C-274-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
NOTAS DE RELATORIA: Mediante Auto 038 de fecha
11 de febrero de 2015, el cual se anexa en la parte final de esta providencia,
se corrige  el numeral octavo de su parte resolutiva.
Mediante Auto 354 de fecha 9 de agosto
de 2015, el cual se anexa en la parte final de esta providencia, se corrige el
literal b) del numeral octavo de su parte resolutiva
Sentencia C-274/13
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Contenido y alcance
Es  titular
del derecho a acceder a la información pública toda persona, sin exigir ninguna
cualificación o interés particular para que se entienda que tiene derecho a
solicitar y a recibir dicha información  de conformidad con las reglas que
establece la Constitución y el proyecto de ley. Esta disposición se ajusta a
los parámetros constitucionales del derecho de petición, de información y del
libre acceso a los documentos públicos, a los principios de la función pública,
que consagran los artículos 20, 23, 74 y 209 de la Carta
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS PROYECTOS DE LEY ESTATUTARIA-Características
Esta Corporación ha señalado que el examen que realiza reviste las
siguientes características: “(i) es jurisdiccional al estarle vedado estudiar
la conveniencia u oportunidad del proyecto de ley toda vez que sus fallos son
en derecho; (ii) es automático al no requerir para su inicio la presentación de
una demanda de inconstitucionalidad; (iii) es integral al tener que examinar el
proyecto de ley en su contenido formal y material, además de confrontarlo con
la totalidad de las disposiciones de la Carta; (iv) es definitivo en cuanto
debe decidir concluyentemente sobre el proyecto de ley, haciendo tránsito a
cosa juzgada constitucional; (v) es participativo en la medida en que cualquier
ciudadano podrá intervenir en el asunto para defender o impugnar el proyecto de
ley; y (vi) es previo al comprender la revisión anticipada sobre la
constitucionalidad del proyecto.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Requisitos
Un proyecto
de ley estatutaria debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) Haber sido
publicado en la Gaceta del Congreso, antes de darle curso en la comisión
respectiva. El art. 9 del Acto Legislativo 001 de 2003 dispuso que esta
exigencia también se aplica a los debates sobre los informes de las comisiones
de conciliación, los cuales deberán ser publicados por lo menos con un día de
anticipación a la sesión donde fuere votado. (ii) Haber sido aprobado en primer
debate en la correspondiente comisión permanente de cada cámara y en la
plenaria de cada cámara en segundo debate, mediante votación nominal y pública,
por mayoría absoluta, previo cumplimiento de los requisitos de publicación de
las ponencias. (iii) Haber respetado los términos fijados en el artículo 160
para los debates, a saber: entre el primero y el segundo debate en cada cámara
debe mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del
proyecto en una cámara y la iniciación de la discusión en la otra deben
transcurrir por lo menos quince días; (iv) Haberse dado aviso de que el
proyecto será sometido a votación en sesión distinta a aquélla en la que se
efectúa la respectiva votación y someter el proyecto a votación en la
oportunidad anunciada (art. 8 del Acto Legislativo 001 de 2003); (v) Haber sido
aprobado dentro de una sola legislatura, con la aclaración de que este plazo se
refiere únicamente el trámite dentro el Congreso, y no se extiende al período
que requiere la revisión previa que efectúa la Corte Constitucional; (vi) Haber
respetado los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad;
(vii) Cuando se trate de normas que tengan impacto directo diferenciado sobre
comunidades étnicas, de conformidad con los criterios que ha establecido la
Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, haber sido
sometido a consulta previa antes de iniciar su trámite en el Congreso.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LEY DE TRANSPARENCIA Y DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Trámite
legislativo
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA LEGISLATIVA-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN
EL AMBITO DE CONTROL CONSTITUCIONAL-Implicaciones
ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional/REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE
VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Importancia/ANUNCIO PREVIO DE VOTACION-Requisito
contemplado en artículo 8 del Acto legislativo 01 de 2003
TRAMITE LEGISLATIVO-Quórum, votación y
mayoría absoluta/VOTACION NOMINAL Y PUBLICA Y ADMISIBILIDAD DE LA EXCEPCION
DE VOTACION ORDINARIA-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Contenido y alcance/PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA ENTRE TITULO DE
LA LEY Y SU CONTENIDO-Contenido y alcance/TITULO DE LAS LEYES-Debe
corresponder al contenido
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No es un concepto
rígido que pueda restringir de manera excesiva la tarea del legislador
PRINCIPIOS DE UNIDAD DE MATERIA, CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE
EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Cumplimiento
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Determinación de núcleo temático/LEY-Núcleo
temático para determinar si viola o no el principio de unidad de materia
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRANSPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Conexidad temática, teleológica y sistémica
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRANSPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Cumplimiento de los principios de identidad flexible y
consecutividad/PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Contenido
y alcance/PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE O RELATIVA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Contenido
y alcance
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LEY DE TRANSPARENCIA Y DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Delimitación
del derecho de acceder a los documentos públicos en el marco constitucional
colombiano
PRINCIPIO DE MAXIMA PUBLICIDAD PARA TITULAR UNIVERSAL-Contenido y alcance
PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Contenido y alcance
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Elementos esenciales/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Principio
de transparencia/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Principio
de buena fe/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Principio
de facilitación/DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACION PUBLICA-No discriminación/DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACION PUBLICA-Principio de gratuidad/DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACION PUBLICA-Principio de celeridad y eficacia/DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACION PUBLICA-Principio de calidad de la información/DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Principio de divulgación proactiva de la información
PRINCIPIO DE DIVULGACION PROACTIVA DE LA INFORMACION-Alcance
CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Jurisprudencia constitucional/CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES
INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Contenido y alcance/CONSULTA PREVIA A LAS
COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Criterios
jurisprudenciales para determinar su obligatoriedad/CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Requisitos de tiempo, modo y lugar/CONVENIO
169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Contenido y
alcance
CONSULTA PREVIA-Consecuencias por
incumplimiento del procedimiento
CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Delimitación de criterios para identificar cuándo existe una
afectación de los grupos étnicos, directa, específica y particular derivada de
una medida legislativa
OBLIGATORIEDAD DE CONSULTA PREVIA POR MEDIDAS LEGISLATIVAS EN LAS
HIPOTESIS DE AFECTACION DIRECTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Reformulación de la regla general/MEDIDAS LEGISLATIVAS EN LAS
HIPOTESIS DE AFECTACION DIRECTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Importancia en
la determinación de la magnitud del impacto, si cada medida concreta es de
aplicación directa, o si se establece un marco normativo general que luego debe
ser implementado mediante otros actos jurídicos posteriores/MEDIDAS
LEGISLATIVAS EN LAS HIPOTESIS DE AFECTACION DIRECTA A LAS COMUNIDADES
INDIGENAS-Importancia de la historia y antecedentes para determinar si
existe afectación directa o no
La regla general sobre obligatoriedad de la consulta
previa en las hipótesis de afectación directa por las medidas legislativas fue
reformulada sintéticamente en la sentencia C-063 de 2010, así: “La regulación
que sobre el tema estableció el art. 6º del Convenio y el análisis de la
jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será
un mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de
las comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos
específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario
sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en
que la afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas
características. Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las
comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su
derecho de participación en dichas decisiones, sino que éstas se podrán
involucrar a través de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes
tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en
la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; la
posibilidad de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo,
puedan conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir
conceptos y solicitar audiencias; y en las posibilidades abiertas por las
previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena (…). No
queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será
obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas
que soportan las consecuencias de una medida legal o administrativa”. La Corte
Constitucional ha concluido que existe una afectación directa si se adopta, en
la medida legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre los cuales
los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos; por
ejemplo, en materia de educación. Habría igualmente una presunción de
afectación directa y profunda en todos asuntos relacionados con el territorio
ancestral, por el mandato expreso del art. 330
C.P.: si se trata de una medida que toca con este tema la Corte asume de por
sí la afectación profunda y directa. En esta misma medida, un parámetro
importante para determinar la afectación directa es si la materia del proyecto
se relaciona con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo,
la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente por sí misma
para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso el
alcance y contenido específico de cada medida como tal, para efectos de
establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los
derechos, relevante(s) en cada caso. La jurisprudencia de la Corte también ha
determinado que es relevante establecer, para determinar la magnitud del
impacto, si cada medida legislativa concreta es de aplicación directa, o si
establece un marco normativo general que luego debe ser implementado mediante
otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos
administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades
puntuales). Esto incide también sobre el remedio a aplicar en caso de que la
Corte declare inexequible la norma por falta de consulta previa. La historia y
los antecedentes de cada medida legislativa también han sido considerados
jurídicamente relevantes y significativos por la Corte para efectos de
determinar si existe una afectación directa o no. Así, es jurídicamente
pertinente –y en casos determinante- la posición adoptada por los pueblos
indígenas y tribales frente a cada medida legislativa en concreto, tal y como
han sido expresadas públicamente en relación con su proceso de adopción;
también son relevantes las posturas asumidas por el Gobierno y por los
legisladores, examinadas en tanto indicaciones de cuál sería su impacto sobre
los grupos étnicos. Finalmente, para la Corte la determinación de la gravedad
de la afectación de la medida legislativa debe analizarse según el significado
que tengan para los pueblos indígenas y tribales afectados los bienes o
prácticas sociales interferidas – por ejemplo, su territorio. El análisis del
impacto de la medida se realiza a partir de las características específicas de
la comunidad concreta afectada, y de su comprensión del contenido material de
dicha política.
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES
ETNICAS-Métodos interpretativos para identificar la afectación
directa de estas comunidades
En cuanto al
método interpretativo empleado para establecer en cada caso concreto si es
necesaria la consulta previa de una medida legislativa, el primer paso del
juicio de afectación es la interpretación de la norma para discernir su alcance
y sus impactos. Para interpretar el contenido y alcance de las medidas
legislativas en casos concretos, la Corte ha aplicado varios métodos
hermenéuticos –aunque no necesariamente todos al tiempo en un mismo caso: la
interpretación textual  del cuerpo normativo como un todo; la interpretación
sistemática, teniendo en cuenta otras normas dentro del mismo sistema
normativo; la interpretación histórica y la interpretación contextual (incluyendo
la historia de la medida, las controversias suscitadas alrededor de la norma,
protestas y pronunciamientos sobre su contenido, modificaciones que sufrió en
su trámite, etc.); y la interpretación teleológica.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRANSPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Impacto fiscal
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Jurisprudencia
constitucional/DERECHOS DE PETICION, DE INFORMACION Y DE ACCESO A DOCUMENTOS
PUBLICOS-No obstante esa conexión axiológica, cada derecho tiene una
entidad propia y un contenido autónomo discernible
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Funciones
esenciales/DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Garantiza la
participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos/DERECHO
DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Instrumento para el ejercicio de otros
derechos constitucionales/DERECHO A LA INFORMACION-No es solamente el
derecho a informar, sino también el derecho a estar informado/DERECHO DE
ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Persigue fines constitucionalmente legítimos/PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD-Alcance/DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Garantiza
la transparencia de la gestión pública/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Realización
efectiva de la democracia participativa
El derecho de
acceso a documentos públicos cumple al menos tres funciones esenciales en
nuestro ordenamiento. (i) En primer lugar, el acceso a la información pública
garantiza la participación democrática y el ejercicio de los derechos
políticos. Esta clara interdependencia entre el modelo de democracia
participativa y el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos fue
sido resaltada expresamente en la sentencia C- 038 de 1996, en donde se señaló
que “no sería posible en ningún sistema excluir una instancia o momento de
control social y político. Inclusive, se reitera, el modelo de la publicidad
restringida, lo contempla, pues dictado el fallo se levanta la reserva que
hasta entonces amparaba la investigación. Si el desempeño del poder, en los
distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería posible que
el ciudadano pudiera “participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político” (C.P. art. 40). La publicidad de las funciones públicas (C.P.
art. 209), es la condición esencial del funcionamiento adecuado de la
democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de
naturaleza y dejan de existir como tales.” Este derecho entonces constituye una
garantía que materializa el principio de democracia participativa sobre el cual
se estructura el Estado colombiano, que a su turno fortalece el ejercicio de la
ciudadanía, en tanto permite “formar “un ciudadano activo, deliberante,
autónomo y crítico” que pueda ejercer un debido control de la actividad del
Estado”. (ii) En segundo lugar, el acceso a la información pública cumple una
función instrumental para el ejercicio de otros derechos constitucionales, ya
que permite conocer las condiciones necesarias para su realización. Así por
ejemplo, en relación con los derechos de las víctimas, esta Corporación
reconoció que el derecho a acceder a documentos públicos es “una herramienta esencial para la satisfacción del derecho a la verdad
de las víctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos humanos
y para garantizar el derecho a la memoria histórica de la sociedad.”
Igualmente, en lo relativo al derecho a la información, esta Corporación
resaltó que “el derecho a la información no es
solamente el derecho a informar, sino también el derecho a estar informado. De
ahí la importancia del artículo 74 de la Constitución Nacional, que al
consagrar el derecho de acceder a los documentos públicos, hace posible el
ejercicio del derecho a la información, y de esta manera los demás derechos
fundamentales ligados al mismo.” Así fue puntualizado por la Corte en la
sentencia T-473 de 1992: (…), el acceso a los documentos públicos se vincula con el más
genérico concepto del derecho a la información. Ese derecho del hombre a
informar y a estar informado, según algunos autores, es una "garantía de
ejercicio consciente de sus derechos políticos de participación en la cosa
pública." El desarrollo profesional, social e incluso vital, en la
sociedad del mundo contemporáneo está íntimamente ligado a la disponibilidad de
información. A diferencia de épocas anteriores, en las cuales la posesión de
tierra y de minerales preciosos era indispensable para el desarrollo y el
progreso social, hoy en día buena parte de la actividad económica y del
ejercicio del poder se fundan en el recurso inmaterial de la información. En
consecuencia, el ejercicio de los derechos humanos, y en especial de los
derechos de libertad e igualdad política, tienen como presupuesto indispensable
el acceso a la información. Esa relación
instrumental del derecho a acceder a la información pública también existe para
alcanzar fines constitucionalmente legítimos, como lo son asegurar que las
autoridades y agencias estatales expliquen públicamente las decisiones
adoptadas y el uso que le han dado a poder que han delegado en ellos los
ciudadanos, así como el destino que le dado a los recursos públicos; y
garantizar el cumplimiento de deberes constitucionales y legales por parte de
la ciudadanía. Así lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-957 de 1999, donde se señaló lo
siguiente: “El Estado de derecho se funda, entre
otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el conocimiento de los
actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para
ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que,
la certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no
sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y
autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por
ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto
básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal
fin. “Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado
social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla
informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los
fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades. (…) “En
este orden de ideas, la Carta Política establece la publicidad como principio
rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo
preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en
conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo
de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además,
permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones”.
(iii) Finalmente, el derecho a acceder a la información pública garantiza la
transparencia de la gestión pública, y por lo tanto, se constituye en un
mecanismo de control ciudadano de la actividad estatal. Concretamente, la
jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que: “(…), la transparencia y la
publicidad de la información pública son dos condiciones necesarias para que
las agencias del Estado se vean obligadas a explicar públicamente las
decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder y a los recursos
públicos; son la garantía más importante de la lucha contra la corrupción y del
sometimiento de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les
impone el derecho; son la base sobre la cual se puede ejercer un verdadero
control ciudadano de la gestión pública y satisfacer los derechos políticos
conexos. En este sentido, la Corte ha reiterado que el acceso a información y
documentación oficial, constituye una condición de posibilidad para la
existencia y ejercicio de las funciones de crítica y fiscalización de los actos
del gobierno que, en el marco de la Constitución y la ley, cabe legítimamente
ejercer a la oposición”. En igual sentido, en la sentencia C-711 de 1996, la Corte recordó que
es imprescindible propiciar el desarrollo del principio de publicidad en el que
se ubica la posibilidad de realización efectiva de la democracia participativa
consagrada en el artículo 3 constitucional, para lo cual, se requiere de una
eficaz garantía del derecho a acceder a la información pública para que los
gobernados, titulares del derecho y el deber de ejercer control sobre las
autoridades públicas investidas de poder para adoptar decisiones en temas de
interés general, lo ejerzan.
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Impone
deberes correlativos a todas las autoridades estatales
El derecho de
acceso a documentos públicos impone al menos dos deberes correlativos a todas
las autoridades estatales. En primer lugar, para garantizar el ejercicio de
este derecho, las autoridades públicas tienen el deber de suministrar a quien
lo solicite, información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada, sobre
su actividad. En segundo lugar, también es necesario que las autoridades
públicas conserven y mantengan “la información sobre su actividad, ya que, de
no hacerlo, se vulnera el derecho de las personas al acceso a la información
pública y, en consecuencia, el derecho a que ejerzan un control sobre sus
actuaciones.
DERECHO DE ACCEDER A LA DOCUMENTACION E INFORMACION PUBLICA-Reglas jurisprudenciales que definen el
alcance/DERECHO DE ACCEDER A LA DOCUMENTACION E INFORMACION PUBLICA-Reglas
jurisprudenciales que deben respetar las restricciones que se pretendan imponer
a este derecho/DERECHO DE ACCEDER A LA DOCUMENTACION E INFORMACION PUBLICA-Límites/DERECHO
DE ACCEDER A LA DOCUMENTACION E INFORMACION PUBLICA-Limitaciones/RESERVA
LEGAL DE DOCUMENTOS PUBLICOS-Reglas jurisprudenciales/RESERVA DE
DOCUMENTO PUBLICO-Opera respecto a su contenido, más no con relación
a su existencia/RESERVA LEGAL DE DOCUMENTOS PUBLICOS-Situaciones en que
resulta legítima la reserva
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Sujeto obligado o responsable, no debe
establecer requisitos o etapas previas cuyo agotamiento pueda utilizarse para
dilatar de manera irrazonable o desproporcionada el ejercicio de dicho derecho
CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL-No puede ser invocado para menoscabar derechos fundamentales, ni
restringir su alcance o negar su protección efectiva
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRANSPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Inexequibilidad de la expresión “la veracidad de” contenida en el
artículo 3 sobre el principio de responsabilidad por el uso de la información/DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Difusión responsable
El derecho a
acceder a la información pública incluye también el derecho a difundirla
responsablemente, y a la luz de lo que ha señalado esta Corporación, implica
que la difusión de la información debe hacerse respetando fielmente su
contenido, el contexto en el cual él se produjo y sin el propósito de crear
confusión o desorientación. Pero tal uso responsable no implica la obligación
de corroborar la veracidad de una información que se presume debe ser cierta.
Debido al papel que cumple el acceso a la información pública como instrumento
para el control del poder público, el manejo de los recursos públicos y para el
fortalecimiento de la democracia, la veracidad de la información que entrega el
sujeto obligado a quien la solicita es esencial para el cumplimiento de esos
fines constitucionales. Por ello el artículo 3 enfatiza la importancia de los
principios de buena fe, transparencia,  facilitación y de calidad de la
información, como elementos esenciales para la protección de este derecho. Aun
cuando se da por supuesto que la información pública debe ser cierta y veraz,
la expresión “atendiendo a la veracidad de la misma”, introduce la idea de que
es posible que una autoridad pública entregue información que no sea verídica a
quien la solicita y que en esa circunstancia se traslade la responsabilidad al
que la use o difunde, pero no la concentre en el que la emite, lo cual genera
ciertamente una carga manifiestamente desproporcionada para la persona que
accede a la información. Adicionalmente, establecer responsabilidad por el uso
de la información en esas circunstancias, conduciría a que el ciudadano que
decida difundir dicha información pública, tenga que abstenerse de hacerlo
hasta tanto no compruebe que la que le ha sido suministrada es cierta, lo cual
constituye un obstáculo irrazonable y desproporcionado para el ejercicio de
este derecho, para el cumplimiento de las funciones de control a la actividad
estatal que lo justifican y para el desarrollo del principio de participación
democrática. Aceptar que la difusión de información pública depende de su
veracidad, podría acarrear además responsabilidades civiles y hasta penales
para quien la difunda, con lo cual se impondría una carga desproporcionada a
los usuarios. En esa medida, la expresión “atendiendo a la veracidad de la
misma” resulta contraria a los artículos 20, 23, 74, 83 y 158 de la Carta.
DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACION-Concepto/ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Titular del derecho
es universal
PUBLICIDAD DE LA INFORMACION-Reglas
jurisprudenciales que deben cumplirse al establecer restricciones
Es relevante recordar las reglas jurisprudencias que
deben cumplirse al establecer restricciones a la publicidad de la información,
a fin de dar claridad a las condiciones que deben atenderse cuando se pretenda
oponerse a la publicidad de un documento o información, dado que tales
requisitos fueron recogidos de manera sumaria en esta disposición. En la
sentencia T-451 de 2011 la Corte resumió los requisitos en
los siguientes términos: Las normas que limitan
el derecho de acceso a la información  deben ser interpretadas de manera
restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada. A este
respecto la Corte ha señalado que existe una clara obligación del servidor
público de motivar la decisión que niega el acceso a información pública y tal
motivación debe reunir los requisitos establecidos por la Constitución y la
ley. En particular debe indicar expresamente la norma en la cual se funda la
reserva, por esta vía el asunto puede ser sometido a controles disciplinarios,
administrativos e incluso judiciales. Los límites del derecho de acceso a la
información  pública debe estar fijados en la ley, por lo tanto no son
admisibles las reservas que tienen origen en normas que no tengan esta
naturaleza, por ejemplo actos administrativos. No son admisibles las normas
genéricas o vagas en materia de restricción del derecho de acceso a la
información porque pueden convertirse en una especie de habilitación general a
las autoridades para mantener en secreto toda la información que
discrecionalmente consideren adecuado. La ley
debe establecer con claridad y precisión (i) el tipo de información que puede
ser objeto de reserva, (ii) las condiciones en las cuales dicha reserva puede
oponerse a los ciudadanos, (iii) las autoridades que pueden aplicarla y (iv)
los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón
permanecen reservadas. Los límites al derecho de
acceso a la información sólo serán constitucionalmente legítimos si tienen la
finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente
valiosos como (i) la seguridad nacional, (ii) el orden público, (iii) la salud
pública y (iv) los derechos fundamentales y si además resultan idóneos (adecuados
para proteger la finalidad constitucionalmente legítima) y necesarios para tal
finalidad (principio de proporcionalidad en sentido estricto), es decir, las
medidas que establecen una excepción a la publicidad de la información pública
deben ser objeto de un juicio de proporcionalidad. Así, por ejemplo, se han
considerado legítimas las reservas establecidas (1) para garantizar la defensa
de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar
desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información; (2) para
garantizar la seguridad y defensa nacional; (3) para asegurar la eficacia de
las investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o
cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales.
DERECHO DE ACCESO A INFORMACION PUBLICA-Ambito
de aplicación/DERECHO DE ACCESO A INFORMACION PUBLICA-Excepciones a la
obligación de entregar información pública
DERECHO DE ACCESO A INFORMACION PUBLICA-Personas
obligadas en relación con su actividad propia, industrial o comercial, no están
sujetas al deber de información con respecto a dicha actividad
DERECHO DE ACCESO A INFORMACION PUBLICA-Inexequibilidad
de la expresión “y que utilicen la misma con fines periodísticos o académicos”
contenida en parágrafo 1 del artículo 5 del proyecto de ley
De
conformidad con las  finalidades que pretenden alcanzarse conforme al artículo
74 de la Carta, son los funcionarios públicos y los particulares que ejerzan
funciones públicas o presten servicios públicos o cumplan determinadas
funciones públicas, quienes deben permitir el acceso a los documentos o
información  pública que requieran los titulares de este derecho, a fin de que
ejerzan su labor de fiscalización y control del poder público, participen
democráticamente, y ejerzan sus derechos políticos. Pero tal norma
constitucional no impone a los particulares la obligación de hacer pública la
información que obtengan en ejercicio de este derecho. No obstante lo anterior,
esta expresión impone una carga desproporcionada que vulnera los derechos de
petición, a la intimidad, la libre competencia económica y al libre ejercicio
de la profesión u oficio, porque al excepcionar sólo a un grupo de
particulares, convierte en sujetos obligados a todos los demás usuarios de información
pública, que podrían por esa vía ser obligados a revelar incluso el uso privado
que hagan de la misma, lo cual es contrario al libre ejercicio de sus
libertades individuales. Tal distinción, además crea un obstáculo para el libre
ejercicio de este derecho, porque establece un incentivo negativo que
desestimulará a los ciudadanos a pedir información pública, por el riesgo que
tal solicitud pueda generar posteriormente para su intimidad y autonomía, pues
no podrán negarse a entregar a quien lo requiera información sobre el destino
dado a la información solicitada.
EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A INFORMACION PUBLICA-Inexequibilidad del parágrafo 2 del artículo 5 del proyecto de ley
por ser contrario al artículo 74 de la Constitución Política
El artículo
5º enumera una serie de excepciones a la obligación de entregar información
pública y establece de manera general que toda la información, documentos, base
de datos y contratos relacionados con defensa y seguridad nacional, orden
público y relaciones internacionales es reservada. Según el parágrafo esa
reserva se establece de conformidad con lo que establecen el artículo 74
Superior, el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, el artículo 27 de la Ley 594 de
2000, la Ley 1097 de 2006,  el literal d) del numeral 4 del artículo 2°
de la Ley 1150 de 2007, la Ley 1219 de 2008, el artículo 2° de la Ley
1266 de 2008, y el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, así como las demás
normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan. Este parágrafo amplía de
manera general las excepciones consagradas en el artículo 18 del proyecto.
Según el parágrafo 2º, bajo esta reserva ampliada estaría la siguiente
información: i) Toda la información, documentos, base de datos y contratos relacionados con defensa y
seguridad nacional; ii)Toda la información, documentos, base de datos y contratos relacionados con orden
público; iii) Toda la información, documentos, bases de datos y contratos relacionados con las
relaciones internacionales; iv) Todos los gastos
reservados para la financiación de actividades de inteligencia,
contrainteligencia, investigación criminal, protección de testigos e
informantes y de contratación del Ministerio de Defensa; v)Los datos de información personal registrados en un banco de datos,
sean estos administrados por entidades de naturaleza pública o privada; Tal como lo señalan varios de los intervinientes, este parágrafo es
contrario al artículo 74 de la Carta, pues transforma en secretas informaciones
y documentos que deberían estar sometidos al escrutinio público, facilitando
actuaciones claramente contrarias al Estado de derecho y al adecuado
funcionamiento de una sociedad democrática. Para varios de los intervinientes,
este parágrafo impone restricciones inconstitucionales al derecho fundamental
de acceso a la información, en la medida que la Constitución y la
Jurisprudencia han determinado las limitaciones que se impongan deben ser
ciertas, proporcionales y razonables, lo que para el caso de la norma acusada
no ocurre, ya que según quienes reprochan el contenido de este aparte, en su
redacción, la limitación impuesta no solo cobija un amplísimo conjunto de
informaciones y documentos públicos, establecido en diversas normas, sino que
además incluye una fórmula que impone una restricción genérica y a futuro de
acceso a la información pública. La Corte Constitucional comparte esta
apreciación. En efecto, este listado genérico cobija todo tipo de información,
sin precisar de manera clara y concreta el tipo de información cobijada por la
reserva, ni las razones por las cuales esa reserva deba garantizarse. Este tipo
de expresiones genéricas o vagas constituyen una habilitación general a las
autoridades para mantener en secreto la información que discrecionalmente
consideren adecuado, y es claramente contraria al artículo 74 CP, porque
constituyen una negación del derecho, e impiden el control ciudadano sobre las
actuaciones de los servidores públicos y de las agencias estatales. También
resulta contraria a los tratados internacionales de los cuales Colombia hace parte,
y que conforman el bloque de constitucionalidad en sentido estricto. (Art. 93
CP). Dado que se trata de excepciones al
principio de publicidad, la posibilidad de establecer una reserva depende no
solo de que una ley consagre esta opción de manera general, sino que precise
qué información es la que goza de este tratamiento excepcional. Así por
ejemplo, con esta fórmula abierta, quedan cobijadas por la reserva tanto el
detalle de gastos reservados como la cuantía de los mismos, impidiendo así el
control ciudadano sobre la forma como las entidades utilizan los recursos.
También podían quedar amparados el contenido de
un documento público y su existencia, y  todo tipo de información cuyo secreto
no protege ningún bien o derecho constitucional. Por lo anterior, este
parágrafo desconoce el principio constitucional que informa el ejercicio del
poder público, según el cual el legislador puede establecer límites al acceso a
la información pública que sean excepcionales, “razonables y ajustadas a un fin
constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la publicidad,
igualmente, deberá analizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad,
como quiera que ella afecta, según se ha anotado, un conjunto de derechos
fundamentales”.
DERECHO DE ACCESO A INFORMACION PUBLICA-Reserva
de documentos, base de datos y contratos relacionados con defensa y seguridad
nacional, orden público y relaciones internacionales
RESERVA DE DOCUMENTOS-Contenido
normativo/RESERVA DE DATOS SENSIBLES-Jurisprudencia constitucional/EXCEPCIONES
A LA PROHIBICION DE TRATAMIENTO DE DATOS SENSIBLES-Jurisprudencia
constitucional
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRANSPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Definiciones que permiten dar aplicación al principio de máxima
divulgación de la información
RESERVA DE DOCUMENTO PRELIMINAR-Contenido
y alcance/RESERVA DE DOCUMENTO EN CONSTRUCCION-Exequibilidad
condicionada siempre que dicha reserva obedezca a un fin constitucionalmente
legítimo y la medida resulte ser razonable, proporcionada y necesaria
ACCESO A INFORMACION PUBLICADA CON ANTERIORIDAD-Publicación de conformidad con lo
establecido en sentencia C-818 de 2011
ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Tensión
entre documentación clasificada o pública reservada
La tensión
entre el derecho a acceder a la información pública clasificada o pública
reservada deberá resolverse en cada caso concreto, para determinar si la
posibilidad de negar el acceso a este tipo de información, resulta razonable y
proporcionada a la luz de los intereses que se pretenden salvaguardar al
garantizar el derecho de acceso a la información pública. Así, por ejemplo,
cuando se trata de información clasificada, se deberá sopesar en el caso
concreto si la divulgación de ese tipo de información cumple una función
constitucional importante o constituye una carga desproporcionada e irrazonable
para el derecho a la intimidad de las personas afectadas, que no están
obligadas a soportar.
ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA RESERVADA-Juicio estricto de constitucionalidad
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRANSPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Disponibilidad de la información a través de medios físicos, remotos
o locales de comunicación electrónica/DERECHO DE PETICION Y LIBRE ACCESO A
DOCUMENTOS PUBLICOS-Parámetros constitucionales
El artículo
7, denominado “Disponibilidad de la información”, desarrolla la forma como las
personas obligadas por la ley deben poner a disposición del público la
información objeto de la ley estatutaria, de tal manera que se garantice un
amplio acceso a la misma. Ordena hacerlo a través de medios físicos, remotos o
locales de comunicación electrónica, y de manera concreta, introduce la
obligación de subir la información a la web con el fin de que las personas
interesadas puedan acceder a ella de manera directa. Adicionalmente, en el
parágrafo que acompaña la norma, autoriza la retransmisión televisiva por
internet de la información pública de las entidades del Estado y de las
noticias que dan cuenta de la misma. La norma concreta los mecanismos a través
de los cuales, los sujetos obligados deben poner a disposición del público la
información garantizada por el legislador. El  artículo encuentra sustento
constitucional en los artículos 74 y 209 de la Carta, al cumplir una función
instrumental para la difusión de la información pública que se ajusta a los
parámetros constitucionales del derecho de petición y del libre acceso a los
documentos públicos, en su correlación con los principios de la función
pública. A través de esta disposición se asegura la participación informada de
la ciudadanía, la veeduría permanente de las actuaciones de las autoridades, el
ejercicio de los derechos políticos y el fortalecimiento del papel del
ciudadano en su control del poder público.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRANSPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Criterio diferencial de accesibilidad/ACCESO A LA INFORMACION
PUBLICA EN DIVERSOS IDIOMAS Y LENGUAS Y ELABORACION DE FORMATOS ALTERNATIVOS
COMPRENSIBLES PARA DICHOS CRUPOS-Contenido y alcance
El “Criterio
diferencial de accesibilidad”, introduce medidas especiales para asegurar el
acceso a la información pública a los distintos grupos étnicos y culturales del
país y a las personas discapacitadas. Para los primeros, prevé en cabeza de los
sujetos obligados, a solicitud de las autoridades de las distintas comunidades,
el deber de divulgar la información pública en diversos idiomas y lenguas, y
elaborar formatos alternativos comprensibles para las mismas. Para los
segundos, ordena a los medios de comunicación tomar las medidas necesarias. Al
igual que el anterior artículo, esta disposición encuentra su fundamento
constitucional en los artículos 74 y 209 de la Carta, y mediante él se asegura
que las minorías étnicas puedan participar activamente en las decisiones de
nuestra democracia. No obstante, dado que la publicidad de la información
oficial es el principio general que rige en el Estado democrático colombiano, y
que uno de los principios de esta ley estatutaria es la divulgación proactiva
de la información pública, no resulta acorde con las normas constitucionales y
las finalidades de la ley estatutaria, restringir la presentación de la
información oficial en diversos idiomas y lenguas pertenecientes a poblaciones
específicas de las comunidades étnicas y en formatos alternativos comprensibles
para tales grupos, sólo al evento en que se haya presentado solicitud de las
autoridades de dichas comunidades, máxime cuando se está frente a sujetos de
especial protección constitucional. En este sentido, y puesto que la garantía
más importante del adecuado funcionamiento del régimen constitucional está en
la plena publicidad y transparencia de la gestión pública, y que la diversidad
de idiomas y lenguas constituye una barrera para el acceso a la información
pública y el consecuente ejercicio del derecho a la participación y demás
derechos fundamentales que del mismo derivan, la Sala encuentra que los sujetos
obligados tienen el deber constitucional de traducir la información pública en
todos aquellos casos en que se presente la posible afectación de una o varias
comunidades étnicas que no tienen la posibilidad de comunicarse en castellano,
lengua oficial de Colombia de acuerdo con el artículo 10 constitucional, aún en
el evento en que no medie solicitud de la autoridad o autoridades
correspondientes. Este deber se reafirma al consagrar la misma ley el principio
de publicidad proactiva. Si bien puede resultar excesivamente oneroso para el
Estado traducir permanentemente a todas las lenguas indígenas los documentos
públicos, así no exista una afectación de sus derechos, la norma bajo estudio
sí tiene un supuesto mínimo que debe cumplirse siempre y es el deber de
asegurar que dichas autoridades por lo menos tengan la posibilidad de saber que
el documento público en cuestión existe, para que estas puedan estar enteradas
de la información pública, para que puedan pedir la traducción de aquella
información pública que les concierne, con el fin de superar las barreras del
idiomáticas y culturales.  De no entenderse la norma en el sentido, se estarían
desconociendo valiosos principios y derechos constitucionales que obligan al
Estado colombiano a otorgar especial protección a las minorías étnicas en el
ejercicio de sus derechos fundamentales, ejercicio que tiene como presupuesto
el acceso a la información.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRANSPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Información mínima obligatoria respecto a la estructura del sujeto
obligado/INFORMACION MINIMA OBLIGATORIA DE AUTORIDAD PUBLICA U ORGANISMOS
PRIVADOS SUJETOS A LA LEY-Contenido y alcance/PUBLICIDAD DE LA
CONTRATACION ESTATAL-Contenido y alcance/INFORMACION MINIMA OBLIGATORIA
RESPECTO A SERVICIOS, PROCEDIMIENTOS Y FUNCIONAMIENTO DE SUJETO OBLIGADO-Inclusión
de datos abiertos/DATOS ABIERTOS-Definición
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRANSPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Adopción de esquemas de publicación
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRANSPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Registros de activos de información
ACCESO A LA INFORMACION PUBLICADA CON ANTERIORIDAD POR AUTORIDAD
PUBLICA-Contenido y
alcance
PROGRAMA DE GESTION DOCUMENTAL-Procedimientos y lineamientos necesarios para la producción,
distribución, organización, consulta y conservación de documentos públicos
ARCHIVO DE DOCUMENTOS PUBLICOS-Contenido y alcance
SISTEMAS DE INFORMACION ELECTRONICA-Herramienta
para promover el acceso a la información pública
INFORMACION EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O
JURIDICAS-Contenido y alcance/RESTRICCION DEL
DERECHO A LA INFORMACION PUBLICA-Parámetros constitucionales fijados en la jurisprudencia/RESERVA
LEGAL DE INFORMACION PUBLICA-Jurisprudencia constitucional/RESERVA
LEGAL DE INFORMACION PUBLICA-Criterios/RESERVA LEGAL DE DOCUMENTOS
PUBLICOS-Operancia sobre información que compromete derechos
fundamentales o bienes constitucionales pero no sobre todo el proceso público
dentro del cual dicha información se inserta/DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACION PUBLICA-Requisitos para que restricción se encuentre ajustada a la
Constitución/RESERVA LEGAL DE INFORMACION PUBLICA-Casos en que
resulta legítima/INFORMACION RESERVADA O EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A
PERSONAS NATURALES O JURIDICAS-Reglas que resultan compatibles con
el derecho de acceso a la información pública, protección del secreto
profesional, derecho a la intimidad y de petición/INFORMACION RESERVADA O
EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURIDICAS-Limitación
temporal cuando se trata de secreto profesional o secreto industrial
CLASIFICACION DE LA INFORMACION-Reglas
jurisprudenciales
De
conformidad con los parámetros constitucionales señalados en la jurisprudencia,
la Corte ha consagrado las siguientes reglas: (i) Cuando se trate de un dato
personal sensible, en principio, sólo su titular podría tener acceso. Sobre el
particular, la Corte puntualizó lo siguiente en la sentencia C-1011 de 2008:
“Caso distinto se predica de la información sensible, relacionada, entre otros
aspectos, con la orientación sexual, los hábitos del individuo y el credo
religioso y político.  En estos eventos, la naturaleza de esos datos pertenece
al núcleo esencial del derecho a la intimidad, entendido como aquella “esfera o
espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las
demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta
en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en
ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los
derechos de los demás y el ordenamiento jurídico”. En este caso, todo acto de
divulgación mediante los procesos genéricos de administración de datos
personales, distintos a las posibilidades de divulgación excepcional descritas
en el fundamento jurídico 2.5. del presente análisis, se encuentra proscrita.
Ello en la medida que permitir que información de esta naturaleza pueda ser
objeto de procesos ordinarios de acopio, recolección y circulación vulneraría
el contenido esencial del derecho a la intimidad. (ii) A partir de la clasificación de la información en personal o
impersonal y en pública, privada, semiprivada o reservada, la Corte resumió en
los siguientes términos las reglas para determinar si tal información se
encuentra sujeta a reserva o si por el contrario puede ser revelada, en la
sentencia T-161 de 2011: 13.- A partir de esta clasificación es posible determinar si la
información se encuentra sujeta a reserva o si por el contrario puede ser
revelada, de modo que: - La información personal reservada contenida en
documentos públicos: No puede ser revelada. -  Los documentos públicos que
contengan información personal privada y semi-privada: El ejercicio del derecho
al acceso a documentos públicos se despliega de manera indirecta, a través de
autoridades administrativas o judiciales (según el caso) y dentro de los
procedimientos (administrativos o judiciales) respectivos. - Documentos
públicos que contengan información personal pública: Es objeto de libre acceso.
14.- En relación con la reserva esta Corporación ha establecido que esta puede
versar sobre el contenido de un documento público pero no respecto de su
existencia, así se estableció que “el secreto de un documento público no puede
llevarse al extremo de mantener bajo secreto su existencia. El objeto de
protección constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su
existencia, por el contrario, ha de ser pública, a fin de garantizar que los
ciudadanos tengan una oportunidad mínima a fin de poder ejercer, de alguna
manera, el derecho fundamental al control del poder público (art. 40 de la C.
P.)” Adicionalmente esta Corporación señaló que la: “reserva puede ser oponible
a los ciudadanos pero no puede convertirse en una barrera para impedir el
control intra o interorgánico, jurídico y político, de las decisiones y
actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada.” Y seguidamente
expresó “La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete
derechos fundamentales o bienes de relevancia constitucional pero no sobre todo
el proceso público dentro del cual dicha información se inserta.” Se concluye
entonces que es necesario que las autoridades estatales permitan el acceso a la
información que permita por parte de los ciudadanos el control de las
decisiones tomadas por dichos órganos. (iii) Con
el fin de determinar la intensidad con que una información personal se
encuentra ligada la esfera íntima del individuo, a partir de la clasificación
precitada, la Corte, en la sentencia C-692 de 2003, señaló: De la tipología que acaba de citarse es posible inferir que aunque
cierto tipo de información permanece confinada al ámbito personalísimo del
individuo, otro tipo, que también le concierne, puede ser conocida por el
Estado mediante orden de autoridad judicial competente o por disposición de las
entidades administrativas encargadas de manejarla. De lo anterior también se deduce
que cierta información que concierne al individuo puede ser divulgada sin el
cumplimiento de requisitos especiales, al tiempo que otros datos, contentivos
de información ligada a su ámbito personal, requieren autorización de autoridad
competente o simplemente no pueden ser divulgados. Así entonces, corresponde a las
autoridades administrativas o judiciales determinar, en los casos concretos
sometidos a su consideración, a qué tipo de información corresponden los datos
por ellas solicitados o administrados, a fin de establecer si por solicitarlos
o administrarlos se incurre en intromisión indebida en el ámbito íntimo del
individuo. Lo
anterior debe entenderse acompasado por el cumplimiento de las normas que,
sobre administración de datos personales, ha sistematizado la jurisprudencia
constitucional. En este sentido, además de determinar el tipo de información
que puede ser divulgada y el que no puede serlo, las autoridades
administrativas y judiciales están en la obligación de guiarse por los principios
de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad,
utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad del dato, con el
fin de garantizar la protección, no sólo del derecho a la intimidad, sino
también la del habeas data”.
INFORMACION RESERVADA O EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES
PUBLICOS-Definición/INFORMACION RESERVADA O
EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PUBLICOS-Clasificación/INFORMACION
RESERVADA O EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PUBLICOS-Contenido y
alcance/INFORMACION RESERVADA O EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES
PUBLICOS-Exigencias/PROHIBICION DE ACCESO A LA
INFORMACION-Debe obedecer a un fin constitucionalmente legítimo e
imperioso y no existir otro medio menos restrictivo para lograr dicho fin/RESTRICCION DE ACCESO A LA
INFORMACION-No es una
función discrecional/RESTRICCION DE ACCESO A LA
INFORMACION-Motivación
Según lo que
establece el inciso primero del artículo 19, para que un sujeto obligado pueda
negar el acceso a información pública reservada relativa a las materias
señaladas en el artículo: (i) sólo puede hacerlo si ese acceso está
expresamente prohibido por la Constitución o por una norma de carácter legal; y
(ii) debe manifestarlo por escrito y de manera motivada. Dado el carácter
excepcional de estas restricciones y la exigencia constitucional que su
interpretación sea limitada, encuentra la Corte que estos dos requisitos deben
ser interpretados a la luz de las demás exigencias constitucionales que
aseguran que la decisión de mantener en secreto una información pública no es
arbitraria, ni tiene la intención de impedir el control ciudadano sobre el
ejercicio del poder y de la gestión pública. En cuanto a la consagración legal
o constitucional de la prohibición de acceso, es necesario, además que ésta
haya sido expresada de manera clara y precisa en una ley, como quiera que las
referencias genéricas e indeterminadas a todo tipo de información, conduce a la
vulneración absoluta del derecho de acceso a la información pública. Y de
acuerdo con los parámetros constitucionales es preciso que tal autorización
legal indique el contenido puntual o tipología de información cuya divulgación
o acceso puede afectar gravemente el interés protegido. Dada la amplitud de los
términos empleados en algunos de los literales del artículo 19, varios
intervinientes señalan que serían inconstitucionales tales referencias
generales, pues no es claro por qué toda la información relacionada con esas
materias tiene la entidad para que su acceso pueda generar un daño a los intereses
protegidos. Igualmente, cuestionan que no determina cuál es el grado de
afectación que justifica una limitación tan severa de este derecho, pues no
toda afectación a tales intereses justifica sacrificar el acceso a la
información pública. A la luz de los parámetros constitucionales señalados,
para que sea posible restringir el acceso a información pública para proteger
intereses públicos, no sólo es necesario que el acceso a tal información tenga
la posibilidad real, probable y específica de dañar esos intereses, sino que el
daño a los mismos sea “significativo.” Estos criterios deberán examinarse en
cada caso concreto, frente a los intereses autorizados en el artículo 19. No
obstante lo anterior, observa en primer lugar la Corte que el listado incluido en
el artículo 19 cobija tanto intereses públicos como materias generales. El
artículo emplea la expresión “circunstancias,” como encabezado del listado de
intereses protegidos, pero en realidad no se refiere a ninguna circunstancia
particular que justifique la reserva, sino que directamente hace una remisión a
materias o intereses generales protegidos que en teoría justifican la misma.
Tal como quedó finalmente redactado el inciso primero del artículo 19,
parecería que no cumple en la actualidad los estándares constitucionales que
garantizan que la restricción de acceso no sea el resultado de un acto
arbitrario del sujeto obligado, como señalan algunos intervinientes. No
obstante, una lectura sistemática de este artículo con el artículo 29 del
proyecto, permite concluir que en realidad el proyecto sí exige el cumplimiento
de ciertas circunstancias que deben ser probadas por el sujeto obligado. A
pesar de que el texto del artículo 19 no expresa tales criterios ni cualifica
la motivación que debe presentar el sujeto obligado, la carga probatoria que
debe cumplir éste, fue expresamente recogida en el artículo 29 de este
proyecto. Por ello, el sujeto obligado que niegue el acceso a un documento
información pública, alegando su carácter reservado deberá (i) hacerlo por
escrito y demostrar que (ii) existe un riesgo presente,
probable y específico de dañar el interés
protegido, y (iii) que el daño que puede producirse es significativo. Por lo
que no encuentra la Corte que respecto del artículo 19 exista reproche constitucional.
En cuanto el listado de intereses públicos protegidos señalados en los
literales del artículo 19, a la luz de lo dicho previamente, a pesar de la
aparente generalidad de los términos empleados por el legislador estatutario
para su consagración, la posibilidad de que tales intereses en concreto den
lugar a una prohibición de publicidad o al establecimiento de una reserva
depende en todo caso  de que dicha restricción obedezca a un interés legítimo e
imperioso y no exista otro medio menos restrictivo para garantizar dicho
interés. No sobra resaltar que la aplicación de la reserva en estas materias,
debe estar expresamente consagrada en la ley o en la Constitución, en términos
precisos; (i) y motivarse en cada caso concreto  (ii) que existe un riesgo
real, probable y específico de dañar el interés protegido, y (iii) que el daño
que puede producirse sea significativo, si se autoriza el acceso a esa
información. En otras palabras, el acceso se limita a la información calificada
como reservada, no a las razones de la reserva, que son públicas y objeto de
control y de debate. Por lo anterior, la Corte declara exequible el artículo
19, en el entendido de que la norma legal que
establezca la prohibición del acceso a la información debe (i) obedecer a un fin
constitucionalmente legítimo e imperioso; y ii) no existir otro medio menos
restrictivo para lograr dicho fin. Restringir el
acceso a una información no es una función discrecional, sino restringida,
necesaria y controlable.
INDICE DE INFORMACION CLASIFICADA Y RESERVADA-Carácter instrumental
DIVULGACION PARCIAL DE INFORMACION PUBLICA-Contenido y alcance
El artículo
21 recoge la posibilidad de permitir el acceso a documentos que contengan
simultáneamente información pública e información clasificada o reservada. Esta
disposición ordena la creación de versiones públicas de documentos en la que
sea posible conocer aquellos apartes no protegidos por excepciones o reservas
constitucionales o legales, con lo cual se garantiza el principio de máxima
divulgación, de manera armónica con los parámetros constitucionales que
protegen el derecho a acceder a la información pública. En estas versiones
públicas se debe mantener la reserva solo de la parte indispensable, y hacer
entrega de tales versiones a quienes lo soliciten. Igualmente, obliga a la
entrega de la información pública no amparada por ninguna regla excepcional. El
artículo también recoge una de las exigencias constitucionales para asegurar el
acceso a la información pública frente a reservas, al aclarar que éstas operan
sólo en relación con el contenido de los documentos públicos pero no con su
existencia. De manera similar, recoge el parámetro constitucional que garantiza
el acceso a la información pública, incluso si está reservada, para la
protección de los derechos de las víctimas. De conformidad con el inciso
tercero, las reservas o excepciones de acceso a la información no proceden en
relación con casos de violación de derechos humanos o de delitos de lesa
humanidad, y en todo caso se ordena proteger los derechos de las víctimas de
tales violaciones, lo cual se ajusta al espíritu de la ley de lograr la
garantía efectiva del derecho y asegurar un manejo transparente de la
información a cargo de los sujetos obligados. Merece especial examen el inciso
segundo del artículo 21 que señala que ninguna autoridad pública puede negarse
a indicar si un documento obra o no en su poder, o negar la divulgación de un
documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés
público de obtener acceso a la información”. La primera parte de ese inciso, en
cuanto a la garantía mínima de acceso a la información pública, no impide a los
sujetos obligados a responder, el precisar si se encuentra en su poder un
documento específico. Este aparte resulta conforme a los parámetros
constitucionales del derecho de petición, de información y del libre acceso a
los documentos públicos, en su correlación con los principios de la función
pública, y contribuye a la transparencia de la administración pública. No ocurre
lo mismo con la segunda parte del inciso, mediante el cual se autoriza al
sujeto obligado a establecer una forma de reserva, aún en eventos en que no
exista una norma legal o constitucional que lo autorice. Lo cual resulta
contrario al artículo 74 superior que expresamente remite esa posibilidad al
legislador. Esta autorización, amplía de manera contraria a la Constitución,
las posibles restricciones al acceso a la información pública y deja en manos
de los sujetos obligados, el decidir de manera discrecional, si debe o no
permitir el acceso o la difusión de un documento bajo su control, cuando
considere que el daño causado  al interés protegido sea mayor al interés
público de obtener acceso a la información. Por lo anterior, la expresión
“salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de
obtener acceso a la información,” contenida en el inciso segundo del artículo
21, se declara exequible en el entendido que se exceptúa el supuesto en que la
sola respuesta ponga en evidencia la información negada.
INFORMACION RESERVADA O EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PUBLICOS-Límite temporal/INFORMACION
RESERVADA O EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PUBLICOS-Período de
reserva
El artículo
22 define el límite temporal durante el cual puede hacerse valer la reserva que
opera sobre una información pública reservada de las informaciones amparadas en
el artículo 19. El artículo establece un período de hasta por quince años, para
mantener la reserva sobre tales informaciones, prorrogables por un período
igual cuando se cuente con la previa aprobación del superior jerárquico de cada
una de las ramas del Poder Público y órganos de control. La razonabilidad de
ese plazo inicial máximo de 15 años depende, en cada caso, de conformidad con
los parámetros constitucionales señalados, de que las condiciones materiales
que justificaron la reserva se mantengan a lo largo de todo el período. Sólo en
esas condiciones ese plazo resulta razonable y acorde con los derechos de
petición, de información y del libre acceso a los documentos públicos, así como
a los principios de la función pública, consagrados en los artículos 20, 23, 74
y 209 de la Carta.  No ocurre lo mismo con la posibilidad de prórroga del
período de reserva por otros 15 años, como quiera que deja a discreción del
funcionario a cargo del documento o la información reservada, previa aprobación
del superior jerárquico de cada Rama del Poder Público y no del legislador, la
continuidad de esa reserva, sin que se establezcan los criterios que justificarían
tal prórroga. Dado que el paso del tiempo en general convierte en histórica,
información que permaneció reservada o secreta, la posibilidad de tal prórroga
debería ser aún más exigente y sólo está legitimado para hacerlo el legislador
mismo. En ejercicio del margen de configuración que tiene el legislador, ha
consagrado excepciones puntuales al acceso a la información pública y ha
señalado el períodos máximo durante el cual es aplicable la misma,
estableciendo términos más cortos o incluso superiores a los 15 años que
establece el proyecto. Por lo anterior, la Corte declara  inexequible la
expresión “Cuando una autoridad pública
considere necesario mantener información reservada por un tiempo adicional,
este período podrá ser extendido hasta por otro igual, previa aprobación del
superior jerárquico de cada una de las Ramas del Poder Público y órganos de
control”. El resto del artículo es declarado exequible en el entendido de que las condiciones materiales que justificaron la reserva se mantengan
a lo largo de todo el período.
INAPLICABILIDAD DE LA RESERVA DE DOCUMENTOS-Carácter indeterminado que pone en riesgo el ejercicio del derecho y
obstaculiza las funciones constitucionales de control
El artículo
23 tiene por objeto regular la inaplicabilidad de la reserva de un documento.
Primero, establece las excepciones frente a la reserva: las autoridades
judiciales y los congresistas, en el ejercicio de sus funciones de control
político. Segundo, establece que la inaplicabilidad de la reserva tiene una excepción:
la reserva de los procesos judiciales. Tercero, establece en cabeza de las
autoridades la obligación de mantener bajo custodia la información reservada
que reciban. Teniendo en cuenta que esta es la única norma que se ocupa de
regular la inaplicabilidad de la reserva, y que se limita a indicar los
contenidos normativos mencionados, es una disposición que adolece de un alto
grado de indeterminación, contrariando la
Constitución. La regulación no establece específicamente en qué casos no es
oponible el carácter reservado de una información, ni los destinatarios o las
condiciones de entrega, lo que hace nugatorio el derecho de acceso a la
información. El segundo contenido normativo de
la disposición es que la inoponibilidad, tanto para el Congreso como para las
autoridades, no operaría en el caso de reserva de los procesos judiciales. La
redacción de la norma, un tanto confusa, parecería impedir a una autoridad
judicial solicitar información amparada por la reserva de otros procesos
judiciales, incluso en el caso de que fuera necesario para el cumplimiento de
sus funciones. El Congreso tampoco podría solicitar información reservada en
los procesos judiciales, así fuera necesario para el ejercicio de su control
político, aun cuando las leyes estatutarias en materia de administración de
justicia y otras normas de rango legal han definido cómo y frente a quiénes,
opera esa reserva, de manera armónica con el ejercicio de las funciones de
control que ejercen. La norma también representa
un riesgo para el goce efectivo del derecho, por cuanto se realizó una
inadecuada remisión normativa. El reenvío
normativo quedó asociado al deber de garantizar la reserva de los documentos.
Pero, en tanto tales disposiciones establecen para el Congreso y cada una de
sus cámaras, entre otras cosas, la prohibición de exigir al gobierno
información sobre instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones de
carácter reservado, la remisión debió quedar en la primera parte del artículo,
relativa a la posibilidad de conocer información reservada (Artículo 136,
numeral 2 CP). Finalmente, tal como lo mencionan la Contraloría General de la
República y la Procuraduría General de la Nación, el artículo excluyó de la
posibilidad de que la reserva de cierta información no sea oponible a los
órganos de control para el ejercicio de sus funciones o a otras autoridades que
ejercen funciones de control. Con ello se estaría
modificando lo establecido en la Ley 57 de 1985, por
la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales, que
no distinguía entre unas y otras autoridades, para la aplicación de la
inoponibilidad de la reserva. Esta circunstancia se convierte en un obstáculo
que  resulta contrario
a lo establecido en los artículos 267, 268, 277 y 278 de la Constitución Política,
pues la oponibilidad de una reserva sobre una información les impediría el
ejercicio pleno de sus funciones de control. Para la Sala, por tanto, el artículo 23 de la Ley es una norma
indeterminada que pone en riesgo el ejercicio del derecho y obstaculiza las
funciones constitucionales de control, que debe ser declarada inexequible. Dada
su redacción, y los vacíos de que adolece, no es posible hacer un fallo
modulativo. Corresponde al Legislador corregir esa indeterminación.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE TRANSPARENCIA Y DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Funciones del
Ministerio Público/MINISTERIO PUBLICO-Función de publicar decisiones de
tutela y normatividad sobre acceso a la información pública es una labor de
centralización para fines pedagógicos, de orientación al ciudadano y de
difusión/PROCESO ANTE JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PREVIO
AGOTAMIENTO DE INSTANCIA ADMINISTRATIVA ANTE EL MINISTERIO PUBLICO EN CUANTO A
INFORMACION CLASIFICADA O RESERVADA-Inexequibilidad de parágrafo que remite
a un procedimiento inexistente
Se atribuye
al Ministerio Público, la misión de velar por el adecuado cumplimiento de las
obligaciones estipuladas en el proyecto de ley sobre transparencia y derecho de
acceso a la información pública. Con ese fin, le asigna 12 atribuciones, que
incluyen funciones de promoción, prevención, control disciplinario, difusión y
capacitación para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que surgen del
presente proyecto de ley. Estas atribuciones son compatibles con sus funciones
constitucionales de guarda y promoción de los derechos humanos, de protección
del interés público y de vigilancia de la conducta oficial de quienes
desempeñan funciones públicas. En cuanto a la función del Ministerio Público de
publicar las decisiones de tutela y normatividad sobre acceso a la información
pública, debe entenderse que se trata de una labor de centralización para fines
pedagógicos, de orientación al ciudadano y de difusión, sin que ello implique
un traslado de la responsabilidad que tienen los sujetos obligados a realizar
sus propias publicaciones. La centralización de dicha información requiere la
colaboración de todas las autoridades para mantener actualizada dicha
información. La disposición también establece que las entidades del Ministerio
Público deben contar con una oficina designada que disponga de los medios
necesarios para el cumplimiento de las funciones que les fueron asignadas, que
implica una modificación a la estructura y funcionamiento actual de la Procuraduría
General de la Nación, que resulta armónico con lo establecido en el artículo
279 de la Carta Política. Finalmente, el artículo incluye un parágrafo en el que se hace referencia a un procedimiento, según
el cual “agotada la instancia administrativa ante el Ministerio Público en
cuanto a la información clasificada o reservada, se adelantarán los procesos
respectivos ante la jurisdicción contencioso administrativa.” Esta posibilidad
estaba originalmente atribuida a una delegada de acceso a la información que se
creaba en el proyecto, pero que fue suprimida. Sin embargo, de manera
inadvertida se dejó la referencia a este procedimiento. En efecto, hasta el
segundo debate ante la Plenaria del Senado, el proyecto de ley preveía un
trámite administrativo para examinar las respuestas de los sujetos obligados,
en las que se negaba el acceso a información reservada o clasificada. Ese
trámite se realizaba ante una delegada de acceso a la información que se creaba
con la idea de que existiera un procedimiento imparcial para valorar tales
respuestas. No obstante, durante el debate en la Plenaria del Senado se decidió
suprimir la creación de una delegada por razones de eficiencia administrativa.
Al realizar las modificaciones respectivas, de manera inadvertida se dejó este
parágrafo que remite a un procedimiento inexistente en el texto actual, en el
cual se prevé un recurso de reposición ante la misma autoridad que niega el
acceso. Por lo anterior, y fin de evitar incongruencias que dificulten la
aplicación de esta ley, se declara inexequible el parágrafo del artículo 24 del
proyecto.
SOLICITUD DE ACCESO A LA INFORMACION-Titularidad/SOLICITUD
DE ACCESO A LA INFORMACION-No requiere de formalidad específica, ni puede
ser rechazada por ser inadecuada o incompleta
RESPUESTA A SOLICITUD DE ACCESO A INFORMACION-Concepto y alcance
RESPUESTA QUE INVOCA RESERVA DE SEGURIDAD NACIONAL O RELACIONES
INTERNACIONALES PARA NEGAR EL ACCESO A INFORMACION PUBLICA-Recursos del solicitante/ACCESO A
INFORMACION PUBLICA-Casos en que procede la acción de tutela una vez
agotado el recurso de reposición del Código Contencioso Administrativo/AMPLIO
MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA ESTABLECER PROCEDIMIENTOS-No
impide considerar que la acción de tutela, en determinados casos, sea el mecanismo
idóneo para la protección de un derecho
CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA EN REGULACION DE FORMAS
PROPIAS DE CADA PROCESO-Jurisprudencia
constitucional/CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA EN REGULACION DE
FORMAS PROPIAS DE CADA PROCESO-Alcance
El Congreso de la República, por mandato
constitucional, tiene la facultad de hacer las leyes.  Como resultado de esta
cláusula general de competencia, otorgada por la propia Constitución, el
legislador goza de una amplia libertad para determinar y establecer la
configuración normativa que debe regir nuestro país. Uno de dichos campos de regulación
tiene relación con las formas propias de cada proceso. En efecto, la
Constitución le otorga al legislador  una extensa potestad para regular las
formas  propias que se deben observar en cada proceso, con fundamento en las
cuales se adelantarán y tramitarán las controversias jurídicas que surjan entre
las partes. Esta competencia del Congreso de la República para determinar las
ritualidades de cada proceso tiene su fundamento en los numerales 1° y 2° del
artículo 150 Constitucional. Al respecto esta Corporación ha señalado: “La
cláusula general de competencia de la que goza constitucionalmente el
legislador, lo habilita con amplio margen de configuración, a regular los
procedimientos, las etapas, los términos, los efectos y demás aspectos de las
instituciones procesales en general. Esta atribución constitucional es muy
importante, en la medida en que le permite al legislador fijar las reglas a partir
de las cuales se asegura la plena efectividad del derecho fundamental al debido
proceso y del acceso efectivo a la administración de justicia. Además, son
reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y
fin de los procesos, y permiten desarrollar el principio de legalidad propio de
nuestro Estado Social de Derecho. En efecto, tal y como lo ha afirmado esta
Corporación, “el proceso no es un fin en sí mismo, sino que se concibe y
estructura para realizar la justicia y con la finalidad superior de lograr la
convivencia pacífica” de los asociados. De allí que las normas procesales,
propendan por asegurar la celeridad y eficacia de las respuestas
jurisdiccionales, y por la protección de los derechos e intereses de las
partes, intervinientes y vinculados, en los procesos. Así, mientras el
legislador, no ignore, obstruya o contraríe las garantías básicas previstas por
la Constitución, goza de discreción para establecer las formas propias de cada
juicio, entendidas éstas como “el conjunto de reglas señaladas en la ley que,
según la naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben surtirse
ante las diversas instancias judiciales o administrativas”. Por ende, es
extensa la doctrina constitucional que ha reiterado que acorde a lo establecido
en los artículos 29, 150 y 228 de la Constitución, son amplias las facultades
del legislador precisamente, para fijar tales formalidades procesales
CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA EN REGULACION DE FORMAS
PROPIAS DE CADA PROCESO-Límites
Ese amplio margen de configuración con que cuenta
el legislador para establecer las formas o actuaciones procesales o
administrativas, implica que ellas deben ser razonables y proporcionales al fin
para el cual fueron concebidas. Y hace parte del
ejercicio de la potestad de configuración, no crear nuevos procedimientos para
garantizar la efectividad de los derechos, sino remitir a los existentes,
siempre dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad que supone
cualquier regulación que pueda implicar una limitación al derecho a acceder a
la justicia y a acceder a un recurso judicial efectivo. La adecuada
satisfacción del derecho de acceso a la información supone la necesidad de
incorporar en el ordenamiento jurídico un recurso efectivo e idóneo que pueda
ser utilizado por todas las personas para solicitar la información requerida.
DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Mecanismos judiciales que satisfacen
los estándares de constitucionalidad para asegurar su efectividad
En el asunto
bajo examen, el legislador optó por establecer dos mecanismos judiciales para
el evento en que se niegue el acceso a documentos públicos amparados por la
existencia una reserva legal, que se consideran idóneos y efectivos para la
protección del derecho a acceder a la información pública, el procedimiento
especial para reservas que protegen la seguridad y defensa nacionales y las
relaciones internacionales, y la acción de tutela en los demás casos en que se
niegue el acceso a un documento público amparado en una reserva legal. Ambos
mecanismos judiciales satisfacen los estándares de constitucionalidad señalados
para asegurar la efectividad del derecho a acceder a documentos públicos, en
tanto: (a) constituyen un recurso sencillo, de fácil acceso para todas las
personas, ya que sólo exigen el cumplimiento de requisitos básicos para su
ejercicio; (b) son gratuitos; (c) establecen plazos cortos y razonables para
que las autoridades suministren la información requerida; (d) admiten
solicitudes informales que se hagan de forma oral en los casos en que no pueda
realizarse por escrito; y (f) se activan frente a una respuesta negativa y
motivada del sujeto obligado que puede cuestionada en la vía judicial. Estos
mecanismos sustituirán el previsto en la Ley 57 de 1985 “Por la cual se ordena
la publicidad de los actos y documentos oficiales”, que hasta ahora había sido
considerado como un instrumento judicial idóneo para el evento de denegación de
acceso a un documento público por la existencia de una reserva legal.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE TRANSPARENCIA Y DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Carga probatoria
y argumentativa que debe cumplir el sujeto obligado
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE TRANSPARENCIA Y DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Inexequibilidad
respecto de causal eximente de responsabilidad penal, disciplinaria y civil/RESPONSABILIDAD
DE SERVIDOR PUBLICO-Alcance
RESPONSABILIDAD PENAL POR OCULTAMIENTO, DESTRUCCION O ALTERACION
DELIBERADA TOTAL O PARCIAL DE INFORMACION PUBLICA-Contenido
y alcance
El artículo
31 señala que tendrá responsabilidad penal quien cometa cualquier acto que
implique  (i) ocultamiento,  (ii) destrucción o  (iii) alteración, de
información pública, una vez haya sido objeto de una solicitud. Este acto de
ocultamiento, destrucción o alteración  (1) deberá ser deliberado y (2) podrá
ser total o parcial. La consecuencia que se sigue penalmente para quien incurra
en uno de tales actos, es la misma que se establece en el artículo 292 del
Código Penal. Para la Sala, se trata de una norma que, prima facie, no riñe con
los postulados constitucionales sino que, por el contrario, los desarrolla.
Respetando los principios que rigen el ejercicio del poder punitivo del Estado,
el artículo determina claramente la conducta que dará lugar al reproche penal,
así como la sanción que en tal caso le sería impuesta. El bien jurídico que la
disposición legal tutela es, específicamente, el derecho a acceder a la
información pública. La norma del Código Penal a la cual se remite el artículo
objeto de análisis en el presente proceso, para indicar cuál es la pena que se
impondría, protege la información pública en general, sin tener en cuenta otras
consideraciones. En el caso de la norma estatutaria en consideración, además
del ocultamiento y la destrucción, total o parcial de la información pública,
se condena la alteración de ésta, una vez haya sido objeto de una solicitud, y
sin importar si dicha información es útil o no como prueba. Se trata entonces
de una estricta medida de protección del derecho de toda persona a acceder a
información pública veraz y cierta, sin alteración o modificación, sin que sea
negada o, sencillamente, desaparecida.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE TRANSPARENCIA Y DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Capacitación del
Ministerio Público con el apoyo de la sociedad civil a los sujetos obligados y
a la ciudadanía para aplicar la ley, con enfoque diferencial
Se trata de
una norma legal estatutaria que coincide con el marco constitucional vigente.
Lo desarrolla y profundiza. La finalidad principal buscada por la norma es
proteger el goce efectivo del derecho al acceso a la información pública de los
sujetos de especial protección constitucional. La medida, al propender por un
enfoque diferencial, parte del presupuesto, constitucionalmente establecido, de
que la nación es pluriétnica y multicultural. Las personas encargadas de
materializar la aplicación de la Ley Estatutaria analizada, por tanto, deben
ser sensibles a las condiciones particulares y específicas que tenga la persona
que presente la solicitud de información. Que una persona desconozca cuál es el
procedimiento o el camino institucional concreto para acceder a una determinada
información, o no lo pueda seguir, dada su situación particular, no son razones
para que la persona obligada a proveerla deje de lado una petición presentada,
que implica la privación de un derecho fundamental. En tal caso, lo que
corresponde a la persona obligada a garantizar el acceso a la información, es
tomar las medidas adecuadas y necesarias, teniendo en cuenta el sujeto de
especial protección de que se trate. Adicionalmente, la norma en cuestión
reconoce el derecho que asiste a los particulares para apoyar al Ministerio
Público en el cumplimiento de la obligación de capacitación expuesta. Se trata
de una manera de concretar el principio de participación ciudadana, propio del
modelo democrático instaurado por la Constitución de 1991.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE TRANSPARENCIA Y DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Inclusión de
educación formal sobre el derecho de acceso a la información en el área
relacionada con el estudio de la Constitución, instrucción cívica y fomento de
prácticas obligatorias para instituciones educativas
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE TRANSPARENCIA Y DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Entidades
responsables en diseño, promoción e implementación de la política pública de
acceso a la información
El artículo
34 de la Ley Estatutaria tiene por objeto establecer cuáles son las entidades
del Estado que tienen la responsabilidad de diseñar, promocionar e implementar
la política pública de acceso, valga la redundancia, a la información pública.
Las entidades concretas elegidas por el Congreso de la
República (la Secretaría de Transparencia
de la Presidencia de la
República, el Ministerio de Tecnología de la
Información y Comunicaciones, el Departamento Administrativo de la
Función Pública (DAFP), el Departamento Nacional de Planeación (DNP), el Archivo
General de la Nación y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística
(DANE)) se enmarcan dentro del amplio margen de
configuración con que cuenta el Legislador para establecer cuáles son las
funciones concretas de cada una de las entidades para que, en conjunto,
armónicamente, se logre cumplir con las misiones establecidas
constitucionalmente en cabeza del Estado.
Referencia: expediente PE-036
Revisión
constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de 2012 Cámara, 156
de 2011 Senado, “por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del
derecho de acceso a la información pública nacional”
Magistrada sustanciadora:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá D.C., nueve (9) de mayo dos mil trece (2013)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El 27 de junio de 2012 el
Secretario General del Senado de la
República remitió a esta Corporación, en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 153 y 241, numeral 8° de la
Constitución Política, el expediente del Proyecto de Ley Estatutaria número 228/2012 Cámara, 156/2011 Senado,
“Por medio del cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso
a la información pública nacional.”
Mediante
providencia de julio 19 de 2012, la magistrada sustanciadora asumió el
conocimiento del presente asunto y solicitó oficiar a los Secretarios Generales
del Senado de la República y de la
Cámara de Representantes, así como a los Secretarios de las comisiones
primeras constitucionales, para que enviaran copias auténticas de las Gacetas
del Congreso en las que constara la totalidad de las sesiones parlamentarias en
las cuales se hubiere estudiado o aprobado el proyecto de ley, así como las
certificaciones del cumplimiento de las exigencias constitucionales y
reglamentarias para este tipo de leyes (artículos 133,
145, 146, 153, 157, 160 y 161 y Ley 5ª de 1992, Reglamento del Congreso de la
República).
Cumplido lo
anterior, mediante auto de octubre 16 de 2012, se dispuso que por la
Secretaría General se procediera a la fijación en lista del proceso y se
surtiera el traslado al Procurador General de la
Nación, para el concepto correspondiente. Igualmente se ordenó, de conformidad
con lo que establece el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, comunicar la
iniciación del proceso de revisión del proyecto a
la Vicepresidencia de la
República, los Ministros del
Interior, de Relaciones Exteriores, de Justicia y del Derecho, de Defensa
Nacional, al de Agricultura y
Desarrollo Rural, de Salud y de la
Protección Social, de Trabajo, de Minas y Energía, de Comercio, Industria y
Turismo, de Educación Nacional, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de
Vivienda, Ciudad y Territorio, de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, de Transporte, y de Cultura; así como al Banco de la
República, a los Departamentos Administrativos de Planeación Nacional, de la
Función Pública, de la
Prosperidad, Nacional de Estadística, Nacional de Economía Solidaria, a las Superintendencia de Sociedades, Financiera de Colombia, de Industria
y Comercio, de Notariado y Registro, de Servicios Públicos Domiciliarios,
Nacional de Salud, de Vigilancia y Seguridad Privada, a la
Contraloría General de la
República, a la Contaduría General de la
Nación, a la Auditoría General de la
República, a la Defensoría del Pueblo, al Archivo General de la
Nación, a las Unidades Administrativas Especiales de Gestión Pensional, de Parques Nacionales Naturales, de
Rehabilitación y Mantenimiento Vial, de Restitución de Tierras, de Atención y
Reparación Integral a Víctimas, de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales, y de Organizaciones Solidarias, para que si lo estimaban oportuno conceptuaran sobre la constitucionalidad
del proyecto de ley estatutaria bajo estudio.
En ese mismo
auto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de
1991, se invitó a las Universidades Nacional de
Colombia, Javeriana, de los Andes, Externado de Colombia, de Antioquia, de
Nariño, Autónoma de Bucaramanga; Libre de Colombia, Santo Tomás, Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, del Valle, y Norte de Barranquilla, al
Representante de la oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, a Amnistía Internacional, a Human Rights
Watch, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la
Central Unitaria de Trabajadores, a la
Confederación General del Trabajo, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad DeJusticia, a la
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, al Instituto
Latinoamericano de Servicios legales Alternativos ILSA, a la
Asociación Nacional de Medios de Comunicación ASOMEDIOS, a la
Asociación Colombiana de Periodistas ACP, a la
Sociedad Interamericana de Prensa, a la
Fundación para la libertad de prensa FLIP, a la
Federación Colombiana de Municipios, a la
Federación Nacional de Departamentos, para que intervinieran
en el proceso de la referencia, si así lo estimaban pertinente.
Cumplidos los
trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, procede esta Corte a decidir
sobre la exequibilidad del Proyecto de la
Ley Estatutaria en cuestión.
II.
TEXTO DE LA
NORMA
El texto de Proyecto de Ley Estatutaria
número 228 de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado, “por medio de la cual se crea
la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública
nacional”, es el siguiente:
PROYECTO DE LEY NÚMERO 156 DE 2011
SENADO, 228 DE 2012 CÁMARA
por medio de la cual se crea la
ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional
y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de la
República
DECRETA:
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente ley es regular el derecho de acceso a la
información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del
derecho y las excepciones a la publicidad de información.
Artículo 2°. Principio de máxima publicidad para titular universal. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un
sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por
disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.
Artículo 3°. Otros principios de la transparencia y acceso a la información
pública. En la
interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un
criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicar los siguientes
principios:
Principio de
transparencia. Principio conforme al cual toda la
información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume
pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de
proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios
posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la
ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales
y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.
Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto obligado, al cumplir con las
obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública, lo hará
con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o
culposa.
Principio de facilitación.
En virtud de este principio los sujetos obligados
deberán facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública,
excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
Principio de no
discriminación. De acuerdo al cual los sujetos
obligados deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten,
en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir
expresión de causa o motivación para la solicitud.
Principio de gratuidad. Según este principio el acceso a la información pública es
gratuito y no se podrán cobrar valores adicionales al costo de reproducción de
la información.
Principio de celeridad. Con este principio se busca la agilidad en el trámite y la gestión
administrativa. Comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las
tareas a cargo de entidades y servidores públicos.
Principio de eficacia. El principio impone el logro de resultados mínimos en relación con
las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la
efectividad de los derechos colectivos e individuales.
Principio de la calidad de
la información. Toda la información de interés público que sea producida,
gestionada y difundida por el sujeto obligado, deberá ser oportuna, objetiva,
veraz, completa, reutilizable, procesable y estar disponible en formatos accesibles
para los solicitantes e interesados en ella, teniendo en cuenta los
procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad.
Principio de la
divulgación proactiva de la información. El
derecho de acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar
respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los
sujetos obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que
conlleva la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman
la actividad estatal y de interés público, de forma rutinaria y proactiva,
actualizada, accesible y comprensible, atendiendo a límites razonables del
talento humano y recursos físicos y financieros.
Principio de
responsabilidad en el uso de la información. En
virtud de este, cualquier persona que haga uso de la información que
proporcionen los sujetos obligados, lo hará atendiendo a la veracidad de la
misma.
Artículo 4°. Concepto del derecho. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda
persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en
posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información
solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán
limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la
Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática.
El derecho de acceso a la
información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la
información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz,
oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la
obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo
anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos
que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos
auténticos.
Parágrafo. Cuando el usuario considere que la solicitud de la información
pone en riesgo su integridad o la de su familia, podrá solicitar ante el
Ministerio Público el procedimiento especial de solicitud con identificación
reservada.
Artículo 5°. Ámbito de aplicación. Las
disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad
de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo
las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de
la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o
territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y
distrital;
b) Los órganos, organismos y
entidades estatales independientes o autónomos y de control;
c) Las personas naturales y
jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten
servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la
prestación del servicio público;
d) Cualquier persona natural,
jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de
autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el
desempeño de su función;
e) Las empresas públicas
creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga
participación;
f) Los partidos o movimientos
políticos y los grupos significativos de ciudadanos;
g) Las entidades que
administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u
origen público.
Las personas naturales o
jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales
y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados
sujetos obligados, sólo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella
información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o
intermedien.
Parágrafo 1°. No serán sujetos obligados
aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios
de información pública y que utilicen la misma con fines periodísticos o
académicos.
Parágrafo 2°. Se exceptúan de la aplicación de esta ley y por tanto gozan de
reserva legal la información, documentos, bases de datos y contratos
relacionados con defensa y seguridad nacional, orden público y relaciones
internacionales, de conformidad con el artículo 74 de la
Constitución Nacional, el artículo 12 de la
Ley 57 de 1985, el artículo 27 de la
Ley 594 de 2000, la Ley 1097 de 2006, el literal d) del numeral 4 del artículo
2° de la
Ley 1150 de 2007, la
Ley 1219 de 2008, el artículo 2° de la Ley 1266 de 2008, el artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011 y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan.
Artículo 6°. Definiciones.
a) Información. Se refiere a un
conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que los sujetos
obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o controlen;
b) Información pública. Es toda
información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su
calidad de tal;
c) Información pública clasificada.
Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en
su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o
semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser
negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y
necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18
de esta ley;
d) Información pública reservada.
Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en
su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses
públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en
el artículo 19 de esta ley;
e) Publicar o divulgar. Significa
poner a disposición en una forma de acceso general a los miembros del público e
incluye la impresión, emisión y las formas electrónicas de difusión;
f) Sujetos obligados. Se refiere a
cualquier persona natural o jurídica, pública o privada incluida en el artículo
5° de esta ley;
g) Gestión documental. Es el
conjunto de actividades administrativas y técnicas tendientes a la
planificación, procesamiento, manejo y organización de la documentación
producida y recibida por los sujetos obligados, desde su origen hasta su
destino final, con el objeto de facilitar su utilización y conservación;
h) Documento de archivo. Es el
registro de información producida o recibida por una entidad pública o privada
en razón de sus actividades o funciones;
i) Archivo. Es el conjunto de
documentos, sea cual fuere su fecha, forma y soporte material, acumulados en un
proceso natural por una persona o entidad pública o privada, en el transcurso
de su gestión, conservados respetando aquel orden para servir como testimonio e
información a la persona o institución que los produce y a los ciudadanos, como
fuentes de la historia. También se puede entender como la institución que está
al servicio de la gestión administrativa, la información, la investigación y la
cultura;
j) Datos Abiertos. Son todos
aquellos datos primarios o sin procesar, que se encuentran en formatos estándar
e interoperables que facilitan su acceso y reutilización, los cuales están bajo
la custodia de las entidades públicas o privadas que cumplen con funciones
públicas y que son puestos a disposición de cualquier ciudadano, de forma libre
y sin restricciones, con el fin de que terceros puedan reutilizarlos y crear
servicios derivados de los mismos;
k) Documento en construcción. No
será considerada información pública aquella información preliminar y no
definitiva, propia del proceso deliberatorio de un sujeto obligado en su
calidad de tal.
TÍTULO II
DE LA
PUBLICIDAD Y DEL CONTENIDO DE LA
INFORMACIÓN
Artículo 7°.Disponibilidad de la
Información. En virtud de los principios señalados, deberá estar a disposición
del público la información a la que hace referencia la presente ley, a través
de medios físicos, remotos o locales de comunicación electrónica. Los sujetos
obligados deberán tener a disposición de las personas interesadas dicha
información en la Web, a fin de que estas puedan obtener la información, de
manera directa o mediante impresiones. Asimismo, estos deberán proporcionar
apoyo a los usuarios que lo requieran y proveer todo tipo de asistencia
respecto de los trámites y servicios que presten.
Parágrafo. Se permite en todo caso la retransmisión de televisión por
internet cuando el contenido sea información pública de entidades del Estado o
noticias al respecto.
Artículo 8°. Criterio diferencial de accesibilidad. Con el objeto de facilitar que las
poblaciones específicas accedan a la información que particularmente las
afecte, los sujetos obligados, a solicitud de las autoridades de las
comunidades, divulgarán la información pública en diversos idiomas y lenguas y
elaborarán formatos alternativos comprensibles para dichos grupos. Deberá
asegurarse el acceso a esa información a los distintos grupos étnicos y
culturales del país y en especial se adecuarán los medios de comunicación para
que faciliten el acceso a las personas que se encuentran en situación de
discapacidad.
Artículo 9°. Información mínima obligatoria respecto a la estructura del sujeto
obligado. Todo sujeto obligado deberá
publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva en los
sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan:
a) La descripción de su
estructura orgánica, funciones y deberes, la ubicación de sus sedes y áreas,
divisiones o departamentos, y sus horas de atención al público;
b) Su presupuesto general, ejecución
presupuestal histórica anual y planes de gasto público para cada año fiscal, de
conformidad con el artículo 74 de la
Ley 1474 de 2011;
c) Un directorio que incluya
el, cargo, direcciones de correo electrónico y teléfono del despacho de los
empleados y funcionarios y las escalas salariales correspondientes a las
categorías de todos los servidores que trabajan en el sujeto obligado, de
conformidad con el formato de información de servidores públicos y
contratistas;
d) Todas las normas generales
y reglamentarias, políticas, lineamientos o manuales, las metas y objetivos de
las unidades administrativas de conformidad con sus programas operativos y los
resultados de las auditorías al ejercicio presupuestal e indicadores de
desempeño;
e) Su respectivo plan de
compra anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente
vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas,
los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los servicios de estudios o
investigaciones deberá señalarse el tema específico, de conformidad con el
artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las personas naturales con
contratos de prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato,
monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con
el formato de información de servidores públicos y contratistas;
f) Los plazos de cumplimiento
de los contratos;
g) Publicar el Plan
Anticorrupción y de Atención al Ciudadano, de conformidad con el artículo 73 de
la Ley 1474 de 2011.
Parágrafo 1º.
La información a que se refiere este artículo deberá publicarse de tal forma
que facilite su uso y comprensión por las personas, y que permita asegurar su
calidad, veracidad, oportunidad y confiabilidad.
Parágrafo 2°. En relación a los literales c) y e) del presente artículo, el
Departamento Administrativo de la
Función Pública establecerá un formato de información de los servidores
públicos y de personas naturales con contratos de prestación de servicios, el
cual contendrá los nombres y apellidos completos, ciudad de nacimiento,
formación académica, experiencia laboral y profesional de los funcionarios y de
los contratistas. Se omitirá cualquier información que afecte la privacidad y
el buen nombre de los servidores públicos y contratistas, en los términos
definidos por la constitución y la ley.
Parágrafo 3°. Sin perjuicio a lo establecido en el presente artículo, los
sujetos obligados deberán observar lo establecido por la estrategia de gobierno
en línea, o la que haga sus veces, en cuanto a la publicación y divulgación de
la información.
Artículo 10.Publicidad de la contratación.
En el caso de la información de contratos indicada en el artículo 9°
literal e), tratándose de contrataciones sometidas al régimen de contratación estatal,
cada entidad publicará en el medio electrónico institucional sus contrataciones
en curso y un vínculo al sistema electrónico para la contratación pública o el
que haga sus veces, a través del cual podrá accederse directamente a la
información correspondiente al respectivo proceso contractual, en aquellos que
se encuentren sometidas a dicho sistema, sin excepción.
Parágrafo. Los sujetos obligados deberán actualizar la
Información a la que se refiere el artículo 9°, mínimo cada mes.
Artículo
11. Información mínima obligatoria respecto a servicios, procedimientos y
funcionamiento del sujeto obligado.
Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima
obligatoria de manera proactiva:
a) Detalles pertinentes sobre
todo servicio que brinde directamente al público, incluyendo normas,
formularios y protocolos de atención;
b) Toda la información
correspondiente a los trámites que se pueden agotar en la entidad, incluyendo
la normativa relacionada, el proceso, los costos asociados y los distintos
formatos o formularios requeridos;
c) Una descripción de los
procedimientos que se siguen para tomar decisiones en las diferentes áreas;
d) El contenido de toda
decisión y/o política que haya adoptado y afecte al público, junto con sus
fundamentos y toda interpretación autorizada de ellas;
d) Todos los informes de
gestión, evaluación y auditoría del sujeto obligado;
e) Todo mecanismo interno y
externo de supervisión, notificación y vigilancia pertinente del sujeto
obligado;
f) Sus procedimientos, lineamientos,
políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de
adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones;
g) Todo mecanismo de
presentación directa de solicitudes, quejas y reclamos a disposición del
público en relación con acciones u omisiones del sujeto obligado. Junto con un
informe de todas las solicitudes, denuncias y los tiempos de respuesta del
sujeto obligado;
h) Todo mecanismo o
procedimiento por medio del cual el público pueda participar en la formulación
de la política o el ejercicio de las facultades de ese sujeto obligado;
i) Un registro de
publicaciones que contenga los documentos publicados de conformidad con la
presente ley y automáticamente disponibles, así como un Registro de Activos de
Información;
j) Los sujetos obligados
deberán publicar datos abiertos, para lo cual deberán contemplar las
excepciones establecidas en el Título III de la presente ley. Adicionalmente,
para las condiciones técnicas de su publicación, se deberán observar los
requisitos que establezca el gobierno nacional a través del Ministerio de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o quien haga sus veces.
Artículo 12. Adopción de esquemas de publicación. Todo sujeto obligado deberá adoptar y difundir de manera amplia su
esquema de publicación, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en
vigencia de la presente ley. El esquema será difundido a través de su sitio
Web, y en su defecto, en los dispositivos de divulgación existentes en su dependencia,
incluyendo boletines, gacetas y carteleras. El esquema de publicación deberá
establecer:
a) Las clases de información
que el sujeto obligado publicará de manera proactiva y que en todo caso deberá
comprender la información mínima obligatoria;
b) La manera en la cual
publicará dicha información;
c) Otras recomendaciones
adicionales que establezca el Ministerio Público;
d) Los cuadros de
clasificación documental que faciliten la consulta de los documentos públicos
que se conservan en los archivos del respectivo sujeto obligado, de acuerdo con
la reglamentación establecida por el Archivo General de la
Nación;
e) La periodicidad de la
divulgación, acorde a los principios administrativos de la función pública.
Todo sujeto obligado deberá
publicar información de conformidad con su esquema de publicación.
Artículo 13. Registros de Activos de Información. Todo sujeto obligado deberá crear
y mantener actualizado el Registro de Activos de Información haciendo un
listado de:
a) Todas las categorías de
información publicada por el sujeto obligado;
b) Todo registró publicado;
c) Todo registro disponible
para ser solicitado por el público.
El Ministerio Público podrá
establecer estándares en relación a los Registros Activos de Información.
Todo sujeto obligado deberá
asegurarse de que sus Registros de Activos de Información cumplan con los
estándares establecidos por el Ministerio Público y con aquellos dictados por
el Archivo General de la
Nación, en relación a la constitución de las Tablas de Retención Documental
¿TRD¿ y los inventarios documentales.
Artículo 14. Información publicada con anterioridad. Los sujetos obligados deben garantizar y facilitar a los
solicitantes, de la manera más sencilla posible, el acceso a toda la
información previamente divulgada. Se publicará esta información en los
términos establecidos por el artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011.
Cuando se dé respuesta a una
de las solicitudes aquí previstas, esta deberá hacerse pública de manera
proactiva en el sitio web del sujeto obligado, y en defecto de la existencia de
un sitio web, en los dispositivos de divulgación existentes en su dependencia.
Artículo 15. Programa de Gestión Documental. Dentro de los seis (6) meses
siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos obligados
deberán adoptar un Programa de Gestión Documental en el cual se establezcan los
procedimientos y lineamientos necesarios para la producción, distribución,
organización, consulta y conservación de los documentos públicos. Este Programa
deberá integrarse con las funciones administrativas del sujeto obligado.
Deberán observarse los lineamientos y recomendaciones que el Archivo General de
la Nación y demás entidades competentes expidan en la materia.
Artículo 16. Archivos. En su carácter de
centros de información institucional que contribuyen tanto a la eficacia y
eficiencia del Estado en el servicio al ciudadano, como a la promoción activa
del acceso a la información pública, los sujetos obligados deben asegurarse de
que existan dentro de sus entidades procedimientos claros para la creación,
gestión, organización y conservación de sus archivos. Los procedimientos
adoptados deberán observar los lineamientos que en la materia sean producidos
por el Archivo General de la
Nación.
Artículo 17. Sistemas de información. Para asegurar que los sistemas de información electrónica sean
efectivamente una herramienta para promover el acceso a la información pública,
los sujetos obligados deben asegurar que estos:
a) Se encuentren alineados
con los distintos procedimientos y articulados con los lineamientos
establecidos en el Programa de Gestión Documental de la entidad;
b) Gestionen la misma
información que se encuentre en los sistemas administrativos del sujeto
obligado;
c) En el caso de la
información de interés público, deberá existir una ventanilla en la cual se
pueda acceder a la información en formatos y lenguajes comprensibles para los
ciudadanos;
d) Se encuentren alineados
con la estrategia de gobierno en línea o de la que haga sus veces.
TÍTULO III
EXCEPCIONES ACCESO A LA
INFORMACIÓN
Artículo 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o
jurídicas.
Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser
rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere
causar un daño a los siguientes derechos:
a) El derecho de toda persona
a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de
servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011;
b) El derecho de toda persona
a la vida, la salud o la seguridad;
c) Los secretos comerciales,
industriales y profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del
artículo 77 de la Ley 1474 de 2011.
Parágrafo. Estas excepciones tiene una duración ilimitada y no deberán
aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación
de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información
fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen
de publicidad aplicable.
Artículo 19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá
ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes
circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por
una norma legal o constitucional:
a) La defensa y seguridad
nacional;
b) La seguridad pública;
c) Las relaciones
internacionales;
d) La prevención,
investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias,
mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego
de cargos, según el caso;
e) El debido proceso y la
igualdad de las partes en los procesos judiciales;
f) La administración efectiva
de la justicia;
g) Los derechos de la
infancia y la adolescencia;
h) La estabilidad
macroeconómica y financiera del país;
i) La salud pública.
Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o
puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores
públicos.
Artículo 20.Índice de información clasificada y reservada. Los sujetos obligados deberán
mantener un índice actualizado de los actos, documentos e informaciones
calificados como clasificados o reservados, de conformidad a esta ley. El
índice incluirá sus denominaciones, la motivación y la individualización del
acto en que conste tal calificación.
Artículo 21. Divulgación parcial y otras reglas. En aquellas circunstancias en que
la totalidad de la información contenida en un documento no esté protegida por
una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública
que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. La información
pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte
solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la
información opera respecto del contenido de un documento público pero no de su
existencia.
Ninguna autoridad pública
puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la
divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea
mayor al interés público de obtener acceso a la información.
Las excepciones de acceso a
la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación
de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán
protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones.
Artículo 22. Excepciones temporales. La reserva de las informaciones amparadas por el artículo 19, no
deberá extenderse por un período mayor a quince (15) años. Cuando una autoridad
pública considere necesario mantener información reservada por un tiempo
adicional, este período podrá ser extendido hasta por otro igual, previa
aprobación del superior jerárquico de cada una de las Ramas del Poder Público y
órganos de control.
Artículo 23. Inaplicabilidad de la reserva. El carácter reservado de un documento o de una información, salvo
la reserva en los procesos judiciales, no será oponible a las autoridades
judiciales y congresistas en el ejercicio del control que le corresponde
adelantar al congreso. Dichas autoridades deberán asegurar la reserva de los
documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este
artículo, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 136 de la
Constitución y 52 de la
Ley 5ª de 1992.
TÍTULO IV
DE LAS GARANTÍAS AL EJERCICIO DEL
DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN
Artículo 24. Funciones del Ministerio Público.
El Ministerio Público será el encargado de velar por el adecuado cumplimiento
de las obligaciones estipuladas en la presente ley. Para tal propósito, la
Procuraduría General de la
Nación en un plazo no mayor a seis meses establecerá una metodología para que
aquel y cumpla las siguientes funciones y atribuciones:
a) Desarrollar acciones
preventivas para el cumplimiento de esta ley;
b) Realizar informes sobre el
cumplimiento de las decisiones de tutelas sobre acceso a la información;
c) Publicar las decisiones de
tutela y normatividad sobre acceso a la información pública;
d) Promover el conocimiento y
aplicación de la presente ley y sus disposiciones entre los sujetos obligados,
así como su comprensión entre el público, teniendo en cuenta criterios
diferenciales para su accesibilidad, sobre las materias de su competencia mediante
la publicación y difusión de una guía sobre el derecho de acceso a la
información;
e) Aplicar las sanciones
disciplinarias que la presente ley consagra;
f) Decidir
disciplinariamente, en los casos de ejercicio de poder preferente, los casos de
faltas o mala conducta derivada del derecho de acceso a la información;
g) Promover la transparencia
de la función pública, el acceso y la publicidad de la información de las
entidades del Estado, por cualquier medio de publicación;
h) Requerir a los sujetos obligados
para que ajusten sus procedimientos y sistema de atención al ciudadano a dicha
legislación;
i) Realizar, directamente o a
través de terceros, actividades de capacitación de funcionarios públicos en
materia de transparencia y acceso a la información;
j) Efectuar estadísticas y
reportes sobre transparencia y acceso a la información de los órganos de la
administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley;
k) Entregar en debida forma
las respuestas a las peticiones formuladas con solicitud de identificación
reservada a las que se refiere el parágrafo del artículo 4º de la presente ley;
l)
Implementar y administrar los sistemas de información en el cumplimiento
de sus funciones para lo cual establecerá los plazos y criterios del reporte
por parte de las entidades públicas que considere necesarias.
Las entidades del Ministerio
Público contarán con una oficina designada que dispondrá de los medios
necesarios para el cumplimiento de las anteriores funciones y atribuciones.
Parágrafo. Agotada la instancia administrativa ante el Ministerio Público en
cuanto a la información clasificada o reservada, se adelantarán los procesos
respectivos ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Artículo 25. Del Derecho de Acceso a la
Información. Toda persona tiene derecho a solicitar
y recibir información de cualquier sujeto obligado, en la forma y condiciones
que establece esta ley y la
Constitución.
Artículo 26.Solicitud de acceso a la
Información Pública. Es aquella que, de forma oral o
escrita, incluida la vía electrónica, puede hacer cualquier persona para
acceder a la información pública.
Parágrafo. En ningún caso podrán ser rechazadas la petición por motivos de
fundamentación inadecuada o incompleta.
Artículo 27. Respuesta a solicitud de acceso a información. Es aquel acto escrito mediante el
cual, de forma oportuna, veraz, completa, motivada y actualizada, todo sujeto
obligado responde materialmente a cualquier persona que presente una solicitud
de acceso a información pública. Su respuesta se dará en los términos
establecidos por el artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011.
La respuesta a la solicitud
deberá ser gratuita o sujeta a un costo que no supere el valor de la
reproducción y envío de la misma al solicitante. Se preferirá, cuando sea
posible, según los sujetos pasivo y activo, la respuesta por vía electrónica,
con el consentimiento del solicitante.
Artículo 28. Recursos del solicitante. Cuando
la respuesta a la solicitud de información invoque la reserva de seguridad y
defensa nacional o relaciones internacionales, el solicitante podrá acudir al
recurso de reposición, el cual deberá interponerse por escrito y sustentando en
la diligencia de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes a ella.
Negado este recurso
corresponderá al Tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se
encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales,
departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si
se trata de autoridades distritales y municipales, decidir en única instancia
si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada.
Para ello, el funcionario
respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez
administrativo en un plazo no superior a tres (3) días. En caso de que el
funcionario incumpla esta obligación el solicitante podrá hacer el respectivo
envío de manera directa.
El juez administrativo
decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá
en los siguientes casos:
1. Cuando el tribunal o el
juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya
divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta
la fecha en la cual las reciba oficialmente.
2. Cuando la autoridad
solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir
conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto
de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección
guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante
el respectivo tribunal o juzgado administrativo.
Parágrafo. Será procedente la acción de tutela para aquellos casos no
contemplados en el presente artículo, una vez agotado el recurso de reposición
del Código Contencioso Administrativo.
Artículo 29. Carga de la prueba. Le
corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten y
evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o
confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la
información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o
constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción
contenida en los artículos 19 y 20 de esta ley y si la revelación de la
información causaría un daño presente, probable y específico que excede el
interés público que representa el acceso a la información.
Artículo 30. Eximente de responsabilidad penal, disciplinaria y Civil. Un acto de buena fe en el ejercicio,
cumplimiento o intención de cumplimiento de una
competencia o deber en los términos de la presente ley, no podrá ser
considerado delito ni falta disciplinaria, siempre que se haya actuado
razonablemente.
Artículo 31. Responsabilidad Penal. Todo acto de ocultamiento, destrucción o alteración deliberada
total o parcial de información pública, una vez haya sido objeto de una
solicitud de información, será sancionado en los términos del artículo 292 del
Código Penal.
TÍTULO
V
VIGENCIA
Y MEDIDAS DE PROMOCIÓN
Artículo 32. Capacitación.
El Ministerio Público, con el apoyo de la sociedad civil interesada en
participar, deberá asistir a los sujetos obligados y a la ciudadanía en la
capacitación con enfoque diferencial, para la aplicación de esta ley.
Artículo 33. Educación Formal. El Ministerio de Educación, con el apoyo de la sociedad civil, deberá
promover que en el área relacionada con el estudio de la
Constitución, la instrucción cívica y el fomento de prácticas democráticas
obligatorias para las instituciones educativas privadas y públicas, de
conformidad con el artículo 41 de la
Constitución Política, se incluya información sobre el derecho de acceso a la
información, sus principios y sus reglas básicas.
Artículo 34. Política Pública de acceso a la información. El diseño, promoción e implementación de la
política pública de acceso a la información pública, estará a cargo de la
Secretaría de Transparencia de la
Presidencia de la República, el Ministerio de Tecnología de la
Información y Comunicaciones, el Departamento Administrativo de la
Función Pública (DAFP), el Departamento Nacional de Planeación (DNP), el
Archivo General de la
Nación y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).
Artículo 35. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige a los seis (6) meses de la fecha de su
promulgación para todos los sujetos obligados de l orden nacional. Para los
entes territoriales la ley entrará en vigencia un año después de su
promulgación. La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias”.
III.  INTERVENCIONES DE AUTORIDADES
1.
Intervención del Ministerio de Vivienda, Ciudad
y Territorio.
La apoderada del
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio intervino para solicitar a la
Corte, revisar la conveniencia y pertinencia de que sea expedida la norma
objeto de control, toda vez que según la interviniente, lo pretendido en la
misma ya se encuentra regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo ‑ C.P.A.C.A. o entrará a regularse con
la nueva ley estatutaria del derecho de petición.
Sostiene que
dentro de la Ley 1437 de 2011, están previstos los principios que rigen la
función administrativa, que permiten garantizar a los ciudadanos el acceso a la
administración, a sus actuaciones y procedimientos, en especial el principio de
publicidad, que en términos de la apoderada del Ministerio se ven garantizados
con los artículos 5 y 8 del C.P.A.C.A.
2.
Intervención del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
El apoderado del
Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, intervino a fin de exponer ante la
Corte sus consideraciones frente a los artículos 13, 23 y 24 del proyecto de
Ley Estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la
cual se crea la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, recomendando
revisar su constitucionalidad.
En cuanto a los
artículos 13 y 24 del citado proyecto de ley estatutaria, el interviniente
manifiesta que es conveniente analizar si el asignar funciones relativas a la
reglamentación, apoyo, sanción, desarrollo y demás medidas orientadas al
cumplimiento de la finalidad del proyecto de ley, cuando estas son de
naturaleza administrativa, deberían estar a cargo del Gobierno Nacional o de
una entidad como el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, ya que dichas funciones parecerían no ser
compatibles con las atribuidas al Procurador General de la
Nación en el artículo 275 Constitucional.
A su vez manifestó
que el artículo 23 del proyecto de ley en mención, señala una excepción
referente a la oponibilidad de documentos de carácter reservado a autoridades
judiciales y congresistas y plantea que respecto de estos últimos se debería
limitar la reserva a las funciones judiciales, para que sea consonante con el
artículo 15 Constitucional.
3.
Intervención del Ministerio del Interior
El Ministerio
del Interior, a través del Jefe (e) de la
Oficina Asesora Jurídica, intervino para solicitar la exequibilidad del
proyecto de ley objeto de estudio.
Fundamentó sus
argumentos en la jurisprudencia desarrollada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión y
en particular sobre el derecho que tienen los ciudadanos para solicitar y
recibir información por parte de las autoridades públicas, por lo cual sugirió
a la Corte Constitucional que al momento de realizar el examen de
constitucionalidad del proyecto de ley, tenga en cuenta los lineamientos y
estándares consignados en la jurisprudencia emitida por ese tribunal
internacional. A su vez, el interviniente señaló que el proyecto de ley se
encuentra en concordancia con la normatividad y documentos que el Gobierno ha
proferido sobre el particular.
En cuanto a los
contenidos específicos del proyecto de ley objeto en estudio, el Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica planteó que la
Corte debía estudiar la naturaleza y jerarquía de la expresión “norma legal”
contenida en el artículo 19, la cual establece las circunstancias en las cuales
el acceso a la información pública reservada podrá ser rechazada o denegada de
manera motivada y por escrito, siempre que dicho acceso estuviere expresamente
prohibido por una norma legal o constitucional; sobre lo anterior precisó
algunas sentencias emitidas por la
Corte Constitucional referidas sobre la reserva a la información:
“a. Deben estar contenidas de forma clara, expresa, taxativa, previa
y precisa en una ley de la república o en una norma con fuerza de ley
(Sentencias T – 391 de 2007, T 473 de 1992, T – 511 de 2010).
b. Debe perseguir un fin que sea imperativo, definido concreta y
específicamente por la autoridad pública, como por ejemplo el orden público, el
derecho a la intimidad, la seguridad jurídica y la defensa nacional.
c. Estas finalidades deben ser interpretadas de manera restringida y
no se aplican a casos similares por analogía. Así mismo no es suficiente alegar
una de estas finalidades imperiosas de forma abstracta, sino que es necesario
manifestar la realización de un interés público concreto, específico e
imperioso. (Sentencias T – 391 de 2007, T 251 de 2002,
C – 872 de 2003).
d. Deben ser proporcionales al fin que persiguen. Esto quiere decir
que las restricciones deben ser necesarias útiles y proporcionales, en estricto
sentido. (Sentencias T– 391 de 2007, T 251 de 2002,
C – 872 de 2003, C – 010 de 2010).
e. Las respuestas que nieguen el acceso a la información deben ser
motivadas y el funcionario público que se ampare en alguna reserva para negar
la información debe mencionar de forma explícita la norma constitucional o
legal que lo autoriza a hacerlo. (Sentencias C – 491 de 2007, T- 074 de 1997).
Por último, el
interviniente precisó que las definiciones que se encuentran contempladas en
los artículos 4 y 25, con referencia al derecho al acceso a la información
pública, aunque a simple vista exista una complementariedad, considera
importante que se estudien a fondo las definiciones establecidas y su
correspondiente constitucionalidad en relación a los artículos 15, 20, 74, 112
y 284 de la Carta Política.
4.
Intervención del Ministerio de Justicia y del
Derecho.
El Ministerio
del Justicia y del Derecho, a través de apoderado judicial, intervino ante la
Corte para solicitar la exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 156
de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
En primer lugar,
se refirió a los requisitos de forma previstos en el trámite legislativo para
este tipo de leyes, que según el interviniente se cumplió en debida forma, en
los siguientes términos:
1.
El proyecto de Ley No. 156 de 2011
Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, fue presentado
el 1 de noviembre de 2011 por los Honorables Representantes Simón Gaviria
Muñoz, Carlos Germán Navas Talero, Hernando Alfonso Prada Gil, y los Honorables
Senadores Carlos Barriga Peñaranda, Manuel Enríquez Rosero, John Sudarsky y
Luis Fernando Velasco.
2.
El Proyecto de Ley Estatutaria, con la
correspondiente exposición de motivos, fue publicado el 2 de noviembre en la
Gaceta del Congreso N° 816  de 2011, dando cumplimiento al requisito
constitucional consistente en la publicación oficial del proyecto por el
Congreso antes de darle curso en la
Comisión respectiva (CP art 157- 1).
3.
De acuerdo con lo establecido en el
numeral 2° del artículo 157 de la
Constitución Política, este proyecto de Ley Estatutaria fue aprobado en primer
debate en la correspondiente Comisión Permanente de cada Cámara, inicialmente
por la Comisión Primera del Senado el 21 de marzo de 2012, según consta en Acta
N° 21 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta 168 de 2012. En esta oportunidad tanto el informe de ponencia como el
articulado fueron votados afirmativamente.
4.
De igual manera en cumplimiento del
numeral 3° del mismo artículo 157 de la
Carta Política, el proyecto de Ley Estatutaria fue aprobado por las Plenarias
de cada Cámara, inicialmente en el Senado en plenaria del 25 de abril de 2012
como consta en Acta N° 40 de abril 25 de 2012, publicado en gaceta 199 de 2012.
Posteriormente se aprobó en la
Comisión Primera de la
Cámara de Representantes el 05 de junio de 2012, según consta en el Acta N°45,
publicada en la Gaceta N° 487 de 2012, fue aprobado el proyecto de ley, con el
siguiente procedimiento:
El 19 de junio de 2012 en plenaria de la
Cámara se aprobó el proyecto de ley según consta en el Acta 133 de 19 de
junio, publicada en la gaceta 542 de 2012.
En los distintos debates se presentaron
modificaciones al proyecto de ley inicial lo que generó que en concordancia con
el respectivo orden constitucional necesario se conciliara el proyecto de ley,
lo que en efecto sucedió según consta en las Actas 133 de junio 19 y 134 de
junio de 20 de 2012, publicadas en la gacetas 542 de 2012 y 631 de 2012.
A su vez, el representante del Ministerio
de Justicia y del Derecho señaló que el proyecto de ley fue aprobado por la
mayoría absoluta de los miembros de ambas Cámaras y fue tramitado y aprobado en
una sola legislatura, la cual inició el 20 de julio de 2011y concluyó el 20 de
junio de 2012. Concluye que el proyecto objeto de estudio cumple con todos los
requisitos constitucionales dispuestos para el trámite legislativo de los
proyectos de ley estatutaria.
En cuanto a las disposiciones especificas
del proyecto de ley estatutaria, el Ministerio realizó un análisis comparado
sobre las regulaciones al derecho al acceso a la información pública,
señalando, entre otras disposiciones que la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 consagró la libertad de
expresión, el derecho de libre expresión y el derecho de información; de igual
forma referenció los postulados internacionales como la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en su artículo
14 estableció que “los ciudadanos tienen derecho de comprobar por sí mismos
o a través de sus representantes la necesidad de la contribución pública, de
aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su
base, su recaudación”.
En seguida
realizó un análisis del articulado del proyecto de ley estatutaria determinando
lo siguiente:
El artículo 1,
el cual establece el objeto de la ley, tiene sustento, en el artículo 74 de la
Constitución Política. Afirma que el texto reitera lo establecido en la
Sentencia C-491 de 2007[1]
sobre el derecho de acceder a la información y su importancia para garantizar
la transparencia y la publicidad de la gestión pública; a su vez señala que
dicho artículo tiene concordancia con la libertad de expresión (Art. 20
C.P), derecho a la información sobre la comercialización de bienes y
servicios (Art. 78 C.P.), habeas data (Art. 15
C.P.) y el derecho a presentar peticiones de información y obtener la
consecuente respuesta (Art. 23
C.P.).
Según el
interviniente, el artículo 2, que establece el principio de máxima publicidad
se encuentra relacionado con los artículos 4 y 5 del mismo proyecto de ley, que
se refieren a los denominados sujetos obligados, tienen sustento constitucional
en los artículos 15, 20, 23 y 74 de la
Constitución Política.
En cuanto al
artículo 3, el cual se refiere a los principios de transparencia y acceso a la
información, para el Ministerio, estos tienen sustento constitucional en el
artículo 209 de la Carta que consagra los principios de la función
administrativa. De igual forma señala que en ese mismo sentido la
Corte Constitucional a través de la sentencia T-314 de 1994[2] determinó que
la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Por último precisó que con
estos principios se pretende dar una mayor eficacia en la interpretación
axiológica de esta normatividad.
Sobre el
artículo 4, que precisa el concepto de derecho fundamental al acceso a la
información, según el Ministerio, es concordante con los artículos 74 y 209 de la
Constitución Política. En tal sentido, menciona que la
Corte Constitucional a través de la
Sentencia T-1268 de 2001[3]
determinó que en “la
Constitución Colombiana está ínsito el principio general según el cual la
actividad de los órganos del Estado no es reservada ni secreta, y que por lo
tanto, los ciudadanos salvo excepción constitucional o legal, tienen acceso a
todos los documentos o instrumentos en donde conste su ejercicio, también es
cierto que la publicidad de la actuación de los órganos públicos no puede ser
un principio absoluto por cuanto se sabe que existen razones de seguridad
nacional, de alta conveniencia pública o social, de eficacia del servicio,
etc., que pueden hacer aconsejable o necesario mitigar el rigor de la regla; o
lo que es igual, en palabras de la jurisprudencia, “ los funcionarios públicos,
están autorizados para no permitir  el acceso a aquellos documentos cuya
consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley tales
como los concernientes a la defensa y seguridad  nacionales, a
investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal,
aduanero, o cambiario, así como  a los secretos  comerciales e
industriales”.
A propósito del
artículo 5, el cual hace referencia al ámbito aplicación, determinó que es de
gran utilidad identificar los sujetos obligados al cumplimiento de esta
normatividad, ya que garantiza un mejor ejercicio del derecho de acceso a la
información, debido a que no les resulta posible excusarse de la obligación de
responder a la solicitud de información, el estar obligados legalmente. Sobre
la descripción de los sujetos obligados, que determina en poder de quien se
encuentra un documento objeto de solicitud, referencia el interviniente que la
Corte Constitucional a través de la sentencia T-473 de 1992 señaló (…) “Los
documentos públicos no se limitan a aquellos que son producidos por órganos
públicos, sino que extienden a aquellos que documentos que reposan en las
entidades públicas y documentos privados que por ley, declaración formal de sus
titulares o conducta concluyente, se entienden públicos”, de lo anterior,
según el Ministerio, se deduce que no solo las entidades públicas descritas en
el estatuto están sujetas a la ley, sino que también lo están todas las
entidades que manejen recursos del Estado.
En cuanto a la
excepción que se establece en el párrafo 2, afirma que se justifica en las
necesidades de reserva de la información de seguridad y defensa por su
especialidad, lo que a su juicio resulta concordante con la
Sentencia T-1268 de 2001.
Frente al
artículo 6, que se encarga de definir lo que se entiende por información,
información pública, información pública clasificada, información pública
reservada, publicar o divulgar, sujetos obligados, gestión documental,
documento de archivo, datos abiertos y documento en construcción; señala el
interviniente que resulta de gran importancia para el entendimiento y
aplicación de la normatividad reguladora del derecho al acceso a la
información. De igual forma manifestó que dichas definiciones no contrarían su
verdadero significado hermenéutico y son consecuentes con el objeto del
proyecto de ley estatutaria.
Sobre el
artículo 7, relativo a la disponibilidad de la información, afirma el
interviniente que encuentra sustento constitucional en el artículo 74 de la
Constitución Política.
En relación con
el artículo 8, sobre el criterio diferencial de accesibilidad, precisó que es
importante para el desarrollo de la normatividad del derecho al acceso a la
información pública, que se consagre dicho criterio para facilitar a las
comunidades étnicas y a las personas discapacitadas el acceso a la información.
A través de esta disposición se obliga a los sujetos a los cuales les resulta
aplicable, a suministrar la información en idiomas, lenguas y formatos
entendibles para estos.
Para el
interviniente, el contenido material del artículo 9, está dirigido a los
sujetos obligados, los cuales se encuentran descritos en el artículo 5, que
crea las condiciones para una mayor eficiencia en la administración pública, en
cuanto le corresponde dentro de las funciones del Congreso al expedir las leyes
que rigen el ejercicio de las funciones públicas.
En lo
concerniente al artículo 10, sobre publicidad de la contratación, para el
Ministerio este artículo encuentra respaldo en el principio de publicidad de la
función administrativa; al introducirse la herramienta electrónica se promoverá
la transparencia y se garantizará un mayor grado de acceso a la información en
los procesos contractuales. Ese mismo principio sustenta el artículo 11 sobre
el mínimo de información que debe siempre ser pública, en beneficio de los
ciudadanos, lo que permite una mayor transparencia.
El apoderado del
Ministerio, señala que los artículos del 12 al 18 del proyecto de ley
estatutaria son constitucionalmente relevantes para la transparencia de la
administración pública, toda vez que en numerosos pronunciamientos de la
Corte Constitucional se ha expuesto que el principio de publicidad es un elemento
de importancia trascendental del Estado Social y en especial de los regímenes
democráticos, para garantizar la transparencia y eficiencia en el desarrollo
del derecho al acceso a la información. Sobre este tema la
Corte Constitucional se pronunció a través de la
Sentencia C-620 de 2004:[4]
“El principio de publicidad que recae sobre
la administración pública es uno de los pilares que sustentan cualquier Estado
Democrático Constitucional.  Así las cosas, este principio consiste en que
las actuaciones administrativas en general puedan ser conocidas por cualquier
persona, y con mayor énfasis cuando se traten de actos de la administración que
lo afecten de manera directa. La
Corte Constitucional ha afirmado en varias ocasiones, que los objetivos que se
buscan con el principio de publicidad respecto de los actos
administrativos  son dos; el primero determinar la fecha de entrada en
vigencia de las disposiciones que contienen el respectivo acto y el segundo
garantizar la oponibilidad al contenido de los mismos por parte de los
ciudadanos legitimados para el efecto”.
En cuanto al artículo 19, sobre la información
exceptuada por daño a los intereses públicos, el interviniente sostuvo que este
artículo tiene respaldo constitucional en los términos del artículo 74, que
otorga facultad de limitar el derecho de acceso a la información pública, en
los términos señalados en la
Sentencia T-473 de 1992:[5]
(…) “En los términos del artículo 74 de la
Carta la noción de documento público no se circunscribe, como se ve, al concepto
restringido que consagre cualquiera de las ramas del ordenamiento y, de
consiguiente, no cuenta tanto el carácter del sujeto o entidad que lo produce o
la forma misma de su producción sino el hecho objetivo de que no contenga datos
que por expresa disposición de la ley deban ser mantenidos en reserva, la
noción cobija, por ejemplo, expedientes, informes, estudios, cuentas,
estadísticas, directivas, instrucciones, circulares, notas y respuestas
provenientes de entidades públicas acerca de la interpretación del derecho o
descripción de procedimientos administrativos, pareceres u opiniones,
previsiones y decisiones que revistan forma escrita, registros sonoros o
visuales, bancos de datos no personales, etc.”.
De igual forma,
sostiene que el derecho al acceso a la información pública no es un derecho
absoluto, sino que encuentra reservas cuando se puede presentar un daño a los
intereses públicos, en esos mismos términos la
Corte se pronunció a través de la
Sentencia C-491 de 2007:[6]
“La
Corte ha considerado que sólo es legítima una restricción del derecho de
acceso a la información pública – o el establecimiento de una reserva legal
sobre cierta información – cuando: i) la restricción está autorizada por la ley
o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en
sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o
desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que
decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por escrito
su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv)
la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados
de custodia de la información; vi) existen controles administrativos y
judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera
respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su
existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos
pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan
publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales
para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información.
En particular la Corte ha señalado que la finalidad de proteger la seguridad o
defensa nacional es constitucionalmente legítima y por lo tanto para el logro
de tales objetivos puede establecerse la reserva de cierta información. Sin
embargo, en cada caso es necesario “acreditar que tales derechos o bienes se
verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace
necesario mantener la reserva”. En otras palabras, no basta con apelar a la
fórmula genérica “defensa y seguridad del Estado” para que cualquier
restricción resulte admisible. Adicionalmente es necesario que se satisfagan
los restantes requisitos que han sido mencionados”.
El apoderado del Ministerio dice que el artículo 20,
sobre el índice de información clasificada y reservada es constitucional en la
medida que el legislador cuenta con la facultad de fijar las respectivas
excepciones presentadas por la necesidad de hacer más eficiente la
administración y por la prevalencia del interés general.
En cuanto al artículo 21, establece que no es
violatoria del orden constitucional, debido que el derecho al acceso a la
información pública es un derecho limitado por las razones prescritas por el
legislador y, en esa medida, el contenido de un documento puede ser
parcialmente reservado y contener datos o información que no precisamente esté
catalogada como reservada o clasificada, de tal forma que la parte del
documento que no tenga la calidad de reservada o clasificada, pueda ser
conocida.
Ahora bien, el interviniente sostiene que la reserva de
los documentos no recae únicamente sobre su contenido, en tal sentido no se
podrá ocultar la existencia del mismo.
En relación con el artículo 22, el Ministerio indica
que el Congreso de la
República cuenta con la facultad configurativa para determinar válidamente el
tiempo de duración de la reserva legal, y la posibilidad de prorrogarlo. Como
ejemplo de que no resulta contrario a la
Constitución un término de hasta 30 años de reserva, recuerda que el artículo
13 de la Ley 57 de 1985 “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y
documentos oficiales”, establece ese mismo plazo.
Ahora bien en cuanto al artículo 23, sostiene los
mismos argumentos del artículo 22, mencionando que el legislador cuenta con
libertad de configuración normativa.
Frente al
artículo 24, señala que el artículo 279 de la
Constitución Política establece que la ley determinara lo relativo a la
estructura y al funcionamiento de la
Procuraduría General de la
Nación, en ese sentido el interviniente resalta que en el presente caso se
crean unas funciones especificas, para garantizar la vigilancia, cumplimiento y
garantía del derecho al acceso a la información, en su potestad de libre
configuración normativa.
En cuanto a los
artículos 25 y 26, manifiesta que ambos son concordantes con el artículo 74 de la
Constitución Política.
Artículo 27,
referente a la respuesta a solicitud de acceso a información, el interviniente
considera que este artículo tiene respaldo en el artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011.
Artículo 28,
señala el Ministerio, que este artículo tiene sustento en el artículo 29 de la
Constitución Política, toda vez que se está garantizando el debido proceso al
solicitante de la información, al otorgarle la oportunidad de recurrir las
decisiones de la administración.
Artículo 29,
sobre la carga de la prueba, considera el interviniente que con el precitado
artículo lo que se pretende es garantizar el debido proceso en el acceso a la
información pública, pues es el sujeto obligado, que en este caso viene a ser
la administración, el que debe soportar tal carga.
Artículo 30,
frente a esta norma, el interviniente señala que tiene sustento en el artículo
83 de la Constitución Política, el cual preceptúa la presunción de buena fe de
los particulares y de las autoridades públicas.
El artículo 31,
sobre responsabilidad penal, el interviniente dice, que el ocultamiento,
destrucción o alteración deliberada de información pública es un hecho
contrario a la buena fe y a los principios legales y constitucionales y por lo
tanto dicha conducta se adecua a la descrita en el artículo 292 del Código
Penal.
El artículo 32,
según el Ministerio, encuentra sustento constitucional en el artículo 277 de la
Carta Política. El artículo 33, sobre educación formal, sostiene el
interviniente que tiene sustento en el artículo 41 de la
Constitución Política, según el cual en todas las instituciones de educación,
oficiales o privadas, serán obligatorios el estudio de la
Constitución y la instrucción cívica.
Por último, en
cuanto al artículo 34, el interviniente manifiesta que el Congreso de la
República en uso de las amplias facultades de configuración legislativa, tiene
la potestad de determinar a cargo de que entidades radica la función de
implementar y promover diseños de políticas públicas de acceso a la
información.
5.
Intervención del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
El apoderado del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, intervino a fin de solicitar a la
Corte la declaración de exequibilidad condicionada del literal b) del artículo
5 y del artículo 19, del proyecto de Ley Estatutaria No. 156 de 2011 Senado,
228 de 2012 Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
El interviniente
manifiesta que por disposición constitucional el Banco de la
República goza de autonomía administrativa, patrimonial y técnica sujeta a un
régimen legal propio, establecido en la ley 31 de 1992, por lo que no podría
entenderse que con la expedición del proyecto de ley objeto de revisión se
estaría modificando el régimen legal del Banco emisor, en especial el artículo
referido a la reserva de sus documentos, por lo que solicita en ese sentido, la
exequibilidad condicionada del literal b) del artículo 5.
En seguida
señala que en los acuerdos para evitar doble tributación, aprobados por el
Congreso de la República y negociados por la
República de Colombia, es común encontrar la clausula de intercambio de
información, la cual obliga a mantener en secreto la información obtenida. El
artículo 25 de la Ley 1082 de 2006 establece lo anteriormente referenciado:
(…) “1. Las autoridades competentes de los Estados contratantes
intercambiarán la información que previsiblemente pueda resultar de interés
para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio, o para la administración o
la aplicación del Derecho Interno relativo a los impuestos de toda naturaleza o
denominación exigibles por los Estados contratantes, sus subdivisiones
políticas o entidades locales, en la medida en que la imposición así exigida no
sea contraria al Convenio.
2. La información recibida por un Estado contratante en virtud del
apartado 1 será mantenida secreta de la misma forma que la información obtenida
en virtud del Derecho Interno de este Estado y sólo se comunicará a las
personas o autoridades (incluidos los tribunales y órganos administrativos)
encargados de la gestión o recaudación de los impuestos a los que hace
referencia el apartado 1, de los procedimientos declarativos o ejecutivos
relativos a estos impuestos o de la resolución de los recursos en relación con
los mismos. Estas personas o autoridades solo utilizarán esta información para
dichos fines. Podrán revelar la información en las audiencias públicas de los
tribunales o en las sentencias judiciales.
No obstante lo anterior, la información recibida por un Estado
contratante podrá utilizarse con otros fines, cuando dicha utilización esté
permitida por las leyes del Estado que proporciona la información y la
Autoridad competente del mismo así lo autorice.
3. En ningún caso las disposiciones de los párrafos 1o y 2o pueden
interpretarse en el sentido de obligar a un Estado contratante a:
a)
Adoptar medidas administrativas
contrarias a su legislación o práctica administrativa o a las del otro Estado
contratante;
b)
Suministrar información que no se pueda
obtener sobre la base de su propia legislación o en el ejercicio de su práctica
administrativa normal o de las del otro Estado contratante, y
c)
Suministrar información que revele un
secreto empresarial, industrial, comercial o profesional o un proceso
industrial, o información cuya comunicación sea contraria al orden público.
4. Si un Estado contratante solicita información conforme al
presente artículo, el otro Estado contratante utilizará las medidas para
recabar información de que disponga con el fin de obtener la información
solicitada, aun cuando ese otro Estado pueda no necesitar dicha información
para sus propios fines tributarios. La obligación precedente está limitada por
lo dispuesto en el apartado 3 excepto cuando tales limitaciones impidieran a un
Estado contratante proporcionar información exclusivamente por la ausencia de
interés nacional en la misma.
5. En ningún caso las disposiciones del apartado 3 se interpretarán
en el sentido de permitir a un Estado contratante negarse a proporcionar
información únicamente porque esta obre en poder de bancos, otras instituciones
financieras, o de cualquier persona que actúe en calidad representativa o
fiduciaria o porque esté relacionada con derechos de propiedad en una persona”.
Sostiene que al
momento de analizar la constitucionalidad de la iniciativa que pretende regular
el acceso a la información, no solo deberán tenerse en cuenta los límites
legales y jurisprudenciales sobre el asunto, sino también las obligaciones
internacionales adquiridas por el Estado colombiano, sobre la materia.
Por lo
anteriormente expuesto, solicita que se declare la exequibilidad condicionada
del artículo 19 del proyecto de ley, bajo el entendido que las circunstancias
allí prestablecidas no son taxativas, toda vez que la ley podrá señalar las
circunstancias, materias, asuntos y documentos que podrán gozar de reserva. Así
como, consagrar que continúan vigentes aquellas reservas señaladas en leyes
anteriores y que puedan versar sobre circunstancias distintas a las aquí
señaladas, incluyendo las que establezcan el marco de tratados internacionales.
6.
Intervención del Ministerio de Educación
Nacional.
La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, intervino  a
fin de solicitar a la
Corte la declaración de inexequibilidad de la expresión “podrá” incluida en el
literal c) del artículo 6 y en el inciso primero del artículo 18; y del literal
e) y el parágrafo 2° del artículo 9, del proyecto de Ley Estatutaria No. 156 de
2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
El interviniente
considera que la expresión “podrá”, contenida en los artículos 6 y 18 del
proyecto de ley estatutaria, vulnera el derecho fundamental a la intimidad
consagrado en el artículo 15 de la
Constitución Política, que es una garantía de las personas la cual ha sido
definida por la Corte Constitucional a través de la
Sentencia C-640 de 2010,[7]
en los siguientes términos:
(…) “Este derecho, que se deduce de la dignidad
humana y de la natural tendencia de toda persona a la libertad, a la autonomía
y a la auto conservación, protege el ámbito privado del individuo y de su
familia como el núcleo humano más próximo. Uno y otra están en posición de
reclamar una mínima consideración particular y pública a su interioridad,
actitud que se traduce en abstención de conocimiento e injerencia en la esfera
reservada que les corresponde y que está compuesta por asuntos, problemas,
situaciones y circunstancias de su exclusivo interés. Esta no hace parte del
dominio público y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a
terceros, ni de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni de
divulgaciones o publicaciones (…) Ese terreno privado no puede ser invadido
por los demás miembros de la comunidad a la que se integran la persona o
familia, ni por el Estado. Aún dentro de la familia, cada uno de sus
componentes tiene derecho a demandar de los demás el respeto a su identidad y
privacidad personal”. (El subrayado es del texto
original).
La apoderada
afirma que el verbo “podrá” otorga una facultad discrecional a los sujetos
obligados para decidir si suministran o no la información privada o semiprivada
de las personas y solo cuando la decisión sea negativa tendrían el deber de
motivarla con fundamento en alguna de las causales previstas en el artículo 18
de la iniciativa.
Para el
Ministerio, la información reservada, privada y semiprivada que se encuentre
bajo la custodia de las autoridades estatales o particulares que cumplan
funciones públicas, no puede ser suministrada a terceros interesados que
pretendan ejercer su derecho a acceder a los documentos públicos, pues en estos
casos prima le derecho fundamental a la intimidad de los sujetos sobre quienes
versa la información.
Por último
considera que dicha expresión contraria los fallos de la
Corte Constitucional (T-729 de 2002,[8]
C-1011 de 2008[9])
que han explicado expresamente que de la información que puede obtenerse, se
exceptúan los datos personales conocidos como “datos sensibles”, los
cuales no pueden ser suministrados por ninguna autoridad estatal. En seguida la
interviniente manifiesta que el artículo 9 literal e) y párrafo 2°, vulneran el
derecho a la intimidad. Sostiene que existe una confrontación entre el derecho
a la intimidad y el principio de la transparencia, por lo cual solicita hacer
una ponderación a fin de establecer cuál de ellos debe prevalecer.
7.
Intervención del Ministerio de Defensa Nacional
El Ministerio de
Defensa Nacional intervino en el proceso de la referencia mediante apoderado
especial, para solicitar que la norma examinada sea declarada exequible.
En cuanto al
trámite legislativo seguido en la aprobación del proyecto de ley estatutaria,
el interviniente señala que éste se cumplió a cabalidad, con pleno respeto de
las reglas especiales sobre publicaciones, anuncios y aprobación por mayoría
absoluta, en una sola legislatura. Resalta también que el proyecto respeta el
principio de unidad de materia, como quiera que se refiere a la misma temática
y cumple con el propósito de desarrollar el derecho de acceso a la información
pública nacional.
Resalta el
interviniente que el proyecto constituye una regulación integral del derecho
que tienen todas las personas de tener acceso a la información pública
nacional. Sostiene que las disposiciones del proyecto tienen respaldo en la
Declaración Universal de Derechos y en los artículos 15, 20, 23, 74, y 209  de
la Carta.
En relación con
las excepciones al acceso a la información pública, considera el interviniente
que son compatibles con la
Constitución y con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, y la protección de intereses importantes. Resalta que
las normas sobre reserva, se refieren a su contenido y no a la existencia del
documento, establecen plazos razonables para el mantenimiento de tales
reservas, con el fin de proteger el interés general. Resaltan que la carga de
la prueba que tiene quien alega la confidencialidad o reserva de un documento
es compatible con el artículo 74 de la
Constitución.
Establece que
las previsiones sobre documentos electrónicos, así como sobre procedimientos
para garantizar el derecho a acceder a documentos públicos son respetados por
el proyecto de ley y en esa medida deben ser declarados exequibles.
8.
Intervención del Ministerio de Salud
El director
jurídico del Ministerio de Salud, mediante comunicación del 10 de diciembre de
2012, informó que aunque las previsiones contenidas en el proyecto de ley
concernían tanto al Ministerio de Salud, como a toda la administración pública,
no consideraba que fuera necesaria su intervención por tener “la certeza de
que su contenido normativo se aviene a la importante jurisprudencia que la
Corte Constitucional ha consolidado en materia de derecho de acceso a la
información pública, de manera que los argumentos de una eventual intervención
orientada a respaldar la iniciativa serían reiterativos de la propia
jurisprudencia constitucional, que como tal, no aportarían nada nuevo.”
9.
Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia.
La apoderada de la Superintendencia Financiera de Colombia intervino a fin de solicitar a la
Corte, la declaración de inexequibilidad de la expresión “ley de
transparencia” contenida en el titulo del proyecto de ley; la exequibilidad
condicionada del artículo 2, artículo 5 párrafo 2, artículos 18, 19 y 35; la
exequibilidad condicionada de las expresiones “reutilizable” y “procesable”
contenidas en el artículo 3; exequibilidad condicionada de la definición de “información
pública” contenida en el artículo 6; exequibilidad condicionada de los
literales c) y e) del artículo 9; inexequibilidad de la expresión “los
sujetos obligados, a solicitud de las autoridades de las comunidades,
divulgaran la información pública en diversos idiomas y lenguas y elaboraran
formatos alternativos comprensibles para dichos grupos” contenida en el artículo
8; la inexequibilidad de la remisión a los artículos 14 y 24 de la
Ley 1437 de 2011, contenidos en los artículos 14, 18 y 27, del proyecto de Ley
Estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la cual
se crea la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
El interviniente
considera que el titulo del proyecto de ley estatutaria no guarda relación
directa con su contenido, por lo cual se está transgrediendo el principio de
unidad de materia contemplado en los artículos 158 y 169 de la
Constitución Política.
En seguida
señala que la expresión “de conformidad con la presente ley” contenida
en el artículo 2° del proyecto de ley estatutaria, objeto de estudio, genera a
juicio de la Superintendencia una inestabilidad jurídica, debido a una
ambigüedad en su interpretación, en la medida que no es claro si la intención
del legislador fue derogar todas las leyes que de una u otra manera reservaban
o limitaban el derecho al acceso a la información, previendo entonces que solo
las que se expidan en virtud de dicha ley serian las vigentes. Esta
interpretación ambigua, a juicio de la Superintendencia podría llegar a ser contraproducente para las entidades del Estado, al
entenderse como reservada solamente la información que taxativamente dicha ley
consagra, derogando cualquier otra disposición en este sentido.
Sostiene que en
palabras del propio Legislador Estatutario, la intención de este proyecto de
ley es evitar cualquier dispersión normativa, por lo que por esta vía quedarían
sin fundamento constitucional o estatutario, otras disposiciones normativas que
regulan situaciones que por su naturaleza y alcance pueden limitar el al
derecho al acceso a la información pública.
Manifiesta el
interviniente que si bien el acceso a la información pública es un derecho
fundamental protegido por el Estado, para garantizar su ejercicio no se puede
perder de vista que el mismo tiene limitaciones tal como lo concibió el constituyente
primario cuando redactó el texto del artículo 74, previendo que las reservas al
ejercicio de este derecho están concebidas en la
Constitución y la ley. Es precisamente dentro de estos límites que el
principio de seguridad jurídica cobra su mayor importancia. De igual forma
señaló que la Corte Constitucional en Sentencia T–227 de 1994, manifestó sobre
el mencionado principio lo siguiente:
“El principio de seguridad jurídica sólo tiene lugar entre los
hombres libremente constituidos bajo la forma de Estado. Todo lo que tiende al
orden social justo es una forma de estabilizar la libertad humana puesta en
relación.  Las formalidades jurídicas no son en estricto sentido algo que
riñe con la materia, sino todo lo contrario: la expresión jurídica de un contenido
que se debe en justicia. No tendría razón de ser un contenido sustancial sin la
existencia adecuada de una forma jurídica proporcionada a dicha pretensión. Materia
y forma jurídicas, pues, son indisolubles, y constituye una impropiedad
improvisar formas no adecuadas a la exigencia misma del contenido material.
Uno de los principios formales de la seguridad jurídica, (…) es el referente a la determinación legal para todos los
actos de las autoridades, así como el de un margen de indeterminación con
respecto a los particulares. Así las autoridades sólo pueden hacen aquello
que esté permitido por la ley -de manera que no pueden crear formas jurídicas-,
al paso que los particulares pueden hacer todo aquello que no esté prohibido
legalmente. Mientras en el Estado de Derecho el particular es creativo, las
autoridades sólo son aplicativas. (El resaltado es
del interviniente).
Por otro lado considera que el parágrafo 2 del artículo
5, exceptúa de forma taxativa los temas que a consideración del legislador
estatutario no se les debe aplicar el principio de máxima publicidad, lo cual
tiene concordancia con lo previsto en los artículos 18 y 19 del mismo texto,
advirtiéndose que la actividad financiera, bursátil y previsional no está
claramente contemplada dentro del proyecto.
Teniendo en cuenta, entonces que “las funciones de la Superintendencia Financiera persiguen asegurar los intereses de los inversionistas en el
mercado financiero, bursátil, asegurador, previsional, para la realización de
sus cometidos cuenta con una regulación que de una parte propende por
garantizar la información como uno de los instrumentos esenciales para
garantizar la seguridad y transparencia del mercado público de valores y de
otra, preserva la reserva de cierta información altamente sensible que posee
y custodia, la cual si no se protege en los términos y condiciones previstas en
las leyes que regulan la materia, podrían afectar el bien jurídico tutelado por
la Superintendencia.” (El resaltado es del interviniente).
Ahora bien, a consideración de la apoderada, el
artículo 19 hace una descripción de temas cuya información podrá ser rechazada
o denegada, lo cual aparentemente significa, al ser analizada en conjunto con
el resto del articulado, que es una lista taxativa no enunciativa, lo que
pondría en peligro derechos fundamentales e intereses públicos no contemplados
en dicha ley.
En seguida
manifiesta que dentro del texto del proyecto de ley existen algunas
disposiciones cuya redacción podría generar diversas interpretaciones, colocando
en riesgo los derechos fundamentales e intereses públicos, como ocurre con las
expresiones “reutilizable” y “procesable” contenidas en el
artículo 3.
Considera que al
establecerse en el presente proyecto de ley la posibilidad de que la información
sea reutilizable y procesable sin delimitar los alcances de tales expresiones,
ello conllevaría no solo a una posible manipulación de la información, sino que
supondría que la información que el sujeto obligado suministre en virtud de
este principio no sería veraz contrariando el fin último de esta ley. Así las
cosas, la posibilidad de reutilizar y procesar una información en calidad de
sujeto obligado y no como coordinador de la misma, implica enormes riesgos no
solo en cuanto al manejo de la información, sino en su integridad y calidad.
De otra parte,
la definición de información pública contenida en el artículo 6 numeral b), a
consideración de la interviniente excede desde cualquier punto de vista los
límites previstos por el Constituyente. No obstante considera que dicho aparte
debe ser considerado exequible bajo unos límites claramente determinados que
permitan entender que cuando la información que los sujetos obligados posean o
tengan bajo su control o custodia no sea de su órbita, no serán estos los
obligados a suministrarla, pues es el titular real de la misma quien debe
publicitarla y permitir el acceso, con el fin de que sea este quien  evalué la
procedencia o no de su entrega.
Por lo tanto, la
apoderada del Ministerio considera que no toda información que recibe, adquiere
o controle un sujeto obligado, tiene la calidad de pública pues en ella también
puede estar las catalogadas como privadas y semiprivadas, no puede el Estado
desconocer esta naturaleza aun cuando no existe una reserva de Ley; proceder a
su publicación desconociendo estas condiciones desbordaría la esfera de sus
funciones.
Dentro del mismo
contexto, advierte que dicho proyecto de ley estatutaria no delimita los
derechos y obligaciones de los servidores públicos, contemplados en el artículo
9 literales c) y e).
Señala que la
constitucionalidad de los apartes normativos debe ser condicionada a que en el
desarrollo de la ley se tenga en cuenta que no todos los datos que constituyen
la información pública de un sujeto obligado tiene la naturaleza de pública,
pues en ella puede existir datos catalogados como privados, semiprivados o
públicos y al desconocer dichas condiciones, implica una amenaza latente a los
derechos fundamentales de quienes laboran para las personas catalogadas según
el artículo 5 del proyecto del estatutaria como sujetos obligados, los usuarios
y titulares de la información.
Por otra parte
la interviniente considera que la expresión “los sujetos obligados, a
solicitud de las autoridades de las comunidades, divulgaran la información
pública en diversos idiomas y lenguas y elaboraran formatos alternativos
comprensibles para dichos grupos” contenida en el artículo 8, es
inconstitucional, al contrariar lo establecido por el artículo 10 de la
Constitución Política, toda vez que no resulta admisible que el legislador
constriña a los sujetos obligados a que se adopte otro idioma al
constitucionalmente reconocido y mucho menos pretender que se publique
información pública en la lengua y dialectos de grupos étnicos, que no son de
manejo y de difusión de toda la comunidad.
Finalmente
señala que el proyecto de ley estatutaria vulnera lo establecido en el artículo
243 de la Constitución Política, toda vez que dentro del texto normativo se
hace remisión a los artículos 14 y 37 de la
Ley 1437 de 2011, los cuales fueron declarados inexequibles por la
Corte Constitucional.
10.
Intervención de la
Secretaría de Transparencia de la
Presidencia de la República.
El Secretario de
Transparencia de la República de Colombia intervino a fin de solicitar a la
Corte, la declaración de exequibilidad del  proyecto de Ley Estatutaria No.
156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
El interviniente
manifestó que el Proyecto de Ley Estatutaria permitirá complementar lo
estipulado por el Estatuto Anticorrupción y el Decreto Ley Antitrámites, de
igual forma unificará y actualizará principios y criterios dispersos en una
gran cantidad de normas y jurisprudencia que versan sobre el acceso a la
información pública.
Precisó que “el
derecho a la información como parte fundamental de un Estado democrático, debe
basar sus principios de acción en el pleno acceso a la información pública. La
transparencia en el accionar gubernamental es garantía del derecho que les
asiste a todos los ciudadanos a estar informados de la destinación de los
recursos de sus impuestos, bajo que políticas y planes actúan sus dirigentes y
la burocracia administrativa y los mecanismos para interactuar y hacerse parte
activa de las mismas, sea desde el control social y la veeduría o desde la
incidencia activa en las decisiones de gobierno”.
De igual forma,
el Secretario manifiesta que la forma de abordar el derecho de acceso a la
información se da en virtud a la manera como el propio proyecto de ley lo ha
delimitado y a la forma garantista como dicho derecho se consagra en los
artículos 23 y 74  Constitución de 1991. Así, cuando se habla del derecho al
acceso a la información  y los núcleos que lo conforman, se debe entrar a
discutir no solo el acceso a la información, sino también sus límites, la
calidad en la información brindada, la permanencia de la misma, bajo el
principio de divulgación proactiva y de datos abiertos, y los criterios
diferenciales para su difusión.
En seguida
señala que en el ordenamiento jurídico la regla general es el acceso y la
excepción es la reserva, tal como lo señala el artículo 74 constitucional. Por
lo cual, a juicio del interviniente, consagrar en un solo cuerpo normativo las
reservas y las excepciones existentes, y los criterios claros y exigibles para
que los funcionarios y los operadores de la información pública la entreguen,
es un avance sustancial del proyecto de ley y da orden a un tema bastante
disperso en la normatividad.
Finalmente
menciona que el gran logro del proyecto de ley estatutaria radica en que las
personas podrán disponer de la información sin la necesidad de que medie una petición,
con información de calidad y un lenguaje accesible y de fácil comunicación.
11.
Intervención de la Superintendencia  de Industria y Comercio.
La Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio intervino a fin de solicitar a la
Corte, la declaración de exequibilidad del proyecto de Ley Estatutaria No. 156
de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
Como primera
medida, la interviniente señala que el proyecto de ley estatutaria resulta
constitucional a la luz de la jurisprudencia y de los parámetros fijados en la
Constitución, sin embargo expone tres cargos para que la
Corte tenga en cuenta al momento de fallar (i) claridad sobre la existencia de
normatividad  referente a la protección de datos personales (ii) obligación de
proteger  (iii) omisión de señalar como excepción al acceso de información lo
concerniente al derecho de habeas data.
Solicita a la
Corte que en la sentencia de constitucionalidad, haga una alusión a la
limitación de acceso a la información de los datos personales, principio
supremo, que a pesar de encontrarse implícito en la ley de transparencia debe
consagrarse expresamente dentro del texto de ley con el fin de evitar
interpretaciones erróneas que puedan converger en transgresiones a los derechos
contenidos en el artículo 15 de la
Constitución Política.
Igualmente pide
que dentro del parágrafo 2 del artículo 5 del proyecto de ley bajo estudio se
incluya como excepción, por gozar de reserva legal, toda la información
contenida en la Ley 1581 de 2012, la cual fue revisada y aprobada por la
Corte Constitucional en sentencia C-748 de 2011, normatividad que claramente
se encuentra ausente dentro del texto del proyecto, pues solo se hace alusión
expresa a la Ley 1266 de 2008.
En cuanto a la
disposición referente a proteger datos sensibles, manifiesta la interviniente
que es imperioso recordar que la ley 1581 de 2012, señala expresamente el
tratamiento que deben recibir aquellos datos que son considerados como
sensibles por hacer alusión a temas referentes al origen racial, las opiniones
políticas, filosóficas, religiosas, la afiliación sindical, la vida sexual y
estado de salud, información que recibe una especial protección dentro de
nuestro ordenamiento. Al respecto, el literal c) del artículo 6 de la
referenciada ley indicó:
“El Tratamiento sea efectuado en el curso de
las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una
fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya
finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se
refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos
regulares por razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán
suministrar a terceros sin la autorización del Titular (…)”
En consecuencia, expone que al pertenecer los datos
sensibles a una esfera mas intangible de la persona, reciben una especial
protección por parte del Estado, por lo cual incluir como sujeto obligado a los
partidos o movimientos políticos hace imperiosa la delimitación por parte de la
Corte Constitucional del alcance de la información que puede ser suministrada
por estos sujetos.
Por último en cuanto a la omisión de señalar como
excepción el acceso de información de datos sensibles y datos de niños, niñas y
adolescentes especialmente protegidos por la
Ley 1581 de 2012, “por la cual se dictan disposiciones
generales para la protección de datos personales”, considera que el artículo 18 del referido proyecto
de ley omite exceptuar de la aplicación de la norma aquella información que
tenga naturaleza de sensible o que haga referencia a niños, niñas y adolescentes.
12.
Intervención del Banco
de la República.
El representante
legal del Banco de la
República intervino a fin de solicitar a la
Corte, la modulación si se mantiene vigente el régimen especial de acceso a la
información del emisor en el proyecto de Ley Estatutaria No. 156 de 2011
Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
El interviniente
manifiesta que tal como esta planteado el proyecto de ley, en principio se le
aplicaría al Banco de la
República un nuevo régimen, pues en el artículo 19 deja solo como información
exceptuada de ser pública la referente a la estabilidad macroeconómica y
financiera del país (literal h) y todo lo demás sería público.
No obstante de
conformidad con la Constitución Política, el Banco de la
República está sujeto a un régimen legal propio (art. 371), el cual además
debe contenerse en una ley que se ocupa de configurarlo por expreso mandato
constitucional. Así las cosas, las materias relacionadas con el Banco de la
República están sometidas a reserva de ley especial (art. 152
C.P.), exigencia que refuerza el artículo 154 de la
Carta que en esos asuntos restringe al Gobierno la iniciativa para la
expedición o reforma de la ley respectiva.
Expresa que el
artículo 54 de la ley 31 de 1992 definió un sistema de reserva que hoy integra
el régimen legal propio, al cual alude el artículo 371 de la
Constitución, el cual se fundamenta en la reserva como principio general y por
ende claramente resulta incompatible con lo el introduce el proyecto de ley
bajo examen.
Finalmente
sostiene que a efecto de no hacer nugatorio el esfuerzo legislativo que ha
significado el trámite de un estatuto que regule el derecho al acceso a la
información pública nacional, sugieren que se estudie la posibilidad de modular
el fallo de constitucionalidad, en el cual se considere que el nuevo estatuto
no modifica el régimen de acceso a la información del Banco de la
República y en consecuencia desde tal perspectiva el proyecto de ley
estatutaria, a su juicio si seria constitucional.
13.
Intervención de la
Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas.
El Director
Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de
Tierras Despojadas, intervino a fin de solicitar a la
Corte, la revisión del literal a) del artículo 5, artículo 20 y literal c) del
artículo 9 del Proyecto Ley Estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012
Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
Considera que
según lo estipulado en el literal a) del artículo 5 del proyecto de ley en
cuestión, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de
Tierras Despojadas, tiene la calidad de sujeto obligado, en la garantía
del derecho de acceso a la información, manifiesta que dentro de la información
que maneja la Unidad está la de conservar y administrar el Registro de Tierras
Despojadas y Abandonadas Forzosamente, conforme lo señala el artículo 76 de la
Ley 1448 de 2011. Por lo cual la información allí contenida tiene reserva
constitucional, dada la calidad de victimas de estas personas y a la protección
de sus derechos fundamentales a la vida, integridad personal, libertad, entre
otros.
Por lo anterior
creen conveniente señalar en el artículo 5 del proyecto de ley, la excepción
para acceder a la información contenida en el Registro de Tierras Despojadas y
Abandonadas Forzosamente, así como que establecido para las demás situaciones
allí consagradas.
En seguida el
interviniente considera pertinente la inclusión de una limitación en el
artículo 23 del proyecto con relación a la inoponibilidad de la reserva de
información a los congresistas, consistente en que los mismos no se encuentren
incursos en investigaciones por colaboración, apoyo o cualquier otra actividad
o relación con grupos armados al margen de la ley.
Por último
señala la inconveniencia de la inclusión de él literal c) del artículo 9,
referente a la escala salarial, la cual se registrará en el directorio de la
entidad o sujeto obligado, por cuanto es una información de índole personal, la
cual colocaría en riesgo al titular de la misma.
Frente a esto,
propone incluir una excepción que comprenda a aquellos servidores públicos que
ejercen actividades en las cuales está en riesgo su vida e integridad personal,
como es el caso de los funcionarios que trabajan en la unidad.
14.
Intervención Contaduría General de la
Nación.
El representante
Judicial de la Unidad Especial Administrativa de la
Contaduría General de la
Nación, intervino a fin de solicitar a la
Corte, se declare inexequible la expresión “principio de máxima publicidad”
del artículo 2; inexequible la expresión “y desprovista de cualquier
intención dolosa o culposa” contenida en la descripción del principio de
buena fe del artículo 3; inexequible la expresión “y que utilicen la misma
con fines periodísticos o académicos”, contenida en el parágrafo 1 del
artículo 5 del Proyecto Ley Estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012
Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
En primera
medida el interviniente realizó un resumen del procedimiento legislativo, en el
cual determinó:
El Proyecto de Ley Estatutaria en examen (228 de 2011 Cámara 156 de
2011 Senado) fue presentado (origen Senado) ante el Congreso de la
República el pasado noviembre 1 de 2011, por los senadores Carlos Barriga
Peñaranda, Manuel Rosero, John Sudarsky y Luis Fernando Londoño y por los
Representantes Simón Gaviria Muñoz, Germán Navas Talero y Antonio Prada.
El texto del proyecto de ley con la respectiva exposición de motivos
fue publicado en la gaceta del Congreso No. 816 del 2 de noviembre de 2011.
este proyecto surtió el tramite establecido en el artículo 161 de la
Constitución Política y 186 de la ley 5 de 1992, de tal suerte, que la
respectiva acta de aprobación del informe de conciliación fue publicada en la
Gaceta del Congreso No. 417 del 20 de junio de 2012. Se constata con lo
anterior, que la aprobación de la ley estatutaria se llevó a cabo dentro de una
sola legislatura, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 153.
Se pudo constatar además que el proyecto de ley estatutaria observó
el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 157 (requisitos proyecto de ley)
y 158 superior (principio de unidad de materia y consecutividad).
Por lo anterior, se concluye que la aprobación del proyecto de ley
estatutaria cumplió con todos los requisitos constitucionales descritos supra.
Por lo tanto no se advierte vicio de forma que conlleve a la declaratoria de
inexequibilidad total o parcial por parte de la
Corte Constitucional.
En cuanto a las
cuestiones materiales, manifestó que la expresión “principio de máxima
publicidad” del artículo 2; a juicio del interviniente, se está dando a
entender que existe una gradación de principios, los cuales rigen el cuerpo
normativo de la Ley Estatutaria, esa gradación propone en el escenario
hermenéutico la existencia de un súper principio que estaría, jerárquicamente,
por encima de los demás, lo cual sería desfavorable a la hora de aplicar los
demás principios descritos en la ley estatutaria, perdiendo toda
proporcionalidad y racionalidad.
La
inexequibilidad de la expresión “y desprovista de cualquier intención dolosa
o culposa” contenida en la descripción del principio de buena fe del
artículo 3, a juicio del interviniente, se fundamenta en que la misma infringe
el artículo 83 superior.
15.
Intervención del Departamento Administrativo
Nacional de Estadística.
El Director del
Departamento Administrativo Nacional de Estadística, intervino ante a la
Corte, a fin de exponer sus apreciaciones sobre el proyecto de Ley Estatutaria
No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
Frente al
particular, manifestó la necesidad de devolver el proyecto de ley a su Cámara
de origen como consecuencia de una posible inexequibilidad parcial, ya que en
sus artículos, 5 (Parágrafo 2) 14, 18 (literal a.) y 27, se citan y remite a
los artículos 14 y 24 de la ley 1437 de 2011, disposiciones que fueron
declaradas inexequibles por la
Corte Constitucional mediante la
Sentencia C-818 de 2011, y como consecuencia puede  llegar a generar un vacío
legal, dado que a la fecha el Congreso no ha surtido con celeridad el
correspondiente tramite de Ley Estatutaria que regule el derecho fundamental de
petición y de soporte al articulado.
16.
Intervención del Archivo General de la
Nación
El Director
General del Archivo Nacional intervino en el proceso de la referencia para
solicitar que sea declarado exequible el proyecto de ley, por considerar que
está conforme a los principios constitucionales que orientan la política
archivista consagrada en la
Ley 594 de 2000 “Por medio de la cual se dicta la
Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones”.
En su opinión,
el proyecto de ley, en particular los artículos 6 (literales g, h, i), 13, 15,
16, 17 y 34), tiene como finalidad “combatir la pérdida de información o inexistencia
de la misma, generado una clara política de gestión de archivos y conservación
documental, creando mecanismos que permitan no sólo crear, rastrear, encontrar,
conservar e indexar la información, sino que también permite acceder a la misma
de manera rápida y oportuna, factores claves para los efectos de medir la
eficacia de los derechos de acceso a la información pública. Así mismo,
refuerza las normas y los procedimientos de eliminación de documentos, ya que
una inadecuada política de administración documental se pueden derivar pérdidas
de información de alto interés público.”
Para el Archivo
General es un acierto que el proyecto de ley estatutaria hubiera consagrado
disposiciones relativas al archivo de documentos, con lo cual se reconoce la
relevancia que tiene para la democracia y para la protección de los derechos de
las personas, la guarda y archivo de documentos oficiales.
17.
Intervención de la
Auditoría General de la
República
La Auditoría General de la
República intervino para solicitar que se declare inexequible el literal d)
del artículo 19 del proyecto, al haber limitado la reserva de las actuaciones a
las investigaciones por “delitos y las faltas disciplinarias” excluyendo
de dicha reserva los procesos de auditaje, las indagaciones preliminares y los
procesos de responsabilidad fiscal que adelantan tanto la
Contraloría General como la
Auditoría General, y al no hacerlo, tales actuaciones quedan expuestas al
conocimiento público sin límite alguno. En su opinión, dado que en el artículo
35 del proyecto se derogan tácitamente todas las disposiciones que le sean
contrarias, al existir una contradicción entre el artículo 20 de la
Ley 610 de 2000 y el artículo 19 del proyecto, a partir de la vigencia de la
ley estatutaria, los procesos auditores, las indagaciones preliminares y los
procesos de responsabilidad dejarían de estar reservados.
Cita varias
sentencias de la Corte Constitucional en las que se ha reconocido el carácter
reservado de las actuaciones de las contralorías (C-038 de 1996[10] y C-477 de
2001[11]),
que según el interviniente confirman que resulta desproporcionado que la
reserva de tales investigaciones se mantenga hasta el fallo, y la necesidad de
que tal reserva se establezca hasta que se reciban descargos por parte de las
personas inculpadas.
Para la
Auditoría, al haberse excluido de la reserva los procesos de auditaje, las
indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad, se afecta en forma
grave la efectividad de los principios de eficacia y presunción de inocencia
previstos en el artículo 29 y 209 de la
CP.
En su defecto,
solicita que se declare la exequibilidad “condicionada del artículo 19 del
proyecto, bajo el entendido que la reserva también se aplica a los procesos
auditores, las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad que
adelantan las contralorías, reserva que impedirá hasta tanto se practiquen las
pruebas a que haya lugar y, en todo caso, una vez expire el término general
fijado por la ley para su práctica.”
18.
Intervención del Departamento Administrativo
para la Prosperidad Social.
La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social intervino a fin de solicitar a la
Corte, la declaración de exequibilidad condicionada del artículo 5 del
proyecto de Ley Estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por
medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
La interviniente
manifiesta que los artículos 58 y 63 del Decreto 4800 de 2011, delegan la
responsabilidad de la seguridad, confidencialidad, veracidad y acceso de la
información relacionada con Victimas de la
Violencia por parte de las entidades vinculadas a la
Red Nacional de Información, sin que ello implique en ningún caso el
levantamiento de la reserva.
Por lo cual
determina que es necesario que en el artículo 5 parágrafo 2 del proyecto de ley
estatutaria, se determine en forma explícita como expresión que la información
contenida en el Registro Único de Victimas y la relacionada con Reparación
Administrativa a Víctimas de la
Violencia, esta exceptuada de permitir el acceso público, obviamente sin
perjuicio del acceso de las Entidades que hacen parte del Sistema Nacional de
Atención y Reparación Integral a las Victimas SNARIV (Antes SNAIPD) de
conformidad con lo conceptuado por la
Corte Constitucional en Sentencia T-705 de 2007.
Ya que al no
estipularse como clausula exceptiva de la información de las victimas genera un
desconocimiento por parte del legislador ocasionando efectos regresivos,
respecto a la protección de los derechos fundamentales de las víctimas, al
desconocer la reserva constitucional, pues la interpretación que ha dado la
Corte Constitucional es la de asegurar el derecho a la vida y seguridad de las
víctimas, por lo que debe ser excepcional el manejo de esta información, en lo
que concierne a datos personales.
19.
Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos.
La Coordinadora del Grupo de Defensa Judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se abstuvo de rendir concepto de
constitucionalidad sobre proyecto de Ley Estatutaria No. 156 de 2011 Senado,
228 de 2012 Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, toda vez
que manifiesta que dicha entidad no maneja información que revista el carácter
de exceptuada.
20.
Intervención de la
Contraloría General de la
República.
El apoderado de la
Contraloría General de la
República intervino a fin de solicitar a la
Corte, la declaración de inexequibilidad del parágrafo del artículo 19;
inexequibilidad de la expresión “cuando una autoridad pública considere
necesario mantener información reservada por un término adicional, este periodo
podrá ser extendido hasta por otro, igual, previa aprobación del superior
jerárquico de cada una de las ramas del poder público y órganos de control, contenida
en el artículo 22; inexequibilidad de la expresión “no será oponible a las
autoridades judiciales y congresistas en el ejercicio del control que le
corresponde adelantar al congreso” contenida en el artículo 23,del proyecto
de Ley Estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de
la cual se crea la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
El interviniente
considera que la excepción que contemple el parágrafo del artículo 19, es
contrario a la jurisprudencia, toda vez que la referida norma da a entender de
manera clara que dichos documentos estarían bajo reserva únicamente por su
naturaleza, lo cual vulnera el derecho al acceso a la información, al señalar
una excepción que no resulta “proporcional al bien jurídico constitucional
que la misma busca proteger”.
Al respecto
considera que es clara la
Corte Constitucional a través de Sentencia T-511 de 2010 en señalar que “estos
límites al derecho al acceso a la información, para ser constitucionalmente
legítimos, deben tener como objeto primordial  la protección de los derechos
fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos, pero que no basta con esto
sino que los mismos deben ser idóneos para su protección”.
De otra parte
señala que el artículo 22 establece un límite de 15 años como máximo para
mantener la reserva de la información relacionada con el artículo 19, no
obstante esta no delimita cuáles serán los criterios de fijación del termino de
reserva, requisito esencial que debe ser prestablecido en la
Ley para efectos de impedir una “habilitación general de las autoridades”,
dicha afirmación la sustentó en la
Sentencia T–511 de 2010:
“No son admisibles las normas genéricas o vagas en materia de
restricción del derecho de acceso a la información porque pueden convertirse en
una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto
toda la información que discrecionalmente consideren adecuado”
Finalmente
señaló que el artículo 23 del proyecto de ley en comento, contraria lo
establecido en los artículo 267 y 268 numerales 2, 3, 4 y 5 de la
Constitución Política, debido que al restringir la norma de solicitar
información bajo reserva, únicamente a las autoridades judiciales y
congresistas, da a entender que cualquier otra entidad, por el ejemplo los
órganos de control no podrirían exigir información, lo cual limitaría las
funciones propias de la
Contraloría, entre ellas:
ARTÍCULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la
Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la
Nación.
(…)
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio
de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia,
la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos
excepcionales, previstos por la ley, la
Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad
territorial.
(…)
ARTÍCULO 268. El Contralor General de la
República tendrá las siguientes atribuciones:
1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los
responsables del manejo de fondos o bienes de la
Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de
resultados que deberán seguirse.
2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables
del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que
hayan obrado.
3. Llevar un registro de la deuda pública de la
Nación y de las entidades territoriales.
4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales
de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre
fondos o bienes de la
Nación.
5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y
ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.
De esta manera,
siendo estas facultades otorgadas por el Constituyente primario, y al ser catalogado
como una función pública no es posible que el Congreso a través de una ley,
limite las competencias constitucionales de la
Contraloría General de la
República.
21.
Intervención de la
Defensoría del Pueblo.
El Defensor
Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la
Defensoría del Pueblo  intervino a fin de solicitar a la
Corte, la declaración de inexequibilidad del parágrafo 2 del artículo 5; y la
aclaración del sentido de los artículos 22, 23 y 27 inciso 2 al considerar que
estos pueden ser interpretados inconstitucionalmente.
Inicialmente el
interviniente realiza una apreciación de los elementos normativos del derecho
fundamental de acceso a la información. En seguida expone con base a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que el derecho fundamental a la
información tiene primacía sobre las restricciones que se imponen a su
ejercicio. Finalmente expuso los cargos en concreto sobre los artículos
solicitados para revisión.
A consideración
del Delegado, el parágrafo 2 del artículo 5 impone restricciones
inconstitucionales al derecho fundamental de acceso a la información, en la
medida que la Constitución y la
Jurisprudencia han determinado que tales limitaciones deben ser ciertas,
proporcionales y razonables, lo que para el caso de la norma acusada no ocurre,
pues según el interviniente, en su redacción, la limitación impuesta no solo
cobija un amplísimo margen establecido en diversas normas, sino que además
incluye una fórmula que impone una restricción genérica y a futuro.
Fundamento su
apreciación con la Sentencia T-511 de 2010, la cual señala lo siguiente:
“Las normas que limitan el derecho de
acceso a la información  deben ser interpretadas de manera restrictiva y
toda limitación debe estar adecuadamente motivada. A este respecto la
Corte ha señalado que existe una clara obligación del servidor público de
motivar la decisión que niega el acceso a información pública y tal motivación
debe reunir los requisitos establecidos por la
Constitución y la ley. En particular debe indicar expresamente la norma en la
cual se funda la reserva, por esta vía el asunto puede ser sometido a controles
disciplinarios, administrativos e incluso judiciales. Los límites del derecho
de acceso a la información pública debe estar fijados en la ley, por lo tanto
no son admisibles las reservas que tienen origen en normas que no tengan esta
naturaleza, por ejemplo actos administrativos. No son admisibles las normas
genéricas o vagas en materia de restricción del derecho de acceso a la
información porque pueden convertirse en una especie de habilitación general a
las autoridades para mantener en secreto toda la información que
discrecionalmente consideren adecuado. La ley debe establecer con claridad y
precisión (i) el tipo de información que puede ser objeto de reserva, (ii) las
condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, (iii)
las autoridades que pueden aplicarla y (iv) los sistemas de control que operan
sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas. Los límites al
derecho de acceso a la información sólo serán constitucionalmente legítimas si
tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente valiosos como (i) la seguridad nacional, (ii) el orden
público, (iii) la salud pública y (iv) los derechos fundamentales y si además
resultan idóneos (adecuados para proteger la finalidad constitucionalmente
legítima) y necesarios para tal finalidad, es decir, las medidas que establecen
una excepción a la publicidad de la información pública deben ser objeto de un
juicio de proporcionalidad. Así, por ejemplo, se han considerado legítimas las
reservas establecidas (1) para garantizar la defensa de los derechos
fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente
afectados por la publicidad de una información; (2) para garantizar la
seguridad y defensa nacional; (3) para asegurar la eficacia de las
investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o
cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales”.
Con base a lo anterior, realizó un test para
determinar la proporcionalidad de la norma, en el cual señaló:
“(…) Para esta Delegada, si bien parece
razonable sacar del ámbito del conocimiento de lo público cierta información
sobre los temas de los que se ocupa la norma, exceptuar con carácter absoluto
de la aplicación de la ley, unos asuntos relevantes y neurálgicos para el
ejercicio del derecho a la participación en el control a la gestión pública,
como lo hace el parágrafo 2 del artículo 5°, resulta excesivo para el derecho
que limita, pues existen mecanismos menos restrictivos para conseguir idéntico
fin. De hecho el mismo proyecto de ley contempla en su Título III, artículos
como 18 a 22, las excepciones para el acceso a la información pública
´clasificada´ o ´reservada´, pero no excluye de manera absoluta dicho acceso.
Para el caso consagra una serie de restricciones, condiciones o requisitos que
habilitarían su ejercicio, sin negar de plano la posibilidad de acceso a la
misma.
Una restricción absoluta del tipo
establecido en el parágrafo 2 del artículo 5° del proyecto, al excluir del
ámbito de la aplicación de la ley la información sobre defensa y seguridad,
orden público y relaciones internacionales, no solo contraría los principios
establecidos en la misma Ley, sino que se opone a la
Constitución y a la forma en que la
Corte ha interpretado el Derecho Fundamental de Acceso a la
Información y a las restricciones admisibles. Si se compara entonces la norma
acusada con los mecanismos contemplados en los artículos 18 y 19, se advierte
que es posible establecer restricciones de acceso a la información, poniendo la
carga de la argumentación en cabeza de la autoridad que considera que debe
negar el acceso a la misma, antes que limitar completamente el ejercicio del
derecho por parte de los ciudadanos, excluyendo de plano cualquier acceso a
ella”.
Solicita por lo expuesto la inexequibilidad del
parágrafo 2 del artículo 5 del proyecto de ley.
En cuanto a los artículos 22, 23 y 27 inciso 2,
considera que pueden ser interpretados de manera que tales interpretaciones
sean contrarias a la Constitución, por lo que solicita a la
Corte Constitucional aclarar el sentido de dichas normas.
Para el caso del artículo 22, sostiene que a primera
vista puede interpretarse que la norma solo admite la prórroga de la reserva
por una vez, sin embargo si se analiza con mayor detenimiento se pude concluir
que su alcance no es unívoco. A su consideración, la autorización para la
extensión de la reserva no es clara respecto del número de veces por el cual
puede prolongarse dicho término de reserva, por lo cual solicita a la
Corte que aclare que el artículo es constitucional en el entendido que solo es
posible prorrogar la excepción temporal para amparar con reserva determinada
información por una vez.
En cuanto al artículo 23, considera la
Defensoría que “dicha norma sólo es constitucional si se la interpreta como
que la inaplicabilidad de la reserva para los congresistas en sus funciones de
control, no se refiere a la información que la
Corte Constitucional ha asociado con datos personales de carácter sensible,
por el riesgo de discriminación que entrañan o por pertenecer al fuero intimo
de la persona, en los términos que los ha admitido la
Corte a partir de las normas y principios que regulan el tratamiento de datos
de carácter personal tal como lo establece el artículo 15 de la
Constitución y aparecen sistematizados en la
Sentencia T-279 de 2002. En efecto no por el hecho de que determinada
información se encuentre en base de datos de naturaleza pública, se puede
afirmar que la totalidad de la información que en ellas reposa se torna
pública, cuando su naturaleza se inscribe en el ámbito de los datos personales
sensibles o íntimos. Muchas entidades u organismos cuentan con información
personal sensible o reservada de los ciudadanos para el cumplimiento de sus
cometidos institucionales, pero no por ello podría pretenderse el acceso a tal
información, alegando que se trata de información pública. Sin duda hacer esta
precisión resulta necesario para resolver eventuales tensiones entre el derecho
de acceso a la información de naturaleza pública y el derecho a la protección
de datos personales, sobre todo, los que por su naturaleza son sensibles o
hacen parte del fuero intimo de las personas.
Por último, señala que el inciso 2 del artículo 27, no
contiene precisiones adicionales que serían pertinentes en función de evitar
que una interpretación exegética, lleve a que en determinadas situaciones,
funcionarios prevalidos de su posición y con ánimo de obstruir o dificultar el
legitimo ejercicio del derecho, lleguen a establecer cobros por cada copia que
se expida o por cada envió que se haga, cuando dichas operaciones hacen parte,
en principio de los costos operacionales de la respectiva entidad.
En consecuencia, estima conveniente, en aras de
garantizar la eficacia de la norma y del derecho fundamental de acceso a la
información, que se establezca un criterio para calcular el número de copias a
partir del cual se podría generar un costo que deba asumir el ciudadano que
requiera su reproducción y envió, de modo que el potencial valor de la
información requerida, no pueda convertirse en un obstáculo para el acceso
adecuado y completo de ella, a discrecionalidad de la administración.
IV.  INTERVENCIONES DE ORGANIZACIONES SOCIALES.
1.
Intervención del Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo.
El coordinador
de Acciones Públicas del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, intervino
ante la Corte a fin de solicitar la inexequibilidad del artículo 22 en su
aparte “Cuando una autoridad pública considere necesario mantener
información reservada por un tiempo adicional, este periodo podrá ser extendido
hasta por otro igual, previa aprobación del superior jerárquico de cada una de
las ramas del poder público y órganos de control”, y declarar
condicionalmente exequible el inciso tercero del artículo 21.
A juicio del
interviniente la excepción del inciso tercero del artículo 21, no es suficiente
toda vez que el legislador excluye otros crímenes en los que podrían incurrir
agentes Estatales, como los crímenes de guerra y genocidio, lo cual
restringiría los derechos del as victimas al no tener la posibilidad de acceder
a la información necesaria para la investigación y sanción de dichos crímenes.
Para el
colectivo “las sanciones penales de los crímenes internacionales no son
normas autoejecutivas (self – executing), es decir que no pueden ser aplicadas
de manera directa por operadores de justicia sin que el derecho interno las
reglamente, preocupa el vacío que ofrece el Código Penal Colombiano, en la
medida que este no cuenta con todos los tipos penales de las características
enunciadas para los crímenes de lesa humanidad”.
De igual forma,
el inciso tercer del artículo 21 del proyecto de ley, excluye los crímenes
cometidos en el contexto del conflicto armado. Esto teniendo en cuenta la
particularidad de la situación actual  en Colombia, en donde el conflicto
armado es determinante a la hora de examinar el cumplimiento de las obligaciones
internacionales del Estado colombiano frente a la protección y garantías de los
derechos humanos.
Otro aspecto que
preocupa respecto a las excepciones del inciso 3 del artículo 21, es que
contempla la excepción de acceso a la información para los delitos cometidos
contra la administración pública, teniendo en cuenta que el sujeto activo son
los servidores públicos.
Consideran que
sin acceso a la información pública, en casos de conductas de servidores
públicos que afecten el patrimonio y recursos públicos, conlleva, entre otra
cosas, a limitar la posibilidad de investigar y sancionar a los responsables de
estos ilícitos, al desmedro de los recursos necesarios para garantizar el
acceso a los derechos básicos de las personas, y se convierte en un obstáculo
para ejercer acciones legales que permitan la recuperación de los recursos
(Artículo 1, 2, 8, 90, 124, 127 y 128).
Por último
consideran que no es razonable, proporcional ni pertinente, de acuerdo con el
contexto colombiano que en el artículo 22 del proyecto de ley estatutaria
establezca una excepción temporal en cabeza del autoridad pública para extender
un periodo de quince años mas la posibilidad de mantener en reserva la
información exceptuada por daño a intereses públicos contemplada en el artículo
19 del proyecto de ley estatutaria.
2.
Intervención de la
Open Society Justice Initiative.
La Open Society Justice Initiative (Iniciativa Pro-
Justicia de la Sociedad Abierta), intervino ante la
Corte Constitucional para expresar sus apreciaciones sobre el proyecto de Ley
Estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la cual
se crea la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
Los intervinientes
manifiestan que el artículo 5 parágrafo 2 que limita el ámbito de la aplicación
del proyecto de ley estatutaria, vulnera las obligaciones internacionales de
Colombia y debería ser eliminada.
Además
consideran que la Corte debería recomendar un lenguaje específico o proveer una
interpretación que garantice la supremacía del proyecto de ley en caso de
conflicto de leyes.
La Corte debería dar también orientaciones sobre la
interpretación de las disposiciones del proyecto de ley relativas a la prueba del
interés público (artículo 21) y los mecanismos para la revisión de las
denegaciones de acceso a la información (artículo 28) para garantizar que las
autoridades públicas, incluidos los órganos de ejecución y supervisión,
interpreten estas disposiciones de forma congruente con los principios
fundamentales del acceso a la información.
Así, por
ejemplo, el artículo 21 no se puede permitir la divulgación de información
falsa o engañosa y el artículo 28 debería garantizar el acceso a mecanismos de
revisión y recursos adecuados y eficaces. A parte de estas limitaciones, el
proyecto de ley cumple, en gran medida, las obligaciones de los tratados
internacionales asumidas por Colombia, si se interpreta de conformidad con los
principios aceptados sobre el acceso a la información.
Antes de
realizar un análisis concreto sobre el proyecto de ley estatutaria, los
intervinientes desarrollaron un extenso marco normativo de carácter
internacional sobre el contenido esencial del derecho al acceso a la
información.
En seguida
manifestaron que el proyecto de ley en comento es importante para conseguir la
plena implementación del derecho fundamental de acceso a la información en
Colombia, la cual tiene amplio sustento en la jurisprudencia emitida por la
Corte Constitucional, entre las que destaca la
Sentencia C-472 de 1992[12]
y la C-491 de 2007.[13]
Las siguientes
son algunas de las características señaladas por los intervinientes, por las
cuales consideran que este proyecto está ajustado a los estándares
internacionales:
“Reconoce los principios fundamentales del derecho a la información
y la obligación de divulgar información, entre ellos se incluyen los principios
de máxima publicidad, transparencia y buena fe. El proyecto de ley también
reconoce que la información debe ser gratuita, de alta calidad y accesible.
Restricciones excepcionales. El artículo 4 sobre el proyecto de ley
también exige que el acceso a la información solo se restrinja
excepcionalmente, es decir, que el acceso se deniegue solo cuando sea necesario
y proporcional, cuando así lo contemple la ley y de conformidad con los
principios de una sociedad democrática. Las excepciones que se perfilan en los
artículos 18 y 19 del proyecto de ley, para proteger daños a los intereses
privados y públicos respectivamente, reflejan las excepciones contempladas en la
Ley Modelo Interamericana. Entre ellas se incluye, entre otras, las
excepciones para la protección de la defensa y seguridad nacional, la seguridad
pública y las relaciones internacionales.
Obligación de probar el daño. El artículo 29 del proyecto de ley
sobre acceso a la información exige que se demuestre “un daño presente,
probable y especifico que exceda el interés público que representa el acceso a
la información” para que una excepción pueda aplicarse y se deniegue la
divulgación de la información. Esta norma garantiza que si al valorar si el
daño a un interés protegido supera el interés público para la divulgación, se
demuestre fehacientemente el supuesto daño que se derivaría  de esa
divulgación. La aplicación de esta norma es coherente con  los principios
internacionales de los derechos humanos relativos al acceso a la información y
es fundamental para determinar si esa excepción es necesaria y proporcional
para conseguir un objetivo legítimo.
Inaplicabilidad de excepciones en caso de violación de derechos
humanos. Es importante destacar que el artículo 21 del proyecto de ley
establece que las excepciones no serán de aplicación ni impedirán la
divulgación de información, en casos de violación de derechos humanos o delitos
de lesa humanidad. Esta disposición es congruente con el requisito de que un
Estado proteja el derecho a la verdad reconocido por los tribunales
colombianos, así como por los tribunales internacionales y órganos de defensa
de los derechos humanos, que han ayudado a definir los parámetros del derecho a
la verdad, ya sea como un derecho autónomo o un derecho emergente de la
combinación de otros derechos.
No obstante, los
intervinientes consideran que el artículo 5 parágrafo 2, limita el ámbito de
aplicación de la ley, de modo que excluye completamente, la “información,
documentos, base de datos y contratos relativos a la defensa y seguridad
nacional, el orden público y las relaciones internacionales”. Esa norma es
una vulneración del derecho internacional y no es congruente con la tendencia
imperante en le derecho comparado.
A su juicio
dicha exclusión es inusual porque las clases de información que quedan
excluidas del ámbito de aplicación de la ley, están también protegidas en el proyecto
de ley, en virtud del sistema ordinario y equilibrado de excepciones. En virtud
de este sistema, una autoridad pública debe identificar el daño especifico a un
interés protegido que pueda derivarse de la divulgación; el posible daño al
interés protegido que la divulgación provocaría debe valorarse y ponderarse
respecto al interés público por la divulgación; y existen limitaciones
temporales a la divulgación y revisión independiente de una negativa a divulgar
información. En su opinión, ninguno de dichos mecanismos frente al abuso se
aplicaría a las categorías de información excluidas del ámbito de aplicación de
la ley.
Por lo anterior,
sostienen que “al establecer exclusiones amplias y categóricas de clases de
información a su ámbito de aplicación, el Proyecto de Ley no cumple con el
requerimiento de que las limitaciones del derecho de acceso a la información
deben ser necesarias y proporcionadas a un objeto legitimo y mina la obligación
de publicidad máxima. También crea la posibilidad de que se establezca un
secreto perpetuo y deja la divulgación de amplias categorías de información a
la entera discreción de la autoridad pública, sin ningún mecanismo de revisión
independiente.”
Por último
reitera que las limitaciones del derecho de acceso a la información deben ser
necesarias y proporcionales y deben cumplir con el principio de máxima
divulgación.
En seguida
señala que el proyecto de ley carece de una disposición que garantice la
supremacía de dicho proyecto de ley en caso de conflicto de leyes del mismo
rango. La inexistencia de una disposición de este tipo plante el riesgo de que
el derecho a la información quede vacío de contenido por acción de otras leyes
en conflicto. Manifiestan que es un riesgo particularmente importante, en lo
que concierne a la información relativa al sector de la seguridad nacional y la
inteligencia. La existencia de una disposición constitucional que garantice el
derecho a al información en Colombia, limita ese riesgo. Sin embargo, la
declaración de la supremacía del Proyecto de Ley proporcionaría una mayor
claridad.
Finalmente
manifestaron que la Ley Modelo Interamericana incluye una disposición sobre
conflicto de leyes que establece lo siguiente: “En caso de cualquier
inconsistencia, esta Ley prevalecerá sobre cualquier otra ley”.
3.
Intervención del Centro de Derecho, Justicia y
Sociedad – Dejusticia, la
Fundación para la libertad de prensa ‑FLIP, Transparencia por Colombia,
Corporación Ocasa, Proyecto Antonio Nariño y Gómez Pinzón Zuleta Asociados.
Miembros de las
organizaciones Dejusticia, Flip, Transparencia por Colombia, Corporación Ocasa,
Proyecto Antonio Nariño y Gómez Pinzón Zuleta Asociados[14] intervinieron para solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 5, la inconstitucionalidad del
segundo inciso del artículo 21, la constitucionalidad de los artículos 18 y 19,
del proyecto de Ley Estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por
medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
Los
intervinientes consideran que en el parágrafo del artículo 5 debe revisarse si
al excluir de la aplicación del principio de máxima publicidad a los documentos
de seguridad, defensa y relaciones internacionales se está creando una
restricción desproporcionada y por ende inconstitucional al derecho fundamental
de acceso a la información pública.
En seguida
realizaron un test de proporcionalidad para determinar si dicha restricción es
o no constitucional.
“En primer lugar podernos decir que la medida tiene una finalidad
valida porque pretende proteger el orden público, la seguridad y defensa
nacional y las relaciones internacionales, la
Corte Constitucional expresamente ha reconocido que puede fijarse una reserva
cuando se hace en virtud de proteger valores como la seguridad nacional y el
orden público. (…)
En segundo lugar puede considerarse idónea para proteger la
finalidad constitucional. Efectivamente, la defensa del orden público y de las
relaciones internacionales pasan por manejar, en muchos casos, información
privilegiada a la que no tienen acceso todas las personas. Esto permite que las
autoridades puedan actuar más estratégicamente. Entonces, tener una protección
legal que permita negar el acceso a la información, ayuda a mantener en secreto
la información. Y permite que el posible factor que representa una amenaza para
la seguridad del Estado colombiano, (sea otro Estado, un grupo delincuencial o
un grupo armado al margen de la ley) no conozca la información que sobre él o
demás factores tiene el Estado colombiano para su defensa.
Sin embargo, en tercer lugar, la medida no aparece como necesaria.
Si bien debe mantenerse en secreto la información sensible sobre seguridad,
defensa del Estado y relaciones internacionales, la medida adoptada pero el
parágrafo del artículo 5 del proyecto de ley estatutaria no es necesaria para
proteger la información relevante, pues existen otras formas menos dañosas del
derecho al acceso a la información pública. La exclusión de la aplicación de la
ley es una medida muy amplia para proteger la información que debe ser
reservada, y su efecto será que más información de la necesaria terminará
cobijada en dicha exclusión y por lo tanto será sustraída del acceso y control
ciudadano. Esto incluso cuando hay dentro de la misma ley formas de asegurar la
reserva de esta información cuando realmente es necesario mantenerla en
secreto. De allí que existan otras medidas igualmente idóneas, eficaces y menos
gravosas del derecho fundamental.
En cuarto lugar, la medida no es proporcional pues limita el derecho
al acceso a la información de forma severa cuando establece una reserva tan
general y el beneficio que se obtiene para la seguridad y la defensa nacional
surge únicamente de ciertos casos en los que la reserva es útil. En virtud de
proteger la seguridad nacional se sacrifica el derecho al acceso a la
información pública.
Estos requisitos a todas luces no se cumplen en el parágrafo 2 del
artículo 5 que excluye la aplicación de la ley y cita normas generales para
fundamentar el secreto de la información, incluso llega a decir que se
fundamenta en ´demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan´.
Esto último, es una muestra clara de imprecisión. Primero no existe
claridad sobre la información que será objeto de reserva; al contrario se hace
referencia a documentos, base de datos, contratos simplemente relacionados con
seguridad y defensa. Es sumamente amplio. Pueden ser todos los contratos que
tengan que ver con los servicios de vigilancia del edificio de una entidad que
trabaja por la seguridad nacional, también los contratos de aseo, planillas de
ingreso del personal y de visitantes, presupuesto general, distribución interna
de funciones, entre otros.  Y el efecto concreto es que quedarían apartados de
un control ciudadano sin que medie justificación, lo cual puede denegar en
corrupción y otros abusos más. Es evidente que una porción de la información
sobre las materias mencionadas en el parágrafo debe ser reservada, pero de allí
a determinar que son secretos todos los documentos, elementos técnicos e
información en general relacionados, hay una gran distancia".
En conclusión,
el parágrafo 2 del artículo 5 debe ser declarado inexequible porque es una
medida que aunque tiene una finalidad constitucional y es idónea para lograrla,
no es necesaria, pues hay otras restricciones menos gravosas; es
desproporcionada porque restringe en exceso el derecho al acceso a la
información pública; y viola el principio de legalidad que rige cualquier
restricción a derecho de acceso a la información pública debido a la extrema
vaguedad del parágrafo.
En cuanto a la
segunda frase del segundo inciso del artículo 21, considera que es
inconstitucional porque crea la potestad para que los funcionarios nieguen la
existencia de un documento, lo cual ha sido prohibido por la
Corte y además genera una restricción desproporcionada al derecho.
Lo anterior está
prohibido por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional que ha considerado que un mínimo del derecho de los
ciudadanos consiste en conocer la existencia de un documento, incluso si es
reservado, pues ello es indispensable para el ejercicio de control. La
Sentencia T-216 de 2004 dice:
“(…) El secreto de un documento no puede
llevarse al extremo de mantener bajo secreto su existencia. El objeto de
protección constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su
existencia, por el contrario, ha de ser público, a fin de garantizar que los
ciudadanos tengan oportunidad mínima a fin de poder ejercer, de alguna manera,
el derecho fundamental al control del poder público (art. 40 de la
C.P.).”[15]
En consecuencia,
los intervinientes consideran que la facultad para negar la existencia del
documento, incluso en la ocasión que señala el inciso segundo, es
inconstitucional porque la
Corte ya ha dicho que se trata de un mínimo del derecho, que no puede ser
restringido más allá sin vulnerar el derecho de la ciudadanía.
Adicionalmente,
también es inconstitucional porque al permitir que el funcionario niegue que
tiene cierto documento en su poder, lo descarga de probar porqué la información
es reservada. Con ello, se omite que cuando se restringe el acceso a la
información, funcionario tiene la carga de la prueba y la negación debe ser
motivada y fundamentada en un test de proporcionalidad. Así lo ha dicho también
la Corte Constitucional en la
Sentencia T -1025 de 2007:
“Como se puede observar, tanto la jurisprudencia de esta Corporación
como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifiestan que la regla
general es la del acceso general a la información que reposa en el Estado –
“principio de la máxima divulgación” ‑, como condición fundamental para
la existencia del Estado democrático, respetuoso de los derechos de las
personas.
Sin embargo, en los dos casos se admite que alguna información quede
en secreto, de acuerdo con lo que determine la ley, lo cual en el contexto
colombiano exige una decisión del Congreso de la
República. Empero, la determinación debe ser motivada, debe respetar los
parámetros de la razonabilidad y la proporcionalidad, a partir de un test
estricto, y, además, las excepciones a la regla del acceso deben interpretarse
siempre en forma restrictiva”.
A juicio de los
intervinientes, esta expresión invertiría la carga de la prueba pues
correspondería al ciudadano probar que el documento “obra en el poder”
de la entidad.
En cuanto al
artículo 18 del proyecto de ley, la expresión subrayada introduce la limitación
al derecho de acceso a la información pública cuando se presenta un conflicto
con el derecho a la intimidad, lo cual consideran constitucional en tanto el
acceso a la información no es un derecho absoluto  y podría ceder ante la
protección del derecho a la intimidad. Ahora bien, los interviniente apoyan la
constitucionalidad del artículo pero consideran útil que se hagan ciertas
precisiones con el objeto de no vaciar el contenido del derecho de acceso a la
información ante cualquier alegación del derecho a la intimidad.
El literal a)
del artículo tiene dos mandatos: el primero indica que en principio el acceso a
la información pública puede ser restringido cuando existe tensión con el
derecho a la intimidad. Y segundo, supone que cuando el derecho a la intimidad
se predica de un servidor público, la restricción al derecho a la información
se debe evaluar en concordancia del artículo 24 de ley 1437 de 2011.
Por último al
artículo 19, manifiestan que la constitucionalidad de dicha norma se fundamenta
en que el derecho de acceso a la información puede entrar en conflicto, con el
deber de proteger interés público, tales como la seguridad y defensa nacionales
o las relaciones internacionales. Dado que el derecho de acceso a la
información no es un derecho absoluto, este puede válidamente limitarse por un
carácter de necesidad y proporcionalidad.
Consideran que
la norma señala que el conjunto de sectores enumerados en los literales e
incluso en el parágrafo respecto de los cuales opera la mencionada excepción,
deberán estar expresamente reservados por otra norma constitucional o legal. Es
decir que debe ser una norma diferente al proyecto de ley que se revisa la que
decida que cierta información pueda ser reservada en razón de su relación con
interés públicos imperativos como la defensa o seguridad nacional. No puede
alegarse el artículo 19 para decir que en él se está reservando dicha
información. Para los intervinientes, este artículo permite que en ciertas
leyes se restrinja la divulgación de dicha información, pero exige que sean
normas legales o constitucionales concretas y especificas. Esta exigencia se
fundamenta en lo señalado por la
Sentencia T-511 de 2010.
4.
Intervención de la
Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas intervino para
referirse a ciertos límites que debe respetar el legislador cuando se trata de
regular el derecho fundamental al acceso a la información pública. Recuerda que
a la luz de lo que establecen los artículos 20 y 74 de la
Carta, el conocimiento de la información que reposa en las entidades estatales
persigue una doble finalidad. Por un lado, garantizar que exista transparencia
y publicidad en la gestión pública y, por el otro, facilitar el ejercicio de un
control efectivo sobre las instituciones para evitar el abuso del poder.
En primer lugar,
reconoce que este derecho puede ser limitado, siempre que se haga mediante ley
en la que de manera clara y precisa se defina qué tipo de información puede ser
objeto de reserva, qué autoridades pueden establecer dicha reserva, y se
definan los lineamientos o directrices que deben servir para interpretar tales
eventos excepcionales, a fin de reducir el riesgo de ambigüedad.
En aras de
garantiza el principio de máxima divulgación, deben establecerse criterios para
aplicar e interpretar las excepciones al acceso a la información, especialmente
en casos en los que se alega la defensa de la soberanía o la seguridad
nacional, que generalmente dan lugar al uso de cláusulas abiertas y generales
que ponen en riesgo el núcleo esencial de este derecho fundamental.
En el caso del
proyecto de ley estatutaria, la
Comisión encuentra que el proyecto de ley en general, ni siquiera en el
artículo 19, contiene una definición de las expresiones “seguridad nacional”
y “defensa nacional” como excepciones a la divulgación de información
pública, por lo que considera que tal omisión facilita la arbitrariedad y el
desconocimiento de este derecho. “La imprecisión en torno a conceptos como
“seguridad nacional” y “defensa nacional” es especialmente sensible en
contextos como el colombiano, donde existe desde hace años una lucha contra
grupos armados organizados al margen de la ley que, lejos de ser un tema de
fácil definición, son asunto de frecuentes disputas políticas ideológicas. Por
esto, precisar estos términos cobra particular importancia, pues permite tener
certeza acerca de la información que puede ser sometida a reserva, evitando la
arbitrariedad que surgiría de la aplicación de criterios diversos por parte de
los funcionarios encargados de decidir si conceden o no una solicitud de acceso
a la información.”
Resalta la
Comisión que a pesar de que la vaguedad de tales conceptos puede usarse como
excusa para permitir una amplia gama de exclusiones al acceso a la información
pública de manera ilegítima, los estándares internacionales y de derecho
comparado muestran que es posible reducir la ambigüedad de tales términos y que
el legislador cuenta con herramientas “para demarcar el margen de discreción
que tienen las autoridades públicas encargadas de resolver solicitudes de información.”
La herramienta más comúnmente utilizada es dar una definición específica de los
conceptos “seguridad nacional” y “defensa nacional.”[16] Otra
herramienta es listar las actividades concretas que hacen parte de tales
conceptos.[17]
Para la
Comisión, dado que el proyecto de ley bajo estudio no contiene una disposición
que corrija este vacío, ni existe otra disposición del ordenamiento colombiano
que lo supla, le corresponde a la
Corte Constitucional subsanar tal vacío, “exhortando al Congreso para que
expida, en un término prudencial y breve, una legislación estatutaria
complementaria que, tomando en consideración la jurisprudencia existente de la
Corte Constitucional sobre la materia, defina criterios que permitan reducir
el margen de apreciación que tienen los funcionarios públicos a los que se les
solicite determinada información.”
En relación con
el artículo 21 del proyecto, que establece que no existe reserva cuando se
trate de “violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad y en
todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de tales violaciones,”
sostiene la Comisión que su deficiente redacción permite una interpretación
inconstitucional. Dado que todo delito de lesa humanidad constituye una
violación de los derechos humanos, la redacción del artículo permitiría excluir
de la posibilidad de reserva, violaciones de los derechos humanos que no sean
producto de delitos de lesa humanidad, si se llega a entender que el legislador
sólo quiso enfatizar el mismo conjunto de conductas.
Para la
Comisión, la interpretación que se ajusta a los estándares nacionales e
internacionales en materia de acceso a la información, es aquella que garantiza
de manera más amplia a los derechos humanos. En esa medida considera que está
excluida de la posibilidad de reserva toda información relativa a violaciones
de derechos humanos, puesto que esta información pone en juego los derechos a
la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas. Citando a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “en caso de violaciones de
derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos
como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones
de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información
requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la
investigación o proceso pendientes.”[18]
Resalta la interviniente que el estándar mencionado fue ampliado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2010, en el caso Gomes Lund
y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, al señalar que además de las
autoridades judiciales y administrativas, deben tener acceso a esa información
las víctimas de tales violaciones y sus familiares.
Con base en lo
anterior, la interviniente solicita a la
Corte Constitucional declarar inexequible la expresión “o delitos de lesa
humanidad.”
En relación con
la posibilidad de que las autoridades amplíen los límites temporales al secreto
de la información previstos en el artículo 22 del proyecto, la
Comisión recuerda lo dicho por la
Corte Constitucional en las sentencias C-491 de 2007[19] y T-1025 de
2007,[20]
según las cuales para que no se invierta el principio de máxima publicidad, la
ley debe establecer con precisión la información que puede ser objeto de
reserva, las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los
ciudadanos, las autoridades que pueden aplicarla y los sistemas de control que
operan sobre las actuaciones que permanecen reservadas.
A partir de esas
consideraciones, concluye la
Comisión que la ley “es imprecisa y vaga con relación a la prórroga de la
reserva de la información, en la medida en que otorga al superior jerárquico de
cada una de las ramas del poder público, la facultad de prorrogar la reserva
cuando “lo considere necesario,” sin establecer ningún criterio de
razonabilidad o proporcionalidad que lo justifique. “Con esta autorización
el legislador le entrega a las autoridades públicas completa libertad para
limitar, por 15 años más, el derecho fundamental de acceso a la información,
sin establecer criterios o directrices que regulen su decisión. Al proceder de
esta manera, puede afirmarse que el legislador entregó una habilitación general
para decidir el tiempo de la reserva de la información, lo cual va en contra de
lo sostenido por la Corte Constitucional”. Por lo que solicita a la
Corte declarar inexequible la expresión “Cuando una autoridad pública
considere necesario mantener información reservada por un tiempo adicional,
este período podrá ser extendido hasta por otro igual, previa aprobación del
superior jerárquico de cada una de las Ramas del Poder Público y órganos de
control.”
Resalta que el
derecho fundamental de acceso a la información, en particular cuando se trata
de documentos que reposan en manos del Estado, (i) debe regirse por los
principios de máxima publicidad, divulgación y transparencia; (ii) su
limitación sólo puede hacerse mediante ley que determine en forma clara y
específica su alcance, definiendo qué tipo de información puede ser objeto de
reserva y qué autoridades pueden establecerla; y sólo está (iii) justificada
cuando sea estrictamente proporcional y tenga por finalidad la salvaguarda de
derechos fundamentales o bienes de especial protección constitucional.
En cuanto a la
información que proviene de procesos judiciales, la interviniente recuerda que
la posibilidad de reserva está regulada en el artículo 228 de la
Carta, de acuerdo con la cual, las actuaciones que se realicen en el ejercicio
de la administración de justicia son públicas, con las excepciones que
determine la ley, y en todo caso, tal como lo ha resaltado la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, “1. Sólo puede operar sobre la información que
compromete derechos fundamentales o bienes de relevancia constitucional pero no
sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta.”[21]
En esa medida,
señala que el artículo 23 del proyecto, no establece criterios específicos que
permitan determinar cuál información dentro de los procesos judiciales tendrá
el carácter de reservada para que sea oponible a las autoridades y a los
particulares que la soliciten. “Esta norma no fija los aspectos básicos en
los cuales se enmarca la restricción, permitiendo que sea el funcionario, o
quien haga sus veces, el que evalúe el alcance de la disposición. Es necesario
resaltar que la Constitución rechaza las normas genéricas o vagas que puedan
dar lugar a que las autoridades las empleen para mantener en secreto toda la
información que discrecionalmente consideren que no debe ser revelada.”
Recuerda cómo la
Corte Constitucional ha sostenido de manera más clara cuándo un documento o
información judicial puede permanecer en reserva. Así en materia penal se
pueden mantener en reserva documentos para proteger a las víctimas y a los
testigos. Sin embargo, existen otras áreas en las que no es tan claro qué tipo
de información tiene ese carácter. Como no existe una ley estatutaria en la
cuestión que corrija ese vacío, ni una disposición específica en el proyecto de
ley que se estudia, sugieren que sea la
Corte Constitucional la que corrija ese vacío y establezca criterios
específicos de interpretación sistemática y teleológica para que exista
claridad sobre qué tipo de información y documentos pueden permanecer en
reserva.
Este punto
resulta particularmente crítico cuando se trate del respeto y garantía de los
derechos de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. “En
casos de violaciones de derechos humanos, cuando los órganos judiciales están
tratando de esclarecer los hechos y juzgar y sancionar a los responsables de
tales violaciones, el ampararse en el secreto de Estado o en la reserva legal
para no entregar información requerida por la autoridad judicial puede ser
considerado como un mecanismo que perpetúa la impunidad. En ese sentido, es de
vital importancia que la expresión “salvo la reserva en los procesos
judiciales,” contenida en el artículo 23 de la ley estatutaria de transparencia
y acceso a la información sea interpretada de tal manera que no se convierta en
una obstrucción al ejercicio del derecho a la verdad de las víctimas de
violaciones de los derechos humanos, así como tampoco en una forma de hacer
oponible a las autoridades la reserva en los procesos judiciales cuando  quiera
que la solicitud se desarrolle en el marco del ejercicio de sus funciones con
fines tanto investigativos como de juzgamiento.(…) Por ello, la única
interpretación constitucional que honra el cumplimiento de las obligaciones
nacionales e internacionales adquiridas por el Estado colombiano es aquella que
establezca y determine de forma expresa que el carácter reservado de los
procesos judiciales no será oponible a las autoridades cuando se trate de casos
de graves violaciones a los derechos humanos.”
En relación con
la inoponibilidad de la reserva frente a autoridades judiciales y congresistas,
la interviniente señala que es necesario incluir en el artículo 23 del proyecto
otras autoridades tales como la
Procuraduría General de la
Nación, la Contraloría General de la
República y la Defensoría del Pueblo y otras autoridades para que la reserva
no se constituya en obstáculo para el cumplimiento de sus funciones de
fiscalización y control. A la luz de la jurisprudencia constitucional en la
materia “la reserva de la información bajo control del Estado se aplica a
las peticiones ciudadanas. Ella no puede extenderse a los controles intra e
inter orgánicos de la
Administración y el Estado.”[22]
Para la Comisión, el artículo 23 del proyecto cambia la regla de la
Ley 57 de 1985, que no distinguía entre unas y otras autoridades, sin que
exista fundamento constitucional para excluir de la inoponibilidad de la
reserva a la Procuraduría, a la
Contraloría y otras autoridades administrativas que realizan funciones de
control y vigilancia para el correcto cumplimiento de sus funciones.
A lo anterior se
suma que la ley no establece los sistemas de control que operen sobre las
actuaciones que permanecen reservadas, “de hecho lo que hace es impedir que
las demás autoridades puedan tener conocimiento de esta información, inclusive
cuando la soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Por tal razón,
dejar sin vigilancia y control por parte de las autoridades la información
contenida en procesos judiciales que sea reservada podría constituirse en un mecanismo
para hacer de la regla general, la publicidad en materia judicial (Art. 228 de la
CP), la excepción. Su aprobación generaría que ninguna autoridad estuviera
investida de la potestad de verificar, por ejemplo, si efectivamente
determinada información en los procesos judiciales debe ser o no reservada al
público una vez la autoridad se niegue a suministrarla; o de conocer el
contenido de cierta información con la finalidad de controlar y verificar la
correcta procedencia de las autoridades judiciales en los procesos.”
5.
Intervención de la
Universidad Antonio Nariño.
La Universidad Antonio Nariño a través de su facultad
de Derecho, intervino ante la
Corte a fin de exponer sus consideraciones frente al articulado del Proyecto
de Ley Estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de
la cual se crea la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, en los
siguientes términos:
Sobre el
artículo 1, considera que es exequible pues ratifica el contenido de los
artículos 23, 74 y 152 de la carta constitucional así mismo acata la
jurisprudencia emitida por dicho tribunal en sentencia  C–491 de 2007.
Frente al
artículo 2, solicita que se le declare exequible dado que reconoce el derecho
al acceso a la información pública que tienen todos los colombianos, de
conformidad con los lineamientos fijados por la
Corte Constitucional en la sentencia C–491 de 2007.[23]
En relación con
el artículo 3, afirma que es exequible puesto que invoca los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad y los principios de buena fe, facilitación, no
discriminación, gratuidad, celeridad, eficiencia, calidad de la información,
divulgación proactiva de la información, bajo los cuales debe actuar todo
sujeto obligado en la aplicación de la ley de transparencia y del acceso a la
información pública nacional, a la luz de lo previsto en la
Constitución.
En cuanto al
artículo 4, le solicita a la
Corte Constitucional declararlo exequible pues conceptualiza la noción del
derecho a la información de manera acorde a la jurisprudencia exteriorizada en
la sentencia C-491 de 2007 le concede el título de herramienta fundamental por
su conexidad con los derechos políticos de la carta 1991. En cuanto al parágrafo
de dicho artículo señala que también debe ser declarado exequible ya que en él
se recoge la recomendación de la
Asamblea General de la
OEA que en el art. 5 numeral d) de la resolución AG/RES 2607 (XL-10) confiere
el derecho a realizar solicitud de información de manera anónima.
Sobre el
artículo 5, literal c) afirma que debe hacerse una exequibilidad condicionada,
“en el entendido que además se incluya a los particulares que presten un
servicio público, y cuando sea evidente una relación de subordinación o
indefensión, entre el solicitante de la información y el obligado a darla: tal
como lo ha desarrollado la
Corte Constitucional en sentencias como: T-593/1992, T-632/2001, T-233/1994 y
T-433/2008.”Lo anterior por cuanto existen particulares obligados a proteger
derechos fundamentales, bajo la teoría de los efectos horizontales de los
derechos humanos. Además, solicita que se declare inexequible el parágrafo 2
del artículo 5 del proyecto, debido a que se cita el artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011, que fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional mediante sentencia C–818 de 2011.
En relación con
los artículos 7 y 8, sobre la disponibilidad de la información y el criterio
diferencial de accesibilidad, solicitan declararlos exequibles en virtud de que
resultan armónicos con los artículos 13, 15, 20, y 74 de la
Constitución Política, y permiten salvaguardar los principios de equidad e
igualdad de los diferentes grupos étnicos y minorías marginadas dentro del
territorio nacional.
Frente al
artículo 9, relativo a la información mínima obligatoria, respecto a la
estructura del sujeto obligado sugieren se declare exequible en virtud del
artículo 74 constitucional, el cual habla del derecho de acceder a la
información de documentos públicos, preservando las excepciones que estén
consagradas en la ley para oficios tales como el periodismo, que goza de una
protección especial.
Sobre la
publicidad de la información que consagra el artículo 10, defienden su
exequibilidad en virtud del artículo 74 constitucional, lo mismo ocurre con los
artículos que se mencionarán a continuación:
Artículo11, que
regula la información mínima obligatoria respecto a servicios, procedimientos y
funcionamiento del sujeto obligado, solicitan que se declare exequible, por
considerar que es compatible con el artículo 74 constitucional y la sentencia
C-491 de 2007, proferida de la
Corte Constitucional al analizar las violaciones de los derechos al acceso a
la información.
Artículo 12,
relativo a la adopción de esquemas de publicación. Citan la sentencia C-872 de
2003, proferida por la
Corte Constitucional al respetar el debido proceso que se requiere en todo
trámite de publicación de información de interés general o con efectos erga
omnes, tanto en el aspecto de expedición, en su contenido externo, al igual que
sus elementos internos, cumpliendo con los presupuestos básicos para la
legitimidad y exactitud de la información.
Artículo 13,  ya
que expone la creación de registros de activos de información entendido como
aquellos documentos de carácter público que son de continuo uso en las
instituciones públicas, lo que en su opinión constituye un elemento que
facilita la participación ciudadana en garantía de los principios fundamentales
de publicidad y transparencia de la gestión pública y por tanto su contenido
está ajustado a los artículos 8, 20, 23, 27, 74 y 112
C.P. De igual manera la participación del Ministerio Público en el diseño de
los estándares que conforman los registros de activos de información, garantiza
la representación de la sociedad a efectos de que se defiendan sus intereses y
se protejan los derechos fundamentales que se involucren en la publicación de
estos registros, de acuerdo con la carta de 1991 en los artículos 8, 15, 20,
23, 27, 74 y 112.
En cuanto al
artículo 15, sostienen que se ciñe a los lineamientos constitucionales
imponiendo la obligación a las entidades públicas y a los sujetos obligados a
brindar información, a adoptar los programas de gestión documental existente en
la ley general de archivos para facilitar la producción, consulta y
conservación de documentos de interés público. Afirma que con esto se pretende
unificar criterios para la producción de documentos en el desarrollo de las
funciones administrativas, lo cual es compatible con los artículos 23, 74 y 112
C.P.
Artículo 16,
dicen que garantiza el acceso a la información pública, facilitando a los
ciudadanos la consulta de documentos públicos al obligar a las entidades a
unificar los sistemas de archivo, desde la producción del documento, la gestión
y el manejo hasta la conservación y organización. (Arts.  8, 15, 20, 23, 27, 74
y 112 C.P.)
Artículo 17,
establecen que la articulación de los sistemas de información bajo sistemas
eléctricos se convierte en una herramienta eficaz para acceder y recibir
información; condiciones que concretan el derecho consagrado en el artículo 20
de la Carta Política. Para ello, las obligaciones que se le imponen a los
sujetos que deben brindar la información según los literales a, b, c y d,
intentan centralizar y unificar la información que sea de interés público
reduciéndola a lenguaje sencillo y comprensible para los ciudadanos.
Opina que la
restricción de acceso a información pública que se impone a través del artículo
18 del proyecto constituye la máxima garantía del derecho fundamental a la
intimidad, cuando se desprenda que el conocimiento de determinada información
pueda causar perjuicios a la vida personal de los ciudadanos o en la
institucional del Estado. (Arts. 25 y 20.
C.P.).
Señala que el
artículo 19, hace una lista taxativa de las circunstancias para reservar
información de carácter público, lo cual es un elemento positivo a considerar
dentro de la ley. Estas circunstancias constituyen la medida racional para
administrar la información pública, pues las reservas de información son las
que de una u otra manera atentan contra la integridad y estabilidad del Estado.
Agregan  que constituye una excepción valida para la información de carácter
público.
Sobre el
artículo 20, que regula la información que proporcionan los sujetos obligados y
el deber de mantener un índice actualizado sobre los documentos reservados,
pero es necesario establecer una condición de tiempo para el debido proceso en
la actualización de los mismos. En opinión del interviniente, no debe
permitirse la arbitrariedad en la actualización de la información con relación
a los documentos de reserva del Estado, ya que de esta manera se desvirtúa la
legitimidad de la información.
En cuanto al
artículo 21, que consagra que un documento que en su estructura presente
información de carácter reservado, el sujeto obligado debe realizar una versión
pública que facilite a la comunidad solicitante para el conocimiento público,
inciso que tiene fundamento en el Art. 41 de la ley modelo AG/RES. 2607.
De igual forma
resalta que la parte fundamental de este artículo es el reconocimiento de que
si la información reservada incluye en su contenido la vulneración de derechos
humanos o delitos de lesa humanidad, estos deben protegerse; la ponderación en
estos casos pone la esfera de los derechos humanos por encima del derecho al
acceso a la información pública.
Artículo 22
debido a que la reducción del tiempo para reservar información es significativa
en el panorama colombiano, de esta manera se legitima el derecho de acceso a la
información de carácter público.
El artículo 23,
permite un control de la información de los organismos legislativos y
autoridades judiciales, en función de su actividad y las prohibiciones que la
misma conlleva. Determina que las únicas excepciones para reservar la
información de carácter público son las estipuladas en los artículos 18 y 19 de
este mismo proyecto.
Artículo 24, se
dice que debido a que el Ministerio Público es el encargado de velar por el
cumplimiento de todo el contenido estipulado en este proyecto.
Sobre el
artículo 25, sostiene que se desarrolla de manera clara los artículos 13, 23 y
74 de la Carta. Agrega que el concepto “toda persona” es incluyente y
confirma el principio de igualdad ante la ley. Recuerda que la
Corte Constitucional en sentencia T-605 de 1996 afirmó “el derecho de
petición es el género, y el acceso a documentos públicos o a determinada
informaciones, es la especie,” por lo que considera que el derecho de
petición (artículo 23 CP) y el derecho al libre acceso a los documentos
públicos (artículo 74 CP), son instrumentos de particular importancia para que
la sociedad civil pueda controlar a sus autoridades y hacer valer sus derechos.
Finalmente, en
relación con el artículo 26 señala que se aplica los artículos constitucionales
anteriormente mencionados, de una forma coherente a la actualidad tecnológica,
se admite como una forma valida de solicitud de acceso a la información
pública, que tendrá mayor agilidad. Además se hace caso omiso a formalismos
establecidos, al expresar que la petición no puede ser rechazada por motivos de
fundamentación inadecuada o incompleta, lo cual es aún más beneficioso para las
personas.
Sobre el
artículo 14, sugiere que se declare inexequible por cuanto el máximo tribunal
constitucional consideró que la medida sobre los términos para resolver las
distintas modalidades de peticiones contenido en el artículo 14 de la ley 1437
del 2011, fue declarado inexequible.
6.
Intervención de la
Universidad Santo Tomas.
El coordinador
del Grupo de Acciones de Interés Público del Consultorio Jurídico de la
Universidad Santo Tomás intervino en el proceso de la referencia.
En primer lugar,
cita varios instrumentos internacionales que reconocen el derecho a buscar y
acceder información como derechos esenciales para la democracia y para el
control de la corrupción.
Considera el
interviniente que el proyecto de ley es un desarrollo consonante del artículo
74 constitucional que establece el principio general de publicidad de las actuaciones
y documentos oficiales. Sin embargo, razona que el parágrafo 2 del artículo 5
establece una limitación general para todos los documentos relacionados con la
defensa y seguridad, sin hacer ninguna distinción o sin que el legislador haya
justificado esa exclusión de carácter excepcional, pues en aras de proteger
este derecho, la autoridad debe expresar de manera razonada por qué la
publicidad de un documento particular podría comprometer la seguridad nacional.
Por lo anterior propone que se declare su exequibilidad, “bajo el entendido
de que la entidad a quien se solicite este tipo de información debe fundamentar
su respuesta indicando un argumento basado en norma legal expresa que conduzca
a entender que la divulgación del o solicitado puede afectar la defensa y
seguridad nacional, el orden público y las relaciones internacionales. O que se
indique al legislador que se adicione al mencionado parágrafo del proyecto de
ley estatutaria la aclaración de que: la entidad debe fundamentar su respuesta
indicando los motivos, fundados en norma legal específica, por los cuales la
divulgación de la información puede afectar la defensa y seguridad nacional, el
orden público y las relaciones internacionales.”
En relación con
los artículos 21 y 22 del proyecto, el interviniente señala que no debe quedar
a discreción del funcionario a cargo del documento, determinar que el daño
causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a
la información, como razón para negarse a revelar el contenido del documento en
cuestión, sino que tal situación debe ser determinada previamente en una ley
expedida por el legislador, ya sea la estatutaria o en una ordinaria.
En consecuencia,
solicita que se declare la constitucionalidad condicionada del artículo 21, “bajo
el entendido de que la autoridad pública que se niegue a indicar si un
documento obra o no en su poder, debe señalar un argumento que conduzca a
entender que el daño causado al interés protegido es mayor al interés público
de obtener acceso a la información. O que se le indique al legislador que
adicione el segundo inciso del artículo 21 del proyecto de ley estatutaria la
siguiente aclaración: la autoridad pública que se niegue a indicar si un
documento obra o no en su poder, debe señalar un argumento que conduzca a
entender que el daño causado al interés protegido es mayor al interés público
de obtener acceso a la información.”
En igual
sentido, solicita que se declare la exequibilidad condicionada del artículo 22,
“en el entendido de que el superior del funcionario, al elevar el plazo de
reserva, debe basarse y exponer motivos expresamente previstos en la ley, o que
se indique al legislador que adicione la norma en este sentido.”
V.
INTERVENCIONES CIUDADANAS.
1.  Intervención
de los ciudadanos Daniel Samper Pizano y Alberto Donadío.
En escritos
separados pero idénticos, los ciudadanos Daniel Samper Pizano y Alberto Donadío intervinieron para solicitar
ante la Corte la declaratoria de inconstitucionalidad del párrafo 2 del
artículo 5, el literal k) del artículo 6, el artículo 18, la expresión “estas
excepciones tienen una duración ilimitada” del parágrafo del artículo 18,
el artículo 19 y su parágrafo, la expresión del artículo 21“ninguna
autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder
o negar la divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés
protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información”;
la expresión del artículo 22 “cuando una autoridad pública considere
necesario mantener información reservada por un tiempo adicional, este periodo
podrá ser extendido hasta por otro igual, previa aprobación del superior
jerárquico de cara una de las Ramas del Poder Público y órganos de control”;
la expresión del artículo 28 “cuando la respuesta a la solicitud de
información invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones
internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de reposición, el cual
deberá interponerse por escrito y sustentando en la diligencia de notificación
o dentro de los tres (3) días siguientes a ella”, la expresión del artículo
29 “en particular el sujeto obligado debe demostrar que la información debe
relacionarse con un objeto legitimo establecido legal o constitucionalmente.
Además deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los
artículos 19 y 29 de esta ley y si la revelación de la información causaría un
daño presente, probable y especifico que excede el interés público que
representa el acceso a la información”
Los ciudadanos
estiman que las excepciones introducidas en el parágrafo 2 del artículo 5 del
Proyecto de Ley Estatutaria constituyen una pretensión legislativa vedada por la
Constitución, toda vez que la reserva absoluta sobre la defensa y seguridad
nacional, orden público y relaciones internacionales contradice la doctrina
sentada por la Corte Constitucional, la cual en varias sentencias ha reiterado
el carácter limitado de las excepciones al principio general de publicidad.
Consideran que
el  parágrafo 2 del artículo 5 del proyecto de ley impugnado además de oponerse
al artículo 74 es también inconstitucional en cuanto le prohibiría a la
Corte Constitucional emitir sentencias de tutela en las tres áreas de defensa
y seguridad nacional, orden público y relaciones internacionales, sobre las
cuales se crea una zona oculta integral.
Frente al
literal k) del artículo 6, referente a los documentos en construcción,
manifiestan que en el derecho administrativo no existe una definición de “proceso
deliberatorio”, por lo tanto “se crea una reserva anticonstitucional
pues sus límites y fronteras son imprecisos, adicionalmente al cobijar con
sigilo  la información `preliminar y no definitiva´ se incurre en un vicio ya
condenado en la Sentencia T-511 de 2010: No son  admisibles las normas
genéricas o vagas en materia de restricción del derecho de acceso a la
información porque pueden convertirse en una especia de habilitación general a
las autoridades para mantener en secreto toda la información que
discrecionalmente consideren adecuado.”
En cuanto al
artículo 18, sobre la información exceptuada por daños de derechos a personas
naturales o jurídicas, consideran que es contrario a la
Constitución Política en la medida, que le da facultades a los funcionarios
del gobierno para aplicar la reserva y deja en sus manos la definición, caso
por caso, cuando el acceso pudiere causar un daño a algunos derechos. En
seguida manifiestan que el artículo 74 de la
Constitución Política solamente permite que dicha reserva tenga origen en las
leyes que expida el Congreso, las cuales posteriormente el ejecutivo tendrá que
aplicar. A juicio del ciudadano, no es permitido que el ejecutivo determine
según la interpretación variada y amplísima que puedan hacer miles y miles de
servidores públicos, de cuando y como el acceso es lesivo del derecho a la
vida, para el ciudadano sus afirmaciones se fundamentan en la
Sentencia T-511 de 2010[24]
que expresa:
(...) “La Ley debe establecer con claridad y precisión (i) el tipo
de información de puede no ser objeto de reserva (ii) las condiciones en las
cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos (iii) las autoridades que
pueden aplicarla”.
Señalan que el “artículo
impugnado no establece con “claridad y precisión” la información reservada,
sino que se afirma que es “toda aquella”, tampoco se determina cuáles son las
“autoridades que pueden aplicarla”, porque son todas las autoridades, es decir
se deja el acceso en manos de un grupo muy heterogéneo de autoridades públicas
de todo orden, combinado con un grupo igualmente muy variado de ciudadanos muy
particulares y también de organizaciones políticas”.
En consecuencia
mencionan que la Corte Constitucional a través de la
Sentencia T-487 de 2011[25]
indicó “la regla debe ser la publicidad de la información lo que correlativamente
implica que solo una justificada decisión del legislador o el constituyente
puede configurarse como excepción para considerar como reservada determinada
información”.
En cuanto al
parágrafo del artículo 18, consideran que es inconstitucional, por las
siguientes razones “(i) lo ilimitado, perpetuo y perdurable es contrario a
lo excepcional y restringido, que es la característica distintiva de la
reserva; (ii) la Corte Constitucional ha sostenido que la reserva no es
indefinida: “En todo caso, la reserva debe ser temporal. El plazo que se fije
debe ser razonable y proporcional al bien jurídico que se persigue proteger a
través de la reserva” (Sentencia T-1025 de 2007)”.[26]
Frente al
artículo 19, referente a la información exceptuada por daño a los intereses
públicos, sostienen que es inconstitucional. Como primera medida resaltan que
se deben tener en cuenta las razones expuestas para considerar el literal k)
del artículo 6 como inexequible, dado que ambas normas adolecen de los mismos
vicios. De igual forma señalan que esta norma no establece con claridad y
precisión el tipo de información que puede ser objeto de reserva, dejando a
discreción de cada funcionario, en cada caso concreto, determinar cuál
documento mantiene en reserva. Según anotan los ciudadanos, en la norma “[n]o
se fijan de modo expreso las condiciones en las que la reserva pueda oponerse a
los ciudadanos, sino que se somete a los ciudadanos a las interpretaciones que
los agentes públicos hagan de nueve de diez amplísimas causales”. En
seguida señalan que se violenta el artículo 74 constitucional, en tanto se
concede a todos los agentes encargados de responder peticiones, la misión de
determinar si una solicitud de acceso es compatible con derechos tan disímiles
como el derecho a la vida, al tiempo que se obliga a esos a gentes a tener en
cuenta la estabilidad macroeconómica del país y las relaciones internacionales.
En cuanto al
artículo 21, que establece que toda autoridad pública puede negar la
divulgación de un documento, en todo tiempo, cuando en su criterio el daño
causado al interés protegido sea mayor que el interés público de obtener acceso
a la información, señalan que la delegación completa y total es
inconstitucional por ser competencia exclusiva del legislador.
Consideran que
el artículo 22, es contrario a la
Constitución en la medida que permite que el plazo de la prórroga a las
reservas esté en cabeza del poder ejecutivo, cuando la
Constitución señala que la reserva es competencia privativa del Congreso.
En cuanto al artículo
28, manifiestan que resulta ilógico pensar que el recurso de reposición podría
ser eficaz, cuando la misma norma establece una reserva absoluta.
Finalmente, en
cuanto al artículo 29, referente a la carga de la prueba, los ciudadanos
consideran que se debe declarar su inexequibilidad, en la medida que los
servidores públicos deben limitarse a citar la ley pertinente y explicar
motivadamente el porqué, de manera excepcional, no se puede aplicar el
principio general de publicidad, toda vez que la
Constitución no les confiere la facultad para establecer “un daño”.
2.
Intervención de los ciudadanos Ernesto Rey
Cantor y Luisa Fernanda Castañeda Quintana.
Los ciudadanos
Ernesto Rey Cantor y Luisa Fernanda Castañeda Quintana, mediante escrito de
participación ciudadana, intervinieron para solicitar a la
Corte que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 5 parágrafo 2,
18, 19, 22, 28 y 29 del Proyecto de Ley Estatutaria No.
156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
Fundamentan su
solicitud de inconstitucionalidad de los artículos anteriormente referenciados,
al considerar que los mismos constituyen una regresión al derecho
constitucional colombiano por cuanto violan la
Constitución en sus artículos 2, 20, 74, 85 como también su preámbulo, de
igual forma manifiesta que transgrede lo consagrado en los artículos 1.1, 2 y
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también se
aparta de la jurisprudencia desarrollada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En seguida le
solicitan a la Corte que integre el bloque de constitucionalidad, acudiendo al
sistema de interpretación secundum conventione, en la cual los
derechos fundamentales consagrados en las Constituciones se interpretaran de
conformidad con los tratados internacionales de Derechos Humanos, al respecto la
Corte Constitucional a través de la
Sentencia C-010 de 2000, expresó:
“Es indudable que la jurisprudencia de las instancias
internacionales encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio
hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales”
Consideran que
se deben tener en cuenta los siguientes casos estudiados por la
Corte Interamericana donde se ha salvaguardado el derecho al acceso a la
información:
Caso Claude y otros contra Chile[27]:
Frente al anterior caso, la
Corte estimó que el artículo 13 de la convención, al estipular expresamente
los derechos “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que
tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del
Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la
Convención. Consecuentemente dicho artículo ampara el derecho de las personas
a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de
suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa
información o recibida (sic) una respuesta fundamentada cuando por algún motivo
permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para
el caso concreto”
En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por
los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace
posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el
control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan
cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de
las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado,
que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión
pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso.
El control democrático, por parte de la sociedad a través de la
opinión pública,  fomenta la transparencia de las actividades estatales y
promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública89. Por
ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial
que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su
control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una
mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad.
En seguida,
reseñaron el caso Gomes Lund y otros vs. Brasil, para aclarar que si bien es
cierto el derecho al acceso a la información es fundamental, el mismo no es
absoluto. Frente a esto expuso:
“Con todo, el derecho de acceder a la información pública en poder
del Estado no es un derecho absoluto, pudiendo estar sujeto a restricciones.
Sin embargo, estas deben, en primer término, estar previamente fijadas por ley
–en sentido formal y material- como medio para asegurar que no queden al arbitrio
del poder público. En segundo lugar, las restricciones establecidas por ley
deben responder a un objetivo permitido por el artículo 13.2 de la
Convención Americana, es decir, deben ser necesarias para asegurar “el respeto
a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
Las limitaciones que se impongan deben ser necesarias en una
sociedad democrática y orientada a satisfacer un interés público imperativo.
Ello implica que de todas las alternativas deben escogerse aquellas medidas que
restrinjan o interfieran en la menor medida posible el efectivo ejercicio del
derecho de buscar y recibir la información”.
Posteriormente,
los intervinientes solicitaron a la
Corte la aplicación del artículo 13 de la
Convención Americana para examinar la inconstitucionalidad del proyecto de ley
estatutario, por ser una norma self-executing.
A su juicio, el
proyecto de ley estatutaria es contrario al principio de máxima divulgación,
desarrollado por la jurisprudencia interamericana, por cuanto hace de la
reserva la regla general y el acceso a la información la excepción, considera
que el artículo 5 parágrafo 2, establece que la información, documentos, bases
de datos y contratos relacionados con la defensa y seguridad nacional, orden
público y relaciones internacionales son reservados, lo que significa que con
esta norma legal, se garantizaría el principio de máximo secretismo en la
fuerza pública y organismos de seguridad del Estado. Señala que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana es clara al mencionar que los Estados
no podrían alegar la reserva en relación con la información derivada de
documentos que permitirían conocer la verdad acerca de hechos que además de ser
violaciones a los derechos humanos, constituyen crímenes internacionales.
Por otra parte,
el artículo 18, a consideración de los ciudadanos, asigna competencia
discrecional al servidor público para que subjetivamente pueda definir
motivadamente mediante acto administrativo  (y no por ley como lo establece el
artículo 74) la reserva de la información contenida en documentos públicos
impidiendo el ejercicio de la “libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras”; a su
parecer el artículo impugnado se conecta por su inconstitucionalidad con el
artículo 29 que trata del “aportar pruebas”, el “deber de demostrar” el “daño
presente, probable y especifico”.
Señalan que “tales
artículos son inconstitucionales e inconvenientes porque violan los principios
de presunción pública y accesibilidad a la información, contenida en documentos
públicos, principios creados por la
Corte Interamericana, porque el proyecto de ley gira alrededor del supuesto
principio de que la información se presume reservada según el criterio
subjetivo del servidor público que custodia la información. Así mismo, dicho
articulado viola el principio de la carga de la prueba, también creado por
dicha jurisprudencia internacional.”
De igual forma,
manifiestan que los anteriores aspectos jurídicos también se relacionan con la
inconstitucionalidad del artículo 19, literales a) y b), cuyo enunciado protege
“intereses públicos”, sin precisar cuáles son los dichos intereses.
Sostienen que
las anteriores normas inconstitucionales e inconvenientes se refuerzan con las
excepciones temporales del artículo 22 que asigna competencia ilimitada y
subjetiva al servidor público “cuando lo considere necesario”, lo cual
contraviene la reserva contenida como excepción en el artículo 74 de la
Carta y viola la regla general del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos reconocidos en el artículo 13 de la
Convención.
Finalmente
señalan que el  artículo 28 constituye un inductor a una inoperante vía
gubernativa al establecer el recurso de reposición contra un acto
administrativo ilegal, inconstitucional y anti convencional que muy
probablemente el servidor público no va a reponer.
3.
Intervención del ciudadano Ramiro Bejarano
Guzmán.
El ciudadano
Ramiro Bejarano Guzmán, mediante escrito de participación ciudadana, interviene
para solicitar a la Corte que se declaren inexequibles: el inciso final del
artículo 3; parcialmente el literal f) del artículo 5; el artículo 6 literal
k); los literales e) y f) del artículo 19; el artículo 22; el artículo 23 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012
Cámara “por medio de la cual se crea la
Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho al acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
Solicita que se
declare la inexequibilidad del principio de responsabilidad en el uso de la
información prevista en el inciso final de artículo 3, al considerar que dicho
principio es violatorio de los artículos 23, 20, 83 y 158 de la
Constitución Política.
Manifiesta que
exponer al ciudadano para que tenga que utilizar la información “atendiendo
la veracidad de la misma” no puede convertirse en un obstáculo. En efecto
señala, por ejemplo, si un funcionario suministra una información y al
entregarla anota su personal interpretación de lo que ella contiene, entonces
ese criterio expuesto por el servidor público se torna obligatorio y verdadero
para quien vaya hacer uso de la información.
Por otro lado,
que el servidor público le imponga al peticionario que recibe la información de
documentos públicos un criterio de interpretación que se ha de volver verdad
para poder usar legalmente lo informado, desconoce la presunción de buena fe
prevista en el artículo 83 de la
Carta Política.
En cuanto a la
solicitud de inexequibilidad parcial del literal f del artículo 5, teniendo en
cuenta que convierte a los grupos de ciudadanos en sujetos obligados a atender
peticiones, precisa que dicha medida expone como si estos sujetos fueran
servidores públicos, además los somete al cumplimiento de obligaciones que son
solo del resorte de quien ejerce función pública, tales como las de adoptar
esquemas de publicación previstas en el artículo 12 del proyecto de ley o
diseñar programas de gestión documental de que se trata el artículo 15 del
mismo estatuto.
Señala que el
literal k) del artículo 6 debe ser declarado inexequible, en la medida que
contraviene el artículo 23 de la
Carta Política, que no condiciona el derecho de petición a que los documentos
o información sean preliminares o definitivos. Según criterio del ciudadano, la
definición de documento en construcción, antes de servir a la finalidad de la
transparencia, lo que puede contribuir es a que los funcionarios se nieguen a
dar información o documentación con el argumento peligroso de que está
pendiente de adoptarse una decisión definitiva.
En cuanto a la
inexequibilidad de los literales e y f del artículo 19, considera que dichas
disposiciones contravienen lo previsto en los artículos 29 y 228, de la
Carta Política, toda vez que “la noción de debido proceso no está atada a
la exigencia de que sea secreto y menos con la de la administración efectiva de
la justicia, porque emana de la
Carta que la administración de justicia se surta mediante actuaciones que
´serán públicas´, por encima que las excepciones que establezca la ley”.
En seguida el
ciudadano expone sus argumentos para considerar la inexequibilidad de la
inaplicabilidad de la reserva a las autoridades judiciales y a los
congresistas, prevista en el artículo 23 del proyecto, manifestando que dicha
disposición desconoce los artículos 15 y 74 de la
Carta Política.
Finalmente
sostiene que el artículo 22 del proyecto de ley en comento, viola el artículo
23 de la Constitución, al dejar en manos de una autoridad pública definir si un
documento debe permanecer en reserva, cuando la
Carta ha delegado esta función al legislador.
4.
Intervención del ciudadano Armando Benedetti
Afirma el
Senador que el proyecto de ley estatutaria objeto de análisis es
inconstitucional como quiera que en su aprobación no se respetaron las reglas
de aprobación legislativa, en particular la publicidad de las votaciones, al
punto que el texto finalmente aprobado no respetó el principio de
consecutividad, por lo cual debe ser devuelto al Congreso para subsanar dicho
vicio.
A continuación
se transcribe la descripción que hace el interviniente de lo sucedido en el
Congreso:
“1. Una vez visto el contenido y procedimiento que acompañó la norma
objeto de análisis, es evidente que la disposición legal contraviene de manera
seria, comprobada e irrebatible los principios, valores y derechos de la
Constitución Política, en la medida que no se respetó el debido proceso al que
hace referencia el artículo 29 de la
Carta Fundamental –también predicable en el procedimiento legislativo‑
al omitirse en el articulado final la inclusión de la fiel discusión desplegada
y aprobada por los diferentes congresistas que integraron la plenaria del
Senado de la República y su respectivo ponente, el mismo que también aceptó las
modificaciones planteadas por el suscrito senador, en la sesión del mes de
marzo del año en curso.
Las omisiones en el texto del proyecto discutido y aprobado, que fue
enviado a la Cámara de Representantes son:
1.
La obligatoriedad en la
publicación de votaciones y asistencias al Congreso tanto en Senado como en
Cámara.
2.
No se eliminó la creación
de una delegada de la
Procuraduría para control de libertad de información, tal como se desprende
con facilidad del artículo 9 parágrafo 2.
Esta reprochable situación implicó, ni más ni menos, que el texto
discutido no coincide ni guarda una relación idéntica o semejante al consignado
en el texto final. Pese a que intenté enmendar tal vicio de procedimiento a
través de una constancia escrita radicada en la
Plenaria del Senado el día 8 de mayo del año 2012 y luego un escrito que fue
dirigido al Presidente del Senado y a los Secretarios Generales de ambas
cámaras sin obtener una solución satisfactoria a tal situación.
2. Es de recordar que según lo establecido por esta misma
Corporación, la actividad democrática del órgano de representación popular
implica que: “El Congreso de la
República tiene dentro del trámite legislativo el deber no sólo de votar las
iniciativas legislativas sino de debatirlas de forma suficiente con el fin de
que esa representación popular tenga una verdadera efectividad del Estado
Social de Derecho y se garanticen de esa manera el principio democrático y los
principios de transparencia y publicidad que deben informar la actividad
legislativa.”[28]
Soslayándose igualmente a mi juicio el principio de consecutividad
de manera inversa, al no consignarse algo que fue discutido y aprobado por la
Plenaria del Senado de la
República o lo que es lo mismo el texto aprobado no es congruente en su
totalidad con lo discutido en la célula legislativa. Sobre el particular ha
sostenido ese Alto Tribunal Constitucional:
En virtud del principio de consecutividad, los proyectos de ley
deben surtir cuatro debates de manera sucesiva, tanto en comisiones como en
plenarias, salvo las excepciones plasmadas en la
Constitución y la ley; y los acto legislativos ocho debates, en dos períodos
ordinarios y consecutivos, cuatro en cada uno de ellos, dos en cada cámara, los
cuales deben realizarse en su integridad dado que para el trámite de las
reformas constitucionales ni la
Constitución ni la ley ha previsto excepción alguna; en tanto que en virtud
del principio de identidad y su carácter flexible o relativo, los proyectos de
ley o de acto legislativo, que si bien deben surtir todos los debates
reglamentarios, su texto no necesariamente debe ser idéntico durante el
desarrollo de los mismos, pues durante el segundo debate cada Cámara podrá
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones o supresiones que juzgue
necesarias. Lo que se exige para dar cumplimiento al principio de
consecutividad, en armonía con el principio de identidad relativa, es que se
lleve a cabo el número de debates reglamentarios de manera sucesiva en relación
con los temas de que trata un proyecto de ley o de acto legislativo y no sobre
de cada una de sus normas en particular.[29]
3. Querer mantener el texto de la norma en discusión como
actualmente fue aprobado por el Congreso de la
República, nos lleva a la conclusión que existen parlamentarios que no tenemos
voto ni incidencia alguna en el desarrollo legislativo, por razones que
pudieron obedecer a un error involuntario o una conducta intencional de uno o
varios funcionarios de la misma Entidad.”
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
Mediante
concepto No. 5482 del 30 de noviembre de 2012, el Procurador General de la
Nación solicitó a la
Corte Constitucional declarar exequible el proyecto de ley estatutaria en lo
correspondiente a su trámite legislativo, declarar exequible su titulo con
excepción de la expresión “nacional”, que es inexequible, declarar
exequibles los artículos 1°, 2°, 7° a 17°, 20°, 25° a 27° y 31° a 35°, declarar
exequible el artículo 3°, declarar exequible el artículo 4° y el literal k) y
el parágrafo 24, declarar exequible el artículo 5°, declarar exequible el
artículo 6°, declarar exequibles los artículos 18° y 19°, declarar exequible el
artículo 21°, declarar exequible 22°, declarar exequible el artículo 23°,
declarar exequible el artículo 24°, declarar inexequible el parágrafo del
artículo 28 y exequible el resto del mismo, declarar inexequibles las
expresiones “debe demostrar que la información debe relacionarse con su
objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además” y “y
si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y
especifico que excede el interés público que representa el acceso a la
información” contenidas en el artículo 29 y exequible el resto del mismo
artículo.
En primer lugar,
la Vista Fiscal realizo un análisis formal del proyecto de ley estatutaria en
comento, en cual señaló lo siguiente:
El proyecto de ley estatutaria fue radicado por un grupo de
parlamentarios en el Senado de la
República, el 1 de noviembre de 2011. El texto original del proyecto, junto
con su respectiva exposición de motivos, aparece publicado en la
Gaceta del Congreso 816 de 2011. Con estas actuaciones se cumple con los
requisitos de presentación e inicio del trámite del proyecto (art. 154), y de
su publicación antes de darle trámite en la comisión respectiva (art. 157.1).
El proyecto en comento se acumuló con el Proyecto de ley 146 de 2011
Senado. La ponencia favorable para primer debate en la
Comisión Primera del Senado de la
República aparece publicada en la
Gaceta del Congreso 77 de 2012.
El proyecto acumulado se anunció en la sesión del 20 de marzo de
2012, para ser discutido y aprobado en la siguiente sesión, según consta en el
Acta 34 de la Comisión Primera del Senado y aparece publicado en la
Gaceta del Congreso 105 de 2012. El proyecto fue aprobado con la mayoría
requerida en la sesión del 21 de marzo de 2012, con 15 votos a favor y ninguno
en contra, según consta en el Acta 35 de esta comisión que aparece en la
Gaceta del Congreso 147 de 2012.
La ponencia favorable para segundo debate en la
Plenaria del Senado de la
República fue publicada en la
Gaceta del Congreso 136 de 2012. El proyecto se anunció el 24 de abril de
2012, para ser discutido y aprobado en la siguiente sesión, según consta en el
Acta de la Sesión Plenaria 39, publicada en la
Gaceta del Congreso 276 de 2012. El proyecto fue aprobado con la mayoría
requerida en la sesión del 25 de abril de 2012, con el quórum requerido para
leyes estatutarias, como consta en el Acta de Plenaria 40, publicada en la
Gaceta del Congreso 277 de 2012.
La ponencia favorable para primer debate en la
Comisión Primera de la
Cámara de Representantes aparece publicada en la
Gaceta del Congreso 296 de 2012. El proyecto se anunció el 31 de mayo de 2012,
para ser discutido y votado en la siguiente sesión, según consta en el Acta 44
de esta comisión, cuya copia obra dentro del expediente. El proyecto fue
aprobado con la mayoría requerida en la sesión del 5 de junio de 2011, con 20
votos a favor, como consta en el Acta 45 de esa comisión, según copia de la
misma que obra dentro del expediente.
La ponencia favorable para segundo debate en la
Plenaria de la Cámara de Representantes fue publicada en la
Gaceta del Congreso 322 de 2012. El proyecto se anunció el 14 de junio de
2012, según debe constar en el Acta de la
Sesión Plenaria de la
Cámara 132, de acuerdo con certificación dada dentro de este proceso por el
Secretario General de la
Cámara de Representantes. El proyecto fue aprobado con la mayoría requerida en
la sesión del 19 de junio de 2012, con 90 votos a favor y 1 en contra, como
consta en el Acta de Plenaria 133, publicada en la
Gaceta del Congreso 542 de 2012.
Dado que hubo discrepancias entre los textos aprobados en las
cámaras, fue menester conformar una comisión de conciliación. Su informe se
anunció el 19 de junio de 2012, para ser votado en la siguiente sesión del
Senado de la República, como consta en el Acta de Plenaria 57, publicada en la
Gaceta del Congreso 416 de 2012, y el 19 de junio de 2012, para ser votado en
la siguiente sesión de la
Cámara de Representantes, como consta en el Acta de Plenaria 133, publicada en
la Gaceta del Congreso 542 de 2012. El texto del informe de conciliación
aparece en las Gacetas del Congreso 381 y 382, ambas del 19 de junio de 2012.
El informe de conciliación fue aprobado con la mayoría requerida en
la sesión plenaria del 20 de junio de 2012 del Senado de la
República, con 90 votos a favor y ninguno en contra, como consta en el Acta
58, publicada en la Gaceta del Congreso 417 de 2012; en la
Cámara de Representantes el informe de conciliación  fue aprobado con la
mayoría requerida en la sesión plenaria del 20 de junio de 2012, con 86 votos a
favor y ninguno en contra, como consta en el Acta 134, publicada en la
Gaceta del Congreso 631 de 2012.
Visto lo anterior, el Ministerio Público no
encontró vicio alguno en el proceso de formación del proyecto de ley
estatutaria.
Para el
Ministerio Público el proyecto bajo estudio tiene tres referentes relevantes:
La ley modelo interamericana sobre acceso a la información pública, las normas
sobre archivística y lo contemplado en materia de derecho de petición en el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Manifiesta que
el título: “Por medio de la cual se crea la
Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, corresponde
al contenido de sus 35 artículos, de manera acorde al principio de unidad de
materia. Sin embargo, a su juicio la expresión “nacional”, a primera
vista pareciera circunscribir el ámbito de aplicación de la norma estatutaria,
lo cual no es exacto de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 del
proyecto, en relación con los sujetos obligados a garantizar su cumplimiento,
porque abarca a todas las entidades públicas del Estado colombiano, incluidas
las territoriales y organismos de control. Por tanto, se solicitará que se
declare inexequible esta expresión.
La Vista Fiscal realizó un análisis de todo el
articulado del proyecto de ley estatutaria, para así determinar cuáles son
exequibles y cuáles no, teniendo como fundamento la jurisprudencia, la ley y la
Constitución.
En cuanto al
artículo 1° que define el objeto del proyecto, afirma que esta definición
constituye un parámetro de regulación del derecho de petición y del derecho de
informar y recibir información veraz e imparcial, en conexidad con el que tiene
toda persona de acceder a los documentos públicos con las excepciones que
establezca la ley, como derechos fundamentales que deben ser regulados mediante
leyes estatutarias, incluyendo los procedimientos y recursos para su
protección.
Sobre el
artículo 2, afirma que establece el principio de máxima publicidad para el
titular universal, que son todas las personas. Según este principio la regla es
que toda información en posesión o bajo control o custodia de un sujeto
obligado por el proyecto es pública, y su limitación o reserva sólo procede por
disposición constitucional o legal. Así se brinda una garantía universal al
derecho de acceder a la información a cargo de quien tenga bajo su
responsabilidad información pública.
En relación con
el artículo 3°, que contempla otros principios que concretan la transparencia y
el acceso a la información pública, afirma el Ministerio Público que para
interpretar las normas que reconocen el derecho de acceso a la información, se
deben adoptar criterios de razonabilidad y proporcionalidad. A primera vista,
este criterio de interpretación, por estar a cargo de quien es el sujeto
obligado a atender la petición, pareciera encaminado a constituir una limitante
a los peticionarios, en cuanto a que estos estuvieran obligados a revelar los
propósitos de su solicitud so pena no poder acceder a la información requerida.
Consideró el
Procurador que en dicho sentido, debía “entenderse que los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad que debe adoptar el sujeto obligado o
responsable, en la interpretación del derecho de acceso a la información que
deba tramitar o responder, no pueden utilizarse para dilatar el ejercicio de
dicho derecho, sino aplicarse sólo de manera subsidiaria cuando sea
estrictamente necesario para clarificar lo solicitado, debiendo asistir y
orientar al peticionario en relación con su solicitud y respondérsela en forma
precisa, completa y en el menor tiempo posible”. En los anteriores términos
solicitó que se declarara su constitucionalidad.
A propósito de
los diez principios que contempla el artículo 3° sub examine:
transparencia, buena fe, facilitación, no discriminación, gratuidad, celeridad,
eficacia, calidad de la información, divulgación proactiva de la misma, y
responsabilidad en su uso, todos responden a los principios constitucionales
que rigen la función pública, en función de garantizar el derecho de acceso a
la información pública.
Sin embargo, en
relación con el deber que tienen los sujetos obligados, de publicar y divulgar
documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público en
forma rutinaria y proactiva, actualizada, accesible y compresible (principio de
divulgación proactiva de la información), en cuanto a que debe ser cumplido
atendiendo a límites razonables del talento humano y recursos físicos y
financieros, advierte el Procurador que “estos límites, además de ciertos y
objetivos, tienen carácter excepcional y temporal, y que no se pueden emplear
para eludir de manera constante y permanente el deber de publicar la
información. Por tanto, conforme al principio de planeación, las entidades
públicas deben efectuar las provisiones de recursos financieros, físicos y de
capacitación del talento humano para hacer las publicaciones mediante la
implementación y uso de las tecnologías de la información y comunicación,
especialmente Internet.” En dichos términos solicitó se declarara su
conformidad con el orden constitucional.
En cuanto al
artículo 4°, que define el concepto del derecho fundamental de acceso a la
información, afirma la
Vista Fiscal que solo es restringible excepcionalmente por mandato expreso
constitucional o legal, para que sea acorde con los principios de una sociedad
democrática. Dicho derecho genera las obligaciones de divulgar proactivamente
la información pública y responder de buena fe y eficientemente las peticiones
de acceso a dicha información, con la obligación correlativa de producir,
recolectar y almacenar en archivos electrónicos la información pública. El
anterior concepto constituye una expresión de los derechos fundamentales de
petición y políticos.
Sostiene que
merece especial análisis el parágrafo de dicho artículo 4°, que en opinión del
Procurador se correlaciona con lo establecido en el artículo 18, el literal k)
y el parágrafo del artículo 24 y el artículo 28 del mismo proyecto de ley. Para
el Jefe del Ministerio Público, para entender que es lo propuesto por el Congreso
de la República, se debe traer a colación lo que en materia de terceros
interesados en que no se divulgue la información que ellos han proporcionado a
las autoridades públicas, contemplan el literal h) del artículo 1 y el 27 de la
ley modelo interamericana sobre acceso a la información pública.[30]
Sobre el punto dice lo siguiente:
Lo anterior indica que se propone una instancia administrativa, ante
el Ministerio Público, contra la decisión que haya tomado el sujeto obligado de
conceder el acceso a la información que las personas privadas le hayan
suministrado, a la cual pueden acudir éstas cuando consideren que su
divulgación o conocimiento público pueda poner en riesgo su integridad o la de
su familia o causar daño a los derechos a la intimidad, a la vida, a la salud o
a la seguridad, o comprometer los secretos comerciales, industriales o
profesionales, lo cual se aviene plenamente a las funciones constitucionales
asignadas al Ministerio Público, especialmente por su autonomía e independencia
para representar los intereses de la sociedad colombiana frente al resto del
poder público. Agotada dicha instancia, se puede continuar el proceso de
reclamación por cualquiera de los interesados contra la decisión que haya
tomado el Ministerio Público, ante la autoridad judicial administrativa
competente.
En aras del principio de conservación del derecho, en función de
garantizar el debido proceso y el trato igual a los intervinientes procesales,
la instancia administrativa procedente es el recurso de reposición en los
mismos términos establecidos en el inciso primero del artículo 28 del Proyecto
de ley, y debe proceder cuando el usuario considere que la solicitud de
información a la cual se opone ponga en riesgo no sólo su integridad o la de su
familia, sino también los bienes jurídicos protegidos por el artículo 18 del
Proyecto de ley, para lo cual debe hacer la clara y debida sustentación con el
pertinente soporte probatorio.
En todo caso la información exceptuada por daño a derechos a
personas naturales o jurídicas, si bien no está sometida a un acceso público,
sí puede ser conocida por las autoridades de control y judiciales en ejercicio
de sus funciones, cuando ésta sea pertinente para el desarrollo de sus
competencias, y a estas autoridades corresponderá el deber de garantizar y
conservar la reserva de la información suministrada. En los anteriores términos
se solicitará que se declare la constitucionalidad de la figura procesal
analizada.
En relación con
el artículo 5°, que define quiénes son los sujetos obligados a garantizar la
transparencia y el derecho de acceso a la información, indica el Procurador que
dentro de tales sujetos están las sociedades en las cuales el Estado tenga
participación, sin que se aclare el porcentaje de dicha participación, lo cual
puede constituir una violación a la libertad privada en materia económica, en
los términos establecidos en el artículo 15 de la
Carta. Por tanto, sugiere “seguir el parámetro que ha decantado la
jurisdicción contencioso administrativa, considerando que están obligadas las
sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o
superior al 50% de su capital, y los entes con aportes o participación estatal
igual o superior al 50%.”
En cuanto a
considerar sujetos obligados a los particulares usuarios de información pública
únicamente si la utilizan para fines periodísticos o académicos, observa la
Procuraduría que es una medida desproporcionada en relación con el derecho
fundamental de petición, el derecho a la intimidad, la libre competencia
económica y al libre ejercicio de la profesión u oficio, “porque convertiría
a todos los demás usuarios privados en sujetos obligados y, por ende, obligados
a revelar el uso privado que le llegaren a dar a la misma, lo cual es contrario
al libre ejercicio de sus libertades individuales. Imaginemos el caso de las
profesiones liberales o las empresas o personas naturales que usan información
pública para diseñar sus propias estrategias o para tomar sus decisiones con
respecto al mercado, y que se vean obligadas a revelarlas a la competencia a
través del derecho de petición. Por tanto, se solicitará la
inconstitucionalidad de la utilización con fines periodísticos o académicos
como único determinante para no considerarse sujetos obligados del derecho de
acceso a la información pública a los particulares que sean usuarios de
información pública.”
En cuanto a la
definición de documento en construcción contenida que trae el artículo 6 en el
último literal, opina el Procurador que “de no considerarse información pública
por ser información preliminar y no definitiva, se percibe que la misma no debe
ir en contra de las funciones de los organismos de control, incluido el control
político ejercido por las corporaciones de representación popular, ni de los
que imparten justicia, porque eso les impediría el ejercicio pleno de sus
funciones constitucionales. Por tanto se solicitará se declare su
constitucionalidad siempre y cuando dicha definición no sea oponible a los
organismos judiciales y de control indicados.”
En opinión los
artículos 7, que prescribe la disponibilidad de la información al público,
incluida su retransmisión televisiva por internet; 8, referente a la
publicación de información en las lenguas e idiomas de los diferentes grupos
étnicos y culturales del país, y la facilitación de su acceso a personas
discapacitadas; 9, que alude a la publicación de información mínima obligatoria
por parte de los sujetos obligados acerca de su estructura y funcionamiento;
10,que establece la publicidad de la contratación pública con acceso directo a
los procesos contractuales; 11,que ordena la publicación de información mínima
obligatoria sobre servicios, procedimientos y funcionamiento de los sujetos
obligados, bajo el concepto de datos abiertos pero teniendo en cuenta las
excepciones de acceso a la información; 12,que establece la obligatoriedad de
adoptar y difundir esquemas de publicación, a manera de derroteros que deberán
seguir los sujetos obligados para publicar su información; 13,que prescribe la
creación y actualización del registro de activos de información del sujeto
obligado, consistente en un listado que contenga toda la información, registros
publicados y el registro disponible para el público; 14, que establece la
garantía de acceso a la información publicada con anterioridad por los sujetos
obligados; 15, que impone a los sujetos obligados la adopción de programas de
gestión documental integrados con sus funciones administrativas; 16, que exige
a los sujetos obligados la implementación de procedimientos claros para la
administración de sus archivos; y 17, que demanda de los sujetos obligados una
administración de los sistemas de información electrónica en forma coordinada
con el resto de la administración archivística, se ajustan a los parámetros
constitucionales del derecho de petición y del libre acceso a los documentos
públicos, en su correlación con los principios de la función pública, y por lo
mismo deben ser declarados exequibles.
Para la
Vista Fiscal, el artículo 18, que establece la posibilidad de rechazo o
denegación por escrito y en forma debidamente motivada, del acceso a
información pública por considerarse como clasificada o reservada, por poder
causar daño a los derechos a la intimidad personal, la vida, la salud o la
seguridad, o por tratarse de secretos comerciales, industriales o
profesionales, está en concordancia con lo establecido en los artículos 11, 15,
26, 29 y 74 Superiores, sobre la vida, intimidad, libertad de profesión u
oficio, el derecho de defensa e inviolabilidad del secreto profesional,
respectivamente.
En cuanto al
artículo 19, que se ocupa de la información reservada o exceptuada del derecho
a la información por daño a los intereses públicos, “siempre y cuando la
Constitución o la ley así lo establezca (…) se ajusta a lo preceptuado en los
artículos 2°, 9°, 13, 29, 44, 45, 189 y 224
a 229 Superiores sobre los deberes de las autoridades de proteger a los
colombianos, en su vida, honra, bienes y demás derechos e intereses, las
relaciones internacionales del Estado colombiano, la igualdad de trato, el
debido proceso, los derechos fundamentales de los niños, los derechos de los
adolescentes, la preservación del orden público, y la eficiencia en la
justicia, respectivamente. ║Sin embargo y en función de la
preservación de la separación funcional del poder público, las anteriores
reservas no pueden ser objeto de oposición a los organismos de control ni a los
que imparten justicia, pero únicamente cuando la información que requieran para
el cabal y debido ejercicio de sus funciones constitucionales, y sin que se
violen derechos fundamentales. Estas autoridades quedan obligadas a mantener
dicha reserva. En estos términos se solicitará que se declare la
constitucionalidad de tales artículos.”
También
considera que son constitucionales el artículo 20, que prevé la obligación de
mantener un índice actualizado de información pública y privada de carácter
reservado, discriminado y motivado individualmente, lo cual se ajusta al
principio de publicidad; y el artículo 21, que ordena la publicación de
versiones oficiales de documentos donde la totalidad de sus contenidos no esté
protegida por excepciones o reservas constitucionales o legales, en las cuales
sólo se debe mantener la reserva de la parte indispensable, así como hacer
entrega de las mismas a quienes lo soliciten; de igual manera, aclara que las
reservas operan en relación con el contenido de los documentos públicos pero no
con su existencia, así como que las reservas o excepciones de acceso a la
información no son procedentes en relación con casos de violación de derechos
humanos o delitos de lesa humanidad, debiéndose proteger los derechos de las
víctimas de tales violaciones, lo cual se ajusta al espíritu de la ley de
lograr un manejo transparente de la información a cargo de los sujetos
obligados, donde el acceso libre a la misma es la premisa. Sin embargo, resalta
que lo que si no va en consonancia con lo antes señalado, es lo establecido en
el inciso segundo del artículo 21, al señalar que “(n)ninguna
autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder
o negar la divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés
protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información”.
Esto porque, además de las excepciones o reservas concretas ya establecidas
en la Carta Política o la ley o en el presente proyecto de ley, establece una
excepción o reserva genérica que depende de la interpretación o calificación
que la autoridad pública haga en cada caso concreto para decidir si responde o
no, indicando si el documento obra en su poder o divulgarlo, lo cual resulta
contrario a lo establecido en el artículo 74 de la
Carta Política que prescribe que todas las personas tienen derecho a acceder a
los documentos públicos, salvo los casos (concretos, específicos) que
establezca ley. Para estos efectos, en un Estado Democrático y Social de
Derecho, como el colombiano, se espera que sea la ley, en forma directa,
concreta y excepcional, la que defina las reservas documentales, y no se puede
dejar esta materia en manos de la discrecionalidad o percepción subjetiva de
las autoridades públicas. Por tanto, se solicitara la inconstitucionalidad de
la salvedad analizada y ajustado al orden superior el resto de la prohibición a
los servidores públicos de negarse a indicar si un documento obra o no en su
poder o divulgarlo, con excepción de las reservas o prohibiciones de
publicación de documentos que la
Constitución Política o la ley establezca para cada caso concreto.”
En relación con
el carácter temporal de las excepciones o reservas aplicables a la información
pública que establece el artículo 22 del proyecto, la
Vista Fiscal afirma que “solo resulta razonable su prorroga en los casos de
preservar las relaciones internacionales y de prevención, investigación y
persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras no se haga
efectiva la medida de aseguramiento o se formule el pliego de cargos, esto
último teniendo en cuenta la caducidad de las acciones. Por tanto, se
solicitará la procedencia de la prórroga indicada únicamente en los eventos de
relaciones internacionales y procesales indicados de acuerdo con la caducidad
de sus acciones.”
En cuanto al
artículo 23 que regula la inaplicación de la reserva de documentos e
informaciones a las autoridades judiciales y a los congresistas en ejercicio
del control que le corresponde adelantar al Congreso de la
República, lo cual está en consonancia con el principio de separación
funcional del poder público, resalta el Procurador que “se omitió la
inaplicabilidad de dicha reserva en relación con otros órganos de control,
tales como los encargados del disciplinario o fiscal, razón por la que se
solicitará se declare su constitucionalidad incluyendo a los órganos referidos
cuando los documentos o informaciones tengan una relación directa y pertinente
con los procesos para los cuales se solicitan.”
Sobre el
artículo 24, que fija en cabeza del Ministerio Público la misión de velar por
el adecuado cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el presente
proyecto de ley sobre transparencia y derecho de acceso a la información
pública, para lo cual le atribuye 12 competencias, afirma que “se ajusta a
sus funciones constitucionales de guarda y promoción de los derechos humanos,
protección del interés público y vigilancia de la conducta oficial de quienes
desempeñan funciones públicas. En cuanto a la función del Ministerio Público de
publicar las decisiones de tutela y normatividad sobre acceso a la información
pública, se entiende que se trata de una labor de centralización de dicha
información para fines pedagógicos y de orientación al ciudadano, sin que esto
signifique desconocer las funciones constitucionales y legales de los sujetos
obligados en relación con las publicaciones a su cargo, para lo cual éstos le
prestarán al Ministerio Público toda la colaboración que requiera al respecto,
para levantar y mantener dicha información actualizada en tiempo real, términos
en los cuales se solicitará se declare la constitucionalidad de este artículo.”
“La norma
aludida también establece que las entidades del Ministerio Público deben contar
con una oficina designada que disponga de los medios necesarios para el
cumplimiento de las funciones que les fueron asignadas, para garantizar y velar
por el cabal cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Proyecto de
ley, lo que para el caso de la
Procuraduría General de la
Nación, como cabeza que alberga la suprema dirección del Ministerio Público,
se constituye en el título legal en relación con las variaciones que en materia
de estructura y funcionamiento se deben efectuar al respecto, lo cual está en
consonancia con lo establecido en el artículo 279 de la
Carta Política.”
En relación con
los artículos 25, 26 y 27, la
Procuraduría afirma que ratifican lo establecido en los artículos 20, 23 y 74
de la Carta Política, en el sentido que toda persona tiene derecho a solicitar
y recibir información de cualquier sujeto obligado incluyendo el acceso a la
información pública, con la correspondiente obligación de dar respuesta.
En cuanto al
artículo 28, que establece el trámite que se le debe dar a la reclamación
cuando el sujeto obligado en la respuesta a la solicitud de información,
invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones
internacionales, y establece un recurso de reposición y una decisión judicial a
cargo del tribunal o juez administrativo competente, cuando se niegue dicho
recurso. Sobre el punto afirma la
Procuraduría:
“Uno de los problemas que tiene la anterior regulación es que
incurre en una omisión legislativa en contra del debido proceso y del trato
igual en el acceso a la justicia, porque excluye la procedencia de tal
procedimiento en relación con el resto de causales de reserva para suministrar
información contempladas en los artículos 18 y 19 del Proyecto de ley aquí
analizado. Para subsanar dicha omisión, el legislador pretende, mediante lo
contemplado en el parágrafo de ese artículo, corregirla dándole  a la acción de
tutela el alcance de una instancia ordinaria para resolver las negaciones a los
recursos de reposición que se hayan presentado en relación con las peticiones
de información negadas con base en las demás reservas contempladas en los
artículos 18 y 19 del Proyecto de ley o el recurso de reposición que haya
presentado el usuario ante el Ministerio Público para oponerse a la publicación
de la información que haya suministrado a los sujetos obligados y que considere
pone en riesgo su integridad o la de su familia o los bienes jurídicos
protegidos por el artículo 18 del Proyecto de ley.”
“Ese alcance de instancia ordinaria dado a la acción de tutela en
el presente caso, es abiertamente inconstitucional en sí mismo considerado. Y
lo es porque, de acuerdo con lo regulado en el artículo 86 de la
Carta Política, la misma tiene un carácter muy excepcional al ser procedente
únicamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, lo
que significa que es deber del legislador contemplar la instancia procesal
ordinaria correspondiente y no convertir a la acción de tutela en una instancia
ordinaria per se, razón por la cual se solicitará se declare contrario al orden
superior vigente el parágrafo aludido.”
En aras del principio de conservación del derecho en función de
garantizar el debido proceso y el trato igual a los intervinientes procesales,
se debe considerar que los recursos administrativos y judiciales con que cuenta
el solicitante de información, cuando la misma le es negada con base en la
reserva por razones de seguridad y defensa nacional o relaciones
internacionales, incluye su procedencia por las negaciones de solicitud de
información resueltas con base en las demás reservas contempladas en los
artículos 18 y 19 del Proyecto de ley y, la del recurso judicial, por la
respuesta dada al recurso de reposición que haya presentado el usuario ante el
Ministerio Público, para oponerse a la publicación de la información que
hubiere suministrado a los sujetos obligados por considerar que pone en riesgo
su integridad o la de su familia o los bienes jurídicos protegidos por el
artículo 18 del Proyecto de ley. De igual manera, dicha instancia
administrativa y judicial no es oponible a las autoridades de control y
judiciales en el ejercicio de sus funciones, siempre y cuando la información
requerida sea pertinente y procedente para cada caso en concreto, quienes deben
garantizar y conservar la reserva de la información suministrada. En los
términos expuestos se solicitará la conformidad del resto del artículo
analizado con el orden fundacional.”
A propósito del
artículo 29, sobre la carga de la prueba del sujeto obligado cuando invoque
alguna de las reservas contenidas en los artículos 18 y 19 del Proyecto de ley,
afirma el Procurador que erróneamente se mencionan los artículos 19 y 20, por
lo que solicitará corregirlo, “se ajusta plenamente a la responsabilidad que
les asiste a tales sujetos al tenor de lo contemplado al respecto en los
artículos 6, 90, y 121
a 124 superiores. Lo que sí no se ajusta a la
Carta Política es que la negación del suministro de información debe
relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal y constitucionalmente,
y si su revelación causaría un daño presente, probable y específico que excede
el interés público que representa el acceso a la información, porque se trata
de percepciones que dependen de la calificación del sujeto obligado, contrarias
al mandato objetivo del artículo 74 Superior, que impone al legislador
establecer los casos concretos y específicos en los cuales no resulta
procedente el acceso a los documentos públicos. Por tanto se solicitará se
declaren contrarios al orden constitucional dichos parámetros discrecionales.”
Sobre el
artículo 30, que consagra una causal eximente de responsabilidad penal,
disciplinaria y civil basada en actos de buena fe en el ejercicio, cumplimiento
o intención de cumplimiento de las competencias o deberes establecidos en el
Proyecto de ley, afirma la
Vista Fiscal que
“lo normal en el comportamiento y conducta oficial de los
servidores públicos es que sus actuaciones deben ceñirse a los postulados de la
buena fe, las cuales deben cumplirse rigurosamente al tenor de los principios
que rigen la función pública y el de legalidad, para garantizar los derechos
humanos, especialmente los fundamentales y sus conexos que interesan al
presente Proyecto de ley, lo que les implica una carga en materia de
responsabilidades y de cuidado en el ejercicio de sus funciones mayor a la de
los particulares, tal como se desprende de lo contemplado en los artículos 6°,
29, 83, 90, 121 a 124 y 209 de la
Carta Política.
En este sentido la norma vista es inconstitucional, porque
desaparece la concepción de responsabilidad del servidor público contemplada en
los artículos 6°, 90 y 121
a 124 Superiores, en relación con los sujetos obligados al cumplimiento del
presente Proyecto de ley estatutaria, al eliminar, en la práctica, el concepto
de culpa a partir de considerarse sus actuaciones equivocadas o erróneas, de
buena fe en el ejercicio, cumplimiento o intención de cumplimiento de la norma
(“equivocaciones de buena fe, sin intención, sin culpa”, etc.), y, a partir de
esta premisa, resulta muy difícil o casi imposible verificar la responsabilidad
en la actuación pública.”
De igual manera, la forma como está redactada la norma cuestionada
tiene implicaciones negativas en contra de los sujetos obligados que sean
objeto de investigación penal, disciplinaria o civil, porque su indeterminación
puede prestarse para interpretaciones, apreciaciones o calificaciones
discrecionales o subjetivas, contrarias al debido proceso y al derecho de
defensa que les asiste. Dada la necesidad de concretar y objetivar las
funciones de los sujetos obligados, sus responsabilidades en el debido
cumplimiento del presente Proyecto de ley estatutaria deben regirse por las
normas sustantivas y procesales que rigen la determinación de responsabilidades
de los servidores públicos, especialmente en materia penal, disciplinaria y
civil, por lo que se solicitará que se declare contrario al orden superior lo
correspondiente al factor eximente de responsabilidad penal, disciplinaria y
civil analizado.”
Son también
exequibles a juicio del Procurador General de la
Nación, el artículo 31, que señala la responsabilidad penal por ocultamiento,
destrucción o alteración deliberada total o parcial de información pública, una
vez haya sido objeto de solicitud de información, lo cual se ajusta al orden
superior en materia de responsabilidades; el artículo 32, que establece la
obligación de asistencia a los sujetos obligados y a la ciudadanía en general,
a cargo del Ministerio Público, en la capacitación con enfoque diferencial para
la aplicación de la presente norma; el artículo 33, que prevé la obligación del
Ministerio de Educación de promover en la educación formal relacionada con la
Constitución Política, la educación cívica y el fomento de las prácticas
democráticas, la inclusión de información sobre el derecho de acceso a la
información con sus principios y reglas básicas; y el artículo 34,que determina
los entes públicos responsables del diseño, promoción e implementación de la
política pública de acceso a la información pública.
Finalmente,
señala la Vista Fiscal que el último artículo establece la entrada en vigencia
de la norma seis meses después de su promulgación para todos los sujetos
obligados del orden nacional, y de un año para los entes territoriales,
derogando todas las normas que le sean contrarias, todo con el fin que los
sujetos obligados adopten y difundan de manera amplia sus esquemas de
publicación de la información a su cargo, según lo establecido al respecto en
los artículos 11 y 12 de la norma estatutaria referida, lo que en su opinión se
ajusta a la Carta.
Por todo lo
anterior de manera específica, el Ministerio solicita a la
Corte:
Declarar exequible lo correspondiente a su trámite legislativo
Declarar exequible su título, con excepción de la expresión
“nacional”, que es inexequible.
Declarar exequibles sus artículos 1°, 2°, 7° a 17, 20, 25
a 27 y 31 a 35.
Declarar exequible su artículo 3°, bajo el entendido de que los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, que deba adoptar el sujeto
obligado o responsable en la interpretación del derecho de acceso a la
información que deba tramitar o responder, se aplica, no como comportamiento o
medida dilatoria de dicho derecho, sino de manera subsidiaria y cuando sea
estrictamente necesario para clarificar lo solicitado, debiendo asistir y
orientar al peticionario en relación con su solicitud y respondérsela en forma
precisa, completa y en el menor tiempo posible. También, bajo el entendido de
que el eximente del cumplimiento del principio de divulgación proactiva de la
información, por parte de los sujetos obligados, debe ser de carácter
excepcional y temporal, y no ser utilizado como excusa constante del incumplimiento
del deber de publicar la información.
Declarar exequible su artículo 4° y el literal k) y el parágrafo de
su artículo 24, bajo el entendido de que: i) la instancia administrativa
procedente ante el ministerio público es el recurso de reposición en los mismos
términos establecidos en el inciso primero del artículo 28 del proyecto de ley,
y debe proceder cuando el usuario considere que la solicitud de información a
la cual se opone ponga en riesgo no sólo su integridad o la de su familia, sino
también los bienes jurídicos protegidos por el artículo 18 del proyecto de ley,
para lo cual debe hacer la clara y debida sustentación con el pertinente
soporte probatorio; ii) dicha instancia administrativa y judicial no es
oponible a las autoridades de control y judiciales, en el ejercicio de sus
funciones, siempre y cuando la información requerida sea pertinente y
procedente para cada caso en concreto, quienes deben garantizar y conservar la
reserva de la información suministrada.
Declarar exequible su artículo 5°, bajo el entendido que son sujetos
obligados las sociedades o empresas en las que el estado tenga una
participación igual o superior al 50% de su capital, y los entes con aportes o
participación estatal igual o superior al 50%; e inexequible la expresión “y
que utilicen la misma con fines periodísticos o académicos” contenida en su
parágrafo 1.
Declarar exequible su artículo 6°, bajo el entendido que la
definición de documento en construcción no le es oponible a los organismos de
control, incluido el control político ejercido por las corporaciones de
representación popular, ni a los que imparten justicia, en el ejercicio de sus
funciones constitucionales.
Declarar exequibles sus artículos 18 y 19, bajo el entendido de que
las reservas contenidas en ellos no pueden ser objeto de oposición a los
organismos de control ni a los que imparten justicia, pero únicamente cuando la
información la requieran para el cabal y debido ejercicio de sus funciones
constitucionales, sea pertinente y procedente para cada caso en concreto, y sin
que se violen derechos fundamentales, quienes quedan obligados a mantener
dichas reservas.
Declarar exequible su artículo 21, excepto las expresiones “salvo
que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener
acceso a la información” por ser inexequible, y “ninguna autoridad pública
puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la
divulgación de un documento” por ser exequible bajo el entendido de resultar
procedentes las reservas o prohibiciones de publicación o consulta de
documentos que la constitución política o la ley establezcan para cada caso
concreto.
Declarar exequible su artículo 22, bajo el entendido que la prórroga
de la reserva temporal sólo resulta aplicable en los eventos contemplados en
los literales c) y d) de su artículo 19, de relaciones internacionales y de
prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas
disciplinarias, de acuerdo con la caducidad de sus acciones y mientras no se
haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule el pliego de cargos.
Declarar exequible su artículo 23, bajo el entendido que la
inaplicabilidad de la reserva de documentos o informaciones también cobija a
los organismos de control, cuando los documentos o informaciones tengan una
relación directa y pertinente con los procesos para los cuales se solicitan.
Declarar exequible su artículo 24, bajo el entendido de que en
cuanto a la función del ministerio público de publicar las decisiones de tutela
y normatividad sobre acceso a la información pública, se entiende que se trata
de una labor de centralización de dicha información para fines pedagógicos y de
orientación al ciudadano, sin que esto signifique desconocer las funciones
constitucionales y legales de los sujetos obligados en relación con las
publicaciones a su cargo, para lo cual éstos le prestarán al ministerio público
toda la colaboración que requiera al respecto, para levantar y mantener dicha
información actualizada en tiempo real, especialmente mediante la remisión de
la información pertinente.
Declarar inexequible el parágrafo del artículo 28 y exequible el
resto del mismo, bajo el entendido de que: i) los recursos administrativos y
judiciales con que cuenta el solicitante de información cuando la misma le es
negada con base en la reserva por razones de seguridad y defensa nacional o
relaciones internacionales, incluye su procedencia por las negaciones de
solicitud de información resueltas con base en las demás reservas contempladas
en los artículos 18 y 19 del proyecto de ley y, la del recurso judicial, por la
respuesta dada al recurso de reposición que haya presentado el usuario ante el
ministerio público para oponerse a la publicación de información que hubiere
suministrado a los sujetos obligados por considerar que pone en riesgo su
integridad o la de su familia o los bienes jurídicos protegidos por el artículo
18 del proyecto de ley; ii) dicha instancia administrativa y judicial no es
oponible a las autoridades de control y judiciales en el ejercicio de sus
funciones, siempre y cuando la información requerida sea pertinente y
procedente para cada caso en concreto, quienes deben garantizar y conservar la
reserva de la información suministrada.
Declarar inexequibles las expresiones “debe demostrar que la información debe relacionarse con un
objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, la expresión “y si la revelación
de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede
el interés público que representa el acceso a la información”, contenida en el artículo 29, y exequible el resto del mismo
artículo bajo el entendido que el sujeto obligado, para negar el suministro de
información, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los
artículos 18 y 19 del presente proyecto de ley estatutaria.
Declarar inexequible el artículo 30.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
De conformidad con lo previsto en los artículos 153 y 241 numeral 8°
de la Constitución Política, corresponde a esta Corte el examen de
constitucionalidad de los proyectos de ley estatutaria, tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formación. En consecuencia,
este tribunal es competente para decidir sobre el proyecto de ley de la
referencia.
En cuanto al alcance del control constitucional de los proyectos de
ley estatutaria, esta Corporación ha señalado que el examen que realiza reviste
las siguientes características: “(i) es jurisdiccional
al estarle vedado estudiar la conveniencia u
oportunidad del proyecto de ley toda vez que sus fallos son en derecho; (ii) es
automático al no
requerir para su inicio la presentación de una demanda de inconstitucionalidad;
(iii) es integral al tener que examinar el proyecto de ley en su contenido formal y
material, además de confrontarlo con la totalidad de las disposiciones de la
Carta; (iv) es definitivo en cuanto debe decidir concluyentemente sobre el proyecto de ley,
haciendo tránsito a cosa juzgada constitucional;[31] (v) es participativo en la medida en que
cualquier ciudadano podrá intervenir en el asunto para defender o impugnar el
proyecto de ley; y (vi) es previo al comprender la revisión anticipada sobre la constitucionalidad del
proyecto.”[32]
2.
Análisis formal.
2.1. El proyecto que se analiza
reglamenta el derecho fundamental de acceso a la información pública y mediante
él, el legislador configuró el contenido, el alcance y los límites de este
derecho fundamental y estableció criterios para resolver posibles colisiones
con otros derechos, deberes e intereses públicos importantes o imperiosos.
En vista de ello, tal como lo reconocen todos los  intervinientes
dentro del proceso, el proyecto debía cumplir con los trámites propios de las
leyes estatutarias, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del art.
152 de la Carta, que establece que se regularán mediante leyes estatutarias “derechos
y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su
protección.”
2.2. El proceso de formación de las leyes estatutarias está previsto de
manera especial en el artículo 153 Superior, en concordancia con los artículos
133, 145, 146, 149, 152, 154, 157, 158, 159, 160, 161, y 163 ibídem, así como
en los artículos 117, 144, 147, 156, 168, 183, y 298 de la
Ley 5ª de 1992.
De conformidad
con dichas disposiciones, un proyecto de ley estatutaria debe cumplir con los
siguientes requisitos:
·
Haber sido publicado en la
Gaceta del Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. El art. 9
del Acto Legislativo 001 de 2003 dispuso que esta exigencia también se aplica a
los debates sobre los informes de las comisiones de conciliación, los cuales
deberán ser publicados por lo menos con un día de anticipación a la sesión
donde fuere votado.
·
Haber sido aprobado en primer debate en la
correspondiente comisión permanente de cada cámara y en la plenaria de cada
cámara en segundo debate, mediante votación nominal y pública, por mayoría
absoluta, previo cumplimiento de los requisitos de publicación de las
ponencias.
·
Haber respetado los términos fijados en el artículo
160 para los debates, a saber: entre el primero y el segundo debate en cada
cámara debe mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del
proyecto en una cámara y la iniciación de la discusión en la otra deben
transcurrir por lo menos quince días;
·
Haberse dado aviso de que el proyecto será
sometido a votación en sesión distinta a aquélla en la que se efectúa la
respectiva votación y someter el proyecto a votación en la oportunidad
anunciada (art. 8 del Acto Legislativo 001 de 2003);
·
Haber sido aprobado dentro de una sola
legislatura, con la aclaración de que este plazo se refiere únicamente el
trámite dentro el Congreso, y no se extiende al período que requiere la
revisión previa que efectúa la
Corte Constitucional;
·
Haber respetado los principios de unidad de
materia, identidad flexible y consecutividad;
·
Cuando se trate de normas que tengan impacto directo diferenciado
sobre comunidades étnicas, de conformidad con los criterios que ha establecido la
Constitución y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, haber sido sometido a consulta previa antes de iniciar
su trámite en el Congreso;
2.3. Varios de
los intervinientes se refieren al trámite seguido en la aprobación del proyecto
de ley estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012
Cámara.
Los Ministerios
de Justicia y del Derecho y de Defensa Nacional, al igual que la
Contaduría General de la
República y el Procurador General de la
Nación, afirman que el proyecto cumplió con todos los requisitos exigidos para
la aprobación de leyes estatutarias.
La Superintendencia Financiera afirma que a pesar de
que el proyecto cumplió con el trámite previsto para las leyes estatutarias, el
título del mismo viola el principio de unidad de materia como quiera que al
referirse a la información pública “nacional”, no cobija todas las hipótesis
reguladas en el proyecto, el cual está dirigido a todas las autoridades,
nacionales y territoriales, por lo cual solicita que se suprima la palabra
“nacional.”
Finalmente un
senador,[33]
afirma que se violó el principio de consecutividad, porque el texto aprobado en
la Plenaria del Senado fue distinto del sometido a consideración de la
Cámara de Representantes, al no incluirse en él todas las modificaciones
aprobadas por el Senado, y además desconocer la regla sobre la publicidad de
las votaciones.
2.4. Pasa
a examinar la Corte el trámite seguido en la aprobación del proyecto de ley
estatutaria No. 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara,
“Por medio de la cual se crea la
Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”
2.4.1.  Descripción del trámite legislativo del
proyecto de ley estatutaria No. 156 de
2011 Senado, 228 de 2012 Cámara, “por medio de la cual se crea la
Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”
2.4.1.1.
Senado de la
República
2.4.1.1.1.
Trámite seguido en la
Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la
República
El proyecto de ley estatutaria fue radicado por los senadores Juan
Manuel Corzo, Luis Fernando Velasco, Carlos Barriga Peñaranda, Manuel Enríquez
Rosero, y John Sudarsky, y por los representantes a la
Cámara Simón Gaviria Muñoz, German Navas Talero y Alfonso Prada Gil en la
Secretaría del Senado de la
República, el 1 de noviembre de 2011.
El texto
original del proyecto de ley, junto con su respectiva exposición de motivos,
fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 816 de 2011.
El proyecto de ley 156 de 2011 Senado, fue acumulado con el proyecto
de ley 146 de 2011 Senado, presentado por el senador Juan Manuel Corzo, el cual
fue previamente socializado con la ciudadanía y
representantes de organizaciones como Foro Valle, Corporación Región, Fondo
Mixto de Cultura de Nariño, pro Transparencia y Corcaribe en Cali, Medellín,
Pasto y Barranquilla respectivamente.[34]
Dada la materia del proyecto, de conformidad
con lo que establecen las leyes 3ª y 5ª de 1992, fue repartido a la
Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la
República y como ponentes fueron designados los senadores Juan Manuel Corzo y Luis Fernando Velasco. La ponencia favorable para primer debate en la
Comisión Primera del Senado de la
República aparece publicada en la
Gaceta del Congreso No. 77 de 2012.
El proyecto
acumulado fue anunciado en la sesión del 20 de marzo de 2012, para ser
discutido y aprobado en la siguiente sesión, según consta en el Acta No. 34 de la
Comisión Primera del Senado y aparece publicado en la
Gaceta del Congreso No. 105 de 2012.[35]
El proyecto fue
aprobado en la sesión del 21 de marzo de 2012, con 15 votos a favor[36]
y sin ningún voto en contra, cumpliendo con el requisito de aprobación por
mayoría absoluta, tal como consta en el Acta 35 de esta fecha que aparece
publicada en la Gaceta del Congreso No. 147 de 2012.
Según fue
certificado por el Secretario de la
Comisión Primera del Senado,[37]el
proyecto fue aprobado en bloque, por votación nominal y pública.[38]
También se evidencia cómo fue realizada la votación nominal y el total de votos
emitidos en la Gaceta del Congreso No. 147 de 2012.[39]
2.4.1.1.2.
Trámite seguido en la
Plenaria del Senado de la
República
La ponencia
favorable para segundo debate en la
Plenaria del Senado de la
República fue publicada en la
Gaceta del Congreso No.136 de 2012.
El proyecto se
anunció el 24 de abril de 2012, para ser discutido y aprobado en la siguiente
sesión, según consta en el Acta de la
Sesión Plenaria No. 39, publicada en la
Gaceta del Congreso 276 de 2012.[40]
El proyecto de ley ya había sido anunciado
previamente en las sesiones plenarias del 11 de abril (Acta 37)[41] y 17 de
abril de 2012 (Acta 38),[42]
publicadas en las Gacetas del Congreso No. 207 y 208 de 2012. En la sesión del
día 24 de abril, el proyecto no fue discutido por solicitud de aplazamiento.[43]
Según la
certificación del Secretario General del Senado, el proyecto fue aprobado por
la mayoría requerida en la sesión del 25 de abril de 2012, con el quórum
exigido para leyes estatutarias, como consta en el Acta de Plenaria No. 40,
publicada en la Gaceta del Congreso 277 de 2012. Consta en esa misma acta, que
la votación fue ordinaria, y así fue certificado por el Secretario General del
Senado:
“EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL
DEL SENADO DE LA
REPUBLICA
CERTIFICA:
“Que el proyecto de ley 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara, “por
medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la
información pública nacional, y se dictan otras disposiciones,” la aprobación
se efectuó con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y
reglamentarios, mediante votación ordinaria y por mayoría absoluta. La
proposición positiva con que termina el informe con la presencia de 85
Senadores de 100; (pág. 11).
Se abre el segundo debate. Son aprobados los artículos 1,2,7,8,13,
15, 16, 17, 18, 20, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 con
85 senadores presentes de 100. Los artículos 3,4, y 5, son aprobados con la
presencia de 89 senadores (pág. 17). El artículo 6 con la presencia de 90
senadores (pág. 18). El artículo 9 con la presencia de 90 senadores (pág. 19).
Los artículos 10, 11, y 12 fueron aprobados con la presencia de 90 senadores
(pág. 20). El art.14, fue aprobado con 91 votos de senadores presentes
(pág.20). El artículo 21 con el quórum constitucional requerido. El artículo 23
con el quórum constitucional requerido. El artículo 19 aprobado con el quórum
constitucional requerido. (pág. 26). El artículo 31, fue aprobado con los
requisitos constitucionales requeridos (pág. 28). El artículo 32 con el lleno
de los requisitos de mayoría absoluta de senadores (pág. 28). La plenaria
elimina los artículos 24 y 25 con el lleno de requisitos constitucionales (pág.
29). Se pone en consideración una proposición presentada por el senador
Avellaneda que los dos artículos 24 y 25 negados y es aprobada (pág. 29). Los
artículos 27 y 28 son aprobados (pág. 29). El artículo 31 es aprobado (pág.
29). Un artículo nuevo es sometido a aprobación con los requisitos
constitucionales (pág. 30). Otro artículo nuevo presentado por el Senador
Robledo y aclarado por el senador Galán es aprobado (pág. 30). La plenaria
elimina el artículo 26 (pág. 31). Se reabre el artículo 34 y a continuación la
plenaria lo elimina (pág. 32). Se reabre el artículo nuevo presentado por el
senador Robledo y es sometido nuevamente con la modificación propuesta por el
senador Galán y es aprobado con el quórum requerido para las leyes estatutarias
(pág. 32). Se somete a consideración el artículo de la vigencia y es aprobado
por unanimidad con los cánones constitucionales para las leyes estatutarias
(pág. 33). Igualmente el bloque de todo el articulado y el título del proyecto
(pág. 33).
Así consta en el acta No. 40 de la sesión plenaria correspondiente
al día 25 de abril de 2012, publicada en la
Gaceta del Congreso 277 de 2012.
Que el proyecto de ley fue aprobado dentro de la legislatura
comprendida entre el 20 de julio de 2011 y el 20 de julio de 2012 (Artículo
119, numeral 4 de la Ley 5ª de 1992)
En la
Gaceta del Congreso No. 277 de 2012, se evidencia que salvo en el caso de las
disposiciones finales que expresamente se dice que fueron aprobadas por
unanimidad, en todos los demás se hace referencia a la votación ordinaria, sin
hacer mención del número de votos emitidos, las abstenciones o los votos
negativos.[44]
A continuación
se transcriben los apartes de la sesión plenaria en donde se discutió el tipo
de votación que debía surtirse en el caso de los proyectos de ley estatutaria:
Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado, (acumulado con el Proyecto de ley número 146 de 2011 Senado), por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho
de acceso a la información pública nacional, y se dictan otras disposiciones.
La Presidencia
concede el uso de la palabra al honorable Senador ponente, Luis Fernando
Velasco Chaves. Palabras del honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves.
Con la venia de la
Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Velasco
Chaves: Mil gracias, señor Presidente,
señor Secretario, como hoy soy ponente o por lo menos en el orden del día de
varios proyectos de ley, la
Ley Estatutaria por medio de la cual se crea la
Ley de Transparencia y el derecho de acceso a la información pública, la
Ley Estatutaria sobre derecho de petición y la
Ley de Bomberos, quisiera que usted me aclare en este momento en el orden del día
frente a cuál ley tengo que rendir la ponencia.
El Secretario Informa: La de
transparencia señor Senador, ya fue anunciado, ya se leyó el título, se dijo
quiénes eran los ponentes y el Senador Presidente coordinador de este proyecto
anunció su sustentación.
Recobra el uso de la palabra el honorable
Senador Luis Fernando Velasco Chaves: Perfecto,
mil gracias señor Secretario, esta es una ley que tiene origen parlamentario y
que ha sido trabajado con una serie de organizaciones sociales que están interesadas
en hacer más fácil el acceso a la información de los ciudadanos frente a las
acciones del Estado. Cuando la información fluye mejor, fluye más rápido,
evidentemente el ciudadano participa en el control de la corrupción, el
ciudadano sabe qué está haciendo el Estado, puede actuar, puede preguntarle a
los servidores públicos y evidentemente la transparencia como la ley lo dice,
pues genera un mejor funcionamiento del Gobierno y de todo el Estado.
El objeto de la ley, es regular el derecho de
acceso a la información pública, cómo se accede a esa información,
procedimientos y garantizar ese derecho y las excepciones a ese derecho. Hay
ciertos elementos que evidentemente generan una serie de excepciones por los
temas que se están debatiendo. El proyecto de ley consta de 38 artículos,
incluyendo la vigencia y derogatoria, y, señor Presidente, hay una serie de
proposiciones que han sido consensuadas con las personas que la han presentado,
particularmente el Senador Robledo, el Senador Avellaneda han presentado una
serie de observaciones, el mismo Senador Galán, no sé Senador Galán si las
proposiciones que usted presentó ya fueron acordadas también, no, pero con los
ponentes, acuérdese que somos los congresistas los que aquí tomamos decisiones
y no planeación, y entonces, yo quisiera hacer lo siguiente, señor Presidente.
Primero hacer un ejercicio para saber qué artículos no tienen ponencia y poder
pasar a proposiciones.
Bueno, aquí tengo el listado y le pido a los
señores Senadores que tienen interés en esta ley que le pongan atención porque
voy a leer qué artículos están sin proposición para ver si los podemos debatir
y votar, el artículo 1º, el artículo 2º, el artículo 7º, el artículo 8º, el
artículo 13, el artículo 15, el artículo 16, el artículo 17, el artículo 18, el
artículo 20, el artículo 22, el artículo 24, el artículo 25, el artículo 27, el
artículo 28, el artículo 29, el artículo 30, el artículo 31, el artículo 32, el
artículo 33, el artículo 34, el artículo 35, el articulo 36 y el artículo de su
vigencia que no lo podríamos votar hasta que no votemos el resto de artículos.
Entonces señor Presidente, qué sugeriría yo, preguntarles a los señores
Senadores si alguno de los artículos que he leído tiene alguno de los Senadores
una proposición para excluirlos de la votación y si no la tienen podríamos
votar estos artículos en bloque, señor Presidente.
La Presidencia
indica a la Secretaría dar lectura a la proposición con que termina el Informe.
Por Secretaría se da lectura a la proposición
positiva con que termina el informe de ponencia.
La Presidencia
somete a consideración de la plenaria la proposición leída y, cerrada su
discusión, esta le imparte su aprobación, con el quórum constitucional
requerido.
Se abre segundo debate
La Presidencia
somete a consideración de la plenaria los artículos: 1º, 2º, 7º, 8º, 13, 15,
16, 17, 18, 20, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 como
vienen en la ponencia del proyecto, y cerrada su discusión, pregunta: ¿Adopta
la plenaria el articulado propuesto? Y esta responde afirmativamente con el
quórum constitucional requerido para leyes estatutarias.
La Presidencia
concede el uso de la palabra al honorable Senador ponente, Luis Fernando
Velasco Chaves. Palabras del honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves.
Con la venia de la
Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Velasco
Chaves: Yo tengo una preocupación, señor
Presidente, esta es una Ley Estatutaria, estamos desarrollando un derecho
fundamental y yo creería que deberíamos votarla nominalmente, el derecho, no
Secretario, yo no estoy con su tesis, mi tesis es que las Leyes Estatutarias
tienen que votarse nominalmente, entonces, yo pediría que reabramos la votación
y la votemos nominalmente, además porque tiene que quedar una constancia del
número de votos para ver si cumplimos lo preceptuado en nuestra Legislación.
Entonces, señor Presidente, por qué no defendemos el procedimiento y reabrimos
la votación para votarla.
La Presidencia interviene para un punto de orden: Perdón, señor ponente, pero es que acá salimos con las teorías, si
a mí me dicen en qué parte de la
Ley 5ª dice que la Ley Estatutaria tiene que votarse de esa forma, yo desde
luego cumplo con lo que dice la ley porque es mi obligación manejar el debate
así, pero usted como ya la pidió, de tal manera que usted la solicita.
Recobra el uso de la palabra el honorable
Senador Luis Fernando Velasco Chaves: Sí,
es mejor Presidente, yo quisiera que lo hiciéramos así.
Con la venia de la
Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Armando Benedetti
Villaneda: Yo, siempre he dicho que
nosotros los Senadores nos encargamos de ponernos más impedimentos, más
inhabilidades, más trabas. Doctor Velasco lo que acaba de decir el señor
Presidente es, que lo que se debe verificar y lo debe constatar el señor
Secretario es que sea la mitad más uno en este caso, como somos cien, solamente
estamos contando con cincuenta y uno, pasa una Ley Estatutaria, sí porque hay 2
sillas vacías. Entonces, si la votación anterior fue cincuenta y tres, se
supone que ese es el mismo quórum porque aquí nadie está jugando a las
escondidas, ni haciendo maldades, ni nada de esas cosas, eso queda perfecto así
porque es que si no le ponen talanquera a todo, entonces nosotros nos
acostumbramos a enredarnos la vida entre nosotros mismos.
Recobra el uso de la palabra el honorable
Senador Luis Fernando Velasco Chaves: No,
yo no tengo inconveniente en retirar la proposición, tengo esa preocupación,
dejo como una preocupación íntima señor Presidente, pero si usted considera que
podemos votarla sin verificación, no hay ningún problema.
El Secretario informa: Señor Presidente, mire, yo voy a leer el numeral 16 del artículo
1º de la Ley 1431 de 2011 que es la que modifica la
Ley 5ª en la votación ordinaria. Dice así: Tampoco se requerirá votación
nominal y pública cuando el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad por
parte de la respectiva Comisión o Plenaria para aprobar o negar todo o parte
del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea solicitada
por alguno de sus miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad del
articulado, se someterá a votación nominal y pública las diferentes
proposiciones sobre los artículos respecto de los cuales existan discrepancia.
Con la venia de la
Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Camilo Armando
Sánchez Ortega: Simplemente para pedir que
cuando se termine de votar así, si no lo vamos a hacer nominalmente, se diga
por parte del Secretario los números de Senadores presentes para que quede tal
cual como está votado y de esa manera, sería el complemento de la seguridad de
que cumplimos con el requisito.
El Secretario informa: Señor Senador, mire, los presentes son ochenta y cinco, a menos de
que me pidan nuevamente una verificación de quórum.
La Presidencia manifiesta: Como no se ha
abierto para votación y retiró la insinuación que hizo el ponente, continúe
señor ponente con los artículos que sí tienen proposición. ¿Ya la retiró?
El Secretario informa: Sí, señor Presidente.
De esa transcripción, se puede concluir que fueron votados en bloque
y aprobados por votación ordinaria los artículos: 1º,
2º, 7º, 8º, 13, 15, 16, 17,18, 20, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34,
35, 36, 37 y 39 por existir unanimidad. Lo mismo ocurrió con el título de la
ley.
A partir de ese punto, los artículos 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 14,
19, 21, 23, 26, y 38 del proyecto, que tenían una o varias proposiciones
modificatorias, y frente a los cuales existían discrepancias, fueron debatidos y
aprobados de manera separada. Su aprobación se hizo por votación ordinaria, tal
como lo certifica el Secretario General del Senado, empleando la siguiente
fórmula: “¿Adopta la plenaria el articulado
con las modificaciones propuestas? y esta responde afirmativamente, con la
presencia de 89 honorables Senadores, el quórum constitucional requerido.”
El texto
definitivo aprobado en la sesión plenaria del Senado de la
República el día 25 de abril de 2012 aparece publicado en la
Gaceta del Congreso No. 272 de 2012.[45]
2.4.1.2.
Cámara de Representantes
2.4.1.2.1.
Trámite seguido en la
Comisión Primera Constitucional Permanente de la
Cámara de Representantes
La ponencia
favorable para primer debate en la
Comisión Primera de la
Cámara de Representantes aparece publicada en la
Gaceta del Congreso No. 296 de 2012.
El proyecto se
anunció el 31 de mayo de 2012, para ser discutido y votado en la siguiente
sesión, según consta en el Acta No. 44 de esta Comisión Primera Constitucional
Permanente de la Cámara de Representantes, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 420 de 2012.[46]
El proyecto fue
aprobado en bloque, por votación nominal, con la mayoría requerida en la sesión
del 5 de junio de 2012, con 20 votos a favor, 0 votos en contra y 13
abstenciones, como consta en el Acta No. 45 de esa Comisión, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 487 de 2012.
2.4.1.2.2.
Trámite seguido en la
Plenaria de la Cámara de Representantes
La ponencia
favorable para segundo debate en la
Plenaria de la Cámara de Representantes fue publicada en la
Gaceta del Congreso No. 322 de 2012. El proyecto se anunció el 14 de junio de
2012,[47]
según debe constar en el Acta de la
Sesión Plenaria de la
Cámara No. 132, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 641 de 2012, tal como fue certificado dentro de este
proceso por el Secretario General de la
Cámara de Representantes.
El proyecto fue
aprobado por votación nominal y pública, con la mayoría requerida para las
leyes estatutarias en la sesión del 19 de junio de 2012, con 90 votos a favor y
1 en contra, como consta en el Acta de Plenaria 133, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 542 de 2012.
2.4.1.3.
Conciliación
Dado que hubo
discrepancias entre los textos aprobados en ambas Cámaras, se conformó una
comisión de conciliación, integrada por el Senador Juan Manuel Corzo Román y el
Representante a la Cámara Pedrito Tomas Pereira Caballero. El informe fue
publicado en las Gacetas del Congreso No. 381 y 382 del 19 de junio de 2012.
El anuncio
previo para la votación del informe de conciliación se hizo el 19 de junio de
2012, para ser votado en la siguiente sesión del Senado de la
República, como consta en el Acta de Plenaria 57, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 416 de 2012,[48]
y el 19 de junio de 2012, para ser votado en la siguiente sesión de la
Cámara de Representantes, como consta en el Acta de Plenaria No. 133,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 542 de 2012.[49]
El texto del
informe de conciliación aparece publicado en las Gacetas del Congreso No. 381 y
382, ambas del 19 de junio de 2012.
El informe de
conciliación fue aprobado en bloque, en la sesión plenaria del 20 de junio de
2012 del Senado de la
República, con 90 votos a favor y ninguno en contra, como consta en el Acta
No. 58, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 417 de 2012, y mediante votación ordinaria, según
certifica el Secretario General del Senado, dado que fue aprobado por
unanimidad.[50]
En la
Cámara de Representantes el informe de conciliación  fue aprobado por votación
nominal, con la mayoría requerida en la sesión plenaria del 20 de junio de
2012, con 86 votos a favor y ninguno en contra, como consta en el Acta 134,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 631 de 2012.
2.4.2.  Análisis de constitucionalidad del trámite
legislativo seguido en la aprobación del proyecto de ley estatutaria No.156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara, “por medio de la cual se
crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”
De conformidad
con la anterior descripción, el proyecto cumplió con los siguientes requisitos
constitucionales y legales:
2.4.2.1.
Publicaciones oficiales
El artículo 157, numeral 1,  de la
Constitución señala la obligación de realizar la publicación oficial por el
Congreso de la República del proyecto de ley y de la ponencia antes de darle
curso en la comisión respectiva. Estas publicaciones se cumplieron así:
(i) Publicación del texto original del
proyecto, junto con la respectiva exposición de motivos, en la en la
Gaceta del Congreso de la
República No.816 de 2011.
(ii) En el Senado, la publicación de la
ponencia para el primer debate en la
Comisión Segunda, se hizo en la
Gaceta del Congreso No77 del 20 de marzo de 2012, y el proyecto fue debatido y
aprobado el 21 de marzo de 2012, según consta en el Acta No.34 de la misma
fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 105 de 26 de marzo de 2012. En segundo debate, la
ponencia se publicó en la
Gaceta del Congreso No. 136 del 9 de abril de 2012, y fue debatida y aprobada
el 25 de abril de 2012, según consta en el Acta No. 40 de la misma fecha,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 277 del 25 de mayo de 2012.
(iii) En la
Cámara, la ponencia para primer debate se publicó en la
Gaceta del Congreso No. 296 del 1 de junio de 2012, y se debatió y aprobó el 5
de junio de 2012, según consta en el Acta No. 44 de la misma fecha, publicada
en la Gaceta del Congreso No. 420 del 11 de julio de 2012. En segundo debate,
la ponencia se publicó en la
Gaceta del Congreso No. 322 del 7 de junio de 2012, y se discutió y aprobó en la
Plenaria del 14 de junio de 2012, según consta en el Acta No. 132 de la misma
fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 641 del 25 de septiembre de 2012.
Por lo anterior, concluye la
Corte Constitucional que se cumplió la exigencia de publicación del artículo
157, numeral 1, de la
Constitución.
(iv) De conformidad con lo que establece
el artículo 161 constitucional, modificado por el Acto legislativo 01 de 2003,
el informe de conciliación del proyecto de ley debe ser publicado al menos un
día antes de ser sometido a debate y aprobación por las plenarias. Ese
requisito se cumplió de la siguiente manera: El informe de conciliación fue
publicado en el Senado de la
República en la Gaceta del Congreso No. 381 del 19 de junio de 2012, y
aprobado el 20 de junio de 2012, según consta en el Acta No. 58 de la misma
fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 417 de 10 de julio de 2012. En
la Cámara de Representantes, el informe fue publicado en la
Gaceta del Congreso No. 382 de 19 de junio de 2012, y aprobado el 20 de junio
de 2012, según consta en el Acta No. 134 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso No.631 de 21 de septiembre de 2012.
2.4.2.2.
Aprobación en una legislatura
El proyecto de ley bajo estudio agotó la totalidad del trámite
legislativo requerido para su aprobación en el primer periodo de sesiones de la
legislatura 2011 – 2012, por lo que se cumple la exigencia de no superar una
legislatura en el trámite de su aprobación.
2.4.2.3.
Términos no inferiores a 8 y 15 días que deben
mediar entre debates
Según el artículo 160 de la
Constitución, los términos que deben mediar para las respectivas aprobaciones
de un proyecto de ley en la comisión constitucional respectiva y la plenaria
correspondiente, no debe ser inferior a 8 días, y entre la aprobación del
proyecto en una Cámara y la iniciación del debate en la otra, debe ser por lo
menos de 15 días. En el caso bajo estudio, estos términos se cumplieron así:
(i) En el Senado: el primer debate
en la Comisión Primera fue el 21 de marzo de 2012y el segundo debate en la
Plenaria del Senado se realizó el 25 de abril de 2012.
(ii) En la
Cámara: el primer debate en la
Comisión Primera de la
Cámara se realizó el 5 de junio de 2012 y la aprobación en la
Plenaria de la Cámara, se efectuó el 14 de junio de 2012.
Se respetaron entonces los términos constitucionales
de ocho (8)  y quince (15) días del artículo 160 de la
Constitución, pues entre los debates de las comisiones y las plenarias de las
cámaras transcurrieron más de ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto
de ley en el Senado y la iniciación del debate en la
Cámara de Representantes, transcurrió un lapso no inferior a los quince (15)
días.
2.4.2.4.
Anuncio previo previsto en el artículo 8 del
Acto Legislativo 1 de 2003
En cuanto al
cumplimiento del requisito del anuncio previo de que trata el artículo 8 del
Acto Legislativo 01 de 2003,[51] que adicionó el
artículo 160 de la Constitución Política, encuentra la
Corte que dicho requisito también se cumplió.
(i)
Anuncio para primer debate: el proyecto de ley fue anunciado en la
Comisión Primera del Senado el día 20 de marzo de 2012, según consta en el
Acta No. 34 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta No. 105 de 2012, para ser discutido y votado en la “próxima sesión”, y
al final de la misma se convocó la
Comisión para el 21 de marzo de 2012; día en el cual fue efectivamente
aprobado el proyecto de ley bajo examen, según consta en el Acta No. 35,
publicada en la Gaceta No. 147 de 2012.
En la
Comisión Primera del Senado el requisito del anuncio previo que establece el
artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió a cabalidad por las
siguientes razones: (a) el anuncio lo hizo el Secretario de la
Comisión por instrucciones del Presidente; (b) se empleó la expresión “anuncio de discusión y votación” para
señalar expresamente para qué asunto estaban siendo convocados los
congresistas. Además, según ha sostenido esta Corporación, (c) el anuncio para
la votación de un proyecto de ley, debe hacerse para una sesión posterior a
aquella en la que se hace el anuncio, siempre y
cuando se convoque para (…) una fecha futura prefijada y determinada, o por lo
menos, determinable.”[52] En el caso bajo estudio, la
Comisión Segunda del Senado señaló la fecha en la cual tendría lugar la
votación del Proyecto de Ley 239 de 2011Senado, por lo
cual, para los miembros de la
Comisión, era claro cuándo sería discutido y votado el proyecto, respetando
así la cadena de anuncios exigida por la
Constitución.
(ii) Anuncio para segundo debate: el
proyecto de ley fue anunciado el 24 de abril de 2012, según consta en el
Acta No. 39 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta 276 de 2012, para ser discutido y votado en próxima sesión plenaria del
Senado, y al final de la misma se convocó a la
Plenaria para el día 25 de abril de 2012. El proyecto fue efectivamente aprobado
el 25 de abril de 2012 por la
Plenaria del Senado según consta en el Acta No. 40, publicada en la
Gaceta 277 de 2012.
En la
Plenaria del Senado de la
República, el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del
Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió de acuerdo a las exigencias
constitucionales: (a) El anuncio lo hizo el Secretario del Senado, por
instrucciones del Presidente de esa Corporación. (b) se empleó la expresión “anuncian los proyectos que se discutirán y votarán” para señalar expresamente para qué asunto estaban siendo
convocados los congresistas.  (c) El anuncio se hizo de manera clara, empleando
la expresión “en la próxima sesión,” y al final de la misma se los convocó para una fecha determinada,
que permitía a los congresistas y a la ciudadanía en general cuándo exactamente
tendría lugar la votación y para qué asunto estaba siendo convocado el Senado.
(d) La votación se realizó efectivamente en la sesión del 25 de abril de 2012,
posterior a aquella en que se hizo el anuncio, respetando así la cadena de
anuncios exigida por la
Constitución.
En cuanto a lo ocurrido en la
Cámara de Representantes se encontró lo siguiente:
(i)
Anuncio para primer debate: el proyecto fue anunciado en la
Comisión Primera de la
Cámara de Representantes el día 31 de mayo de 2012, tal como consta en el Acta
No. 44 de esa fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 420 de 2012, para ser discutido y votado en la próxima
sesión, y al final de la misma se convocó para el siguiente martes, es decir,
para el 5 de junio de 2012, fecha en la cual, el proyecto fue efectivamente
aprobado, tal como consta en el Acta 45, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 487 de 2012.
En la
Comisión Primera de la
Cámara de Representantes se dio pleno cumplimiento al requisito que establece
el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003: (a) El anuncio lo hizo la
Secretaria de la Comisión por instrucciones del Presidente. (b) se empleó la expresión “anuncio de
proyectos de ley para discusión y votación” para
señalar expresamente para qué asunto estaban siendo convocados los
congresistas. (c) En cuanto al señalamiento de la fecha
en que sería votado el proyecto, la
Secretaria indica que sería “en la próxima
sesión”, y al final de la sesión se convoca a los congresistas para una fecha
determinada. (d) La votación se hizo efectivamente en la fecha indicada por el
secretario al hacer el anuncio, respetando así la cadena de anuncios exigida
por la Constitución.
(ii)   Anuncio para segundo debate: el proyecto fue anunciado en la sesión Plenaria de la
Cámara de Representantes del 14 de junio de 2012, según consta en el Acta No
132 de esa misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso 641 de 2012, para ser discutido y aprobado en la sesión
del 19 de junio de 2012, fecha en la cual fue efectivamente aprobado, según consta
en el Acta No. 133, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 542 de 2012.
En la
Plenaria de la Cámara de Representantes, el requisito del anuncio previo que
establece el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003[53] se cumplió de acuerdo a las exigencias constitucionales: (a) El
anuncio lo hizo el Secretario de la
Cámara, por instrucciones del Presidente de esa Corporación. (b) la citación
de la Plenaria se hace “para discutir y aprobar,” con lo cual era claro para que se estaba convocando a la
Plenaria de la Cámara. (c) El anuncio se hizo de manera clara, para una fecha
determinada que permitía a los congresistas saber cuándo exactamente tendría
lugar la votación y para qué asunto estaban siendo convocados. (d) La votación
se hizo efectivamente en la sesión para la cual fue convocada, respetando así
la cadena de anuncios exigida por la
Constitución.
En la etapa de
conciliación del proyecto, también se dio cumplimiento al requisito de anuncio
previo señalado en el artículo 1 del Acto legislativo 01 de 2003.
En la
Plenaria del Senado, el informe de conciliación fue anunciado en la sesión del
19 de junio de 2012, para ser discutido y votado en la
siguiente sesión del Senado de la
República, como consta en el Acta No. 57, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 416 de 2012 y al final de la sesión se convocó para el
20 de junio de 2012, fecha en la cual fue aprobado efectivamente el informe de
conciliación. En la Cámara de Representantes, el anuncio previo se hizo en la
sesión del 19 de junio de 2012, para ser votado en la siguiente sesión de la
Cámara de Representantes, como consta en el Acta No. 133, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 542 de 2012, y al final de la misma se convocó a la
plenaria para el 20 de junio de 2012, fecha en la cual fue aprobado
efectivamente el informe de conciliación.
En ambas
Cámaras, (a) el anuncio lo hizo el Secretario de la
Cámara, por instrucciones del Presidente de esa Corporación. (b) la citación
de la Plenaria se hace “para discutir y aprobar,” con lo cual era claro para que se estaba convocando a la
Plenaria. (c) El anuncio se hizo de manera clara, para una fecha determinada
que permitía a los congresistas saber cuándo exactamente tendría lugar la
votación y para qué asunto estaban siendo convocados. (d) La votación se hizo
efectivamente en la sesión para la cual fue convocada, respetando así la cadena
de anuncios exigida por la
Constitución.
Resalta la
Corte que en ninguna de las etapas de formación de este proyecto se
interrumpió la secuencia de anuncios, citaciones y votaciones. El Secretario,
autorizado por el Presidente de cada Cámara, (i) anunció que el proyecto de ley
sería considerado en la próxima sesión o en una fecha determinable; (ii)
especificó el número o el nombre del proyecto de ley correspondiente al proyecto
de ley estatutaria bajo estudio; y (iii) la votación del proyecto se llevó a
cabo en la sesión señalada en el anuncio previo. Así, tanto para los
congresistas de la correspondiente Cámara, como para los ciudadanos que tenían
interés en influir en la formación de esta ley, la fecha en que se haría la
votación del proyecto era claramente determinable, lo cual asegura que los
fines de este requisito constitucional se cumplieron a cabalidad.
2.4.2.5.   Quórum, votación y mayoría absoluta
En cuanto al quórum decisorio al que hace
referencia el artículo 153 de la
Constitución, según lo certificado por los secretarios del Senado y de la
Cámara, las votaciones se dieron por mayoría absoluta, estando reunido el
quórum deliberatorio, conforme a la exigencia constitucional.
De acuerdo con el Secretario General de la
Comisión Primera del Senado de la
República, el proyecto fue aprobado por los senadores presentes, mediante
votación nominal y pública, cuyo resultado fue 15 votos a favor y ninguno en
contra.
Por su parte, el Secretario de la
Comisión Primera de la
Cámara de Representantes, certificó que con la presencia de 33 representantes,
el proyecto de ley fue aprobado por 20 votos a favor, 13 abstenciones y ningún
voto en contra, mediante votación nominal y pública.[54]
En cuanto al segundo debate ante la
Plenaria del Senado, el Secretario General del Senado certifica que el
proyecto de ley fue aprobado en la sesión del día 25 de abril de 2012, con un
quórum deliberatorio y decisorio de 85 de 100 senadores. De acuerdo con la
certificación y con la información que aparece en el Acta No. 40 de esa fecha,
la votación se llevó a cabo de manera ordinaria.
La aprobación
por votación ordinaria, de conformidad con lo previsto en el numeral 16 del
artículo 1 de la Ley 1431 de 2011,[55] modificatorio del artículo 129 de la
Ley 5 de 1992,[56] puede llevarse
a cabo, como excepción a la regla general del voto nominal y público de los
congresistas en el trámite de un proyecto de ley, cuando existe unanimidad por
parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte
del articulado, a menos que esa forma de votación sea solicitada por alguno de
sus miembros.
En el asunto
bajo estudio, a pesar de que desde el principio se
había pedido realizar la votación nominal y pública, el Secretario General del
Senado de la República explicó que no era necesaria tal votación cuando había
unanimidad. Los senadores solicitaron que en todo caso se expresara con
claridad la totalidad de votos emitidos en cada caso para acreditarla. No
obstante, los términos en que fue expedida la certificación por parte del
Secretario General del Senado, no arroja claridad sobre el cumplimiento del
requisito constitucional y legal.[57]
Del desarrollo
del proceso de aprobación del proyecto durante el segundo debate ante la
Plenaria del Senado de la
República se observa que (i) la votación no se hizo en bloque para la
totalidad del articulado, sino solo para aquellos artículos que no tenían
proposiciones, (ii) varios artículos tuvieron una o varias proposiciones
modificatorias y fueron votados de manera separada; (iii) durante la sesión
plenaria hubo objeciones al sistema de votación adelantado por la
Plenaria, así como la constancia de al menos uno de los senadores que
participó en dicho debate rechazando la falta de publicidad de las votaciones;
(iv) respecto de algunos artículos expresamente se estableció que la votación
había sido por unanimidad; (v) en relación con algunas proposiciones
modificatorias fue necesario integrar una subcomisión para presentar un
articulado que recogiera las distintas preocupaciones del plenario; (vi) en
algunos casos se solicitó la reapertura de la votación por la existencia de
discrepancias.
Como ya se
anotó, algunos artículos fueron votados en bloque. En ese caso, a pesar de la
ambigüedad de la fórmula empleada por el Secretario para hacer público el
resultado de la votación, es posible inferir la existencia de unanimidad dada
la ausencia de modificaciones o proposiciones, el hecho de que ningún
congresista de los presentes se opusiera a su aprobación ni objetara el
resultado de la votación, o solicitara la reapertura del debate. De hecho, el
texto de esos artículos aprobados en bloque, permanece casi idéntico a lo largo
de todo el trámite legislativo.[58]
En otros casos,
frente a los artículos que tenían proposiciones modificatorias, la fórmula
empleada por el Secretario es la de aprobación del artículo respectivo con las
mayorías exigidas para las leyes estatutarias, con la presencia de 89 o 90
senadores, según el caso.
Del contexto y
desarrollo del debate, de la existencia de una o más proposiciones
modificatorias, se puede inferir que respecto de varios artículos del proyecto
no existía uniformidad de criterios y por lo mismo no es claro que hubiera
unanimidad. De la fórmula empleada por el Secretario General del Senado para
certificar el resultado de la votación, se puede aducir que la aprobación se
hizo por la mitad más uno de los senadores presentes, esto es, por lo menos 46
senadores votaron en el mismo sentido, es decir por la mayoría absoluta de los
parlamentarios, pero no es posible inferir más que eso. Sin embargo, no puede
colegirse del Acta No. 40 del 25 de abril de 2012[59] ni de la
certificación expedida por el secretario, cuántos votos afirmativos recibió
cada artículo, o si hubo abstenciones, o votos por el No.
Ante la
incertidumbre sobre el cumplimiento del requisito de votación nominal y
pública, o de la ocurrencia de la excepción prevista en el numeral 16 del
artículo 1 de la Ley 1431 de 2011, se solicitó al Secretario General del Senado
de la República certificar “de manera detallada y
precisa la forma como se adelantó la votación de la sesión plenaria del 25 de
abril de 2012 en el Senado de la
República, de manera que especifique cuántos Senadores estaban presentes al
momento de la votación, cuáles artículos fueron votados en bloque, cuáles
artículos de manera separada y, en todos los casos, el número de votos a favor,
en contra, y las abstenciones con que fueron aprobados cada uno de los
artículos del Proyecto de Ley Estatutaria número 228/2012 Cámara, 156/2011
Senado, “Por medio del cual se crea la ley de transparencia y del derecho de
acceso la  información pública nacional”. Igualmente
se requirió copia del video de dicha sesión plenaria:
La nueva certificación expedida por el
Secretario General de Senado de la
República, incurrió de nuevo en expresiones ambiguas en relación con algunos
artículos, aunque lo corrigió frente a otros.
Sin embargo a partir del video, pudo
constatarse que en todos los casos se cumplió con el requisito constitucional y
legal: las disposiciones sometidas a la
Plenaria fueron aprobadas mediante votación ordinaria, el Secretario del
Senado señaló expresamente que dicha aprobación se hacía por unanimidad, y
manifiestó oralmente la totalidad de votos emitidos.
Como resultado de las pruebas ordenadas
se tiene lo siguiente:
-
Los artículos 1, 2, 7, 8, 13, 15,
16, 17, 18, 20, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37, son
aprobados en bloque, por unanimidad con 85 votos a favor y mediante votación
ordinaria, tal como lo certifica el Secretario General del Senado.
-
Los artículos 3, 4, y 5 del
proyecto, que tenían varias proposiciones fueron debatidos de manera separada,
el ponente recoge las observaciones y propuestas de los senadores, y son
sometidos a votación ordinaria, en bloque, y son aprobados por unanimidad, con
89[60] votos
a favor, tal como informa públicamente el Secretario General del Senado;
-
El artículo 6, con varias
proposiciones modificatorias y aditivas, es debatido por separado, son acogidas
las observaciones presentadas por los senadores y es aprobado por unanimidad
con 90 votos a favor, tal como informa públicamente el Secretario General del
Senado;
-
El artículo 9, se somete a
consideración de la plenaria con las modificaciones propuestas por los
senadores y lo aprueba el Senado de la
República por unanimidad con 90 votos a favor, tal como informa públicamente
el Secretario General del Senado;
-
Los artículos 10 y 11, sin
proposiciones y el artículo 12, con proposiciones aditivas y modificatorias que
fueron acogidas por el ponente, son sometidos a consideración de la plenaria y
son aprobados por unanimidad, con 90 votos a favor, tal como informa
públicamente el Secretario General del Senado;
-
El artículo 14, es sometido a
debate en la plenaria del Senado y se acoge con la proposición modificatoria
del senador ponente, y lo aprueba el Senado de la
República por unanimidad con 91[61]
votos a favor, tal como informa públicamente el Secretario General del Senado;
-
El artículo 19, es sometido a
debate en la plenaria del Senado, con dos proposiciones modificatorias, y se
nombra una subcomisión para que se integren las proposiciones, y luego del
trabajo de la subcomisión las cuales son acogidas por el ponente y lo aprueba el
Senado de la República por unanimidad con 90 votos a favor, tal como informa
públicamente el Secretario General del Senado;
-
El artículo 21 es aprobado por
unanimidad, con 90 votos a favor, tal como informa públicamente el Secretario
General del Senado, sin modificaciones porque la proposición modificatoria fue
retirada;
-
El artículo 23, sobre la delegada
para información, tiene una proposición modificatoria, mediante la cual se
suprime una parte del artículo, pero durante el debate es retirada la proposición
y se propone en su lugar, negar el artículo 23, y esa proposición es aprobada
por unanimidad por 90 votos, tal como lo informa públicamente el Secretario
General del Senado;
-
Se propone reabrir el debate en
relación con los artículos 24 y 25, que habían sido aprobados en bloque, dado
que se refieren al mismo tema del artículo 23 que había sido suprimido.
Sometida a consideración la proposición de suprimirlos, esta es aprobada con 90
votos a favor, según lo informa el Secretario General del Senado. En sustitución
de esos dos artículos, un Senador[62]
propone un artículo nuevo, que es aprobado por votación ordinaria y unanimidad,
con 90 votos a favor, según lo informa el Secretario General del Senado. Más
adelante, y con la misma lógica se solicita suprimir el artículo 26,
proposición que sometida a la plenaria del Senado es aprobada por votación
ordinaria y unanimidad con 90 votos a favor, según lo informa el Secretario
General del Senado.
-
En esa misma línea se propone la
reapertura de los artículos 27, 28 y 31 del proyecto. Los artículos 27y 28, son
sometidos a consideración del plenario con la propuesta de eliminarlos y se
aprueba su supresión con 90 votos a favor, por votación ordinaria y unanimidad,
tal como lo informa el Secretario del Senado. Se propone en remplazo de estos
dos artículos, un artículo nuevo, que sometido a consideración del Senado y es
aprobado con 90 votos a favor, por votación ordinaria y unanimidad, tal como lo
informa el Secretario del Senado.
-
Se reabre el debate en relación
con los artículos 31 y 32, que tiene una proposición y se someten conjuntamente
a votación, y son aprobados con 90 votos a favor, por votación ordinaria y
unanimidad, tal como lo informa el Secretario del Senado.
-
Se propone un nuevo artículo que
sometido a consideración del Senado y es aprobado con 90 votos a favor, por
votación ordinaria y unanimidad, tal como lo informa el Secretario del Senado.
-
Se reabre el debate del artículo
34, con el fin de suprimirlo. Esta proposición es aprobada por votación
ordinaria y unanimidad con 90 votos a favor, según lo informa el Secretario
General del Senado.
-
Se propone un nuevo artículo que
es sometido a consideración del Senado y es aprobado con 90 votos a favor, por
votación ordinaria y unanimidad, tal como lo informa el Secretario del Senado.
Resalta la
Corte Constitucional que las dificultades para verificar el cumplimiento del
requisito de votación nominal y pública o la ocurrencia de la excepción que
autoriza la votación ordinaria cuando hay unanimidad, surgieron, en este caso,
por los términos ambiguos empleados por la
Secretaría General del Senado para definir cómo había votado la
Plenaria del Senado.[63]
En cuanto al segundo debate en la
Plenaria de la Cámara de Representantes, el proyecto fue aprobado por votación
nominal y pública, con la mayoría requerida para las leyes estatutarias en la
sesión del 19 de junio de 2012, con 90 votos a favor y 1 en contra, como consta
en el Acta de Plenaria 133, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 542 de 2012.
En la aprobación del informe de
conciliación, el secretario del Senado informó que éste fue aprobado en bloque,
en la sesión plenaria del 20 de junio de 2012 del Senado de la
República, con 90 votos a favor y ninguno en contra, como consta en el Acta
No. 58, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 417 de 2012, y mediante votación ordinaria, según
certifica el Secretario General del Senado, dado que fue aprobado por
unanimidad. En la Cámara de Representantes el informe de conciliación fue
aprobado por votación nominal, con la mayoría requerida en la sesión plenaria
del 20 de junio de 2012, con 86 votos a favor y ninguno en contra, como consta
en el Acta 134, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 631 de 2012.
De lo anterior
se concluye que se cumplieron los requisitos constitucionales sobre quórum,
votación y aprobación exigidos para las leyes estatutarias.
2.4.2.6.
Sobre el cumplimiento del principio de unidad de
materia
2.4.2.6.1. De conformidad con el
artículo 158 de la Carta, todo proyecto de ley debe referirse a una misma
materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con ella. Esta norma, interpretada en
armonía con el artículo 169 Superior, que exige la necesaria correspondencia
entre el título de las leyes y su contenido material, conforman lo que la
doctrina y la jurisprudencia han denominado el principio de unidad de materia
legislativa.[64]
Este principio juega un papel decisivo en la racionalización del proceso de
elaboración de la ley[65] y en el ámbito del control constitucional.
Respecto a las
implicaciones del principio de unidad de materia en el ámbito del control
constitucional, la Corporación ha precisado que constituye un parámetro que
habilita a cualquier ciudadano para plantear la expulsión del ordenamiento
jurídico de las normas que lo han incumplido; que le impone la carga de
identificar la materia de la ley y las normas que no se relacionan con ella; y
que le plantea al juez constitucional la necesidad de identificar los núcleos
temáticos de la ley y la existencia o no de una relación de conexidad objetiva
y razonable entre tales núcleos y las disposiciones cuya expulsión se pretende.
Este control, en
todo caso no puede ser rígido,[66] de tal manera que el legislador quede atado a núcleos temáticos que
desconozcan la dinámica propia del  debate parlamentario, cuya esencia está
precisamente en que la discusión de los asuntos, la intervención ciudadana en
el debate público y el examen de las iniciativas, pueden llegar a generar
modificaciones, supresiones, adiciones o reformulaciones que dentro del margen
de valoración propio del legislador, resultan pertinentes y exigen la
ampliación del respectivo núcleo temático.
Por ello es que
el control que ejerce la
Corte al examinar el respeto del principio de unidad de materia “no puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio
democrático, significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado
Colombiano. Solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley
respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer
una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la
materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están
incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de
la ley”.[67]
Ahora bien, la
circunstancia de que el control constitucional sobre la observancia del
principio de unidad de materia sea flexible, no implica que quede desprovisto
de contenido. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha expresado, que
sólo una interpretación razonable y proporcionada permitirá identificar si
entre la norma acusada y la ley existe conexidad temática.[68] Para establecer si existe una conexión material es importante
subrayar que la potestad de configuración del legislador contempla tanto la
facultad de decidir el contenido específico de las normas, como la facultad de
decidir como organizarlas y relacionarlas. En esa medida, tal como lo ha
advertido la jurisprudencia constitucional la expresión “materia” debe
entenderse desde una perspectiva “amplia, global, que permita comprender
diversos temas cuyo límite, es la coherencia que la lógica y la técnica
jurídica suponen para valorar el proceso de formación de la ley”.[69]
Con base en
tal apreciación, ha concluido igualmente que “solamente aquellos apartes,
segmentos o proposiciones de una Ley respecto de los cuales, razonable y
objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal,
teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse
como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse
inexequibles si integran el cuerpo de la ley”.[70]
Conforme a los razonamientos anteriores, ha expresado esta
Corporación que para efectos de ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes por violación del principio de unidad de
materia, es imprescindible que el juez constitucional entre a determinar “cual
o cuales son los núcleos temáticos de una ley”[71], ya que es
éste el mecanismo idóneo para definir si sus disposiciones están vinculadas
objetiva y razonablemente a tales núcleos o si,  las mismas -una o varias-
conforman una especie de isla al interior del ordenamiento, de manera que pueda
concluirse la inexistencia total de vínculo causal con las materias que han
inspirado la regulación legal a la que pertenecen[72].  Para
determinar el núcleo temático de una ley, ha señalado la jurisprudencia que “resultan valiosos elementos como contenido de la exposición de
motivos en cuanto allí se exponen las razones por las cuales se promueve el
ejercicio de la función legislativa y se determinan los espacios de las
relaciones sociales que se pretenden interferir; el desarrollo y contenido de
los debates surtidos en las comisiones y en las plenarias de las cámaras; las
variaciones existentes entre los textos originales y los textos definitivos; la
producción de efectos jurídicos de las distintas esferas de una misma materia;
su inclusión o exclusión de la cobertura indicada en el título de la ley; etc.
La valoración conjunta de todos esos elementos permite inferir si una norma
constituye el desarrollo de la materia de la ley de que hace parte.”[73]
2.4.2.6.2. En el proceso de la referencia, uno de los intervinientes y el
Procurador General de la
Nación, sostienen que el título del proyecto no guarda relación con la materia
de la ley, y por ello el Ministerio Público solicita que se declare inexequible
la expresión “nacional”. Igualmente, la Superintendencia Financiera, plantea a su vez que se tome la misma decisión con relación a la
expresión “transparencia”, porque en su criterio, se vulneró el
principio de unidad de materia. Procede la
Corte a examinar el cumplimiento de este requisito.
2.4.2.6.3. El proyecto de ley estatutaria
bajo examen surgió, según se expresa en el artículo 1, en la exposición de
motivos y en las distintas ponencias, con el objeto de regular el derecho de
acceso a la información pública, los procedimientos para su ejercicio y
garantía, así como para establecer las excepciones a la publicidad de la
información.
Con él, se busca alcanzar varias finalidades. En primer lugar,
corregir la dispersión de normas legales que se refieren a este derecho,
algunas de ellas proferidas en vigencia de la
Constitución de 1886. En segundo lugar, actualizar la normatividad colombiana
a los estándares internacionales en la materia. En tercer lugar, dotar a
nuestro ordenamiento de una norma de jerarquía superior a la cual se supediten
todas las demás disposiciones e interpretaciones en materia de acceso a la
información pública de conformidad con los estándares constitucionales que
amparan este derecho fundamental.
El proyecto está
dividido en 5 títulos. En el título I establece el objeto de la ley, los
principios que orientan su ejercicio, el alcance del mismo, los sujetos
obligados de todas las ramas del poder público, incluyendo todas las entidades
públicas del nivel nacional, descentralizado, territorial y por servicios, del
orden nacional, departamental, distrital y municipal, así como las definiciones
básicas relacionadas con este derecho. El título II se
refiere a la disponibilidad y al contenido y categorías de la información
pública e incluye regulaciones que desarrollan aspectos como los criterios
diferenciales de accesibilidad, la información mínima obligatoria, la adopción
de esquemas de publicación, los archivos y la gestión documental y los sistemas
de información. El título III se refiere a las excepciones a la regla de máxima
publicidad, y los criterios y estándares que deben cumplir las autoridades que
aleguen el carácter reservado de una información para garantizar que tal
actuación no sea arbitraria. El título IV se refiere a las garantías para el
ejercicio del derecho de acceso a la información, asignándole funciones de
prevención, divulgación y protección del derecho al Ministerio Público, define
el procedimiento administrativo y judicial para su protección. Finalmente, el
Título V se refiere a las medidas de promoción y a la vigencia de la ley.
Para la
Corte cada una de estas materias se inscribe y hacen parte del eje del proyecto
de ley estatutaria. Existe entre ellas una conexidad temática en la medida que se refieren a
los distintos aspectos del derecho de acceso a la información pública
específicamente señalados en el objeto de la ley. También los une una conexidad
teleológica, como quiera que cada título y artículo del proyecto cumple
una finalidad relacionada con la definición del ámbito de protección del
derecho, de las obligaciones y sujetos obligados, de las excepciones a la
publicidad de la información y de los estándares que deben cumplirse al
establecer limitaciones a este derecho, así como los procedimientos de
protección administrativa y judicial previstos para su garantía. Finalmente,
existe también una conexidad sistémica entre las distintas disposiciones
de este proyecto de ley, todas ellas orientadas a cumplir las finalidades
pretendidas por el legislador al regular de manera integral el alcance del
derecho, sus garantías, sus excepciones y los mecanismos para su protección.
Según la Superintendencia Financiera no existe correspondencia entre el título de la ley y su
contenido, pues en su opinión el proyecto no se refiere a la transparencia. La
Corte no comparte tal criterio, como quiera que precisamente, una de las
finalidades de permitir el acceso a la información pública es la de garantizar
la transparencia de las actuaciones de los agentes estatales y permitir al
ciudadano común controlar los actos de las autoridades que arbitrariamente
quieran mantenerse en secreto.
Por su parte,
el  Procurador General de la
Nación considera que la expresión “nacional” generaría una incongruencia entre
el contenido material del proyecto y el título, lo que en su opinión resulta
contrario al principio de unidad de materia. Para el Procurador la expresión
“nacional” debería declararse inexequible porque el proyecto no se refiere
exclusivamente a la información pública bajo el control de la
Nación, sino que cobija información de todos los ámbitos territoriales.
La Corte Constitucional no comparte el concepto del
Procurador, puesto que en el proyecto de ley, el término “nacional” no se
refiere exclusivamente al ámbito territorial en el cual el sujeto obligado
ejerce sus competencias. La expresión “nacional”, en este caso, cobija una
acepción más amplia, concerniente a lo que “pertenece al Estado” o es
administrado por él,” que tiene como finalidad reiterar el carácter de
información pública al que se refiere el proyecto, y cuyo acceso se pretende
garantizar.
A lo largo de
todo el debate del proyecto, y en cada una de sus modificaciones, tal como
consta en las actas, en las ponencias e informes, la regulación del derecho de
acceso a la información pública, incluyó a todas las autoridades de las ramas
del poder público, a las entidades públicas de todos los órdenes, para considerar
todas las hipótesis de información del Estado o administrada o bajo poder de
éste. En esa medida, el título de la ley al hablar de la información pública “nacional,”
reitera el tipo de información cuyo acceso está protegido en el proyecto de
ley: la información pública que se encuentra en poder del Estado, bien sea
porque la produce o porque debe salvaguardarla, en cualquier ámbito territorial
o administrativo.
Adicionalmente, del contenido del proyecto mismo surge con claridad
que no hay una restricción territorial al tipo de información pública a la que
se puede acceder. Así por ejemplo, en el literal a) del artículo 5 del
proyecto, claramente se expresa que tienen calidad de sujetos obligados todas
las entidades públicas de todas las Ramas del Poder
Público, de “todos los
niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o
territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y
distrital,” con lo cual se deja en claro que la
información pública a la que hace referencia la ley no es exclusivamente
aquella que se refiere al ámbito nacional.
En la exposición
de motivos del proyecto de ley, también ratifica el sentido en que se habla de
información pública nacional:
Contexto del derecho a acceso
a la información pública
El presente proyecto de ley
estatutaria que se pone en consideración de ustedes expone las medidas que
deben ser adoptadas por los sujetos que obliga la ley, con el fin de garantizar
el Derecho de acceso a la información, consagrado en el artículo 74 de la
Constitución Política de Colombia de 1991.
Este proyecto de ley fue
antecedido por una iniciativa radicada por el Senador Carlos Emiro Barriga
Peñaranda, por la cual se creaba la ley estatutaria de acceso a la información
pública nacional, dicho proyecto fue retirado con el objeto de hacer un estudio
más profundo, de acuerdo con las necesidades del país en cuanto al tema.
Para la creación del proyecto de
ley se tuvo en cuenta ¿...la revisión del marco normativo relacionado con el
tema en Colombia y en algunas experiencias internacionales de países como
Chile, México, Argentina y Reino Unido (FOIA). Concretamente, se fundamenta en
las reglas y estándares de la ley Modelo Interamericana sobre acceso a la
información aprobada mediante Resolución AG/RES 2607 (XL-O/10) por la
Asamblea General de la
OEA.
Este proyecto de ley ha tenido
un proceso de consulta e incidencia regional en la
Organización de Estados Americanos (OEA), el Banco Mundial, el Programa de
Derechos Humanos de USAID y la
Delegación de la Unión Europea en Colombia y logrado el apoyo de la
Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión - CIDH de la
Organización de Estados Americanos (OEA), y la
Alianza Regional por la
Libre Expresión e Información.
De igual manera el proyecto ha
sido discutido y socializado con la ciudadanía y representantes de
organizaciones como Foro Valle, Corporación Región, Fondo Mixto de Cultura de
Nariño, pro Transparencia y Corcaribe en Cali, Medellín, Pasto, y Barranquilla
respectivamente.”[74]
En el mismo sentido la
Asamblea General de la
OEA en la Resolución 1932 (XXXIII-O/03), reafirma la importancia que tiene el
acceso a la información pública en el desarrollo de la democracia de los
Estados Miembros ¿La Asamblea General de la
OEA reconoce el derecho de acceso a la información como un requisito
indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia. En este sentido,
todos los Estados Miembros de la
OEA tienen la obligación de respetar y hacer respetar el acceso a la
información pública a todas las personas y promover la adopción de
disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva.
En cumplimiento de las
recomendaciones hechas por la
OEA, la iniciativa legislativa pretende asegurará el acceso libre a la
información que se considere de interés público, considerando “...la
posibilidad de recibir o conocer la información pública como respuesta a
una petición concreta, y también el derecho de acceder a ella porque las
autoridades la divulgan proactivamente.”[75]
Por todo lo
anterior, no encuentra la
Corte que la expresión “nacional”, empleada en el título del proyecto
de ley estatutaria No. 156 de 20122 Senado, 228 de 2012 Cámara., sea contraria
al principio de unidad de materia y en esa medida la declarará exequible.
2.4.2.7.
Sobre el cumplimiento de los principios de
identidad flexible y consecutividad
2.4.2.7.1. A
partir de la Constitución de 1991 y de las demás las normas que regulan el
proceso de formación de las leyes la
Corte ha señalado, el principio de consecutividad y el principio de identidad
flexible como algunos de los principios que rigen el proceso legislativo. En
cuanto a su contenido ha indicado la jurisprudencia: “El principio de consecutividad “exige que los proyectos de ley se tramiten en cuatro debates de
manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las cámaras
legislativas, salvo las excepciones constitucionales o legales”.[76]
En desarrollo
del principio de consecutividad, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional,
tanto las comisiones como las plenarias de las Cámaras tienen la obligación de
examinar y debatir la totalidad de los temas que hayan sido propuestos y no
pueden renunciar a dicho deber o declinar su competencia para diferirla a otra
célula legislativa con el objetivo de postergar el debate de un determinado
asunto[77].
Al respecto, ha
señalado la Corte, que “…En efecto, la totalidad del articulado propuesto en
la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por
la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso. En
cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el
curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de
discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida
retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones,
conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la
Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma
respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite
legislativo que vulnere el principio de consecutividad.”[78]
Adicionalmente,
también ha sostenido la jurisprudencia que “la totalidad del articulado
propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo
modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al
interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración.
Ello con el fin de cumplir a cabalidad el principio de consecutividad en la
formación de las leyes[79].
2.4.2.7.2. Por
su parte, el principio de identidad flexible o relativa “supone que el proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el
mismo durante los cuatro debates parlamentarios”, bajo el entendido que las
comisiones y las plenarias de las cámaras pueden introducir modificaciones al
proyecto (artículo 160, CP), y que las discrepancias entre lo aprobado en una y
otra Cámara se puede superar mediante un trámite especial (conciliación
mediante Comisiones de Mediación), que no implica repetir todo el trámite.[80]”[81]
En cuanto al
contenido específico del mandato de identidad, la
Corte ha precisado que “en el ámbito del proceso legislativo (…) lo que la
Carta exige es que las Cámaras debatan y prueben regulaciones concernientes
a las materias de que trata la ley, esto es, que exista identidad en el
contenido material de las disposiciones y no que se atengan al contenido de los
proyectos y que se abstengan de considerar los distintos desarrollos de que tal
contenido es susceptible. De ser así, ligando los temas de las leyes a ese
nivel de especificidad, resultaría imposible introducir regulaciones puntuales
relacionadas con ámbitos no previstos en los proyectos iniciales. Lo que exige la
Carta es que las distintas etapas del proceso legislativo por ella consagrado se
agoten en relación con la materia sometida a regulación pero no que se
agoten en relación con cada uno de los puntos susceptibles de abordar en la
materia.[82]”
(Resaltado agregado al texto).
En tal sentido,
el principio de identidad exige (i)  que en cada debate sólo se discutan
aquellos asuntos que hayan sido considerados en los debates precedentes y, (ii)
que en caso de realizar modificaciones o enmiendas al proyecto de ley, éstas
guarden relación con el hilo temático que ha sido empleado en las etapas
anteriores del trámite legislativo.[83]
En consecuencia,
si bien el Congreso de la
República es el titular de la facultad de configuración normativa en materia
legal, a la hora de introducir adiciones o modificaciones a los proyectos de
ley, “deben respetar el principio de (…) identidad
de materia, de forma tal que esos asuntos estén estrechamente ligados al
contenido del proyecto debatido y aprobado en comisiones[84]. Es
decir, tales modificaciones o adiciones deben tener una conexidad clara y
específica[85],
estrecha[86],
necesaria según se desprende del propio artículo 160 Superior, y evidente[87]” para que se pueda entender que respetan el principio de identidad
flexible.
Ahora bien, el
principio de identidad limita el margen de modificación de los proyectos de
ley, pues están proscritas aquellas transformaciones que concluyan en un “texto
alternativo” a la propuesta original. De ocurrir una modificación de tales
magnitudes, ha señalado esta Corporación, tales iniciativas deben ser
trasladadas a la respectiva comisión constitucional permanente para que agote
el trámite ordinario de aprobación desde el primer debate, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 179 de la
Ley 5ª de 1992.[88]
2.4.2.7.3.  En
el asunto bajo revisión, la
Corte encuentra que los principios de unidad de materia, consecutividad e
identidad flexible se observaron durante el trámite del proyecto de ley
estatutaria.
Del trámite legislativo puede apreciarse que una vez
radicado el proyecto de ley se sujetó a modificaciones, adiciones y supresiones
sobre materias que guardan estrecha relación con el objeto y alcance de la
iniciativa legislativa, además de surtir debidamente los cuatro debates
reglamentarios, y ante las discrepancias presentadas entre lo aprobado en una y
otra cámara, se conformó una Comisión Accidental de Conciliación, en la cual
también se conservó la identidad temática con la ley y se satisfizo el
principio de consecutividad.
En efecto, la mayor parte del articulado del proyecto
sufrió pocas modificaciones a lo largo de su trámite en el Congreso y muchos
artículos mantuvieron la redacción inicial del proyecto. Tal es el caso de los
artículos artículos 1, 2, 7, 8, 13, 15, 16, 17, 22, 31, 32, y
33.
Los mayores cambios sufridos por el proyecto de
refieren a los siguientes artículos:
-
En el artículo 3, se
eliminó el principio de divisibilidad o divulgación parcial; en el principio de
calidad de la información se suprimieron las expresiones reutilizable,
procesable y se introdujo la expresión “teniendo en cuenta los procedimientos
de gestión documental de la respectiva entidad”; Se adicionan las expresiones reutilizable, procesable
y teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva
entidad al Principio de la calidad de la información; en el principio de responsabilidad en el uso de la
información se cambió  la expresión ciudadano por persona, y se quitó la
motivación que exoneraba de responsabilidad (“siempre con una motivación
honesta, leal y buscando en todo caso que no se cause perjuicio a bienes
jurídicos o derechos fundamentales que tengan prelación con las libertades
informativas”) y se suprimió el criterio de interpretación que debía seguirse
según el cual “La
interpretación de la presente ley se hará amparando derechos constitucionales,
como el buen nombre, la honra, el hábeas data, la intimidad, la información y
demás derechos constitucionales aplicables, en concordancia con los artículos
15, 20 y 74 de la
Constitución”; se
modifica el principio de responsabilidad
en el uso de la información;
-
En el artículo 4 sobre
concepto del derecho se adicionó un inciso relativo a la obligación de
implementar procedimientos archivísticos para garantizar la disponibilidad de
la información, y se cambió la
Delegada de Información por el Ministerio Público;
-
En el artículo 5, sobre
ámbito de aplicación, se precisaron la responsabilidad de las personas
naturales que prestan servicios públicos y la información que están obligados a
custodiar y entregar. Se suprimió el porcentaje de participación que debían
tener el estado en las empresas públicas, o sociedades privadas o empresas
creadas por ley para considerarse entidad obligada por la ley. Se suprimió a
las personas particulares que cumplieran alguna función pública como obligadas
y se adicionó como responsables a las entidades que administren recursos
parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público. Se adicionaron
los parágrafos 1 y 2 con excepciones a la publicidad y a la responsabilidad;
-
Se modifican e
introducen algunas definiciones nuevas en el artículo 5;
-       En el artículo 7, sobre disponibilidad de
información se adiciona un parágrafo sobre retransmisión de información
pública;
-
En el artículo 8,
sobre criterio diferencial de accesibilidad se establece que la obligación de
disponer información en lenguaje accesible para las comunidades se hará a
solicitud de sus autoridades;
-       En el artículo 9, sobre información
mínima respecto a la estructura de la entidad que deben tener los sujetos
obligados, se hacen varias adiciones y supresiones;
-       En materia de información mínima sobre
contratos, servicios, procedimientos y funcionamiento del sujeto obligado,
esquemas de publicación, registros activos de información, información
publicada con anterioridad, programa de gestión documental, archivos y sistemas
de información que consagran los artículos 10
a 17, se hacen algunas precisiones relacionadas con los medios a través de
los cuales se debe poner a disposición la información, y la forma como debe
hacerse esa publicidad y las normas sobre archivística que deben seguirse para
la conservación de la información custodiada por los sujetos obligados;
-       Sobre las excepciones al acceso a la
información, se introducen algunas precisiones relacionadas con las reglas
introducidas por las leyes 1437 de 2011, 1474 de 2011 al a información
reservada por daño a derechos que consagra el artículo 18 del proyecto;
-       En el artículo 19 sobre información
exceptuada por daño a los intereses públicos, se suprime la exigencia de que el
riesgo de generar un daño significativo se encuentre definido de manera
detallada en la respectiva norma que contempla la prohibición de acceso. Se
adiciona a la reserva los documentos que contengan las opiniones o puntos de
vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos;
-       Del artículo 20, se suprime la exigencia
para poder mantener una información en reserva que se acredite que su
revelación pueda genera un riesgo claro y probable, que exceda el interés
público que representa el acceso a la información;
-       En el artículo 22 que establece las
excepciones temporales, se adiciona que el período pueda ser extendido por el
superior jerárquico de cada una de las ramas del poder público y órganos de
control;
-       Se adiciona el artículo 23 sobre
inoponibilidad de la reserva;
-       En cuanto a las garantías al ejercicio
del derecho de acceso a la información pública, se asignan funciones al
Ministerio Público en el artículo 24, que antes habían estado asignadas a la
delegada de información, y se eliminan los artículos 25, 26, 27, y 28;
-       En relación con los artículos que definen
el procedimiento de solicitud y respuesta sobre la entrega de una información
particular (hoy artículos 25
a 27), se hacen ajustes a la redacción, lo mismo que a los artículos 32 y 33,
sobre capacitación y educación formal y 35, sobre vigencia;
-       Se adiciona un artículo 28 nuevo con los
recursos judiciales para la protección del derecho;
-       Se mantienen los artículos sobre
responsabilidad civil, disciplinaria y penal pero renumerados;
-       Se adiciona el artículo 34 con nuevas
entidades responsables del diseño, promoción e implementación de la política
pública de acceso a la información.
Como se observa, todos los cambios
y modificaciones introducidas a lo largo del debate corresponden a asuntos o
materias previamente debatidas y aprobadas por las Comisiones o las Plenarias,
que guardan plena identidad con la materia debatida y con la materia del
proyecto. No hay temas ajenos a la temática del proyecto, ni artículos que no
fueran votados. Por lo anterior, encuentra la
Corte que se respetaron los principios de identidad flexible y consecutividad.
2.4.2.8.
La consulta previa de las comunidades indígenas
y afrodescendientes.
2.4.2.8.1. La
Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades a la obligación de
realizar consulta previa a las comunidades étnicas,  cuando se trate de medidas
legislativas que puedan impactarlas directamente, precisando el contenido de
dicha obligación.[89]
En la sentencia C-030 de 2008[90] con ocasión de
una demanda dirigida contra la
Ley 1021 de 2006, conocida como la
Ley Forestal, la Corte analizó la obligación de realizar consulta previa a los
pueblos indígenas, a las comunidades negras y a otros grupos étnicos, que
deriva de las disposiciones constitucionales e internacionales que la regulan y
la jurisprudencia constitucional que ha precisado el contenido y alcance de tal
obligación.[91]
Sobre el derecho de los grupos étnicos a la realización de la
consulta previa respecto de medidas legislativas o constitucionales
susceptibles de afectarlas directamente, la
Corte ha hecho las siguientes precisiones.
En relación con el deber de consulta de las medidas legislativas o
constitucionales que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indígenas y tribales, el mismo es consecuencia directa del derecho que asiste a
dichas comunidades de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y
preservación de la cultura[92], de manera que cuando procede el deber de consulta, surge para las
comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la
acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su
significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su
condición de mecanismo de participación.[93]
En lo que tiene que ver  con el alcance y contenido del deber de
consulta previsto en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, particularmente en lo referente a la consulta de las medidas legislativas
que sean susceptibles de afectar directamente  a las comunidades indígenas y
tribales, la Corte ha dado respuesta a tres interrogantes esenciales:
¿Cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del
Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa?
Tal como lo ha señalado esta Corporación, el deber de consulta no
surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las
comunidades indígenas, sino únicamente respecto de aquellas que puedan
afectarlas directamente (positiva o negativa), sin que se circunscriba a la
explotación de recursos naturales en los territorios indígenas (art. 330 CP) y
a la delimitación de las entidades territoriales (art. 329 CP), casos que
fueron los expresamente previstos en la
Constitución. Esto, debido a que la
Corte, con fundamento en el Convenio 169 de la
OIT, ratificado por Colombia mediante la
Ley 21 de 1991, amplió el espectro de la consulta previa a “toda medida
susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas”, teniendo en
cuenta que dicho Convenio en su artículo 6 no contiene restricción temática
alguna.[94]
¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa
consulta?
En cuanto a los requisitos de modo, tiempo y lugar que debe cumplir
la realización de la consulta de medidas legislativas cuyo contenido pueda
afectar directa y específicamente a las comunidades indígenas,
afrodescendientes y tribales, la
Corte estableció los siguientes parámetros:
(i)
con respecto a la autoridad
responsable de llevarla a cabo, la
Corte señaló que es el Gobierno tiene el deber de promover la consulta en
todos los casos, independientemente de quién tenga la iniciativa para su
presentación (art. 155
C.P.);
(ii)
con respecto al momento en
el que debe hacerse la consulta, la
Corte ha precisado que debe hacerse antes de presentar el correspondiente
proyecto de ley al Senado de la
República. Al respecto ha sostenido
que la consulta debe ser oportuna[95], es decir, que debe efectuarse con
anterioridad a la adopción de la medida, pues una vez adoptada, la
participación de las comunidades étnicas no tendría ninguna utilidad en la medida
en que no podrían influir en el proceso decisorio. Se trataría, entonces, “no
de un proceso de consulta sino de una mera notificación de algo ya ha sido
decidido”.[96]
(iii)
en lo referente a
la forma de realizar la consulta, en la
Sentencia C-891 de 2002,[97] la
Corte recordó las pautas establecidas en relación con los proyectos de
iniciativa gubernamental, y al efecto señaló, en primer lugar que “[n]o es
contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera
autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus
competencias, aun siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal
actividad hace parte del ejercicio de sus funciones”, pero que, sin embargo
“es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en
un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la
República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo
el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e
intervenir en su modificación, si es preciso.”
¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de
consulta?
Sobre la base que existe un compromiso internacional muy amplio del
Estado colombiano, cuyo desconocimiento generaría una situación de
incumplimiento susceptible de evaluación y control a través de las
correspondientes instancias internacionales (sentencia C-169 de 2001[98]),
la Corte ha sostenido que las normas sobre el deber de consulta del Convenio
169 de la OIT se integran a la
Constitución y que en la medida en que el deber de consulta allí previsto ha
sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación,
vinculado en este caso específico al también derecho fundamental a la
integridad cultural, social y económica, la omisión de la consulta en aquellos
casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del Convenio, tiene
consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno.  Al respecto dijo la
Sala:
“En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese
derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a través de
la cual las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas
medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la
adecuada realización de las consultas que sean necesarias.
Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse
compleja, porque como se señaló en precedencia, el ejercicio del control
abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la
adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un
procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad
misma de la ley.” [99]
Un punto crucial en la jurisprudencia sobre
obligatoriedad de la consulta previa de medidas legislativas que afecten
directamente a los pueblos indígenas y tribales, es la determinación de cuándo
se presenta esa afectación directa para efectos de determinar si es obligatoria
la consulta previa de dichas medidas. Para efectos de la determinación de si existe
una afectación directa que dé lugar a la obligación de consulta, no es
relevante la diferencia entre leyes, actos legislativos y tratados, puesto que
en relación con todos estos tipos de medida legislativa se ha aplicado la misma
doctrina constitucional.
De particular importancia a la línea jurisprudencial
que ilustran las sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-366 de 2011, de
las cuales es posible identificar los criterios para determinar (i) qué se
entiende por afectación directa y cuáles elementos ayudan a su identificación;
y (ii) el método interpretativo que debe realizarse para establecer si una
medida legislativa concreta afecta en forma directa a los pueblos indígenas y
comunidades afrodescendientes.
En la sentencia
C-030 de 2008 la Corte diferenció dos niveles de afectación de los pueblos
indígenas y tribales por las medidas legislativas: “el que corresponde a las
políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que
debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde
a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de
afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta.”
Dado que en general todas las leyes afectan a sus destinatarios, la exigencia
de consulta previa sólo surge frente a aquellas medidas legislativas “susceptibles
de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de
tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para
la generalidad de los colombianos”. Para la
Corte, así, una medida legislativa susceptible de afectar directamente a los
pueblos indígenas y tribales es aquella que “altera el estatus de la persona o
de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por
el contrario, le confiere beneficios”.
La afectación directa se da independientemente de que
sea positiva o negativa, aspecto que compete resolver precisamente en consulta
con los pueblos afectados: “procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones
susceptibles de dar lugar a una afectación directa de los destinatarios,
independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que
debe ser, precisamente, objeto de la consulta”[100].
La especificidad que se requiere de una medida para
que active el deber de consulta, se deriva (i) del hecho de que la medida
legislativa se refiera a la regulación de alguna de las materias expresamente
señaladas en el Convenio 169 de la
OIT; o (ii) de que aunque haya sido concebida de manera general, tenga una
repercusión directa sobre los pueblos indígenas:
“la especificidad que se requiere en una determinada
medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de
consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación
en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del
contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance
general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y
tribales.
En los anteriores términos, en cada caso concreto
sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se
esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera
directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades
indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende
una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”.
“En lo que tiene que ver con las facetas de la
participación de las comunidades tradicionales, el artículo 6º del Convenio 169
está orientado a adscribir a los pueblos indígenas y tribales dos tipos de
participación. Uno de carácter general, de acuerdo con el cual los pueblos
indígenas y tribales deben contar con mecanismos que les permitan la
participación en todos los niveles de adopción de políticas estatales que les
conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el ordenamiento
jurídico a los demás integrantes de la población. A este respecto, la
Corte ha resaltado que las comunidades tradicionales son titulares plenos de
los derechos de participación política previstos en la
Carta Política y descritos en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Sin
embargo, consciente del carácter diferenciado de las comunidades tradicionales
y de la necesidad de proteger su identidad cultural diversa, el Texto
Constitucional ha conferido espacios concretos de participación a los pueblos
indígenas y afrodescendientes”.
En la sentencia C-175 de 2009, la
Corte también profundizó en la delimitación de los criterios para identificar
cuándo existe una afectación de los grupos étnicos directa, específica y
particular derivada de una medida legislativa, que activa el deber de consulta
previa. Proveyó distintas formulaciones de la regla, así:
“(…) para acreditar la exigencia de la consulta
previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un
vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en
identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del
Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la
identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe
dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana”.
(…)“Como se señaló en la sentencia C-030/08, uno de
los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de
consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la
OIT”.
(…) “la determinación de la gravedad de la afectación
de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el
significado para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o
prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el
análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características
específicas de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido
material de dichas políticas”.
(…) “aquellas políticas que en razón de su contenido o
implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades
diferenciadas”.
La regla general sobre obligatoriedad de la consulta
previa en las hipótesis de afectación directa por las medidas legislativas fue
reformulada sintéticamente en la sentencia C-063 de 2010, así:
“La regulación que sobre el tema estableció el art. 6º
del Convenio y el análisis de la jurisprudencia constitucional arroja como
resultado que la consulta previa será un mecanismo que realice el derecho de
participación plural y democrática de las comunidades indígenas en la determinación
de políticas públicas en aquellos específicos casos en que una decisión vaya a
afectarles directamente. Contrario sensu, no será obligatoria la realización de
este procedimiento en los casos en que la afectación de la comunidad indígena
no tenga estas específicas características. Esto no significa que cuando la
afectación no sea directa las comunidades indígenas carezcan por completo de
mecanismos que garanticen su derecho de participación en dichas decisiones,
sino que éstas se podrán involucrar a través de otros mecanismos como la
posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones
con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las
corporaciones de elección popular; la posibilidad de que, en desarrollo del
carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas en
trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias; y en
las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la
circunscripción especial indígena (…). No queda lugar a duda que únicamente en
ocasiones de afectación directa será obligatoria la práctica de la consulta
previa a la o las comunidades indígenas que soportan las consecuencias de una
medida legal o administrativa.”
La Corte Constitucional ha
concluido que existe una afectación directa si se adopta, en la medida
legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre los cuales los
pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos; por ejemplo, en
materia de educación[101].
Habría igualmente una presunción de afectación directa y profunda en todos
asuntos relacionados con el territorio ancestral, por el mandato expreso del
art. 330 C.P.: si se trata de una medida que toca con este tema la
Corte asume de por sí la afectación profunda y directa. En esta misma medida,
un parámetro importante para determinar la afectación directa es si la materia
del proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio 169 de la
OIT.[102]
Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente
por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en
cada caso el alcance y contenido específico de cada medida como tal, para
efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o
los derechos, relevante(s) en cada caso.
Se presume, según la sentencia C-175 de 2009, que
todas las regulaciones que afecten los territorios ancestrales indígenas y
tribales conllevan una afectación directa que exige la realización de consulta
previa: “tanto las normas del derecho internacional que regulan el tema de
la consulta previa, como la jurisprudencia constitucional, han destacado el
lugar central que cumple el territorio en la definición de la identidad de los
pueblos indígenas y tribales. (…) De forma armónica con las obligaciones
estatales descritas, contenidas en normas que integran el bloque de
constitucionalidad, la jurisprudencia de la
Corte ha insistido en que las regulaciones legales que intervengan el régimen
jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben
mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación. Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas
tradicionales de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición
estatal de otras modalidades de regulación implique la desaparición de aquellas.”
La jurisprudencia de la
Corte también ha determinado que es relevante establecer, para determinar la
magnitud del impacto, si cada medida legislativa concreta es de aplicación
directa, o si establece un marco normativo general que luego debe ser
implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través de
leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o
actividades puntuales). Esto incide también sobre el remedio a aplicar en caso
de que la Corte declare inexequible la norma por falta de consulta previa.
La historia y los antecedentes de cada medida
legislativa también han sido considerados jurídicamente relevantes y
significativos por la
Corte para efectos de determinar si existe una afectación directa o no. Así,
es jurídicamente pertinente –y en casos determinante- la posición adoptada por
los pueblos indígenas y tribales frente a cada medida legislativa en concreto,
tal y como han sido expresadas públicamente en relación con su proceso de
adopción; también son relevantes las posturas asumidas por el Gobierno y por
los legisladores, examinadas en tanto indicaciones de cuál sería su impacto
sobre los grupos étnicos.[103]
Finalmente, para la
Corte la determinación de la gravedad de la afectación de la medida
legislativa debe analizarse según el significado que tengan para los pueblos
indígenas y tribales afectados los bienes o prácticas sociales interferidas –
por ejemplo, su territorio. El análisis del impacto de la medida se realiza a
partir de las características específicas de la comunidad concreta afectada, y
de su comprensión del contenido material de dicha política.[104]
En cuanto al
método interpretativo empleado para establecer en cada caso concreto si es
necesaria la consulta previa de una medida legislativa, el primer paso del
juicio de afectación es la interpretación de la norma para discernir su alcance
y sus impactos.
Para interpretar
el contenido y alcance de las medidas legislativas en casos concretos, la
Corte ha aplicado varios métodos hermenéuticos –aunque no necesariamente todos
al tiempo en un mismo caso-: la interpretación textual  del cuerpo normativo
como un todo[105];
la interpretación sistemática, teniendo en cuenta otras normas dentro del mismo
sistema normativo[106];
la interpretación histórica y la interpretación contextual (incluyendo la
historia de la medida, las controversias suscitadas alrededor de la norma,
protestas y pronunciamientos sobre su contenido, modificaciones que sufrió en
su trámite, etc.)[107];
y la interpretación teleológica.[108]
2.2.8.2. En el
presente caso, la Corte no encuentra que la medida legislativa bajo estudio sea
de aquellas que afectan directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes por lo que no era preciso realizar la consulta previa.
El proyecto de
ley estatutaria regula una materia que concierne a la todos los colombianos y a
la sociedad en general, sin que exista un impacto diferenciado y específico o
una afectación directa sobre las comunidades indígenas y afrodescendientes. Se
trata de un régimen estatutario establecido para todas las personas residentes
en Colombia que tiene por finalidad asegurar el acceso a la información
pública, en igualdad de condiciones a todos los residentes en Colombia, así
como definir las excepciones a la publicidad de la información y los mecanismos
para la protección es este derecho.
Las normas
generales contenidas en este proyecto no afectan su territorio, su autonomía,
su cultura, sus valores o su existencia como comunidades étnicas de manera
directa, como quiera que sus definiciones, principios, excepciones, ámbito de
aplicación, objeto y mecanismos de protección actúan en abstracto para regular
toda la información pública en manos de las entidades estatales de cualquier
orden y no sobre medidas concretas que las afecten de manera directa y
específica. En este evento, la relación entre las disposiciones del proyecto de
ley y los derechos de tales comunidades es mediata y general, y sus
disposiciones no inciden directamente en los pueblos indígenas y tribales, ni
constituyen intervención o afectación concreta de su proyecto de vida.
Al contrario,
sus disposiciones parten de un marco abstracto que concierne al conjunto
de la población. Se refieren de manera uniforme a la generalidad de los
habitantes en el territorio colombiano, sin que contenga normas que afecten de
manera específica y directa a los grupos étnicos o alteren su estatus por la
imposición de restricciones, gravámenes o beneficios ni contempla la
explotación de recursos naturales en sus territorios.
Aun cuando una
de las disposiciones del proyecto se refiere específicamente al criterio
diferencial de accesibilidad, consagrado en el artículo 8 del proyecto, esta
obligación de divulgación se establece en favor no sólo de comunidades étnicas,
sino también de sujetos en situación de discapacidad que requieran para
comprender la información pública que pueda afectarlos que ésta se les divulgue
en diversos idiomas, lenguas y lenguajes. Es una obligación que está a cargo de
las entidades públicas y que operará por solicitud de la parte interesada, a
fin de que la información requerida sea difundida en la lengua y lenguaje
especial que requiera quien lo solicite, y que en algunos casos implica una
adecuación de los medios de comunicación para asegurar la accesibilidad de
dicha información.
Por lo anterior, concluye la
Corte Constitucional que en este evento no era necesario adelantar el proceso
de consulta previa.
2.4.2.9.
Impacto fiscal del proyecto de ley estatutaria.
En relación con
la exigencia del artículo 7 de la
Ley 819 de 2003,[109]
esta Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones para reiterar que el
requisito allí establecido es responsabilidad tanto del Ejecutivo como del
Legislativo,[110]
pero no es una limitación para que el Congreso desarrolle su función
legislativa.[111]
De conformidad con lo que establece el artículo 7° de la
Ley 819 de 2003, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de
presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras
disposiciones,” en todo proyecto de ley, ordenanza o acuerdo que ordene
gastos o conceda beneficios tributarios deberá hacerse explícito cuál es su
impacto fiscal y establecerse su compatibilidad con el marco fiscal de mediano
plazo que dicta anualmente el Gobierno Nacional. Para el efecto dispone que en
las exposiciones de motivos de los proyectos y en cada una de las ponencias
para debate se debe incluir expresamente los costos fiscales de los mismos y la
fuente de ingreso adicional para cubrir los mencionados costos. De la misma
manera, establece que durante el trámite de los proyectos el Ministerio de
Hacienda debe rendir concepto acerca de los costos fiscales que se han estimado
para cada uno de los proyectos, así como sobre la fuente de ingresos para
cubrirlos y sobre la compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de Mediano
Plazo.
Es por ello, que
esta Corporación ha reconocido que el mencionado art. 7° de la
Ley 819 de 2003 se erige como una importante herramienta tanto para
racionalizar el proceso legislativo como para promover la aplicación y el
cumplimiento de las leyes, así como la implementación efectiva de las políticas
públicas.[112]
Sin embargo, tal como también lo ha resaltado esta Corporación, esta
herramienta no constituye una barrera para que el Congreso ejerza su función
legislativa o una carga de trámite que recaiga sobre el legislativo
exclusivamente, puesto que es el gobierno quien cuenta con los elementos
técnicos para efectuar los estimativos de los costos fiscales de un determinado
proyecto.
Por ello, tal
como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, una vez el Congreso
haya valorado, con las herramientas a su alcance, si un proyecto tiene o no
implicaciones fiscales, corresponde al gobierno participar durante el curso del
trámite legislativo para precisar esos estimativos, puesto que la carga
principal en la presentación de las consecuencias fiscales corresponde al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.[113] En la
sentencia, C-502 de 2007 la
Corte examinó ampliamente este asunto:
“35. Ciertamente, dadas las condiciones actuales en que se desempeña
el Congreso de la República, admitir que el art. 7° de la
Ley 819 de 2003 constituye un requisito de trámite, que crea una carga
adicional y exclusiva sobre el Congreso en la formación de los proyectos de
ley, significa, en la práctica, cercenar considerablemente la facultad del
Congreso para  legislar y concederle al Ministerio de Hacienda una especie de
poder de veto sobre los proyectos de ley.
“Por una parte, los requisitos contenidos en el artículo presuponen
que los congresistas – o las bancadas - tengan los conocimientos y herramientas
suficientes para estimar los costos fiscales de una iniciativa legal, para
determinar la fuente con la que podrían financiarse y para valorar sus
proyectos frente al Marco Fiscal de Mediano Plazo. En la realidad, aceptar que
las condiciones establecidas en el art. 7° de la
Ley 819 de 2003 constituyen un requisito de trámite que le incumbe cumplir
única y exclusivamente al Congreso reduce desproporcionadamente la capacidad de
iniciativa legislativa que reside en el Congreso de la
República, con lo cual se vulnera el principio de separación de las Ramas del
Poder Público, en la medida en que se lesiona seriamente la autonomía del
Legislativo.
“Precisamente, los obstáculos casi insuperables que se generarían
para la actividad legislativa del Congreso de la
República conducirían a concederle una forma de poder de veto al Ministro de
Hacienda sobre las iniciativas de ley en el Parlamento. El Ministerio de
Hacienda es quien cuenta con los elementos necesarios para poder efectuar
estimativos de los costos fiscales, para establecer de dónde pueden surgir los
recursos necesarios para asumir los costos de un proyecto y para determinar la
compatibilidad de los proyectos con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. A él
tendrían que acudir los congresistas o las bancadas que quieren presentar un
proyecto de ley que implique gastos. De esta manera, el Ministerio decidiría
qué peticiones atiende y el orden de prioridad para hacerlo. Con ello
adquiriría el poder de determinar la agenda legislativa, en desmedro de la
autonomía del Congreso.
“Pero, además, el Ministerio podría decidir no intervenir en el
trámite de un proyecto de ley que genere impacto fiscal o simplemente
desatender el trámite de los proyectos. Ello podría conducir a que el proyecto
fuera aprobado sin haberse escuchado la posición del Ministerio y sin conocer
de manera certera si el proyecto se adecua a las exigencias macroeconómicas
establecidas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo. En realidad, esta situación
ya se presentó en el caso analizado en la
Sentencia C-874 de 2005 – atrás reseñada – y el Presidente de la
República objetó el proyecto por cuanto  el Ministerio de Hacienda  no había
conceptuado acerca de la iniciativa legal. Sin embargo, como se recordó, en
aquella ocasión la Corte manifestó que la omisión del Ministerio de Hacienda no
afectaba la validez del proceso legislativo.
“36. Por todo lo anterior, la
Corte considera que los primeros tres incisos del art. 7° de la
Ley 819 de 2003 deben entenderse como parámetros de racionalidad de la
actividad legislativa, y como una carga que le incumbe inicialmente al
Ministerio de Hacienda, una vez que el Congreso ha valorado, con la información
y las herramientas que tiene a su alcance, las incidencias fiscales de un
determinado proyecto de ley. Esto significa que ellos constituyen instrumentos
para mejorar la labor legislativa.
“Es decir, el mencionado artículo debe interpretarse en el sentido
de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las
realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio
de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en cabeza del
Ministro de Hacienda. Y en ese proceso de racionalidad legislativa la carga
principal reposa en el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta con los
datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia económica. Por lo
tanto, en el caso de que los congresistas tramiten un proyecto incorporando
estimativos erróneos sobre el impacto fiscal, sobre la manera de atender esos
nuevos gastos o sobre la compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de
Mediano Plazo, le corresponde al Ministro de Hacienda intervenir en el proceso
legislativo para ilustrar al Congreso acerca de las consecuencias económicas
del proyecto. Y el Congreso habrá de recibir y valorar el concepto emitido por
el Ministerio. No obstante, la carga de demostrar y convencer a los
congresistas acerca de la incompatibilidad de cierto proyecto con el Marco
Fiscal de Mediano Plazo recae sobre el Ministro de Hacienda.
“Por otra parte, es preciso reiterar que si el Ministerio de
Hacienda  no participa en el curso del proyecto durante su formación en el
Congreso de la República, mal puede ello significar que el proceso legislativo
se encuentra viciado por no haber tenido en cuenta las condiciones establecidas
en el art. 7° de la Ley 819 de 2003. Puesto que la carga principal en la
presentación de las consecuencias fiscales de los proyectos reside en el
Ministerio de Hacienda, la omisión del Ministerio en informar a los
congresistas acerca de los problemas que presenta el proyecto no afecta la
validez del proceso legislativo ni vicia la ley correspondiente”.[114]
En el asunto bajo examen, el proyecto de
ley aun cuanto establece algunos mecanismos de divulgación, seguimiento y
vigilancia cuya implementación futura puede impactos fiscales, ninguna de las
disposiciones de este proyecto contiene una orden imperativa para la inclusión
de partidas presupuestales específicas
Durante el trámite del proyecto en el
Congreso, tanto en la exposición de motivos como en la ponencia para primer
debate, los congresistas concluyeron, con las herramientas a su alcance, que el
proyecto de ley no tenía implicaciones presupuestales.[115] El gobierno nacional no intervino durante
el trámite del mismo para controvertir esta conclusión, ni para mostrar
técnicamente cuál era el impacto del proyecto en el gasto fiscal, tal como lo
señala la Ley 819 de 2003. No se observa tampoco que en el proyecto bajo revisión haya algo que permita asimilar sus
enunciados a una orden dotada de carácter imperativo y de conformidad con la
cual se pretenda privar al Gobierno Nacional de la facultad de decidir si
incorpora o no el gasto autorizado dentro del presupuesto.
Todos los eventuales gastos que surjan de la
implementación de los distintos mecanismos previstos en el proyecto de ley,
tendrán que ser sopesados en su momento por el Gobierno Nacional, para su
inclusión como gasto público y para la incorporación de las partidas
presupuestales que se requieran, de acuerdo con los recursos disponibles y con
los lineamientos del marco fiscal de mediado plazo. Por ello, no se configura
motivo de inconstitucionalidad que conduzca a la invalidación del proyecto bajo
revisión.
De conformidad
con lo anterior, concluye la
Corte Constitucional que desde el punto de vista formal el proyecto cumplió a
cabalidad los requisitos constitucionales y legales exigidos para su
aprobación, y en consecuencia declarará su exequibilidad por este aspecto,
salvo en el caso de la expresión “nacional”, contenida en el título del Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara, que será declarada inexequible. En consecuencia, el título de este
proyecto de ley quedará así: “por medio de la cual
se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información
pública y se dictan otras disposiciones.”
3.
Análisis material.
La Corte Constitucional se ha referido en diversas
oportunidades al alcance del derecho a acceder a la información pública y a las
condiciones que deben cumplir las limitaciones que pueda imponer el legislador.
Dicha línea jurisprudencial, recoge también los estándares internacionales para
la protección de ese derecho.
Como quiera que
tal jurisprudencia es referente obligado para examinar la constitucionalidad
del presente proyecto de ley estatutaria, antes de proceder al análisis
material de sus disposiciones, se recordará brevemente lo que ha dicho esta
Corporación en relación con este derecho fundamental.
3.1.
Parámetro de constitucionalidad: El derecho a
acceder a la información pública, en el marco constitucional colombiano
3.1.1. De conformidad con el inciso primero del artículo 74 constitucional, “todas las personas tienen derecho a acceder a
los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Este derecho fundamental,[116]
se encuentra estrechamente vinculado con el derecho de petición contemplado en
el art. 23 de la Constitución, al punto de que la misma Corte ha indicado que
el derecho de petición es el género y el derecho a acceder a la información
pública es una manifestación específica del mismo.[117] Igualmente,
existe un cercano vínculo con el derecho a obtener información, consagrado en
el art. 20 de la Carta, en tanto que es instrumento necesario para su ejercicio
y comparte con aquel su núcleo axiológico.[118]
En la
Asamblea Nacional Constitucional, los constituyentes abordaron el tema del
acceso a los documentos públicos desde la perspectiva del derecho fundamental a
la información y optaron por su consagración como derecho independiente del
derecho de petición, con el propósito, de “desterrar la llamada “cultura del
secreto”, característica de sociedades de tendencia antidemocrática en las
cuales no existe publicidad de los actos de las autoridades públicas, ya que
toda información en poder del Estado es reservada, salvo algunas excepciones.”[119]
Por ello, se ha afirmado que la consagración expresa de este derecho en
nuestra Carta Política es un rechazo contundente a “la tesis según la cual
la gestión estatal, para ser eficiente en el logro de sus resultados, debe
ampararse en el secreto. Por el contrario, para la
Constitución la garantía más importante del adecuado funcionamiento del
régimen constitucional está en la plena publicidad y transparencia de la
gestión pública. Las decisiones o actuaciones de los servidores públicos que no
se quieren mostrar son usualmente aquellas que no se pueden justificar. Y el
uso secreto e injustificado del poder del Estado repugna al Estado de derecho y
al adecuado funcionamiento de una sociedad democrática.”[120]
No obstante esa conexión axiológica entre los derechos de petición, de
información y de acceso a los documentos públicos, cada derecho tiene una
entidad propia y un contenido autónomo discernible. Así lo resaltó la
Corte en la sentencias T-473
de 1992, en donde dijo lo siguiente:
“Llama ciertamente la atención
que el constituyente hubiera separado en dos artículos distintos y bajo títulos
diferentes, estas dos normas. La inclusión del artículo 74 parece obedecer al
deseo de reconocer en forma expresa expectativas de los diversos profesionales
y medios de comunicación que tanto despliegue de poder hicieron en el seno de la
Asamblea Constituyente. No obstante, es de señalar que en ausencia del
artículo 74, el derecho de acceso a los documentos públicos se entendería
implícito necesariamente en el artículo 23, que consagra el derecho fundamental
de petición.
En efecto, esta Corporación tuvo ya oportunidad de pronunciarse al
respecto, manifestando que el acceso a documentos públicos hace parte del
núcleo esencial del derecho de petición.[121]
Como se ve, a menudo, peticiones elevadas ante las autoridades,
tienen por objeto obtener, revisar, o acceder a un documento público. En la
gran mayoría de las ocasiones, el derecho de petición sólo se puede ejercer
mediante el conocimiento de los documentos relacionados con el caso concreto
que interesa al particular, o vinculados con asuntos de interés general.
(…)
En otras ocasiones, el acceso a los documentos públicos se vincula
con el más genérico concepto del derecho a la información. Ese derecho del
hombre a informar y a estar informado, según algunos autores, es una
"garantía de ejercicio consciente de sus derechos políticos de
participación en la cosa pública."[122]
(…)
El artículo 74 de la
Carta no va dirigido exclusivamente al informador, sino, de manera principal,
al que recibe la información.
Ahora bien, si es cierto que el derecho a acceder a los documentos
públicos consagrado en el artículo 74, puede considerarse en buena medida como
una modalidad del derecho fundamental de petición y como instrumento necesario
para el ejercicio del derecho a la información y, por lo tanto, comparte con
éstos su núcleo axiológico esencial, no lo es menos que tiene también un
contenido y alcance particulares que le otorgan especificidad y autonomía
dentro del conjunto de los derechos fundamentales.
En efecto, es claro que dentro de las facultades del titular de este
derecho se encuentra la de hacer una simple consulta de los documentos que no
culmine, si así lo estima conveniente, en la formulación de petición alguna.
Como también, la consulta de documentos con la específica finalidad no ya de
adquirir información adicional sino de aclarar o constatar la eventual
ocurrencia de una típica práctica o conducta de desinformación. O, más aún, la
simple aclaración de que toda inquietud al respecto carece por completo de
fundamento.
En estos últimos casos es claro que el acceso a los documentos
públicos no se traduce necesariamente en una petición o en la adquisición de
nueva información. Es, pues, independiente tanto de la petición como de la información
y, como tal, plenamente autónomo y con universo propio.”[123]
3.1.2. Este
derecho cumple al menos tres funciones esenciales en nuestro ordenamiento.
En primer lugar,
el acceso a la información pública garantiza la participación democrática y el
ejercicio de los derechos políticos. Esta clara
interdependencia entre el modelo de democracia participativa y el derecho
fundamental de acceso a los documentos públicos fue sido resaltada expresamente
en la sentencia C- 038 de 1996, en donde se señaló que “no sería posible en
ningún sistema excluir una instancia o momento de control social y político.
Inclusive, se reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla,
pues dictado el fallo se levanta la reserva que hasta entonces amparaba la
investigación. Si el desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado,
fuera clandestino y secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera
“participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” (C.P.
art. 40).[124] La publicidad de las funciones
públicas (C.P. art. 209), es la condición esencial del funcionamiento adecuado
de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de
naturaleza y dejan de existir como tales.”[125]
Este derecho entonces constituye
una garantía que materializa el principio de democracia participativa sobre el
cual se estructura el Estado colombiano, que a su turno fortalece el ejercicio
de la ciudadanía, en tanto permite “formar “un ciudadano
activo, deliberante, autónomo y crítico”[126] que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado.”[127]
En segundo lugar, el acceso a la información pública cumple una
función instrumental para el ejercicio de otros derechos constitucionales, ya
que permite conocer las condiciones necesarias para su realización. Así por
ejemplo, en relación con los derechos de las víctimas, esta Corporación
reconoció que el derecho a acceder a documentos públicos es “una herramienta esencial para la satisfacción del derecho a la verdad
de las víctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos humanos
y para garantizar el derecho a la memoria histórica de la sociedad.”[128]
Igualmente, en lo relativo al derecho a la información, esta
Corporación resaltó que “el
derecho a la información no es solamente el derecho a informar, sino también el
derecho a estar informado. De ahí la importancia del artículo 74 de la
Constitución Nacional, que al consagrar el derecho de acceder a los documentos
públicos, hace posible el ejercicio del derecho a la información, y de esta
manera los demás derechos fundamentales ligados al mismo.”[129] Así fue puntualizado por la
Corte en la sentencia T-473 de 1992:
(…), el acceso a los documentos
públicos se vincula con el más genérico concepto del derecho a la información.
Ese derecho del hombre a informar y a estar informado, según algunos autores,
es una "garantía de ejercicio consciente de sus derechos políticos de
participación en la cosa pública."[130]
El desarrollo profesional, social
e incluso vital, en la sociedad del mundo contemporáneo está íntimamente ligado
a la disponibilidad de información. A diferencia de épocas anteriores, en las
cuales la posesión de tierra y de minerales preciosos era indispensable para el
desarrollo y el progreso social, hoy en día buena parte de la actividad económica
y del ejercicio del poder se fundan en el recurso inmaterial de la información.
En consecuencia, el ejercicio de los derechos humanos, y en especial de los
derechos de libertad e igualdad política, tienen como presupuesto indispensable
el acceso a la información.[131]
Esa relación
instrumental del derecho a acceder a la información pública también existe para
alcanzar fines constitucionalmente legítimos, como lo son asegurar que las
autoridades y agencias estatales expliquen públicamente las decisiones adoptadas
y el uso que le han dado a poder que han delegado en ellos los ciudadanos, así
como el destino que le dado a los recursos públicos; y garantizar el
cumplimiento de deberes constitucionales y legales por parte de la ciudadanía.
Así lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-957
de 1999, donde se señaló lo siguiente:
“El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la
publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y
autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una
actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y
seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la
existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades
estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos
adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de
su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin.
“Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado
social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla
informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los
fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades.
(…)
“En este orden de ideas, la
Carta Política establece la publicidad como principio rector de las
actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en
su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios
los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su
contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los
correspondientes recursos y acciones[132].”[133]
Finalmente, el
derecho a acceder a la información pública garantiza la transparencia de la
gestión pública, y por lo tanto, se constituye en un mecanismo de control
ciudadano de la actividad estatal. Concretamente, la jurisprudencia de esta
Corporación ha indicado que:
“(…), la transparencia y la publicidad de la información pública son
dos condiciones necesarias para que las agencias del Estado se vean obligadas a
explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado al
poder y a los recursos públicos; son la garantía más importante de la lucha
contra la corrupción y del sometimiento de los servidores públicos a los fines
y procedimientos que les impone el derecho; son la base sobre la cual se puede
ejercer un verdadero control ciudadano de la gestión pública y satisfacer los
derechos políticos conexos. En este sentido, la
Corte ha reiterado que el acceso a información y documentación oficial,
constituye una condición de posibilidad para la existencia y ejercicio de las
funciones de crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco
de la Constitución y la ley, cabe legítimamente ejercer a la oposición.[134].”[135]
En igual
sentido, en la sentencia C-711 de 1996,[136]
la Corte recordó que es
imprescindible propiciar el desarrollo del principio de publicidad en el que se
ubica la posibilidad de realización efectiva de la democracia participativa
consagrada en el artículo 3 constitucional, para lo cual, se requiere de una
eficaz garantía del derecho a acceder a la información pública para que los
gobernados, titulares del derecho y el deber de ejercer control sobre las
autoridades públicas investidas de poder para adoptar decisiones en temas de
interés general, lo ejerzan.En dicha sentencia la
Corte señaló lo siguiente:
La norma superior transcrita plasma una de las características
esenciales del Estado Social de Derecho, que reconoce en la
Constitución, "...un modo de la ordenación de la vida social en el que la
titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que,
por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas
de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les
permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder.”[137].
Esos ámbitos reales de libertad, en los cuales la comunidad ejercerá
el control que le corresponde, pasan por la efectiva y real posibilidad que
tengan los ciudadanos de acceder a la información que necesitan para el efecto,
la cual deberá ser suministrada por las autoridades competentes y responsables
del servicio, a las cuales les asiste el deber de prudencia y discreción
razonable, siempre que al suministrarla no obstaculicen, impidan o desvirtúen
la prestación misma del servicio, o lo interfieran en desmedro de los intereses
generales.
Por otra parte, este derecho
fundamental impone al menos dos deberes correlativos a todas las autoridades
estatales.
En primer lugar, para garantizar
el ejercicio de este derecho, las autoridades públicas tienen el deber de
suministrar a quien lo solicite, información clara, completa, oportuna, cierta
y actualizada, sobre su actividad. En segundo lugar, también es necesario que
las autoridades públicas conserven y mantengan “la información sobre su
actividad, ya que, de no hacerlo, se vulnera el derecho de las personas al
acceso a la información pública y, en consecuencia, el derecho a que ejerzan un
control sobre sus actuaciones.” Al respecto, la
Corte Constitucional ha manifestado:
“En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en
permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que
constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a
quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y
actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior, debe
existir, en toda entidad oficial, una política pública de conservación y
mantenimiento de esta variedad de documentos, muy especialmente, aquellos que
guarden una relación directa con la comisión de violaciones masivas y
sistemáticas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.”[138]
3.1.3. La
Corte se ha referido en varias ocasiones a las reglas jurisprudenciales que
definen el alcance del derecho a acceder a la documentación e información
públicas y las condiciones constitucionales que deben cumplir las limitaciones
que se hagan del mismo.[139]
En este sentido, la
Corporación ha reiterado que siendo este derecho un mecanismo esencial para la
satisfacción de los principios de publicidad y transparencia de la función
pública e instrumento esencial para salvaguardar a las personas de la
arbitrariedad estatal, las limitaciones que se le impongan se encuentran
sometidas a exigentes condiciones constitucionales y el juicio de
constitucionalidad de cualquier norma que los restrinja debe ser en extremo
riguroso.
En la
sentencia C-491 de 2007,[140]
la Corte recogió las reglas jurisprudenciales que deben respetar las
restricciones que se pretendan imponer a este derecho. Esta línea ha sido
reiterada desde entonces, siendo aplicada recientemente por esta Corporación
para evaluar la constitucionalidad de dos proyectos de ley estatutaria. Por su
relevancia para el asunto bajo examen, se transcribirán in extenso los apartes
pertinentes de dicha providencia:
1) Como regla general, en virtud de lo dispuesto por
el artículo 74 de la Constitución, 13 de la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, las personas tienen derecho fundamental de
acceso a la información del Estado. En este sentido, dónde quiera que no exista
reserva legal expresa debe imperar el derecho fundamental de acceso a la
información. Al respecto la
Corte ha indicado:
“En suma,
en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso
ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber
constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite,
informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre
cualquier actividad del Estado”[141]
De la regla “pro publicidad” se derivan dos
consecuencias: las normas que limitan el derecho de acceso a la información
deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar
adecuadamente motivada[142].
En todo caso la
Corte ha indicado que el derecho de acceso a los documentos públicos no se
extiende a los documentos meramente preparatorios o en trámite de elaboración
ni a la información íntima o privada de personas naturales que no tenga ninguna
relevancia pública[143].
Finalmente, la
Corte ha considerado “constitucionalmente admisible” la regulación legal del
procedimiento de acceso a información. Tales reglas deben ser tenidas en cuenta
por el juez constitucional a la hora de definir si en un determinado caso
existe vulneración del derecho que se estudia.[144]
2) Tal y como lo dispone el artículo 74 de la
Constitución, los límites del derecho de acceso a la información pública
tienen reserva de ley. En efecto, según la citada disposición, “todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que
establezca la ley (…).”.
(…)
3) La ley que limita el derecho
fundamental de acceso a la libertad de información debe ser precisa y clara
al definir qué tipo de información puede ser objeto de reserva y qué
autoridades pueden establecer dicha reserva. En efecto, la
Constitución en este sentido rechaza las normas genéricas o vagas que
pueden terminar siendo una especie de habilitación general a las autoridades
para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren
adecuado. Para que esto no ocurra y no se invierta la regla general de la
publicidad, la ley debe establecer
con claridad y precisión el tipo de información que puede ser objeto de
reserva, las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos,
las autoridades que pueden aplicarla y los sistemas de control que operan sobre
las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas. Al respecto ha dicho la jurisprudencia:
“En los términos de la
Constitución, la regla general de la publicidad sólo puede tener excepciones
en virtud de leyes que, de manera específica, establezcan los casos concretos
en los cuales ciertas autoridades claramente definidas pueden establecer que
determinada información es reservada. Adicionalmente, la reserva sólo resulta
procedente si el legislador aporta razones suficientes para justificarla. En
este sentido la Corte ha señalado estrictas condiciones para que el legislador
pueda establecer excepciones a la regla general prevista en el artículo 74
Superior.”[145].
(…)
4) La reserva puede operar respecto del contenido
de un documento público pero no respecto de su existencia. Al respecto la
Corte ha indicado que “el  secreto de un documento público no puede llevarse
al extremo de mantener bajo secreto su existencia. El objeto de protección
constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su existencia, por
el contrario, ha de ser pública, a fin de garantizar que los ciudadanos tengan
una oportunidad mínima a fin de poder ejercer, de alguna manera, el derecho
fundamental al control del poder público (art. 40 de la
C.P.)”[146]
5) La reserva legal sólo puede operar sobre la
información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales
pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se
inserta. En ese sentido en un caso de violencia contra menores, por
ejemplo, solo es reservado el nombre del menor o los datos que permitan su
identificación, pero no el resto de la información que reposa en el proceso,
pues resultaría desproporcionado reservar una información cuyo secreto no
protege ningún bien o derecho constitucional. A este respecto no sobra recordar
que la Corte ha señalado que cualquier decisión destinada a mantener en reserva
determinada información debe ser motivada y que la interpretación de la norma
sobre reserva debe ser restrictiva[147].
6) La reserva legal no puede
cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública. Así
por ejemplo, resultaría abiertamente inconstitucional que se estableciera una
reserva sobre el contenido de las leyes de la
República, el trámite legislativo, los nombres de los servidores públicos de
elección popular, en fin, todos los procesos y actuaciones cuya publicidad es
constitucionalmente obligatoria. En este sentido, para mencionar un tema que
tiene relación directa con las normas demandadas, resultaría inadmisible
constitucionalmente hablando que la cuantía de los gastos reservados de cada
entidad estuviera también bajo reserva. Al ser este un tema que debe
encontrarse dispuesto en la ley de presupuesto, dicha información debe ser
pública de forma tal que pueda ser conocida y controvertida por la ciudadanía.
7) La reserva debe ser temporal. Su plazo debe ser razonable y
proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca proteger.
Vencido dicho término debe levantarse. A este respecto, por ejemplo, la
Corte declaró la exequibilidad condicionada de una norma que no establecía un
plazo razonable para la reserva de las investigaciones disciplinarias. La
Corte encontró que la reserva de ley sobre la investigación disciplinaria
debía levantarse una vez se practicaran todas las pruebas de la investigación
o, una vez vencido el término legal para su práctica. Extender la reserva mas
allá de dicho plazo resulta desproporcionado y viola el derecho de acceso a la
información  Pública[148].
Al respecto ha dicho la
Corte:
“En realidad, no sería posible en ningún sistema excluir una
instancia o momento de control social y político. Inclusive, se reitera, el
modelo de la publicidad restringida, lo contempla, pues dictado el fallo se
levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación. Si el
desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y
secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político” (C.P. art. 40). La
publicidad de las funciones públicas (C.P. art. 209), es la condición esencial
del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella,
sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales”
(C-038/96).
8) Durante el período amparado por la reserva la información debe ser
adecuadamente custodiada de forma tal que resulte posible su posterior
publicidad[149]. La pérdida o deterioro de los documentos en los que
reposa esta información puede dar lugar a graves sanciones disciplinarias e
incluso penales y por ello las entidades que custodian la información así como
los organismos de control deben asegurarse que dicha información se encuentre adecuadamente
protegida[150]. No sobra indicar que la
Corte consideró que esta era una de las obligaciones más importantes de las
entidades custodias de información reservada para garantizar el derecho
fundamental a la verdad de las víctimas de violaciones de derechos humanos y a
la memoria de la sociedad colombiana.[151]
9) La reserva cobija a los
funcionarios públicos pero no habilita al Estado para censurar la publicación
de dicha información cuando los periodistas han logrado obtenerla. En
aplicación de esta regla la
Corte declaró inexequible una norma que prohibía a los periodistas difundir
información reservada. Al respecto dijo la
Corte:
“El parágrafo segundo de la norma examinada que prohíbe publicar
extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva,
hasta que se produzca el fallo, es inexequible en cuanto comporta una forma
clara e inequívoca de censura y viola, por ende, el artículo 20 de la
C.P. De otra parte, vulnera la libertad e independencia de la actividad
periodística, garantizada en el artículo 73 de la
Carta. La prohibición de la censura opera en un ámbito propio y respecto de
ciertos sujetos, pero por sí misma no limita la competencia del legislador para
imponer respecto de determinados actos y personas la  obligación de la
reserva.”[152].
10) Adicionalmente, la
Corte ha considerado que la reserva puede ser oponible a los ciudadanos
pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o inter
orgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que
da cuenta la información reservada. En este sentido, la exigencia de
motivación de la decisión de no entregar una información “reservada” tiene como
uno de sus propósitos principales, según la
Corte, facilitar el control judicial de dicha decisión.
11) Es cierto que el legislador puede establecer límites del derecho
de acceso a la información, pero esos límites sólo serán constitucionalmente
legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la
salud pública. En todo caso, la limitación que se imponga debe resultar
razonable y proporcionada al logro de dicha finalidad. Al respecto ha
señalado la Corte:
“La publicidad como principio constitucional que informa el
ejercicio del poder público, se respeta cuando se logra mantener como regla
general y siempre que la excepción, contenida en la ley, sea razonable y
ajustada a un fin constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la publicidad,
igualmente, deberá analizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad,
como quiera que ella afecta, según se ha anotado, un conjunto de derechos
fundamentales.”[153]
Adicionalmente la
Corte ha señalado que en las siguientes situaciones puede resultar legítima
la reserva: (1) para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de
terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la
publicidad de una información; (2) ante la necesidad de mantener la reserva
para garantizar la seguridad y defensa nacional; (3) frente a la necesidad de
asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de carácter penal,
disciplinario, aduanero o cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos
comerciales e industriales[154].
En todo caso cualquier restricción debe resultar razonable y proporcionada a
los fines que se busca alcanzar.
Como lo ha señalado la
Corte, en perfecta armonía con lo establecido por la doctrina y la
jurisprudencia interamericana en la materia, “el principio de proporcionalidad
comprende tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. El primero se refiere a que toda intervención en los derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo; el segundo, que la medida legislativa debe ser lo
más benigna posible con el derecho intervenido, entre todas aquellas que
revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto, y la tercera, alude a que la intervención en el derecho fundamental
intervenido deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares
y para la sociedad en general.”[155]
12) En estrecha relación con las consideraciones anteriores, la
Corte ha considerado que corresponderá al juez que ejerce el control sobre
la decisión de no entregar determinada información, definir si tal decisión se
encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y si la misma resulta
razonable y proporcionada al fin que se persigue. Al respecto ha dicho la
Corte:
“Aún cuando el derecho de acceso a los documentos públicos puede ser
limitado por el legislador por disposición del artículo 74 de la
Constitución Política, como se hizo con relación a la defensa o seguridad
nacional, el escrutinio judicial sobre la restricción que a la consulta y
expedición de copias de documentos públicos hagan las autoridades, no se agota
con la simple verificación de que dicha acción se fundamenta en normas
jurídicas y que éstas tengan rango de ley, sino que además debe examinarse la
proporcionalidad de la restricción de cara a los derechos, principios y valores
constitucionales que resulten afectados con la medida. (…) el operador jurídico no sólo debe valorar que una
norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos,
principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya
que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios
que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le
oponen. Así las cosas,
ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento
prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros
como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los
cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades
democráticas modernas.”[156]
13) Especialmente, en cuanto se refiere a
la información relativa a la defensa y seguridad nacional, resulta relevante
recordar que distintas disposiciones legales y de derecho internacional admiten
su reserva legal. Al respecto, el artículo 12 de la
Ley 57 de 1985, permite extender el carácter de reservados a los documentos
que atenten contra la seguridad y defensa nacional, así:
"Artículo 12.- Toda persona tiene
derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que
se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan
carácter reservado conforme a la
Constitución o la Ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad
nacional."
En distintas decisiones la
Corte ha admitido expresamente que una de las razones que pueden justificar la
restricción del principio de publicidad de la información del Estado es la
defensa de la seguridad nacional. Sin embargo ha reiterado que en cualquier
caso la limitación concreta que se establezca debe satisfacer los principios de
razonabilidad y proporcionalidad así como los restantes requisitos antes
mencionados. En la sentencia T-1268 de 2001 referida a las razones que
permiten justificar la reserva legal de cierta información relacionada con la
defensa y la seguridad nacional, dijo la
Corte:
“(L)os funcionarios públicos,  están autorizados para no permitir
el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar
contra secretos protegidos por ley tales como los concernientes a la defensa y
seguridad  nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de
carácter penal, fiscal, aduanero, o cambiario, así como  a los secretos
comerciales e industriales” (T-473 de 1992).
(…)
12. En resumen, la
Corte ha considerado que sólo es legítima una restricción del derecho de
acceso a la información pública – o el establecimiento de una reserva legal
sobre cierta información – cuando: i) la restricción está autorizada por la ley
o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en
sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o
desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que
decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por
escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo
autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen
sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles
administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii)
la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no
respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos
comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha
información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones
judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada
información.
En particular la
Corte ha señalado que la finalidad de proteger la seguridad o defensa
nacional es constitucionalmente legítima y por lo tanto para el logro de tales
objetivos puede establecerse la reserva de cierta información. Sin embargo, en
cada caso es necesario “acreditar que tales derechos o
bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo
que hace necesario mantener la reserva”. En otras palabras, no basta
con apelar a la fórmula genérica “defensa y seguridad del Estado” para que
cualquier restricción resulte admisible. Adicionalmente es necesario que se
satisfagan los restantes requisitos que han sido mencionados. (Resaltado
agregado al texto).
3.1.4. La Corte ha hecho también referencia a los
instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho de acceso a la
información pública, varios de los cuales hacen parte del bloque de
constitucionalidad estricto sensu (art. 93 superior), los cuales son relevantes para establecer el contenido
constitucionalmente protegido del derecho.
Así, la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos,[157]
en su artículo 13 consagra la libertad de pensamiento y expresión, libertad que
protege el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, por cualquier medio. Igualmente el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos[158]
en su artículo 19 se refiere a la libertad de expresión e incluye expresamente la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.[159]
En la “Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión”, adoptada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108° período ordinario
de sesiones en octubre de 2000, se consagró como principio el derecho de toda
persona a acceder a la información en poder del Estado, que solo admite
limitaciones que se hayan establecido previamente en la ley cuando exista un
peligro real e inminente para la seguridad nacional.[160]
En el año 2010, la
Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, publicó un manual sobre “El
derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano”, en el
cual se resume la jurisprudencia del sistema en torno al contenido del derecho
de acceso a la información y los límites que deben respetarse cuando se
restrinja tal derecho. En dicho manual, se puntualiza que para garantizar el ejercicio pleno y efectivo del derecho de acceso a la
información, la gestión estatal debe regirse por los principios de máxima
divulgación y de buena fe, en los siguientes términos:
B.  Principios rectores del derecho
de acceso a la información
(…)
1.   Principio de máxima
divulgación
El principio de máxima divulgación ha sido reconocido en el sistema
interamericano como un principio rector del derecho a buscar, recibir y
difundir informaciones contenido en el artículo 13 de la
Convención Americana. En este sentido, la
Corte Interamericana ha establecido en su jurisprudencia que, el “derecho de
acceso a la información debe estar regido por
el ‘principio de máxima divulgación‘”[161]. En idéntico sentido, la
CIDH ha explicado que, en virtud del artículo 13 de la
Convención Americana, el derecho de acceso a la información se debe regir por
el principio de la máxima divulgación[162]. Asimismo, el numeral 1 de la resolución CJI/RES.147 (LXXIII-O/08)
(“Principios sobre el Derecho de Acceso a la
Información”) del Comité Jurídico Interamericano ha establecido que, “[t]oda
información es accesible en principio. El acceso a la información es un derecho
humano fundamental que establece que toda persona puede acceder a la
información en posesión de órganos públicos, sujeto sólo a un régimen limitado
de excepciones”.
El principio de máxima divulgación ordena diseñar un régimen jurídico
en el cual la transparencia y el derecho de acceso a la información sean la
regla general sometida a estrictas y limitadas excepciones. De este principio
se derivan las siguientes consecuencias: (1) el derecho de acceso a la
información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual
debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el
derecho de acceso a la información; (2) toda decisión negativa debe ser
motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la
información solicitada no puede ser revelada; y (3) ante una duda o un vacío
legal, debe primar el derecho de acceso a la información.
a.   El derecho de acceso a la
información es la regla y el secreto la excepción
El derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto,
sino que puede estar sujeto a limitaciones. Sin embargo, tal como se detalla
más adelante, dichas limitaciones deben dar cumplimiento estricto a los
requisitos derivados del artículo 13.2 de la
Convención Americana, esto es: verdadera excepcionalidad, consagración legal,
objetivos legítimos, necesidad y estricta proporcionalidad[163]. No obstante, las excepciones no deben convertirse en la regla
general; y debe entenderse, para todos los efectos, que el acceso a la información es la regla, y el secreto la excepción.
Asimismo, en la legislación interna debe resultar claro que la reserva se
mantendrá solamente mientras la publicación pueda efectivamente comprometer los
bienes que se protegen con el secreto. En este sentido, el secreto debe tener
un plazo razonable, vencido el cual, el público tendrá derecho a conocer la
respectiva información.
En particular, respecto de los límites, la
Corte Interamericana ha resaltado en su jurisprudencia que el principio de
máxima divulgación “establece la presunción de que toda información es
accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones”[164], las cuales “deben estar
previamente fijadas por ley”[165], responder a un objetivo permitido por la Convención Americana[166], y “ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de
que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo”[167].
b.   Carga probatoria para el
Estado en caso de establecer limitaciones al derecho de acceso a la información
La jurisprudencia de la
Corte Interamericana ha establecido que el Estado tiene la carga de la prueba
de demostrar que las limitaciones al acceso a la información son compatibles
con las normas interamericanas sobre libertad de expresión[168]. Así también lo ha afirmado el Comité Jurídico Interamericano en su
resolución sobre los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la
Información”, al establecer que, “la carga de la prueba para justificar
cualquier negativa de acceso a la información debe recaer en el órgano al cual
la información fue solicitada”. Lo anterior permite generar seguridad jurídica
en el ejercicio del derecho de acceso a la información, pues, al estar la
información en control del Estado debe evitarse al máximo la actuación
discrecional y arbitraria del mismo en el establecimiento de restricciones al
derecho[169].
c.   Preeminencia del derecho de
acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de
regulación
Tal como ha sido ampliamente
reconocido en el seno de las relatorías para la libertad de expresión, frente a
un conflicto de normas, la ley de acceso a la información deberá prevalecer
sobre toda otra legislación[170]. Lo anterior, toda vez que se ha
reconocido al derecho de acceso a la información como un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la
democracia[171]. Esta exigencia ayuda a promover que los Estados cumplan
efectivamente con la obligación de establecer una ley
de acceso a la información pública y a que la interpretación de la misma
resulte efectivamente favorable al derecho de acceso[172].
2.   Principio de buena fe
Para
garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información,
resulta esencial que los sujetos obligados por este derecho actúen de buena fe,
es decir, que interpreten la ley de manera tal que sirva para cumplir los fines
perseguidos por el derecho de acceso, que aseguren la estricta aplicación del
derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los solicitantes,
promuevan una cultura de transparencia, coadyuven a transparentar la gestión
pública, y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional. Es
decir, que realicen las acciones necesarias con el fin de que sus actuaciones
aseguren la satisfacción del interés general y no defrauden la confianza de los
individuos en la gestión estatal.
Por su parte, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como las
decisiones de la Comisión Interamericana y los informes de la
Relatoría Especial de la
OEA para la Libertad de Expresión, dan evidencia de un consenso regional del
que hace parte Colombia, sobre el contenido del derecho a acceder a la
información y sobre las condiciones que deben cumplirse para que una
limitación a tal derecho resulte legítima.
Así por ejemplo,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su
Opinión Consultiva OC-05 de 1985, conceptuó lo siguiente:
“El artículo 13 señala que la
libertad de pensamiento y expresión "comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole..." Esos términos
establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la
Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se
restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el
derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de
todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el
derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales.
Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En
efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un
derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho
colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno[173] (subrayado fuera de texto).
En el año
2006, la Corte Interamericana, estableció tres requisitos que una limitación al
derecho de acceso a la información fuera válida, en relación con la libertad de
pensamiento y de expresión, a saber: (i) toda limitación debe estar definida en
la ley; (ii) debe estar destinada a proteger los derechos o la reputación de
los demás, o la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral
pública; y (iii) debe ser necesaria y proporcionada para una sociedad
democrática.[174]
En la sentencia C-540 de 2012,[175]
la Corte Constitucional también
recogió otros elementos determinantes del alcance y contenido del derecho a
acceder a la información pública, a partir del “Estudio especial sobre el
derecho de acceso a la información”, elaborado por la
Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año 2007. Por su relevancia para
el asunto en revisión, se transcriben los apartes relevantes recogidos en dicha
sentencia:
-
Para garantizar el ejercicio
del derecho de acceso a la información mediante  la formulación de una
solicitud, los Estados deben implementar un procedimiento  simple, rápido y no
oneroso, que en todo caso garantice la revisión por una segunda  instancia de
la negativa de la información requerida.
-
En materia de protección
judicial del derecho al acceso a la información debe  existir un recurso
sencillo, rápido y efectivo para determinar si se produjo una  violación al
derecho de quien solicita información y, en su caso, ordene al órgano
correspondiente la entrega de la información.
-
Las restricciones al derecho
deben (i) estar fijadas por la ley. (ii) Perseguir un  fin legítimo a la luz de
la Convención Americana de Derechos Humanos (tales como  los señalados en el
artículo 13 de la CADH: […] la seguridad nacional, […]).  Específicamente, en
esta materia el Principio 8 de los Principios de Lima establece  que las
restricciones al derecho de acceso por motivos de seguridad nacional sólo
serán válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del
país y  en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un
peligro real e  inminente de colapso del orden democrático. (iii) La negativa
del Estado de  suministrar información que le es solicitada debe ser
proporcional para la protección  de ese fin legítimo protegido y debe ser
necesaria en una sociedad democrática. (iv)  La negativa a suministrar
información debe darse por escrito y ser motivada. (v) La  limitación al
derecho de acceso debe ser temporal y/o condicionada a la desaparición  de su
causal.[176]
Así mismo, la
Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión expidió el  documento “El derecho de acceso a la
información en el marco jurídico  interamericano”, año 2010, que presenta en
forma sistematizada los estándares en  materia de acceso a la información del
sistema interamericano de derechos humanos,  así como jurisprudencia de
distintos Estados miembros de la
OEA sobre la materia.  Como pautas básicas a tener en cuenta se señalaron:
-
La gestión del Estado debe
regirse por los principios de máxima divulgación y de  buena fe. Del principio
de máxima divulgación se derivan las siguientes consecuencias: i) el derecho de
acceso a la información es la regla y el secreto la excepción[177], (ii) carga  probatoria para el Estado en caso de
establecer limitaciones al derecho de acceso a la  información[178] y (iii) preeminencia del derecho de acceso a la
información en caso de  conflictos de normas o de falta de regulación[179].
-
En cuanto al contenido y
alcance del derecho de acceso a la información, toda persona  es titular del
derecho de acceso a la información; genera obligaciones para todas las
autoridades públicas de todas las ramas del poder y de los órganos autónomos de
todos  los niveles de gobierno; y forja distintas obligaciones a cargo del
Estado como responder  de manera oportuna, completa y accesible, contar con un
recurso que satisfaga el  derecho de acceso a la información, disponer de un
recurso judicial idóneo y efectivo  para la revisión de las negativas de
entrega de información, entre otras[180].
-
Las limitaciones al derecho de
acceso a la información deben dar estricto  cumplimiento a los requisitos
derivados del artículo 13.2 de la
Convención Americana,  esto es, condiciones de carácter excepcional,
consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y proporcionalidad[181]. En materia de admisibilidad y condiciones de las
limitaciones, el Principio 4 de la
Declaración de Principios dispone que “el acceso a la  información […] solo
admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas  previamente por
la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la
seguridad nacional en sociedades democráticas” (punto 5, literal a.). Sobre la
condición de consagración legal de las excepciones se señala que “debe ser lo
suficientemente clara y precisa como para no conferir un nivel excesivo de
discrecionalidad a los funcionarios que deciden si se divulga o no la
información” (punto 5, literal c.). En cuanto a la condición de los objetivos
legítimos se expresa que “deben responder expresamente a un objetivo permitido
por la Convención Americana en el artículo 13.2, esto es: asegurar el respeto a
los derechos o la reputación de los  demás, proteger la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas” (punto 5, literal d.).
-
Respecto a la información
reservada o secreta, la
Declaración Conjunta de los  Relatores para la libertad de expresión de la
ONU, la OEA y la OSCE de 2004[182] señaló  que “las autoridades públicas y funcionarios
tienen la responsabilidad exclusiva de  proteger la confidencialidad de la
información secreta legítimamente bajo su control”;  que “otros individuos,
incluidos los periodistas y representantes de la sociedad civil, no deberán
estar nunca sujetos a sanciones por la publicación o ulterior divulgación de
esta información, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que
cometan fraude u otro delito para obtener la información”; y que “cierta
información puede ser legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o
protección de otros intereses preponderantes”, “sin embargo, las leyes que
regulan el secreto deberán definir con exactitud el concepto de seguridad
nacional y especificar claramente los criterios que  deberán utilizarse para
determinar si cierta información puede o no declararse secreta, a fin de
prevenir que se abuse de la clasificación ‘secreta’ para evitar la divulgación
de  información que es de interés público”, por lo cual “las leyes que regulan
el secreto deberán especificar con claridad qué funcionarios están autorizados
para clasificar  documentos como secretos y también deberán establecer límites
generales con respecto al período de tiempo durante el cual los documentos
pueden mantenerse secretos”, e  igualmente “dichas leyes deberán estar sujetas
al debate público” (punto 5, literal g.).
-
El acceso a la información y a
los archivos de memoria histórica sobre graves  violaciones de derechos humanos[183].
Este punto comprende el deber de permitir el  acceso a los archivos en los
cuales exista información relacionada con violaciones  graves de derechos
humanos, el deber de crear y conservar archivos vinculados con  graves
violaciones de derechos humanos y el deber de producir información relacionada
con graves violaciones de derechos humanos[184].
-
El principio de máxima
divulgación ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la  transparencia y
el derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a
estrictas y limitadas excepciones. De este principio se derivan las siguientes
consecuencias: (1) el derecho de acceso a la información debe estar sometido a
un  régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera
restrictiva, de  forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la
información; (2) toda decisión  negativa debe ser motivada y, en este sentido, corresponde
al Estado la carga de probar  que la información solicitada no puede ser
revelada; y (3) ante una duda o un vacío  legal, debe primar el derecho de
acceso a la información.
Con base en esta
doctrina, pasa la Corte a examinar puntualmente el contenido del proyecto de
ley estatutaria
3.2.
Examen puntual del articulado del proyecto de
ley estatutaria sobre el derecho a acceder a la información pública
El proyecto de
ley estatutaria sub examine está organizado en cinco títulos y 35
artículos. En el título primero, artículos 1
a 6, establece las disposiciones generales, define el objeto de la ley, los
principios que orientan el ejercicio de este derecho fundamental, precisa
quiénes son los sujetos obligados y establece definiciones básicas. El título segundo,
artículos 7 a 17, se refiere al contenido y categorías de la información
pública objeto de la ley estatutaria que se analiza, lo que incluye
regulaciones que desarrollan aspectos como la disponibilidad de la información,
los criterios diferenciales de accesibilidad, la información mínima
obligatoria, la adopción de esquemas de publicación, los archivos y la gestión
documental, y los sistemas de información.
En el título
tercero, artículos 18
a 23, consagra las excepciones al acceso a la información pública. El título
cuarto, artículos 24 a 31, se refiere a las garantías para el ejercicio del
derecho de acceso a la información define los mecanismos administrativos y
judiciales para su protección y atribuye al Ministerio Público, funciones de
prevención, promoción y seguimiento a la forma como las entidades cumplan con
el deber de asegurar el acceso a la información pública. Finalmente, en el
título quinto, el proyecto consagra las disposiciones sobre entrada en
vigencia, capacitación y formación, y establece los responsables de diseñar la
política pública de acceso a la información.
Con el fin de
avanzar en el análisis del articulado, la
Corte procederá de la siguiente manera. En primer lugar, transcribirá el texto
del artículo, hará una breve descripción de su contenido, para establecer sus
características más relevantes. En seguida, analizará la compatibilidad de ese
contenido normativo con la
Constitución, teniendo en cuenta las observaciones de los distintos
intervinientes. Y, finalmente, adoptará una decisión sobre la
constitucionalidad del artículo.
3.2.1.
Artículo 1
Artículo 1°. Objeto. El
objeto de la presente ley es regular el derecho de acceso a la información
pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las
excepciones a la publicidad de información.
El artículo 1°
define el objeto de la ley, y confirma que se está ante un asunto que a la luz
de lo que establece el artículo 152 Superior, debe ser regulado mediante una
norma de carácter estatutario.
Esta
disposición, advierte al operador jurídico, a los funcionarios públicos y al
ciudadano común, y así lo confirma el resto del articulado del proyecto, que
esta ley contiene regulaciones que comprometen elementos estructurales del
derecho de acceso a la información pública, así como de los derechos
fundamentales de petición, a la intimidad, a la libertad de expresión, la
libertad de prensa y del derecho de informar y recibir
información veraz e imparcial, dada la conexidad axiológica que los
caracteriza. Lo cual resulta conforme a los artículos 15, 20, 23, 74 y 78 CP.
Su consagración
indica también que en este cuerpo normativo se encontrarán sistematizadas
dentro de un mismo cuerpo legal las garantías mínimas
para su ejercicio, y las excepciones a la publicidad de la información
generada, obtenida, controlada, o transformada por las entidades estatales y
los sujetos obligados. Todo lo anterior, armoniza con la exigencia
constitucional señalada en el artículo 74 Superior y en la jurisprudencia
constitucional en la materia, según la cual las limitaciones al acceso a la
información pública son excepcionales y deben estar plasmadas de manera precisa
en una norma de carácter legal.
Si bien, como
se verá más adelante, en ella no se agotan todos los asuntos puntuales frente a
los cuales excepcionalmente habría reserva, sí fija pautas que deberán tener en
cuenta los sujetos obligados a los que se les solicite una información pública,
por lo que una vez expedida esta disposición, hará parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto al cual deberán sujetarse todos los
obligados. En esa medida, dada la jerarquía que tienen las leyes estatutarias
dentro de nuestro ordenamiento, se cumple con la exigencia
Por ello,
encuentra la Corte que esta disposición constituye un mecanismo
esencial para la satisfacción de los principios de publicidad, transparencia y
participación democrática, y en una salvaguarda fundamental contra la
arbitrariedad estatal, y en consecuencia declarará su exequibilidad.
3.2.2.
Artículo 2
Artículo 2°. Principio de máxima publicidad para titular
universal. Toda
información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es
pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional
o legal, de conformidad con la presente ley.
El artículo 2°
establece el principio de máxima publicidad que debe orientar el acceso a la
información pública en posesión o bajo control o custodia de un sujeto
obligado. Resalta que los titulares de este derecho son todas las personas,
ciudadanas o residentes en Colombia.
No comparte la
Corte las preocupaciones señaladas por dos de los intervinientes en este
proceso ‑la Superintendencia Financiera y la
Contaduría General de la
República – para quienes esta disposición sería
contraria a la Carta.
Por el contrario,
este principio corrobora que este derecho fundamental no es un derecho
absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones, pero también precisa que
dichas limitaciones están sometidas a estrictos requisitos, lo cual resulta no
sólo compatible con lo que establece el artículo 74 de la
Carta, sino también con los tratados de derechos humanos que hacen parte del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto (Art. 93 CP), en particular,
con el artículo 13.2 de la
Convención Americana, que exige que se trate de limitaciones realmente
excepcionales, consagradas en una disposición de carácter legal o
constitucional, y obedezca a objetivos legítimos, de necesidad y estricta
proporcionalidad, [185] tal como se desarrolla puntualmente en el artículo 3 y en título
III.
Sobre el punto,
resulta pertinente recordar que la
Corte Interamericana ha resaltado en su jurisprudencia que el principio de
máxima divulgación “establece la presunción de que toda información es
accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones”[186], las cuales “deben estar
previamente fijadas por ley”[187], “responder a un objetivo permitido por la Convención Americana”[188], y “ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de
que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo”[189].”[190]
Este principio
coincide, de manera armónica con lo que ha señalado la jurisprudencia
constitucional en la materia, en cuanto a que el acceso
a la información pública es la regla y la reserva, la excepción.
Asimismo, tal
como más adelante se verá, las reservas autorizadas en la ley están sometidas a
límites materiales y temporales, al exigir para su mantenimiento, entre otras
cosas, que efectivamente comprometan derechos fundamentales, o intereses y
fines constitucionales imperiosos, manteniéndose la reserva por un plazo
razonable, vencido el cual, el público tendrá derecho a conocer la respectiva
información.
Así se brinda
una garantía universal al derecho de acceder a la información a cargo de quien
la tenga bajo su responsabilidad, lo cual constituye un desarrollo compatible
con lo que establecen los artículos 15, 20, 23, 74 constitucionales. Razón por la
cual será declarado exequible.
3.2.3.
Artículo 3
Artículo 3°. Otros principios de la transparencia y acceso
a la información pública.
En la interpretación del
derecho de acceso a la información se deberá adoptar un criterio de
razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicar los siguientes principios:
Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la información
en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en
consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y
facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través
de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo
aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.
Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto obligado, al
cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información
pública, lo hará con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier
intención dolosa o culposa.
Principio de facilitación. En virtud de este principio los sujetos
obligados deberán facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información
pública, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
Principio de no
discriminación. De acuerdo al
cual los sujetos obligados deberán entregar información a todas las personas
que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones
arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivación para la solicitud.
Principio de gratuidad. Según este principio el acceso a la
información pública es gratuito y no se podrán cobrar valores adicionales al
costo de reproducción de la información.
Principio de celeridad. Con este principio se busca la agilidad en el
trámite y la gestión administrativa. Comporta la indispensable agilidad en el
cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos.
Principio de eficacia. El principio impone el logro de resultados
mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos
estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales.
Principio de la calidad de la
información. Toda la información de interés público que sea
producida, gestionada y difundida por el sujeto obligado, deberá ser oportuna,
objetiva, veraz, completa, reutilizable, procesable y estar disponible en
formatos accesibles para los solicitantes e interesados en ella, teniendo en
cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad.
Principio de la divulgación
proactiva de la información. El
derecho de acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar
respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los
sujetos obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que
conlleva la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman
la actividad estatal y de interés público, de forma rutinaria y proactiva,
actualizada, accesible y comprensible, atendiendo a límites razonables del
talento humano y recursos físicos y financieros.
Principio de responsabilidad
en el uso de la información.
En virtud de este, cualquier persona que haga uso de la información que
proporcionen los sujetos obligados, lo hará atendiendo a la veracidad de la
misma.
El artículo 3°
contempla otros principios a través de los cuales se concretan los principios
de transparencia, participación democrática y publicidad, de manera armónica
con lo que establecen los artículos 1, 2, 3 y 209 de la
Carta.
Estos
principios, deben ser aplicados por los sujetos obligados, al interpretar una
solicitud de información, pero también al adoptar medidas a través de las
cuales se implemente el acceso a documentos e información pública, exigiendo
que siempre se respeten los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[191]
Sobre el alcance
de esta disposición, plantea el señor Procurador que no es suficientemente
claro que estos principios estén orientados a regular la actuación de los
sujetos obligados y que es posible que puedan ser leídos como una restricción
para quien solicita la información, y en razón de esa supuesta falta de claridad
solicita un fallo modulado frente a esta disposición.
No comparte la
Corte esta posición, como quiera que cada uno de los 10 principios
expresamente señalan que son “los sujetos obligados” quienes deben dar
aplicación a los mismos tanto al responder una solicitud como al establecer los
mecanismos para asegurar la disponibilidad de la información pública.
En ese sentido,
el sujeto obligado o responsable, en la interpretación de la solicitud que debe
tramitar o responder, o al establecer los procedimientos internos para asegurar
el derecho de acceso a la información, no debe establecer requisitos o etapas
previas cuyo agotamiento pueda utilizarse para dilatar de manera irrazonable o
desproporcionada el ejercicio de dicho derecho, sino dar una respuesta en forma
precisa, completa y en el menor tiempo posible, a las solicitudes que se le
hagan, y adoptar de manera eficiente los procedimientos que mejor garanticen el
derecho. Esto resulta compatible con lo exigido por el artículo 74
constitucional y por el artículo 13 de la
Convención Americana, incorporado a nuestro ordenamiento al bloque de
constitucionalidad en virtud de lo consagrado en el artículo 93 de la
Carta. En efecto, el artículo 13 de la
Convención Americana, al amparar el derecho de las personas a acceder a la
información pública, exige que ésta se suministre de manera oportuna, completa
y accesible, y cuando ello no sea posible, en un plazo razonable, debe expresar
las razones que impiden tal acceso.[192]
En relación con
los diez principios que contempla el artículo 3° sub examine:
transparencia, buena fe, facilitación, no discriminación, gratuidad, celeridad,
eficacia, calidad de la información, divulgación proactiva de la misma, y
responsabilidad en su uso, todos responden a los principios constitucionales
que rigen la función pública, en función de garantizar el derecho de acceso a
la información pública, lo cual resulta compatible con lo que establece el art. 209 CP.
En relación con el principio de buena fe, la
Contaduría General solicita que se declare inexequible la expresión “y desprovista de cualquier intención dolosa o
culposa,” por considerar que
es contraria a la presunción constitucional que establece el artículo 83 de la
Carta. No comparte la
Sala Plena este concepto, como quiera que el mencionado principio está
orientado a guiar el comportamiento de los sujetos obligados, y en esa medida
no altera la presunción constitucional, sino que establece un estándar con el
cual se evalua la actuación del sujeto obligado frente al acceso a la información
pública y su responsabilidad en caso de vulneración de este derecho
fundamental. Dado que la
Constitución proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, la expresión “desprovista
de cualquier intención dolosa o culposa,” a la que hace referencia el
principio de buena fe, ratifica no sólo que el comportamiento exigible al
sujeto obligado es actuar diligente y prontamente en cumplimiento de sus
responsabilidades, sino además, establecer que será responsable por actuaciones
dolosas o culposas que le sean endilgables.
En relación con el principio de calidad de la información, la Superintendencia Financiera solicita que se declare la exequibilidad condicionada de las
expresiones “reutilizable” y “procesable” por considerar que
tales vocablos no son lo suficientemente claros y pueden ser interpretados de
tal forma a que se esté autorizando la manipulación de tal información.
No comparte la
Corte esta propuesta, ya que tales locuciones tienen en el contexto de la ley
y en el lenguaje común un sentido lo suficientemente claro, a través del cual
se materializa el principio de máxima divulgación, como quiera que también hace
parte del derecho a acceder a la información pública, la posibilidad de
difundirla,  por lo cual, la exigencia de que la
información sea reutilizable y procesable asegura que no se utilicen formatos o
mecanismos que impidan o dificulten su difusión, y en esa medida resulta
compatible con el artículo 74 Superior.
Por su parte, y
frente al principio de divulgación proactiva de la información, el Procurador
establece que este principio no debe imponer a los sujetos obligados una carga
imposible de cumplir al publicar y divulgar documentos y archivos públicos,
sino que debe ser cumplido atendiendo a límites razonables del talento humano y
recursos físicos y financieros.
Sin desconocer
que, a pesar de los avances en materia de difusión de la información pública
mínima a través de páginas Web e Internet, la implementación plena de la ley
supone esfuerzos fiscales importantes, tal circunstancia no puede convertirse
en un obstáculo insuperable a partir del cual se postergue indefinidamente el
cumplimiento de los deberes constitucionales que implica asegurar el goce
efectivo de este derecho. Tal como lo reconoció la
Corte Constitucional y como lo establece la misma Carta, la sostenibilidad
fiscal es un criterio importante que debe ser tenido en cuenta por las
autoridades para realizar de manera responsable y eficiente las labores de
planeación, ejecución presupuestal e implementación de medidas que aseguren el
goce efectivo de los derechos, pero jamás debe convertirse en un obstáculo para
menoscabar un derecho fundamental. [193]
Por lo tanto, conforme al principio de planeación, las entidades públicas
deberán efectuar las provisiones de recursos financieros, físicos y de
capacitación del talento humano para avanzar en la implementación de los
mecanismos previstos en la ley para asegurar la máxima publicidad de la
información y de las actuaciones de las autoridades.
Finalmente, en relación con el principio de responsabilidad por el uso de la
información, uno de los ciudadanos intervinientes sostiene que el
establecimiento de este principio que señala que el uso de la información
obtenida en ejercicio de este derecho debe atender a “la veracidad de la misma,” introduce un obstáculo inconstitucional para el ejercicio del
derecho a acceder a la información pública, que es contrario a los artículos
20, 23, 83 y 158 de la
Constitución Política. Al respecto cabe anotar, que aunque en principio, dados
los deberes que tienen los sujetos obligados, la información pública que
divulguen proactivamente o a solicitud de cualquier persona, debe ser clara,
imparcial y veraz, y que se exige a los sujetos actuar de buena fe, la
expresión “atendiendo a la veracidad de la misma”, sí introduce dudas
sobre la veracidad de una información que se pretenda difundir y traslada la
responsabilidad de su difusión al ciudadano, generando una carga
desproporcionada e irrazonable que es contraria a los derechos de petición,
información, acceso a la información, y al principio de presunción de buena fe
que consagran los artículos 20, 23, 74, y 83 de la
Carta.
El derecho a
acceder a la información pública incluye también el derecho a difundirla
responsablemente, y a la luz de lo que ha señalado esta Corporación, implica que la difusión de la información debe
hacerse respetando fielmente su contenido, el contexto en el cual él se produjo
y sin el propósito de crear confusión o desorientación.[194] Pero tal uso responsable no implica la obligación de corroborar la
veracidad de una información que se presume debe ser cierta.
Debido al papel
que cumple el acceso a la información pública como instrumento para el control
del poder público, el manejo de los recursos públicos y para el fortalecimiento
de la democracia, la veracidad de la información que entrega el sujeto obligado
a quien la solicita es esencial para el cumplimiento de esos fines
constitucionales. Por ello el artículo 3 enfatiza la importancia de los
principios de buena fe, transparencia,  facilitación y de calidad de la
información, como elementos esenciales para la protección de este derecho.
Aun cuando se da
por supuesto que la información pública debe ser cierta y veraz, la expresión “atendiendo
a la veracidad de la misma”, introduce la idea de que es posible que una
autoridad pública entregue información que no sea verídica a quien la solicita
y que en esa circunstancia se traslade la responsabilidad al que la use o
difunde, pero no la concentre en el que la emite, lo cual genera ciertamente
una carga manifiestamente desproporcionada para la persona que accede a la
información.
Adicionalmente,
establecer responsabilidad por el uso de la información en esas circunstancias,
conduciría a que el ciudadano que decida difundir dicha información pública,
tenga que abstenerse de hacerlo hasta tanto no compruebe que la que le ha sido
suministrada es cierta, lo cual constituye un obstáculo irrazonable y
desproporcionado para el ejercicio de este derecho, para el cumplimiento de las
funciones de control a la actividad estatal que lo justifican y para el
desarrollo del principio de participación democrática. Aceptar que la difusión
de información pública depende de su veracidad, podría acarrear además
responsabilidades civiles y hasta penales para quien la difunda, con lo cual se
impondría una carga desproporcionada a los usuarios. En esa medida, la
expresión “atendiendo a la veracidad de la misma” será declarada
inexequible por resultar contraria a los artículos 20, 23, 74, 83 y 158 de la
Carta.
Finalmente, dado
que el texto de la norma carece de sentido gramatical tal como queda, pero es
importante asegurar un manejo adecuado de la información, deberá entenderse que
dicho principio implica que debe hacerse un uso responsable de la información
pública recibida.
3.2.4.
Artículo 4
Artículo
4°.
Concepto del derecho. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la
información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la
información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El
acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las
excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la
ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática.
El derecho de acceso a la
información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la
información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz,
oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la
obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo
anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos
que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos
auténticos.
Parágrafo. Cuando el usuario considere que la solicitud
de la información pone en riesgo su integridad o la de su familia, podrá
solicitar ante el Ministerio Público el procedimiento especial de solicitud con
identificación reservada.
El artículo 4°
define elementos esenciales del derecho fundamental de acceso a la información,
de manera compatible con lo que establece el artículo 74 Superior, así como con
la jurisprudencia de esta Corporación.[195]
El artículo
establece que el titular del derecho es universal, al señalar que “toda
persona” puede conocer la información pública, con
lo cual se asegura que ésta deba ser entregada sin que sea necesario acreditar
un interés directo o una afectación personal.
El objeto sobre
el cual recae la posibilidad de acceso a información en posesión o control de
un sujeto obligado no sólo es la información misma, sino también su existencia,
lo cual resulta particularmente relevante frente a restricciones a la
publicidad de la información.[196]
En tercer lugar,
el artículo reitera que el derecho sólo puede ser restringible excepcionalmente
por expreso mandato constitucional o legal. Tales restricciones deben ser
además
limitadas, proporcionales y acordes con los principios de una sociedad
democrática, lo cual resulta concordante con las exigencias constitucionales
señaladas en los artículos 74 y 209 Superiores y con la jurisprudencia de esta
Corporación en materia de acceso a la información pública.
Sobre este punto resulta relevante
recordar las reglas jurisprudencias que deben cumplirse al establecer
restricciones a la publicidad de la información, a fin de dar claridad a las
condiciones que deben atenderse cuando se pretenda oponerse a la publicidad de
un documento o información, dado que tales requisitos fueron recogidos de
manera sumaria en esta disposición. En la sentencia T-451
de 2011 la
Corte resumió los requisitos en los siguientes términos:
Las normas que limitan el derecho de acceso a la información  deben
ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente
motivada. A este respecto la
Corte ha señalado que existe una clara obligación del servidor público de
motivar la decisión que niega el acceso a información pública y tal motivación
debe reunir los requisitos establecidos por la
Constitución y la ley. En particular debe indicar expresamente la norma en la
cual se funda la reserva, por esta vía el asunto puede ser sometido a controles
disciplinarios, administrativos e incluso judiciales[197]. Los límites del derecho de acceso a la información  pública debe
estar fijados en la ley, por lo tanto no son admisibles las reservas que tienen
origen en normas que no tengan esta naturaleza, por ejemplo actos
administrativos[198]. No son admisibles las normas genéricas o vagas en materia de
restricción del derecho de acceso a la información porque pueden convertirse en
una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto
toda la información que discrecionalmente consideren adecuado. La ley debe establecer con claridad y precisión (i) el tipo de
información que puede ser objeto de reserva, (ii) las condiciones en las cuales
dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, (iii) las autoridades que pueden
aplicarla y (iv) los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que
por tal razón permanecen reservadas. Los límites
al derecho de acceso a la información sólo serán constitucionalmente legítimos
si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente valiosos como (i) la seguridad nacional, (ii) el orden
público, (iii) la salud pública y (iv) los derechos fundamentales y si además
resultan idóneos (adecuados para proteger la finalidad constitucionalmente
legítima) y necesarios para tal finalidad (principio de proporcionalidad en
sentido estricto), es decir, las medidas que establecen una excepción a la
publicidad de la información pública deben ser objeto de un juicio de
proporcionalidad[199]. Así, por ejemplo, se han considerado legítimas las reservas
establecidas (1) para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de
terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la
publicidad de una información; (2) para garantizar la seguridad y defensa
nacional; (3) para asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de
carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario; (4) con el fin de
garantizar secretos comerciales e industriales[200].
Estas reglas,
incorporadas en la norma bajo examen, deberán ser respetadas estrictamente por
los sujetos obligados por la presente ley.
Además de lo
anterior, esta disposición genera las obligaciones de divulgar proactivamente
la información pública y responder de buena fe y eficientemente las peticiones
de acceso a dicha información, con el deber correlativo de producir, recolectar
y almacenar en archivos electrónicos la información pública. El anterior
concepto constituye una expresión armónica de los derechos de petición y de los
derechos políticos, consagrados en los artículos 23 y 45 de la
Carta.
El parágrafo del
artículo bajo examen establece la posibilidad de que la solicitud de
información sea realizada con identificación reservada, cuando la persona “considere que la solicitud de la información pone en riesgo su
integridad o la de su familia.”
El Ministerio
Público sugiere que este parágrafo debe interpretarse, en el sentido de que el
procedimiento aplicable a este tipo de solicitudes sea
aquel al que se refiere los artículos 24 (literal k) y 28 del mismo proyecto. En esa medida propone que se aplique a estas solicitudes, el mismo
procedimiento que define la ley para los eventos en que se niega el acceso a un
documento amparado en alguna de las excepciones que autoriza la ley.
La Corte no comparte esa apreciación. En la medida en
que no se trata de una solicitud que haya sido negada por existir una reserva,
sino de una petición de protección a la vida e integridad del solicitante o su
familia, cuando éste considere que la mera solicitud de información puede poner
en peligro tales derechos.
Se trata por lo
tanto de una solicitud asociada con las labores de prevención y promoción de
los derechos humanos que tiene la
Procuraduría de manera general y las que le asigna este proyecto de ley, en
particular, que debe ser leída a la luz del artículo 277 Superior. Este tipo de
solicitudes, resulta de particular importancia para evitar la revictimización
de quienes han sufrido violaciones a los derechos humanos y para garantizar los
derechos de quienes presentan una solicitud de información específica a partir
de la cual puedan presentarse retaliaciones.
La ley no remite
en realidad a un procedimiento en particular, a través del cual deba resolverse
este asunto, ni mucho menos crea un vacío que deba ser llenado mediante una
regulación administrativa para garantizar el derecho a acceder a la información
en estos casos. En realidad lo que hace el parágrafo es establecer en su mismo
texto, de manera suficiente, el procedimiento especial de solicitud con
identificación reservada, que debe seguirse en esos eventos.
Según el
parágrafo, basta que el ciudadano presente tal solicitud ante el Ministerio
Público, y exponga las razones por las cuales considera que su vida o
integridad o la de su familia, está en riesgo al solicitar una determinada
información pública, para que la solicitud se tramite como “solicitud
especial con información reservada.” Tal procedimiento, no supone una labor
de indagación sobre los motivos por los cuales existe la amenaza, no exige una
demostración de interés por parte del solicitante, ni permite que la
Procuraduría valore esos motivos ni niegue tal posibilidad, como quiera el
literal k, del artículo 24, sólo autoriza a entregar en debida forma las
respuesta a las peticiones formuladas con solicitud de identificación
reservada.
Este
procedimiento asegura que no se hagan solicitudes anónimas de información
pública, que impedirían el ejercicio responsable de este derecho y a la vez
garantiza los derechos a la vida y a la integridad de los solicitantes cuando
la información solicitada pueda generar retaliaciones. Todo lo cual resulta
armónico con lo que establecen los artículos 2, 250 (numeral 6), 209 y 277
(numeral 2) de la Carta.
Por lo anterior,
la Corte declarará la exequibilidad del artículo 4 del proyecto de ley
3.2.5.
Artículo 5
Artículo 5°. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán
aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública,
incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los
niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o
territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y
distrital;
b) Los órganos, organismos y
entidades estatales independientes o autónomos y de control;
c) Las personas naturales y
jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten
servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la
prestación del servicio público;
d) Cualquier persona natural,
jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de
autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el
desempeño de su función;
e) Las empresas públicas creadas
por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación;
f) Los partidos o movimientos
políticos y los grupos significativos de ciudadanos;
g) Las entidades que administren
instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.
Las personas naturales o
jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales
y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados
sujetos obligados, sólo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella
información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o
intermedien.
Parágrafo 1°. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o
jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública y que
utilicen la misma con fines periodísticos o académicos.
Parágrafo 2°. Se
exceptúan de la aplicación de esta ley y por tanto gozan de reserva legal la
información, documentos, bases de datos y contratos relacionados con defensa y
seguridad nacional, orden público y relaciones internacionales, de conformidad
con el artículo 74 de la
Constitución Nacional, el artículo 12 de la
Ley 57 de 1985, el artículo 27 de la
Ley 594 de 2000, la Ley 1097 de 2006, el literal d) del numeral 4 del artículo
2° de la
Ley 1150 de 2007, la
Ley 1219 de 2008, el artículo 2° de la
Ley 1266 de 2008, el artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011 y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan.
Este artículo 5º
define los sujetos obligados a garantizar el acceso a la información pública,
vinculando a las entidades de las distintas ramas del poder público, y de todos
los niveles, pero también a las entidades que manejen recursos del Estado.
También excluye de esta obligación, a las personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean
usuarios de información pública y que utilicen la misma con fines periodísticos
o académicos.
El artículo 5º enumera una serie de excepciones a la
obligación de entregar información pública y establece de manera general que
toda la información, documentos, base de datos y contratos relacionados con
defensa y seguridad nacional, orden público y relaciones internacionales es
reservada. Según el parágrafo esa reserva se establece de conformidad con lo
que establecen el artículo 74 Superior, el artículo 12 de la
Ley 57 de 1985,[201] el artículo 27 de la
Ley 594 de 2000,[202] la
Ley 1097 de 2006,[203]
el literal d) del numeral 4 del artículo 2° de la
Ley 1150 de 2007,[204] la
Ley 1219 de 2008,[205] el artículo 2° de la
Ley 1266 de 2008,[206] y el artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011,[207] así como las demás normas que las
adicionen, modifiquen o sustituyan. Este parágrafo amplía de manera general las
excepciones consagradas en el artículo 18 del proyecto.
Según el parágrafo 2º, bajo esta reserva ampliada estaría
la siguiente información:
1)
Toda la información, documentos, base de datos y
contratos relacionados con defensa y seguridad nacional;
2)
Toda la información, documentos, base de datos y
contratos relacionados con orden público;
3)
Toda la información, documentos, bases de datos y
contratos relacionados con las relaciones internacionales;
4)
Todos los gastos reservados para
la financiación de actividades de inteligencia, contrainteligencia,
investigación criminal, protección de testigos e informantes y de contratación
del Ministerio de Defensa;
5)
Los datos de información personal
registrados en un banco de datos, sean estos administrados por entidades de
naturaleza pública o privada;
Tal como lo señalan varios de los intervinientes,
este parágrafo es contrario al artículo 74 de la
Carta, pues transforma en secretas informaciones y documentos que deberían
estar sometidos al escrutinio público, facilitando actuaciones claramente
contrarias al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad
democrática.
Para varios de los intervinientes, este parágrafo impone
restricciones inconstitucionales al derecho fundamental de acceso a la
información, en la medida que la
Constitución y la Jurisprudencia han determinado las limitaciones que se
impongan deben ser ciertas, proporcionales y razonables, lo que para el caso de
la norma acusada no ocurre, ya que según quienes reprochan el contenido de este
aparte, en su redacción, la limitación impuesta no solo cobija un amplísimo
conjunto de informaciones y documentos públicos, establecido en diversas
normas, sino que además incluye una fórmula que impone una restricción genérica
y a futuro de acceso a la información pública. La
Corte Constitucional comparte esta apreciación.
En efecto, este listado genérico cobija todo tipo de información,
sin precisar de manera clara y concreta el tipo de información cobijada por la
reserva, ni las razones por las cuales esa reserva deba garantizarse.
Este tipo de expresiones genéricas o vagas constituyen una
habilitación general a las autoridades para mantener en secreto la información
que discrecionalmente consideren adecuado, y es claramente contraria al
artículo 74 CP, porque constituyen una negación del derecho, e impiden el
control ciudadano sobre las actuaciones de los servidores públicos y de las
agencias estatales. También resulta contraria a los tratados internacionales de
los cuales Colombia hace parte, y que conforman el bloque de constitucionalidad
en sentido estricto. (Art. 93 CP).
Dado que se trata de excepciones al principio de publicidad, la
posibilidad de establecer una reserva depende no solo de que una ley consagre
esta opción de manera general, sino que precise qué información es la que goza
de este tratamiento excepcional. Así por ejemplo, con esta fórmula abierta,
quedan cobijadas por la reserva tanto el detalle de gastos reservados como la
cuantía de los mismos, impidiendo así el control ciudadano sobre la forma como
las entidades utilizan los recursos.[208]
También podían quedar amparados el contenido de un
documento público y su existencia, y  todo tipo de información cuyo secreto no
protege ningún bien o derecho constitucional.
Por lo anterior, este parágrafo desconoce el principio
constitucional que informa el ejercicio del poder público, según el cual el
legislador puede establecer límites al acceso a la información pública que sean
excepcionales, “razonables y ajustadas a un fin constitucionalmente
admisible. La medida exceptiva de la publicidad, igualmente, deberá analizarse
en términos de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta,
según se ha anotado, un conjunto de derechos fundamentales”.[209]
En consecuencia, la
Corte declarará la inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo 5 del
proyecto.
Además de lo anterior, algunos intervinientes se
refieren a otros apartes del artículo 5º, que requieren un pronunciamiento
específico.
En primer lugar, la Superintendencia Financiera solicitó que se declare la exequibilidad condicionada del artículo 5, en el entendido que en desarrollo de la ley se tenga en
cuenta que no todos los datos que constituyen la información pública de un
sujeto obligado tiene la naturaleza de pública, pues en ella puede existir
datos catalogados como privados, semiprivados o públicos. La
Corte considera que no es necesario tal condicionamiento, como quiera que el
cumplimiento de las obligaciones de publicidad y las posibilidades de reserva,
están reguladas expresamente en el mismo proyecto de ley a partir del artículo
18, por lo cual deberá hacerse una interpretación sistemática y armónica de
estas disposiciones. A esas disposiciones se referirá la
Corte más adelante.
En segundo
lugar, la Superintendencia de Industria y Comercio, solicita que mediante un
fallo modulado, se incluya como excepción al acceso a la información pública,
por gozar de reserva legal, toda la información contenida en la
Ley 1581 de 2011, “por la cual se dictan disposiciones
generales para la protección de datos personales”, la
cual fue revisada y aprobada por la
Corte Constitucional en sentencia C-748 de 2011.
La Corte considera que no es necesario este
condicionamiento, como quiera que la
Ley 1581 de 2011, al ser una ley estatutaria que regula el derecho de hábeas
data y fijar reglas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para
proteger ciertos datos considerados como “datos sensibles”, por afectar el
derecho a la intimidad y otros derechos fundamentales que pueden ser reservados,
cumple las exigencias constitucionales para el establecimiento de reservas al
derecho de acceso a la información pública, y que resultan compatibles con las
reglas específicas que fijará este proyecto de ley estatutaria una vez sea
sancionado.
Sobre la reserva
de los datos sensibles, en la sentencia C-748 de 2011, la
Corte dijo expresamente lo siguiente:
“De
conformidad con el artículo 5, son datos sensibles para los propósitos del
proyecto, “(…) los que afectan la intimidad del Titular y cuyo uso indebido
puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen
racial o étnico, la organización política, las convicciones religiosas o
filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos
humanos o que promuevan intereses de cualquier partido político o que
garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como
los datos relativos a la salud, la vida sexual y los datos biométricos”.
La
Sala encuentra que esta definición se ajusta a la jurisprudencia
Constitucional y su delimitación, además de proteger el habeas data, es una
garantía del derecho a la intimidad, razón por la cual la
Sala la encuentra compatible con la
Carta Política.
En efecto,
como explicó la Corte en la sentencia C-1011 de 2008[210], la
información sensible es aquella “(…) relacionada, entre
otros aspectos, con la orientación sexual, los hábitos del individuo y el credo
religioso y político. En estos eventos, la naturaleza de esos datos pertenece
al núcleo esencial del derecho a la intimidad, entendido como aquella ‘esfera o
espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las
demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se
concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o
núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones
que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico.[211]”
Conforme a esta explicación, la definición del artículo 5 es
compatible con el texto constitucional, siempre y cuando no se entienda como
una lista taxativa, sino meramente enunciativa de datos sensibles, pues los
datos que pertenecen a la esfera intima son determinados por los cambios y el
desarrollo histórico.
2.3.1.
Examen de la constitucionalidad de las excepciones a la prohibición de
tratamiento de datos sensibles
El segundo
contenido normativo del artículo 6, de otro lado, establece excepciones a
la proscripción de tratamiento de datos sensibles. Antes de examinar la
constitucionalidad de cada hipótesis, la
Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:
Como se
indicó en apartes previos, la prohibición de tratamiento de datos sensibles es
una garantía del habeas data y del derecho a la intimidad, y además se
encuentra estrechamente relacionada con la protección de la dignidad humana.
Sin embargo, en ciertas ocasiones el tratamiento de tales datos es
indispensable para la adecuada prestación de servicios –como la atención médica
y la educación- o para la realización de derechos ligados precisamente a la
esfera íntima de las personas –como la libertad de asociación y el ejercicio de
las libertades religiosas y de opinión. Las excepciones del artículo 6
responden precisamente a la necesidad del tratamiento de datos sensible en
dichos escenarios.
Ahora bien,
como se trata de casos exceptuados y que, por tanto, pueden generar altos
riesgos en términos de vulneración del habeas data, la intimidad e incluso la
dignidad de los titulares de los datos, los agentes que realizan en estos casos
el tratamiento tienen una responsabilidad reforzada que se traduce en una
exigencia mayor en términos de cumplimiento de los principios del artículo 4 y
los deberes del título VI. Esa mayor carga de diligencia se deberá también
traducir en materia sancionatoria administrativa y penal.
Finalmente,
las excepciones, en tanto limitaciones de alcance general al derecho al habeas
data, al igual que en el caso de las excepciones del artículo 2, deben ser
desarrolladas por el legislador estatutario.
Pasa la
Sala a examinar la constitucionalidad de estas excepciones:
2.3.1.1. Constitucionalidad del literal a)
La
Sala considera que, de conformidad con el principio de libertad, es
posible que las personas naturales den su consentimiento, por su puesto,
expreso e informado, para que sus datos personales sean sometidos a
tratamiento. En estos casos deberán cumplirse con todos los principios que
rigen el tratamiento de datos personales, en especial cobrará importancia el
principio de finalidad, según el cual el dato sensible solamente podrá ser
tratado para las finalidades expresamente autorizadas por el titular y que en
todo caso deben ser importantes desde el punto de vista constitucional. En este
orden de ideas, la Sala encuentra que el primer contenido normativo
del literal a) se ajusta a la
Constitución.
En relación
con el segundo contenido normativo, este es, la
posibilidad de tratar el dato sensible sin autorización explícita del titular
cuando “(…) por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización”,
la Sala considera que es compatible con la
Constitución, siempre y cuando se entienda, como se mencionará más adelante,
que tal autorización, además de estar contenida en una ley, sea conforme a las
garantías que otorga el habeas data, por ejemplo en materia de finalidad, y
cumpla las exigencias del principio de proporcionalidad.
2.3.1.2. Constitucionalidad del literal b)
El literal
b) establece tres condiciones para que pueda operar la segunda excepción: (i)
el tratamiento del dato sensible busque salvaguardar el interés vital del
titular, (ii) el titular se encuentre física o jurídicamente
incapacitado y (iii) la autorización sea entonces otorgada
por el representante legal del titular.
La
Sala estima que en virtud de las condiciones que prevé el literal b)
para que opere la excepción, ésta se ajusta a la
Carta y cumple con el principio de proporcionalidad. Ciertamente, en este caso
la excepción cumple una finalidad no solamente importante sino imperiosa, esta
es salvaguardar el interés vital del titular del dato sensible, el cual debe
entenderse en relación con su vida y su salud frente a afectaciones graves. El
medio elegido por el legislador es adecuado, pues ante la imposibilidad de
obtener el consentimiento expreso del titular, el proyecto permite que sea
otorgado por su representante legal, quien se presume es guardián de los
intereses del titular. Finalmente, la excepción establece un justo balance
entre los derechos al habeas data, a la intimidad, a la salud y a la vida del
titular. Por estas razones, la
Sala declarará el literal b) exequible, no sin antes reiterar que las
excepciones a las protecciones del habeas data, en este caso a la prohibición
de someter a tratamiento los datos sensibles, son de interpretación
restrictiva.
2.3.1.3.
Constitucionalidad del literal c)
La
Sala encuentra que la excepción del literal c) se encuentra justificada
en tanto (i) se refiere a datos que circulan solamente al interior de
las organizaciones enunciadas; y (ii) es propio de tales organizaciones
recoger y procesar datos sensibles de sus miembros o personas que mantienen
contacto con ellas, precisamente porque la razón de su existencia está ligado
con alguno de los ámbitos personales que da lugar a datos sensibles. Por
ejemplo, en el caso de una organización política, es natural que se recolecte y
clasifique información sobre las preferencias políticas de sus miembros. En el
caso de una ONG que, por ejemplo, se dedique a la defensa de los derechos
humanos, en virtud de su labor debe recaudar datos sensibles de quienes
solicitan su intervención a efectos de, entre otras cosas, preparar defensas
judiciales o diseñar programas de atención.
Además, la
reserva de los datos sensibles es garantizada en este literal, en concordancia
con el principio de libertad, con la exigencia de que cualquier suministro de
datos a terceros este obligatoriamente precedida por la autorización expresa
del titular. Por estas razones la
Sala declarará exequible el literal c).
2.3.1.4.
Inexequibilidad del literal d)
El literal
d) tiene dos contenidos normativos que en realidad
representan dos excepciones diferentes: de un lado, indica que es posible el
tratamiento de datos sensibles cuando su titular los ha hecho manifiestamente
públicos y, de otro, señala que también es posible el tratamiento cuando sea
necesario “(…) para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un
proceso judicial”.
En relación
con el primer contenido normativo, la
Sala considera que es inconstitucional, pues el hecho de que un dato
sensible se haga público, no lo convierte en un dato de naturaleza pública que
cualquier persona pueda someter a tratamiento. Por tanto, pese a la divulgación
de un dato por su titular, la posibilidad de someterlo a tratamiento debe
sujetarse a su consentimiento expreso, previo e informado -principio de
libertad- y a las demás exigencias que imponen los principios consagrados en el
artículo 4 y demás garantías del habeas data. Por estas razones se declarara
inexequible la frase “el Titular haya hecho manifiestamente públicos o”.
Para la
Sala, por el contrario, el segundo contenido normativo sí se ajusta a la
Carta, siempre y cuando, de conformidad con una interpretación sistemática y
conforme a la Carta, se entienda que en todo caso es necesaria la autorización
previa y expresa del titular de dato sensible, la existencia de una orden
judicial y la garantía de las demás prerrogativas derivadas del habeas data.
En efecto,
los datos sensibles (de las partes, los testigos y otros intervinientes) en
muchos procesos judiciales son indispensables para resolver una controversia;
piénsese por ejemplo en un proceso de tutela sobre discriminación o en un
proceso penal en el que una víctima reclama reparación por violaciones a sus
derechos como consecuencia de una persecución política o religiosa. En estos
casos los datos sensibles deben ser puestos en conocimiento de la respectiva
autoridad judicial no solamente para resolver la controversia, sino incluso
para la adopción de medidas de protección.
Sin embargo,
en estos casos, se reitera, en virtud de los principios de libertad, finalidad,
legalidad y confidencialidad, (i) el titular debe dar su
consentimiento expreso, (ii) se requiere orden judicial
–cuando sea del caso, (iii) los datos no podrán ser
empleados para propósitos diferentes a los propios del proceso judicial y (iv)
las autoridades judiciales y las partes involucradas en el proceso
deben garantizar la reserva y confidencialidad de los datos sensibles, entre
otros requisitos.
2.3.1.5.
Exequibilidad del literal e)
Por último,
el literal e) exceptúa de la prohibición al tratamiento de datos sensibles que “(…)
tenga una finalidad histórica, estadística o científica”. Sin embargo,
la disposición exige que en estos casos se adopten “(…) las medidas
conducentes a la supresión de la identidad de los titulares”.
La
Sala encuentra que esta excepción cumple con las exigencias del
principio de proporcionalidad, ya que (i) cumple una finalidad
imperiosa, esta es, el cumplimiento de propósitos de reconstrucción histórica,
estadística y científica, finalidades en las existe además un interés de toda
la colectividad, toda vez que contribuyen al mejor diseño de políticas públicas
y funcionamiento del Estado, a la satisfacción de derechos fundamentales como
la salud y la vida, e incluso el derecho colectivo a la verdad. Además, (ii)
la disposición elige un medio adecuado, toda vez que exige en todo caso la
supresión de la identidad del titular. (iii) De esta forma, la
disposición establece un balance adecuado entre el derecho al habeas data y los
derechos que se satisfacen con las actividades históricas, estadísticas y
científicas.
En todo
caso, la Sala reitera que en estos eventos se deben respetar las garantías del
habeas data –especialmente el principio de finalidad- y el principio de
proporcionalidad”.
Sobre los literales a), b), c) y
d), no observa la Corte que exista ninguna incompatibilidad con los parámetros
de constitucionalidad definidos en la sección 3.2., pues en ellos se recoge de
manera amplia a los sujetos obligados a garantizar el acceso a información
pública, no sólo en razón a que se trata de entidades públicas, u órganos y
organismos estatales, o de personas que ejercen funciones públicas o prestan
servicios públicos.
En cuanto a los literales c) y d)
algunos intervinientes sugieren que se precise aún más que en el caso de
personas privadas que ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos,
la información pública que están obligadas a entregar se refiere a aquella
directamente relacionada con las funciones públicas que ejercen o el servicio
que prestan. La Corte encuentra que el texto de tales literales deja
suficientemente claro esa relación que debe existir entre el sujeto obligado y
la información pública y no es necesaria una mayor precisión.
En todo caso, algunas de las
preocupaciones expresadas por los intervinientes sobre la publicidad de cierta
información,[212]
serán examinadas más adelante al estudiar la constitucionalidad de los
artículos 18 y 19 y 29 de este proyecto, en los cuales se establece qué tipo de
información puede permanecer en reserva y cuál es la carga probatoria que
deberá cumplir quien niegue el acceso a un documento público.
En relación con el literal e) del artículo 5°, define dentro de los sujetos obligados a garantizar
la transparencia y el derecho de acceso a la información, todas las sociedades
en las cuales el Estado tenga participación, sin que se especifique el
porcentaje de dicha participación, imponiendo por esta vía a sujetos que no
cumplen funciones públicas, ni prestan servicios públicos, la obligación de
hacer pública información que en principio es de carácter privado.
Según el
Procurador General de la
Nación, sólo cuando la participación estatal tiene una entidad suficiente
podría aceptarse que resulta justificada constitucionalmente la imposición de
la obligación de publicidad de la información que regula este proyecto de ley,
lo cual ocurre, cuando se trata de sociedades o empresas en las que el Estado
tenga una participación igual o superior al 50% de su capital, y en los entes
con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.
Sin embargo,
encuentra la Corte que aún en esos eventos, la información solicitada puede
referirse a la actividad propia, industrial o comercial, cuya divulgación
facilitaría una ventaja competitiva a otras empresas privadas que operen en el
mismo sector, en detrimento de la actividad que las primeras desarrollan.
Esta exigencia,
tal como lo resalta el Procurador General de la
Nación, es desproporcionada y constituye una violación a la libertad privada
en materia económica, en los términos establecidos en el artículo 15 de la
Carta. Por tanto, la
Corte Constitucional declarará la exequibilidad del literal e) del artículo 5
exequible, en el entendido de que las personas obligadas, en relación con su
actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de
información con respecto a dicha actividad.
En relación con
el parágrafo 1, que establece que no son sujetos obligados las personas
naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información
pública y que utilicen la misma con fines periodísticos o académicos, tanto el
Procurador General de la
República  como la Contaduría General, señalan que la expresión “y que
utilicen la misma con fines periodísticos o académicos” es
inconstitucional.
De conformidad
con las  finalidades que pretenden alcanzarse conforme al artículo 74 de la
Carta, son los funcionarios públicos y los particulares que ejerzan funciones
públicas o presten servicios públicos o cumplan determinadas funciones
públicas, quienes deben permitir el acceso a los documentos o información
pública que requieran los titulares de este derecho, a fin de que ejerzan su
labor de fiscalización y control del poder público, participen
democráticamente, y ejerzan sus derechos políticos. Pero tal norma
constitucional no impone a los particulares la obligación de hacer pública la
información que obtengan en ejercicio de este derecho.
No obstante lo
anterior, esta expresión impone una carga desproporcionada que vulnera los
derechos de petición, a la intimidad, la libre competencia económica y al libre
ejercicio de la profesión u oficio, porque al excepcionar sólo a un grupo de
particulares, convierte en sujetos obligados a todos los demás usuarios de
información pública, que podrían por esa vía ser obligados a revelar incluso el
uso privado que hagan de la misma, lo cual es contrario al libre ejercicio de
sus libertades individuales.
Tal distinción,
además crea un obstáculo para el libre ejercicio de este derecho, porque
establece un incentivo negativo que desestimulará a los ciudadanos a pedir
información pública, por el riesgo que tal solicitud pueda generar
posteriormente para su intimidad y autonomía, pues no podrán negarse a entregar
a quien lo requiera información sobre el destino dado a la información
solicitada.
Por tanto, se
declarará inexequible la expresión “y que utilicen la misma con fines
periodísticos o académicos” contenida en el Parágrafo 1 del artículo 5 del
proyecto.
En cuanto al
literal f del artículo 5, uno de los ciudadanos señala que al convertir en
sujetos obligados a los partidos políticos y a los grupos significativos de
ciudadanos, el literal termina por exigir a particulares el cumplimiento de obligaciones que son solo del resorte de quien
ejerce funciones públicas, por lo cual solicita que se declare inexequible
dicho literal.
Sin embargo,
dada la función que cumplen los partidos o movimientos políticos y los grupos
significativos de ciudadanos dentro de una democracia, el hecho de recibir
financiación estatal, y cumplir una función constitucionalmente relevante, que
también debe ser objeto de escrutinio por la ciudadanía, implica el que no
puedan ser considerados como meros particulares.
En efecto, esta
Corporación ha reconocido que “los partidos
políticos, al igual que los movimientos políticos y los grupos significativos
de ciudadanos, son modalidades de representación democrática
constitucionalmente reconocidas, cuyo papel es de carácter complejo, pues de un
lado, tienen una función instrumental, esto es, expresan los intereses y
exigencias de inserción en la agenda pública de determinados grupos sociales,
faceta que los inserta decididamente en el ámbito de la representación
política, siendo medios de expresión a lo largo del proceso de democratización
de la política, y cumplen el papel de canalizar la voluntad pública de forma
que inciden inclusive en el contenido concreto de la pluralidad de intenciones,
usualmente contradictorias y yuxtapuestas, de los ciudadanos, función en la que
se sustenta, a juicio de la
Corte, el vínculo necesario entre el fortalecimiento de los partidos y
movimientos políticos y la vigencia del principio democrático participativo, en
especial su faceta pluralista.”[213]
En esa medida,
resulta razonable y proporcionado que sean sujetos obligados a presentar
información pública, por lo cual encuentra la
Corte Constitucional que el literal f) del artículo 5 resulta un desarrollo
armónico de los artículos 1, 2, 40, 74, 107, 109, y 112 de la
Carta.
3.2.6.
Artículo 6
Artículo 6°. Definiciones.
a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en
cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran,
transformen o controlen;
b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado
genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal;
c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o
custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito
propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica
por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las
circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados
consagrados en el artículo 18 de esta ley;
d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder
o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso
a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la
totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley;
e) Publicar o divulgar. Significa poner a disposición en una forma
de acceso general a los miembros del público e incluye la impresión, emisión y
las formas electrónicas de difusión;
f) Sujetos obligados. Se refiere a cualquier persona natural o
jurídica, pública o privada incluida en el artículo 5° de esta ley;
g) Gestión documental. Es el conjunto de actividades administrativas
y técnicas tendientes a la planificación, procesamiento, manejo y organización
de la documentación producida y recibida por los sujetos obligados, desde su
origen hasta su destino final, con el objeto de facilitar su utilización y
conservación;
h) Documento de archivo. Es el registro de información producida o
recibida por una entidad pública o privada en razón de sus actividades o
funciones;
i) Archivo. Es el conjunto de documentos, sea cual fuere su fecha,
forma y soporte material, acumulados en un proceso natural por una persona o
entidad pública o privada, en el transcurso de su gestión, conservados
respetando aquel orden para servir como testimonio e información a la persona o
institución que los produce y a los ciudadanos, como fuentes de la historia.
También se puede entender como la institución que está al servicio de la
gestión administrativa, la información, la investigación y la cultura;
j) Datos Abiertos. Son todos aquellos datos primarios o sin
procesar, que se encuentran en formatos estándar e interoperables que facilitan
su acceso y reutilización, los cuales están bajo la custodia de las entidades
públicas o privadas que cumplen con funciones públicas y que son puestos a
disposición de cualquier ciudadano, de forma libre y sin restricciones, con el
fin de que terceros puedan reutilizarlos y crear servicios derivados de los
mismos;
k) Documento en construcción. No será considerada información pública
aquella información preliminar y no definitiva, propia del proceso
deliberatorio de un sujeto obligado en su calidad de tal.
El artículo 6°
establece once definiciones sobre tipos de información, actividades y términos
empleados en el proyecto de ley, encaminadas a clarificar el ámbito de la misma
frente al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, lo cual, en
términos generales, se ajusta plenamente al marco constitucional de dicho
proyecto, en particular a lo consagrado en los artículos 20, 23, 40, 74, 93 y
209 de la Constitución Política, así como al parámetro de constitucionalidad
recogido en la jurisprudencia de esta Corte y en el bloque de
constitucionalidad en sentido estricto que incorpora los estándares
internacionales para la protección de este derecho.
Estas
definiciones de los vocablos “técnicos” que se emplean en el proyecto para
regular el derecho fundamental de acceso a la información pública, constituyen
elementos indispensables para su protección, en tanto permiten una correcta y
apropiada interpretación de la ley y contribuyen a determinar las
responsabilidades de los sujetos obligados por la ley.
La
clasificación de la información en pública, pública clasificada y pública
reservada, recoge una categorización tradicionalmente empleada para delimitar
el derecho a la información pública.
Dado el margen de configuración
con que cuenta el legislador en esta materia, es compatible con la
Carta la opción tomada por el legislador. Si bien pudo haber escogido otra
categorización con el fin de determinar frente a qué tipo de información o
documentos pueden establecerse restricciones al derecho de acceso de
información pública, la terminología elegida no se opone a nuestro ordenamiento,
y de hecho es compatible con el lenguaje empleado en otras leyes estatutarias
sobre el derecho al habeas data.
Así por ejemplo, cuando reguló el
derecho al hábeas data y la protección de los datos personales, el legislador
estatutario optó por una terminología distinta, pero armónica con la contenida
en el proyecto de ley, mediante la cual se restringe la posibilidad de acceso a
la información. En efecto, en el literal c) dentro de la categoría de
información pública clasificada quedarían todos los datos privados,
semiprivados o sensibles a los que hacen referencia las leyes estatutarias 1266
de 2008 y 1581 de 2012, cuya difusión afecta gravemente del derecho a la
intimidad de las personas.
En relación con el literal c) el
Ministerio de Educación observa que la utilización de la expresión “podrá”
puede conducir a una violación al derecho a la intimidad al autorizar la
publicidad de información privada que sólo puede ser suministrada por orden de
autoridad competente. Tal como se verá más adelante, tal preocupación resulta
infundada, como quiera que el proyecto de ley expresamente establece reglas
para ponderar las posibles colisiones del derecho a acceder a la información
pública con otros derechos fundamentales e intereses públicos.
En esa medida, estas definiciones
permiten dar plena aplicación al principio de máxima divulgación de la
información, frente a aquella que sea clasificada como pública, mientras que el
acceso puede ser negado o restringido cuando se trate de información pública clasificada
o pública reservada, siempre y cuando se cumplan las condiciones
constitucionales “sujetarse a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, e igualmente estar relacionadas con la
protección de derechos fundamentales, como es el caso de la intimidad, o de
valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la
defensa nacional.[214]
La tensión entre el derecho a
acceder a la información pública clasificada o pública reservada deberá
resolverse en cada caso concreto, para determinar si la posibilidad de negar el
acceso a este tipo de información, resulta razonable y proporcionada a la luz
de los intereses que se pretenden salvaguardar al garantizar el derecho de
acceso a la información pública. Así, por ejemplo, cuando se trata de
información clasificada, se deberá sopesar en el caso concreto si la
divulgación de ese tipo de información cumple una función constitucional
importante o constituye una carga desproporcionada e irrazonable para el
derecho a la intimidad de las personas afectadas, que no están obligadas a
soportar.
En esa medida, encuentra la
Corte que el artículo 6 del proyecto se ajusta a los estándares
constitucionales e internacionales, salvo el literal k) sobre el cual se harán
en seguida consideraciones particulares.
En relación con
el literal k del artículo 6, varios intervinientes consideran que éste no
resulta compatible con la
Constitución, porque con ella “se crea una reserva anticonstitucional pues
sus límites y fronteras son imprecisos, adicionalmente al cobijar con sigilo la
información “preliminar y no definitiva,” se incurre en un vicio ya condenado
en la Sentencia T-511 de 2010.”
Sobre la
posibilidad de establecer reserva sobre documentos o información preliminar, la
Corte se ha pronunciado en varias ocasiones.[215] Ha
sostenido esta Corporación, que de conformidad con el artículo 74 Superior, el
hecho de que una información en poder o control de una autoridad sea
preliminar, o se encuentre en construcción, no conduce automáticamente a que
tenga carácter reservado. En todos los casos en los que se ha examinado esta
problemática, la Corte ha evaluado si esta restricción al derecho de acceso a
la información cumple los requisitos constitucionales mediante un juicio
estricto de constitucionalidad.
Así por ejemplo, en la sentencia C-872 de
2003, la Corte evaluó la constitucionalidad de las disposiciones que regulaban
el proceso de evaluación para el ascenso de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Públicas y, dijo sobre la reserva de tales documentos lo siguiente:
“6.2.1.1. Las excepciones al
principio de publicidad se orientan a proteger un objetivo constitucionalmente
legítimo.
Las reservas legales sobre los
documentos contentivos del proceso de la evaluación de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares cobija, por una parte, ciertos datos
personales y profesionales del evaluado; por otra, unos juicios de valor
realizados por las autoridades evaluadoras y revisoras.
En lo que concierne al secreto
que recubre los datos personales y profesionales del evaluado, considera la
Corte que la norma legal protege un doble objetivo constitucionalmente válido:
los derechos a la vida e integridad física del evaluado y el derecho a la
intimidad del mismo.
En efecto, en el formulario núm.
3 “folio de vida” aparecen datos sobre las operaciones militares
en las cuales ha participado el evaluado, así como el resultado positivo o
negativo de las mismas. De allí que, dada la situación de conflicto armado que
vive el país, la divulgación de esta información puede poner en grave peligro
la vida e integridad física del evaluado.
En  lo que concierne al derecho a
la intimidad, consagrado en el artículo 15 superior, éste ha sido entendido
como una esfera de protección del ámbito privado del individuo y de su familia,
la cual se traduce en una abstención de conocimiento e injerencia en aquella
órbita reservada que le corresponde a la persona y que escapa al conocimiento
público y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a
terceros ni de intervención o análisis de grupos ajenos, ni de divulgaciones o
publicaciones.
(…)
Por otra parte, en relación con
la reserva legal que recae sobre los juicios de valor realizados por las autoridades evaluadoras y revisoras,
considera la Corte que la norma persigue garantizar, ante todo, la
imparcialidad y la independencia de los servidores públicos que adelantan estas
labores, y en tal sentido, el secreto se erige en un instrumento que permite el
adecuado funcionamiento de las Fuerzas Militares, las cuales, por mandato
constitucional, son un cuerpo armado no deliberante y caracterizado por una
estructura de mando rígida y estrictamente jerarquizada.
Al respecto, la
Corte en sentencia C-108 de 1995 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo
Mesa, se refirió a ciertas reservas legales existentes durante el proceso de
selección de funcionarios del INPEC, en los siguientes términos:
“El artículo 92 dispone que las pruebas que se aportan
durante el proceso de selección son reservadas y sólo pueden ser conocidas por
los empleados responsables del proceso. Cosa distinta es que los resultados
pueden ser conocidos por todos los aspirantes. Como no se trata de un
proceso disciplinario, sino de un proceso de selección, no encuentra la
Corte inexequibilidad alguna en la norma; se trata de una medida
universalmente aceptada en los procesos de selección, y la reserva es apenas un
mínimo razonable de autonomía necesaria para la independencia de los
seleccionadores y una protección, también, a la intimidad de los aspirantes.” (subrayado fuera de texto).
En suma, las reservas legales que
figuran en el artículo 27 del decreto  1799 de 2000 persiguen proteger
objetivos constitucionalmente válidos.
6.2.1.2. Las medidas son
proporcionales y razonables en una sociedad democrática.
El principio de proporcionalidad
se asienta sobre dos supuestos concretos: uno formal, constituido por el
principio de legalidad, y otro material, conocido como principio de
justificación teleológica.
El primero exige que toda medida
limitativa de un derecho fundamental, en este caso el acceso a documentos
públicos,  se encuentre prevista en la ley. Se considera un presupuesto formal
ya que no asegura un contenido determinado de la medida, pero si constituye un
postulado básico para su legitimidad democrática y asegura la previsibilidad de
la actuación de los poderes públicos.
El segundo presupuesto es de
orden material porque introduce en el enjuiciamiento de las intromisiones del
Estado en la esfera de los derechos fundamentales los valores que trata de salvaguardar
la actuación de los poderes públicos y que precisan gozar de la fuerza
constitucional suficiente para enfrentarse a los valores representados por los
derechos fundamentales restringidos. Así pues, el principio de proporcionalidad
requiere que toda limitación a los derechos fundamentales tienda a la
consecución de fines legítimos.[216]
Al respecto, cabe señalar que la
doctrina europea ha venido considerando, desde principios de los años sesenta,
y posteriormente seguida por diversos tribunales constitucionales de ese
continente,[217] que el principio de
proporcionalidad comprende tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. El primero se refiere a que toda
intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a
la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, que la medida
legislativa debe ser lo más benigna posible con el derecho intervenido, entre
todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto, y la tercera, alude a que la intervención en el
derecho fundamental intervenido deben compensar los sacrificios que ésta
implica para sus titulares y para la sociedad en general.
(…)
Por su parte, el principio de
razonabilidad, en tanto que límite a la actividad del legislador, implica la
exclusión de toda decisión adoptada de manera manifiestamente absurda,
injustificada o insensata, vale decir, apartándose de los designios de la recta
razón[218]. (…)
En este orden de ideas, en una sociedad
democrática, las excepciones legales al principio de publicidad de los
documentos públicos sólo deben aplicarse en la medida estrictamente necesaria
para proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia.
(…)
Aunado a lo anterior, es preciso
señalar que la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida se hallan
respaldadas en que, de conformidad con el artículo 19 de la
Ley 57 de 1985, “Por la
cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”, dispone que “Las investigaciones de carácter administrativo o
disciplinario no estarán sometidas a reserva. En las copias que sobre estas
actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los particulares, se
incluirán siempre las de los documentos en que se consignen las explicaciones
de las personas inculpadas....” y su artículo 20 reza: “El carácter reservado de un documento no será oponible a
las autoridades que lo soliciten para el ejercicio de sus funciones”, es decir, que en el curso de un proceso penal
o disciplinario la autoridad competente levanta el velo de la reserva y accede
a la información secreta para los propósitos de la investigación. De allí que,
que la reserva sobre los documentos a los que alude el artículo 27 del decreto
1799 de 2000 no sea de carácter absoluto ni constituya un medio para evitar la
remoción de sus cargos a los servidores públicos implicados en graves
violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario.
Tampoco se trata de una medida de carácter intemporal,
por cuanto de conformidad con el  artículo 13 de la
Ley 57 de 1985, la reserva sobre cualquier documento cesará a los treinta años
de su expedición; cumplidos éstos, el documento adquiere carácter histórico y
podrá ser consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que esté en su
posesión adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o
fotocopias del mismo.
Con todo, la prevalencia que en
el presente asunto presentan el derecho a la intimidad y la seguridad nacional
sobre el principio de publicidad y derecho de participación en los asuntos
públicos, debe ser matizada en consideración de que, en una sociedad
democrática, cualquier ciudadano cuentan con el derecho de proveer a las
autoridades evaluadoras y revisoras de datos serios y confiables de que tenga
conocimiento sobre determinados comportamientos de los miembros de las Fuerzas
Militares que pongan en evidencia que éstos se han alejado gravemente del
cumplimiento de sus deberes constitucionales, informaciones que deben ser
tomadas en consideración como otra fuente de información durante el proceso de
evaluación de estos servidores públicos.
En efecto, dado que el proceso de
evaluación de los suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares persigue,
entre otros fines, identificar el personal que reúne los requisitos
profesionales exigidos para continuar en la carrera militar, condiciones que
indudablemente van de la mano del estricto respeto del funcionario público por
las normas internacionales sobre derechos humanos y derecho humanitario,  la
sociedad en general es titular de un interés legítimo en el sentido de que las
Fuerzas Militares estén conformadas únicamente por personal respetuoso de la
Constitución y de los compromisos internacionales asumidos por el Estado
colombiano en las señaladas materias.
En este orden de ideas, la
Corte declarará la exequibilidad del artículo 27 del decreto 1799 de 2000.
6.2.2. Las reservas durante el
proceso de clasificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares.
(…)
Por el contrario, la imposición
de una reserva legal sobre los actos administrativos mediante el cual se decide clasificar para ascenso en una lista o en otra a un
oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, así como la imposición del
secreto sobre los documentos que en ellos consten, no persiguen un fin
constitucionalmente válido.
Sin duda, a diferencia de lo que
sucede con la reserva legal existente sobre documentos que conforman el proceso
de evaluación de los oficiales y suboficiales,  la cual se justifica por la protección
de los derechos a la vida, integridad física e intimidad del evaluado, aquella
que ha sido establecida sobre los motivos
que llevaron clasificar de determinada manera a uno de estos servidores
públicos para ascenso, no encuentra justificación alguna en una sociedad
democrática.
Al respecto, cabe señalar que el
actual régimen legal de clasificación para ascenso de los miembros de la
Policía Nacional, no establece ninguna clase de reserva sobre las actas de la
Junta Clasificadora. En efecto, el decreto núm. 1800 del 14 de septiembre de
2000 “Por el cual se dictan
normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la
Policía Nacional”,  en su
Título III “De la
Clasificación”, no prevé
reserva alguna sobre los mencionados documentos públicos, a pesar de que la
Policía Nacional, si bien es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, al igual que sucede con las Fuerzas Militares, es una
institución organizada verticalmente, de manera piramidal y basada en el
principio del mando.
Aunado a lo anterior, el derecho
comprado ofrece argumentos constitucionales importantes.[219]
Así por ejemplo, el Tribunal Supremo español, en sentencia del 28 de marzo de
1977, consideró que no guardaba relación alguna con la seguridad nacional, ni
afectaba el mando ni la organización militar, una decisión del Ministerio del
Ejército, la cual había dispuesto la baja de un militar en la
Escuela de Estado Mayor. En tal sentido, esta instancia jurisdiccional
argumentó que “pese al
interés que estas decisiones puedan tener para el Ejército, no es posible
elevar de rango ese interés hasta el punto de entender que su conservación o
desaparición afecte o menoscabe la defensa nacional”[220]
Posteriormente, en sentencia del
26 de abril de 1980[221], esa Corporación estimó que existían
normas sobre el funcionamiento de la institución castrense que eran de
naturaleza organizativa, y que por ende, el conocimiento sobre la aplicación de
las mismas no afectaba, en absoluto, la defensa nacional.
En este orden de ideas, la
decisión de legislador de imponer una reserva sobre las los actos
administrativos adoptados por la
Junta Clasificadora y sobre los motivos
por los cuales los miembros de la misma decidieron clasificar para ascenso,
dentro de una determinada lista, a un oficial o suboficial, no se encuentra
amparada en la protección de un objetivo constitucionalmente válido.
(…)
(…), considera la
Corte que imponer el más absoluto secreto sobre los documentos contentivos de  los motivos
que llevaron a los miembros de la
Junta clasificar de determinada manera a un oficial o suboficial para ascenso,
resulta ser una medida desproporcionada.
Sin duda, la imposición del
secreto sobre los motivos que soportan la decisión y sobre los documentos que en ellos consten, incluso para el funcionario público
directamente afectado por la misma, lejos de propender por el mantenimiento de
la disciplina y el mando en la institución castrense, se convierte en un
obstáculo insalvable para la transparencia que debe caracterizar todas las actividades de
la administración pública. En otros términos, la limitación que el legislador
impuso al ejercicio del derecho fundamental de acceso a estos documentos
públicos no tiende a la consecución de objetivos o propósitos legítimos, y por
ende, es manifiestamente desproporcionada en el seno de una sociedad
democrática.
En efecto, del examen las
funciones legales atribuidas a la
Junta Clasificadora se concluye que los documentos
donde se exponen los motivos por los cuales un oficial o un suboficial fue
clasificado para ascenso en una u otra lista, no guardan relación alguna con el
mantenimiento de la seguridad nacional, ni con el disfrute de los derechos
fundamentales del evaluado, y por ende,  el conocimiento de los mismos, por
parte de la ciudadanía, no lesiona bien jurídico alguno. Sin duda, se trata de
simples decisiones administrativas, sobre el manejo de personal las cuales no
presentan un vínculo de conexidad material con la protección de la integridad
territorial del país ni con la defensa de las instituciones democráticas.
Tampoco encuentran soporte alguno en la garantía del derecho a la intimidad del
oficial o suboficial  sometido a estos procesos de clasificación para ascenso.
En este orden de ideas, en relación con el
artículo 42 del decreto 1799 de 2000, el cargo de inconstitucionalidad está
llamado a prosperar parcialmente”.
En consonancia
con las reglas constitucionales desarrolladas para asegurar el principio de
máxima publicidad que subyace al contenido del derecho a acceder a la
información pública, la posibilidad de imponer restricciones a ese acceso
frente a la información preliminar propia de los procesos deliberativos,
depende de que tales limitaciones sean razonables y proporcionales en sentido
estricto. Esto implica que esa reserva debe obedecer a un fin
constitucionalmente legítimo, importante y hasta imperioso, que el medio
escogido sea idóneo y no esté prohibido, y que la relación entre ese fin
legítimo y el medio sea necesaria y respete el principio de estricta
proporcionalidad.[222]
De conformidad
con lo anterior, encuentra la
Corte que la definición recogida en el literal k) del artículo 6, por la
amplitud de los términos en que fue consagrada, puede dar lugar a una
restricción inconstitucional del derecho a acceder a la información pública que
establece el artículo 74 Superior. En efecto, de acuerdo con los parámetros
constitucionales citados, la posibilidad de mantener en reserva cierta
información o documentos en construcción no depende de su clasificación como
tal, sino de que efectivamente su restricción sea necesaria, obedezca a un fin
legítimo e importante, y sea razonable y proporcional frente al sacrificio que
se impone al derecho de acceso a la información pública.
En esa medida,
declarará que dicha disposición es exequible en el entendido que la posibilidad
de que un sujeto obligado pueda mantener la reserva sobre información
preliminar, depende de que esta reserva obedezca a (i) un fin
constitucionalmente legítimo y (ii) la medida resulte razonable, proporcionada
y necesaria.
3.2.7.
Artículo 7
Artículo 7°.Disponibilidad de la
Información. En virtud de los principios señalados, deberá estar a
disposición del público la información a la que hace referencia la presente
ley, a través de medios físicos, remotos o locales de comunicación electrónica.
Los sujetos obligados deberán tener a disposición de las personas interesadas
dicha información en la
Web, a fin de que estas puedan obtener la información, de manera directa o
mediante impresiones. Asimismo, estos deberán proporcionar apoyo a los usuarios
que lo requieran y proveer todo tipo de asistencia respecto de los trámites y
servicios que presten.
Parágrafo. Se
permite en todo caso la retransmisión de televisión por internet cuando el
contenido sea información pública de entidades del Estado o noticias al
respecto.
El artículo
7, denominado “Disponibilidad de la información”, desarrolla la
forma como las personas obligadas por la ley deben poner a disposición del
público la información objeto de la ley estatutaria, de tal manera que se
garantice un amplio acceso a la misma. Ordena hacerlo a través de medios
físicos, remotos o locales de comunicación electrónica, y de manera concreta,
introduce la obligación de subir la información a la web con el fin de
que las personas interesadas puedan acceder a ella de manera directa.
Adicionalmente, en el parágrafo que acompaña la norma, autoriza la
retransmisión televisiva por internet de la información pública de las
entidades del Estado y de las noticias que dan cuenta de la misma.
La norma
concreta los mecanismos a través de los cuales, los sujetos obligados deben
poner a disposición del público la información garantizada por el legislador.
El  artículo
encuentra sustento constitucional en los artículos 74 y 209 de la
Carta, al cumplir una función instrumental para la difusión de la información
pública que se ajusta a los parámetros constitucionales del derecho de petición
y del libre acceso a los documentos públicos, en su correlación con los
principios de la función pública. A través de esta disposición se asegura la
participación informada de la ciudadanía, la veeduría permanente de las
actuaciones de las autoridades, el ejercicio de los derechos políticos y el
fortalecimiento del papel del ciudadano en su control del poder público.
Por esa razón será declarado exequible.
3.2.8.
Artículo 8
Artículo 8°. Criterio diferencial de accesibilidad. Con el objeto de facilitar que las poblaciones específicas
accedan a la información que particularmente las afecte, los sujetos obligados,
a solicitud de las autoridades de las comunidades, divulgarán la información
pública en diversos idiomas y lenguas y elaborarán formatos alternativos
comprensibles para dichos grupos. Deberá asegurarse el acceso a esa información
a los distintos grupos étnicos y culturales del país y en especial se adecuarán
los medios de comunicación para que faciliten el acceso a las personas que se
encuentran en situación de discapacidad.
El artículo 8
titulado “Criterio diferencial de accesibilidad”, introduce medidas
especiales para asegurar el acceso a la información pública a los distintos
grupos étnicos y culturales del país y a las personas discapacitadas. Para los
primeros, prevé en cabeza de los sujetos obligados, a solicitud de las
autoridades de las distintas comunidades, el deber de divulgar la información
pública en diversos idiomas y lenguas, y elaborar formatos alternativos
comprensibles para las mismas. Para los segundos, ordena a los medios de
comunicación tomar las medidas necesarias.
Al igual que el
anterior artículo, esta disposición encuentra su fundamento constitucional en
los artículos 74 y 209 de la
Carta, y mediante él se asegura que las minorías étnicas puedan participar
activamente en las decisiones de nuestra democracia.
No obstante,
dado que la publicidad de la información oficial es el principio general que
rige en el Estado democrático colombiano, y que uno de los principios de esta
ley estatutaria es la divulgación proactiva de la información pública, no
resulta acorde con las normas constitucionales y las finalidades de la ley
estatutaria, restringir la presentación de la información oficial en diversos
idiomas y lenguas pertenecientes a poblaciones específicas de las comunidades
étnicas y en formatos alternativos comprensibles para tales grupos, sólo al
evento en que se haya presentado solicitud de las autoridades de dichas
comunidades, máxime cuando se está frente a sujetos de especial protección
constitucional.
En este sentido,
y puesto que la garantía más importante del adecuado funcionamiento del régimen
constitucional está en la plena publicidad y transparencia de la gestión
pública, y que la diversidad de idiomas y lenguas constituye una barrera para
el acceso a la información pública y el consecuente ejercicio del derecho a la
participación y demás derechos fundamentales que del mismo derivan, la
Sala encuentra que los sujetos obligados tienen el deber constitucional de
traducir la información pública en todos aquellos casos en que se presente la
posible afectación de una o varias comunidades étnicas que no tienen la
posibilidad de comunicarse en castellano, lengua oficial de Colombia de acuerdo
con el artículo 10 constitucional, aún en el evento en que no medie solicitud
de la autoridad o autoridades correspondientes. Este deber se reafirma al
consagrar la misma ley el principio de publicidad proactiva.
Si bien puede
resultar excesivamente oneroso para el Estado traducir permanentemente a todas
las lenguas indígenas los documentos públicos, así no exista una afectación de
sus derechos, la norma bajo estudio sí tiene un supuesto mínimo que debe
cumplirse siempre y es el deber de asegurar que dichas autoridades por lo menos
tengan la posibilidad de saber que el documento público en cuestión existe,
para que estas puedan estar enteradas de la información pública, para que
puedan pedir la traducción de aquella información pública que les concierne,
con el fin de superar las barreras del idiomáticas y culturales.
De no entenderse
la norma en el sentido, se estarían desconociendo valiosos principios y
derechos constitucionales que obligan al Estado colombiano a otorgar especial
protección a las minorías étnicas en el ejercicio de sus derechos
fundamentales, ejercicio que tiene como presupuesto el acceso a la información.
Bajo este
supuesto mínimo la Corte declarará la exequibilidad del artículo 8.
3.2.9.
Artículo 9
Artículo 9°. Información mínima obligatoria respecto a la
estructura del sujeto obligado. Todo sujeto
obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera
proactiva en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo
sustituyan:
a) La descripción de su estructura orgánica, funciones y deberes,
la ubicación de sus sedes y áreas, divisiones o departamentos, y sus horas de
atención al público;
b) Su presupuesto general, ejecución presupuestal histórica anual
y planes de gasto público para cada año fiscal, de conformidad con el artículo
74 de la Ley 1474 de 2011;
c) Un directorio que incluya el, cargo, direcciones de correo
electrónico y teléfono del despacho de los empleados y funcionarios y las
escalas salariales correspondientes a las categorías de todos los servidores
que trabajan en el sujeto obligado, de conformidad con el formato de
información de servidores públicos y contratistas;
d) Todas las normas generales y reglamentarias, políticas,
lineamientos o manuales, las metas y objetivos de las unidades administrativas
de conformidad con sus programas operativos y los resultados de las auditorías
al ejercicio presupuestal e indicadores de desempeño;
e) Su respectivo plan de compras anual, así como las
contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado
con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos,
arrendados y en caso de los servicios de estudios o investigaciones deberá señalarse
el tema específico, de conformidad con el artículo 74 de la
Ley 1474 de 2011. En el caso de las personas naturales con contratos de
prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los
honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato
de información de servidores públicos y contratistas;
f) Los plazos de cumplimiento de los contratos;
g) Publicar el Plan Anticorrupción y de Atención al Ciudadano, de
conformidad con el artículo 73 de la
Ley 1474 de 2011.
Parágrafo 1º. La información a que se refiere este
artículo deberá publicarse de tal forma que facilite su uso y comprensión por
las personas, y que permita asegurar su calidad, veracidad, oportunidad y
confiabilidad.
Parágrafo 2°. En relación a los literales
c) y e) del presente artículo, el Departamento Administrativo de la
Función Pública establecerá un formato de información de los servidores
públicos y de personas naturales con contratos de prestación de servicios, el
cual contendrá los nombres y apellidos completos, ciudad de nacimiento,
formación académica, experiencia laboral y profesional de los funcionarios y de
los contratistas. Se omitirá cualquier información que afecte la privacidad y
el buen nombre de los servidores públicos y contratistas, en los términos
definidos por la constitución y la ley.
Parágrafo 3°. Sin perjuicio a lo
establecido en el presente artículo, los sujetos obligados deberán observar lo
establecido por la estrategia de gobierno en línea, o la que haga sus veces, en
cuanto a la publicación y divulgación de la información.
Los artículos 9
a 11 enuncian las categorías de información que las autoridades públicas u
organismos privados sujetos a la ley, deben divulgar, de conformidad con el
deber estatal de publicar proactivamente la información pública, sin necesidad
de que medie petición previa por parte de los ciudadanos. Estas disposiciones
cumplen un papel instrumental para facilitar el acceso a la información
pública, que en general son un desarrollo armónico del artículo 74 CP.
Específicamente,
el artículo 9 denominado “Información mínima obligatoria respecto a la
estructura del sujeto obligado”, determina el contenido de la información
que deberá ser publicada por parte de los sujetos obligados y la forma cómo
deberá ser presentada.
En relación con
el contenido, los sujetos obligados deberán publicar como mínimo la siguiente
información que de cuenta de su estructura y funcionamiento de las entidades:
(i) la estructura orgánica, funciones y deberes, ubicación y horas de atención
al público; (ii) el presupuesto general, ejecución presupuestal histórica anual
y planes de gasto público para cada año fiscal; (iii) un directorio de
empleados en el que figure el cargo, dirección de correo electrónico y
teléfono, y las escalas salariales correspondientes a las categorías de todos
los servidores que trabajan en el sujeto obligado; (iv) las normas generales y
reglamentarias, políticas, lineamientos o manuales, las metas y objetivos de
las unidades administrativas de conformidad con sus programas operativos, y los
resultados de las auditorías al ejercicio presupuestal e indicadores de
desempeño; (v) el plan de compras anual, los contratos adjudicados para la
correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las
obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados, y los contratos de
prestación de servicios con indicación del objeto contractual, el monto de los
honorarios y direcciones de correo electrónico; (vi) los plazos de
cumplimiento de los contratos; y (vii) el Plan Anticorrupción y de Atención al
Ciudadano.
Asimismo, en su
parágrafo 1, la norma prevé que deberá garantizarse la calidad, veracidad,
oportunidad y confiabilidad de la información anterior, y publicarse de tal
forma que su uso y comprensión por parte de las personas se facilite.
El parágrafo 2
reglamenta el contenido y la forma de presentar la información que debe hacerse
pública de los empleados, funcionarios y contratistas que trabajan con el
sujeto obligado. Al respecto dispone que deberá presentarse en el formato que
para el efecto diseñe el Departamento Administrativo de la
Función Pública, el cual deberá contener los siguientes datos de los
funcionarios y contratistas: (i) nombres y apellidos completos; (ii) ciudad de
nacimiento; (iii) formación académica; y (iv) experiencia laboral y
profesional. De manera expresa, la norma excluye la publicación de cualquier
información que afecte la privacidad y el buen nombre de los servidores
públicos y contratistas, en los términos definidos por la
Constitución y la ley.
Finalmente, el
parágrafo 3, establece para los sujetos obligados el deber de dar cumplimiento
a la estrategia denominada “Gobierno en línea” o la que haga sus veces, en lo
relativo a la publicación y divulgación de la información pública.
En relación con
los literales c) y e) algunos de los intervinientes consideran que es
inconveniente la publicidad sobre el nivel salarial o el valor de los contratos
de prestación de servicios, pues en su opinión ello puede implicar la
publicidad de información que pone en riesgo al titular de la misma. No
encuentra la Corte que tal preocupación, considerada en abstracto sea fundada,
en la medida en que la información a la que se refieren esos dos literales está
relacionada con la gestión y el uso de recursos públicos sobre cuya utilización
se debe garantizar el acceso más transparente posible. Para que algunos
elementos de esa información mínima exigida puedan permanecer en reserva, el
mismo proyecto exige en los artículos 18, 19 y 29 el cumplimiento de ciertos
requisitos, cuya constitucionalidad se examina más adelante.
Por lo anterior,
esta disposición, al igual que los artículos 7 y 8 previamente examinados,
constituye un desarrollo armónico de los artículos 74 y 209 de la
Carta. A través de esta disposición se asegura que los titulares del derecho a
acceder a la información pública puedan conocer una información mínima sobre
las condiciones y procedimientos para el ejercicio de sus derechos, así como
ejercer control sobre el poder público y  fortalecer la veeduría ciudadana
sobre el manejo de los recursos, lo cual contribuye también a erradicar la
corrupción y la arbitrariedad, lo cual es compatible con nuestro ordenamiento
constitucional.
Por esa razón
será declarado exequible.
3.2.10.
Artículo 10
Artículo 10.Publicidad de la contratación. En el caso de la información de contratos
indicada en el artículo 9° literal e), tratándose de contrataciones
sometidas al régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en el
medio electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al
sistema electrónico para la contratación pública o el que haga sus veces, a
través del cual podrá accederse directamente a la información correspondiente
al respectivo proceso contractual, en aquellos que se encuentren sometidas a
dicho sistema, sin excepción.
Parágrafo. Los sujetos obligados deberán actualizar la
Información a la que se refiere el artículo 9°, mínimo cada mes.
El artículo 10
titulado “Publicidad de la contratación”, desarrolla lo relativo a la
publicidad de la contratación estatal, al establecer en cabeza de los sujetos
obligados las siguientes obligaciones: (i) publicar en el medio electrónico
institucional los contratos en curso, y (ii)  crear un vínculo con el sistema
electrónico para la contratación pública o el que haga sus veces que permita
acceder directamente a la información del proceso contractual sobre el cual se
tenga interés. La  información mínima exigida por el artículo 9 deberá ser
actualizada por las respectivas entidades obligadas, al menos cada tres meses.
Encuentra la
Corte que el artículo se ajusta a los parámetros constitucionales del derecho
de petición, de información y del libre acceso a los documentos públicos, en su
correlación con los principios de la función pública, y contribuye a la
transparencia de la administración pública.
En esa medida,
constituye un desarrollo armónico de los artículos 20, 23, 74 y 209 de la
Carta. Por esa razón será declarado exequible.
3.2.11.      Artículo 11
Artículo 11.
Información mínima obligatoria respecto a servicios, procedimientos y
funcionamiento del sujeto obligado. Todo sujeto obligado deberá publicar la
siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva:
a) Detalles pertinentes sobre
todo servicio que brinde directamente al público, incluyendo normas,
formularios y protocolos de atención;
b) Toda la información
correspondiente a los trámites que se pueden agotar en la entidad, incluyendo
la normativa relacionada, el proceso, los costos asociados y los distintos
formatos o formularios requeridos;
c) Una descripción de los
procedimientos que se siguen para tomar decisiones en las diferentes áreas;
d) El contenido de toda decisión
y/o política que haya adoptado y afecte al público, junto con sus fundamentos y
toda interpretación autorizada de ellas;
d) Todos los informes de
gestión, evaluación y auditoría del sujeto obligado;
e) Todo mecanismo interno y
externo de supervisión, notificación y vigilancia pertinente del sujeto
obligado;
f) Sus procedimientos,
lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos
los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y
licitaciones;
g) Todo mecanismo de
presentación directa de solicitudes, quejas y reclamos a disposición del
público en relación con acciones u omisiones del sujeto obligado. Junto con un
informe de todas las solicitudes, denuncias y los tiempos de respuesta del
sujeto obligado;
h) Todo mecanismo o
procedimiento por medio del cual el público pueda participar en la formulación
de la política o el ejercicio de las facultades de ese sujeto obligado;
i) Un registro de publicaciones
que contenga los documentos publicados de conformidad con la presente ley y
automáticamente disponibles, así como un Registro de Activos de Información;
j) Los sujetos obligados deberán publicar
datos abiertos, para lo cual deberán contemplar las excepciones establecidas en
el Título III de la presente ley. Adicionalmente, para las condiciones técnicas
de su publicación, se deberán observar los requisitos que establezca el
gobierno nacional a través del Ministerio de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones o quien haga sus veces.
El artículo 11
denominado “Información mínima obligatoria respecto a servicios,
procedimientos y funcionamiento del sujeto obligado”, enuncia la
información mínima obligatoria que deberá ser publicada relativa a servicios,
procedimientos y funcionamiento de los sujetos obligados. Incluye los  datos
abiertos, definidos como aquellos primarios o sin procesar, que se encuentran
en formatos estándar e interoperables que facilitan su acceso y reutilización,
bajo la custodia de las entidades públicas o privadas que cumplen con funciones
públicas, teniendo en cuenta las excepciones de acceso a la información.
Para tales
efectos, ordena observar los requisitos que establezca el Gobierno Nacional a
través del Ministerio de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones o quien haga sus veces.
La información
mínima que por este concepto debe publicarse es la siguiente:
(i) detalles
pertinentes sobre todo servicio que brinde directamente al público, incluyendo
normas, formularios y protocolos de atención;
(ii) toda la información correspondiente a los trámites que se pueden
agotar en la entidad, incluyendo la normativa relacionada, el proceso, los
costos asociados y los distintos formatos o formularios requeridos;
(iii) la descripción de los procedimientos que se siguen para tomar
decisiones en las diferentes áreas;
(iv) el contenido de toda decisión y/o política que haya adoptado y
afecte al público, junto con sus fundamentos y toda interpretación autorizada
de ellas;
(v) todos los informes de gestión, evaluación y auditoría del sujeto
obligado;
(vi) todo mecanismo interno y externo de supervisión, notificación y
vigilancia pertinente del sujeto obligado;
(vii) los procedimientos, lineamientos, políticas en materia de
adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución
de contratos, incluidos concursos y licitaciones;
(viii) todo mecanismo de presentación directa de solicitudes, quejas y
reclamos a disposición del público en relación con acciones u omisiones del
sujeto obligado, junto con un informe de todas las solicitudes, denuncias y los
tiempos de respuesta del sujeto obligado;
(ix) todo
mecanismo o procedimiento por medio del cual el público pueda participar en la
formulación de la política o el ejercicio de las facultades de ese sujeto
obligado; y
(x) el registro
de publicaciones que contenga los documentos publicados de conformidad con la
presente ley y automáticamente disponibles, así como un Registro de Activos de
Información.
Esta
disposición, también instrumental para el ejercicio del derecho a acceder a la
información pública, se ajusta a los parámetros constitucionales del derecho de
petición, de información y del libre acceso a los documentos públicos, y a los
principios constitucionales que orientan la función pública, por lo cual es
compatible con los artículos 20, 23, 74 y 209 de la
Carta. Por esa razón será declarado exequible.
3.2.12.      Artículo 12
“Artículo 12. Adopción de esquemas de publicación. Todo sujeto obligado deberá adoptar y difundir
de manera amplia su esquema de publicación, dentro de los seis meses siguientes
a la entrada en vigencia de la presente ley. El esquema será difundido a través
de su sitio Web, y en su defecto, en los dispositivos de divulgación existentes
en su dependencia, incluyendo boletines, gacetas y carteleras. El esquema de
publicación deberá establecer:
a) Las clases de información que
el sujeto obligado publicará de manera proactiva y que en todo caso deberá
comprender la información mínima obligatoria;
b) La manera en la cual
publicará dicha información;
c) Otras recomendaciones
adicionales que establezca el Ministerio Público;
d) Los cuadros de clasificación
documental que faciliten la consulta de los documentos públicos que se
conservan en los archivos del respectivo sujeto obligado, de acuerdo con la
reglamentación establecida por el Archivo General de la
Nación;
e) La periodicidad de la
divulgación, acorde a los principios administrativos de la función pública.
Todo sujeto obligado deberá publicar información de
conformidad con su esquema de publicación”.
Este artículo es
una concreción del principio de máxima publicidad que subyace el artículo 74 de
la Carta, y constituye una materialización de los principios constitucionales
de transparencia y publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o
función administrativa que consagra el artículo 209 Superior.
En relación con
este artículo, el Ministerio de Telecomunicaciones sugiere su revisión, pues
podría resultar incompatible con las nuevas funciones de publicidad asignadas a
la Procuraduría General de la
Nación. La Corte Constitucional no encuentra que exista tal incompatibilidad
como quiera que las atribuciones otorgadas a la
Procuraduría no exoneran del deber de publicidad que deben cumplir todas las
entidades estatales y personas que ejerzan funciones públicas. Sobre este punto
se volverá más tarde al examinar el artículo 24 del proyecto.
En esa medida,
encuentra la Corte que esta disposición se ajusta a los parámetros
constitucionales del derecho de petición, de información y del libre acceso a
los documentos públicos, así como a los principios de la función pública que
aseguran  la transparencia de la administración pública. Y por ello, será
declarado exequible.
3.2.13.      Artículo 13
“Artículo 13. Registros de Activos de Información. Todo sujeto obligado deberá crear y mantener actualizado
el Registro de Activos de Información haciendo un listado de:
a) Todas las categorías de
información publicada por el sujeto obligado;
b) Todo registró publicado;
c) Todo registro disponible para
ser solicitado por el público.
El Ministerio Público podrá
establecer estándares en relación a los Registros Activos de Información.
Todo sujeto obligado deberá asegurarse de que
sus Registros de Activos de Información cumplan con los estándares establecidos
por el Ministerio Público y con aquellos dictados por el Archivo General de la
Nación, en relación a la constitución de las Tablas de Retención Documental
–TRD- y los inventarios documentales”.
El artículo 13
prescribe la creación y actualización del registro de activos de información
del sujeto obligado, consistente en un listado que contenga toda la información,
registros publicados y el registro disponible para el público, mediante el cual
se asegura que la información pública sea clara, completa, oportuna, cierta y
actualizada, tal como lo exige el goce pleno del derecho a acceder a la
información pública.
Esta disposición
asegura el acceso ciudadano a todos los documentos públicos y el
cumplimiento del deber de las autoridades  públicas entregarle, a quien
lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas
sobre cualquier actividad del Estado.”[223]
En esa medida,
esta disposición se ajusta a los parámetros constitucionales del derecho de
petición, de información y del libre acceso a los documentos públicos, así como
a los principios de la función pública que aseguran  la transparencia de la
administración pública, que consagran los artículos 20, 23, 74 y 209. Y por
ello, será declarada exequible.
3.2.14.      Artículo 14
“Artículo 14. Información publicada con anterioridad. Los sujetos obligados deben garantizar y
facilitar a los solicitantes, de la manera más sencilla posible, el acceso a
toda la información previamente divulgada. Se publicará esta información en los
términos establecidos por el artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011.
Cuando se dé respuesta a una de las
solicitudes aquí previstas, esta deberá hacerse pública de manera proactiva en
el sitio web del sujeto obligado, y en defecto de la existencia de un sitio
web, en los dispositivos de divulgación existentes en su dependencia”.
El artículo 14
establece la garantía de acceso a la información publicada con anterioridad por
los sujetos obligados, conforme a parámetros de claridad, oportunidad,
objetividad, veracidad, procesabilidad y accesibilidad, a los que ser refiere
el principio de calidad de información consagrado en el artículo 3 del
proyecto.
Esta
disposición, hace viable el ejercicio del derecho a acceder a documentos
públicos respecto de información ya publicada en otros medios, con lo cual se
asegura una mayor accesibilidad y divulgación de la información pública, lo
cual resulta compatible con los artículos 74 y 209 de la
Carta.
Sin embargo,
varios de los intervinientes señalan que la mención al artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011, debe ser suprimida porque se refiere a una disposición que
fue declarada previamente inexequible mediante la
Sentencia C-818 de 2011.
En ese sentido,
les asiste la razón, por ello el artículo 14 será declarado exequible, salvo la
expresión “Se publicará esta
información en los términos establecidos por el artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011,” que será
declarada inexequible.
3.2.15.      Artículo 15
Artículo 15. Programa de Gestión Documental. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en
vigencia de la presente ley, los sujetos obligados deberán adoptar un Programa
de Gestión Documental en el cual se establezcan los procedimientos y
lineamientos necesarios para la producción, distribución, organización,
consulta y conservación de los documentos públicos. Este Programa deberá
integrarse con las funciones administrativas del sujeto obligado. Deberán
observarse los lineamientos y recomendaciones que el Archivo General de la
Nación y demás entidades competentes expidan en la materia.
El artículo 15
establece la obligación de adoptar programas de gestión documental integrados
con las funciones administrativas de los sujetos obligados de conformidad con
los lineamientos y recomendaciones que el Archivo General de la
Nación expida en la materia.
Esta disposición
asegura el cumplimiento de la obligación estatal de
producir información sobre su gestión y de mantenerla disponible y en buen
estado para que pueda ser consultada, de tal forma que se garantice
efectivamente el derecho a acceder a la información pública.
En el caso de
documentos o información reservada, el cumplimiento adecuado de esta obligación
asegura  su posterior publicidad. Es por ello, que la
Corte ha resaltado que “la pérdida o deterioro de los documentos en los que
reposa esta información puede dar lugar a graves sanciones disciplinarias e
incluso penales y por ello las entidades que custodian la información así como
los organismos de control deben asegurarse que dicha información se encuentre
adecuadamente protegida.[224]
Igualmente, la
norma asegura la efectividad de los derechos de las víctimas a la verdad, a la
justicia, a la reparación y la garantía de no repetición, que dependen en buena
medida de poder acceder a información pública completa, oportuna, disponible y
consultable, que se encuentre bajo control del Estado.
Por lo anterior,
considera la Corte que el artículo se ajusta a los parámetros constitucionales
del derecho de petición, de información y del libre acceso a los documentos
públicos, a los principios de la función pública, que consagran los artículos
20, 23, 74 y 209 de la
Carta y por lo mismo será declarado exequible.
3.2.16.
Artículo 16
Artículo 16. Archivos. En su carácter de centros de información institucional
que contribuyen tanto a la eficacia y eficiencia del Estado en el servicio al
ciudadano, como a la promoción activa del acceso a la información pública, los
sujetos obligados deben asegurarse de que existan dentro de sus entidades
procedimientos claros para la creación, gestión, organización y conservación de
sus archivos. Los procedimientos adoptados deberán observar los lineamientos
que en la materia sean producidos por el Archivo General de la
Nación.
El artículo 16
exige a los sujetos obligados la implementación de procedimientos claros para
la administración de sus archivos., con el fin de asegurar  la eficacia y eficiencia del Estado y  la
promoción activa del acceso a la información pública.
Esta
disposición, al igual que el artículo anteriormente examinado, asegura el
cumplimiento de la obligación estatal de mantener
disponible y en buen estado la información pública bajo su control, de conformidad con los lineamientos y recomendaciones que el Archivo
General de la Nación expida en la materia, para que
pueda ser consultada, de tal forma que se garantice efectivamente el derecho a
acceder a la información pública.
Por lo anterior,
considera la Corte que el artículo se ajusta a los parámetros constitucionales
del derecho de petición, de información y del libre acceso a los documentos
públicos, a los principios de la función pública, que consagran los artículos
20, 23, 74 y 209 de la
Carta y por lo mismo será declarado exequible.
3.2.17.      Artículo 17
Artículo 17. Sistemas de información. Para asegurar que los sistemas de información electrónica
sean efectivamente una herramienta para promover el acceso a la información
pública, los sujetos obligados deben asegurar que estos:
a) Se encuentren alineados con
los distintos procedimientos y articulados con los lineamientos establecidos en
el Programa de Gestión Documental de la entidad;
b) Gestionen la misma
información que se encuentre en los sistemas administrativos del sujeto
obligado;
c) En el caso de la información
de interés público, deberá existir una ventanilla en la cual se pueda acceder a
la información en formatos y lenguajes comprensibles para los ciudadanos;
d) Se encuentren alineados con
la estrategia de gobierno en línea o de la que haga sus veces.
El artículo 17
del proyecto, es otra de las disposiciones que instrumentaliza la obligación
estatal de  producir información sobre su gestión y de
mantenerla disponible y en buen estado para que pueda ser consultada, de tal
forma que se garantice efectivamente el derecho a acceder a la información
pública.
Esta disposición
exige, que los sistemas de información estén alineados con los distintos
procedimientos del Programa de Gestión Estatal, que la información que se
difunda a través de ellos sea la misma que se encuentre en los sistemas
administrados por el sujeto obligado y que se asegure que puede ser consultada
por los titulares del derecho a acceder a la información pública, al hacerla
constar en formatos y lenguajes comprensibles para los ciudadanos.
Esta
disposición, al igual que el artículo anteriormente examinado, asegura el
cumplimiento de la obligación estatal de mantener
disponible y en buen estado la información pública bajo su control, y por lo
mismo se ajusta a los parámetros constitucionales del
derecho de petición, de información y del libre acceso a los documentos
públicos, así como a los principios de la función pública, consagrados en los
artículos 20, 23, 74 y 209 de la
Carta. Y por lo mismo será declarado exequible.
3.2.18.      Artículo 18
Artículo 18. Información exceptuada por daño de derechos a
personas naturales o jurídicas. Es toda
aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o
denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar
un daño a los siguientes derechos:
a) El derecho de toda persona a
la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor
público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011;
b) El derecho de toda persona a
la vida, la salud o la seguridad;
c) Los secretos comerciales,
industriales y profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del
artículo 77 de la Ley 1474 de 2011.
Parágrafo. Estas excepciones tienen una duración
ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha
consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es
claro que la información fue entregada como parte de aquella información que
debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.
El artículo 18
hace parte de las disposiciones del Título III del proyecto que consagran
excepciones a la publicidad de la información en poder o control del Estado.
Uno de los límites admisibles al
derecho de acceso a la información pública proviene de la necesidad de
protección de otros derechos fundamentales que puedan ser afectados por el
acceso y difusión de tal información. Tal es el caso de los datos personales
que sólo pertenecen a su titular y cuya divulgación podría afectar un derecho
legítimo de este último como el derecho a la intimidad, o de los secretos
comerciales, industriales y profesionales, cuyo acceso puedo afectar el
ejercicio de las libertades económicas. También se ha autorizado restringir el
acceso a la información pública cuando su divulgación o acceso pueda poner en
peligro la vida, la integridad o la seguridad de las personas. El artículo 18
bajo examen se refiere puntualmente a estas restricciones.
Mediante esta
norma se establece la posibilidad de rechazar o denegar el acceso a información
pública clasificada, cuando su acceso y posible difusión pueda causar un daño a
los derechos a la intimidad personal, la vida, la salud o la seguridad de las
personas, o por tratarse de secretos comerciales, industriales o profesionales.
Esta disposición establece también que la duración de estas restricciones es
ilimitada, y que no podrá aplicarse cuando la persona haya consentido en la
revelación de esa información.
De conformidad
con lo que establece el artículo 74 de la
Carta y la jurisprudencia constitucional en la materia, una “reserva legal
sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o
bienes constitucionales pero no sobre todo el proceso público dentro del cual
dicha información se inserta. En ese sentido en un caso de violencia contra
menores, por ejemplo, solo es reservado el nombre del menor o los datos que
permitan su identificación, pero no el resto de la información que reposa en el
proceso, pues resultaría desproporcionado reservar una información cuyo secreto
no protege ningún bien o derecho constitucional. A este respecto no sobra
recordar que la Corte ha señalado que cualquier decisión destinada a mantener
en reserva determinada información debe ser motivada y que la interpretación de
la norma sobre reserva debe ser restrictiva.[225]”[226]
A partir de ese
entendimiento, pasa la
Corte a examinar la norma bajo revisión.
Según el
artículo 18, para que tal reserva opere, se requiere que el sujeto obligado que
tenga bajo su control información pública clasificada:
(i)
exponga por escrito y en forma debidamente
motivada, las razones por las cuales acceder a la información reservada pueda
causar daño a los derechos señalados en la norma;
(ii)
que se trate del derecho a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la
condición de servidor público, en
concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011;
(iii)
o que
se trate de los derechos a la
vida, a la salud o la seguridad de las personas;
(iv)
o que se trate de secretos
comerciales, industriales y profesionales, y la información de proyectos de
inversión de las empresas industriales y comerciales del Estado y las
Sociedades de Economía Mixta, según lo que establece el parágrafo del artículo
77 de la Ley 1474 de 2011.
La exigencia de que se expresen
por escrito las razones de la reserva, asegura que la decisión del sujeto
obligado pueda negar el acceso a esta información no resulte arbitraria. El
artículo 18 emplea la expresión “debidamente” motivada, y aunque algunos
intervinientes sostienen que tal expresión es ambigua, debe ser leía a la luz
de los parámetros de constitucionalidad señalados en la sección 3.2. de esta
sentencia, y también de manera armónica con lo que establecen otras
disposiciones de este proyecto de ley estatutario.
Dado que la
posibilidad de que un sujeto obligado pueda mantener la reserva sobre
información particular, es excepcional y debe ser interpretada de manera
estricta, la jurisprudencia ha señalado que es preciso acreditar que esa
reserva obedece a un fin constitucionalmente legítimo, importante y hasta
imperioso, y que la restricción es razonable y proporcionada. Estos criterios
deberán ser empleados por el sujeto obligado para expresar los motivos de la
restricción.
Por ello, dado que la norma en
examen exige que el riesgo para tales derechos “pueda” causar daño a un
derecho, esa conjugación verbal implica que los motivos que debe consignar el
sujeto obligado deben expresar necesariamente por qué la posibilidad de dañar esos
derechos es real, probable y específica, que no es un riesgo
remoto ni eventual. Adicionalmente, para asegurar que sea proporcional, a la
luz de la doctrina constitucional en la materia, el sujeto obligado debe
señalar que el daño o perjuicio que pueda producirse a esos
derechos sea sustancial, pues no sería constitucional que un daño
ínfimo conduzca a una restricción tan seria del derecho de acceso a la
información. La determinación de qué tan sustancial es un daño se determina al
sopesar si el daño causado al interés protegido es desproporcionado ante el
beneficio que se obtendría por garantizar el derecho a acceder a documentos
públicos.
De conformidad con los parámetros
constitucionales señalados, la carga de la prueba para negar el acceso a la información
es del sujeto obligado que tiene dicha información bajo su control. Lo anterior asegura el ejercicio del derecho de acceso a la
información pública, pues, impide que tal decisión sea meramente discrecional y
arbitraria.[227]
Los anteriores
criterios fueron expresamente por el legislador estatutario al definir en el
artículo 29 de este proyecto en qué consiste la carga de la prueba.
Por ello, para la
Corte Constitucional las exigencias recogidas en el inciso primero del
artículo 18, entendidas como se ha señalado, resultan compatibles con el
derecho de acceso a la información pública que consagra el artículo 74
Superior, y con la protección del secreto profesional que establece esa misma
disposición, así como con la protección de los derechos a la intimidad (art. 15
CP), de información (artículo 20), y de petición (artículo 23). Las reglas
fijadas en el artículo 18 para que un sujeto obligado pueda negar el acceso a
cierto tipo de información cuando pueda dañar otros derechos, refleja los
parámetros constitucionales recogidos en la jurisprudencia en la materia.
A continuación
se hará referencia a la constitucionalidad de cada uno de los textos que
autorizan la restricción del derecho de acceso a la información pública.
En relación con
los derechos a la vida, a la seguridad y la salud de las personas, a los que se
refiere el literal a), tal restricción resulta razonable y proporcionada, como
quiera que la protección de estos derechos constituye un objetivo
constitucional legítimo e importante que justifica la reserva de la
información. Además la restricción es razonable y proporcionada, pues el
sacrificio de tales derechos resulta desproporcionado frente a los beneficios
que podrían obtenerse de permitirse el acceso a dicha información. En esa
medida encuentra la Corte que el literal a) se ajusta a la
Carta.
En cuanto al literal b), relativo
al derecho a la intimidad, encuentra la
Corte en primer lugar, tal como lo señalaron varios intervinientes, se
consagra una remisión a una norma declarada inexequible, que debe ser suprimida
del texto legal. Se trata del artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011, que fue declarado inexequible mediante sentencia C-818 de 2011.[228]
Sin embargo, dado que la inexequibilidad fue diferida hasta el 31 de diciembre
de 2014,[229]
deberá entenderse que las referencias al artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011 deberán ser remplazadas por la norma estatutaria que se
expida en su lugar.
En segundo lugar, el literal b) hace una distinción entre
el derecho a la intimidad de quienes sean funcionarios públicos y el de las
demás personas. Esta excepción resulta pertinente, como quiera que cuando se
trata de funcionarios públicos, el escrutinio de ciertos datos personales está
permitido, de conformidad con los parámetros de constitucionalidad señalados,
por lo cual no encuentra la
Corte que sea incompatible con el artículo 74 de la
Carta ni con otras disposiciones constitucionales.
En cuanto al literal c) el artículo establece 2 tipos de
excepciones. Una basada en la protección constitucional del secreto profesional
que consagra el inciso 2 del artículo 74. Esta limitación también resulta
razonable a la luz de los parámetros de constitucionalidad reseñados,[230]
como quiera que protege un interés constitucional imperioso y la restricción de
acceso a esta información ha sido considerada razonable y proporcionada, por el
daño que puede causar a la intimidad y a los derechos económicos de los
ciudadanos.[231] Este tipo de restricciones, tienen,
no obstante una duración limitada, fijada en las normas que protegen esta
información, por lo que no les sería aplicable la excepción de reserva
ilimitada en el tiempo a que hace referencia el parágrafo, como quiera que ello
contraría el principio según el cual tales restricciones deben tener una
duración razonable.
El literal c) también establece una reserva a la
información sobre proyectos de inversión de las empresas industriales y
comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta. La participación en
el capital social del Estado en estas empresas y sociedades, determina si se
trata de sujetos obligados, según lo establecido en el artículo 5° de este
proyecto.
El interés de garantizar la transparencia en la gestión en
este tipo de empresas y sociedades opera respecto de aquellas sociedades en las
que el Estado tiene participación igual o superior al 50%. De conformidad con
lo que se señaló en la sección 3.2.5, al examinar quiénes eran los sujetos
obligados, surge una antinomia que dificultaría la aplicación de la reserva,
que puede conducir a restricciones arbitrarias del derecho a acceder a la
información pública. Para corregir este problema, encuentra la
Corte que es necesario suprimir esa remisión, a fin de que las reservas que
establece la Ley 1474 de 2011, sean interpretadas a la luz de lo que se
consagra en esta ley estatutaria. Y en esa medida declarará inexequible la
expresión “, así como los estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la
Ley 1474 de 2011” contenida en el literal c).
Finalmente, en relación con el
parágrafo del artículo 18, se establece que ninguna de las reservas tendrá
aplicación cuando la persona natural o jurídica haya consentido en su
revelación. Ello resulta conforme a los parámetros constitucionales que
garantizan tanto el derecho de acceso a la información, como los derechos a la intimidad,
el secreto profesional, y las libertades económicas. Señala también el
parágrafo, en relación con todas las excepciones consagradas en el artículo,
que su duración es ilimitada.
Dado que la validez de las
excepciones al acceso a la información son restringidas, se ha exigido
consagrar un plazo razonable, vencido el cual la información debe poder ser
consultada por el público. En efecto, según esos parámetros, sólo podrá
mantenerse la reserva mientras subsista efectivamente el riesgo cierto y objetivo
de que, al revelarla, resultara afectado de manera desproporcionada uno de los
bienes que se busca proteger.[232]
En esa medida, frente a la afectación de intereses tales como los derechos a la
vida, la salud, la seguridad personales o a la intimidad, no es posible fijar
de antemano una limitación temporal, pues ésta depende de que subsistan las
condiciones materiales que justifican la reserva. En ese sentido, la  expresión
“ilimitada” no resulta contraria al derecho a acceder a la información pública.
No ocurre lo mismo cuando se
trata del secreto profesional o de los secretos industriales, respecto de los
cuales sí es posible establecer una limitación temporal, generalmente
consagrada en las normas que regulan cada secreto en particular.
Por lo anterior, y en relación con el parágrafo del artículo
18, se declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “duración
ilimitada”, en el entendido de que tal posibilidad se sujetará al término
de protección legal consagrado para la protección de los secretos
profesionales, comerciales o industriales.
Por ser pertinente para la
aplicación de esta disposición por parte de los sujetos obligados, resulta
relevante recordar lo que sostuvo la
Corte sobre tipologías de información como elemento determinante para resolver
la colisión entre derechos, en la sentencia T-729 de 2002:[233]
Para la adecuada comprensión de
la colisión entre los derechos a la información y al habeas data, en ocasiones
extensible al derecho a la intimidad, la
Corte propone una tipología de la información que, mediante el manejo de
criterios más o menos estables, facilite la unificación de la jurisprudencia
constitucional y la seguridad jurídica entre los actores más usuales de los
mismos.
La primera gran tipología, es
aquella dirigida a distinguir entre la información impersonal y la información
personal. A su vez, en esta última es importante diferenciar igualmente la
información personal contenida en bases de datos computarizadas o no y la
información personal contenida en otros medios, como videos o fotografías, etc.
En función de la especialidad del
régimen aplicable al derecho a la autodeterminación, esta diferenciación es
útil principalmente por tres razones: la primera, es la que permite afirmar que
en el caso de la información impersonal no existe un límite constitucional
fuerte[234] al derecho a la información,
sobre todo teniendo en cuenta la expresa prohibición constitucional de la
censura (artículo 20 inciso 2º), sumada en algunos casos a los principios de
publicidad, transparencia y eficiencia en lo relativo al funcionamiento de la
administración pública (artículo 209) o de la administración de justicia
(artículo 228). Una segunda razón, está asociada con la reconocida diferencia
entre los derechos a la intimidad, al buen nombre y al habeas data, lo cual
implica  reconocer igualmente las diferencias entre su relación con la llamada
información personal y su posible colisión con el derecho a la información. La
tercera razón, guarda relación con el régimen jurídico aplicable a los llamados
procesos de administración de datos inspirado por principios especiales y en el
cual opera, con sus particularidades, el derecho al habeas data.
La segunda gran tipología que
necesariamente se superpone con la anterior, es la dirigida a clasificar la información
desde un punto de vista cualitativo en función de su publicidad y la
posibilidad legal de obtener acceso a la misma. En este sentido la
Sala encuentra cuatro grandes tipos: la información pública o de dominio
público, la información semi-privada, la información privada y la información
reservada o secreta.
Así, la información pública,
calificada como tal según los mandatos de la ley o de la
Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar
si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo,
pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos
públicos en los términos del artículo 74 de la
Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas;
igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o
sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por
cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer  requisito
alguno.
La información semi-privada, será
aquella que por versar sobre información personal o impersonal y no estar
comprendida por la regla general anterior, presenta para su acceso y
conocimiento un grado mínimo de limitación, de tal forma que la misma sólo
puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el
cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la
administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las
relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al
comportamiento financiero de las personas.
La información privada, será
aquella que por versar sobre información personal o no, y que por encontrarse
en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad
judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los
comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la
información extraída a partir de la inspección del domicilio.
Finalmente, encontramos la
información reservada, que por versar igualmente sobre información personal y
sobre todo por su estrecha relación con los derechos fundamentales del titular
- dignidad, intimidad y libertad- se encuentra reservada a su órbita exclusiva
y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el
cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y
los llamados "datos sensibles"[235] o
relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos  de la
persona, etc.
Para la
Corte, esta tipología es útil al menos por dos razones: la primera, porque
contribuye a la delimitación entre la información que se puede publicar en
desarrollo del derecho constitucional a la información, y aquella que
constitucionalmente está prohibido publicar como consecuencia de los derechos a
la intimidad y al habeas data. La segunda, porque contribuye a la delimitación
e identificación tanto de las personas como de las autoridades que se
encuentran legitimadas para acceder o divulgar dicha información.
De conformidad
con los parámetros constitucionales señalados en la jurisprudencia, la
Corte ha consagrado las siguientes reglas:
·
Cuando se trate de un dato
personal sensible, en principio, sólo su titular podría tener acceso.[236]
Sobre el particular, la
Corte puntualizó lo siguiente en la sentencia C-1011 de 2008: [237]
“Caso distinto se predica de la información sensible, relacionada,
entre otros aspectos, con la orientación sexual, los hábitos del individuo y el
credo religioso y político.  En estos eventos, la naturaleza de esos datos
pertenece al núcleo esencial del derecho a la intimidad, entendido como aquella
“esfera o espacio de vida privada no susceptible de la
interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un
elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente
en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y
familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento
jurídico”.[238]
En este caso, todo acto de divulgación mediante los procesos genéricos de
administración de datos personales, distintos a las posibilidades de
divulgación excepcional descritas en el fundamento jurídico 2.5. del presente
análisis, se encuentra proscrita. Ello en la medida que permitir que
información de esta naturaleza pueda ser objeto de procesos ordinarios de
acopio, recolección y circulación vulneraría el contenido esencial del derecho
a la intimidad.
·
A partir de la clasificación de la
información en personal o impersonal y en pública, privada, semiprivada o
reservada, la Corte resumió en los siguientes términos las reglas para
determinar si tal información se encuentra sujeta a reserva o si por el
contrario puede ser revelada, en la sentencia T--161 de 2011:[239]
13.- A partir de esta clasificación es posible determinar si la
información se encuentra sujeta a reserva o si por el contrario puede ser
revelada, de modo que:
·
La información personal reservada
contenida en documentos públicos: No puede
ser revelada.
·
Los documentos públicos que contengan información
personal privada y semi-privada: El
ejercicio del derecho al acceso a documentos públicos se despliega de manera
indirecta, a través de autoridades administrativas o judiciales (según el caso)
y dentro de los procedimientos (administrativos o judiciales) respectivos.
·
Documentos públicos que contengan
información personal pública: Es objeto de
libre acceso
14.- En relación con la reserva esta Corporación ha establecido que
esta puede versar sobre el contenido de un documento público pero no respecto
de su existencia, así se estableció que “el secreto de un documento público no
puede llevarse al extremo de mantener bajo secreto su existencia. El objeto de
protección constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su
existencia, por el contrario, ha de ser pública, a fin de garantizar que los
ciudadanos tengan una oportunidad mínima a fin de poder ejercer, de alguna
manera, el derecho fundamental al control del poder público (art. 40 de la
C. P.)”[240]
Adicionalmente esta Corporación señaló que la: “reserva puede ser
oponible a los ciudadanos pero no puede convertirse en una barrera para impedir
el control intra o interorgánico, jurídico y político, de las decisiones y
actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada.[241]” Y seguidamente expresó “La reserva legal sólo puede operar sobre
la información que compromete derechos fundamentales o bienes de relevancia
constitucional pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha
información se inserta.[242]” Se concluye entonces que es necesario que las autoridades
estatales permitan el acceso a la información que permita por parte de los
ciudadanos el control de las decisiones tomadas por dichos órganos.
·
Con el fin de
determinar la intensidad con que una información personal se encuentra ligada
la esfera íntima del individuo, a partir de la clasificación precitada, la
Corte, en la sentencia C-692 de 2003, señaló:[243]
De la tipología que acaba de
citarse es posible inferir que aunque cierto tipo de información permanece
confinada al ámbito personalísimo del individuo, otro tipo, que también le
concierne, puede ser conocida por el Estado mediante orden de autoridad
judicial competente o por disposición de las entidades administrativas
encargadas de manejarla. De lo anterior también se deduce que cierta
información que concierne al individuo puede ser divulgada sin el cumplimiento
de requisitos especiales, al tiempo que otros datos, contentivos de información
ligada a su ámbito personal, requieren autorización de autoridad competente o
simplemente no pueden ser divulgados.
Así entonces, corresponde a las
autoridades administrativas o judiciales determinar, en los casos concretos
sometidos a su consideración, a qué tipo de información corresponden los datos
por ellas solicitados o administrados, a fin de establecer si por solicitarlos
o administrarlos se incurre en intromisión indebida en el ámbito íntimo del
individuo.
Lo anterior debe entenderse
acompasado por el cumplimiento de las normas que, sobre administración de datos
personales, ha sistematizado la jurisprudencia constitucional. En este sentido,
además de determinar el tipo de información que puede ser divulgada y el que no
puede serlo, las autoridades administrativas y judiciales están en la
obligación de guiarse por los principios de libertad, necesidad, veracidad,
integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida,
caducidad e individualidad del dato, con el fin de garantizar la protección, no
sólo del derecho a la intimidad, sino también la del habeas data.”
Por lo anterior,
el artículo 18 será declarado exequible, en el entendido que la expresión “, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011” del literal a) del artículo 18 del proyecto, será
remplazada por la norma estatutaria que se expida, de conformidad con lo
establecido en la sentencia C-818 de 2011. En relación con el parágrafo del artículo 18, se
declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “duración ilimitada”,
en el entendido de que se sujetará al término de protección legal.
3.2.19.      Artículo 19
Artículo 19. Información exceptuada por daño a los
intereses públicos. Es
toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o
denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias,
siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o
constitucional:
a) La defensa y seguridad
nacional;
b) La seguridad pública;
c) Las relaciones
internacionales;
d) La prevención, investigación
y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se
haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según
el caso;
e) El debido proceso y la
igualdad de las partes en los procesos judiciales;
f) La administración efectiva de
la justicia;
g) Los derechos de la infancia y
la adolescencia;
h) La estabilidad macroeconómica
y financiera del país;
i) La salud pública.
Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que
contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso
deliberativo de los servidores públicos.
El artículo 19
se ocupa de la información reservada o exceptuada del derecho a la información
por daño a los intereses públicos. Dentro de tales intereses protegidos, el
artículo incluye la defensa y la seguridad nacionales, la seguridad pública,
las relaciones internacionales, la prevención, investigación y persecución de
delitos y faltas disciplinarias, hasta el momento de decretar la medida de
aseguramiento o el pliego de cargos; el debido proceso y la igualdad de las
partes en los procesos judiciales; la administración efectiva de la justicia,
los derechos de la infancia y la adolescencia; la estabilidad macroeconómica
del país; la salud pública y los documentos que contengan las opiniones o
puntos de vista que formen parte de los procesos deliberativos de los
servidores públicos.
El listado de
intereses recogido en esta disposición es mucho más amplio que el reconocido
hasta ahora como intereses legítimos que autorizan una restricción del derecho
de acceso a la información pública tanto en la jurisprudencia constitucional,
como a nivel internacional.
Para su
evaluación, la Corte acudirá a los parámetros de constitucionalidad señalados
en el numeral 3.2. de esta sentencia.[244]
Según lo que
establece el inciso primero del artículo 19, para que un sujeto obligado pueda
negar el acceso a información pública reservada relativa a las materias
señaladas en el artículo: (i) sólo puede hacerlo si ese acceso está
expresamente prohibido por la
Constitución o por una norma de carácter legal; y (ii) debe manifestarlo por
escrito y de manera motivada.
Dado el carácter
excepcional de estas restricciones y la exigencia constitucional que su
interpretación sea limitada, encuentra la
Corte que estos dos requisitos deben ser interpretados a la luz de las demás
exigencias constitucionales que aseguran que la decisión de mantener en secreto
una información pública no es arbitraria, ni tiene la intención de impedir el
control ciudadano sobre el ejercicio del poder y de la gestión pública.[245]
En cuanto a la
consagración legal o constitucional de la prohibición de acceso, es necesario,
además que ésta haya sido expresada de manera clara y precisa en una ley, como
quiera que las referencias genéricas e indeterminadas a todo tipo de información,
conduce a la vulneración absoluta del derecho de acceso a la información
pública. Y de  acuerdo con los parámetros constitucionales es preciso que tal
autorización legal indique el contenido puntual o tipología de información cuya
divulgación o acceso puede afectar gravemente el interés protegido.
Dada la amplitud
de los términos empleados en algunos de los literales del artículo 19, varios
intervinientes señalan que serían inconstitucionales tales referencias
generales, pues no es claro por qué toda la información relacionada con esas
materias tiene la entidad para que su acceso pueda generar un daño a los
intereses protegidos. Igualmente, cuestionan que no determina cuál es el grado
de afectación que justifica una limitación tan severa de este derecho, pues no
toda afectación a tales intereses justifica sacrificar el acceso a la
información pública.
A la luz de los
parámetros constitucionales señalados en la sección 3.2. para que sea posible
restringir el acceso a información pública para proteger intereses públicos, no
sólo es necesario que el acceso a tal información tenga la posibilidad real,
probable y específica de dañar esos intereses, sino que el daño a los
mismos sea “significativo.” Estos criterios deberán examinarse en
cada caso concreto, frente a los intereses autorizados en el artículo 19.
No obstante lo
anterior, observa en primer lugar la
Corte que el listado incluido en el artículo 19 cobija tanto intereses
públicos como materias generales. El artículo emplea la expresión “circunstancias,”[246]
como encabezado del listado de intereses protegidos, pero en realidad no se
refiere a ninguna circunstancia particular que justifique la reserva, sino que
directamente hace una remisión a materias o intereses generales protegidos que
en teoría justifican la misma.
Tal como quedó
finalmente redactado el inciso primero del artículo 19, parecería que no cumple
en la actualidad los estándares constitucionales que garantizan que la
restricción de acceso no sea el resultado de un acto arbitrario del sujeto
obligado, como señalan algunos intervinientes. No obstante, una lectura
sistemática de este artículo con el artículo 29 del proyecto, permite concluir
que en realidad el proyecto sí exige el cumplimiento de ciertas circunstancias
que deben ser probadas por el sujeto obligado.
A pesar de que
el texto del artículo 19 no expresa tales criterios ni cualifica la motivación
que debe presentar el sujeto obligado, la carga probatoria que debe cumplir
éste, fue expresamente recogida en el artículo 29 de este proyecto. Por ello,
el sujeto obligado que niegue el acceso a un documento información pública,
alegando su carácter reservado deberá (i) hacerlo por escrito y demostrar que
(ii) existe un riesgo presente,
probable y específico de dañar el interés protegido, y
(iii) que el daño que puede producirse es significativo. Por lo que no
encuentra la Corte que respecto del artículo 19 exista reproche constitucional.
En cuanto el
listado de intereses públicos protegidos señalados en los literales del
artículo 19, a la luz de lo dicho previamente, a pesar de la aparente
generalidad de los términos empleados por el legislador estatutario para su
consagración, la posibilidad de que tales intereses en concreto den lugar a una
prohibición de publicidad o al establecimiento de una reserva depende en todo
caso  de que dicha restricción obedezca a un interés legítimo e imperioso y no
exista otro medio menos restrictivo para garantizar dicho interés.
No sobra
resaltar que la aplicación de la reserva en estas materias, debe estar
expresamente consagrada en la ley o en la
Constitución, en términos precisos; (i) y motivarse en cada caso concreto
(ii) que existe un riesgo real, probable y específico de dañar el interés
protegido, y (iii) que el daño que puede producirse sea significativo, si se
autoriza el acceso a esa información. En otras palabras, el acceso se limita a
la información calificada como reservada, no a las razones de la reserva, que
son públicas y objeto de control y de debate.
Por lo anterior, la
Corte declarará exequible el artículo 19, en el entendido de que la norma legal que establezca
la prohibición del acceso a la información debe (i) obedecer a un fin
constitucionalmente legítimo e imperioso; y ii) no existir otro medio menos
restrictivo para lograr dicho fin.
Restringir el acceso a una información no es una función discrecional, sino
restringida, necesaria y controlable.
3.2.20.      Artículo 20
Artículo 20. Índice de información clasificada y reservada. Los sujetos obligados deberán mantener un índice actualizado
de los actos, documentos e informaciones calificado como clasificado o
reservado, de conformidad a esta ley. El índice incluirá sus denominaciones, la
motivación y la individualización del acto en que conste tal calificación.
El artículo 20
prevé la obligación de mantener un índice actualizado de información pública
calificada como clasificada o
reservada, en el cual se incluya para cada acto,
documento o información bajo estas categorías, su clasificación, la motivación
y el acto en el que conste tal decisión.
Dado que dentro
de las reglas que deben respetarse para establecer una restricción al acceso de
información pública, está proscrito que niegue la existencia de un documento
reservado, la existencia de este índice asegura esta protección mínima del
derecho a acceder a información reservada o clasificada, a fin de que la
ciudadanía pueda ejercer el control sobre la actuación de las autoridades, el
uso del poder y el manejo de los recursos públicos.
Por ello,
encuentra la Corte que esta disposición cumple un papel instrumental
fundamental para asegurar el acceso a la información pública, que es un
desarrollo armónico del artículo 74 CP, y se ajusta a los parámetros
constitucionales del derecho de petición, de información y del libre acceso a
los documentos públicos, y a los principios constitucionales que orientan la
función pública, por lo cual es compatible con los artículos 20, 23, 74 y 209
de la Carta.
Por esa razón
será declarado exequible.
3.2.21.      Artículo 21
Artículo 21. Divulgación parcial y otras reglas. En aquellas circunstancias en que la totalidad de la
información contenida en un documento no esté protegida por una excepción
contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que mantenga la
reserva únicamente de la parte indispensable. La información pública que no cae
en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte solicitante,
así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la información
opera respecto del contenido de un documento público pero no de su existencia.
Ninguna autoridad pública puede
negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación
de un documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al
interés público de obtener acceso a la información.
Las excepciones de acceso a la
información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de
derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse
los derechos de las víctimas de dichas violaciones.
El artículo 21 recoge
la posibilidad de permitir el acceso a documentos que contengan simultáneamente
información pública e información clasificada o reservada. Esta disposición
ordena la creación de versiones públicas de documentos en la que sea posible
conocer aquellos apartes no protegidos por excepciones o reservas
constitucionales o legales, con lo cual se garantiza el principio de máxima
divulgación, de manera armónica con los parámetros constitucionales que
protegen el derecho a acceder a la información pública. En estas versiones
públicas se debe mantener la reserva solo de la parte indispensable, y hacer
entrega de tales versiones a quienes lo soliciten. Igualmente, obliga a la
entrega de la información pública no amparada por ninguna regla excepcional.
El artículo
también recoge una de las exigencias constitucionales para asegurar el acceso a
la información pública frente a reservas, al aclarar que éstas operan sólo en
relación con el contenido de los documentos públicos pero no con su existencia.
De manera similar,
recoge el parámetro constitucional que garantiza el acceso a la información
pública, incluso si está reservada, para la protección de los derechos de las
víctimas.
De conformidad
con el inciso tercero, las reservas o excepciones de acceso a la información no
proceden en relación con casos de violación de derechos humanos o de delitos de
lesa humanidad, y en todo caso se ordena proteger los derechos de las víctimas
de tales violaciones, lo cual se ajusta al espíritu de la ley de lograr la
garantía efectiva del derecho y asegurar un manejo transparente de la
información a cargo de los sujetos obligados.
Merece especial
examen el inciso segundo del artículo 21 que señala que ninguna autoridad
pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder, o negar
la divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés protegido
sea mayor al interés público de obtener acceso a la información”.
La primera parte
de ese inciso, en cuanto a la garantía mínima de acceso a la información pública,
no impide a los sujetos obligados a responder, el precisar si se encuentra en
su poder un documento específico. Este aparte resulta conforme a los parámetros
constitucionales del derecho de petición, de información y del libre acceso a
los documentos públicos, en su correlación con los principios de la función
pública, y contribuye a la transparencia de la administración pública.
No ocurre lo
mismo con la segunda parte del inciso, mediante el cual se autoriza al sujeto
obligado a establecer una forma de reserva, aún en eventos en que no exista una
norma legal o constitucional que lo autorice. Lo cual resulta contrario al
artículo 74 superior que expresamente remite esa posibilidad al legislador.
Esta
autorización, amplía de manera contraria a la
Constitución, las posibles restricciones al acceso a la información pública y
deja en manos de los sujetos obligados, el decidir de manera discrecional, si
debe o no permitir el acceso o la difusión de un documento bajo su control,
cuando considere que el daño causado  al interés protegido sea mayor al interés
público de obtener acceso a la información.
Por lo anterior,
la expresión “salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al
interés público de obtener acceso a la información,” contenida en el inciso
segundo del artículo 21, se declara exequible en el entendido que se exceptúa
el supuesto en que la sola respuesta ponga en evidencia la información negada.
3.2.22.
Artículo 22
Artículo 22. Excepciones
temporales.
La reserva de las informaciones amparadas por el artículo 19, no deberá
extenderse por un período mayor a quince (15) años. Cuando una autoridad
pública considere necesario mantener información reservada por un tiempo
adicional, este período podrá ser extendido hasta por otro igual, previa aprobación
del superior jerárquico de cada una de las Ramas del Poder Público y órganos de
control.
El artículo 22
define el límite temporal durante el cual puede hacerse valer la reserva que
opera sobre una información pública reservada de las informaciones amparadas en
el artículo 19.
El artículo
establece un período de hasta por quince años, para mantener la reserva sobre
tales informaciones, prorrogables por un período igual cuando se cuente con la
previa aprobación del superior jerárquico de cada una de las ramas del Poder
Público y órganos de control.
La razonabilidad
de ese plazo inicial máximo de 15 años depende, en cada caso, de conformidad
con los parámetros constitucionales señalados, de que las condiciones
materiales que justificaron la reserva se mantengan a lo largo de todo el
período. Sólo en esas condiciones ese plazo resulta razonable y acorde con los
derechos de petición, de información y del libre acceso a los documentos
públicos, así como a los principios de la función pública, consagrados en los
artículos 20, 23, 74 y 209 de la
Carta.
No ocurre lo
mismo con la posibilidad de prórroga del período de reserva por otros 15 años,
como quiera que deja a discreción del funcionario a cargo del documento o la
información reservada, previa aprobación del superior jerárquico de cada Rama
del Poder Público y no del legislador, la continuidad de esa reserva, sin que
se establezcan los criterios que justificarían tal prórroga.
Dado que el paso
del tiempo en general convierte en histórica, información que permaneció
reservada o secreta,[247]
la posibilidad de tal prórroga debería ser aún más exigente y sólo está
legitimado para hacerlo el legislador mismo.[248]
En ejercicio del
margen de configuración que tiene el legislador, ha consagrado excepciones puntuales
al acceso a la información pública y ha señalado el períodos máximo durante el
cual es aplicable la misma, estableciendo términos más cortos o incluso
superiores a los 15 años que establece el proyecto.
Así sucedió, por
ejemplo, con la ley estatutaria de inteligencia protegida que estableció un
período de 30 años prorrogables para reservar cierta información de
inteligencia. Sobre la razonabilidad del plazo la
Corte dijo lo siguiente en la sentencia C-540 de
2012:[249]
De esta manera, para la
Corte el término máximo de 30 años que ampara la reserva legal de los
documentos, información y elementos técnicos, resulta razonable y proporcionado[250].
Ello por cuanto el establecimiento de términos de reserva de una información
que reposa en las instituciones del Estado hace parte de la potestad de
configuración normativa, que en el presente caso busca articular valores,
principios y derechos en conflicto, que parten, de un lado, de los fines
constitucionales que motivaron en principio la reserva como la seguridad y
defensa de la Nación y, de otro lado, los elementos que soportan el principio
de máxima divulgación como la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y
la transparencia en la gestión pública, al igual que deberá estar presente el
derecho a la verdad -memoria colectiva y actuaciones arbitrarias- (arts. 1º,
2º, 5º, 20, 29, 74, 217, 218 y 250.1.7 superiores)[251].
No sobra insistir (punto 3.9.33.2.1.) que en el caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades
estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la
confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad
nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades
judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso
pendientes.
Debe precisarse que este inciso primero parte
de establecer un tiempo límite de reserva, que conforme al parágrafo 1º podrá
desclasificarse en cualquier momento por el Presidente de la
República cuando considere que el levantamiento de la reserva contribuirá al
interés general y no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen
democrático, la seguridad o defensa nacional, ni la integridad de los medios,
métodos y fuentes.
3.9.33.2.3. Tampoco encuentra reparo la
Corte sobre el inciso segundo, toda vez que la extensión de la reserva por
quince (15) años más, se establece como una situación excepcional. En esta
medida, no está exenta de cumplir unos exigentes requisitos que impone la misma
norma, como son:
1) la existencia de una recomendación
presentada por un organismo de inteligencia y contrainteligencia;
2) atendiendo unos casos específicos; y
3) bajo la posibilidad que el Presidente de la
República acoja la recomendación, siempre que se satisfagan a la vez los siguientes
presupuestos: i) suponga una amenaza grave interna o externa contra la
seguridad o la defensa nacional, ii) se trate de información que ponga en
riesgo las relaciones internacionales, iii) esté relacionada con grupos armados
al margen de la ley, o iv) atente contra la integridad personal de los agentes
o las fuentes.
De esta manera, la excepcionalidad de esta
medida se supedita al acatamiento de estrictos requerimientos que parten de
quienes se encuentra calificados para solicitarla como por quién dispone de la
facultad de autorizarla. Tanto uno como otro deben motivar suficiente y
razonablemente la extensión de la reserva, tener en cuenta que debe obedecer a
unos intereses superiores -fines constitucionales- y respecto a un límite
máximo de tiempo.
Adicionalmente son aplicables las reglas
establecidas sobre el inciso primero, entre otras: i) tener en cuenta otros
criterios en la ponderación de acoger la extensión de la reserva como el
derecho a la verdad, ii) la no oposición de la reserva respecto a violaciones
de derechos humanos y iii) la posibilidad de desclasificar en cualquier momento
los documentos por el Presidente de la
República.
Por lo anterior,
la Corte declarará  inexequible la expresión “Cuando
una autoridad pública considere necesario mantener información reservada por un
tiempo adicional, este período podrá ser extendido hasta por otro igual, previa
aprobación del superior jerárquico de cada una de las Ramas del Poder Público y
órganos de control”. El resto del artículo será
declarado exequible en el entendido de que las
condiciones materiales que justificaron la reserva se mantengan a lo largo de
todo el período.
3.2.23.      Artículo 23
Artículo 23. Inaplicabilidad de la reserva. El carácter reservado de un documento o de una
información, salvo la reserva en los procesos judiciales, no será oponible a
las autoridades judiciales y congresistas en el ejercicio del control que le
corresponde adelantar al congreso. Dichas autoridades deberán asegurar la
reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito
en este artículo, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 136 de la
Constitución y 52 de la
Ley 5ª de 1992.
El artículo 23
tiene por objeto regular la inaplicabilidad de la reserva de un documento.
Primero, establece las excepciones frente a la reserva: las autoridades
judiciales y los congresistas, en el ejercicio de sus funciones de control
político. Segundo, establece que la inaplicabilidad de la reserva tiene una
excepción: la reserva de los procesos judiciales. Tercero, establece en cabeza
de las autoridades la obligación de mantener bajo custodia la información
reservada que reciban. Teniendo en cuenta que esta es la única norma que se
ocupa de regular la inaplicabilidad de la reserva, y que se limita a indicar
los contenidos normativos mencionados, es una disposición que adolece de un
alto grado de indeterminación, contrariando la
Constitución. La regulación no establece específicamente en qué casos no es
oponible el carácter reservado de una información, ni los destinatarios o las
condiciones de entrega, lo que hace nugatorio el derecho de acceso a la
información.
El segundo
contenido normativo de la disposición es que la inoponibilidad, tanto para el
Congreso como para las autoridades, no operaría en el caso de reserva de los
procesos judiciales. La redacción de la norma, un tanto confusa, parecería
impedir a una autoridad judicial solicitar información amparada por la reserva
de otros procesos judiciales, incluso en el caso de que fuera necesario para el
cumplimiento de sus funciones. El Congreso tampoco podría solicitar información
reservada en los procesos judiciales, así fuera necesario para el ejercicio de
su control político, aun cuando las leyes estatutarias en materia de
administración de justicia y otras normas de rango legal han definido cómo y
frente a quiénes, opera esa reserva, de manera armónica con el ejercicio de las
funciones de control que ejercen. La norma también
representa un riesgo para el goce efectivo del derecho, por cuanto se realizó una
inadecuada remisión normativa. El
reenvío normativo quedó asociado al deber de garantizar la reserva de los
documentos. Pero, en tanto tales disposiciones establecen para el Congreso y
cada una de sus cámaras, entre otras cosas, la prohibición de exigir al
gobierno información sobre instrucciones en materia diplomática o sobre
negociaciones de carácter reservado, la remisión debió quedar en la primera
parte del artículo, relativa a la posibilidad de conocer información reservada
(Artículo 136, numeral 2 CP).
Finalmente, tal como lo mencionan la
Contraloría General de la
República y la Procuraduría General de la
Nación, el artículo excluyó de la posibilidad de que la reserva de cierta
información no sea oponible a los órganos de control para el ejercicio de sus
funciones o a otras autoridades que ejercen funciones de control. Con ello se estaría modificando lo establecido en la
Ley 57 de 1985, por
la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales, que no distinguía
entre unas y otras autoridades, para la aplicación de la inoponibilidad de la
reserva.[252]
Esta circunstancia se convierte en un obstáculo que  resulta contrario a lo establecido
en los artículos 267, 268, 277 y 278 de la
Constitución Política, pues la oponibilidad de una reserva sobre una
información les impediría el ejercicio pleno de sus funciones de control.
Para la
Sala, por tanto, el artículo 23 de la
Ley es una norma indeterminada que pone en riesgo el ejercicio del derecho y
obstaculiza las funciones constitucionales de control, que debe ser declarada
inexequible. Dada su redacción, y los vacíos de que adolece, no es posible
hacer un fallo modulativo. Corresponde al Legislador corregir esa
indeterminación.
3.2.24.      Artículo 24
Artículo 24. Funciones del Ministerio Público. El Ministerio Público será el encargado de
velar por el adecuado cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la
presente ley. Para tal propósito, la
Procuraduría General de la
Nación en un plazo no mayor a seis meses establecerá una metodología para que
aquel cumpla las siguientes funciones y atribuciones:
a) Desarrollar acciones
preventivas para el cumplimiento de esta ley;
b) Realizar informes sobre el
cumplimiento de las decisiones de tutelas sobre acceso a la información;
c) Publicar las decisiones de tutela
y normatividad sobre acceso a la información pública;
d) Promover el conocimiento y
aplicación de la presente ley y sus disposiciones entre los sujetos obligados,
así como su comprensión entre el público, teniendo en cuenta criterios
diferenciales para su accesibilidad, sobre las materias de su competencia
mediante la publicación y difusión de una guía sobre el derecho de acceso a la
información;
e) Aplicar las sanciones
disciplinarias que la presente ley consagra;
f) Decidir disciplinariamente,
en los casos de ejercicio de poder preferente, los casos de faltas o mala
conducta derivada del derecho de acceso a la información;
g) Promover la transparencia de
la función pública, el acceso y la publicidad de la información de las
entidades del Estado, por cualquier medio de publicación;
h) Requerir a los sujetos
obligados para que ajusten sus procedimientos y sistema de atención al
ciudadano a dicha legislación;
i) Realizar, directamente o a
través de terceros, actividades de capacitación de funcionarios públicos en
materia de transparencia y acceso a la información;
j) Efectuar estadísticas y
reportes sobre transparencia y acceso a la información de los órganos de la
administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley;
k) Entregar en debida forma las
respuestas a las peticiones formuladas con solicitud de identificación
reservada a las que se refiere el parágrafo del artículo 4º de la presente ley;
l)
Implementar y administrar sistemas de información en el cumplimiento de sus
funciones para lo cual establecerá los plazos y criterios del reporte por parte
de las entidades públicas que considere necesarias.
Las entidades del Ministerio
Público contarán con una oficina designada que dispondrá de los medios
necesarios para el cumplimiento de las anteriores funciones y atribuciones.
Parágrafo. Agotada la instancia administrativa ante el
Ministerio Público en cuanto a la información clasificada o reservada, se
adelantarán los procesos respectivos ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
El artículo 24
le atribuye al Ministerio Público, la misión de velar por el adecuado
cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el proyecto de ley sobre
transparencia y derecho de acceso a la información pública.
Con ese fin, le
asigna 12 atribuciones, que incluyen funciones de promoción, prevención,
control disciplinario, difusión y capacitación para asegurar el cumplimiento de
las obligaciones que surgen del presente proyecto de ley.
Estas
atribuciones son compatibles con sus funciones constitucionales de guarda y
promoción de los derechos humanos, de protección del interés público y de
vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
En cuanto a la
función del Ministerio Público de publicar las decisiones de tutela y
normatividad sobre acceso a la información pública, debe entenderse que se
trata de una labor de centralización para fines pedagógicos, de orientación al
ciudadano y de difusión, sin que ello implique un traslado de la
responsabilidad que tienen los sujetos obligados a realizar sus propias
publicaciones. La centralización de dicha información requiere la colaboración
de todas las autoridades para mantener actualizada dicha información.
La disposición
también establece que las entidades del Ministerio Público deben contar con una
oficina designada que disponga de los medios necesarios para el cumplimiento de
las funciones que les fueron asignadas, que implica una modificación a la
estructura y funcionamiento actual de la
Procuraduría General de la
Nación, que resulta armónico con lo establecido en el artículo 279 de la
Carta Política.
Finalmente, el
artículo incluye un parágrafo en el que se hace referencia a un
procedimiento, según el cual “agotada la instancia administrativa ante el
Ministerio Público en cuanto a la información clasificada o reservada, se
adelantarán los procesos respectivos ante la jurisdicción contencioso
administrativa.” Esta posibilidad estaba originalmente atribuida a una
delegada de acceso a la información que se creaba en el proyecto, pero que fue
suprimida. Sin embargo, de manera inadvertida se dejó la referencia a este
procedimiento.
En efecto, hasta el segundo debate ante la
Plenaria del Senado, el proyecto de ley preveía un trámite administrativo para
examinar las respuestas de los sujetos obligados, en las que se negaba el
acceso a información reservada o clasificada.
Ese trámite se realizaba ante una delegada de acceso a la
información que se creaba con la idea de que existiera un procedimiento
imparcial para valorar tales respuestas. No obstante, durante el debate en la
Plenaria del Senado se decidió suprimir la creación de una delegada por
razones de eficiencia administrativa. Al realizar las modificaciones
respectivas, de manera inadvertida se dejó este parágrafo que remite a un
procedimiento inexistente en el texto actual, en el cual se prevé un recurso de
reposición ante la misma autoridad que niega el acceso.
Por lo anterior, y fin de evitar incongruencias que
dificulten la aplicación de esta ley, se declarará inexequible el parágrafo del
artículo 24 del proyecto.
3.2.25.      Artículo 25
Artículo 25. Del Derecho de Acceso a la
Información. Toda persona tiene derecho a solicitar
y recibir información de cualquier sujeto obligado, en la forma y condiciones
que establece esta ley y la
Constitución.
El artículo 25
establece como titular del derecho a acceder a la información pública a toda
persona, sin exigir ninguna cualificación o interés particular para que se
entienda que tiene derecho a solicitar y a recibir dicha información  de
conformidad con las reglas que establece la
Constitución y el proyecto de ley.
Esta disposición
se ajusta a los parámetros constitucionales del derecho de petición, de
información y del libre acceso a los documentos públicos, a los principios de
la función pública, que consagran los artículos 20, 23, 74 y 209 de la
Carta y por lo mismo será declarado exequible.
3.2.26.      Artículo 26
Artículo 26.Solicitud de acceso a la
Información Pública. Es aquella que, de forma oral o
escrita, incluida la vía electrónica, puede hacer cualquier persona para
acceder a la información pública.
Parágrafo. En ningún caso podrán ser rechazadas la
petición por motivos de fundamentación inadecuada o incompleta.
El artículo 26
establece que la solicitud de información no requiere una formalidad específica,
ni puede ser rechazada por ser considerada inadecuada o incompleta. Tal
solicitud se puede hacer oralmente, por escrito, o a través de medios
electrónicos.
Tal disposición
asegura el principio de máxima difusión de la información pública, y la facilidad
de acceso que se ajusta a los parámetros constitucionales del derecho de
petición, de información y del libre acceso a los documentos públicos, a los
principios de la función pública, que consagran los artículos 20, 23, 74 y 209
de la Carta y por lo mismo será declarado exequible.
3.2.27.      Artículo 27
Artículo
27. Respuesta
a solicitud de acceso a información. Es aquel acto escrito mediante el
cual, de forma oportuna, veraz, completa, motivada y actualizada, todo sujeto
obligado responde materialmente a cualquier persona que presente una solicitud
de acceso a información pública. Su respuesta se dará en los términos
establecidos por el artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011.
La respuesta a la solicitud
deberá ser gratuita o sujeta a un costo que no supere el valor de la
reproducción y envío de la misma al solicitante. Se preferirá, cuando sea
posible, según los sujetos pasivo y activo, la respuesta por vía electrónica,
con el consentimiento del solicitante.
Este artículo 27
establece la forma como debe ser respondida la solicitud de información
pública, recogiendo los estándares constitucionales que debe cumplir la
respuesta estatal.  En esa medida, la disposición exige que el sujeto obligado de respuesta escrita, de
forma oportuna, veraz, completa, motivada y actualizada a la solicitud de
información.
La norma remite al artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011, que fue declarado inexequible en la sentencia C-818 de 2011,
por lo tanto debe ser suprimida del artículo. Sin
embargo, dado que la inexequibilidad fue diferida hasta el 31 de diciembre de
2014, deberá entenderse que la referencia al artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011 será remplazada por la norma estatutaria que se expida en su
lugar.
Esta disposición garantiza la materialización del derecho
de las personas a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a
afectar los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país. Por lo
que le corresponde a los sujetos obligados, suministrar a las personas
oportunamente toda la información que no goce de reserva constitucional o
legal, y tal respuesta debe ser, a la luz de los parámetros constitucionales
señalados en la sección 3.2. de esta sentencia “debe ser completa,
consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y
siempre oportuna.”[253]
Por lo anterior,
encuentra la Corte que el artículo 27 del proyecto se ajusta a los parámetros
constitucionales del derecho de petición, de información y del libre acceso a
los documentos públicos, a los principios de la función pública, que consagran
los artículos 20, 23, 74 y 209 de la
Carta y por lo mismo será declarado exequible,  en el
entendido que la referencia al artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011, será remplazada por la norma estatutaria que se expida, de
conformidad con lo establecido en la sentencia C-818 de 2011.
3.2.28.
Artículo 28
Artículo 28. Recursos del solicitante. Cuando la respuesta a la solicitud de
información invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones
internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de reposición, el cual
deberá interponerse por escrito y sustentando en la diligencia de notificación,
o dentro de los tres (3) días siguientes a ella.
Negado este recurso
corresponderá al Tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se
encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales,
departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si
se trata de autoridades distritales y municipales, decidir en única instancia
si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada.
Para ello, el funcionario
respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez
administrativo en un plazo no superior a tres (3) días. En caso de que el
funcionario incumpla esta obligación el solicitante podrá hacer el respectivo
envío de manera directa.
El juez administrativo decidirá
dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los
siguientes casos:
1. Cuando el tribunal o el juez
administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya
divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta
la fecha en la cual las reciba oficialmente.
2. Cuando la autoridad solicite,
a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento
del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar
criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda
silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el
respectivo tribunal o juzgado administrativo.
Parágrafo. Será procedente la acción de tutela para aquellos casos
no contemplados en el presente artículo, una vez agotado el recurso de
reposición del Código Contencioso Administrativo.
El artículo 28
establece el trámite que se le debe dar a la reclamación cuando el sujeto
obligado, invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones
internacionales, para negar el acceso a una información pública. Este trámite
consiste en el establecimiento de un recurso de reposición ante la misma
autoridad obligada, y de una instancia judicial ante el tribunal o juez
administrativo competente, cuando se niegue dicho recurso.
Negado el acceso
a un documento público invocando
la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, el solicitante deberá interponer el recurso en la misma diligencia
de notificación, sustentándolo por escrito o dentro de los 3 días siguientes a ella. La norma no establece un término para que se resuelva el recurso de
reposición, por lo que deberá acudirse a las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
Negado el
recurso de reposición, se inicia la etapa judicial ante el juez administrativo
o el Tribunal Contencioso, según se trate de autoridades distritales o municipales, o de autoridades
nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, con jurisdicción
en el lugar donde se encuentren los documentos.
Para ello, el funcionario respectivo enviará la
documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo en un plazo
no superior a tres (3) días.
Para la etapa judicial, el proyecto prevé un procedimiento
breve de única instancia de 10 días de duración, mediante el cual se resuelve
de fondo la cuestión. Este término se puede suspender sólo en dos
circunstancias: cuando se soliciten copias de los documentos reservados, y
cuando la autoridad concernida solicite a la sección del Consejo de Estado que
el reglamento disponga, que asuma el conocimiento del asunto. Si luego de 5
días la sección no asume la competencia, el trámite se reanuda ante el tribunal
o juzgado administrativo.
Para los casos en que se niegue el acceso a la información
pública con base en cualquiera de los otros motivos consagrados en el artículo
19, o los señalados en el artículo 18, el artículo 28 prevé que se acuda a la
acción de tutela, una vez se haya agotado el recurso de reposición.
De conformidad con las
obligaciones internacionales incorporadas en el artículo 93 CP, sobre el
establecimiento de un recurso judicial idóneo para garantizar el derecho de
acceso a la información pública, “los Estados deben consagrar el derecho a
la revisión judicial de la decisión administrativa a través de un recurso que
resulte sencillo, efectivo, expedito y no oneroso, y que permita controvertir
las decisiones de los funcionarios públicos que niegan el derecho de acceso a
una determinada información o que simplemente omiten dar respuesta a la
solicitud[254].
Dicho recurso debe: (a) resolver el fondo de la controversia para determinar si
se produjo una vulneración del derecho de acceso, y (b) en caso de encontrar
tal vulneración, ordenar al órgano correspondiente la entrega de la
información. En estos casos, los recursos deben ser sencillos y rápidos, pues
la celeridad en la entrega de la información suele ser indispensable para el
logro de las funciones que este derecho tiene aparejadas.[255]”[256]
Aun cuando la
posibilidad de que una autoridad independiente fuera la que revisara la
decisión mediante la cual se niega el acceso a un documento, fue considerado en
el Congreso, tal opción fue finalmente descartada. A la luz de esos estándares,
recogidos también en los parámetros de constitucionalidad a que hace referencia
la sección 3.1 de esta providencia, encuentra la
Corte que si bien el recurso de reposición, ante la misma autoridad podría
considerarse como poco efectivo, como lo plantean algunos de los
intervinientes, no es contrario a la
Carta que la autoridad concernida tenga la oportunidad de reconsiderar la
decisión de negar el acceso a un documento público.
En todo caso, la
duración de este procedimiento administrativo es breve. Este procedimiento
administrativo sustituiría el que se aplica actualmente por remisión a las
normas del Código Contencioso Administrativo que regulan el derecho de
petición.[257]
En cuanto al
recurso judicial diseñado en el proyecto, encuentra la
Corte que recoge las condiciones de brevedad y adecuación exigidas.
Para la
Procuraduría, el que la disposición haya previsto la acción de tutela como
mecanismo judicial principal en los eventos en que la reserva alegada tenga un
fundamento distinto a la protección de los intereses públicos de seguridad y
defensa nacionales y relaciones internacionales, resulta contrario al artículo
86 de la Carta Política, pues tal disposición constitucional impone “que es
deber del legislador contemplar la instancia procesal ordinaria correspondiente
y no convertir a la acción de tutela en una instancia ordinaria per se,”
con lo cual en su opinión se altera el carácter subsidiario que caracteriza la
acción de tutela.
La Corte no comparte esta apreciación, como quiera que
el amplio margen de configuración con que cuenta el legislador para establecer
procedimientos judiciales, no le impide considerar que la tutela, en
determinados casos, sea el mecanismo judicial idóneo, para la protección de un
derecho. La norma constitucional no prohíbe al legislador establecer la tutela
como mecanismo judicial principal idóneo para la protección de un derecho
constitucional, solo prevé que cuando no exista otro mecanismo judicial para la
protección de ese derecho, la tutela será, en todo caso, el mecanismo a través
del cual ese derecho sea protegido.
Tampoco prohíbe
el artículo 86 Superior, por ejemplo, que en lugar de crear un nuevo
procedimiento, el legislador establezca una presunción legal según la cual
siempre existe un perjuicio irremediable que autoriza acudir a la acción de
tutela cuando se trata, como prevé el artículo 28 bajo examen, de denegación de
acceso a un documento público amparado por una reserva legal relativa a
intereses distintos de la protección de la defensa y seguridad nacionales o de
las relaciones internacionales.
El Congreso de la
República, por mandato constitucional, tiene la facultad de hacer las leyes.
Como resultado de esta cláusula general de competencia,[258]
otorgada por la propia Constitución, el legislador goza de una amplia libertad
para determinar y establecer la configuración normativa que debe regir nuestro
país. Uno de dichos
campos de regulación tiene relación con las formas propias de cada proceso.
En efecto, la
Constitución le otorga al legislador  una extensa potestad para regular las
formas  propias que se deben observar en cada proceso, con fundamento en las
cuales se adelantarán y tramitarán las controversias jurídicas que surjan entre
las partes.[259]
Esta competencia del Congreso de la
República para determinar las ritualidades de cada proceso tiene su fundamento
en los numerales 1° y 2° del artículo 150 Constitucional. Al respecto esta
Corporación ha señalado:
“La cláusula general de competencia de la que
goza constitucionalmente el legislador, lo habilita con amplio margen de
configuración, a regular los procedimientos, las etapas, los términos, los
efectos y demás aspectos de las instituciones procesales en general. Esta
atribución constitucional es muy importante, en la medida en que le permite al
legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la plena
efectividad del derecho fundamental al debido proceso y del acceso efectivo a
la administración de justicia. Además, son reglas que consolidan la seguridad
jurídica, la racionalidad, el equilibrio y fin de los procesos, y permiten
desarrollar el principio de legalidad propio de nuestro Estado Social de
Derecho. En efecto, tal y como lo ha afirmado esta Corporación, “el proceso no
es un fin en sí mismo, sino que se concibe y estructura para realizar la
justicia y con la finalidad superior de lograr la convivencia pacífica” de los
asociados. De allí que las normas procesales, propendan por asegurar la
celeridad y eficacia de las respuestas jurisdiccionales, y por la protección de
los derechos e intereses de las partes, intervinientes y vinculados, en los
procesos. Así, mientras el legislador, no ignore, obstruya o contraríe las
garantías básicas previstas por la
Constitución, goza de discreción para establecer las formas propias de cada
juicio, entendidas éstas como “el conjunto de reglas señaladas en la ley que,
según la naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben surtirse
ante las diversas instancias judiciales o administrativas”. Por ende, es
extensa la doctrina constitucional que ha reiterado que acorde a lo establecido
en los artículos 29, 150 y 228 de la
Constitución, son amplias las facultades del legislador precisamente, para fijar
tales formalidades procesales.”[260]
No obstante, ese amplio margen de configuración
con que cuenta el legislador para establecer las formas o actuaciones
procesales o administrativas, implica que ellas deben ser razonables y
proporcionales al fin para el cual fueron concebidas. Y hace parte del ejercicio de la potestad de configuración, no crear
nuevos procedimientos para garantizar la efectividad de los derechos, sino
remitir a los existentes, siempre dentro de los límites de la razonabilidad y
proporcionalidad que supone cualquier regulación que pueda implicar una
limitación al derecho a acceder a la justicia y a acceder a un recurso judicial
efectivo.
La adecuada satisfacción del
derecho de acceso a la información supone la necesidad de incorporar en el
ordenamiento jurídico un recurso efectivo e idóneo que pueda ser utilizado por
todas las personas para solicitar la información requerida.
En el asunto
bajo examen, el legislador optó por establecer dos mecanismos judiciales para
el evento en que se niegue el acceso a documentos públicos amparados por la
existencia una reserva legal, que se consideran idóneos y efectivos para la
protección del derecho a acceder a la información pública, el procedimiento
especial para reservas que protegen la seguridad y defensa nacionales y las
relaciones internacionales, y la acción de tutela en los demás casos en que se
niegue el acceso a un documento público amparado en una reserva legal.
Ambos mecanismos
judiciales satisfacen los estándares de constitucionalidad señalados para
asegurar la efectividad del derecho a acceder a documentos públicos, en tanto:
(a) constituyen un recurso sencillo, de fácil acceso para todas las
personas, ya que sólo exigen el cumplimiento de requisitos básicos para su
ejercicio; (b) son gratuitos; (c) establecen plazos cortos y razonables para
que las autoridades suministren la información requerida; (d) admiten
solicitudes informales que se hagan de forma oral en los casos en que no pueda
realizarse por escrito; y (f) se activan frente a una respuesta negativa y
motivada del sujeto obligado que puede cuestionada en la vía judicial.
Estos mecanismos sustituirán el
previsto en la Ley 57 de 1985 “Por la cual se ordena la publicidad de los
actos y documentos oficiales”, que hasta ahora había sido considerado como
un instrumento judicial idóneo para el evento de denegación de acceso a un
documento público por la existencia de una reserva legal. El previsto aquí
conserva en líneas generales la misma estructura. En la sentencia T-466 de 2010
se describe cómo funciona el mecanismo judicial consagrado en la
Ley 57 de 1985:
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha distinguido dos
hipótesis de desconocimiento del derecho fundamental de acceso a los documentos
públicos que cuentan con dos mecanismos de defensa judicial diferentes. En
efecto, la primera consiste en que la administración emita una respuesta
negativa a la solicitud, aduciendo su carácter reservado e invocando las
disposiciones constitucionales o legales pertinentes. En este evento, la
Corte no ha dudado en afirmar que el recurso de insistencia es el mecanismo
judicial de defensa procedente, en tanto aquel constituye un instrumento
específico, breve y eficaz para determinar la validez de la restricción a los
derechos fundamentales en cuestión.[261]
La segunda hipótesis consiste en la vulneración por falta de respuesta material
o respuesta diversa al carácter reservado de la información. En este supuesto,
la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que es la acción de tutela el
mecanismo idóneo para obtener la protección de tal derecho fundamental.
De esa manera, “la acción de tutela será procedente para determinar
si se vulneró el derecho al acceso a documentos públicos siempre que la entidad
accionada no haya invocado como razón para denegar el acceso a la información
las normas que le confieren el carácter de reservado a la misma. En efecto, si
el no suministro de la información solicitada obedece a la reserva que la
ampara, el mecanismo idóneo para controvertir la decisión de la entidad es el
previsto en el artículo 21 de la
Ley 57 de 1985 y no la acción de tutela.”[262]
Así las cosas, de lo anteriormente reseñado, se pueden extraer las
siguientes conclusiones: (i) el acceso a los documentos públicos es un derecho
de carácter fundamental, que encuentra su límite en el carácter reservado de
cierta información; (ii) la obtención de información oficial se rige por las
normas del derecho de petición contenidas en el Código Contencioso
Administrativo; (iii) los recursos de la vía gubernativa (reposición, apelación
y queja) proceden contra los actos administrativos que decidan sobre una
solicitud de acceso a documentos públicos y (iv) la acción de tutela resulta
improcedente ante la negativa de la administración de proveer información
pública bajo el argumento de estar bajo reserva, ya que es el recurso de
insistencia el mecanismo judicial específicamente diseñado para ventilar tales
controversias.[263]
Por lo anterior, la
Corte declarará la exequibilidad del artículo 28.
3.2.29.      Artículo 29
Artículo 29. Carga de la prueba. Le corresponde al sujeto obligado aportar las
razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada
debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado
debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo
establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata
de una excepción contenida en los artículos 19 y 20 (sic) de esta ley y si la
revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico
que excede el interés público que representa el acceso a la información.
El artículo 29
establece que es el sujeto obligado bajo cuyo control se encuentra un documento
público, quien tiene la carga de la prueba cuando ha invocado que éste debe
permanecer en reserva, con base en alguna de las excepciones contenidas en los
artículos 19 y 20 del proyecto de ley.[264]
En ese evento,
debe expresar las razones que fundamentan la negativa, esto es,  que se trata
de una de las excepciones autorizadas en los artículos 18 y 19 del proyecto,
así como las pruebas que evidencian que la información solicitada debe
permanecer en reserva dado que el daño que puede causar permitir su acceso es real,
probable y específica, y que tal daño excede el interés público que representa
el acceso a la información.
Contrario a lo
que afirma el Procurador General de la
Nación y  otro de los intervinientes, los criterios elegidos por el legislador
para definir la carga probatoria y argumentativa que debe cumplir el sujeto
obligado son compatibles con la protección constitucional que en nuestro
ordenamiento tiene el derecho fundamental a acceder a la información pública.
Los adjetivos
empleados por el legislador, lejos de ser ambiguos, recogen el estándar
probatorio constitucional e internacional que se ha empleado para valorar si la
denegación a acceder a un documento público, es un acto arbitrario o un acto
legítimo amparado por la
Constitución y la ley.
Dado que la
regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos
públicos, constituye un deber constitucional que quien deniega su acceso
alegando la existencia de una reserva, demuestre que su decisión no es acto
arbitrario,[265] sino el resultado de una decisión administrativa legítima, responsable,
juiciosa y respetuosa de los derechos ciudadanos y acorde con  los deberes que
tienen los servidores públicos.
Estas exigencias
aseguran la protección máxima del derecho a acceder a documentos públicos y
evitan la actuación discrecional y arbitraria del Estado, que resulta acorde
con los parámetros constitucionales que protegen los derechos de petición,
información, acceso a la información, la libertad de prensa, la libertad de
expresión y el ejercicio de los derechos políticos, y en esa medida es compatible
con la Carta.
Por las razones
anotadas, esta disposición será declarada exequible, en el entendido de que los
artículos a los que se refiere esta disposición, es a los artículos 18, (Información exceptuada por daño de derechos a personas
naturales o jurídicas)  y 19 (Información exceptuada por daño a los
intereses públicos) y no a los artículos 19 y 20 como
dice actualmente el texto.
3.2.30.      Artículo 30
Artículo 30. Eximente de responsabilidad penal,
disciplinaria y Civil. Un
acto de buena fe en el ejercicio,
cumplimiento o intención de
cumplimiento de una competencia o deber en los términos de la presente ley, no
podrá ser considerado delito ni falta disciplinaria, siempre que se haya
actuado razonablemente.
El artículo 30
consagra una causal eximente de responsabilidad penal, disciplinaria y civil
basada en actos de buena fe en el ejercicio, cumplimiento o intención de
cumplimiento de las competencias o deberes establecidos en el Proyecto de ley.
Lo normal en el
comportamiento y conducta oficial de los servidores públicos es que sus
actuaciones deben ceñirse a los postulados de la buena fe, las cuales deben
cumplirse rigurosamente al tenor de los principios que rigen la función pública
y el de legalidad, para garantizar los derechos humanos, especialmente los
fundamentales y sus conexos que interesan al presente Proyecto de ley, lo que
les implica una carga en materia de responsabilidades y de cuidado en el
ejercicio de sus funciones mayor a la de los particulares, tal como se
desprende de lo contemplado en los artículos 6°, 29, 83, 90, 121
a 124 y 209 de la Carta Política.
En este sentido
la norma analizada es inconstitucional, porque desaparece la concepción de
responsabilidad del servidor público contemplada en los artículos 6°, 90 y 121
a 124 Superiores, en relación con los sujetos obligados al cumplimiento del
presente Proyecto de ley estatutaria, al eliminar, en la práctica, el concepto
de culpa a partir de considerarse sus actuaciones equivocadas o erróneas, de
buena fe en el ejercicio, cumplimiento o intención de cumplimiento de la norma
(“equivocaciones de buena fe, sin intención, sin culpa”, etc.), y, a
partir de esta premisa, resulta muy difícil o casi imposible verificar la
responsabilidad en la actuación pública.
De igual manera,
la forma como está redactada la norma cuestionada tiene implicaciones negativas
en contra de los sujetos obligados que sean objeto de investigación penal,
disciplinaria o civil, porque su indeterminación puede prestarse para
interpretaciones, apreciaciones o calificaciones discrecionales o subjetivas,
contrarias al debido proceso y al derecho de defensa que les asiste.
Dada la
necesidad de concretar y objetivar las funciones de los sujetos obligados, sus
responsabilidades en el debido cumplimiento del presente proyecto de ley
estatutaria deben regirse por las normas sustantivas y procesales que rigen la
determinación de responsabilidades de los servidores públicos, especialmente en
materia penal, disciplinaria y civil, por lo que se
declarará inexequible el artículo 30.
3.2.31.      Artículo 31
Artículo 31. Responsabilidad Penal. Todo acto de ocultamiento, destrucción o alteración
deliberada total o parcial de información pública, una vez haya sido objeto de
una solicitud de información, será sancionado en los términos del artículo 292
del Código Penal.
El artículo 31
señala que tendrá responsabilidad penal quien cometa cualquier acto que
implique  (i) ocultamiento,  (ii) destrucción o  (iii) alteración, de
información pública, una vez haya sido objeto de una solicitud. Este acto de
ocultamiento, destrucción o alteración  (1) deberá ser deliberado y (2) podrá
ser total o parcial. La consecuencia que se sigue penalmente para quien incurra
en uno de tales actos, es la misma que se establece en el artículo 292 del
Código Penal.[266]
Para la
Sala, se trata de una norma que, prima facie, no riñe con los
postulados constitucionales sino que, por el contrario, los desarrolla.
Respetando los
principios que rigen el ejercicio del poder punitivo del Estado, el artículo
determina claramente la conducta que dará lugar al reproche penal, así como la
sanción que en tal caso le sería impuesta. El bien jurídico que la disposición
legal tutela es, específicamente, el derecho a acceder a la información
pública. La norma del Código Penal a la cual se remite el artículo objeto de
análisis en el presente proceso, para indicar cuál es la pena que se impondría,
protege la información pública en general, sin tener en cuenta otras
consideraciones. En el caso de la norma estatutaria en consideración, además
del ocultamiento y la destrucción, total o parcial de la información pública,
se condena la alteración de ésta, una vez haya sido objeto de una solicitud, y
sin importar si dicha información es útil o no como prueba.
Se trata
entonces de una estricta medida de protección del derecho de toda persona a
acceder a información pública veraz y cierta, sin alteración o modificación,
sin que sea negada o, sencillamente, desaparecida. Por tanto, el artículo 31
será declarado exequible.
3.2.32.      Artículo 32
Artículo
32. Capacitación. El Ministerio Público,
con el apoyo de la sociedad civil interesada en participar, deberá asistir a
los sujetos obligados y a la ciudadanía en la capacitación con enfoque
diferencial, para la aplicación de esta ley.
El artículo 32
de la Ley Estatutaria analizada, establece la obligación ‘de asistir’ a la
ciudadanía en general y, especialmente, a los sujetos obligados a garantizar el
acceso a la información pública, ‘en la capacitación’ para poder aplicar esta
ley, con enfoque diferencial.
La obligación de
asistencia se adjudica al Ministerio Público, la cual puede ser cumplida con el
apoyo de la sociedad civil que esté interesada en participar en ese proceso de
formación.
Nuevamente se
trata de una norma legal estatutaria que coincide con el marco constitucional
vigente. Lo desarrolla y profundiza. La finalidad principal buscada por la
norma es proteger el goce efectivo del derecho al acceso a la información
pública de los sujetos de especial protección constitucional. La medida, al
propender por un enfoque diferencial, parte del presupuesto,
constitucionalmente establecido, de que la nación es pluriétnica y
multicultural.
Las personas
encargadas de materializar la aplicación de la
Ley Estatutaria analizada, por tanto, deben ser sensibles a las condiciones
particulares y específicas que tenga la persona que presente la solicitud de
información. Que una persona desconozca cuál es el procedimiento o el camino
institucional concreto para acceder a una determinada información, o no lo
pueda seguir, dada su situación particular, no son razones para que la persona
obligada a proveerla deje de lado una petición presentada, que implica la
privación de un derecho fundamental.
En tal caso, lo
que corresponde a la persona obligada a garantizar el acceso a la información,
es tomar las medidas adecuadas y necesarias, teniendo en cuenta el sujeto de
especial protección de que se trate. Adicionalmente, la norma en cuestión
reconoce el derecho que asiste a los particulares para apoyar al Ministerio
Público en el cumplimiento de la obligación de capacitación expuesta. Se trata
de una manera de concretar el principio de participación ciudadana, propio del
modelo democrático instaurado por la
Constitución de 1991.
El artículo 32
analizado, por lo tanto, desarrolla los postulados constitucionales, por lo que
será declarado exequible.
3.2.33.      Artículo 33
Artículo
33. Educación
Formal. El Ministerio de Educación, con el apoyo de la sociedad civil, deberá
promover que en el área relacionada con el estudio de la
Constitución, la instrucción cívica y el fomento de prácticas democráticas
obligatorias para las instituciones educativas privadas y públicas, de
conformidad con el artículo 41 de la
Constitución Política, se incluya información sobre el derecho de acceso a la información,
sus principios y sus reglas básicas.
El artículo 33
de la Ley Estatutaria, en consonancia con lo establecido en el artículo 41 de la
Carta Política y el artículo 32 previamente analizado, prevé  la obligación
del Ministerio de Educación de promover en la educación formal relacionada con la
Constitución Política, la educación cívica y el fomento de las prácticas
democráticas, la inclusión de información sobre el derecho de acceso a la
información con sus principios y reglas básicas.
El espíritu de la
Constitución de 1991 parte de reconocer que es a través de los niños y de las
niñas, y de la educación de las personas que en el futuro ejercerán sus
derechos, que el respeto y el imperio efectivo de los derechos fundamentales se
logrará. La sociedad democrática deber ser construida, en gran medida a través
de la educación.
La norma
respeta, al igual que ocurre con el artículo 32 previamente citado, el derecho
de la sociedad civil en general, a participar en el cumplimiento de la creación
e implementación de los escenarios de educación formal en comento.
También advierte
la Sala que el carácter obligatorio que se le da a la educación no supone una
carga desproporcionada e irrazonable por dos razones fundamentales: primero, se
trata de la concreción de una obligación constitucional. Es la propia
Constitución la que establece que es un deber improrrogable de las
instituciones educativas, enseñar los valores, principios, derechos, e
instituciones y procedimientos establecidos en la
Carta Fundamental.
En segundo
término, se trata de una obligación fijada en términos amplios y generales que
permite a cada una de las instituciones decidir cómo ha de ser cada uno de los
escenarios concretos de educación formal que sean creados. En consecuencia, el
artículo 33 al igual que varias de las normas analizadas, se inspira y
desarrolla los valores, principios y derechos constitucionales.
3.2.34.
Artículo 34
Artículo
34. Política
Pública de acceso a la información. El diseño, promoción e implementación
de la política pública de acceso a la información pública, estará a cargo de la
Secretaría de Transparencia de la
Presidencia de la República, el Ministerio de Tecnología de la
Información y Comunicaciones, el Departamento Administrativo de la
Función Pública (DAFP), el Departamento Nacional de Planeación (DNP), el
Archivo General de la
Nación y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).
El artículo 34
de la Ley Estatutaria tiene por objeto establecer cuáles son las entidades del
Estado que tienen la responsabilidad de diseñar, promocionar e implementar la
política pública de acceso, valga la redundancia, a la información pública.
Las entidades
concretas elegidas por el Congreso de la
República (la Secretaría de Transparencia de la
Presidencia de la República, el Ministerio de Tecnología de la
Información y Comunicaciones, el Departamento Administrativo de la
Función Pública (DAFP), el Departamento Nacional de Planeación (DNP), el
Archivo General de la
Nación y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)) se enmarcan dentro del amplio margen de configuración con que
cuenta el Legislador para establecer cuáles son las funciones concretas de cada
una de las entidades para que, en conjunto, armónicamente, se logre cumplir con
las misiones establecidas constitucionalmente en cabeza del Estado.
En conclusión,
el artículo 34 analizado se adecua a los postulados constitucionales y por
tanto será declarado exequible.
3.2.35.      Artículo 35
Artículo 35. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige a los seis (6) meses de la fecha de su
promulgación para todos los sujetos obligados de l orden nacional. Para los
entes territoriales la ley entrará en vigencia un año después de su
promulgación. La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
El último
artículo establece la entrada en vigencia de la norma seis meses después de su
promulgación para todos los sujetos obligados del orden nacional, y de un año
para los entes territoriales, derogando todas las normas que le sean contrarias,
todo con el fin que los sujetos obligados adopten y difundan de manera amplia
sus esquemas de publicación de la información a su cargo, según lo consagrado
al respecto en los artículos 11 y 12 de la estatutaria referida. Se trata de un
artículo que busca responder la cuestión acerca de cuándo entran en vigencia
las disposiciones contenidas en la
Ley Estatutaria que se analiza. Los términos de seis meses y un año son
razonables, por cuanto conceden a la administración un lapso de tiempo para
tomar las medidas adecuadas y necesarias para lograr la implementación de la
ley. El artículo 35, por tanto, será declarado exequible
Obviamente, este
límite de vigencia que se está planteando en la ley, pone en suspenso las
obligaciones concretas y específicas que fija la
Ley Estatutaria y en los términos en que esta las establece. Sin embargo, en
modo alguno ello puede ser interpretado como que los derechos constitucionales
entran en suspenso o dejan de ser aplicables.
Todas las
garantías y los medios de protección del derecho a acceder a la información
pública siguen vigentes.
El término de
vigencia fijado por el artículo 35 analizado, en conclusión, de ninguna manera
puede ser entendido o interpretado como una medida normativa que reduce, limita
o afecta el goce efectivo del derecho a la información.
VIII.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el Proyecto de Ley Estatutaria número 228
de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado, por haber sido expedido conforme al
procedimiento constitucional previsto.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el título del Proyecto de Ley Estatutaria
número 228 de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado, “por
medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la
información pública nacional y se dictan otras disposiciones.”
Tercero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 2, 4, 7, 8, 9, 10, 11,
12, 13, 15,16, 17, 20, 25, 26, 28, 31, 32, 33, 34 y 35.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 3, salvo la expresión “la
veracidad de” contenida en el principio de responsabilidad por el uso de la
información que se declara INEXEQUIBLE, por ser contraria a los
artículos 20, 23, 74, y 83 de la
Carta.
Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5, salvo los siguientes
apartes:
a) El literal e)
del artículo 5, en el entendido de que las personas obligadas, en relación con
su actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de
información, con respecto a dicha actividad.
b) La expresión “y
que utilicen la misma con fines periodísticos o académicos” contenida en su
Parágrafo 1 del artículo 5, que se declara INEXEQUIBLE.
c) Declarar INEXEQUIBLE
el parágrafo 2º el artículo 5.
Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6°, cuyo literal k) lo es, en
el entendido que la posibilidad de que un sujeto obligado pueda mantener la
reserva sobre información preliminar, depende de que esta reserva obedezca a
(i) un fin constitucionalmente legítimo (ii) la medida resulte ser razonable,
proporcionada y necesaria.
Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 14 en el entendido que la
referencia al “artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011,” será remplazada
por la norma estatutaria que se expida, de conformidad con lo establecido en la
sentencia C-818 de 2011.
Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 18, en el entendido que:
a) La
expresión “, en concordancia con lo estipulado por
el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011” del literal a) del
artículo 18 del proyecto, será remplazada por la norma estatutaria que se
expida, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-818
de 2011.
b) La expresión “duración ilimitada” del literal c) se
declara EXEQUIBLE, en el entendido que se sujetará al término de
protección legal.
Noveno.- Declarar EXEQUIBLE el artículo
19, en el entendido de que la norma legal que establezca la prohibición del
acceso a la información debe (i) obedecer a un fin constitucionalmente
legítimo e imperioso; y ii) no existir otro medio menos restrictivo para lograr
dicho fin.
Décimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 21, excepto la expresión “salvo
que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de
obtener acceso a la información”, que se declara EXEQUIBLE, en el
entendido que se exceptúa el supuesto en que la sola respuesta ponga en
evidencia la información negada.
Décimo
primero.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión
“Cuando una autoridad pública considere necesario
mantener información reservada por un tiempo adicional, este período podrá ser
extendido hasta por otro igual, previa aprobación del superior jerárquico de
cada una de las Ramas del Poder Público y órganos de control”, y EXEQUIBLE el resto del artículo 22 en el entendido de
que la posibilidad de mantener la reserva durante ese período máximo, depende
de que las condiciones materiales que la justificaron,
se mantengan a lo largo de todo el período.
Décimo
segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo
23
Décimo
tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 24,
salvo el parágrafo del mismo que se declara INEXEQUIBLE.
Décimo
cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 27,
en el entendido que la referencia al artículo 14 de la
Ley 1437 de 2011, será remplazada por la norma estatutaria que se expida, de
conformidad con lo establecido en la sentencia C-818
de 2011.
Décimo
quinto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 29,
en el entendido de que los artículos a los que se refiere esta disposición, son
los artículos 18 (Información
exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas) y 19 (Información exceptuada por daño a los
intereses públicos) y no a los artículos 19 y 20 como
dice actualmente el texto.
Décimo
sexto.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 30.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Presidente
Con
aclaración de voto
Con
salvamento parcial de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con excusa
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A
LA SENTENCIA C-274/13
DOCUMENTO EN CONSTRUCCION EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
TRANSPARENCIA Y DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Improcedencia de condicionamiento de exequibilidad (Salvamento
parcial de voto)
Si bien
comparto la mayor parte de las decisiones y sus fundamentos, discrepo de la
decisión contenida en el punto sexto de la parte resolutiva de la sentencia, en
el sentido de declarar exequible el literal k) del artículo 6o del proyecto de
ley examinado, bajo el entendido de que la posibilidad de que un sujeto
obligado pueda mantener la reserva sobre información preliminar, depende de que
dicha reserva obedezca a un fin constitucionalmente legítimo y de que la medida
resulte ser razonable, proporcionada y necesaria. El precitado artículo contiene
una serie de definiciones, entre ellas, la de “documento en construcción”,
precisando que “no será considerada información pública aquella información
preliminar y no definitiva, propia del proceso deliberatorio de un sujeto
obligado en su calidad de tal”, sobre la que no se podría hablar de reserva por
no existir tal información, ya que el proceso de elaboración del documento está
en curso o en construcción y no ha culminado. La reserva se predica de la
información, que es un referente objetivo y existente, y no de los elementos
propios de su proceso de elaboración.
DOCUMENTO EN CONSTRUCCION EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
TRANSPARENCIA Y DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Improcedencia de la reserva (Salvamento parcial de voto)
DOCUMENTO EN CONSTRUCCION EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
TRANSPARENCIA Y DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Improcedencia de
asignarle la connotación de un documento final (Salvamento parcial de voto)
RESERVAS A LA
INFORMACION PUBLICA-Condiciones que deben cumplirse (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente PE-036
Control previo
de constitucionalidad del Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado, 228 de
2012 Cámara, “por medio del cual se crea la ley de transparencia y del
derecho de acceso a la información pública nacional y se dictan otras
disposiciones”.
Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Salvo
parcialmente mi voto frente a la Sentencia de constitucionalidad C-274 de 2013,
aprobada por la Sala Plena en sesión del nueve (9) de mayo de dos mil trece
(2013), por las razones que a continuación expongo:
1. Si bien
comparto la mayor parte de las decisiones y sus fundamentos, discrepo de la
decisión contenida en el punto sexto de la parte resolutiva de la sentencia, en
el sentido de declarar exequible el literal k) del artículo 6 del proyecto de
ley examinado, bajo el entendido de que la posibilidad de que un sujeto
obligado pueda mantener la reserva sobre información preliminar, depende de que
dicha reserva obedezca a un fin constitucionalmente legítimo y de que la medida
resulte ser razonable, proporcionada y necesaria.
2. Para señalar
el alcance de mi discrepancia, considero necesario hacer una breve alusión a la
señalada norma y a su contexto. El artículo 6 del proyecto de ley estatutaria
examinado contiene una serie de definiciones, entre ellas, la de “documento en
construcción”. Según esta definición, “no será considerada información pública
aquella información preliminar y no definitiva, propia del proceso
deliberatorio de un sujeto obligado en su calidad de tal”.
3. La mayoría
considera que esta definición es muy amplia y, por tanto, puede dar lugar a una
restricción injustificada del derecho de acceder a la información pública
previsto en el artículo 74 de la
Constitución. El condicionamiento que le impone para declarar su exequibilidad
se basa en asumir que bajo la definición de “documento en construcción” puede
subyacer una reserva y, por lo tanto, le exige las condiciones propias de las
reservas a la información pública, esto es, que obedezca a un fin
constitucionalmente legítimo y que resulte ser razonable, proporcionada y
necesaria.
4. El
presupuesto indispensable para poder hablar de reserva es el de la existencia
de la información pública que se somete a reserva. No obstante, en este caso no
existe tal información, pues el proceso de elaboración del documento está en curso
o en construcción y no ha culminado. En rigor, no existe un documento, sino
apenas borradores, bosquejos, insumos, proyecciones, etc., que sirven de base a
la deliberación o al trabajo y que bien pueden ser desechados en el proceso de
formación del documento, pero que en modo alguno equivalen a un documento
final.
5. La reserva se
predica de la información, que es un referente objetivo y existente, y no de
los elementos propios de su proceso de elaboración, en el cual, además de los
borradores, bosquejos, insumos y proyecciones aludidos, tiene un papel
preponderante el discernimiento de una persona o de varias de ellas. La
información preliminar constituye apenas una mera hipótesis, que debe ser
verificada y que no puede tenerse o divulgarse como si fuera cierta. El asumir
que lo preliminar puede tenerse como definitivo equivale a tener por hechos a
las conjeturas verosímiles.
Respetuosamente,
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-274/13
VOTACION NOMINAL EN TRAMITE LEGISLATIVO-Exigencias
(Aclaración y salvamento parcial de voto)
REQUISITO DE VOTACION NOMINAL Y PUBLICA EN TRAMITE LEGISLATIVO
CUANDO EXISTE UNANIMIDAD-Deber de los secretarios
de las células legislativas de prevenir confusiones (Aclaración y salvamento parcial
de voto)
VOTACION ORDINARIA-Excepción a la regla
general del voto nominal y público de congresistas (Aclaración y salvamento parcial
de voto)
VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-No puede
presumirse ni suprimirse (Aclaración y salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LEY DE TRANSPARENCIA Y DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Ausencia
de justificación de excepciones a la regla máxima de publicidad contenida en
artículo 19 del proyecto de ley (Aclaración y salvamento parcial de voto)
RESTRICCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Legislador
debe establecer regulaciones detalladas, de manera que no se limite el alcance
de dichos derechos (Aclaración y salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente PE-036
Revisión
constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de 2012 Cámara, 156
de 2011 Senado, “por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del
derecho de acceso a la información pública nacional”
Magistrada
sustanciadora:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma
esta Corporación, a continuación expresaré las razones que me llevaron aclarar
y salvar parcialmente mi voto a la Sentencia C-274 de 2013:
1.
Cumplimiento
del requisito de votación nominal y pública cuando existe unanimidad. Deber de
los secretarios de las células legislativas de prevenir confusiones
1.1.
Conforme lo reseña la
sentencia (apartado 2.4.2.5.) en el segundo
debate ante la Plenaria del Senado del proyecto objeto de revisión
constitucional, el Secretario General del Senado certificó su aprobación en la
sesión de 25 de abril de 2012, con un quórum deliberatorio y decisorio
de 85 de 100 senadores. De acuerdo con la constancia y con la información que
aparece en el Acta No. 40 de esa fecha, la votación se llevó a cabo de manera
ordinaria.
1.2.
Debe recordarse que
este tipo de votación puede llevarse a
cabo, como excepción a la regla general del voto nominal y público de los congresistas,
cuando existe unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para
aprobar o negar todo o parte del articulado, a menos que dicha forma de
votación sea solicitada por alguno de sus miembros. Así lo establece el
artículo 129 de la Ley 5 de 1992.[267]
1.3.
Según el relato del proceso
legislativo, “a pesar de que desde el principio se había pedido realizar la
votación nominal y pública, el Secretario General del Senado de la República
explicó que no era necesaria tal votación cuando había unanimidad. Los
senadores solicitaron que en todo caso se expresara con claridad la totalidad
de votos emitidos en cada caso para acreditarla. No obstante, los términos en
que fue expedida la certificación por parte del Secretario General del Senado,
no arroja claridad sobre el cumplimiento del requisito constitucional y legal.”
1.4.
Esto explica que en la providencia
haya señalado que del Acta núm. 40 del 25 de abril de 2012[268] ni de la certificación
expedida por el secretario no podía colegirse cuántos votos afirmativos o
negativos recibió cada artículo, o si hubo abstenciones.
1.5.
Esta incertidumbre sobre el
cumplimiento del requisito de votación nominal y pública, o de la ocurrencia de
la excepción prevista en el numeral 16 del artículo 1 de la Ley 1431 de 2011,
impuso a la Corte que requiriera al Secretario General del Senado de la
República para que certificara “de manera detallada y precisa la forma como
se adelantó la votación de la sesión plenaria del 25 de abril de 2012 en el
Senado de la República, de manera que especifique cuántos Senadores estaban
presentes al momento de la votación, cuáles artículos fueron votados en bloque,
cuáles artículos de manera separada y, en todos los casos, el número de votos a
favor, en contra, y las abstenciones con que fueron aprobados cada uno de los
artículos del Proyecto de Ley Estatutaria número 228/2012 Cámara, 156/2011
Senado, “Por medio del cual se crea la ley de transparencia y del derecho de
acceso la información pública nacional”. Igualmente se requirió copia del
video de dicha sesión plenaria.
1.6.
Se afirmó en el fallo que dicha
certificación tampoco le permitió a la Sala constatar lo que realmente ocurrió
en la sesión por cuanto el Secretario General del Senado volvió a plasmar
expresiones ambiguas en relación con algunos artículos.
1.7.
Fue, entonces, el análisis del
video de dicha plenaria el que permitió constatar que las disposiciones
sometidas a consideración del Senado fueron aprobadas mediante votación
ordinaria dado que en esa sesión el Secretario de la Corporación señaló
expresamente que dicha aprobación se hacía por unanimidad, manifestando
oralmente la totalidad de votos emitidos, de manera que se dio cumplimiento al
requisito constitucional y legal.
1.8.
El trámite de
cualquier proyecto de ley y aquellos de rango estatutario, con mayor razón,
debe atender los principios constitucionales de publicidad y eficacia (art. 209
Superior). Su observancia puede verificarse precisamente con las
certificaciones de los secretarios tanto de las comisiones constitucionales,
como de las plenarias. Por lo anterior, considero necesario señalar que el
escrutinio de las diferentes etapas del curso de una iniciativa legislativa, no
debe generar las dificultades que se presentaron en el asunto de la referencia.
1.9.
Esta Corporación ha sido insistente
en que la votación “no puede presumirse ni suprimirse”, y que, por el
contrario, “la misma debe ser expresa y específica por parte de las
respectivas Comisiones y Plenarias con el fin de asegurar la participación
activa de todas las instancias legislativas y no desconocer el carácter
bicameral que identifica el Congreso de la República”[269].
1.10.
Es imperioso,
entonces, que las certificaciones que se
hagan sobre las votaciones permitan comprobar con absoluta precisión los votos
que apoyan cada iniciativa y la mayoría obtenida, incluso si se trata de casos
en los que exista unanimidad, sin que deba acudirse a mecanismos presuntivos
para poder saber cuántos fueron los votos a favor o en contra del proyecto.
1.11.
Específicamente sobre
los casos en los que se presenta unanimidad en la célula legislativa, que como
se ha dicho, justifica que en ese evento no se acuda a la votación nominal y
pública ha dicho esta Corporación:
“(…) la utilización de alguna de las
excepciones a la regla general de votación nominal y pública no puede ser
interpretada como una vía para eludir el cumplimiento de los requisitos que la
Constitución impone. Por ejemplo, la aprobación unánime de un proyecto de ley
estatutaria, cuando no se hace uso de la votación nominal y pública, exige
acreditar que el mismo ha contado con la mayoría absoluta de los miembros de
una y otra cámara. Es por ello que es importante que tanto los parlamentarios
como la ciudadanía en general tengan la absoluta claridad acerca del
procedimiento decisional surtido, lo cual debe ser oportunamente registrado en
las actas y grabaciones que dan cuenta del proceso de formación de la voluntad
legislativa.”[270]
1.12.
En este contexto, uno
de los documentos a tener en cuenta como elemento probatorio sobre el trámite
de un proyecto de ley es la certificación
expedida por los Secretarios de cada comisión o plenaria, la cual no solo debe
guardar concordancia con lo plasmado en las Gacetas del Congreso y en los
registros de audio o video de las sesiones parlamentarias, sino que deben
contener información con un grado de detalle que permita tanto a la opinión
pública, como las autoridades, saber lo ocurrido en determinada etapa del iter
legislativo.
1.13.
Ningún efecto útil tendría la función de los secretarios de
las comisiones constitucionales permanentes y de las cámaras de “expedir las certificaciones e informes - si no
fueren reservados -que soliciten las autoridades o los particulares”[271], si el
documento no da cuenta con precisión de los hechos que se pretende hacer
constar, caso en el cual su expedición sería inane. Por consiguiente, ese
documento en casos como el examinando en esta oportunidad no solo debió indicar
la cantidad de miembros del Senado de la República que podían votar, y si la
votación fue unánime, explicitar la totalidad de los votos emitidos.
1.14.
Por lo anterior, considero que la
sentencia debió hacer un mayor desarrollo de este punto, dada la incidencia que
tienen las certificaciones secretariales en el control a cargo de esta
Corporación y en la construcción de las demandas de inconstitucionalidad por
vicios de forma. (art. 241 C.P.), de manera que se desincentive la expedición
de dichos documentos con expresiones altamente vagas y ambiguas.
2.
Ausencia de justificación
de algunas excepciones a la regla de máxima publicidad, contenidas en el
artículo 19 del Proyecto
2.1.    El artículo 19 definió la información exceptuada por daño a los
intereses públicos, como aquellos datos públicos reservados, cuyo acceso puede ser
rechazado bajo ciertas condiciones, para lo cual relacionó ciertas “circunstancias”,
así: “a) La
defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones
internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y
las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de
aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido
proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La
administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la
adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; i) La
salud pública. Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que
contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso
deliberativo de los servidores públicos.”
2.2.    La mayoría reconoció que estos criterios
eran mucho más amplios que los establecidos hasta ahora como fundamento de la
reserva a la información pública, tanto en la jurisprudencia constitucional
como en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así mismo, se anunció
que se utilizarían los parámetros contenidos en la Sentencia C-491 de 2007[272],
los cuales debían acreditarse para poderse considerar como legítima una
restricción al derecho de acceso.
2.3.    A pesar de que en la sentencia se admitió
la generalidad y vaguedad de los términos utilizados por el legislador
estatutario, en lugar de declarar su inexequiblilidad optó por condicionar su
constitucionalidad a que: “la
norma legal que establezca la prohibición del acceso a la información debe (i)
obedecer a un fin constitucionalmente legítimo e imperioso; y ii) no existir
otro medio menos restrictivo para lograr dicho fin. Restringir el acceso a una información no es una
función discrecional, sino restringida, necesaria y controlable.”
2.4.    A mi juicio, debió realizarse un detenido
escrutinio al contenido del artículo 19 del Proyecto, concretamente a los
literales b), e), f), g) y h), así como a su parágrafo y no sobre las
consecuencias de su aplicación, puesto que, para admitir que la disposición
podía producir efectos, era indispensable que superara el juicio de
constitucionalidad, precisamente a la luz de las diez condiciones para
restringir el derecho fundamental de acceso a la información pública contenidas
en la Sentencia C-491 de 2007.
2.5.     Este análisis no se encuentra en la
sentencia (apartado 3.2.19) y, seguramente, incidirá tanto en la dimensión individual como en la colectiva[273] del mencionado derecho fundamental.
2.6.   De allí, que el argumento según el cual “una lectura sistemática” de la disposición sub examine con el artículo
29[274]
del proyecto, permitía “concluir que en realidad el proyecto sí exige el
cumplimiento de ciertas circunstancias que deben ser probadas por el sujeto
obligado”, a mi juicio no autorizaba obviar el razonamiento sobre el por
qué conceptos como “seguridad pública,”
“administración de justicia”, “estabilidad  macroeconómica y financiera” o
“derechos de la infancia y la adolescencia”, determinaban con claridad cuál
era la información protegida y el fundamento de su reserva y más cuando dada su
amplitud, es posible que se mantenga en secreto datos que no amparan  ningún
interés legítimo e importante.
2.7.   La publicidad es una forma de eliminar la
arbitrariedad en la gestión pública[275]. Por consiguiente debe considerarse que
es muy probable que una autoridad adopte determinada decisión en un sentido, si
anticipadamente sabe que sobre los móviles de la misma nadie podrá hacer
valoraciones, precisamente, porque esos motivos son secretos. Por el contrario,
lo decidido puede ser diferente si la autoridad tiene la obligación de hacer
públicas las  razones  en las que se fundamenta su actuar.
2.8.   En este contexto, no existe justificación
para sostener que algunas de las circunstancias, con las que el artículo 19 del
Proyecto limita el acceso a la información, tenga una posibilidad real,
probable y específica de dañar significativamente dichos intereses.
2.9.   Admitir que pueda negarse datos en materia
de seguridad pública implica, por ejemplo, autorizar a que información
sobre la circulación del tráfico, la ubicación de hospitales y las estaciones
de bomberos, hasta temas de policía y orden público permanezcan en secreto.
2.10.
Lo mismo se predica en
el caso de la administración de justicia, o de los derechos al debido
proceso y a la igualdad de las partes en los procesos judiciales. En estos
casos, son las leyes estatutarias (Ley 270 de 1996 y 1266 de 2008) las que
indican cuál información relacionada con estos derechos e intereses tiene
carácter reservado, por lo que la inclusión de estos intereses en términos tan
amplios contraviene, en contraste con la finalidad del proyecto, el principio
de máxima publicidad (arts. 2, 74 y 209 C.P.) en cuanto da la idea de que toda
la información es reservada, afectando el conocimiento, por ejemplo, de las
estadísticas sobre desempeño de la rama judicial, congestión judicial, entre
otras materias, cuya divulgación no genera ningún riesgo.
2.11.
Por su parte, la
circunstancia enunciada como “derechos de la infancia y la adolescencia”,
es de tal vaguedad que no permite saber si tal categoría se refiere a la
información sobre intimidad de los niños y niñas, o a datos que puedan afectar
sus derechos a la vida, la integridad, o la salud, que ya estaban cobijados por
la reserva del artículo 18 del Proyecto, por lo cual era innecesaria su
inclusión en el artículo 19.
2.12.     En la misma línea argumental puede
incluir la información relacionada con la estabilidad macroeconómica y
financiera del país y los documentos que contengan las opiniones o puntos
de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos a
la que alude el parágrafo que ni siquiera con el condicionamiento que se hizo
en la sentencia evitará que la excepción – el secreto– se convierta en regla.
2.13.    La Corte Interamericana ha resaltado que el principio
de máxima divulgación, supone que toda información es accesible y cualquier
restricción debe no solo estar fijada en la legalmente y responder a un
objetivo permitido por la Convención Americana, sino “ser necesarias en una sociedad
democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo”[276].
2.14.     En este punto, en la Sentencia C-274 de
2013 no existen razones para justificar esa necesidad y es natural que no se
expresen por la generalidad con la que el legislador estatutario previó esas
circunstancias y que, a la postre, autorizan a rechazar o negar informaciones
valiosas para la construcción de la democracia, el control social y la
participación ciudadana.
2.15.     En la restricción de los derechos
fundamentales el legislador debe establecer regulaciones detalladas, de manera
que no se limite el alcance de estos más allá de la voluntad democrática y se
traslade al servidor público o a los particulares que administren esos datos,
la decisión de no suministrarlo. Esto por cuanto, como lo reconoce la Doctrina “secreto
es todo aquello que se excluye intencionalmente del conocimiento de los demás”[277],
es “un espacio deliberadamente compartido por unos pocos y del que los demás
quedan excluidos”[278].
2.16.     La sociedad debe contar con datos veraces
e imparciales, por cuanto solo de esa manera, pueden ejercerse de manera
informada los derechos y reclamarse a las autoridades medidas para optimizar su
protección. El secretismo es una disfuncionalidad en un sistema democrático
puesto que ninguna actividad estatal ni los derechos constitucionales pueden
exigirse eficazmente sino se cuenta con un conocimiento suficiente.
2.17.     De allí que la transparencia no puede ser
un instrumento meramente retórico para que las decisiones ganen legitimidad,
pero que en la práctica, solo se divulgue parte de la información o aquellos
datos que la autoridad tiene interés en que la comunidad u otros órganos
estatales conozcan.
2.18.     Por consiguiente, expresiones como las contenidas en los literales b), e), f),
g) y h), así como en su parágrafo, dada su amplitud amparan precisamente ese tipo
de prácticas y, por lo mismo, debió haberse declarado su inexequiblidad.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-274/13
LEY DE TRANSPARENCIA Y DEL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACION
PUBLICA NACIONAL-Existencia de vicio de
procedimiento subsanable, relativo a la omisión de votación nominal y pública
(Salvamento de voto)
Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas
por la Corte, salvo el voto respecto de lo decidido por la Sala en el fallo
C-274 del 9 de mayo de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), sentencia que
analizó la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de
2012 Cámara, 156 de 2011 Senado "por medio de la cual se crea la ley
de transparencia y del derecho de acceso a la información pública
nacional" Esto con base en las razones siguientes:
1.
La
mayoría consideró que el trámite que precedió a la aprobación del proyecto de
ley estatutaria cumplió con los requisitos constitucionales del procedimiento
legislativo. Disiento de esa conclusión y en contrario, considero que la Corte
debió declarar la existencia de un vicio de procedimiento subsanable, relativo
a la omisión del requisito de votación nominal y pública. Por ende, debió
ordenar la devolución del trámite al Congreso con el objeto de que fuera
solucionado sobre el particular.
Esto debido a que, como se comprueba de la lectura de
las actas correspondientes, para el caso del segundo debate ante la plenaria
del Senado y respecto de la aprobación de varios artículos de la iniciativa, se
pretermitió el requisito de votación nominal y pública. Ello en razón a que en
dichas votaciones no se indicó con cuántos votos se aprobaron los artículos
respectivos, ni menos que la votación fuera unánime. Antes bien, en algunos
casos se indicó, a lo sumo, que los artículos eran aprobados por la mayoría
exigida para la aprobación de las leyes estatutarias. En otros, simplemente, se
dio cuenta de dicha aprobación, sin ninguna previsión adicional.
2.
Advierto,
en este sentido, que la posibilidad de determinar las mayorías es especialmente
importante para la aprobación de las leyes estatutarias,  pues existe un
mandato constitucional expreso, según el cual se debe contar con mayoría absoluta.
Ahora bien, está regla actúa en concordancia con la obligación, también de
naturaleza constitucional, que las votaciones se realicen, como regla general,
de forma nominal y pública.
En el caso analizado, no existe evidencia en el acta
de la pretendida  unanimidad, sino apenas de una votación ordinaria. Por ende,
se  contraviene lo previsto en el artículo 133 CP., que ordena la votación
nominal y pública. Esta conclusión persiste incluso a partir de lo certificado
por el Secretario General del Senado, puesto que una constancia de ese tipo no
puede operar como alcance o complementación de lo contenido en el acta de
plenaria. Este último documento es la versión oficial y definitiva sobre lo
sucedido en la sesión y está sometido a la aprobación de la plenaria, según lo
prevé el Reglamento del Congreso. Por ende, no resulta admisible que las actas sean
objeto de complementación o aclaración a través de una constancia ex post y que incorpora hechos nuevos
a lo comprobado en la sesión correspondiente.
Con base en lo expuesto, considero que contrario a lo
decidido por la          mayoría, en el caso analizado no hay evidencia de la
pretendida           unanimidad, pues nada de ello se dice en el Acta de la sesión de la
plenaria          del Senado. Por ende, debió haberse realizado votación
nominal y pública del articulado. Como esa circunstancia no sucedió, entonces
se está ante un vicio en el procedimiento legislativo, puesto que si bien los
textos fueron aprobados, la votación no cumplió con las reglas constitucionales.
Esta irregularidad, merced de la instancia del trámite en que se incurrió,
tenía carácter subsanable, por lo que bien pudo remitirse nuevamente el asunto al Congreso, con el
fin que se verificara la aprobación de la iniciativa a través de la votación
nominal y pública.
Estos son los motivos de mi disenso, en lo que
respecta a los aspectos  formales, pues en lo que refiere al desacuerdo
sustantivo sobre la  exequibilidad del artículo 19 del proyecto de ley
estatutaria, formularé en documento separado salvamento de voto parcial y
conjunto con los magistrados María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio
Palacio.
Fecha ut supra,
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Auto 038/15
Referencia: expediente PE-036
Corrección de la parte resolutiva de la sentencia
C-274 de 2013
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en uso de sus facultades constitucionales y legales, y
CONSIDERANDO
1. Que mediante la sentencia C-274 del
nueve (9) de mayo dos mil trece (2013), la Corporación realizó la revisión
constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de 2012 Cámara, 156
de 2011 Senado, “por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del
derecho de acceso a la información pública nacional”.  En la parte
resolutiva de la sentencia, entre otras decisiones, se dijo en el numeral
octavo:
“Octavo.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 18, en el entendido que:
a) La expresión “, en concordancia
con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011” del literal a) del
artículo 18 del proyecto, será remplazada por la norma estatutaria que se
expida, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-818
de 2011.
b) La expresión “duración ilimitada”
del literal c) se declara EXEQUIBLE, en el entendido que se sujetará al
término de protección legal”.
2. Que en escrito allegado a la Corporación la
ciudadana Natalia Gómez Peña, solicitó la aclaración de la sentencia C-274 de
2013 para corregir la omisión en cuanto no incluyó en el artículo 8º de la
parte resolutiva de la sentencia la declaratoria de inexequibilidad de la
expresión “así como los artículos estipulados en el parágrafo del artículo 77
de la Ley 1474 de 2011” contenida en el artículo 18, literal c) del Proyecto de
Ley Estatutaria  número 228 de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado, “por medio
de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la
información pública nacional”.
3. Que efectivamente al revisar el texto de la
sentencia se pudo constatar que se presentó una omisión de carácter
mecanográfica en el sentido de no incluir en el numeral octavo de la parte
resolutiva, la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “así como los
estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011” del
artículo 18, literal c) del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de 2012
Cámara, 156 de 2011 Senado[279],
cuya inconstitucionalidad fue anunciada en la parte motiva de la sentencia
C-274 de 2013[280]
en los siguientes términos:
“El literal c) también establece una reserva a la
información sobre proyectos de inversión de las empresas industriales y
comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta. La participación en
el capital social del Estado en estas empresas y sociedades, determina si se
trata de sujetos obligados, según lo establecido en el artículo 5° de este
proyecto.
El interés de garantizar la transparencia en la
gestión en este tipo de empresas y sociedades opera respecto de aquellas sociedades
en las que el Estado tiene participación igual o superior al 50%. De
conformidad con lo que se señaló en la sección 3.2.5, al examinar quiénes eran
los sujetos obligados, surge una antinomia que dificultaría la aplicación de la
reserva, que puede conducir a restricciones arbitrarias del derecho a acceder a
la información pública. Para corregir este problema, encuentra la Corte que es
necesario suprimir esa remisión, a fin de que las reservas que establece la Ley
1474 de 2011, sean interpretadas a la luz de lo que se consagra en esta ley
estatutaria. Y en esa medida declarará inexequible la expresión “, así como
los estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011”
contenida en el literal c).” (Negrillas fuera de texto)[281].
4. Esta Corporación había señalado que
cuando en la trascripción del texto de una sentencia se producen errores por
omisión, resultaba aplicable el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil,[282] norma que fue
derogada por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Hoy es aplicable el artículo 286
del Código general del Proceso.[283]
5. Que, en
consecuencia, es necesario corregir la parte resolutiva de la citada providencia.
RESUELVE:
Primero.- El numeral octavo de la parte resolutiva
de la sentencia C-274 de 2013, quedará así:
“Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 18, en el
entendido que:
a) La expresión “, en concordancia con lo estipulado por el
artículo 24 de la Ley 1437 de 2011” del literal a) del artículo 18 del proyecto, será
remplazada por la norma estatutaria que se expida, de conformidad con lo
establecido en la sentencia C-818 de 2011.
b) La expresión “duración ilimitada” del literal c) se declara EXEQUIBLE,
en el entendido que se sujetará al término de protección legal.
c) Declarar INEXEQUIBLE la expresión “, así como los
estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011”.
Segundo.- Ordenar
a la Relatoría de esta Corporación, que adjunte copia del presente auto a la
sentencia respectiva, con el fin de que sea publicado junto con ella.
Tercero.-  Ordenar
a la Secretaría General de la Corte, que envíe copia del presente auto a todas
las autoridades a las que se les comunicó la sentencia de la referencia.
Notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
Auto 354/15
Referencia: expediente PE-036
Corrección de la parte resolutiva de la sentencia
C-274 de 2013
Magistrada Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en uso de sus facultades constitucionales y legales, y
CONSIDERANDO
1. Mediante la sentencia C-274 del nueve
(9) de mayo dos mil trece (2013), la Corporación realizó la revisión
constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de 2011 Senado, 228
de 2012 Cámara, “por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del
derecho de acceso a la información pública nacional”. En la parte
resolutiva de la sentencia, entre otras decisiones, se dijo en el numeral
octavo:
“Octavo.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 18, en el entendido que:
a) La expresión “, en concordancia
con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011” del literal a) del
artículo 18 del proyecto, será remplazada por la norma estatutaria que se
expida, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-818
de 2011.
b) La expresión “duración ilimitada”
del literal c) se declara EXEQUIBLE, en el entendido que se sujetará al
término de protección legal.”
2. En
escrito allegado a la Corporación, la ciudadana Natalia Gómez Peña solicitó la corrección
de la sentencia C-274 de 2013, a propósito de la omisión en la que se incurrió
en el numeral octavo de la parte resolutiva debido a la no inclusión de la
declaratoria de inexequibilidad de la expresión “así como los artículos
estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011”
contenida en el literal c) del artículo 18 del Proyecto de Ley Estatutaria
número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara, “por medio de la cual se crea
la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública
nacional”.
3. En atención a
la solicitud anterior, mediante auto No. 038 del once (11) de febrero de dos
mil quince (2015), se corrigió la parte resolutiva de la citada providencia,
resolviendo:
“Primero.-
El numeral octavo de la parte resolutiva de la
sentencia C-274 de 2013, quedará así:
“Octavo.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 18, en el entendido que:
a) La expresión “, en concordancia con
lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011” del literal a) del
artículo 18 del proyecto, será remplazada por la norma estatutaria que se
expida, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-818 de 2011.
b) La expresión “duración ilimitada”
del literal c) se declara EXEQUIBLE, en el entendido que se sujetará al
término de protección legal.
c) Declarar INEXEQUIBLE la expresión
“, así como los estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474
de 2011”.”
Segundo.-
Ordenar a la Relatoría de esta Corporación, que adjunte copia del presente
auto a la sentencia respectiva, con el fin de que sea publicado junto con ella.”
4. En nuevo escrito allegado a la Corporación, el
ciudadano Luis Jaime Salgar Vegalara solicitó la corrección del numeral octavo
de la sentencia C-274 de 2013, toda vez que la expresión “duración ilimitada”
contenida en el literal b), en realidad no hace parte del literal c) tal como
lo plantea la sentencia, sino que está incluida en el parágrafo del artículo 18
del Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara.
5. Al revisar el texto normativo se pudo constatar que
efectivamente se presentó un error de carácter mecanográfico en el sentido de
señalar que la expresión “duración ilimitada” a que hace referencia el
literal b) del numeral octavo de la sentencia C-274 de 2013, está contenida en
el literal c) del artículo 18 del Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de
2011 Senado, 228 de 2012 Cámara[284],
cuando en realidad está es en el parágrafo de dicho proyecto, cuya
constitucionalidad condicionada fue anunciada en la parte motiva de la
sentencia C-274 de 2013 en los siguientes términos:
“Por lo anterior, y en relación con el
parágrafo del artículo 18, se declarará la exequibilidad condicionada de la
expresión “duración ilimitada”, en el entendido de que tal posibilidad
se sujetará al término de protección legal consagrado para la protección de los
secretos profesionales, comerciales o industriales” [285].
6. En varias oportunidades, esta Corporación ha
señalado que cuando en la transcripción del texto de una sentencia se producen
errores, es aplicable el artículo 286 del Código General del Proceso[286],
que establece:
“Artículo 286. Corrección de errores
aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya incurrido en error
puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier
tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. || Si la corrección se
hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. || Lo
dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión
o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la
parte resolutiva o influyan en ella” (negrillas fuera de texto).
7. En
consecuencia, es necesario corregir el literal b) del numeral octavo de la parte
resolutiva de la sentencia C-274 de 2013.
RESUELVE:
Primero.- El literal b) del numeral octavo de la
parte resolutiva de la sentencia C-274 de 2013, quedará así:
“b) La expresión “duración ilimitada”
del parágrafo se declara EXEQUIBLE, en el entendido que se sujetará al
término de protección legal”.
Segundo.- Ordenar
a la Relatoría de esta Corporación, que adjunte copia del presente auto a la
sentencia respectiva, con el fin de que sea publicado junto con ella.
Tercero.- Ordenar
a la Secretaría General de la Corte, que envíe copia del presente auto a todas
las autoridades a las que se les comunicó la sentencia de la referencia.
Comuníquese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (E)
MYRIAM AVILA ROLDAN
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
-Ausente-
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
-Ausente con excusa-
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-274/13
Por compartir integralmente los
argumentos presentados en el numeral segundo del salvamento de voto del
magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, sobre la ausencia de justificación de
algunas excepciones a la regla de máxima publicidad, contenidas en el artículo
19 del Proyecto de Ley Estatutaria, me adhiero al mismo.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-274/13
LEY DE TRANSPARENCIA Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA
NACIONAL-Trámite para aprobación del proyecto de
Ley estatutaria (Aclaración de voto)
LEY DE TRANSPARENCIA Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA
NACIONAL-Aprobación sometida a votación ordinaria
(Aclaración de voto)
REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Clases
de votaciones (Aclaración de voto)
VOTO NOMINAL Y PUBLICO DE CUERPO COLEGIADO-Obligatoriedad (Aclaración de voto)/VOTO NOMINAL Y PUBLICO DE
CUERPO COLEGIADO-Excepción en los casos que determine la ley (Aclaración de
voto)
VOTACION ORDINARIA-Excepción a la
votación nominal y pública (Aclaración de voto)
VOTACION ORDINARIA-Verificación debe
surtirse por el mismo procedimiento que la votación nominal y pública
(Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Se desarrolla en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Aclaración de voto)
REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Deber
de los secretarios generales de expedir certificaciones e informes que soliciten
autoridades o particulares acerca del trámite legislativo (Aclaración de voto)
LEY DE TRANSPARENCIA Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA
NACIONAL-Se debió hacer análisis detallado de
deberes legales y constitucionales de secretarios generales de células
legislativas e importancia de certificaciones que deben expedir en virtud del
principio de transparencia y publicidad del proceso legislativo (Aclaración de
voto)
Referencia: expediente PE-036
Asunto: Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de 2012 Cámara, 156
de 2011 Senado, "por medio de la cual se
crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública
nacional"
Magistrado Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte,
me permito exponer las razones que me llevaron a aclarar el voto respecto del
trámite surtido en el segundo debate en la Plenaria del Senado, para la
aprobación del proyecto de Ley estatutaria número 228 de 2012 Cámara, 156 de
2011 Senado, "por medio de la cual se
crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública
nacional".
Conforme se manifestó en la sentencia, la certificación del
Secretario General del Senado, señaló que el proyecto de ley fue aprobado por
la mayoría requerida en la sesión del 25 de abril de 2012, con el quorum
exigido para leyes estatutarias, tal como consta en el Acta de Plenaria No. 40,
publicada en la gaceta del Congreso 277 de 2012, en la que se observó que la
votación fue ordinaria.
De la misma Gaceta se evidenció que salvo las disposiciones
finales que expresamente, se dice, fueron aprobadas por unanimidad, en todas
las demás se hace referencia a la votación ordinaria, sin relacionar el número
de votos enunciados, las abstenciones o los votos negativos. Razón por la cual,
ante la incertidumbre generada por la certificación proferida por el Secretario
General del Senado, así como por el Acta de Plenaria No. 40, sobre el
cumplimiento de la votación necesaria para la aprobación de este tipo de leyes,
la Corte le solicitó a dicha célula legislativa que volviera a certificar en
forma precisa y detallada la forma en la que se había dado la votación de la
sesión plenaria del 25 de abril de 2012. Así mismo, con el fin de tener mayor
detalle, requirió copia del video de la mencionada sesión.
Se afirmó en la sentencia, que la certificación solicitada
no le permitió a la Sala comprobar lo acontecido en la sesión, toda vez que el
Secretario General del Senado volvió a plasmar expresiones ambiguas respecto de
algunos artículos. No obstante, del análisis del video de la sesión, se
constató que las disposiciones que se aprobaron fueron sometidas a votación
ordinaria, por cuanto el Secretario expresó que dicha aprobación se hacía por
unanimidad, es decir que contó con el consentimiento de la totalidad de votos.
Es preciso anotar que la Ley 5a de 1992
(Reglamento del Congreso de la República) prevé tres clases de votaciones, a
saber: (i) ordinaria, (ii) nominal y pública y (iii) secreta.[287]
En cuanto a la votación nominal y pública, el Acto
Legislativo 1 de 2009 introdujo una modificación al artículo 133 de la
Constitución Política, en el cual se estableció que "los miembros de
cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar
consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y
público, excepto en los casos que determine la ley".
En virtud de dicha modificación a la Carta Fundamental, el
Congreso profirió la Ley 1431 de 2011, por medio de la cual se establecieron
las excepciones al artículo 133 de la CP. El artículo 2o de dicha
ley, dispuso que, "como regla general, las votaciones serán nominales y
públicas, con las excepciones que determine la presente ley o aquellas que la
modifiquen o adicionen."
Y, el artículo 1o del mismo precepto normativo,
dispuso que la votación ordinaria se podrá utilizar para algunos casos
taxativos, en los que se puede exceptuar el voto nominal y público. Dentro de
las decisiones que los Congresistas pueden adoptar por medio de dicha votación
se contempló la siguiente:
"16.
Tampoco se requerirá votación nominal y pública cuando en el trámite de un
proyecto de ley exista unanimidad por parte de la respectiva comisión o
plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado de un proyecto, a
menos que esa forma de votación sea solicitada por alguno de sus miembros. Si
la unanimidad no abarca la totalidad del articulado se someterán a votación
nominal y pública las diferentes proposiciones sobre los artículos respecto de
los cuales existan discrepancias. "
Así mismo, en el parágrafo de dicho artículo se dispuso que
la verificación de la votación ordinaria debe surtirse por el mismo
procedimiento que la votación nominal y pública, es decir deberá arrojar el
resultado de la votación y el sentido del voto de cada congresista y deberá
quedar registrada en las actas de las sesiones correspondientes, que, a su vez,
deberán ser publicadas en la Gaceta del Congreso.[288]
Ello en virtud del cumplimiento del principio de publicidad
plasmado en el artículo 209 de la Constitución Política y replicado en el
artículo 384 de la Ley 5a de 1992, los cuales disponen que la
función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
En consecuencia, tratándose de una causal de excepción al
mandato de la votación nominal y pública, se debe tener claridad sobre el
proceso decisional de una y otra cámara, en la que sea posible identificar qué
congresistas votaron y en qué sentido y, quiénes se abstuvieron, lo cual deberá
quedar plasmado en el acta de la sesión que está a cargo del secretario general
de las comisiones constitucionales, como de las plenarias.
En el presente caso, el Proyecto de Ley Estatutaria número
228 de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado, "por medio de la
cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información
pública nacional", presentó dificultades en una de las etapas del proceso
legislativo, pues no fue fácil identificar cómo se había dado la votación en la
Plenaria del Senado, por lo que se debió acudir a varios medios de prueba que
permitieron tener claridad del proceso de votación.
Es pertinente aclarar que el artículo 47 de la Ley 5a
de 1993, establece que uno de los deberes de los secretarios generales es
expedir las certificaciones e informes que soliciten las autoridades o los
particulares, las cuales deben guardar concordancia con las actas de las
sesiones que han sido publicadas en la gaceta del Congreso. Dichas certificaciones
deben contener, detalladamente, el proceso de formación legislativa que permita
tener claridad de lo ocurrido en cada etapa, con el fin de informar a las
autoridades que las requieran y a los particulares, acerca de cómo fue el
desarrollo del trámite respectivo. De otra manera no tendría razón de ser dicho
documento.
En conclusión, aunque la Sala pudo observar[289] que se dio cumplimiento
al requisito constitucional y legal por parte de la Plenaria del Senado
respecto de la votación acaecida en la sesión del 25 de abril de 2012,
considero que la sentencia debió hacer un análisis más detallado de los deberes
legales y constitucionales de los secretarios generales de las células
legislativas y la importancia de las certificaciones que estos deben expedir,
en virtud del principio de transparencia y publicidad que debe regir el proceso
de decisión legislativa.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA
SENTENCIA C-274/13
NORMA SOBRE INFORMACION EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PUBLICOS
CONTENIDA EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LA LEY DE TRASPARENCIA Y
DERECHO DE ACCESO DE LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Decisión debió someterse a escrutinio más intenso (Aclaración de
voto y Salvamento parcial de voto)
INFORMACION EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PUBLICOS-Relevancia de la necesidad de divulgarla o suministrar datos de
interés para los ciudadanos en una sociedad democrática (Aclaración de voto y
Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente PE-036
Revisión
Constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de 2012 Cámara, 156
de 2011 Senado, "por medio de la cual se crea la Ley De Transparencia Y
del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional"
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Con el
acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a
aclarar y salvar parcialmente mi voto a la sentencia C- 274 de 2013, de la cual
fui ponente.
El artículo 19
del proyecto de Ley Estatutaria, se refiere a la información exceptuada por
daño a los intereses públicos, como aquellos datos públicos reservados, cuyo
acceso puede ser rechazado bajo ciertas condiciones (las señaladas en los literales
que comprenden tal artículo).
La mayoría de la
Sala considero que estas condiciones ofrecían un margen mucho más amplio que lo
vigente hasta el momento como fundamento para la reserva a la información
pública, tanto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
A pesar de que en
la sentencia se reconoce la variedad de los términos utilizados por el
legislador estatutario, no se optó por declarar la inexequibilidad de parte de
los literales de la disposición, sino por cuestionar su constitucionalidad.
Pero a mi juicio el contenido del artículo 19 y particularmente los literales
b), e), f) g) y h), así como su parágrafo debieron ser sometidos a un
escrutinio mucho más intenso en su contenido, pues no se entiende cual es la
información protegida y el fundamento de su reserva, permitiendo que se
mantengan en secreto datos que no amparan intereses legítimos e importantes.
La Constitución
de 1991 prescribió la arbitrariedad y una forma de eliminarla de la gestión
pública es precisamente la publicidad de los datos. En este sentido es claro
que el artículo 19 contiene excepciones que limitan el acceso a la información,
porque usa conceptos como "seguridad pública", "administración
de justicia", "estabilidad macroeconómica y financiera" o
"derechos de la infancia y adolescencia", que resultan muy genéricos
y facilitan el negar los datos que requieren los ciudadanos y que podrían ser
suministrados en aras de la transparencia.
La Corte
Interamericana de Derechos humanos ha sostenido que el principio de máxima
divulgación, parte de la base de que toda información es accesible y cualquier
restricción debe no solo estar contemplada legalmente, si no responder a un
objetivo permitido por la Convención Americana y además ser necesaria para la
sociedad, lo que depende de que esté orientada a satisfacer un interés público
imperativo.
La trasparencia
no puede ser un simple instrumento retorico porque la necesidad de divulgar la
información o el suministro de datos de interés para los ciudadanos es
relevante en una sociedad democrática.
Dejo, pues
expuestas las razones que me llevan a disentir de la decisión mayoritaria por
esta Corporación en el asunto de la referencia.
Fecha ut
supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]
MP. Jaime Córdoba Triviño, (SV. Jaime Araujo Rentería).
[2]
MP. Alejandro Martínez Caballero.
[3]
MP. Jaime Araújo Rentería.
[4]
MP. Jaime Araújo Rentería.
[5]
MP. Ciro Angarita Barón.
[6]
MP. Jaime Córdoba Triviño.
[7]
MP. Mauricio González Cuervo.
[8]
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[9]
MP. Jaime Córdoba Triviño.
[10]
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, (SV. José Gregorio Hernández Galindo, Hernando
Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa).
[11]
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12]
MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[13]
MP. Jaime Córdoba Triviño.
[14] Intervinieron Rodrigo
Uprimny Yepes, Director del Centro de Derecho, Justicia y Sociedad –
Dejusticia; Doctora Vivian Newman Pont, Subdirectora del Centro de Derecho,
Justicia y Sociedad – Dejusticia; Paula Rangel Garzón, Investigadora del Centro
de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia; Andrea Morales Directora
Fundación para la libertad de prensa FLIP; Emmanuel Vargas Penagos, Asesor
Fundación para la libertad de prensa FLIP; Elisabeth Ungar, Directora Ejecutiva
de Transparencia por Colombia; Andrea Benavides, Directora Ejecutiva de la
Corporación Ocasa; Claudia Mejía, Coordinadora del Proyecto Antonio Nariño;
Luisa Gutiérrez Quintero, de Gómez Pinzón Zuleta Asociados.
[15] Corte Constitucional,
sentencia T-216 de 2004, MP: Eduardo Montealegre Lynett.
[16] Como ejemplos cita las
legislaciones de Australia y Canadá.
[17] Como ejemplo cita la
legislación de Nicaragua.
[18] Corte IDH, Caso Myrna
Chang vs Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de noviembre
de 2003, Serie C No. 101, párr. 284.
[19]
MP. Jaime Córdoba Triviño, (SV. Jaime Araujo Rentería).
[20]
MP. Manuel  José Cepeda Espinosa.
[21] Corte Constitucional,
sentencia C-491 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[22] Corte Constitucional,
Sentencia T-1025 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[23]
MP. Jaime Córdoba Triviño.
[24]
MP: Humberto Antonio Sierra Porto.
[25]
MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[26]
MP. Manuel  José Cepeda Espinosa.
[27]
Hechos: El Señor Claude Reyes, en ejercicio del derechos de petición, solicitó
al Comité de Inversiones Extranjeras el acceso a unos contratos
administrativos, a otros documentos públicos y a determinada información,
relativa a un proyecto de explotación forestal impulsado por una empresa
extranjera; la oficina pública le contestó resolviendo parcialmente lo pedido
(4 de 7 puntos la petición) entregándole la información correspondiente,
argumentando que alguno de esos documentos eran reservados sin ningún
fundamento en la ley, lo que constituía una práctica administrativa es esas oficinas
públicas. Ante tal negativa al acceso documentario, los peticionarios
presentaron un recurso de protección ante la
Corte de Apelaciones de Santiago, el cual fue resuelto negativamente y en
forma definitiva, agotándose los recursos de jurisdicción interna. Con la
decisión de impedir parcialmente el acceso a los documentos públicos (que
contenían la información solicitada).
[28] C-370 de 2004, MP: Jaime
Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis.
[29] C-033 de 2009, MP:
Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] Dicen los apartes citados por el
Procurador: Definiciones: “1.
En la presente Ley, salvo que el contexto requiera lo contrario: (…) “Terceros Interesados” se refiere a las personas que
tienen un interés directo en impedir la divulgación de información que han
proporcionado en forma voluntaria a una autoridad pública, ya sea porque dicha
divulgación afecta su privacidad o sus intereses comerciales. (…)
Notificación a terceros interesados.
27. Las terceras partes interesadas deberán ser
informadas en un período de [5] días desde la recepción de una solicitud, y se
les dará un plazo de [10] días para manifestar lo que a su derecho corresponda
ante la autoridad pública que recibió la solicitud. En esta comunicación
escrita el tercero interesado podrá:
a) consentir al acceso de la información solicitada; o
b) establecer las razones por las cuales la
información no debería hacerse pública.”
[31] Sobre la excepción a la
cosa juzgada en materia de leyes estatutarias ver la sentencia C-443 de 2011
(MP: Humberto Antonio Sierra Porto, SV: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[32] Ver las Sentencias C-748 de 2011, (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SPV. Mauricio González Cuervo, SV y AV. María
Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
C-546 de 2011, (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). C-490 de 2011, (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva, SPV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y María Victoria
Calle Correa). C-713 de 2008, (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SPV. Humberto
Antonio Sierra Porto, SV. y AV. Jaime Araujo Rentería). C-802 de 2006, (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Córdoba Triviño, Humberto Antonio Sierra
Porto y Jaime Araujo Rentería, AV. Jaime Araujo Rentería). C-1153 de 2005, (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra). C-523 de 2005, (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-292
de 2003, (MP. Eduardo Montealegre Lynett, SPV. Álvaro Tafur Galvis) y C-011 de
1994, (MP. Alejandro Martínez Caballero, SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos
Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero).
[33]
El Senador Armando Benedetti  Villaneda.
[34] Gaceta
del Congreso No. 77 de 2011.
[35] Gaceta del Congreso No. 105 de 2012, pág.
14: “Atendiendo
instrucciones de la Presidencia por Secretaría se da lectura a los proyectos
que por su disposición se someterán a discusión y votación en la próxima sesión:1.Proyecto de ley número 156 de 2011
Senado, por medio de la cual se crea la
Ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional
y se dictan otras disposiciones, acumulado Proyecto de ley número 146 de
2011 Senado, Proyecto de Ley de transparencia y acceso a la información. (….)Siendo las 12:40 p. m. la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles, 21 de marzo
de 2012, a partir de las 10:00 a. m., en el salón Guillermo Valencia, del
Capitolio Nacional.
[36]
Al iniciarse el debate eran 17 los senadores presentes.
[37] Folio 3
Cuaderno de pruebas No. 8.
[38] Folio 3, Cuaderno  de
pruebas No.8.
[39] Gaceta del Congreso No.
147 de 2012, páginas 11 y 12.
[40] Gaceta del Congreso No. 276 de 2011: “Sí, señor Presidente. El siguiente punto
que no genera discusión ni necesita aprobación, solo anunciar, es el anuncio de
proyectos para discutir y votar en la sesión próxima de la plenaria del Senado
de la República (…)  - Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado (Acumulado con
el Proyecto de ley número 146 de 2011 Senado), por medio de la cual se crea la
Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información” (…) Siendo
las 11:40 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día
miércoles 25 de abril de 2012, a las 3:30 p. m.
[41] El
anuncio realizado en la sesión del 11 de abril se hizo en los siguientes
términos (Gaceta del Congreso No. 207 de 2012): “Sí señor Presidente, como
segundo punto que no requiere aprobación, el anuncio de Proyecto por
disposición Constitucional para la siguiente sesión plenaria del Senado de la
República son los siguientes: (…) Proyectos para discutir y votar en la
próxima sesión plenaria del Senado de la
República con lectura de ponencia para segundo debate: (…) - Proyecto de
ley número 156 de 2011 Senado, (Acumulado con el proyecto de Ley número 146 de
2011 Senado), por medio de la cual se crea la
Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional, y se dictan otras disposiciones. (…) Siendo las 3:34 p. m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 17 de abril de 2012,
a las 3:00 p.m.”
[42] El
anuncio realizado en la sesión del 17 de abril se hizo en los siguientes
términos (Gaceta del Congreso No. 208 de 2012): “Por
instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en
la próxima sesión. ǁ Señor Presidente, el siguiente punto del orden del día es el
anuncio de Proyectos de Ley. Los proyectos para discutir y votar en la
siguiente sesión plenaria son los siguientes (…) - Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado, (Acumulado con el
proyecto de ley número 146 de 2011 Senado),
por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional, y se dictan otras disposiciones.(…) Siendo las 11:59 p. m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 18 de abril de 2012,
a las 4:00 p.m.”
[43]
Solicitud de aplazamiento presentada por el Senador Carlos Enrique Soto
Jaramillo.
[44] Por
ello fue necesario constatar la manera como se llevó a cabo la votación a
partir del video correspondiente a la sesión.
[45] Gaceta
del Congreso No. 272 de 2012, páginas 11
a 18.
[46] Gaceta del Congreso No. 420 de 2012,
página  56. El anuncio se hizo en los siguientes términos: “Presidenta: Anuncie
proyectos, señor Secretario.
Secretario: Anuncio
Proyectos: (…) - Proyecto de ley estatutaria número228 de 2012 Cámara, 156 de
2011 Senado (…) Presidenta, han sido
anunciados por instrucciones suyas los proyectos que la
Comisión discutirá y votará en la próxima sesión.
Presidenta: Agotado el orden
del día y agradeciéndole a todos los honorable s congresistas de la
Comisión Primera, el trabajo tan arduo de esta semana. Se cita para el próximo
martes a las 9:00 a. m. Mil gracias y que descansen.
Secretario: Siendo las 6:21
p. m., se ha levantado la sesión y se ha convocado para el próximo martes a las
9.00 a. m. Muchas gracias a todos por acompañarnos.”
[47] El
proyecto fue inicialmente anunciado en la sesión del 6 de junio de 2012, para
ser votado en la sesión del 12 de junio de 2012. (Gaceta del Congreso No.501 de
2012. En la sesión del 12 de junio, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 541 de 2012, la votación del proyecto fue aplazada por
solicitud del representante a la
Cámara Simón Gaviria. El anuncio se reitera en las sesiones plenarias del 13
de junio de 2012, para ser votado en la siguiente sesión y el 14 de junio de
2012, para ser votado en la sesión del 19 de junio de 2012, en los siguientes
términos: “Subsecretaria doctora Flor Marina Daza
Ramírez, informa: Señor Presidente se anuncian los siguientes proyectos con la
sesión Plenaria del día 19 de junio del 2012 o para la siguiente sesión
Plenaria, para lo cual se debatan proyectos de ley o acto legislativos. (…) Proyecto
de Ley Estatutaria número 228 de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado, acumulado con
el Proyecto de Ley Estatutaria número 146 de 2011 Senado, por medio de la cual
se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información
pública nacional y se dictan otras disposiciones. (…) Señor Presidente ha sido
anunciado los proyectos de ley para el próximo martes 19 de junio del 2012 de
acuerdo al Acto Legislativo 1 de julio 3 de 2003 del artículo 8º.
Dirección de la
Presidencia, doctor Simón Gaviria Muñoz:
Muy bien, por consiguiente se levanta la
Plenaria y se convoca para el próximo martes 19 de junio a las 2 de la tarde.
Se levanta la sesión plenaria siendo las 8:10 p. m.
[48] Gaceta del Congreso No. 416 de 2012,
páginas 1, 33 y 60. El anuncio se hizo en los siguientes términos: “Por instrucciones de la
Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por
Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobaran en la
próxima sesión. ǁ Sí, señor Presidente, todos los
proyectos han sido aprobados, sin voto negativo y el que fue votado
nominalmente se registró la votación, lo que quiere decir que la
Secretaría ratifica la aprobación de estas conciliaciones y proyectos de acto
legislativo que fueron aprobados para evitar algún vicio en su trámite. ǁ Sí, señor Presidente, son proyectos que
han sido aprobados en Cámara y que requieren conciliarse y están llegando. ǁ Entonces, acaba de ser aprobado en
Cámara para conciliación: - Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado
(acumulado con el Proyecto de ley número 146 de 2011 Senado), 228 de 2012
Cámara, por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de
Acceso a la
Información Pública Nacional, y se dictan otras disposiciones.”
[49]  Gaceta del Congreso No. 542 de 2012,
página 75. El anuncio se hizo en los siguientes términos: “Señor Secretario, sírvase anunciar
proyectos para el día de mañana. ǁ La
Secretaría General informa, doctor Jesús Alfonso Rodríguez Camargo: Sí, señor
Presidente, se anuncian los siguientes proyectos. ǁ (…) Informes de conciliación. ǁ (…) Proyecto de Ley Estatutaria número
228 de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado, por medio de la cual se crea la ley de
transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional y se
dictan otras disposiciones. (…) Dirección
de la sesión por la Presidencia, doctor Simón Gaviria Muñoz: Se levanta la
Plenaria y se convoca para mañana a las 8:00 a.m. ǁ La
Secretaría General informa, doctora Flor Marina Daza Ramírez: Señor
Presidente, se anunciaron los proyectos de acuerdo al Acto Legislativo 1 de
junio del 2003, en su artículo 8º, para el día de mañana 20 de junio del 2012. Dirección
de la sesión por la Presidencia, doctor Simón Gaviria Muñoz: (…) Se levanta la
Plenaria y se convoca para el día de mañana 20 de junio, alas 8:00 a.m.”
[50] Folio
2, Cuaderno 12 de pruebas.
[51]“Por el cual se adopta
una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones.”
[52] Este requisito que ha
sido objeto de amplio análisis en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, ver entre otras las siguientes providencias: autos 089
de 2005 (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araújo Rentería); 311 de
2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Clara Inés Vargas Hernández, SV.
Humberto Antonio Sierra Porto);  053 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV.
Jaime Araújo Rentería); 232 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Jaime
Araújo Rentería);  081 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Jaime Araújo
Rentería); 126 de 2008 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Jaime Araújo
Rentería); así como las Sentencias C-241 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra); C-276 de 2006 (MPs. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy
Cabra. SV. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Humberto Antonio Sierra Porto, SV. Jaime
Araújo Rentería);  C-576 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SPV. Jaime
Araújo Rentería);  C-649 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime
Araújo Rentería); C-927 de 2007 (MP.  Humberto Antonio Sierra Porto); C-943 de
2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Jaime Araújo Rentería); C-171 de 2009 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio); C-446 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo); y
C-399 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[53] Acto Legislativo 01 de
2003, “por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan
otras disposiciones. ARTÍCULO 8o. El artículo 160 de la
Constitución Política tendrá un inciso adicional del siguiente tenor: //
Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella
que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación. “Por el cual se adopta una Reforma
Política Constitucional y se dictan otras disposiciones.”
[54] Sobre el cumplimiento de
la exigencia de votación nominal y pública y la admisibilidad de la excepción
de votación ordinaria cuando hay unanimidad ver los Autos 031 (MP. María
Victoria Calle Correa) y Auto 032 de 2012 (MP: Luis Ernesto Vargas Silva, SPV.
Humberto Antonio Sierra Porto) y las sentencias C-786 de 2012 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva, AV. María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y
Nilson Pinilla Pinilla), C-640 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa, AV.
Mauricio González Cuervo).
[55] El numeral 16 del
artículo 1 de la Ley 1431 de 2011 “Por la cual se establecen las excepciones
a que se refiere el artículo 133 de la
Constitución Política”, dispone: “(…) 16. Tampoco se requerirá votación
nominal y pública cuando en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad
por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o
parte del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea
solicitada por alguno de sus miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad
del articulado se someterán a votación nominal y pública las diferentes
proposiciones sobre los artículos respecto de los cuales existan discrepancias.
// (…).”
[56] Ley 5ª de 1995, “Por
la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la
Cámara de Representantes.”  “ARTÍCULO 1o. El artículo 129
de la Ley 5ª de 1992 quedará así: // (…) // Teniendo en cuenta el principio de
celeridad de los procedimientos, de que trata el artículo 3o de este
reglamento, se establecen las siguientes excepciones al voto nominal y público
de los congresistas, según facultad otorgada en el artículo 133 de la
Constitución Política, tal como fue modificado por el artículo 5o del Acto
Legislativo 1 de 2009 y cuyas decisiones se podrán adoptar por el modo de
votación ordinaria antes descrito: // (…) // 16. Tampoco se requerirá votación
nominal y pública cuando en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad
por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o
parte del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea
solicitada por alguno de sus miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad
del articulado se someterán a votación nominal y pública las diferentes
proposiciones sobre los artículos respecto de los cuales existan discrepancias.
// (…).”
[57]
Lo ocurrido en el debate pudo verificarse a partir de la
grabación de la sesión.
[58] Este es el caso de los
artículos 1,2, 7, 8, 13, 15, 16, 17, 22, 31, 32, y 33 de la numeración final
del articulado del proyecto.
[59]
Gaceta N°  277 de 2012.
[60]
En el momento de la votación ese era el número de los presentes.
[61]
En el momento de la votación ese era el número de los presentes.
[62]
El Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona.
[63] En esa medida, cuando el secretario de una
célula legislativa certifique la forma como se dio cumplimiento al requisito de
votación nominal y pública, es necesario que exprese con claridad el número de
miembros del Congreso presentes al momento de la votación, el total de votos
emitidos, el número de votos a favor, los votos en contra y las abstenciones, y
cuando se haya acudido a la votación ordinaria por existir unanimidad, se deje
en claro la totalidad de votos emitidos.
[64] El artículo 169
C.P. dispone una regla definida, según las cual el título de las leyes deberá
corresponder precisamente con su contenido. Esta disposición constitucional que
la jurisprudencia constitucional fije tres premisas acerca del contenido y
alcance del precepto, relativas a: (i) la posibilidad de someter el
título de las leyes al control de constitucionalidad, a pesar de carecer de un
contenido deóntico autónomo; (ii) la función que tiene el título de las
leyes en términos de seguridad jurídica y coherencia del trabajo legislativo; y
(iii) la vinculación entre la concordancia del título con el texto de la
ley y el principio de unidad de materia. Ver entre muchas otras, la sentencia
C-817 de 2011 MP: Luis Ernesto Vargas Silva (SV. Mauricio González Cuervo,
Gabriel Eduardo Mendoza y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV: María Victoria
Calle Correa).
[65] Desde el punto de vista
del proceso de elaboración de las leyes, la
Corte ha reconocido como manifestaciones del principio de unidad de materia,
i) la atribución conferida a los presidentes de las comisiones legislativas de
rechazar los proyectos de ley que no se refieran a una sola materia, y ii)
concretar el principio democrático en el proceso legislativo al propender
porque la iniciativa, los debates y la aprobación de las leyes se atengan a
unas materias predefinidas desde el surgimiento mismo de la propuesta y que en
esa dirección se canalicen las discusiones y los aportes previos a la
promulgación de la ley. Ver Sentencia C-501 de 2001. MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[66] Ver Sentencias C-992 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y  C-1025 de 2001
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[67] Sentencias C-748 de
2011, C-490 de 2011, C-400 de 2010, C-1067 de 2008, C-714 de 2008, C-832 de
2006 y C-786 de 2004.
[68] Sentencia C-501 de 2001
(MP. Jaime Córdoba Triviño). Reiterada, entre otras, en la
Sentencia C-460 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).
[69] Sentencia C-523 de 1995,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[70] Sentencia C-025 de 1993,
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[71] Sentencia C-245 de 2004,
MP. Jaime Córdoba Triviño.
[72] Ver al respecto entre otras  las
Sentencias C-245 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería)
y C-188 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[73] Sentencia C-501 de 2001 (MP. Jaime
Córdoba Triviño, SPV. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araujo Rentería).
[74] Exposición de motivos. Proyecto de ley
número 146 de 2011 Senado “Proyecto de Ley de Transparencia y acceso a la
información”, presentado por el Senador Juan Manuel Corzo.
[75] Gaceta del Congreso No. 77 de 2012.
Exposición de motivos. Proyecto de ley número 146 de 2011 Senado “Proyecto de
Ley de Transparencia  y acceso a la información”, presentado por el Senador
Juan Manuel Corzo.
[76] Corte Constitucional,
Sentencia C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). Ver también las
sentencias C-072 de 1999, C-044 de 2002, C-801 de 2003, C-1056 de 2003.
[77] Sentencia C-208 de 2005 “resulta
contrario al principio de consecutividad en la aprobación de las leyes que un
texto propuesto en el seno de las comisiones no sea sujeto al trámite
correspondiente, sino que, simplemente, se delegue su estudio a las plenarias
de cada cámara, puesto que tal situación, en la que la comisión correspondiente
renuncia a su competencia constitucional a favor de las plenarias, impide que
se efectúe debidamente el primer debate del proyecto de ley, desconociéndose
con ello lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 157
C.P.”
[78] Sentencias C-801 de
2003, (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-839 de 2003, (MP. Jaime Córdoba Triviño),
C-1113 de 2003, (MP. Álvaro Tafur Galvis, SV. Manuel José Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynett), C-1056 de 2003, (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV.
Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett, SV y AV. Manuel José Cepeda
Espinosa), SPV. Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alfredo
Beltrán Sierra), C-1147 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José
Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. SV. Eduardo Montealegre Lynett) y C-1152
de 2003, (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-312 de 2004, (MP. Alfredo Beltrán
Sierra), C-313 de 2004, (MP. Jaime Córdoba Triviño) C-370 de 2004, (MPs. Jaime
Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis) C-372 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández).
[79] Sentencia C-839 de 2003
(MP. Jaime Córdoba Triviño).
[80] Corte Constitucional,
Sentencia C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). En la sentencia, la
Corte consideró que el principio de identidad “(…) adquiere en la
Constitución de 1991 una connotación distinta a la que tenía en el régimen
constitucional anterior, (…) si en la Carta de 1886 se exigía que el texto
aprobado en cada uno de los debates fuera exactamente el mismo, por lo cual
cualquier modificación aun menor implicaba repetir todo el trámite, hoy en día
se ha abandonado el principio de identidad rígido, para permitir que las
comisiones y las plenarias de las cámaras puedan introducir modificaciones al
proyecto (CP art. 160), y que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra
Cámara no obliguen a repetir todo el trámite, sino que las comisiones accidentales
preparen un texto unificado que supere las diferencias, texto que es entonces
sometido a la aprobación de las plenarias.”
[81] Sentencia C-453 de 2006
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual se revisó la constitucionalidad
de algunas disposiciones de la Ley 974 de 2005 “Por la cual se reglamenta la
actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua
el Reglamento del Congreso al régimen de bancadas”.
[82] Sentencia C-950 de 2001
(MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
Montealegre Lynett, AV. Alfredo Beltrán Sierra). Ver también las sentencias
C-1488 de 2000, (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), C-922 de 2001, (MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra), C-801 de 2003, (MP. Jaime Córdoba Triviño) C-839 de 2003
(MP. Jaime Córdoba Triviño).
[83] Sentencia C-614 de 2002
(MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas
Hernández)
[84] Sentencias C-801 de 2003
(MP. Jaime Córdoba Triviño), C-839 de 2003, (MP. Jaime Córdoba Triviño) C-940
de 2003, (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-226 de 2004, (MP. Clara Inés
Vargas Hernández).
[85] Sentencia C-307 de 2004,
(MPs. Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda Espinosa y Alfredo Beltrán
Sierra.
[86] Sentencia C-1147 de 2003
(MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar
Gil. SV. Eduardo Montealegre Lynett).
[87] Sentencia C-753 de 2004,
(MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Jaime Araujo Rentería).
[88] Sentencia C-1056 de
2003, (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre
Lynett, SV y AV. Manuel José Cepeda Espinosa, SPV. Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra), C-312 de 2004 (MP. Alfredo
Beltrán Sierra).
[89] Ver, entre otras, las
sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil); C-461 de 2008 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa); C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV.
Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto; SV. Cristina Pardo
Schlesinger); C-187 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); C-366 de 2011
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis Ernesto Vargas Silva; SPV. Humberto
Antonio Sierra Porto).
[90] MP. Rodrigo Escobar Gil.
En esta oportunidad la Corte declaró la inexequibilidad integral de la
Ley 1021 de 2006, “por la cual se expide la
Ley General Forestal”. En esta oportunidad, la
Corte concluyó que la consulta previa debió haberse surtido con anterioridad a
la presentación del proyecto de ley que dio origen a la
Ley Forestal en el Congreso de la
República, en los siguientes términos:  “[l]a Ley General Forestal, en
cuanto que regula de manera general e integral, la actividad forestal, no
obstante que, contiene previsiones orientadas a preservar la autonomía de las
comunidades indígenas y afrocolombianas, y que reconoce el derecho exclusivo de
las mismas al aprovechamiento de los recursos forestales de sus territorios, es
susceptible de afectar directa y específicamente a tales comunidades, en la
medida en que establece políticas generales, definiciones, pautas y criterios,
que en cuanto que de aplicación general, pueden afectar las áreas en las que se
encuentran asentadas las comunidades, lo cual, a su vez, puede repercutir sobre
sus formas de vida y sobre la relación tan estrecha que mantienen con el
bosque.”
[91] Ver, entre otras, las
sentencias C-461 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa); C-175 de 2009 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio
Sierra Porto; SV. Cristina Pardo Schlesinger); C-702 de 2010 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub); C-915 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); C-941 de
2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio); C-187 de 2011 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto), y C-366 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis
Ernesto Vargas Silva; SPV. Humberto Antonio Sierra Porto).
[92] Sentencia C-208 de 2007
(MP. Rodrigo Escobar Gil).
[93] Sentencias C-208 de 2007
(MP. Rodrigo Escobar Gil) y C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[94] Reiterada recientemente
en las sentencias C-366 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis
Ernesto Vargas Silva; SPV. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-187 de 2011 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto).
[95] Sentencias  C-461 de
2008 (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería) y C-615 de
2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto, SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[96] Sentencia C-615 de 2009
(MP. Humberto Antonio Sierra Porto, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[97]  MP. Jaime Araújo
Rentería.
[98] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[99] Sentencia C-030 de 2008.
MP. Rodrigo Escobar Gil.
[100]
Sentencia C-030 de 2008.
[101] Sentencia C-208 de 2007
(MP. Rodrigo Escobar Gil).
[102] Sentencia C-175 de 2009
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Cristina Pardo Schlesinger y Gabriel
Eduardo Mendoza, SPV. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Sierra Porto).
[103] Así, en la sentencia
C-620 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, AV. Jaime Araujo Rentería,
Álvaro Tafur Galvis, SV. Clara Inés Vargas Hernández, Alfredo Beltrán Sierra y
Jaime Córdoba Triviño) –en la que se examinaron medidas normativas referentes a
las salinas de Manaure en la Guajira- la Corte efectuó un recuento histórico
detallado del surgimiento de la ley acusada, y con base en tal recuento, así
como en el objeto mismo de la ley, llegó a la conclusión de que tal impacto
directo y específico sí existía –dada la historia de negociación y concertación
entre el Estado y los Wayúu que dio lugar a la adopción de dicha norma-. De
igual manera, en la sentencia C-608 de 2010 la
Corte concluyó que el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá sí
contenía disposiciones que generarían una afectación directa sobre los pueblos
indígenas y tribales, con base en las intervenciones del Senador indígena Jesús
Enrique Piñacué, en las que denunció que las disposiciones sobre explotación
minera y sobre resolución de controversias entre comunidades indígenas y
empresas multinacionales tendrían un impacto negativo sobre los grupos étnicos.
[104] Sentencia C-175 de 2009
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Cristina Pardo Schlesinger y Gabriel
Eduardo Mendoza, SPV. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Sierra Porto).
[105] Ver las sentencias C-063 de 2010 (MP
Humberto Sierra Porto) y C-702 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV.
Mauricio González Cuervo y Humberto Sierra Porto, AV. Nilson Pinilla Pinilla) y
C-702 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV. Mauricio González Cuervo
y Humberto Sierra Porto, AV. Nilson Pinilla Pinilla).
[106] Ver las sentencias
C-418 de 2002, (MP. Álvaro Tafur Galvis) C-891de 2002 (MP. Jaime Araujo
Rentería) y C-620 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, AV. Jaime Araujo
Rentería, Álvaro Tafur Galvis, SV. Clara Inés Vargas Hernández, Alfredo Beltrán
Sierra y Jaime Córdoba Triviño).
[107] Ver la sentencia C-620 de 2003, (MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra, AV. Jaime Araujo Rentería, Álvaro Tafur Galvis, SV. Clara
Inés Vargas Hernández, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño), C-175
de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Cristina Pardo Schlesinger y
Gabriel Eduardo Mendoza, SPV. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Sierra Porto) y
C-615 de 2009 (MP. Humberto Sierra Porto, SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[108] La
Corte en la sentencia C-620/03 enunció el método de interpretación
teleológico, y afirma que lo aplicó en su recuento histórico sobre la relación
entre los Wayúu, las salinas y el Gobierno.
[109] Ley 819 de 2003,
Artículo 7º. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momento, el
impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene
gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá
ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. ║ Para estos
propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las
ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la
fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. ║
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el
respectivo trámite en el Congreso de la
República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto
en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del
Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la
Gaceta del Congreso. ║ Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental,
que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la
correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de
ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público. ║ En las entidades territoriales, el trámite previsto
en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o
quien haga sus veces.
[110] C-1113 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis);
C-500 de 2005 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto, SV Jaime Araujo Rentería); C-729 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra AV Jaime
Araujo Rentería); C-072 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño); C-929 de 2006.
[111]Ver entre otras las sentencias C-874 de 2005 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), C-856 de 2006 (MP: Jaime
Córdoba Triviño), C-502 de 2007 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa).
[112] Ver
entre muchas otras las sentencias C-197 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar
Gil), C-782 de 2001(MP. Manuel José Cepeda Espinosa), C-500 de 2005 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto SV. Jaime Araujo Rentería)), C-502 de 2007 (MP:
Manuel José Cepeda Espinosa SV. Jaime Araujo Rentería), C-290 de 2009 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza, Martelo), C-339 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto), C-441 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), C-662 de 2009 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva), C-850 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
[113]
C-502 de 2007 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería).
[114]
Esta doctrina ha sido reiterada en sentencias tales como C-315 de 2008 (MP.
Jaime Córdoba Triviño); C-1197 de 2008 (MP. Nilson Pinilla Pinilla); C-662 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[115] Gacetas del Congreso No. 77, 136,147, 277, 296, y 322 de 2012.
[116] Ver, entre otras, las
sentencias T-473 de 1992, T-695 de 1996, T-074 de 1997 y C-491 de 2007. En la
sentencia T-705 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se expresó al respecto:
“3. El precedente jurisprudencial definido por la
Corte Constitucional (…)ha establecido que de la interpretación sistemática del
derecho de petición (Art. 23 C.P.) y el libre acceso a los documentos públicos
(Art. 74 C.P.), así como de las normas que integran el bloque de
constitucionalidad, en especial, los artículos 13 de la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos se deriva el derecho fundamental de acceso a
los documentos públicos.”
[117] En la sentencia T-605
de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía, se afirmó sobre la relación entre el derecho
a acceder a la información en manos del Estado y el derecho de petición:
“Interpretando sistemáticamente las distintas normas de la
Constitución, esta Corporación ha declarado que el derecho a acceder a
documentos públicos está directamente relacionado con el derecho de petición, al
ser una manifestación específica del mismo. El derecho de petición es el
género, y el acceso a documentos públicos o a determinadas informaciones, es la
especie. “Por tanto, esta Sala no comparte la decisión adoptada por el Consejo
de Estado, al considerar que el acceso a documento públicos no es un derecho
fundamental, por ser autónomo y no encontrarse regulado por la
Constitución dentro del capítulo de los derechos fundamentales. “En relación
con este último argumento expuesto por el Consejo de Estado, es necesario
recordar que la Corte Constitucional, desde sus primeras providencias ha
sostenido que los derechos fundamentales no son sólo aquellos que están
consagrados por la Constitución en el capítulo 1 del título II, que trata ‘De
los Derechos fundamentales’, pues existen otros derechos que no aparecen
enunciados allí, pero que, por su naturaleza y contenido, tienen carácter de
fundamentales.”
[118] Así fue destacado en
la sentencia T-473 de
1992 MP: Ciro Angarita Baróndonde se afirmó: "... si es cierto que el derecho a
acceder a los documentos públicos  consagrado  en  el Artículo 74, puede
considerarse  en buena medida como una modalidad del derecho fundamental de
petición y como instrumento necesario para el ejercicio del derecho a la
información y, por lo tanto, comparte con estos su núcleo axiológico esencial,
no lo es menos que tiene también un contenido y alcance particulares que le
otorgan especificidad y autonomía dentro del conjunto de los derechos
fundamentales.”  A esta
conexión axiológica entre estos dos derechos también se refirió la
Corte en la sentencia T-578
de 1993, MP: Alejandro Martínez Caballero, en los siguientes términos: El derecho a la
información de las sociedades democráticas actuales se manifiesta en tres
sentidos: a) en el deber tanto del Estado -salvo determinadas excepciones-,
como de los particulares, a responder cuando la información sea requerida, b)
en el derecho de toda persona a recibir información y c) en el derecho de los
profesionales de "hacer la información" con libertad y
responsabilidad social.(…) En tanto que derecho, comprende una serie de
facultades, entre las cuales se encuentra la investigación y la recepción.
Articulando el derecho, como pilares poderosos, el deber troncal de informar y
el derecho a ser informado. Incluso para algunos tratadistas internacionales el
derecho a ser informado podría ser tratado independientemente, tal es su
calibre, y lo califican como superior a las libertades públicas, pues mientras
que a las libertades públicas basta con que no se las trabe, el derecho a ser
informado exige incluso potenciación[118].
(…) De todo lo anterior se puede deducir que la sociedad, en la persona de sus
miembros tiene derecho a la verdad, a que los poderes públicos informen, a que
los profesionales de la información desarrollen la función de informar,
investigando y difundiendo, a que la información sea completa, objetiva y
auténtica, permitiendo la participación. Y a que el receptor, acreedor de esa
información sea protegido.”
[119] C-872
de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández
[120] C-491
de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño, (SV Jaime Araujo Rentería).
[121] “La
efectividad del derecho a obtener copias es manifestación concreta del derecho
a obtener pronta resolución a las peticiones formuladas que también hace parte
del núcleo esencial del derecho de petición.“ (T-464 de 1992,MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz)
[122] Fernández
Areal, Manuel, Introducción al derecho a la información A.T.E., Barcelona 1977,
pág. 13.
[123] T-473
de 1992 MP: Ciro Angarita Barón.
[124] En la sentencia C-872
de 2003 la Corte recordó lo siguiente: “Al respecto, una interpretación
histórica del artículo 74 constitucional, evidencia que fue la voluntad de los
Constituyentes profundizar aún más en la garantía del derecho de acceso a
documentos públicos. En tal sentido, durante la sesión plenaria del jueves 6 de
junio de 1991 se propuso el siguiente artículo: “DERECHO A LA
INFORMACIÓN. ARTÍCULO NUEVO. Los documentos oficiales son públicos, excepto
los que la ley considere secretos. Las sesiones de los Consejos Directivos de
las empresas de servicios públicos y en general de entidades administrativas
estatales, así como las reuniones de la junta directiva del Banco de la
República son públicas. Cualquier persona puede conocer la información que
sobre ella tenga el Estado. La información estadística oficial debe tener
origen en instituciones del Estado imparciales e independientes del Gobierno.
Es deber de las personas suministrar al Estado información veraz y oportuna
sobre las materias que interesan al conglomerado social”. Gaceta Constitucional
núm. 129, Acta sesión plenaria, jueves 6 de junio de 1991, p. 4.
[125] C-038
de 1996, (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[126] C-053 de 1995, (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[127] C-957 de 1999, (MP.
Álvaro Tafur Galvis).
[128] Sentencia C-491 de 2007
F. J. 9.
[129] T-473
de 1992 MP: Ciro Angarita Barón.
[130] Cfr.
Fernández Areal, Manuel, Introducción al derecho a la información A.T.E.,
Barcelona 1977, pág. 13.
[131] Cfr,
Novoa Noreal, Eduardo. Derecho a la vida privda y libertad de información Siglo
Veintiuno Editores, México, 1979, pág. 148.
[132] Sentencia T-420 de
1998, MP. Antonio Barrera Carbonell.
[133] C-957
de 1999, MP: Álvaro Tafur Galvis.
[134] Sentencia C-089 de
1994.
[135] Sentencia C-491 de 2007
(MP. Jaime Córdoba Triviño). En esta sentencia, la
Corte Constitucional estudió una acción pública de inconstitucionalidad en
contra de la Ley 1097 de 2006 “[p]or la cual se regulan los gastos reservados”,
en la que se argumentaba, entre otras razones, que la
Ley demandada vulneraba el derecho de los ciudadanos a ejercer el control
sobre los gastos reservados, así como, el derecho de acceso a la información
pública porque la consagración de gastos reservados configuraba un acto de
poder que limitaba desproporcionada e innecesariamente el derecho de las
personas a buscar, recibir y difundir libremente información sobre las
actuaciones de las autoridades públicas. La
Corte declaró la exequibilidad de la norma, porque consideró “que el establecimiento de un límite al derecho de acceso a la
información con el objetivo de garantizar la seguridad nacional y el orden
público no viola la Constitución”.
[136] C-711
de 1996, MP. Fabio Morón Díaz, SPV: Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro
Martínez Caballero.
[137] Rubio Llorente,
Francisco. "La Constitución como fuente del Derecho", en el libro
colectivo, La Constitución española y las fuentes del Derecho,
1979, Vol. I.
[138] Sentencia C-872 de 2003
(MP. Clara Inés Vargas Hernández, SPV. Jaime Araujo Rentería). En esa
oportunidad, la Corte Constitucional estudió una acción pública de
inconstitucionalidad contra los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2001
“[p]or el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el
personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen
otras disposiciones”, en los cuales se establece el carácter de reservado de
los documentos elaborados por la autoridades evaluadoras y revisoras en los que
se consignan juicios de valor acerca de las condiciones personales y
profesionales de los Oficiales y Suboficiales, así como, la reserva de las sesiones
decisorias de la junta calificadora, las decisiones tomadas y los documentos
en  que ellas consten. En términos generales, el actor consideró que la reserva
establecida en las normas demandadas restringía el ejercicio del derecho
fundamental de acceso a documentos públicos y vulneraba los principios
constitucionales de democracia participativa, publicidad y petición. La
Corte consideró que la reserva establecida en el artículo 27 del Decreto 1799
de 2001, perseguía la protección de objetivos constitucionalmente válidos.
Respecto de la reserva establecida sobre las deliberaciones que tienen lugar en
el seno de la Junta Clasificadora y las actas en las que ellas constan, la
Corte consideró que era una medida proporcional y razonable, porque “[d]otar
de publicidad el proceso de selección de oficiales y suboficiales para ascenso,
e incluso permitir la intervención ciudadana en los mismos, […] podría llegar
hasta entorpecer el buen funcionamiento de las Fuerzas Militares”. Por el
contrario, respecto de la reserva establecida sobre los motivos para clasificar
a un Oficial o Suboficial para ascenso, la
Corte consideró que constituía una medida desproporcionada, porque esa
información “no guardan relación alguna con el mantenimiento de la seguridad
nacional, ni con el disfrute de los derechos fundamentales del evaluado, y por
ende,  el conocimiento de los mismos, por parte de la ciudadanía, no lesiona
bien jurídico alguno”.
[139] Esa
línea jurisprudencial se encuentra en las sentencias T-473 de 1992 MP: Ciro Angarita
Barón, T-578 de 1993, MP: Alejandro Martínez Caballero, T-605 de 1996, MP.
Jorge Arango Mejía, C-711 de 1996, MP. Fabio Morón Día, SPV: Eduardo Cifuentes
Muñoz y Alejandro Martínez Caballero, T-074 de 1997, MP. Fabio Morón Díaz, C-957 de 1999, MP: Álvaro Tafur
Galvis, T-1268 de 2001, MP: Jaime Araújo Rentería, T-729 de 2002 MP. Eduardo
Montealegre Lynett, C-872 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández, C-370 de 2006, MP. (Ms.Ps.
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño; Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, SV:
Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Humberto Antonio Sierra Porto;
AV: Jaime Araujo Rentería), C-491 de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño, SV Jaime Araujo Rentería, T-157 de 2010 MP. Luís Ernesto
Vargas Silva, T-580
de 2010 MP. Jorge Iván Palacio Palacio,C-640 de
2010 MP: Mauricio González Cuervo, T-759 de
2010 MP: María Victoria Calle Correa, T-161 de
2011 MP: Humberto Antonio Sierra Porto,
T-451 de 2011, MP. Humberto Antonio Sierra Porto, T-487 de 2011 MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-881 de 2011, MP: Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, C-540 de 2012, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[140] C-491
de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería.
[141] Sentencia C-872 de 2003. En el mismo sentido la sentencia C-891 de
2002 según la cual: “En procura de la materialización del derecho a participar
en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses
y derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales
suministrarle a las personas oportunamente toda la información que no goce de
reserva constitucional o legal; advirtiendo sí, que esta información oficial
debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable,
contextualizada, diáfana y siempre oportuna.”Igualmente, en la sentencia T-596 de 2002 la
Corte indicó que para que los miembros de la comunidad política puedan ejercer
plenamente el derecho a la participación ciudadana es necesario que la
información que soliciten al Estado les sea suministrada de manera fácil de
entender.
[142] A este respecto la Corte ha señalado que existe una clara
obligación del servidor público de motivar la decisión que niega el acceso a un
documento público y tal motivación debe reunir los requisitos establecidos por la
Constitución y la ley que se explican en la presente sentencia. En particular
debe indicar expresamente la norma en la cual se funda la reserva. Por esta vía
el asunto puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e
incluso judiciales. Cfr. Sentencia T-074 de 1997. La exigencia de motivación se
encuentra adicionalmente en las normas legales sobre la materia.
[143] Sentencia T-216 de 2004. En el mismo sentido C-872 de 2003. En esta
sentencia la Corte señala que la información privada que repose en las hojas de
vida en poder del estado y que no tenga relevancia pública puede ser reservada
y no difundirse sin autorización del data habiente.
[144] Así, en la sentencia T-527 de 2005 la
Corte reiteró que “las reglas para el acceso de documentos y el régimen de
restricciones contenidas en la Ley 57 de 1985 “por la cual se ordena la publicidad de los actos y
los documentos oficiales” constituye
una regulación constitucionalmente admisible del contenido del derecho previsto
en el artículo 74 Superior.” Entre estas, se encuentran: (i) “la facultad de consulta y obtención de
copias de los documentos que reposen en oficinas públicas, a excepción de
aquellos sometidos a reserva por mandato legal o que estén relacionados con la
defensa y seguridad nacional (art. 12); ii) la caducidad de la reserva, que es
de treinta años a partir de la expedición del documento (art. 13); iii) la
obligación del peticionario de pagar a favor del tesoro público el valor de las
copias que solicite, suma que no podrá exceder el costo de reproducción (art.
17); iv) la inoponibilidad de la reserva del documento cuando su acceso fuere
solicitado por una autoridad en ejercicio de sus funciones (art. 20); v) la
necesidad de motivar la decisión que niegue el acceso a los documentos y la
posibilidad del control judicial de tal determinación ante el contencioso
administrativo (art. 21); vi) la obligación de las autoridades de resolver la
solicitud de acceso en el término de diez días, entendiéndose que vencido ese
lapso procede el silencio administrativo positivo y deberá suministrarse el
documento en los tres días siguientes (art. 25).”
[145]
Sentencia C-370 de 2006 (Ms.Ps.
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño; Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, SV:
Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Humberto Antonio Sierra Porto;
AV: Jaime Araujo Rentería).
[146]
Sentencia T-216 de 2004.
[147]
En este sentido se ha manifestado también la
Corte Suprema de Justicia al considerar 1) que la reserva legal del proceso
penal se levanta una vez a terminado este o se ha archivado la actuación; 2)
que sólo puede permanecer en reserva la información estrictamente necesaria
para proteger la vida o integridad de víctimas y testigos o la intimidad de
sujetos de especial protección como los menores; 3) que sólo se admite la
reserva de las piezas que han sido trasladadas a otro proceso que se encuentra
en curso pero no de la información restante del proceso archivado. Cfr. CSJ
Sala de Casación Penal sentencias de 17 de junio de 1998 y Sentencia de 10 de
noviembre de 1999.
[148] Al respecto dijo la
Corte: “La disposición demandada ha introducido una restricción
desproporcionada para el ejercicio de los mentados derechos fundamentales y
será, por lo tanto, declarada exequible sólo bajo el entendido de que la
reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar
y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su
práctica. En estas condiciones, el público puede libremente ser informado sobre
los cargos y los descargos y las pruebas que los sustentan y, para el efecto,
acceder al respectivo expediente, inclusive antes de que se expida el fallo de
primera instancia, lo cual asegura que si a raíz del escrutinio público surgen
nuevos elementos de prueba éstos podrán ser aportados antes de que se adopte la
decisión final.” Sentencia C-038 de 1996. En esta materia no sobra recordar que
de conformidad con el artículo 13 de la Ley 57 de 1985, la reserva legal de
cualquier documento cesa, entendiéndose como documento histórico, permitiendo
la publicación de éstos: “la reserva sobre cualquier documento cesará a los
treinta años de su expedición; cumplidos éstos, el documento adquiere carácter
histórico y podrá ser consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que
esté en su posesión adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias
o fotocopias del mismo”.
[149]
Sentencia C-370 de 2006.
[150] En este sentido la sentencia C-872 de 2003 señaló: En
suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el
acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un
deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo
solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas
sobre cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior, debe existir, en
toda entidad oficial, una política pública de conservación y mantenimiento de
esta variedad de documentos, muy especialmente, aquellos que guarden una
relación directa con la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario.”
[151]
A este respecto en la sentencia inmediatamente citada la
Corte señaló: “Ahora bien, las últimas tendencias del derecho internacional de
los derechos humanos y del derecho internacional humanitario vinculan
estrechamente el derecho fundamental de acceso a documentos públicos con los
derechos de las víctimas de los crímenes de lesa humanidad, de
genocidios y de crímenes de guerra, a la justicia, la reparación, y muy
especialmente, a conocer la verdad.” En el mismo sentido ver la
Sentencia C-370 de 2006 sobre el acceso a la información pública en la llamada
“ley de justicia y paz”.
[152] Sentencia C-038 de 1996. Respecto al deber de los periodistas, en
todo caso, de ponderar los bienes constitucionales en juego y de someterse a la
ley, Cfr. T-331 de 1994.
[153]Sentencia C-038 de 1996. En el mismo sentido la sentencia C-527 de
2005 señaló: Más recientemente la
Corte ha reiterado que las limitaciones del derecho de acceso a la
información  pública serán admisibles cuando se compruebe: (i) la existencia de
reserva legal en relación con la limitación del derecho,  (ii) la necesidad que
tales restricciones se sujeten a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad y estén relacionados con la protección de derechos
fundamentales o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la
seguridad y la defensa nacional; y (iii) el carácter temporal de la
restricción, en la medida en que la ley debe fijar un plazo después del cual
los documentos pasan al dominio público. En el mismo sentido C-872 de 2003 y
T-1029 de 2005.
[154] Sentencia T-473 de 1992. En el mismo sentido, en la sentencia C-887
de 2002 la Corte entendió que en el proceso de licitación y adjudicación de los
contratos de concesión de licencias de PCS, puede mantenerse la reserva.
[155] Sentencia C-872 de 2003 que resume el principio de proporcionalidad
utilizado por la Corte desde las primeras sentencias de tutela y
constitucionalidad en 1992.
[156] Sentencia T-928 de 2004.
[157] Aprobada por la
Ley 16 de 1972, Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Artículo 13.
Libertad de Pensamiento y de Expresión.  “1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión. Este  derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de  toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma  impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.  “2. El ejercicio
del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a  previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: “a) el respeto a los
derechos o a la  reputación de los demás, o “b) la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”
[158]
Aprobado por la Ley 74 de 1968.
[159] Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.- “Artículo 19. 1. Nadie podrá ser molestado a
causa de sus opiniones. ║ 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de
expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin  consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.  ║ 3. El ejercicio del derecho previsto en
el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales.
Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas  restricciones, que deberán, sin
embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: ║
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;  ║
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral  públicas.”
[160] Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión”.  (…)
PRINCIPIOS ║ (…) 2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y
difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el
artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar
con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por
cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social. ║ (…) 4. El acceso a la información en
poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están
obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite
limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley
para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad
nacional en sociedades democráticas.”
[161] CIDH. Alegatos ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes y otros. Transcritos
en: Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151,
párr. 58 c).
[162] CIDH. Alegatos ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes y otros. Transcritos
en: Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151,
párr. 58 c).
[163] En este preciso
sentido, el principio 4 de la
Declaración de Principios dispone que, “[e]l acceso a la información […] sólo
admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por
la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la
seguridad nacional en sociedades democráticas”.
[164] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y
otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 92. En el mismo sentido, en la
Declaración Conjunta de 2004, los relatores para la libertad de expresión de la
ONU, la OEA y la OSCE han explicado que, este principio “establece la
presunción de que toda la información es accesible, sujeto solamente a un sistema
restringido de excepciones”.
[165]
Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre
de 2006. Serie C No. 151, párr. 89.
[166]
Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre
de 2006. Serie C No. 151, párr. 90.
[167] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y
otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 91. Asimismo: Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne
Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 85; Corte I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 96; Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs.
Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs. 121 y
123; y Corte I.D.H., La
Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 46. En similar sentido, la
Resolución CJI/RES.147 (LXXIII-O/08) del Comité Jurídico Interamericano sobre
los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la
Información”, establece en el numeral 1 que: “Toda información es accesible en
principio. El acceso a la información es un derecho humano fundamental que
establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de
órganos públicos, sujeto solo a un régimen limitado de excepciones, acordes con
una sociedad democrática y proporcional al interés que los justifica. Los
Estados deben asegurar el respeto al derecho de acceso a la información,
adoptando la legislación apropiada y poniendo en práctica los medios necesarios
para su implementación”.
[168] CIDH. Alegatos ante la
Corte Interamericana en el caso Claude Reyes y otros. Transcritos en: Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de
septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 58 c).
[169] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y
otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 98.
[170] Declaración Conjunta de
los relatores para la libertad de expresión de la
ONU, la OEA y la OSCE (2004).
[171]
Asamblea General de la
OEA. Resolución 1932 (XXXIII-O/03), “Acceso a la
Información Pública: Fortalecimiento de la
Democracia”. 10 de junio de 2003; Resolución 2057 (XXXIV-O/04), “Acceso a la
Información Pública: Fortalecimiento de la
Democracia”. 8 de junio de 2004; Resolución 2121 (XXXV-O/05), “Acceso a la
Información Pública: Fortalecimiento de la
Democracia”. 7 de junio de 2005; y Resolución 2252 (XXXVI-O/06), “Acceso a la
Información Pública: Fortalecimiento de la
Democracia”. 6 de junio de 2006.
[172] CIDH. Alegatos ante la
Corte Interamericana en el caso Claude Reyes y otros. Transcritos en: Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de
septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 58 d).
[173] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dictamen consultivo del 13 de noviembre de
1985, OC-5 de 1985, Serie A, párr. 69.
[174]
Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 77; y Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia
de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 108.
[175]
C-540 de 2012, MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[176] Cfr. Sentencia T-511 de 2010.
[177] “El derecho de acceso a la información no
es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a  limitaciones. Sin
embargo, […] dichas limitaciones deben dar cumplimiento estricto a los requisitos
derivados del artículo 13.2 de la
Convención Americana, esto es: verdadera excepcionalidad, consagración legal,
objetivos legítimos, necesidad y estricta proporcionalidad. No obstante, las
excepciones no deben convertirse  en la regla general; y debe entenderse, para
todos los efectos, que el acceso a la información es la regla, y el  secreto la
excepción. Asimismo, en la legislación interna debe resultar claro que la
reserva se mantendrá  solamente mientras la publicación pueda efectivamente
comprometer los bienes que se protegen con el  secreto. En este sentido, el
secreto debe tener un plazo razonable, vencido el cual, el público tendrá
derecho a  conocer la respectiva información. En particular, respecto de los
límites, la Corte Interamericana ha resaltado  en su jurisprudencia que el
principio de máxima divulgación “establece la presunción de que toda
información  es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones”, las
cuales “deben estar previamente fijadas por  ley”, responder a un objetivo
permitido por la Convención Americana, y “ser necesarias en una sociedad
democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo”.
[178] “La jurisprudencia de la
Corte Interamericana ha establecido que el Estado tiene la carga de la prueba
de demostrar que las limitaciones al acceso a la información son compatibles
con las normas interamericanas  sobre libertad de expresión. Así también lo ha
afirmado el Comité Jurídico Interamericano en su resolución  sobre los
“Principios sobre el Derecho de Acceso a la
Información”, al establecer que, “la carga de la prueba  para justificar
cualquier negativa de acceso a la información debe recaer en el órgano al cual
la información fue solicitada”. Lo anterior permite generar seguridad jurídica
en el ejercicio del derecho de acceso a la información, pues, al estar la
información en control del Estado debe evitarse al máximo la actuación
discrecional y arbitraria del mismo en el establecimiento de restricciones al
derecho”.
[179] “Tal como ha sido ampliamente reconocido
en el seno de las relatorías para la libertad de expresión, frente  a un
conflicto de normas, la ley de acceso a la información deberá prevalecer sobre
toda otra legislación. Lo  anterior, toda vez que se ha reconocido al derecho
de acceso a la información como un requisito indispensable  para el
funcionamiento mismo de la democracia. Esta exigencia ayuda a promover que los
Estados cumplan  efectivamente con la obligación de establecer una ley de
acceso a la información pública y a que la  interpretación de la misma resulte
efectivamente favorable al derecho de acceso”. Contenido en el literal B,
punto 1, a, b, c.
[180] Contenido en el literal
C, puntos 1 a 4 (a-h).
[181] Contenido en el punto
5, literal a-h.
[182] En esta efectuaron una
formulación sintética de los requisitos que deben cumplir las limitaciones al
derecho de acceso a la información, y profundizaron en algunos temas atinentes
a la información reservada o  secreta y las leyes que establecen tal carácter,
así como los funcionarios obligados legalmente a guardar su  carácter
confidencial.
[183] “La
Corte Interamericana ha establecido que, ´toda persona, incluyendo a los
familiares de las víctimas de  graves violaciones de derechos humanos, tiene el
derecho a conocer la verdad. En consecuencia, los  familiares de las víctimas
[o las víctimas], y la sociedad como un todo, deben ser informados de todo lo
sucedido con relación a dichas violaciones´. En este sentido, el derecho de
acceso a la información impone a  los Estados, entre otros, el deber de
preservar y facilitar el acceso a los archivos estatales, cuando éstos
existieran; y de crearlos y preservarlos cuando no estuvieran recopilados u
organizados como tales. Cuando se  trata de graves violaciones de derechos humanos,
la información que pueden reunir estos archivos posee un  valor innegable y es
indispensable no sólo para impulsar las investigaciones sino para evitar que
hechos aberrantes puedan repetirse”.
[184] Punto 4, literales a, b y c.
[185] En este
preciso sentido, el principio 4 de la
Declaración de Principios dispone que, “[e]l acceso a la información […] sólo
admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por
la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la
seguridad nacional en sociedades democráticas”.
[186] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia
de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 92. En el mismo sentido, en la
Declaración Conjunta de 2004, los relatores para la libertad de expresión de la
ONU, la OEA y la OSCE han explicado que, este principio “establece la
presunción de que toda la información es accesible, sujeto solamente a un
sistema restringido de excepciones”.
[187] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de
septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 89.
[188] Corte
I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de
2006. Serie C No. 151, párr. 90.
[189] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 91. Asimismo: Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne
Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 85; Corte I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 96; Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa
Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs.
121 y 123; y Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985. Serie A No. 5, párr. 46. En similar sentido, la
Resolución CJI/RES.147 (LXXIII-O/08) del Comité Jurídico Interamericano sobre
los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la
Información”, establece en el numeral 1 que: “Toda información es accesible en
principio. El acceso a la información es un derecho humano fundamental que
establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de
órganos públicos, sujeto solo a un régimen limitado de excepciones, acordes con
una sociedad democrática; y proporcionales al interés que los justifica. Los
Estados deben asegurar el respeto al derecho de acceso a la información,
adoptando la legislación apropiada y poniendo en práctica los medios necesarios
para su implementación”.
[190] Tomado de “El derecho de acceso a la
información, en el marco jurídico interamericano.” Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF. 1/09, 30 diciembre
2009.
[191] Esta disposición recoge las orientaciones
señaladas en La Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la
Información Pública, que en su artículo 25 establece: La autoridad pública que reciba una
solicitud deberá realizar una interpretación razonable acerca del alcance y la
naturaleza de la solicitud. ║ En caso que la autoridad pública tenga
dudas acerca del alcance o naturaleza de la información solicitada, deberá
ponerse en contacto con el solicitante con el objetivo de clarificar lo
solicitado. La autoridad pública tiene la obligación de asistir al solicitante
en relación con su solicitud y de responder a la solicitud en forma precisa y
completa.
[192] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y
otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 77;
CIDH. Alegatos ante la Corte Interamericana en el caso Claude Reyes y otros.
Transcritos en: Corte
I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de
2006. Serie C No. 151, párr. 58
a) y b).
[193] Acto
Legislativo 03 de 2011, Artículo 1, Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna
circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o
judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos
fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. Ver las
sentencias C-132 de 2012 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto, AV. Humberto
Antonio Sierra Porto y Mauricio González Cuervo); C-238 de 2012 (MP: Luis
Ernesto Vargas Silva, AV: Humberto Antonio Sierra Porto, Mauricio González
Cuervo y Nilson Pinilla Pinilla).
[194] T-473 de 1992 (MP: Ciro
Angarita Barón).
[195] Ver
entre otras, la sentencia T-451 de 2011, MP. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[196] Al
respecto la Corte ha indicado que “el  secreto de un documento público no
puede llevarse al extremo de mantener bajo secreto su existencia. El objeto de
protección constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su
existencia, por el contrario, ha de ser pública, a fin de garantizar que los
ciudadanos tengan una oportunidad mínima a fin de poder ejercer, de alguna
manera, el derecho fundamental al control del poder público (art. 40 de la
C. P.)” Sentencia T-216 de 2004.
[197] Sentencia T-074 de
1997.
[198] Así,
la Corte en la sentencia T-1268 de 2001 tuteló el
derecho de un ciudadano a quien las autoridades aeronáuticas le negaban el
acceso a una cierta información con el argumento de que la misma era objeto de
reserva según un reglamento aeronáutico contenido en un acto administrativo.
[199] La sentencia C-038 de 1996 señaló al respecto: “La publicidad como
principio constitucional que informa el ejercicio del poder público, se respeta
cuando se logra mantener como regla general y siempre que la excepción,
contenida en la ley, sea razonable y ajustada a un fin constitucionalmente
admisible. La medida exceptiva de la publicidad, igualmente, deberá analizarse
en términos de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta,
según se ha anotado, un conjunto de derechos fundamentales”. En el mismo sentido la sentencia C-527 de 2005 consigna: “Más
recientemente la  Corte ha reiterado que las limitaciones del derecho de acceso
a la información  pública serán admisibles cuando se compruebe: (i) la
existencia de reserva legal en relación con la limitación del derecho,  (ii) la
necesidad que tales restricciones se sujeten a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad y estén relacionados con la protección de derechos
fundamentales o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la
seguridad y la defensa nacional; y (iii) el carácter temporal de la
restricción, en la medida en que la ley debe fijar un plazo después del cual
los documentos pasan al dominio público”.
[200] Sentencia C-491 de 2007
F. J. 11.
[201] Ley 57 de 1985, Artículo 12º.- Toda persona
tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y
a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan
carácter reservado conforme a la
Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.
[202] Ley 594 de 2000. Artículo 27. Acceso y consulta de los documentos.
Todas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos
públicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos
documentos no tengan carácter reservado conforme a la
Constitución o a la Ley. ǁ Las autoridades responsables de los archivos públicos
y privados garantizarán el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y
buen nombre de las personas y demás derechos consagrados en la
Constitución y las leyes.
[203] Por la cual se regulan
los gastos reservados.
[204] El literal d) del numeral 4 del artículo 2° de la
Ley 1150 de 2007 establece: “d) La contratación de bienes y servicios
en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS*,
que necesiten reserva para su adquisición”.
[205] Por la cual se
establece el Régimen de Contratación con cargo a gastos reservados.
[206] Ley 1266 de 2011, ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley se aplica a todos los datos de
información personal registrados en un banco de datos, sean estos administrados
por entidades de naturaleza pública o privada. ǁ Esta ley se aplicará sin perjuicio de
normas especiales que disponen la confidencialidad o reserva de ciertos datos o
información registrada en bancos de datos de naturaleza pública, para fines
estadísticos, de investigación o sanción de delitos o para garantizar el orden
público. ǁ Se exceptúan de esta ley las bases de
datos que tienen por finalidad producir la
Inteligencia de Estado por parte del Departamento Administrativo de Seguridad,
DAS, y de la Fuerza Pública para garantizar la seguridad nacional interna y
externa. ǁ Los registros públicos a cargo de las
cámaras de comercio se regirán exclusivamente por las normas y principios
consagrados en las normas especiales que las regulan. ǁ Igualmente, quedan excluidos de la
aplicación de la presente ley aquellos datos mantenidos en un ámbito
exclusivamente personal o doméstico y aquellos que circulan internamente, esto
es, que no se suministran a otras personas jurídicas o naturales.”
[207] El artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011, fue declarado inexequible mediante sentencia C-818 de 2011 y
decía: “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados.
ǁ Sólo tendrán carácter reservado las
informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la
Constitución o la ley, y en especial: ǁ 1. Los protegidos por el secreto comercial
o industrial. ǁ 2. Los relacionados con la defensa o
seguridad nacionales.  ǁ 3. Los amparados por el secreto
profesional. ǁ 4. Los que involucren derechos a la privacidad e
intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral
y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los
archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia
clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus
apoderados con facultad expresa para acceder a esa información.  ǁ 5. Los relativos a las condiciones financieras
de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la
Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la
Nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un
término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva
operación. “
[208] C-491 de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño,
SV Jaime Araujo Rentería.
[209] Sentencia C-038 de 1996. En el mismo sentido la sentencia C-527 de
2005 señaló: Mas recientemente la
Corte ha reiterado que las limitaciones del derecho de acceso a la
información  pública serán admisibles cuando se compruebe: (i) la existencia de
reserva legal en relación con la limitación del derecho,  (ii) la necesidad que
tales restricciones se sujeten a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad y estén relacionados con la protección de derechos
fundamentales o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la
seguridad y la defensa nacional; y (iii) el carácter temporal de la
restricción, en la medida en que la ley debe fijar un plazo después del cual
los documentos pasan al dominio público. En el mismo sentido C-872 de 2003 y
T-1029 de 2005.
[210] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[211] “Corte
Constitucional, sentencia C-517/98, concepto reiterado en la sentencia
C-692/03.”
[212] Tal es el caso de las
preocupaciones de la Unidad de Tierras en relación con la posibilidad de
mantener en reserva los nombres de las personas que serán restituidas para
garantizar su vida, o de las Superintendencias Financiera y de Industria y
Comercio frente a información personal o personalísima que pueda contener un
documento público.
[213] C-491
de 2011, MP: Luis Ernesto Vargas Silva.
[214] Sentencia T-527 de
2005.
[215] C-872 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-1025 de 2007, MP. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-161 de 2011 MP: Humberto Antonio Sierra Porto y T-1268 de 2001, MP: Jaime Araújo Rentería.
[216] Nicolás
González-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal, Madrid, 1995.
[217] Muy
especialmente, el Tribunal Constitucional español, en los siguientes fallos:
STC 66/95; STC 207 /96 y 49 /1999.
[218] Sobre el
contenido del principio de razonabilidad, ver Perelman “Le raisonnable et le
déraisonnable  en droit”, APD, 1978, p. 36.
[219] Luciano
Parejo Alfonso y Juan Alfonso Santamaría Pastor, Derecho Administrativo. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1992.
[220] Tribunal
Supremo español, sentencia del 28 de marzo de 1997, Ar. 1416.
[221] Tribunal
Supremo español,  sentencia del  26 de abril de 1980, Ar, 4841.
[222] Este estándar constitucional fue aplicado
por la Corte en la sentencia T-511 de 2010, (MP: Humberto Antonio Sierra Porto)
en donde se dijo lo siguiente: “la entidad oficial alega que la negativa a suministrar la información
solicitada se justificaba en aras de preservar las garantías judiciales de los
miembros de la fuerza pública, para resolver la colisión entre los derechos
alegados por cada una de las parte la
Sala de Revisión somete la negativa del Ministerio de Defensa a un
juicio de proporcionalidad estricto. Se considera que la medida es idónea
porque persigue un fin constitucionalmente legítimo y es adecuada para tal
propósito, sin embargo, se concluye que la decisión de no suministrar la información “no
cumple con los requisitos de necesidad y de estricta proporcionalidad que
incorpora el examen estricto de la proporcionalidad de la medida” pues  “la
protección del debido proceso y la presunción de inocencia de los agentes de la
Fuerza Pública cuyos nombres solicita el actor podría lograr se a través de  medidas
menos lesivas del derecho de acceso a la información” y a su vez “comporta una
afectación extrema del derecho de acceder a la información, con lo cual
obstaculiza también la realización del derecho de las víctimas a lograr la
verdad, la justicia y la reparación, y una garantía de no repetición de los
hechos que los afectan. Es decir, independientemente de si son inocentes los
agentes de la Fuerza Pública cuyos nombres se solicitan, las víctimas tienen el
derecho de indagar sobre las circunstancias y los presuntos autores de los
delitos y ello significa que pueden acceder a los nombres de los agentes que
ellos consideran que podrían estar implicados”.
[223] Sentencia C-872 de 2003. En el mismo sentido la sentencia C-891 de
2002 según la cual: “En procura de la materialización del derecho a participar
en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses
y derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales
suministrarle a las personas oportunamente toda la información que no goce de
reserva constitucional o legal; advirtiendo sí, que esta información oficial
debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable,
contextualizada, diáfana y siempre oportuna.”Igualmente, en la sentencia T-596 de 2002 la
Corte indicó que para que los miembros de la comunidad política puedan ejercer
plenamente el derecho a la participación ciudadana es necesario que la
información que soliciten al Estado les sea suministrada de manera fácil de
entender.
[224] Sentencia T-216 de
2004.
[225]
En este sentido se ha manifestado también la
Corte Suprema de Justicia al considerar 1) que la reserva legal del proceso
penal se levanta una vez a terminado este o se ha archivado la actuación; 2)
que sólo puede permanecer en reserva la información estrictamente necesaria
para proteger la vida o integridad de víctimas y testigos o la intimidad de
sujetos de especial protección como los menores; 3) que sólo se admite la
reserva de las piezas que han sido trasladadas a otro proceso que se encuentra
en curso pero no de la información restante del proceso archivado. Cfr. CSJ
Sala de Casación Penal sentencias de 17 de junio de 1998 y Sentencia de 10 de
noviembre de 1999.
[226] C-491
de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño, SV Jaime Araujo Rentería.
[227] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y
otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 98.
[228]
MP. Jorge Ignacio Pretel Chaljub.
[229] La parte resolutiva de la sentencia C-818
de 2011 dice lo siguiente: “SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLES los artículos
13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29,
30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.  ǁ TERCERO.- Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia, los efectos de la anterior declaración de INEXEQUIBILIDAD
quedan diferidos hasta 31 de diciembre de 2014,
a fin de que el Congreso, expida la
Ley Estatutaria correspondiente.”
[230] Ver entre otras la
sentencia T-073A de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa.
[231] C-881
de 2011, (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[232] Artículo 13.2 de la
Convención Americana.
[233] T-729
de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[234] Esta
calificación se justifica, entre otras, en virtud de la existencia de ciertos
derechos igualmente constitucionales, como es el caso de los derechos de
propiedad intelectual (artículo 61 de la
Constitución) que constituyen un límite de rango constitucional al derecho a
la información.
[235] En la
sentencia T-307 de 1999, sobre la llamada información "sensible", la
Corte afirmó: "...no puede recolectarse información sobre datos
“sensibles” como, por ejemplo, la orientación sexual de las personas, su
filiación política o su credo religioso, cuando ello, directa o indirectamente,
pueda conducir a una política de discriminación o marginación."
[236] En efecto, de
conformidad con el principio 3 de la
Declaración de Principios sobre Acceso a la
Información, “[t]oda persona tiene el derecho a
acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no
onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y,
en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla”.
[237] C-1011 de 2008 (MP:
Jaime Córdoba Triviño).
[238] Sentencia C-692 de 2003 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[239] T-161 de 2011 MP:
Humberto Antonio Sierra Porto.
[240] Sentencia T-216 de
2004.
[241] Sentencia T- 511 de
2010.
[242] Ibíd.
[243] C-692 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[244] Finalmente, la
sentencia C-491 de 2007 concluyó: “En resumen, la
Corte ha considerado que sólo es  legítima una restricción del derecho de
acceso a la información pública – o el establecimiento de una reserva  legal
sobre cierta información – cuando: i) la restricción está autorizada por la ley
o la Constitución; ii) la  norma que establece el límite es precisa y clara en
sus términos de forma tal que no ampare actuaciones  arbitrarias o
desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que
decide ampararse en la  reserva para no suministrar una información motiva por
escrito su decisión y la funda en la norma legal o  constitucional que lo
autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen
sistemas  adecuados de custodia de la información; vi) existen controles
administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii)
la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no
respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos
comprometidos pero no impide que  los periodistas que acceden a dicha
información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones
judiciales para impugnar la  decisión de mantener en reserva una determinada
información.”
[245] “En
la Declaración Conjunta de 2004 se abordó también, en mayor detalle, los temas
relativos a la información confidencial o reservada y a la legislación que
regula el secreto. En dicha Declaración Conjunta se señaló: (i) que “se deberán
tomar medidas inmediatas a fin de examinar y, en la medida necesaria, derogar o
modificar la legislación que restrinja el acceso a la información a fin de que
concuerde con las normas internacionales en esta área, incluyendo lo reflejado
en esta Declaración Conjunta”; (ii) que “las autoridades públicas y
funcionarios tienen la responsabilidad exclusiva de proteger la
confidencialidad de la información secreta legítimamente bajo su control”, que
“otros individuos, incluidos los periodistas y representantes de la sociedad
civil, no deberán estar nunca sujetos a sanciones por la publicación o ulterior
divulgación de esta información, independientemente de si ha sido filtrada o
no, a no ser que cometan fraude u otro delito para obtener la información”, y
que “las disposiciones del derecho penal que no limitan las sanciones por la
divulgación de secretos de Estado para aquellos que están oficialmente
autorizados a manejar esos secretos deberán ser derogadas o modificadas”; (iii)
que “cierta información puede ser legítimamente secreta por motivos de
seguridad nacional o protección de otros intereses preponderantes”, “sin
embargo, las leyes que regulan el secreto deberán definir con exactitud el
concepto de seguridad nacional y especificar claramente los criterios que
deberán utilizarse para determinar si cierta información puede o no declararse
secreta, a fin de prevenir que se abuse de la clasificación ‘secreta’ para
evitar la divulgación de información que es de interés público”, por lo cual
“las leyes que regulan el secreto deberán especificar con claridad qué
funcionarios están autorizados para clasificar documentos como secretos y
también deberán establecer límites generales con respecto al período de tiempo
durante el cual los documentos pueden mantenerse secretos”, e igualmente
“dichas leyes deberán estar sujetas al debate público”; y (iv) finalmente, que
“los denunciantes de irregularidades (whistleblowers), son aquellos individuos
que dan a conocer información confidencial o secreta a pesar de que tienen la
obligación oficial, o de otra índole, de mantener la confidencialidad o el
secreto” –respecto de quienes se declaró que “los denunciantes que divulgan
información sobre violaciones de leyes, casos graves de mala administración de
los órganos públicos, una amenaza grave para la salud, la seguridad o el medio
ambiente, o una violación de los derechos humanos o del derecho humanitario
deberán estar protegidos frente a sanciones legales, administrativas o
laborales siempre que hayan actuado de ‘buena fe’”. Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho de acceso a la
información en el marco jurídico interamericano”, 2010.
[246] La referencia a una circunstancia
particular estaba en el texto aprobado en la
Plenaria del Senado, y se refería que el acceso “pudiera dañar
significativamente los intereses públicos señalados expresamente,” pero
este texto fue suprimido en la Plenaria de la
Cámara, y al hacerse la conciliación de los textos, el Congreso optó por una
redacción en la que se suprimió la referencia precisa a la circunstancia que
justifica tal restricción. Ver Gacetas del Congreso No. 77 y 277 de 2012.
[247] La
Ley 57 de 1985 en su artículo 13, decía lo siguiente Artículo 13º.- La reserva legal sobre cualquier documento
cesará a los treinta (30) años de su expedición. ǁ Cumplidos
éstos el documento adquiere carácter histórico y podrá ser consultado por
cualquier ciudadano y la autoridad que esté en su posesión adquiere la
obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del mismo” Ver
también la sentencia C-621 de 1996, MP: Antonio
Barrera Carbonell.
[248] T-1268 de 2001, MP: Jaime Araújo Rentería.
[249] C-540
de 2012, (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SPV. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Mauricio González Cuervo, Nilson Pinilla
Pinilla y Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, AV. María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Adriana María Guillén, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[250] Ante la comisión primera del Senado, el
ponente Juan Manuel Galán Pachón sostuvo: “Pasamos al Capítulo VI, señor Presidente,
que toca un tema que yo sé que es bastante sensible, es el de la reserva de la
información de inteligencia y contrainteligencia, la reserva de la información
de inteligencia y contrainteligencia es una de las funciones que deben cumplir
con todo rigor y cabalidad los organismos de inteligencia y contrainteligencia,
porque reserva, de dónde se justifica la reserva, se justifica porque es una
información delicada, es una información que si cae en manos de enemigos en
este caso el Estado Colombiano, pues tiene unos enemigos que son los grupos
armados ilegales, que son las Bacrim que son toda clase de delincuentes
organizados, pues si esta información cae en manos de ellos pues, el Estado
pierde sus defensas, pero además pierde recursos, pierde esfuerzo invertido en
todas las actividades que realiza en materia de seguridad. En la plenaria de la
Cámara se modificaron los años que se debe mantener, la reserva legal en el
texto original se establecía una reserva de 40 años, esta reserva en la
Cámara se bajó a 25 años contados a partir de la recolección de la
información, en esto hemos verificado y en la legislación colombiana vigente
hay una reserva para los documentos públicos de mínimo 30 años, no tiene
sentido ni lógica que los organismos de inteligencia vayan a estar sometidos a
una reserva inferior a lo que establece la ley colombiana para los documentos
públicos, los documentos oficiales, entonces se propone mínimo que sean 30 años
como lo establece la ley para otro tipo de documentos del Estado”. Gaceta del
Congreso 492 del 11 de julio de 2011. Página 9.
[251] En la
Comisión primera de la Cámara, el ponente Oscar Fernando Bravo Realpe dijo:
“ahí hemos puesto un cuadro en donde, por ejemplo, en Bélgica es de veinticinco
años, en Canadá de veinticinco, en China de treinta, en Costa Rica de
veinticinco, en Cuba no existe término de reserva, en República Checa treinta y
cinco años, en Dinamarca no existe, en Estados Unidos veinticinco años, en
Finlandia 20 años, en Francia no existe, en Grecia treinta y cinco, en India
cincuenta años, en Pakistán treinta, en Filipinas quince, en fin, Colombia un
país con el nivel de violencia llevamos un conflicto de cuarenta años o más
pues de alguna manera justifica tener un término tan amplio que para algunos lo
es, de mantenimiento de esa reserva”. Gaceta del Congreso 570 del 4 de agosto
de 2011.
[252] Ley 57 de 1985, Artículo 20º.- El carácter reservado de un documento no
será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de
sus funciones. ║ Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de
los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este
artículo.
[253] C-891 de 2002, (MP. Jaime Araujo Rentería).
[254] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y
otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 137.
[255] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y
otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párrs.
116-139.
[256]“El derecho de acceso a
la información, en el marco jurídico interamericano.” Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.
CIDH/RELE/INF. 1/09, 30 diciembre 2009.
[257] En la sentencia T-466 de 2010, MP: Jorge
Iván Palacio Palacio, se hace una breve descripción de cómo opera esa
procedimiento: “Por otro lado, es necesario resaltar que el derecho al acceso a
documentos públicos cuenta con una extensiva regulación legal. En efecto, las
formalidades, requisitos y condiciones para su solicitud se rigen por las
disposiciones del derecho de petición contenidas en el Código Contencioso
Administrativo, en su artículo 5 establece que cualquiera que pretenda obtener
copias o acceso a los documentos oficiales, deberá cumplir con los requisitos
establecidos en el artículo 5° de dicha codificación, es decir: (i) la
designación de la autoridad a la que se dirige; (ii) los nombres y apellidos
completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con
indicación del documento de identidad y de la dirección; (iii) el objeto de la
petición; (iv) las razones en que se apoya; (v) la relación de documentos que
se acompañan y (vi) la firma del peticionario, cuando fuere el caso. ║
Una vez proferida la respuesta de la administración frente a la solicitud de
acceso a los documentos públicos, el Código Contencioso Administrativo
establece que los particulares podrán hacer uso de los recursos de la vía
gubernativa, es decir, de los recursos de reposición, apelación y queja (Arts.
23 y 50 CCA), con el fin de que se aclare, modifique o revoque tal
determinación.”
[258] Al
respecto se pueden observar entre otras las siguientes sentencias: C-551 de 2001
(MP.  Marco Gerardo Monroy Cabra), C-394 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis),
C-1064 de 2003C-920 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-704 de 2010 (MP
María Victoria Calle Correa), entre otras.
[259]
Sentencia C-886 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. SPV. Alfredo Beltrán
Sierra, Humberto Antonio Sierra Porto y Jaime Araujo Rentería).
[260] Sentencia
C-662 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes. SV. Marco Gerardo Monroy Cabra,
Rodrigo Escobar Gil y Jaime Araujo Rentería).  Se puede observar  también la
Sentencia C-227 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[261] Sentencia T-1025 de
2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[262] Sentencia T-157 de
2010.
[263] T-466 de 2010 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).
[264] El artículo cita erróneamente la
numeración de las disposiciones que establecen las excepciones.
[265] Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y
otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 98.
[266] Código
Penal, artículo 292. Destrucción, supresión u ocultamiento de documento
público. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente
documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de treinta y
dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Si la conducta fuere
realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se impondrá
prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si se tratare de documento
constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, la pena se aumentará de
una tercera parte a la mitad.
[267]
Este precepto dispone: “ARTÍCULO 129. VOTACIÓN ORDINARIA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1431 de
2011. El nuevo texto es el siguiente:> // (…) // Teniendo en cuenta
el principio de celeridad de los procedimientos, de que trata el artículo 3o de
este reglamento, se establecen las siguientes excepciones al voto nominal y
público de los congresistas, según facultad otorgada en el artículo 133 de la
Constitución Política, tal como fue modificado por el artículo 5o del Acto
Legislativo 1 de 2009 y cuyas decisiones se podrán adoptar por el modo de
votación ordinaria antes descrito: // (…) // 16. Tampoco se requerirá votación
nominal y pública cuando en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad
por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o
parte del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea
solicitada por alguno de sus miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad
del articulado se someterán a votación nominal y pública las diferentes
proposiciones sobre los artículos respecto de los cuales existan discrepancias.
// (…).”
[268] Gaceta núm. 277 de 2012.
[269] Corte Constitucional, Sentencia C-1147 de
2003. En aquella oportunidad la Corte declaró inexequible el artículo 115 de la
Ley 788 de 2002 (IVA a los juegos de suerte y azar), por vicios de trámite de
su aprobación. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-1056 de
2003.
[270] Cfr. Corte Constitucional. Auto 118
de 2013.
[271] Cfr. Ley 5 de 1992, artículo 47-2.
[272] Las condiciones para que una limitación al
derecho fundamental de acceso a la información pública pueda ser considerada
legítima, son: “i) la restricción está autorizada por la ley o la
Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus
términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas
de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en
la  reserva para no suministrar una información motiva por escrito su decisión
y la funda en la norma legal o  constitucional que lo autoriza; iv) la ley
establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas  adecuados de
custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales
de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del
contenido de un documento público pero no  respecto de su existencia; viii) la
reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que  los
periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva
se sujeta estrictamente a los  principios de razonabilidad y proporcionalidad;
x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la  decisión de
mantener en reserva una determinada información.”
[273] Lavalle Cobo, Dolores. Derecho de acceso a la
información pública. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 41.
[274] Sobre la carga de la prueba que asiste al
sujeto obligado para invocar la reserva o confidencialidad de una información
solicitada.
[275]
Sánchez Ferro, Susana. El secreto de Estado. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2006, p. 36.
[276] Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y
otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C Núm. 151, párr. 91; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.
Serie C Núm. 135, párr. 85; Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie
C Núm. 111, párr. 96; Caso
Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C Núm. 107, párrs. 121 y 123; y la Opinión Consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A Núm.
5, párr. 46.
[277]
Sánchez Ferro, Susana. El secreto de Estado. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2006, p. 3.
[278]
Ibíd, p. 5.
[279]
El texto del artículo 18 del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de 2012
Cámara, 156 de 2011 Senado, establecía: “Información exceptuada por daño de
derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública
clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y
por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes
derechos: || a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las
limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en
concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011; || b)
El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; || c) Los
secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en
el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011. || Parágrafo. Estas
excepciones tiene una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la
persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos
personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada
como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad
aplicable”.
[280]
Página 242, párrafo 4º.
[281]
Ver páginas 242 y 243 de la sentencia C-274 de 2013.
[282]
En este sentido, se pueden consultar los autos A-045A de 2000 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), A-255 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), A-022 de 2008
(MP Jaime Araujo Rentería) y A-271 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[283] El artículo 286 del Código General
del Proceso, establece: “Corrección de errores aritméticos y otros. Toda
providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser
corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud
de parte, mediante auto. || Si la corrección se hiciere luego de terminado el
proceso, el auto se notificará por aviso. || Lo dispuesto en los incisos
anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o
alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o
influyan en ella”.
[284]
El texto del artículo 18 del Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de 2011
Senado, 228 de 2012 Cámara, establece: “Información exceptuada por daño de
derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública
clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y
por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes
derechos: || a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las
limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en
concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011; || b)
El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; || c) Los
secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en
el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011. || Parágrafo. Estas
excepciones tiene una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando
la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos
personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada
como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad
aplicable” (negrillas fuera de texto).
[285]
Página 242, párrafo 4º, de la sentencia C-274 de 2013.
[286]
En este sentido, se pueden consultar los autos A-045A de 2000 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), A-255 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), A-022 de 2008
(MP Jaime Araujo Rentería) y A-271 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
Aunque cabe precisar que en las citadas providencias se hacía alusión a la
aplicación del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil (Corrección de
errores aritméticos y otros), que fue derogado por el literal c) del artículo
626 de la Ley 1564 de 2012, “por medio de la cual se expide el Código General
del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
[287] Artículo 128, Ley
5a de 1992.
[288] Ley 1431 de 2011,
artículo 1o y 2o.
[289] La Sala logró
evidenciar cómo había sido la votación, luego de analizar el video requerido a
la Corporación legislativa de la sesión del 25 de abril de 2012.