituye una liquidación no es lo mismo que el
restablecimiento financiero del contrato”[112].
2.9. El 24 de junio de 2004, la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, actuando como juez de tutela de primera instancia, negó la acción de
tutela de la referencia al considerar que los demandados no habían incurrido,
en sus providencias acusadas, en una vía de hecho ni en una vulneración del
derecho fundamental al debido proceso[113] del departamento
accionante.
Al respecto señaló que los
demandados “hicieron una interpretación jurídica
de fondo del asunto materia de controversia”[114], y
por tal razón, “no puede asegurarse que tomaron una decisión por mero
capricho”[115] y que para
que exista una vía de hecho “(…) debe presentarse una operación
material o un acto que supere el ámbito de decisión, un juicio sobre la
actuación que desnaturalice su carácter jurídico y una grave lesión o amenaza
de un derecho fundamental (…)”.[116]
Adicionalmente,
el juez de primera instancia afirmó que a través de una acción de tutela, “(...)
no puede pretenderse la revocación de una providencia judicial con fundamento
en la interpretación dada por los jueces a las normas aplicables al caso
concreto, pues ello implicaría desconocer la autonomía de la cual gozan para
fundamentar sus decisiones”[117]
2.10. La sentencia de tutela de
primera instancia fue apelada por el Departamento del Valle del Cauca[118]
y el 5 de agosto de 2004, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, actuando como juez de segunda  instancia,
modificó la sentencia de primera instancia y rechazó la acción de tutela
interpuesta por considerarla improcedente[119].
La Sección Quinta del Consejo de Estado sostuvo que
en ningún evento es procedente la acción de tutela contra providencias
judiciales[120].
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
Cuestiones previas: la
petición de audiencia pública y otras solicitudes
Con posterioridad a que la Sala
Plena de esta Corporación profiriera el Auto 100 de 2006, se recibieron varios
escritos provenientes de ciudadanos y de autoridades públicas[121],
con destino al expediente T-980611, en los que aportaban información relacionada
con los hechos de este proceso o requerían la expedición de copias[122]
o solicitaban información sobre el estado del proceso.
Entre éstas se incluyeron dos
peticiones (una presentada el 28 de marzo de 2006 por el Gobernador del
Departamento del Valle del Cauca y otra presentada el 5 de mayo de 2006 por el
ciudadano Wilson Ruiz Orejuela)[123], quienes solicitaban la
realización de una audiencia pública para que fueran escuchados por la Sala
Plena y presentaran sus argumentos frente al caso de la referencia.
Al respecto, la Sala Plena de
esta Corporación decidió negar la solicitud de convocar a una audiencia pública.
Esta decisión fue adoptada previamente a iniciar las deliberaciones sobre la
ponencia que sirvió de base para esta sentencia.
1. Problema jurídico a
resolver
El problema jurídico central al
que la Corte Constitucional debe dar respuesta en el presente proceso es el
siguiente: ¿Incurrieron el Tribunal de Arbitramento y la Sección Tercera del
Consejo de Estado en una vía de hecho por defecto orgánico, consistente en haber
desconocido la validez y firmeza del acto administrativo de liquidación
unilateral del contrato administrativo GM-95-04-017 suscrito entre CISA y el
Departamento del Valle del Cauca?
Para dar respuesta a este
interrogante, es necesario que la Corte se pronuncie sobre varios temas
conexos. En primer lugar, se hará referencia al origen voluntario de la vía
arbitral para resolver conflictos y a la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje, resaltando sus fundamentos constitucionales. Posteriormente, se hará
referencia a los límites que pesan sobre los asuntos que son susceptibles de
resolución por un tribunal arbitral, y los sujetos que pueden recurrir al
arbitramento para resolver sus disputas. Posteriormente se aludirá a la fuerza
vinculante del laudo arbitral y la restricción en las vías judiciales para
controvertirlo, para luego explicar las hipótesis de procedencia excepcional de
la acción de tutela contra laudos arbitrales. Finalmente, se resolverá el caso
concreto.
2. El origen voluntario de la
vía arbitral de resolución de conflictos y la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje: fundamentos constitucionales.
Dispone el artículo 116 de la
Carta, en su último inciso, que “los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos
que determine la ley”. A la luz de esta definición, se tiene que el
arbitramento es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos,
expresamente autorizado por la Constitución Política, mediante el cual las
partes de una controversia, en ejercicio de la autonomía de su voluntad,
confían la decisión del conflicto que los enfrenta a uno o más particulares,
que adquieren el carácter de árbitros y administrarán justicia resolviendo esa
disputa específica, a través de un procedimiento arbitral que finaliza con una
decisión plasmada en un laudo arbitral, cuya obligatoriedad las partes han
aceptado de antemano[124]. Los efectos de la
voluntad de las partes han sido expresamente reconocidos por el Estado en
virtud del artículo 116 citado.
En nuestro ordenamiento jurídico,
el arbitramento se define a partir de dos elementos constitutivos básicos: (1)
la función principal de los árbitros es la de resolver en forma definitiva una
disputa, conflicto o controversia, de índole fáctica o jurídica – por lo cual,
desde esta perspectiva, los árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional;
y (2) la fuente de las funciones jurisdiccionales de los árbitros no es un acto
del Estado – aunque es la Constitución Política la que provee su fundamento
último[125]-, sino un contrato o
acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, mediante el cual han
“habilitado” a los árbitros, según el artículo 116 citado. El poder de los
árbitros para resolver un determinado conflicto tiene su origen, así, en la
voluntad compartida de las partes de atribuirles competencia para resolver un
conflicto determinado, en virtud de una autorización constitucional expresa y
del reconocimiento que de los efectos de dicha voluntad hizo el Estado. La
jurisprudencia constitucional ha analizado detalladamente el alcance y
contenido de estos dos elementos principales del arbitramento –el elemento
contractual o voluntario, y el elemento jurisdiccional- desde sus decisiones
iniciales, tal y como se expondrá a continuación.
2.1. La voluntad de las partes
como origen y fundamento del arbitraje.
2.1.1. Por mandato expreso del
constituyente, la voluntad autónoma de las partes en conflicto es el pilar
central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro
ordenamiento jurídico. El artículo 116 de la Constitución Política define el
arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de
partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en
relación con un conflicto concreto. En tal medida, la autoridad de los
árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre
entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus
disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a
particulares[126]. Tal acuerdo recibe en
nuestro sistema diferentes denominaciones –pacto arbitral, pacto
compromisorio-, puede revestir diferentes formas –cláusula compromisoria,
compromiso-, y puede abarcar un conflicto específico o, por el contrario,
referirse en general a los conflictos que puedan surgir de una determinada
relación negocial[127].
En otras palabras, el sustento de
la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión
libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal
de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus
disputas[128]: la habilitación
voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional
imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de
controversias[129]. Así, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la principal y fundamental diferencia entre la
justicia que administran los árbitros y la que administran los jueces de la
República es que, mientras que los jueces ejercen una función pública
institucional que es inherente a la existencia misma del Estado, los
particulares ejercen esa función en virtud de la habilitación que les han
conferido en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual las partes
que se enfrentan en un conflicto determinado[130]. También ha señalado
que la justificación constitucional de este mecanismo de resolución de
conflictos estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia,
celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino
en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa
en la resolución de sus propios conflictos[131], materializando así el
régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente[132].
2.1.2. La voluntad de las partes
se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral: por medio de su
acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para
resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al
arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e
incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir, dentro del marco general
trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del
sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se
proyecta en la estabilidad de la decisión que  adoptará el tribunal arbitral,
como se señalará más adelante. Más aún, como consecuencia del acuerdo de
voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado
que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento[133].
2.1.3. Una consecuencia
importante del papel central de la voluntad autónoma de las partes dentro del
sistema de arbitramento es que la función conferida a los árbitros es transitoria
o temporal, ya que al ser las partes en conflicto las que habilitan
a los árbitros para resolver una determinada controversia, cuando se resuelve
el conflicto desaparece la razón de ser de su habilitación[134].
Otra consecuencia es que las partes, al prestar su consentimiento para
habilitar a los árbitros, adquieren la responsabilidad de actuar de manera
diligente para establecer con precisión los efectos que tendrá para ellas
acudir a la justicia arbitral, y conocer las consecuencias jurídicas y
económicas que para ellas se derivarán de tal decisión[135].
Un tercer efecto es que cualquier circunstancia que vicie la voluntad de las
partes de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos afecta la
legitimidad tanto del tribunal arbitral como de las decisiones que él adopte, y
constituye un obstáculo indebido en el acceso a la administración de justicia;
de tal manera, el pacto arbitral debe resultar de la libre discusión y autónoma
aceptación por las personas concernidas, sin apremio alguno[136],
a la luz de su evaluación autónoma de las circunstancias que hacen conveniente
recurrir a tal curso de acción, y no de una imposición que afecte su libertad
negocial[137]. Por otra parte, la
importancia del principio de voluntariedad o poder de habilitación marca, como
se verá, uno de los límites materiales para la operancia del sistema de
arbitraje, a saber, que aquellos asuntos que no se encuentran dentro de la
órbita de libre disposición y autonomía de las partes en conflicto no pueden
someterse a la decisión de tribunales arbitrales.
2.1.4. Finalmente, debe tenerse
en cuenta que la importancia de la voluntad autónoma de las partes en conflicto
dentro del sistema arbitral no obsta para que el Legislador adopte regulaciones
generales sobre la materia, puesto que la misma Constitución dispone, en el
inciso final del artículo 116, que los particulares podrán administrar justicia
como árbitros “en los términos que determine la ley”[138].
2.1.5. La Corte Constitucional ha
otorgado especial importancia al principio de voluntariedad que rige al sistema
arbitral, al examinar la constitucionalidad de disposiciones legales que
regulan el tema; así, ha declarado en varias oportunidades la inexequibilidad
de normas que restringen o impiden la expresión autónoma y libre de la voluntad
para acudir al arbitramento, y en otros casos ha ejercido el control
constitucional sobre disposiciones legales con especial atención a la forma en
que éstas materializan o respetan el principio de habilitación voluntaria de
los tribunales arbitrales, tomando éste como el criterio central para
declararlas ajustadas a la Carta Política.
2.1.5.1. Así,
en la sentencia C-242 de 1997[139], la Corte examinó el
artículo 19 de la Ley 142 de 1994, en virtud del cual las empresas prestadoras
de servicios públicos domiciliarios debían incluir en sus estatutos una
cláusula arbitral[140]. En criterio del
demandante, la obligatoriedad de pactar esta cláusula privaba a los
particulares del derecho de acceso a la administración de justicia por el
Estado, si así lo preferían en casos concretos. Para la Corte, el cumplimiento
de las funciones jurisdiccionales de los árbitros exige, por mandato
constitucional, habilitación expresa por las partes en ejercicio de la
autonomía de su voluntad, por lo cual se requiere necesariamente el
consentimiento de quienes han de someter sus diferencias a un tribunal
arbitral, a través de un acuerdo específico inter partes en relación con
cada contrato o con una controversia específica, que manifieste la espontánea y
libre voluntad de someterse a este mecanismo de resolución de conflictos[141];
la necesidad de llegar a un acuerdo específico entre las partes precluye, así,
el establecimiento de mandatos obligatorios y genéricos en la ley, en el
sentido de someter necesariamente las diferencias surgidas entre los asociados
o entre éstos y la sociedad al trámite arbitral, pues ello desconoce el mandato
constitucional según el cual son las partes las únicas que pueden habilitar
transitoriamente a los árbitros para resolver sobre casos específicos[142],
y además impide a los asociados determinar libremente si optan por acceder al
sistema estatal de administración de justicia[143]. En consecuencia, recordando que el arbitramento no puede
sustituir al sistema estatal de administración de justicia en forma absoluta e
indefinida en el tiempo so pretexto de resolver prontamente los conflictos
–puesto que el arbitramento sólo procede en forma excepcional y transitoria,
respecto de materias susceptibles de transacción y en virtud de acuerdo expreso
para habilitar a los árbitros en cada caso particular[144]-,
la Corte afirmó que, en el contexto de las empresas de servicios públicos, los
conflictos entre los asociados o de éstos con la sociedad con motivo del
contrato social se pueden someter a arbitramento, pero en cada caso concreto,
de manera libre y voluntaria y no obligatoria, en ejercicio espontáneo de la
autonomía de la voluntad y la libertad de contratación[145].
La norma que imponía el arbitramento fue, en consecuencia, declarada
inexequible.
2.1.5.2. Posteriormente, en la
sentencia C-1140 de 2000[146], la Corte se pronunció
sobre los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, que regulaban la
conformación y el funcionamiento de tribunales de arbitramento pactados en
contratos de crédito para construcción o adquisición de vivienda con entidades
financieras. La Corte indicó que, en la práctica, estos créditos se otorgan
mediante contratos de adhesión en los que el deudor es la parte débil y
simplemente acepta las reglas prefijadas por la entidad financiera, en formatos
preimpresos que de hecho se ve forzado a aceptar, para luego aceptar los
árbitros impuestos por la institución que otorgó el crédito. Precisó esta
Corporación que, en este tipo de negocios en los que las partes están en
desequilibrio efectivo entre sí, y dada la ausencia de reglas claras que
permitan llegar a acuerdos reales y genuinos sobre la atribución de competencia
a tribunales arbitrales, las normas que propician la inclusión de cláusulas
compromisorias en los contratos desconocen el carácter extraordinario que la
Constitución asigna al arbitramento, que exige una habilitación libremente
acordada por las partes, y no la imposición por una de ellas. Se resaltó, en
este orden de ideas, que los tribunales arbitrales han de ser convenidos
libremente por las personas que participan en la relación negocial, y no
impuestos por la más fuerte[147]. Por ello, para la Sala
Plena, las normas eran abiertamente inconstitucionales, dado que propiciaban la
inclusión de cláusulas compromisorias en este tipo de contratos, lo cual en su
criterio violaba el derecho de acceso a la administración de justicia, el
principio de igualdad, el objetivo de lograr un orden justo y el derecho a la
vivienda digna[148]. Como consecuencia de
este análisis, se declararon inexequibles las normas acusadas.
2.1.5.3. Más tarde, en la
sentencia C-060 de 2001[149], la Corte estudió un
segmento del artículo 19 de la Ley 182 de 1995, en virtud del cual si no se
llegaba a un acuerdo entre los concesionarios del servicio de televisión y las
empresas de servicios públicos o el Estado sobre el uso de la infraestructura
de redes de cableado, ductos y postes existentes para efectos de facilitar la
transmisión de la señal, se habría de someter la controversia a arbitramento de
conformidad con el Código de Comercio. La norma fue demandada por contrariar el
artículo 116 Superior, que parte de la base de que la atribución temporal de
funciones jurisdiccionales a los árbitros resulta de una habilitación expresa
por las partes, y no de una imposición legal como la demandada, que en criterio
de los peticionarios restringía el derecho de acceso a la administración de
justicia. La Corte Constitucional reiteró, en primer lugar, que el arbitramento
es marcadamente voluntario, por lo cual las cláusulas compromisorias deben
resultar de la libre discusión de las partes, y no de condiciones legalmente
impuestas a uno de los contratantes, pues lo contrario desconocería el
principio de autonomía de la voluntad, particularmente en relación con la
decisión de los procedimientos y autoridades que han de resolver eventuales
desacuerdos contractuales[150]. También recordó la
Sala Plena que la autorización constitucional para acudir a mecanismos
alternativos de resolución de conflictos no puede tomarse como vía libre para
bloquear el acceso a la administración de justicia[151].
En consecuencia, para la Corte la norma acusada, al disponer que se había de
acudir obligatoriamente a arbitramento, era contraria al carácter voluntario,
temporal y excepcional de la justicia arbitral; por ello el Legislador había
excedido los límites de la figura del arbitraje, basados en el acceso libre y
opcional de las partes a esta forma alternativa de resolución de conflictos[152].
Enfatizando que tanto la cláusula compromisoria como el compromiso son
instituciones jurídicas derivadas de un acuerdo explícito, y que resultan del
análisis de circunstancias jurídicas y económicas concretas que hacen
recomendable recurrir a un tribunal arbitral, la Corte afirmó que no se puede
crear mediante ley un arbitramento obligatorio para resolver disputas
contractuales, ya que ello crearía una instancia forzosa que desconocería la
libertad de las partes para solucionar sus conflictos y restringiría el acceso
a la administración de justicia[153]. Por lo tanto,
reiterando que las diferencias entre el Estado y los concesionarios del servicio
de televisión, o entre éstos y las ESP, pueden someterse a tribunales
arbitrales siempre y cuando se decida hacerlo en forma libre y reflexiva y no
como consecuencia de una imposición legal[154], la Corte declaró
inexequibles las expresiones acusadas.
2.1.5.4. Un año después, en la
sentencia C-1038 de 2002[155], la Sala Plena de la
Corte se pronunció sobre las normas legales –contenidas en el Decreto 2651 de
1991 y la Ley 446 de 1998- que atribuían a los Centros de Arbitraje funciones
de índole jurisdiccional durante la etapa prearbitral, en relación con la
admisión o rechazo de la solicitud de convocatoria a un tribunal arbitral, la
realización de la audiencia de conciliación, la designación de los árbitros y
la conformación e instalación del tribunal. Se argumentaba en la demanda que,
al no haber sido designados expresamente por las partes para administrar
justicia, los funcionarios de los Centros de Arbitraje no podían cumplir con
estas funciones, o de lo contrario estarían violando el artículo 116 Superior. La
Corte, luego de recordar la importancia del principio de habilitación o
voluntariedad dentro del diseño constitucional y legal del arbitraje, explicó
que durante la etapa prearbitral, los funcionarios de los Centros de Arbitraje
cumplen funciones de gran trascendencia que implican el ejercicio de poderes
procesales, tales como la notificación, admisión y rechazo de la solicitud de
convocatoria, la decisión de los recursos correspondientes y la conducción de
la audiencia de conciliación. Si bien consideró que no pugna con la
Constitución ni con el carácter voluntario del arbitramento el hecho de que la
ley regule el adelantamiento de esta etapa prearbitral -puesto que el
Legislador mantiene su competencia constitucional para establecer los términos
en que se ejercerá la función arbitral y para proteger el debido proceso-, y
que tampoco es inconstitucional que, dentro del marco legal, los centros de
arbitraje colaboren para la conformación adecuada y ágil de los tribunales,
afirmó que sí surge un problema constitucional cuando a los funcionarios de
dichos Centros se les confieren legalmente funciones judiciales, que reñirían
con el principio de habilitación de los árbitros por las partes[156].
Luego de analizar la naturaleza de los actos adelantados durante la etapa
prearbitral por los Centros de Arbitraje, la Corte concluyó que gran parte de
sus funciones eran de naturaleza jurisdiccional, por cuanto (i) implicaban la
adopción de decisiones y el adelantamiento de trámites directa e
indisolublemente vinculados con el proceso arbitral, que es judicial, (ii) esas
decisiones tenían consecuencias importantes para el acceso a la justicia
arbitral, porque se decidía, por ejemplo, sobre la admisibilidad de la
solicitud de convocatoria del tribunal, (iii) su ejercicio podía implicar
limitaciones al acceso a la administración de justicia, y (iv) se sometían en
cuanto al fondo y a la forma a las disposiciones del Código de Procedimiento
Civil que gobiernan las actuaciones judiciales[157].
En consecuencia, teniendo en cuenta que el artículo 116 de la Carta autoriza a
los particulares para habilitar a los árbitros, y no a los Centros de
Arbitraje, para administrar justicia, se concluyó que desconoce la Constitución
la atribución legal de funciones judiciales a los funcionarios de dichos
centros[158]. Se resaltó, en esa medida,
que es la voluntad de las partes la que activa la jurisdicción arbitral, la
competencia de los árbitros y sus atribuciones, por lo cual admitir el
ejercicio de funciones judiciales excepcionales por quienes no han sido
expresamente autorizados por la voluntad de las partes contraría el principio
de habilitación que está a la base del arbitramento, y el carácter excepcional
y por ende de interpretación restrictiva de este sistema, así como el texto del
artículo 116 C.P. que se refiere a la habilitación de los árbitros, y no de los
centros de arbitraje. Si bien la ley puede legítimamente asignar a estos
centros funciones de apoyo y soporte, no ocurre lo mismo con las funciones
jurisdiccionales; por ello, tal atribución se declaró contraria a la Carta
Política[159]. La Corte aclaró que
esta decisión no es óbice para que las partes mismas habiliten libremente al
Centro de Arbitraje para que lleve a cabo ciertas actuaciones, tales como la
designación de árbitros en caso de que la persona designada para ello no lo
haga, lo cual sí respeta el principio de voluntariedad y habilitación; tal designación,
aclaró la Sala Plena, puede ser expresa y directa, o darse mediante la
aceptación del reglamento del Centro de Arbitraje en el que se contemple tal
hipótesis. Pero se enfatizó que lo que contraría la Constitución es que la ley
establezca reglas supletivas de habilitación, en ausencia de la voluntad de las
partes para habilitar expresamente el ejercicio de funciones jurisdiccionales
respecto de sus conflictos[160]. En consecuencia, la
Corte determinó que los trámites de admisión de la demanda arbitral, su
traslado, y el examen de la posibilidad de reconvención, deben ser realizados
por los árbitros y no por el Director del Centro de Arbitraje, después y no
antes de la instalación del Tribunal[161].
2.1.5.5. Además de haber
declarado inexequibles ciertas disposiciones legales -como las que se acaban de
reseñar- por ser contrarias al principio de habilitación voluntaria de los
árbitros por las partes, la Corte también ha asumido este principio como
criterio guía para determinar la constitucionalidad de otras disposiciones del ordenamiento
nacional. Así, por ejemplo, en la sentencia C-211 de 2000[162],
la Corte examinó el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en virtud del cual las
diferencias que surjan en las cooperativas de trabajo asociado “se
someterán al procedimiento arbitral previsto en el título XXXIII del Código de
Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria". Para la Corte,
esta norma era exequible porque no imponía un arbitramento forzoso sino
voluntario, puesto que dejaba abierta la opción a las partes de recurrir al
sistema estatal de administración de justicia; recordó, en este sentido, que el
arbitramento está basado en la voluntad de las partes, por lo cual sería
inconstitucional una norma que lo estableciera de manera imperativa[163].
2.1.5.6. En el mismo sentido, en
la sentencia C-330 de 2000[164], la Corte examinó las
normas del Código Procesal del Trabajo (arts. 130 a 142) que consagran y regulan el arbitramento voluntario en materia laboral. La Corte señaló
explícitamente que en el campo laboral es aplicable la figura del arbitramento
voluntario, siempre y cuando en su regulación legal se respeten las garantías
constitucionales mínimas que amparan a los trabajadores[165],
así como el debido proceso, las reglas constitucionales que rigen el
arbitramento, y el principio según el cual el recurso a un tribunal arbitral
debe ser resultado de la libre manifestación de los contratantes, y no el
producto de la presión ejercida por alguna de las partes con base en su
superioridad de poder o negocial – caso en el cual se incurriría en un objeto
ilícito[166]. Con estas precisiones,
las normas fueron declaradas ajustadas a la Constitución.
2.1.5.7. Finalmente, en la
sentencia C-878 de 2005[167], la Corte estudió el
artículo 51 del Código Procesal del Trabajo, que dispone que únicamente se
podrá pactar válidamente la cláusula compromisoria en las convenciones o pactos
colectivos de trabajo. Esta norma fue demandada por considerar los actores que
violaba el derecho a recurrir al arbitramento de los trabajadores no
sindicalizados o que no formaban parte de un pacto colectivo. La Corte, sin
embargo, advirtió que la interpretación de esta restricción legal se debe
enmarcar dentro de la realidad de la desigualdad estructural de las relaciones
laborales, la naturaleza de contrato de adhesión que usualmente presenta el
contrato de trabajo y la subordinación del trabajador, así como el deber
correlativo del Estado de mantener el equilibrio en las relaciones
empleador-trabajador[168]. Con base en esta
contextualización, y reafirmando la importancia de la justicia arbitral en el
campo laboral, la Corte procedió a determinar si la norma acusada garantizaba
que cuando el trabajador renuncia a acudir al sistema estatal de administración
de justicia, lo hace con pleno convencimiento de su decisión y no como efecto
de la imposición de la cláusula compromisoria por el empleador[169],
dado que tanto el compromiso como la cláusula compromisoria, al constituir una
derogación excepcional del sistema estatal de administración de justicia, deben
pactarse de manera libre y voluntaria, y no ser producto de la imposición
unilateral de una de las partes[170]. Después de afirmar que
por la trascendencia de la decisión de los trabajadores de renunciar a la
resolución de los conflictos por el al sistema estatal de administración de
justicia, el Estado está en la obligación de adoptar las precauciones legales
pertinentes[171], la Corte concluyó que
la norma bajo estudio establecía un equilibrio legal entre las partes, al
presumir que la cláusula compromisoria incluida en los pactos o convenciones
colectivas surgía como producto de una amplia discusión previa, y que limitaba
la posibilidad de que los trabajadores individuales firmaran cláusulas que no
compartían o no habían podido controvertir, y que eventualmente podrían
transformarse en obstáculos para la defensa de sus derechos laborales, dado
–entre otros factores- el carácter oneroso de la justicia arbitral. En tal
sentido, la Corte caracterizó la norma estudiada como una intervención legítima
del legislador, orientada a proteger los derechos del trabajador y su acceso a
la justicia, que además no es óbice para que los trabajadores opten por la
justicia arbitral si la cláusula compromisoria está incluida en un pacto o
convención, o si se firma el compromiso luego de la existencia del conflicto
laboral[172].
2.1.5.8. El anterior recuento
jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada por la Constitución
a la autonomía de las partes como fundamento del origen de cada proceso
arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia arbitral
por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina constitucional
sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta. Incluso el
Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes. La Corte ha
concluido que son contrarias a este principio esencial que determina el origen,
los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que
(i) imponen a los particulares en determinados contextos la obligación de
acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las
diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos
arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir
una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o
individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio
de su voluntad libre y autónoma.
2.2. La naturaleza
jurisdiccional del arbitramento y sus principales manifestaciones.
El
artículo 116 superior no deja duda sobre la naturaleza jurisdiccional de las
atribuciones que se confieren a los árbitros, al disponer que éstos pueden ser
investidos excepcional y transitoriamente de la función de administrar
justicia; esta Corporación ha reconocido en anteriores pronunciamientos que el
arbitramento es “un acto eminentemente jurisdiccional, en cuanto
expresa el ejercicio de una función pública esencial del Estado, que
excepcionalmente permite a los particulares -como lo dispone el artículo 116 de
la Carta Política-,  impartir justicia cuando las partes quieren poner término
a sus diferencias en forma personal y amigable”[173].
El carácter jurisdiccional de la función arbitral se deriva, a su vez, del
hecho de que mediante el pacto arbitral, las partes sustraen el caso concreto
de la competencia del sistema estatal de administración de justicia, que es
sustituida por el tribunal de arbitramento[174] – el cual no constituye
una jurisdicción autónoma y permanente, sino una derogación del sistema estatal
de administración de justicia para el negocio en cuestión[175].
La doctrina constitucional ha examinado las características básicas del
arbitramento en tanto acto jurisdiccional[176], así: (i) los
particulares únicamente pueden administrar justicia en calidad de árbitros o de
conciliadores; (ii) el arbitramento implica el ejercicio de una actividad
jurisdiccional como función pública, y se traduce en la expedición de fallos
en derecho o en equidad, según lo hayan previamente determinado las partes;
(iii) los particulares deben haber sido habilitados por las partes en cada caso
concreto para ejercer la función pública de administrar justicia en su
condición de árbitros mediante un procedimiento arbitral diferente y especial;
(iv) los árbitros administran justicia de manera transitoria y excepcional en
relación con un determinado conflicto, por lo cual su competencia cesa una vez
han proferido el laudo; y (v) es competencia del legislador definir los
términos en que se administrará justicia por los árbitros, lo cual incluye la
fijación de las normas propias del juicio arbitral[177],
lo cual no obsta para que en virtud del principio de voluntariedad las partes
también acuerden cuáles serán las reglas del procedimiento arbitral con miras a
obtener una decisión justa, pronta y sin formalismos innecesarios.
También ha explicado que, como consecuencia de su naturaleza jurisdiccional, el
arbitramento constituye un medio para materializar el derecho fundamental de
acceso a la administración de justicia[178].
El
elemento jurisdiccional del arbitramento tiene dos aspectos centrales: (a) la
decisión de los árbitros, plasmada en un laudo, debe resolver efectivamente la
disputa, tiene fuerza vinculante para las partes, y hace tránsito a cosa
juzgada; y (b) el arbitraje tiene naturaleza procesal, y como tal está sujeto a
un marco legal, así como a lo dispuesto por las partes sobre el procedimiento a
seguir. Estos dos elementos diferencian al arbitramento de otros mecanismos
alternativos de resolución de conflictos, tales como la conciliación, la mediación
o la amigable composición[179]. Cada uno
de estos elementos ha sido señalado en anteriores pronunciamientos de esta
Corporación, como se expondrá a continuación.
2.2.1. La decisión de los
árbitros debe resolver efectivamente la disputa, es vinculante para las partes
y hace tránsito a cosa juzgada.
Es claro que una vez las partes
han habilitado a los árbitros para ejercer la función jurisdiccional en
relación con sus diferencias, se obligan a acatar la decisión que eventualmente
éstos adopten mediante un laudo. En múltiples ocasiones, esta Corporación ha
resaltado que al momento de acordar el sometimiento de sus disputas a
tribunales de arbitramento, las partes aceptan de antemano la obligatoriedad de
la decisión que dichos tribunales adopten; así, ha explicado que las partes, al
prestar su consentimiento para someter sus diferencias y conflictos
contractuales a la decisión de árbitros, “radican en cabeza de los árbitros
la competencia para resolver sobre las consiguientes controversias y se obligan
a acatar lo decidido por aquéllos”[180].
Por otra parte, el laudo arbitral
debe resolver efectivamente la disputa que se somete a consideración del
tribunal de arbitramento, ya que la finalidad misma de la habilitación de los
árbitros por las partes es la de obtener una solución para el conflicto que las
enfrenta, a través de un mecanismo alternativo a la jurisdicción estatal
permanente; y dicha resolución, al ponerle fin a una disputa mediante un acto
de naturaleza jurisdiccional, hace tránsito a cosa juzgada. La jurisprudencia
constitucional ha afirmado en este sentido que es, precisamente, por habérseles
atribuido la facultad de resolver conflictos jurídicos que los árbitros
administran justicia en casos particulares[181], y que “constituido
el tribunal, los árbitros quedan revestidos de autoridad judicial para resolver
el correspondiente litigio”[182]. La definición
misma de arbitramento que ha aplicado la jurisprudencia constitucional
concibe el acto arbitral como aquel en el cual una persona o varias, ejerciendo
una competencia originada en la habilitación de las partes como manifestación
de la autonomía de su voluntad, resuelven las controversias en un caso concreto
una vez han comprobado los hechos e inferido sus consecuencias, con efecto de
cosa juzgada[183]. De esta manera, ha
señalado la Corte que una vez se ha integrado el Tribunal y se ha investido a
los árbitros del poder de administrar justicia para el caso concreto, obran
como un juez, por lo cual el laudo arbitral, en tanto acto jurisdiccional
adoptado después de seguir el procedimiento preestablecido para verificar los
hechos, valorar las pruebas y extraer una consecuencia en derecho o en equidad,
según la voluntad de las partes, hace tránsito a cosa juzgada al igual que las
sentencias judiciales[184]; y ha caracterizado el
laudo arbitral, sea en derecho o en equidad, como una decisión eminentemente
jurisdiccional que equivale a una providencia judicial, en la medida en que
resuelve el conflicto entre las partes pronunciándose sobre los hechos,
pretensiones, pruebas y reglas jurídicas aplicables[185].
Ahora bien, debe aclararse que
aunque son producto del ejercicio de una función jurisdiccional y, por lo
mismo, quedan cobijados por la cosa juzgada, los laudos arbitrales no son
completamente equiparables en sus características formales y materiales a las
sentencias judiciales, principalmente porque al ser producto de una
habilitación expresa, voluntaria y libre de los árbitros por las partes en
conflicto, no están sujetos al trámite de segunda instancia a través del
recurso de apelación, como sí lo están las decisiones adoptadas por los jueces.
Si los laudos fueran apelables ante los jueces, la disputa cuya resolución las
partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por
ellas terminaría siendo desatada precisamente por el sistema estatal de
administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía
contractual y de la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución,
querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusula
compromisoria o de un compromiso. Las vías legales para atacar los laudos son
extraordinarias y limitadas, por decisión del legislador en desarrollo de la
Constitución: contra ellos únicamente proceden los recursos de homologación (en
materia laboral), de anulación (en los ámbitos civil, comercial y contencioso
administrativo) y, contra la providencia que resuelve el recurso de anulación,
el recurso extraordinario de revisión.
Tales recursos han sido
concebidos como mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral, no
como vías para acceder a una instancia que revise integralmente la controversia
resuelta por el laudo. Por eso, las causales para acudir en el ámbito
contencioso administrativo al recurso de anulación son restringidas si se las
compara con las cuestiones que podrían ser planteadas mediante un recurso de
apelación o cualquiera otra vía que habilite al juez para conocer el fondo de
la controversia, como se verá posteriormente.
2.2.2. El arbitramento tiene
naturaleza procesal, y por lo mismo está sujeto a un marco legal.
En anteriores pronunciamientos
esta Corte ha resaltado la naturaleza procesal del arbitramento como mecanismo
alternativo de resolución de conflictos. Se trata de un proceso, porque los
particulares, al administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro
de la lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los
derechos fundamentales al debido proceso, de defensa  y de acceso a la
administración de justicia, respetando el marco específico trazado por el
legislador. Por ello, el arbitramento se concibe como un proceso que garantiza
los derechos de las partes enfrentadas, a través de una serie de etapas y
oportunidades para discutir argumentos, valorar pruebas, controvertir la
posición de la otra parte e incluso controlar las decisiones de los árbitros[186].
También ha señalado la Corte que,
por mandato legal, los árbitros tienen en términos generales los mismos poderes
procesales básicos con los que cuentan los jueces estatales al administrar
justicia, a saber, (i) el poder de decisión para resolver en forma obligatoria
la controversia, (ii) el poder de coerción, para procurar los elementos
necesarios para el cumplimiento de la decisión, y (iii) el poder de
documentación o investigación para practicar pruebas, y valorándolas llegar a
la verdad necesaria para adoptar la decisión que en derecho corresponda[187].
Lo que es más, esta Corte ha indicado que una vez las partes han facultado a un
tribunal arbitral para resolver sus litigios, ha de entenderse que dicho
tercero queda habilitado para adoptar todas las medidas permitidas legal y
convencionalmente para la resolución del conflicto que se somete a su conocimiento,
y que las partes no pueden luego privarlo de las facultades necesarias para
cumplir su función[188].
En tanto proceso, el artículo 116
Superior dispone expresamente que el arbitramento se ha de desarrollar de
conformidad con lo establecido por la ley, expresión que ha sido interpretada
por la jurisprudencia constitucional como una facultad para que el legislador
regule el funcionamiento de los tribunales arbitrales, sin que ello implique
desconocer el principio de voluntariedad. Así, ha explicado esta Corporación
que “como de manera expresa lo indica el artículo 116 de la Constitución,
corresponde al legislador fijar las reglas aplicables al funcionamiento de los
tribunales de arbitramento”[189], y que al
ejercer esta competencia, “no se desconoce en modo alguno la autonomía de la
voluntad de las partes que deciden acudir al arbitraje como forma apta para
zanjar sus diferencias. El legislador se limita a desarrollar el trámite
aplicable al respectivo procedimiento, acatando así lo dispuesto por el
artículo 29 de la Constitución”[190]. También ha
precisado esta Corte[191] que el hecho de que la justicia arbitral sólo
proceda ante la habilitación de las partes no implica que el Legislador no
pueda regular el procedimiento aplicable respetando sus especificidades, puesto
que si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la administración
de justicia por los árbitros se desarrolla en los términos establecidos por la
ley, según lo ordena el artículo 116 de la Constitución; por lo tanto, a la luz
de los artículos 29 y 116 de la Carta Política, cuando los particulares no
establezcan un procedimiento específico, corresponde al Legislador regular la
materia, ya que si los árbitros cumplen la función pública de administrar
justicia, es razonable que el Legislador regule en términos generales el marco
dentro del cual lo habrán de hacer, con sujeción a la Constitución[192].
En este orden de ideas, el
legislador dispone de un margen de configuración del proceso arbitral, el cual
parte del respeto a la voluntad de las partes que optaron por habilitar a unos
particulares para dirimir sus diferencias. En virtud del principio de
voluntariedad, el legislador puede contemplar varias alternativas de regulación
del proceso arbitral, las cuales van desde dejar en libertad a las partes para
definir cuáles serán las reglas procesales aplicables hasta exigir ciertos requisitos
y etapas, pasando por establecer normas supletorias de la voluntad de las
partes. Así lo hizo el legislador colombiano, en el artículo 112 de la Ley 446
de 1998, reproducido en el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998, que dispone: “El
arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje
independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de
procedimiento aplicables en la solución de su conflicto; institucional, aquel
en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el Centro de
Arbitraje; y legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice
conforme a las disposiciones legales vigentes”. En este mismo sentido, el
artículo 13-3 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia, precisa al respecto que “tratándose de arbitraje, las leyes
especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio
de que los particulares puedan acordarlas”.
La Corte Constitucional ha
delimitado el ámbito de competencia del Legislador para regular el
funcionamiento de los tribunales arbitrales; así, por ejemplo, en la sentencia
C-431 de 1995 explicó que a la ley corresponde determinar (i) los asuntos y
forma en que los particulares pueden administrar justicia como árbitros, (ii)
los límites y términos en que los árbitros están habilitados para administrar
justicia, y (iii) sus funciones y facultades, que son las mismas de los jueces
estatales cuando el arbitraje es en derecho[193].
3. La arbitrabilidad objetiva
y subjetiva: límites materiales y personales del arbitraje.
Una de las cuestiones medulares
del arbitraje es la atinente a las materias que pueden ser objeto de
arbitramento, así como las personas que pueden habilitar a los árbitros. Estas
cuestiones son especialmente relevantes en el ámbito de lo contencioso
administrativo porque en él una de las partes es una entidad pública de algún
orden y los asuntos en controversia no siempre son exclusivamente económicos.
De ahí que lo arbitrable en dicho ámbito haya sido objeto de regulación legal y
pronunciamientos de esta Corte Constitucional, como se verá.
La arbitrabilidad es el
criterio que se ha de aplicar para establecer la vocación que tienen
determinados asuntos de ser objeto de decisión por un tribunal de arbitramento,
así como la posibilidad de ciertos sujetos de acudir a este mecanismo de
resolución de conflictos. Proporciona parámetros para identificar los límites a
la voluntad de las partes que configura el tribunal arbitral, al determinar qué
tipo de controversias pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva), y
quiénes pueden hacer uso de este mecanismo (arbitrabilidad subjetiva)[194].
3.1. La arbitrabilidad
objetiva o ratione materiae.
3.1.1. Sólo se pueden someter
a arbitramento los asuntos transigibles. La jurisprudencia constitucional
ha señalado claramente que el arbitramento tiene límites materiales, en el
sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los
árbitros. En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de
procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser
objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto
y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad. En
consecuencia, existen ciertas materias que, por su naturaleza no transigible ni
sujeta a disposición, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la
República. En la sentencia C-098 de 2001, la Corte declaró expresamente que la
limitación del arbitramento a los asuntos objeto de transacción, efectuada por
el legislador, se ajusta a la Constitución[195]; dijo en tal
oportunidad esta Corporación:
“En
diversos fallos - algunos de ellos ya citados - esta Corporación ha avalado el
límite material del arbitramento, al señalar que no toda cuestión materia de
controversia, no obstante la habilitación de las partes, puede ser sometida
genéricamente a la decisión de árbitros. (…) En este contexto, se ha entendido
que la  justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en conflicto
son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos exista la
libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta capacidad de renuncia o de
disposición, es lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de
un litigio. Esta libertad de renuncia está determinada por la naturaleza misma
del derecho y corresponde al legislador establecer en qué casos ésta es posible
- capacidad legal de disposición -. Así, frente a ciertos derechos o bienes, el
legislador podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los
conflictos que de ellos se susciten someterlos  a la decisión de un árbitro, si
esa es la voluntad de las partes”.
3.1.2. Ejemplos de asuntos
sustraídos por su naturaleza de la jurisdicción arbitral. La Corte
Constitucional ha identificado, a lo largo de sus providencias, varios tipos de
asuntos que están reservados a la jurisdicción permanente del Estado. Por
ejemplo, en la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse
a decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas[196].
Luego, en la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no
sujetos a transacción: las obligaciones amparadas por leyes “en cuya
observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”, al tenor del
artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de
los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley
prohíbe a sus titulares disponer[197]. También se ha
mencionado en esta categoría, en la sentencia C-330 de 2000, el conjunto de
derechos mínimos de los trabajadores[198]. En lo esencial, los
asuntos transigibles son aquellos que se refieren a obligaciones de contenido
económico. Así se explicó en la sentencia C-294 de 1995, en la cual la Corte,
al pronunciarse sobre la posibilidad de adelantar juicios ejecutivos por medio
de tribunales arbitrales, explicó que las obligaciones que se pueden exigir
ejecutivamente son las de contenido económico, que se rigen por el principio de
autonomía de la voluntad; al ser transigibles, dijo la Corte, se pueden incluir
en el pacto arbitral[199].
3.1.3. El arbitraje en el
ámbito de lo contencioso administrativo, la validez de los actos
administrativos, y la resolución de conflictos contractuales de contenido
económico. De particular importancia para el caso concreto que se revisa,
es el tema del control de legalidad de los actos administrativos y la
diferencia entre el ejercicio de tal control de legalidad y la resolución de
controversias económicas que puedan derivarse de la adopción de determinados
actos administrativos. A este respecto, resulta relevante una lectura cuidadosa
de los reales alcances de la decisión adoptada por el pleno de esta Corporación
en la sentencia C-1436 de 2000.
3.1.3.1. En tal oportunidad, se
demandaron ante la Corte los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto
de Contratación Estatal), que regulan el tema del arbitramento en los contratos
administrativos[200]. Se argumentaba en la
demanda que es contrario a la Constitución permitir que los árbitros adopten
laudos que se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos
dictados durante la celebración, ejecución, desarrollo y liquidación de
contratos administrativos, específicamente aquellos actos que manifiestan el
ejercicio de las cláusulas exorbitantes, por ser contrario al debido proceso y
a la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa.
3.1.3.2. La Corte reiteró, en
primer lugar, que de la definición legal del arbitramento, se infiere que la
competencia de los árbitros es restringida por límites materiales atinentes al
asunto objeto de arbitramento, dado que sólo pueden pronunciarse sobre materias
transigibles[201]. En ese orden de
ideas, se afirmó que los árbitros no pueden pronunciarse sobre asuntos que
involucran el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional,
que están reservados por su naturaleza a la decisión de los órganos
jurisdiccionales del Estado[202].
3.1.3.3. A continuación, la Corte
explicó que el control de legalidad de los actos administrativos es ejercido
por el Estado, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, y como
contrapeso a la presunción de legalidad que ampara las manifestaciones de
voluntad de la Administración: “Presunción de legalidad que encuentra su
contrapeso  en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la
confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su
correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los
sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano
diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y
la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con
efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción,
permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto
administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que
permiten declarar la nulidad del acto y,  cuando a ello es procedente, ordenar
el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su
expedición”. Para la Corte, el control de legalidad de los actos
administrativos es una facultad exclusiva del Estado en cabeza de
la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no pueden derogar los
particulares por medio de un pacto arbitral; los árbitros sólo se pueden
pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer las partes en
conflicto, que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al
orden público normativo: “Dentro de este contexto, considera esta
corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción,
para confrontar las actuaciones de la administración  con el ordenamiento
constitucional y legal  normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan
al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la
jurisdicción,  que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula
compromisoria o el pacto arbitral. // Los
particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en
su calidad de árbitros, no pueden  hacer  pronunciamiento alguno que tenga como
fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto
corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la
forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y
competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a
los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de
administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre
aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en
este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la
administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades
que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les
pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El
pronunciamiento en este campo,  es exclusivo de la jurisdicción,  por tratarse
de aspectos que tocan con el orden público normativo, que  no es susceptible de
disposición alguna. (…) En conclusión, el análisis sobre la validez de los
actos que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de
árbitros”. Esta postura, afirmó la Corte, ha sido sostenida por la
Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado[203].
3.1.3.4. En este orden de ideas, la
Corte señaló que la Ley 80 de 1993 facultó a las partes en un contrato
administrativo a someter las diferencias entre ellas, derivadas de la
celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato, a la decisión de
tribunales arbitrales; sin embargo, afirmó que en estos casos, los límites al
pronunciamiento arbitral están dados por la naturaleza del arbitramento y las
normas legales aplicables, que sólo permiten decidir sobre los asuntos de
carácter transigible[204]. Así, explicó que en relación con los actos administrativos dictados con
ocasión de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación del contrato,
se debe tener en cuenta que aunque el Estado al contratar se rige por los
principios de contratación entre particulares –con preeminencia de autonomía de
la voluntad e igualdad entre las partes-, también hay disposiciones extrañas a
la contratación particular que apuntan a la conservación y prevalencia del
interés general; concretamente es el caso del ejercicio de las facultades
exorbitantes de la administración, que rompen el principio de igualdad. Sobre “si
los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las
divergencias que surjan entre las partes, en relación con los actos
administrativos que dicta la administración”, la Corte concluyó que el
análisis sobre la validez de los actos exorbitantes que dicta la administración
no puede quedar librado a la decisión de los árbitros. Esto debido a que
“las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas
que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser
objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares
investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia,  pues si bien
los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen
aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el
contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede
desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse,
estas implicaciones son  consecuencia  del ejercicio por parte del Estado de
sus atribuciones y, por consiguiente,  el análisis sobre éstas, sólo es
procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto
éste que es de competencia exclusiva  de los jueces e indelegable en los
particulares,  dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es
expresión directa de la  autoridad del Estado y como tal, únicamente  los
jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la
función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros
legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él,
tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento
de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de
las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista.  Este análisis,
entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se les
puede  transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con
funciones de carácter estatal, atribución ésta, exclusiva de los jueces”.
3.1.3.5.
Ahora bien, la Corte trazó una distinción, que para el caso concreto que se
revisa es pertinente, entre el control de la validez de un acto administrativo
y la disputa que “se refiera exclusivamente a discusiones de carácter
patrimonial”, así éstas “tengan como causa un acto administrativo”;
y afirmó que cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias
patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es
constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que
no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de
la jurisdicción estatal: “cuando la materia
sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de
carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán
pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la
investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad
de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato
estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la
interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio
de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden
público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de
controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso
administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los
actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237
y 238 de la Carta Política.  Tal es la orientación, entre otras, de las
sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la
Sección Tercera del Consejo de Estado”.
Puntualizó
la Corte que si bien el ejercicio de los poderes exorbitantes de la
Administración puede traer “consecuencias patrimoniales”, dichas consecuencias
no le permiten a los árbitros pronunciarse sobre la validez de los actos
administrativos mediante los cuales la administración ejerció tales poderes.
3.1.3.6.
Para la Corte en dicha sentencia, esta conclusión resulta reforzada
adicionalmente por dos argumentos: (i) la Constitución atribuye exclusivamente
a la jurisdicción contencioso administrativa la facultad de decidir sobre la
suspensión provisional de los actos administrativos, por lo cual a fortiori
es únicamente esta jurisdicción la que puede pronunciarse sobre su validez, y
nunca los árbitros; y (ii) la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa
para conocer de las controversias con la Administración es la regla general, y
la resolución de conflictos por los árbitros es la excepción[205].
3.1.3.7.
Como consecuencia, fueron declarados exequibles los artículos demandados, en
el entendido de que los árbitros designados para resolver conflictos
contractuales “no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos
administrativos dictados por la Administración en ejercicio de sus poderes
excepcionales”[206].
3.1.4. En la presente
providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la
sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción
trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos
administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado,
por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas
que surjan entre las partes contractuales -sea con motivo de tales actos
administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración,
desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos-, por
otra. Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias
exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad
ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la
disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver
con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de
la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe
una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar. No es necesario efectuar
pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para
efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.
3.2. La arbitrabilidad
subjetiva o ratione personae
Por su parte, la arbitrabilidad
subjetiva define quiénes pueden acudir al mecanismo del arbitraje para resolver
sus conflictos de carácter transigible. Si bien persiste, en algunos sistemas
jurídicos extranjeros[207], un debate sobre el
alcance de la arbitrabilidad ratione personae, en nuestro ordenamiento
jurídico el legislador ha dejado en claro que pueden recurrir al arbitramento
las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o
extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos
transigibles. Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a
todas las personas, siempre que cuenten con capacidad dispositiva.
Así lo ha explicado la Corte
Constitucional en varias oportunidades. Por ejemplo, en la sentencia C-426 de
1994 se explicó que tanto los particulares, en ejercicio de su libre autonomía
al contratar, como las entidades públicas en los procesos de contratación
administrativa, pueden pactar cláusulas compromisorias o suscribir compromisos[208];
en la sentencia C-294 de 1995 se señaló que el sistema colombiano está a tono
con la tendencia internacional que admite el arbitramento en relación con los
asuntos transigibles que se susciten entre personas legalmente capaces para
disponer de los derechos en conflicto[209]; y en la sentencia
C-1436 de 2000 se indicó que la autorización expresa, en la Ley 80 de 1993,
para someter las controversias derivadas de los contratos administrativos a
arbitramento –con los límites arriba reseñados- en nada pugna con el interés
público, puesto que la administración pública también tiene la facultad de
transigir[210].
4. La fuerza vinculante del
laudo arbitral y las restricciones establecidas en los recursos para
controlarlo. Diferencia con las sentencias judiciales e inexistencia de una
segunda instancia.
4.1. Como se señaló en los
apartes precedentes, acudir a la justicia arbitral implica una derogación
específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal,
derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible. Por su
naturaleza temporal, los tribunales de arbitramento no constituyen una
jurisdicción adicional y paralela; en esa misma medida, no tienen un superior
funcional, como sucede con los jueces que integran la Rama Judicial. Esta
especial caracterización de la justicia arbitral tiene consecuencias directas,
señaladas en la legislación, sobre las vías judiciales abiertas para controlar
los laudos proferidos por los tribunales de arbitramento.
4.2. En efecto, cuando las partes
de una controversia acuerdan voluntariamente someter sus disputas a la decisión
de árbitros, están tomando la decisión de no acudir a la jurisdicción estatal
por motivos de conveniencia, según su libre apreciación. Por lo tanto, al
habilitar a los tribunales de arbitramento para administrar justicia, las
partes están manifestando su confianza en que la decisión que adopten los
árbitros por ellas mismas escogidos -directa o indirectamente- para resolver la
controversia, será la adecuada. El elemento voluntario y contractual que está a
la base del arbitraje fortalece, así, la posición en la que se encuentran los
árbitros para resolver la controversia; de ahí que se entienda que, en
principio, los laudos arbitrales gozan de estabilidad jurídica. Por ello, los
recursos consagrados en la legislación para controvertirlos son extraordinarios[211],
y restrictivos en sus causales de procedencia[212],
las cuales se refieren normalmente a errores in procedendo y a algunos
errores in judicando específicamente definidos[213],
lo cual excluye la revisión in integrum[214].
En otras palabras, el laudo goza de estabilidad jurídica, porque las partes
mismas resolvieron que los árbitros serían el juez de su causa, y no pueden
modificar su decisión habilitante luego de trabar la litis ni de conocer el
contenido del laudo.
4.3. En este orden, en el ámbito
arbitral no existe un recurso de apelación que permita acudir a la justicia
estatal en segunda instancia. El ejercicio del recurso de anulación no
desencadena como tal una segunda instancia, puesto que –como se dijo- sus
causales son restringidas, y las competencias de los jueces que conocen de
ellos no son plenas, a diferencia de lo que sucede con los jueces de apelación,
cuya única restricción es la de no violar la prohibición de reformatio in
pejus. Por el contrario, los jueces de anulación deben restringir su
estudio a las causales específicamente invocadas por los recurrentes, dentro
del marco restrictivo fijado por el legislador.
4.4. En la sentencia T-570 de
1994[215], la Corte se pronunció
sobre estos puntos al conocer de la tutela interpuesta por las partes de una
disputa comercial contra ciertas decisiones de los jueces que conocieron de
recursos de anulación contra un laudo que les desfavorecía, y negaron la
procedencia del recurso de apelación contra la decisión de no anular el laudo
en cuestión[216]. La Corte explicó que,
en este caso, no se había presentado una violación del principio de doble
instancia; en efecto, el tribunal de arbitramento, debidamente habilitado por
las partes, fue conformado, sesionó y decidió válidamente, con lo cual la Corte
entendió que se había surtido la instancia acordada voluntariamente por las
partes. Luego se interpuso y decidió el recurso de anulación, que técnicamente
no es una segunda instancia comparable a la que se decide con los recursos de
apelación, pero en términos de la Corte, sí satisface la garantía consagrada en
el artículo 31 Superior, ya que con tal recurso se “cumplen las finalidades
materiales” de la doble instancia[217] en cuanto a la
posibilidad de un control judicial, mas no de una revisión in integrum
de la controversia. Para la Sala de Revisión, si bien la regla general es que
las sentencias son apelables o consultables, y que deben proferirse por una
autoridad judicial con superiores funcionales competentes para conocer de tales
recursos, estas reglas generales tienen excepciones permitidas por la
Constitución y desarrolladas por la ley, entre las cuales está el arbitramento[218].
Al optar por el mecanismo excepcional de la justicia arbitral, los particulares
se acogen a lo decidido judicialmente por un juez transitorio, sin superior
funcional, por lo cual no es posible aspirar a una doble instancia semejante a
la que se surte a través de la apelación, sino a los recursos legalmente
establecidos para permitir el control de los laudos[219].
También explicó la Corte que la competencia de los Tribunales Superiores y la
Corte Suprema al conocer de los recursos extraordinarios no es similar a la que
tienen en sede de apelación, pues no pueden revisar íntegramente la providencia
recurrida y modificarla. En consecuencia, la Corte denegó la tutela, por
considerar que no se había presentado una violación del debido proceso a través
de vías de hecho, puesto que si bien no hay una norma que expresamente exceptúe
los laudos de la procedencia del recurso de apelación, la regulación legal de
esta hipótesis excepcional de administración de justicia por los particulares
tiene sus propios canales judiciales, de carácter restrictivo, para permitir la
anulación o revisión del laudo[220], mas no para admitir
que la controversia termine siendo resuelta no por los árbitros habilitados por
las partes sino por un juez estatal, en contra de su voluntad libre y
válidamente expresada con fundamento en el artículo 116 de la Constitución.
5. Improcedencia de la acción
de tutela contra los laudos arbitrales, los procedimientos adelantados ante
tribunales de arbitramento y las decisiones judiciales que resuelven el recurso
de anulación. Reglas para la procedencia de la acción de tutela en los casos de
vías de hecho que impliquen vulneración directa de un derecho fundamental.
5.1. En consonancia con lo
establecido en apartes anteriores, la jurisprudencia constitucional ha señalado
reiteradamente que, por regla general, la acción de tutela no procede ni contra
los laudos arbitrales, ni contra el procedimiento que se adelanta ante los
tribunales de arbitramento, ni contra las decisiones judiciales que resuelven
los recursos de anulación, salvo que se incurra en dichas actuaciones en una
vía de hecho que implique una vulneración directa de un derecho fundamental. En
tal medida, las hipótesis de procedencia de la acción de amparo constitucional
contra estas actuaciones son excepcionales y exigen la configuración de vías de
hecho, o sea, de una actuación por fuera del derecho que vulnera en forma
directa derechos fundamentales. Esta postura jurisprudencial se deriva de (a)
la estabilidad jurídica de la que gozan los laudos arbitrales, (b) la naturaleza
excepcional de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el
respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus
controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los
jueces estatales, y (d) la procedencia restrictiva de las vías judiciales para
controlar las decisiones proferidas por los árbitros.
5.2. La Corte ha afirmado que, en
tanto administradores de justicia, los árbitros no están exentos de cumplir con
lo dispuesto en la Carta Política, y que en consecuencia, es posible que
mediante la acción de tutela se controlen sus actos cuando con éstos se vulnera
de manera directa un derecho fundamental. Así, en la sentencia SU-837 de 2002[221]
se explicó que “la atribución transitoria de funciones públicas en cabeza de
particulares no les otorga un poder extra- o supraconstitucional, así sus
decisiones se inspiren en la equidad y persigan la resolución de conflictos
económicos (…) La sujeción de la conducta de las autoridades públicas al Estado
de derecho, lleva implícito el respeto y sometimiento al debido proceso en
todas sus actuaciones, esto como garantía del ciudadano frente al poder. El
desobedecimiento flagrante del debido proceso constituye una vía de hecho
frente a la cual la persona no puede quedar inerme. Por ello, la importancia de
que exista un procedimiento constitucional para impedir la vulneración y
solicitar la protección de los derechos fundamentales”. En esta misma
decisión se señaló que “por la naturaleza especial del arbitramento, la
acción de tutela solo es procedente contra laudos arbitrales en circunstancias
realmente excepcionales”, dada la existencia de mecanismos específicos
provistos por el ordenamiento jurídico para controlar tales decisiones
judiciales. Las vías de hecho que se pueden predicar de un laudo arbitral para
hacer procedente la acción de tutela en su contra deben implicar la vulneración
directa de un derecho fundamental.
5.3. Las circunstancias que
justifican la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales se
puede apreciar con base en una revisión de las cinco sentencias en las que esta
Corporación se ha pronunciado sobre el asunto, tal y como se describen a
continuación. La mayoría de las sentencias que se reseñarán aludieron a
arbitramentos no administrativos, pero lo dicho en ellas sobre la especificidad
de las vías judiciales de control de los laudos resulta relevante para apreciar
que la procedencia de la tutela exige que mediante una vía de hecho se
configure la vulneración directa de un derecho fundamental en el caso concreto.
Por otra parte, si bien existen otras decisiones de tutela en las que la Corte
se ha pronunciado sobre el tema del arbitramento (v.gr. las sentencias T-570 de
1994[222], T-057 de 1995[223],
T-299 de 1996[224], SU-600 de 1999[225],
T-121 de 2002[226], T-1089 de 2002[227],
T-136 de 2003[228], T-192 de 2004[229],
T-800 de 2004[230] y T-839 de 2005[231]),
en ellas no se examinaba específicamente la procedencia de la acción de tutela
contra los laudos arbitrales, sino contra diferentes aspectos del procedimiento
seguido por determinados tribunales de arbitramento o de las decisiones
adoptadas por los jueces de la República en relación con procesos y decisiones
arbitrales, por lo cual no serán incluidas en el análisis subsiguiente.
En términos generales, las cinco
sentencias en las cuales la Corte ha resuelto tutelas interpuestas contra
laudos arbitrales, comparten los siguientes cuatro  elementos característicos
que resaltan el carácter excepcional de la acción de tutela en este ámbito: (1)
un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser
invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse directamente sobre
el fondo del asunto sometido a arbitramento; (2) la procedencia excepcional de
la acción de tutela exige que se haya configurado una vía de hecho por el laudo
arbitral que vulnere de manera directa derechos fundamentales, condición que no
se verificó en ninguna de las sentencias examinadas – es decir, la Corte
Constitucional nunca ha concedido una tutela contra un laudo arbitral, porque
en ninguno de los casos decididos por esta Corporación se han dado los
requisitos para que proceda la acción de amparo constitucional; (3) la doctrina
de las vías de hecho es aplicable a los laudos arbitrales, en las hipótesis en
que éstos implican una vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) la
acción de tutela tiene un carácter subsidiario en estos casos, ya que sólo
procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento
jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste una vía de hecho
por la vulneración directa de un derecho fundamental.
5.3.1. La primera oportunidad en
la que la Corte examinó una tutela contra un laudo fue en la sentencia T-608 de
1998[232]. En este caso, la
acción fue presentada contra un laudo arbitral por el apoderado de una de las
partes del proceso, quien consideraba que en dicha decisión se había incurrido
en una vía de hecho al haber interpretado el acuerdo que existía entre las
partes del conflicto como un contrato de agencia comercial, dando un alcance a
la figura de “actuación por cuenta de otro” que, en su criterio, era distinto
del que se consagraba en la ley. Simultáneamente, el apoderado había
interpuesto un recurso de anulación contra el laudo ante el Tribunal Superior
competente; pero se argumentaba, en sede de tutela, que el recurso de anulación
no era idóneo para resolver errores in judicando como el que se imputaba
al laudo (aunque el mismo apoderado argumentaba lo contrario en su recurso de
anulación).
La Corte afirmó, como primera
medida, que la acción de tutela procede contra decisiones judiciales ante la
ocurrencia de vías de hecho, siempre y cuando no existan otros mecanismos de
defensa judicial idóneos, o que se interponga la tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable[233];
y recordó que los laudos arbitrales, que se asimilan por mandato constitucional
y legal a decisiones judiciales, tienen sus propios mecanismos legales de
control, que no pueden ser desconocidos por el juez de tutela[234].
En consecuencia, afirmó que no puede el juez de tutela entrar a pronunciarse
sobre una controversia que está pendiente de decisión por vía del recurso de
anulación, menos cuando éste fue promovido por motivos similares a los que se
invocan en la tutela[235];
y enfatizó que el carácter subsidiario de la acción de tutela impide que
ésta se utilice discrecionalmente en forma simultánea con el recurso de
anulación contra laudos arbitrales, previsto en la legislación como canal
judicial idóneo para defender el debido proceso y el derecho de defensa de las
partes[236]. Por otra parte, la
Corte descartó la procedencia de la tutela en tanto mecanismo transitorio, ya
que no se había demostrado la inminencia de un perjuicio irremediable, cuya
existencia quedaba desvirtuada por el hecho de que, luego de que se resolviera
el recurso de anulación, podía resultar siendo modificada la decisión adoptada
por el tribunal arbitral[237]. En consecuencia, se
denegó la tutela.
5.3.2. La segunda acción de
tutela contra un laudo arbitral sobre la cual se pronunció la Corte fue
decidida en la sentencia SU-837 de 2002[238]. En este caso, se
revisaba la tutela interpuesta contra un laudo proferido en equidad por un
tribunal de arbitramento obligatorio, convocado como consecuencia de un
conflicto laboral colectivo suscitado en la Fundación Clínica Shaio cuya etapa
de arreglo directo había fracasado, y simultáneamente contra la sentencia
dictada por la Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso de homologación
presentado contra dicho laudo, en el cual no se consideró que las decisiones
del tribunal fueran manifiestamente inequitativas ni exorbitantes. La Fundación
y algunos ciudadanos interpusieron tutela contra el laudo y la decisión de la
Corte Suprema, por considerar que se había incurrido en una vía de hecho por
defecto fáctico al no haber apreciado las pruebas que indicaban la crítica
situación económica de la clínica y la necesidad de reducir su carga laboral,
por no haberse motivado debidamente el laudo, y porque el cierre eventual de la
clínica llevaría a desconocer los derechos a la vida, la integridad física y la
salud de sus pacientes.
La Corte abordó el examen de este
caso afirmando, como primera medida, que es procedente la acción de tutela
contra los laudos arbitrales –dado que los árbitros están sujetos a la
Constitución y a la Ley en su condición de particulares que cumplen
transitoriamente la función pública de administrar justicia-, pero que ello
únicamente sucede en casos extraordinarios, en virtud del principio
general de estabilidad de los laudos y de la existencia de mecanismos
procesales específicos para controlarlos: “(…) el principio general de la
estabilidad de un laudo sólo puede tener excepciones en casos extraordinarios
de desconocimiento de unos requisitos mínimos establecidos en la Constitución y
en la ley. El ordenamiento jurídico ha previsto el control judicial del laudo
por vía del recurso de homologación. Por lo demás, sólo en casos ciertamente
extremos, donde se presenta una vulneración clara de derechos fundamentales por
vías de hecho, es posible exceptuar la intangibilidad de los laudos, para
garantizar, la supremacía de la Constitución”.
En este orden de ideas, y concretamente
en relación con los laudos proferidos en el ámbito laboral, la Corte explicó
que la acción de tutela es procedente contra dichos laudos bajo dos
modalidades: (a) como mecanismo transitorio, cuando se interpone para evitar un
perjuicio irremediable mientras se resuelve el recurso de homologación –en
hipótesis excepcionales de vulneración de un derecho fundamental, tales “como
cuando no se cita a uno de los dos árbitros, o se opta por escuchar sólo a una
de las partes y excluir arbitrariamente a la otra”, casos en los cuales “antes
de que sea proferido el laudo y por lo tanto antes de que pueda interponerse el
recurso de homologación, la acción de tutela puede ser vía idónea para evitar,
de manera expedita que continúe un proceso arbitral contrario al debido
proceso”-, o (b) como mecanismo principal “contra el laudo arbitral y la
sentencia de homologación, cuando se ha hecho uso de todos los otros medios de
defensa judicial en contra del laudo arbitral y, sin embargo, persiste aún la
vulneración o amenaza a un derecho fundamental” –caso excepcional en el
cual, para la Corte, ha de demostrarse que tanto el tribunal de arbitramento
como el juez de homologación incurrieron en vías de hecho, ya que en virtud del
carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta “como medio principal de
defensa de los derechos fundamentales, tratándose de laudos arbitrales, no
puede reemplazar el recurso de homologación”.[239]
Posteriormente, la Corte precisó
que en los casos de arbitraje en equidad en materia laboral, la acción de
tutela es procedente para atacar tanto el laudo arbitral como la sentencia de
homologación correspondiente, cuando éstos incurran en vías de hecho
violatorias de la Constitución, pero explicó que a las decisiones arbitrales en
equidad no le son aplicables los mismos tipos de vías de hecho que a los fallos
en derecho. En este sentido, indicó que los laudos en equidad, atendiendo a sus
rasgos distintivos, violan la Constitución en dos hipótesis: cuando carecen de
motivación material, o son manifiestamente irrazonables, tornándose así en
arbitrarias[240], sin que se pueda
trasladar automáticamente a los árbitros en equidad la misma carga
argumentativa que a un juez estatal, ni aplicar el mismo tipo de vías de hecho
concebido para las sentencias proferidas por los jueces de la República.
A la luz de estas premisas, la
Corte examinó el caso concreto y concluyó que no se había incurrido en una vía
de hecho, por cuanto el laudo objeto de controversia, cuya justificación era
muy breve, no carecía sin embargo de una motivación material mínima y, en
consecuencia, no violó el derecho al debido proceso de las partes; por la misma
razón, tampoco la sentencia de homologación proferida por la Corte Suprema de
Justicia constituía una vía de hecho, ya que el laudo homologado no carecía
absolutamente de motivación. La tutela, así, fue negada.
5.3.3. La tercera oportunidad en
la que la Corte examinó una tutela interpuesta contra un laudo arbitral, fue en
la sentencia SU-058 de 2003[241]. En este caso, un
tribunal de arbitramento adoptó un laudo con motivo de un pleito suscitado
entre dos empresas mineras –Carbones de los Andes S.A. y Carbones Soria Ltda.-,
relacionado con un acuerdo de operación conjunta para ejecutar un contrato de
explotación carbonera entre Carbones Soria y Carbocol-Ecocarbón. En el laudo se
declaró resuelto el acuerdo de operación conjunta, y se decidió que Carbones de
los Andes había incurrido en incumplimiento contractual, condenándolo al pago
de perjuicios y a ceder gratuitamente a Carbones Soria sus derechos de explotación
carbonera. Se interpuso recurso de anulación contra este laudo, pero el
Tribunal Superior de Valledupar lo mantuvo en firme. Carbones de los Andes
interpuso acción de tutela contra el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Valledupar, el Tribunal de Arbitramento y el Tribunal Superior de
Valledupar, buscando dejar sin efectos el laudo, por considerar que se había
incurrido en vía de hecho por defecto fáctico al desconocer pruebas que
demostraban que Carbones Soria había incumplido con sus obligaciones
contractuales, en el sentido de mantener vigentes los permisos administrativos
ambientales para la ejecución del contrato.
Para resolver este caso, la Corte
procedió en primer lugar a delimitar el ámbito de su propia competencia,
definiendo (i) el problema jurídico a resolver, y (ii) el alcance de las
facultades del juez de tutela frente a decisiones judiciales supuestamente
violatorias de derechos fundamentales. En cuanto a la delimitación del problema
jurídico planteado, la Corte explicó que el conflicto entre las dos empresas
era uno de interpretación contractual, relativo al alcance de las obligaciones
adquiridas por las dos empresas en conflicto, y de cuya resolución dependía el
que el Tribunal hubiera incurrido o no en defecto fáctico al evaluar las
pruebas que obraban en el proceso[242]. Sin embargo, acto
seguido la Corte explicó que el juez de tutela cuenta con claras restricciones
para pronunciarse sobre decisiones judiciales, a saber, únicamente puede
decidir sobre aquellos aspectos del trámite o de la decisión que conllevan una
violación de derechos fundamentales, ya que en virtud del principio de
autonomía judicial –aplicable a los tribunales de arbitramento-, no se pueden
invalidar las decisiones jurisdiccionales, a menos que los jueces hayan
desconocido derechos fundamentales en su proceder. En consecuencia, afirmó la
Corte que salvo que se haya demostrado que el tribunal de arbitramento, al
efectuar sus interpretaciones jurídicas y aplicarlas al caso concreto, violó un
derecho fundamental, el juez de tutela carece de competencia para pronunciarse
sobre el laudo[243]. Con base en esta
regla, la Corte señaló que el análisis de la conducta de los árbitros, antes
que centrarse en el fondo del asunto sometido a su decisión, debe partir de las
interpretaciones y afirmaciones hechas por ellos en el laudo – es decir, la
Corte no procedió a interpretar directamente el alcance de las obligaciones
contractuales en disputa, sino que examinó la interpretación hecha por los
árbitros[244].
En aplicación de estas reglas, la
Corte se limitó a constatar que (a) los árbitros se habían restringido a
interpretar el alcance de las obligaciones derivadas para las partes del
contrato por ellas celebrado, y (b) que se había pronunciado únicamente sobre
el problema jurídico circunscrito en los alegatos de las partes[245].
En consecuencia, la Corte concluyó que no había elementos de juicio para
afirmar que la interpretación contractual hecha por el tribunal de arbitramento
hubiera sido irrazonable[246], motivo por el cual no
se había incurrido en defecto fáctico al apreciar las pruebas que obraban en el
proceso a la luz de la interpretación arbitral en cuestión[247].
Por lo tanto, reafirmando la importancia de respetar la interpretación jurídica
efectuada por los árbitros en la medida en que ésta no había sido abiertamente
irrazonable, la Corte denegó la tutela por considerar que no se había incurrido
en vía de hecho por defecto fáctico.
De esta sentencia, es importante
resaltar el respeto que se exige al juez de tutela respecto del margen autónomo
de decisión de los tribunales arbitrales, que le impide pronunciarse sobre el
fondo del asunto sometido a arbitramento, y exige, para detectar la presencia
de una vía de hecho, partir de la base de las interpretaciones y razonamientos efectuados
por los árbitros en el laudo, los cuales únicamente constituirán vías de hecho
cuando, en su aplicación al caso concreto, vulneren un derecho fundamental en
forma directa. De lo contrario, no puede el juez de tutela controvertir las
interpretaciones contractuales o legales y valoraciones probatorias efectuadas
por los árbitros en su decisión.
5.3.4. La cuarta oportunidad en
la que la Corte resolvió una acción de tutela presentada contra un laudo
arbitral fue en la sentencia T-1228 de 2003[248]. En este caso, el
Ministerio de Agricultura había presentado la acción contra un laudo proferido
en relación con una disputa sobre un contrato de suministro celebrado con
personas jurídicas privadas. Se alegaba, principalmente, que los funcionarios
que habían convocado el tribunal de arbitramento obraron por fuera de su
competencia, y que se había desconocido el derecho de defensa de la Nación –
Ministerio de Agricultura, porque el abogado que lo representó no había
objetado los dictámenes periciales en los que se basó la decisión, ni había
recurrido el laudo a través del recurso de anulación.
Para efectos de definir la
procedencia de la tutela en este caso, la Sala de Revisión recordó que (i) la
tutela procede para restablecer derechos fundamentales cuando el afectado no
dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se interponga
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e irremediable; y
(ii) no procede la acción de tutela cuando los intervinientes no han hecho uso
de las oportunidades que les proporciona el ordenamiento para contradecir las
actuaciones y decisiones de los jueces. Por lo tanto, para efectos de determinar
si la tutela era procedente en este caso, la Corte determinó si la Nación –
Ministerio de Agricultura había contado con las oportunidades procesales
previstas en la ley para ejercer sus derechos durante el proceso arbitral[249];
ello, en la medida en que el juez de tutela únicamente puede intervenir cuando
se constata que no se proveyeron las oportunidades procesales a las partes en
condiciones de igualdad, violando así sus derechos fundamentales: “la falta
de medios adecuados para que las partes puedan hacer valer sus posiciones
jurídicas dentro de los procesos en curso, aunada a la imposibilidad de hacer
uso de ellos, en condiciones de igualdad, son los eventos que dan lugar a la
intervención del Juez constitucional en el asunto, a fin de restablecer el
debido proceso, sin perjuicio de la cosa juzgada que ampara la decisión, en
sujeción a los dictados de los artículos 29, 86 y 230 de la Carta”.
A la luz de estas reglas, la
Corte examinó el procedimiento arbitral seguido en el caso que se revisaba, y
concluyó que el apoderado de la Nación sí había contado con las oportunidades
procesales para ejercer el derecho de defensa de su representada: (a) la
providencia en la que la árbitro se declaró competente fue notificada en estrados
durante la primera audiencia de trámite, y las partes la aceptaron[250];
(b) ejecutoriada esta decisión, dentro de la misma audiencia, la árbitro
decretó la práctica de una inspección judicial y designó peritos, decisión que
no fue controvertida por las partes[251]. Así, no se podía
alegar que la designación de los peritos hubiese sido una vía de hecho, ya que
había contado con la aquiescencia del apoderado del Ministerio, consentimiento
y convalidación procesal que no podían ser desconocidos por el juez de tutela[252].
(c) Una vez notificados del peritazgo, el apoderado de las sociedades
demandantes no lo objetó pero controvirtió su contenido, mientras que el
apoderado de la Nación guardó silencio, lo cual implica convalidación de tal
prueba[253]. (d) El apoderado de la
Nación aportó oportunamente sus alegatos, por lo cual se respetó el derecho de
defensa que se invocaba como quebrantado; y, en criterio de la Corte, no
compete al juez de tutela retrotraer la actuación para repetir los alegatos con
miras a cambiar el resultado, ya que las oportunidades procesales precluyen,
así las partes no las utilicen debidamente[254]. (e) Por último, el
laudo se comunicó en una audiencia de fallo debidamente convocada, y no fue
recurrido, por lo que quedó en firme; para la Corte, no compete al juez de
tutela analizar el fondo del asunto, ya que éste fue dirimido en forma
definitiva por el juez del contrato[255]. Así, después de este
análisis la Corte concluyó que no era procedente la tutela como mecanismo de
última instancia para defender los intereses de la Nación que el Ministro de
Agricultura consideraba se habían defendido en forma equivocada, ya que los
mecanismos establecidos en la ley para controvertir el laudo no habían sido
ejercidos por los apoderados de la Nación, y la tutela no procede para
solventar la incuria procesal de las partes[256]. Recalcó que el hecho
de que las autoridades consideraran que la defensa ejercida por el apoderado de
la Nación había sido inadecuada, dados los resultados negativos del proceso, no
quería decir que no se hubiera respetado su derecho de defensa, ya que la
árbitro actuó con sujeción a las normas procesales aplicables, y el respeto por
el derecho de defensa no depende de que se acojan las posturas jurídicas de las
partes al adoptar una decisión[257]. En consecuencia, la
tutela fue negada.
De esta sentencia ha de
resaltarse que la Corte partió de la base del carácter subsidiario de la acción
de tutela contra laudos arbitrales, respecto de los cuales se han de ejercer
oportunamente los distintos medios y recursos consagrados en el ordenamiento
jurídico, de forma tal que la tutela únicamente procede cuando se ha denegado a
las partes el acceso a las oportunidades procesales que se consagran en el
ordenamiento, o cuando habiendo hecho uso de ellas, persiste una vulneración
directa de sus derechos fundamentales.
5.3.5. Por último, en la
sentencia T-920 de 2004[258] la Corte se pronunció
sobre la acción de tutela interpuesta contra un laudo arbitral proferido para
dirimir diferencias contractuales entre Electrocosta y una firma de
consultoría. Los accionantes alegaban que en el laudo y en su aclaración se
había incurrido en vías de hecho por error sustantivo –consistente en una
indebida interpretación de las cláusulas del contrato y de los términos del
acta de liquidación- y error fáctico –consistente en una indebida valoración de
un peritazgo, en la medida en que el tribunal arbitral había aceptado una
objeción por error grave que, para el accionante, era improcedente-.
La Corte recordó en primer lugar
que la acción de tutela contra laudos arbitrales procede únicamente en aquellos
casos en que, por una vía de hecho, se haya presentado una vulneración directa
de derechos fundamentales, tales como el derecho constitucional al debido
proceso, vulneración contra la cual no haya sido posible jurídicamente
interponer los recursos de anulación o de revisión, al ser sus causales de
procedencia taxativas. En esa medida, al verificar que las violaciones del
debido proceso que se atribuían al laudo y a la providencia no encuadraban
dentro de las causales específicas de procedencia de dichos recursos, procedió
a estudiar el caso para determinar si se había desconocido el artículo 29 de la
Carta[259]; y formuló como
problema jurídico a resolver el de determinar si el tribunal de arbitramento
había desconocido abiertamente el debido proceso de la sociedad actora,
como consecuencia de su interpretación de los términos contractuales y del acta
de liquidación, y de su valoración del peritazgo realizado[260].
Por otra parte, la Corte precisó
que para determinar la existencia de violaciones al debido proceso por laudos
arbitrales, es aplicable la doctrina de las vías de hecho desarrollada por la
jurisprudencia constitucional en relación con las decisiones judiciales,
atendiendo a las especificidades del arbitramento[261].
En aplicación de esta doctrina al caso concreto que se examinaba, la Corte
concluyó que (i) no se había configurado una vía de hecho por defecto
sustantivo, puesto que la interpretación del contrato efectuada por los
árbitros había sido razonable, y (ii) no se había configurado una vía de hecho
procedimental en relación con el peritazgo cuya objeción había prosperado con
base en la causal de “error grave”. Para la Corte, así éste se hubiera
incorporado como prueba y valorado –como ha debido hacerse-, no habría cambiado
el sentido del laudo[262]. En palabras de la
Corte, “si bien se presentó un error de carácter procedimental”, que condujo a
la no valoración de una prueba que sí ha debido ser incorporada y tenida en
cuenta, “tal error no es constitutivo de una vía de hecho”. Por lo tanto, la
tutela se negó[263].
En este caso, nuevamente, la
Corte partió del respeto por el margen de interpretación legal y contractual
con el que cuentan los árbitros, y resolvió negar la tutela contra el laudo por
ellos adoptado al verificar que su interpretación de los términos contractuales
era razonable. Por otra parte, el respeto por el margen de autonomía de los
árbitros también se puso de manifiesto en el hecho de que aunque se verificó la
existencia de un error de procedimiento en relación con la objeción del
dictamen pericial, dicho error procedimental no era determinante del sentido
del laudo, hasta el punto de que no se habría modificado la decisión
eventualmente adoptada si no se hubiera incurrido en el mismo y se hubiera
valorado el dictamen en cuestión. El error procedimental detectado, así, no
tenía la entidad suficiente para justificar la intervención del juez
constitucional dentro de la órbita autónoma de los árbitros.
5.4. Síntesis: reglas
aplicables a la acción de tutela contra laudos arbitrales.
Como se señaló en el aparte
3.4.3. precedente, las cinco providencias que se acaban de reseñar, en las
cuales la Corte decidió sobre acciones de tutela interpuestas contra laudos
arbitrales, tienen como común denominador los siguientes cuatro elementos, que
en conjunto subrayan el carácter excepcional de la acción de tutela en estas
oportunidades:
(1) un respeto por el margen de
decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de
tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a
arbitramento;
(2) la procedencia excepcional de
la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca,
una vulneración directa de derechos fundamentales;
(3) si bien es posible y
procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales,
dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la
naturaleza del arbitraje, los cual implica que su procedencia se circunscribe a
hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y
(4) el carácter subsidiario de la
acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que
sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el
ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la
vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.
En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación
contra el laudo.
Según se indicó en la sección
3.4.1. anterior, estos cuatro criterios se derivan, conjuntamente, de (a) la
estabilidad jurídica de los laudos arbitrales, (b) el carácter excepcional y
transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el
respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus
controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los
jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa de las vías judiciales para
controlar las decisiones proferidas por los árbitros.
Cabe recordar que la definición
de las vías de hecho, en general, ha sido restrictiva para evitar que la acción
de tutela se transforme en un recurso ordinario contra las providencias
judiciales. Desde 1994 la Corte definió las cuatro vías de hecho según se
explica a continuación -definiciones que fueron posteriormente reiteradas
mediante sentencias de unificación adoptadas por el pleno de la Corporación-.
Tales definiciones han sido consideradas aplicables a los laudos, con las
precisiones necesarias para respetar la naturaleza específica del arbitraje
ejercido por particulares habilitados libre y autónomamente por las partes de
manera excepcional y transitoria, con base en el artículo 116 de la Carta:
5.4.1. La vía de hecho por
defecto sustantivo “se traduce en la utilización de un poder concedido al
juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición”[264],
y “se configura siempre que la decisión se encuentre fundada en una norma
claramente inaplicable al caso concreto”[265] o que “la decisión
impugnada se funde en una norma evidentemente inaplicable”[266].
De esta manera, en materia
arbitral la vía de hecho por defecto sustantivo surge cuando el laudo,
al fundarse en una norma clara y evidentemente inaplicable al caso concreto, ha
vulnerado de manera directa un derecho fundamental. Las discrepancias
interpretativas o los errores argumentativos no tienen la entidad suficiente
para que se configure una vía de hecho. En efecto, las interpretaciones de la
ley y del contrato efectuadas por los árbitros gozan, como se vio, de una
sólida protección constitucional debido a que las partes de forma voluntaria
les han confiado la resolución de sus controversias a pesar de haber podido
seguir la regla general de acudir a la justicia estatal. En esa medida,
únicamente se configura una vía de hecho por defecto sustantivo cuando con el
fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un
derecho fundamental. Esta fue la postura asumida por la Corte en las recién
citadas sentencias SU-058 de 2003 –donde se afirmó que “salvo que resulte
claro que la interpretación que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento)
del contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho fundamental, no
le corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer la postura del juez
natural”- y T-920 de 2004 –en la cual se denegó la tutela invocada por
considerar la Corte que “la interpretación de las cláusulas del contrato
realizada por el Tribunal de Arbitramento en el Laudo Arbitral (…) es razonable
y, en esa medida no constituye grave error sustantivo”-. Además, es
necesario que en la sentencia que resuelva el recurso de anulación interpuesto
contra el laudo no se haya enmendado el error sustantivo de estas
características, y que persista, luego de la resolución del  recurso, un
desconocimiento de una garantía o prohibición constitucional, o un
desconocimiento de una interpretación conforme a la Constitución efectuada por la
Corte Constitucional, que genera la vulneración directa de un derecho
fundamental de la parte afectada.
5.4.2. Existe vía de hecho por
defecto orgánico cuando se presenta “el ejercicio de la atribución por un
órgano que no es su titular”[267], que “se refiere a
aquellas situaciones en las cuales el funcionario judicial carece absolutamente
de competencia para resolver el asunto de que se trate”[268].
En el campo del arbitramento, la vía
de hecho por defecto orgánico tiene requisitos particularmente exigentes
para su configuración, puesto que en virtud de la regla kompetenz-kompetenz
–ver aparte 3.2.1. (a) subsiguiente-, los tribunales arbitrales tienen un
margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia
competencia. En consecuencia, para que se presente este tipo de vía de hecho es
necesario que los árbitros hayan obrado manifiestamente por fuera del ámbito
definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto
arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse
sobre materias no transigibles. Así mismo, dado que las causales de procedencia
del recurso de anulación incluyen hipótesis relativas a la falta de
jurisdicción o competencia del tribunal, es indispensable que se haya
interpuesto dicho recurso en forma oportuna contra el laudo que se ataca, y que
luego de su resolución subsista el defecto orgánico. Las meras discrepancias
respecto de la interpretación de la propia competencia efectuada por el
tribunal arbitral no son suficientes para configurar este tipo de vías de
hecho. Dado que son en principio los árbitros quienes están llamados a decidir
el alcance de su competencia con base en la habilitación de las partes, el juez
de tutela sólo podrá determinar si han incurrido en un exceso manifiesto, por
salirse en forma protuberante del ámbito de su competencia.
5.4.3. Se configura vía de hecho
por defecto procedimental “en la actuación por fuera del procedimiento
establecido”[269], la cual “se presenta
en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del
procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo”[270],
y que implican “una manifiesta desviación de las formas propias del juicio
que conduce a una amenaza o vulneración de los derechos y garantías de alguna
de las partes o de los demás sujetos procesales con interés legítimo”[271].
En esta medida, en materia
arbitral la vía de hecho por defecto procedimental se configura cuando
se ha adoptado el laudo en forma completamente por fuera del procedimiento
establecido legal o convencionalmente para el proceso arbitral respectivo, y
con ello (a) se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa
y de contradicción de las partes, o de una garantía constitucional integrante
del derecho fundamental al debido proceso, y (b) dicha vulneración directa de
derechos fundamentales ha sido determinante del sentido del laudo atacado, es
decir, si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una decisión
arbitral distinta en ese caso concreto. Esta fue la doctrina aplicada por la
Corte en la recién citada sentencia T-1228 de 2003 –en la cual se descartó la
existencia de una vía de hecho procedimental, y se aclaró que únicamente se
justifica la intervención del juez de tutela ante “la falta de medios
adecuados para que las partes puedan hacer valer sus posiciones jurídicas
dentro de los procesos en curso, aunada a la imposibilidad de hacer uso de
ellos, en condiciones de igualdad”.
Dado que los errores in
procedendo están, en términos generales, cubiertos por las causales de
procedencia del recurso de anulación, quien interpone la acción de tutela
contra la sentencia que negó la anulación y contra el laudo debe demostrar,
para que se configure la vía de hecho, que persiste un error procedimental de
esta magnitud e incidencia en el sentido del laudo.
5.4.4. Por
último, la vía de hecho por defecto fáctico se configura mediante “la
aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del
supuesto legal”[272], o en otras palabras,
cuando “resulte incuestionable que el juez no tiene el apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”[273].
Ha explicado la Corte[274] que “los defectos
fácticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensión omisiva,
comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[275].
La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente
esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución[276].
//Por eso, en lo que respecta a la dimenión omisiva, “no se adecua a este
desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la
prueba”[277] que se presenta
cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración[278],
cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de
la misma emerge clara y objetivamente[279].” Además ha
advertido la Corte[280] que “El error en el
juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible,
flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora
de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de
un asunto, según las reglas generales de competencia”[281].
En tal medida, en materia
arbitral la vía de hecho por defecto fáctico se configura, en eventos en
los cuales los árbitros han dejado de valorar una prueba determinante para la
resolución del caso, han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de
manera directa derechos fundamentales, o han fundamentado su valoración de las
pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable
–hipótesis cuya ocurrencia examinó y descartó la Corte en la sentencia T-920 de
2004, arriba citada-, eventos que conllevan una vulneración directa de derechos
fundamentales. Es necesario que en estos casos, el defecto haya sido
determinante del sentido de la decisión finalmente plasmada en el laudo. Al
igual que con los otros tipos de vía de hecho, es indispensable que las partes
interesadas hayan hecho uso de los recursos que consagra el ordenamiento
jurídico para controlar el laudo que les afecta, y que con posterioridad a la
resolución de dichos recursos, persista el defecto fáctico con clara violación
de un derecho fundamental.
6. El caso concreto
Para la resolución del caso
concreto, la Corte examinará dos aspectos centrales a la luz de las reglas que
se explicaron en la sección precedente. En primer lugar, se establecerá si la
acción de tutela de la referencia es procedente, es decir, si los accionantes
han demostrado en su demanda que están presentes los diferentes requisitos
arriba señalados para la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos
arbitrales. Posteriormente, en caso de que la acción que se estudia sea
procedente, se determinará si el laudo arbitral acusado y la sentencia de
anulación incurrieron en una vía de hecho atendiendo a la naturaleza específica
del arbitraje.
6.1. Análisis de la
procedibilidad de la acción de tutela objeto de revisión.
En esta sección, la Corte
constatará que la acción de tutela objeto de revisión, interpuesta de manera
conjunta contra el laudo arbitral de la referencia y contra la sentencia que
resolvió el recurso extraordinario de anulación presentado contra éste, es
procedente, al verificar (i) que los argumentos señalados por los accionantes
contra tales providencias, versan sobre lo que la Corte Constitucional ha
denominado “vía de hecho por defecto orgánico”, (ii) que ésta resultaría, siguiendo lo alegado por los tutelantes, de
una violación directa de un derecho fundamental, con las características
indicadas en el aparte 5.4.2 precedente, que fue planteada al Tribunal de
Arbitramento durante el proceso arbitral y (iii) frente a la cual, los
accionantes interpusieron los recursos judiciales disponibles (v.gr. recurso
extraordinario de anulación).
a) Los
accionantes demandaron de manera conjunta el laudo arbitral y la sentencia que
resolvió el recurso de anulación interpuesto contra éste y presentaron
argumentos que versan sobre la ocurrencia de una vía de hecho por defecto
orgánico.
Tal como se mencionó en apartes
anteriores de esta sentencia (apartado 5), la Corte Constitucional ha señalado
en su jurisprudencia que es procedente la acción de tutela contra laudos
arbitrales cuando éstos incurren en una violación directa de un derecho
fundamental constitutiva de vía de hecho, que no haya sido enmendada al
resolver los recursos oportunamente interpuestos para efectos de controlar
judicialmente el laudo.
Al confrontar estos requisitos
frente a la acción de tutela que se revisa, se evidencia en primer lugar que
ésta no es manifiestamente improcedente, si se tiene en cuenta que los
accionantes demandaron de manera conjunta el laudo arbitral proferido el 24 de
abril de 2003, por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir
controversias económicas existentes entre CISA y el Departamento del Valle del
Cauca, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, y la sentencia 25021
del 11 de marzo de 2004, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró
infundado el recurso de anulación presentado por este departamento contra el
referido laudo arbitral.
De la
lectura de la demanda de tutela, se concluye que en esencia los accionantes
acusan a las referidas providencias judiciales de haber incurrido en lo que la
jurisprudencia constitucional ha denominado una vía de hecho por defecto
orgánico, como se indicó en el aparte 5.4.2 precedente.
Los
argumentos de los accionantes confluyen en señalar que el laudo recurrido
terminó pronunciándose sobre la validez del acto administrativo de liquidación
unilateral del contrato (Resolución 095 de 2001 confirmada por la Resolución
209 de 2002), con lo cual, el Tribunal de Arbitramento rebasó los límites de su
competencia legal y constitucional, dado que éstos carecen de competencia para
fallar sobre la validez de los actos administrativos, asunto frente al cual
sólo es competente la jurisdicción contencioso administrativa[282].
En algunos apartes de la demanda
de tutela, los accionantes formularon la vía de hecho en la que supuestamente
incurrieron el Tribunal de Arbitramento y la Sección Tercera del Consejo de
Estado en los siguientes términos:
“Es claro y
diáfano que tanto el Tribunal de Arbitramento constituido para el presente caso
y la Sección Tercera del Consejo de Estado en su decisión sobre el recurso de
anulación incurrieron en vía de hecho toda vez que desconocieron lo dispuesto
en los artículos 60 [283] y 61 [284]
de la Ley 80 de 1993 respecto a la liquidación de los contratos estatales e
hicieron mal uso por indebida interpretación de los artículos 70 [285]
y 71 [286] de la misma ley y
de lo estipulado en el Acta de Terminación Anticipada del Contrato No
GM-95-04-017 de 1995 en su cláusula tercera”[287].
En otros apartes de la demanda,
los accionantes variaron un poco la descripción de la citada vía de hecho
alegada contra el Tribunal de Arbitramento y contra la Sección Tercera del
Consejo de Estado, pero mantuvieron en esencia los mismos fundamentos:
“Honorables
Consejeros la Acción de Tutela de la referencia consideramos respetuosamente
está llamada a prosperar como quiera que se evidencia una violación por Vía de
hecho por parte del Tribunal de Arbitramento convocado por la Cámara de
Comercio de Santiago de Cali y la Sección Tercera del Honorable Consejo de
Estado, en la medida en que estas dos Corporaciones con su actuación
desconocieron las normas contenidas en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de
1993 y el mismo acuerdo entre las partes”[288].
De igual manera, en otros
apartes, los accionantes describieron, de forma separada, las irregularidades
en las que incurrieron el laudo arbitral acusado y la sentencia mediante la
cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto contra éste.
Los argumentos presentados
específicamente contra el laudo arbitral, que se citan textualmente a
continuación, tienen que ver en últimas con la falta de competencia del
Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre la validez del acto de
liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017. Al respecto, los
accionantes señalaron lo siguiente en la demanda de tutela:
“Es
evidente que el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral
desconoció la existencia de la Resolución 0095 del 17 de Septiembre del 2001
mediante la cual el Departamento del Valle en pleno uso de sus potestades
legales liquidó unilateralmente el contrato No GM-95-04-017[289].
Igualmente es claro que dicha resolución, para la fecha en que se profirió el
laudo arbitral se encontraba en firme, puesto que fue recurrida por la firma
contratista con resultados adversos. La misma suerte corrió con la acción de
tutela que interpuso en contra de la citada resolución.
“Conocido
es y así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades la doctrina y la
jurisprudencia que el acto de liquidación es la actuación que pone fin y dirime
las situaciones patrimoniales de las partes en la ejecución del contrato cuando
hay acuerdo entre las partes, o si el acto liquidatorio queda en firme al no
ser objeto de glosa por el interesado dentro del término, o si agotada la vía
gubernativa el acto administrativo no es demandado ante la jurisdicción
contenciosa. En ese orden de ideas y de acuerdo a los hechos expuestos la
sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. CISA no demandó la resolución de
liquidación unilateral del contrato en la sede judicial correspondiente, luego
entonces no cabe más que concluir que la precitada Resolución 0095 mediante la
cual se liquidó unilateralmente el contrato de concesión y una vez resuelto el
recurso de reposición interpuesto por la mencionada sociedad adquirió firmeza y
por lo tanto inmutabilidad, dejando en firme lo dispuesto por la administración
Departamental en relación con las diferencias patrimoniales presentadas” [290]
.
(…)
“Con base
en estas disposiciones [haciendo
referencia los artículos 60 y 61 de Ley 80 de 1993] las entidades públicas tienen dentro de sus potestades la
de efectuar la liquidación de un contrato e imponerla en caso de que el
contratista no acepte su contenido.
“Esta
potestad, como las demás otorgadas por la ley se atribuye para tutelar el
interés público y se encuentra preestablecida en la ley dentro de los límites
señalados por ella misma. Potestades semejantes permiten a las entidades
imponer coactivamente su voluntad, ese poder
no se otorga ni se deroga por la voluntad contractual ya que no nace del
negocio jurídico sino de la ley. Las potestades contractuales tienen un
carácter de orden público por estar previstas para lograr los fines del estado;
por lo tanto, no son negociables, transables o renunciables y no puede la
entidad dejar de aplicarlas. Además si por alguna circunstancia no se efectúa
la liquidación según lo previsto en la Ley 80 de 1993 el mismo legislador en el
artículo 136 numeral 10 literal e del C.C.A determinó que el particular
contratista puede pedir que la justicia contenciosa administrativa sea la que
liquide el contrato”[291].
(…)
“Igualmente
el Honorable Consejo de Estado tanto en sentencias como también la sala de
consulta ha manifestado la incompetencia de los árbitros para pronunciarse
sobre actos unilaterales contractuales dictados en ejercicio de las potestades
otorgadas a la administración y sobre la nulidad de la renuncia al ejercicio de
dichas potestades”.[292]
En el mismo
sentido, en otros capítulos de la demanda de tutela, afirmaron lo siguiente:
“Es cierto
y claro que a la fecha existen dos liquidaciones del contrato GM-95-04-017: La
primera contenida en la Resolución 0095 efectuada como liquidación unilateral y
elaborada por la Administración Departamental conforme a las potestades legales
otorgadas por la Ley 80 de 1993 y a lo convenido por las partes en la cláusula
tercera del acta de terminación del contrato. La Segunda efectuada por el
Tribunal de Arbitramento constitutito ante la Cámara de Comercio de Cali, en el
laudo arbitral proferido el día 24 de abril de 2003 en el cual como ya se
manifestó, dicho Tribunal se pronunció y decidió sobre aspectos que eran del
resorte exclusivo del acto liquidatorio. Así las cosas es evidente que las
pretensiones instauradas por la Sociedad de Concesiones de Infraestructura S.A.
CISA se circunscribían a la liquidación del contrato, y así fueron decididas
por el Tribunal sin tener en cuenta la existencia previa de la Resolución por
medio de la cual la Gobernación del Valle ya había liquidado el contrato y que
se encontraba en firme y revestida por la presunción de legalidad que cobija
todo acto de la administración que se encuentre vigente, desbordando así los
límites que la ley ha conferido a los particulares que se envisten
transitoriamente de árbitros”[293].
Por otro lado, los accionantes
presentaron en la demanda de tutela algunos argumentos específicos contra la
sentencia que resolvió el recurso de anulación, que se citan textualmente a
continuación.
Tales argumentos versan sobre una
supuesta omisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el análisis de
una de las causales de anulación alegadas por el Departamento del Valle del Cauca
en el recurso, y en últimas, tienen que ver con el argumento principal de los
tutelantes, referente a que el Tribunal de Arbitramento terminó desconociendo
la validez y firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral del
contrato, para lo cual carecía de competencia.
“Ahora, en
cuanto a la decisión de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado
manifiesta esta Corporación en su parte motiva (folio 0191) lo siguiente:
“A esta
Corporación solo le resta agregar que el hecho relativo a que los árbitros no
hayan sentenciado de fondo sobre uno de los puntos sujetos a su conocimiento,
por las partes, como es el de la liquidación del contrato, no es materia que en
este caso sea objeto del conocimiento del Consejo de Estado, toda vez que ello no
fue hecho alegado por las partes mediante la invocación de la respectiva
causal de anulación (fallo mínima petita) y que tampoco se encuentra
dentro de los hechos que pueden ser analizados en forma oficiosa por el juez en
sede extraordinaria de anulación, punto respecto del cual la Sala se remite a
lo manifestado en relación con la primera causal de anulación”. (las negrillas
son del texto original)
“A lo
anterior Honorables Magistrados, cabe anotar de manera respetuosa que
evidentemente se equivocó la sección tercera al manifestar que la liquidación
del contrato no fue un hecho alegado por las partes mediante la invocación de
la causal de anulación.
“Probado
está que en el escrito de sustentación del recurso de anulación del laudo
presentado por el doctor José Félix Escobar Escobar como apoderado del
Departamento del Valle del Cauca, en su punto tercero, segunda causal de
anulación[294] menciona claramente
la liquidación unilateral efectuada por la administración. En efecto hizo la
siguiente acotación al respecto:
“Como tendremos
oportunidad de analizar con detenimiento más adelante el hecho de que el
tribunal en el punto sexto decisorio del laudo hubiera negado la pretensión
cuarta principal de la demanda (ordenar la liquidación del contrato) hace
incurrir al laudo en graves e insalvables contradicciones, pues quien carece de
competencia para decidir sobre la liquidación del contrato no puede tenerla
para fallar sobre elementos que pudieran formar parte de esa liquidación. De
otro lado, los señores árbitros expresan con toda claridad en el laudo que
conocen la circunstancia de que el contrato GM-95-04-017 fue objeto de
liquidación unilateral por parte del Departamento del Valle del Cauca (…)”
“De lo
anterior se infiere que aunque si bien es cierto la segunda causal de anulación
no se tituló como liquidación del contrato toda la argumentación de dicho punto
hace referencia a tal liquidación, luego entonces si debió pronunciarse la
Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado sobre la misma”[295].
De la
revisión de la demanda de tutela presentada se concluye entonces que (i) los
accionantes demandaron de manera conjunta el laudo arbitral y la sentencia que
resolvió el recurso de anulación interpuesto contra éste y que (ii) contra
estas providencias presentaron argumentos que pueden ser clasificados como una
vía de hecho por defecto orgánico, al haberse desconocido, según los
accionantes, la validez y la firmeza del acto administrativo de liquidación
unilateral del contrato.
b) La vía de hecho por defecto
orgánico en la que, según los accionantes, incurrieron el Tribunal de
Arbitramento y la Sección Tercera del Consejo de Estado, resulta de una
vulneración directa del derecho fundamental al debido proceso.
Los accionantes alegaron
que, en el laudo, el Tribunal de Arbitramento convocado desconoció la validez y
firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato
GM-95-04-017 y que la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver el
recurso de anulación interpuesto contra éste, avaló tal actuación.
La actuación de la que los
accionantes acusaron a estas autoridades judiciales (Tribunal de Arbitramento y
Sección Tercera del Consejo de Estado) constituiría,
siguiendo lo alegado por los tutelantes, una vía de hecho por defecto
orgánico.
Al respecto, los tutelantes
aludieron a la sentencia de la Corte Constitucional C-1436 de 2000, en la que
se estudió la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993,
los cuales fueron declarados exequibles bajo el
entendido que los árbitros designados para resolver los conflictos derivados de
un contrato administrativo “no tienen competencia para pronunciarse sobre
los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus
poderes excepcionales”[296]. Los
accionantes citan en la demanda de tutela el siguiente aparte de la referida
sentencia C-1436 de 2000:
“(...) En este orden de ideas, esta potestad no puede
quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente
de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete
pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el
orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende
que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las
potestades que la Constitución y la ley le han asignado (...)”[297]
De
igual manera, citaron un aparte del salvamento de voto de la magistrada
Cristina Pardo Schlesinger, y señalaron lo siguiente:
“Cabe anotar que hasta en el salvamento de voto de dicha
sentencia la doctora Cristina Pardo quien se apartó de lo dispuesto sobre la
incompetencia de los árbitros para juzgar la legalidad de los actos
administrativos contractuales proferidos en ejercicio de las potestades
excepcionales sostuvo lo siguiente:
“En el caso de los actos administrativos expedidos en
ejercicio de las llamadas cláusulas exorbitantes, resulta evidente que la
administración no puede renunciar al ejercicio de las facultades excepcionales
para proferirlos, pues ellas las ostenta por razones que tocan con el interés
general. Pero los derechos que adquiere en virtud del ejercicio de dichos
poderes, son cosa distinta de los poderes mismos, y ellos sí pueden ser
renunciados”[298].
Se concluye entonces que las
alegaciones presentadas por los accionantes hacen que la tutela por ellos
interpuesta sea procedente, puesto que cumple con los siguientes requisitos de
procedibilidad. En efecto, (i) invocan una vía de hecho, específicamente una
vía de hecho por defecto orgánico, (ii) que resultaría de una violación directa
del derecho fundamental al debido proceso, en el sentido de que los árbitros
obraron manifiestamente por fuera de su ámbito de competencia, excediendo una
de las limitaciones establecidas en la Constitución, v.gr. la prohibición de
que los árbitros se pronuncien sobre la validez de los actos administrativos,
según se estableció en la sentencia C-1436 de 2000.
Además de los mencionados
requisitos, para que sea procedente la acción de tutela de la referencia, se
debe constatar también que, previamente a haber interpuesto la acción, los
tutelantes agotaron los mecanismos procesales de protección, disponibles tanto
en el trámite arbitral como ante la justicia estatal.
En consecuencia, en los
siguientes apartes la Corte Constitucional analizará si, a lo largo del trámite
arbitral, los tutelantes pusieron en conocimiento del Tribunal de Arbitramento
la vía de hecho por defecto orgánico que ahora invocan mediante la acción de
tutela que se revisa. De igual forma se revisará si con posterioridad a la
expedición del laudo arbitral, existía algún mecanismo judicial mediante el
cual, la referida vía de hecho era susceptible de ser alegada. De ser
afirmativa la respuesta, la Corte constatará si los tutelantes hicieron uso de
tal mecanismo judicial.
c) La vía de hecho por
defecto orgánico, de la que se acusa al laudo arbitral, fue alegada por el
Departamento del Valle del Cauca durante el trámite arbitral, en las instancias
procesales disponibles para hacerlo.
Se
encuentra probado en el expediente que el Departamento del Valle del Cauca, con
anterioridad a la interposición de la acción de tutela que se revisa, planteó
ante los propios árbitros, la ocurrencia de la vía de hecho por defecto
orgánico en mención.
A lo largo del trámite arbitral,
y con anterioridad a que fuere proferido el laudo, los apoderados del
Departamento del Valle del Cauca argumentaron la falta de competencia del
Tribunal de Arbitramento para resolver las pretensiones presentadas por CISA en
la demanda, dado que, según esta entidad territorial, al resolverlas, el
Tribunal de Arbitramento efectuaría un pronunciamiento sobre el acto
administrativo de liquidación unilateral del contrato[299],
y con tal proceder, estaría actuando por fuera de su competencia constitucional
y legal al desconocer la firmeza de un acto que se presume válido.
Así por ejemplo, en el recurso de reposición interpuesto el 29 de mayo
de 2002 por el Departamento del Valle del Cauca contra el Auto No 18 del
Tribunal de Arbitramento, mediante el cual le ordenó a este departamento que
exhibiera “los documentos relacionados con el acto de liquidación unilateral
del contrato y con el recurso interpuesto por la parte convocante contra la
mencionada liquidación”[300], el
Departamento del Valle del Cauca señaló lo siguiente:
“A. La facultad de los árbitros no es limitada, Está
ceñida a los temas de discusión que la demanda les ha propuesto y en el caso
que nos ocupa el acto administrativo mediante el cual la Gobernación del Valle
decidió liquidar unilateralmente el contrato no forma parte de las pretensiones
consignadas en la demanda, mal pueden los señores árbitros sin violentar de
manera grave el orden jurídico acceder a la petición extemporánea de la señora
apoderada de la contraparte (...)
“B. Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que
los Actos Administrativos no pueden ser debatidos por los Tribunales de
Arbitramento. En el evento de que este Honorable Tribunal accediera a la
solicitud extemporánea de la apoderada de la contraparte se estaría
desenvolviendo de manera grave esa pauta de conducta de los tribunales de
arbitramento, limitación en la capacidad arbitral que la propia demanda se
encargó de recordar en su hoja No 8: ‘Debe
advertirse que en este proceso no se debate la legalidad de acto administrativo
alguno y por lo mismo el demandante no somete a conocimiento de los Honorables
árbitros conflicto alguno derivado de la legalidad misma de su expedición’. Carece
por completo de pertinencia y procedencia la prueba extemporánea solicitada por
la señora apoderada de la contraparte, pues tratar de traer a este debate
jurídico consideraciones sobre la legalidad o ilegalidad de un acto
administrativo controvierte no la propia demanda, cosa que me parece
irrelevante sino las pautas fijadas por el Honorable Consejo de Estado dentro
de las cuales los Tribunales de Arbitramento que conocen de contratos en que es
parte el Estado deben moverse. Por las anteriores consideraciones y con todo
respeto solicito que este Honorable Tribunal respete el debido proceso, se ciña
al debate que le fue planteado en la demanda y en la contestación y no extienda
a consideraciones sobre ilegalidad de actos administrativos las facultades
jurisdiccionales que por vía de excepción las partes le confirieron (...)”[301]
Es importante señalar que con anterioridad a que el Departamento del
Valle del Cauca hubiere liquidado unilateralmente el contrato de concesión, la
demanda arbitral presentada por CISA ya había sido admitida por el Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali y ya había sido
notificada a esta entidad territorial.
Por tal razón, existieron
actuaciones del Departamentos del Valle del Cauca dentro del trámite arbitral,
tales como la interposición del recurso de reposición contra la admisión de la
demanda arbitral, la contestación a la misma y la presentación de excepciones
que fueron anteriores a la liquidación unilateral del contrato.
En las referidas actuaciones, el
Departamento del Valle del Cauca alegó también la falta de competencia del
Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones planteadas por CISA
en la demanda arbitral, pero señaló un fundamento distinto.
En tales actuaciones procesales,
el Departamento del Valle del Cauca no alegó la falta de competencia del
Tribunal de Arbitramento para juzgar la validez del acto de liquidación
unilateral (porque de hecho, tal acto aún no había sido proferido por esta
entidad territorial), sino su falta de competencia para acceder a la pretensión
de CISA relativa a liquidar el contrato GM-95-04-017[302].
Así por ejemplo, en la
contestación de la demanda arbitral el Departamento del Valle del Cauca señaló
lo siguiente:
[Haciendo
referencia al Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento] “Así
se entienda que se trata de un nuevo pacto o que se trata de (una) ampliación
de la cláusula compromisoria con una facultad no atribuida inicialmente, dicha
estipulación está viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito, porque
conlleva la renuncia de una potestad legal otorgada al Departamento del Valle,
en aras del interés público y por lo tanto no tiene carácter transigible.
(...)
“Con
relación a la Pretensión Cuarta Principal, me opongo por falta de
competencia del Tribunal para elaborar la liquidación del contrato estatal
de obra pública No GM-95-04-017. Para hacerla tendrían que asumir
potestades que competen al DEPARTAMENTO DEL VALLE las cuales son
irrenunciables, intransferibles e intransigibles, por ser de orden público
(...)”[303]. (negrillas y
mayúsculas del texto original)
Sin
embargo, en ese momento el propio Departamento admitió que las controversias
que surgieran a raíz del acto administrativo de liquidación unilateral podrían
ser objeto del proceso arbitral. Dijo el Departamento, en el recurso de
reposición que interpuso contra la admisión de la demanda arbitral, y cuando
aún no había expedido el acto de liquidación unilateral:
“20.
En mérito de lo expuesto, nos encontraríamos frente a un ACTO ILEGAL, de
acudirse al tribunal de arbitramento sin haberse intentado previamente la
LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO, y/o, habiéndose intentado y fracasado, sin
haberle dado la oportunidad a la Administración de LIQUIDARLO UNILATERALMENTE;
en cuyo caso, de presentarse conflicto o discrepancia sobre el contenido de
ese acto sí procedería la convocatoria del tribunal de arbitramento”[304].
(negrillas del texto original)
De la
revisión de las actuaciones de los apoderados del Departamento del Valle del
Cauca durante el trámite arbitral, se concluye que emplearon los mecanismos
procesales disponibles en ese proceso y pusieron en conocimiento del Tribunal
de Arbitramento, los antecedentes de la vía de hecho por defecto orgánico que
hoy alegan mediante la acción de tutela que se revisa.
Tal
actuar, junto con la interposición del recurso de anulación contra el laudo,
argumentando los supuestos vicios de competencia de los que acusan los
accionantes al Tribunal de Arbitramento, hacen que se tenga por cumplido el
requisito de subsidiariedad, para la procedencia de la acción de tutela.
A
continuación se expondrán los argumentos presentados por el Departamento del
Valle del Cauca para sustentar el referido recurso extraordinario de anulación
interpuesto y las consideraciones efectuadas por la Sección Tercera del Consejo
de Estado al respecto.
d) La vía de hecho por
defecto orgánico de la que se acusa al laudo arbitral de la referencia, fue
alegada por el Departamento del Valle del Cauca mediante la interposición del
recurso de anulación, invocando la causal contenida en el numeral 4 del
artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
Con posterioridad a la
expedición del laudo arbitral de la referencia, el Departamento del Valle del
Cauca interpuso recurso de anulación contra éste.
La Corte Constitucional
constata que dentro de las causales de anulación que invocó el Departamento del
Valle del Cauca[305], incluyó aquella
contemplada en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (que fue
compilada en el numeral 4 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998), la cual,
se refiere a “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión
de los árbitros o a haberse concedido más de lo pedido”.
De igual manera, al revisar
el contenido del memorial de sustentación del recurso de anulación,
específicamente en lo atinente a la referida causal de anulación, esta
Corporación comprueba que el Departamento del Valle del Cauca esgrimió
básicamente los mismos argumentos que, posteriormente planteó mediante la
acción de tutela de la referencia, contra el laudo arbitral.
A continuación se describen
en primer lugar, los argumentos presentados por el Departamento del Valle del
Cauca en la sustentación del recurso de anulación, referentes a la ocurrencia
de la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley
80 de 1993.
En segundo lugar, se reseña
la descripción de tales argumentos, efectuada por la Sección Tercera del
Consejo de Estado, en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, mediante la
cual decidió que no prosperaba ninguna de las causales de anulación presentadas
por el Departamento del Valle del Cauca y  declaró infundado el recurso de
anulación interpuesto. Esta descripción tiene por objeto determinar si la
Sección Tercera del Consejo de Estado identificó el defecto orgánico alegado.
Luego se mirará cómo abordó y resolvió el punto.
Iniciando
con la revisión de la sustentación del recurso de anulación, se observa que el
Departamento del Valle del Cauca, al alegar la causal de anulación del numeral
4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, la formuló en los siguientes términos:
“haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los
árbitros y haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido”.[306]
Para
sustentar la procedencia de esta causal de anulación, el Departamento del Valle
del Cauca citó un extracto de una sentencia de la Sección Tercera del Consejo
de Estado (Rad 20.356, 4 de abril de 2002, CP: María Elena Giraldo Gómez), en
el que esa Corporación se pronunció acerca del alcance de la causal de
anulación de la referencia.[307]
Posteriormente,
el Departamento del Valle del Cauca continuó con la sustentación de la
procedencia de la referida causal de anulación, afirmando lo siguiente:
“Como
hemos visto, en el caso en análisis los árbitros admitieron su competencia y
produjeron un laudo, no obstante constituir pretensión axial de la demanda
arbitral la liquidación de un contrato estatal. La capacidad de los árbitros es
limitada, y por fuera de ella se encuentra cualquier pronunciamiento que
implique emitir un juicio sobre la legalidad de actos administrativos. Hacerlo
significa que los árbitros produjeron un laudo sobre puntos no sujetos a su
decisión y pronunciarse sobre actos preparatorios de la liquidación de un
contrato estatal implica que los árbitros concedieron más de lo que les puede
ser válidamente pedido”[308].
Al comparar
los argumentos presentados por el Departamento del Valle del Cauca para
sustentar la procedencia de la causal de anulación contemplada en el numeral 4
del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, con las razones que alegaron los
accionantes en la demanda de tutela para demostrar la ocurrencia de vía de
hecho por defecto orgánico de la que acusan al Tribunal de Arbitramento, se
evidencia que éstas coinciden. Tanto en sede del recurso de anulación como en
sede de tutela, el Departamento del Valle del Cauca alegó que el Tribunal de
Arbitramento se pronunció sobre el acto administrativo de liquidación
unilateral del contrato, y que con tal actuación excedió los límites de su
competencia al desconocer la validez y firmeza de dicho acto.
De igual
manera, la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia 25021 del 11
de marzo de 2004, concluyó que las alegaciones presentadas por el  Departamento
del Valle del Cauca para sustentar la procedencia de la causal de anulación
contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, versaban sobre
la incompetencia de los árbitros[309] para decidir lo pedido
por CISA, porque ello implicaría que “se pronunciaron indirectamente sobre
decisión unilateral de la Administración”[310].
Se concluye
entonces que los accionantes cumplieron con el requisito de procedencia de la
acción de tutela, relativo a haber empleado, previamente a la interposición de
la acción de tutela, los mecanismos judiciales disponibles para alegar la vía
de hecho invocada.
Teniendo en cuenta que se ha
constatado que la acción de tutela de la referencia cumple también con los
requisitos de procedencia relativos a (i) alegar contra el laudo y la sentencia
que resolvió el recurso extraordinario de anulación una irregularidad de tal
magnitud que encuadraría dentro de lo que la jurisprudencia constitucional ha
denominado vía de hecho por defecto orgánico, (ii) que ésta además resultaría
de una vulneración directa del  derecho fundamental al debido proceso,
consistente en que los árbitros habrían obrado manifiestamente por fuera de su
ámbito de competencia al desconocer una limitación constitucional –como la
prohibición de pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos
contractuales-, (iii) que fue planteada por el Departamento del Valle del Cauca
durante el trámite arbitral y en el recurso de anulación, y (iv) que fue
interpuesta poco tiempo después de haberse proferido la sentencia que declaró
infundado el recurso de anulación[311], cumpliendo con ello
con el requisito de inmediatez, la Corte Constitucional concluye que la acción de
tutela de la referencia es procedente.
Por tal razón, la Corte procederá
a continuación a determinar si, efectivamente, se presentó una vía de hecho por
defecto orgánico que generó una vulneración del derecho fundamental al debido
proceso del Departamento del Valle del Cauca.
6.2. El Tribunal de
Arbitramento convocado para resolver controversias económicas existentes entre
CISA y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato
GM-95-04-017, no incurrió en la vía de hecho por defecto orgánico de la que se
le acusa, dado que no desconoció en el laudo la validez y firmeza del acto
administrativo de liquidación unilateral del contrato ni se pronunció sobre su
legalidad.
Los accionantes acusan al laudo
arbitral y a la sentencia que resolvió el recurso de anulación de haber
incurrido en una vía de hecho por defecto orgánico, consistente en haber
vulnerado de manera directa el derecho fundamental al debido proceso al haber
desconocido la prohibición constitucional de pronunciarse sobre la legalidad de
un acto administrativo contractual en firme, a saber, el acto de liquidación
unilateral del contrato GM-95-04-017, proferido por la Gobernación del
Departamento del Valle del Cauca el 17 de septiembre de 2001 (Resolución 095 de
2001) y confirmado el 25 de junio de 2002 (Resolución 209 de 2002).
Para el análisis de esta
alegación, la Corte Constitucional estudiará cuál era la competencia del Tribunal
de Arbitramento convocado, cómo fue ésta definida por el propio Tribunal en la
primera audiencia de trámite, en aplicación del principio de kompetenz-
kompetenz, y qué señaló al respecto la Sección Tercera del Consejo de
Estado en la sentencia mediante la cual resolvió el recurso de anulación
interpuesto contra el laudo de la referencia. Este análisis no busca definir en
sede de tutela la competencia del Tribunal (dimensión positiva de la
competencia), sino verificar si éste actuó manifiestamente por fuera de su
ámbito de competencia según lo señalado en el apartado 4.4.4.2. de esta
providencia (dimensión negativa de la competencia) y, por lo tanto, incurrió en
una vía de hecho por defecto orgánico, como lo alegan los tutelantes.
En
segundo lugar, la Corte analizará las decisiones adoptadas en el laudo,
proferido por el Tribunal de Arbitramento, y estudiará si en estas decisiones
el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre el acto administrativo de
liquidación del contrato. De igual manera, se hará mención a las
consideraciones que al respecto efectuó la Sección Tercera del Consejo de
Estado, en la sentencia mediante la cual resolvió el recurso de anulación
interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo acusado.
6.2.1.
El principio kompetenz-kompetenz y su importancia al definir la
competencia del Tribunal de Arbitramento convocado para resolver controversias
económicas existentes entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca, con
ocasión del contrato GM-95-04-017.
Tal como
se mencionó en apartes anteriores de esta sentencia, la competencia de los
tribunales de arbitramento es limitada y está definida de manera general, por la
Constitución y las leyes vigentes, y de manera específica, y como consecuencia
del principio de voluntariedad[312] que rige al arbitraje y
que es reconocido por la Constitución, por la cláusula
compromisoria suscrita por las partes y
por el compromiso arbitral, si lo hubo.
Al inicio
del proceso arbitral, en la primera audiencia de trámite, y siguiendo el
principio de “kompetenz-kompetenz”, el Tribunal de Arbitramento decide
acerca de su “propia competencia” y determina si de acuerdo con la
Constitución, las leyes vigentes, la cláusula
compromisoria y/o el compromiso arbitral suscrito
por las partes, es competente para conocer de las pretensiones que le fueron
formuladas en la demanda arbitral y precisa el contenido de las mismas. Contra
la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento es procedente el recurso
de reposición, el cual es decidido previamente a continuar con el trámite
arbitral[313].
A
continuación, se hará referencia al principio “kompetenz-kompetenz”, y
se determinará en el caso específico cuál fue la competencia confiada a este
Tribunal y en qué términos definió éste su “propia competencia”.
a) El
principio  kompetenz-kompetenz.
El
principio kompetenz-kompetenz, según el cual los árbitros tienen
competencia para decidir sobre su propia competencia está expresamente plasmado
en la legislación colombiana (artículo 147, numeral 2 del Decreto 1818 de 1998)
y goza de reconocimiento prácticamente uniforme a nivel del derecho comparado[314],
las convenciones internacionales que regulan temas de arbitramento[315],
las reglas de los principales centros de arbitraje internacional[316],
las reglas uniformes establecidas en el ámbito internacional para el desarrollo
de procesos arbitrales[317] y la doctrina
especializada en la materia[318], así como decisiones
judiciales adoptadas por tribunales internacionales[319].
En virtud de este principio, los árbitros tienen la potestad, legalmente
conferida, de determinar si tiene competencia para conocer de una determinada
pretensión relativa a una disputa entre las partes, en virtud del pacto
arbitral que le ha dado fundamento.
Este
principio cuenta con un claro reconocimiento en el ordenamiento jurídico
colombiano. En efecto, el numeral 2 del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998,
que reprodujo el texto del artículo 124 de la Ley 446 de 1998, dispone que en
la primera audiencia de trámite, “el Tribunal resolverá sobre su propia
competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de reposición”. Si
los árbitros se declaran incompetentes, el efecto previsto en la ley es que “se
extinguen definitivamente los efectos del pacto arbitral” (artículo 124 de la
Ley 446 de 1998). Esta competencia básica no implica, por supuesto, que los
árbitros sean los únicos jueces con potestad para establecer el alcance de su
propia competencia. Las decisiones del tribunal arbitral sobre su propia
competencia también pueden ser objeto de recursos judiciales como el de
anulación, con base en la causal contenida en el numeral 8 del artículo 38 del
Decreto 2279 de 1989 (el cual fue compilado en el numeral 8 del artículo 163
del Decreto 1818 de 1998) y en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de
1993 (el cual fue compilado en el numeral 4 del artículo 230 del Decreto 1818
de 1998). Sin embargo, el principio kompetenz-kompetenz les confiere a
los árbitros un margen interpretativo autónomo para definir el alcance de su
propia competencia, y se deriva de la proposición según la cual no ha de
descartarse prima facie que las partes habilitantes han confiado en la
capacidad de los árbitros de adoptar decisiones definitivas en relación con los
conflictos que se someten a su conocimiento; el principio kompetenz-kompetenz
permite, así, que los árbitros sean los primeros jueces de su propia
competencia, con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las
partes.
b) El
Tribunal de Arbitramento convocado por CISA definió que su competencia versaba
sobre la resolución de controversias económicas existentes entre esta sociedad
y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato administrativo
GM-95-04-017.
El
Tribunal de Arbitramento convocado por CISA concluyó que su competencia versaba
sobre la resolución de controversias económicas existentes entre esta entidad y
el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato GM-95-04-017.
A esta
conclusión llegó al constatar cuáles fueron las controversias específicas, para
las cuales las partes del contrato GM-95-04-017 lo habilitaron para conocer y
resolver, las que se encuentran definidas en la cláusula compromisoria pactada
por las partes en el mismo contrato (parágrafo de la cláusula trigésimo octava
del contrato) y en el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de
Arbitramento, suscrita por el Departamento del Valle del Cauca y CISA el 22 de
diciembre de 2000.
A
continuación, la Corte Constitucional cita textualmente los textos que
suscribieron las partes del contrato GM-95-04-017, en cada uno de los
documentos antes señalados, donde consta su voluntad en torno a las
controversias respecto de las cuales habilitaron a los árbitros para  conocer y
resolver.
En la
cláusula trigésima octava del contrato GM-95-04-0017, CISA y el Departamento
del Valle del Cauca pactaron lo siguiente:
“SUJECIÓN A
LA LEY COLOMBIANA Y RENUNCIA A RECLAMACIÓN DIPLOMÁTICA: “En lo relativo a las
diferencias que surjan en cuanto a las obligaciones y derechos originados en el
presente contrato, el CONCESIONARIO de manera expresa manifiesta que las mismas
serán del conocimiento y juzgamiento exclusivo de los jueces colombianos y
renuncia a presentar reclamación diplomática, salvo el caso de denegación de
justicia”[320].
En el
parágrafo de la referida cláusula trigésima octava del contrato, las partes
acordaron lo siguiente:
“CLÁUSULA
COMPROMISORIA: Las diferencias que se susciten en relación con el contrato,
serán sometidas a árbitros colombianos. Los árbitros serán designados en la
forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho” [321].
Con
posterioridad a haber pactado el Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato
GM-95-04-017 (fechado el 21 de diciembre de 1999), las partes suscribieron el
22 de diciembre de 2000 el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de
Arbitramento. En éste acordaron lo siguiente:
“PRIMERO:
CONVOCATORIA A TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Las partes contratantes en virtud de
lo expresado en el Contrato de Concesión en su cláusula Trigésimo Octava
parágrafo único, en el documento de fecha 6 de junio de 2000 y de fecha 21 de
octubre[322] resuelven convocar
a un Tribunal de Arbitramento con el fin de que se efectúe la liquidación del
Contrato de Concesión GM-95-04-017.
“Es
entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión
constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se
integre en desarrollo de lo aquí dispuesto”[323].
En el numeral
segundo del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, y
siguiendo lo establecido en el parágrafo de la cláusula trigésimo octava del
contrato GM-95-04-017, las partes pactaron cuál sería el número de árbitros que
conformarían el tribunal, su nacionalidad, las reglas que se seguirían para su
escogencia, el lugar donde se convocaría al tribunal de arbitramento, la
duración del mismo, la forma en la que las partes asumirían los costos
derivados de la convocatoria del tribunal y de su desarrollo, el fundamento que
tendrían en cuenta los árbitros para adoptar el laudo y las normas que regirán
al Tribunal de Arbitramento en lo no regulado por la citada Acta de Acuerdo de
Convocatoria a Tribunal de Arbitramento[324].
El 27 de abril de 2001 CISA
presentó ante el Centro de Conciliación y  Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Cali la demanda arbitral[325].
Las pretensiones presentadas por CISA en la demanda se
pueden resumir en los siguientes términos: (i) que se declarara la ocurrencia
de hechos imprevistos, que no le eran imputables, que dieron lugar al
rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión GM-95-04-0017[326],
o subsidiariamente, que se declarara el incumplimiento del contrato por parte
del Departamento del Valle del Cauca[327]; (ii) que se condenara
al Departamento del Valle del Cauca al pago de la totalidad de la inversión
realizada por CISA, junto con la rentabilidad esperada sobre la misma, teniendo
en cuenta para ello la oferta presentada, la ejecución del contrato y sus
modificaciones, y de igual forma, se condenara al Departamento del Valle del
Cauca al pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden que el referido
rompimiento del equilibrio contractual (o subsidiariamente, incumplimiento
contractual del Departamento del Valle del Cauca) le hubieren ocasionado a CISA[328];
(iii) que se condenara al Departamento del Valle del Cauca al pago de los
intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa doblada del
interés civil corriente sobre las sumas liquidadas actualizadas que resulten a
su cargo (bien por el reconocimiento del rompimiento de la ecuación económica
del contrato de concesión o por el reconocimiento del incumplimiento del
contrato por parte del Departamento del Valle del Cauca)[329]
(frente a esta pretensión, CISA presentó tres pretensiones subsidiarias)[330];
(iv) que se liquidara el contrato de concesión GM-95-04-0017[331];
(v) que se ordenara al Departamento del Valle del Cauca dar cumplimiento al
laudo arbitral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 117 del Código
Contencioso Administrativo[332] y (vi) que se condenara
al  Departamento del Valle del Cauca al pago de las costas del juicio y a las
agencias en derecho[333].
En la
primera audiencia de trámite, realizada el 15 de marzo de 2002, el Tribunal de
Arbitramento decidió que era competente para conocer de las pretensiones
formuladas por CISA en la demanda arbitral[334] y definió su
competencia en los siguientes términos:
“Examinadas
en conjunto los anteriores convenios sobre la Cláusula Compromisoria, resulta
evidente que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer no sólo de
la liquidación del Contrato de Concesión sino de las demás diferencias “que
se susciten en relación con el contrato”.
“Obsérvese
que en el punto primero del Acuerdo se dijo que la liquidación constituiría una
de las pretensiones que se sometería a la decisión del Tribunal de
Arbitramento, lo cual significa que la liquidación no es el único tema de la
controversia y que las demás pretensiones derivadas de diferencias con relación
al Contrato de Concesión también son del conocimiento y de la competencia del
Tribunal. Además, la Cláusula Compromisoria del  Contrato de Concesión así como
los puntos primero y segundo del Acuerdo de 22 de Diciembre de 2000 son
convenios que habilitan a los árbitros para conocer de las diferencias que
surjan del Contrato de Concesión, entre las cuales se encuentra incluida la
liquidación del mismo.
“Las
controversias contractuales planteadas en la demanda, apuntan a que se declare
que circunstancias imprevistas no imputables al contratista dieron lugar al
rompimiento de la ecuación económica del contrato y por ende se restablezcan
los derechos del concesionario, junto con el pago de los intereses moratorios,
e intereses comerciales por los sobrecostos y perjuicios, así como la
liquidación del contrato; materias todas de naturaleza patrimonial, económica y
contenido concreto susceptibles de disposición y transacción por los sujetos
contractuales.
“Las
controversias planteadas en la demanda son susceptibles de transacción, en
consideración a que la ley no ha prohibido la transacción ni el arbitramento
para ponerle fin a una diferencia que surja entre las partes con respecto a un
contrato estatal.
(...)
“Fundamentado
el Tribunal en las anteriores consideraciones RESUELVE: Declarar que el
Tribunal de Arbitramento es competente para conocer y decidir en derecho,
mediante el presente proceso arbitral, la demanda presentada ante el Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali el 27 de abril de
2001, reformada mediante escrito presentado ante el mismo Centro el 18 de mayo
de 2001, por CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS S.A. –CISA contra el DEPARTAMENTO
DEL VALLE DEL CAUCA”[335].
Contra esta decisión, el Departamento del Valle del Cauca interpuso
recurso de reposición[336], y presentó los
siguientes argumentos:
1) El Tribunal de Arbitramento carece de competencia para liquidar el
contrato GM-95-04-017 porque en éste se estableció que su liquidación sería
realizada de acuerdo con las normas de la Ley 80, “excluyéndola expresamente
de someterla a la cláusula compromisoria, por cuanto la liquidación final de
los contratos del Estado es una potestad que la Ley le otorga a las entidades
públicas para que pongan fin a una relación contractual y se sepa exactamente
cuál es el valor y las obligaciones a cargo de las partes mediante este acto”[337]
.
2) La potestad del Estado para liquidar un contrato administrativo no
es un tema sujeto a transacción[338].
3) Existe una relación inescindible entre la pretensión relativa a la
liquidación del contrato y las demás pretensiones presentadas por CISA. Por tal
razón, la incompetencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre la
primera pretensión mencionada, lo imposibilita para conocer del resto de las
pretensiones.
Este argumento fue presentado por el Departamento del Valle del Cauca
en los siguientes términos: “No es posible tampoco aceptar que los jueces,
así sea la justicia arbitral puedan escindir el conocimiento de las
pretensiones y de las excepciones, el Departamento del Valle desde que contestó
la demanda se ha opuesto a que la liquidación final del contrato sea conocida
por un Tribunal de Arbitramento, sea elaborada o corregida, por tal razón, no
podría tampoco el Tribunal pronunciarse de las demás pretensiones dejando a un
lado la liquidación final del contrato (...)”[339].
El
Tribunal de Arbitramento estudió el mencionado recurso y ese mismo día          (15
de marzo de 2002) confirmó la decisión de declararse competente para conocer y
decidir acerca de las pretensiones presentadas por CISA en la demanda arbitral[340].
Frente a
las alegaciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca en el
recurso de reposición, el Tribunal de Arbitramento señaló lo siguiente:
“En el
análisis de la competencia para conocer de la controversia relacionada con la
liquidación de un contrato, el Tribunal debe limitarse a establecer si de
acuerdo con la ley y con el pacto arbitral puede conocer y decidir de esa
controversia. Este análisis no puede involucrar un pronunciamiento sobre la
liquidación misma, es decir, si la liquidación la va a efectuar el Tribunal en
desarrollo de la pretensión ejercida en la demanda, pues estas son cuestiones
de fondo que se deciden en el Laudo.
“El
Tribunal se ha declarado competente porque el artículo 70 de la ley 80 de 1993
autoriza expresamente que, mediante la cláusula compromisoria, se someta a la
decisión de árbitros las diferencias que puedan surgir por razón de la
liquidación de un contrato. Con este fundamento legal, las partes, tanto en la
cláusula compromisoria como en el acuerdo para convocatoria a un Tribunal,
habilitan a los árbitros para conocer entre otras pretensiones de la
liquidación del contrato celebrado entre el Departamento del Valle y
Concesiones de Infraestructuras S.A.-CISA. Lo anterior significa que el
Tribunal no puede entrar a considerar el argumento presentado por la apoderada
de la parte convocada sobre la facultad que tenga el Departamento del Valle
para liquidar el contrato o si éste está ya liquidado en virtud de un acto
unilateral de la misma entidad.
“Con
relación al argumento de que en el contrato de concesión se ha convenido la liquidación
unilateral por parte del Departamento del Valle del Cauca y los plazos y
términos en que debe hacerse la liquidación, basta considerar que las mismas
partes en el acuerdo de convocatoria a Tribunal de Arbitramento pactaron que se
someterían a Tribunal de Arbitramento las diferencias relacionadas con la
liquidación del contrato, diferencias que como se dijo antes pueden someterse a
arbitramento según lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 80 de 1993”.[341]
En la
contestación de la demanda, el Departamento del Valle del Cauca alegó varias
excepciones, dentro de las que incluyó una relativa a la falta de jurisdicción
y de competencia del Tribunal de Arbitramento[342].
En el
laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento declaró no probadas cada una de las
excepciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca. Respecto de la
excepción relativa a la falta de jurisdicción y competencia señaló lo siguiente
en el laudo:
“En
conclusión, la Cláusula Compromisoria del Contrato de Concesión, así como los
puntos primero y segundo del acuerdo del 22 de diciembre de 2000 son convenios
que habilitan a los árbitros para conocer de las diferencias que surjan del
Contrato de Concesión, entre las cuales se encuentra incluida la liquidación
del mismo.
“Finalmente
las controversias planteadas en la demanda, apuntan a que se declare que
circunstancias imprevistas no imputables al contratista dieron lugar al
rompimiento de la ecuación económica del contrato y por ende se restablezcan
los derechos del concesionario, junto con los sobrecostos y perjuicios, con el
pago de los intereses moratorios, o intereses comerciales por los sobrecostos y
perjuicios, así como la liquidación del contrato; materias todas de naturaleza
patrimonial, económica y contenido concreto susceptibles de disposición y
transacción por los sujetos contractuales”[343].
La
Sección Tercera del Consejo de Estado al estudiar la causal de anulación
contenida en el numeral 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993[344],
alegada por el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo arbitral de la
referencia[345], revisó cuál fue el
análisis efectuado y las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento
frente a cada una de las excepciones presentadas por la parte convocada y si en
éstos el Tribunal de Arbitramento se había apartado del derecho vigente.
El
Consejo de Estado resumió en los siguientes términos el análisis efectuado por
el Tribunal de Arbitramento frente a la excepción relativa a la falta de
jurisdicción y competencia del mismo:
“EN CUANTO
A LAS EXCEPCIONES EL TRIBUNAL REALIZÓ EL SIGUIENTE ANÁLISIS
“Para
resolver la excepción de falta de jurisdicción consultó, las
normas constitucionales (art. 116 C. N.) legales (arts. 60, 61 ley 80 de 193 y
44 ley 446 de 1998) y contractuales (cláusula compromisoria y acuerdo de
convocatoria del Tribunal de Arbitramento) y concluyó que los asuntos
sometidos a conocimiento de los árbitros (liquidación y hechos imprevistos de
alteración de las condiciones económicas del contrato) son materias de carácter
patrimonial susceptibles de disposición y que la competencia para liquidar un
contrato, deriva del artículo 44 de la ley 446 de 1998 que señala que en los
casos en los que la Administración no efectuare la liquidación del contrato, el
interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener ésta en sede judicial
(fols 21 y 22 c.14)”[346]. (negrillas y
subrayado del texto original)
Respecto
del análisis y las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento, frente
a cada una de las excepciones presentadas por el Departamento del Valle del
Cauca (incluida la de falta de jurisdicción y competencia), la Sección Tercera
del Consejo de Estado concluyó que tales decisiones “se encuentran
edificadas sobre claras estructuras jurídicas”[347].
Por tal
razón, en concepto de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando el
Tribunal de Arbitramento denegó cada una de las excepciones presentadas por el
Departamento del Valle del Cauca (incluida la de falta de jurisdicción y
competencia), no se apartó del derecho vigente.
Al
respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló lo siguiente:
“ (...) Y
es que las decisiones adoptadas frente a las excepciones propuestas por el
Departamento del Valle del Cauca, a las pretensiones formuladas por Concesiones
de Infraestructura S. A. CISA y finalmente frente a las objeciones efectuadas
por la primera entidad a los peritazgos financiero y de ingeniería civil, se
encuentran edificadas sobre claras estructuras jurídicas, en las que se
tuvieron en cuenta: =>el derecho positivo vigente, =>la ley de las partes
plasmada en (en) el contrato de concesión celebrado No. GM 95-04-0017 del 4 de
octubre de 1995, sus modificaciones, el convenio de terminación del contrato y
=> el acervo probatorio del proceso”[348].
Por otro
lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al estudiar la causal de
anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993[349],
que alegó el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo arbitral de la
referencia[350], revisó cuál fue la
competencia del Tribunal de Arbitramento.
Al
respecto, señaló lo siguiente:
“Partiendo
de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el
contrato (cláusula compromisoria), el acuerdo de convocatoria del Tribunal y la
demanda arbitral, la Sala observa, en primer lugar, que el Tribunal de
Arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque se
encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones de desequilibrio o
rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión, para ordenar el
correspondiente restablecimiento y aún para liquidar el contrato de concesión
y, en segundo término, que el acto administrativo de liquidación
unilateral dictado por el Departamento del Valle del Cauca después de haberle
sido notificado la admisión de la demanda de convocatoria, no limitó ni enervó
la competencia deferida a los árbitros [351].
De igual
manera, al analizar la causal de anulación  (objeto o causa ilícita del pacto
arbitral) contenida en el numeral 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998[352],
alegada por el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo arbitral[353],
la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió, entre otros aspectos, si en
la cláusula compromisoria, las partes habían pactado o no que la liquidación
del contrato fuera confiada a los árbitros. Al respecto, la Sección Tercera
señaló lo siguiente:
“La Sala se
remite a los antecedentes (fácticos y normativos) de la causal anterior para
destacar que si bien en la cláusula compromisoria (en forma tácita) y en el
acuerdo de convocatoria (en forma expresa) se incluyó dentro de los temas a ser
sometidos a la decisión de árbitros, el de la liquidación del contrato, ello de
acuerdo al marco normativo de competencia establecido a la justicia arbitral,
no genera la ilegalidad de la cláusula o del acuerdo de convocatoria, dado que
se trata de un asunto susceptible de ser definido por el juez ordinario o de
excepción”[354].
De la
revisión de las fuentes de la competencia del Tribunal de Arbitramento y de la
forma como ésta fue definida por el propio Tribunal, la Corte Constitucional
constata (i) que la competencia del Tribunal de Arbitramento convocado versaba
sobre controversias económicas, suscitadas entre las partes del contrato
GM-95-04-017, con ocasión del mismo, (ii) que CISA no formuló ninguna pretensión
en la demanda arbitral referente al juzgamiento de la validez de un acto
administrativo; las pretensiones planteadas por CISA en la demanda versaban
esencialmente sobre controversias económicas existentes entre las partes del
referido contrato de concesión y con ocasión del mismo (algunas de las
pretensiones se referían a declarar la ocurrencia o no de unos hechos y otras
consistían en cuantificar el monto de algunas deudas, pendientes de pago,
existentes entre el Departamento del Valle del Cauca y esta sociedad), (iii)
que el Tribunal de Arbitramento no se declaró competente para pronunciarse
sobre un acto administrativo de manera directa ni en forma indirecta como
consecuencia de las controversias económicas sometidas a su conocimiento y (iv)
que el Tribunal de Arbitramento interpretó las pretensiones de la demanda como
cuestiones exclusivamente económicas que no implican efectuar un análisis de la
legalidad de ningún acto administrativo.
Se debe
señalar, como se anotó, que respecto de esta conclusión referente a la
competencia del Tribunal de Arbitramento convocado, coincidió también la
Sección Tercera del Consejo de Estado, al analizar las causales de anulación
presentadas por el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo.
Habiendo
precisado cuál fue la competencia confiada al Tribunal de Arbitramento y la
manera como ésta fue definida por el propio Tribunal, prosigue la Corte
Constitucional con el análisis de la vía de hecho por defecto orgánico alegada
por los accionantes contra el laudo arbitral.
Teniendo
en cuenta que los accionantes acusan al Tribunal de Arbitramento de haberse
pronunciado sobre el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato
GM-95-04-017, esta Corporación continúa el análisis de la vía de hecho alegada
por los accionantes, mediante la constatación de cuáles fueron las decisiones
adoptadas por tal Tribunal de Arbitramento en el laudo que se acusa para
verificar si dentro de éstas se incluyó alguna consistente en un
pronunciamiento sobre el acto administrativo de liquidación unilateral del
contrato o un desconocimiento de su validez y firmeza.
6.2.2.
En el laudo el Tribunal de Arbitramento no juzgó la validez del acto administrativo
de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017. Atendiendo a su
competencia y a las pretensiones que fueron formuladas en la demanda arbitral,
el Tribunal de Arbitramento resolvió controversias económicas existentes entre
esta sociedad y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato
GM-95-04-017 y negó la pretensión relativa liquidar tal contrato, dado que
constató la existencia de las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y
209 de 2002, mediante las cuales el Departamento del Valle del Cauca liquidó
unilateralmente el contrato GM-95-04-017.
Los
accionantes acusan al Tribunal de Arbitramento de haberse pronunciado en el
laudo arbitral sobre el acto administrativo de liquidación unilateral del
contrato GM-95-04-017 (Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, confirmada
por la Resolución 209 del 25 de junio de 2002), desconociendo su validez y
firmeza. Este pronunciamiento sería una vía de hecho por defecto orgánico
consistente en haber ejercido una atribución que, a juicio de los tutelantes,
está manifiestamente fuera del ámbito de competencia del Tribunal de
Arbitramento.
Para el
análisis la vía de hecho por defecto orgánico alegada, es indispensable
revisar, en primera medida, la parte resolutiva del referido laudo arbitral.
Para tal efecto, se cita a continuación in extenso la parte resolutiva
del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento demandado mediante
la acción de tutela de la referencia:
“ IX. PARTE
RESOLUTIVA.
“En mérito
de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento administrando justicia en nombre de
la República de Colombia y por autoridad de la ley,
“RESUELVE:
“Primera.
Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Departamento del Valle
del Cauca en la contestación de la demanda.
“Segunda.
Declarar no probadas las objeciones formuladas por el Departamento del Valle
del Cauca contra el dictamen de los peritos financieros y el dictamen de los
peritos ingenieros civiles.
“Tercera.
Declarar que por circunstancias imprevistas se produjo el desequilibrio o
rompimiento de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. GM95- 04 -
0017 celebrado el 4 de octubre de 1995 entre el Departamento del Valle del
Cauca y Concesiones de Infraestructuras S. A.
“Cuarta.
Como consecuencia de lo anterior y con relación a la pretensión segunda
principal el Tribunal resuelve: (A) Condenar al Departamento del Valle del Cauca
a pagar a Concesiones de Infraestructuras S. A. CISA., la suma de QUINCE MIL
DOSCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO
PESOS ($15.214.319.228) por concepto de la inversión o capital no recuperado
por Concesiones de Infraestructuras S. A., Cisa,  y sin actualización monetaria
de esta suma, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este
laudo. (B) Denegar el reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios
solicitados en la demanda como desequilibrio económico del contrato, por las
razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
“Quinta.
Con relación a la pretensión tercera principal y sus pretensiones subsidiarias
el Tribunal resuelve: Condenar al Departamento del Valle del Cauca a pagar a
Concesiones de Infraestructuras S. A., Cisa, la suma de CINCO MIL QUINIENTOS
VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS
PESOS ($5.528.983.646) por concepto de intereses a la tasa del 10.96% anual
liquidados sobre la suma de QUINCE MIL DOSCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS
DIEZ Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($15.214.319.228), en el periodo
comprendido entre el primero de enero de 2000 y el 24 de abril de 2003. La suma
sobre la cual se liquidan los intereses no es objeto de actualización monetaria
por las consideraciones expuestas por el Tribunal.
“Sexta.
Denegar la pretensión cuarta principal.
“Séptima.
No hay condena en costas.
“Octava.
Ordenar al Departamento del Valle del Cauca el reembolso a la sociedad Concesiones
de Infraestructuras S. A., Cisa, de la suma de trescientos ochenta y tres
millones treinta y siete mil quinientos treinta y nueve pesos ($383.037.539),
por concepto de la parte que por honorarios y gastos del Tribunal le
correspondía pagar al Departamento. Esta suma se reembolsará a Concesiones de
Infraestructuras S. A., Cisa, con sus intereses moratorios a la tasa más alta
autorizada, desde el primero de marzo de 2002 hasta la fecha en que se haga el
pago, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.
“Novena. En
cumplimiento del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, envíese
inmediatamente copia auténtica de este laudo al Sr. Procurador General de la
Nación representado por el Procurador Judicial II, Procuraduría 20 en lo
Judicial de la cuidad de Cali.
“Décima.
Ordenar a la Secretaría la expedición y entrega de copias auténticas de este
laudo a las partes convocante y convocada, y a la Cámara de Comercio Centro de
Conciliación y Arbitraje de Cali.
“Décima
Primera. El Presidente del Tribunal protocolizará el expediente en una Notaría
de la Ciudad de Cali”[355]
De la lectura de la parte
resolutiva del laudo acusado se puede concluir que ésta versó sobre los
siguientes temas: (i) las excepciones presentadas por el Departamento del Valle
del Cauca en la contestación de la demanda (ordinal primero de la parte
resolutiva del laudo), (ii) las objeciones presentadas por este departamento
contra el dictamen de los peritos financieros y contra el dictamen de los
peritos ingenieros civiles (ordinal segundo de la parte resolutiva del laudo),
(iii) la comprobación de si ocurrieron circunstancias imprevistas que
produjeron el desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del contrato
GM-95-04-017 y si éstas ocasionaron controversias de tipo patrimonial entre las
partes del contrato GM-95-04-017, que debían ser saldadas, tal como fue
plateado por CISA en la demanda arbitral (ordinal tercero, cuarto y quinto de
la parte resolutiva del laudo), (iv) la decisión de conceder o negar la
pretensión relativa a liquidar el contrato GM-95-04-017 (ordinal sexto de la
parte resolutiva del laudo), (v) la condena en costas (ordinal séptimo de la
parte resolutiva del laudo), (vi) la decisión sobre si el Departamento del
Valle del Cauca debía reembolsarle a CISA, la mitad del valor pagado por esta
sociedad, por concepto de gastos del Tribunal de Arbitramento y de honorarios
de los árbitros, dado que CISA había asumido la totalidad de tales costos
(ordinal octavo de la parte resolutiva del laudo), (vii) el cumplimiento de lo
establecido en el inciso primero del artículo 177 del Código Contencioso
Administrativo, respecto del envío inmediato del laudo, a quien sea competente
para ejercer las funciones del Ministerio Público ante la entidad territorial,
dado que ésta fue condenada en el laudo (ordinal noveno de la parte resolutiva
del laudo), y (viii) lo referente a la protocolización del laudo y a la
expedición y entrega de copias auténticas del mismo a las partes convocante y
convocada y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Cali (ordinal décimo y undécimo de la parte resolutiva del laudo).
La Corte
Constitucional constata que en la parte resolutiva del laudo arbitral acusado
(i) el referido Tribunal de Arbitramento no se pronunció sobre ningún acto
administrativo ni juzgó la validez del acto administrativo de liquidación
unilateral del contrato GM-95-04-017 (Resolución 095 del 17 de septiembre de
2001, confirmada por la Resolución 209 del 25 de junio de 2002)[356],
(ii) negó la pretensión relativa a liquidar el contrato[357],
dado que constató la existencia del referido acto administrativo de liquidación
unilateral del mismo y (iii) después de resolver las excepciones presentadas en
la contestación de la demanda[358], el Tribunal de
Arbitramento se pronunció sobre controversias exclusivamente económicas
existentes entre CISA y este departamento, con ocasión del contrato
GM-95-04-017[359].
Por su parte, la Sección Tercera
del Consejo de Estado, al estudiar la causal de anulación contenida en el
numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993[360],
alegada por el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo arbitral de la
referencia[361], revisó las decisiones
adoptadas por el Tribunal de Arbitramento en la parte resolutiva del laudo, y
las resumió en los siguientes términos:
“El
laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento, el día 24 de abril de 2003, se
pronunció sobre las pretensiones de demanda y de la siguiente manera:
“Declaró
que por circunstancias imprevistas se produjo el desequilibrio o rompimiento de
la ecuación económica del contrato de concesión y, en consecuencia, condenó
al Departamento del Valle del Cauca a pagar a la sociedad “CISA” la suma de
($15.214’319.228) por concepto de la inversión o capital no recuperado, sin
actualización monetaria; igualmente lo condenó al pago de intereses en
el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 24 de abril de 2003; denegó
el pago de los sobrecostos y perjuicios solicitados en la demanda como
desequilibrio económico del contrato y por último denegó la pretensión de
liquidación del contrato con fundamento en que existe prueba que el
contrato se liquidó unilateralmente a través de acto administrativo, “( ) su
existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo ( )””.[362]
(negrilla y subrayado del texto original).
En otros
apartes de la referida sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado,
atinentes a que no prosperaba la causal de anulación contenida en el numeral 4
del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, esa Corporación volvió a hacer referencia
al contenido de la parte resolutiva del laudo arbitral y lo hizo en los
siguientes términos:
“Partiendo
de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el
contrato (cláusula compromisoria), el acuerdo de convocatoria del Tribunal y la
demanda arbitral, la Sala observa, en primer lugar, que el Tribunal de
Arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque se
encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones de desequilibrio o
rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión, para ordenar el
correspondiente restablecimiento y aún para liquidar el contrato de concesión
y, en segundo término, que el acto administrativo de liquidación
unilateral dictado por el Departamento del Valle del Cauca después de haberle
sido notificado la admisión de la demanda de convocatoria, no limitó ni enervó
la competencia deferida a los árbitros”[363].
(...)
“Se
desprende de lo anterior que los temas sobre los que recayó el laudo arbitral,
situaciones de imprevisión generadoras de desequilibrio económico y el
restablecimiento económico del contratista afectado con ellas, habían sido
deferidos a los árbitros en forma expresa en la demanda de convocatoria
presentada por Concesiones de Infraestructura S. A. “CISA” , en armonía con la
cláusula compromisoria y el acuerdo de convocatoria a Tribunal de Arbitramento,
que habilitaban a dicha justicia para conocer las diferencias que se suscitaran
con ocasión del contrato de consultoría GM-95-04-017 de 1995, para que
efectuara su liquidación, precisando que ésta sería una de las pretensiones
sometidas a la decisión del Tribunal que fuera a integrarse”[364].
Como se puede apreciar, la
Sección Tercera del Consejo de Estado verificó que en la parte resolutiva del
laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento no juzgó el acto administrativo de
liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 ni desconoció su validez ni su
firmeza.
Otro aspecto
que revisará con detenimiento la Corte Constitucional, en aras de establecer si
el Tribunal incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, son las
decisiones adoptadas en el laudo arbitral, respecto de la pretensión cuarta
principal de la demanda arbitral presentada por CISA, referente a que el
Tribunal de Arbitramento convocado liquidara el contrato GM-95-04-017.
La importancia del estudio de la
decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento convocado, respecto de esta
pretensión, reside en que ésta estaba relacionada con el asunto al que se
refieren las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de
junio de 2002 (mediante las cuales la Gobernación del Departamento del Valle
del Cauca liquidó unilateralmente el contrato GM-95-04-017) y frente a las
cuales, los accionantes acusan al Tribunal de Arbitramento de haberse pronunciado en el laudo, desconociendo la
validez y
firmeza de las mismas.
Sobre este asunto, cabe señalar
como primera medida, que en el ordinal sexto de la parte resolutiva del laudo
arbitral, el Tribunal de Arbitramento denegó la referida pretensión y no hizo
ningún otro pronunciamiento al respecto ni en ese ordinal[365]
ni en ningún otro de la parte resolutiva.
En la parte motiva del laudo, el
Tribunal de Arbitramento convocado sostuvo lo siguiente, acerca de la
pretensión referente a liquidar el contrato GM-95-04-017:
“Como
pretensión Cuarta Principal, la Parte Convocante solicitó la liquidación del
contrato de concesión.
“A este
respecto el Tribunal recuerda que el tema de la liquidación de los Contratos
Estatales está reglamentado en los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993, según
los cuales “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o
cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán
objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes,
procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de
condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del
vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a
la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha
del acuerdo que la disponga”.
“También
en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a
que haya lugar”.
“En el acta de
liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del
caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del
bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago
de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en
general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la
extinción del contrato”.
“De otro
lado el artículo 61 señala “Si el contratista no se presenta a la
liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma,
será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto
administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.
“En el
presente caso el Departamento del Valle, liquidó unilateralmente el Contrato
GM-95-04-017 de 1995, mediante acto administrativo motivado, que fue recurrido
oportunamente por la Parte Convocante, el cual surtido el trámite respectivo
fue confirmado por el Departamento.
“Si bien la
Parte Convocante aduce que el Departamento carecía de competencia para
practicar la Liquidación, por haberse presentado la demanda o solicitud de
convocatoria y estar trabada la litis con anterioridad a la expedición del
acto, no es menos cierto que la Parte Convocada allegó copia de dicho acto
administrativo al proceso, e igualmente la misma Parte Convocante exigió en la
diligencia de Inspección Judicial que ese documento se exhibiera y agregara al
expediente, lo que en efecto sucedió, pudiendo el Tribunal enterarse de la
situación administrativa existente.
“Como
existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un
acto administrativo, su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo,
situación distinta sería que el contrato no se hubiera liquidado
unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el artículo 44, literal
d) de la ley 446 de 1998 que señala que el Juez puede liquidar un contrato
estatal, en este caso debe entenderse que el árbitro es un Juez facultado legal
y constitucionalmente en forma temporal para administrar justicia”.
“Como se
adujo en el tema relativo a la Competencia de este Tribunal, los artículos 70 y
71 de la ley 80 de 1993, regulan los alcances de la Cláusula Compromisoria en
los contratos estatales para someter a decisión arbitral las diferencias
surgidas por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o
liquidación de los contratos, sin embargo, tanto la Corte Constitucional como
el Consejo de Estado se han pronunciado en el sentido de excluir de la
competencia de los Tribunales de Arbitramento asuntos tales como:
-      Las
materias no susceptibles de transacción.
-      Los asuntos relacionados con la Cláusulas excepcionales
sobre Interpretación, Modificación, Terminación unilaterales del contrato, así
como la del (sic) Caducidad del Contrato y sus efectos; La Reversión; Multas
por Decisión Unilateral de la Administración y en general todo acto que
proviene de la ley más que del contrato mismo.
-      La
suspensión provisional de actos administrativos.
“Sin
perjuicio de las consideraciones hechas en este Laudo relativas al tema de la
competencia arbitral, el Tribunal recalca que el hecho de asumir Competencia,
faculta al Tribunal de arbitramento para estudiar las pretensiones de la
demanda, y no necesariamente para despacharlas favorablemente. En este caso el
Tribunal asumió competencia para estudiar la viabilidad de declarar la
pretensión de liquidación del contrato, pero no para liquidar necesaria y
obligatoriamente, pués si las pruebas recaudadas lo llevan a una convicción
diferente está en su deber de no acceder a la petición impetrada de
liquidación”.
“Todos
aquellos asuntos relativos a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa para confrontar y decidir, sobre la legalidad de actos
administrativos relacionados con los contratos estatales, incluso los que se
producen en los contratos estatales con la calidad subsidiaria de una solución
principal que no se pudo obtener de acuerdo con lo preceptuado por el artículo
61 de la ley 80 de 1993, no son susceptibles de pronunciamiento alguno por
parte de la Justicia Arbitral como lo sostuvo la Corte Constitucional en la
Sentencia C-1436 de 2000, el hecho que tales actos se dicten en desarrollo de
un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente
de la cual dimana el poder para expedirlos, sino que esa fuente radica
únicamente en la ley. Esta conclusión ha sido reiterada en sentencias de la
Corte Constitucional C-371 de 1994; C-496 de 1994; C-065 de 1997 y C-44 de
1998.
“Para el
Tribunal, cuando no puede hacerse la liquidación bilateral por las partes, ya
sea porque el contratista no se presenta o ya sea porque no pudo llegarse a un
acuerdo sobre el contenido de la misma se puede proceder a efectuar la
liquidación unilateral y directa como medio sustitutivo de aquella. Esa
Liquidación Unilateral debe hacerse por acto administrativo motivado. Tal acto
es susceptible del Recurso de Reposición y, desde luego sometido al control de
legalidad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la llamada a
calificar si se sujeta al orden jurídico y si ha existido el respeto por las
garantías y los derechos de los administrados”.
“Al
respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de este contexto, considera esta
corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción,
para confrontar las actuaciones de la administración  con el ordenamiento
constitucional y legal  normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan
al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la
jurisdicción,  que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula
compromisoria o el pacto arbitral. (Sentencia C-1436 de Octubre 25 de 2.000,
Sala Plena, Corte Constitucional).
“Por todo
lo manifestado el Tribunal dictará el laudo teniendo en cuenta estas
conclusiones, denegando la pretensión de Liquidación del Contrato y así se
pronunciará en la Parte resolutiva correspondiente”[366].
De la
revisión de la parte motiva del laudo, en lo referente a la pretensión
presentada por CISA de que el Tribunal de Arbitramento liquidara el contrato
GM-95-04-017, la Corte Constitucional constata que (i) durante el trámite
arbitral, el Tribunal de Arbitramento reconoció la existencia de las
resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002,
proferidas por la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, con
posterioridad a que le fuera notificada la referida demanda arbitral, (ii) que
ante tales hechos, el Tribunal de Arbitramento denegó la pretensión presentada
por CISA, relativa a que ese Tribunal liquidara el referido contrato, (iii) que
el Tribunal fundamentó esta decisión adversa a la pretensión de la parte demandante
en que los actos administrativos “no son susceptibles de pronunciamiento
alguno por parte de la Justicia Arbitral como lo sostuvo la Corte
Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000”[367].
Además, (iv) el Tribunal se limitó a resolver la controversia económica
respecto de uno de los puntos objeto de desacuerdo al momento de la
liquidación.
Por su
parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver el recurso
extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo acusado, hizo un
resumen de las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento, y en
lo referente a la pretensión relativa a que el Tribunal liquidara el contrato, la
Sección Tercera resumió las consideraciones efectuadas por el Tribunal de
Arbitramento en los siguientes términos:
“Finalmente
denegó la pretensión de liquidación del contrato, con fundamento en que existe
prueba que el contrato se liquidó unilateralmente a través de un acto
administrativo, “( ) su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo
( )”; que la situación hubiera sido distinta si el contrato no se hubiera
liquidado, evento en el cual tendría aplicación el artículo 44 literal d) ley
446 de 1998 que señala que el juez puede liquidar un contrato estatal, en este
caso el árbitro facultado legal y constitucionalmente para ello.
“Adujo que
si bien la parte convocante arguye que el Departamento carecía de competencia
para practicar la liquidación por haberse presentado la solicitud de
convocatoria al Tribunal y trabado la litis con anterioridad a la expedición
del acto, “( ) no es menos cierto que la parte convocada allegó copia de dicho
acto administrativo al proceso, e igualmente la misma parte convocante exigió
en la diligencia de inspección judicial que ese documento se exhibiera y
agregara al expediente, lo que en efecto sucedió, pudiendo el Tribunal
enterarse de la situación administrativa existente”. Y agregó que a la justicia
arbitral no le es dable confrontar o decidir sobre la legalidad de los actos
administrativos relacionados con los contratos estatales, tal y como lo sostuvo
la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000 (fols 1 a 70 c. 14)”[368].
Por lo tanto, la Sección Tercera del Consejo
de Estado concluyó que el Tribunal de Arbitramento había obrado dentro de la
órbita de su competencia. En dicho análisis la Sección
Tercera recordó
la sentencia C-1436 de 2000 proferida por la Corte Constitucional.
Antes de concluir, cabe analizar
otros argumentos esgrimidos para sustentar que en este caso sí se presentó una
vía de hecho por defecto orgánico.
Durante este proceso de tutela,
los accionantes también alegaron: (i) la supuesta inoponibilidad de la admisión
de la demanda arbitral, efectuada en este caso por el Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali, por considerar que dicha
decisión tiene carácter judicial y que el referido centro de arbitraje y
conciliación carece de competencia judicial y  (ii) la supuesta facultad de la
Administración de sustraerse, de manera unilateral, de la jurisdicción de un
tribunal de arbitramento convocado, y desconocer el acuerdo previo que existía
de someter ciertas controversias al conocimiento de éste y (iii) a que
supuestamente toda decisión de carácter económico, relacionada con un contrato
administrativo, y emitida por un tribunal de arbitramento con posterioridad a
que la Administración haya proferido el acto administrativo de liquidación
unilateral del contrato, implica desconocer la presunción de legalidad de la
que éste goza, así como su firmeza.
A continuación, esta Corporación
se referirá brevemente a tales argumentos.
a) Respecto del primer
argumento se debe señalar que en la sentencia C-1038 del 28 de noviembre de
2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), la Corte Constitucional declaró
inexequible el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y la expresión
“previo a la instalación del tribunal de arbitramento” contenida en el
artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y declaró exequible el resto de ese artículo
“en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal
arbitral, después de su instalación", pero no le dio efectos
retroactivos a tal declaratoria.
Esto
significa que con anterioridad al 28 de noviembre de 2002, los centros de
arbitraje sí tuvieron competencia para decidir acerca de la admisión de las
demandas arbitrales que les fueron presentadas, tal como sucedió en el caso de
la demanda arbitral presentada por CISA ante el Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, la cual fue admitida el 23 de mayo
de 2001 y fue notificada al Departamento del Valle del Cauca el 24 de mayo de
2001.
Por tal razón, se concluye que
para cuando el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Cali admitió y notificó la demanda arbitral presentada por CISA, esta entidad
gozaba de plena competencia legal para realizar tales actuaciones.
b) Respecto del segundo argumento
se debe señalar que de lo establecido en el artículo 116 de la Constitución, se
concluye que una vez los árbitros son investidos por las partes para ejercer la
facultad de administrar justicia, éstas quedan sujetas a la jurisdicción de tal
tribunal de arbitramento.
Esto implica, para el caso de la
Administración -cuando ésta es parte de una controversia sujeta al conocimiento
de un tribunal de arbitramento- que no puede sustraerse unilateralmente de su
jurisdicción y desconocer el acuerdo previo existente entre las partes respecto
de someter ciertas controversias al conocimiento del Tribunal.
Un asunto distinto, es que las
partes por mutuo acuerdo, -y no la Administración de manera unilateral- decidan
poner fin a la competencia que defirieron al Tribunal de Arbitramento[369].
Al respecto, la Sección Tercera
del Consejo de Estado al estudiar la causal de anulación contenida en el
numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que alegó el Departamento del
Valle del Cauca contra el laudo de la referencia, señaló lo siguiente respecto
de la sujeción de este departamento a la competencia del Tribunal de
Arbitramento convocado:
“Y LA SALA
ADVIERTE que en momento en el cual se trabó la relación jurídico procesal en el
juicio arbitral todos los conflictos y pretensiones quedaron monopolizados en
su decisión al Tribunal de arbitramento, se tornaron en materia de decisión
judicial y exclusiva. Y es que es sólo a partir de la notificación al demandado
del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, que la controversia
adquiere un carácter vinculante para ambas partes y que se integra la denominada
por la doctrina relación jurídica procesal”[370].
De igual manera, frente al caso
específico de la pretensión relativa a liquidar un contrato administrativo, el
Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que la Administración no
puede sustraerse unilateralmente de la competencia confiada voluntariamente a
un tribunal de arbitramento para definir controversias económicas atinentes a
la liquidación del contrato, una
vez ha sido notificada de la
admisión de la demanda arbitral.[371]
Se concluye entonces que a partir
de que un juez o un árbitro asume legítimamente competencia para conocer de un
asunto determinado, las partes involucradas quedan sujetas a su jurisdicción.
Por tal razón, en el caso del  arbitraje, el desconocimiento unilateral (es
decir, no por mutuo acuerdo de las partes) de la competencia confiada
voluntariamente a un Tribunal de Arbitramento, resulta violatorio de los
artículos 112 de la Constitución Nacional, que establece el principio de
separación de poderes, y del artículo 116, que define quiénes son competentes
para ejercer, tanto de manera permanente como de manera transitoria, la función
judicial.
c) Respecto del tercer argumento
se debe señalar que CISA planteó la controversia
económica que ponía en conocimiento del Tribunal de Arbitramento convocado, sin
solicitar un juicio de validez sobre un acto unilateral de la administración.
De igual
manera, el Tribunal de Arbitramento convocado, al resolver la referida
controversia económica, no juzgó la validez de un acto administrativo[372].
El Tribunal se limitó a constatar unos hechos y a cuantificar una deuda
pendiente entre las partes, la cual, cabe recordar, el deudor reconoce que
existe, pero manifiesta que no es del monto que alega el contratista.
El
Tribunal no emitió ningún juicio respecto de la validez del acto administrativo
de liquidación unilateral de este contrato, ni de la normatividad invocada por la
Gobernación del Departamento del Valle del Cauca al proferirlo.
El
hecho que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato
GM-95-04-017 haya versado sobre los desacuerdos económicos existentes entre las
partes de este contrato y con ocasión del mismo[373],
no sustrae de la competencia del tribunal de arbitramento la resolución de la
controversia económica entre las partes. Se subraya que el tribunal de
arbitramento dijo específicamente sobre el acto unilateral de liquidación que
no juzgaría su validez. Citó como fundamento de esta determinación la sentencia
C-1436 de 2000.
Habiendo revisado el contenido de
la parte motiva y de la parte resolutiva del laudo acusado y los argumentos
esgrimidos por los accionantes para sustentar la ocurrencia de la vía de hecho
por defecto orgánico de la que acusan al laudo y a la sentencia de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, la Sala Plena de la Corte Constitucional
concluye que la alegada vía de hecho por defecto orgánico no ocurrió.
Tal conclusión lleva a esta
Corporación a negar la acción de tutela de la referencia y a confirmar, pero
por las razones expuestas en esta sentencia, la decisión adoptada por la
Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien actuó como juez de tutela de
primera instancia en el proceso que se revisa.
La Corte Constitucional revocará
la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, quien
actuando como juez de tutela de segunda instancia en este proceso, y en
contravía de la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional[374],
rechazó la tutela interpuesta por los accionantes por considerar que este
mecanismo de protección judicial no es procedente contra providencias
judiciales, en ningún evento, sin excepción alguna.[375]
Es importante señalar que la
negativa de conceder la acción de tutela de la referencia no obsta para que las
partes del contrato GM-95-04-017 lleguen a un acuerdo, dentro del marco legal
vigente, respecto del pago de la deuda existente entre éstas.
En dicho acuerdo el Departamento
del Valle del Cauca deberá honrar sus obligaciones derivadas del laudo sin
perjuicio de que proponga fórmulas que eviten que los recursos que se
destinarían a atender necesidades sociales de la población, sufran una mengua
súbita de tal magnitud que frustren la ejecución de las políticas sociales en
la materia.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR el fallo proferido por Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y CONFIRMAR el
fallo proferido por Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta sentencia. Por
consiguiente, la Sala Plena de la Corte Constitucional resuelve NEGAR la
acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Departamento del Valle del
Cauca, junto con el Secretario Jurídico de este departamento contra el Tribunal
de Arbitramento que el 24 de abril de 2003 profirió el laudo arbitral que
dirimió controversias económicas existentes entre Concesiones de Infraestructuras
S.A. (CISA) y este departamento, con ocasión del contrato GM-95-04-017, así
como contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, la cual profirió la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004,
que declaró infundado el recurso de anulación presentado por el Departamento
del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral.
Segundo.– Líbrese por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO A LA SENTENCIA SU 174 DEL 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
CONTRATO
DE CONCESION-Para la Gobernación del Valle no había precluído el término
para liquidar unilateralmente el contrato (Salvamento de voto)
Para la
Gobernación del Valle del Cauca no había precluído el término para liquidar
unilateralmente el Contrato de Concesión puesto que, por un lado, ni los
artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo 136 del Código
Contencioso Administrativo establecen término preclusivo dentro del cual la
administración deba efectuar la liquidación unilateral, y en todo caso, no
había caducado la acción contenciosa administrativa respectiva para que el
contratista reclamara los derechos que a su juicio le asistían con ocasión de
la ejecución de dicho contrato.
TRIBUNAL
DE ARBITRAMENTO-Convocado para dirimir las controversias entre CISA y la
Gobernación del Valle/LIQUIDACION DEL CONTRATO DE CONCESION-Es válida
y goza de la presunción de legalidad y veracidad así haya mediado un pacto
arbitral/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-No podía juzgar la actuación de la
administración con relación a la liquidación del contrato de Concesión
(Salvamento de voto)
Si la facultad de
liquidar unilateralmente el contrato no es discrecional de la administración,
entonces, al haber fracasado los intentos de arreglo directo entre CISA y la
Gobernación del Valle del Cauca para liquidar de mutuo acuerdo el Contrato de
Concesión, desacuerdo que se evidencia claramente con la convocatoria a
tribunal de arbitramento que realizaron las partes para zanjar sus diferencias
en lo que a este aspecto se refiere, no puede concluirse válidamente que ésta
última perdió dicha facultad por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula
compromisoria y compromiso) para liquidar el contrato, en la medida en que
dicha potestad era indisponible e intransigible. En estas circunstancias,
considero que la liquidación efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca
es válida y por tanto goza de la presunción de legalidad y veracidad,
independientemente de que haya mediado un pacto arbitral para la liquidación
del contrato o que la administración haya hecho uso de esa facultad luego de
notificada la demanda de convocatoria. Entonces, el
Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con
CISA no podía en su laudo juzgar la actuación de la administración con relación
a la liquidación del Contrato de Concesión pues, la confrontación de dicha
actuación con el ordenamiento constitucional y legal, es en mi concepto,
competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de los particulares
investidos transitoriamente de funciones judiciales.
TRIBUNAL
DE ARBITRAMENTO-Modificó implícitamente el contenido económico de la
Resolución de prestaciones al contratista (Salvamento de voto)
Si se tiene
que en la Resolución la Gobernación del Valle del Cauca reconoció al
contratista todas las prestaciones que, a su juicio, la administración le
adeudaba con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión, al decidir el
Tribunal de Arbitramento que además la administración debía reconocer la
ruptura del equilibrio contractual, indudablemente se afectó la decisión
unilateral adoptada por la administración toda vez que implícitamente se
modificó el contenido económico de la resolución al reconocer otras
prestaciones al contratista. Discusión, que debió darse ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo atendiendo a la presunción de legalidad de que
goza la mencionada resolución. Por tanto, considero que en el laudo arbitral
del 24 de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir la
controversia suscitada entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca se
pronunció implícitamente sobre el alcance de la liquidación unilateral
efectuada por esta última en la Resolución, desbordando así la competencia del
juez arbitral por cuanto a éste le está vedado pronunciarse sobre los actos
administrativos proferidos por la administración en ejercicio de sus potestades
exorbitantes.
VIA DE
HEHO POR DEFECTO ORGANICO-Falta de competencia del Tribunal de
arbitramento (Salvamento de voto)
COSA
JUZGADA-No se vulneró con la expedición de la sentencia T-481 de 2005
(Salvamento de voto)
He sostenido que con la sentencia T-481 de 2005 la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional no vulneró el principio de cosa
juzgada y, por tanto, no desconoció la jurisprudencia unificada de esta
Corporación en torno a la cosa juzgada constitucional. No hay vulneración al
principio de cosa juzgada, por cuanto el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Cali realizó un juicio de procedencia de la acción de tutela presentada por
CISA contra la Gobernación del Valle del Cauca y resolvió declarar improcedente
la acción, y la Sala Civil del Tribunal Superior de Calí, al margen de las
consideraciones en torno a la competencia de la autoridad departamental para
liquidar el contrato, confirmó dicha decisión. con la sentencia T-481 de 2005
no se desconoció el principio de cosa juzgada constitucional, pues no existe
identidad de objeto, partes ni causa petendi entre la acción de tutela que dio
origen a esta providencia y aquella cuya segunda instancia fue resuelta por la
Sala Civil del Tribunal Superior de Cali mediante sentencia del 23 de
septiembre de 2002.
ACCION DE
TUTELA-No se modificó la jurisprudencia unificada sobre vías de hecho con
la sentencia T-481 de 2005 (Salvamento de voto)
El solicitante no demostró que
con la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión varió la
jurisprudencia unificada de esta Corporación sobre vía de hecho. En mi concepto
y de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, el simple
desacuerdo que tenga la solicitante con la sentencia proferida por la Sala
Primera de Revisión no constituye razón suficiente para su declaratoria de
nulidad.
PRINCIPIO
DE CONFIANZA LEGITIMA-No vulneración (Salvamento de voto)
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005/SOLICITUD
DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Debe
acreditarse la existencia y representación de personería jurídica (Salvamento
de voto)
He sostenido la improcedencia
de la solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005, por no haberse
acreditado la personería y legitimación de la sociedad en liquidación, lo cual
es un supuesto procesal que constituye un elemento esencial del debido proceso,
que es indispensable para que se pueda entrar a adoptar una decisión de fondo y
por lo mismo, éstos, siempre deben ser examinados de manera previa por el juez.
En conclusión, propuse en su momento y reitero en este salvamento de voto, que
la solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005 debió ser denegada por no
configurarse causal alguna y adicionalmente, declarar improcedente dicha
solicitud, en razón de que no se probó la existencia y representación legal de
la sociedad en liquidación. Por este motivo, ratifico nuevamente que
jurídicamente no hubo solicitud de nulidad presentada en debida forma.
GENOCIDIO
SOCIAL-Efectos sociales nefastos del fallo de tutela (Salvamento de voto)
Considero necesario
resaltar en este salvamento de voto la importancia de las razones
socio-jurídicas que hacen relación a los efectos sociales nefastos que traerá
este fallo, cuyas implicaciones sociales son peores, en mi concepto, que un
delito de lesa humanidad y constituye un verdadero GENOCIDIO SOCIAL. En pocas
palabras considero que con este fallo se están afectando gravemente todos los
renglones de inversión pública del departamento del Valle del Cauca y de esa
manera también los derechos fundamentales, los derechos socio-económicos,
culturales y ambientales de la gente de todo un departamento, lo cual
constituye una vulneración gravísima del núcleo fundamental de todos estos
derechos. En mi concepto, esta sentencia, que permite el pago de unos recursos
cuantiosos para una compañía que por lo demás no cumplió con sus obligaciones
en el contrato, permite un verdadero GENOCIDIO SOCIAL, mata al Estado Social de
Derecho y se atenta de manera lesa contra los todos los derechos fundamentales,
socio-económicos, culturales y ambientales de la población más pobre del Valle
del Cauca.
CORTE
CONSTITUCIONAL-Proceso de votación en revisión de tutela (Salvamento de
voto)
ACCION DE
TUTELA-Propuesta de audiencia pública de la Tutela de CISA (Salvamento de
voto)
Referencia:
expediente T-980611
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, presento Salvamento de
Voto a esta sentencia, y para ello expongo a continuación las diversas razones
de mi disenso:
En primer lugar, reiteraré
los argumentos jurídicos que en su momento llevaron a la Sala Primera de
Revisión a conceder la tutela impetrada por la Gobernación del Valle del Cauca
expuestos en la Sentencia T-481 de 2005.
En segundo lugar, reiteraré
las razones por las cuales considero que no se configuraban las causales de
nulidad alegadas contra la sentencia T-481 de 2005, incidente que fue resuelto
por esta Corporación mediante Auto T-100 de 2006, el cual declaró la nulidad
impetrada, decisión de la cual disiento igualmente.
En tercer lugar, presentaré
las razones de orden socio-jurídico que hacen relación a las nefastas
implicaciones sociales que tendrá el presente fallo de revisión de tutela para
los derechos fundamentales de la población más vulnerable del departamento del
Valle del Cauca.
En cuarto lugar, me
permitiré resaltar algunos incidentes del proceso de votación de la presente
decisión en esta Corporación, y finalmente, dejaré constancia de mis reiteradas
propuestas de audiencia pública en este proyecto, las cuales no fueron acogidas
por la mayoría de esta Corte, y de mi petición de que las deliberaciones y la
votación se hicieran de frente al público, con fundamento en el Preámbulo y en
los arts. 1, 2, 3, 20 y 228 de la Constitución.
I. Reiteración de los
argumentos jurídicos esbozados en la sentencia T-481 de 2005
En el caso de revisión de tutela que dio origen a la
sentencia T-481 de 2005, la Gobernación del Valle del Cauca le imputó, de una
parte, al laudo del Tribunal de Arbitramento un defecto orgánico por cuanto incurrió
en vía de hecho en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003, pues,
desconociendo la facultad de esa entidad pública para liquidar unilateralmente
los contratos y la intangibilidad de los actos administrativos en sede
arbitral, con su laudo emitió un juicio sobre la liquidación unilateral del
Contrato de Concesión GM-95-04-017 efectuada mediante las resoluciones No.095
del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002. De otra parte,
le imputó el actor a la sentencia del Consejo de Estado un defecto sustantivo
por no haber declarado la nulidad de esta providencia judicial, al resolver el
recurso de anulación interpuesto contra ella.
Respecto de este caso, he sostenido en primer lugar, que la
administración pública no había perdido la competencia para liquidar
unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017 y, que con el laudo del
24 de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento emitió juicio sobre la
liquidación unilateral efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca.
En el
mismo sentido, he sostenido que la acción de tutela ha debido prosperar en este
caso, por cuanto en múltiples oportunidades la Corte Constitucional se ha
pronunciado en relación con la viabilidad de la acción de tutela en contra de
providencias judiciales cuando la decisión del juez implica una ruptura
flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que
rige en la materia, es decir, cuando constituye una vía de hecho, la cual se
configura cuando en la decisión judicial se presenta o un grave defecto
sustantivo, fáctico, orgánico, o procedimental. En
este caso, debieron prosperar, en mi criterio, los cargos por defecto orgánico
y defecto sustantivo imputados al laudo arbitral y a la sentencia del Consejo
de Estado respectivamente.
A continuación
me permito desarrollar brevemente los anteriores argumentos:
1.1.
Potestad de la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar unilateralmente el
Contrato de Concesión GM-95-04-017.
En cuanto a lo
primero, considero que para la Gobernación del Valle del Cauca no había
precluido el término para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión
GM-95-04-017, puesto que, por un lado, ni los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de
1993, ni el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establecen
término preclusivo dentro del cual la administración deba efectuar la
liquidación unilateral, y en todo caso, no había caducado la acción contenciosa
administrativa respectiva para que el contratista reclamara los derechos que a
su juicio le asistían con ocasión de la ejecución de dicho contrato.
Por otra parte,
estimo que la Gobernación del Valle del Cauca tampoco había perdido la facultad
de liquidar el contrato por el hecho de haber suscrito un pacto arbitral con
CISA o porque se hubiese admitido la demanda de convocatoria a tribunal de
arbitramento, pues, de un lado, esta notificación no era oponible a la entidad
contratante de acuerdo con la Constitución Política y, de otro, porque para el
momento en que se efectuó la liquidación unilateral dicha potestad no era
transigible, y en esa medida las circunstancias mencionadas anteriormente no
podían privar a la administración de esa facultad.
En
efecto, a mi juicio, la tesis según la cual la notificación de la demanda de
convocatoria realizada por la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Cali impedía que la administración liquidara
unilateralmente el contrato estatal no encuentra respaldo en la jurisprudencia
constitucional, ya que en la sentencia C-1038 de 2002 la Corte estableció que dicha
función era competencia única y exclusiva de los árbitros por ser éstos quienes
podían desempeñar funciones judiciales.
De otro
lado, tenemos que según lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de
1993, luego de fracasada la etapa de mutuo acuerdo para la liquidación del
contrato estatal, surge para la administración la potestad para efectuarla de
manera unilateral mediante acto administrativo, a fin de que la entidad pública
establezca de modo definitivo cuál de las partes contractuales es deudora, cuál
acreedora y en qué suma exacta; lógicamente, sin perjuicio del derecho que le
reconoce la ley al contratista de solicitar ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo la nulidad de los actos y la reparación de los daños
antijurídicos que se le hayan ocasionado con el ejercicio de esa potestad.
Esta facultad,
además, de acuerdo con el texto de la norma[376], no es un
privilegio discrecional de la administración sino que por el contrario se trata
de un poder enmarcado dentro de unos términos de Ley, lo que supone que
cumplido el supuesto de hecho establecido en el artículo 61 ibídem, la
administración debe actuar conforme a lo que ahí se indica a fin de no dejar el
contrato en una situación de indefinición permanente que pueda generar
responsabilidades para el Estado diferentes a las inherentes a la celebración,
ejecución y terminación del contrato.
Así las cosas,
tenemos que si la facultad de liquidar unilateralmente el contrato no es
discrecional de la administración, entonces, al haber fracasado los intentos de
arreglo directo entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar
de mutuo acuerdo el Contrato de Concesión GM-95-04-017, desacuerdo que se
evidencia claramente con la convocatoria a tribunal de arbitramento que
realizaron las partes para zanjar sus diferencias en lo que a este aspecto se
refiere, no puede concluirse válidamente que ésta última perdió dicha facultad
por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) para
liquidar el contrato, en la medida en que dicha potestad era indisponible e
intransigible.
En estas circunstancias, considero que la liquidación
efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca mediante las resoluciones
No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002 es válida
y por tanto goza de la presunción de legalidad y veracidad, independientemente
de que haya mediado un pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la
administración haya hecho uso de esa facultad luego de notificada la demanda de
convocatoria, toda vez que no era un asunto susceptible de someterse a arbitramento
después de configurado el presupuesto establecido por la Ley para que la
administración ejerciera esa potestad unilateral.
Entonces, el Tribunal de Arbitramento convocado para
dirimir la controversia contractual con CISA no podía en su laudo juzgar la
actuación de la administración con relación a la liquidación del Contrato de
Concesión GM-95-04-017, pues, la confrontación de dicha actuación con el
ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si ésta se ajusta al
principio de legalidad que la rige, es, en mi concepto, competencia exclusiva
de la jurisdicción permanente y no de los particulares investidos
transitoriamente de funciones judiciales.
1.2. Con el
laudo del 24 de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento afectó la Resolución
No.095 de 2001, mediante la cual la Gobernación del Valle del Cauca liquidó
unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017.
Según la posición del Consejo de Estado, el laudo arbitral
del 24 de abril de 2003 no afectó la liquidación realizada unilateralmente por la
Gobernación del Valle del Cauca por cuanto la decisión que adoptó el Tribunal
de Arbitramento en materia de restablecimiento del equilibrio contractual es un
asunto ajeno a la liquidación del contrato y que compete a ambas partes
definir.
Sin embargo, en mi concepto, no es de recibo este argumento
puesto que, si se tiene que la liquidación de un contrato implica un ajuste de
cuentas definitivo y que en ella se determina cuál de las partes contractuales
es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta, debe concluirse que en la
liquidación unilateral deben estar incluidas todas las prestaciones que la
administración reconoce deber al contratista, incluyendo las derivadas del
desequilibrio económico.
En efecto, si tenemos en cuenta que el equilibrio económico
es un principio de la contratación estatal[377] y que,
además, su restablecimiento en caso de ruptura es un derecho del contratista[378],
encuentra justificación que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 imponga a la
administración el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener durante
el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y
financieras existentes al momento de proponer o de contratar, así que si la
entidad pública no implementa durante la ejecución del contrato las medidas que
le corresponden para mantener el equilibrio antes mencionado, entonces, es
evidente que, al momento de liquidar, debe reconocer las prestaciones derivadas
de dicha omisión, toda vez que, se recuerda, la liquidación tiene por objeto
poner fin a las divergencias presentadas entre los contratistas y poder
declararse a paz y salvo, por lo menos, en sede administrativa.
Entonces, si se tiene que en la Resolución No.095 del 17 de
septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del Cauca reconoció al contratista
todas las prestaciones que, a su juicio, la administración le adeudaba con
ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión GM-95-04-017, al decidir el
Tribunal de Arbitramento que además la administración debía reconocer la
ruptura del equilibrio contractual, indudablemente se afectó la decisión
unilateral adoptada por la administración toda vez que implícitamente se
modificó el contenido económico de la resolución al reconocer otras
prestaciones al contratista. Discusión, que debió darse ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo atendiendo a la presunción de legalidad de que
goza la mencionada resolución.
Ahora bien, el hecho de que la decisión del tribunal de
arbitramento se haya limitado a una decisión de contenido netamente económico
no es razón suficiente para justificar la modificación del alcance de la
liquidación unilateral efectuada por la administración.[379]
En otras palabras, si bien es cierto que tanto el Consejo
de Estado como el Tribunal de Arbitramento manifiestan teórica y formalmente
que con el laudo no se tocó el acto administrativo contentivo de la liquidación
unilateral, en la realidad y materialmente si lo tocaron; y no solamente lo
tocaron, sino que lo modificaron de forma grave y sustancial en sus partes
motiva y resolutiva.
En efecto, si con la liquidación se pretende definir la
situación jurídica entre las partes al término del contrato y si la Gobernación
del Valle del Cauca definió la situación con CISA mediante las resoluciones
No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002, al
cuantificar en 7.364´438.799 pesos la suma a retribuir a este concesionario,
debe concluirse que esta decisión de la administración fue alterada
sustancialmente cuando en el laudo del 24 de abril de 2003 se determinó que el
Departamento del Valle del Cauca debía cancelar a CISA la suma de
20.743´302.874 pesos por efecto de la ruptura del equilibrio económico, es
decir, más del doble del monto que la administración había reconocido en el
acto de liquidación a dicho concesionario, sin tener en cuenta que en la
liquidación realizada en el acto administrativo se habían definido las
relaciones jurídicas entre los contratantes.
Si el concesionario consideraba que las resoluciones No.095
del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002 no se ajustaban a
los parámetros legales porque no se había reconocido en ellas su derecho al
restablecimiento del equilibrio económico o por cualquier otra causa, lo
procedente era acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para
que ante esa instancia se desvirtuaran la presunción de legalidad y acierto de
esas decisiones y se hicieran las declaraciones y condenas que en derecho
correspondieran. Sin embargo, el concesionario dejó precluir esta oportunidad
puesto que en el expediente no hay constancia de que haya incoado la acción
respectiva contra las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209
del 25 de junio de 2002.
Por tanto,
considero que en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 el Tribunal de
Arbitramento constituido para dirimir la controversia suscitada entre CISA y la
Gobernación del Valle del Cauca se pronunció implícitamente sobre el alcance de
la liquidación unilateral efectuada por esta última en la Resolución No.095 del
17 de septiembre de 2001, desbordando así la competencia del juez arbitral por
cuanto a éste le está vedado pronunciarse sobre los actos administrativos
proferidos por la administración en ejercicio de sus potestades exorbitantes.
1.3
Conclusiones: Con
fundamento en lo expuesto, es necesario concluir que el Tribunal de
Arbitramento incurrió en un grave defecto orgánico por absoluta falta de
competencia, y el Consejo de Estado en un protuberante defecto sustancial al no
anular el laudo arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las
normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la
administración de liquidar unilateralmente el contrato (artículos 60, 61, 70 y
71 Ley 80 de 1993), así como también los artículos 116, 236 y 237 de la
Constitución Política.
En consecuencia, esta Corporación
ha debido tutelar el derecho al debido proceso de la Gobernación del Valle del
Cauca y anular la sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el
laudo arbitral del 24 de abril de 2003 que resolvió la controversia suscitada
entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento
del Valle del Cauca con ocasión del Contrato de Concesión GM-95-04-017. De esta
forma, ha debido quedar en firme la liquidación unilateral del Contrato de
Concesión GM-95-04-017 que realizó la Gobernación del Valle del Cauca mediante la
Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001.
Así mismo, considero que no
se debe pasar por alto, que en este caso se trata de un contratista que no
cumplió con un contrato celebrado con la administración y que en vez de haberse
respetado la terminación unilateral por parte de la administración por esta
causa y con las consecuentes sanciones, se optó por acordar una terminación
anticipada, una mediación arbitral y una liquidación en la que se le terminó
reconociendo a la empresa contratista una suma cercana a 9 mil millones, caso
que hoy se ha convertido en un pleito que vale 60 mil millones de pesos que van
a tener que pagar los vallecaucanos con el correspondiente menoscabo y
deterioro para las arcas de la administración pública y para los proyectos de
inversiones previstos en el plan de desarrollo departamental.
Adicionalmente y desde un
punto de vista jurídico, considero necesario mencionar que es abiertamente
contradictorio y sospechoso, el que se venda la empresa CISA por un valor de un
millón de pesos, frente al valor exorbitante de la liquidación del contrato que
mediante esta sentencia se les termina reconociendo.
Finalmente me parece
también necesario observar, que al final de la sentencia que se nos presenta,
en un intento por salvar la conciencia, se señala que la negativa de la tutela
no implica que las partes no puedan llegar a un arreglo sobre el pago de la
deuda. Sin embargo, es necesario reiterar aquí, que le correspondía derecho y
razón a la Gobernación del Valle del Cauca en la terminación y liquidación
unilateral del contrato y que de otra parte el contratista no honró sus
obligaciones.
2. Reiteración de los
argumentos contra la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005
En segundo lugar, me permito
reiterar las razones de mi disenso frente a la decisión adoptada por esta
Corporación mediante Auto T-100 de 2006 que acogió los argumentos de nulidad
contra la sentencia T-481 de 2005, con base en los siguientes argumentos y
consideraciones:
2.1 No existió violación al principio de cosa juzgada
constitucional
El primer y segundo cargo de nulidad presentados contra la
sentencia T-481 de 2005 hacían referencia a la violación del principio de cosa
juzgada, por existir ya sentencia de tutela interpuesta por el consorcio CISA,
la cual fue denegada en primera instancia por improcedente por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Cali y confirmada en segunda instancia por la
Sala Civil del Tribunal Superior de Cali.
En efecto, se alegó que la Sala Primera de Revisión
desconoció con el fallo T-481 de 2005 la sentencia de tutela proferida el 23 de
septiembre de 2002 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali y que, como
consecuencia de esto, cambió la jurisprudencia establecida por la Sala Plena de
esta Corporación en las sentencias SU-047 de 1999 y SU-1219 de 2001 en torno a
la intangibilidad de la cosa juzgada constitucional.
En respuesta
a este cargo, he sostenido que con la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional no vulneró el principio de cosa juzgada
y, por tanto, no desconoció la jurisprudencia unificada de esta Corporación en
torno a la cosa juzgada constitucional.
No hay vulneración al principio de cosa juzgada, por cuanto
el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali realizó un juicio de procedencia
de la acción de tutela presentada por CISA contra la Gobernación del Valle del
Cauca y resolvió declarar improcedente la acción, y la Sala Civil del Tribunal
Superior de Calí, al margen de las consideraciones en torno a la competencia de
la autoridad departamental para liquidar el contrato, confirmó dicha decisión.
A contrario sensu, en la acción de tutela que dio
origen a la sentencia T-481 de 2005 se protegió el derecho al debido proceso de
la Gobernación del Valle del Cauca, el cual, a juicio de la Sala Primera de
Revisión, fue vulnerado por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir
la controversia contractual con CISA y la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al incurrir en vía de hecho en
el laudo del 24 de abril de 2003 y la sentencia del 11 de marzo de 2004, pues
con dichas decisiones estas autoridades judiciales desconocieron la facultad de
liquidación unilateral de la administración y, además, porque con el laudo se había
afectado la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017 efectuada
unilateralmente por la Gobernación del Valle mediante las resoluciones No.095
del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002.
En este
sentido, reitero que no se configuró violación al principio de cosa juzgada
constitucional, por cuanto existen diferencias entre los fallos en cuestión y
no se configuran los presupuestos para que haya cosa juzgada en materia de
tutela de conformidad con lo expuesto en la sentencia T-162 de 1998[380],
pues para que exista cosa juzgada constitucional la jurisprudencia ha dispuesto
que debe tratarse de motivos idénticos,[381]
de juicios idénticos,[382] del mismo
hecho,[383] del mismo
asunto[384] o de identidad
de objeto y causa,[385] nada de lo cual se configura
en el presente caso. Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan
los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada
por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido y
alcance distintos.[386]
Así mismo y
de conformidad con los principios tutelares establecidos en materia de cosa
juzgada establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los
cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso
administrativo,[387] no se da lugar en este
caso a cosa juzgada. La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos
procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando:
(1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); (2)
ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi);
y, (3) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum)
entre ambos procesos. La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras
los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y
responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y
porqué se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa
juzgada.[388]
Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario concluir que
con la sentencia T-481 de 2005 no se desconoció el principio de cosa juzgada
constitucional, pues no existe identidad de objeto, partes ni causa
petendi entre la acción de tutela que dio origen a esta providencia y
aquella cuya segunda instancia fue resuelta por la Sala Civil del Tribunal
Superior de Cali mediante sentencia del 23 de septiembre de 2002.
2.1.1  No existió identidad de objeto por
cuanto, la acción de tutela tramitada ante el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Cali y la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, cuyos fallos
fueron excluidos de revisión, tenía como objeto la revocatoria por vía
administrativa de las Resoluciones Nos.0095 de 2001 y 209 del 25 de junio de
2002 por las cuales la Gobernación del Valle del Cauca había liquidado
unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017, mientras que la que dio
origen a la sentencia T-481 de 2005 tenía como objeto la nulidad de lo actuado
por el Tribunal de Arbitramento y el Consejo de Estado dentro del proceso
arbitral iniciado para dirimir la controversia suscitada entre CISA y el
Departamento del Valle del Cauca con ocasión del Contrato de Concesión
GM-95-04-017.
Además, a efectos de completar el análisis sobre el objeto
de ambas tutelas, téngase en cuenta que las decisiones del juzgado y del
tribunal de Cali se agotaron en un juicio de procedencia sobre la acción
constitucional y, por el contrario, en la sentencia T-481 de 2001 la Sala
Primera de Revisión se decidió de fondo sobre la competencia que tenía la
Gobernación del Valle del Cauca para liquidar unilateralmente el Contrato de
Concesión GM-95-04-017, a pesar de la suscripción del pacto arbitral y de la
admisión de la demanda arbitral.
En consecuencia, en mi criterio, es jurídicamente imposible
calificar como idéntico el objeto de esta acción de tutela con la que tramitó la
Gobernación del Valle del Cauca ante el Consejo de Estado y que originó la
sentencia T-481 de 2005, pues en esta providencia la Sala Primera de Revisión
fue más allá del juicio de procedencia de la acción de tutela y decidió de
fondo sobre la competencia que tenía la Gobernación del Valle del Cauca para
liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017.
En otras palabras, lo que fue objeto de definición en la
acción de tutela incoada por la Gobernación del Valle del Cauca – competencia
para liquidar unilateralmente un contrato –, no fue definido por razones de
procedencia en la acción de tutela que había interpuesto CISA con anterioridad,
así que no puede concluirse que las sentencias proferidas en esta última
constituyan cosa juzgada constitucional respecto de la que puso fin a la
primera, es decir, la sentencia T-481 de 2005.
Ahora bien, aunque en la sentencia de tutela del 23 de
septiembre de 2002 la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali hizo algunas
reflexiones en torno a la incompetencia de la Gobernación del Valle del Cauca
para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017 y a que
dicho acto no limitaba la competencia del Tribunal de Arbitramento, considero
que las mismas no pueden oponerse como cosa juzgada constitucional respecto de
la ulterior acción de tutela en la medida en que no son ratio decidendi[389]
sino una mera obiter dicta, pues el criterio jurídico determinante para
la decisión de confirmar la sentencia del Juez Primero Civil del Circuito de
Cali fue la existencia de otra vía de protección judicial diferente de la
acción de tutela.
2.1.2 No existió identidad de partes por
cuanto en dichas acciones de tutela tampoco hay correspondencia entre las
partes pues en aquella accionante y accionado estaban constituidos, en su
orden, por CISA y la Gobernación del Valle del Cauca, mientras que en esta otra
por la Gobernación del Valle y el Tribunal de Arbitramento y la Sección Tercera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aunque CISA
fuese vinculada como tercero interesado en las resultas del trámite de la
acción de tutela.
2.1.3 No existió identidad de causa petendi
finalmente, por cuanto, si bien en ambas acciones de tutela se plantea la
discusión sobre la competencia o incompetencia de la Gobernación del Valle del
Cauca para expedir los actos administrativos de liquidación unilateral del
Contrato de Concesión GM-95-04-017 pese a haberse suscrito el pacto arbitral y
luego de haberse admitido y notificado la demanda por el Centro de Conciliación
y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, lo cierto es que esta última, es
decir la que dio origen a la sentencia T-481 de 2005, estuvo motivada por nuevos
hechos jurídicamente relevantes, como son la expedición del laudo arbitral
del 24 de abril de 2003 y de la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo
de 2004, mediante la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto
contra el laudo; hechos sobre los cuales recayó el juicio realizado por la Sala
Primera de Revisión.
En orden a lo expuesto, considero necesario concluir, que
no tuvieron mérito ni el primer ni el segundo cargo de nulidad contra la
sentencia T-481 de 2005, ya que con ella no se desconoció el principio de la
cosa juzgada constitucional y, por tanto, tampoco puede concluirse que dicha
providencia varió la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en
las sentencias SU-047 de 1999 y SU-1219 de 2001 en torno a esta figura.
2.2 No se
varió la jurisprudencia unificada de esta Corporación sobre vía de hecho
El tercer cargo formulado contra la sentencia T-481 de 2005
se sustentaba en el salvamento de voto del Magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa y, por tanto, se contraía a la discrepancia con la Sala Primera de
Revisión sobre si la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado había incurrido en vía de hecho en su
sentencia del 11 de marzo de 2004, mediante la cual se resolvió el recurso de
anulación interpuesto por la Gobernación del Valle del Cauca contra el laudo
del 24 de abril de 2003.
En respuesta
al tercer cargo de nulidad, he sostenido que el solicitante no demostró que con
la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión varió la jurisprudencia
unificada de esta Corporación sobre vía de hecho. En mi concepto y de acuerdo
con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, el simple desacuerdo
que tenga la solicitante con la sentencia proferida por la Sala Primera de
Revisión no constituye razón suficiente para su declaratoria de nulidad.[390]
De
conformidad con lo anterior, he sostenido que la posibilidad de solicitar la
nulidad de una sentencia de las salas de revisión de la Corte Constitucional no
significa que exista un recurso contra sus decisiones o que surja una nueva
oportunidad para continuar un debate ya concluido, así que la Corte no puede
realizar una corrección jurídica de las providencias objeto de impugnación,
toda vez que su examen debe limitarse a determinar en la sentencia impugnada se
incurrió en una grave violación del debido proceso.
Los puntos
arguidos en el salvamento de voto y citados en el incidente de nulidad respecto
de la vía de hecho fueron dilucidados por la Sala Primera de Revisión en la
sentencia T-481 de 2005. En este orden de ideas, considero que al remitirse a
los argumentos expuestos en el salvamento de voto por el magistrado disidente,
argumentos que ya fueron debatidos y vencidos en Sala en una discusión dialéctica
propia del proceso judicial, la solicitante no demuestra la violación del
debido proceso.
Por tanto,
considero que en la solicitud de nulidad no se demuestra que se haya variado la
jurisprudencia unificada de esta Corporación sobre la vía de hecho, sino que se
pretende perpetuar una discusión en torno a una situación que fue valorada en
su momento como vía de hecho por la Sala Primera de Revisión con fundamento en
las normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la
administración de liquidar unilateralmente el contrato (artículos 60, 61, 70 y
71 Ley 80 de 1993), especialmente, en lo que se refiere a la indisponibilidad
de las potestades públicas y de los actos administrativos en materia arbitral,
así como también en los artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política;
todo, acorde con lo expuesto por esta Corte en las sentencias C-1436 de 2000 y
C-098 de 2001.
Por consiguiente, como quiera que
en la solicitud no se cumplió con la carga argumentativa que impone la figura
excepcional de la nulidad para demostrar que la Sala Primera de Revisión violó
el debido proceso al considerar que tanto el Tribunal de Arbitramento como el
Consejo de Estado habían incurrido, en su orden, en un grave defecto orgánico y
en un protuberante defecto sustancial, no podía considerarse, en mi concepto,
procedente el tercer cargo de nulidad planteado.
2.3. No se desatendió la jurisprudencia que sobre el
principio de confianza legítima estableció esta Corte en la sentencia C-131 de
2004, ni se vulneraron los derechos de acceso a la administración de justicia,
a la defensa o al debido proceso de CISA.
Por último,
la solicitante pretendió fundamentar un cargo de violación al principio de
confianza legítima apoyándose, precisamente, en el principio de cosa juzgada
constitucional, cuando, como ya se dijo, dicha figura no se afectó con la
expedición de la sentencia T-481 de 2001 y las reflexiones en torno a la
incompetencia de la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar
unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017 no era vinculantes para la
Sala Primera de Revisión, sino obiter dicta.
Ahora bien, téngase en cuenta que
en la sentencia T-481 de 2005 no operó ningún cambio intempestivo o irrazonable
de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues lo que hizo la Sala
Primera de Revisión fue resolver un problema jurídico interpretando las normas
legales (artículos 60, 61, 70 y 71 Ley 80 de 1993) conforme a las normas
constitucionales (artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política) y a la
jurisprudencia de esta Corporación establecida en las sentencias C-1436 de 2000
y C-098 de 2001.
Finalmente,
valga aclarar que a la sentencia T-481 de 2001 tampoco puede imputársele el que
la sociedad CISA no pueda acudir ante la jurisdicción contenciosa
administrativa para controvertir la legalidad y el acierto de las Resoluciones
Nos.0095 de 2001 y 209 de 2002 expedidas por la Gobernación del Valle, pues en
esta providencia se determinó que se había vulnerado el derecho fundamental al
debido proceso de esta entidad pública y se profirió una orden judicial para el
restablecimiento de este derecho, pero en modo alguno sus efectos jurídicos
tienen la virtud de configurar la caducidad de la acción contenciosa
administrativa correspondiente, toda vez que dicho efecto se produce por el
transcurso del tiempo y la omisión de incoar la acción respectiva. Esta omisión
sólo se puede imputar a CISA, a pesar de que en la sentencia de tutela que ella
impetró se le advirtió por el juez que debía demandar ante la jurisdicción
contenciosa administrativa. En consecuencia, su negligencia no puede imputarse
a la sentencia T-481 del 2005.
2.4. Improcedencia de la
solicitud de nulidad.
Finalmente, he sostenido la
improcedencia de la solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005, por no
haberse acreditado la personería y legitimación de la sociedad Concesiones e
Infraestructura S.A. en liquidación, lo cual es un supuesto procesal que
constituye un elemento esencial del debido proceso, que es indispensable para
que se pueda entrar a adoptar una decisión de fondo y por lo mismo, éstos,
siempre deben ser examinados de manera previa por el juez.
Por consiguiente, me permito
reiterar, que la petición de nulidad de la sentencia T-481 de 2005 no cumplió
con todos los presupuestos procesales, pues la solicitante no acreditó en
debida forma la capacidad para ser parte en dicho incidente.  Al no existir
ésta, la petición era improcedente por falta de ese presupuesto procesal, como
quiera que la sociedad solicitante al no probar que existe jurídicamente, es
como si no hubiera actuado.
Las sentencias T-503  de 1998,
T-498 de 1994, T-315 de 2000 y la SU 707 de 1996, de esta Corporación, reiteran
que acreditar esa personería no es mero formulismo, pues constituye una de las
múltiples facetas del desarrollo de la personalidad, de la autonomía personal
para hacer uso de las herramientas de protección de sus derechos.  El problema
de la existencia de la persona que actúa en el proceso, era el primero que se
debía avocar, cuya prueba correspondía a los interesados, no al juez, en la
forma en que lo señala la ley.  Terminado el caso aquí, es probable que vaya a
los tribunales internacionales.
He insistido también en la
separación entre existencia de la persona jurídica, representación legal de
ésta y quien la representa en el proceso (apoderado), que simultáneamente deben
acreditarse para ser tenido como parte y poder actuar en el proceso.  Aunque el
agente oficioso está en una posición de privilegio mayor a la del apoderado,
pues basta su manifestación para actuar en el proceso, la Corte le ha puesto
límites para que pueda tenerse como tal. La actuación como apoderado es más
exigente, pues debe probar existencia y luego la representación de quien le
confiere el poder, además de que el poder debe ser específico, pues como lo ha
señalado la Corte en diversos fallos y en particular, en la sentencia T-328 de
2002, el jus postulandi no se entiende demostrado por la sola
presentación del poder.
Por esta razón la solicitud de
nulidad de la sentencia T-481 de 2005, debió ser rechazada, en mi concepto, por
no haberse acreditado la personería de la solicitante en debida forma.
En conclusión, propuse en su
momento y reitero en este salvamento de voto, que la solicitud de nulidad de la
sentencia T-481 de 2005 debió ser denegada por no configurarse causal alguna y
adicionalmente, declarar improcedente dicha solicitud, en razón de que no se
probó la existencia y representación legal de la sociedad Concesiones e
Infraestructura S.A. en liquidación.  Por este motivo, ratifico nuevamente que
jurídicamente no hubo solicitud de nulidad presentada en debida forma.
2.5. Argumentos adicionales
El suscrito Magistrado también
hace suyos los argumentos que en su momento, antes de variar su posición
respecto de la procedencia de la nulidad, expresó la Doctora Clara Inés Vargas
Hernández, en la sesión de la Sala Plena del ocho (8) de septiembre de 2005 y
que se pueden resumir de la siguiente manera:
a) La sede para solicitar la
nulidad es distinta a la de la decisión del fallo, en cuanto a causales,
pruebas y argumentos se refiere.
b) La tutela que se invoca, no
solo no prospera, sino que no es entre las mismas partes, ni por el mismo
asunto.
c) A los árbitros se les había
dado competencia para liquidar el contrato y expresamente afirma que no lo
liquidan, lo cual implicó una renuncia de su competencia.  Al mismo tiempo se
pronuncian sobre algo para lo que no tenían competencia; lo cual hace al Laudo
contradictorio.  No podían tampoco liquidar lo que ya había liquidado el
Departamento mediante Acto Administrativo, pues tiene una presunción de
legalidad que no ha sido desvirtuada, ya que no ha sido ni siquiera demandado
ante la Jurisdicción  Contenciosa Administrativa.
2.6.
Conclusión: En suma, considero que respecto de la nulidad alegada la Sala
Primera de Revisión de esta Corporación no incurrió en causal alguna de nulidad
en la sentencia T-481 de 2001, ya que no se configuró ni violación al principio
de la cosa juzgada constitucional, ni se varió la jurisprudencia sobre vía de
hecho judicial, ni se desconoció la jurisprudencia sobre confianza legítima, ni
se vulneró el derecho a la legítima defensa del Consorcio CISA. Adicionalmente
y como argumento procesal considero que no se cumplió con el requisito de
acreditación de la personería y legitimación de la sociedad Concesiones e
Infraestructura S.A. en liquidación, razón por la cual dicha solicitud de
nulidad era improcedente. Por todas las anteriores razones, sostengo que los
cargos de nulidad formulados contra la Sentencia T-481 de 2005 debieron ser
desestimados por esta Corporación.
3. Argumentos
socio-jurídicos: Genocidio Social
En tercer lugar, considero
necesario resaltar en este salvamento de voto la importancia de las razones
socio-jurídicas que hacen relación a los efectos sociales nefastos que traerá
este fallo, cuyas implicaciones sociales son peores, en mi concepto, que un
delito de lesa humanidad y constituye un verdadero GENOCIDIO SOCIAL.
En mi criterio, el efecto
de este fallo será el de lesionar gravemente los derechos de la gente de todo
un departamento, no la gente rica sino la gente pobre, dejando a los niños sin
escuela, sin hospitales, a las personas adultas sin pensión y con una
afectación social grave de la población más vulnerable del Valle del Cauca. De
este modo, con este fallo se afectará el derecho a la vida, por la carencia de
la atención debida en salud, suministro de medicamentos, agua potable y se
someterá a la población pobre de ese departamento al hambre y a la esclavitud.
Así mismo, los jóvenes se quedarán sin educación y los ancianos sin programas
sociales. Igualmente, la seguridad social se verá afectada y la preservación
del ambiente sano, incluidos los programas de saneamiento ambiental. De igual
manera, este fallo afectará de manera grave la vivienda digna, la recreación y
el deporte y la preservación de los bienes de uso público. Del mismo modo,
considero que se sacrificará el acceso a la cultura de los más afectados que
son los más pobres, como también a la ciencia y la tecnología porque no habrá
recursos para ello.
En pocas palabras considero
que con este fallo se están afectando gravemente todos los renglones de
inversión pública del departamento del Valle del Cauca y de esa manera también
los derechos fundamentales, los derechos socio-económicos, culturales y
ambientales de la gente de todo un departamento, lo cual constituye una
vulneración gravísima del núcleo fundamental de todos estos derechos.
En este sentido afirmaba
por ejemplo Roosvelt que el hombre que tiene hambre no es libre. Así mismo en
la tradición liberal se ha reconocido que los derechos subjetivos de libertad
necesitan de unas condiciones materiales suficientes para hacerlos efectivos y
que sin el correlato de un adecuado sustrato socio-económico estos derechos
pierden su valor. Así ya Kant afirmaba que la libertad humana, concepto que
este autor fundamentaba a priori en su “Crítrica de la Razón Práctica” y
en su “Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres”, debía ser
necesariamente complementada con un adecuado correlato antropológico, esto es,
unas condiciones empíricas, en cuanto a los presupuestos materiales que
posibilitan el ejercicio de la libertad. Así mismo, el filósofo de Königsberg
reconocía que unas condiciones materiales mínimas de existencia constituían un
requisito indispensable para la moralidad, es decir, para el ejercicio de la
libertad.  Del mismo modo, autores contemporáneos del liberalismo social o del
liberalismo de tendencia “igualitarista” como Rawls, afirman que los derechos
fundamentales de libertad e igualdad pierden su “valor” cuando no existen las
condiciones socio-económicas necesarias para realizar un ejercicio pleno y
efectivo de estas libertades.
Es por todo ello que en mi
concepto, esta sentencia, que permite el pago de unos recursos cuantiosos para
una compañía que por lo demás no cumplió con sus obligaciones en el contrato,
permite un verdadero GENOCIDIO SOCIAL, mata al Estado Social de Derecho y se
atenta de manera lesa contra los todos los derechos fundamentales,
socio-económicos, culturales y ambientales de la población más pobre del Valle
del Cauca.
4. El proceso de
votación en revisión de tutela en esta Corporación y la propuesta de audiencia
pública
Finalmente, me parece
necesario hacer alusión en este salvamento de voto al proceso de votación en
esta revisión de tutela. En primer lugar, creo necesario destacar que este caso
se inició en una sala de revisión y que el magistrado que salvó el voto terminó
siendo finalmente el ponente. En segundo lugar, no se debe dejar pasar por alto
que en el debate sobre la nulidad de la sentencia T-481/05 se presentaron los
mismos debates que se llevaron a cabo con ocasión del fallo de la nueva
sentencia, y que la magistrado que en principio había dado razones para
rechazar la solicitud de nulidad, posteriormente cambió su posición, y sin dar
razones que desvirtuaran las dadas contra la nulidad, sin refutar sus
argumentos anteriores, sin ninguna carga argumentativa, decidió cambiar de
posición y votar a favor de la nulidad que antes había combatido.  Con ese voto
quienes estaban en minoría pidiendo la nulidad de la sentencia, lograron la
mayoría y pudieron declarar la nulidad de ésta. Esta es la causa de que hoy se
tenga que pagar esa millonaria suma que deja sin recursos a los programas
sociales del Valle del Cauca.
Así mismo, me permito dejar
constancia en el presente salvamento de voto de que en repetidas oportunidades
presenté la propuesta de convocar a audiencia pública en este caso relativo a
la acción de tutela promovida por la Gobernación del Valle del Cauca contra el
Consejo de Estado, y la Sala deliberó y votó por mayoría en contra de esta
propuesta. Así mismo, dejo constancia de que tampoco se aceptó mi propuesta de
que las deliberaciones y la votación se hicieran de frente al público, con
fundamento en el Preámbulo y en los arts. 1, 2, 3, 20 y 228 de la Constitución.
Por todas las razones
anteriormente expuestas, manifiesto mi categórico disenso frente a esta
decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA SU-174 de
2007.
SOLICITUD
DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye
nueva oportunidad procesal para examinar si se incurrió o no en una vía de
hecho/SALAS DE REVISION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad discrecional
para establecer la existencia o no de una vía de hecho (Salvamento de voto)
NULIDAD
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional por vulneración
del debido proceso (Salvamento de voto)
NULIDAD
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Auto 100 de 2006 revivió un debate
jurídico concluido que había hecho tránsito a cosa juzgada/NULIDAD SENTENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se convirtió en una segunda instancia de las
decisiones adoptadas por las salas de revisión (Salvamento de voto)
A mi juicio, la Sala Plena,
mediante auto núm. 100 de 2006 revivió un debate jurídico concluido, que había
hecho tránsito a cosa juzgada, respecto de una materia que había sido objeto de
detallado análisis por parte de la Sala Primera de Revisión. En otras palabras,
el recurso de nulidad se convirtió en una especie de segunda instancia de las
decisiones adoptadas por las Sala de Revisión de la Corte. La Corte es
competente para producir esta nueva sentencia de reemplazo pero no para tomar una
decisión que opera como segunda instancia. Por esa razón salvo mi voto también
respecto de la sentencia de unificación que reemplazo la decisión declarada
nula, pues a mi juicio constituye un precedente desafortunado en la materia, al
haber sido proferida para sustituir una providencia que a mi juicio no adolecía
de defecto alguno.
Referencia:
expediente T-980611
Acción de
tutela instaurada por el Gobernador del Departamento del Valle de Cauca y el
secretario jurídico de este departamento contra el Tribunal de Arbitramento que
el 24 de abril de 2003 profirió laudo arbitral que dirimió las controversias
contractuales existentes entre  Concesiones de Infraestructuras S.A. (CISA) y
el departamento de Valle del Cauca, con ocasión  del contrato de concesión
GM-95-04-017, así como contra la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, la cual profirió sentencia 25021 de 11 de
marzo de 2004, que declaró infundado el recurso de anulación presentado por el
departamento del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral.
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA.
Con el acostumbrado respeto por
los fallos proferidos por la Sala Plena de la Corte, me aparto de la decisión
adoptada por la mayoría mediante la cual denegó el amparo solicitado por los
representantes de la entidad territorial. Las razones de mi voto disidente
fueron inicialmente consignadas en el Salvamento de Voto del Auto de Sala Plena
100 de 2006, razón por la cual me limitaré a esbozarlas brevemente en el
presente escrito.
En primer
lugar mi desacuerdo se remonta a la decisión de anular la sentencia T-481 de
2005 proferida por la Sala de Revisión primera en el asunto de la referencia
porque considero que en esa providencia la mayoría desconoció el alcance del
examen de nulidad de una sentencia adoptada por una sala de revisión y
convirtió este incidente en una suerte de segunda instancia.
Como sostuve en aquella
oportunidad las peticiones de nulidad de las sentencias de tutela no pueden
convertirse en una oportunidad procesal para examinar si la sala de revisión
adoptó una decisión “errada”, por no compartir la mayoría la interpretación del
los hechos o del ordenamiento jurídico defendida por la sala de revisión.
Sin lugar a dudas, las Salas de
Revisión están facultadas, de conformidad con los preceptos establecidos por la
jurisprudencia constitucional, para ejercer su autonomía interpretativa y
desarrollar su pensamiento jurídico racional,[391]
en cada uno de los casos sometidos a su consideración. Bajo este orden de
ideas, dichas Salas ostentan la facultad discrecional para establecer la
existencia o no de una vía de hecho; pues gozan como todo juez de la
republica, de una amplia competencia para apreciar razonablemente las
circunstancias que constituyen[392].
En esa medida, para poder
decretar la nulidad en cada caso en concreto es necesario que se cumplan las
exigencias reiteradas y reconocidas por esta Corporación, es decir, que los
vicios que se invoquen impliquen una verdadera afectación del debido proceso,
cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental,
es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en
sus efectos”[393]. Conforme a lo
expuesto, si se hace alusión a la causal de cambio de jurisprudencia para
motivar la solicitud de impugnación de un fallo, será procedente sólo si el
cambio consiste en la modificación sustancial de un precedente que se refiere a
un problema jurídico concreto y no frente a cualquier doctrina contenida en la
jurisprudencia. De igual manera, le está vedado a la Sala Plena entrar a
establecer, por vía del incidente de nulidad, como si se tratase de una segunda
instancia, si una determinada Sala de Revisión acertó al momento de establecer
la existencia o no de una causal de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, por cuanto se estaría violando el principio de
autonomía judicial.
En el asunto de la referencia la
apoderada de la Sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación,
presentó una solicitud de nulidad contra la sentencia T-481 de 2005 alegando
como causales para ello (i) el desconocimiento de reiterada jurisprudencia de la
Corte sobre “las llamadas vías de hecho”; (ii) se habrían desconocido
los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al
derecho de defensa de CISA; (iii) se habría cambiado la jurisprudencia sentada en
las providencias SU- 1219 de 2001 y SU 047 de 1999 sobre la intangibilidad de
la cosa juzgada constitucional, por haberse desconocido un fallo anterior del
23 de septiembre de 2002 proferido en segunda instancia por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; y (iv) se habría desconocido
el principio de confianza legítima.
Argumentos acogidos parcialmente
por la Sala Plena en el Auto 100 de 2006, providencia que estimó procedentes
dos de las causales de nulidad invocadas,  a saber: (i) el cambio de
jurisprudencia sobre la doctrina de la vía de hecho y (ii) el desconocimiento
del derecho fundamental al debido proceso de una de las partes,
específicamente, el derecho a acceder a la administración de justicia. En
aquella oportunidad sostuvo la Sala Plena que la Sala Primera de Revisión,
mediante sentencia T-481 de 2005 había modificado la jurisprudencia de la Corte
en materia de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
Como sostuve en aquella ocasión
la argumentación de la mayoría resulta ser (i) contradictoria, por
cuanto, por una parte, se apoya en la premisa según la cual la Sala Primera de
Revisión de Tutela habría modificado la jurisprudencia de la Sala Plena en lo
que concierne a la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, y al mismo tiempo, se apoya sobre una supuesta falta de motivación
del fallo sobre la ocurrencia de una vía de hecho; e (ii) insuficiente,
ya que no explica por qué razón una Sala de Revisión de Tutela debe seguir la
jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la pérdida de competencia
de la Administración para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido
notificada de la demanda arbitral o judicial presentada para tales fines; más
aún, tampoco se exponen las razones de orden constitucional que harían
vinculante tal posición jurisprudencial de los jueces administrativos.
Contrario a lo sostenido por la
mayoría, la Sala Primera de Revisión de Tutelas en la sentencia T-481 de 2005
se limitó a reiterar lo sostenido en numerosos fallos de la Sala Plena y de las
Salas de Revisión sobre las categorías de defectos de los fallos judiciales. No
se presentó, por tanto, novedad o modificación alguna en la materia. Por el
contrario, a mi juicio, la Sala Plena, mediante auto núm. 100 de 2006 revivió
un debate jurídico concluido, que había hecho tránsito a cosa juzgada, respecto
de una materia que había sido objeto de detallado análisis por parte de la Sala
Primera de Revisión. En otras palabras, el recurso de nulidad se convirtió en
una especie de segunda instancia de las decisiones adoptadas por las Sala de
Revisión de la Corte.
La Corte es competente para
producir esta nueva sentencia de reemplazo pero no para tomar una decisión que
opera como segunda instancia. Tanto en la primera como en ésta se respetan y
permanece la doctrina jurisprudencial sobre causales de procedencia de tutela
contra providencias judiciales. La jurisprudencia de la Corte esta vigente en
ambos casos, lo que cambia es la manera como se aprecian o valoran los hechos.
El trámite de nulidad no puede ser directa o indirectamente instrumentado como
segunda instancia
Por esa razón salvo mi voto
también respecto de la sentencia de unificación que reemplazo la decisión
declarada nula, pues a mi juicio constituye un precedente desafortunado en la
materia, al haber sido proferida para sustituir una providencia que a mi juicio
no adolecía de defecto alguno.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACION DE VOTO
NULIDAD
SENTENCIA DE TUTELA-Demanda un juicio de validez de la sentencia y no un
nuevo examen de los argumentos del fallo de revisión (Aclaración de voto)
El suscrito magistrado salvó
su voto en relación con el auto anulatorio de la sentencia T-481-05 por cuanto
no se reconoció la diferencia entre los ámbitos de la sentencia de  revisión de
tutela y la nulidad de la misma, “cuya excepcionalidad ha justificado para la
propia jurisprudencia de la Corte presupuestos de procedencia de suyo
exigentes”.  Dije entonces  – y se reitera ahora – que el ámbito de la nulidad
demanda exclusivamente un juicio de validez de la sentencia y no un nuevo
examen de los argumentos del fallo de revisión, como se hizo por la mayoría al
reabrir el debate so pretexto de evaluar la doctrina sobre vía de hecho, pues
la nulidad no puede apoyarse en simples discrepancias de criterio. En dicho
salvamento de voto  advertí que se  lo formulaba “sin calificar el fondo de la
cuestión planteada en el proceso de tutela…”, de tal manera que, acatando como
corresponde la decisión de nulidad, ahora resulta válido el examen a fondo de
la acción de tutela, con  la competencia plena de la Corte como juez de
revisión de los fallos de instancia.
ACCION DE
TUTELA-Tribunal de arbitramento no incurrió en vía de hecho por defecto
orgánico (Aclaración de voto)
Referencia:
sentencia SU-174 de 2007.
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Con mi acostumbrado respeto por
las decisiones de la Corte, me permito aclarar mi voto en relación con la
sentencia de la referencia, en los siguientes términos.
Con ocasión del examen de la
solicitud de nulidad impetrada contra la decisión de la Sala Primera de
Revisión de la Corte, mediante la cual resolvió aceptar la acción de tutela
interpuesta por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca y dejar sin
efectos el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2003 por el Tribunal de
Arbitramento constituido al efecto y la sentencia del 11 de marzo de 2004 de la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado,  la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Auto 100 de 22 de
marzo de 2006, resolvió declarar la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 y lo
hizo al encontrar que dicha decisión implicaba un cambio de la jurisprudencia
de la Sala Plena  sobre la doctrina de la vía de hecho en providencias
judiciales y por haber desconocido el derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia.
Como consta en el trámite de este
asunto, el suscrito magistrado salvó su voto en relación con el auto anulatorio
de la sentencia T-481-05 por cuanto no se reconoció la diferencia entre los
ámbitos de la sentencia de  revisión de tutela y la nulidad de la misma, “cuya
excepcionalidad ha justificado para la propia jurisprudencia de la Corte
presupuestos de procedencia de suyo exigentes”.  Dije entonces  – y se reitera
ahora – que el ámbito de la nulidad demanda exclusivamente un juicio de validez
de la sentencia y no un nuevo examen de los argumentos del fallo de revisión,
como se hizo por la mayoría al reabrir el debate so pretexto de evaluar la
doctrina sobre vía de hecho, pues la nulidad no puede apoyarse en simples
discrepancias de criterio.
En dicho salvamento de voto
advertí que se  lo formulaba “sin calificar el fondo de la cuestión planteada
en el proceso de tutela…”, de tal manera que, acatando como corresponde la
decisión de nulidad, ahora resulta válido el examen a fondo de la acción de
tutela, con  la competencia plena de la Corte como juez de revisión de los
fallos de instancia.
Bajo ese supuesto y examinada la
acción protectora compartí los argumentos de la mayoría con fundamento en los
cuales se concluyó que (i) se cumplieron en su integridad los requisitos de
procedencia de la acción; (ii) el Tribunal de Arbitramento no incurrió en la
vía de hecho por defecto orgánico, dado que no desconoció en el laudo la validez
y firmeza de acto administrativo de liquidación unilateral del contrato
ni se pronunció sobre su legalidad; (iii)se impone en consecuencia negar la
acción propuesta.
Fecha ut supra.
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
[1]
En la suscripción del contrato GM-95-04-017, el Departamento del Valle del
Cauca estuvo representado por su gobernador, Germán Villegas Villegas y por el
Gerente para macro proyectos estratégicos de infraestructura del Departamento,
José Nicolás Urdinola Calero. Folios 13 y 44 del cuaderno de anexos número 6
del expediente T-980611, que corresponden a los folios 1 y 32 del contrato
GM-95-04-017.
[2]
En la suscripción del contrato GM-95-04-017, Concesiones de Infraestructuras
S.A. (en adelante CISA) estuvo representada por Domingo de Alvarado Gonzalo, su
representante legal. Folios 13 y 44 del cuaderno de anexos número 6 del
expediente T-980611, que corresponden a los folios 1 y 32 del contrato
GM-95-04-017.
[3]
De acuerdo con la cláusula primera del contrato GM-95-04-017, su objeto fue
definido en los siguientes términos: “El CONCESIONARIO se obliga por medio
de este contrato de obra pública por el sistema de concesión, según lo
establecido en la Ley 80 de mil novecientos noventa y tres a: 1. La realización
de estudios, diseños definitivos, rehabilitación y construcción de conformidad
con el anexo No. 1. adjunto al presente contrato y que forma parte integrante
del mismo. 2. Operación, conservación y mantenimiento del proyecto por el
tiempo que dure la concesión. Las actividades incluidas para cumplir el objeto
del contrato son: el diseño para la construcción, financiación, la
construcción, el suministro, la instalación, el montaje y la prueba de equipos,
la puesta en funcionamiento y la operación del proyecto, las cuales deben
hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y
obligaciones establecidas en este documento, en la propuesta del concesionario
de fecha 19 de abril de 1995 y 11 de mayo de 1995, aceptada por el DEPARTAMENTO
DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS en el Preacuerdo de Adjudicación de fecha 11 de Mayo de 1995 y en el Anexo Técnico No. 1
adjunto en lo no modificado por los documentos anteriores”. Folios 13 y 14
del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que corresponden a los
folios 1 y 2 del contrato GM-95-04-017.
[4]
Folio 42 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 30 del contrato GM-95-04-017.
[5]
Folio 42 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 30 del contrato GM-95-04-017.
[6]
En la celebración del acuerdo de terminación anticipada del contrato
GM-95-04-017, el Departamento del Valle del Cauca estuvo representado por el
Viceministro del Interior y Gobernador Ad hoc del Departamento, Jorge Mario
Eastman Robledo y por el Gerente para macroproyectos estratégicos de
infraestructura de la Gobernación del Valle del Cauca, Hernán Molano González.
Por su parte, CISA estuvo representada por su representante legal, Fernando
Guedan Pecker. Folios 26 al 32 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611.
[7]
Folio 26 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[8]
Folio 27 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[9]
Folio 27 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[10]
Folios 27 y 28 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[11]
Folios 30 y 31 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[12]
En los considerandos 3 y 4 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de
Arbitramento, suscrita por las partes del contrato GM-95-04-017 el 22 de
diciembre de 2000, se hace referencia a las prórrogas acordadas entre éstas,
del término para liquidar por muto acuerdo el referido contrato de concesión.
Folio 72 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.
[13]
En los considerandos 5, 6, 7, 8 y 9 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a
Tribunal de Arbitramento, las partes del contrato GM-95-04-017 señalaron lo
siguiente:
“5.
Que con el fin de determinar el valor de liquidación del Contrato de Concesión
se contrató la firma Argos Asesores Ltda., la cual realizó una auditoría de
orden técnico, contable y financiera la cual fue entregada el 10 de octubre del
2000.
“6.
Que con fecha 25 de octubre del 2000, las partes contratantes firmaron un nuevo
documento en el cual se fijaron los escenarios de negociación debiendo ser los
mismos sometidos a consulta de sus respectivos asesores para su aprobación
definitiva.
“7.
Que con ocasión de la suscripción del documento anterior las partes procedieron
a iniciar las negociaciones con las entidades financieras acreedoras de la Concesionaria siendo estas el Banco Santander, Central de Inversiones y Compañía Financiera
Internacional con el objetivo de obtener una aceptación de los escenarios
planteados en el documento de fecha 25 de octubre del 2000.
“8.
Que después de múltiples reuniones y comunicaciones, no se logró la aceptación
unánime de las entidades financieras a los escenarios de negociación
propuestos.
“9.
Que como consecuencia de lo anterior y entendiendo que se han agotado todos los
posibles escenarios de negociación, las partes contratantes expresan de mutuo
acuerdo que la no aceptación de las fórmulas de negociación por parte de los
acreedores de la concesionaria es un elemento que impide se lleve a cabo la
liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017 de mutuo acuerdo”.
Folio 73 del cuaderno
principal número 4 del expediente T-980611.
[14] Ley 80 de 1993, Artículo 68: “DE LA UTILIZACION DE MECANISMOS DE SOLUCION DIRECTA DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Las
entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los
contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las
diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
“Para
tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de
solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación,
amigable composición y transacción.
“PARAGRAFO.
Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier
tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”.
[15]
En la suscripción del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de
Arbitramento, el Departamento del Valle del Cauca estuvo representado por el
Viceministro de Transporte y Gobernador Ad Hoc del Departamento, Federman
Quiroga Ríos y CISA estuvo representada por Fernando Guedan Pecker.
[16]
En el numeral primero del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de
Arbitramento las partes hacen referencia al parágrafo único de la cláusula
trigésimo octava del contrato de concesión (en el que se pactó la cláusula
compromisoria del contrato), y a dos documentos, uno fechado el 6 de junio de
2000 y otro fechado el 21 de octubre del mismo año. Al respecto se debe señalar
que en los considerandos 3 y 4 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal
de Arbitramento se mencionan estos dos documentos y se afirma que mediante el
primero, las partes fijaron un nuevo plazo para realizar la liquidación del
contrato por mutuo acuerdo. Adicionalmente, según lo señalado en el
considerando 4 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento,
en el acuerdo del 16 de junio de 2000 se pactó lo siguiente: “Que en el
evento de que las partes no logren el mutuo acuerdo para la liquidación del
contrato, ambas se comprometen a que la liquidación del contrato se realizará
mediante convocatoria de un tribunal de arbitramento en la forma y términos
previstos en el contrato”.
El segundo documento
mencionado en el numeral primero del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal
de Arbitramento es uno fechado el 21 de octubre, mediante el cual, según lo
establecido en el considerando 4 de la referida Acta de Acuerdo de
Convocatoria, las partes prorrogaron nuevamente el plazo para liquidar el
contrato y establecieron que “todos los puntos contemplados en el documento
de fecha 16 de junio quedan vigentes y entre otros el siguiente: “Que en el
evento de que las partes no logren el mutuo acuerdo para la liquidación del
contrato, ambas se comprometen a que la liquidación del contrato se realizará
mediante convocatoria de un tribunal de arbitramento en la forma y términos
previstos en el contrato””.
Folios 72 y 73 del cuaderno
principal número 4 del expediente T-980611.
[17]
Folios 73 y 74 del cuaderno principal número 4 del expediente
T-980611.
[18] En el numeral segundo del Acta de Acuerdo de
Convocatoria a Tribunal de Arbitramento las partes pactaron lo siguiente: “REGLAS
DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Que de acuerdo a lo expresado en la Cláusula Trigésimo Octava parágrafo único el tribunal presentará las siguientes reglas:
“1. Las diferencias
emanadas del Contrato de Concesión, serán resueltas por árbitros colombianos.
“2.
Su fallo será siempre en Derecho.
“De
igual manera y de mutuo acuerdo las partes convienen:
“3.
La solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento se presentará ante el
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, rigiéndose por el
Reglamento Interno que dicho organismo posee.
“4.
Los árbitros serán tres (3).
“5.
Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la admisión de la demanda por parte
de la Cámara de Comercio de Cali, cada una de las partes presentará una lista
con tres (3) árbitros por ellas designados, eligiéndose de la lista propuesta
por la contraparte uno de los árbitros, siendo seleccionado el tercer árbitro
por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. de su lista de árbitros,
comprometiéndose cada una de ellas a su aceptación. PARAGRAFO: En el evento de
que en las listas de árbitros presentadas inicialmente por las partes,
existiere uno o varios nombramientos en común, automáticamente uno de ellos
será designado como tercer árbitro y se procederá a la elección de los otros dos
(2) árbitros por cada una de las partes de la lista restante propuesta por la
contraparte, comprometiéndose cada una de ellas a su aceptación.
“6.
La duración del proceso arbitral será de seis (6) meses contados desde la
primer audiencia de trámite, plazo que podrá ser prorrogado por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido si ello fuere necesario para la
producción del laudo respectivo, sin perjuicio de las prórrogas o suspensiones
que de común acuerdo las partes propongan en el proceso.
“7.
Los costes derivados de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento así como
los que se deriven de su desarrollo hasta el laudo arbitral final serán
costeados a partes iguales entre la Gobernación del Valle del Cauca y el Concesionario, comprometiéndose ambas partes a proveer los fondos requeridos por el
tribunal en forma, cantidad y plazo.
“8.
En lo no regulado en este documento, el Tribunal de Arbitramento se regirá por
las disposiciones vigentes sobre la materia”. Folios 74 y 75 del cuaderno principal número 4 del expediente
T-980611.
[19]
Folios 1 al 129 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
El 18 de mayo de 2001 CISA
reformó la demanda arbitral y modificó el capítulo referente a las pruebas
documentales que se aportaban, correspondientes a la etapa precontractual.
Folios 130 al 134 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[20]
Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión
primera principal.
[21]
Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión
subsidiaria a la pretensión primera principal.
[22]
Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión
segunda principal.
[23]
Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión
tercera principal. Respecto a estos mismos hechos, CISA presentó tres
pretensiones subsidiarias, una referente al reconocimiento de intereses
comerciales desde la fecha de causación de la obligación de repago de la
inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios hasta la
fecha de la providencia que ponga fin al proceso; otra referente al
reconocimiento de la actualización monetaria de las sumas reconocidas a su
favor en el laudo arbitral, desde la fecha de causación de la obligación de repago
de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios hasta
la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se
ordenara pagar intereses legales doblados sobre el monto de los perjuicios (ya
actualizado) y para el mismo periodo de tiempo; y la última, referente al
reconocimiento de la actualización monetaria de las sumas reconocidas a su
favor en el laudo arbitral, desde la fecha de causación de la obligación de
repago de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios
hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente
se ordenara pagar intereses legales sobre el monto de los perjuicios (ya
actualizado) y para el mismo periodo de tiempo.
[24]
Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión
cuarta principal.
[25]
Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión
quinta principal.
[26]
Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión
sexta principal.
[27] Folio 135 del cuaderno de anexos número 10 del
expediente T-980611.
[28]
En el numeral 6 del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de
tutela de primera instancia del proceso que se revisa, afirman los accionantes
que el 24 de mayo de 2001 el Departamento del Valle del Cauca fue notificado
por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali de la solicitud presentada por CISA el 27 de abril de 2001 para la
convocatoria de un Tribunal de Arbitramento. (Folio 350 del cuaderno principal
número 1 del expediente T-980611).
De igual manera, en el
numeral 11 del acápite de antecedentes de la demanda de tutela interpuesta por
CISA el 25 de julio de 2002, a la que se hace referencia en el numeral 1.21.
del acápite de hechos de esta sentencia, esta sociedad señala que el 24 de mayo
de 2001 fue notificado personalmente el representante legal del Departamento
del Valle del Cauca de la admisión de la demanda arbitral presentada por CISA.
(Folio 123 del cuaderno principal número 1 del expediente del incidente de
nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, en la
que resolvió el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo
proferido por el Tribunal de Arbitramento, señaló que la admisión de la demanda
arbitral fue notificada al Departamento del Valle del Cauca el 24 de mayo de
2001. (Folio 277 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611).
[29]
Folios 136 al 170 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[30]
En constancia del 30 de mayo de 2001 la directora del Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali ordenó que se agregara al expediente
el recurso de reposición interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca
contra la decisión de este Centro de Conciliación y Arbitraje de admitir la
demanda arbitral presentada por CISA. (Folio 155 del cuaderno de anexos número
10 del expediente T-980611).
[31]
Folios 143, 144, 148, 151, 153 y 154 del cuaderno de anexos número 10 del
expediente T-980611.
[32] Folios 171 al 173 del cuaderno de anexos número 10
del expediente T-980611.
Al
respecto, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali señaló en primer lugar que las alegaciones presentadas por el
Departamento del Valle del Cauca en el recurso de reposición resultan ser “aspectos
de fondo cuyo análisis y decisión constituyen el ejercicio de la actividad
jurisdiccional que corresponde al Juez, en este caso al Juez Arbitral, quien es
el único que puede abocar su conocimiento, y no al Centro de Conciliación y
Arbitraje” (folio 172 del cuaderno de anexos número 10 del expediente
T-980611). En segundo lugar, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali afirmó que la demanda arbitral presentada por CISA cumplía con los
requisitos legales para que ésta fuera admitida, y al respecto hizo referencia
a los artículos 75, 76 y 77 del Código de Procedimiento Civil y a la existencia
de una cláusula compromisoria en el contrato GM-95-04-017. Respecto de ésta
última hizo también referencia a su contenido. Al respecto, afirmó lo
siguiente: “(...)la cláusula compromisoria consagrada en el contrato antes
señalado y el acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento de
fecha 22 de diciembre de 2000 que hace parte de la presente solicitud-demanda
arbitral y que se refiere al contrato de concesión GM-95-04-017 señalado
consagra que, de mutuo acuerdo, las partes convienen que “la solicitud de
convocatoria de tribunal de arbitramento se presentará ante el Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, rigiéndose por el Reglamento
Interno que dicho organismo posee””. (folio 173 del cuaderno de anexos número
10 del expediente T-980611).
En
el numeral 12 del acápite de antecedentes de la demanda de tutela interpuesta
por CISA el 25 de julio de 2002, a la que se hace referencia en el numeral
1.21. del acápite de hechos de esta sentencia, esta sociedad afirma que el 26
de junio de 2001 fue notificado personalmente el Departamento del Valle del
Cauca, por conducto de su apoderada judicial, de la decisión adoptada por el
Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali frente al recurso de reposición interpuesto por este departamento contra la admisión de
la demanda arbitral presentada por CISA. (Folio 123 del cuaderno principal
número 1 del expediente del incidente de nulidad de la sentencia T-481 de
2005).
[33]
Folios 71 al 115 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[34]
Las excepciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca fueron las
siguientes: (i) ineptitud de la demanda, (ii) poder insuficiente, (iii) falta
de jurisdicción y competencia, (iv) transacción, (v) cobro de lo no debido,
(vi) fuerza mayor o caso fortuito e (vii) incumplimiento del concesionario de
sus obligaciones contractuales. Además de las anteriores excepciones, el
Departamento del Valle del Cauca presentó otras dos, relacionadas con la
cláusula compromisoria y con el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de
Arbitramento. Si bien en el memorial de contestación de la demanda las tituló: “En
cuanto a la cláusula compromisoria” y “Del Acta de Acuerdo de
Convocatoria a Tribunal de Arbitramento”, en el laudo arbitral el Tribunal
de Arbitramento identificó estas dos excepciones en los siguientes términos: “ineficacia
e invalidez de la cláusula compromisoria” e “Invalidez del Acta de
Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento”. (Folio 126 del
cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611 que corresponde al folio 5
del laudo arbitral).
[35] A continuación la Corte Constitucional cita el texto de la cláusula trigésima segunda del contrato
GM-95-04-017: “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Se procederá a la liquidación del
contrato en cualquiera de los eventos previstos en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Se procederá también a liquidarlo por vencimiento del plazo contractual y en
los otros eventos señalados en la Ley. La liquidación del contrato por
cualquier motivo, se hará por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS Estratégicos de Infraestructura, o por quien él encargue por
Resolución y por el CONCESIONARIO, previa la presentación de los documentos
exigidos por el Departamento del Valle del Cauca a través de la Gerencia para Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura. Para la entrega de estos
documentos el CONCESIONARIO dispone del término de seis (6) meses contados a
partir de la producción del evento que da lugar a la liquidación y EL
DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA de seis (6) meses para efectuar de común
acuerdo o en forma unilateral la liquidación del contrato. Este último plazo se
contará desde la fecha de presentación de los documentos por el CONCESIONARIO.
Si al vencerse este término el CONCESIONARIO no entrega los documentos
completos, EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS Estratégicos de Infraestructura hará la liquidación de oficio.
Si el CONCESIONARIO se negare a suscribir el Acta Final de Liquidación lo hará
el Interventor o quien haga sus veces, en los términos del Artículo 61 de la Ley 80/93. Cuando no hubiere acuerdo para liquidar el contrato se hará por medio de acto
administrativo susceptible del Recurso de Reposición, por el DEPARTAMENTO DEL
VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS de forma directa y unilateral”. Folios 40 y 41 del cuaderno de anexos número 6 del
expediente T-980.611.
[36]
Folios 78, 79, 80, 81 y 87 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980.611.
[37]
Folios 88 y 89 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611.
[38]
Folios 89 y 90 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611.
[39]
Folio 2 del cuaderno de anexos número 3 del expediente T-980.611.
En la demanda de tutela
interpuesta por CISA el 25 de julio de 2002 contra el Departamento del Valle
del Cauca, a la que se hará mención en el numeral 1.21. de estos antecedentes,
esta sociedad hace referencia a la citada suspensión del proceso arbitral. Al
respecto afirma que ésta fue solicitada “con el fin de propiciar a las
partes un espacio para los acercamientos a que hubiere lugar antes de que se
diera la instalación del Tribunal” (Folio 125 del cuaderno principal número
1 del expediente del incidente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
[40]
La Resolución 095 de 2001 fue proferida por el gobernador del Departamento del
Valle del Cauca para tal entonces, Germán Villegas Villegas y por el Secretario
de Infraestructura Departamental, Francisco Eduardo Molina Narváez.
[41]
Folios 33 al 57 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[42]
Folio 53 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 21 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001,
proferida por la Gobernación del Valle del Cauca.
[43]
Ibídem.
[44]
Folios 48 y 52 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 16 y 20 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca.
[45]
Folio 48 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 16 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001,
proferida por la Gobernación del Valle del Cauca.
[46]
Folios 48 y 53 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 16 y 21 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca.
[47]
Folios 49 y 53 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 17 y 21 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca.
[48]
Folio 51 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 19 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001,
proferida por la Gobernación del Valle del Cauca.
[49]
Folios 44 al 46 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 12 al 14 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca.
[50] En el numeral 2 del acápite titulado “Hechos que
configuran la violación a los derechos fundamentales de CISA” de la demanda
de tutela interpuesta por esta sociedad el 25 de julio de 2002, a la que se hace referencia en el numeral 1.21. del acápite de hechos de esta sentencia, esta
sociedad señala que la Resolución 0095 del 17 de septiembre de 2001 le fue
notificada mediante edicto fijado en la Gobernación del Valle del Cauca el 28 de septiembre de 2001 y que fue desfijado el 12 de octubre de ese mismo año.
(Folio 128 del cuaderno principal número 1 del expediente del incidente de
nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
Al respecto, el Tribunal de
Arbitramento señaló en el Auto No 20 del 31 de mayo de 2002 que junto con la
contestación de la demanda, el Departamento del Valle del Cauca anexó como
prueba “el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato
contenido en la Resolución número 0095 de 17 de septiembre de 2001 así como
copia de la fijación y desfijación del edicto por el cual se notificó la Resolución anterior a Concesiones de Infraestructuras S.A. (Folios 207 y 227 al 257 del
cuaderno 2-3)”.  (Folio 99 del cuaderno de anexos número 15 del expediente
T-980611).
[51]
Folios 12 al 19 del cuaderno de anexos número 16 del expediente T-980611.
[52]
Folios 8 al 10 del cuaderno de anexos número 11 del expediente T-980611.
[53] Al respecto, el Tribunal de Arbitramento señaló lo
siguiente:
“Examinadas en conjunto los anteriores convenios
sobre la Cláusula Compromisoria, resulta evidente que el Tribunal de
Arbitramento es competente para conocer no sólo de la liquidación del Contrato
de Concesión sino de las demás diferencias
“que se susciten en relación con el contrato”.
“Obsérvese que en el punto primero del Acuerdo se dijo
que la liquidación constituiría una de las pretensiones que se sometería a la
decisión del Tribunal de Arbitramento, lo cual significa que la liquidación no
es el único tema de la controversia y que las demás pretensiones derivadas de
diferencias con relación al Contrato de Concesión también son del conocimiento
y de la competencia del Tribunal. Además, la Cláusula Compromisoria del  Contrato de Concesión así como los puntos primero y segundo del
Acuerdo de 22 de Diciembre de 2000 son convenios que habilitan a los árbitros
para conocer de las diferencias que surjan del Contrato de Concesión, entre las
cuales se encuentra incluida la liquidación del mismo.
“Las controversias contractuales planteadas en la
demanda, apuntan a que se declare que circunstancias imprevistas no imputables
al contratista dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del
contrato y por ende se restablezcan los derechos del concesionario, junto con
el pago de los intereses moratorios, e intereses comerciales por los
sobrecostos y perjuicios, así como la liquidación del contrato; materias todas
de naturaleza patrimonial, económica y contenido concreto susceptibles de
disposición y transacción por los sujetos contractuales.
“Las controversias planteadas en la demanda son
susceptibles de transacción, en consideración a que la ley no ha prohibido la
transacción ni el arbitramento para ponerle fin a una diferencia que surja
entre las partes con respecto a un contrato estatal.
(...)
“Fundamentado el Tribunal en las anteriores
consideraciones RESUELVE: Declarar que el Tribunal de Arbitramento es
competente para conocer y decidir en derecho, mediante el presente proceso
arbitral, la demanda presentada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali el 27 de abril de 2001, reformada mediante escrito presentado ante
el mismo Centro el 18 de mayo de 2001, por CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS S.A.
–CISA contra el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA”. Folios 14, 15 y 17 del cuaderno de anexos número 15
del expediente T-980611, que corresponden a los folios 8, 9 y 11 del Acta No 2
del Tribunal de Arbitramento. El Tribunal de Arbitramento adoptó la decisión
sobre su propia competencia mediante el Auto No 2 del 15 de marzo de 2002. Este
fue publicado en el Acta No 2.
[54]
En el referido recurso de reposición (folios 28 al 30 del cuaderno de anexos
número 15 del expediente T-980611), el Departamento del Valle del Cauca
presentó los siguientes argumentos sobre la competencia del Tribunal:
(i) el Tribunal de
Arbitramento carece de competencia para liquidar el contrato GM-95-04-017
porque en éste se estableció que su liquidación sería realizada de acuerdo con
las normas de la Ley 80, “excluyéndola expresamente de someterla a la cláusula
compromisoria, por cuanto la liquidación final de los contratos del Estado es
una potestad que la Ley le otorga a las entidades públicas para que pongan fin
a una relación contractual y se sepa exactamente cuál es el valor y las
obligaciones a cargo de las partes mediante este acto” . (Folio 28 del
cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611)
(ii) La potestad del Estado
para liquidar un contrato administrativo no es un tema sujeto a transacción.
(Folio 28 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611)
(iii) Existe una relación
inescindible entre la pretensión relativa a la liquidación del contrato y las
demás pretensiones presentadas por CISA. Por tal razón, la incompetencia del
Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre la primera pretensión
mencionada, lo imposibilita para conocer del resto de las pretensiones. Este
argumento fue presentado por el Departamento del Valle del Cauca en los
siguientes términos: “No es posible tampoco aceptar que los jueces, así sea
la justicia arbitral puedan escindir el conocimiento de las pretensiones y de
las excepciones, el Departamento del Valle desde que contestó la demanda se ha
opuesto a que la liquidación final del contrato sea conocida por un Tribunal de
Arbitramento, sea elaborada o corregida, por tal razón, no podría tampoco el
Tribunal pronunciarse de las demás pretensiones dejando a un lado la
liquidación final del contrato (...)”. (Folio 29 del cuaderno de anexos
número 15 del expediente T-980611).
[55] Frente a las alegaciones presentadas por el
Departamento del Valle del Cauca en el recurso de reposición, el Tribunal de
Arbitramento señaló lo siguiente:
“En
el análisis de la competencia para conocer de la controversia relacionada con
la liquidación de un contrato, el Tribunal debe limitarse a establecer si de
acuerdo con la ley y con el pacto arbitral puede conocer y decidir de esa
controversia. Este análisis no puede involucrar un pronunciamiento sobre la
liquidación misma, es decir, si la liquidación la va a efectuar el Tribunal en
desarrollo de la pretensión ejercida en la demanda, pues estas son cuestiones
de fondo que se deciden en el Laudo.
“El Tribunal se ha declarado competente porque el
artículo 70 de la ley 80 de 1993 autoriza expresamente que, mediante la
cláusula compromisoria, se someta a la decisión de árbitros las diferencias que
puedan surgir por razón de la liquidación de un contrato. Con este fundamento
legal, las partes, tanto en la cláusula compromisoria como en el acuerdo para
convocatoria a un Tribunal, habilitan a los árbitros para conocer entre otras
pretensiones de la liquidación del contrato celebrado entre el Departamento del
Valle y Concesiones de Infraestructuras S.A.-CISA. Lo anterior significa que el
Tribunal no puede entrar a considerar el argumento presentado por la apoderada
de la parte convocada sobre la facultad que tenga el Departamento del Valle
para liquidar el contrato o si éste está ya liquidado en virtud de un acto
unilateral de la misma entidad.
“Con relación al argumento de que en el contrato de
concesión se ha convenido la liquidación unilateral por parte del Departamento
del Valle del Cauca y los plazos y términos en que debe hacerse la liquidación,
basta considerar que las mismas partes en el acuerdo de convocatoria a Tribunal
de Arbitramento pactaron que se someterían a Tribunal de Arbitramento las diferencias
relacionadas con la liquidación del contrato, diferencias que como se dijo
antes pueden someterse a arbitramento según lo dispuesto en el artículo 70 de
la ley 80 de 1993”. Folios 17 y 18 del cuaderno de anexos número 15 del
expediente T-980611, que corresponden a los folios 11 y 12 del Acta No 2 del
Tribunal de Arbitramento.
[56]
Folios 122 y 123 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.
[57]
Folios 133 y 134 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.
[58]
Folios 58 al 64 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[59]
La Resolución 209 de 2002 fue proferida por el gobernador del Departamento del
Valle del Cauca para tal entonces, el señor Germán Villegas Villegas.
[60]
Al respecto, en el parágrafo del artículo primero de la Resolución 209 de 2002, la Gobernación del Valle del Cauca estableció lo siguiente: “Para
efectos de la cancelación de los valores confirmados por la presente
resolución, el Departamento del Valle del Cauca adelantará los respectivos
trámites presupuestales, para lo cual acudirá a través del Codfis, con el fin
de que mediante vigencias futuras se sufrague esta obligación”.  Folios 63
y 64 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden
a los folios 6 y 7 de la Resolución 209 del 25 de junio de 2002, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca.
[61]
En el numeral 9 del acápite titulado “Hechos que configuran la violación a
los derechos fundamentales de CISA” de la demanda de tutela interpuesta por
esta sociedad el 25 de julio de 2002, a la que se hace referencia en el numeral
1.21. del acápite de hechos de esta sentencia, esta sociedad señala que la Resolución 209 del 25 de junio de 2002 le fue notificada mediante edicto fijado en la Gobernación del Valle del Cauca el 8 de julio  de 2002 y que fue desfijado el 19 de julio de
ese mismo año. (Folio 132 del cuaderno principal número 1 del expediente del
incidente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).
[62]
Copia de la referida demanda de tutela interpuesta por CISA contra el
Departamento del Valle del Cauca reposa en los folios 121 al 144 del cuaderno
principal número 1 del expediente del incidente de nulidad de la sentencia
T-481 de 2005.
[63]
Folios 132 y 133 del cuaderno principal número 1 del expediente del incidente
de nulidad de la sentencia      T-481 de 2005.
[64]
Folios 65 al 70 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[65]
Folios 138 al 140 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.
[66]
Folios 122 al 191 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 1 al 70 del laudo arbitral.
[67]
Esta decisión está contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva del
laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 69 del laudo arbitral.
[68]
La suma de quince mil doscientos catorce millones trescientos diez y nueve mil
doscientos veintiocho pesos ($15.214´319.228 pesos) reconocida por el Tribunal
de Arbitramento a CISA, resulta de descontar de la inversión o capital no
recuperado por CISA, a diciembre 31 de 1999, las sumas de dinero que para la
fecha en la que fue proferido el laudo permanecían en los fideicomisos del
proyecto y que ascendían a la suma de $2.785´482.311 pesos. Folio 175 del
cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio
54 del laudo arbitral.
[69]
Esta decisión está contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva del
laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 69 del laudo arbitral.
[70]
Esta decisión está contenida en el numeral quinto de la parte resolutiva del
laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 69 del laudo arbitral.
[71]
Esta decisión está contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva del
laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 69 del laudo arbitral.
[72]
Esta decisión está contenida en el numeral quinto de la parte resolutiva del
laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 69 del laudo arbitral.
[73]
Esta decisión está contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva del
laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 69 del laudo arbitral. El Tribunal de Arbitramento negó la
pretensión de CISA de que se le reconociera la actualización monetaria sobre el
capital no recuperado, por considerar que en el contrato de concesión no se
previó que, además de reconocer una tasa de interés, se aplicara la
actualización monetaria (Folio 57 del laudo arbitral, que corresponde al folio
178 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611).
[74]
Esta decisión está contenida en el numeral séptimo de la parte resolutiva del
laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 69 del laudo arbitral.
[75]
La pretensión cuarta principal fue formulada por CISA en la demanda arbitral en
los siguientes términos: “que se liquide el contrato estatal de concesión No
GM-95-04-0017 celebrado el 4 de octubre de 1995 por el DEPARTAMENTO DEL VALLE
DEL CAUCA con la sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. – CISA”. Folio
11 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[76]
Esta decisión está contenida en el numeral sexto de la parte resolutiva del
laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 69 del laudo arbitral.
[77]
Folios 187 al 189 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde a los folios 66 al 68 del laudo arbitral.
[78]
El Departamento del Valle del Cauca solicitó las siguientes aclaraciones y
complementaciones al laudo:
“1.
ACLARACIÓN DEL LAUDO. De la manera más comedida solicito al H.TRIBUNAL se sirva
aclarar o precisar si la decisión cuarta, contenida en la parte resolutiva del
laudo, constituye la decisión tomada en sede arbitral sobre la pretensión
segunda principal de la demanda.
“2.
CORRECCIÓN O COMPLEMENTACIÓN DEL LAUDO. Solicito comedidamente que el H.
TRIBUNAL se pronuncie de manera expresa sobre todas las peticiones contenidas
en el alegato de conclusión de 27 de febrero de 2003, en especial la del
literal b) del análisis practicado sobre la pretensión sexta principal (página
14). La parte resolutiva no dice nada al respecto.
“3.
ACLARACIÓN DEL LAUDO. Que los señores árbitros se sirvan aclarar si la decisión
séptima de la parte resolutiva del laudo de 24 de abril de 2003, constituye la
decisión tomada en sede arbitral sobre la petición sexta principal de la
demanda”.
Al
respecto, en el Auto 72 del 12 de mayo de 2003, el Tribunal de Arbitramento
decidió lo siguiente:
[Frente
a la primera solicitud]“El Tribunal considera que la decisión cuarta del
laudo expresamente se refirió a la pretensión segunda principal con la
siguiente frase: “Como consecuencia de lo anterior y con relación a la
pretensión segunda principal, el Tribunal resuelve (...)”.  Ante esta frase
nada hay que aclarar pues su significado literal no puede ofrecer motivos de
duda”.
[Frente
a la segunda solicitud]“En el literal b) del alegato de conclusión (pág 14),
se solicitó que el Tribunal elevara la queja ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca con base en el hecho de que la parte convocante “obró con
inexcusable temeridad al elevar injusta y arbitrariamente la cuantía de sus
pretensiones” y que además hubo un encarecimiento exagerado de los costos
del Tribunal. La parte convocada en la contestación de la demanda debió objetar
la cuantía de las pretensiones de la demanda. Este es un derecho que le
confiere la ley procesal (...). La etapa de la presentación de los alegatos de
conclusión no es la apropiada para manifestar su inconformidad con los costos
del Tribunal y la cuantía de las pretensiones, como base de una posible
temeridad de la parte convocante. El alegato de conclusión tiene como
finalidad el examen y análisis que cada parte hace de sus planteamientos
jurídicos y probatorios sobre la demanda y las excepciones y medios de defensa
propuestos por la parte convocada. El objeto del laudo es la decisión sobre
estos extremos de la littis. La ley no ha establecido que la sentencia que
dicte un Juez debe contener decisiones sobre las peticiones que se hagan  en un
alegato de conclusión (...). El Tribunal ha considerado y decidido sobre todas
las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas por la parte
convocada, cumpliendo en esta forma las disposiciones de la ley procesal sobre
el contenido y congruencia de la sentencia (...)”.
[Frente
a la tercera solicitud] “La decisión séptima es muy clara: no hay condena en
costas. Si el objeto de la pretensión sexta principal son las costas, pues es
lógico que cualquier decisión sobre costas se refiera a esa pretensión. Se
aclara lo que es dudoso no lo que es claro (...)”. (Folios 234 al 236 del
cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980.611).
[79]
Esta decisión está contenida en el Auto No 72 del Tribunal de Arbitramento.
(Folios 234 al 237 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980.611).
[80]
En los folios 192 al 204 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611, reposa copia de la sustentación del recurso extraordinario de
anulación presentado por el Departamento del Valle del Cauca.
[81] Frente a la primera causal de anulación alegada (“haberse
fallado en conciencia, cuando el laudo debió haberse pronunciado estrictamente
en derecho”), contenida en el numeral 2 del artículo 230 del Decreto 1818
de 1998 (que corresponde al numeral 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993), el Departamento del Valle del Cauca señaló que el Tribunal de Arbitramento,
al decidir las excepciones y las objeciones contra los dictámenes periciales,
se apartó a tal punto de las normas que regulan los contratos administrativos y
el trámite arbitral, que no se puede afirmar que el laudo haya sido proferido
en derecho.
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó (i) que el laudo “fue proferido en el
derecho vigente”, (ii) que las objeciones a los dictámenes y las
excepciones de mérito “se encuentran edificadas sobre clara estructuras
jurídicas” y (iii) que la causal de anulación alegada “no está prevista
por la ley para discutir la decisión del juez desde el punto de vista de la
valoración normativa y probatoria sobre los diferentes aspectos de la
controversia jurídica planteada” y declaró que ese cargo no prosperaba.
(Folios 258 al 260 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611).
[82] Frente a la segunda causal de anulación alegada (“contener
la parte resolutiva del laudo errores y disposiciones contradictorias”), contenida
en el numeral 3 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 (que corresponde al
numeral 3 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993), el Departamento del Valle del
Cauca señaló que el Tribunal de Arbitramento incurrió en el laudo en errores y
contradicciones “pues quien carece de competencia para decidir de fondo
sobre la liquidación del contrato, no puede tenerla para fallar sobre elementos
que pudieran formar parte de esa liquidación” (Folio 200 del cuaderno
principal número 1 del expediente T-980611). El mismo argumento fue expuesto
también en los siguientes términos “al haber desatado algunos de los
elementos de la litis arbitral que les fue planteada pero al haberse declarado
incompetentes para ordenar la liquidación del contrato, que también les fue
planteada, los árbitros incurrieron en graves e insalvables contradicciones”.(Folio
202 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611).
La Sección Tercera del
Consejo de Estado se abstuvo de conocer de fondo los argumentos presentados por
el Departamento del Valle del Cauca frente a esta causal de anulación, dado que
el numeral 3 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 estable que para la
procedencia de esta causal, las disposiciones contradictorias o los errores
aritméticos contenidos en la parte resolutiva del laudo debieron haberse “alegado
oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento”.
Si bien el Departamento del Valle del Cauca presentó
oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento una solicitud de aclaración del
laudo, la Sección Tercera del Consejo de Estado constató que ésta no versó
sobre los argumentos que presentó en la sustentación de esta causal de
anulación. Por tal razón, la Sección Tercera declaró que no prosperaba este
cargo. (Folios 260 al 264 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611).
[83] La tercera causal de anulación alegada (“haber
recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y
haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido”) y lo que decidió
la Sección Tercera del Consejo de Estado al respecto va a ser objeto de
análisis en la parte motiva de esta sentencia (Ver al respecto literal d del
aparte 5.1). El análisis de la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a esta causal está contenido en los folios 264 al 289 del cuaderno principal
número 1 del expediente T-980611 que corresponden a los folios 60 al 85 de la
sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[84] Frente a la cuarta causal de anulación alegada (“la
nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”), contenida
en el numeral 1 del artículo 162 del Decreto 1818 de 1998 (que corresponde al
numeral 1 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), el Departamento del Valle
del Cauca señaló que “el pacto arbitral, llámese cláusula compromisoria o
compromiso, en el cual se faculte a los árbitros para decidir sobre la
liquidación de un contrato estatal, tiene objeto ilícito, y como tal se impone
la declaratoria de su nulidad” (Folio 204 del cuaderno principal número 1
del expediente T-980611). Adicionalmente este departamento afirmó que durante
todo el trámite arbitral alegó que “es facultad suya exclusiva e indelegable
decidir unilateralmente sobre la liquidación del contrato” y que “ha
objetado sin excepciones la pretendida habilitación de los árbitros para decidir
sobre actos administrativos incluidos los relacionados con la liquidación del
contrato” (Folio 204 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611).
Al respecto la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que si bien esta causal no está prevista en el
artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 (norma especial para el recurso de
anulación interpuesto contra laudos que versen sobre contratos
administrativos), los jueces pueden de oficio declarar la nulidad absoluta del
pacto arbitral cuando “tal hecho aparezca debidamente demostrado en el
proceso y en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.
Adicionalmente señaló que el decreto oficioso de la nulidad del pacto arbitral “sólo
puede concluirse cuando esos negocios jurídicos provienen de objeto o causa
ilícitos, porque contravienen el derecho público de la Nación (art. 1519 C.C.), o cuando los motivos que indujeron a su celebración se encuentran
expresamente prohibidos por la ley o contrarían el orden público (art.1524
C.C.)” y que tales situaciones no se comprueban en el caso del pacto
arbitral que le dio competencia al Tribunal de Arbitramento para proferir el
laudo que se acusa. (Folio 243 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611). Adicionalmente, frente al referido pacto arbitral señaló lo
siguiente: “La Sala se remite a los antecedentes (fácticos y normativos) de
la causal anterior para destacar que si bien en la cláusula compromisoria (en
forma tácita) y en el acuerdo de convocatoria (en forma expresa) se incluyó
dentro de los temas a ser sometidos a la decisión de árbitros, el de la
liquidación del contrato, ello de acuerdo al marco normativo de competencia
establecido a la justicia arbitral, no genera la ilegalidad de la cláusula o
del acuerdo de convocatoria, dado que se trata de un asunto susceptible de ser
definido por el juez ordinario o de excepción”. (Folios 243 y 244 del
cuaderno principal número 1 del expediente T-980611).
[85]
Los consejeros Ramiro Saavedra Becerra y Ricardo Hoyos Duque presentaron
aclaración de voto en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004.
[86]
En la presentación de la acción de tutela de la referencia, el Departamento del
Valle del Cauca estuvo representado por su Gobernador, Angelino Garzón, y por
el Secretario Jurídico del Departamento, Hernán Jaime Ulloa.
[87] Si bien los accionantes no citan el texto del
artículo 60 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la
vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos
cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo
requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes
contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el
pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar
antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del
contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o
a la fecha del acuerdo que la disponga.
También
en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a
que haya lugar.
En
el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a
que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder
declararse a paz y salvo.
Para
la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del
caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del
bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago
de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en
general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la
extinción del contrato”.
[88] Si bien los accionantes no citan el texto del
artículo 61 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la
vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
61. DE LA LIQUIDACION UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la
liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma,
será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto
administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.
[89] Si bien los accionantes no citan el texto del
artículo 70 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la
vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
70. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la
cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
El
arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las
partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía
habrá un sólo arbitro.
La
designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de
arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.
Los
árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la
producción del laudo respectivo.
En
los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a
largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construído u
operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse
que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal
de arbitramento designado por un organismo internacional”.
[90] Si bien los accionantes no citan el texto del
artículo 71 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la
vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
71. DEL COMPROMISO. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula
compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la
suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de
Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la
celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
En
el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto del
arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del
tribunal y la forma de proveer los costos del mismo”.
[91] Folio 5 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
[92]Folio 16 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611.
Al comparar la primera formulación de las vías de
hecho en las que incurrieron los entes accionados, frente a esta segunda
enunciación, anteriormente citada, se vislumbra que en esta última, los
accionantes omiten mencionar la vía de hecho relativa al “mal uso, por
indebida interpretación, de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993”.
[93]
En el mismo sentido, en apartes posteriores de la demanda de tutela, los
accionantes afirman lo siguiente: “(…) dicho Tribunal (el de
Arbitramento) se pronunció y decidió sobre aspectos que eran del resorte
exclusivo del acto liquidatorio. Así las cosas es evidente que las pretensiones
instauradas por la Sociedad de Concesiones de Infraestructura S.A. CISA se
circunscribían a la liquidación del contrato y así fueron decididas por el
Tribunal sin tener en cuenta la existencia previa de la Resolución por medio de la cual la Gobernación del Valle ya había liquidado el contrato y que
se encontraba en firme y revestida por la presunción de legalidad que cobija
todo acto de la administración que se encuentre vigente, desbordando así los
límites que la ley ha conferido a los particulares que se envisten
transitoriamente de árbitros”. (folio 10 del cuaderno principal número 1
del expediente T-980611).
[94]
Folio 5 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[95]
Folio 12 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[96]
Folio 13 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[97]
La causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 fue recopilada en el numeral 4 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998. Esta
se refiere a cuando el laudo arbitral ha recaído sobre puntos no sujetos a la
decisión de los árbitros o éstos concedieron más de lo pedido.
[98]
Al revisar la sustentación del recurso de anulación interpuesto por la Gobernación del Valle se observa que la segunda causal de anulación alegada (contenida en el
punto tercero del memorial) a la que hace referencia el aparte citado,
corresponde a la causal del numeral 3 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (el cual fue compilado en el numeral 3 del artículo 230 del Decreto 1818 de
1998) que se refiere a cuando la parte resolutiva del laudo contiene errores
aritméticos o disposiciones contradictorias, pero exige para su procedencia que
esta situación haya sido alegada oportunamente ante el tribunal de
arbitramento.
Al comparar la causal de
anulación a la que se refiere el párrafo citado por los accionantes, en la
demanda de tutela, de la sentencia acusada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la causal de anulación sobre la que versa el
aparte del memorial de sustentación del recurso de anulación, citado por los
accionantes en la demanda de tutela, y mediante el cual pretenden demostrar que
la liquidación del contrato “fue un hecho alegado por las partes mediante la
invocación del recurso de anulación”, se evidencia que no se trata de la
misma causal de anulación (el párrafo de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citado en la demanda de tutela, corresponde al estudio
de la causal relativa a cuando el laudo ha recaído sobre puntos no sujetos a la
decisión de los árbitros o éstos concedieron más de lo pedido y el párrafo del
memorial de sustentación del recurso de anulación, citado en la demanda de
tutela, corresponde a la causal relativa a cuando la parte resolutiva del laudo
contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias).
[99]
Folios 6 y 7 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[100]
La pretensión de la demanda de tutela fue formulada por los accionantes en los
siguientes términos: “En efecto, se hace necesario que esa Honorable
Corporación tutele el derecho fundamental al debido proceso  y en consecuencia
ordene la anulación de todo lo actuado por el tribunal de arbitramento
convocado por la Cámara de Comercio de la ciudad de Cali y en consecuencia la
sentencia del H. Consejo de Estado Sección Tercera”. Folio 16 del cuaderno
principal número 1 del expediente T-980611.
[101] Folio 15 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
En el mismo sentido, en el acápite de hechos de la
demanda de tutela, los accionantes señalaron lo siguiente: “En la actualidad
existen dos actos jurídicos que afectan el patrimonio económico del
Departamento del Valle. Uno, la liquidación unilateral contenida en la
resolución 095 del 17 de septiembre del 2001, y el segundo, el Laudo Arbitral
proferido por el Tribunal de Arbitramento de manera posterior el día 24 de
abril de 2003 el cual no fue anulado por  el Honorable Consejo de Estado”
(folio 4 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611).
De igual manera, en otro aparte de la demanda, los
accionantes afirmaron lo siguiente: “Es cierto y claro que a la fecha
existen dos liquidaciones del contrato GM-95-04-017: La primera contenida en la Resolución 0095 efectuada como liquidación unilateral y elaborada por la Administración Departamental conforme a las potestades legales otorgadas por la Ley 80 de 1993 y a lo convenido por las partes en la cláusula tercera del acta de terminación
del contrato. La Segunda efectuada por el Tribunal de Arbitramento constitutito
ante la Cámara de Comercio de Cali, en el laudo arbitral proferido el día 24 de
abril de 2003 en el cual como ya se manifestó, dicho Tribunal se pronunció y
decidió sobre aspectos que eran del resorte exclusivo del acto liquidatorio.
Así las cosas es evidente que las pretensiones instauradas por la Sociedad de Concesiones de Infraestructura S.A. CISA se circunscribían a la liquidación del
contrato, y así fueron decididas por el Tribunal sin tener en cuenta la
existencia previa de la Resolución por medio de la cual la Gobernación del Valle ya había liquidado el contrato y que se encontraba en firme y revestida
por la presunción de legalidad que cobija todo acto de la administración que se
encuentre vigente, desbordando así los límites que la ley ha conferido a los
particulares que se envisten transitoriamente de árbitros”. (Folio 10 del
cuaderno principal número 1 del expediente T-980611).
[102]
Folios 310 al 312 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[103]
En la contestación de la demanda, la Consejera María Elena Giraldo Gómez denominó “segundo hecho invocado por el demandante como
constitutivo de vía de hecho” (Folios
316 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611) a lo que los
accionantes describieron en la demanda de tutela en los siguientes términos: “De
lo anterior se infiere que aunque si bien es cierto la segunda causal de
anulación no se tituló como liquidación del contrato toda la argumentación de
dicho punto hace referencia a tal liquidación, luego entonces si debió
pronunciarse la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado sobre la misma”.
(Folios 6 y 7 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). En
el numeral 2.4.2. del acápite de antecedentes de esta sentencia, se cita in
extenso la formulación de esta vía de hecho alegada por los accionantes contra
la sentencia acusada de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[104]
El párrafo de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, citado en la
contestación de la demanda de tutela, hace parte del acápite titulado “Cuarto
cargo: puntos no sujetos a decisión de los árbitros (num. 4 art. 72 Ley 80/93)”
(folio 289 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611, que
corresponde al folio 85 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (CP: María Elena Giraldo Gómez). Al revisar el memorial
de sustentación del recurso extraordinario de anulación, presentado por el
Departamento del Valle del Cauca, se observa que este cargo fue titulado por
los recurrentes en los siguientes términos: “Tercera causal de anulación:
haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y
haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido” (folio 202
del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611. Por tal razón, se
puede afirmar que en el aparte citado del memorial de contestación de la
demanda de tutela, en el que la Consejera María Elena Giraldo Gómez señaló lo siguiente: “Ahora en la misma sentencia también se dijo al analizar la
causal segunda de anulación propuesta por el Departamento del Valle del Cauca
(...)”, en realidad se estaba refiriendo a la causal tercera de anulación
propuesta por el Departamento del Valle del Cauca.
[105]
Sentencia de 11 de mayo de 2000; expediente No 17480; actor: Seguridad
Diconvilp Ltda.
[106]
Expediente 21041; actor: Electrificadora del Atlántico.
[107]
Folios 316 al 319 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[108]
Los árbitros Patricia Riascos Lemos y Rodrigo Palau Erazo, y la secretaria del
Tribunal de Arbitramento, María Esperanza Mayor Gordillo, dieron respuesta a la
acción de tutela de la referencia. En su memorial de contestación de la demanda
aclararon que éste no era suscrito por el tercer árbitro que integró el
Tribunal de Arbitramento, Harold Chaux Campos, en razón a que residía en una
ciudad diferente.
El árbitro Harold Chaux
Campos fue vinculado al proceso en sede de revisión, mediante auto del 12 de
abril de 2005, de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional. En su escrito de contestación afirmó que la vía de hecho alegada por
los accionantes “carece de sustento legal y probatorio” y remitió a las
consideraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento en el laudo. Señaló
que al revisar el laudo se puede establecer “la observancia de todos los
preceptos legales sustanciales y procesales, a través de los cuales siempre se
garantizó el debido proceso, el derecho a la defensa, y la total libertad de
las partes para plantear todos los aspectos alrededor del proceso”.
Respecto
a la liquidación del contrato GM-95-04-017 afirmó lo siguiente: “Equivocadamente
se plantea como vía de hecho, que el Tribunal de Arbitramento liquidó el
contrato y por tanto hay dos liquidaciones. Si se observa detenidamente, el
Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre la solicitud de reconocimiento del
desequilibrio económico del contrato, pero en ningún momento lo liquidó, ello
constituye un aspecto totalmente diferente al planteado. En varios
pronunciamientos del Consejo de Estado claramente se ha señalado como los
Tribunales de Arbitramento pueden pronunciarse sobre aspectos patrimoniales del
contrato, vale decir, los relativos por ejemplo al problema del desequilibrio
económico.
“El
Tribunal no liquidó el contrato con lo cual no se incurrió en una vía de hecho
(...)
“En conclusión el
Tribunal de Arbitramento se pronunció solo sobre el reconocimiento del
desequilibrio económico del contrato relativo a los aspectos económicos o
patrimoniales del mismo para lo cual no existe impedimento legal alguno”.
(Folios
182 y 183 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611).
[109]
En la demanda de tutela, en el numeral 14 del acápite de hechos, los
accionantes señalaron lo siguiente:
“14.
El Departamento del Valle del Cauca liquidó dentro del término legal, que aún
se encontraba vigente, el contrato de concesión a que hacemos referencia por
cuanto como ya lo mencionamos, el acto de la Cámara de Comercio de Marzo 24 de 2001 lo que hace es comunicar a la Entidad Territorial la solicitud de convocatoria, lo cual no constituye una decisión judicial ya que las Cámaras de Comercio son
entidades sin ánimo de lucro y no prefieren esta clase de actos o de decisiones”.
Folio 4 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[110] Folio 325 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
[111] Ibídem.
[112] Folios 325 y 326 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
[113]
Frente a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, el juez de
primera instancia señaló que ésta no se evidenciaba en el caso que se revisa,
dado que no se había pretermitido parcial o totalmente una instancia ni se
había impedido ni obstruido el ejercicio del derecho de contradicción. (Folio
332 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[114]
Folio 332 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[115]
Folio 332 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[116]
Folio 332 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[117]
Folio 332 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[118]
Folios 349 al 352 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
En
el recurso de apelación, el Departamento del Valle del Cauca reiteró los
argumentos presentados en la demanda de tutela. Hizo énfasis en que (i) para la
fecha de presentación de este recurso, “existen dos actos jurídicos que
afectan el patrimonio económico del Departamento del Valle”, uno es el acto
administrativo de liquidación unilateral del contrato y otro es el laudo
arbitral; (ii) el Departamento del Valle del Cauca liquidó el contrato
GM-95-04-017 dentro del término legal, dado que “el acto de la Cámara de Comercio de Marzo 24 de 2001 lo que hace es comunicar a la Entidad Territorial la solicitud de convocatoria, lo cual no constituye una decisión judicial
ya que las Cámaras de Comercio son entidades sin ánimo de lucro y no profieren
esta clase de actos o de decisiones”; (iii) “la carretera
Cali-Candelaria-Florida, no solo no fue construida sino que se encuentra en
peores condiciones a las que presentaba para la fecha de la contratación”; (iv)
“la interpretación jurídica del Tribunal de Arbitramento y de la Sección Tercera del Consejo de Estado no se ajustó a derecho ya que si se hubieran aplicado
las normas que contemplan esta situación la conclusión era que no se podía
mediante Laudo Arbitral crear una situación jurídica nueva existiendo un acto
administrativo en firme como lo era la Resolución 095 de 17 de Septiembre de 2001 y por eso es que en el momento actual contamos con un acto administrativo
(Res. 95/01) debidamente ejecutoriado y por otro con un Laudo Arbitral que
contempla la misma situación y que fue plenamente planteada en su oportunidad
procesal como se puede determinar en el proceso contencioso (...)”. (Folio
351 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611).
[119]
La sentencia de tutela de segunda instancia, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se encuentra en los folios 420 al 436 del cuaderno
principal número 1 del expediente T-980611.
Respecto a la modificación
de la decisión adoptada por la Sección Cuarta de esa Corporación, en el fallo de tutela de primera instancia, la Sección Quinta señaló lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia: “Modifícase la
sentencia dictada el 24 de junio de 2004 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la solicitud de tutela formulada por los
Señores Gobernador y Secretario Jurídico del Departamento del Valle del Cauca.
En su lugar, se rechaza la acción por improcedente”.
[120]
Folio 431 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[121]
Folios 4 al 6, 8, 9, 11 al 13, 20 al 33, 35, 37, 45 al 48, 50 al 55, 57, 121 al
124, 143 al 146, 199 al 341, 358 al 388, 390 al 408, 410, 416, 418 al 421, 425
al 428, 430 al 438, 440, 446 al 447, 449 al 451, 454 al 456, 458 al 460, 462 al
461 y 465 al 466 del cuaderno principal número 5 del expediente T-980611.
[122]
Las copias fueron solicitadas por la liquidadora principal de CISA y fueron
autorizadas por el magistrado sustanciador.
[123]
Al respecto, en su escrito el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca,
Angelino Garzón, señaló lo siguiente: “(…) me permito solicitar a Ustedes
Honorables Magistrados y Honorable magistrado, se sirvan estudiar la
posibilidad de concederme una AUDIENCIA PÚBLICA, tal como lo dispone el Decreto
No 2067 de 1991, artículos 12 y 13 para que sea escuchado por la plenaria de
esa Honorable Corte Constitucional (…) Sigo insistiendo lo que he manifestado a
lo largo de este proceso, en el sentido que no sería entendible un fallo
adverso al Departamento si se tiene en cuenta que la Sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A –CISA S.A.-hoy en liquidación, no construyó la
doble calzada Cali-Candelaria-Florida, que dicha sociedad recibió cerca de
15.400 millones de pesos en peajes entre 1996 y 1999, que la obra inicial que
ejecutaron no cumplió con los requerimientos técnicos y de calidad exigidos,
según estudios técnicos y de expertos que reposan en el expediente (...)”. Folios
8 y 9 del cuaderno principal número 5 del expediente T-980611.
De otro, en su escrito
Wilson Ruiz Orejuela señaló lo siguiente: “(...) en consecuencia,
dada la trascendencia social, económica, ética, moral y jurídica del caso
sometido a su juicio, solicito muy respetuosamente a la honorable Sala Plena de
esta Corporación, se sirva fijar fecha y hora para ser escuchado en audiencia
pública (...) con el fin de dar a los honorables magistrados una mayor
ilustración, acerca de la litis que ha demandado toda la atención del pueblo
vallecaucano, directamente afectado con la decisión que de manera definitiva
sea proferida por este Cuerpo Judicial”. Folio 48 del cuaderno principal
número 5 del expediente T-980611.
[124]
El arbitramento se define legalmente en el artículo 115 del Decreto 1818 de
1998, que reproduce el artículo 111 de la Ley 446 de 1998: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de
carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual
queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia,
profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. // El arbitraje puede ser
en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual
los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. // En este
evento el arbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel
en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los
árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una
determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico. // Parágrafo. En
la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de
arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho”. En la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),
la Corte explicó que según el Código de Comercio y la doctrina
constitucional , el arbitraje se define como un mecanismo expresamente
autorizado por la Constitución, mediante el cual las partes en un conflicto
transigible, a través de un contrato, renuncian a acceder a la jurisdicción
ordinaria y someten las diferencias que puedan surgir de relaciones jurídicas
determinadas a la decisión de un tercero o árbitro, que administrará justicia por
medio de un procedimiento establecido por las partes o en la ley, y adoptará
una decisión a la cual las partes aceptan sujetarse por anticipado: “El
artículo 115 del Código de Comercio define el arbitraje ordinario (que difiere
del internacional o del laboral) como el “mecanismo por medio del cual las
partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su
solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la
facultad de administrar justicia, profiriendo  una decisión denominada laudo
arbitral’. Adicionalmente, la doctrina constitucional definió el arbitramento
como “un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden
someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente
sujetarse a lo que allí se adopte’. // Así pues, la justicia arbitral implica
la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual
las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución
de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones
jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un
procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues
bien, este mecanismo alterno de resolución de conflictos fue expresamente
autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando señaló que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar
justicia en la condición de(…) árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad”.
[125]
En la sentencia C-431 de 1995 (M.P. Hernando Herrera
Vergara) se explicó que, aunque el arbitramento se origina en un
negocio jurídico privado y por virtud de la habilitación de las partes una vez
han llegado a un acuerdo, quien les otorga a los árbitros la facultad
transitoria de administrar justicia es la misma Constitución Política,
desarrollada por la ley: “Así entonces, no obstante que el arbitramento se
origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las
partes -una vez se ha llegado a acuerdo entre las partes-, quien le otorga la
facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de
árbitros, es la misma Constitución Política. Subráyese que dicha habilitación
es transitoria, pues al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de
la función arbitral”.
[126] La doctrina especializada en el arbitramento a nivel
internacional y comparado también ha resaltado la importancia del acuerdo entre
las partes como base del proceso arbitral; así, se ha resaltado que el
arbitramento depende del consentimiento de las partes, el cual, una vez
otorgado, obliga a aquellas a cumplir la decisión adoptada, independientemente
de si la comparten; y que al optar por el arbitramento, las partes acuerdan
someter su disputa a un particular que habilitan para actuar como juez, excluir
la jurisdicción de los jueces estatales y cumplir con la decisión del tribunal,
así como fijar las reglas de procedimiento en la medida en que así lo permita
el derecho estatal. Ver, a
este respecto, Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): “Fouchard Gaillard
Goldman On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999: “No se disputa el
hecho de que la base del arbitramento es contractual: el poder de un árbitro
para resolver una disputa se fundamenta en la intención común de las partes a
esa disputa. (…) La base contractual del arbitramento ha sido reafirmada
constantemente en la legislación y la jurisprudencia. (…) En otras palabras, la
naturaleza judicial del arbitramento no debilita, de ninguna manera, el
principio igualmente sólido de la autonomía de las partes.” (Traducción
libre). También se puede consultar, en este sentido, Christian Bühring-Uhle:
“Arbitration and Mediation in International Business”. Kluwer Law
International, 1996, p. 42-44: “El arbitramento (…) depende del
consentimiento de las partes pero una vez este consentimiento se ha otorgado,
las partes quedan obligadas por la decisión independientemente de si la
aceptan. Al optar por el arbitramento, las partes acuerdan someter su disputa a
un tribunal privado, excluir la jurisdicción de las cortes públicas y cumplir
la decisión de dicho tribunal. El acuerdo arbitral también sirve para
establecer las reglas de procedimiento en la medida en que lo permita la ley
del Estado donde se desarrolla el arbitramento (…).” (Traducción libre).
Ver también, Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires, 2000,
p. 98-99: “(…) los árbitros ejercen jurisdicción y por lo tanto de allí se
deriva el status jurídico de su función. Ello sin desconocer que su origen es
generalmente contractual; o dicho de otro modo, tendría una raíz contractual y
un desarrollo jurisdiccional. Se trata, en suma, de una jurisdicción instituida
por medio de un negocio particular. (…) La voluntad de las partes permite
sustraer de los órganos creados por el Estado la resolución de determinado tipo
de controversias, atribuyendo esa misión a particulares, quienes se encuentran
así temporalmente investidos –mientras sea necesario para el desempeño de su
labor- de una verdadera jurisdicción. (…) La relevancia jurídica que tiene la
voluntad de las partes en la admisión del sistema arbitral como fórmula para la
resolución de sus controversias, más allá de su propia fuerza vinculante, viene
dada porque la ley inviste a los árbitros de la autoridad necesaria para
ejercer su función”.
[127]
De conformidad con el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998, que reprodujo el
texto del artículo 115 de la Ley 446 de 1998, “por medio del pacto arbitral,
que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan
a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a
hacer valer sus pretensiones ante los jueces”.
[128] Dijo la Corte en la sentencia C-098 de 2001 (M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez) que “el  arbitramento como mecanismo
alternativo de resolución de conflictos, ha de entenderse como la derogación
que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia,
de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro),
quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter
definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral,
las diferencias que se susciten entre ellos”.
[129]
En la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se afirmó, en
este sentido: “De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la
justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a
los árbitros (…). Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que
realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin
el cual no es procedente la justicia arbitral”. En idéntico sentido, en la
sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la Corte explicó: “El arbitramento es voluntario. La decisión de presentar las
disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento
(antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo
previo de carácter  voluntario y libre efectuado por los contratantes.  El arbitramento,
al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el
conocimiento de ciertos asuntos, "tiene que partir de la base de que es la
voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los
árbitros para actuar (…) Así, el fundamento de esta figura procesal es,
entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma alternativa de
resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás
procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia”.
[130]
Sentencia C-294 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), en la que se afirmó: “En
principio, solamente puede señalarse una diferencia fundamental entre la justicia
que administran los árbitros y la de los tribunales y jueces de la República a la cual se refiere el inciso primero del mismo artículo 116. Tal diferencia es
ésta: // Cuando los tribunales y jueces enumerados en
el inciso primero del artículo 116 administran justicia, ejercen una función
pública cuya razón de ser está en la existencia misma del Estado: no puede
pensarse en un Estado que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros
también ejercen una función pública, establecida en el inciso cuarto del
artículo 116 de la Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento.
Pero en cada caso concreto tienen que ser "habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad". Dicho en otros
términos: según la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen
que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto,
potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”.
[131] En este sentido, en la sentencia C-098 de 2001 (M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez), se dijo: “…el arbitramento como la
conciliación o la amigable composición,  han de entenderse como institutos a
los que el Constituyente les reconoció una función fundamental dentro la
administración de justicia, pues son mecanismo a los que pueden recurrir
opcionalmente las personas para poner término a sus controversias, sin la
intervención directa del Estado, lo que permite no sólo la descongestión del
aparato de justicia sino la participación activa de los particulares en la
definición de sus conflictos”.
[132] En este sentido, en la sentencia C-163 de 1999 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) la Corte señaló: “Además, estos mecanismos
alternativos de resolución de conflictos encuentran base constitucional no sólo
en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también en otros
principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una
vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia
formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la
justicia (CP art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que propicia entonces la
colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la
resolución de sus propios conflictos . En ese orden de ideas, es perfectamente
posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por
los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable
composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los
árbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias”.
[133]
En la sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), se afirmó: “El
arbitramento, que es el que interesa para el caso en estudio, consiste en un
mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter
sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente
sujetarse a lo que allí se adopte”.
[134] Sentencia C-294 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), en
la que se afirmó que “los particulares solamente pueden ser investidos de la
función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros,
transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto
mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto potencial o
actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece
la razón de ser de la función arbitral”. Más tarde, en la sentencia C-330
de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se reafirmó que “el arbitramento es de
carácter temporal. No es posible pensar que las atribuciones judiciales que
se confieren a particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera
indefinida, pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de
una jurisdicción meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución
del conflicto específico que las partes deciden llevar ante el tribunal.  De no
ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave
perjuicio del orden público (…)”.
[135]
Dijo la Corte en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz): “Es
deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus
determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a
la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas
subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo.
(…)La manifestación de voluntad, que da lugar a la sujeción de ciertos eventos
a la decisión de los árbitros debe ajustarse a una regulación detallada, destinada
a garantizar que la puesta en funcionamiento de la justicia arbitral no sea el
fruto del deseo caprichoso de los sujetos en contención. El fundamento de esta
figura procesal debe ser la determinación libre de las partes de acudir a un
mecanismo alternativo para resolver conflictos.  Como en todo negocio jurídico,
también en el acuerdo que da paso al arbitraje, es deber de las partes
establecer con precisión los efectos que han de seguirse de acudir a la
justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que tal
decisión produce; sólo así puede decirse que la cláusula compromisoria es
plenamente eficaz”.
[136] En la sentencia C-098 de 2001 (M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez), se señaló que la característica constitucional central de esta
institución es que las partes del conflicto determinan en forma autónoma y
voluntaria que no serán los jueces estatales sino un particular habilitado por
ellos el que resolverá su controversia, sin apremio alguno para ejercer su
poder habilitante: “La nota característica de este instituto, requisito que
la propia Constitución impone y que la jurisprudencia constitucional ha
resaltado (…),  está en que los sujetos en controversia o que prevean que
pueden llegar a estarlo, determinen autónoma y voluntariamente que su
diferencia no será decidida por el Estado a través de sus jueces, sino por un
particular a quien ellos le reconocen el poder y la competencia para resolver
sus desavenencias - poder habilitante de las partes -. Es, en este contexto, en
donde el arbitramento adquiere su condición de mecanismo alternativo de resolución
de conflictos, pues son las partes las que voluntariamente y sin apremio
alguno, deciden no hacer uso del aparato de justicia estatal”.
[137]
En este sentido, en la sentencia C-060 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte explicó –en relación con un contrato de concesión-: “En este punto, resulta
necesario reiterar que, tanto el convenio que da origen al contrato de
concesión -sobre el que versa el parágrafo parcialmente demandado-, como todas
las decisiones tomadas en desarrollo de este vínculo contractual, tienen que
ser el resultado de la libre discusión de las partes, y no de la aceptación de
cláusulas y condiciones impuestas por la ley o uno de los contratantes.  Si
algún significado ha de dársele al principio de autonomía de la voluntad, que
estructura todo el régimen de contratación nacional (pública y privada), éste
tiene que ver con la posibilidad de que sean las propios sujetos de la relación
jurídica, quienes decidan el destino de su vínculo y obviamente, los
procedimientos y autoridades que habrán de resolver los eventuales desacuerdos;
de esta forma se garantiza, no sólo el recto y libre ejercicio de la voluntad
individual, sino el adecuado acceso a la administración de justicia. (…) Sobre
este particular, no puede perderse de vista el hecho de que, tanto la cláusula
compromisoria -que se incluye en los contratos con el propósito de hacer
posible los arreglos arbitrales-, como el compromiso, son entidades jurídicas
que surgen del acuerdo explícito de las partes y, como tal, son el resultado
del análisis de circunstancias concretas que desde el punto de vista jurídico
-incluso económico-, hacen recomendable recurrir a un tribunal de
arbitramento”.
[138] Algunas de las características básicas del
arbitramento, derivadas de la autonomía de la voluntad y recién reseñadas,
fueron sintetizadas así en la sentencia C-1038 de 2002 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett): “Mecanismo que tiene ciertas características básicas:
(i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan
administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o
voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el
arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter  voluntario y
libre efectuado por los contratantes”.  Además (iii) el arbitramento es
temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que
las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza
excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de
suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es
claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al
arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las
partes enfrentadas”. Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el
arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por
particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en
especial para asegurar el respeto al debido proceso”.
[139]
M.P. Hernando Herrera Vergara
[140]
Disponía esta norma: “En los estatutos se advertirá que las diferencias que
ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato
social, han de someterse a la decisión arbitral ; las decisiones de los
árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del recurso de anulación
del laudo o del recurso extraordinario de revisión, en los casos y por los
procedimientos previstos en las leyes”.
[141]
“Desde luego, que conviene destacar que la realización de funciones
jurisdiccionales por los árbitros requiere por exigencia constitucional de la
habilitación por las partes en conflicto para que puedan proferir, en cada caso
en concreto, los fallos en derecho o en equidad en los términos legalmente
establecidos (C.P.,art.116); lo que indica que para que sea procedente al
utilización de este mecanismo en la misión esencial de administrar justicia por
particulares investidos transitoriamente de dicha facultad, se requiere
indefectiblemente del consentimiento o la habilitación por parte de aquellos
que han optado por someter sus conflictos a la decisión arbitral. // Lo antes
expresado significa que, la mencionada habilitación a particulares para que
ejerzan la función pública de impartir justicia, debe darse a través de un
acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento como el
instrumento adecuado y competente para resolver sus diferencias, a causa de la
espontánea y libre voluntad de someterse al proceso arbitral, a cambio del
conocimiento de las mismas por la jurisdicción ordinaria”.
[142]
En términos de la Corte: “De ahí que, disponer por vía legal y genérica, a
manera de mandato obligatorio, que el instrumento que debe utilizarse para
resolver las diferencias surgidas entre los asociados o con la sociedad, con
motivo del contrato social, sea el del procedimiento arbitral, desconoce el
mandato contenido en el artículo 116 de la Constitución Política, según el cual “son las partes” las únicas que pueden investir
transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que
sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en equidad, en los términos
que determine la ley”
[143]
Dijo la Corte: “Igualmente, en el precepto acusado se impide, por consiguiente,
la determinación libre que tienen los asociados de las mencionadas “E.S.P.”, de
someter las diferencias a la decisión arbitral de particulares, dada la
obligatoriedad de la norma, cercenando así el derecho al acceso a la
jurisdicción ordinaria, investida del principio de gratuidad y permanencia de
que está revestida la administración de justicia (C.P., art. 218 y 229)”.
[144]
“Además, no tiene fundamento alguno de carácter jurídico pretender que el
arbitramento pueda sustituir la jurisdicción ordinaria de manera absoluta e
indefinida en el tiempo, bajo el pretexto de obtener una definición pronta del
conflicto, ya que la institución arbitral solamente es procedente y viable en
forma excepcional y transitoria, según los ordenamientos constitucionales
anteriormente citados y respecto de materias susceptibles de transacción, en desarrollo
del acuerdo expreso de las partes, mediante la habilitación de los árbitros
para proferir el respectivo fallo en cada caso en particular”.
[145]
“De lo anterior se colige, entonces, que en las empresas de servicios
públicos domiciliarios “E.S.P.” las diferencias que surjan entre los asociados
o con la sociedad, con motivo del contrato social, pueden libre, y no obligatoriamente,
y en cada evento específico someterse a la decisión de un tribunal de
arbitramento, a fin de que éste dirima el respectivo conflicto, en desarrollo
del ejercicio espontáneo de la autonomía de la voluntad y de la libertad
contractual, para que los particulares investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia, en su calidad de árbitros “habilitados por las
partes”, profieran sus fallos en derecho o en equidad, en los términos
señalados por la ley”.
[146]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[147]
En términos de la Corte, “(…) en todo caso es importante anotar que, en
relación con el artículo 36 de la Ley objeto de análisis, también resulta ostensiblemente
inconstitucional que una de las partes tenga la efectiva capacidad de sustraer
de manera absoluta esta clase de procesos del normal conocimiento de la
justicia ordinaria. El artículo 116 de la Constitución, al prever la posibilidad del arbitramento, lo contempla como extraordinario,
puesto que, además de hacerlo transitorio, exige la "habilitación"
por las partes, lo que significa que, por definición, debe ser convenido, no
impuesto. Y, con base en el principio que obliga al juez -con mayor razón al de
constitucionalidad- a velar por la prevalencia del Derecho sustancial (art. 228 C.P.), esta Corte no puede pasar inadvertida la circunstancia del desequilibrio efectivo entre
los contratantes en los préstamos hipotecarios, ni la falta de reglas claras en
la normatividad objeto de examen, que permitieran llegar a genuinos y reales
acuerdos en un plano de igualdad. // Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales per se, pues tales
cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos  alternativos de
solución  de conflictos, constituyen valioso instrumento para alcanzar el orden
y la  paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la indispensable condición
de  efectividad consistente en que las partes en controversia tengan plena
libertad  para decidir acerca de si acuden o no a ese medio, y nunca porque así
lo  imponga  la parte más fuerte, porque entonces dicha figura pierde su razón
de ser, resulta distorsionada su finalidad, y  a  la  postre  se  convierte
en  motivo  adicional  de  querella  social, pues es muy  probable  que  la
parte  que  se  ha  visto  obligada  a acudir a la justicia  arbitral -por
fuerza de las aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad”.
[148]
Dijo la Corte: “Para la Corte es palmaria la inconstitucionalidad de los
artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, acusados en este proceso. (…)
Estima esta Corporación que la implantación de ese sistema destinado a resolver
los conflictos contractuales que se presenten con ocasión del crédito para
adquisición de vivienda, viola el derecho de acceder a la administración de
justicia (artículo 229 de la Constitución Política), el principio de igualdad (artículo 13 ibídem) y el objetivo constitucional de un orden justo (Preámbulo),
además de frustrar -por contera- el ejercicio del derecho a una vivienda digna
(art. 51 C.P.). // En primer lugar, debe resaltarse que en la aludida materia
operan los contratos por adhesión, en los cuales el acreedor impone las
condiciones del acuerdo contractual, mientras que el deudor -parte débil de la
relación- limita su papel a la aceptación de las reglas previamente
establecidas por el primero. // Es indiscutible que quien pide el préstamo para
la adquisición de vivienda se ve sometido a las imposiciones contractuales de
las entidades financieras. Así las cosas, la expresa alusión legal a que
"solamente por solicitud expresa del deudor podrá pactarse el
procedimiento de arbitramento" resulta ser una inocua garantía para evitar
que éste se vea presionado y obligado a suscribir una cláusula compromisoria,
si se tiene en cuenta la frágil posición que él ocupa en la relación convencional.
// En efecto, muy fácilmente, bajo la modalidad de formatos preimpresos, quien
pide el préstamo se ve abocado a suscribir la cláusula compromisoria por temor
a que no se le otorgue el préstamo, y así la parte más fuerte de la relación
contractual termina imponiendo su exclusiva voluntad, aunque pueda en
apariencia presentarse una realidad distinta. // Y después, en los términos de
la normatividad impugnada, la institución financiera -que en principio sufraga
los honorarios de los árbitros- los escoge, o los impone. // De la normatividad
demandada no surge directamente la regla aplicable a la forma en que han de ser
escogidos los árbitros, y por tanto ello resultaría de la manera en que se
redacte la cláusula contractual respectiva, la cual, incluida en un contrato
por adhesión, deja de nuevo indefenso, también en ese punto, al usuario”.
[149]
M.P. Carlos Gaviria Díaz
[150]
Dijo la Corte: “En este punto, resulta necesario reiterar que, tanto el
convenio que da origen al contrato de concesión -sobre el que versa el
parágrafo parcialmente demandado-, como todas las decisiones tomadas en
desarrollo de este vínculo contractual, tienen que ser el resultado de la libre
discusión de las partes, y no de la aceptación de cláusulas y condiciones
impuestas por la ley o uno de los contratantes.  Si algún significado ha de
dársele al principio de autonomía de la voluntad, que estructura todo el
régimen de contratación nacional (pública y privada), éste tiene que ver con la
posibilidad de que sean las propios sujetos de la relación jurídica, quienes
decidan el destino de su vínculo y obviamente, los procedimientos y autoridades
que habrán de resolver los eventuales desacuerdos; de esta forma se garantiza,
no sólo el recto y libre ejercicio de la voluntad individual, sino el adecuado
acceso a la administración de justicia”.
[151]
“En la medida en que toda persona tiene derecho a acceder a la
administración de justicia, estos estímulos legales al uso de los mecanismos
alternativos de solución de los conflictos no pueden llegar al extremo de
bloquear o afectar de manera desproporcionada la posibilidad de una persona de
llevar su controversia ante los jueces”.
[152]
En términos de la Corte: “Resulta contradictorio con el
carácter voluntario, temporal y excepcional que se le reconoce al arbitramento
-en los términos ya aludidos-, que una disposición legal  pretenda establecer
la obligatoriedad de dicho mecanismo en el evento de no existir acuerdo sobre
el uso de ciertas redes de comunicación entre el Estado o las empresas
prestadoras de servicios públicos, y los concesionarios del servicio de
televisión.  Sin duda, se trata de una norma que excede los límites sobre los
que la institución arbitral se sustenta, que guardan íntima relación con el
hecho de que la utilización de la justicia arbitral, como forma alternativa de
resolución de los conflictos, sea el resultado de la libre decisión de las
partes que ante un evento cierto, que se debate, optan por encargar su
resolución a particulares designados por ellas”
[153]
En palabras de la Corte: “Sobre este particular, no puede perderse de vista
el hecho de que, tanto la cláusula compromisoria -que se incluye en los
contratos con el propósito de hacer posible los arreglos arbitrales-, como el
compromiso, son entidades jurídicas que surgen del acuerdo explícito de las
partes y, como tal, son el resultado del análisis de circunstancias concretas
que desde el punto de vista jurídico -incluso económico-,  hacen recomendable
recurrir a un tribunal de arbitramento.  Por otro lado, no es concebible que
por medio de una ley se establezca la obligatoriedad del arbitramento para la
resolución de contenciones contractuales, pues de este modo se crea una
instancia forzosa que no respeta la libertad de las partes para solucionar sus
litigios y restringe indebidamente el acceso de los particulares a la
administración de justicia.  Por estas razones las expresiones demandadas serán
declaradas inexequibles”
[154]
Dijo la Corte: “Ahora bien: no puede pensarse, so pena de incurrir en un
grave error de interpretación, que el pronunciamiento de la Corte sobre este particular impide u obstaculiza la aplicación de formas alternativas de
solución de conflictos a las diferencias que se presenten entre el Estado y los
concesionarios del servicio público de televisión. El sometimiento de los
desacuerdos nacidos en cumplimiento de un contrato -en este caso el de
concesión-, a la decisión de  particulares investidos de poderes judiciales, es
una figura constitucional -artículo 116 C.P.- cuya aplicación ha sido respaldada y alentada por la jurisprudencia de la Corte, si bien siempre condicionada a la necesidad de proteger la integridad de la jurisdicción ordinaria y
asegurar el recto ejercicio de los derechos reconocidos a todos los ciudadanos,
quienes de manera libre y reflexiva siempre podrán optar por acudir ante la
justicia arbitral para la resolución de sus problemas jurídicos”.
[155]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[156]
Dijo en este sentido la Corte: “(…) la Corte  considera necesario precisar en primer lugar lo siguiente: el hecho de que el Legislador haya decidido
regular los centros de arbitramento y atribuirle algunas competencias en la
llamada fase prearbitral no es en sí mismo inconstitucional, pues como ya se
explicó, la voluntariedad del arbitramento no excluye que el Congreso pueda
regular el proceso arbitral. Esta  competencia del Legislador es clara, no sólo
porque expresamente el artículo 116 superior indica que el ejercicio de la
función arbitral se adelanta “en los términos que determine la ley”, sino
además porque,  como se explicó, esa intervención legislativa aparece necesaria
para amparar el derecho al debido proceso  (CP  art.  29). Por  ello esta Corte
había señalado con  claridad “que el legislador goza de plena autonomía para
dictar disposiciones tendientes a desarrollar el ejercicio de funciones
judiciales por parte de particulares a través de la institución del
arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento reconocido desde la
propia Constitución como una forma alternativa de resolver conflictos
jurídicos” // No existe pues ningún reparo constitucional a la existencia misma
de la regulación de las actividades y competencias de los centros de arbitraje,
y a la colaboración de esas entidades, dentro de un marco legal, para una
adecuada y ágil conformación de los tribunales de arbitramento. La pregunta que
surge es si la normatividad específica prevista en las disposiciones acusadas
vulnera el marco constitucional del arbitramento, en especial al conferirle,
como lo señala el demandante, funciones judiciales a dichos centros y a sus
directores durante la llamada fase prearbitral, mientras que, en desarrollo del
principio de habilitación, la Carta sólo autorizaría la atribución de esas
funciones exclusivamente a los árbitros mismos”.
[157]
“Los anteriores criterios formales y materiales obviamente no son
exhaustivos ni son de aplicación mecánica, pues en ocasiones pueden estar en
tensión unos con otros. Sin embargo, la Corte considera que en el presente caso, ellos son suficientes para concluir que gran parte de las funciones
desarrolladas por los centros de arbitramento en la fase prearbitral son de
naturaleza judicial. De un lado, desde el punto de vista formal, en esa fase,
si bien no se decide directamente  el fondo de la controversia, si se toman
decisiones y se llevan a cabo trámites que tienen una vinculación directa con
el proceso arbitral, que es de naturaleza judicial. Por ende, y como bien lo
destaca la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa etapa se encuentra
indisolublemente ligada con un proceso judicial, y por ello se entiende que su
naturaleza es también judicial. Por ello, se encuentra regulada por el estatuto
procesal civil.  De otro lado, desde el punto de vista material, las decisiones
tomadas en esa fase prearbitral tienen consecuencias importantes en el acceso a
la justicia arbitral, pues corresponde al director del centro de arbitramento,
entre otras cosas, decidir sobre la admisibilidad de la solicitud de
convocatoria del tribunal de arbitramento. // Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las
siguientes razones: i) puede implicar limitaciones al acceso a la
administración de justicia; ii) está destinada a impulsar el proceso arbitral,
que es de naturaleza jurisdiccional, y iii) en su fondo y forma está sometida a
lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales”.
[158]
“El artículo 116 establece que los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley. Esta norma señala entonces que
los árbitros, cuando son habilitados por las partes, pueden ejercer la función
judicial, pero no indica expresamente que los centros de arbitraje puedan
desarrollar esas atribuciones. Por consiguiente, el actor acierta en que los
particulares sólo pueden habilitar a los árbitros mismos, pero no a los centros
de arbitraje; y por ello no puede la ley conferir atribuciones judiciales al
centro de arbitraje, o a su director”.
[159]
“Así, las funciones judiciales que se atribuyen a particulares deben ser
conferidas de manera expresa, pues su carácter excepcional así lo exige. Tal
conclusión se complementa perfectamente con el elemento de la voluntad de las
partes, que deciden no sólo acudir a la justicia arbitral, sino quiénes serán
los árbitros. En ese sentido, la voluntad de las partes activa tanto la
jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que
obrarán como árbitros. Lo contrario, es decir, admitir que funcionarios que no
han sido habilitados por la voluntad de las partes puedan ejercer una labor
judicial de carácter excepcional, sería ir en contra no sólo el espíritu de la
normatividad en materia de arbitramento -basada en la voluntad de las partes-
sino también contrariar la Constitución, que establece claramente que se trata
de una situación excepcional cuya interpretación debe ser restrictiva. //
Admitir una interpretación contraria desconocería el tenor del artículo 116 de la Carta, según el cual los particulares sólo habilitan a los árbitros, no al centro de
arbitraje ni a otros funcionarios para el ejercicio de una función tan delicada
como la de administrar justicia. En ese orden de ideas, mal podría la ley hacer
obligatoria la intervención de personas o entidades no autorizadas por las
partes para intervenir en el procedimiento. Es menester entonces reconocer el
peso del principio de habilitación al momento de conferir facultades judiciales
a los particulares, sin que ello implique negar la importancia de las labores
de apoyo y trámite, que pueden ejercer los centros de arbitraje. Sólo así puede
ser evitada una participación extraña en el desarrollo de un procedimiento de
carácter excepcional que opera basado en la habilitación dada por la voluntad
de las partes que acuden al mecanismo. Con base en los fundamentos anteriores,
esta Corte encuentra que el cargo del actor es acertado, pues los centros de
arbitramento no pueden ser habilitados por la ley para tomar decisiones
judiciales indisolublemente ligadas a la suerte del proceso arbitral. Dichas
decisiones sólo pueden ser tomadas por los árbitros habilitados por las partes
(CP art. 116), sin perjuicio de que la ley pueda conferir a dichos centros
labores de apoyo al proceso arbitral, o el desarrollo de ciertas funciones en
materia de conciliación”.
[160]
Expresó la Corte, en lo pertinente: “La última parte de ese ordinal
establece que ‘en caso contrario el Centro designará a los árbitros’. Este
aparte implica que si aquella persona en quien las partes delegaron la
designación de los árbitros no realiza dicha designación, entonces el Centro
procederá a hacerla. // Ese aparte admite entonces dos interpretaciones.
Conforme a una primera hermenéutica, las propias partes autorizaron en forma
previa y expresa al centro de arbitramento a que realizara la designación de
los árbitros, en caso de que el delegado no las realizara. Esa habilitación al
centro puede haber sido directa, si las partes atribuyeron expresamente esa
potestad al centro, indicando que correspondía a dicha entidad designar al
árbitro, en caso de que la persona que había sido delegada para tal efecto, no
cumpliera su labor. Pero la delegación  puede  ser también indirecta, si las
partes acordaron expresamente aceptar el reglamento del centro, y ese documento
establece que corresponde al centro designar a los árbitros, en aquellos
eventos en que el tercero delegado por las partes no realiza dicha designación.
(…) La Corte considera que la primera hermenéutica se ajusta plenamente a la Carta, pues las propias partes han acordado, ya sea de manera directa, o ya sea en forma
indirecta, que el centro realice dicha labor. Y es que las partes pueden
habilitar al centro también en forma indirecta, al aceptar el reglamento, pues,
dentro de ciertos límites, los particulares pueden acordar las reglas del
proceso arbitral, tal y como lo establece el artículo 7° de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. // Por el contrario, la segunda posibilidad
desconoce el principio de habilitación pues corresponde a las partes,
directamente o por medio de una delegado, designar a los árbitros, por lo que
la ley no puede establecer reglas supletivas que no tomen en cuenta la voluntad
expresa de las partes. Y esto sucede en esta segunda interpretación, pues la
ley estaría atribuyendo al centro la designación de los árbitros, sin que las
partes le hubieran conferido a esa entidad dicha atribución, ni de manera
directa, ni en forma indirecta.  // Por todo lo anterior, la Corte acoge el criterio de uno de los intervinientes y considera que es necesario condicionar
el alcance de ese aparte, a fin de evitar una interpretación del mismo que
pueda ser contraria al principio de habilitación. Esa expresión será declarada
exequible, pero en el entendido  que el Centro podrá designar a los árbitros
únicamente si las partes lo han autorizado previa y expresamente a realizar
dicha designación, ya sea de manera directa, o ya sea en forma indirecta, si
aceptaron el reglamento del centro y éste prevé que dicha entidad realizara la
designación, si el tercero que había sido delegado para tal efecto, no cumple
esa labor”.
[161]
El segmento relevante de la parte resolutiva de esta sentencia dice: “Declarar INEXEQUIBLE
la expresión “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” y el
parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998. El resto de ese artículo 121
de la Ley 446 de 1998 es declarado EXEQUIBLE, en el entendido que
corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral, después de su
instalación”.
[162]
M.P. Carlos Gaviria Díaz
[163]
Dijo la Corte: “…disposición que, a juicio de la Corte no viola el estatuto superior, básicamente por tres razones: primero porque es la misma
Constitución la que autoriza la justicia arbitral (art. 116); segundo, porque
el arbitramento no es de carácter forzoso sino facultativo, es decir, que las
partes pueden optar por acudir a él o no hacerlo; y tercero, por que no se impide
a las partes acceder a la justicia laboral para definir los conflictos o
controversias que surjan entre ellos en relación con su trabajo, que es su
principal aporte. (…) La decisión de someter las diferencias a árbitros debe
surgir de la libre y autónoma voluntad de las partes en conflicto. En
consecuencia, las disposiciones que consagren el arbitramento con carácter
obligatorio violan la Constitución, como ya lo reiterado esta corporación”.
[164]
M.P. Carlos Gaviria Díaz
[165]
En términos de la Corte, “Las consideraciones que hasta ahora se han hecho
alrededor de las características del arbitramento como mecanismo alternativo de
resolución de conflictos, son plenamente aplicables cuando el estudio se
restringe concretamente al ámbito del derecho laboral. Las controversias de
carácter individual o colectivo que surgen como resultado de la existencia de
una relación de trabajo bien pueden ser ventiladas y resueltas por tribunales
de arbitramento regidos por la ley. (…) En síntesis es posible afirmar que el
legislador goza de plena autonomía para dictar disposiciones tendientes a
desarrollar el ejercicio de funciones judiciales por parte de particulares a
través de la institución del arbitramento y, de esta forma, regular un
procedimiento reconocido desde la propia Constitución como una forma
alternativa de resolver conflictos jurídicos –también los originados en la
relación de trabajo- (Artículo 116 C.P.).  Sin embargo, este poder de
configuración que se reconoce a la rama legislativa no es ilimitado, pues debe
concordar con los principios y derechos consagrados en la Constitución en materia laboral”.
[166]
“Cuando empleador y empleado pactan una cláusula compromisoria, acuerdan
sustraer del conocimiento de la justicia ordinaria controversias originadas en
cumplimiento del contrato de trabajo con el propósito de confiar su resolución
a árbitros.  Siempre y cuando se respeten los principios del debido proceso y
las directrices constitucionales que orientan la utilización de esta forma
alternativa de resolución de conflictos, en los términos que han quedado
consignados, resulta legítimo que las partes en una relación laboral acudan al
proceso arbitral, y así lo dejen establecido en el contrato de trabajo, en el
contrato sindical o en la convención colectiva. // Pero ha de insistirse en el
hecho de que este mecanismo debe ser el resultado de la libre manifestación de
los contratantes y no puede convertirse en una forma de presión ejercida o por
el empleador o por el trabajador, para sacar provecho de su posición negocial superior.
Si bien es cierto que en la práctica los acuerdos en materia laboral se plasman
en verdaderos contratos por adhesión, las consecuencias jurídicas que se
desprenden en los casos en que dentro de dichos negocios  jurídicos se incluyen
cláusulas que responden más a la imposición de uno de los contratantes, en
claro perjuicio de los derechos del otro y de su capacidad decisoria -como bien
puede ocurrir con la cláusula compromisoria-, ya han sido señaladas por este
Tribunal, tachándolas de inválidas por recaer sobre un objeto ilícito. Resulta
contrario a los principios constitucionales y legales que sustentan el derecho
laboral, considerar que el acuerdo de voluntades en el que se origina el
contrato de trabajo puede ser consecuencia de la aceptación forzada de una de
las partes a las condiciones que señala la otra -usualmente con mayor poder-,
antes que el fruto de la libre expresión de cualquiera de las partes”.
[167]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[168]
En términos de la Corte: “…A partir de la realidad de la desigualdad
estructural de las relaciones laborales, de la obligación del Estado de
intervenir con acciones positivas encaminadas a mantener el equilibrio en las
relaciones entre empleador y trabajador, de la subordinación del trabajador al
empleador, de considerar que el contrato de trabajo corresponde a un contrato
por adhesión, es donde se debe ubicar la restricción legal de suscripción de la
cláusula compromisoria”.
[169]
“Entonces, si bien no está en discusión la importancia constitucional de la
justicia arbitral en asuntos laborales, lo que sí debe examinar la Corte es si la ley está garantizando que cuando el trabajador renuncie a recurrir a la
justicia ordinaria, lo haga con pleno convencimiento de su decisión. Es decir,
que no sea producto de la imposición de una de las partes de hacer suscribir a
la otra, de manera individual, la cláusula compromisoria”.
[170]
Dijo la Corte: “El compromiso, como se sabe, no forma parte del contrato
inicialmente pactado entre las partes, sino que es un acto jurídico de
nacimiento posterior, que surge cuando así se conviene por ellas para que se le
dé solución a un conflicto posterior al contrato que, de no mediar el
compromiso, debería ser decidido por la jurisdicción del Estado. El compromiso
requiere la preexistencia del conflicto, de la contención, de la controversia
jurídica por unos hechos determinados. No puede imponerse unilateralmente por
una de las partes a otra, como un ejercicio abusivo del derecho para sustraer
la decisión del litigio por los jueces. Exige, necesariamente que se pacte de
manera autónoma, esto es, con una voluntad libre, exenta de vicios en el
consentimiento, pues se trata nada menos de la derogación de la jurisdicción
para el caso concreto”.
[171]
“Entonces, dada la trascendencia de la decisión del trabajador de  renunciar
a la justicia ordinaria para la solución de sus conflictos, nace para el
Estado, a través del legislador, la obligación de adoptar las precauciones que
estime convenientes”.
[172]
“En el caso sub exámine consideró el legislador que se equilibraban las
partes en este aspecto, bajo la presunción de que si la cláusula compromisoria
consta en convención o pacto colectivo, querría decir que tal decisión había
sido producto de una amplia discusión previa, en la que participaron el
sindicato o los representantes de los trabajadores, y, por consiguiente, se
adoptaba libre de presiones. De esta manera se limita la posibilidad de que tal
renuncia sea producto de una aparente decisión individual del trabajador, quien
para no poner en juego su contrato de trabajo, se vería  obligado a firmar
cláusulas con las que ni esté de acuerdo o que ni siquiera hubiere podido
controvertir. // Además, la suscripción individual de esta cláusula por parte
de los trabajadores podría convertirse en un obstáculo para hacer valer sus
derechos laborales, pues, al tener que recurrir a la justicia arbitral, que es
onerosa, mejor decidan desistir de demandar al empleador. (…) Por consiguiente,
como conclusión se tiene : no sólo no se viola ninguna de las disposiciones
constitucionales a las que se refiere el demandante con la restricción acusada,
sino que se trata de una intervención legítima del legislador y justificada en la Constitución, con el fin de proteger al trabajador, para que no renuncie a la justicia
ordinaria al suscribir individualmente la cláusula compromisoria, salvo si ésta
consta en convención o pacto colectivo, pues, en este caso, existe la
presunción de que su inclusión fue objeto de amplio debate sobre su
conveniencia, por parte del sindicato o de los representantes de los
trabajadores, según el caso. (…) se trata de una forma de garantizar el acceso
de los trabajadores a la justicia ordinaria, en la que obra el principio de la
gratuidad. Además, no se impide al empleado recurrir a la justicia arbitral si
la cláusula consta en pacto o convención, o si obra en un compromiso, una vez
ya se ha producido el conflicto”.
[173]
Sentencia C-431 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[174]
En este sentido, en la sentencia C-1436 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra),
se explicó que “el arbitramento como mecanismo
alterno de solución de conflictos, implica la  derogación que hacen las partes
de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que
frente a un conflicto determinado  o precaviendo uno futuro, sean terceros
distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la
controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que
las decisiones de los jueces de la República,  haga tránsito a cosa juzgada”.
[175]
Así se explicó en la sentencia C-431 de 1995 (M.P.
Hernando Herrera Vergara), al señalar: “Debe anotarse, como aspectos
relevantes del arbitramento, que la existencia del pacto arbitral sustrae o
excluye el negocio sub-lite, de la competencia de la jurisdicción ordinaria,
sustituyéndola, y que, además, la actuación de estos Tribunales está totalmente
rituada y desarrollada por la ley. // Ello, valga la pena enfatizarlo, no
significa que se trate en materia del proceso arbitral, de una jurisdicción
propia, independiente, autónoma y que se ejerza en forma permanente, distinta
de la jurisdicción ordinaria: como se dejó expuesto, de una parte, el
arbitramento no constituye una jurisdicción, y de la otra, el pacto arbitral lo
que hace es sustraer de la competencia de la jurisdicción ordinaria, el negocio
sub-lite”.
[176] La doctrina internacional especializada en el tema
del arbitramento también ha resaltado que, por su definición misma, el
arbitraje es una forma de administración de justicia basada en un acuerdo entre
las partes, en la cual éstas presentan pruebas y argumentos a un tercero
neutral que tiene la potestad de adoptar una decisión obligatoria, generalmente
con base en estándares objetivos. Se resaltan como elementos constitutivos de
este carácter judicial, el que la función de los árbitros es resolver una
disputa, y el que su decisión es vinculante para las partes. Ver, a este respecto, Emmanuel Gaillard y
John Savage (eds.): “Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial
Arbitration”. Kluwer Law
International, 1999,   p. 12 y ss: “Los árbitros cumplen su papel
judicial mediante la adopción de un laudo. Así, por ejemplo, el Artículo 1496
del Nuevo Código Francés de Procedimiento Civil, que establece que ‘el árbitro
resolverá la disputa’, provee una indicación del hecho de que el ordenamiento
francés confiere preferencia a este aspecto judicial del rol de los árbitros.
Otras indicaciones incluyen las referencias en el Código al ‘tribunal arbitral’
(Art. 1502), y en el artículo 1476, al hecho de que ‘una vez adoptado, el laudo
arbitral es cosa juzgada en relación con la disputa que resuelve’. (…) El
carácter judicial del arbitramento permite distinguirlo de mecanismos
similares, tales como la conciliación, la mediación, el arreglo (…). Hay dos
aspectos en el rol judicial de los árbitros: sus decisiones deben ser
obligatorias para las partes, y deben resolver una disputa. Estos simples
principios determinan si los procedimientos en cuestión constituyen un
arbitramento o no. (…) Un laudo arbitral será obligatorio para las partes del
arbitramento. Así, se puede distinguir fácilmente al arbitramento de otros
procedimientos en los que la intervención de un tercero no culmina en una
decisión vinculante (…) Una de las principales características que ilustran la
naturaleza judicial del rol de los árbitros es que, en su laudo, resuelven una
disputa entre dos o más partes. Esto es reconocido universalmente en los
sistemas jurídicos nacionales y en convenciones internacionales. Por ejemplo,
en la Convención de Nueva York del 10 de Junio de 1958, las partes someten sus
“diferencias” a arbitramento, y los Estados signatarios reconocen los laudos
arbitrales como ‘obligatorios’ [Arts. II(1) y III de la Convención de Nueva York]. El artículo 1496 del Nuevo Código Francés de Procedimiento Civil
es aún más explícito, al establecer que ‘el árbitro deberá resolver la
disputa’.” (traducción libre). También se puede consultar, a este
respecto, Christian Bühring-Uhle: “Arbitration and Mediation in
International Business”. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44: “El
arbitramento se puede definir como una adjudicación basada en un acuerdo entre
las partes. (…) La adjudicación es un proceso en el que las partes en disputa
presentan pruebas y argumentos a un tercero neutral con poder para adoptar una
decisión vinculante, generalmente basada en estándares objetivos”
(Traducción libre).
[177]
Así lo explicó la Corte en la sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera
Vergara): “Las características básicas constitucionales de la actuación
arbitral han sido ampliamente examinadas en la doctrina constitucional, en los
términos que se sintetizan a continuación: 1.
Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar
justicia en la condición de conciliadores o árbitros. 2. El arbitramento es una
institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional  que con
carácter de función pública y se concreta en la expedición de fallos en derecho
o en equidad. 3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros
deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto. 4.
El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en
forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en
la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las
funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral. 5. Corresponde
a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública,
lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso
arbitral.(…)”.
[178]
Se explicó en la sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), en
este sentido, lo siguiente: “Frente a la afirmación del actor en el sentido
de que pactar estatutariamente la celebración de un tribunal de arbitramento,
como mecanismo de resolución de las diferencias surgidas en el seno de las
empresas de servicios públicos “E.S.P.”, impide el ejercicio de derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia a las personas
particulares que integren dichas empresas, no resulta de recibo por parte de la Corporación, toda vez que, el arbitramento constituye en sí mismo una forma de administrar
justicia. // Por ello, es necesario aclarar que contrariamente a lo manifestado
por el demandante, el arbitramento representa un mecanismo para impartir
justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del
Estado en ese sentido, y claramente consagrado por el ordenamiento jurídico; es
más, dicho instituto goza de autorización constitucional expresa, con
determinadas características, ya señaladas anteriormente, en donde los árbitros
quedan investidos transitoriamente, de la función de administrar justicia, con
los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades, en razón de haber
quedado habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que señale la ley”.
[179] La doctrina internacional sobre el tema también ha
reconocido que los dos elementos determinantes de la naturaleza jurisdiccional
de los laudos arbitrales son su efecto de cosa juzgada, que precluye el
sometimiento del conflicto a un nuevo proceso judicial, y su capacidad de ser
ejecutados. Ver a este
respecto, Christian Bühring-Uhle: Arbitration and Mediation in International
Business. Kluwer Law International, 1996,
p. 42-44: “Al igual que las decisiones de los jueces, los dos efectos más
importantes de un laudo son su poder de precluir un nuevo litigio (su efecto de
cosa juzgada) y su capacidad de ser ejecutados. Ambos dependen del
reconocimiento del laudo por las cortes nacionales.” A nivel de derecho
comparado, numerosos sistemas jurídicos reconocen explícitamente la fuerza de
cosa juzgada que ampara a los laudos arbitrales; así sucede en Bélgica (art.
1703 del Código Judicial), los Países Bajos (Art. 1059 del Código de
Procedimiento Civil), Alemania (art. 1055 del estatuto de 1997) y Francia
(arts. 1476 y 1500 del Código de Procedimiento Civil). Ver, en este sentido: Emmanuel Gaillard y John Savage
(eds.): “Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration”.
Kluwer Law International, 1999.
[180]
Sentencia C-426 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[181]
En efecto, en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), se explicó
que “el arbitraje es, entonces, una de las posibilidades a través de las
cuales los particulares administran justicia,  pues se les confiere la
atribución de resolver conflictos jurídicos, previo acuerdo de voluntades entre
las personas que  discuten un derecho”.
[182]
Sentencia C-426 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[183]
Así se dijo en la sentencia C-431 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara): “En primer lugar, cabe señalar que el
acto arbitral puede definirse como aquel por medio del cual una persona o
varias a nombre del Estado, en ejercicio de una competencia atribuída por éste
y consultando solo el interés superior del orden jurídico y la justicia,
definen el derecho aplicable a un evento concreto, luego de haber comprobado
los hechos y de inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo esencial es el
efecto del tránsito a cosa juzgada”.
[184]
Así lo explicó la Corte en la antes citada sentencia C-431 de 1995: “Una vez
integrado o constituído el Tribunal, los árbitros quedan investidos de la
facultad o poder de administrar justicia en el caso concreto o litigio
correspondiente, en el cual profiere actos jurisdiccionales. En este sentido,
los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un
procedimiento preestablecido, deben comprobar los hechos planteados por las
partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de ese acervo, una consecuencia
definitoria, contenida en un proveído, denominado laudo arbitral, que formal y
materialmente es revestido de las características de verdadera sentencia, pues
se trata de un acto de declaración de certeza del derecho, que produce efectos
de cosa juzgada”. El efecto de cosa juzgada que cobija los laudos también
se indicó en la sentencia C-1436 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), donde
se explicó que “el arbitramento como mecanismo
alterno de solución de conflictos, implica la  derogación que hacen las partes
de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que
frente a un conflicto determinado  o precaviendo uno futuro, sean terceros
distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la
controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que
las decisiones de los jueces de la República,  haga tránsito a cosa juzgada”.
[185]
Así se dijo en la sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara): “Adicionalmente,
la decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en derecho o en
equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial,
en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre
los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y
declarando el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y legales o
atendiendo a los principios de equidad. Claro está, que la ejecución y control
de ese laudo corresponde a la jurisdicción ordinaria permanente”.
[186]
Este punto se explicó así en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz): “El arbitramento, tal como ha sido concebido en nuestro
ordenamiento jurídico, es una figura procesal.  Cuando la Constitución defiere a los particulares la función de administrar justicia en calidad de
árbitros, les confía, como a todos los demás jueces, la solución de
contenciones jurídicas entre las partes en concordancia con la Constitución y las leyes.  De ahí que la institución arbitral en nuestro ordenamiento tenga
el carácter de un proceso, que garantiza los derechos de las partes enfrentadas
disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los
argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aun, la propia revisión
de los pronunciamientos hechos por los árbitros. // El arbitramento es un
verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está
sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan
este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se
trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del
debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la
inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al
sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en
el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales”.
[187]
En la sentencia C-431 de 1995 se afirmó, en este sentido, lo siguiente: “Los
jueces como autoridades que ejercen en forma permanente la función de
administrar justicia, gozan de ciertos poderes, a saber: a) El poder de
decisión, por medio del cual resuelven con fuerza obligatoria la controversia.
b) El poder de coerción, mediante el cual se procuran los elementos necesarios
para el cumplimiento de la decisión. c) El poder de documentación o investigación,
en virtud del cual se le otorga la facultad de decretar y practicar pruebas, ya
sea de oficio o a petición de parte, para llegar con la valoración de ellas, a
una verdad real y de esa forma poder adoptar la decisión que en derecho
corresponda, y d) El poder de ejecución, que está íntimamente ligado con el de
coerción, pero que tiene su propio sentido, pues si bien implica el ejercicio
de coacción y aún de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el
proceso sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que se
derive de una sentencia o de un título proveniente del deudor y al cual la ley
le asigne ese mérito. // En principio, de conformidad con lo preceptuado en el
artículo 114 de la Ley 23 de 1991, estos poderes son atribuíbles tanto al juez
como al árbitro, en cuanto éste goza de los mismos deberes, poderes y
facultades que para los jueces consagran las normas del Código de Procedimiento
Civil, así como por su asimilación a los jueces del circuito.  // Sin embargo,
esta misma ley impone una limitación al Tribunal de Arbitramento con el objeto
de evitar un cambio de competencia, ya que en el parágrafo del artículo 40
ibídem, establece en forma expresa que de la ejecución del laudo conocerá la
justicia ordinaria, lo cual ha sido reiterado por la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia, como de la Corte Constitucional”.
[188]
Se afirmó en la sentencia C-163 de 1999, específicamente en relación con el
poder de los árbitros de vincular a terceros al proceso arbitral, lo siguiente:
“si unos particulares suscriben un pacto arbitral en virtud del cual aceptan
someter sus diferencias a la decisión de un árbitro, es razonable entender que
están habilitando a este tercero a que tome todas las medidas permitidas legal
y convencionalmente para la resolución del conflicto específico. Por lo tanto,
las partes facultan expresa o tácitamente la intervención de terceros en el
proceso, pues el principal objetivo de la instalación del tribunal de
arbitramento y de la intención plasmada en el acuerdo es resolver el litigio.
En tales circunstancias, no resulta razonable suponer que quienes ya aceptaron
que su conflicto fuera resuelto por un tribunal arbitral tengan a su vez la
posibilidad de impedir la participación de un tercero en ese proceso, puesto
que la persona ya había habilitado al tribunal para que resolviera ese
conflicto específico”.
[189]
Sentencia C-426 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[190]
Sentencia C-426 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[191]
Sentencia C-163 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[192]
Dijo la Corte: “Así las cosas, la Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto por el actor, según el cual la
justicia arbitral sólo está permitida constitucionalmente si está habilitada
por las partes. Sin embargo, resulta equivocado deducir de esta premisa que el
Legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de
mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia
arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros
deberá desarrollarse “en los términos que determine la ley” (C.P. art. 116). //
En este orden de ideas, el artículo 116 de la Carta debe interpretarse en armonía con el artículo 29 superior, según el cual toda persona tiene derecho a ser
juzgado ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio”, lo cual permite concluir que, en situaciones
donde los particulares no acordaron procedimiento especial que los regule, le
corresponde al Legislador fijar las formas procesales de cada juicio, lo que
incluye, el proceso arbitral. Por consiguiente, si los árbitros ejercen la
función pública de administrar justicia, es razonable que el Legislador
configure el marco general y las directrices de la actuación arbitral, dentro
del marco de la Constitución”.
[193]
Se explicó en esta oportunidad: “Ya se ha expresado que el arbitramento
surge por voluntad de las partes de someter un conflicto ante un tercero
-árbitro-, habilitado por ellas para proferir un fallo en derecho o en equidad,
en los términos que determine la ley.  // De esa manera, entonces, es a la ley
a quien corresponde determinar: a) los asuntos y la forma en que los
particulares pueden administrar justicia en la condición de árbitros; b) los
límites y términos en que los árbitros están habilitados para administrar
justicia, y c) sus funciones y facultades, que son las mismas que tienen los
jueces ordinarios”.
[194] El tema de la arbitrabilidad ha sido explorado por la
doctrina especializada en la materia. Así, se ha explicado que además de estar basado
en el consentimiento válido de las partes, el pacto arbitral debe ser lícito,
en el sentido de que debe referirse a asuntos susceptibles de ser resueltos
mediante arbitramento, y debe haber sido suscrito por partes que pueden someter
sus disputas a este mecanismo, condiciones que apuntan a la promoción del
interés general. Ver, en este sentido, Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.):
“Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law
International, 1999: “Hemos visto que para que un acuerdo arbitral sea
efectivo, debe ser el resultado del consentimiento válido de las partes. Sin
embargo, también debe ser lícito. Esto quiere decir, en primer lugar, que el
acuerdo debe referirse a un asunto de fondo que sea susceptible de ser resuelto
mediante arbitraje y, segundo, que el acuerdo debe haber sido celebrado por
partes con capacidad de someter sus disputas a arbitramento. Estas
consideraciones se agrupan bajo la categoría de ‘arbitrabilidad’, y se fundan
en la protección del interés general. Lo anterior en oposición al requisito de
validez del consentimiento, que busca proteger los intereses privados de las
partes al acuerdo arbitral” (traducción libre). Otros sistemas jurídicos
extranjeros contemplan claros límites a las materias que pueden ser objeto de
arbitramento. Así, por ejemplo, en Argentina, están excluidas expresamente de
la posibilidad de ser sometidas a arbitramento las materias que no pueden ser
objeto de transacción, de conformidad con el artículo 737 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, lo cual incluye: las acciones penales derivadas
de hechos ilícitos –aunque se puede pactar respecto de los efectos civiles del
delito-, asuntos relativos al matrimonio y al estado civil y capacidad de las
personas, derechos eventuales sobre una sucesión, cosas fueras del comercio, y
asuntos en los que esté interesado el orden público. Ver, a este respecto,
Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires, 2000.
[195] La norma legal objeto de examen estaba contenida en
el primer inciso del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que reza:
“Definición y modalidades. El artículo 1° del Decreto 2279 de 1989 quedará así:
‘Artículo 1º. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un
tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de
administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral (…)’”.
La decisión adoptada por la Corte fue: “Declárase EXEQUIBLES las expresiones ‘de carácter transigible’
contenidas en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998”.
[196]
Se dijo en esta oportunidad: “De la regulación constitucional y de su
interpretación se infiere, adicionalmente, que dicha figura presenta límites
respecto de su ámbito material y temporal, en razón a que no todos los asuntos
pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los
relacionados con el estado civil de las personas, ya que detenta un carácter
transitorio para su realización”.
[197]
Explicó la Corte: “Escapan, por el contrario, a la
autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por "las leyes en
cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", de
conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil. // Lo dispuesto por los
artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto
2279 de 1989, establece: "Podrán someterse a arbitramento las
controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de
transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisos mercantiles. El
arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico".  Esto excluye
del pacto arbitral, que según el artículo 2o. del mismo decreto comprende la
cláusula compromisoria y el compromiso, todas aquellas controversias que versen
sobre cuestiones no susceptibles de transacción, o entre incapaces. Conviene tener
presente que, según el artículo 2470 del Código Civil "No puede transigir
sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la
transacción". Y que, de conformidad con el 2473 del mismo Código, "No
se puede transigir sobre el estado civil de las personas". // En virtud de
todas estas normas, están, pues, excluídas del arbitramento cuestiones tales
como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de
incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer”.
[198]
Se dijo en esta providencia: “El arbitramento es excepcional. La
habilitación de particulares para solucionar conflictos por medio del
arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues no todo
problema jurídico puede ser objeto de un laudo.  El legislador ha sido
consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios
del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder
jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que
existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un
particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes
enfrentadas.  // Principios como el de la seguridad jurídica hacen necesario
que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues
se trata de eventos que se relacionan con la garantía de derechos constitucionales
fundamentales, con el reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a
favor de ciertos ciudadanos -v.g. derechos mínimos de los trabajadores-, o con
el ejercicio del control estatal sobre ciertas circunstancias jurídicamente
relevantes como "la fijación del estado civil, las cuestiones que tengan
que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíbe a
su titular disponer"”.
[199]
Dijo la Corte en esta oportunidad: “De otra parte,
es claro que todas las obligaciones civiles, en general, dan derecho a exigir
su cumplimiento. Precisamente ésta es su definición legal, pues, según el
artículo 1527 del Código Civil, las obligaciones son civiles o meramente
naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento. Naturales  las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado, en razón de ellas. // Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio
para conseguir el cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen
los requisitos establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el
proceso ejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del
mecanismo de la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningún otro. // A lo cual habría que agregar que las obligaciones cuyo
cumplimiento puede exigirse ejecutivamente, son de contenido económico. Esas
obligaciones están gobernadas por el principio de la autonomía de la voluntad”.
[200]
El texto de dichos artículos es el siguiente:
"Artículo 70.- DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria
a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan
surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación. // El arbitramento será en derecho. Los árbitros
serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En
las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro. // La designación,
requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se
regirá por las normas vigentes sobre la materia. // Los árbitros podrán ampliar
el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o
legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo
respectivo. // En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan
financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del
objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio
público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean
sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un
organismo internacional.
Artículo 71.- Cuando en
el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las
partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la
convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias
presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo,
terminación y liquidación. // En el documento de compromiso que se suscriba se
señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el
lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos de los
mismos.”
La decisión adoptada por la Corte en esta oportunidad fue: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la
ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los
conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la
terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los
particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos
administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes
excepcionales”.
[201]
Dijo la Corte: “El arbitramento, así concebido, está definido hoy como ‘ un
mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de
carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual
queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia,
profiriendo una decisión denominada laudo arbitral’ (Ley 446 de 1998, artículo
111).  // De la definición que hace el legislador, se infiere que  la
competencia de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de
su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues
sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los
árbitros. Significa lo anterior que la competencia de los árbitros es de
carácter limitada, tanto por el aspecto temporal como el material, pues como lo
ha señalado esta Corporación ‘no todos los asuntos pueden ser sometidos
genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el
estado civil de las personas, …’ (sentencia C-247 de 1994)”.
[202]
En términos de la sentencia: “Dentro de este contexto, no es difícil arribar
a la conclusión según la cual los particulares investidos de la facultad de
administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el
orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en
razón de su naturaleza, están  reservados al Estado, a través de sus distintos
órganos”.
[203]
Explicó esta Corporación: “La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de
diciembre 12 de 1991, señaló sobre el particular que “es la jurisdicción la
llamada a despejar la certidumbre que el particular suscite sobre la validez
del acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos que trazan el obrar
estatal”.  Y en relación con la procedencia de la conciliación contenciosa
administrativa, frente a la legalidad de los acto, expresó: “Bajo la óptica
de la institución de la conciliación administrativa prevista en las normas
sub-judice (ley 23 de 1991)  y contraída a los casos que en precedencia
fueron examinados, no entrañan posibilidad alguna de que la legalidad del acto
o su firmeza pendan del mero querer de las partes involucradas en la litis
contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional.”
// En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado conceptuó: “... a diferencia de lo que contemplaba el artículo 59 de
la ley 23 de 1991 (según el cual se podía conciliar sobre los aspectos
individuales y patrimoniales que pudiesen ventilarse ante la jurisdicción a
través de las acciones de nulidad y restablecimiento; reparación directa
(...)  el artículo 6 de éste (decreto 2651 de 1991) sólo permite la
conciliación en las dos referidas controversias contencioso administrativas
(responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual del Estado) para
excluir de modo inequívoco, la posibilidad de conciliar controversias
contencioso administrativas que se funden en peticiones tendientes a que se
declare la nulidad de actos administrativos. Ello debido a que todas las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho tienen por fundamento la
infracción de normas de derecho público que, como tal, no pueden ser objeto de
renuncia, conciliación o transacción”.
[204]
“Los límites al pronunciamiento arbitral, en este
caso, están determinados entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y
las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste sólo es
posible en relación con asuntos de carácter transigible”.
[205]
“Tanto es ello así, que de manera exclusiva y
excluyente, el citado artículo 238 de la Constitución autoriza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para "suspender
provisionalmente" los efectos de los actos administrativos susceptibles de
impugnación por la vía judicial, asunto este que, ni por asomo, podría dejarse
dentro del campo de acción de los particulares investidos en forma transitoria
de jurisdicción como árbitros. // Entonces, a fortiori, ha de concluirse que si
dentro de la competencia de los árbitros no queda comprendida, ni puede quedar
en ningún caso, competencia para la suspensión provisional de los efectos de
actos administrativos, con mucha mayor razón queda excluida tal competencia
para decidir sobre la legalidad de tales actos, pues, en guarda de la lógica
jurídica, ha de reiterarse que quien no puede lo menos, jamás podrá lo más. //
De idéntica manera, ha de recordarse que la regla general es la de la
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los
litigios con la administración y sólo por excepción de ellos conocerán los
árbitros, en virtud de la autorización constitucional contenida en el artículo
116 de la Carta.  Por ello, lo atinente a la competencia de los árbitros es de
interpretación restrictiva, sin que pueda llegar a trocarse lo que es la
excepción en la regla general, ni tampoco autorizarse como legítima una
interpretación que transforme la regla general, es decir la competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa, en la excepción para concluir en
contravía de la Constitución que esta sólo puede actuar en ausencia de los
Tribunales de Arbitramento”.
[206]
La sección pertinente de la parte resolutiva dice: “Decláranse EXEQUIBLES
los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los
árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de
la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos
celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para
pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en
desarrollo de sus poderes excepcionales”.
[207]
En algunos sistemas jurídicos existe una distinción entre las entidades
públicas y empresas estatales regidas por el derecho privado para efectos de la
posibilidad de someter sus disputas a arbitramento; en dichos ordenamientos,
mientras que prácticamente no existen restricciones para las compañías regidas
por el derecho privado, incluso si son de propiedad del Estado, existen
diversas restricciones en el caso de las entidades públicas en cuanto al
sometimiento de controversias a arbitraje. Así, según un estudio comparado
efectuado a mediados de los ochentas, (a) mientras que no existen restricciones
en Austria, Gran Bretaña, Italia, los Países Bajos, Suiza, Canadá o Australia
(b) en países como Bélgica y Luxemburgo las entidades públicas en principio no
pueden acordar pactos arbitrales en relación con sus contratos, sean estos
nacionales o internacionales, salvo excepciones establecidas expresamente en la
ley para el caso de Bélgica, (c) en Francia las entidades públicas requieren
permiso especial para someter sus conflictos contractuales internos –no
internacionales- a arbitramento, (d) en Alemania se requiere el consentimiento
del Ministro de Finanzas para que el Estado o las entidades públicas recurran
al arbitramento, a excepción de lo cual no existen restricciones, (e) en
Finlandia no hay restricciones para el sometimiento de disputas a arbitraje,
pero las entidades públicas mantienen abierta la opción de recurrir a las
cortes a pesar de la existencia de pactos arbitrales, y (f) en los Estados
Unidos, aunque no existe una restricción expresa, el gobierno federal y algunos
gobiernos estatales a menudo argumentan que no tienen autorización para
recurrir al arbitramento, mientras que la mayoría de los gobiernos locales y
las autoridades públicas cuentan con dicha autorización. Ver,
a este, respecto: Böckstiegel, Karl-Heinz: “Arbitration and State Enterprises”.
Kluwer Law and Taxation Publishers – ICC, 1984.
[208]
Dijo la Corte: “Tanto las personas privadas en ejercicio de su libre
autonomía, cuando contratan entre sí, como las entidades públicas, en la
contratación administrativa, pueden pactar la cláusula compromisoria,
sometiendo a la decisión de árbitros las eventuales diferencias y los
conflictos que puedan surgir en relación con un determinado contrato. Al
hacerlo con base en el recíproco consentimiento, radican en cabeza de los
árbitros la competencia para resolver sobre las consiguientes controversias y
se obligan a acatar lo decidido por aquéllos”.
[209]
En los términos de esta sentencia, la legislación nacional “sigue, además, la tendencia, que siempre ha imperado en la
legislación nacional, de permitir el arbitramento en los asuntos susceptibles
de transacción que se susciten entre personas capaces legalmente y que puedan
disponer de los derechos en conflicto”.
[210]
Expresó la Corte, en la parte pertinente: “Al expedir la ley 80 de 1993,  el
legislador decide terminar con la distinción que venía rigiendo los contratos
celebrados por la administración, al señalar que los contratos en donde
intervienen las entidades estatales,  sin distingo alguno, son contratos
estatales (artículo 2 y 32), regidos por las disposiciones comerciales y
civiles correspondientes (artículo 13), salvo en las materias particularmente
reguladas en esa ley, y asignó la competencia para conocer de las controversias
originadas en ellos, exclusivamente a la jurisdicción contencioso
administrativa (artículo 75).  // De esta forma, a partir del año 1993, los
conflictos surgidos de la actividad contractual del Estado,  quedó radicada
definitivamente en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa.  // Sin embargo, el propio legislador, en esta misma ley,
facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del
conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la
celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos
estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma
ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos,
tales  como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción
(artículo 68). Prohibiendo expresamente a las autoridades, impedir el uso de
estos mecanismos, o la inclusión en los contratos estatales de la cláusula
compromisoria  o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias
surgidas del contrato estatal (artículo 69). // Significa lo anterior que el
Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas
con ocasión de un contrato donde es parte,  a la decisión de terceros
investidos de la facultad de dirimir definitivamente  la controversia, sin que
con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales
implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para
transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años”.
[211]
En la actualidad, el Legislador ha previsto que contra todo laudo arbitral
nacional, que verse sobre materias civiles, comerciales o referentes a
contratos administrativos, procede el recurso extraordinario de anulación. Las
causales de anulación varían dependiendo de la materia para la cual haya sido
convocado el Tribunal de Arbitramento. En el caso de los laudos proferidos por
Tribunales de Arbitramento convocados para dirimir conflictos originados en
contratos administrativos, las causales de anulación aplicables son las
previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (compiladas en el artículo 163
del Decreto 1818 de 1998); para las demás materias, las causales de anulación
aplicables son las previstas en el artículo 38 del Decreto 1279 de 1989
(compiladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998).
[212]
Respecto del recurso extraordinario de anulación, es importante señalar que las
causales aplicables a los laudos nacionales referentes a controversias
suscitadas en contratos administrativos (Art. 230 del Decreto 1818 de 1998), no
son las mismas que aquellas aplicables a los laudos nacionales proferidos en
materia civil y comercial (Art. 163 del Decreto 1818 de 1998). Al comparar unas
y otras, se evidencia que, para el caso de los laudos nacionales referentes a
controversias suscitadas en contratos administrativos, el legislador no previó
expresamente como causales de anulación las siguientes: (i) “la nulidad
absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”, ni los
demás motivos de nulidad absoluta o relativa del pacto arbitral, cuando éstos
hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado
en el transcurso del mismo (Art. 163, numeral 1 del Decreto 1818 de 1998); (ii)
“no haberse constituido el tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que
esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de
trámite” (Art. 163, num. 2 del Decreto 1818 de 1998); y (iii) “haberse
proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso
arbitral o su prórroga” (Art. 163, num. 5 del Decreto 1818 de 1998).
Sin embargo, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al conocer
de los recursos de anulación interpuestos contra laudos nacionales referentes a
controversias derivadas de contratos administrativos, ha señalado que si bien
la nulidad absoluta del pacto arbitral no fue incluida por el legislador como
una de las causales de anulación que puedan alegar los recurrentes contra este
tipo de laudos (Art. 230 del Decreto 1818 de 1998), esto no obsta para que de
oficio, el juez del recurso (en este caso, la Sección Tercera) esté obligado a declarar la nulidad del pacto arbitral, en el evento que
constate la ocurrencia de cualquiera de las causales de nulidad absoluta del
mismo, y se cumpla con los requisitos previstos en el inciso 3 del artículo 87
del Código Contencioso Administrativo, referentes a que la causal de nulidad
absoluta esté plenamente demostrada en el proceso y que en éste hayan
intervenido las partes contratantes o sus causahabientes. Al respecto, ver
entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en las que
se resolvieron recursos de anulación interpuestos contra laudos arbitrales
nacionales que versaron sobre controversias derivadas de contratos
administrativos: Rad. 16973 (8 de junio de 2000); Rad. 21041 (1º de Agosto de
2002).
De otro lado, respecto de
la causal de anulación relativa a “haberse proferido el laudo después del
vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga” (Art.
163, num. 5 del Decreto 1818 de 1998), no prevista expresamente por el
legislador frente a los laudos nacionales referentes a controversias derivadas
de contratos administrativos (Art. 230, del Decreto 1818 de 1998), se debe
señalar que existen providencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en las que
ha interpretado que la circunstancia de hecho prevista en la referida causal de
anulación, implica que el Tribunal de Arbitramento actuó sin competencia (Art.
167, num. 5 del Decreto 1818 de 1998). Por tal razón, la Sección Tercera ha reconocido que dicha circunstancia de hecho puede ser alegada mediante la
causal referente a que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de
los árbitros (Art. 230, num. 4 del Decreto 1818 de 1998), dado que esta última
causal de anulación ha sido interpretada por la Sección Tercera en el sentido de que involucra tanto los asuntos que las partes dispusieron
no someter al conocimiento de los árbitros, como aquellos que la ley previó
excluir de su conocimiento (como serían en este caso, los asuntos respecto de
los cuales ya venció el término previsto para que se pronunciara el Tribunal de
Arbitramento). Respecto de la procedencia de la causal de anulación del numeral
4 del Art. 230 del Decreto 1818 de 1998 para alegar que el laudo fue expedido
por fuera del término previsto, ver entre otras la siguiente sentencia: Rad.
24245 (18 de marzo de 2004).
[213]
En este sentido, el ordenamiento colombiano es más amplio que la tendencia
mundial. Ver, a este respecto, Christian Bühring-Uhle:
Arbitration and Mediation in International Business. Kluwer Law
International, 1996, p. 42-44: “Aunque algunos países todavía
permiten la revisión judicial del fondo del caso en su totalidad, en tiempos
recientes se ha limitado el estándar en la mayoría de los países (o, como en
Inglaterra desde 1979, puede ser limitado por medio de un ‘acuerdo de
exclusión’ [exclusion agreement] [Cf. Sección 2-3 de la Ley Inglesa de Arbitramento de 1979] a la revisión de errores procedimentales serios tales
como la falta de jurisdicción (v.g. inexistencia de un pacto arbitral válido),
constitución impropia del tribunal arbitral, desconocimiento de los términos
del mandato impartido a los árbitros (que puede incluir un ‘desconocimiento
manifiesto de la ley’) (…), corrupción, y otras violaciones serias del debido
proceso (…) que incluye fundamentalmente el principio de igualdad de trato y el
derecho de cada parte a ser escuchada”. (Traducción libre).
[214]
La Corte Constitucional, en la sentencia T-570 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz), en un caso sobre arbitramento comercial, explicó que el recurso de
anulación puede ser interpuesto para controlar judicialmente tan solo algunos
posibles errores in procedendo e in judicando en los que haya incurrido el
tribunal de arbitramento: “Es cierto que en la regulación por la que optó el
legislador, no se les asignó a esas corporaciones judiciales una competencia
igual a la que ejercen cuando conocen de un fallo en razón del recurso de
apelación, caso en el cual están facultadas para revisar in integrum la
providencia recurrida y modificarla con el único límite de la prohibición de la
reformatio in pejus. Pero la ley vigente (Decreto Extraordinario 2279 de 1.989,
reformado por la Ley 23 de 1.991) sí complementó la regulación del proceso
excepcional tramitado por los árbitros, otorgando competencia al Tribunal para
revisar el aspecto sustancial del laudo (los posibles errores in judicando), en
los asuntos contemplados en las causales 7, 8 y 9 del artículo 38 del Decreto
2279 de 1.989, y para pronunciarse sobre las cuestiones formales enunciadas en
las seis primeras causales de anulación. // Además, el artículo 41 del Decreto
2279 de 1.989, dispone que el laudo arbitral y la sentencia que decide sobre la
anulación del mismo, pueden revisarse -conocen del recurso el Tribunal Superior
o la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema-, por los motivos y mediante los trámites determinados en los artículos 379 a 385 del Código de Procedimiento Civil”.
[215]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[216] En este caso, un tribunal de arbitramento dictó un
laudo para resolver una disputa comercial entre socios particulares. Se
interpusieron recursos de anulación por las partes desfavorecidas con el laudo,
pero el Tribunal Superior competente los declaró infundados. Los afectados
presentaron recursos de apelación contra la decisión del Tribunal Superior,
pero éste los denegó por no estar previstos en la ley; contra esta decisión se
interpusieron recursos de reposición que fueron negados, y luego un recurso de
queja, que también fue denegado por la Corte Suprema de Justicia. Se interpuso tutela por considerar los afectados que con estas decisiones se violó su derecho a
la doble instancia y al debido proceso, argumentando que no existe norma legal
vigente que exceptúe a estas dos decisiones del principio general de
procedencia de la apelación.
[217]
Explicó la Corte: “No hubo violación a la garantía de la doble instancia en
la solución del conflicto existente entre los hermanos Suárez Cavelier y sus
socios comerciales porque, según el último inciso del artículo 116 de la Constitución: ‘Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley’. Y consta en el expediente que los actores y su
contraparte habilitaron a los árbitros para fallar en derecho las diferencias
existentes entre ellos. El tribunal de arbitramento fue conformado, sesionó y
decidió en los términos que determina la ley vigente, así que se cumplió con la
primera instancia. // En contra del laudo arbitral se interpuso el recurso de
anulación, que tramitó el Tribunal Superior del Distrito Judicial en el que
tuvo su sede el tribunal de arbitramento. En contra de lo que dan por sentado
los hermanos Suárez Cavelier, este trámite no constituye la primera instancia
-lo es el proceso ante el tribunal de arbitramento-; tampoco puede afirmarse
que sea una instancia con las mismas características de aquélla a la que da
lugar el recurso de apelación; pero, sí puede afirmarse que con el recurso de
anulación, se satisface la garantía consagrada en el artículo 31 de la Constitución, pues, materialmente, se cumplen las finalidades que la doble instancia está
llamada a alcanzar”.
[218]
“Así, la regla general es que las sentencias sean apelables o consultables,
y, también que sean proferidas por una autoridad judicial con superiores
jerárquicos que puedan conocer de tales recursos. Pero tales reglas generales
tienen excepciones permitidas por la Constitución y desarrolladas por el legislador”.
[219]
En términos de la Corte: “Al hacer uso de esa excepción regulada por la ley
en desarrollo del mandato constitucional, los particulares se someten a la
decisión judicial de una corporación esencialmente transitoria, que no tiene
superior jerárquico y, por ende, quienes a ella acuden, optan por una
organización excepcional de la administración de justicia, donde la naturaleza
de las cosas hace imposible la aplicación de la regla general de la doble
instancia (a través del recurso ordinario de apelación), que rige en la Rama Judicial (artículo 3° del Código de Procedimiento Civil). // Sin embargo, desde dos
décadas antes de la expedición de la actual Carta Política, el legislador
consideró que el proceso arbitral era excepcional, y en contra del laudo
arbitral no procedía recurso alguno. En lugar de crear un superior jerárquico
de los tribunales de arbitramento, que pudiera conocer de los recursos
ordinarios interpuestos en contra de los laudos, el legislador asignó a los
Tribunales Superiores y a la Corte Suprema, la competencia para conocer de
tales decisiones, a través de los recursos extraordinarios de anulación y
revisión”.
[220]
“Así, esta Sala encuentra que, como reclaman los actores, no hay una norma
que expresamente diga que no procede el recurso de apelación en contra de la
sentencia que decide sobre la nulidad de un laudo arbitral. Pero sí existe
regulación legal que, desarrollando el mandato constitucional, otorga a los
particulares la posibilidad de sustraerse a la aplicación de justicia por parte
de la Rama Judicial -en cuyo funcionamiento operan los recursos ordinarios-,
para acudir a un proceso excepcional, el arbitral, en el que las decisiones de
primera instancia pueden ser impugnadas, no ante un superior jerárquico inexistente,
sino ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente y la Corte Suprema de Justicia, a través de los recursos de anulación y revisión, con los que la
ley complementó el trámite debido de un proceso, se insiste, excepcional. // Es
claro entonces que no hubo violación del debido proceso, ni las decisiones del
Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia constituyen, bajo ningún aspecto,
vías de hecho pasibles de ser corregidas mediante tutela”.
[221]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este caso la acción de tutela fue
interpuesta tanto contra el laudo como contra la sentencia de homologación del
mismo. Sin embargo, se trataba de un arbitramento laboral obligatorio en
equidad, no de un arbitraje voluntario.
[222]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[223]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[224]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[225]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[226]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[227]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[228]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[229]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[230]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[231]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[232]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[233]
Dijo la Corte: “la jurisprudencia constitucional ha reconocido la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se ha
incurrido en una vía de hecho que afecte derechos constitucionales
fundamentales, pero siempre que se observen los demás requisitos de
procedibilidad de la citada acción. Así, atendiendo al carácter subsidiario y
residual del recurso de amparo (art. 86 C.P.), éste sólo procede contra una vía de hecho judicial cuando el ordenamiento jurídico no tiene previstos otros
mecanismos de defensa que puedan invocarse, o cuando, existiendo, se utiliza la
tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, caso en el cual la orden de protección permanece únicamente hasta
que resuelva de fondo la autoridad competente (art. 8° del Decreto 2591 de
1991)”.
[234]
En términos de la sentencia: “En el caso sub examine, se controvierte el
laudo proferido dentro del proceso arbitral de Daniel J. Fernández & Cia
Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A., el cual, no obstante asimilarse por
mandato constitucional y legal a una decisión judicial, tiene dispuestos en el
ordenamiento jurídico otros mecanismos de control que en manera alguna pueden
ser ignorados o desconocidos por el juez constitucional. En efecto, atendiendo
al contenido de los artículos 37 y 41 del Decreto 2279 de 1989, compilados en
el Decreto 1818 de 1998, contra los laudos arbitrales proceden los recursos de
anulación y de revisión. El primero se surte ante el Tribunal Superior de
Distrito Judicial que corresponda a la sede del Tribunal de Arbitramento y, el
segundo, que también actúa contra la sentencia que resuelve sobre la anulación,
se surte ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en los términos y circunstancias previstas por los artículos 379 a 385 del Código de Procedimiento Civil” .
[235]
“…no podría el juez constitucional, y en
particular esta Sala de Revisión, invadir la órbita de competencia asignada por
la ley al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, decidiendo en forma paralela
y casi simultánea sobre el mismo asunto: la presunta ilegalidad del laudo
arbitral recurrido. Más aún, si como obra en las pruebas recogidas por esta
Sala de Revisión (a folio  276), Fiberglass sustentó el recurso de anulación en
varias de las causales consagradas en el artículo 38 del Decreto 2779/89,
particularmente las contenidas en los numerales 2°, 8° y 9°, para lo cual
utilizó, respecto de las dos últimas, los mismos fundamentos jurídicos que
ahora promueven la acusación en sede de tutela; es decir, aquellos dirigidos a
demostrar el error de interpretación del tribunal de arbitramento al reconocer
la existencia de un contrato de agencia comercial entre las partes y desconocer
el de suministro”.
[236]
Dijo la Corte: “no encuentra la Sala justificación alguna para emitir un
pronunciamiento de fondo sobre la supuesta vía de hecho en que incurrió el
tribunal de arbitramento, convocado para dirimir el conflicto de naturaleza
contractual surgido entre Fiberglass Colombia S.A. y Daniel J. Fernández &
Cía. Ltda., pues como ha quedado explicado, dicho pronunciamiento corresponde
hacerlo, por mandato legal, al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá quien en
la actualidad está conociendo del referido recurso de anulación tanto por
errores in procedendo (causal 2a.)  como por errores in judicando (causales 8a.
y 9a.). Así, ha de reiterarse entonces, que la acción
de tutela es una institución procesal de naturaleza residual que no le otorga
al presunto afectado la posibilidad de acceder a ella de manera discrecional,
promoviendo su ejercicio en forma simultánea y concurrente con otros recursos
legales que, como ocurre con el de anulación, han sido dispuestos en el
ordenamiento jurídico para proteger el debido proceso y el derecho de defensa
de quienes son parte en una actuación judicial”.
[237]
“Como consecuencia de lo anterior, tampoco podría proceder la acción de
amparo como mecanismo transitorio, ya que no se alegó ni se demostró en el
curso del proceso, como tampoco lo observa esta Sala, la existencia de un
perjuicio irremediable. Precisamente, la circunstancia de que Fiberglass haya
utilizado el recurso de anulación en aras de resolver el asunto planteado en
esta oportunidad, y el hecho de que la definición del recurso puede conducir a
una eventual modificación o anulación del laudo arbitral en favor de sus
intereses jurídicos y económicos, permite concluir a la Sala que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable -inminencia,
urgencia y gravedad- y, por tanto, no puede tenerse como excusa para darle
curso a la presente acción”.
[238]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[239]
Para el caso específico de la interposición de tutela contra laudos arbitrales
en material laboral, la Corte precisó que en estas hipótesis debe presentarse
la tutela también contra la sentencia de homologación: “Una vez se ha
surtido la homologación de un laudo arbitral por fallo judicial, el laudo
adquiere fuerza de sentencia (art. 143 CPT), reemplazando la convención
colectiva existente hasta ese momento. Por ello, en estricto sentido, la acción
de tutela se dirige contra el laudo arbitral y la sentencia de homologación
como unidad inescindible (…). // En caso de que la sentencia de homologación
convalide el laudo arbitral pese a constituir éste una vía de hecho violatoria
de los derechos fundamentales, el vicio de inconstitucionalidad se comunica a
la sentencia de homologación. Esto porque la justicia laboral habría errado
gravemente en el control que sobre el laudo había debido realizar, lo cual trae
como consecuencia el que derechos fundamentales resulten vulnerados por el
laudo en virtud de su exequibilidad declarada por la sentencia de homologación”.
[240]
Dijo la Corte: “Si bien la acción de tutela por vías de hecho procede contra
el laudo y la sentencia que lo homologa, los defectos predicables de uno y otro
acto son diferentes. Esto porque los árbitros deciden en equidad, mientras que
los jueces fallan en derecho. Es así que los defectos de las decisiones
judiciales –sustantivos, fácticos, orgánicos o procedimentales- no se aplican,
en su integridad ni en el mismo sentido, a los laudos arbitrales en equidad y a
las providencias judiciales. Aunque la equidad impone límites sustanciales a
los árbitros y a la manera como deben decidir, estos límites son diferentes a
los que se derivan de las reglas legales para los jueces que deciden en derecho
una determinada controversia. Es así como las causales de las vías de hecho se
restringen y adquieren un significado diferente en materia de tutela contra
laudos.// Por su parte, el laudo arbitral presenta un defecto grave y
manifiesto cuando carece de motivación material o es manifiestamente
irrazonable. Se trata de un defecto por falta de motivación material o evidente
irrazonabilidad que torna arbitraria la decisión arbitral. La sentencia de
homologación que pasa por alto la falta de motivación o la evidente
irrazonabilidad del laudo cae bajo la hipótesis del defecto sustantivo. Ello
porque por mandato legal la justicia laboral está obligada a surtir un control
de legalidad a la vez que de constitucionalidad sobre el laudo arbitral, sin
que sea aceptable limitarse a realizar un mero control formal del trámite, sin
examinar si el laudo desconoce los derechos y facultades constitucionales de
las partes”.
[241]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[242] En efecto, señaló esta Corporación que el problema a
resolver se relacionaba con la obligatoriedad de contar con permisos de explotación
para la mina de carbón correspondiente: por una parte, Carbones de los Andes
afirmaba que no existían las autorizaciones ambientales correspondientes, y que
la falta de valoración de estas pruebas por el tribunal de arbitramento
constituía una vía de hecho por defecto fáctico que, de haberse considerado,
habría modificado el laudo, porque era obligación de Carbones Soria garantizar
la existencia de tales autorizaciones; por otra, Carbones Soria afirmaba que sí
existía autorización ambiental, cuya obtención correspondía a Carboandes, y que
no se planteaba una discusión probatoria sino un problema de interpretación de
las obligaciones contractuales. Ante estas dos posiciones, la Corte afirmó que el tema central del caso era uno de interpretación contractual, para
determinar si existía claridad en las obligaciones de las partes, y
posteriormente establecer, en caso de que existiera certeza sobre dichas
obligaciones, si el tribunal había incurrido en vía de hecho por defecto fáctico:
“En vista de lo anterior, la Corte deberá abordar, en primera medida, lo
relativo a la interpretación del contrato “acuerdo de operación conjunta”, pues
es necesario establecer si existe claridad sobre las obligaciones de las partes
contractuales. Una vez establecidas dichas obligaciones, podrá entrar a
establecer si el tribunal de arbitramento incurrió en defecto fáctico. // …El
primer punto que la Corte debe abordar es lo relativo a la certeza sobre las
obligaciones de SORIA y CARBOANDES, pues únicamente si existe dicha certeza es
posible establecer si el tribunal de arbitramento erró de manera grave y con
violación de derechos fundamentales, la valoración probatoria. En este orden de
ideas, resulta decisivo establecer si era responsabilidad de SORIA obtener las
autorizaciones ambientales para realizar la exploración en el área estipulada
en el contrato 056-90 (con sus modificaciones) o si le competía a CARBOANDES.
Intentar resolver este punto genera un pregunta que la Corte no puede eludir: ¿puede el juez de tutela entrar a resolver esta cuestión?  De manera
abstracta, esta pregunta lleva a indagar sobre los alcances del juez
constitucional frente a las tutelas interpuestas en contra de sentencias
judiciales”.
[243]
“Por definición, la acción de tutela únicamente procede si existe amenaza o
vulneración de los derechos fundamentales de la parte demandante (C.P. art.
86). Esta constituye la primera restricción al juez de tutela, pues únicamente
le compete analizar la violación de los derechos fundamentales producida con
ocasión, en este caso, de dictar una sentencia judicial. // Por otra parte, el principio
de autonomía judicial impone una segunda y fuerte restricción a la competencia
del juez constitucional. En virtud de dicho principio, el juez constitucional
no puede invalidar las actuaciones judiciales e invadir la órbita funcional del
juez (derecho al juez natural), más que cuando (i) el juez desconozca (o se
aparte sin justificar debida y suficientemente) el precedente judicial
aplicable al caso; (ii) el juez interprete el ordenamiento jurídico de manera
incompatible con la Constitución; (iii) incurra en vía de hecho (defecto
sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental); y, finalmente, (iv) la
protección efectiva del derecho fundamental violado demande del juez
constitucional que resuelva el problema de fondo. // De lo anterior se
desprende que (i) el juez constitucional tiene facultades limitadas para
estudiar el proceso y la sentencia judicial sometida a su control; (ii)
únicamente podrá cuestionar aquellos aspectos del trámite del proceso y la
sentencia que, de suyo, conlleven a la violación de un derecho fundamental. Así
las cosas, frente al caso que ocupa a la Corte, salvo que resulte claro que la interpretación que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento) del
contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho fundamental, no le
corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer la postura del juez
natural”.
[244]
“La presente demanda de tutela está dirigida contra una decisión judicial.
Por lo mismo, cualquier análisis sobre la conducta de los árbitros deberá partir
de las precisiones que estos hicieran en el fallo. Lo primero que debe
anotarse, es que el tribunal se limitó a interpretar los acuerdos privados
celebrados entre SORIA y CARBOANDES. Según se desprende de la lectura de la
sentencia, en ningún momento se estudiaron las obligaciones derivadas del
Contrato 056-90 y los Otrosí n° 1 y 2. Las partes nunca objetaron la ausencia
de dicho análisis, salvo referencias claras al alcance de dichos instrumentos
contractuales, que se hicieran ante la Corte Constitucional. Observa la Corte, con todo y sin que ello implique que la Corporación realice interpretación alguna de tales documentos, que al aceptar ECOCARBON la
cesión de SORIA a CARBOANDES, se estipuló que las partes serían solidariamente
responsables ante el Estado colombiano”.
[245]
“En los alegatos de conclusión (ver numeral 7 de esta sentencia), las partes
plantearon su posición sobre las obligaciones derivadas de las cláusulas quinta
y sexta del acuerdo de operación conjunta, ante el Tribunal. SORIA considera
que cumplió con su obligación de mantener vigentes las licencias ambientales de
explotación y que las correspondientes a la exploración eran un asunto de
competencia de CARBOANDES. Esta, por su parte, afirma que estaba probado que
existían licencias ambientales para explotación, pero que SORIA incumplió su
obligación de mantener vigentes u obtener licencias para exploración. Este
antecedente resulta decisivo, pues limita el conflicto jurídico y, por lo
mismo, restringía el objeto de análisis del tribunal.  En punto a lo anterior,
no sobra recordar que en la cláusula vigésima octava del acuerdo de operación
conjunta, que regula la cláusula compromisoria, se acordó que “toda controversia
de hecho o de derecho que se origine entre las partes..., de no ser resuelta
directamente por las partes, se someterá a la decisión de un tribunal de
arbitramento...”(Negrillas añadidas). Así las cosas, habiendo SORIA y
CARBOANDES coincidido en que las autorizaciones ambientales para explotación
estaban vigentes, no existía conflicto y el tribunal no podía entrar a estudiar
el asunto”.
[246]
“Tal como se desprende de lo trascrito en los antecedentes de esta sentencia
(ver numeral 8), el Tribunal no hizo precisión absoluta sobre las obligaciones
que se derivaban para las partes en virtud de las cláusulas quinta y sexta del
acuerdo de operación conjunta.  Sin embargo, ello no impide establecer, de
manera razonable, lo que el tribunal entendió. // El Tribunal manifiesta
explícitamente que SORIA “cumplió con su obligación de mantener al día sus
permisos ambientales”, así mismo que respecto de la excepción de contrato no
cumplido “se contradice con las copias remitidas por CORPOCESAR a este
proceso”. De lo anterior se desprende que el Tribunal entiende que a SORIA
únicamente le competía mantener vigentes los permisos ambientales relativos a
la explotación. Ello se confirma con lo dicho respecto de la solicitud de
referencia para elaborar el estudio de impacto ambiental: “de su contenido no
se deriva certeza de incumplimiento alguno”. Es decir, el Tribunal entiende que
el que SORIA hubiese solicitado los términos de referencia no implica que sea
prueba de su incumplimiento. Antes bien, a lo largo del laudo arbitral el
Tribunal señala que CARBOANDES no realizó actividad alguna relativa a la
explotación y la exploración. Ello implica que el Tribunal entiende que SORIA
solicitó los términos de referencia ante el incumplimiento de CARBOANDES,
habida consideración de su responsabilidad solidaria ante MINERCOL. Esta
interpretación se compagina con el entendimiento del contrato “asociación de
operación conjunta” que tenía MINERCOL (entidad con evidente interés en el
contrato, habida consideración de que es parte en el contrato 056-90 y los dos
otrosí), como se desprende del testimonio de Jhonny Alfonso Hernández Igirio
–Gerente de Fiscalización Minera en MINERCOL (ver literal c) del numeral 6.2 de
esta sentencia). // Podría, con todo, oponerse, como lo hace CARBOANDES, que el
mismo Tribunal afirma que CARBOANDES no probó el incumplimiento de SORIA. Para
invalidar la anterior interpretación, debería resultar manifiesto que lo único
que CARBOANDES podía probar era que SORIA no tenía vigentes todas las
autorizaciones ambientales. Empero, existen elementos que CARBOANDES podía
probar: (i) que SORIA no suministro la información de que trata la cláusula
sexta; (ii) que había requerido a SORIA para que obtuviera los permisos
ambientales para exploración; que elaboró estudios dirigidos a SORIA para que
ésta realizara los trámites, etc. Es decir, no existen argumentos que
desvirtúen como razonable la interpretación que hizo el Tribunal de las
obligaciones derivadas de las cláusulas quinta y sexta”.
[247]
“La existencia de un defecto fáctico, en relación con la prueba del
cumplimiento o incumplimiento de una obligación contractual, supone que (i)
existen pruebas decisivas sobre el cumplimiento o incumplimiento y que (ii)
existen problemas de valoración probatoria: el juez no las tomó en consideración
o que a partir de ellas arribó a conclusiones que lógicamente no se derivan de
las mismas. Es decir, que se dio como probado el cumplimiento o el
incumplimiento, cuando no lo estaban, o viceversa. Obsérvese, en todo caso, que
las pruebas pertinentes son aquellas que apuntan a probar o improbar el
cumplimiento o no de la obligación. // En el presente caso, existe prueba de
que no existía autorización para la exploración. Tal es el argumento de entrada
de CARBOANDES, tanto en la demanda de reconvención, como en la demanda de
tutela. La supuesta inexistencia de las autorizaciones ambientales para la
explotación no es objeto del proceso arbitral, pues, como ya se indicó,
CARBOANDES aceptó que existía y, por lo mismo, no existía conflicto en la
materia. Cabe preguntarse ¿ qué prueba el hecho de que no existían
autorizaciones ambientales para explorar? Por si solas, las pruebas en este
sentido no prueban nada distinto que no estaba permitido explorar. // La
valoración de que no existían las autorizaciones ambientales para explorar debe
hacerse de acuerdo con las obligaciones contractuales, pues estaba en discusión
el incumplimiento del contrato “acuerdo de operación conjunta”. Conforme
entiende la Corte la posición del Tribunal de Arbitramento, la obtención de las
mismas correspondía a CARBOANDES, sea porque fuera su obligación lograr la
autorización o simplemente la realización de los estudios para que SORIA los
pudiera solicitar. En este orden de ideas, no puede afirmarse que el Tribunal hubiese
incurrido en defecto fáctico, pues, en últimas, entendió que CARBOANDES
confesaba que no había cumplido”.
[248]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[249]
Dijo la Corte: “para resolver la procedencia de la acción, debe en
consecuencia la Sala considerar si La Nación- Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contó con las oportunidades previstas en
el Decreto 1818 de 1998, para contradecir las decisiones adoptadas por la
árbitro Yolanda Higuera de Gómez sobre su competencia y respecto de los
aspectos probatorios, atinentes a resolución de las controversias que la
entidad mantenía con las sociedades Grasas y Derivados GRADESA S.A., Navarro
Vives e Hijos Ltda. y Cooperativa Industrial Lechera de Colombia CIDELDO Ltda”.
[250]
“…la notificación de la providencia que se reseña se surtió en estrados, y
que las partes intervinientes ‘expresaron estar conformes con lo decidido’, no
es dable, por tanto, asegurar que la accionada no resolvió sobre su competencia
y que quebrantó por ello el debido proceso de la entidad pública comprometida
en la controversia, porque lo que en realidad ocurrió fue que la decisión se
tomó y fue aceptada y convalidada expresamente, por las dos partes”.
[251]
“Notificadas las partes de la anterior decisión, en estrados, por conducto
de sus apoderados, manifestaron su interés en la designación de un solo perito,
y nada dijeron sobre la persona designada, como tampoco respecto del
procedimiento seguido para ello”.
[252]
“No puede en consecuencia el señor Representante de La Nación sostener que la árbitro accionada incurrió en vía de hecho, porque dispuso que el
dictamen lo rendiría un solo perito, puesto que fue la aquiescencia de la Nación- Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a la propuesta de su contraparte,
prevista en la ley[252],
la condición que originó tal decisión, y la realización de los valores
constitucionales comprometidos en los juicios se verían resquebrajados si el
Juez constitucional desconociera el consentimiento y la convalidación de las
actuaciones procesales, por parte de los sujetos de la litis”.
[253]
“Según lo revela el expediente, el apoderado de las sociedades demandantes
se pronunció en tiempo sobre el experticio, sin objetarlo, a fin de advertir el
error en que habría incurrido el perito al calcular los intereses de mora(…),
sin que el apoderado de La Nación se pronunciara sobre el asunto; quiere decir
entonces que la accionada bien podía acoger el experticio y fundar en éste su
decisión, porque las partes convalidaron cualquier error del experto, si es que
lo hubo”.
[254]
“Observa la Sala que la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural aportó al proceso arbitral los elementos fácticos y jurídicos que, a su
juicio, debían constituir el soporte del Laudo, es decir ejerció su derecho a
presentar alegaciones, de modo que no puede el Ministro accionante aducir que
el derecho a la defensa de la entidad que representa, por este aspecto, fue
quebrantado. // No resulta tampoco posible retrotraer la actuación, para que
los alegatos se repitan, a fin de abogar porque la parte vencida obtenga otro
resultado, porque las oportunidades procesales precluyen así las partes no las
utilicen debidamente, y no son los jueces los llamados a inmiscuirse en el
debate adecuando las actuaciones defensivas de las partes, sino los obligados a
resolver las controversias con imparcialidad, con sujeción al imperio de la
ley, a fin de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo
–artículo 2° C.P.”.
[255]
“Mediante Auto 009, proferido el 16 de 1999, concluida la etapa de alegatos,
la árbitro convocó a las partes para la celebración de la audiencia de fallo,
que se adelantaría el 3 de diciembre del mismo año, y, el día señalado, quedó
resuelto en forma definitiva el conflicto que fuera sometido a consideración de
la accionada, ya que - como se dijo- lo decidido no fue recurrido.  // Para
finalizar la Sala debe destacar que no le compete analizar los aspectos
sustantivos debatidos entre La Nación- Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y las sociedades contratistas, ya varias veces relacionadas, como tampoco
adentrarse en el Laudo que los dirimió, porque dichos aspectos ya fueron
dilucidados con efectos definitivos, con sujeción al ordenamiento
constitucional, por el juez del contrato, al punto que no es dable volver sobre
el asunto”.
[256]
“El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural invoca la protección del Juez
constitucional, “como último mecanismo de defensa judicial”, a fin de que se
restablezca el derecho fundamental al debido proceso de La Nación, quebrantado por la árbitro Yolanda Higuera de Gómez, al proferir el Laudo
protocolizado mediante Escritura Pública 241 de 2000, otorgada en la Notaría Cincuenta y Uno de esta ciudad, pero la acción es improcedente, porque el ordenamiento
cuenta con mecanismos adecuados para que las partes contradigan las decisiones
arbitrales, que los apoderados de La Nación no utilizaron, y la acción de
tutela no ha sido establecida para solventar la incuria procesal de las partes”.
[257]
“Como se ve, el accionante y el Ministerio Público pretenden revivir el
conflicto resuelto por la árbitro accionada - con sujeción a la ley -, con el
argumento de que la posición defensiva propia - asumida por el apoderado
legalmente designado por el Ministerio para representarla- fue equivocada o
deficiente, sin reparar en que la defensa es una garantía constitucional
incondicional concedida por la Carta a todo aquel que comparece o debe ser
llamado a un juicio, a fin de asegurarle la representación de sus intereses,
conforme cada parte lo considere oportuno y conveniente, sin sujeción al
resultado.  // Quiere decir lo anterior que el derecho a la defensa de la Nación Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural no fue quebrantado por la accionada,
porque aquella actuó en el asunto por intermedio de un profesional del derecho
en quien depositó su confianza, defendió su posición sin restricciones frente a
la de su contrario, efectuó sus alegaciones, y realizó la actividad probatoria
que consideró útil para influir en el convencimiento del juez, de acuerdo a sus
intereses.  // De suerte que las decisiones de instancia deberán confirmarse,
toda vez que a los jueces no les compete inmiscuirse en las posiciones defensivas
de las partes, así estas representen intereses públicos, sino actuar con
imparcialidad adoptando las medidas necesarias para evitar la indefensión de
los contendientes, sin valorar las actuaciones concretas de uno u otro, y es
deber de las partes procesales cumplir las decisiones judiciales sin
dilaciones”.
[258]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[259]
“La entidad accionante solicita se deje sin validez el Laudo por la
incorrecta interpretación de los términos del contrato suscrito entre AFA y
Electrocosta y la indebida valoración del dictamen pericial rendido,
actuaciones que, en parecer de la demandante, constituyen vías de hecho. // La Sala observa que para atacar estos presuntos errores no es procedente ninguno de los recursos
cuyas causales se trascriben. Por tal motivo, entrará a determinar el problema
jurídico del caso y, posteriormente, pasará a darle solución (…)”.
[260]
“En la presente ocasión, corresponde a la Sala Sexta determinar si el Tribunal de Arbitramento demandado desconoció abiertamente el
debido proceso de AFA (i) al considerar a la luz de los términos del contrato
COMER 005 y el Acta de liquidación del 9 de febrero de 2001 que no existía la
obligación  de realizar la auditoría a la obra entregada, y la visita conjunta
para verificar los resultados de la auditoría, en los términos señalados por
AFA, y (ii) al juzgar procedente la objeción por error grave propuesta por
Electrocosta frente al peritazgo realizado, por haberse pronunciado más allá de
lo pedido”.
[261]
“Tanto jueces como árbitros pueden llegar a incurrir en vías de hecho en su
labor de administrar justicia. Es necesario para estar incurso en tal figura
haber actuado arbitrariamente. La arbitrariedad en la actividad de los jueces
de la República se ha encuadrado dentro de las siguientes tipos de defectos:
orgánico, sustancia, procedimental y fáctico. La Corte ha aclarado que tratándose de arbitramentos en equidad si bien se puede incurrir en
conductas arbitrarias, éstas no serían encuadradas dentro de los posibles
efectos de un fallo en derecho. Así las cosas, los posibles defectos serían:
falta de motivación material o evidente irrazonabilidad. No obstante, si el
arbitraje es en derecho los tipos de defecto bajo los cuales se analizaría la
conducta serían los mismos en los que podría incurrir un juez de la República. Para tal fin, se considera oportuno reiterar la sistematización de causales de vía
de hecho realizada por esta Corte”.
[262]
“En la presente ocasión, la Sala Sexta de revisión negará la tutela al
debido proceso de AFA, por considerar que (i) la interpretación de las
cláusulas del contrato realizada por el Tribunal de Arbitramento en el Laudo
Arbitral del 23 de mayo de 2003 y el Auto de Aclaración del 20 de junio del
mismo año es razonable y, en esa medida no constituye grave error sustantivo, y
(ii) si bien se presentó un error de carácter procedimental al haber
considerado que la objeción por error grave en el dictamen pericial estaba
llamada a prosperar, tal error no es constitutivo de una vía de hecho, puesto
que así se hubiera considerado el peritazgo como prueba no hubiera cambiado el
sentido del Laudo”.
[263]
El Magistrado Álvaro Tafur Galvis salvó su voto, por considerar que en este
caso era procedente el recurso de anulación contra el laudo, y no la tutela.
[264]
Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[265]
Sentencia SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[266]
Sentencia SU-047 de 1999, MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero.
[267]
Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[268]
Sentencia SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; reiterada en la
sentencia SU-047 de 1999, MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero.
[269]
Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[270]
Sentencia SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; reiterada en la
sentencia SU-047 de 1999, MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero.
[271]
Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[272]
Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[273]
Sentencia SU-047 de 1999, MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero.
[274]
Sentencia SU-159 de 2002, MP Manuel José Cepeda Espinosa
[275]
Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.
[276]
Cfr. la ya citada sentencia T-538 de 1994.
[277]
Ibíd. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Se dijo en esa
oportunidad: “Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de
evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una
situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales
consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta
contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia,
mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”.
[278]
Cfr. sentencia T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía. En aquella oportunidad se
concedió la tutela, pues todos estos antecedentes,  y, en especial, el hecho de
que el Inspector tomó la decisión en contra de la parte lanzada sin sustento
probatorio, conducirán a la Sala a la conclusión de ver aquí una vía de hecho,
y a la decisión de tutelar el derecho al debido proceso de Norma Sánchez,
aclarando que si bien, en principio, la Corte no puede sustituir al funcionario de policía en la apreciación de las pruebas, cuando hay una transgresión
ostensible y grave de los más elementales principios jurídicos probatorios, la Corporación no puede permanecer impasible frente a la violación del derecho al debido
proceso, derecho constitucional fundamental según el artículo 29 de la Carta.
[279] Cfr. sentencia T-239 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite
apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y
profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y,
por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela.  La vía
de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal,
haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las
determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas
a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de
antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la
posición contraria”.
[280]
Idem
[281]Cfr.
sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[282] Se debe señalar que el hecho de que en algunos de sus
argumentos, los accionantes planteen desacuerdos interpretativos respecto de
las leyes aplicables (Ley 80 de 1993), el contrato (GM-95-04-017) y el Acuerdo
de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, no impide que se entienda que en
esencia, en la acción de tutela, los accionantes están acusando al Tribunal de
Arbitramento de haberse pronunciado en el laudo sobre la validez del acto
administrativo de liquidación unilateral del contrato.
[283] Si bien los accionantes no citan el texto del
artículo 60 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la
vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos
cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo
requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes
contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el
pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar
antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del
contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o
a la fecha del acuerdo que la disponga.
“También
en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a
que haya lugar.
“En
el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a
que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder
declararse a paz y salvo.
“Para
la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del
caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del
bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago
de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en
general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la
extinción del contrato”.
[284] Si bien los accionantes no citan el texto del
artículo 61 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la
vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
61. DE LA LIQUIDACION UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la
liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma,
será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto
administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.
[285] Si bien los accionantes no citan el texto del
artículo 70 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la
vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
70. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la
cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
“El
arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las
partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía
habrá un sólo arbitro.
“La
designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de
arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.
“Los
árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la
producción del laudo respectivo.
“En
los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a
largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construído u
operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse
que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un
tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional”.
[286] Si bien los accionantes no citan el texto del
artículo 71 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la
vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
71. DEL COMPROMISO. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula
compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la
suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de
Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la
celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
“En
el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto del
arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del
tribunal y la forma de proveer los costos del mismo”.
[287] Folio 5 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
[288] Folio 16 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
Al
comparar la primera formulación de las vías de hecho en las que incurrieron los
entes accionados, frente a esta segunda enunciación, anteriormente citada, se
vislumbra que en esta última, los accionantes omiten mencionar la vía de hecho
relativa al “mal uso, por indebida interpretación, de los artículos 70 y 71
de la Ley 80 de 1993”.
[289] En el mismo sentido, en apartes posteriores de la
demanda de tutela, los accionantes afirman lo siguiente: “(…) dicho Tribunal
(el de Arbitramento) se pronunció y decidió sobre aspectos que eran del
resorte exclusivo del acto liquidatorio. Así las cosas es evidente que las
pretensiones instauradas por la Sociedad de Concesiones de Infraestructura S.A.
CISA se circunscribían a la liquidación del contrato y así fueron decididas por
el Tribunal sin tener en cuenta la existencia previa de la Resolución por medio de la cual la Gobernación del Valle ya había liquidado el contrato y que
se encontraba en firme y revestida por la presunción de legalidad que cobija
todo acto de la administración que se encuentre vigente, desbordando así los
límites que la ley ha conferido a los particulares que se envisten
transitoriamente de árbitros”. (folio 10 del cuaderno principal número 1
del expediente T-980611).
[290] Folio 5 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
[291] Folio 12 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
[292] Folio 13 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
[293] Folio 10 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
En
la demanda de tutela, los accionantes hicieron mención, a lo que denominaron la
“disyuntiva” en la que se encontraba para ese momento el Departamento
del Valle del Cauca y que describieron de la siguiente manera: “Por una
parte, existe la Resolución No 095 de 2001 por medio de la cual se liquida
unilateralmente el contrato de concesión No GM-95-04-017 de 1995, suscrito
entre el Departamento del Valle del Cauca y la firma Concesiones de
Infraestructura S.A. CISA y se ordena a esta última pagar la cantidad de
$7.364.438.799.oo.
“Dicha
resolución se encuentra en firme, no ha sido demandada y ya prescribió el
término que tenía la empresa concesionaria para instaurar la acción
contenciosa.
“Por
la otra de acuerdo al Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento
el día 24 de Abril de 2003 y confirmado por el Honorable Consejo de Estado, el
Departamento del Valle debe cancelar a la empresa concesionaria la cantidad de
$20.743.302.874.oo por  según la liquidación hecha por el Tribunal de
Arbitramento” (Folio 15 del cuaderno
principal número 1 del expediente T-980611).
En
el mismo sentido, en el acápite de hechos de la demanda de tutela, los
accionantes señalaron lo siguiente: “En la actualidad existen dos actos
jurídicos que afectan el patrimonio económico del Departamento del Valle. Uno,
la liquidación unilateral contenida en la resolución 095 del 17 de septiembre
del 2001, y el segundo, el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de
Arbitramento de manera posterior el día 24 de abril de 2003 el cual no fue
anulado por  el Honorable Consejo de Estado”. (folio 4 del cuaderno
principal número 1 del expediente T-980611).
[294] Al revisar la sustentación del recurso de anulación
interpuesto por la Gobernación del Valle se observa que la segunda causal de
anulación alegada (contenida en el punto tercero del memorial) a la que hace
referencia el aparte citado, corresponde a la causal del numeral 3 del artículo
72 de la Ley 80 de 1993 (el cual fue compilado en el numeral 3 del artículo 230
del Decreto 1818 de 1998) que se refiere a cuando la parte resolutiva del laudo
contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias, pero exige para
su procedencia que esta situación haya sido alegada oportunamente ante el
tribunal de arbitramento.
Al
comparar la causal de anulación a la que se refiere el párrafo de la sentencia
acusada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citado por los accionantes
en la demanda de tutela, con la causal de anulación sobre la que versa el
aparte del memorial de sustentación del recurso de anulación, citado por los
accionantes en la demanda de tutela, y mediante el cual pretenden demostrar que
la liquidación del contrato “fue un hecho alegado por las partes mediante la
invocación del recurso de anulación” (folio 6 del cuaderno principal número
1 del expediente T-980611), la Corte constata que no se trata de la misma
causal de anulación (el párrafo de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citado en la demanda de tutela, corresponde al estudio
de la causal relativa a cuando el laudo ha recaído sobre puntos no sujetos a la
decisión de los árbitros o éstos concedieron más de lo pedido y el párrafo del
memorial de sustentación del recurso de anulación, citado en la demanda de
tutela, corresponde a la causal relativa a cuando la parte resolutiva del laudo
contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias).
Al
respecto, ver los folios 6 y 7 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611, los folios 199 al 203 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611 y los folios 264 al 289 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611, que corresponden a los folios 60 al 85 de la sentencia 25021 del 11
de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[295] Folios 6 y 7 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
[296] En la parte resolutiva de la sentencia C-1436 de 2000
(MP: Alfredo Beltrán Sierra, con salvamento de voto de la magistrada Cristina
Pardo Schlesinger y con salvamento de voto del magistrado Álvaro Tafur Galvis) la Corte Constitucional decidió lo siguiente: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de
la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver
los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo,
la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los
particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos
administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes
excepcionales”.
[297]
Folio 13 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[298]
Folio 13 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[299] El acto administrativo de liquidación unilateral del
contrato fue proferido por la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca
estando en curso el trámite arbitral [más exactamente, fue
proferido el 17 de septiembre de 2001, esto es, con posterioridad a la notificación
de la demanda arbitral al Departamento del Valle del Cauca (24 de mayo de
2001), y a la contestación de la demanda arbitral por parte de este
Departamento (6 de julio de 2001), pero con anterioridad a que se efectuara la
audiencia de conciliación prearbitral (21 de noviembre de 2001) y a la
instalación del Tribunal de Arbitramento (8 de febrero de 2002)].
[300]
Folio 91 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[301]
Folios 91 y 92 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
En el Auto No 20 del 31 de
mayo de 2002 el Tribunal de Arbitramento resolvió el referido recurso de
reposición y confirmó la decisión que había adoptado en el Auto No 18,
aclarándola en el sentido de que el Departamento del Valle del Cauca sólo debía
exhibir “el documento relativo al recurso interpuesto por la parte
convocante contra el acto de liquidación” (Folio 101 del cuaderno de anexos
número 10 del expediente T-980611).
Al respecto, el Tribunal de
Arbitramento señaló lo siguiente:
“(...) tal como lo
manifestó la parte convocante en su escrito de demanda, y lo expresó el
apoderado de la parte convocada en esta audiencia, la demanda no busca
pronunciamientos del Tribunal sobre aspectos de legalidad de acto
administrativo alguno. Este es un asunto que el Tribunal tiene muy claro. Las
pretensiones de la demanda que circunscriben el ámbito de competencia del
Tribunal en ningún momento solicitan declaratoria alguna relacionada con la
legalidad o ilegalidad de actos administrativos y por tanto este tema no está
incluido en las pretensiones de la demanda.
“Decir que con la
exhibición del documento relacionado con el recurso interpuesto por la parte
convocante contra el acto de la liquidación del contrato, implica que el
Tribunal se pronunciara sobre la legalidad del mencionado acto, es una
afirmación que carece de lógica y de fundamento jurídico(...)”  Folio 100
del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[302] Respecto de la competencia de los Tribunales de
Arbitramento para liquidar los contratos administrativos, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en la consulta 1417 del 25 de abril de 2002 (CP: Susana
Montes de Echeverri) señaló lo siguiente:
“En
ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, pueden
válidamente, cuando no han logrado un acuerdo sobre la liquidación de un
contrato estatal, con invocación de la facultad legal otorgada por la ley 80 de
1.993, artículos 68 y 70, convenir que un tercero realice tal liquidación. En
efecto, en el primero de los artículos citados,  la ley dispuso:
‘Las entidades a que se refiere el artículo 2° del
presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil,
rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual.
‘Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán
al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales
previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción’.
(las negrillas no son del texto de la ley),
“Y el artículo 70 agregó:
‘En los contratos estatales podrá incluírse la
cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación’. (las negrillas no son
del texto de la ley)
“Como antes se enunció, es propósito de la ley que se
busque la solución de común acuerdo alrededor de los conflictos o diferencias
que puedan surgir de la ejecución del contrato, incluyendo su liquidación.
“Por ello, resulta acorde con el espíritu de la ley
que, en orden a solucionar sus diferencias en una manera directa, las partes
utilicen los mecanismos de solución alternativa de conflictos y, como en el
caso narrado por el Señor Ministro de  Gobierno en su consulta, acuerden llevar
a un Tribunal de Arbitramento sus diferencias específicas”. (Folio 125 del cuaderno principal número 4 del
expediente T-980.611).
En
el mismo sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia
25021 del 11 de marzo de 2004 (CP: María Elena Giraldo Gómez) expuso lo
siguiente:
“La Sala se remite a los antecedentes (fácticos y normativos) de la causal anterior para destacar
que si bien en la cláusula compromisoria (en forma tácita) y en el acuerdo de
convocatoria (en forma expresa) se incluyó dentro de los temas a ser sometidos
a la decisión de árbitros, el de la liquidación del contrato, ello de acuerdo
al marco normativo de competencia establecido a la justicia arbitral, no genera
la ilegalidad de la cláusula o del acuerdo de convocatoria, dado que se trata
de un asunto susceptible de ser definido por el juez ordinario o de excepción”.
(Folios 243 y 244
del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611).
[303]
Folios 80, 81 y 90 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611.
[304]
Folio 148 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980.611.
[305] El Departamento del Valle del Cauca alegó las
siguientes cuatro causales de anulación: (i) “el haberse fallado en conciencia,
cuando el laudo debió haberse pronunciado estrictamente en derecho”, (ii) “contener
la parte resolutiva del laudo errores y disposiciones contradictorias”, (iii)
“haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los
árbitros y haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido” y
(iv) “la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa
ilícita” (Folios 192 al 204 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611).
[306] Folio 202 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
La
redacción textual de la causal de anulación contenida en el numeral 4 del
artículo 72 de la Ley 80 de 1993 es la siguiente: “haber recaído el laudo
sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más
de lo pedido”.
[307] El siguiente es un aparte del extracto citado de la
sentencia 20.356 del 4 de abril de 2002 de la Sección Tercera:
“a. Las imputaciones hechas por la Fábrica de Licores del Tolima contra el laudo por conceptos de dicha causal son las relativas
a que los árbitros se pronunciaron sobre puntos que no estaban sujetos a su
decisión como son, de una parte, la inaplicación por invalidez de una cláusula
y, de otra, el análisis sobre un acto administrativo, como fue el contenido en
la manifestación de la citada Fábrica de suspender el contrato.
“b.  La causal legal de nulidad en estudio contempla
dos tipos de supuestos: *) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a
decisión y *)  Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse:
“=>      Por haber recaído el laudo sobre puntos no
sujetos a decisión, puede
presentarse:
·
O cuando las materias del
pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles
por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de
decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que
pueden conocer los árbitros y
·
O cuando la materia
transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del
pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a
los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).
“=>     Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta
cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las
peticiones de la demanda (fallo ultra petita)”. (negrillas y subrayado del texto original). Folios
202 y 203 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.
[308] Folio 203 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
[309] Al respecto, señaló lo siguiente la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004: “Como
puede apreciarse, los reproches formulados se encuentran ligados a la
competencia de los árbitros. Los hechos aducidos como reproche aluden a la
competencia de la justicia arbitral la cual está delimitada por la ley,
concretada dentro de esos parámetros por el convenio de las partes (o en el
contrato o en el compromiso) sobre controversias que por su naturaleza son
transigibles y materializada en la demanda, mediante la formulación de
pretensiones”. (Folio 265 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611, que corresponde al folio 61 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de
2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado).
[310] La Sección Tercera fijó la siguiente estructura para
el análisis de los argumentos presentados por el Departamento del Valle del
Cauca frente a la procedencia de la causal de anulación contenida en el numeral
4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993: “El Consejo de Estado para
determinar si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria o
el actor en su demanda de convocatoria al Tribunal, delimitaron la competencia
de la justicia arbitral en los términos atrás indicados, hará alusión: en
primer lugar a las controversias susceptibles de ser sometidas a la
justicia arbitral, y las que escapan de su competencia por orden legal y
constitucional; en segundo lugar, a las competencias expresamente
deferidas por las partes, de acuerdo con la cláusula compromisoria y la demanda
arbitral; en tercer lugar a la naturaleza y contenido de las decisiones
emitidas por el Tribunal y si esos pronunciamientos alteraron, según afirma el
recurrente, “el contenido o alcances del acto de liquidación unilateral de
contrato” y por tanto se pronunciaron indirectamente sobre decisión unilateral
de la Administración” (negrilla del texto original). Folios 265 y 266 del
cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde a los
folios 61 y 62 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[311]
La sentencia que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación fue
proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de marzo de 2004.
Los tutelantes interpusieron la acción de tutela el 21 de mayo de 2004.
[312]
El proceso arbitral está cimentado en la voluntad de las partes. Son éstas las
que deciden si las controversias que se susciten entre ellos van a ser
resueltas o no por un tribunal de arbitramento; de igual manera son las partes
las que definen específicamente cuáles controversias serán resueltas por el
tribunal y qué fundamentos (en derecho o en equidad) se tendrán en cuenta en la
decisión. Son las partes, por su propia voluntad, las que habilitan a
los árbitros para conocer de sus controversias.
[313]
Al respecto, el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 establece lo siguiente:
“La
primera audiencia de trámite se desarrollará así:
“1.
Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y
las cuestiones sometidas a decisión arbitral y se expresarán las pretensiones
de las partes estimando razonablemente su cuantía.
“2.
El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es
susceptible de recurso de reposición.
“3.
El Tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de
oficio estime necesarias.
“4.
Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria recibirá la actuación
en el estado que se encuentre en materia probatoria y practicará las pruebas que
falten, salvo acuerdo de las partes en contrario.
“5.
Fijará fecha y hora para la siguiente audiencia.
“Parágrafo.
Si el Tribunal decide que no es competente, se extinguirán definitivamente los
efectos del pacto arbitral . (Artículo 124 Ley 446 de 1998)”.
[314]
Art. 1466, Código de Procedimiento Civil de Francia; Art. 186.1, Ley de Derecho
Internacional Privado de Suiza, 1987; Art. 8-1 del Concordato Suizo; Art. 1697
del Código Judicial de Bélgica, 1972; Art. 1052(1) del Código de Procedimiento
Civil de Países Bajos, 1986; Art. 23(3) de la Ley 36 de 1988 de España; Art. 21(1) de la Ley 31/86 de Portugal, sobre arbitraje voluntario; Sección 30 de la Ley de Arbitraje de Inglaterra, 1996; Art. 1040 del ZPO Alemán, 1997.
[315] Ver el art. V-3 del Convenio Europeo sobre Arbitraje
Comercial Internacional; el art. 41 de la Convención de Washington que creó el CIADI; y la Ley Modelo de UNCITRAL, Art. 16-3.
[316] Art. 15.1 de las Reglas de la American Arbitration Association; Art. 8.3. de las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional; Art. 14.1 de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres
(LCIA).
[317] Art. 21.1 de las Reglas de UNCITRAL
[318] Ver a este respecto: Emmanuel Gaillard y
John Savage (eds.): Fouchard Gaillard Goldman “On International Commercial
Arbitration”. Kluwer Law International, 1999. También se puede consultar:
Bühring-Uhle, Christian: “Arbitration and Mediation in International Business”.
Kluwer Law International, 1996, p. 42-44; Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela
Editor, Buenos Aires, 2000; Várady, Tibor, Barceló, John y von Mehren, Arthur:
“International Comercial Arbitration”. American
Casebook Series – West Group, St. Paul, 1999, p. 111.
[319]
Ver el caso Nottebohm (1953) y el caso relativo al Laudo Arbitral adoptado por
el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 (1960), ambos de la Corte Internacional de Justicia.
[320]
Folio 42 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 30 del contrato GM-95-04-017.
[321]
Folio 42 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 30 del contrato GM-95-04-017.
[322]
En el numeral primero del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de
Arbitramento las partes hacen referencia al parágrafo único de la cláusula
trigésimo octava del contrato de concesión (en el que se pactó la cláusula
compromisoria del contrato), y a dos documentos, uno fechado el 6 de junio de
2000 y otro fechado el 21 de octubre del mismo año. Al respecto se debe señalar
que en los considerandos 3 y 4 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal
de Arbitramento se mencionan estos dos documentos y se afirma que mediante el
primero, las partes fijaron un nuevo plazo para realizar la liquidación del
contrato por mutuo acuerdo. Adicionalmente, según lo señalado en el
considerando 4 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento,
en el acuerdo del 16 de junio de 2000 se pactó lo siguiente: “Que en el
evento de que las partes no logren el mutuo acuerdo para la liquidación del
contrato, ambas se comprometen a que la liquidación del contrato se realizará
mediante convocatoria de un tribunal de arbitramento en la forma y términos
previstos en el contrato”.
El segundo documento
mencionado en el numeral primero del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal
de Arbitramento es uno fechado el 21 de octubre, mediante el cual, según lo
establecido en el considerando 4 de la referida Acta de Acuerdo de
Convocatoria, las partes prorrogaron nuevamente el plazo para liquidar el contrato
y establecieron que “todos los puntos contemplados en el documento de fecha
16 de junio quedan vigentes y entre otros el siguiente: ‘Que en el evento de
que las partes no logren el mutuo acuerdo para la liquidación del contrato,
ambas se comprometen a que la liquidación del contrato se realizará mediante
convocatoria de un tribunal de arbitramento en la forma y términos previstos en
el contrato’”.
Folios 72 y 73 del cuaderno
principal número 4 del expediente T-980611.
[323]
Folios 73 y 74 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.
[324] En el numeral segundo del Acta de Acuerdo de
Convocatoria a Tribunal de Arbitramento las partes pactaron lo siguiente: “REGLAS
DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Que de acuerdo a lo expresado en la Cláusula Trigésimo Octava parágrafo único el tribunal presentará las siguientes reglas:
“1. Las diferencias
emanadas del Contrato de Concesión, serán resueltas por árbitros colombianos.
“2.
Su fallo será siempre en Derecho.
“De
igual manera y de mutuo acuerdo las partes convienen:
“3.
La solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento se presentará ante el
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, rigiéndose por el
Reglamento Interno que dicho organismo posee.
“4.
Los árbitros serán tres (3).
“5.
Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la admisión de la demanda por parte
de la Cámara de Comercio de Cali, cada una de las partes presentará una lista
con tres (3) árbitros por ellas designados, eligiéndose de la lista propuesta
por la contraparte uno de los árbitros, siendo seleccionado el tercer árbitro
por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. de su lista de árbitros,
comprometiéndose cada una de ellas a su aceptación. PARAGRAFO: En el evento de
que en las listas de árbitros presentadas inicialmente por las partes,
existiere uno o varios nombramientos en común, automáticamente uno de ellos
será designado como tercer árbitro y se procederá a la elección de los otros
dos (2) árbitros por cada una de las partes de la lista restante propuesta por
la contraparte, comprometiéndose cada una de ellas a su aceptación.
“6.
La duración del proceso arbitral será de seis (6) meses contados desde la
primer audiencia de trámite, plazo que podrá ser prorrogado por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido si ello fuere necesario para la
producción del laudo respectivo, sin perjuicio de las prórrogas o suspensiones
que de común acuerdo las partes propongan en el proceso.
“7.
Los costes derivados de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento así como
los que se deriven de su desarrollo hasta el laudo arbitral final serán
costeados a partes iguales entre la Gobernación del Valle del Cauca y el Concesionario, comprometiéndose ambas partes a proveer los fondos requeridos por el
tribunal en forma, cantidad y plazo.
“8.
En lo no regulado en este documento, el Tribunal de Arbitramento se regirá por
las disposiciones vigentes sobre la materia”. Folios 74 y 75 del cuaderno principal número 4 del
expediente T-980611.
[325]
Folios 1 al 129 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[326]“PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.-Que se declare en
relación con el Contrato de Concesión No. GM 95 - 04 - 0017 celebrado el 4 de
octubre de 1995 por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA con la sociedad
CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S. A. CISA,  la ocurrencia de hechos o
circunstancias imprevistas no imputables al Contratista, que dieron lugar al
rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión No. GM 95
-04-0017 en contra del concesionario”. Folio 9 del cuaderno de anexos número 10 del expediente
T-980611.
[327] “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.-Que se declare el incumplimiento por parte del DEPARTAMENTO DEL
VALLE DEL CAUCA del Contrato de Concesión No. GM 95-04-0017 celebrado entre
este Departamento y la sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S. A. CISA el
día 4 de octubre de 1995, y cuyo objeto,  de conformidad su cláusula primera,
consistió en la realización por el concesionario de: ‘1. La realización de los
estudios, diseños definitivos, rehabilitación y construcción de conformidad con
el anexo No. 1 adjunto al presente contrato y que forma parte integrante del
mismo. 2. Operación, conservación y mantenimiento del proyecto por el tiempo
que dure la concesión. Las actividades incluidas para cumplir el objeto del
contrato son: el diseño para la construcción, la  financiación, la
construcción, el suministro, la instalación, el montaje y la prueba de equipos,
la puesta en funcionamiento y la operación del proyecto, las cuales deben
hacerse en un todo  de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y
obligaciones establecidas en este documento, en la propuesta del concesionario
de fecha 19 de abril de 1995 y 11 de mayo de 1995, aceptada por el DEPARTAMENTO
DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS en el Preacuerdo de Adjudicación de fecha 11 de mayo de 1995 y en el Anexo Técnico No. 1
adjunto en lo no modificado por los documentos anteriores”. Folio 9 del cuaderno de anexos
número 10 del expediente T-980611.
[328] “PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que como consecuencia
de la declaración anterior se condene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al
restablecimiento de los derechos del concesionario, sociedad CONCESIONES DE
INFRAESTRUCTURA S. A. -CISA, a través del reconocimiento y pago de la totalidad
de la inversión realizada por el contratista junto con la rentabilidad esperada
sobre la misma, según la oferta presentada por éste y la ejecución del contrato
de concesión No. GM 95-04-0017 y sus modificaciones, así como de los
sobrecostos y perjuicios de todo orden que a ésta le fueron causados, bien sea
en razón del incumplimiento contractual por parte del DEPARTAMENTO DEL VALLE
DEL CAUCA, o por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que
dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato, y a la
imposibilidad de su ejecución integral, todo de conformidad con los artículos
4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, según resulten probados en este proceso”.  Folio 10 del cuaderno de anexos
número 10 del expediente T-980611.
[329] “PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.- Que se condene al
DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al pago de  intereses moratorios por todo el
tiempo de la mora a la tasa doblada del interés civil corriente sobre las sumas
líquidas actualizadas que resulten a su cargo ya sea por su incumplimiento
contractual o por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que
dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato en contra de
la sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S. A.- CISA (Artículo 884, Código de
Comercio)”. Folio 10
del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[330]
CISA presentó tres pretensiones subsidiarias, una referente al reconocimiento
de intereses comerciales desde la fecha de causación de la obligación de repago
de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios hasta
la fecha de la providencia que ponga fin al proceso; otra referente al
reconocimiento de la actualización monetaria de las sumas reconocidas a su
favor en el laudo arbitral, desde la fecha de causación de la obligación de
repago de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios
hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente
se ordenara pagar intereses legales doblados sobre el monto de los perjuicios
(ya actualizado) y para el mismo periodo de tiempo; y la última, referente al
reconocimiento de la actualización monetaria de las sumas reconocidas a su
favor en el laudo arbitral, desde la fecha de causación de la obligación de
repago de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios
hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente
se ordenara pagar intereses legales sobre el monto de los perjuicios (ya
actualizado) y para el mismo periodo de tiempo. A continuación se cita el texto
de las referidas pretensiones subsidiarias:
“PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.-En subsidio de la pretensión tercera principal, solicito que se
condene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al pago de las sumas que resulten a
su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales desde la época de
la causación de la obligación de repago de la inversión realizada por el
contratista concesionario, y de la causación de los sobrecostos y perjuicios de
todo orden en los que éste incurrió, hasta la fecha de la providencia que ponga
fin al proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código
de Comercio”.
“PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.-En subsidio de la pretensión tercera principal y de la primera
subsidiaria a la pretensión tercera principal, solicito que se condene al
DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al pago actualizado o corregido monetariamente
(con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del
dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de
la obligación de repago de la inversión realizada por el contratista
concesionario, y de la causación de los perjuicios y sobrecostos en que éste
incurrió, hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que
adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal  monto de
perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1993, art. 4, num.
8)”.
“PRETENSIÓN
TERCERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.-En subsidio de la
pretensión tercera principal y de las anteriores pretensiones subsidiarias a la
pretensión tercera principal, solicito que se condene al DEPARTAMENTO DEL VALLE
DEL CAUCA al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar
los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que
resulten a su cargo desde la época de la causación de la obligación de repago
de la inversión realizada por el contratista concesionario, y de la causación
de los perjuicios y sobrecostos en que éste incurrió, hasta la fecha de la
providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar
intereses legales sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo
período (Ley 80 de 1993, art. 4, num. 8)”. Folios 10 y 11 del cuaderno de anexos número 10 del
expediente T-980611.
[331] “PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL.- Que se liquide el
contrato estatal de concesión No. GM 95-04-0017 celebrado el 4 de octubre de
1995 por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA con la sociedad CONCESIONES DE
INFRAESTRUCTURA S.A.-CISA”. Folio 11 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[332]“PRETENSIÓN
QUINTA PRINCIPAL.-Que se ordene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA dar
cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. Folio 11 del cuaderno de anexos
número 10 del expediente T-980611.
[333]“PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL. Que se condene al
DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al pago de las costas del juicio y las agencias
en derecho”. Folio 11 del cuaderno de
anexos número 10 del expediente T-980611.
[334] El objeto de la primera audiencia de trámite
(realizada el 15 de marzo de 2002) incluyó entre otros asuntos, la definición
de la competencia del Tribunal de Arbitramento. Para tal efecto, en primer
lugar, el presidente del Tribunal le solicitó a la Secretaria que diera lectura a la cláusula compromisoria, contenida en el parágrafo único de
la cláusula trigésima octava del contrato y al Acta de Acuerdo de Convocatoria
a Tribunal de Arbitramento (folio 3 del Acta No 2 del Tribunal). Posteriormente
el Tribunal hizo una serie de consideraciones respecto de: (i) “las
controversias sometidas al Tribunal de Arbitramento” (folios 3 al 5 del
Acta No 2 del Tribunal), (ii) la “competencia del Tribunal” (folios 5 al
9 del Acta No 2 del Tribunal), (iii) la “capacidad para ser parte” (folio
9 del Acta No 2 del Tribunal), (iv) la “capacidad procesal” (folio 10
del Acta No 2 del Tribunal), (v) la “demanda” (folio 10 del Acta No 2
del Tribunal), (vi) el “trámite prearbitral” (folio 10 del Acta No 2 del
Tribunal) y (vii) las “consignaciones” (folio 10 del Acta No 2 del
Tribunal). Una vez efectuadas tales consideraciones el Tribunal se declaró
competente para conocer y decidir en derecho la demanda presentada por CISA
ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali (folio 11 del Acta No 2 del Tribunal).
Respecto
del primer punto planteado en las consideraciones (“las controversias
sometidas al Tribunal de Arbitramento”) el Tribunal hizo un resumen de las
pretensiones planteadas por CISA en la demanda.
Respecto
del segundo punto (“competencia del Tribunal”) el Tribunal señaló que la
cláusula compromisoria y el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de
Arbitramento “se ajustan a los requisitos consagrados por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993”y que en la primera, las partes “manifestaron su decisión espontánea,
expresa y clara que ‘las diferencias que se susciten en relación con el
contrato, serán sometidas a árbitros colombianos. Los árbitros serán designados
en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en
derecho’ y en la segunda “esta decisión se reiteró y ratificó por ambas
partes, de manera prístina, reflexiva y expresa” (folio 5 del Acta No 2 del
Tribunal). Adicionalmente señaló lo siguiente respecto de las pretensiones
planteadas por CISA: “analizadas las pretensiones incoadas (...) el Tribunal
encuentra que ellas se comprenden en las diferencias enunciadas en la cláusula
compromisoria del Contrato de Concesión GM 95-04-017 y en el Acta de Acuerdo de
Convocatoria a Tribunal de Arbitramento (...)”(folio 7 del Acta No 2 del
Tribunal). Posteriormente afirmó que la cláusula trigésima octava del
contrato y el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento debían
considerarse en su conjunto como un solo pacto arbitral, y expuso las razones
que justifican tal conclusión (folio 7 del Acta No 2 del Tribunal). Folios 9 al
17 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611, que corresponden a
los folios 3 al 11 del Acta No 2 del Tribunal de Arbitramento.
[335]
Folios 14, 15 y 17 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611,
que corresponden a los folios 8, 9 y 11 del Acta No 2 del Tribunal de
Arbitramento. El Tribunal de Arbitramento adoptó la decisión sobre su propia
competencia mediante el Auto No 2 del 15 de marzo de 2002. Este fue publicado
en el Acta No 2.
[336]
Folios 28 al 30 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[337]
Folio 28 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[338]
Folio 28 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[339]
Folio 29 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.
[340]
Folios 17 al 19 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 11 al 13 del Acta No 2 del Tribunal de Arbitramento.
El Tribunal de Arbitramento adoptó la decisión sobre el recurso de reposición
interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca contra el Auto No 2 del 15
de marzo de 2002 (en el que el Tribunal decidió sobre su propia competencia)
mediante el Auto No 3 del 15 de marzo de 2002. Este fue publicado en el Acta No
2.
[341]
Folios 17 y 18 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 11 y 12 del Acta No 2 del Tribunal de Arbitramento.
[342] En el laudo, el Tribunal de Arbitramento resume la
excepción presentada por el Departamento del Valle del Cauca, referente a la
falta de jurisdicción y de competencia, en los siguientes términos:
“Alega
la parte convocada que en la Cláusula Compromisoria no se facultó a los árbitros para efectuar la liquidación final del contrato; que según la cláusula trigésimo
segunda del contrato de concesión se estableció que la liquidación se
efectuaría en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, lo cual fue ratificado en el Acuerdo de Terminación del Contrato; que el
Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento bien se le considere como un
nuevo pacto arbitral o como una ampliación de la cláusula compromisoria, la
estipulación que le confirió al Tribunal de Arbitramento la facultad de
liquidar el contrato de concesión ‘está viciada de nulidad absoluta por
objeto ilícito, porque conlleva la renuncia de una potestad legal otorgada al
Departamento del Valle, en aras del interés público y que por lo tanto no tiene
el carácter de transigible’. Cita jurisprudencias y conceptos de
comentaristas del derecho que ella considera apropiados para fundamentar sus
argumentos. Y para concluir que el Tribunal de Arbitramento deberá declararse
incompetente para conocer de la demanda por cuanto la jurisdicción arbitral no
tiene dentro de sus facultades judiciales la potestad de liquidar el contrato”.
Folio 142 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 21 del laudo arbitral.
[343]
Folio 143 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 22 del laudo arbitral.
[344]
Ley 80 de 1993, artículo 72, numeral 2: “Haberse fallado en conciencia
debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en
el laudo”.
[345] En el recurso extraordinario de anulación, el
Departamento del Valle del Cauca alegó que el Tribunal de Arbitramento, al
decidir las excepciones de mérito y las objeciones contra los dictámenes
periciales, se apartó a tal punto de las normas que regulan la liquidación de
los contratos estatales, que no se puede afirmar que el laudo haya sido
proferido en derecho. Los accionantes citan al respecto la sentencia 6695 del 3
de abril de 1992 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se
señala lo siguiente: “sólo cuando el fallo que se dicte en derecho deje de
lado en forma ostensible el marco jurídico que deba acatar para basarse en la
mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia”. (Folios 194 al 199
del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611).
[346]
Folios 248 y 249 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 44 y 45 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004
de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[347]
Folio 258 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 54 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[348]
Folio 258 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 54 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[349]
Ley 80 de 1993, artículo 72, numeral 4: “Haber recaído el laudo sobre puntos
no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.
[350]
Respecto de la ocurrencia de la referida causal de anulación, el Departamento
del Valle del Cauca alegó lo siguiente: “(...) en el caso en análisis los árbitros
admitieron su competencia y produjeron un laudo, no obstante constituir
pretensión axial de la demanda arbitral la liquidación de un contrato estatal.
La capacidad de los árbitros es limitada y por fuera de ella se encuentra
cualquier pronunciamiento que implique emitir un juicio sobre la legalidad de
actos administrativos. Hacerlo significa que los árbitros produjeron un laudo
sobre puntos no sujetos a su decisión y pronunciarse sobre actos preparatorios
de la liquidación de un contrato estatal implica que los árbitros concedieron
más de lo que puede ser válidamente pedido”. (Folio 203 del cuaderno
principal número 1 del expediente T-980611).
[351]
Folios 275 y 276 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 71 y 72 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004
de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[352] Decreto 1818 de 1998, artículo 163, numeral 1: “La
nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los
demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan
sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el
transcurso del mismo”.
[353]
Respecto de la ocurrencia de la referida causal de anulación, el Departamento
del Valle del Cauca alegó lo siguiente: “Un pacto arbitral, llámese cláusula
compromisoria o compromiso, en el cual se faculte a los árbitros para decidir
sobre la liquidación de un contrato estatal, tiene objeto ilícito, y como tal,
se impone la declaratoria de su nulidad (...) El DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL
CAUCA siempre ha hecho hincapié en que es facultad suya exclusiva e
indelegable, decidir unilateralmente sobre la liquidación del contrato. De
igual manera ha objetado sin excepciones la pretendida habilitación de los
árbitros para decidir sobre actos administrativos incluidos los relacionados
con la liquidación del contrato”. (Folio 204 del cuaderno principal número
1 del expediente T-980611).
[354]
Folios 243 y 244 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde a los folios 39 y 40 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004
de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[355]
Folios 189 al 191 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 68 al 70 del laudo arbitral.
[356]
Al respecto, se debe señalar que en la parte resolutiva del laudo arbitral
acusado, el Tribunal de Arbitramento demandado ni siquiera hizo mención a este
acto administrativo.
[357]
Ordinal sexto de la parte resolutiva del laudo.
[358]
Ordinal primero de la parte resolutiva del laudo.
[359]
En la parte resolutiva del laudo, el Tribunal de Arbitramento se pronunció
acerca de: (i) las excepciones presentadas por el Departamento del Valle del
Cauca en la contestación de la demanda (ordinal primero de la parte resolutiva
del laudo), (ii) las objeciones presentadas por este Departamento contra el
dictamen de los peritos financieros y contra el dictamen de los peritos
ingenieros civiles (ordinal segundo de la parte resolutiva del laudo), (iii) la
comprobación de si ocurrieron circunstancias imprevistas que produjeron el
desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del contrato GM-95-04-017
y si éstas ocasionaron controversias de tipo patrimonial entre las partes del
contrato GM-95-04-017, que debían ser saldadas, tal como fue plateado por CISA
en la demanda arbitral (ordinal tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva
del laudo), (iv) la decisión de conceder o negar la pretensión relativa a
liquidar el contrato GM-95-04-017 (ordinal sexto de la parte resolutiva del
laudo), (v) la condena en costas (ordinal séptimo de la parte resolutiva del
laudo), (vi) la decisión sobre si el Departamento del Valle del Cauca debía
reembolsarle a CISA, la mitad del valor pagado por esta sociedad, por concepto
de gastos del Tribunal de Arbitramento y de honorarios de los árbitros, dado
que CISA había asumido la totalidad de tales costos (ordinal octavo de la parte
resolutiva del laudo), (vii) el cumplimiento de lo establecido en el inciso
primero del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, respecto del
envío inmediato del laudo, a quien sea competente para ejercer las funciones
del Ministerio Público ante la entidad territorial, dado que ésta fue condenada
en el laudo (ordinal noveno de la parte resolutiva del laudo), y (viii) lo
referente a la protocolización del laudo y a la expedición y entrega de copias
auténticas del mismo a las partes convocante y convocada y al Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali (ordinal décimo y
undécimo de la parte resolutiva del laudo).
[360]
Ley 80 de 1993, artículo 72, numeral 4: “Haber recaído el laudo sobre puntos
no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.
[361]
Respecto de la ocurrencia de la referida causal de anulación, el Departamento
del Valle del Cauca alegó lo siguiente: “(...) en el caso en análisis los
árbitros admitieron su competencia y produjeron un laudo, no obstante
constituir pretensión axial de la demanda arbitral la liquidación de un
contrato estatal. La capacidad de los árbitros es limitada y por fuera de ella
se encuentra cualquier pronunciamiento que implique emitir un juicio sobre la
legalidad de actos administrativos. Hacerlo significa que los árbitros
produjeron un laudo sobre puntos no sujetos a su decisión y pronunciarse sobre
actos preparatorios de la liquidación de un contrato estatal implica que los
árbitros concedieron más de lo que puede ser válidamente pedido”. (Folio
203 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611).
[362]
Folio 275 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 71 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[363]
Folios 275 al 276 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde a los folios 71 y 72 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004
de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[364]
Folio 280 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 76 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[365]
En el ordinal sexto de la parte resolutiva del laudo, el Tribunal del
Arbitramento señaló lo siguiente: “SEXTA. Denegar la pretensión Cuarta
principal”. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente
T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral.
[366]
Folios 187 al 189 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde a los folios 66 al 68 del laudo arbitral.
[367]
Folio 188 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 67 del laudo arbitral.
[368]
Folio 266 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 22 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[369] Dicho evento está previsto en el numeral 2 del
artículo 167 del Decreto 1818 de 1998 como uno de los que genera que el
Tribunal de Arbitramento cese en sus funciones.
Al
respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, cuando
emitió su concepto respecto de los interrogantes que le fueron formulados por
el Ministro del Interior, por petición del Gobernador del Valle del Cauca,
respecto de la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017, señaló lo
siguiente:
“Una
vez instaurada la demanda (ordinaria o arbitral) y dentro del trámite judicial
respectivo, existe la posibilidad legal de que las partes lleguen a un acuerdo
y desistan del pleito (Art. 342 C.P.C.), o de que se celebre una conciliación
entre ellas [arts. 101 (derogado por el artículo 49 de la ley 640 de 2001) y 104 L. 446/98] ante el juez de conocimiento y de esta forma se de por terminado el proceso y, más
aún, de que las partes celebren un contrato de transacción (art. 2496 C.C. y 340 C.P.C.) y de esta manera pongan fin a las diferencias que son motivo del juicio.
“Por ello, es claro que durante el trámite del proceso,
si bien la administración en forma unilateral no puede proceder a la
liquidación del contrato por cuanto la competencia fue trasladada por
determinación legal  en virtud de la demanda instaurada y admitida al juez de
conocimiento, por el contrario sí resulta procedente la liquidación bilateral o
por mutuo acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades antes enunciadas”.
(Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta 1417, 25 de abril de
2002, CP: Susana Montes de Echeverri, peticionario: Ministro del Interior).
Folio 129 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.
[370]
Folio 276 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponden a los folios 72 y 73 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004
de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[371] Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “(…) La Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que
aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral,
hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se
pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a
partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga
dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se
explicará enseguida”(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2000, Radicación
12723, CP: María Elena Giraldo Gómez, actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A).
En el mismo sentido, esa Corporación sostuvo lo
siguiente: “(…)En términos generales puede afirmarse que la competencia
temporal de la Administración para liquidar el contrato estatal, antes de la
reforma introducida por la ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando
muere el término que tenían la Administración y el contratista  para liquidarlo por mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias:
cuando la Administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por
medio de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y
cuando el contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar
unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir
del día siguiente en que la Administración no lo liquidó. De esa manera la Sala reitera su posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22 de junio
de 2000”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2001, Radicación 17952, CP:
María Elena Giraldo Gómez, actor: Departamento de Casanare).
En
el caso específico que se revisa, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado se pronunció respecto de la obligación de la Gobernación del Departamento Valle del Cauca de no sustraerse unilateralmente de la
jurisdicción del Tribunal de Arbitramento convocado y no desconocer el acuerdo
existente entre las partes respecto de someter las controversias derivadas del
contrato GM-95-04-107 al conocimiento del Tribunal. Al respecto señaló lo siguiente
en los considerandos del referido concepto:“Finalmente, debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido la competencia para realizar
la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1.995, pues la demanda
presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el
mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la  jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado como la
doctrina de la Sala de Consulta de la Corporación, ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar
unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se
expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del Departamento
había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por
lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los
actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del C.C.A”. De
igual manera, en la parte final del concepto emitido, la Sala de Consulta y Servicio Civil respondió en los siguientes términos la pregunta que le fue
formulada respecto de la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017: “1.
No es procedente la liquidación del contrato en los términos expuestos en la
consulta formulada a la Sala por el Señor Ministro de Gobierno, pues, de una
parte, existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato (Tribunal de
Arbitramento) su liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que
lo han suscrito y, de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto
administrativo unilateral de liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1.995, la Gobernación del Valle del Cauca había perdido competencia temporal para expedirlo pues había
sido notificado el auto de admisión de la demanda arbitral”. (las notas de
pie de página del original fueron omitidas) (Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, consulta 1417, 25 de abril de 2002,
CP: Susana Montes de Echeverri, peticionario: Ministro del Interior) (Folios
129, 133 y 134 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611).
Por
su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado al estudiar la causal de
anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que alegó el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo de la
referencia, señaló lo siguiente respecto de la imposibilidad de la Gobernación de este Departamento para sustraerse de manera unilateral de la competencia del
Tribunal de Arbitramento convocado y para desconocer unilateralmente el acuerdo
existente entre las partes en lo referente a someter la liquidación del
contrato al conocimiento del Tribunal de Arbitramento convocado:
“Así lo reconoce la ley cuando, en materia de
liquidación del contrato, se refiere primero a la competencia de las partes
contratantes, segundo a la competencia unilateral de la administración, y
tercero y en defecto de las dos anteriores, a la competencia del juez y a la
imposibilidad de que coexistan éstas últimas, una vez el juez asume el
conocimiento de la controversia liquidatoria, entre otras.
“Se destaca el artículo 136 numeral 10 literal del
Código Contencioso Administrativo cuando señala que en los contratos que
requieren liquidación y esta no es efectuada por la Administración dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las
partes o, en su defecto al establecido por la ley, “( ) el interesado podrá acudir a la jurisdicción para
obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2)
años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar ( )”.
“Así también lo ha reconocido la jurisprudencia desde
hace décadas cuando al pronunciarse sobre la competencia de la Administración para liquidar en forma unilateral el contrato estatal, ha señalado que dicha
facultad se extingue con la notificación del auto admisorio de la demanda al
demandado, ya que es a partir de este momento en que se integra la relación
jurídico procesal entre las partes y se torna la controversia en judicial, con
efectos vinculantes tanto para el juez como para las partes; a continuación se
citan apartes de algunas de estas decisiones.
(…)
“Así, cuando el Tribunal de Arbitramento se pronunció
sobre los temas indicados no desconoció el acto de liquidación unilateral del
contrato, por la sencilla razón de que la competencia para liquidar el contrato
fue suya a partir del momento en que la Administración contratante y contratista defirieron tal competencia a la justicia arbitral.
“Se llega a la anterior conclusión al observar que
para el momento en que se dio inicio a la función judicial de excepción con
efectos vinculantes para las partes - a partir de la notificación del auto
admisorio de la demanda de convocatoria al convocado -, la Administración no se había pronunciado mediante decisión unilateral productora de efectos
jurídicos, sobre la liquidación unilateral del referido contrato de concesión
(art. 61 ley 80 de 1993)”. (negrillas del texto original) (Folios 277, 278
y 281 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden
a los folios 73, 74 y 77 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado).
[372]
El Tribunal de Arbitramento convocado declaró en el laudo que ocurrieron
circunstancias imprevistas que rompieron el equilibrio económico del contrato
GM-95-04-017 (numeral tercero de la parte resolutiva del laudo), y como
consecuencia de ello, el Departamento del Valle del Cauca debía a pagarle a
CISA la suma de quince mil doscientos catorce millones trescientos diez y nueve
mil doscientos veintiocho pesos ($15.214´319.228 pesos), por concepto de
inversión o capital no recuperado, a diciembre 31 de 1999 (numeral cuarto de la
parte resolutiva del laudo). (Folio 190 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral).
Según lo señalado en el
laudo, la suma de quince mil doscientos catorce millones trescientos diez y
nueve mil doscientos veintiocho pesos ($15.214´319.228 pesos) resultaba de
descontar de la inversión o capital no recuperado por CISA, a diciembre 31 de
1999 (la cual ascendía a la suma de $17.999’801.539 pesos), las sumas de dinero
que para la fecha en la que fue proferido el laudo permanecían en los
fideicomisos del proyecto y que ascendían a la suma de $2.785´482.311 pesos.
(Folio 175 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que
corresponde al folio 54 del laudo arbitral).
De
igual manera, el Tribunal de Arbitramento reconoció a CISA la suma de cinco mil
quinientos veintiocho millones novecientos ochenta y tres mil seiscientos
cuarenta y seis pesos ($5.528´983.646 pesos) por concepto de intereses sobre el
capital no recuperado, a la tasa establecida en el contrato, liquidados entre
el 1° de enero de 2000 y el 24 de abril de 2003 (fecha en la que fue proferido
el laudo arbitral) (numeral quinto de la parte resolutiva del laudo). (Folio
190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al
folio 69 del laudo arbitral).
Respecto
del valor tenido en cuenta por el Tribunal de Arbitramento como inversión o
capital no recuperado por CISA, se debe señalar que éste provino del segundo
dictamen financiero (el primero fue objetado por el Departamento del Valle del
Cauca), y acogiendo, de los cuatro modelos financieros presentados en este
dictamen (que ascendían respectivamente a las sumas de $23.756’172.697 pesos,
$22.243’377.816 pesos, $19.855’320.745 pesos y $18.342’525.865 pesos; folio 171
del cuaderno principal número del expediente T-980.611), el modelo
correspondiente al flujo de caja del proyecto ajustado, el cual ascendía a la
suma de $19.855’320.745 pesos y descontaba el valor del anticipo no amortizado
(que ascendía a la suma de $1.589’000.000 pesos) y efectuaba los cálculos desde
el segundo semestre de 1995 hasta diciembre de 1999 (fecha en el que se terminó
el contrato por mutuo acuerdo). Sobre este valor, el Tribunal de Arbitramento
consideró necesario descontar (i) el valor de los bienes muebles adquiridos por
el concesionario y que no eran objeto de reversión, y que ascendían a la suma
de $126’772.392 pesos (folio 174 del cuaderno principal número del expediente
T-980.611) y (ii) el valor de una asesoría en el diseño del proyecto, que
ascendían a la suma de $ 554’724.816 pesos, y que no fue pactada en el
contrato. Sobre esta nueva suma el Tribunal de Arbitramento aplicó la
metodología del flujo de caja ajustado expuesta en el dictamen número 2 (tal
metodología está descrita en el folio 172 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980.611) y arrojó como resultado la suma de $17.999’801.539 pesos.
Dicha suma, una vez descontados los valores que se encontraban en los
fideicomisos, fue la que tuvo en cuenta el Tribunal de Arbitramento para
compensar a CISA “por el desequilibrio económico-financiero del contrato
consistente en el déficit que se registró entre los ingresos y egresos del
proyecto y con ella se retorna la inversión que no alcanzó su punto de
equilibrio durante la ejecución del proyecto hasta diciembre de 1999”. (folio 175 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611)
El
Tribunal de Arbitramento negó las pretensiones planteadas por CISA en la
demanda arbitral, relativas (i) al reconocimiento y pago de  sobrecostos y de
perjuicios (numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo), (ii) al pago de
intereses moratorios o comerciales sobre las sumas que le fueran reconocidas
por concepto de inversión o capital no recuperado (numeral quinto de la parte
resolutiva del laudo) y (iii) al pago de la actualización monetaria sobre el
capital no recuperado que le fuera reconocido por el Tribunal de Arbitramento
(numeral quinto de la parte resolutiva del laudo). (Folio 190 del cuaderno
principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del
laudo arbitral).
Respecto
de la negación del reconocimiento de la actualización monetaria sobre el
capital no recuperado se debe señalar que, el Tribunal de Arbitramento
consideró que en el contrato de concesión no se previó que además de reconocer
una tasa de interés, se aplicara la actualización monetaria (Folio 57 del laudo
arbitral, que corresponde al folio 178 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611). Con fundamento en esto negó la referida pretensión.
[373] El 17 de septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del Cauca profirió la Resolución 095 de 2001 “por medio de la cual
se liquida unilateralmente el Contrato No GM-95-04-017 de 1995, suscrito entre
el Departamento del Valle del Cauca y la Firma Concesiones de infraestructura S.A. CISA”. En el numeral segundo de la referida
resolución, la Gobernación del Valle del Cauca estableció que el valor neto que
el Departamento debía retribuirle a CISA, con ocasión del contrato de concesión
GM-95-04-017, era  siete mil trescientos sesenta y cuatro millones
cuatrocientos noventa y nueve pesos ($7.364.438.799 pesos), teniendo en cuenta
(i) el nivel de ejecución del contrato, para el 21 de diciembre de 1999, fecha
en la que fue terminado por mutuo acuerdo por las partes, (ii) la inversión de
capital efectuada por CISA, (iii) la tasa interna de retorno pactada en el
proyecto, aplicada durante el periodo comprendido entre la fecha en la que
ingresaron los dineros de capital de riesgo a una de las fiduciarias del
proyecto (29 de febrero 1996) y la fecha en la que se dio la reversión de la
concesión (24 de abril de 2000), y (iv) efectuando una serie de descuentos que la Gobernación consideró necesarios practicar para mantener el balance del contrato y de las
sumas reconocidas a CISA, los cuales ascendieron a la suma de veintidós  mil
seiscientos diecisiete millones quinientos veinticinco mil novecientos treinta
y dos pesos ($22.617´525.932 pesos).
Respecto
a los mencionados descuentos, la Gobernación del Valle del Cauca  señaló en la Resolución 095 de 2001 que los siguientes conceptos serían deducidos de la suma de dinero que
se le reconocería CISA: (i) valores que se encuentran en los fideicomisos del
proyecto y la rentabilidad de los mismos ($4.543’851.517 pesos), (ii) “el
valor del anticipo pendiente por amortizar, $1.769.216.933 a diciembre de 1998
y cedido por el concesionario al constructor (…)” y la rentabilidad sobre
el mismo, de acuerdo con la TIR del proyecto, (iii) los valores pagados por la Gobernación del Valle a la interventoría del proyecto, y la rentabilidad sobre éstos, de
acuerdo con la TIR del proyecto ($2.018.935.170 pesos) y (iv) “los valores
en proceso de pago por parte de la Gobernación a la Interventoría por $219’718.850 y por el pago de un lote en CAVASA, $314’472.000 (…)”. De igual
manera señaló que en el proyecto hubo excesos en los costos y que éstos también
le serían descontados a CISA. Al respecto, afirmó lo siguiente: “El valor
ejecutado del proyecto $29.556’316.795, a pesos de diciembre de 2000, se
comparó con los gastos totales del concesionario, efectuados durante el periodo
Febrero 29 de 1996 a Abril 24 de 2000, originados en los flujos de caja
presentados por los fideicomisos. Estos desembolsos deberían equivaler a una
suma similar al valor ejecutado. Sin embargo, evaluando el valor presente neto
de esos desembolsos a la TIR estimada del proyecto, se encontraron diferencias
en exceso por valor de $10.955’259.107, que también son deducidas del valor a
retribuir (…)”. Folios 33 al 57 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611.
[374] Al respecto, ver entre otras las siguientes
sentencias: C-543 de 1992 (MP: José Gregorio Hernández Galindo), T-079 de 1993
(MP: Eduardo Cifuentes Muñoz), T-158 de 1993 (MP: Vladimiro Naranjo Mesa),
T-231 de 1994 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz), T-1031 de 2001 (MP: Eduardo
Montealegre Lynett), SU-1184 de 2001 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), SU-159
de 2002 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), C-800 A de 2002 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), T-983 de 2001 (MP: Álvaro Tafur Galvis), T-949 de
2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-200 de 2004 (MP: Clara Inés Vargas
Hernández), T-774 de 2004 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa) y C–590 de 2005
(MP: Jaime Córdoba Triviño)
[375]
Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló lo siguiente en la
sentencia:
“En esta forma, para la Sala es claro que los planteamientos de los Señores Gobernador y Secretario Jurídico del
Departamento del Valle del Cauca están dirigidos a controvertir las decisiones
adoptadas en dos providencias judiciales y, por tanto, es forzoso concluir que
la acción de tutela ejercida resulta improcedente.
(...)
“Esta Sala, aún antes de
la citada sentencia de la Corte Constitucional [haciendo referencia a la sentencia C-543 de 1992] ha sostenido la improcedencia de la tutela
respecto de las providencias judiciales, puesto que su aceptación implica el
desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e incluso
la independencia de los jueces, consagrada en el artículo 228 de la Carta Política.
“Esa posición la
mantiene a pesar de que la Corte Constitucional, con posterioridad a la sentencia que declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, a partir de la Sentencia T-173 del 3 de marzo de 1993, introdujo la posibilidad del ejercicio
de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues considera que sigue
siendo válida la tesis de la improcedencia expuesta por esa misma Corporación
en la Sentencia C-543/92(...)
“En esta forma, la Sala llega a la conclusión de que la tutela propuesta contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali y la Selección Tercera del Consejo de Estado resulta improcedente,
en cuanto se dirige a controvertir lo decidido por esos organismos en el laudo
del 24 de abril de 2003 y la sentencia del 11 de marzo de 2004,
respectivamente.
“En esta forma, definida
la improcedencia de la acción de tutela ejercida por los Señores Gobernador y
Secretario Jurídico del Valle del Cauca, la Sala modificará la sentencia impugnada en cuanto negó la solicitud de tutela para, en su lugar, rechazarla por
improcedente”. (Folios 431, 434 y 435 del cuaderno principal número 1 del
expediente T-980611).
[376] Artículo 61. De la liquidación
unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o
las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada
directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo
motivado susceptible del recurso de reposición.
[377] Artículo 27. Ley 80 de 1993.
[378] Artículo 5 ídem.
[379] Así en la misma sentencia
C-1436 de 2000 citada anteriormente, la Corte concluyó que “las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas [refiriéndose
a las excepcionales], no pueden ser fundamento suficiente para que se
considere procedente  la derogación de la jurisdicción contenciosa
administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una
separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros,
que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la
decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción
contenciosa  el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad
de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un
poder que es indelegable, sino en  la seguridad jurídica que debe darse a los
asociados.”
[380] Estos mismos criterios fueron utilizados por la Corte Constitucional en las sentencias T-048 de 1999 y T-009 de 2000 para determinar cuándo
existía cosa juzgada en materia de tutela.
[381] SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero).
[382] SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[383] ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo);
SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319/94 (MP.
Hernando Herrera Vergara); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[384] ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[385] SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez).
[386] ST-413/92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-096/93 (MP.
Simón Rodríguez Rodríguez); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-259/95
(MP. Hernando Herrera Vergara); SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[387] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, sentencia de octubre 23 de 1974.
[388] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia de enero 18 de 1983 (MP. José María Esguerra Samper).
[389] En la sentencia SU-047 de 1999 la Corte Constitucional dijo: “la ratio dedicendi es la formulación general, más allá de
las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón
general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se
quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva.”
[390] Ver por ejemplo Auto A-031A de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Auto del 1º de agosto de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett;
Auto 003A de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[391] Auto 276 de 2001.
[392] Auto 131 de 2004.
[393] Auto 031 A de 2002