T-175-19
Sentencia T-175/19
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Caso en que ciudadanas reclaman el reconocimiento y pago de los aportes a
pensión en el Sistema General de Seguridad Social a cargo del ICBF, en razón a la labor de madre comunitaria
que desempeñaron
ACCION DE TUTELA DE MADRES COMUNITARIAS CONTRA ICBF-Condiciones especiales para su procedencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONDICIONES DIGNAS Y
JUSTAS DE LAS MADRES COMUNITARIAS-Evolución normativa del programa hogares comunitarios de bienestar
implementado por el ICBF
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Línea jurisprudencial
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Evolución jurisprudencial
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Alcance de la sentencia T-480/16 y de su
declaratoria de nulidad parcial y de las medidas adoptadas en el Auto 186/17
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-No existió vulneración por cuanto las
accionantes incurrieron en alguna de las causales de pérdida del derecho al
Subsidio al Aporte en Pensión
Expedientes acumulados:
EXPEDIENTE
T-6.190.251
T-6.193.730
T-6.196.094
T-6.201.064
T-6.203.162
T-6.208.901
DEMANDANTES
Gloria Solano
Neris Aponte Ariza y
otros
Flor Vargas Salas y
otros
Claribel Munera
Pereañez
María Edilma González y
otros
Ángela Parra Gamboa y
otros
Demandado: Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar -ICBF.
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., treinta (30) de
abril de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, y las magistradas
Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de
revisión de los siguientes fallos:
EXPEDIENTE
PRIMERA
INSTANCIA
SEGUNDA
INSTANCIA
T-6.190.251
Juzgado Primero Promiscuo de Familia de
Barrancabermeja, 4 de enero de 2017
Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bucaramanga - Sala Civil Familia, 14 de febrero de 2017
T-6.193.730
Juzgado Segundo Administrativo Oral del
Circuito Judicial de Valledupar, 3 de febrero de 2017
Sin impugnación
T-6.196.094
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Tunja, 25 de enero de 2017
Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Tunja - Sala Laboral, 3 de marzo de 2017
T-6.201.064
Juzgado Doce Penal del Circuito de
Medellín con funciones de conocimiento, 31 de enero de 2017
Auto interlocutorio que rechaza la
impugnación, 15 de marzo de 2017
T-6.203.162
Juzgado Quinto Administrativo Oral de
Tunja, 24 de enero de 2017
Tribunal Administrativo de Boyacá Sala
de Decisión No. 5, primero de marzo de 2017
T-6.208.901
Juzgado Civil del Circuito de Los Patios
(Norte de Santander), 13 de febrero de 2017
Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cúcuta - Sala de Decisión Civil Familia, 29 de marzo de 2017
Estos procesos fueron
escogidos para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de la
Corte Constitucional, mediante auto de 30 de junio de 2017 y repartidos a la
Sala Cuarta de Revisión integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo
Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. Por
presentar unidad de materia, se ordenó su acumulación para que fueran decididos
en una misma sentencia.
I.
ANTECEDENTES
1.     Hechos y pretensiones comunes
en los expedientes acumulados
NOMBRE
CÉDULA DE CIUDADANÍA
1
Gloria
Solano
37.934.508
2
Nohora
Alba Ramos Rosado
42.403.505
3
Levith
del Socorro Marquez de Mejía
26.877.461
4
Yadis
Mercedes Guerra Ustariz
26.877.854
5
Yenitza
María Ramos Torres
26.877.769
6
Adis
María Murgas Murgas
42.403.512
7
Miriam
Rosa Blanquicet Coneo
49.749.730
8
Delvis
Leonor Rosado Amaya
49.742.226
9
Aura
María Padilla Padilla
26.877.812
10
Digna
Rosa Banquez Torres
36.516.185
11
Margarita
Rosa Murgas Guerrero
42.404.498
12
Fanny
María Becerra Arzuaga
42.403.628
13
Caridad
Meza Martinez
41.789.534
14
Maricela
Muñoz Oñate
42.404.177
15
Rosalba
Padilla Zapata
42.496.587
16
Yomaira
Ustariz Liñan
36.516.148
17
Neris
del Carmen Aponte Ariza
49.691.027
18
Mariely
Julio Orozco
49.749.712
19
Liseth
Cecilia Noya de la Hoz
22.590.133
20
Marlys
Zeira Aguilar Barona
49.737.305
21
Flor
Elisa Vargas Salas
23.781.254
22
Miriam
Ocación Gallo
40.017.925
23
Susana
Patarroyo de Cuervo
23.271.965
24
María
Alejandrina Cuchivague Camargo
40.023.942
25
Elsa
María Reyes
24.078.440
26
Yolanda
Moreno Mariño
40.013.943
27
María
Preselia Higuera Rodríguez
40.021.388
28
María
Elicenia Guzmán Rodríguez
21.200.436
29
Amanda
Suarez Vanegas
40.014.782
30
María
Elizabeth González de Barón
23.272.482
31
María
Irene Tenza de DeSalvador
24.068.209
32
Claribel
Munera Pereañez
39.208.514
33
María
Edilma González Rodríguez
40.025.746
34
Agueda
García Rodríguez
40.023.480
35
María
Ernestina Martínez de Pinzón
23.267.340
36
Rogelia
Panche Suesca
24.069.244
37
María
Rita Nope Cuchivaguen
23.544.417
38
Ana
Silde Suarez de Quintero
40.010.214
39
Rosa
María Aguilar de Molina
23.262.903
40
Blanca
Elvira Aguirre de Aguirre
23.399.349
41
María
Inés Ríos Bernal
24.201.652
42
Miriam
Estela Suarez Cárdenas
40.022.878
43
María
Carmenza Viasus Molina
40.014.590
44
Flor
Nelly Yanquen Valentín
51.624.451
45
Flor
Avicena Sepúlveda
40.008.629
46
Ángela
Parra Gamboa
60.317.036
47
Adriana Laudice Rodríguez Vega
60.442.353
48
Gema
Socorro Hernández Aparicio
60.400.179
49
Liliana
Correa
60.443.898
50
María
Stela Jaimes Miranda
60.318.708
51
Ana
Cecilia Guarnizo Gutiérrez
60.369.983
52
Zoraida
Mojica Jaimes
27.897.484
53
Norys
Sánchez Galván
60.441.815
54
Edilia
Flórez Villamizar
60.250.169
55
Feglei
Abril Otálora
60.378.740
56
Ana
Liduvina Villamizar Ramírez
60.422.188
57
Rosa
Elena Carrero Cala
60.321.290
58
Belcy
Parada Pérez
27.673.304
59
Luz
Yaneth Páez Sánchez
27.897.796
60
Ericilda
Lizcano
63.321.180
61
Adela
Amaríz Santos
60.422.498
62
Carmen
Aleyda Leal Suarez
60.440.671
63
Marta
Leal Suarez
60.252.670
64
Eleonora
María Villasmil Bernal
60.303.171
65
Myriam
Hernández Vera
60.385.400
66
María
Regina Santos Prada
28.677.803
67
Blanca
Cecilia Bohórquez Herrán
37.234.216
68
Gloria
Melsa Quintero Jaimes
60.275.018
69
Blanca
Cecilia Bautista Gutiérrez
37.243.836
70
Olga
Vargas Rojas
60.285.396
71
Gladys
Flórez González
27.847.614
72
Marcelina
Carvajal de Peña
60.250.790
73
Noraima
Ortiz Zambrano
60.365.348
74
Omaira
Ortiz Zambrano
60.400.263
75
July
Mayerly León Arias
1.093.753.159
76
Martha
Laura Velasco Pita
60.404.125
77
Rosalba
Briceño Hernández
60.382.812
78
Carmen
Elena Carvajal Quintero
31.915.849
79
Erika
María Rodríguez Collantes
60.440.727
80
Norida
Yasmin Suarez Ortiz
1.093.736.612
81
Alba
Luz Contreras Contreras
60.422.762
82
Nancy
Sepúlveda Contreras
1.093.734.128
83
Velkys
Vianney Díaz Cruz
60.421.539
84
Sandra
Milena Villamizar Lamus
60.441.048
85
Omaira
Molina Rodríguez
60.385.237
86
María
Elena Villamizar Ruiz
60.349.666
87
Blanca
Elena Dávila Montañez
60.344.474
88
Emilce
Riveros Torrado
60.379.174
1.1. Las 88 ciudadanas
anteriormente referidas interpusieron acciones de tutela contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, por considerar vulnerados
sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad
humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad,
con fundamento en los siguientes hechos comunes a los expedientes acumulados:
Mediante Ley 89 de 1988, el
Gobierno Nacional implementó los Hogares Comunitarios de Bienestar, cuya
sostenibilidad económica se surte a través de becas del ICBF destinadas “a
las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando
un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de
nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de
los estratos sociales pobres”.
Las accionantes indicaron que
las labores que desempeñaron en calidad de madres comunitarias son: (i) cuidar
a los 15 o más niños y niñas asignados al hogar comunitario; (ii) alimentarlos;
(iii) organizar y realizar actividades pedagógicas; y (iv) estar al tanto de la
salud e higiene personal de los infantes.
Explicaron que su jornada
laboral diaria iniciaba a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la
preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de
las 8:00 a.m. los reciben para dar inicio a las actividades lúdicas, que si
bien deberían culminar a las 4:00 p.m., lo cierto es que finalizan horas más
tarde cuando el último de los niños es recogido por sus padres.
Manifestaron que han
desempeñado su trabajo de manera personal, permanente, y con carácter de
subordinación ante el ICBF, puesto que sus funciones son asignadas y
supervisadas por dicha entidad conforme a los estándares establecidos por la
misma. Algunas agregaron que, como prueba de ello, continuamente se han
clausurado hogares comunitarios por incumplir las exigencias para su
funcionamiento.
Afirmaron que desde la fecha
de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios del ICBF, han recibido el
pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, que por su
continuidad y características, se constituye en el salario a través del cual se
reconocen los servicios prestados en su calidad de madres comunitarias,
contraprestación que se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal
vigente a partir del primero de febrero de 2014.
En consecuencia, consideran
que les ha sido vulnerado su derecho a la igualdad porque desde la fecha de su
vinculación al Programa y hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que
con anterioridad hayan estado vinculadas al mismo, su jornada laboral diaria, a
pesar de superar las 8 horas legales, no fue reconocida para el pago del
salario mínimo mensual legal vigente; lo anterior desconoció sus derechos
laborales y las sometió a una desigualdad económica ilegal.
Alegaron que su vínculo con
el ICBF constituía contrato realidad, por cuanto se encontraban reunidos los
elementos esenciales establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo, así: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la continua subordinación
o dependencia; y (iii) un salario como retribución del servicio, el cual, según
ellas, sería la denominada “beca” que recibían como pago de la labor
desempeñada.
Adujeron que desde la
creación de los hogares comunitarios, el ICBF se ha preocupado por desarrollar
diferentes estrategias jurídicas para desvirtuar la relación laboral existente
con las madres comunitarias, y ha omitido pagar los aportes parafiscales al
sistema de seguridad social en materia pensional propios de ese tipo de
vínculos lo que impide que a futuro puedan acceder a una pensión de vejez.
Aunado a ello, manifestaron que lo recibido a título de “beca” no
alcanzaba para sufragar los costos de sus necesidades básicas por lo que no les
correspondía asumir el aporte a pensión.
Advirtieron que sólo a partir
del primero de febrero de 2014, el ICBF empezó a pagar los correspondientes
aportes a seguridad social a través de las Entidades Administradoras del
Servicio.
1.2. Con base en lo anterior
solicitaron: (i) ser amparadas en sus derechos fundamentales a la igualdad, a
la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al
principio de primacía de la realidad; (ii) declarar la existencia del contrato
realidad entre las accionantes y el ICBF, en aplicación del precedente
constitucional de la sentencia T-480 de 2016; (iii) ordenar al ICBF pagar los
aportes pensionales no pagados, junto con los intereses moratorios causados
desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de
Bienestar del ICBF y hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con
anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa; y (iv) ordenar al ICBF
reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes (salarios,
cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, vacaciones, subsidios,
dotación, subsidio de transporte, sanciones moratorias, indemnizaciones, etc.).
2.     Oposición a las demandas de
tutela
2.1. En los expedientes T-6.190.251[1], T-6.193.730[2], T-6.196.094[3],
T-6.201.064[4], T-6.203.162[5] y T-6.208.901[6], los
respectivos juzgados admitieron las acciones de tutela y ordenaron ponerlas en
conocimiento de las entidades demandadas y vinculadas para que se pronunciaran
respecto de los hechos y las pretensiones planteadas en ellas.
2.2. En los expedientes T-6.190.251[7], T-6.193.730[8], T-6.196.094[9],
T-6.203.162[10] y T-6.208.901[11], la
jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF precisó que en virtud del
desarrollo legal y jurisprudencial en torno a los Hogares Comunitarios de
Bienestar, las Madres Comunitarias se han erigido como trabajadoras
dependientes de las Entidades Administradoras del Servicio -EAS en su condición
de único empleador, por lo que en ningún caso existe vinculación laboral
con el ICBF. Lo anterior, por cuanto “las madres comunitarias no son funcionarias
o empleadas del Instituto y ni siquiera contratistas, son nombradas y dependen
de la Asociación de Padres de Familia de la cual hace parte su Hogar de
Bienestar. Las Asociaciones de Padres de Familia que administran los hogares de
bienestar tampoco hacen parte de la estructura administrativa del Instituto”.
Además de que “la madre comunitaria jamás podría tener la condición de
empleado público o de trabajador oficial del Estado, al haber sido definida por
la Ley una relación contractual entre dichas madres y la persona jurídica
Asociación”.
2.3. Al efecto, realizó un
recuento de la jurisprudencia constitucional consolidada respecto del
reconocimiento de la existencia de un régimen jurídico especial aplicable a las
madres comunitarias e indicó la relación contractual de carácter civil, conmutativo,
remunerado y no laboral surgida entre la Entidad sin ánimo de lucro de
beneficio social y la madre, donde el ICBF no es parte.
2.4. En consecuencia,
solicitó la declaratoria de improcedencia de las acciones de tutela acumuladas.
2.5. En el expediente T-6.201.064, el ICBF guardó silencio.
2.6. En el expediente T-6.201.064, la entidad vinculada
Asociación de Padres de Hogares de Bienestar el Futuro de Colombia, solicitó
que se le desvinculara del proceso, en razón a que: (i) seguían “órdenes y
lineamientos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”; (ii) no se
encuentra en funcionamiento ya que el contrato con el ICBF terminó el 31 de
octubre de 2016; y (iii) en la actualidad, “es otro operador quien trabaja
de la mano con el ICBF”.
3.     Decisiones judiciales que se
revisan en los expedientes acumulados
EXPEDIENTE
PRIMERA
INSTANCIA
SEGUNDA
INSTANCIA
T-6.190.251
Juzgado Primero Promiscuo de Familia de
Barrancabermeja; 4 de enero de 2017: Declara la improcedencia.
Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bucaramanga - Sala Civil Familia; 14 de febrero de 2017: Revoca y
tutela los derechos fundamentales, declara la existencia del contrato de
trabajo, ordena el reconocimiento y pago de los salarios y de los aportes a
seguridad social en pensiones.
T-6.193.730
Juzgado Segundo Administrativo Oral del
Circuito Judicial de Valledupar; 3 de febrero de 2017: Tutela los
derechos fundamentales de las 19 accionantes, declara la existencia del
contrato de trabajo, ordena el reconocimiento y pago de los salarios y de los
aportes a seguridad social en pensiones.
Sin impugnación.
T-6.196.094
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Tunja; 25 de enero de 2017: Declara la improcedencia de la acción de tutela
presentada por las accionantes.
Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Tunja - Sala Laboral; 3 de marzo de 2017: Revoca y tutela los
derechos fundamentales de 10 accionantes[12], declara
la existencia del contrato de trabajo, ordena el reconocimiento y pago de los
salarios y de los aportes a seguridad social en pensiones.
T-6.201.064
Juzgado Doce Penal del Circuito de
Medellín con funciones de conocimiento; 31 de enero de 2017: Tutela
los derechos fundamentales, declara la existencia del contrato de trabajo,
ordena el reconocimiento y pago de los salarios y de los aportes a seguridad
social en pensiones.
AUTO INTERLOCUTORIO del 15 de marzo
de 2017: Rechaza impugnación por no acreditar legitimación en la causa
por pasiva[13].
T-6.203.162
Juzgado Quinto Administrativo Oral de
Tunja; 24 de enero de 2017: Tutela los derechos fundamentales, declara
la existencia del contrato de trabajo, ordena el reconocimiento y pago de los
salarios y de los aportes a seguridad social en pensiones a las 13
accionantes.
Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala
de Decisión Nro. 5; 1º de marzo de 2017: Modifica la sentencia,
amparando a 6[14] de las accionantes y deja por fuera a
1[15],
además de que declara improcedentes las pretensiones de otras 6 de ellas (por
edad)[16].
T-6.208.901
Juzgado Civil del Circuito de los Patios
(Norte de Santander); 13 de febrero de 2017: Tutela los derechos fundamentales,
declara la existencia del contrato de trabajo, ordena el reconocimiento y
pago de los salarios y de los aportes a seguridad social en pensiones a las
43 accionantes.
Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cúcuta - Sala de Decisión Civil Familia; 29 de marzo de 2017:
Confirma.
4.     Escritos allegados en sede de
revisión
4.1.
ICBF
Dentro del expediente T-6.201.064, la Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica del ICBF, mediante escrito recibido el 31 de agosto de 2017,
solicitó la adopción de medidas provisionales a efectos de suspender las
órdenes impartidas en el fallo de 31 de enero de 2017 proferido por el
Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento,
quien -con fundamento en la sentencia T-480 de 2016- declaró la existencia de
una relación laboral entre la madre comunitaria Claribel Munera Pereañez y el
ICBF.
Informó que luego del trámite
del incidente de desacato, el 16 de agosto de 2017, el juzgado sancionó a la
Directora de la Regional Antioquia con 3 días de arresto y una multa de 2
S.M.L.M.V.
Manifestó que de cumplir y
acatar el fallo señalado, se desconocería el precedente y los parámetros
establecidos en el Auto 186 de 2017, además de que afectaría gravemente el
erario público, la seguridad jurídica y la igualdad.
4.2.
Apoderado
Luis Carlos España Gómez
Mediante oficio recibido el
11 de septiembre de 2017, el apoderado Luis Carlos España Gómez -en los
expedientes T-6.196.094 y T-6.203.162- solicitó (i) decretar las pruebas
solicitadas en sede de instancia y comisionar a los juzgados respectivos a fin
de realizar una inspección judicial a los Centros Zonales del ICBF para
verificar “los datos pertinentes en cuanto a los extremos de la relación
laboral, jornada de trabajo y demás aspectos contentivos en la Base de Datos de
las Madres Comunitarias de Boyacá”; y (ii) declarar la existencia de un
contrato realidad entre sus poderdantes y el ICBF.
En subsidio, y en aplicación
del Auto 186 de 2017 (que declaró la nulidad parcial de la sentencia T-480 de
2016) solicitó que se ordene al ICBF pagar los aportes a seguridad social para
pensión de todas las accionantes.
5.     Sentencia T-639 de 2017 (17
de octubre de 2017)
La sentencia que ahora se
reemplaza, al encontrar procedentes las acciones de tutela, respondió los
siguientes problemas jurídicos:
-
¿Es
aplicable la solución jurídica resuelta en la sentencia T-480 de 2016 como
precedente constitucional, tal como lo solicitan las accionantes? En caso
afirmativo, deberá determinar si ¿existió relación laboral entre el ICBF y las
88 demandantes que desempeñaron la labor de madres comunitarias en el Programa
Hogares Comunitarios de Bienestar, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la
fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa, hasta
el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado
vinculadas a dicho programa?
-
¿Vulnera
el ICBF los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la
dignidad humana y al mínimo vital de Gloria
Solano (T-6.190.251); Neris Aponte Ariza y otros (T-6.193.730);
Flor Vargas Salas y otros (T-6.196.094); Claribel Munera Pereañez (T-6.201.064);
María Edilma González y otros (T-6.203.162) y Ángela Parra Gamboa y otros (T-6.208.901);
al negarse a pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, a
favor de quienes adelantaron la labor de madres comunitarias desde la fecha de
su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, hasta el
12 de febrero de 2014[17], o hasta la fecha en que con
anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?
Para resolverlos, la Sala de
Revisión abordó los siguientes ejes temáticos: (i) el derecho fundamental a la
seguridad social en condiciones dignas y justas de las madres comunitarias:
evolución normativa y jurisprudencial del Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar implementado por el ICBF; y (ii) el alcance de la sentencia T-480 del
primero de septiembre de 2016 y del Auto 186 de 17 de abril de 2017 que declaró
su nulidad parcial.
5.1.
Consideraciones
que tuvo en cuenta para decidir
La Sala Cuarta de Revisión
encontró que la vulneración iusfundamental alegada por las 88
demandantes se enmarca en la falta de pago de contribuciones pensionales
causadas en un tiempo específico, por lo que resultaba apropiado e imperativo
la observancia del marco normativo que para esa época regulaba el sistema de
seguridad social en pensiones de las madres comunitarias. Si bien para el lapso
comprendido entre el 29 de diciembre de 1988 y el 12 de febrero de 2014 ni la
ley ni la jurisprudencia establecieron relación laboral alguna entre las madres
comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el
Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cierto es que el ordenamiento
jurídico sí prevé el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias
bajo unas particularidades especiales.
La Sala consideró que, en
aplicación del derecho a la igualdad, resultaba claro que a las accionantes se
les podría extender –excepcionalmente- las características previstas en el
régimen jurídico especial con el fin de garantizarles su derecho a la seguridad
social en materia pensional.
En consecuencia, las 88
demandantes debían recibir protección constitucional al encontrarse en una
situación de vulnerabilidad y desprotección ante la ausencia del pago de los
aportes pensionales que se hubieren causado entre el 29 de diciembre de 1988 y
el 12 de febrero de 2014.
Y, en aplicación del
precedente constitucional fijado en el Auto 186 de 2017, se ampararon sus derechos
a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital,
sin incluir el derecho al trabajo.
5.2.
Órdenes emitidas
La Sala de Revisión ordenó al
ICBF adelantar el correspondiente trámite administrativo para reconocer y pagar
a cada una de las demandantes, los aportes parafiscales en pensiones faltantes
al Sistema de Seguridad Social a efecto de que obtengan su pensión de
conformidad con lo establecido en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008,
desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa
de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta
la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa,
sin menoscabo de su petición por vía ordinaria. Dichos aportes deberán ser
consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada o desee
afiliarse cada madre comunitaria.
Para cumplir con lo anterior,
en aplicación del precedente sentado por la Sala Plena de esta Corporación en
el Auto 186 de 2017, el Tribunal indicó que el ICBF debía gestionar los
trámites necesarios para que:
-
Las
accionantes sean reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto
en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008.
-
El Fondo
de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la
respectiva Administradora de Fondos de Pensiones -en la que se encuentre
afiliada o desee afiliarse cada una de las demandantes- los aportes pensionales
faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido
desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa
de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta
la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa.
Para tal efecto, la Sala de Revisión advirtió que:
a)
Dadas las
condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las accionantes, y con
el propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generen mayores
traumatismos y obstaculicen la obtención de su pensión, además de que se
materialice plenamente la protección iusfundamental contenida en dicho
pronunciamiento, resultaba razonable que el monto del subsidio pensional a
reconocer y transferir no fuera equivalente al 80% sino al 100% del total de
las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y
comprobado de su labor de madres comunitarias, en el período comprendido entre
la fecha en que se hayan vinculado como tales al Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en
que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa;
b)    Esas cotizaciones pensionales
faltantes debían realizarse tomando como referencia el salario mínimo legal
mensual vigente con la respectiva indexación en los casos en que hubiere lugar;
y
c)
En
atención a las excepcionales y especiales circunstancias que rodearon el caso,
advirtió que la transferencia de los recursos correspondientes al subsidio pensional
no causaría intereses moratorios de ninguna índole.
6.     Las solicitudes de nulidad
Contra la sentencia T-639 de
2017 elevaron solicitud de nulidad tanto el Ministerio del Trabajo como el
Consorcio Colombia Mayor 2013, así:
6.1.
Mediante
escrito radicado el 14 de diciembre de 2017, la Oficina Asesora Jurídica del
Ministerio de Trabajo solicitó declarar la nulidad de la Sentencia T-639 de
2017, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso por indebida
integración del contradictorio.
Inicialmente, manifestó que
la omisión de vincular al Ministerio de Trabajo vicia de nulidad el trámite de
las tutelas que conllevaron a proferir la Sentencia T-639 de 2017, porque no
otorgó oportunidad procesal para ejercer el derecho de contradicción y defensa
dentro de un proceso que afectó los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional
adscrito a dicho Ministerio.
6.2.
Por su
parte, mediante escrito radicado el 15 de marzo de 2018, el apoderado judicial
del Consorcio Colombia Mayor 2013 -en calidad de administrador fiduciario del
Fondo de Solidaridad Pensional- solicitó declarar la nulidad de la sentencia
T-639 de 2017,  “teniendo en cuenta que en la parte resolutiva de la
citada providencia se impusieron cargas al Fondo de Solidaridad Pensional que
afectan directamente al Consorcio Colombia Mayor 2013 como su administrador
fiduciario”.
Consideró vulnerado el
derecho al debido proceso (contradicción y defensa), toda vez que el Consorcio
no fue notificado ni vinculado al trámite de tutela que en sede de revisión
concluyó en la providencia T-639 de 2017, cuyo principal fundamento resultó ser
la aplicación del precedente constitucional fijado en el Auto 186 de 2017, que
estableció el esquema de financiación de los aportes a pensión de las madres
comunitarias y ordenó pagar con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad
Pensional, sin haber vinculado al Consorcio Colombia Mayor 2013 ni al
Ministerio de Trabajo.
En ese orden de ideas,
planteó la nulidad por indebida conformación del contradictorio, con el
fin de retrotraer las actuaciones acumuladas hasta los autos admisorios de cada
una de las acciones de tutela acumuladas, toda vez que el Consorcio no fue
notificado de las mismas y, por consiguiente, no se le corrió traslado alguno,
situación que -a su juicio- desconoce el artículo 29 Superior.
Adicionalmente, informó que
presentó un incidente de nulidad contra el Auto 186 de 2017 por afectación
directa de los intereses del Consorcio Colombia Mayor en calidad de
administrador del Fondo de Solidaridad Pensional.
7.     Auto 546 de 2018 (22 de
agosto)
7.1.
La Sala
Plena declaró la nulidad de la Sentencia T-639 de 2017 por indebida integración
del contradictorio. Explicó que la jurisprudencia constitucional ha establecido
la posibilidad de que durante el trámite de revisión se decida acerca de la
nulidad por dicha causal, la cual podría sanearse con alguna de las siguientes dos
alternativas: (i) una de carácter general, la cual consiste en retrotraer la
actuación judicial a su inicio, a fin de que la acción de tutela se tramite en
su integridad con la concurrencia de la parte y/o tercero que no fue llamado; y
(ii) una de carácter excepcional, que opta por la vinculación en sede de
revisión, para que la parte y/o tercero se pronuncien ante la Corte sobre el
amparo reclamado y los pronunciamientos de instancias.
Advirtió que la segunda
alternativa está reservada a aquellos asuntos donde se demuestre
fehacientemente que el demandante “es un sujeto de especial protección
constitucional en razón de su situación de vulnerabilidad, lo que haría
desproporcionado extender en el tiempo la exigibilidad judicial de sus derechos
fundamentales. Este deber de motivación resulta agravado en los casos en que el
tercero que se vincula tiene una potencial naturaleza excluyente, puesto que
esta persona sería, en caso que se conceda el amparo, responsable pleno de la
protección de dichos derechos. Por lo tanto, la privación de la posibilidad de
recurrir los fallos y de participar en el debate jurídico y probatorio a lo
largo del trámite de la acción, debe responder a razones constitucionales de
primer orden, debidamente identificadas por la Sala de Revisión correspondiente”.
7.2.
Ahora
bien, es sabido que la jurisprudencia constitucional ha acogido la regla según
la cual no es necesario vincular al proceso de tutela ni al de revisión de los
fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a las autoridades de
orden nacional, regional y local que dentro de su deber legal y constitucional
tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco de dichos
trámites. Ante la concurrencia de esas precisas particularidades, no es de
recibo que esas autoridades aleguen el desconocimiento del debido proceso por
indebida integración del contradictorio, dado que su vinculación deviene
innecesaria en el entendido que de su deber legal y constitucional emerge el
carácter vinculante que les ha sido impuesto para cumplir precisamente con lo
que se les ordene en virtud de dicho deber.
No obstante lo anterior, advirtió
que si el juez de amparo imparte órdenes a alguna autoridad de carácter
nacional, regional o local, desbordando el deber legal y constitucional
impuesto a esa autoridad para el cumplimiento de lo ordenado, sin haberla vinculado
al proceso de tutela y al trámite de revisión, ello sí constituye un
desconocimiento del debido proceso por indebida integración sobreviniente del
contradictorio. Bajo ese escenario, la autoridad involucrada está habilitada
para solicitar la nulidad de la respectiva providencia o de las actuaciones a
que haya lugar, por cuanto se vulnera la garantía del debido proceso al no ser
vinculada a dichos trámites y teniendo en cuenta que lo dispuesto en su contra
excede su deber legal y constitucional.
7.3.
Explicó que los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991
establecen que terceros con interés legítimo en el asunto, pueden intervenir en
calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra
quien va dirigida la tutela, ordenando por demás, que el juez les notifique las
providencias que se emitan en el trámite de este proceso constitucional. Entonces, la no vinculación
de terceros que resultan directamente afectados, en calidad de partes
procesales, con un fallo de decisión, y quienes en consecuencia, no tuvieron la
oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, constituye una
grave violación del derecho al debido proceso que no podría ser ignorada por el
pleno de esta Corporación.
Esa es la causal invocada por
los peticionarios, toda vez que tanto el Ministerio de Trabajo como el
Consorcio Colombia Mayor 2013, en su condición de terceros obligados a dar
cumplimiento a las órdenes de protección de derechos fundamentales dictadas, arguyen
que deben tener la oportunidad de presentar pruebas y ejercer los demás
derechos asignados a las partes.
7.4.
Al
respecto, la Sala encontró que las órdenes contenidas en la sentencia T-639 de
2017, pese a que se dirigen directamente al ICBF para que adelante el
correspondiente trámite administrativo con miras a reconocer y pagar los
aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por
el tiempo acreditado como madres comunitarias a efectos de que obtengan su
pensión, afectan directamente al Fondo de Solidaridad Pensional encargado de transferir
dichos aportes a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones.
De esta manera, se afectaron los
intereses del  Ministerio de Trabajo y del Consorcio Colombia Mayor 2013,
toda vez que por una parte, dicho Fondo es una cuenta especial de la Nación,
sin personería jurídica y adscrita al mencionado Ministerio, y por otra, el
Consorcio solicitante es el administrador fiduciario del Fondo de
Solidaridad Pensional, por lo que decidió promover su participación en
calidad de terceros interesados en las resultas del proceso.
7.5.
Se aclara
que el precedente constitucional bajo el cual se resolvió reconocer y pagar a
favor de las accionantes los aportes parafiscales en pensión faltante al
Sistema de Seguridad Social, por el tiempo efectivamente acreditado como madres
comunitarias, fue el Auto 186 de 2017 por medio del cual se anuló parcialmente
la sentencia T-480 de 2016, expresa y ampliamente citado en la Sentencia T-639
de 2017.
8.     Trámite surtido con
posterioridad a la declaratoria de nulidad, en sede de revisión
8.1.
Mediante
auto de 6 de diciembre de 2018, se dio traslado al Consorcio Colombia mayor
2013 y al Ministerio del Trabajo de las acciones de tutela acumuladas al
expediente T-6.190.251, en virtud de lo decidido por la Sala Plena en el Auto
546 de 22 de agosto de 2018. En el mismo proveído se solicitaron pruebas para
mejor proveer[18].
8.2.
A través
de oficio Nro. DJ-EN-201901-00104 suscrito el 11 de enero de 2019, la Sociedad
Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A., que a partir del
primero de diciembre de 2018 obra como administradora fiduciaria del Fondo de
Solidaridad Pensional  en virtud del contrato de encargo fiduciario suscrito
con el Ministerio del Trabajo, contestó las acciones de tutela.
8.2.1.
Sostuvo
que son improcedentes en tanto lo solicitado por las accionantes es el amparo
de derechos de contenido económico al pretender el reconocimiento y pago de
salarios, prestaciones sociales, acreencias laborales y aportes al sistema de
seguridad social en pensiones.
8.2.2.
Consideró
que el requisito de inmediatez no se cumplió dado que la mayoría de las
accionantes fueron vinculadas laboralmente como madres comunitarias en el año
2014, luego “la supuesta afectación a los derechos fundamentales que se
afirman vulnerados se materializó hace más de cuatro (4) años, o incluso mucho
tiempo atrás (…) lo que desvirtúa de plano la acción de amparo como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Al respecto, advirtió
que si bien la Corte ha sostenido que el no pago de aportes al sistema siempre
representa una violación actual y continuada de los derechos fundamentales, lo
cierto es que dicha posición “resulta desacertada en la medida que no puede
confundirse la imprescriptibilidad, con la inmediatez, pues una cosa es que el
paso del tiempo no extinga los derechos, y otra es que el amparo se presente en
un tiempo razonable del que se pueda inferir que en realidad existe una
violación a los derechos fundamentales de la parte actora”.
8.2.3.
Tampoco
encuentra probado el requisito de subsidiariedad por cuanto las accionantes
debieron acudir preferentemente al juez natural para hacer efectivos los
derechos de los que puedan ser titulares. Además, cuentan con la posibilidad de
“elevar peticiones al ICBF reclamando las mismas pretensiones elevadas en la
acción de tutela, con el fin de que la administración pueda resolver sobre la
viabilidad del pago de dichos rubros; no obstante, de serles desfavorable la
decisión, podrán interponer los recursos legales correspondientes agotando la
vía administrativa y abriendo paso a la posibilidad de solicitar la nulidad del
Acto Administrativo nugatorio de sus pretensiones, y a título de
restablecimiento, deben exigir la orden de pago de los tan mencionados aportes
al Sistema de Seguridad Social en Pensiones”.
8.2.4.
Explicó
que el alegado perjuicio irremediable no se configura, pues de un lado, el
acervo probatorio demuestra que “gran parte de las accionantes se encuentran
trabajando actualmente, o están recibiendo ayudas estatales para garantizar su
subsistencia, situaciones que ni siquiera pusieron en conocimiento de los
juzgadores de instancia; sin embargo, estas situaciones económicas permiten
concluir que gran parte de las accionantes cuentan con garantías suficientes
para acudir ante el juez competente y hacer valer allí sus derechos”. Y del
otro, “la mayoría de ellas no pueden considerarse de la tercera edad, pues
de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se ha sentado que una
persona hace parte de ese grupo poblacional cuando cuenta con una edad igual o
superior a la expectativa de vida certificada por el DANE”, que para los
años 2015-2020 está en 73.08 años para los hombres, y 79.39 años para las
mujeres.
8.2.5.
En cuanto
al fondo del asunto, alegó que con base en la sentencia SU079 de 2018, no existe
obligación alguna a cargo del ICBF, de la administradora fiduciaria, ni del
Ministerio del Trabajo de reconocer subsidios a favor de las madres
comunitarias dado que, con base en las pruebas que arrimó, ninguna cumplió con
su deber legal de aportar el porcentaje que le correspondía.
8.2.6.
En
efecto, aun cuando todas las personas que pretendan recibir alguna prestación
del sistema de seguridad social están obligadas a cotizar, “la mayoría de
las accionantes fueron retiradas del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión
por no haber realizado el pago del aporte que les correspondía, es más algunas
no se interesaron en ser parte, así las cosas, que ahora pretendan recibir
beneficios del Sistema cuando ni siquiera se preocuparon por suministrar parte
de los recursos que financiarían sus prestaciones pensionales, resulta a todas
luces inequitativo frente a quienes realizan cotizaciones financiando el
Sistema”.
8.3.
Mediante
oficio Nro. OPT-A-3588/2018 suscrito el 19 de diciembre de 2018, el Ministerio
de Trabajo contestó las acciones de tutela[19].
8.3.1.
Solicitó
declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que a dicha entidad
se refiere, dado que “es evidente que el Ministerio del Trabajo no tiene
injerencia alguna en el Programa de Hogares Comunitarios, pues dependen
exclusivamente del ICBF, en consecuencia, cualquier reconocimiento respecto la
declaración de un contrato realidad, así como su pago de salarios, prestaciones
y aportes parafiscales, no le corresponden a este Ministerio, sino a quien se
demuestre que fungió como empleador”.
8.3.2.
Y sobre
el fondo del asunto, subrayó que los subsidios del Programa de Subsidio al
Aporte en Pensión son otorgados de manera temporal y parcial con el fin de que
quien no cuente con la suficiente capacidad de pago realice un esfuerzo propio,
que en el caso de las madres comunitarias ascendía al 20% de la cotización; sin
embargo, mientras el afiliado no realice el pago de su parte del aporte, el
fondo no puede girar el subsidio y la mora se constituye en causal de pérdida
del derecho al mismo por lo que se extingue la obligación de girarlo. En
opinión del interviniente, esta es la situación en la que se encuentran la
mayoría de las accionantes según consta en las pruebas aportadas.
8.4.
Por su
parte, Colpensiones contestó a la solicitud de información realizada en el auto
de pruebas, mediante oficio Nro. BZ2018/15715097-0067115 de 9 de enero de 2019,
y enlistó las accionantes afiliadas al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión,
el estado de cada uno de los aportes realizados por ellas dentro del Programa,
y la identificación de quienes han realizado trámites pensionales ante
Colpensiones[20].
Surtidos los trámites propios
de este tipo de procesos, procede la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, y las magistradas
Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, por autorización de la Sala Plena de la Corporación, a dictar la
presente sentencia de reemplazo.
II. CONSIDERACIONES
1.     Competencia
La Sala Quinta de Revisión es
competente para revisar las sentencias proferidas en los procesos de la referencia,
con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 30 de junio de 2017 proferido por
la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de la Corte Constitucional que
ordenó la selección y acumulación respectiva.
2.     Problema jurídico y
metodología de la decisión
De acuerdo con lo descrito en
el capítulo anterior sobre los antecedentes de los casos acumulados que ahora
se estudian, corresponde a la Sala determinar de manera conjunta para los 88
asuntos acumulados, si ¿son procedentes las acciones de tutela contra los entes
demandados y vinculados, para establecer la presunta vulneración de los
derechos fundamentales invocados, donde las accionantes solicitan se les
reconozca la existencia de un contrato realidad con el ICBF por su labor de
madres comunitarias y se ordene el reconocimiento y pago de los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir, así como los aportes pensionales que
alegan no fueron cotizados por el presunto empleador al sistema de seguridad
social? Al efecto, se reiterarán las reglas jurisprudenciales que establecen
los requisitos que se deben acreditar para la procedibilidad de la acción de
tutela por personas que han desempeñado o en la actualidad desempeñan labores
en calidad de madres comunitarias.
De ser procedentes se
determinará si ¿entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y las accionantes
puede predicarse la existencia de una relación laboral, con las consecuentes
obligaciones que de allí se derivan, tales como el pago de salarios, prestaciones sociales y
aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de acuerdo con lo alegado por las accionantes?
Al efecto, la Sala abordará
(i) la evolución normativa del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar
implementado por el ICBF; (ii) la línea jurisprudencial sobre el Programa
Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF; y (iii) la
resolución de los casos concretos.
3.     Verificación, en conjunto,
del cumplimiento de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela
acumuladas que se revisan
La Corte Constitucional ha
establecido que la acción de tutela es una herramienta procesal preferente,
informal, sumaria y expedita que pretende el amparo de los derechos fundamentales
de una persona que se ven vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
una autoridad pública o particular. Sin embargo, estas características no
relevan el cumplimiento de unos requisitos mínimos para que la acción de tutela
proceda, a saber: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en
la causa por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv)
inmediatez; y (v) subsidiariedad.
Es por ello que de manera
preliminar, la Sala analizará -en conjunto para los seis asuntos acumulados-,
si resultan procedentes las acciones de tutela instauradas por Gloria Solano (T-6.190.251);
Neris Aponte Ariza y otros (T-6.193.730);
Flor Vargas Salas y otros (T-6.196.094); Claribel Munera Pereañez (T-6.201.064);
María Edilma González y otros (T-6.203.162) y Ángela Parra Gamboa y otros (T-6.208.901);
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, a través de
las cuales pretenden que se ordene el reconocimiento y pago de los aportes al
sistema de seguridad social en pensión en razón a la labor que en su calidad de
madres comunitarias realizaron desde la fecha de su vinculación al Programa
Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, hasta el 31 de enero de 2014 o
hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho
programa.
3.1.
Legitimación
en la causa por activa
Según lo
dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es
un mecanismo de defensa judicial preferente y sumario, al que puede acudir
cualquier persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o
un particular, en los casos específicamente previstos por el Legislador, y no
exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva. Por
su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reglamentario de la acción de
tutela, determina que:
“La acción de tutela podrá
ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
En este orden de
ideas, la legitimación en la causa por activa se acredita: (i) en ejercicio
directo de la acción; (ii) por medio de los representantes legales (caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial, o (iv) mediante agente
oficioso.
3.1.2. La Sala observa, por
un lado, que (i) de las 88 accionantes, sólo la señora Gloria Solano (T-6.190.251) presentó la acción de
tutela de manera directa, mientras que (ii) en los escritos de tutela se indica
que los abogados Madelaine Zabaleta Daza y Edwin Alberto Montoya Montes, actúan
como apoderados judiciales en los expedientes T-6.193.730
y T-6.201.064, respectivamente;
que el abogado Luis Carlos España Gómez, actúa como apoderado judicial en los
expedientes T-6.196.094 y T-6.203.162; y que los abogados Andrés
Fernando Silva Vergel, José Vladimir Silva Vergel y Isidoro Velasco Cobos de la
sociedad Colectivo de Abogados Velasco Tarazona SAS, actúan como apoderados
judiciales en el expediente T-6.208.901. Y
por otro, que las poderdantes son las presuntas víctimas de la alegada
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social,
a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo.
También se advierte que, para
cada caso, se anexaron los poderes especiales suscritos por las accionantes y
los mencionados abogados[21]. En esa medida, es claro que tales
circunstancias se enmarcan en una de las reglas fijadas por esta Corte para
acreditar la legitimación por activa, esto es, que la acción de tutela sea
promovida por un tercero (apoderado judicial) en representación del titular del
derecho fundamental presuntamente vulnerado. En consecuencia, se constata el
cumplimiento de este requisito de procedibilidad.
3.1.3. Respecto del
expediente T-6.196.094, la Sala encontró que a folios 362, 366 y 367 del
cuaderno 2, se anuncian como accionantes a las señoras LUCILA OCASIÓN GALLO (CC
40.018.331) y MARÍA ELSA DESALVADOR TENZA (CC 40.013.122). Sin embargo, no obra
copia del poder conferido por ellas al abogado Luis Carlos España López, ni de las
pruebas que dicen hacer valer o alguna que respalde sus pretensiones por lo que,
en caso de realizarse un pronunciamiento de fondo, la Sala se abstendrá de hacerlo
respecto de ellas por indebida representación.
3.2.
Legitimación
en la causa por pasiva
La legitimación pasiva en
sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que
se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o
amenaza del derecho fundamental cuando resulte demostrada.
Inicialmente, se pone de
presente que (i) todas las acciones de tutela están dirigidas contra el ICBF;
(ii) en algunos de los trámites de los asuntos acumulados en el sub lite
se vinculó a las siguientes entidades: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado[22];
a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones[23];
a la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar el Futuro de Colombia[24];
a las Asociaciones de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar Once de
Noviembre, La Sabana, Patio Centro, La Cordialidad, Tierra Linda, Doce de
Octubre, La Esperanza, Las Cumbres y El Progreso[25];
y (iii) en sede de revisión, se vinculó al Ministerio del Trabajo y al
Consorcio Colombia Mayor 2013, cuyas funciones ahora las ejerce Fiduagraria
S.A.
3.2.1.  Al respecto, se tiene
que el marco normativo que regula las funciones de la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado no incluye la de pagar los aportes en pensión a
favor de las personas que hayan desempeñado labores de madre o padre
comunitario en desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, pues
su misión es “el diseño de estrategias, planes y acciones dirigidos a dar
cumplimiento a las políticas de Defensa Jurídica de la Nación y del Estado;
formular, evaluar y difundir las políticas de prevención de las conductas
antijurídicas, del daño antijurídico y la dirección, coordinación y ejecución
de las acciones que aseguren una adecuada defensa de los intereses litigiosos
de la Nación”[26]. En esa medida, la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado carece de aptitud legal para responder por el
presunto desconocimiento iusfundamental alegado en esta oportunidad, por lo que
se dispondrá la improcedencia de la acción de tutela T-6.193.730 frente a la
misma.
3.2.2.  En lo que respecta a Colpensiones
(anteriormente ISS), vinculada en el trámite de la acción de tutela
T-6.193.730, se verificó que si bien no tiene a su cargo “la obligación de
haber realizado el pago de los aportes parafiscales que echan de menos las
accionantes, sí le corresponde reconocer las pensiones de quienes cumplen los
requisitos legales para ello, custodiar y administrar la historia laboral
de las madres comunitarias y sustitutas afiliadas y el cobro de los aportes a
pensión realizados por el Fondo de Solidaridad Pensional cuando corresponda.
Así, tratándose del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (al cual
pueden estar inscritas las demandantes), este envía al Consorcio que administra
los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional las cuentas de cobro que
corresponden a los subsidios que deben desembolsarse a nombre de los
beneficiarios que cancelan la parte del aporte que les corresponde. Por
tanto, para la Sala Colpensiones se encuentra legitimado por pasiva en las
acciones de tutela acumuladas”[27].
3.2.3.  En cuanto a las
Asociaciones de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar, vinculadas en el
trámite de las acciones de tutela T-6.201.064 y        T-6.208.901, la Sala no
encuentra que tengan aptitud legal para ser llamadas a responder por el amparo
reclamado, por cuanto se trata de organizaciones conformadas por “los padres
de los menores beneficiarios del programa o las personas que los tengan bajo su
responsabilidad y las madres comunitarias”[28], en las que estas “podrán
ser elegidas como delegadas a la Asamblea de Delegados y en consecuencia como
miembros de las Juntas Directivas”[29]. Y ante la posibilidad de que en una
misma persona concurran las calidades de demandantes y demandados, la Sala
dispondrá la improcedencia de las acciones de tutela T-6.201.064 y T-6.208.901,
en relación con las referidas asociaciones.
3.2.4. En lo que respecta al
ICBF, el numeral 5 del artículo 1.2.1.1. del Decreto 1084 de 2015 establece que
es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio (creado por la Ley 75 de 1968,
reorganizado por la Ley 7 de 1979  y mediante Decreto Nro. 4156 de 2011 fue
adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social), que de
acuerdo con el artículo 5 y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, puede ser sujeto de responsabilidad si con su accionar (positivo o
negativo) vulnera o amenaza cualquier derecho fundamental; y dado que las
accionantes consideran que los salarios y aportes que se dejaron de pagar le
correspondía asumirlos al ICBF, se cumplen los requisitos para constatar su
legitimación en la causa por pasiva.
3.2.5. También se comprueba
la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Trabajo, al que se
encuentra adscrito el Fondo de Solidaridad Pensional, cuenta especial de donde
se derivan los recursos para el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del
cual pueden ser beneficiarias las accionantes.
3.2.6. Y, en el mismo
sentido, en relación con el Consorcio Colombia Mayor 2013, reemplazado en sus
funciones por Fiduagraria S.A., hay legitimación en la causa por pasiva debido
a que es la persona jurídica que valida el cumplimiento de los requisitos
legales cuando las personas se inscriben al Programa del Subsidio al Aporte en
Pensión, procesa la nómina respectiva y efectúa el giro del subsidio a la
Administradora del Fondo de Pensiones.
En conclusión, la Sala
constata el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por pasiva con
respecto a Colpensiones, ICBF, el Ministerio de Trabajo y Fiduagraria S.A.
3.3.
Trascendencia
iusfundamental del asunto
3.3.1. En la sentencia SU-617
de 2014, esta Corporación señaló que la trascendencia iusfundamental del asunto
se cumple cuando se demuestra que el caso involucra algún debate jurídico que
gira en torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental. Al
respecto, la Sala encuentra que el debate jurídico del presente asunto
acumulado radica en que 88 ciudadanas solicitan, en común, la protección
constitucional frente a la supuesta negativa del ICBF de reconocer una relación
de trabajo y pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en su
calidad de madres comunitarias, labor que desempeñaron desde el 29 de diciembre
de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al
Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o
hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho
programa.
3.3.2. Así las cosas, resulta
evidente que el asunto en discusión se encuentra inmerso en una controversia
iusfundamental que gira en torno al presunto desconocimiento sistemático por
parte de una autoridad pública, de los derechos fundamentales a la igualdad, a
la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de
personas que pertenecen, por lo general, a los sectores económica y socialmente
más deprimidos del país.
3.4.
Inmediatez
3.4.1. La Corte ha sostenido
que para constatar el cumplimiento de este requisito, el juez de tutela debe
comprobar (i) si resulta razonable el tiempo comprendido entre el día en que
ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o constitutivo de la amenaza de
algún derecho fundamental y, el día en que el derecho de acción se ejerció
mediante la formulación de la acción de tutela; y (ii) si resulta razonable el
lapso comprendido entre el día en que cesaron los efectos de la última
actuación que el accionante desplegó en defensa de sus derechos presuntamente
vulnerados y el día en que solicitó el amparo tutelar.
Sin embargo, en tratándose de
asuntos en donde se reclama el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas
relacionadas con derechos pensionales, como es el caso de los aportes a pensión
en el Sistema General de Seguridad Social, esta Corporación ha sido enfática al
precisar que:
“(…) en virtud de su
naturaleza, los derechos prestacionales, como las pensiones de vejez, invalidez
y sobrevivientes, son imprescriptibles[30]. Es
decir, pueden ser reclamados en cualquier tiempo, por lo que se descarta
la posibilidad de que un juez se abstenga de reconocerlos bajo el argumento de
que la acción de tutela resulta improcedente por razones de inmediatez, al no
haber sido instaurada en un término razonable, pues tales derechos siempre serán
actuales”[31] (negrilla fuera de texto).
3.4.2.
En el sub lite, las demandantes reclaman el reconocimiento y pago de los
aportes a pensión en el Sistema General de Seguridad Social a cargo del ICBF,
prestaciones periódicas que no fueron asumidas por dicha entidad. Y como dicho
reclamo puede efectuarse en cualquier tiempo debido al carácter imprescriptible
del derecho pensional involucrado (pensión de vejez) por tratarse de una
presunta afectación actual y continua de los
derechos invocados por las 88 madres comunitarias, especialmente frente al
derecho fundamental a la seguridad social, la Sala halla satisfecha la
exigencia de inmediatez.
3.5.
Subsidiariedad
3.5.1. La Corte ha sostenido
con base en el artículo 86 de la Carta Política, que la acción de tutela es un
medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse
frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista
otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte
oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable[32]. En desarrollo de ello, este Tribunal
ha precisado que la subsidiariedad implica agotar previamente los medios de
defensa legalmente disponibles al efecto[33], pues la acción tutelar no puede
desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente
regulación común[34].
3.5.2.
Respecto a las acciones de tutela promovidas por personas que han desempeñado o
cumplen la labor de madres comunitarias en el Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar del ICBF, esta Corporación ha encontrado que son procedentes cuando
se constate cualquiera de las siguientes condiciones:
-
Estar en
una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se
configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario
mínimo mensual legal vigente[35];
-
Ser parte
de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los
sectores más deprimidos económica y socialmente[36];
-
Ser de la
tercera edad[37];
-
Afrontar
un mal estado de salud[38];
-
Ser madre
cabeza de familia y/o víctima del desplazamiento forzado[39].
La Sala precisa que tan sólo
una de las anteriores circunstancias impone al juez de tutela el deber de
implementar un examen flexible de procedibilidad de la acción instaurada por quienes
han realizado o realizan la labor de madres comunitarias en el ICBF, estudio
que se debe ajustar a las condiciones físicas, sociales, culturales o
económicas que han puesto en estado de debilidad manifiesta a ese grupo de
personas por un tiempo considerablemente prolongado.
3.5.3. La Sala advierte que
si bien las accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para
obtener la protección de sus derechos, lo cierto es que de acuerdo con la posición
reiterada por la Corte, ese medio ordinario resulta ineficaz para resolver el
reclamo que emerge de un contexto donde las demandantes, por sus condiciones
físicas, sociales, culturales o económicas, se han encontrado en estado de
debilidad manifiesta por un tiempo considerablemente prolongado. Así,
someterlas a un trámite ordinario resultaría riesgosamente tardío y
desproporcionado.
Tal determinación se debe a que no hay duda que las 88 madres comunitarias son sujetos
de especial protección constitucional, por cuanto se verifica que todas ellas
cumplen con la siguiente condición especial:
(i) Se encuentran en una
situación económica precaria que afecta su mínimo vital, lo cual se configura
por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual
legal vigente. En efecto, desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar del ICBF, por sus servicios prestados como madres
comunitarias, las 88 accionantes recibieron el pago mensual de una suma de
dinero denominada “beca”, la que sólo a partir del 1 de febrero de 2014 se
igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente para aquéllas que
continuaban vinculadas. Al respecto, recuerda la Sala que el
análisis en esta ocasión se limita al lapso transcurrido entre la fecha en que
entraron a hacer parte del respectivo programa, hasta el momento en que fueron
vinculadas mediante contrato de trabajo (12 de febrero de 2014) o hasta la fecha
en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. Es decir, que
al haber recibido un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente,
antes de ser vinculadas formalmente, vieron afectado su mínimo vital durante
los años de servicio.
Adicionalmente, algunas
cumplen con las siguientes condiciones:
(ii) Hacen parte de un
segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más
deprimidos económica y socialmente. No existe dificultad alguna para demostrar
que la mayoría de las accionantes también cumplen con esta condición, ya que
por disposición del artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996[40]:
“(…) Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán funcionar
prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y socialmente y
definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores
rurales concentrados”. Consultado el Sistema de información de Potenciales
Beneficiarios de Programas Sociales –Sisben, se constató que el puntaje que
presenta la mayoría de las accionantes para un total de 63 no supera el nivel
2, siendo consideradas como pertenecientes a hogares en estado de
vulnerabilidad; 4 no están registradas, y las demás superan dicho nivel.
NOMBRE
CÉDULA DE CIUDADANÍA
PUNTAJE DE SISBEN
1
Gloria Solano
37.934.508
22,8
2
Nohora Alba
Ramos Rosado
42.403.505
29,71
3
Levith del
Socorro Marquez de Mejía
26.877.461
67,93
4
Yadis Mercedes
Guerra Ustariz
26.877.854
SIN REGISTRO
5
Yenitza María
Ramos Torres
26.877.769
51,07
6
Adis María Murgas
Murgas
42.403.512
52,66
7
Miriam Rosa
Blanquicet Coneo
49.749.730
24,28
8
Delvis Leonor
Rosado Amaya
49.742.226
54,3
9
Aura María
Padilla Padilla
26.877.812
37,76
10
Digna Rosa
Banquez Torres
36.516.185
33,4
11
Margarita Rosa
Murgas Guerrero
42.404.498
48,99
12
Fanny María
Becerra Arzuaga
42.403.628
61,73
13
Caridad Meza
Martinez
41.789.534
14,12
14
Maricela Muñoz
Oñate
42.404.177
32,87
15
Rosalba
Padilla Zapata
42.496.587
5,56
16
Yomaira
Ustariz Liñan
36.516.148
49,17
17
Neris del Carmen
Aponte Ariza
49.691.027
36,25
18
Mariely Julio
Orozco
49.749.712
39,61
19
Liseth Cecilia
Noya de la Hoz
22.590.133
43,55
20
Marlys Zeira
Aguilar Barona
49.737.305
30,75
21
Flor Elisa
Vargas Salas
23.781.254
33,14
22
Miriam Ocación
Gallo
40.017.925
80,56
23
Susana
Patarroyo de Cuervo
23.271.965
46,67
24
María
Alejandrina Cuchivague Camargo
40.023.942
83,3
25
Elsa María
Reyes
24.078.440
SIN REGISTRO
26
Yolanda Moreno
Mariño
40.013.943
49,79
27
María Preselia
Higuera Rodríguez
40.021.388
79,75
28
María Elicenia
Guzmán Rodríguez
21.200.436
76,26
29
Amanda Suarez
Vanegas
40.014.782
19,16
30
María
Elizabeth González de Barón
23.272.482
31,13
31
María Irene
Tenza de DeSalvador
24.068.209
31,17
32
Claribel
Munera Pereañez
39.208.514
29,54
33
María Edilma
González Rodríguez
40.025.746
38,17
34
Agueda García
Rodríguez
40.023.480
74,14
35
María
Ernestina Martínez de Pinzón
23.267.340
64,21
36
Rogelia Panche
Suesca
24.069.244
SIN REGISTRO
37
María Rita
Nope Cuchivaguen
23.544.417
35,84
38
Ana Silde
Suarez de Quintero
40.010.214
22,7
39
Rosa María
Aguilar de Molina
23.262.903
16,08
40
Blanca Elvira
Aguirre de Aguirre
23.399.349
55,22
41
María Inés
Ríos Bernal
24.201.652
74,92
42
Miriam Estela
Suarez Cárdenas
40.022.878
67,85
43
María Carmenza
Viasus Molina
40.014.590
43,14
44
Flor Nelly
Yanquen Valentín
51.624.451
67,57
45
Flor Aviena
Sepúlveda
40.008.629
45,32
46
Ángela Parra
Gamboa (2 periodos)
60.317.036
54,69
47
Adriana
Laudice Rodríguez Vega
60.442.353
60,52
48
Gema Socorro
Hernández Aparicio
60.400.179
39,36
49
Liliana Correa
60.443.898
42,49
50
María Stela
Jaimes Miranda
60.318.708
48,55
51
Ana Cecilia
Guarnizo Gutiérrez
60.369.983
34,72
52
Zoraida Mojica
Jaimes
27.897.484
61,4
53
Norys Sánchez
Galván
60.441.815
48,61
54
Edilia Flórez
Villamizar
60.250.169
20,59
55
Feglei Abril
Otálora
60.378.740
20,59
56
Ana Liduvina
Villamizar Ramírez
60.422.188
62,15
57
Rosa Elena
Carrero Cala
60.321.290
28,66
58
Belcy Parada
Pérez
27.673.304
27,07
59
Luz Yaneth
Páez Sánchez
27.897.796
46,5
60
Ericilda
Lizcano
63.321.180
28,88
61
Adela Amaríz
Santos
60.422.498
36,02
62
Carmen Aleyda
Leal Suarez
60.440.671
36,67
63
Marta Leal
Suarez
60.252.670
48,33
64
Eleonora María
Villasmil Bernal
60.303.171
SIN REGISTRO
65
Myriam
Hernández Vera
60.385.400
40,54
66
María Regina
Santos Prada
28.677.803
36,02
67
Blanca Cecilia
Bohórquez Herrán
37.234.216
25,77
68
Gloria Melsa
Quintero Jaimes
60.275.018
26,26
69
Blanca Cecilia
Bautista Gutiérrez
37.243.836
64,78
70
Olga Vargas
Rojas
60.285.396
46,52
71
Gladys Flórez
González (2 periodos)
27.847.614
59,39
72
Marcelina
Carvajal de Peña
60.250.790
51,48
73
Noraima Ortiz
Zambrano
60.365.348
34,93
74
Omaira Ortiz
Zambrano
60.400.263
46,13
75
July Mayerly
León Arias
1.093.753.159
19,14
76
Martha Laura
Velasco Pita
60.404.125
22,13
77
Rosalba
Briceño Hernández
60.382.812
38,89
78
Carmen Elena
Carvajal Quintero
31.915.849
50,13
79
Erika María
Rodríguez Collantes
60.440.727
24,82
80
Norida Yasmin
Suarez Ortiz
1.093.736.612
37,73
81
Alba Luz
Contreras Contreras
60.422.762
38,44
82
Nancy
Sepúlveda Contreras
1.093.734.128
21,68
83
Velkys Vianney
Díaz Cruz
60.421.539
42,41
84
Sandra Milena
Villamizar Lamus
60.441.048
64,75
85
Omaira Molina
Rodríguez
60.385.237
12,13
86
María Elena
Villamizar Ruiz
60.349.666
48,58
87
Blanca Elena
Dávila Montañez
60.344.474
29,03
88
Emilce Riveros
Torrado
60.379.174
13,13
(iii) Pertenecen a la tercera
edad. Se evidenció que algunas de ellas son adultas mayores de conformidad con
lo establecido y definido en los artículos 1 y 7 (literal b) de la Ley 1276 de
2009[41];
en efecto, de las 88 demandantes, 14 tienen más de 60 años de edad, y 5 tienen
más de 70 años de edad.
(iv) Afrontan un mal estado
de salud. Con base en lo consignado en las escasas historias clínicas que
fueron aportadas a los procesos que se revisan, 13 de las accionantes padecen
enfermedades de consideración:
NOMBRE
HISTORIA CLÌNICA
1
Gloria
Solano
Diabetes II, hipertensión arterial,
dislipidemias
2
Susana
Patarroyo de Cuervo
Osteoartrosis degenerativa y síndrome de
túnel carpiano
3
María
Alejandrina Cuchivague Camargo
Neuropatía de nervio mediano bilateral
leve, vértigo, hipoacusia neurosensiorial derecha
4
Elsa
María Reyes
Desagarro de meniscos, osteocondrosis
disecante, hipotiroidismo, obesidad, hipertensión esencial
5
María
Elicenia Guzmán Rodríguez
Síndrome de abducción dolorosa del
hombro
6
Amanda
Suarez Vanegas
Bronquiectasia congénita
7
María
Irene Tenza de DeSalvador
Enfermedad pulmonar obstructiva crónica,
dislipidemias, hipertensión arterial, osteoartritis degenerativa
8
María
Edilma González Rodríguez
Lumbalgia ocasional, dolor en las
articulaciones
9
María
Ernestina Martínez de Pinzón
Hipertensión arterial, dislipidemia,
hipotiroidismo, osteoartritis
10
Rogelia
Panche Suesca
Hiperlipidemia mixta
11
María
Rita Nope Cuchivaguen
Hígado graso, hipotiroidismo, rinitis
alérgica, amnesia global transitoria, vértigo
12
Ana
Silde Suarez de Quintero
Hipertensión arterial,
hipertrigliceridemia,  catarata senil, enfermedad pulmonar obstructiva
crónica
13
Rosa
María Aguilar de Molina
Artrosis de rodilla bilateral
3.5.4. En conclusión, probado
el cumplimiento de los requisitos de legitimación en la causa por activa y por
pasiva, trascendencia iusfundamental, inmediatez y subsidiariedad, la
Sala Quinta de Revisión encuentra procedentes las seis solicitudes de amparo
que acumulan las pretensiones de las 88 accionantes, por lo que realizará al
análisis de los problemas jurídicos formulados de forma conjunta.
4.     El derecho fundamental a la
seguridad social en condiciones dignas y justas de las madres comunitarias:
evolución normativa del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado
por el ICBF
4.1. El derecho fundamental a
la seguridad social en condiciones dignas y justas.
El alcance y contenido del
derecho fundamental a la seguridad social en condiciones dignas y justas se ha
definido, de manera progresiva, con cada uno de los pronunciamientos tanto en
control abstracto como en concreto de constitucionalidad, que esta Corte ha
proferido al interpretar y aplicar sistemáticamente el preámbulo[42]
y los artículos 1[43] y 48 (seguridad social)[44]
de la Constitución.
Así, “la seguridad social
es el derecho que tienen las personas que ‘contraen o han mantenido una
relación laboral’, y sus beneficiarios, para demandar una protección apropiada
de su empleador por ser titular de las prestaciones laborales[45]. De acuerdo con ello, la
seguridad social tiene relación directa con el derecho al trabajo consagrado en
el artículo 25 de la Carta y que goza de la protección Estatal. El derecho
fundamental a la seguridad social se encuentra reglado en el artículo 48
Superior”[46], y se complementa con las normas
internacionales en la materia.
Se trata de un derecho del
que también han de gozar las personas que se encuentran en imposibilidad física
o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una
vida digna a causa de contingencias como la vejez, el desempleo, la enfermedad,
la incapacidad laboral y/o la muerte[47].
4.2. Evolución normativa del
Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF.
El programa Hogares
Comunitarios de Bienestar fue aprobado en 1986 por el Consejo Nacional de
Política Económica y Social –CONPES, “como estrategia de desarrollo humano
integral dirigida a atender a los niños menores de 7 años pertenecientes a las poblaciones
más pobres del país. Con este Programa se busca apoyar el proceso de
socialización y mejorar la nutrición y las condiciones de vida de estos niños mediante
acciones realizadas por las madres comunitarias”[48].
Recogido en la Ley 89 de 1988,
el programa recibió una importante inyección presupuestal como eje fundamental
de las políticas sociales del país al disponer, en el parágrafo 2 del artículo
1, que “[E]l incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicará
exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares
Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del
país. Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se
constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -
ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y
utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades
básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los
niños de los estratos sociales pobres del país”.
Posteriormente, el Decreto 2019
de 1989 dispuso que el programa habría de fundamentarse en el trabajo solidario
de la comunidad encaminada a garantizar la atención en los temas de nutrición,
protección y desarrollo individual, bajo el entendido de que “La vinculación
de las madres comunitarias así como la de las demás personas y organismos de la
comunidad, que participen en el programa de ‘Hogares de Bienestar’, mediante su
trabajo solidario, constituye la contribución voluntaria de los miembros de la
comunidad al desarrollo de este programa y por consiguiente, dicha vinculación
no implica relación laboral con las asociaciones, que para el efecto se
organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo”[49].
En efecto, el artículo 125
del Decreto 1471 de 1990, estableció que los programas que adelante el ICBF en
cumplimiento del servicio público de Bienestar Familiar, se fundamentarían en:
a) la responsabilidad de los padres en la formación y cuidado de sus hijos[50];
b) la participación de la comunidad[51]; y c) la determinación de la población
prioritaria[52].
Aun cuando el Decreto 1340 de
1995 derogó el Decreto 2019 de 1989, reiteró que “[E]l funcionamiento y
desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, será ejecutado
directamente por la comunidad a través de Asociaciones de Padres de Familia o
de otras organizaciones comunitarias”[53]; además, insistió, en que la
contribución voluntaria no implica vinculación laboral alguna con las
asociaciones ni con las entidades públicas que participen en el programa[54].
En este orden de ideas, el
Acuerdo 21 de 1996 del ICBF dispuso los lineamientos y procedimientos técnicos
y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar, que sería ejecutado por las Asociaciones de Padres u
otra forma de organización Comunitaria en que se organicen las familias de los
niños beneficiarios del programa que hayan tramitado personería jurídica ante
el ICBF, con el fin de habilitarse para celebrar contratos de aporte[55]
y administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los aportes
provenientes de la comunidad[56].
De acuerdo con el artículo 5
del mencionado Acuerdo, y sus actualizaciones[57], los Hogares Comunitarios “tienen
las siguientes características: (i) es un espacio para el cuidado y atención de
los niños y niñas (el espacio puede ser la casa de la madre comunitaria o uno
cedido por una persona pública o privada), que cumpla con las condiciones
físicas, ambientales y de seguridad necesarias para el crecimiento y desarrollo
del mismo; (ii) funcionará bajo el cuidado de una madre o padre comunitario,
que posea vivienda adecuada, comportamiento moral y social, con buena salud y
tiempo suficiente para dedicarse al cuidado y atención del menor; (iii) el
servicio de madre comunitaria será prestado como un trabajo solidario y
voluntario; (iv) los Hogares Comunitarios del Bienestar atenderán niños menores
de siete años, los cuales serán organizados en grupos con edades diferentes que
aseguren su proceso de socialización e interacción familiar; (v) los Hogares
Comunitarios del Bienestar se organizaran de acuerdo a las necesidades de los
niños y de los padres de familia y; (vi) “las madres Comunitarias como
titulares del derecho a la Seguridad Social, serán responsables de su
vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad Social Integral, de
conformidad con lo normado por la Ley 100 de 1993 sus Decretos
Reglamentarios y demás disposiciones que se expidan sobre la materia (Destaca
la Sala)”[58].
4.3. Evolución normativa del
Sistema de Seguridad Social Integral de las madres comunitarias.
La Ley 100 de 1993 creó el
fondo de solidaridad pensional[59]
“como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en
fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y
preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o
por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social
solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la
presente ley”[60].
El objeto de ese fondo es
“[s]ubsidiar los aportes
al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o
independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes
recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas,
deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer
microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos,
psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y
otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación
que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
El subsidio se concederá
parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador, o de este último en caso de
que tenga la calidad de trabajador independiente, hasta por un salario
mínimo como base de cotización. El Gobierno Nacional reglamentará la
proporción del subsidio de que trata este inciso.
Los beneficiarios de estos
subsidios podrán escoger entre el Régimen Solidario de Prima Media con
Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero en el evento de
seleccionar esta última opción, sólo podrán afiliarse a fondos que administren
las sociedades administradoras que pertenezcan al sector social solidario,
siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de los
demás fondos de pensiones de conformidad con lo establecido en la presente ley.
Para hacerse acreedor al
subsidio el trabajador deberá acreditar su condición de afiliado del Régimen
General de Seguridad Social en Salud, y pagar la porción del aporte que allí
le corresponda.
Estos subsidios se otorgan a
partir del 1o. de enero de 1.995.
PARÁGRAFO. No podrán ser
beneficiarios de este subsidio los trabajadores que tengan una cuenta de ahorro
pensional voluntario de que trata la presente ley, ni aquellos a quienes se les
compruebe que pueden pagar la totalidad del aporte”[61] (subrayado fuera de texto).
El decreto 692 de 1994, por
el cual se reglamentó parcialmente la ley 100 de 1993, en lo que se refiere al
sistema general de pensiones, creó tanto el régimen solidario de prima media
con prestación definida, como el régimen de ahorro individual con solidaridad, los
cuales garantizan a sus afiliados y beneficiarios, cuando sea el caso, la
pensión de vejez, la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes, y una
prestación por auxilio funerario, bajo el entendido de que cuando no se cumplan
los requisitos mínimos para acceder a las pensiones previstas, habrá lugar, en
todo caso, a la devolución de saldos o a las indemnizaciones sustitutivas que
correspondan.
Con la expedición de la Ley
509 de 1999[62], las madres comunitarias fueron
vinculadas al SGSS en salud a través del régimen subsidiado, a partir del 3 de
agosto de 1999, y se hicieron acreedoras -a título personal- de las mismas
prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados del régimen
contributivo previsto por la Ley 100 de 1993. Además, en los artículos 5, 6 y 7
dispuso que, sin importar su edad, aquellas serían beneficiarias de un apoyo en
el aporte de la cotización al régimen general de pensiones con cargo al fondo
de solidaridad pensional que ascendía al 80% del total de la cotización,
siempre que llevaran al menos un (1) año de actividades y mientras estuvieran
realizándolas.
Por su parte, la Ley 797 de
2003 que modificó, entre otros, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993[63],
dispuso que serán afiliadas al Sistema General de Pensiones de forma
obligatoria “[T]odas aquellas personas vinculadas mediante contrato de
trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que
presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del
sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de
servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que
adopten, los trabajadores independientes y los grupos de
población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean
elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad
Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales” (subrayado
fuera de texto).
A su turno, el Acto
Legislativo 1 de 2005, estableció, entre otras, que "[P]ara la
liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los
cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá
ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley
podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos
periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no
cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión"
(subrayado fuera de texto).
A través de la Ley 1023 de
2006[64]
se modificó la forma de afiliación de las madres comunitarias del programa de
Hogares Comunitarios del ICBF que traía la Ley 509 de 1999, y dispuso que se
afiliarían junto con su grupo familiar al régimen contributivo, con las mismas prestaciones
asistenciales y económicas, y la obligación de pagar una cotización mensual.
De esta forma, quedó
establecido que las madres comunitarias serían titulares de las prestaciones
asistenciales y económicas de que gozan los afiliados del régimen contributivo
establecido por la Ley 100 de 1993; el Fondo de Solidaridad Pensional
subsidiaría los aportes al régimen general de pensiones sin importar su edad siempre
que acreditaran un año de servicio en calidad de madres comunitarias; el valor
del subsidio equivaldría al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización
para pensión; y su permanencia se mantendría por el lapso durante el que la
madre comunitaria haya realizado esta actividad. Además, reiteró que el Fondo
de Solidaridad Pensional administraría los recursos que cubren el subsidio a
los aportes de ellas.
Con la expedición
del Decreto 3771 de 2007, incluido en la compilación realizada en el
Decreto 1833 de 2016, se reglamentó la afiliación al Fondo de Solidaridad
Pensional, así:
Artículo 14. “Los
trabajadores que deseen acceder al Subsidio de la Subcuenta de Solidaridad del
Fondo de Solidaridad Pensional, deberán diligenciar el formulario de solicitud
del subsidio ante el administrador fiduciario, o a través de los promotores de
las entidades administradoras de pensiones autorizadas para administrar el
subsidio.
En todo caso, corresponde a
la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, verificar el
cumplimiento de los requisitos legales y aquellos otros establecidos por el
Conpes para su otorgamiento.
El hecho de diligenciar el
formulario de que trata este artículo, no implica el reconocimiento- automático
del subsidio, el cual estará sujeto, de una parte, a la verificación por la
administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, de que los potenciales
beneficiarios cumplan con los requisitos fijados por la normatividad vigente y
durante todo el tiempo en que sean beneficiarios del subsidio, y por la otra, a
la disponibilidad de recursos administrados por el fondo.
Una vez seleccionados los
beneficiarios del subsidio por parte de la administradora del Fondo de
Solidaridad Pensional, aquellos se constituyen en afiliados
obligatorios del sistema general de pensiones y en
consecuencia, deberán dar cumplimiento a las obligaciones legales que
se derivan de tal calidad” (subrayado fuera de texto).
Artículo 19. “Los
aportes por cotizaciones estarán a cargo del afiliado, cuando este sea
independiente. Cuando se trate de trabajadores dependientes beneficiarios
del subsidio al aporte en pensión, la responsabilidad por el pago del monto
total de la cotización estará a cargo del empleador, en las proporciones
establecidas para el Sistema General de Pensiones en la Ley 100 de 1993 y el artículo 22 del presente decreto.
Para efectos del recaudo de los aportes, dichos afiliados se asimilarán al
grupo de trabajadores independientes y por lo tanto sus cotizaciones deberán
efectuarse de manera anticipada” (subrayado fuera de texto).
Artículo 26. “La entidad
administradora de recursos del Fondo de Solidaridad Pensional transferirá
mensualmente los recursos correspondientes al subsidio, dentro de los diez (10)
primeros días del mes siguiente a aquel en que las administradoras de pensiones
presenten la cuenta de cobro correspondiente a sus afiliados beneficiarios del
subsidio que realizaron el aporte a su cargo, la cual deberá ser
presentada entre el 20 y el 25 de cada mes. Con el fin de facilitar el cruce de
información, la cuenta de cobro deberá ser soportada con la base de datos que
contenga uno a uno los beneficiarios y el mes o meses objeto de las
cotizaciones.
La no transferencia oportuna
causará los intereses moratorios de que trata el artículo 28 del Decreto 692 de
1994, con cargo a los recursos propios del administrador Fiduciario del Fondo
de Solidaridad Pensional, siempre y cuando las causas sean imputables a este.
Para todos los efectos, el
pago del aporte al Sistema General de Pensiones se entenderá efectuado en la
fecha en que el beneficiario del subsidio cancela la parte del aporte que le
corresponde.
PARÁGRAFO. Lo previsto en el
presente artículo empezará a regir dos meses después de la vigencia del
presente decreto, de tal forma que la entidad administradora de recursos del
Fondo de Solidaridad Pensional, transferirá el valor del subsidio dentro de los
diez (10) primeros días del mes subsiguiente y así sucesivamente” (subrayado fuera de texto).
Artículo 24. “El afiliado perderá
la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los
siguientes eventos:
a)    Cuando adquiera capacidad de
pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión;
b)    Cuando cese la obligación de
cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 o
cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo señalado en el
artículo 29 de la Ley 100 de 1993;
c)     Cuando se cumpla el período
máximo establecido para el otorgamiento del subsidio;
d)    Cuando deje de cancelar seis
(6) meses continuos el aporte que le corresponde. La entidad administradora de
pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para
comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre
tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al
programa. En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional
deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período.
La pérdida del derecho al
subsidio por esta causal será por el término de seis (6) meses, contados a partir
del momento de la suspensión de la afiliación al programa. Vencido este
término, quien fuera beneficiario podrá efectuar una nueva solicitud de ingreso
al Fondo de Solidaridad Pensional, hasta completar las 750 semanas subsidiadas,
siempre y cuando, cumpla la edad y semanas de cotización o tiempo de servicio,
señaladas en la normatividad vigente para ser beneficiarios del mismo;
e)     Cuando se demuestre que en
cualquier tiempo, el beneficiario ha suministrado datos falsos para obtener el
subsidio; que se encuentra afiliado a un fondo de pensiones voluntarias, o que
posee capacidad económica para pagar la totalidad del aporte.
En los eventos previstos en
este literal, y sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar, el
beneficiario perderá la totalidad de los recursos aportados por el Fondo de
Solidaridad Pensional durante el tiempo en el cual permaneció afiliado sin el
cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del subsidio y no podrá en
el futuro volver a ser beneficiario del programa.
Los aportes efectuados por el
fondo, junto con los correspondientes rendimientos financieros, deberán
devolverse a la Entidad Administradora del Fondo de Solidaridad Pensional,
dentro de los treinta días siguientes a la pérdida del subsidio.
Los aportes efectuados por la
persona que perdió el subsidio, le serán devueltos junto con los rendimientos
financieros, descontando los gastos de administración, como si nunca hubiese
cotizado al sistema;
f)       Cuando el beneficiario del
subsidio se desafilie del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea
del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado.
Las personas que hubiesen
perdido el subsidio por esta causal, en cualquier momento podrán ser sujetos de
nuevos subsidios del fondo, hasta completar las 750 semanas subsidiadas,
siempre y cuando cumplan con los requisitos de edad y semanas de cotización o
tiempo de servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser beneficiarios
del mismo.
PARÁGRAFO 1o. Se entenderá que la
fecha de suspensión del subsidio o retiro de afiliación, será el último día del
último mes cotizado.
PARÁGRAFO 2o. Para los efectos del
último inciso del artículo 29 de la Ley 100 de 1993,
las entidades administradoras de pensiones deben organizar contabilidad
diferente para los recursos que reciban por concepto del subsidio de que trata
este decreto y para los recursos que aportan directamente los beneficiarios y
deberán mantener vigente la historia laboral” (subrayado fuera de texto).
De esta manera, una vez
adquirida la calidad de beneficiario del mencionado subsidio, también se
adquiere la obligación de realizar los aportes correspondientes en los términos
del artículo 19 de la Ley 100 de 1993, y para que se cause el aludido subsidio,
es necesario que el beneficiario haya realizado el aporte a su cargo. Por
tanto, “el
subsidio al
aporte en pensión a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional no puede
entenderse causado cuando el beneficiario no realiza el pago que legalmente le
corresponde. De esta manera, los subsidios son aplicados a la historia
laboral de los ciudadanos por parte de la respectiva administradora de
pensiones (Colpensiones)[65]
una vez estos hacen el pago, toda vez que el aporte al Sistema General de
Pensiones solo estará completo cuando se dé la contribución del beneficiado y
el subsidio del Estado a través del administrador fiduciario del Fondo de
Solidaridad Pensional”[66] (subrayado fuera de texto).
A su turno, el artículo 2 de
la Ley 1187 de 2008[67] dispuso que el Fondo de Solidaridad
Pensional subsidiaría los aportes al Régimen General de Pensiones de las madres
comunitarias, sin importar su edad ni tiempo de servicio, y estableció que “[E]l
Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres
Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley
797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de
Solidaridad Pensional - Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la
edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas
de cotización exigido” (subrayado fuera de texto). Y el artículo
4 estableció que la bonificación mensual de las madres comunitarias se
incrementaría al 70% del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1 de
enero de 2008 sin perjuicio de los posteriores incrementos que se realicen[68].
Al respecto, “en materia de aportes parafiscales en pensión, el único
beneficio que contemplaba la normatividad para las madres comunitarias y
sustitutas está previsto en el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, el cual solo
consagró un subsidio a la cotización pensional”[69].
Tres años después, se
sancionó la Ley 1450 de 2011[70] por medio de la cual se dispuso que:
(i) las personas que dejen de ser madres comunitarias y no cumplan los
requisitos para acceder a la pensión, ni sean beneficiarias del programa de
asignación de beneficios económicos periódicos del régimen subsidiado en
pensiones y por tanto reúnan las condiciones para acceder a la misma, tendrán
acceso al subsidio de la subcuenta de subsistencia del fondo de solidaridad
pensional[71];
(ii) el ICBF efectuará la identificación de las posibles beneficiarias a este
subsidio[72];
y (iii) las madres comunitarias que adquirieron por primera vez esa calidad entre
el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008, y por tanto no tuvieron acceso
al Fondo de Solidaridad Pensional durante este periodo, podrán beneficiarse del
pago del valor actuarial de las cotizaciones, bajo el entendido que “[D]icha
suma cubrirá exclusivamente las semanas en las cuales las madres comunitarias
hubiesen desarrollado su actividad en el periodo mencionado, y siempre y cuando
detenten esa condición en la actualidad, de acuerdo con la certificación que al
respecto expida el ICBF. El valor de esa suma se reconocerá y pagará
directamente a la administradora de prima media, a la cual estarán afiliadas en
la forma en que establezca el Gobierno Nacional, al momento en que se haga
exigible para el reconocimiento de la pensión, quedando identificado y sujeto a
las mismas condiciones de que trata el artículo 29 de la Ley 100 de 1993”[73].
Finalmente, el artículo 165
establece que la bonificación que el ICBF reconoce en favor de las madres
comunitarias tendrá un incremento correspondiente al doble del IPC publicado
por el DANE durante las vigencias 2012, 2013 y 2014, además de que se les reconocerá
un incremento que, como trabajadoras independientes, les permita en forma
voluntaria afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales.
A su turno, el artículo 6 de
la ley 1587 de 2012 estableció que con el fin de garantizar el acceso al subsidio
al aporte de la Subcuenta de Solidaridad de la que trata la Ley 797 de 2003,
las madres comunitarias que se encuentren afiliadas al Régimen de Ahorro
Individual y que así lo deseen, tendrían 3 meses para trasladarse por única vez
al régimen de prima media.
La Ley 1607 de 2012 en el
artículo 36, benefició a las madres comunitarias con una beca que ascendía al
valor de un salario mínimo legal mensual vigente, y advirtió sobre las
distintas modalidades de vinculación que se diseñarían a futuro con el fin de
garantizarles el ingreso mínimo a la par de los demás trabajadores. Dichas
modalidades se desarrollaron a través del Decreto 289 de 2014 que reglamentó la
vinculación laboral por contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras
del Programa de Hogares Comunitarios de bienestar como su único empleador,
siempre bajo el entendido de que no por ello las madres comunitarias adquieren
la calidad de servidoras públicas.
En todo caso, en cumplimiento
de lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005, y en el artículo 87 de la ley
1328 de 2009, el documento CONPES 156 de 2012, diseñó los Beneficios Económicos
Periódicos –BEPS, “mecanismo individual, independiente, autónomo y
voluntario, de protección para la vejez que se ofrece como parte de los
Servicios Sociales Complementarios y que se integra al Sistema de Protección
para la Vejez, dirigido a las personas que al final de su etapa productiva no
alcanzan a obtener una pensión del Sistema General de Pensiones y que
pertenezcan a los niveles de Sisben 1, 2 y 3”. El acceso y operación del
Servicio Social Complementario de BEPS fue reglamentado mediante el Decreto 604
de 2013 en el que se indicó que el aporte será voluntario y flexible en cuantía
y periodicidad.
Por su parte, el Decreto 605
de 2013 reglamentó las “condiciones para el acceso al subsidio de la
subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de las personas
que dejen de ser madres comunitarias y no reúnan los requisitos para obtener
una pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos
Periódicos (BEPS)”[74] y definió “las reglas
para la determinación del cálculo actuarial establecido en el artículo 166 de
la Ley 1450 de 2011”[75].
Y a través del artículo 212
de la Ley 1753 de 2015, se dispuso que “las personas que fueron
beneficiarias del programa Subsidio Aporte a la Pensión podrán vincularse al
servicio complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) y trasladar
un porcentaje de dicho subsidio en la proporción y condiciones que reglamente
el Gobierno Nacional. En todo caso será prioritario el reconocimiento de la
pensión si se logra cumplir los requisitos para ello. Las madres
comunitarias, sustitutas y FAMI también podrán beneficiarse de lo dispuesto en
este artículo. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para el
traslado entre el sistema general de pensiones y BEPS, y la forma como el
Programa Subsidio Aporte a la Pensión se cerrará gradualmente, manteniendo
una alternativa para quien quiera obtener pensión” (subrayado fuera de
texto).
Finalmente, el Decreto 387 de
2018, que recogió el Decreto 1833 de 2016, previó que el traslado al servicio
complementario de BEPS, pueden realizarlo las personas que son beneficiarias
del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión –PSAP y no han reunido los
requisitos para acceder a la pensión o no tengan la probabilidad de reunirlos, además
de aquellas que fueron beneficiarias del mencionado Subsidio al Aporte y no son
afiliadas obligatorias de Sistema General de Pensiones[76].
En efecto, los recursos de la
subcuenta de solidaridad se han de destinar a subsidiar los aportes al sistema
general de pensiones de los trabajadores que carezcan de capacidad para
realizarlos de manera total, entre los que se cuenta a las madres comunitarias,
mientras los recursos de la subcuenta de subsistencia se destinan a la
protección social, entre otros, de las madres comunitarias que dejaron de serlo
y no reúnen los requisitos para obtener una pensión, ni sean beneficiarias del
mecanismo de BEPS.
El artículo primero dispone:
Artículo 2.2.14.5.3. “Requisitos
para vinculación a BEPS. Las personas que han pertenecido o se encuentran como
beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte para Pensión podrán
voluntariamente vincularse al Servicio Social Complementario de Beneficios
Económicos Periódicos (BEPS) y deberán cumplir con los requisitos previstos en
el artículo 2.2.13.2.1 del Decreto número 1833
de 2016 “por el cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”.
Artículo 2.2.14.5.4. Condiciones
para el traslado del subsidio de aporte para pensión a BEPS. Las personas que han
pertenecido o se encuentran como beneficiarias del PSAP podrán manifestar su
voluntad de vincularse a BEPS y solicitar el traslado del Subsidio de Aporte
para Pensión otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional a BEPS junto con los
aportes realizados por el interesado durante el tiempo que fue beneficiario del
subsidio al aporte, siempre y cuando los recursos no se hayan devuelto al
citado Fondo en cumplimiento de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993,
ni se haya otorgado y pagado la indemnización sustitutiva.
Los interesados en el
traslado del subsidio deben cumplir con las siguientes condiciones:
1. Diligenciar el formulario
que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) defina para tal
fin.
2. Presentar ante la
administradora de BEPS, Colpensiones, la certificación de las cotizaciones
realizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuya vigencia no
podrá ser superior a un (1) mes. Las cotizaciones efectuadas al Régimen de
Prima Media con Prestación Definida no requerirán certificación y serán
aportadas por la misma Administradora de BEPS, Colpensiones.
PARÁGRAFO. La Administradora
Colombiana de Pensiones (Colpensiones) establecerá los lugares de recepción de
documentos”.
Artículo
2.2.14.5.10. “Ex madres comunitarias. Para las personas que dejaron de ser
madres comunitarias a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, que cumplan
con lo establecido en los artículos 2.2.14.5.3. y 2.2.14.5.4. del presente capítulo y
destinen los recursos del Servicio Social Complementario de Beneficios
Económicos Periódicos al pago de una suma de dinero mensual o beneficio
económico periódico hasta su muerte, se les reconocerá adicionalmente el
beneficio de que trata el artículo 2.2.14.3.2 del Decreto número 1833
de 2016 en las mismas condiciones definidas en el título 13 del citado decreto.
Igualmente, aplica para las ex madres sustitutas objeto del beneficio regulado
en el artículo 2.2.14.4.3. del Decreto número 1833 de
2016”.
Así las cosas, se permitió el
traslado a la cuenta individual de BEPS, del subsidio del Estado para acceder a
la renta vitalicia, sumada a las cotizaciones hechas a Colpensiones. No
obstante, también es cierto que habrá madres comunitarias que no tendrán
derecho de acceder a la pensión por no contar con una expectativa cierta de
cumplir con las semanas requeridas para pensionarse, caso en el cual podrá
acceder al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad
Pensional al que se refiere la Ley 1450 de 2011.
5.     Línea jurisprudencial del
Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF
En la Sentencia SU-224 de 1998,
la Sala Plena de la Corte Constitucional reiteró lo dicho en la anterior T-269
de 1995 en cuanto a que “el vínculo existente entre las madres comunitarias
y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar,
es de naturaleza contractual, de origen civil”.
El problema jurídico sometido
a revisión en esa ocasión versaba sobre la eventual vulneración de los derechos
fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso de la demandante, quien
venía desempeñándose como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar, con la orden de cierre del hogar que dirigía.
Al efecto, la Sala examinó si
las decisiones proferidas por los jueces al negar en primera instancia el
derecho al trabajo y conceder el amparo respecto del derecho a la igualdad, y
al revocar en segunda instancia esta decisión y en su lugar tutelar el derecho
fundamental al debido proceso, se ajustan al material probatorio que reposa en
el expediente y a la doctrina constitucional vigente.
En el análisis del caso
concreto, la Corte manifestó que los requisitos esenciales del contrato de
trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se
encontraban reunidos y descartó la existencia de “una vinculación
contractual de carácter laboral”. Por consiguiente, con respecto al posible
desconocimiento del derecho al trabajo invocado por la peticionaria, por la
terminación de la relación vigente y la suspensión de la actividad del hogar
comunitario a su cargo, concluyó que si de la relación existente entre la
demandante y la accionada no se desprende una vinculación de carácter laboral,
no es posible deducir amenaza o violación alguna de dicho derecho.
Discurrió así:
“Dentro del marco de gestión
de dicho Instituto, se debe propender y fortalecer la integración y el
desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus
derechos (D. 1471/90, art. 124), fundamentando los programas que adelanta en la
responsabilidad de los padres en la formación y cuidado de sus hijos, la
participación de la comunidad y la determinación de la población prioritaria
(art. 125 ibídem), todo lo cual debe guardar estrecha relación para la
salvaguarda de los derechos fundamentales de los niños (C.P., art. 44).
De esta manera, en la
reglamentación expedida respecto del “Programa Hogares Comunitarios de
Bienestar” (D. 1340/95), a su Junta Directiva se le atribuyeron las funciones
de establecer los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y
administrativos que permitan su organización y funcionamiento, con
implementación gradual, según las condiciones sociales, económicas, geográficas
y de participación comunitaria de cada región y con apoyo en la familia y la
sociedad, para asistir y proteger al niño garantizando su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Por dicha razón, el programa
debe ser ejecutado directamente por la comunidad, a través de las asociaciones
de padres de familia de los menores beneficiarios del mismo o de otras
organizaciones comunitarias, como las madres comunitarias, con una vinculación
de trabajo solidario y de contribución voluntaria, puesto que se deriva de la
obligación de asistir y proteger a los niños, la cual corresponde a toda la
sociedad y la familia”.
Insistió en que el vínculo
existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de
los hogares comunitarios de Bienestar, es “de
orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron
recíprocamente”:
“Sin duda, alrededor de la
relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de
beneficio  social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un
particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de
orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron
recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o
sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a
sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada
por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad;
onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente
parte de la beca mencionada.
(…)
Como es sabido, para que
exista una vinculación contractual de carácter laboral se requiere la
prestación personal del servicio por parte del trabajador, la subordinación y
el salario, este último como retribución del servicio; y si se trata de un
empleado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, el
respectivo nombramiento de la autoridad oficial nominadora, con la prestación
personal del servicio con posterioridad a la posesión, unido a la subordinación
y el respectivo salario, cuyos presupuestos no aparecen configurados en el
asunto sub-examine”.
Con base en lo anterior, las
sentencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000,
T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001,
T-1029 de 2001 declararon la inexistencia del contrato de trabajo entre las
madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en
el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar por cuanto el vínculo que las une
es de naturaleza contractual de origen civil.
Sin embargo, a través de la
sentencia T-628 de 2012, la Corte varió su jurisprudencia al sostener que la
naturaleza de la relación entre las madres comunitarias y el ICBF o las
asociaciones que hacen parte del mencionado programa, es de carácter intermedio
entre el trabajo subordinado y el independiente en los siguientes términos:
“Podría argumentarse que la
diferencia que se acusa de discriminatoria tiene una justificación debido a que
las madres comunitarias no tienen, por regla general, una relación laboral con
el ICBF ni con las instituciones que participan en el Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar y por esta razón el Estado no está obligado a
tratarlas de la misma forma que a los trabajadores subordinados.
Sin embargo, el anterior
argumento no es de recibo al tener en cuenta que, como se vio, el régimen
jurídico de las madres comunitarias no es el de las personas que trabajan por
contrato de prestación de servicios, sino uno intermedio entre el trabajo
subordinado y el independiente, el cual fue configurado autónomamente por el
ICBF. Al hacerlo, esta entidad escogió dotarlo de una jornada máxima igual
a la de los trabajadores subordinados y al hacerlo no podía, al mismo tiempo,
excluir el salario mínimo mensual, sin incurrir en discriminación sexual en el
sentido ya indicado.
(…)
Las  características dadas a
esta actividad por las normas legales y reglamentarias vigentes denotan que es
una forma de trabajo que, aunque en principio no es subordinado y no genera
relación laboral, sí permite a las personas que la ejercen dignificarse a
través del desarrollo de un oficio y darse a sí mismas y a sus familias acceso
a condiciones materiales de vida digna al percibir una retribución económica y
acceso a la seguridad social a cambio de la prestación de sus servicios
personales.
Explicó la Corte que el
análisis del régimen jurídico actual de las madres comunitarias revela, de un
lado, características propias del trabajo subordinado tales como la limitación
de la jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes
con los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues
no están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y
de pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece
a la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el
Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y
niñas. De modo tal que, hoy en día, las madres comunitarias tienen un régimen
jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”.
Por su
parte, la sentencia T-478 de 2013, revisó los fallos de tutela proferidos
dentro de la acción de tutela formulada por una madre comunitaria que exigía el
restablecimiento de sus derechos que estimó vulnerados al haber suspendido los
pagos del subsidio a los aportes a pensión. En ese caso, la Corte analizó el
régimen legal aplicable a las madres comunitarias y encontró que el artículo 36
de la Ley 1607 de 2012 había establecido medidas progresivas tendientes a
mejorar la situación de quienes realizan actividades en calidad de madres
comunitarias, entre otras, la asignación gradual de una remuneración que llegue
a equivaler al valor del salario mínimo legal vigente y finalmente, la
formalización laboral.
En sentencia T-130 de 2015,
la Corte insistió en que el régimen jurídico de las madres comunitarias era
laboral desde el año 2014, aun cuando se caracterizaba por tener algunas
especificidades:
“El
primer paso estuvo en la citada Ley 1607 de 2012 que dispuso que durante
el año 2013 la beca o bonificación que recibían las madres
comunitarias debía equivaler al valor de un salario mínimo legal mensual
vigente; además, se mantuvo el subsidio especial otorgado a las madres comunitarias
para sus aportes al Sistema General de Pensiones por medio del Fondo de
Solidaridad Pensional. El segundo avance se produjo con la expedición del
Decreto 289 de 2014 reglamentó la vinculación laboral de las madres
comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar[77], de manera que cuenten con
todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo,
de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de
Protección Social”[78].
Posteriormente, en la
sentencia T-508 de 2015 indicó que (i) si bien
inicialmente se aceptó la exclusión de las madres comunitarias de la relación
laboral por mandato legal, desde las primeras medidas legislativas diferenciadas
se advertía la intención de conceder a esa actividad prerrogativas
particulares; (ii) la actividad de madre comunitaria ha sufrido una
transformación progresiva en su tratamiento legal, en procura de acercarla a la
relación laboral; y por tanto, (iii) en el escenario actual, la actividad de
las madres comunitarias se formalizó laboralmente y tiene asegurado un ingreso
correspondiente a un salario mínimo legal vigente.
En suma, la jurisprudencia
constitucional evolucionó a la par del desarrollo legislativo: en un principio,
la Corte consideraba que se trataba de un vínculo contractual de índole civil
entre las madres y el operador y que no se trata de trabajo subordinado ante el
ICBF (T-269/1995, SU-224/1998, T-668/2000, T-978/2000 T-990/2000 y
T-1173/2000). Luego, determinó que se trataba de un contrato intermedio entre
el subordinado y el independiente, “que no genera relación laboral”
(T-628/2012); para finalmente acompasarse con el avance legislativo de
formalizar la vinculación laboral a partir de febrero de 2014 (Ley 1607 de 2012
y Decreto 289 de 2014, y sentencias T-130/2015 y T-508/2015).
No obstante lo
anterior, en desconocimiento del precedente sobre el tema, la Sala Octava de
Revisión estudió en la sentencia T-480 de 2016, el asunto acumulado de 106
madres comunitarias que instauraron acción de tutela contra el ICBF por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad
social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del
pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor que en su calidad de
madres comunitarias desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa
de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o
hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.
En dicha ocasión, la Sala
sostuvo que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió
contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la
fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que
con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, toda vez que en
virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las
formas, como garantía de la protección efectiva de los derechos que reclamaron
las accionantes, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del
contrato, es decir: (i) la prestación personal del servicio; (ii) el salario
como retribución del servicio; y (iii) la continua subordinación o dependencia.
Solicitada la nulidad de la
anterior providencia, por Auto 186 de 2017 esta Corporación reiteró las reglas
jurisprudenciales que determinan los requisitos formales y materiales de procedencia
de la nulidad de sentencias, para concluir que se había vulnerado el debido
proceso de las entidades públicas al proferir la T-480 de 2016 con desconocimiento
del precedente contenido en la sentencia SU-224 de 1998, vinculante al caso
decidido. En consecuencia, declaró la nulidad solicitada, en una decisión en la
que también se advirtió que tendría alcance parcial con el fin de mantener el
amparo del derecho de las demandantes a que se realizaran los aportes faltantes
al sistema de seguridad social, y así permitirles acceder a la pensión de
conformidad con los términos de la legislación aplicable.
En efecto, la Corporación
observó que la vulneración alegada por las demandantes se enmarcaba en la falta
de pago de contribuciones pensionales causadas en un tiempo específico, por lo
que resultaba imperativo la observancia del marco normativo que para esa época
regulaba el sistema de seguridad social en pensiones de las madres
comunitarias. Al respecto, sostuvo que si bien para el lapso comprendido
entre el 29 de diciembre de 1988 y el 12 de febrero de
2014 tanto la ley como la jurisprudencia no establecieron una relación
laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o
entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo
cierto es que el ordenamiento jurídico sí preveía el derecho a la seguridad
social de las madres comunitarias con unas particularidades especiales
indicadas en las leyes 100 de 1993, 509 de 1999 y 1187 de 2008.
Y concluyó que a las 106
accionantes les asistía el derecho a la seguridad social en materia pensional
con las especificaciones previstas en el régimen jurídico especial indicado en
la legislación vigente, y con base en lo dicho en la providencia T-130 de 2015,
que concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y
seguridad social de una madre comunitaria y ordenó al ICBF realizar los
trámites necesarios para cancelar a Colpensiones –por ser el fondo al cual
estaba afiliada la accionante- los aportes faltantes y causados en un tiempo
determinado, resolvió que (i) las 106 demandantes eran sujetos de especial
protección constitucional por que hacían parte de un segmento situado en
posición de desventaja; (ii) dada la situación de vulnerabilidad y
desprotección en la que se encontraban y ante la ausencia del pago de los
aportes pensionales que se hubieren causado entre el 29 de diciembre de
1988 y el 1 de febrero de 2014, resultaba imperativo mantener la protección
concedida en el fallo T-480 de 2016, pero solo en relación con los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al
mínimo vital; y (iii) el amparo no podría extenderse respecto del derecho al
trabajo invocado en la medida que no se acreditó la existencia de una
relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las
asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios
de Bienestar.
En consecuencia, con la
declaratoria de la nulidad parcial se suprimieron las siguientes
declaraciones de la Sentencia T-480 de 2016: (i) el amparo del derecho
fundamental al trabajo; (ii) la declaratoria de contrato de trabajo
realidad entre el ICBF y las demandantes; (iii) el trámite administrativo
para el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales causados y dejados de
percibir; y (iv) el eexhorto al ICBF para la promoción e implementación de medidas
idóneas y eficientes para la efectividad de los principios constitucionales de
igualdad y no discriminación.
Por su parte, en el Auto 217
de 2017 la Corte Constitucional se ocupó de resolver las solicitudes de nulidad
presentadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo
contra el Auto 186 de 2017.
De un lado, el Consorcio
Colombia Mayor 2013 solicitó la declaratoria de nulidad de la mencionada
providencia para retrotraer las actuaciones surtidas hasta la petición de
nulidad que en su momento presentó el ICBF contra la Sentencia T-480 de
2016, por considerar vulnerado el debido proceso al incurrir en los yerros
de (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de
notificación, y (iii) desconocimiento del principio de sostenibilidad
fiscal. Del otro, el Ministerio del Trabajo solicitó declarar la nulidad
parcial del Auto 186 de 2017, en todo lo relacionado con el Fondo de
Solidaridad Pensional, por cuanto estimó violado el debido proceso ante la (i)
indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación del trámite
de tutela, y (iii) vulneración del principio de congruencia.
La Sala Plena encontró que la
providencia censurada
desconoció “el derecho al debido proceso pues “debió vincularse al Consorcio
Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado al Fondo de
Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber legal que
le ha sido impuesto al referido Fondo, en relación con el valor a asumir como
subsidio de los aportes al régimen general de pensiones de las 106 madres
comunitarias, al haberse determinado que el mismo equivaldría al 100% del total
de la cotización para pensión y no al 80% como lo establecen las Leyes 509 de
1999 y 1187 de 2008”[79].
En consecuencia, la Sala
reiteró que si bien esta Corporación ha establecido la regla según la cual
no es necesario vincular al proceso de tutela, ni al de revisión de los fallos
pronunciados en sede de amparo constitucional, a las autoridades de orden
nacional, regional y/o local que dentro de su deber legal y constitucional
tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco de dichos
trámites, lo cierto es que en el caso de autos sí debió vincularse al Consorcio
Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado al Fondo
de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber legal que le
ha sido impuesto al referido Fondo, en relación con el valor a asumir como
subsidio de los aportes al régimen general de pensiones de las 106 madres
comunitarias, al haber decidido que el mismo equivaldría al 100% del total de la
cotización para pensión, y no al 80% como lo establecen las Leyes 509 de 1999 y
1187 de 2008.
Por tanto, se declaró la
nulidad parcial del Auto 186 de 2017, y la consecuente declaratoria de nulidad
de la sentencia T-639 de 2017G que ahora se reemplaza, a través del Auto 546 de
2018.
Finalmente, en sentencia SU079
de 2018, se aclaró la jurisprudencia vigente y aplicable al asunto sub
judice, de acuerdo con la cual “el subsidio al aporte en pensión a cargo
del Fondo de Solidaridad Pensional no puede entenderse causado cuando el
beneficiario no realiza el pago que legalmente le corresponde. De esta manera,
los subsidios son aplicados a la historia laboral de los ciudadanos por parte
de la respectiva administradora de pensiones (Colpensiones) una vez estos
hacen el pago, toda vez que el aporte al Sistema General de Pensiones solo
estará completo cuando se dé la contribución del beneficiado y el subsidio del
Estado a través del administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad
Pensional. Así entonces, de acuerdo al marco constitucional, legal y
reglamentario, las madres comunitarias y sustitutas, al no tener relación
laboral con el ICBF (se entienden trabajadoras independientes), para acceder a
la pensión de vejez tienen la obligación de afiliarse y realizar los
respectivos aportes. De conformidad con el artículo 6º de la Ley 509 de
1999, “el
monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la
cotización para pensión y su duración se extenderá por el término en que la Madre
Comunitaria ejerza esta actividad”. Este mismo porcentaje es aplicado
actualmente por el Fondo de Solidaridad Pensional para subsidiar en los aportes
a las madres sustitutas”.
6.     Análisis de los casos
concretos acumulados
Las accionantes solicitaron a
esta Corporación que, al amparar sus derechos fundamentales, declare la
existencia de un contrato realidad de trabajo entre ellas y el ICBF y, en
consecuencia, ordene el reconocimiento y pago de los salarios y de los aportes
a seguridad social en pensiones, en aplicación del precedente determinado en la
sentencia T-480 de 2016.
Al respecto, sentada está la
jurisprudencia aplicable al caso de acuerdo con el recuento que de la misma se
hizo en el capítulo anterior, de manera que corresponde al Sala determinar si ¿entre
el ICBF y las madres comunitarias puede predicarse la existencia de una
relación laboral, con las consecuentes obligaciones que ello implica,
particularmente el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones?
Al efecto, y de acuerdo con
lo ya dicho respecto a que el precedente aplicable al sub lite es la
sentencia SU079 de 2018, se citarán in extenso las argumentaciones que la
Sala desarrolló en esa ocasión por su pertinencia para la decisión que se
adoptará en la presente sentencia:
“Respecto a la supuesta
estructuración de una relación de trabajo entre las accionantes y el ICBF por
los diferentes periodos en que estas se desempeñaron como madres comunitarias y
sustitutas, la Sala debe recordar lo señalado en la parte dogmática de esta
decisión, en la cual claramente se estableció que tanto la ley como la
jurisprudencia constitucional han descartado la posibilidad de que ello se
configure.
En efecto, para el caso de
las madres comunitarias, su participación en dicho programa suponía
una labor solidaria y una contribución voluntaria en beneficio de los menores
objeto del mismo, que responde a la obligación de la familia, la sociedad y el
Estado de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos, de acuerdo con el artículo 44
superior. En esa medida, el artículo 4º del Decreto 1340 de
1995 expresamente previó que la vinculación de las madres al aludido
programa “no implica relación laboral con las asociaciones que
para tal efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en
el mismo” (Destaca la Sala). En el mismo sentido, el artículo 16 del
Decreto 1137 de 1999, precisó que la participación de la comunidad en el
desarrollo de los programas adelantados por el ICBF “en ningún caso
implicarán una relación laboral con los organismos o entidades responsables por
la ejecución de los programas”.
En igual dirección, la
jurisprudencia constitucional ha entendido que la relación entre las madres
comunitarias y los entes vinculados al Programa de Hogares Comunitarios de
Bienestar, es de orden contractual civil y de allí “no se desprende
una vinculación de carácter laboral”, en los términos de la
sentencia SU 224 de 1998. Esta consideración fue justamente la que
tuvo en cuenta la Sala en el Auto 186 de 2017 para declarar la
nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016, por cambio de
jurisprudencia y no atenerse a la línea en vigor, al haber determinado dicho
fallo de revisión que entre el ICBF y las madres comunitarias accionantes había
existido un contrato de trabajo realidad, como se reseñó páginas atrás.
Debe recordarse que solo a
partir del año 2014 con la expedición del Decreto 289, las madres
comunitarias fueron vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo con
las entidades administradoras del Programa, quien es su único empleador,
contando desde entonces con todos los derechos y garantías propios de una
relación laboral.
(…)
En suma, la actividad
ejercida tanto por las madres comunitarias (hasta el 12 de febrero de 2014)
como por las sustitutas en sus respectivos programas, no supuso una relación de
carácter laboral con el ICBF, toda vez que su participación voluntaria en los
mismos respondía a una manifestación de la solidaridad y corresponsabilidad que
convoca al Estado, la familia y la sociedad para asegurar y restablecer los
derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por tanto, al no poderse
legalmente estructurar una relación de trabajo entre las accionantes y el ICBF,
para la Corte no existía obligación alguna en cabeza de la entidad accionada de
reconocerla y de pagar las prestaciones sociales inherentes a la misma como
tampoco el pago de aportes parafiscales en favor de aquellas.
Si bien se encuentra
acreditado en los expedientes acumulados mediante constancias, certificaciones
y declaraciones, que la mayoría de las accionantes efectivamente se
desempeñaron de forma permanente o periódica como madres comunitarias y
sustitutas en distintas regiones del país, lo cierto es que el ICBF no
está llamado a responder por los derechos fundamentales por ellas invocados,
pues ha sido la ley y el reglamento, quienes han establecido las
características del régimen jurídico de los hogares comunitarios y sustitutos
de bienestar, no pudiendo la entidad actuar en contravía del ordenamiento que
la rige.
En ese orden, no puede
atribuírsele válidamente al ICBF haber ejecutado durante la existencia de los
programas de hogares comunitarios y sustitutos actuaciones ilegales tendientes
a desconocer relaciones de carácter laboral con las madres encargadas de los
mismos, pues el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional
reiterada, no admitieron tal hipótesis.
35. Ahora bien, en materia de
aportes parafiscales en pensión, el único beneficio que contemplaba la
normatividad para las madres comunitarias y sustitutas está previsto en el
artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, el cual solo consagró un subsidio a la
cotización pensional.
Sin embargo, en los asuntos
acumulados las accionantes no invocan el acceso a dicho subsidio, pues
justamente la mayoría hicieron uso de este y cuentan en su historia laboral con
semanas subsidiadas, de acuerdo a lo informado por el Consorcio Colombia Mayor
2013 y Colpensiones. Lo que pretenden las madres comunitarias y sustitutas es
el pago de los aportes a pensión derivados de una supuesta relación de trabajo
entre ellas y el ICBF, lo cual, como se señaló, no es posible.
La Corte tampoco advierte que
alguna de las entidades vinculadas haya vulnerado por este aspecto los derechos
fundamentales invocados por las accionantes. Recuérdese que el amparo
constitucional implica una orden de ejecución u abstención respecto de una
autoridad (o un particular) que con su actuar amenace o vulnere los derechos
fundamentales para que dicha conducta cese, lo que necesariamente supone que la
Constitución o la ley le haya impuesto una obligación y que la misma esté
siendo objeto de incumplimiento.
Como se precisó en el acápite
sobre el régimen jurídico del Sistema de Seguridad Social Integral de las
madres comunitarias y sustitutas, al no existir relación laboral entre ellas y
el ICBF, el pago del 100% de los aportes en pensiones le correspondía a cada
una de ellas como trabajadoras independientes de forma voluntaria, pudiendo
acceder desde la creación y puesta en funcionamiento del Fondo de Solidaridad
Pensional, al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión.
La Ley 100 de 1993 estableció
que el Fondo de Solidaridad Pensional comenzaría a funcionar a partir del 1º de
enero de 1995, sin modificar la voluntariedad en la afiliación de los grupos de
población que por sus características no tiene acceso a los sistemas de
seguridad social –dentro de los que se incluyen las madres comunitarias Art.
2.2.14.1.1., los potenciales beneficiarios debían diligenciar el formulario
para que la fiduciaria encargada de administrar los recursos (hoy Colombia
Mayor 2013), definiera el acceso al subsidio y, una vez concedido el mismo, el
afiliado cumpliera con la obligación de realizar el aporte en el porcentaje que
le correspondía (20%) a la Administradora de Fondo de Pensiones del sector
social y solidario (Colpensiones). Una vez realizara el pago del porcentaje
respectivo, la Administradora de Fondo de Pensiones cobraba al Fondo de
Solidaridad Pensional el porcentaje subsidiado restante” (subrayado fuera de texto).
De acuerdo con el material
probatorio que reposa en el plenario sobre el estado actual e historia de las
accionantes en el Programa de Subsidio al Aporte en pensión, Fiduagraria S.A.
reportó los datos que arrojó el sistema NODUM, de acuerdo con los cuales se
constata que varias de las accionantes se afiliaron al Fondo de Solidaridad
Pensional, algunas realizaron los aportes de forma constante mientras otras lo
hicieron esporádicamente o dejaron de hacerlo, y muchas ni siquiera se
interesaron en afiliarse:
NOMBRE
AFILIACIÓN
REACTIVACIÓN
SUSPENSIÓN
RETIRO
CAUSAL DE RETIRO
SEMANAS SUBSIDIADAS
1
Gloria Solano
1/07/96
20/06/02
dejó de cancelar 4 meses continuos
150
2
Nohora Alba Ramos Rosado
01/06/96
01/09/12
20/06/02
27/05/14
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
21,43
3
Levith del Socorro Marquez
de Mejía
No hay registro de afiliación
4
Yadis Mercedes Guerra
Ustariz
No hay registro de afiliación
5
Yenitza María Ramos Torres
No hay registro de afiliación
6
Adis María Murgas Murgas
No hay registro de afiliación
7
Miriam Rosa Blanquicet
Coneo
No hay registro de afiliación
8
Delvis Leonor Rosado Amaya
No hay registro de afiliación
9
Aura María Padilla Padilla
No hay registro de afiliación
10
Digna Rosa Banquez Torres
1/10/96
30/09/99
dejó de cancelar 4 meses continuos
no le fueron subsidiadas
porque no cumplió con su deber de pagar el aporte correspondiente
11
Margarita Rosa Murgas
Guerrero
No hay registro de afiliación
12
Fanny María Becerra Arzuaga
1/10/96
30/09/99
dejó de cancelar 4 meses continuos
no le fueron subsidiadas
porque no cumplió con su deber de pagar el aporte correspondiente
13
Caridad Meza Martinez
No hay registro de afiliación
14
Maricela Muñoz Oñate
No hay registro de afiliación
15
Rosalba Padilla Zapata
1/10/96
30/09/99
dejó de cancelar 4 meses continuos
34,29
16
Yomaira Ustariz Liñan
No hay registro de afiliación
17
Neris del Carmen Aponte
Ariza
No hay registro de afiliación
18
Mariely Julio Orozco
No hay registro de afiliación
19
Liseth Cecilia Noya de la
Hoz
No hay registro de afiliación
20
Marlys Zeira Aguilar Barona
No hay registro de afiliación
21
Flor Elisa Vargas Salas
01/10/98
01/08/08
01/08/12
20/06/02
08/08/10
27/05/14
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
235,71
22
Miriam Ocación Gallo
1/11/97
01/02/14 suspensión
09/03/16 retiro
empezó a ser trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte
840
23
Susana Patarroyo de Cuervo
1/10/96
20/06/02
dejó de cancelar 4 meses continuos
197,14
24
María Alejandrina
Cuchivague Camargo
01/04/96
01/08/08
27/05/14
27/05/14
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de cancelar
6 meses continuos
415,71
25
Elsa María Reyes
01/08/02
01/05/13
13/11/12
10/09/14
cesó la obligación de cotizar o cumplió
65 años
dejó de
cancelar 6 meses continuos
552,86
26
Yolanda Moreno Mariño
01/12/96
01/08/08
30/09/99
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
dejó de pagar 4 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió la
capacidad de pago para cancelar la toalidad del aporte a pensión
321,43
27
María Preselia Higuera
Rodríguez
01/02/97
01/08/08
20/06/02
24/12/09
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
201,43
28
María Elicenia Guzmán
Rodríguez
01/10/96
01/08/08
30/09/99
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió la
capacidad de pago para  cancelar la totalidad del aporte a la pensión
270
29
Amanda Suarez Vanegas
No hay registro de afiliación
30
María Elizabeth González de
Barón
01/12/96
01/08/08
30/09/99
02/07/09
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
4,29
31
María Irene Tenza de
DeSalvador
1/05/96
27/05/00
cesó la obligación de cotizar o cumplió
65 años
188,57
32
Claribel Munera Pereañez
1/08/12
10/09/14
dejó de cancelar 6 meses continuos
47,14
33
María Edilma González
Rodríguez
1/12/96
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
empezó a ser trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a pensión
912,86
34
Agueda García Rodríguez
01/01/97
01/08/08
20/06/02
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a pensión
462,86
35
María Ernestina Martínez de
Pinzón
1/02/97
30/06/01
dejó de cancelar 4 meses continuos
42,86
36
Rogelia Panche Suesca
01/12/96
01/05/04
30/10/03
01/11/08
dejó de cancelar 4 meses continuos
cesó la obligación de cotizar o cumplió 65 años
501,43
37
María Rita Nope Cuchivaguen
1/02/97
1/11/08
cesó la obligación de cotizar o cumplió
65 años
750
38
Ana Silde Suarez de
Quintero
01/10/96
01/04/04
01/08/03
30/06/06
por voluntad propia
dejó de cancelar 4 meses continuos
407,14
39
Rosa María Aguilar de
Molina
01/11/98
01/05/08 (ingresó al
programa Colombia Mayor)
20/06/02
activa
dejó de cancelar 4 meses continuos
no le fueron subsidiadas
porque no cumplió con su deber de pagar el aporte correspondiente
40
Blanca Elvira Aguirre de
Aguirre
No hay registro de afiliación
41
María Inés Ríos Bernal
1/12/96
20/06/02
dejó de cancelar 4 meses continuos
180
42
Miriam Estela Suarez
Cárdenas
01/02/97
01/08/08
01/10/06
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
792,86
43
María Carmenza Viasus
Molina
1/02/97
20/06/02
dejó de cancelar 4 meses continuos
167,14
44
Flor Nelly Yanquen Valentín
01/04/01
01/05/04
01/08/08
01/08/11
20/06/02
10/05/05
02/10/09
23/02/12
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
8,57
45
Flor Aviena Sepúlveda
01/02/97
01/09/11
26/05/11
23/02/12
por voluntad propia
se cumplió el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio
685,71
46
Ángela Parra Gamboa
01/12/98
01/08/08
01/04/10
20/06/02
02/03/09
07/04/11
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
por voluntad
propia
42,86
47
Adriana Laudice Rodríguez Vega
1/08/08
02/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
empezó a ser trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
210
48
Gema Socorro Hernández
Aparicio
1/03/03
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
empezó a ser trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
544,29
49
Liliana Correa
1/06/11
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
empezó a ser trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
132,86
50
María Stela Jaimes Miranda
01/05/99
01/08/08
20/06/02
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
265,71
51
Ana Cecilia Guarnizo
Gutiérrez
01/12/98
01/08/08
20/06/02
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
240
52
Zoraida Mojica Jaimes
No hay registro de afiliación
53
Norys Sánchez Galván
1/06/12
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
empezó a ser trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
47,14
54
Edilia Flórez Villamizar
1/07/96
20/06/02
dejó de cancelar 4 meses continuos
231,43
55
Feglei Abril Otálora
1/01/10
15/08/12 (suspendida)
se reportó el cambio al régimen de
ahorro individual con solidaridad
132,86
56
Ana Liduvina Villamizar
Ramírez
No hay registro de afiliación
57
Rosa Elena Carrero Cala
1/09/96
30/04/03
dejó de cancelar 4 meses continuos
308,57
58
Belcy Parada Pérez
01/04/97
01/08/08
20/06/02
01/02/14 (suspendida)
9/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
304,29
59
Luz Yaneth Páez Sánchez
01/07/96
01/08/08
30/06/01
01/02/14 (suspendido)
09/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
295,71
60
Ericilda Lizcano
01/08/96
01/08/01
01/08/15
30/09/99
27/12/10
09/02/17
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
531,43
61
Adela Amaríz Santos
No hay registro de afiliación
62
Carmen Aleyda Leal Suarez
1/04/97
30/09/99
dejó de cancelar 4 meses continuos
47,14
63
Marta Leal Suarez
No hay registro de afiliación
64
Eleonora María Villasmil
Bernal
No hay registro de afiliación
65
Myriam Hernández Vera
1/08/08
2/12/09
dejó de cancelar 6 meses continuos
25,71
66
María Regina Santos Prada
No hay registro de afiliación
67
Blanca Cecilia Bohórquez
Herrán
01/08/96
11/12/13 (ingresó al
programa Colombia Mayor)
30/06/01
activa
dejó de cancelar 4 meses continuos
72,86
68
Gloria Melsa Quintero
Jaimes
01/07/96
01/08/08
01/11/14
20/06/02
27/05/14
29/01/16
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
411,43
69
Blanca Cecilia Bautista
Gutiérrez
1/07/96
25/09/01
por voluntad propia
222,86
70
Olga Vargas Rojas
No hay registro de
afiliación
71
Gladys Flórez González
01/07/96
01/01/03
17/08/08
25/09/01
01/09/05
19/02/10
por voluntad propia
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
330
72
Marcelina Carvajal de Peña
1/07/96
20/06/02
dejó de cancelar 4 meses continuos
222,86
73
Noraima Ortiz Zambrano
01/03/03
01/09/08
01/12/05
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
342,86
74
Omaira Ortiz Zambrano
01/03/03
01/09/08
01/07/07
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
385,71
75
July Mayerly León Arias
1/12/13
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
empezó a ser trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a pensión
8,57
76
Martha Laura Velasco Pita
01/10/97
01/07/02
30/09/99
29/09/10
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
338,57
77
Rosalba Briceño
Hernández
01/10/00
01/10/08
01/01/10
20/06/02
02/05/09
31/07/10
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de cancelar 6 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
25,71
78
Carmen Elena Carvajal
Quintero
1/09/13
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
empezó a ser trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a pensión
12,86
79
Erika María Rodríguez
Collantes
1/11/13
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
empezó a ser trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a pensión
12,86
80
Norida Yasmin Suarez Ortiz
1/09/08
27/05/14
dejó de cancelar 6 meses continuos
227,14
81
Alba Luz Contreras
Contreras
01/08/96
01/08/08
01/09/13
30/09/99
27/11/09
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
64,29
82
Nancy Sepúlveda Contreras
No hay registro de
afiliación
83
Velkys Vianney Díaz Cruz
01/07/02
01/12/03
30/04/03
10/05/05
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de cancelar 4 meses continuos
25,71
84
Sandra Milena Villamizar
Lamus
01/08/08
01/11/13
02/03/09
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
dejó de cancelar 6 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
4,29
85
Omaira Molina Rodríguez
1/04/13
01/02/14 (suspendida)
09/03/16 (retirada)
empezó a ser trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
30
86
María Elena Villamizar Ruiz
01/10/96
01/06/11
01/08/12
01/11/13
30/09/99
26/12/11
26/02/13
01/02/14 (suspendida)
09/03/2016 (retirada)
dejó de cancelar 4 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
dejó de
cancelar 6 meses continuos
empezó a ser
trabajadora
adquirió
capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión
34,29
87
Blanca Elena Dávila
Montañez
No hay registro de
afiliación
88
Emilce Riveros Torrado
1/06/11
15/08/12
se reportó cambio al régimen de ahorro
individual con solidaridad
60
De acuerdo con la información consignada
en la tabla anterior, se tiene que gran parte de las accionantes fueron
beneficiarias del Programa del Subsidio al Aporte en Pensión pero muchas
incurrieron en las causales de suspensión y retiro por (i) dejar de
cancelar durante 4 o 6 meses continuos el aporte que les correspondía, otras
por (ii) adquirir capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte
respectivo, así como por (iii) habérsele otorgado la pensión o indemnización
sustitutiva, (iv) haber cumplido 65 años de edad, y por (v) retiro voluntario.
También se evidencia que varias no aparecen registradas en ningún momento como
beneficiarias del Programa.
En efecto, los decretos que han reglamentado el
funcionamiento del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de
Solidaridad Pensional[80],
han previsto unas causales para la pérdida del derecho al subsidio que
actualmente se encuentran compiladas en el Decreto 1833 de 2016; el artículo
2.2.14.1.24. establece lo siguiente:
“Artículo 2.2.14.1.24. Pérdida del derecho al
subsidio. El
afiliado perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión
en los siguientes eventos:
1. Cuando adquiera capacidad de pago
para cancelar la totalidad del aporte a la pensión;
2. Cuando cese la obligación de cotizar
en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de
1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo señalado en
el artículo 29 de la Ley 100 de 1993;
3. Cuando se cumpla el período máximo
establecido para el otorgamiento del subsidio;
4. Cuando deje de cancelar seis (6)
meses continuos el aporte que le corresponde[81].
La entidad administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último
día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de
Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a
suspender su afiliación al programa. En todo caso, la administradora del Fondo
de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio
durante este período.
La pérdida del derecho al subsidio por
esta causal será por el término de seis (6) meses, contados a partir del
momento de la suspensión de la afiliación al programa. Vencido este término,
quien fuera beneficiario podrá efectuar una nueva solicitud de ingreso al Fondo
de Solidaridad Pensional, hasta completar las 750 semanas subsidiadas, siempre
y cuando, cumpla la edad y semanas de cotización o tiempo de servicio,
señaladas en la normatividad vigente para ser beneficiarios del mismo;
5. Cuando se demuestre que en cualquier
tiempo, el beneficiario ha suministrado datos falsos para obtener el subsidio;
que se encuentra afiliado a un fondo de pensiones voluntarias, o que posee
capacidad económica para pagar la totalidad del aporte. (…)
6. Cuando el beneficiario del subsidio
se desafilie del sistema general de seguridad social en salud, ya sea del
régimen contributivo o del régimen subsidiado.
Las personas que hubiesen perdido el
subsidio por esta causal, en cualquier momento podrán ser sujetos de nuevos
subsidios del fondo, hasta completar las 750 semanas subsidiadas, siempre y
cuando cumplan con los requisitos de edad y semanas de cotización o tiempo de
servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser beneficiarios del
mismo” (subrayado fuera
de texto).
Así las cosas, el Subsidio al
Aporte en Pensión se concretó para aquellas accionantes que se vincularon al
Programa y cancelaron oportunamente el porcentaje del aporte que les
correspondía hasta que incurrieron en alguna de las causales de pérdida del
derecho, por lo que no puede atribuírsele al Fondo de Solidaridad Pensional
actualmente administrado por Fiduagraria S.A., ni a Colpensiones, acción u
omisión alguna que amenace los derechos de las tutelantes con ocasión del pago
subsidiado de aportes en pensión, pues, se insiste, dicho consorcio sólo paga
el porcentaje que le corresponde una vez el afiliado ha efectuado el aporte a
su cargo y Colpensiones ingresa los dos pagos que suman el 100% a la historia
laboral de las demandantes.
Lo anterior no implica el
desconocimiento del derecho fundamental a la seguridad social en materia
pensional del que gozan las madres comunitarias; por el contrario, resalta los
deberes correlativos que le son propios de manera que aquellos no pueden
ampararse si estas no cumplen con sus obligaciones, pues como se ha venido
señalando, “es obligación del afiliado al Programa de Subsidio al
Aporte en Pensión realizar el pago del porcentaje que le corresponde para que
luego el Fondo de Solidaridad Pensional transfiera la parte subsidiada a la
Administradora de Fondos de Pensiones (…)”[82].
En suma, las acciones
impetradas no resultan viables en la medida que las tutelantes que se
interesaron en acceder al Programa, perdieron el derecho al subsidio por cualesquiera
de las razones indicadas en la norma tal como se constató en el acervo
probatorio, pues “[N]o hay derechos legalmente exigibles allí donde hay
deberes incumplidos, por lo que no es constitucionalmente admisible que el
Estado deba asumir los aportes a pensión faltantes, toda vez que era una
obligación de cada una de las accionantes, no pudiéndose trasladar su omisión
al Estado sin que se desconozca el interés común y los principios de
solidaridad y de legalidad”[83].
Así, dado que se subsidiaron
los aportes en pensiones de acuerdo con el marco legal aplicable al Programa de
Subsidio al Aporte en Pensión y se registraron en las correspondientes
historias laborales las semanas subsidiadas, no se comprobó vulneración alguna
por parte de Fiduagraria S.A. ni de Colpensiones, por lo que se revocarán las
decisiones de instancia que concedieron el derecho y se confirmarán las que lo
negaron, por las razones expuestas en esta providencia y en el inmediato
precedente jurisprudencial tantas veces mencionado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR la falta de legitimación en
la causa por activa por indebida representación de las señoras Lucila Ocasión
Gallo (CC 40.018.331) y a María Elsa Desalvador Tenza (CC 40.013.122).
SEGUNDO. DECLARAR la falta de legitimación en
la causa por pasiva de Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de las
Asociaciones de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar.
TERCERO. REVOCAR la sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga - Sala Civil Familia el
14 de febrero de 2017 que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de Barrancabermeja del 4 de enero de 2017 que declaró la
improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por
las razones expuestas en esta providencia (expediente T-6.190.251).
CUARTO. REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar el 3 de
febrero de 2017 por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales de
las accionantes y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones
expuestas en esta providencia (expediente T-6.193.730).
QUINTO. REVOCAR la sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja - Sala Laboral el 3 de marzo
de 2017 que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Tunja el 25 de enero de 2017 que declaró la improcedencia de la
acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones
expuestas en esta providencia (expediente T-6.196.094).
SEXTO. REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento el 31
de enero de 2017 que concedió el amparo y cuya impugnación fue rechazada por
falta de acreditación de la legitimación en la causa por pasiva y, en su lugar,
NEGAR el amparo por las razones expuestas en esta providencia
(expediente T-6.201.064).
SEPTIMO. REVOCAR las sentencias proferidas por
el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Tunja de 24 de enero de 2017 que
tuteló los derechos de las accionantes; y por el Tribunal Administrativo de
Boyacá – Sala de Decisión Nro. 5 de 1 de marzo de 2017 que modificó la anterior
y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuestas en esta
providencia (expediente T-6.203.162).
OCTAVO. REVOCAR las sentencias proferidas por
el Juzgado Civil del Circuito de los Patios (Norte de Santander) de 13 de
febrero de 2017 que tuteló los derechos de las accionantes, y su confirmatoria
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta - Sala de
Decisión Civil Familia el 29 de marzo de 2017 y, en su lugar, NEGAR el
amparo por las razones expuestas en esta providencia (expediente T-6.208.901).
NOVENO. LÍBRENSE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Mediante auto del 23 de
diciembre de 2016, folio 19 del cuaderno 1 del expediente.
[2] Mediante auto del 26 de
enero de 2017, folio 111 del cuaderno 1 del expediente.
[3] Mediante auto del 13 de
enero de 2017, folio 374 del cuaderno 1 del expediente.
[4] Mediante auto del 18 de enero
de 2017, folio 64 del cuaderno 1 del expediente.
[5] Mediante auto del 12 de
enero de 2017, folio 418 del cuaderno 1 del expediente.
[6] Mediante auto del 30 de
enero de 2017, folio 22 del cuaderno 1 del expediente. Mediante auto del 31 de
enero de 2017, el juez acumula 2 acciones de tutela a la principal, folio 267
(tomo 2)  del cuaderno 1 del expediente.
[7] Folios 21 al 44 del cuaderno
1 del expediente.
[8] Folios 117 al 134 del
cuaderno 1 del expediente.
[9] Folios 382 al 392 del
cuaderno 1 del expediente.
[10] Folios 425 al 435 del
cuaderno 1 del expediente.
[11] Folios 299 al 320 del
cuaderno 1 del expediente.
[12] Excluye de protección a
María Elizabeth González de Barón por no estar incluida en el texto de la
demanda y por no haberse formulado pretensión alguna en su nombre, pese a haber
concedido el poder al abogado. Sin embargo, la Sala pudo constatar que, si bien
no se encuentra incluida en el listado inicial de accionantes, sí obra poder en
el expediente y sí quedó incluida en la demanda.
[13] Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medellín - Sala Constitucional del Decisión; mediante auto de 15 de marzo de
2017, rechazó la impugnación presentada por la Oficina asesora jurídica -ICBF y
por el Coordinador del Grupo Jurídico de la Regional Antioquia -ICBF, por no
acreditar su legitimación para actuar en representación del ICBF.
[14] Ampara los derechos de María
Ernestina Martínez de Pinzón, Rogelia Panche Suesca, María Rita Nope
Cuchivaguen, Rosa María Aguilar de Molina, Blanca Elvira Aguirre de Aguirre y
María Inés Ríos Bernal.
[15] Ana Silde Suarez de Quintero
fue amparada en la parte motiva, pero excluida en la parte resolutiva.
[16] Declara improcedente la
acción de tutela de María Edilma González Rodríguez, Agueda García Rodríguez,
Miriam Estela Suarez Cárdenas, María Carmenza Viasus Molina, Flor Nelly Yanquen
Valentín y Flor Avicena Sepúlveda.
[17] El Decreto 289 de 2014
reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias a partir del 12 de
febrero de 2014, cuyo artículo 2 establece: “Las Madres Comunitarias serán
vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades
administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán
con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de
Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el
Sistema de Protección Social”.
[18] Folio 97 del cuaderno principal.
[19] Folio 515 del cuaderno principal.
[20] Folio 536 del cuaderno principal.
[21] El Magistrado Sustanciador
verificó que los poderes especiales obran al interior de los respectivos
expedientes.
[22] Vinculada en el expediente
T-6.193.730.
[23] Vinculada en el expediente
T-6.193.730.
[24] Vinculada en el expediente
T-6.201.064.
[25] Vinculadas en el expediente
T-6.208.901.
[26] Ley 1444 de 2011,
reglamentada por el Decreto 4085 de 2011.
[27] Corte Constitucional; Sentencia SU-079 de 2018.
[28] Acuerdo 21 de 1989, “Por
el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del programa hogares
comunitarios de bienestar”; Artículo 5 (parágrafo), modificado por el
Acuerdo 43 de 1993.
[29] Acuerdo 21 de 1989, “Por
el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del programa hogares
comunitarios de bienestar”; Artículo 7, modificado por el Acuerdo 17 de 25
de 1999.
[30] Al respecto ver T-681 de
2011, T-037 de 2014, T-292 de 2014 y T-324 de 2014, entre otras.
[31] Consultar T-262 de 2014,
T-292 de 2014 y T-350 de 2015.
[32] Ver sentencias T-1085 de
2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de
2015, T-379 de 2015 y T-291 de 2016, entre otras.
[33] Ver sentencias T-742 de 2002
y T-441 de 2003, reiteradas en T-291 de 2016.
[34] Cfr. SU-622 de 2001,
reiterada en las Sentencias T-135 de 2015 y T-291 de 2016.
[35] Ver sentencias T-978 de
2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de
2001 y T-159 de 2001, reiterada en la T-480 de 2016.
[36] Ver sentencias T-018 de 2016
y T-480 de 2016 y consultar Auto 186 de 2017.
[37] Consultar Auto 186 de 2017.
[38] Consultar Auto 186 de 2017.
[39] Ver Sentencia T-628 de 2012.
[40] Por el cual se dictan
lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y
funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
[41] “A través de la cual se
modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios
de atención integral del adulto mayor en los centros vida”.
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene
por objeto la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores)
de los niveles I y II de Sisben, a través de los Centros Vida, como
instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus
necesidades y mejorar su calidad de vida.
(…)
Artículo 7°. Definiciones. Para fines de
la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones: (…)
b). Adulto Mayor. Es aquella persona que
cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de
los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango,
siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste
físico, vital y psicológico así lo determinen; (…).”
[42] El preámbulo de la Carta
Política consagra, como uno de los fines del Pueblo de Colombia, el de asegurar
el trabajo a todos sus integrantes bajo un contexto específico, esto es, dentro
de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden
político, económico y social justo.
[43] El artículo 1 Superior
instituye al trabajo en uno de los cuatro pilares fundantes del Estado
Colombiano como un Estado Social de Derecho, el cual se encuentra organizado en
forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista.
[44] El artículo 48 de la Carta
Política dispone que la seguridad social puede ser concebida desde dos posturas
diferentes: servicio público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable.
[45] Corte Constitucional; Sentencia T-352 de 1996.
[46] Corte Constitucional; Sentencia SU-079 de 2018.
[47] Corte Constitucional;
Sentencia T-730 de 2012.
[48] Departamento Nacional de Planeación. Evaluación de impacto del
programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF. Mayo 2009.
[49] Tema en el que se insistió en el decreto 1137 de 1999, por
el cual se organiza el Sistema Administrativo de Bienestar Familiar, se
reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras
disposiciones. En el artículo al abordar la fundamentación del objeto del ICBF,
indicó: “Los programas que adelante el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, se fundamentarán en: (…) 2. Participación de la comunidad. El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asesorará y promoverá la forma
organizativa requerida para lograr la participación mediante el trabajo
solidario y contribución voluntaria de la comunidad. Dicha participación en
ningún caso implica relación laboral con los organismos o entidades
responsables por la ejecución de los programas (…)”.
[50] Las acciones del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar no sustituirán la responsabilidad de la
familia. Sólo cuando los padres o demás personas legalmente obligadas al
cuidado del menor no estén en capacidad probada de hacerlo, el ICBF asumirá la
responsabilidad dentro de su competencia, con criterio de subsidiariedad.
[51] El ICBF asesorará y
promoverá la forma organizativa requerida para lograr la participación mediante
el trabajo solidario y contribución voluntaria de la comunidad. Dicha
participación en ningún caso implica relación laboral con los organismos o
entidades responsables por la ejecución de los programas.
[52] Los programas del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar estarán dirigidos prioritariamente a la
población que se encuentre en situación de mayor vulnerabilidad socioeconómica
nutricional, psicoafectiva, moral y en las situaciones irregulares previstas en
el Código del Menor.
[53] Artículo 3.
[54] Artículo 4.
[55] El artículo 1 del decreto 2923 de 1994, por el cual se
fijan las cuantías mínimas de la Garantía Única en los contratos de aportes que
celebra el ICBF, fijó “las siguientes cuantías mínimas en las garantías
únicas que respalden el cumplimiento de los contratos de aporte que celebra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. a) El valor del amparo del anticipo
o pago anticipado debe ser equivalente al treinta por ciento (30%) del monto
que el Contratista reciba a título de anticipo o pago anticipado, en dinero o
en especie para la ejecución del mismo. b) El valor del amparo del cumplimiento
no será inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria ni al tres por ciento
(3%) del valor del contrato. c) El valor del amparo de salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones será igual cuando menos al dos por ciento (2%) del
valor total del contrato”.
[56] En los términos del artículo 127 del Decreto 2388 de 1979.
[57] Acuerdo 0005 de 1991, Resolución 680 de 1991, Acuerdo 21 de
1996, Acuerdo 38 de 1996, Acuerdo 39 de 1996, Acuerdo 50 de 1996,
Lineamiento Técnico (1996), Resolución 706 de 1998,
Lineamiento Técnico (2011), Resolución 776 de 2011, Resolución
2191 de 2011, Resolución 4025 de 2011, Lineamiento Técnico (2012), Resolución
5827 de 2014, Lineamiento Técnico (2014).
[58] Corte Constitucional; Sentencia SU-079 de 2018.
[59] Por medio del CONPES 2753 sobre el plan de extensión de
cobertura para 1995 del Fondo de Solidaridad Pensional, que corresponde al
primer año de su funcionamiento, incluyó dentro de su población objeto a las
madres comunitarias de cualquier edad afiliadas al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, que hayan cumplido por lo menos un año de
servicio como tales.
[60] Artículo 25.
[61] Artículo 26.
[62] Por la cual se disponen unos
beneficios en favor de las Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y
se otorga un Subsidio Pensional.
[63] Artículo 3.
[64] Por la cual se vincula el
núcleo familiar de las madres comunitarias al Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[65] El Programa del Subsidio al Aporte en Pensión tiene una relación
especial con el régimen de prima media con prestación definida, el cual es
administrado por Colpensiones, pues este es el único régimen que cumple con los
requisitos que impone el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, para subsidiar el
aporte a pensión de los ciudadanos que se encuentren afiliados al Régimen  de
Ahorro Individual con Solidaridad, siempre y cuando el fondo de pensiones al
cual se afilie, pertenezca al sector solidario, lo que en Colombia no ha sido
regulado legalmente.
[66] Corte Constitucional; Sentencia SU-079 de 2018.
[67] Por la cual se adiciona un
parágrafo 2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras
disposiciones.
[68] Por medio del decreto 1490 de 2008 se reglamentó el
artículo 4 de la ley 1187 de 2008.
[69] Corte Constitucional, sentencia SU-079 de 2018.
[70] Por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.
[71] Artículo 164.
[72] Ídem.
[73] Artículo 166.
[74] Artículo 2.
[75] Artículos 7 y 8.
[76] Artículo 2.2.14.5.1.
[77] Artículo 3 y 4.
[78] Artículo 2, 5 y 6.
[79] Corte Constitucional; Sentencia SU-079 de 2018.
[80] Decretos 1558 de 1995, 2414 de 1998, 3771 de 2007, 1542 de 2013 y
455 de 2014. Reglamentación actualmente compilada en el Decreto 1833 de 2016.
[81] El Decreto 2414 de 1998 en su momento previó que la pérdida del
subsidio se daba “cuando deje de cancelar cuatro (4) meses continuos del
aporte que le corresponde”.
[82] Corte Constitucional; Sentencia SU-079 de 2018.
[83] Ídem.