T-435-09
Sentencia T-435/09
Sentencia T-435/09
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO
SER SEPARADO DE ELLA-Carácter
fundamental/DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Caso
en que el progenitor de la menor fue trasladado a establecimiento carcelario
alejado del lugar de habitación
Como
principio general, el derecho de los niños a tener una familia y a no ser
separados de ella, tiene un status fundamental, tanto en la Carta como en los
convenios internacionales. Así mismo, aunque se acepta que la reclusión de uno
de los miembros de la familia es una restricción legítima del derecho de los
niños a estar con sus padres, esta medida debe estar acorde con los postulados
constitucionales. De la misma manera la jurisprudencia constitucional ha
estudiado el alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de
los reclusos, especialmente cuando ésta entre en conflicto con el interés
superior del menor de edad.
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL INTERNO-Alcance de la limitación
Puede
decirse que las limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos deben
ser las estrictamente necesarias para lograr los fines del establecimiento
carcelario, la resocialización de los internos y la conservación de la
seguridad, el orden y la disciplina dentro de las cárceles. Por otro lado, en lo
que toca con la restricción de los derechos fundamentales por parte de las
autoridades carcelarias, ha establecido la Corte que estas facultades “deben
estar previamente consagradas en normas de rango legal, y tienen que ser ejercidas
conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Restricción
legítima
La jurisprudencia constitucional ha señalado que
dentro de las restricciones legítimas de los derechos fundamentales que deben
soportar los reclusos, se encuentra el de la unidad familiar, como consecuencia
misma del aislamiento penitenciario. En determinadas circunstancias, la
presencia permanente de la familia como facilitadora del proceso de
resocialización no es posible. Esto podría darse, entre otras circunstancias,
cuando el interno es trasladado a un centro penitenciario alejado del lugar de
residencia de su familia y la misma no tiene la posibilidad de movilizarse con
regularidad al nuevo lugar de internamiento. En estos casos, el derecho a la
unidad familiar sufre una limitación importante y puede entrar en conflicto con
algunos derechos no sólo del interno sino del mismo núcleo familiar.
INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y
CARCELARIO-Discrecionalidad
relativa para traslado de presos
La facultad de traslado de presos tiene naturaleza
discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de
tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se
traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los
límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración. En otras
palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido
esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de
Derecho.  Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que
el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no
ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos
fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la
violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho es la acción procedente para atacar la actuación. En este sentido,
la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a
menos que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron
ciertos derechos fundamentales.
TRASLADO DE INTERNOS Y ACCION DE TUTELA-No es el mecanismo idóneo para atacar esos
actos, pero excepcionalmente el Juez de Tutela puede estudiar la razonabilidad
de la medida
Se concluye que, a pesar de que la jurisprudencia ha
establecido que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo
para atacar los actos de las autoridades carcelarias que disponen el traslado
de presos, situaciones excepcionales, especialmente cuando se encuentra de por
medio el interés superior de un menor de edad, ameritan que las autoridades
carcelarias estudien de fondo las solicitudes en atención de sus intereses,
siempre y cuanto sea posible hacerlo. De no hacerlo, el juez de tutela podría,
analizadas las circunstancias del caso concreto, estudiar sobre la
razonabilidad de la medida. A pesar de que, en principio, el traslado de los
reclusos es una facultad discrecional del INPEC, en el caso en estudio fue
ejercida sin consideración de las medidas cautelares ordenadas por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos a favor del señor y en detrimento del
interés superior y prevalente de un menor de edad. Así, la medida cautelar que
amparaba al recluso ordenaba al Estado Colombiano la adopción de mecanismos,
concertados con el interno, para garantizar su vida y seguridad. En segundo
lugar, con las fallas en la adopción de medida se afectan los derechos de una
menor de edad que se encuentra en una situación de abandono al no contar con
ninguno de sus padres. Por todo ello y por las especiales circunstancias que
rodean el caso del señor  y de su hija menor de edad, esta Sala de Revisión
tomará las medidas de Ordenar el traslado del señor a un establecimiento
penitenciario del Departamento de Antioquia que: (i) garantice la vida, salud y
seguridad del interno y (ii) sea cercano al lugar de residencia de su familia
para permitirle el contacto permanente con su hija menor de edad y con su
núcleo familiar. Por otro parte, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de
esta Corporación ha considerado que la verificación del cumplimiento de las
medidas cautelares ordenadas por la Corte Interamericana no sólo corresponde a
las autoridades directamente relacionadas, sino especialmente al Ministerio de
Relaciones Exteriores, al Ministerio del Interior y a la Procuraduría General
de la Nación, se ordenará a estas entidades adelantar el proceso de
verificación del cumplimiento de la medida adoptada a favor del señor. En
relación con los derechos de la menor de edad y toda vez que el Juzgado ordenó
que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adelantara el procedimiento
previsto por la Ley de Infancia y Adolescencia para el restablecimiento de sus
derechos, y considerando que en los documentos allegados a esta Corporación por
el ICBF, consta que dicho procedimiento viene siendo adelantado por las
autoridades competentes, se exhortará a dicho Instituto para que continúe
tomando todas las medidas procedentes para la protección de los derechos de la
niña.
MEDIDAS CAUTELARES ORDENADAS POR LA COMISION
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Naturaleza jurídica y obligatoriedad
Se concluye que la adopción de medidas cautelares por
parte de la Comisión Interamericana se encuentra limitada a los casos graves y
urgentes en los que se presente una amenaza contra un derecho humano reconocido
en alguno de los instrumentos internacionales a los que alude el artículo 23
del Reglamento, esto es: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención
Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas y la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer.
TRASLADO DE INTERNO Y DERECHO A LA UNIDAD
FAMILIAR
Referencia: expediente T-2.080.233
Acción de Tutela instaurada
por Marta Oliva Gómez de Gómez y otro en contra del INPEC
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil
nueve (2009)
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Nilson Pinilla
Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela
adoptado por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia, el 21 de agosto
de 2008, mediante el cual revocó la Sentencia proferida por el Juzgado Trece de
Familia de Medellín, del 11 de julio de 2008.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
HECHOS Y
RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.1.1. La señora Marta Oliva Gómez y su nieta Jennifer Gómez Cárdenas
interpusieron acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario- INPEC, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
unidad familiar, igualdad, integridad física, la salud, la seguridad, debido
proceso y a la dignidad humana.
1.1.2. Afirman que el señor Carlos Mario Gómez Gómez, su hijo y padre de la
menor de edad, respectivamente, fue detenido el 8 de marzo de 2004. Agregan que
en el momento de la captura su hija, de 5 años de edad, lo acompañaba y fue
testigo de las torturas a las que fue sometido.
1.1.3. Las demandantes señalan que a raíz de este episodio de violencia la menor
de edad ha venido siendo asistida por psicólogos por cuanto “sus relaciones
interpersonales son difíciles, dada su actitud agresiva para el juego, y otras
actividades con su compañeros”. Agregan las demandantes que  “(…) los
análisis sicológicos han arrojado como resultado que la menor se encuentra
deprimida por la ausencia de su padre, y según se ha encontrado, su
comportamiento agresivo tiene que ver con la situación a la que sometida en el
momento que éste fue detenido”. La situación se ve agravada por el hecho
que la menor de edad vivía bajo la custodia de su padre y abuela, por cuanto su
madre no reside en el país y mantiene muy poco contacto con la niña.
1.1.4. Por su parte, la señora Marta Oliva Gómez de Gómez es una persona de 63
años que al momento de la captura dependía económicamente del señor Carlos
Mario Gómez. Además sufre de graves dolencias cardiacas que le dificultan el
cuidado de la menor de edad.
1.1.5. El señor Carlos Mario Gómez Gómez se encuentra condenado a 30 años de
prisión por el delito de secuestro extorsivo, hurto calificado y agravado y
porte ilegal de armas e inicialmente fue recluido en la Cárcel de Bellavista.
Sin embargo, el 13 de octubre de 2007, cuando el señor Mario Gómez se
encontraba recluido, sufrió un atentado con arma de fuego, razón por la cual se
le trasladó a la cárcel de máxima seguridad de Itagüí.
1.1.6.  En el mes de noviembre de 2007, el apoderado del señor Carlos Mario
Gómez Gómez solicitó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la
adopción de medidas cautelares con el fin de proteger su vida e integridad
personal por cuanto fue víctima “de atentados con arma de fuego en contra de
su vida, en el Establecimiento penitenciario Bellavista, en el cual se
encontraba recluido y que el peligro para su Vida, en el Centro Penitenciario
al que fue trasladado persiste, debido que es allí donde se encuentra recluido
su presunto agresor. De igual forma, comenta el peticionario que su salud
también corre peligro puesto que, a pesar de sus heridas, debe dormir en el
suelo de un calabozo sin condiciones sanitarias mínimas (sic)” (Carta remisoria
de la petición de las medidas cautelares suscrita por el Embajador ante le
Organización de los Estados Americanos, doctor Camilo Ospina al Ministerio de
Relaciones Exteriores con fecha del 20 de noviembre de 2007).
1.1.7. El 19 de noviembre de 2007, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, en virtud del artículo 25 (1) de su Reglamento, otorgó a favor del
interno las medidas cautelares y requiere al Gobierno de Colombia con el fin
de:
“1. Adopte las medidas necesarias para garantizar la
vida y la integridad física de Carlos Mario Gómez Gómez
2. Concierte las medidas a adoptarse con el
beneficiario y el peticionario e
3. Informe sobre las acciones adoptadas a fin de
esclarecer judicialmente los hechos que dieron origen la adopción de medidas
cautelares”
1.1.8. En cumplimiento de lo ordenado por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC,
previo acuerdo con el señor Gómez, lo trasladó al anexo 2 de la Cárcel de
Máxima seguridad de Itagüí. El INPEC consideró que a pesar de que sería
conveniente trasladar el interno a otro Departamento “en cumplimiento del
numeral dos de la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
se decide dejar al interno de manera transitoria en el EMCAMS Itagüí, espacio
que fue verificado por parte de los respectivos Entes de Control, los cuales
conceptuaron que cumple con las condiciones mínimas de habitabilidad y de
respeto a las Dignidad Humana. Es importante anotar, que al interno se le está
brindando acompañamiento médico y de atención psicosocial por parte del
Establecimiento de Reclusión y se impartieron instrucciones precisas frente al
tema de alimentación”.
1.1.9. En dicho establecimiento, tanto las autoridades de control
del INPEC como el preso, certificaron que se garantizaba las medidas de
seguridad ordenadas por el Organismo internacional, hasta el punto que el señor
Gómez era quien preparaba sus alimentos.
1.1.10. Posteriormente el interno fue trasladado a la Cárcel de
Medellín donde las autoridades de control y el interno constataron la idoneidad
del lugar.
1.1.11. De la misma manera, el 26 de marzo de 2008, el Estado
Colombiano comunicó el cumplimiento de las medidas cautelares a la Comisión
Interamericana por cuanto la Cárcel de Medellín era un lugar apto para
garantizar la vida del señor Gómez.
1.1.12. Sin embargo, días antes del informe dirigido a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, esto el 8 de marzo de 2008, el señor Gómez
Gómez había sido reasignado a la penitenciaria de Girón.
1.1.13. Una vez efectuado tal traslado, el recluso ha venido
advirtiendo a la Comisión Interamericana que ha sido objeto de amenazas por
envenenamiento, que debe compartir la celda con internos de diverso nivel del
complejidad, que existe el rumor de una recompensa de 200 millones por su
muerte y que ante la negativa de compartir su celda- por el miedo a ser objeto
de atentado- ha sido maltratado por las autoridades penitenciarias. De la misma
manera, ha solicitado, de manera reiterada que se le asigne un establecimiento
cercano a su familia, por cuanto: es padre de dos hijos menores de edad, su
madre sufre del corazón y su hermano se encuentra gravemente enfermo y le han
realizado varias diálisis. Así mismo, considera que el estar lejos de Medellín
le dificulta su defensa y realizar trabajos dentro de la cárcel. En este sentido,
la cercanía con su familia es vital para su estabilidad emocional.
1.1.14. Por otro lado, en el escrito de tutela, la abuela considera
que  tal situación ha agravado el
problema de la menor de edad Jenniffer Gómez y ha afectado la unidad familiar,
por cuanto los escasos recursos económicos de las personas que la tienen bajo
cuidado no permiten siquiera el contacto telefónico. Agregan que los análisis
psicológicos han señalado que  sus comportamientos de rebeldía e inestabilidad
son consecuencia de su falta de contacto con el padre y por tanto, la
profesional recomienda que “la menor mantenga un contacto mas continuo con
éste, con el fin de brindarle una mayor estabilidad emocional: es decir,
permitirle aminorar sus angustias, su depresión, su agresividad e
incertidumbre”.
1.1.15. En consecuencia, solicitan se ordene el traslado del señor Gómez a una
Cárcel del Departamento de Antioquia con el fin de garantizar un contacto
permanente entre la menor de edad y la señora Marta Oliva Gómez de Gómez con el
detenido Carlos Mario Gómez Gómez-
1.2.
CONTESTACIÓN DE
LA ENTIDAD ACCIONADA
El Instituto Nacional Penitenciario- INPEC, a través
del Director Regional del Noroeste INPEC, en contestación a la acción de tutela,
señaló que el señor Mario Gómez Gómez está condenado a 30 años y 6 meses de
prisión por el delito de secuestro extorsivo, hurto calificado y agravado y
porte ilegal de arma de fuego.
En relación con los hechos de la presente acción,
agregan que debido al atentado contra la vida del señor Mario Gómez Gómez fue
necesario trasladarlo, provisionalmente, al Establecimiento Penitenciario de
Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Itagüí. Así mismo, informan al juez de
instancia que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos impuso medidas
cautelares a favor del interno, en las cuales se obliga al “Estado
Colombiano velar por la vida e integridad del interno”, razón por la cual,
mediante Resolución 01997 del 25 de febrero de 2008, la Dirección General del
INPEC ordena el cambio al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana
Seguridad de Girón.
En estos mismos términos, señalan que “Es
importante reiterar que el traslado del interno ha tenido como fin ubicarlo en
un establecimiento que le ofrezca condiciones de seguridad, lugar en el cual
puede disfrutar de visitas acorde a lo planteado por el Reglamento Interno”
Por último, señala que el competente para decidir
sobre el traslado del interno es el Director General del INPEC, por cuanto
según la Resolución 6306 del 19 de septiembre de 2006, éste funcionario es
quien decide las solicitudes entre establecimientos ubicados en Regionales
diferentes, trasladados por cuenta de la justicia especializada o por razones
de seguridad.
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
PRIMERA INSTANCIA: JUZGADO TRECE DE FAMILIA DE MEDELLÍN
El Juzgado Trece de Familia de Medellín
concedió el amparo, mediante providencia del 11 de julio de 2008.
2.1.1.  Consideraciones del Juzgado
El Juzgado de instancia concedió la acción
de tutela en consideración a los derechos de la menor de edad. En estos
términos, señaló que la niña Jennifer Gómez se encuentra en una grave situación
de abandono al no contar con su madre y por el hecho de que su padre se
encuentra recluido.
Por tal razón el padre constituye su único
referente afectivo y protector que “desde pequeña ha vivido con él y dentro
de la dinámica familiar establecida ha sido representativo. Con razón dentro de
las recomendaciones de la psicóloga Irma Rocío Bedoya  Ríos, que obran en
folios 13 y 14, está la de establecer de forma permanente una comunicación con
su padre (…)”
El Juzgado cita jurisprudencia de la Corte
Constitucional, específicamente la providencia T-537 de 2007, en la cual se
ordenó el traslado de un preso al lugar de habitación de su familia, por
cuanto el INPEC no había tenido en consideración los derechos de un menor de
edad.
De ahí, dijo el a- quo, que consideradas las especiales
circunstancia que rodean el caso, resultaba necesario que el INPEC tuviese en
cuenta los derechos de la niña en aplicación  del numeral 3 del artículo 9 de la
Convención de Derechos del Niño que reza: “3.
Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño.”
Por otro lado, aunque no desconoce la
validez de los argumentos aducidos por el INPEC, quien debe cumplir la orden
dada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, esta entidad también
puede garantizar la vida y seguridad del interno en la Cárcel de Bellavista o
Itagüí. Además, considera que aunque la facultad de traslado de un interno es una
de las facultades discrecionales de las autoridades penitenciarias, su
ejercicio no puede transgredir derechos de raigambre fundamental, más aún
cuando la Carta ha privilegiado los derechos de los niños sobre los de los
demás.
Considera, además, que como la acción de
tutela no fue interpuesta por el recluso, el traslado debe efectuarse con su
aquiescencia.
Por todo lo anterior, ordena el traslado
del señor Carlos Mario Gómez a las penitenciarias de Medellín o Itagüí que
garanticen la seguridad del interno. Así mismo, requiere al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar con el fin de que tome las medidas para el
restablecimiento de los derechos de Jennifer Gómez.
2.1.2.  IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA
El INPEC, a través del Jefe de la Oficina
Jurídica, impugnó la decisión del juez de primera instancia, por las siguientes
razones. En primer lugar, consideró que en virtud de la Circular del  16 de
enero de 1995 de la Dirección General de INPEC, para acceder a un estudio de
traslado es necesario que el interno haya permanecido en el centro de reclusión
por lo menos un año.
Por otro lado, afirma que la petición del
traslado sólo puede ser presentada por el Director del establecimiento, por el
funcionario de conocimiento o por el interno, de conformidad con un
procedimiento estrictamente establecido.
La entidad insiste en que el traslado de
presos es una facultad discrecional avalada por la Corte Constitucional en
Sentencia C-394 de 1995, por ello la acción de tutela “no puede utilizarse
para oponerse o para presionar traslados de internos, ya que ésta es una
función legalmente asignada al INPEC y que los jueces de instancia no pueden
contravenir la doctrina constitucional”.
Agrega que es imposible para la estructura
carcelaria asegurar un sitio de reclusión cercano al lugar de habitación de la
familia de todos los reclusos y por tanto, la  intimidad familiar resulta ser
uno de los derechos afectados legítimamente por la pena privativa de la
libertad, tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional en Sentencias
T-605 de 1997, T-1322 de 2005, T, 705 de 1996, T-317 de 1997, entre otras.
En conclusión, y con base en lo expuesto,
solicita revocar el amparo, por cuanto en su opinión, está siendo utilizado por
el recluso para evadir los procedimientos establecidos.
2.2.
SEGUNDA
INSTANCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE FAMILIA
El Tribunal Superior de Medellín, Sala de
Familia, mediante providencia del 20 de agosto de 2008, revocó la decisión del
a-quo.
2.3.
CONSIDERACIONES
DEL TRIBUNAL
El Tribunal señaló que el artículo 73 de la
Ley 65 de 1963, “Por medio de la cual se expide el Estatuto Penitenciario y
Carcelario”, establece que las autoridades penitenciarias podrán
disponer de manera discrecional de los traslados de los reclusos.
Por tal razón, la discrecionalidad del
traslado impide que el juez interfiera en la decisión, siempre y cuando la
decisión no sea arbitraria ni desconozca derechos fundamentales, tal y como
lo expresó la Corte en Sentencia C-394 de 1995, “De ahí que se recabe que el
traslado de los reclusos debe obedecer al resultado del ejercicio razonable de
la misión administrativa del Director del INPEC, quien tiene el deber de velar
no solo porque la pena se cumpla, sino también por la protección del interno.”
En relación con el caso en estudio, la
decisión de traslado no fue arbitraria, por cuanto se adoptó para proteger la
vida del señor Carlos Mario Gómez Gómez, quien fue víctima de un atentado y
sujeto de medidas cautelares por parte de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
Por otro lado, considera que el
rompimiento de la unidad familiar no es imputable al INPEC, sino al
comportamiento delictual del señor Gómez.
En relación con los derechos de la menor
de edad, considera que no existe plena prueba de su afectación psicológica, por
cuanto “solo obra sobre lo que sobre el particular aduce la parte demandante
y una fotocopia sin autenticar que da cuanta de un “INFORME DE ATENCIÓN
PSICOLÓGICA”. En consecuencia, revoca la decisión de traslado.
3.
PRUEBAS
En el trámite de la acción de amparo
fueron aportadas, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
3.1.
DOCUMENTALES
1.      Resumen de la historia clínica de la
señora Marta Oliva Gómez de Gómez en donde consta que le fue realizada una “angioplastia
e implante de stent en arteria coronaria derecha”.
2.      Informe de atención psicológica de
la menor de edad Jennifer Gómez Cárdenas suscrita por la doctora Irma Rocío
Bedoya Ríos, Psicóloga de PR. UDEA
3.      Copia de la diligencia de
indagatoria del señor Carlos Gómez Gómez dentro del proceso penal que se surtió
en su contra del 15 de marzo de 2004.
3.2.
PRUEBAS
SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas,
con el fin de clarificar los hechos y la situación particular de la menor de
edad Jennifer Gómez decretó las siguientes pruebas:
1.      Ofició al Instituto
Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses con el fin de que realizara
valoración psicológica a la niña Jennifer, para determinar si ésta presenta
alguna afectación psicológica o emocional, la causa de la afección y la
relación de la misma con la situación de reclusión de su padre.
2.      Requirió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF de la
ciudad de Medellín, para que informara a la Sala Sexta de Revisión de Tutelas
cuáles han sido los trámites y medidas de protección adelantados por esta
entidad, hasta la fecha, para garantizar el bienestar y seguridad de la menor
de edad Jennifer Gómez Cárdenas.
3.      Solicitó a la Dirección General del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC informara a la Sala las razones del
traslado y los medios, inclusive los virtuales, con los que cuentan los
reclusos para comunicarse con sus familias.
4.      La Sala Sexta de Revisión ofició al Ministerio
de Relaciones Exteriores, Dirección de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, para que, remita toda la documentación que reposa en la entidad,
en relación con el proceso del señor Carlos Mario Gómez Gómez que se surte ante
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar señaló que, a
partir de la orden dada por el juez de primera instancia, el 11 de agosto de
2008, la Oficina Regional Antioquia designó en forma urgente un Defensor de
Familia, para verificar e iniciar el proceso administrativo de restablecimiento
de los derechos. Agrega que en el seguimiento se ha podido constatar que la
menor de edad convive con su abuela pero debido a sus problemas cardiacos ha
tenido que buscar la ayuda de su familia extensa. De la misma manera, su
familia se encuentra en una grave situación económica, y por tanto, en algunas
oportunidades debe acudir a la solidaridad de los vecinos, sin embargo, la niña
cursa cuarto de primaria, se beneficia del restaurante escolar y se encuentra
vinculada al SISBEN.
A raíz de estas situaciones particulares,
mediante Resolución del 29 de octubre de 2008, el ICBF ordenó constituir un
hogar gestor para la niña Jennifer Gómez, que se traduce en el otorgamiento de
un subsidio condicionado a favor de la abuela Marta Oliva de Gómez, con el fin
de garantizar a la menor de edad una alimentación adecuada y la continuación de
sus estudios, entre otros.
El Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario-INPEC contestó
que “Las razones del traslado del interno CARLOS MARIO GÓMEZ GÓMEZ al
Establecimiento Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Girón, ordenada
por Resolución No. 01997 del 25 de febrero de 2008, obedecen a motivos de
seguridad.”
En relación con los medios virtuales de
comunicación, el INPEC, el 27 de febrero de 2009, lanzó el programa de visitas
virtuales, a través de videoconferencias, para los internos que observen buena
conducta y que no hayan sido visitados por su familia por lo menos durante un
año. Así mismo, este procedimiento puede llevarse a cabo cada quince días, de
acuerdo con la disponibilidad y peticiones en turno.
Medicina Legal presentó el informe sobre el estado
mental de Jenniffer Gómez con la siguiente conclusión.
1. Durante la evaluación psiquiátrico forense
realizada a la mejor JENNIFER GÓMEZ CÁRDENAS en la fecha actual en ese
Instituto, se encontraron síntomas compatibles con una REACCIÓN DE ADAPTACIÓN
CON SÍNTOMAS ANSIOSOS Y DEPRESIVOS. No se encontraron síntomas de Trastorno por
Estrés Postraumático.
2. y 3. De acuerdo con el relato de la menor y los
reportes de Psicología, estos síntomas tienen relación con la separación del
padre del medio familiar, y especialmente con las dificultades de comunicación,
en razón del sitio donde se encuentra recluido el señor Carlos Mario Gómez, en
Girón (Santander), en donde según la menor, por razones de localización
geográfica se les hacen difícil las visitas, y en donde la comunicación
telefónica es restringida. (Negrillas
fuera de texto)
Por último, el Ministerio de Relaciones
Exteriores remitió copia de los documentos referidos a las medidas
cautelares adoptadas por la Comisión Interamericana a favor de Carlos Mario
Gómez Gómez.
4.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
4.1.
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de
conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el
Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.
4.2.
CONSIDERACIONES
JURIDICAS
4.2.1. El problema jurídico
En la presente ocasión, corresponde a la
Sala determinar si se desconocen los derechos fundamentales de una menor de
edad cuando las autoridades carcelarias han ordenado el traslado de su
progenitor a un establecimiento carcelario alejado del lugar de su habitación,
lo que le imposibilita su contacto permanente, a pesar de estar amparado con
una medida cautelar ordenada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.
Para el efecto, se estudiará: (i) el
contenido de los derechos fundamentales de los niños, en especial la garantía a
tener una familia y a no ser separada de ella, (ii) el alcance de la
restricción de la unidad familiar en los casos de reclusos, (iii) la naturaleza
y límites de la facultad de traslado de presos en cabeza de las autoridades
carcelarias desarrollada por la jurisprudencia constitucional y (iii) el
carácter de las medidas cautelares ordenadas por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
4.2.2. Los derechos fundamentales de los niños en
especial el de tener una familia y no ser separada de ella
El artículo
44 de nuestra Carta Política establece los derechos fundamentales de los niños,
dentro de los que se encuentran “la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Así mismo, el
Estatuto Superior, dentro del marco del Estado Social de Derecho, ha
establecido que los mismos gozan de una protección constitucional especial1,
derivada precisamente de la situación de indefensión y vulnerabilidad a la que
se encuentra sujeta la población infantil.
Es así como el artículo 44 de la Carta Política dispone
en su segundo inciso que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.
Por su parte, la Convención sobre Derechos de los
Niños, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos
relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, tratan a los niños como
sujetos activos frente a los cuales los Estados tienen un deber especial de
protección.
En relación
con la prevalencia de los derechos superiores de los niños esta Corporación ha
considerado que una de las principales manifestaciones de este precepto
constitucional, es el principio de preservación del interés superior del
menor[1]. Dicho
principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional,[2]
consistente en que al menor de edad se le debe otorgar un trato preferente,
acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección,
de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de
la sociedad. En la Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003[3],
la Corte consideró en relación con el referido concepto:
“¿Qué significa que los niños sean titulares
de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se
puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar
que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto
de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas
generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés,
que es de naturaleza real y relacional,[4] sólo se puede establecer prestando la
debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles
de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la
familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación
personal.
Esta regla no excluye, sin embargo, la
existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios
orientadores del análisis de casos  individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los
niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los tratados e
instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad)
como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la
jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el
estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de
cada caso.” (Negrillas fuera de texto)
De acuerdo con
lo expuesto, cada asunto particular que involucre la protección del derecho
prevaleciente e interés superior del menor de edad, debe estudiarse acorde a
las consideraciones individuales y características de cada caso, atendiendo a
los derechos propios del menor de edad, como lo son el amor, la asistencia, el cuidado
y la protección que demanda el desarrollo de su personalidad, en procura de
alcanzar condiciones mas favorables y dignas.
En relación con el derecho a la unidad familiar, el
artículo 44 establece expresamente que los niños tienen “derecho a una familia
y a no ser separados de ella”.
Por otro lado el artículo 9 de la Convención sobre
Derechos del Niño dispone que los niños tienen derecho a conocer a sus padres,
así como a su cuidado y a no ser separados de los mismos, excepto cuando las
circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor
de edad. Allí se establece:
Artículo 9  1. Los
Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. En cualquier
procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo,
se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y
de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del
niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello
es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea
resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el
encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el
fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la
custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el
Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si
procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o
familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar
del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de
tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la
persona o personas interesadas.( Subrayado fuera del texto)
Por su parte
el Código de la infancia y la adolescencia en su artículo 22, establece
que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en
el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. Adicionalmente
consagra que solo podrán ser separados de ella cuando la familia no les
garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos
conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto. Igualmente
la jurisprudencia  ha destacado que la única excepción que admite este derecho fundamental
es la originada en el interés superior del menor de edad. Sobre este aspecto
manifestó la Corte:
"Uno de tales tratados, aprobado por el Congreso
de Colombia mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991 y ratificado el 27 de
febrero del mismo año, es la Convención sobre los Derechos del Niño,
que se adoptó por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989. En su artículo 9º establece: "Los Estados Partes velarán
porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en interés superior del niño.  Tal determinación puede
ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño
sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño". (Subraya la Corte)”[5].
En suma, como
principio general, el derecho de los niños a tener una familia y a no ser
separados de ella, tiene un status fundamental, tanto en la Carta como en los
convenios internacionales. Así mismo, aunque se acepta que la reclusión de
uno de los miembros de la familia es una restricción legítima del derecho de
los niños a estar con sus padres, esta medida debe estar acorde con los
postulados constitucionales.
De la misma
manera la jurisprudencia constitucional ha estudiado el alcance de la
restricción de la unidad familiar en los casos de los reclusos, especialmente
cuando ésta entre en conflicto con el interés superior del menor de edad.
4.2.3. La garantía de los derechos fundamentales de las
personas privadas de la libertad
Las personas
privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial
vulnerabilidad que impone especiales deberes al Estado, los cuales surgen de la
Constitución, de la ley y de la jurisprudencia constitucional.
La Ley 65 de 1993 "Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal", en su artículo 5 consagra:
“ARTÍCULO 5o.
RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la
dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos
universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física
o moral.”
A su turno, la Corte Constitucional ha expresado, de
manera reiterada, que si bien algunos derechos fundamentales de los reclusos
quedan suspendidos o restringidos desde el momento en que éstos son sometidos a
la detención preventiva o son condenados mediante sentencia, muchos otros
derechos se conservan intactos y deben ser respetados íntegramente por las
autoridades públicas que se encuentran a cargo de los presos.
4.2.3.1.   Gradación
de la limitación de los derechos fundamentales de los presos
En relación
con la protección de los derechos fundamentales de los presos se ha dicho que
existe: “(i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos
fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación), (ii) la
imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida,
dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros),
(iii) el deber positivo[6] en cabeza del Estado
de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los
fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma
procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación
de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos
y  (iv) el deber positivo[7] en cabeza del Estado
de asegurar todas las condiciones necesarias[8] que permitan a su vez
condiciones adecuadas para la efectiva resocialización[9]
de los reclusos.”[10]
Ahora bien, la Corte Constitucional también ha
sostenido que este deber especial no implica simplemente que el Estado no pueda
interferir en la esfera de desarrollo de los derechos de los reclusos sino que
debe emplear todos los medios para garantizarle a los internos el pleno goce de
garantías tales como la dignidad, la salud, la alimentación, el trabajo, etc.
Lo anterior por cuanto la clara situación de garante en cabeza del Estado,
impide a los reclusos la satisfacción por cuenta propia de una serie de
necesidades mínimas.[11]
4.2.3.2.
Sometimiento de los
reclusos a un régimen jurídico especial
En estos términos, ha considerado la
jurisprudencia que una vez la persona
ha sido detenida o condenada y
es sometida a una medida restrictiva de su libertad, “nace, al mundo
jurídico, lo que la doctrina ha denominado una relación de especial sujeción
con la administración”, que se traduce en el sometimiento “a un
régimen jurídico especial, caracterizado por la particular
intensidad con que la Administración puede regular y modular sus derechos y
obligaciones. Sin embargo, las restricciones a los derechos no pueden ser
arbitrarias, y, sobre todo, deben atender siempre a la finalidad específica
para la cual fue establecida por el ordenamiento legal esa relación de especial
sujeción”. (Negrillas fuera de texto)
En esta medida la jurisprudencia ha indicado que entre
las principales consecuencias de esta relación especial de sujeción  están las
siguientes:
“Las
relaciones de especial sujeción implican (i) la subordinación[12]
de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta
subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen
jurídico especial[13] (controles
disciplinarios[14] y administrativos[15]
especiales y posibilidad de limitar[16] el ejercicio de
derechos, incluso los fundamentales). (iii) Este régimen especial, en todo
lo relacionado con el ejercicio de la potestad disciplinaria y la limitación de
los derechos fundamentales debe estar autorizado[17]
por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad[18]
del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos
fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás
derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar
disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena
(la resocialización). (v) Como consecuencia de la subordinación,
surgen ciertos derechos especiales[19] (relacionados
con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios
públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser[20]
especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado
debe garantizar[21] de manera especial
el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre
todo con el desarrollo de conductas activas).”[22]
(Negrillas fuera de texto)
4.2.3.3.
Alcance de la limitación de
los derechos fundamentales de los presos
Bajo esta premisa puede decirse que las limitaciones
a los derechos fundamentales de los reclusos deben ser las estrictamente
necesarias para lograr los fines del establecimiento carcelario, la
resocialización de los internos y la conservación de la seguridad, el orden y
la disciplina dentro de las cárceles. Por otro lado, en lo que toca con la
restricción de los derechos fundamentales por parte de las autoridades
carcelarias, ha establecido la Corte que estas facultades “deben estar
previamente consagradas en normas de rango legal[23],
y tienen que ser ejercidas conforme a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”. En la Sentencia T-596 de 1992, reiterada por
providencias posteriores, consideró la Corporación:
"Según esto, si bien es cierto que la condición
de prisionero determina una drástica limitación de los derechos fundamentales,
dicha limitación debe ser la mínima necesaria par lograr el fin
propuesto. Toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso
y, por lo tanto, como una violación del tales derechos. La órbita de los
derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto
y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier
persona no sometida a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados
del  sindicado o del  condenado, son derechos en el sentido pleno del término,
esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección.
(...)
Nada más alejado del concepto de dignidad humana y del
texto constitucional mismo que esta visión dominante sobre las violaciones a
los derechos de los presos. Como se dijo más arriba, todo sufrimiento
innecesario impuesto a un recluso, pierde la justificación del ejercicio
legítimo de la violencia por parte del Estado y se convierte en una atropello
que debe ser evaluado de la misma manera como se evalúa cualquier violencia
injustificada, ejercida contra un ciudadano que no se encuentra privado de la
libertad. Los presos no tienen derechos de menor categoría; tienen derechos
restringidos o limitados y cuando esto no sucede, es decir cuando la pena
impuesta no se encuentra en contradicción con el ejercicio pleno de un derecho,
este debe ser tan protegido y respetado como el de cualquier otra persona.
Es necesario pues, eliminar la perniciosa
justificación del maltrato carcelario que consiste en aceptar como válida la
violación del derecho cuando se trata de personas que han hecho un mal a la
sociedad. El castigo de los delincuentes es un castigo reglado, previsto por el
derecho y limitado a unos procedimiento y prácticas específicas, por fuera de
las cuales el preso debe ser tratado bajo los parámetros normativos generales.
La efectividad del derecho no termina en la murallas de las cárceles. El delincuente,
al ingresar a la prisión, no entra en un territorio sin ley"[24].
Lo anterior, resulta acorde con las prescripciones
internacionales sobre la materia. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en su artículo 10 consagra (en los mismos términos que el
artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos) que “Toda persona
privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano”. Así mismo, en relación con la
proporcionalidad de las medidas adoptadas en el interior de un establecimiento
carcelario, las Resoluciones 663 –XXIV- de 1957 y 2076 –LXII- de 1967 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas- mediante la cual se establecen las
Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos -consagra en su disposición
27 que “El orden y la disciplina se mantendrán con firmeza, pero sin imponer
más restricciones de las necesarias para mantener la seguridad y la buena
organización de la vida en común.”
La Sala estudiará entonces el
alcance, en los términos de la jurisprudencia constitucional, de la restricción
de la unidad familiar.
4.2.4. Restricción legítima a la unidad familiar en el caso
de los reclusos
En razón a
los parámetros expuestos anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que dentro de las restricciones legítimas de los derechos
fundamentales que deben soportar los reclusos, se encuentra el de la unidad
familiar, como consecuencia misma del aislamiento penitenciario.
Como se ha
establecido en otras oportunidades, “las personas privadas de la libertad,
representan una de las limitaciones a la unidad familiar, atendiendo a que la
familia se considera una comunidad de vida y convivencia plena, así el
aislamiento de uno de sus miembros, como infractor de la ley penal, comporta de
suyo la correlativa perdida de la libertad y a su vez afecta de manera
inminente la estabilidad de su núcleo familiar”.[25]
Sin embargo,
a pesar de que esta garantía se encuentra limitada, la misma no está
suspendida, y por tanto, las restricciones deben ser acordes con los fines de
la pena, especialmente con su carácter resocializador. En estos términos, la
Corte ha ponderado el derecho de las autoridades carcelarias con el derecho de
los reclusos de mantener sus vínculos familiares, por cuanto ha considerado que
la familia juega un papel preponderante en la reincorporación social del
delincuente. Ha afirmado que “dicho vinculo filial representa la mayoría de
las veces su contacto con el mundo mas allá del establecimiento donde se
encuentran recluidos, más si se tiene en cuenta que el núcleo familiar será en
la mayoría de los casos el lugar donde cada individuo retomará su vida por
fuera del penal.”[26] Como consecuencia,
tanto para el legislador, como para la jurisprudencia constitucional debe
garantizarse plenamente la posibilidad de mantener comunicación oral, escrita y
afectiva con sus familias.
El ordenamiento
jurídico ha establecido mecanismos para mitigar, hasta donde ello resulta
posible, los efectos del resquebrajamiento de la unidad familiar por la
reclusión de uno de sus integrantes. Así, los internos pueden recibir visitas
de familiares y amigos y comunicarse con ellos, sometiéndose a las normas de
seguridad y disciplina previamente establecidas y también gozar de permisos los
fines de semana, incluyendo el subsiguiente día festivo, con el fin de afianzar
la unidad familiar y procurar su readaptación social; la normas penitenciarias
prevén, además, la organización de cuerpos de voluntariado con el fin de
atender las necesidades de los internos y de sus familias y que el Estado
preste un servicio pospenitenciario que procure la integración de la persona
liberada a su familia y a la sociedad –artículos 110, 111, 147B, 157 y 159 de
Ley 65 de 1993-.
En punto a la preservación y afianzamiento de la
relación paterno filial, sin perjuicio de la reclusión del progenitor, desde la
perspectiva del derecho superior de los niños a tener una familia y a no ser
separados de ella, el artículo 153 de la Ley 65 de 1993 dispone que los hijos
de las internas podrán permanecer con ellas hasta la edad de tres años, a la
vez que ordena al INPEC establecer condiciones para el efecto y el artículo 1°
de la Ley 750 de 2002 señala que la mujer cabeza de familia cumplirá la pena
privativa de la libertad “en el lugar de su residencia o en su defecto en el
lugar señalado por el juez (..)”, siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en la disposición.
Así, en la Sentencia T-274 del 17 de marzo de 2005[27]
la Corporación consideró que en el proceso de resocialización de los
internos, debe considerarse la participación de la familia y el contacto
permanente con la misma, de manera que deberá procurarse el mantenimiento de
los vínculos filiales del recluso. Al respecto se expuso:
“Para esta Corporación, la importancia que reviste la
presencia activa de la familia durante el periodo de reclusión de las personas
condenadas es indudable. Motivos de índole jurídica, psíquica y afectiva así lo
indican. Entre ellas, si no la más inmediata, sí una de las más relevantes, es
la presencia de vínculos afectivos luego de superada la etapa de aislamiento
que permita la materialización del principio de solidaridad respecto de la
persona que ha recobrado la libertad. La admisibilidad de este postulado encuentra
respaldo en el argumento normativo que se desprende del sistema progresivo
penitenciario, que cuenta entre sus supuestos el de la presencia de la familia
en el proceso de resocialización del interno.
9. Igualmente, el concurso de la familia para adelantar
un proceso exitoso de resocialización está fuertemente vinculado con la
eficacia de otros derechos fundamentales del recluso. La posibilidad de
mantener comunicación oral y escrita con personas fuera del penal, de conservar
una vida sexual activa permitirán, las más de las veces, una reincorporación
menos traumática al mundo de la vida fuera de la cárcel. Lo anterior está
además asociado con las garantías básicas de la dignidad humana, la libertad y
la intimidad personal (estas últimas con sus obvias limitaciones).  (..)”.
No obstante, en determinadas circunstancias, la
presencia permanente de la familia como facilitadora del proceso de
resocialización no es posible. Esto podría darse, entre otras
circunstancias, cuando el interno es trasladado a un centro penitenciario
alejado del lugar de residencia de su familia y la misma no tiene la
posibilidad de movilizarse con regularidad al nuevo lugar de internamiento. En
estos casos, el derecho a la unidad familiar sufre una limitación importante
y puede entrar en conflicto con algunos derechos no sólo del interno sino del
mismo núcleo familiar.
Esta Sala procede a analizar la forma como aquella
tensión ha sido resuelta por la Corporación, específicamente en lo que tiene
que ver con las facultades de traslado en cabeza de las autoridades
penitenciarias.
4.2.5. La facultad de trasladar internos radica
en cabeza del INPEC. Línea jurisprudencial
De conformidad con el artículo 73 de la ley 65 de 1993,
por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario, “[c]orresponde a
la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del
traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión
propia, motivada o por solicitud formulada ante ella”.
El artículo 75 del mismo ordenamiento señala las
causales de traslado en los siguientes términos:
“Artículo 75.-Causales de traslado. Son
causales del traslado, además de la consagradas en el Código de Procedimiento
Penal:
1. Cuando así lo requiera el estado de salud, debidamente
comprobado por médico oficial.
2. Falta de elementos adecuados para el tratamiento
médico.
3.  Motivo
de orden interno del establecimiento.
4.  Estímulo de buena conducta con la aprobación del
Consejo de Disciplina.
5.  Necesidad de descongestión del establecimiento.
6.  Cuando sea necesario trasladar al interno a un
centro de reclusión que ofrezca mayores condiciones de seguridad.
Parágrafo. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento
indicará el motivo de éste y el lugar a donde debe ser remitido el interno.” (Resaltado fuera de texto)
De acuerdo con los artículos 73 y siguientes de la Ley
65 de 1993, corresponde al INPEC resolver sobre el traslado de los condenados a
penas privativas de la libertad a los distintos centros de reclusión del país,
por decisión propia o por solicitud de los directores de los establecimientos
respectivos, los funcionarios de conocimiento o los mismos internos.
En la sentencia C-394 de 1995[28],
la Corte juzgó la constitucionalidad de los artículos 72, 73 y 77, entre otros,
de la Ley 65 de 1993, referidos a la determinación del lugar para purgar la
pena y a la facultad del INPEC de trasladar a los reclusos. La Corte declaró la
exequibilidad de estos artículos y manifestó al respecto:
“El inciso segundo del artículo 16, será declarado
exequible, por cuanto, como ya se ha dicho, el director del INPEC puede ordenar
traslados en circunstancias especiales, teniendo en cuenta que el caso del
inciso sub lite siempre remite a las necesidades. No es el capricho del
director, sino las necesidades las que determinan que opere una facultad
que perfectamente puede otorgar la ley. (Negrillas fuera de texto)
“(...)
Es decir, la facultad de traslado de presos tiene
naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el
juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no
se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los
límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración.
En otras palabras, la discrecionalidad es relativa
porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades
puramente discrecionales en un Estado de Derecho[29].
Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el
juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a
no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos
fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra
la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho es la acción procedente para atacar la actuación.
En este sentido, la regla general ha sido el
respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que
en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos
fundamentales.
En la Sentencia T-193 del 20 de abril de 1994[30]
se estudió el caso de un traslado de un guerrillero a una instalación militar.
Tal medida había sido tomada con base en informaciones que señalaban la
existencia de planes de diversas organizaciones delictivas para lograr
desórdenes en la prisión y buscar la fuga del subversivo. La Corte consideró
que la medida no había sido tomada con criterios arbitrarios, y por tanto
concluyó que el accionante debía acudir a la jurisdicción contenciosa. Señaló:
“No corresponde al juez de tutela, cuando no se han desconocido derechos
fundamentales, y no están ni siquiera en peligro, decidir si un acto
administrativo es contrario a la ley o se ajusta a ella.  Asunto es éste que
corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Si el
demandante consideraba que la resolución que ordenó su traslado, violaba la
ley, tenía la posibilidad de demandarla en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, y pedir, si lo estimaba conveniente, la
suspensión provisional.  Demostrado como está que no existió quebrantamiento de
ningún derecho fundamental, lo procedente era intentar la acción mencionada,
para buscar satisfacer su deseo de permanecer en determinada prisión.
Luego, en la Sentencia T-705 del 19 de diciembre de
1996[31], ante la
inconformidad de un recluso de ser trasladado de patio y de cárcel, la Corte
dijo que esta facultad discrecional no puede ser arbitraria y no puede
desconocer derechos fundamentales de los reclusos. Así, consideró que “La
discrecionalidad legal del traslado, impide que el juez de tutela interfiera en
tal decisión, siempre y cuando la misma no sea arbitraria y no vulnere o
amenace derechos constitucionales fundamentales que no puedan ser limitados o
suspendidos, ni siquiera estando en la condición de reo, como lo serían el
derecho a la vida, la integridad física y la salud, entre otros. La
situación particular de los accionantes -convictos-, implica necesariamente la
limitación o restricción de ciertos derechos, entre ellos el referido a la
unidad o acercamiento familiar, el cual debe ceder razonablemente frente al
interés general, representado en este caso en la seguridad del establecimiento
carcelario y la integridad personal de los demás reclusos.”
Posteriormente, la providencia T-605 del 21 de
noviembre de 1997[32] se ocupó de la
solicitud de varios reclusos de ser retornados a sus anteriores centros de
reclusión para poder estar cerca de sus familias. La razón aducida por el INPEC
fue que su permanencia en el establecimiento carcelario se había constituido en
un factor de grave riesgo tanto para la seguridad del establecimiento, como
para la integridad personal de la demás población reclusa. En aquella oportunidad,
la Corte reiteró lo señalado en la sentencia T-193 de 1994 acerca de que los
actores contaban con otro mecanismo judicial para impugnar la decisión de
traslado, a saber la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro
de la cual podían solicitar la suspensión provisional de la resolución que
ordenaba el traslado, y consideró
“La discrecionalidad legal del traslado, impide que el
juez de tutela interfiera en tal decisión, siempre y cuando la misma no sea
arbitraria y no vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales que
no puedan ser limitados o suspendidos, ni siquiera estando en la condición de
reo, como lo serían el derecho a la vida, la integridad física y la salud,
entre otros. La situación particular
de los accionantes -convictos-, implica necesariamente la limitación o
restricción de ciertos derechos, entre ellos el referido a la unidad o
acercamiento familiar, el cual debe ceder razonablemente frente al interés
general, representado en este caso en la seguridad del establecimiento
carcelario y la integridad personal de los demás reclusos.”
En la Sentencia T-611 del 19 de mayo de 2000[33],
la Corporación abordó el caso de un recluso que había sido trasladado de la
penitenciaría La Picota a la Cárcel Nacional Modelo. Decisión que el interno
señalaba de irregular por cuanto, a su juicio, se ponía en peligro su vida.  La
Corte estimó que “aunque a los internos les asiste la facultad de ser
recluidos en lugares donde se les garantice la vida y la integridad física, son
las autoridades penitenciarias y no las partes, de conformidad con la
Constitución y la ley, las que deben indicar el sitio de reclusión que se
adecue a esas expectativas”. En el caso concreto, la Sala de Revisión
consideró que el lugar de reclusión del actor –una habitación en el pabellón de
alta seguridad de la Cárcel Nacional Modelo- no vulneraba su derecho a la
dignidad y, por otra parte, garantizaba su derecho a la integridad personal y a
la seguridad, por lo cual confirmó el fallo que había negado el amparo
constitucional. No obstante, ordenó al director del INPEC y al director de la
referida cárcel que, conforme a los estudios de riesgo y seguridad pertinentes,
evaluara el traslado del demandante a otro centro penitenciario o, en su
defecto, tomaran todas las medidas necesarias para evitar atentados contra su
vida.
La negativa de ordenar el traslado, a través de acción
de tutela, por considerarse que es parte de la facultad discrecional del INPEC ha sido reiterada, entre otras en las Sentencias T-1168
del 4 de diciembre de 2003[34], T- 439 del 1 de
junio de 2006[35], T-537 del 13 de
julio de 2007[36] y T-894 del 25 de
octubre de 2007[37]. En ellas se ha
considerado que el ejercicio de la facultad ha estado procedida de un
fundamento razonable por parte de las autoridades carcelarias. Sin embargo,
esta Corporación ha concedido el amparo en los casos en que la actuación de
las autoridades carcelarias son arbitrarias o están de por medio derechos
fundamentales de tal jerarquía ante las cuales debe ceder el ejercicio de
la facultad discrecional, especialmente cuando está de por medio el interés
superior de un menor de edad, que de conformidad con lo desarrollado
anteriormente goza de prevalencia en el marco constitucional
Así, en la Sentencia T-214 del 29 de abril 1997[38],
la Corte Constitucional ordenó el traslado de un recluso indígena de 72 años de
edad, quien padecía de un cáncer en la próstata y de  pérdida de la visibilidad
por una catarata en el ojo derecho. El reo buscaba estar cerca de su comunidad
en el Departamento del Amazonas. La Corte encontró que la negativa del
traslado no era razonable, y que, además, no se habían considerado las
particulares condiciones del interno como parte de una minoría étnica, quien
además requería la medicina alternativa ofrecida por su Tribu. Señaló la
Corporación que “La discrecionalidad legal en la toma de decisiones impide
en principio que el Juez de tutela tome partido en favor de una opción, como
sería la de traslado del preso.(…). “Sin embargo, como se trata de una
persona que supera la edad de la vida probable, que culturalmente ha
pertenecido a una etnia y que tiene una enfermedad terminal (cáncer), el
traslado hacia el sitio donde están los suyos es una razonable petición que ha
debido ser estudiada por el INPEC; y como hubo desprecio por esos
planteamientos, se deduce que se afectó la dignidad del recluso, porque ni
siquiera se examinó la factibilidad, en el caso concreto, de ir a morir cerca a
su familia y a su tribu, de respetársele su condición de minoría y de
aceptársele que el libre desarrollo de su personalidad le permite rechazar la
medicina que se le ofrece y, en su lugar, proponer que para mitigar la
enfermedad y llegar digna y autónomamente a sus últimas días de vida esté
recibiendo la medicina alternativa de su entorno cultural cerca a comunidad
indígena de los Yaguas.”
La protección del interés superior del menor,
también ha sido una de las excepciones contempladas por la jurisprudencia
en relación con la regla general de respeto de las facultades discrecionales
del INPEC en el traslado de presos.
En la Sentencia T-1275 del 6 de diciembre de 2005[39],
la Corporación estudió un amparo interpuesto por la abuela de tres niños cuya
madre los abandonó y cuyo padre fue condenado por homicidio agravado a pagar 25
años de prisión. El recluso fue trasladado de la cárcel de Florencia, Caquetá
hacia la Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Girón Santander. A partir
del momento de la captura los niños no habían podido ver a su padre debido a
sus escasos recursos económicos. La Corte señaló que “dadas las
circunstancias del caso, a saber, el abandono de los niños por parte de la
madre; la carencia de medios económicos para poder visitar al padre; el
sufrimiento de los niños por no poder ver a su padre y, en suma, la urgencia de
reestablecer la comunicación y el contacto entre el padre y los niños, la
renuencia del INPEC a conceder el traslado del señor Silva a una cárcel más
cercana al lugar de residencia de sus hijos, vulnera de manera grave los
derechos de los niños y desconoce, también, el derecho del mismo señor Silva a
que se protejan los vínculos con su familia, tan significativos para que tenga
lugar su resocialización y, en este mismo sentido, su  posibilidad de
prepararse para la vida en libertad.” Expresó la Corporación:
“En conclusión, existe para la Corte una especial
relación entre las condiciones necesarias para mantener el contacto con la
familia y los derechos a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad,
a tener y conservar una familia de que son titulares las personas privadas
de la libertad. Situación que cobra una especial dimensión una vez
revisadas las características del sistema progresivo penitenciario, la función
resocializadora de la pena, y los deberes de prestación que surgen para el
Estado en el caso de las relaciones de especial sujeción[40].”
(Negrillas fuera de texto)
Posteriormente, en la
providencia T-599 del 27 de julio de 2006[41], la Corte, a
pesar de no acceder directamente a la petición de traslado que se pretendía a
través de la acción de tutela, por cuanto no se había tramitado ante la
autoridad competente, requirió al INPEC para que diera prioridad a los
derechos de los hijos menores de edad de un recluso. Consideró la Corte: “las
autoridades carcelarias serán advertidas sobre sus deber de hacer prevalecer
los derechos de los niños, en los términos de los artículos 2°, 4° y 44
constitucionales y de procurar el acercamiento del interno a su grupo familiar,
con miras a su resocialización.
Lo anterior si se considera que la sociedad y el
Estado están en el deber de garantizar la preservación de la unidad familiar y
propender por el desarrollo integral de niños y adolescentes, al punto que la
normatividad carcelaria prevé el derecho de los menores a permanecer en el
lugar de reclusión, el ordenamiento considera la prisión domiciliaria, con el
fin de permitir a los padres hacer frente a la responsabilidad de velar por los
menores y hacer realidad el derecho de los mismos a su amor y cuidados y las
normas carcelarias destacan el acercamiento familiar, como asunto de
trascendental importancia en el proceso de resocialización del interno.”
En la Sentencia T-566 del 26 de julio 2007[42],
la Corte Constitucional accedió a la solicitud del traslado interpuesta por la
madre de una menor de edad que se encontraba recluida al igual que su esposo.
La accionante solicitaba que los dos progenitores fueron ubicados en cárceles
de la misma ciudad y la Sala de Revisión sostuvo que “partiendo de las
circunstancias individuales, que rodean el asunto bajo estudio, y en pro de
evitar un deterioro mayor en la estabilidad de la menor, la que debe ser
atendida por su familia, la sociedad y el Estado, con todo lo que envuelve su
situación personal, y de esta manera impedir que aumente la inestabilidad en
que se ha visto inmersa, a raíz de la detención de sus dos progenitores,
situación que no solamente afecta la unidad familiar de su núcleo sino su
desarrollo integral, se tutelará el derecho a la unidad familiar del actor y el
derecho a tener una familia y no ser separado de ella a la infante Karen Dayana
González.”
Se concluye entonces que, a pesar de que la
jurisprudencia ha establecido que por regla general la acción de tutela no es
el mecanismo idóneo para atacar los actos de las autoridades carcelarias que
disponen el traslado de presos, situaciones excepcionales, especialmente
cuando se encuentra de por medio el interés superior de un menor de edad,
ameritan que las autoridades carcelarias estudien de fondo las solicitudes en
atención de sus intereses, siempre y cuanto sea posible hacerlo. De no hacerlo,
el juez de tutela podría, analizadas las circunstancias del caso concreto,
estudiar sobre la razonabilidad de la medida.
Finalmente, y teniendo en cuenta que en el expediente
consta que el señor Carlos Mario Gómez Gómez se encuentra amparado por una medida
cautelar proferida por la Comisión Interamericana, esta Sala hará una
referencia a la naturaleza y obligatoriedad de la misma.
4.2.6    Naturaleza jurídica y obligatoriedad de
las medidas cautelares adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
En la Sentencia T-524 del 20
de mayo de 2005[43], reiterando los
sostenido por la Corporación en providencia T-558 del 10 de julio de  2003[44]
y T-385 del 12 de abril de 2005[45], con ocasión de un
amparo interpuesto por el beneficiado por una medida cautelar de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, quien alegaba que el Estado colombiano no
le había brindado las medidas de protección necesarias para la guarda de sus
derechos como lo había ordenado el organismo, la Corte estudio el alcance y
naturaleza jurídica de las mismas.
4.2.6.1. Naturaleza
jurídica de las Medidas Cautelares de la Comisión
En relación con la naturaleza jurídica de las
medidas cautelares, éstas han sido definidas como: "(u)n acto
jurídico adoptado por un organismo internacional de protección de los derechos
fundamentales mediante el cual se conmina al Estado demandado para que adopte,
en el menor tiempo posible, todas las medidas necesarias, de orden
administrativo o judicial, a fin de que cese una amenaza que se cierne sobre un
derecho humano determinado. La práctica de la CIDH en la materia muestra además
que tales medidas, decretadas por un órgano de naturaleza cuasijurisdiccional,
pueden ser adoptadas en el curso de un proceso que se adelante contra un Estado
Parte o incluso sin que haya sido presentada aún la demanda, es decir, como una
especie de medida cautelar previa."[46]
En cuanto al
efecto de aquellas medidas cautelares en el ordenamiento interno, la Corporación
ha establecido que las medidas cautelares decretadas por la CIDH “comportan
carácter vinculante a nivel interno, por cuanto éste es un órgano de
la Organización de Estados Americanos -OEA- del cual Colombia hace parte, al
igual que es Estado Parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
fue aprobada por la Ley 16 de 1972 y ratificada el 31 de julio de 1973. De
igual manera, en razón a que el Estatuto de la CIDH fue adoptado por la
Asamblea General de la OEA, en la cual participa Colombia. Y, en virtud de que la
Convención, en tanto tratado de derechos humanos, según el artículo 93
constitucional, inciso primero, está incorporada al ordenamiento interno y hace
parte del bloque de constitucionalidad”. Así mismo, concluyó que son
incorporadas de manera automática a los ordenamientos jurídicos internos sin
que se requiera una norma de transformación, como sería el caso de una ley, en
consecuencia deben ser acatadas de buena fe por los Estados.
De igual
manera, en las Sentencias T-558 de 2003 y T- 385 de 2005, la Corte
indicó que, a pesar de la acción de tutela no haber sido concebida para
garantizar el cumplimiento interno de las medidas cautelares decretadas por un
organismo internacional, las circunstancias del caso puede convertir al
amparo “en el mecanismo idóneo a fin de obtener su efectivo cumplimiento, en
atención a que tanto estas medidas como el mecanismo tutelar apuntan,
principalmente, a prevenir un perjuicio irremediable en relación con la
vulneración de algún derecho inherente al ser humano. Así, el juez de tutela puede
emitir una orden específica para que las autoridades estatales protejan un
derecho fundamental cuya amenaza o vulneración justificó la adopción de una
medida cautelar por parte del órgano de protección internacional.[47]
Por último, en
la sentencia T-558 de 2003, la Sala Novena de Revisión estudió
cuáles son las autoridades estatales llamadas a ejecutar las medidas cautelares
decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[48].
En estos términos dijo que en cada caso deberá determinarse las autoridades
responsables, sin embargo, teniendo en cuenta el ámbito de su competencia, el
Ministerio de Relaciones Exteriores, la Dirección de Derechos Humanos del
Ministerio del Interior y la Procuraduría General de la Nación tienen un
especial deber de vigilancia y coordinación del acatamientos de las órdenes
proferidas por el organismo internacional.
4.2.6.2. Obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión
Dijo la
Corporación que “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido
considerada por la doctrina internacional[49] como un órgano
cuasi-jurisdiccional, que posee algunos de los atributos de un tribunal,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero no todos. Así, el autor
Daniel O'Donnell señala que la CIDH comparte elementos comunes con los
tribunales como los siguientes: (i) su competencia está definida por un tratado
y/o un estatuto aprobado por una organización internacional, (ii) es
permanente, autónoma y dotada de garantías de independencia y, (iii) sus
decisiones se basan en el derecho internacional y son fundadas. La característica
que la distingue de los tribunales es que la obligatoriedad de sus
pronunciamientos no está consagrada por un instrumento[50].
En estos términos, consideró la Corporación que las
organizaciones internacionales pueden, de conformidad con el tratado
multilateral constitutivo de cada una de ellas, adoptar actos jurídicos
unilaterales de diversa denominación y con distintos efectos jurídicos como
son: resoluciones, recomendaciones, decisiones, opiniones consultivas, medidas
provisionales, medidas cautelares o incluso sentencias, como es el caso de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por su parte, el artículo 44 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, estipula: "Cualquier persona o grupo
de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más
Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones
que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado
Parte."
Dentro del marco de las denuncias relativas a
presuntas violaciones de derechos consagrados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, la Comisión puede decretar medidas cautelares tendentes
a evitar daños irreparables a las personas que solicitan protección. Así,
el nuevo Reglamento de la CIDH que entró en vigencia el 1º de mayo de 2001,
estipuló sobre las medidas cautelares:
"Artículo 25. Medidas cautelares.
1. En caso de gravedad y
urgencia y toda vez que resulte necesario de acuerdo a la información
disponible, la Comisión podrá, a iniciativa propia o a petición de parte,
solicitar al Estado de que se trate la adopción de medidas cautelares para
evitar daños irreparables a las personas.
2. Si la Comisión no está
reunida, el Presidente, o a falta de éste, uno de los Vicepresidentes,
consultará por medio de la Secretaría Ejecutiva con los demás miembros sobre la
aplicación de lo dispuesto en párrafo anterior. Si no fuera posible hacer la
consulta dentro de un plazo razonable de acuerdo a las circunstancias, el
Presidente tomará la decisión, en nombre de la Comisión y la comunicará a sus
miembros.
3. La Comisión podrá
solicitar información a las partes interesadas sobre cualquier asunto relacionado
con la adopción y vigencia de las medidas cautelares.
4. El otorgamiento de
tales medidas y su adopción por el Estado no constituirá prejuzgamiento sobre
el fondo de la cuestión."
Se concluye entonces que la adopción de medidas cautelares
por parte de la Comisión Interamericana se encuentra limitada a los casos
graves y urgentes en los que se presente una amenaza contra un derecho humano
reconocido en alguno de los instrumentos internacionales a los que alude el
artículo 23 del Reglamento, esto es: la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de
Muerte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la
Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer.
Teniendo en cuenta las anteriores
consideraciones, pasa la Corte a estudiar el caso concreto.
4.3.
CONSIDERACIONES
SOBRE EL CASO CONCRETO
En el caso objeto de estudio y allegadas
las pruebas solicitadas por esta Corporación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Instituto Colombiano de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Dirección General del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC y del Ministerio de Relaciones
Exteriores, Dirección de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario,
se encuentran establecidos los siguientes hechos:
4.3.1. Observaciones generales
La señora Marta Oliva Gómez y su nieta Jennifer Gómez
Cárdenas interpusieron acción de tutela contra el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario- INPEC, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la unidad familiar, a la igualdad, a la integridad física, a la
salud, a la seguridad, al debido proceso y a la dignidad humana.
Afirman que el señor Carlos Mario Gómez Gómez, su hijo
y padre de la menor de edad, respectivamente, fue detenido el 8 de marzo de
2004. Agregan que en el momento de la captura su hija, quien contaba con 5 años
de edad, lo acompañaba y fue testigo de las supuestas torturas a las cuales se
le sometió. Las demandantes señalan que a raíz de este episodio de violencia la
menor de edad ha venido siendo asistida por psicólogos. Esta situación se ve
agravada por el hecho de que la menor de edad vivía bajo la custodia de su
padre y abuela, por cuanto su madre vive en España y su contacto con la menor
de edad es esporádico.
La señora Marta Oliva Gómez de Gómez es una persona de
63 años, que al momento de la captura dependía económicamente del señor Carlos
Mario Gómez y actualmente padece de graves dolencias del corazón. Por esta
razón, en algunas oportunidades no le es posible encargarse del cuidado de su
nieta, y el mismo pasa a manos o de la madrina o de alguno de sus tíos.
4.3.2.
Observaciones sobre las
condiciones de reclusión de Carlos Mario Gómez
El señor Carlos Mario Gómez Gómez se encuentra
condenado a 30 años de prisión por el delito de secuestro extorsivo, hurto
calificado y agravado y porte ilegal de armas e inicialmente fue recluido en la
Cárcel de Bellavista. Sin embargo, el 13 de octubre de 2007, sufrió un atentado
con arma de fuego, razón por la cual fue trasladado a la cárcel de máxima
seguridad de Itagüí.
En el mes de noviembre de 2007, el apoderado del señor
Carlos Mario Gómez Gómez solicitó a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos la adopción de medidas cautelares con el fin de proteger su vida e
integridad personal por cuanto fue víctima “de atentados con arma de fuego
en contra de su vida, en el Establecimiento penitenciario Bellavista, en el
cual se encontraba recluido y que el peligro para su Vida, en el Centro
Penitenciario al que fue trasladado persiste, debido que es allí donde se
encuentra recluido su presunto agresor. De igual forma, comenta el peticionario
que su salud también corre peligro puesto que, a pesar de sus heridas, debe
dormir en el suelo de un calabozo sin condiciones sanitarias mínimas (sic)”
(Carta remisoria de la petición de las medidas cautelares suscrita por el
Embajador ante le Organización de los Estados Americanos, doctor Camilo Ospina
al Ministerio de Relaciones Exteriores con fecha del 20 de noviembre de 2007).”
El 19 de noviembre de 2007, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en virtud del artículo 25(1) de su Reglamento, otorgó a
favor del interno las medidas cautelares y requirió al Gobierno de Colombia con
el fin de que:
“1. Adopte las medidas necesarias para garantizar la
vida y la integridad física de Carlos Mario Gómez Gómez
2.   Concierte las medidas a adoptarse con el
beneficiario y el peticionario e
3. Informe sobre las acciones adoptadas a fin de
esclarecer judicialmente los hechos que dieron origen la adopción de medidas
cautelares”
En cumplimiento de lo ordenado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario-INPEC, previo acuerdo con el señor Gómez,  lo trasladó al anexo 2 de
la Cárcel de Máxima seguridad de Itagüí en forma transitoria. En aquél entonces
el INPEC manifestó la conveniencias de trasladarlo a otro Departamento, sin
embargo expresó que  “en cumplimiento del numeral dos de la resolución de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se decide dejar al interno de
manera transitoria en el EMCAMS Itaguí, espacio que fue verificado por parte de
los respectivos Entes de Control, los cuales conceptuaron que cumple con las
condiciones mínimas de habitabilidad y de respeto a las Dignidad Humana. Es
importante anotar, que al interno se le esta brindando acompañamiento médico y
de atención psicosocial por parte del Establecimiento de Reclusión y se
impartieron instrucciones precisas frente al tema de alimentación”. (sic)
Allí, tanto las autoridades de control del
INPEC como el preso, certificaron que el establecimiento garantizaba las
medidas de seguridad ordenadas por el organismo internacional, hasta el punto
que el señor Gómez era quien preparaba sus alimentos. Por otro lado, el interno
solicitó que no fuera trasladado a un lugar alejado de su familia. En estos
términos en la comunicación dirigida por el interno a la Comisión
Interamericana el 3 de enero de 2008 consideró
“Para resumir este tema, que no pongan de pretexto la
medida cautelar para aislarme, trasladarme, restringirme las visitas, y de
cierta forma hacer que dicha medida se convierta en un arma de doble filo.
(“Hasta el momento mis visitas no las han restringido”).
Pues como usted puede observar en dicho informe se
manifiesta la idea de un posible traslado a otros departamentos, con el
pretexto de darle cumplimiento a la medida cautelar… Aspecto que no comparto,
no por solo capricho mío, sino porque sé que en este establecimiento (Itagui),
si hay lugares extremadamente seguros para mi estadía, más aún cuando en el
lugar que actualmente me encuentro, es uno de los más seguros, pues es un lugar
habitable, cómodo y solo vivimos cuatro (4) personas, y yo duermo a parte de
los otros tres (3) señores, separados por una puerta de lámina doble y con
candado, dentro del espacio que compartimos (Anexo 2), (los 3 señores y mi
persona), hay una cámara controlada las veinticuatro (24) horas por personal
del Inpec, la puerta principal para acceder al interior de dicho espacio, es
segura y las llaves las manejan personal de guardia, ya que dicha puerta se
mantiene cerrada las 24 horas.
Más aún, hay otras dos cámaras que dan al patiecito
donde esta dicha puerta.
La comida es preparada por nosotros mismos…
Donde yo me encuentro actualmente, (itagui), me siento
bien, porque físicamente el lugar es seguro y es supremamente restringido, por
lo que lo hace ser más seguro, psicológicamente me siento un poco más tranquilo
ya que convivo con tres señores muy respetuosos, estudiosos y no representan
alguna amenaza para mi seguridad y además tenemos una buena relación que me
permite tener una estabilidad emocional, ya que sería muy difícil para mi estar
absolutamente solo, (aislado), ya que después del atentado, tengo momentos de
mucha intranquilidad y miedo, y cuando me ocurre esto, me relaciono con dichos
señores y ellos me ayudan a tranquilizarme un poco.
Por lo anterior expresado, quiero solicitarle a su
excelencia, la posibilidad de dejarme aquí para terminar completamente mi
tratamiento de salud, físico, psicológico, mantener la estabilidad de mis hijos
y mi familia, pues mi hija Jennifer Gómez de (9) años de edad, psicológicamente
se encuentra muy mal, tanto por el atentado que sufrí como por contemplar la posibilidad
de alejarme de ellos, y para seguir pendiente de la evolución jurídica de mi
proceso, lo que perturbaría notablemente un traslado.
Le agradezco por esta oportunidad de dirigirme a su
excelencia y contar con la ayuda de ustedes que Dios los bendiga. sic” (Folio
108. Resaltado  fuera del texto)
De la misma manera, el Grupo de Derechos
Humanos del INPEC, en memorando de fecha del 1 de febrero del 2008, certificó
la idoneidad del lugar en los siguientes términos (Folio 126)
De manera atenta me permito informar a su despacho que
una vez recibido el memorando del asunto, en el cual se solicita información
sobre el interno Carlos Mario Gómez Gómez, quien cuenta con Medidas Cautelares
decretadas por la CIDH, se efectuó visita por parte del Cónsul Regional,
encontrando que:
Actualmente el interno se encuentra ubicado en el
anexo No. 2 de Alta Seguridad, lugar donde convive con los internos Juan Carlos
Cuellar, Francisco Caraballo y Ever Veloza, los cuales hacen parte de procesos
de paz adelantados por el Gobierno Nacional, al entrevistarse al interno se
encontró que el mismo manifiesta buenas condiciones de seguridad, buena
convivencia con sus compañeros y tranquilidad frente a su estadía en el
Establecimiento. En lo referente a las condiciones de habitabilidad se destaca
que el anexo No. 2 es un lugar que cuenta con excelentes estaciones y
dormitorios, así mismo el acceso a este pabellón es restringido, lo cual
garantiza por parte de la administración el cumplimiento a la Medida decretada
a favor del interno.
Se resalta que el interno reclama continuar en el
centro de reclusión y que no sea trasladado a otro penal fuera del
Departamento, ya que todo su núcleo familiar se encuentra en Medellín.
Se considera que la medida se está cumpliendo
plenamente por parte del IMPEC” (sic). (Resaltado  fuera del texto)
Posteriormente, en comunicación del 26 de
marzo de 2008, la Dirección de Derechos Humanos y DIH del Ministerio de
Relaciones Exteriores, informó a la Comisión, que el lugar de reclusión de Itagüí
era transitorio, y que en virtud de algunos problemas de seguridad ocurridos en
el mes de febrero del 2008 el interno había sido trasladado a la EPMSC de
Medellín. (Folio 134)
Por otra parte, según información suministrada por el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –IMPEC-(sic9, si bien el interno
se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario de Itagui, este
sitio de reclusión tenía carácter transitorio, y a raíz de los hechos ocurridos
en el mes de febrero en dicho Establecimiento, el interno fue trasladado al
Establecimiento de Reclusión de Medellín, en el cual se hizo la respectiva
verificación el 26 de febrero pasado pudiéndose determinar lo siguiente:
1.
El interno fue ubicado en
la zona técnica del Establecimiento y convive con dos internos más que se
encontraban con él en Itagui.
2.
El interno
manifiesta que las medidas de seguridad son muy buenas y garantizan su vida e
integridad personal, ya que el acceso a este espacio es restringido tanto para
funcionarios, como para visitantes. Así mismo, informó que no tiene
inconveniente con los internos con quienes comparte el espacio.
El Gobierno Nacional continuará atento a las medidas
que requiera la debida y efectiva protección de los derechos a la vida e
integridad personal de Carlos Mario Gómez Gómez y continuará informando sobre
el desarrollo de las mismas a la Honorable Comisión.
Me valgo de esta oportunidad para renovar a su Señoría
los sentimientos de mi alta y distinguida consideración. (Resaltado  fuera del
texto)
En esta oportunidad, la Oficina de
Derechos Humanos también confirmó las condiciones del lugar, en memorando del 1
de marzo de 2008 (Folio 122):
De manera atenta me permito informar a su despacho,
que en seguimiento a la situación de Medidas Cautelares decretadas por la CIDH
a favor del interno Carlos Mario Gómez Gómez, este despacho comisionó al Cónsul
de Derechos Humanos Regional para que adelantara visita el día 29 de Febrero de
2008 a la Zona Técnica del Establecimiento de Mediana Seguridad y Carcelario de
Medellín, donde se entrevistó con el interno y se verificó las condiciones de
seguridad.
De la visita se levantó el acta No. 00066 donde se
especifica por parte del Interno que se encuentra en buenas condiciones de
seguridad y alojamiento.
Es de resaltar que se considera que la zona técnica
del EPMSC de Medellín cumple a cabalidad con las medidas de seguridad que requiere
el interno Carlos Mario Gómez.
(Resaltado  fuera del texto)
Sin embargo, el 8 de marzo de 2008, es
decir, con anterioridad al informe dado a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, el señor Gómez Gómez ya había sido reasignado a la
Penitenciaria de Girón, sorpresivamente y en horas de la madrugada. Esta
circunstancia fue informada por el interno a la Comisión,  el 14 de marzo de
2008, en donde solicitó además su reintegro a una Cárcel cercana a su familia:
Tal incongruencia entre lo informado por
el INPEC que, por un lado constataba que el interno se encontraba en Medellín
en óptimas condiciones de seguridad, pero que, por otro lado, había dispuesto
su trasladado a una cárcel en Girón (tal y como lo informó el interno), produjo
una comunicación urgente suscrita por el Doctor Camilo Ospina, Representante Permanente
de la Misión de Colombia ante la Organización de los Estados Americanos, que
reza (Folio 156)
De la manera más atenta me permito remitir una nota de
la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
mediante la cual trasmite las partes pertinentes de las medidas cautelares de
la referencia.
En tales partes pertinentes, el peticionario informa,
inter alia, que el beneficiario estaría alojado en el centro penitenciario de
Girón, Santander. Así mismo, el  Estado comunicó que el señor Gómez se
encuentra en el centro de detención de Itagüi. Por tal razón, la CIDH solicita
al Estado proporcionar información actualizada sobre el lugar en el cual se
encuentra detenido el señor Carlos Mario Gómez Gómez.
Por otra parte, mediante comunicación del 28 de marzo
de 2008, la Comisión solicitó al Estado proporcionar información referente a la
atención médica que recibe el señor Gómez por las lesiones sufridas, su
situación de seguridad y su ubicación.
Inicialmente, el Estado colombiano contaba con un
plazo de 15 días, contados a partir del 28 de marzo, es decir que a la fecha el
Estado cuenta con 5 días, para presentar las observaciones que considere
pertinentes y la información que se le solicita en las dos comunicaciones.
En respuesta al requerimiento, el Estado
Colombiano informó a la Comisión Interamericana que el INPEC estudiaría la
petición de traslado del interno, sin que hasta la fecha lo haya hecho. Dice la
comunicación del 14 de mayo de 2008 suscrita por la Directora de Derechos
Humanos y DIH del Ministerio de Relaciones Exteriores (Folio 182)
“Tengo el honor de dirigirme a Su Señoría en nombre
del Gobierno de Colombia, con el objeto de hacer referencia a las medidas
cautelares decretadas a favor del señor Carlos Mario Gómez Gómez, actualmente
recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Palo Gordo, Girón,
Santander.
Sobre el particular, el Gobierno Nacional se permite
informar a la Honorable Comisión, que el día 21 de abril del año en curso, se
llevó a cabo una reunión – adjunto lista de asistentes – con el señor Carlos
Mario Gómez, en la cual estuvieron presentes representantes de la Procuraduría
Regional de Santander, la Dirección de Derechos Humanos del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario – INPEC -, la Dirección de Asuntos Penitenciarios
del Ministerio del Interior y de Justicia, el Programa Presidencial para los
Derechos Humanos y DIH de Vicepresidencia, y la Cancillería.
De la visita efectuada al centro de reclusión, se pudo
establecer, que efectivamente el señor Carlos Mario Gómez había sido trasladado
del centro carcelario de Bella Vista en Itagüi, en Medellín, al establecimiento
Penitenciario de Palo Gordo, Girón, En conversación sostenida con el señor
Carlos Mario Gómez, este se ratificó en su solicitud de ser trasladado
nuevamente al centro carcelario en Itagui, Medellín. Ante esta manifestación
expresa del señor Gómez, la delegada del INPEC se comprometió a estudiar la
viabilidad de dicho traslado.
Por otra parte, se pudo constatar que el señor Carlos
Mario Gómez se encuentra recluido en el Patio No. 10 del Establecimiento
Penitenciario y esta siendo debidamente  atendido frente a su situación de
seguridad.” (Resaltado  fuera del texto)
Una vez efectuado el traslado, el recluso
ha venido advirtiendo a la Comisión Interamericana que ha sido objeto de
amenazas por envenenamiento, que debe compartir la celda con internos de
diverso nivel del complejidad, que existe el rumor de una recompensa de 200
millones por su muerte y que ante la negativa de compartir su celda- por el
miedo a ser objeto de atentado- ha sido maltratado por las autoridades
penitenciarias. Señala el interno en los escritos dirigidos a la Comisión del 5
de mayo de 2008 y de febrero de 2009, entre otras cosas que:
Folio 188
Recibimos en el día de hoy a las 9 y 45 de la mañana
una llamada del Señor CARLOS MARIO GÓMEZ GÓMEZ verdaderamente preocupado porque
ha recibido una nota como información para él de que será envenenado por
alimentación del INPEC ya que está siendo buscado para matarlo y cobrar una
recompensa…
A partir de este momento el va a renunciar a la
alimentación suministrada por el INPEC no recibirá alimentación por temor de
perder su vida.
En todas las medidas el INPEC ha violado rotundamente
la medida cautelar y es de ver en todo lo que ha sucedido desde el primer
atentado que aquí en Colombia las leyes y la vida del ser humano no tienen
valor, por eso recurrimos a ustedes y hacemos esta información para que tengan
en cuenta que el Señor MARIO está corriendo un 100% de peligro de perder su vida.
Folio 223
Antes eran en este patio solo 10 reclusos al día de
hoy hay 35, incluídos presos traídos de la anterior cárcel que conocen al Señor
Carlos Mario, hay presos con condenas de hasta 100 años. Hace unos días
hicieron una requisa y encontraron armas corto punzantes etc… han muerto 3
personas, 1 envenenado con cianuro y 2 muertos con armas corto punzantes.
Hace algunos meses de la cual nosotros les
comunicábamos a ustedes a la Comisión el estado del Señor Carlos Mario, el
mismo director se le acercó al Señor Carlos Mario y le dijo que la Comisión no
podía hacer nada porque la Comisión estaban allá y que el era el que estaba acá
recluido y que a la Comisión no le importaba un preso que siguiera (disculpen
la expresión) de sapo y que le iba a ir mas mal, pero ahora ya estamos muy
preocupados por este último hecho de que los mismos auxiliares, cavo (sic) y
dragoniante lo agredan físicamente y más siendo una persona con un estado de
salud delicado.
Y les comunicamos que los casos sucedidos de muertes y
amenazas allá quedan las denuncias estancadas.
Les solicitamos muy respetuosamente a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que intercedan por un traslado para la
Seguridad del Señor Carlos Mario Gómez ya que el se encuentra en Peligro de
muerte en esta Cárcel y la que no le están prestando la debida protección y su
salud es delicada y no le han querido continuar con sus tratamientos teniendo
secuelas del atentado como dolor de cabeza y dolores de oído allá evaden
completamente la salud de él, olvidándose de su dignidad y sus derechos como
ser humano, cuando estuvo recluido el Señor Carlos Mario Gómez en la Cárcel de
Máxima Seguridad de Itagui de Medellín – Antioquia en el Anexo dos, le
prestaban completa seguridad las puertas eran blindadas, tenían cámaras de
seguridad y le prestaban sus derechos como ser humano. (sic) (Resaltado  fuera
del texto)
En consecuencia, en esta oportunidad corresponde a la
Sala determinar si en el caso concreto, la orden de traslado del INPEC se
encuentra dentro del ámbito del ejercicio discrecional en cabeza de tal
entidad, o si por el contrario, tal facultad ha sido utilizada en forma
arbitraria, en violación de los derechos fundamentales del interno y en abierto
desconocimiento de las medidas cautelares otorgadas por la Comisión
Interamericana. Así mismo, debe analizarse si se encuentra de por medio el
interés superior de una menor de edad que goza de especial protección en el
ámbito constitucional.
En primer lugar, tal y como se dijo en la parte motiva
de la presente providencia, el traslado de reclusos es una facultad
discrecional del INPEC como encargado de la administración carcelaria. Sin
embargo, en el Estado Social de Derecho no existen facultades absolutamente
discrecionales y existe una clara diferenciación con la arbitrariedad. Así, aunque
la misma no está sujeta a una reglamentación detallada y le es posible a la
Administración, escoger entre varias opciones posibles, el ejercicio de las
facultades discrecionales debe ser utilizado para los buenos fines del
servicio.
En efecto, el artículo 123
Superior establece expresamente que los servidores públicos están al servicio
del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en
la Constitución, la ley y el reglamento. De la misma manera, el artículo 209
define los principios que orientan la función administrativa y señala que ésta
se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera
igualitaria e imparcial.
Observa la Sala que de las pruebas
allegadas al proceso de seguimiento de las medidas cautelares se deduce que la
decisión del INPEC no se encuentra plenamente justificada y por el
contrario, no se acompasa con las órdenes dadas por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y con los derechos fundamentales de la niña.
Por el contrario, del análisis de los
informes y de las peticiones elevadas por el accionante, se puede deducir que,
al contrario de lo sostenido por el INPEC, el traslado del accionante a la
Cárcel de Girón en Santander ha agravado los riesgos para su seguridad.
En estos términos, se observa que tras el
atentado en la Cárcel de Bellavista y por la orden dada por la Comisión Interamericana,
el recluso fue inicialmente trasladado a la Cárcel de Itagüí y luego a
Medellín.  Sin embargo, en forma sorpresiva el señor Gómez Gómez es reasignado
a la penitenciaria de Girón y desde ese momento ha alertado sobre sus problemas
de seguridad.
Así mismo, a pesar de que la Comisión
Interamericana ha solicitado informes  de las razones por las cuales se tomó
tal decisión, el Estado Colombiano no ha justificado su actuación y se ha
limitado ha contestar que reforzará las condiciones de seguridad y que
estudiará las solicitudes del interno. De la misma manera, a diferencia de lo
certificado en la penitenciaria de Itagüí y Medellín, ninguna autoridad de
control ha estudiado la idoneidad del lugar, y por el contrario en oficio del
12 de junio de 2008 la Procuraduría General de la Nación solicitó a la
Coordinadora del Grupo Asuntos Penitenciarios del INPEC que estudiara de fondo
las peticiones del señor Gómez.
En iguales términos, en la contestación de la acción
de tutela y tras el requerimiento de esta Corporación, las autoridades
penitenciarias se han limitado a señalar que el traslado se realizó en virtud
de la orden dada por la Comisión Interamericana, cuando en realidad ésta dista
de lo decidido por el INPEC.
En efecto, la orden del organismo fue la de adoptar
“las medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad física de
Carlos Mario Gómez Gómez y (2) concierte las medidas a adoptarse con el
beneficiario y el peticionario”.
De la misma manera, el INPEC no dio trámite a los
múltiples requerimientos del accionante encaminados a solicitar a las
autoridades carcelarias la asignación de un centro de reclusión cercano a su
familia.
4.3.3.
Situación de la menor de
edad Jennifer Gómez
Por otro lado, se encuentra demostrada la afectación
del estado emocional de la niña, quien da cuenta de las secuelas por las
situaciones vividas el día de la captura de su padre y por la imposibilidad de
mantener con el un contacto permanente. En efecto, en el examen psicológico
ordenado por esta Corporación a Medicina Legal consta lo siguiente:
“EXAMEN MENTAL
(…)
Manifiesta cambios en su estado de ánimo y en sus
relaciones interpersonales debidos a la ausencia y a las dificultades de
comunicación con el padre, en razón del sitio donde se encuentra recluido.
Sin ideas delirantes ni fenómenos alucinatorios. Afecto modulado, eutímico, sin
síntomas depresivos ni signos externos por ansiedad. Refiere conducta
alimentaria normal. Acusa insomnio mixto, con pesadillas frecuentes. Funciones
cognitivas conservadas, acordes con la edad y el nivel sociocultural y
educacional. Juicio, autocrítica y prospección limitadas.
IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: REACCIÓN DE ADAPTACIÓN CON
SÍNTOMAS ANSIOSOS Y DEPRESIVOS.
RESPUESTA A LAS PREGUNTAS DEL CUESTIONARIO:
1. Durante la evaluación psiquiátrico forense
realizada a la mejor JENNIFER GÓMEZ CÁRDENAS en la fecha actual en ese Instituto,
se encontraron síntomas compatibles con una REACCIÓN DE ADAPTACIÓN CON
SÍNTOMAS ANSIOSOS Y DEPRESIVOS. No se encontraron síntomas de Trastorno por
Estrés Postraumático.
2. y 3. De acuerdo con el relato de la menor y los
reportes de Psicología, estos síntomas tienen relación con la separación del
padre del medio familiar, y especialmente con las dificultades de comunicación,
en razón del sitio donde se encuentra recluido el señor Carlos Mario Gómez, en
Girón (Santander), en donde según la menor, por razones de localización
geográfica se les hacen difícil las visitas, y en donde la comunicación
telefónica es restringida.” (Negrillas fuera del texto)
Lo mismo consta en el informe aportado dentro del
proceso por la psicóloga Ailenn Zapata H del Proyecto de Prevención Temprana de
la Agresión de la Universidad de Antioquia del 5 de noviembre de 2004:
En este sentido, el juez constitucional también debe atender
el interés superior de la menor, en relación con su derechos, como lo son el
amor, la asistencia, cuidado y protección que demanda el desarrollo de su
personalidad, en procura de alcanzar condiciones mas favorables y dignas, los
cuales han de ser garantizadas armónicamente tanto por la familia, como por la
sociedad y el Estado.  Así en este caso, no puede desconocerse que los
problemas psicológicos de la niña se ven menguados si se posibilita un contacto
permanente con su padre. Sin embargo, con el traslado de su progenitor a otro
establecimiento carcelario, dicha posibilidad se ha visto necesariamente
reducida.
Aunado a lo anterior, cabe señalar que los
establecimientos carcelarios deben posibilitar que el interno mantenga contacto
permanente con su grupo familiar, más aun si dentro del mismo existen hijos
menores de edad, todo ello en procura de preservar no solo la unidad familiar,
sino adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico e integral de los niños.
Por estos motivos deben propiciarse las condiciones necesarias para que los
internos, dentro de las limitaciones propias de su situación, respondan por sus
hijos y cuenten con el apoyo de su familia, en pro de su rehabilitación, y de
esta manera alcanzar una reincorporación menos traumática a la vida extramuros.
Es así, como respecto a estas situaciones la Corte ha
resaltado que las autoridades carcelarias tienen el deber de evitar a los
detenidos y a sus familias sufrimientos innecesarios y daños irreparables, más
aún cuando las medidas afectan a los niños.  Lo anterior, por cuanto la
afectación sin límites de los derechos de los prisioneros, que conlleve la
afectación a terceros, como ejercicio arbitrario de la fuerza exige la
evaluación de las medidas adoptadas en contra del reo[51].
De la misma manera, esta Corporación ha señalado que todo sufrimiento
innecesario a un recluso, deja sin justificación el ejercicio legítimo de la
violencia por parte del Estado y se convierte en un atropello que debe ser
evaluado tal como se evalúa cualquier violencia injustificada contra aquellas
personas que no se encuentran privadas de la libertad[52].
Por otro
lado, cabe señalar que las autoridades carcelarias deben garantizar la vida y
seguridad de los reclusos en todos los establecimientos carcelarios dada la
especial condición de garante del Estado, y por tanto, esto debe garantizarse
independiente de la zona geográfica donde se encuentre el interno.
4.3.4. Conclusiones
Concluye
entonces la Sala que a pesar de que, en principio, el traslado de los reclusos
es una facultad discrecional del INPEC, en el caso en estudio fue ejercida sin
consideración de las medidas cautelares ordenadas por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos a favor del señor Gómez Gómez y en
detrimento del interés superior y prevalente de un menor de edad.
Así, la
medida cautelar que amparaba al recluso ordenaba al Estado Colombiano la
adopción de mecanismos, concertados con el interno, para garantizar su vida y
seguridad. En segundo lugar, con las fallas en la adopción de medida se afectan
los derechos de una menor de edad que se encuentra en una situación de abandono
al no contar con ninguno de sus padres.
Por todo ello y por las especiales circunstancias que
rodean el caso del señor Carlos Mario Gómez Gómez  y de su hija menor de edad,
esta Sala de Revisión tomará las medidas que se describen a continuación.
5.
DECISIÓN
5.1.    PROTEGER EL DERECHO DEL ACCIONANTE
La Sala revocará la decisión del Tribunal Superior de
Medellín, Sala de Familia del 20 de agosto del 2008, y confirmará parcialmente
la providencia proferida por el juez de primera instancia, en cuanto concedió
la tutela promovida por la señora Marta Oliva de Gómez en representación de la
menor de edad Jennifer Gómez Cárdenas. Sin embargo, en lo demás dispondrá:
Ordenar el traslado del señor Carlos Mario Gómez Gómez
a un establecimiento penitenciario del Departamento de Antioquia que: (i)
garantice la vida, salud y seguridad del interno y (ii) sea cercano al lugar de
residencia de su familia para permitirle el contacto permanente con su hija
menor de edad Jennifer Gómez y con su núcleo familiar.
Por otro parte, teniendo en cuenta que la
jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la verificación del
cumplimiento de las medidas cautelares ordenadas por la Corte Interamericana no
sólo corresponde a las autoridades directamente relacionadas, sino
especialmente al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio del
Interior y a la Procuraduría General de la Nación, se ordenará a estas
entidades adelantar el proceso de verificación del cumplimiento de la medida
adoptada a favor del señor Carlos Mario Gómez Gómez.
5.2.
AMPARAR LOS DERECHOS DE LA MENOR
DE EDAD
En relación con los derechos de la menor de edad
Jennifer Gómez y toda vez que el Juzgado Trece de Familia de Medellín ordenó
que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adelantara el procedimiento
previsto por la Ley de Infancia y Adolescencia para el restablecimiento de sus
derechos, y considerando que en los documentos allegados a esta Corporación por
el ICBF, consta que dicho procedimiento viene siendo adelantado por las
autoridades competentes, se exhortará a dicho Instituto para que continúe
tomando todas las medidas procedentes para la protección de los derechos de la
niña Jennifer Gómez Cárdenas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el
presente asunto.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia del 21
de agosto del 2008, y, en su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales de la menor de edad Jennifer Gómez
Cárdenas a la unidad familiar y a tener una familia y no ser separada de ella.
TERCERO: ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario- INPEC, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
siguientes a la notificación de este fallo, proceda a iniciar el trámite
pertinente para llevar a cabo el traslado del señor Carlos Mario Gómez Gómez a
un establecimiento penitenciario del Departamento de Antioquia que: (i)
garantice la vida, salud y seguridad del interno y (ii) sea cercano al lugar de
residencia de su familia para permitirle el contacto permanente con su hija
menor de edad Jennifer Gómez y con su núcleo familiar. Dicho trámite no podrá
exceder de diez (10) días.
CUARTO: ORDENAR al
Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio del Interior y de Justicia y
a la Procuraduría General de la Nación, que, dentro del marco de sus
competencias, lleven a cabo un proceso de seguimiento del cumplimiento de las
medidas cautelares adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, a favor del señor Carlos Mario Gómez Gómez.
QUINTO.- EXHORTAR al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar para que, dentro del marco de su competencia, continúe tomando todas
las medidas procedentes para la protección de los derechos de la niña Jennifer
Gómez Cárdenas.
SEXTO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991,
el Juzgado Trece de Familia de Medellín, hará las notificaciones y
tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 Sentencia T-421 del 26 de abril de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis
[1] Ver, entre otras, las sentencias T-979 del 13 de septiembre 2001
M.P Jaime Córdoba Triviño, T-514 del 21 de septiembre de 1998 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo  y T-408 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su
preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone
en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las
autoridades públicas y privadas deben prestar atención prioritaria a los
intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores, dada su inmadurez
física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una
adecuada protección legal.
[3] M.P Manuel José Cepeda Espinosa
[4] Sentencia T-408 de 1995. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz En esta sentencia se decidió conceder el amparo de
tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le
garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pues el
padre de la menor de edad le impedía hacerlo
[5] Sentencia T- 290 del 28 de julio de 1993. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo
[6] Sobre el contenido de este deber positivo ver la sentencia T-153
de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[7] Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase
las sentencias T-714 del 16 de diciembre de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
y  T-153 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[8] Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de
velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y en la
obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la
Sentencia T-522 del 19 de septiembre de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[9] La posibilidad de reinserción social depende en buena medida de
la eficacia del derecho de los reclusos a contar con centros carcelarios
adecuados, este derecho encuentra el fundamento de su validez en el derecho a
la dignidad y en el principio del Estado social de derecho, así en sentencia
T-153 de 1998.
[10] Sentencia T-687 del 8 de agosto de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett
[11]  Acerca de los deberes especiales del Estado para con
los reclusos ver, entre otras, las sentencias T-522 del 19 de septiembre de 1992
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-374 del 3 de septiembre de 1993 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, T-388 del 15 de septiembre de  1993 M.P. Hernando
Herrera Vergara, entre otras
[12]La subordinación tiene su fundamento en la obligación especial de
la persona recluida consistente en el deber de “cumplir una medida de aseguramiento,
dada su vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que es responsable
de la comisión de un hecho punible”. Cfr. Sentencia T-065 del 21 de febrero de 1995
M.P. Alejandro Martínez Caballero. O también es vista como el resultado de la
“inserción” del administrado en la organización administrativa penitenciaria
por lo cual queda “sometido a un régimen jurídico especial”. Así en Sentencia
T-705 del 9 de diciembre de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[13] Desde los primeros pronunciamientos sobre el tema, la Corte
identificó la existencia de un “régimen jurídico especial al que se encuentran
sometidos los internos”, el cual incluye la suspensión y la limitación de
algunos derechos fundamentales, en este sentido Cfr. Sentencia T-422 del 19 de
junio de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[14] Que se concreta por ejemplo,  en la posibilidad de implantar un
régimen disciplinario para los reclusos, así en  Sentencia T-596 del 10 de
diciembre de  1992 M.P. Ciro Angarita Muñoz
[15] Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un
régimen especial de visitas, así en sentencia T-065 del 21 de febrero de  1995.
M.P. Alejandro Martínez Caballero
[16] Sobre los tres regímenes de los derechos fundamentales de los
reclusos, según la posibilidad de la suspensión, limitación y goce pleno, ver
entre otras las sentencias T-222 del 15 de junio de 1993 M.P. Jorge Arango
Mejía, T-065 del 21 de febrero de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero y
T-705 del 9 de diciembre de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre la
razonabilidad de las limitación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad en relación con el derecho a recibir visitas íntimas, ver la
sentencia  T-269 del 18 de abril de 2002. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[17] En este sentido véase la sentencia C-318 de 1995. M.P. Alejandro
Martínez Caballero La potestad administrativa para limitar o restringir
derechos fundamentales en el contexto de las relaciones especiales de sujeción,
“debe estar expresamente autorizada en la ley que regule su ejercicio”, así en
la sentencia T-705 del 9 de diciembre 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[18] Sobre la finalidad de la limitación a los derechos fundamentales
en el contexto de las relaciones especiales de sujeción, véase especialmente la
sentencia T-705 de 1996. Sobre su relación con la posibilidad real de la
resocialización véase la sentencia T-714 del 16 de diciembre de 1996. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19] Entre los especiales derechos de los presos y su correlato, los
deberes del Estado, como consecuencia del establecimiento de una relación
especial de sujeción, se encuentran “el deber de trato humano y digno, el deber
de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de
higiene, lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, el
deber de asistencia médica, y el derecho al descanso nocturno, entre otros”,
citada de la sentencia T-596 del 10 de diciembre de 1992 M.P. Ciro Angarita
Barón. De otro lado, frente al derecho a la salud de los internos ha
considerado la Corte que “al presentarse una limitación irresistible de las
posibilidades de opción del interno (no poder vincularse a ningún programa de
salud ni obtener dichos servicios por cualquier medio), se hace  necesario
garantizar de manera absoluta el derecho, "al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental" (artículo 12 del pacto
internacional de derechos económicos sociales y culturales), como una
consecuencia normativamente determinada a partir de la relación de especial
sujeción.”  Así, en la sentencia T-687 del 8 de agosto de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett
[20] Sobre los deberes especiales del Estado ver la sentencia T-966
del 31 de julio de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[21] Para la Corte esta garantía debe ser reforzada, ya que el recluso
al estar sometido a una relación especial de sujeción, tiene limitado su
derecho a escoger entre diferentes opciones y le es imposible autoabastecerse,
en este sentido ver la sentencia T-522 del 19 de septiembre de 1992 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.  Además se encuentra en un estado de
“vulnerabilidad” por lo cual la actividad del Estado en procura de la eficacia
de los derechos fundamentales debe ser activa y no solo pasiva, en este sentido
ver las sentencias T-388 del 15 de septiembre de 1993 M.P. Hernando Herrera
Vergara y T-420 del 23 de septiembre de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Respecto de la imposibilidad de procurarse en forma autónoma los beneficios
propios de las condiciones mínimas de una existencia digna, pueden consultarse,
entre otras,  la sentencia  T-435 del 8 de septiembre de 1997 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[22] Sentencia T-1190 del 4 de diciembre de  2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett
[23] T-596 del 10 de diciembre de  1992 M.P. Ciro Angarita Barón,
T-219 del 9 de junio de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell
[24] T-596 del 10 de diciembre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón
[25] T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[26] T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[27] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[28] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[29] Cfr. entre otras, las sentencias T-590 del 20 de octubre de 1998,
y T-696 del 5 de julio de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[30] M.P. Jorge Arango Mejía
[31] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[32] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[33] M.P. Fabio Morón Díaz
[34] M.P. Clara Inés Vargas
[35] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[36] M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[37] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[38] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[39] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[40] Ibídem.
[41] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[42] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[43] M.P. Humberto Sierra Porto
[44] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[45] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[46] Ver sentencia T-558 de 2003. En este fallo la Corte se ocupó del
caso de una ciudadana cuyo hijo fue objeto de desaparición forzada por fuerzas
del Estado. Ante este evento, la peticionaria decidió acudir a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos para solicitar la protección de su vida e
integridad personal, así como de todos los miembros de la familia. La CIDH
ordenó al Estado colombiano que implementara las medidas de protección
necesarias para garantizar la integridad y la vida de la familia. Días después,
miembros de organismos del Estado colombiano ingresaron a la casa de la
peticionaria y torturaron a uno de los miembros de la familia. Por ello, la
solicitud de tutela iba encaminada a obtener el cumplimiento efectivo por parte
del Estado colombiano de las medidas cautelares decretadas por la CIDH. La
Sala  Novena de Revisión consideró, en el asunto sometido a su consideración,
que las medidas adelantadas por las autoridades estatales habían sido
insuficientes para lograr el objetivo para el cual fueron decretadas, esto es,
el cese de la amenaza contra la integridad y la vida de los miembros de la
familia del ciudadano desaparecido tiempo atrás. En virtud de lo expuesto, la
Corte concedió el amparo tutelar y conminó a las autoridades competentes a
desplegar las actividades necesarias a fin de materializar la protección de que
eran beneficiarios por la CIDH.  Tal decisión fue tomada con base en las
siguientes consideraciones: en primer lugar, la procedencia de la acción de
tutela para solicitar la debida ejecución de medidas cautelares decretadas por la
CIDH, en la medida en que existe coincidencia entre los propósitos perseguidos
por las medidas cautelares y la acción de tutela, esto es, proteger los
derechos humanos de las personas y, así, evitar que se consume un daño
irremediable. De otra parte, por la fuerza vinculante de las medidas
cautelares en el derecho interno, así como el deber de cumplimiento de los
preceptos constitucionales por parte de las autoridades del Estado en los
términos del artículo 2º Superior.
[47] Ibídem.
[48] Lo establecido por la Sala Novena de Revisión de la Corte fue
reiterado por las Salas Sexta y Segunda de Tutelas, en las providencias T-786
del 11 de septiembre de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-327 del 15 de
abril de 2004 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, respectivamente. En este último
fallo, la Corte consideró que la Brigada XVII, comandada por el General
Pauxelino Gamboa Latorre había vulnerado de manera grave los derechos
fundamentales de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. La acción de
tutela fue interpuesta por Javier Giraldo Moreno y coadyuvada por la Defensoría
del Pueblo, en representación de varios miembros de dicha Comunidad de Paz. El
actor refirió que la brigada demandada tenía un plan de exterminio contra las
personas a nombre de quienes se solicitó el amparo tutelar, mediante montajes
judiciales e, incluso, recurriendo al exterminio físico. Estas personas,
además, eran beneficiarias de medidas cautelares decretadas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Constitucional, entonces, concedió
el amparo de los ciudadanos pertenecientes a la Comunidad de Paz, reiterando la
tesis de la posición de garante de las fuerzas militares, establecida en la
sentencia SU-1184 de 2001 y ordenó a la Brigada comandada por el General Gamboa
Latorre dar estricto cumplimiento a la Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, mediante la cual decretó medidas cautelares a favor de la
comunidad.
[49] O´Donnell Daniel, Derecho internacional de los derechos
humanos.  Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e
interamericano, Bogotá: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004, pp. 50-52.
[50] Ibídem, pp. 50-51.
[51] Corte Constitucional Sentencia T-598 de 1993 MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[52] Corte Constitucional Sentencia T-596 de 1992 MP. Ciro Angarita
Barón.