C-372-02
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
C-372/02
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Régimen de los actos del delegatario en materia de acción
de repetición
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Delegación de firma en materia de acción de repetición
NORMA
ACUSADA-No reproducción por reglas de derecho diferentes
NORMA
ACUSADA-No reproducción por normas diferentes
IUS
PUNIENDI-Principios comunes
El ius puniendi del Estado proclama una
serie de principios comunes a los diferentes regímenes sancionatorios
establecidos o que se establezcan por el legislador para proteger el interés
general, dentro del Estado social de derecho. Estos principios son los de
legalidad, tipicidad, prescripción, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in
ídem.
RESPONSABILIDAD
DE SERVIDOR PUBLICO-Manifestaciones diferentes
REGIMEN
DE RESPONSABILIDAD DE SERVIDOR PUBLICO-Fundamentos
constitucionales
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE SERVIDOR PUBLICO-Alcance
ACCION
DE REPETICION-Juez competente y procedimiento
ADMINISTRACION
PUBLICA-Principios que apoyan el funcionamiento
PROCESO
DECISORIO EN ENTIDAD PUBLICA-Participación de conjunto de funcionarios/DECISION
ADMINISTRATIVA-Participantes
La estructura funcional de las entidades
públicas permite la participación de un conjunto de funcionarios que, en mayor
o menor grado y/o número, intervienen en los procesos decisorios. El modelo de
organización de las entidades públicas corresponde a la división de funciones
por cargo, en donde no se encuentra la asignación individual de procesos sino
más bien la participación fragmentada y acumulativa en procedimientos, lo cual
hace que la decisión administrativa en una entidad estatal sea el resultado de
una serie de etapas y actuaciones en las cuales participan varios empleados, en
ocasiones de diferentes dependencias.
CONTRATACION
ESTATAL-Proceso de participación de funcionarios y especialistas en
decisión a adoptar
ACTIVIDAD
CONTRACTUAL DEL ESTADO-Naturaleza administrativa
CONTRATACION
ESTATAL-Titularidad/ACTIVIDAD
CONTRACTUAL DEL ESTADO-Titularidad y vinculación de otros funcionarios
DELEGACION
DE COMPETENCIA EN ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO
DELEGACION
DE FUNCIONES LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS/DELEGACION ADMINISTRATIVA-Elementos
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Finalidad
La delegación es un mecanismo jurídico
que permite a las autoridades públicas diseñar estrategias relativamente
flexibles para el cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del
cumplimiento de la función administrativa y de la consecución de los fines
esenciales del Estado. Por ello, las restricciones impuestas a la delegación
tienen una doble finalidad: de un lado, evitar la concentración de poder en una
autoridad y preservar “la separación de funciones como uno de los principios
medulares del Estado ... como una garantía institucional para el correcto
funcionamiento del aparato estatal”, y de otro lado, evitar que se desatienda,
diluya o desdibuje la gestión a cargo de las autoridades públicas.
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Objeto
La delegación recae sobre la competencia
o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo. La
Constitución lo postula y el legislador así lo ha consagrado en diferentes
oportunidades.
PRINCIPIO
DE COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD PUBLICA
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Autorización
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Improcedencia
Hay funciones cuyo ejercicio es
indelegable, sea porque hay restricción expresa sobre la materia o porque la
naturaleza de la función no admite la delegación. También resulta improcedente
la delegación para el ejercicio de la actividad o la competencia de la
integridad de la investidura presidencial o cuando la delegación supone
transferir aquéllas atribuciones que atañen con el señalamiento de las grandes
directrices, orientaciones y la fijación de políticas generales que
corresponden como jefe superior de la entidad estatal “pues, lo que realmente
debe ser objeto de delegación, son las funciones de mera ejecución,
instrumentales u operativas”.
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Designación del delegante
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Discrecionalidad para delegar
Aunque se disponga de la  autorización
para delegar, al delegante se le garantiza un amplio margen de discrecionalidad
para decidir si delega o no el ejercicio de funciones propias de su empleo o
cargo y, en caso de hacerlo, para fijar los parámetros y condiciones que
orientarán el ejercicio de la delegación por parte del o de los delegatarios.
En este punto debe considerarse que en aplicación de los artículos 209 y 211 de
la Constitución, el delegante no podrá tomar decisiones en asuntos cuyo
ejercicio haya sido delegado.
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Acto de delegación
La
delegación requiere de un acto formal de delegación, en el cual se exprese la
decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las
condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la delegación. Sobre
este requisito señaló la Corte que: “la posibilidad de transferir su competencia
– no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona con la
manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a
través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad
de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o  general o
específica”.
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Subordinación del delegatario
El delegatario puede ser o no un
funcionario subordinado al delegante, aunque, en este caso, por la naturaleza
específica de la actividad contractual y por la titularidad de la función en el
jefe o representante de la entidad estatal, la delegación se presenta entre
superior – inferior jerárquicos. En el mismo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia de esta Corporación, para resaltar que la delegación
administrativa procede, por principio, cuando hay relación de subordinación
entre delegante y delegatario, “pues en general es propio de la delegación que
la autoridad delegataria se encuentre en una cierta subordinación frente a
quien delega”.
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Decisiones del delegatario
El
delegatario toma dos tipos de decisiones: unas, para el cumplimiento de las
funciones del empleo del cual es titular, y otras, en ejercicio de la
competencia delegada, para el cumplimiento de las correspondientes funciones
del empleo del delegante. En estricto sentido, es frente a estas últimas que se
actúa en calidad de delegatario pues en el primer evento él no es delegatario
sino el titular de su empleo. Además, las decisiones que toma en calidad de
delegatario tienen el mismo nivel y la misma fuerza vinculante como si la
decisión hubiese sido tomada por el delegante y, se asume, “que el delegado es
el autor real de las actuaciones que  ejecuta en uso de las competencias
delegadas, y ante él se elevan las solicitudes y se surten los recursos a que
haya lugar, como si él fuera el titular mismo de la función”.
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Recursos contra las decisiones del delegatario
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Decisiones en la delegación
En la delegación se presentan tres clases
de decisiones:  1ª) la decisión de la autoridad que otorga la calidad de
delegante a una autoridad administrativa y que señala las materias en las
cuales podrá darse la delegación;  2ª) la decisión de delegar que toma el
delegante, la cual se concreta en el acto de delegación, y  3ª) las decisiones
que toma el delegatario en ejercicio de la delegación, las cuales a su vez se
expresan en actos o resoluciones.
DELEGACION DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Vínculo delegante y delegatario
Al delegar se establece un vínculo
funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio
de las atribuciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de
delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista
entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de
delegación. En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la
facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y
para revocar el acto de delegación. Estas particularidades se desprenden del
principio de unidad de acción administrativa, de la aplicación de los
principios de la función administrativa a que hace referencia el artículo 209
de la Carta y del deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde
al jefe de la entidad u organismo estatal.
DELEGACION
ADMINISTRATIVA EN MATERIA CONTRACTUAL EN ACCION DE REPETICION-Responsabilidad
del delegante
DELEGACION
DE FUNCIONES-No protege o aparta total y automáticamente a autoridad delegante
de toda responsabilidad
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DEL SERVIDOR PUBLICO
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Responsabilidad por ejercicio del cargo
PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD EN DELEGACION DE FUNCIONES-Responsabilidad
individual por decisiones
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-No es medio de evasión de prohibiciones ni
incompatibilidades/DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-No impone a subalternos toma de decisiones contrarias a
derecho
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Límites del constituyente en responsabilidad del delegante
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE ACCION DE REPETICION-Maneras
de darse daño antijurídico conforme a participación
DELEGACION
DE FUNCIONES-Delegante responde por las propias acciones u omisiones en
relación con sus deberes
La expresión del artículo 211 dice que
el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, lo cual no
significa que aquél no responda por sus propias acciones u omisiones en
relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento,
las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la
Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa.
ACTO
DE DELEGACION EN MATERIA CONTRACTUAL EN ACCION DE REPETICION-Responsabilidad
del delegante por dolo o culpa grave
ACTO
DE DELEGACION EN MATERIA CONTRACTUAL EN ACCION DE REPETICION-No
exime de responsabilidad al delegante
DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Responsabilidad solidaria entre delegante y delegatario
DELEGACION
ADMINISTRATIVA EN MATERIA CONTRACTUAL EN ACCION DE REPETICION-Solidaridad
entre delegante y delegatario
DELEGACION
ADMINISTRATIVA EN MATERIA CONTRACTUAL EN ACCION DE REPETICION-Responsabilidad
patrimonial atendiendo deberes funcionales y conducta dolosa y gravemente
culposa
DELEGACION
ADMINISTRATIVA EN MATERIA CONTRACTUAL EN ACCION DE REPETICION-Llamamiento
de delegante por dolo o culpa grave en ejercicio de funciones
Referencia: expedientes acumulados D-3770 y D-3775
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 4 del
artículo 2 de la Ley 678 de 2001 y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 489
de 1998.
Actores: Carlos Mario Isaza Serrano y Luis Eduardo Montoya
Medina.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,  quince (15) de mayo de dos mil dos (2002).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241-4 de la Constitución
Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en relación
con la demanda de inconstitucionalidad que presentaron los ciudadanos Carlos
Mario Isaza Serrano y Luis Eduardo Montoya Medina contra el parágrafo 4 del
artículo 2 de la ley 678 de 2001 y el parágrafo del artículo 12 de la ley 489
de 1998.
I.  TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación se
transcribe el texto de las disposiciones objeto del proceso y se subraya lo
demandado:
“LEY 678 DE 2001
(agosto 3)
por medio de la cual se reglamenta la determinación de
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de
la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.
El Congreso de Colombia:
DECRETA
(...)
Artículo
2º. Acción de Repetición. La acción de
repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en
contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta
dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte
del Estado, proveniente de una condena, conciliación u ora forma de terminación
de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que
investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente
culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley,
el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones
públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad
contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.
(...)
Parágrafo 4. En materia contractual el acto de la
delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición
o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder
de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el
delegatario.[1]
“LEY 489 de 1998
(diciembre 29)
Por medio de la cual se dictan normas sobre la organización
y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia:
DECRETA
(...)
Artículo 12º. Régimen de los actos del delegatario.
(…)
Parágrafo. En todo caso relacionado con la contratación, el
acto de la firma expresamente delegada, no exime de responsabilidad legal civil
y penal al agente principal. [2]
II.  LAS DEMANDAS
1.  El
ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano demanda el parágrafo 4 del artículo 2 de
la ley 678 de 2001, por considerar que vulnera los artículos 29 y 90 de la
Constitución Política. En respaldo de su petición expresa lo siguiente:
De acuerdo con
el derecho penal constitucional, el Estado social de derecho permite a las
personas sindicadas de cualquier injusto penal presentar y controvertir las
pruebas allegadas en su contra, como también que se presuma su inocencia hasta
cuando no sea declarada su culpabilidad por medio de una sentencia debidamente
ejecutoriada.
Además, en
derecho penal el concepto de autor debe ser al máximo restrictivo, gracias a lo
cual el tipo penal cumplirá una función reguladora de la autoría, pues sólo
deberá tenerse como autor, en los delitos especiales, a quien ese tipo penal
quiera alcanzar.
Estas
concepciones propias del debido proceso penal y extendidas a otros procesos
judiciales, impiden al legislador presuponer a la delegación de la facultad de
contratar como fundamento de responsabilidad legal en materia de acción de
repetición o de llamamiento en garantía, pues la acción no se puede identificar
con la circunstancia de causar un determinado efecto. Si la acción no es
cometida por el delegante, no habría como evaluar jurídicamente su culpabilidad
en los grados exigidos por el ordenamiento superior.
Es decir, la
norma acusada avala la consagración de una modalidad de responsabilidad
objetiva al penalizar la delegación en materia contractual, pues cada vez que
la delegación se verifique y ocurra una conducta del delegatario atentatoria
del patrimonio del Estado, el delegante puede ser llamado a responder
solidariamente por un hecho ajeno, librado sin su concurso, y por consiguiente
no imputable objetivamente a su acción u omisión.
Así, el
precepto cuestionado confunde la delegación con la acción dañina del patrimonio
público y fundamenta una responsabilidad patrimonial en cabeza de quien por no
ser autor de la acción, no ha podido obrar con la culpabilidad exigida por los
artículos 29 y 90 de a Carta Política, es decir con dolo o culpa grave en su
comisión.
2.  El
ciudadano Luis Eduardo Montoya Medina demanda el parágrafo del artículo 12 de
la ley 489 y el parágrafo 4 del artículo 2º de la ley 678 de 2001. Considera
que las disposiciones acusadas vulneran los artículos 2, 3, 4, 6, 29, 90, 113,
121, 122, 124, 150-23, 209 y 211 de la Constitución Política. De su exposición
la Corte deduce los siguientes cargos de inconstitucionalidad:
El inciso
segundo del artículo 211 de la Constitución es “nítido” al eximir de responsabilidad al delegante
por los actos del delegatario, lo cual concuerda con el principio de
responsabilidad subjetiva del servidor delegado.
La responsabilidad
de los servidores públicos señalada en los artículos 6, 90, 121, 122 y 123 de
la Carta está determinada a partir de la omisión o extralimitación de sus
atribuciones o competencias funcionales. Por lo tanto, en la delegación la
responsabilidad corresponde al delegatario porque él es el encargado del
cumplimiento de las funciones que se le delegan y no así el delegante, porque,
de lo contrario, se le estaría asignando al delegante responsabilidad por
conductas legalmente trasladadas, “las cuales dejan de
estar a su cuidado y a su alcance”. (fl. 13)
Además, “La delegación constitucionalmente no conecta al delegante con los
actos del delegatario, aunque éste pueda reasumir las funciones transferidas. …
No puede decirse que el acto del delegatario sea un acto del delegante”. (fl. 14)
Por lo tanto,
“no puede teniendo presente el tenor constitucional de
1991 atribuirse o establecerse por el Legislador responsabilidades al
delegante, en ningún ámbito cuando el propio constituyente estableció una regla
genérica eximente de responsabilidad”. El Congreso “no puede so
pretexto de regular la responsabilidad civil o penal de la contratación estatal
o el ejercicio funcional según el art. 150, o la pública disciplinaria o la
administrativa fiscal, desconocer la eximente amplia del delegante respecto de
los actos del delegatario o delegado. Si el congreso procede en ese sentido
viola por desconocimiento el mandato del Constituyente establecido en el inciso
2 del art. 211 de la Constitución”. (fl. 15)
“En suma, los textos que establecen estas responsabilidades violan la
carta pues desconocen el efecto aislante o eximente de la delegación respecto
de los actos del delegatario, menos aún para que se pretenda establecer
solidaridad entre delegante y delegado por los actos, hechos u omisiones de
este último”. (fl. 16)
III.  INTERVENCIONES
José Camilo
Guzmán Santos, en calidad de apoderado del Ministerio de Justicia y del
Derecho, expone las razones por las cuales justifica la constitucionalidad
condicionada de la norma acusada. Expone lo siguiente:
Lo prescrito en el parágrafo acusado permite deducir dos
posibilidades de delegación: 1) en los términos del artículo 12 de la ley 80 de
1993, y 2) en los términos del parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1998.
Respecto de la primera posibilidad, los jefes y los
representantes legales de las entidades estatales pueden delegar total o
parcialmente la competencia para celebrar contratos o desconcentrar la
realización de licitaciones o concursos. En la segunda, se delega expresamente
el acto de la firma.
Si ocurriere lo primero, la delegación exime de
responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al
delegatario. En este caso, no podrá demandarse en repetición ni llamarse en
garantía al delegante, toda vez que así lo dispone la interpretación de los
artículos 90 y 211 constitucionales. Empero, en todo caso relacionado con la
contratación, el acto de la firma expresamente delegada no exime de
responsabilidad al delegante, el cual podrá ser llamado a responder
conjuntamente con el delegatario. La segunda posibilidad no infringe
disposición constitucional alguna, y ha de ser esta lectura la que corresponda
al verdadero sentido y alcance del parágrafo acusado.
Atendiendo al principio de conservación del derecho, la
norma sub judice se ajusta a la Carta, siempre que se entienda que el
acto de delegación comprende exclusivamente la firma, en los términos del
parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1998.
IV.  CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación solicita a la Corte estarse a lo resuelto en la sentencia
C-727 de 2000 respecto del parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1998, en
razón a que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
De otro lado, en relación con el parágrafo 4 del artículo 2
de la ley 678 de 2001, solicita declarar su exequibilidad en atención a los
siguientes fundamentos:
La norma demandada es constitucional en la medida en que si
se establece que la acción u omisión dolosa o gravemente culposa que dio lugar
a la condena contra el Estado es atribuible exclusivamente al delegatario, será
éste quien podrá ser llamado en garantía dentro del proceso, o demandado
solidariamente con el Estado, o demandado en acción de repetición; pero si se
establece que además de las actuaciones del delegatario la acción u omisión se
produjo por la acción u omisión dolosa o gravemente culposa del delegante, éste
igualmente podrá ser llamado a responder solidariamente con el delegatario, por
el grado de participación en la actuación que causó el daño.
No cabe duda que cuando el servidor público en ejercicio de
sus funciones incurre personalmente en una conducta por acción u omisión
calificada como dolosa o gravemente culposa con consecuencias penales,
disciplinarias y patrimoniales, en los primeros casos responderá en forma
personal y subjetiva por el hecho propio. En materia civil, el agente o
servidor público que realice una conducta que cause un daño antijurídico a una
persona y que como consecuencia de éste, el Estado haya soportado una condena
patrimonial, deberá ser demandado en acción de repetición para que se resarza
al Estado el valor que debió pagar al particular, siempre que en la acción u
omisión el servidor público haya actuado de manera dolosa o gravemente culposa.
Al analizar el
artículo 211 de la Constitución se observa que cuando el superior delega total
o parcialmente funciones contractuales de aquellas previstas en el Estatuto General
de la Contratación Pública, a un inferior suyo, no es que se esté autorizando
al delegante a que se desprenda totalmente de la responsabilidad de coordinar y
dirigir las funciones que le corresponden a la entidad y concretamente a su
Despacho, pues cuando delega tiene el poder permanente de instrucción, y la
responsabilidad de revisar el uso adecuado que el delegatario esté dando a las
funciones que recibe, ya que son competencias que la ley en principio le asigna
a su Despacho, y es él quien debe velar con sumo celo por su ejercicio. Por eso
el artículo 211 constitucional dispone que el delegante podrá siempre reformar
o revocar los actos del delegatario, reasumiendo la competencia bajo su
responsabilidad.
Por ello, la delegación exonera de responsabilidad al
delegante para que recaiga exclusivamente sobre el delegatario, cuando las
acciones u omisiones son responsabilidad exclusiva del delegatario, es decir,
sin intervención del delegante y, en este caso, el delegatario estará
respondiendo por el hecho propio.
Ahora bien, en
materia contractual la ley 80 de 1993 señaló que el responsable de la gestión
contractual de la entidad es el jefe o representante legal del organismo, lo
que no indica que el hecho que éste delegue total o parcialmente en un inferior
suyo la gestión contractual, lo exonere de la función de conducir, orientar y
dirigir la gestión contractual de la entidad.
De esta manera, si el jefe del organismo delega parcialmente, esto es,
transfiere la función a un inferior para que adelante la etapa precontractual
tanto en la licitación o concurso, como en la contratación directa, por
ejemplo, la responsabilidad penal, disciplinaria y civil recaerá en el
delegatorio por sus acciones u omisiones, y en el delegante si el primero
ejerció las funciones bajo el poder de instrucción del segundo. En este caso,
responden penal y disciplinariamente como coautores en el grado de
participación en la realización de la conducta, y responden solidariamente si
en las actuaciones del delegatario interviene de alguna manera el delegante.
Así las cosas, tanto delegante como delegatario están respondiendo por el hecho
propio subjetivo, en el grado de coparticipación que le corresponde a cada uno.
Ahora bien, si se trata de delegación total, significa que
el jefe o representante legal de la entidad pública, trasladó la función en su
inferior no sólo para adelantar el proceso precontractual sino para suscribir
el contrato, ejecutarlo y liquidarlo, es decir, para todo el proceso
precontractual, contractual o poscontractual. En este evento, el delegatario
responde penal, disciplinaria y civilmente por sus acciones u omisiones dolosas
o gravemente culposas que son el hecho propio sin que el delegante responda por
ello, puesto que a éste no puede deducírsele responsabilidad objetiva. Pero
cuando las acciones u omisiones se presentaron y el delegante pudiendo
evitarlas no hizo uso de la facultad constitucional de revocar el acto de
delegación y asumir las funciones, y el Estado es condenado patrimonialmente en
esas circunstancias, el delegante y delegatario deben ser demandados en acción
de repetición, para que cada uno responda por su grado de participación, sea
por vía de acción o de omisión, y que condujo a que se presentara la actuación
dañosa de la administración.
Entonces, por considerar que la norma no contraría el
artículo 211 constitucional, solicita la declaratoria de exequibilidad.
V.  CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
Existencia
de cosa juzgada constitucional
1.  Luis Eduardo Montoya Medina demanda el parágrafo del
artículo 12 de la ley 489 de 1998 por vulnerar el artículo 211 de la
Constitución Política. Sin embargo, en los términos del artículo 243 de la
Carta Política, opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional frente a la
norma acusada, en consideración a lo decidido por esta Corporación en la
sentencia C-727 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.[3]
En esta sentencia la Corte consideró que la norma demandada
no se refiere a la delegación administrativa en general, sino a la delegación
de firma, en donde no opera ningún traslado de competencias del delegante al
delegatario, pues éste tan sólo cumple una tarea material, la firma o
suscripción de un documento por aquél. Expresó también que la delegación de
firma tiene como fin agilizar el ejercicio de la función pública. Y, sobre la
responsabilidad del delegante al efectuar la delegación de firma, señaló lo
siguiente:  “Vistas así las cosas, la responsabilidad civil y penal que se
deriva del acto de suscribir el contrato, no tiene por qué trasladarse al
signatario, quien no es propiamente el que contrata a nombre de la persona
jurídica pública, sino tan sólo quien firma el documento. Suscribe por aquel
que conserva la plenitud de la responsabilidad civil y penal por el acto. Ello,
sin perjuicio de la responsabilidad del delegatario, en la medida de sus
atribuciones. Así, el supuesto normativo del artículo 211 superior, que es el
del traslado efectivo de competencias, servicios o funciones, no se da en la
llamada delegación de firmas, por lo cual la consecuencia subsiguiente del
traslado de la responsabilidad no se predica tampoco en la referida figura.
Desde este punto de vista, el parágrafo acusado no vulnera la Constitución”.[4]
Por lo anterior, en relación con el aparte demandado de la
ley 489 de 1998 se decidirá estarse a lo resuelto en la sentencia C-727 de
2000, proferida por esta Corporación.
2.  Ahora bien, la circunstancia de operar el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional frente a una de las normas demandadas, impone a
la Corte responder el siguiente interrogante en relación con el aparte acusado
de la ley 678:  ¿la norma demandada de la ley 678 de 2001 reproduce la norma
contenida en el parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1998, declarada
exequible en su oportunidad por esta Corporación, o se trata de una norma de
derecho diferente de aquélla?.   La respuesta que se obtenga señalará el camino
que ha de seguirse para analizar la constitucionalidad del aparte demandado de
la ley 678, puesto que si reproduce la norma de la ley 489 habrá de reiterarse
la decisión adoptada en la sentencia C-727 de 2000. En cambio, si se está
frente a una norma diferente procederá su revisión en atención a los cargos
contra ella formulados.
Al efectuar una comparación del contenido de las dos normas
acusadas, la Corte advierte que, aunque ambas se refieren a la responsabilidad
del delegante en materia de contratación, se está frente a dos reglas de
derecho diferentes, pues mientras la ley 489 alude al “acto de la firma
expresamente delegada”, la ley 678 involucra genéricamente al acto de
delegación en materia contractual, sin precisar ninguna fase o actividad
particular de la contratación. Además, remiten a modalidades diferentes de
responsabilidad de quien delega, por cuanto la ley 489 alude la responsabilidad
legal civil y penal del agente principal y la ley 678 se refiere a la
responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en
garantía del delegante.
Entonces, por tratarse de normas diferentes, procede la
Corte a efectuar el estudio de constitucionalidad del aparte demandado de la
ley 678 de 2001.
Lo
que se debate
3.  Los actores demandan el parágrafo 4 del artículo 2 de
la ley 678 por considerar que constituye una modalidad de responsabilidad
objetiva para el delegante, a quien no se le brinda la oportunidad para
controvertir las pruebas en su contra, con lo cual se vulnera el derecho a que
se le presuma su inocencia. El legislador no tuvo en cuenta que al no ser el
delegante el autor de la acción, no ha podido obrar con la culpabilidad exigida
por los artículos 29 y 90 de la Constitución Política. Además, la expresión
empleada en el artículo 211 de la Constitución no deja duda que “la
delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario”.
El representante del Ministerio de Justicia y del Derecho
propone distinguir dos modalidades de delegación: una, la delegación de firma,
la cual no exime de responsabilidad al delegante, según lo precisó esta
Corporación en la sentencia C-727 de 2000, y otra, la delegación total o
parcial de la competencia para celebrar contratos, la cual exime de
responsabilidad al delegante, según lo disponen los artículos 90 y 211 de la
Constitución Política.
El Procurador General de la Nación considera que la norma
es constitucional ya que si se establece que la responsabilidad patrimonial del
Estado se debió a la acción u omisión dolosa o gravemente culposa del
delegante, éste podrá ser llamado a responder solidariamente con el
delegatario, por el grado de su participación en la actuación que causó el
daño. Además, si el jefe o representante legal del organismo es el responsable
de la gestión contractual de la entidad, la delegación total o parcial en un
inferior no lo exonera del deber de conducir, orientar y dirigir el ejercicio
de tal función.
En estas circunstancias, corresponde a la Corte determinar
si la norma demandada desconoce los principios de culpabilidad y presunción de
inocencia al delegante, si quebranta los parámetros fijados por el artículo 90
de la Carta en relación con la acción de repetición y si contraría la fórmula
consagrada en el artículo 211 de la Constitución, en el sentido que “la
delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario”.
Con tal propósito se hará referencia a los principios que
rigen la responsabilidad del servidor público, a la naturaleza administrativa
de la actividad contractual y a las características de la delegación, para
luego analizar si la norma acusada vulnera o no los principios constitucionales
sobre responsabilidad del delegante en materia contractual para efectos de
acción de repetición o de llamamiento en garantía.
La
responsabilidad del servidor público
4. El ius puniendi del Estado proclama una serie de
principios comunes a los diferentes regímenes sancionatorios establecidos o que
se establezcan por el legislador para proteger el interés general, dentro del
Estado social de derecho. Estos principios son los de legalidad, tipicidad,
prescripción, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in ídem, a los
cuales se ha hecho referencia en diferentes ocasiones por esta Corporación. Es
el caso, por ejemplo, de la sentencia T-827 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Gálvis,
en la cual se dijo:
5.1.2. En la doctrina[5]
se postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades
titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que
ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros
principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de
manera explicita en los textos constitucionales. Así, a los principios de
configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción
debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción
especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las
sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material
de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como
la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no
pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los
instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema
sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso
–régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no
disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un
delito o falta[6]), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem.
5.  En el sistema jurídico colombiano la responsabilidad
del servidor público tiene diferentes manifestaciones, orientadas al
cumplimiento de los fines y funciones del Estado y a la prevalencia del interés
general.
Los fundamentos constitucionales para la adopción del
régimen de responsabilidad de los servidores públicos se encuentran
esencialmente en los artículos 6º -los servidores públicos son responsables por
infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones-; 90 –en los eventos en que el Estado sea condenado
a responder patrimonialmente, deberá repetir contra sus agentes cuando el daño
antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de éstos-; 121 –ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas
de las que le atribuyen la Constitución y la ley-; 123 –los servidores públicos
están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la
forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento-, y 124 –la ley
determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva-.
En relación con la configuración legislativa de la responsabilidad
del servidor público, esta Corporación expresó lo siguiente en la sentencia
C-233 de 2002, M.P. Alvaro Tafur Gálvis:
La
afirmación del principio de responsabilidad  se hace evidente, en efecto,  a
través de varios elementos que reorientan en forma significativa  tanto las
relaciones entre los ciudadanos y el Estado,  como el entendimiento del papel
de los agentes estatales y del cumplimiento de las funciones públicas.  Así,
la consolidación de la responsabilidad estatal para responder por el daño
antijurídico causado por sus agentes, la transformación del nivel de
responsabilidad del agente estatal  en relación con sus funciones y la
posibilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas circunstancias,
el establecimiento de una lógica de corresponsabilidad  entre el Estado y los
ciudadanos en el manejo de los asuntos públicos que pretende superar  la visión
tradicional  de la esfera de lo puramente Estatal y de lo puramente privado,
son entre otras[7],
manifestaciones de un mayor énfasis de los sistemas jurídicos en este
principio  que busca garantizar el cumplimiento eficiente  de las tareas
públicas.  (...)
Es
pues al legislador a quien corresponde fijar el régimen de responsabilidad
aplicable a la prestación de funciones  públicas por los servidores públicos y
por los particulares en los casos que la misma ley señale y es a éste a quien
compete establecer las sanciones que les son aplicables.
Ahora
bien, cabe recordar que en el sistema jurídico colombiano la responsabilidad
del servidor público tiene diferentes manifestaciones  que se derivan de la
necesidad de proteger de manera específica diferentes bienes jurídicos.
Así ha de tomarse en cuenta que  el universo del derecho
sancionador no se limita al derecho disciplinario y al derecho penal a los que
generalmente se hace referencia.  Como lo  ha señalado la jurisprudencia[8],  este derecho es una disciplina compleja que recubre
diferentes regímenes sancionatorios con características específicas, pero
sometidos todos a unos principios de configuración claros destinados a proteger
las garantías constitucionales ligadas al debido  proceso.
Según lo expuesto, la responsabilidad del servidor público
se manifiesta de diversas maneras y corresponde al legislador determinarla y
señalar la manera de hacerla efectiva, dentro de los parámetros consagrados en
la Carta Política, dando especial aplicación a los principios de legalidad,
tipicidad, prescripción, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in ídem.
6.  Con carácter más específico, la ley 678 de 2001
desarrolla el artículo 90 de la Constitución Política para la determinación de
la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio
de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición.
En ella el legislador señala el
juez competente ante el cual el Estado acudirá en acción de repetición –el de
lo contencioso administrativo- e indica que el procedimiento aplicable será el
ordinario en lo contencioso administrativo consagrado en los artículos 206 a
214 del C.C.A. Esta circunstancia evidencia que la ley 678 no consagra “la
imposición automática de sanciones sin consideración alguna de la conducta del
servidor público o del particular que cumple funciones públicas, sino
precisamente del examen de la conducta dolosa o gravemente culposa  de los
mismos, con el fin de establecer  su responsabilidad en el acaecimiento del
daño antijurídico que el Estado fue obligado a reparar”.[9]
Además, “es pertinente
recordar que el artículo 14  de la ley 678 de 2001 señala que la autoridad
judicial cuantificará el monto de la condena correspondiente  atendiendo al
grado  de participación del agente en la producción del daño, culpa grave o
dolo, a sus condiciones personales, a la valoración  que haga con base en las
pruebas aportadas al proceso. Es decir que contrariamente a lo expresado por el
demandante no se está en presencia de una  forma de responsabilidad objetiva
que desconocería de manera evidente el ordenamiento superior. La Corte  hace
énfasis  en que es precisamente la conducta del servidor público o del
particular que cumple funciones públicas el objeto de análisis en el proceso de
acción de repetición o de llamamiento en garantía, pues es la culpa grave o
dolo lo que se examina para determinar si se le debe condenar o no a resarcir a
la administración por el pago que ella haya hecho”.[10]
Los elementos antes descritos orientarán en buena medida el
ejercicio del control de constitucionalidad en relación con la responsabilidad
del delegante para fines de acción de repetición o llamamiento en garantía.
Naturaleza
administrativa de la actividad contractual
7.  El funcionamiento de la administración pública está
apoyado en tres principios: “división técnica del trabajo y especialización,
complementariedad y jerarquía”.[11]
La estructura funcional de las entidades públicas permite
la participación de un conjunto de funcionarios que, en mayor o menor grado y/o
número, intervienen en los procesos decisorios. El modelo de organización de
las entidades públicas corresponde a la división de funciones por cargo (C.P.,
arts. 6º, 122 y 124), en donde no se encuentra la asignación individual de
procesos sino más bien la participación fragmentada y acumulativa en
procedimientos, lo cual hace que la decisión administrativa en una entidad
estatal sea el resultado de una serie de etapas y actuaciones en las cuales participan
varios empleados, en ocasiones de diferentes dependencias.
Es el caso de
la contratación estatal pues, en consideración a la naturaleza de la función,
la celebración de un contrato estatal está precedida de un complejo, detallado
y acumulativo proceso de participación de funcionarios y especialistas, en
ocasiones también de particulares, orientados todos ellos por una visión
parcial del resultado que persigue la entidad, con cuya labor se estructura
progresivamente la decisión a adoptar.
Ahora bien,
según lo señalado por esta Corporación desde sus primeras sentencias,[12] la actividad contractual en el Estado
social de derecho es una modalidad de gestión pública, regida por los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad
y publicidad previstos en los artículos 209 y 123 de la Constitución Política
como parámetros específicos del cumplimiento de la función administrativa y que
“en general, constituyen núcleo axiológico inherente a
la filosofía del Estado social de Derecho”[13].
Si bien la
titularidad de la contratación estatal ha sido radicada por el legislador en el
jefe o representante legal de la entidad,[14]  esta circunstancia no excluye que, por
la naturaleza y el nivel del empleo y por el tipo de atribuciones a cargo de
este funcionario, pueda él, cuando lo estime procedente para dar cumplimiento a
los principios de la función administrativa, vincular a otros funcionarios de
la entidad para que participen también en la gestión contractual del Estado.
Con tal finalidad, el jefe o representante legal dispone de instrumentos de
gestión a los cuales puede acudir, entre ellos la delegación total o parcial de
su competencia para celebrar contratos en servidores públicos de la entidad.[15]
Elementos
de la delegación administrativa
8.  Debido a que la delegación es admitida para el
ejercicio de las funciones legislativa y administrativa, a que en cada caso
cuenta con regulación y exigencias constitucionales particulares para su
procedencia y oportunidad (C.P., arts. 150-10, 209 y 211) y en consideración a
la naturaleza administrativa de la actividad contractual y al tema de interés
en esta ocasión, es decir la responsabilidad del delegante en materia
contractual para efectos de acción de repetición o llamamiento en garantía, en
adelante se hará referencia a las características constitucionales y
jurisprudenciales básicas de la delegación administrativa.[16]
Ellas son:
a)  La
finalidad de la delegación. La delegación es un mecanismo jurídico que permite a las
autoridades públicas diseñar estrategias relativamente flexibles para el
cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del cumplimiento de la
función administrativa y de la consecución de los fines esenciales del Estado
(CP, arts. 2 y 209).
Por ello, las restricciones impuestas a la delegación tienen
una doble finalidad: de un lado, evitar la concentración de poder en una
autoridad y preservar “la separación de funciones como uno de los principios
medulares del Estado ... como una garantía institucional para el correcto
funcionamiento del aparato estatal”[17], y
de otro lado, evitar que se desatienda, diluya o desdibuje la gestión a cargo
de las autoridades públicas.
b)  El
objeto de la delegación. La delegación recae sobre la competencia o autoridad que
ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo. La Constitución lo
postula y el legislador así lo ha consagrado en diferentes oportunidades[18].
Igualmente la Corte se ha pronunciado sobre la competencia, como objeto
de la delegación[19].
De un lado, la Constitución Política hace referencia
expresa al vínculo existente entre el empleo público, sus funciones y el
funcionario competente para ejercerlas. Así, el artículo 122 dispone que no hay
empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y el
artículo 121 prescribe que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley. En concordancia con
lo anterior, el artículo 6º establece que los servidores públicos son
responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, el modelo administrativo
postulado en la Constitución expresa que la condición de autoridad o
funcionario público se presenta en la medida en que existe un vínculo formal
con el Estado, para atender el cumplimiento de las funciones asignadas por la
Constitución, la ley o el reglamento al empleo del cual se es titular en virtud
de la posesión.[20]
En tal virtud, el principio de competencia de la autoridad pública se
deduce de los principios constitucionales antes indicados.[21]
De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que “La delegación es una técnica de manejo administrativo de las
competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211,
196 inciso 4 y 305), algunas veces de modo general, otras de manera específica,
en virtud de la cual, se produce el traslado de competencias de un órgano que
es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por
éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la
ley”[22].
c)La
autorización para delegar. Las autoridades públicas podrán delegar el ejercicio de
asuntos expresamente autorizados. Para la delegación presidencial, por ejemplo,
el artículo 211 de la Carta Política establece que la ley señalará las
funciones que el presidente de la república podrá delegar en los funcionarios
que señala el artículo. Esta norma dice también que las
autoridades administrativas podrán ser delegantes, en las condiciones que fije
la ley.[23]
d)  Improcedencia
de la delegación. Hay funciones cuyo ejercicio es indelegable, sea porque
hay restricción expresa sobre la materia o porque la naturaleza de la función
no admite la delegación. Un ejemplo de restricción expresa en materia de
delegación se encuentra en la prohibición para que el Vicepresidente de la
República asuma funciones de ministro delegatario (C.P., art. 202). También
resulta improcedente la delegación para el ejercicio de la actividad o la
competencia de la integridad de la investidura presidencial[24] o
cuando la delegación supone transferir aquéllas atribuciones que atañen con el
señalamiento de las grandes directrices, orientaciones y la fijación de
políticas generales que corresponden como jefe superior de la entidad estatal “pues,
lo que realmente debe ser objeto de delegación, son las funciones de mera
ejecución, instrumentales u operativas”[25].
e)  El
delegante. El delegante es designado por la Constitución o la ley.
Por ejemplo, el artículo 211 de la Constitución otorga la calidad de delegante
al Presidente de la República[26] y
faculta al legislador para que señale las “autoridades administrativas”
que pueden actuar como delegantes.[27]
Adicionalmente, el carácter de delegante está reservado al titular de la
atribución o del empleo público, pues, como lo ha señalado la Corte, ninguna
autoridad puede “delegar funciones que no tiene”[28],
es decir, se requiere “que las funciones delegadas estén asignadas al
delegante”[29].
f)  Discrecionalidad
para delegar. Aunque se disponga de la  autorización para delegar, al
delegante se le garantiza un amplio margen de discrecionalidad para decidir si
delega o no el ejercicio de funciones propias de su empleo o cargo y, en caso
de hacerlo, para fijar los parámetros y condiciones que orientarán el ejercicio
de la delegación por parte del o de los delegatarios.[30] En
este punto debe considerarse que en aplicación de los artículos 209 y 211 de la
Constitución, el delegante no podrá tomar decisiones en asuntos cuyo ejercicio
haya sido delegado.
g)
El acto
de delegación. La delegación requiere de un acto formal de delegación,
en el cual se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el
delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la
delegación[31].
Sobre este requisito señaló la Corte que: “la posibilidad de transferir su
competencia – no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona
con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de
hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su
voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o
general o específica”[32].
h)
Subordinación
del delegatario. En relación con el carácter jerárquico de la delegación,
el artículo 211 de la Constitución Política señala que la ley “fijará las
condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus
subalternos o en otras autoridades”.  Por lo tanto, el delegatario puede
ser o no un funcionario subordinado al delegante, aunque, en este caso, por la
naturaleza específica de la actividad contractual y por la titularidad de la
función en el jefe o representante de la entidad estatal, la delegación se
presenta entre superior – inferior jerárquicos[33].
En
el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación, para
resaltar que la delegación administrativa procede, por principio, cuando hay
relación de subordinación entre delegante y delegatario, “pues en general es
propio de la delegación que la autoridad delegataria se encuentre en una cierta
subordinación frente a quien delega”[34].
i)
Decisiones
del delegatario. El delegatario toma dos tipos de decisiones: unas, para
el cumplimiento de las funciones del empleo del cual es titular, y otras, en
ejercicio de la competencia delegada, para el cumplimiento de las
correspondientes funciones del empleo del delegante. En estricto sentido, es
frente a estas últimas que se actúa en calidad de delegatario pues en el primer
evento él no es delegatario sino el titular de su empleo. Además, las
decisiones que toma en calidad de delegatario tienen el mismo nivel y la misma
fuerza vinculante como si la decisión hubiese sido tomada por el delegante y,
se asume, “que el delegado es el autor real de las actuaciones que  ejecuta
en uso de las competencias delegadas, y ante él se elevan las solicitudes y se
surten los recursos a que haya lugar, como si él fuera el titular mismo de la
función”[35].
j)  Recursos
contra las decisiones del delegatario. La Constitución asigna al
legislador la facultad para establecer “los recursos que se pueden
interponer contra los actos de los delegatarios” (C.P., art. 211).
k)  Decisiones
en la delegación. En la delegación se presentan tres clases de decisiones:
1ª) la decisión de la autoridad que otorga la calidad de delegante a una
autoridad administrativa y que señala las materias en las cuales podrá darse la
delegación;  2ª) la decisión de delegar que toma el delegante, la cual se
concreta en el acto de delegación, y  3ª) las decisiones que toma el
delegatario en ejercicio de la delegación, las cuales a su vez se expresan en
actos o resoluciones.
l)  El
vínculo delegante – delegatario. Al delegar se establece un vínculo funcional especial y
permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las atribuciones
delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de
forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y
es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación.
En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la facultad para
reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el
acto de delegación (C.P., art. 211).[36]
Estas particularidades se desprenden del principio de unidad de acción
administrativa, de la aplicación de los principios de la función administrativa
a que hace referencia el artículo 209 de la Carta y del deber de dirección,
instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo
estatal.
La
responsabilidad del delegante en materia contractual para fines de acción de
repetición
9.  A partir de las consideraciones generales expuestas
sobre la responsabilidad de los servidores públicos, la acción de repetición y
la delegación administrativa, se determinará la constitucionalidad de la norma
acusada.
Prescribe el
parágrafo 4 del artículo 2º de la ley 678 de 2001 que en materia contractual el
acto de delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de
repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a
responder de conformidad con la ley 678, solidariamente con el delegatario. En
ella, el legislador incluyó dos normas que son objeto de reparos de
constitucionalidad: una, la posibilidad de vincular al delegante en materia de
acción de repetición o llamamiento en garantía, y dos, el carácter solidario de
tal vinculación.
En relación
con el primer aspecto, al dar aplicación a los principios constitucionales
sobre la responsabilidad de los servidores públicos, aparecen, en comienzo, dos
alternativas en relación con la responsabilidad del delegante: 1ª) el acto de
delegación constituye, de manera inmediata, una barrera de protección o de
inmunidad al delegante y, en concordancia con la expresión contenida en el
inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política[37], toda responsabilidad corresponde
exclusivamente al delegatario, y 2ª) el delegante, junto con el delegatario,
responde siempre por las decisiones que éste tome en ejercicio de la
delegación.
Considera la
Corte que estas alternativas constituyen dos extremos incompatibles con los
principios referentes a la responsabilidad del servidor público en general y
del delegante en especial. En efecto, no puede darse al artículo 211 de la
Constitución una lectura aislada y meramente literal para considerar que la delegación
protege o aparta total y automáticamente a la autoridad delegante de todo tipo
de responsabilidad en relación con el ejercicio indebido o irregular de la
delegación pues con esta interpretación se dejarían de lado los principios de
unidad administrativa y de titularidad de los empleos públicos, como fundamento
de la competencia de las autoridades públicas. La delegación no es un mecanismo
para desprenderse del cumplimiento de las funciones del cargo y menos aún para
utilizarse con fines contrarios a los principios que rigen la función
administrativa como la moralidad, la eficacia, la igualdad o la imparcialidad
(C.P., art. 209). Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el
delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se
abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores
públicos, de tal manera que inexorablemente respondan por las decisiones de
otros.  Por lo tanto, para determinar la responsabilidad del delegante no es
suficiente el artículo 211 de la Carta Política y será necesario considerar
otros principios constitucionales sobre la materia.
10.  Lo que la
Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del
cargo, sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. Entonces, desde
la distinción de las formas de actuación de los tres partícipes en la
delegación, el principio de responsabilidad indica que cada uno de ellos
responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás. No
puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación
responda por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el
delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco
signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la
competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la
delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el
titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el
contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y
delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se
impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y
orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de
unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y
consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la
revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la
oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje
oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las
expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante conservará y ejercerá
las facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del empleo al cual
pertenecen las funciones que se cumplen por los delegatarios.[38]
La delegación tampoco puede constituirse en el medio para
evadir un régimen de prohibiciones ni de incompatibilidades que acompañe la
actuación de los servidores públicos ni para imponer indebidamente a los
subalternos la toma de decisiones contrarias a derecho, con la convicción que
la delegación los aísla o los protege de toda modalidad de responsabilidad. Es
preciso tener siempre en cuenta que lo que busca la delegación es la eficacia,
dentro de criterios de moralidad e imparcialidad, de la función administrativa
(C.P., art. 209).
Por ello, es
necesario efectuar un análisis sistemático de la Constitución con el fin de
establecer los límites fijados por el constituyente en materia de
responsabilidad del delegante, pues la expresión del artículo 211 sobre la
materia no agota los diferentes escenarios en los cuales el delegante puede ser
considerado sujeto responsable, pues existen otras normas constitucionales y
legales que le imponen deberes de dirección, orientación, seguimiento y control
de la actuación administrativa, en general, y del ejercicio de la delegación,
en particular (CP, arts. 1, 2, 6, 123, 124 y 209, y ley 489 de 1998, arts. 10 y
12).
11.  Entonces,
en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar
a la responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (CP,
art. 90), puede darse de tres maneras diferentes, de acuerdo con la
participación del delegante o del delegatario: 1ª) el dolo o la culpa grave
corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación otorgada,
sin la participación del delegante;  2ª) el dolo o la culpa grave corresponden
exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero
instrumento de su conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de
delegante y delegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico. La
primera hipótesis es a la cual hace referencia el inciso segundo del artículo
211 de la Constitución Política, y en ese evento “la
delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario”;
la segunda y la tercera hipótesis son las reguladas por la norma demandada pues
no puede ser constitucional una medida del legislador que diga que un
funcionario está exonerado de responsabilidad así participe con dolo o culpa
grave en la consumación de un daño antijurídico por el cual el Estado se vio
condenado a indemnizar a quien no estaba obligado a soportar dicha lesión.
En suma, la
expresión del artículo 211 dice que el delegante no responde por las actuaciones
del delegatario, lo cual no significa que aquél no responda por sus propias
acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación,
instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando
impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la
función administrativa (C.P., arts. 6º, 121 y 209).
En este
escenario debe entenderse la norma demandada. Cuando en materia contractual el
delegante actúe con dolo o culpa grave en la producción del daño antijurídico,
por el cual el Estado se haya visto obligado a reparar, la delegación no
constituye un escudo de protección ni de exclusión de responsabilidad para
aquél en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía, así no
aparezca formalmente como el funcionario que vinculó con su firma al Estado en
la relación contractual o que lo representó en las diferentes etapas del
proceso contractual. Todo lo contrario, si el delegante participó a título de
dolo o culpa grave deberá ser vinculado en el proceso de acción de repetición o
llamamiento en garantía para que responda por lo que a él corresponda en
atención a las circunstancias fácticas de cada situación.
Por lo tanto, resulta razonable la norma demandada al
señalar que en materia contractual el delegante podrá ser llamado a responder
de conformidad con lo dispuesto en la ley 678, con lo cual no se incurre en
ninguna infracción al ordenamiento superior, pues la expresión del artículo 211
de la Carta, según la cual “la delegación exime de responsabilidad al
delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”, no
constituye excusa para que la autoridad pública acuda a la delegación como
medio para incurrir de conductas reprochables por el derecho sancionador del
Estado.
La norma
demandada tampoco desconoce los límites fijados por el artículo 90 de la
Constitución pues, contrario a lo afirmado por los actores, se infiere que ella
alude a aquellos eventos en que en materia contractual haya existido dolo o
culpa grave del delegante en el ejercicio de sus funciones. Tampoco revive
modalidad alguna de responsabilidad objetiva ni desconoce la presunción de
inocencia que acompaña a los servidores públicos. Representa, por lo tanto, un
ejercicio razonable de la potestad de configuración legislativa en esta
materia, en cumplimiento de las atribuciones contempladas en los artículos 1º,
2º, 6º, 121, 124 y 209 de la Carta Política.
12.  De otro lado, en relación con la responsabilidad
solidaria, la Corte observa que se trata de una figura acogida en nuestro
sistema jurídico en diferentes oportunidades[39].
Ahora bien, en este caso en particular, encuentra la Corte que el legislador,
al consagrar en la norma demandada la solidaridad entre delegante y
delegatario, “materializa la definición del Estado colombiano como un Estado
social”[40] en
la medida en que pretende garantizar el cumplimiento de los fines esenciales y
la consolidación de los principios de la función administrativa (CP, arts. 1º,
2º y 209).  Si bien los fines y principios en mención “pueden conseguirse de
distintas maneras o a través de distintas regulaciones”[41],
el legislador ha optado por la solidaridad en la delegación, lo cual constituye
una medida razonable pues hace evidente que el delegante, desde su posición
como jefe o representante legal de la entidad pública, queda vinculado con el
delegatario en la gestión contractual, al ser ésta una herramienta administrativa
a la cual acuden las entidades estatales para cumplir las funciones, prestar
los servicios y construir las obras a cargo del Estado. Además, téngase
presente que, de acuerdo con la naturaleza de la acción de repetición, la
solidaridad que postula la norma demandada se refiere a una responsabilidad de
carácter patrimonial, la cual se determinará en atención a los deberes
funcionales y de la conducta dolosa o gravemente culposa del delegante y del
delegatario en la producción del daño antijurídico a que se refiere el artículo
90 de la Constitución Política. Por lo anterior carece de fundamento el reparo
de constitucionalidad formulado contra la figura de la solidaridad que consagra
la norma demandada.
13.  En consecuencia, al no existir vulneración de los
artículos constitucionales invocados por los demandantes, se declarará la
exequibilidad de la norma acusada. Sin embargo, en consideración de la
naturaleza jurídica de la delegación y de los requisitos de procedibilidad
contemplados en el artículo 90 de la Constitución Política, se condicionará la
exequibilidad de la norma demandada en el entendido en que sólo puede ser
llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el
ejercicio de sus funciones.
DECISION
Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala
Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Declarar exequible el parágrafo 4º del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, en
el entendido en que sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido
en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
Segundo.-
Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-727 de 2000, por la cual esta Corporación
declaró exequible el parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]              Diario Oficial No. 44.509 del 4 de agosto de 2001.
[2]              Diario Oficial No. 43.467 del 30 de diciembre de
1998.
[3]              En esta sentencia la Corte Constitucional decidió:
“Tercero: Declarar Exequible la expresión ‘o entidad’, contenida en
el primer inciso del artículo 12 de la Ley 489, así como el parágrafo de la
misma disposición”.
[4]              Corte Constitucional.
Sentencia C-727 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración jurídica
No. 16.
[5]              Juan
Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Centro de Estudios Ramón
Areces. Madrid. Tomo II. Segunda Edición. 2000.
[6]              Ver
Ramón Parada Vásquez. Derecho Administrativo. Tomo I Marcial Pons. Madrid 1996.
Luis Morell Ocaña. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II “La actividad de
las administraciones públicas. Su control administrativo y jurisdiccional”.
Arandazi. Madrid. 1996.
[7]              La
puesta en evidencia de los intereses  colectivos, dentro de los cuales se
incluye  la moralidad pública  como uno de los derechos a proteger  se inscribe
igualmente en este sentido.
[8]              Ver
la Sentencia C-827/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis. Así mismo ver la Sentencia 51
de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de 1983, MP Manuel Gaona Cruz,
citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994, MP Antonio
Barrera Carbonell.
[9]              Corte Constitucional. Sentencia C-233 de 2002, M.P.
Alvaro Tafur Gálvis
[10]            Corte Constitucional. Sentencia C-233 de 2002, M.P.
Alvaro Tafur Gálvis
[11]            Ramón Rajes i Vallés. Atribución
de Responsabilidades en el Derecho Penal de la Empresa. En: Memorias
XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, 2001, págs. 243 – 284.
[12]            Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 1992, M.P.
Alejandro Martínez Caballero
[13]            Corte Constitucional. Sentencia C-088 de 2000, M.P.
Fabio Morón Díaz .
[14]            Cfr. Artículo 11 de la ley 80 de 1993, objeto
de pronunciamiento de constitucionalidad en las sentencias C-374 de 1994, M.P.
Jorge Arango Mejía y C-178 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[15]            Cfr. Artículo 12 de la ley 80 de 1993,
declarado exequible por la sentencia C-374 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.
[16]            Acerca de las características
de la delegación legislativa pueden consultarse las sentencias C-315 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-398 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo y C-936 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17]            En la sentencia C-082 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 52 del Decreto Ley
190 de 1995, en el cual se prohíbe la designación de delegados de diputados y
concejales en las juntas directivas de las entidades descentralizadas del
respectivo departamento, distrito o municipio.  En esa oportunidad la Corte
señaló en relación con el control político que ejercen las corporaciones públicas:
“El control político del gobierno se radica en el Congreso, pero también en
las Asambleas Departamentales y en los Concejos Municipales, en su calidad de
órganos elegidos popularmente. La atribución de diferentes funciones públicas a
diversos órganos permite un ejercicio eficaz del control político sobre la
actividad estatal, con miras a garantizar el cumplimiento de los fines sociales
del Estado (C.P., art. 2)”.
[18]            La delegación recae sobre la autoridad o competencia
que ostenta el delegante para el ejercicio de las atribuciones o funciones a su
cargo. Cfr. Ley 80 de 1993, art. 12 y ley 734 de 2002, art. 148.
[19]            Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-936 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[20]            Según el artículo 122 de la Constitución “ningún
servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y
defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.
[21]            Este
aspecto, es decir la relación entre empleo –función –empleado
–responsabilidad-, ha sido objeto de pronunciamiento por la jurisprudencia de
esta Corporación. Es el caso de lo señalado, en los siguientes términos, en la
sentencia T-705 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz: “Colombia es un Estado
social de derecho y, en éste, la validez del ejercicio del poder público por
parte de las autoridades constituidas está condicionada a la adscripción
constitucional o legal de las funciones. Este principio fundamental de la
organización política nacional se encuentra desarrollado en los artículos 121 ("ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen
la Constitución y la ley"), y 122 ("No habrá empleo público
que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento") de la Carta
Política, sobre los cuales se fundamenta el desarrollo legal del sistema de
responsabilidad exigible a los servidores públicos, quienes responderán ante
las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones (C.P. art. 6)”.
[22]            Corte Constitucional. Sentencia C-382 de 2000, M.P.
Antonio Barrera Carbonell
[23]            Sobre este aspecto de la delegación, en la sentencia
T-705 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se afirma que el mecanismo de la “la
delegación de funciones en otras autoridades o en los subordinados de aquélla a
la cual fueron atribuidas por la Constitución o las leyes, ciertamente está
previsto como válido en el Estatuto Superior, pero siempre sometido a la
vigencia de ley previa que expresamente autorice la delegación y establezca los
recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios; así lo
establece con claridad el artículo 211 de la Carta Política”.
[24]            Corte Constitucional. Sentencia C-566 de 2000, M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[25]            Corte Constitucional. Sentencia C-382 de 2000, M.P.
Antonio Barrera Carbonell. Así
mismo, en la sentencia T-936 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la
Corte estima que la función del Procurador General de la Nación consagrada en
el artículo 278 numeral 1º de la Constitución Política, es indelegable porque
esta competencia “ ii) es exclusiva del Procurador;  iii) no existe en la
Constitución la autorización para delegarla; iv) aún si quisiera delegarla,
ello sería inconstitucional, porque la Carta expresamente dice que es una
función que debe ejercer directamente”. Además, en relación con la
restricción de la delegación, pueden consultarse las sentencias C-214 de 1993,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-582 de 1997, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo; C-272 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-496 de
1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[26]            El artículo 196 de la Constitución Política se refiere
también a la delegación que el Presidente de la República efectúe en el
ministro delegatario.
[27]            En relación con el requisito de ley previa que
autorice la delegación administrativa puede verse la sentencia C-337 de 1993,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y sobre los requisitos de la delegación expresa y
específica la sentencia C-398 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y
C-566 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[28]            Corte Constitucional. Sentencia C-082 de 1996, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[29]            Corte Constitucional. Sentencia C-566 de 2000, M.P.
Carlos Gaviria Díaz
[30]            Cfr. Ley 489 de 1998, arts. 9 y 10.
[31]            El artículo 10 de la ley 489 de 1998 señala que “En
el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad
delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se
transfieren”.
[32]            Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2001, M.P.
Manuel José Cepeda espinosa. Las sentencias C-382 de 2000, M.P. Antonio Barrera
Carbonell y C-566 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, también se refieren a la
exigencia del acto de delegación.
[33]            Cfr.  Ley 80 de 1993, artículos 11 y 12.
[34]            Corte Constitucional. Sentencia C-272 de 1998, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[35]            Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2001, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[36]            Corte Constitucional. Sentencia C-382 de 2000, M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[37]            Expresa el inciso segundo del artículo 211 de la Carta
Política que “La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual
corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá
siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”.
[38]            En relación con los deberes funcionales del delegante,
el artículo 211 de la Constitución señala que el delegante siempre podrá
reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario, y reasumir la
responsabilidad consiguiente. Por su parte, la ley 489 de 1998 prescribe que el
delegante deberá informarse en todo momento sobre el desarrollo de las
delegaciones que haya otorgado e impartir orientaciones generales sobre el
ejercicio de la delegación. Además, que la autoridad delegante puede en
cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el
delegatario.
[39]            Es el caso de la responsabilidad solidaria consagrada
en el artículo 2304 del Código Civil.
[40]            Corte Constitucional. Sentencia C-579 de 1999, M.P.,
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[41]            Ibídem