T-104-08
Sentencia T-104/08
Sentencia T-104/08
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para reconocimiento y pago y
cambio introducido por Ley 860/03
PENSION DE INVALIDEZ-Se negó su reconocimiento por no reunir el
requisito de fidelidad al sistema de pensiones
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Aplicación a la pensión de invalidez
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y
pago
LEY 860/03-Impone mayores exigencias para acceder a pensión de
invalidez/LEY 860/03-Regulación regresiva en materia de pensión de
invalidez
PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE
FIDELIDAD-Caso en que
demandante cumple con los requisitos del régimen anterior
Referencia: expediente T-1.716.236
Actor: Pedro Maria
Layton García
Demandado: Instituto
del Seguro Social -Pensiones- y BBVA Horizonte – Pensiones y
Cesantías
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos
mil ocho (2008).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y
Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la decisión proferida por
el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá el 21 de agosto de 2007, dentro de
la acción de tutela promovida por el señor Pedro Maria Layton García en contra
del Instituto del Seguro Social -Pensiones- y de BBVA Horizonte – Pensiones y
Cesantías.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El actor tiene 64 años de edad e informa que por
reunir los requisitos para solicitar el reconocimiento de la pensión de
invalidez, presentó la respectiva petición ante el Fondo de Pensiones
Horizonte.
Añade que después de “múltiples trámites”, el 31 de
enero de 2007 el Fondo de Pensiones le pidió verificar su historia laboral a
fin de agilizar la expedición y el giro del bono pensional por parte del
Ministerio de Defensa Nacional.
Al averiguar sobre su solicitud pensional, en julio de
2007 le informaron que debía esperar hasta mediados de diciembre de ese año,
por cuanto esperaban respuesta del Seguro Social acerca de un número de semanas
cotizadas.
Sostiene el demandante en su escrito de tutela,
presentado el 3 de agosto de 2007, que se encuentra desempleado, que carece de
recursos para atender sus necesidades básicas y que, por estas razones, le urge
que se adopte una decisión respecto del derecho reclamado.
2. Fundamentos de la acción y pretensiones
El demandante estima vulnerados su derecho “a la vida
en conexidad con el mínimo vital”, así como los derechos a la salud, a la
seguridad social y de petición y solicita que se le ordene al Seguro Social dar
“respuesta inmediata a los requerimientos efectuados dentro del trámite de mi
pensión por parte del Fondo de Pensiones Horizonte, al cual pide se le ordene
“proceder a emitir la decisión frente al reconocimiento de mi pensión”,
notificarle la decisión en un término no mayor a 15 días e incluirlo en nómina,
si le asiste el derecho a obtener la pensión.
3. Contestación a la demanda
3.1. Contestación de BBVA Horizonte – Pensiones y
Cesantías
El Fondo de Pensiones Horizonte informó que el 30 de
septiembre de 1998 el demandante solicitó su vinculación en calidad de
trabajador dependiente y que el 16 de marzo de 2005 solicitó el reconocimiento
de la pensión de invalidez.
Ante esa solicitud, el Fondo de Pensiones remitió el
caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y mediante
dictamen del 19 de mayo de 2005 la Junta dictaminó el siguiente porcentaje de
pérdida de capacidad laboral: 40% de deficiencia, 4.30% de discapacidad y
18.50% de minusvalía, para un total de 62.80% de perdida de capacidad laboral,
habiéndose establecido como fecha de estructuración de la invalidez el 22 de
marzo de 2004.
Indica el Fondo que presentó el recurso de reposición
y subsidiariamente el de apelación en contra del anterior dictamen y, debido a
no haber prosperado la reposición, la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez al resolver la apelación dictaminó el siguiente porcentaje: 40% de
deficiencia, 3.80% de discapacidad y 17.50% de minusvalía, para un total de
61.30% de pérdida de la capacidad laboral, tomando como fecha de estructuración
de la invalidez el 2 de septiembre de 2004.
Una vez determinada la calificación de la invalidez,
el Fondo procedió a verificar si el señor Layton García cumplía con el
requisito referente al número de semanas que dan derecho a la pensión de
invalidez, según lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en la
forma como fue modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, es decir,
50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración del estado de invalidez y cotización del 20% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de
la primera calificación del estado de invalidez.
De conformidad con el estudio efectuado, el actor
tiene un total de 81 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones entre
los meses de septiembre de 2001 y septiembre de 2004, por lo cual reúne el
requisito de las 50 semanas de cotización, pero no cumplió el requisito de
fidelidad de aportes al sistema, pues no tiene el 20% de tiempo de cotización,
que equivale a 2.985 días transcurridos entre el momento en que cumplió los 20
años de edad, esto es, el 8 de julio de 1964 y la fecha de la primera
calificación de su estado de invalidez, esto es, el 19 de mayo de 2005, dado
que alcanzó a cotizar sólo 1.756 días.
Así las cosas, señala el Fondo que mediante
comunicación del 4 de julio de 2006 se le informó al actor el rechazo de su
solicitud de pensión de invalidez, “toda vez que si bien tiene más del
porcentaje mínimo de pérdida de capacidad exigido por el artículo 38 de la Ley
100 de 1993 para ser considerado inválido y cumple con el requisito de semanas
de cotización, no cumple con el de fidelidad de aportes al Sistema General de
Pensiones exigido por la ley para tener derecho al reconocimiento de esa
prestación económica”.
Indica, además, el Fondo que en la comunicación citada
se le informó al señor Layton García “sobre la procedencia de la devolución de
saldos de que trata el artículo 72 de la Ley 100 de 1993” e igualmente se
precisa que, según lo establecido en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, el
demandante tiene derecho a un bono pensional del cual es emisor el Ministerio
de Defensa Nacional, “único empleador con el cual laboró el accionante antes de
su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”.
3.2. Contestación del Instituto del Seguro Social
El Coordinador de Historia Laboral del Instituto del
Seguro Social señaló que el 17 de agosto de 2007 “atendió el derecho de
petición objeto de la acción constitucional, en el sentido de remitir al
afiliado el Certificado de Semanas Cotizadas” y reporte de Autoliquidación de
aportes, indicándole el total de semanas cotizadas para pensión.
II. LA DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISION
Mediante sentencia fechada el 21 de agosto de 2007, el Juzgado
32 Civil del Circuito de Bogotá resolvió negar el amparo solicitado.
Estimó el despacho judicial que aún cuando el actor
solicitó al Fondo de Pensiones Horizonte el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, también es
cierto que se le negó su petición, motivo por el cual ya se produjo decisión de
fondo “y de no estar conforme con la misma, al actor no le queda otra vía sino
acudir a la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria, para que allí, previo el trámite del
correspondiente proceso, se dicte sentencia resolviendo si tiene o no el
derecho reclamado”.
Agrega el juez que, de
acuerdo con lo informado, el demandante tiene derecho a que se le devuelva el
valor del ahorro pensional que tiene en su cuenta individual, junto con sus rendimientos y lo
correspondiente al bono pensional”, para lo cual “debe
formular la correspondiente
petición, expresando su consentimiento y aportando los requisitos que para el
efecto se exigen”.
Finalmente, el despacho judicial apunta que no procede la tutela en contra
del Seguro Social, porque la emisión del bono pensional está a cargo del
Ministerio de Defensa Nacional.
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de la Corte Constitucional es competente
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia.
2. Presentación del asunto y cuestiones jurídicas a
resolver
El señor Pedro Maria Layton García presentó acción de
tutela en contra del Instituto del Seguro Social y de BBVA Horizonte –
Pensiones y Cesantías y para tal efecto adujo que la demora en resolver su
solicitud relativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
transgrede sus derechos constitucionales fundamentales a la vida en conexidad
con el mínimo vital, a la salud y a la seguridad social.
Según consta en autos, ciertamente el actor presentó
ante la Sociedad Administradora BBVA Horizonte – Pensiones y Cesantías una
petición con el propósito de obtener la pensión de invalidez que finalmente le
fue negada, como aparece en la comunicación fechada el 4 de julio de 2006 y
anexada por Horizonte a la contestación de la tutela, junto con una copia
simple del recibo de envío.
Aunque no existe ninguna manifestación del demandante
en el sentido de haber recibido la respuesta a su derecho de petición, a fin de
establecer los aspectos relevantes del caso es importante destacar los motivos
que BBVA Horizonte esgrimió para abstenerse de reconocer la pensión de
invalidez, tanto en la comunicación dirigida al actor, como en la contestación
a la demanda de tutela.
Esos motivos tienen que ver con el incumplimiento de
uno de los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en la
forma como fue modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
De conformidad con las disposiciones citadas se tiene
derecho a la pensión de invalidez cuando el interesado “haya cotizado 50
semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración”
de la invalidez y siempre que “la fidelidad de cotización para con el sistema
sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación
del estado de invalidez”.
La Directora de Beneficios y Bonos Pensionales de BBVA
Horizonte – Pensiones y Cesantías informó al despacho judicial de primera
instancia que el señor Layton García cumplió el requisito referente a las 50
semanas de cotización, mas no la segunda de las condiciones exigidas, pues al
verificar la fidelidad de aportes al Sistema General de Pensiones “no tiene el
20% del tiempo de cotización que equivale a 2.985 días”, dado que alcanzó a
cotizar “sólo 1.765 días” entre el 8 de julio de 1964, fecha en que cumplió 20
años de edad, y el 19 de mayo de 2005, fecha de la primera calificación de su
estado de invalidez.
Por cuanto la exigencia del requisito incumplido
proviene de la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 860 de
2003 en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 cuya redacción original establecía
condiciones menos estrictas para el reconocimiento de la pensión de invalidez,
distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional se han preguntado si al
negar la pensión con base en un precepto que, aún cuando vigente cuando se
estructura la invalidez, establece requisitos más exigentes que los
contemplados en la legislación anterior, se vulneran los derechos fundamentales
del afiliado al Sistema de Seguridad Social.
En distintos eventos la respuesta al referido
interrogante ha sido positiva, pero, de un lado, la Corte ha precisado que sólo
procede ordenar mediante tutela el reconocimiento y pago de prestaciones
económicas como la pensión de invalidez en circunstancias excepcionales y, de
otra parte, en casos similares al ahora propuesto las condiciones de
procedencia del amparo adquieren mayor rigor, pues la protección brindada al
demandante consiste en inaplicar la ley posterior que incorpora requisitos de
más difícil cumplimiento y en ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez de conformidad con lo previsto en la regulación anterior menos
estricta[1].
Siendo así, para establecer si en sede de tutela cabe
ordenar que al señor Layton García se le reconozca y pague la pensión de
invalidez, es indispensable examinar cuáles son sus condiciones personales, precisar
si la negación de la prestación pedida comporta vulneración de derechos
fundamentales, en caso afirmativo establecer si es factible obtener la protección
de los derechos violados o amenazados mediante el ejercicio de acciones
judiciales distintas de la tutela y, en caso de que no existan esos otros
medios judiciales o de que existiendo no sean eficaces para superar el
desconocimiento de los derechos fundamentales, la Sala deberá entrar a
determinar de conformidad con cuál régimen legal se debe resolver sobre el
reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada por el actor, para saber,
finalmente, si se niega la tutela o en qué condiciones procede el amparo y
cuáles órdenes se deben impartir.
3. El sujeto activo de la presente acción
Como se indicó en los antecedentes de esta providencia,
el señor Pedro Maria Layton García es una persona de 64 años de edad que el 30
de septiembre de 1998 suscribió, en calidad de trabajador dependiente,
solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por
BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS y a quien la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. le dictaminó una pérdida de capacidad
laboral de origen común y equivalente al 62.80%, mientras que la Junta Nacional
de Calificación de Invalidez, al resolver el recurso interpuesto por la
Administradora de Pensiones, fijó esa pérdida de capacidad laboral en el
61.30%.
La Sala considera de importancia destacar lo anterior,
pues en el demandante concurren dos circunstancias que lo hacen merecedor de
especial protección, cuales son su pertenencia a la tercera edad y la pérdida
de su capacidad laboral que supera el 50% exigido en el artículo 38 de la Ley
100 de 1993 para considerar “inválida” a una persona que aspira al
reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común.
La tercera edad y la discapacidad son factores que, de
conformidad con lo establecido en los artículos 13, 46 y 47 de la Constitución,
comprometen la acción del Estado, de la sociedad y de la familia en el
desarrollo de medidas en las cuales se concrete la especial protección que, de
acuerdo con la Corte, “define un singular status, algunas de cuyas
manifestaciones son la prevalencia de los derechos reconocidos a las personas
especialmente protegidas sobre los derechos correspondientes a las demás
personas, el tratamiento favorable, la atención preferente e incluso la
obtención de bienes y servicios todavía no asegurados para el resto de los
asociados, de manera que únicamente en situaciones extremas resulta factible
exonerar a la autoridad del cumplimiento de las obligaciones y deberes que le
corresponden, imponiéndosele, en todo caso, la carga de demostrar que, pese a
todos los esfuerzos, no es posible atender el respectivo requerimiento sin
sacrificar la protección merecida por otros derechos de idéntica categoría”[2].
4. La protección solicitada
Como se expuso, la acción de tutela fue presentada en
procura de la protección del derecho de petición y bajo el entendimiento de que
la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez no había sido
resuelta. Sin embargo, el trámite impartido a la solicitud de amparo ha
permitido establecer que BBVA Horizonte - Pensiones y Cesantías decidió negar la
prestación pedida, debido a que el señor Layton García no cumple con el
requisito de fidelidad al sistema establecido en el artículo 1º de la Ley 860
de 2003.
Dada la incidencia de ese requisito plasmado en una
ley posterior que torna más exigente el acceso a la pensión de invalidez y la
atención que el tema ha merecido en jurisprudencia reiterada de esta Corte, la
Sala debe resolver acerca del derecho del demandante a la citada pensión,
asunto que constituye la finalidad última del reclamo planteado mediante la
tutela, toda vez que el actor también considera vulnerados sus derechos a la
vida “en conexidad con el mínimo vital”, a la salud y a la seguridad social y,
en aras de su efectiva protección, pide que se le ordene a la parte demandada
decidir sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez e incluirlo en
nómina si le asiste “el derecho a ello”.
5. La pensión de invalidez y los derechos involucrados
en el asunto examinado
Respecto de la pensión de invalidez la Corte ha
sostenido que “es una prestación destinada a proteger los riesgos o
contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de
seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstos en la Carta
Política”[3] y, además, ha
puntualizado que “dicha prestación suple el salario que el peticionario
obtendría en caso de no haber entrado en estado de invalidez”[4],
presentándose, entonces, “como un mecanismo de sustitución del ingreso que un
trabajador deja de percibir cuando su estado de salud le impide continuar
trabajando”[5].
Adicionalmente, la Corporación ha señalado que, por
regla general, la pensión de invalidez “constituye la única fuente de ingresos
de los interesados, quienes carecen de otra posibilidad para proveerse los
recursos” destinados a “suplir sus necesidades mínimas y las de sus familias”[6],
de modo que cuando “la asignación pensional por concepto de invalidez
represente el único ingreso que garantice la vida digna de la persona que ha
sufrido una pérdida de capacidad laboral significativa el derecho a la pensión
de invalidez cobra la dimensión de derecho fundamental”[7].
En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, el
demandante afirma que carece de otro tipo de recursos para atender sus
necesidades básicas, por lo cual su “situación es crítica” y fuera de que en la
respuesta de la Administradora de pensiones ninguna de estas afirmaciones es
controvertida, la invitación que se le formula al señor Layton García en el
sentido de optar por la devolución de saldos existentes en su cuenta individual
de ahorro pensional demuestra la precariedad de su situación económica, pues
“los aportes obligatorios mas sus rendimientos (…) ascienden a la suma de UN
MILLON QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M. L. ($1.545.246.00)”.
En las condiciones anotadas es evidente el vínculo
entre el reconocimiento de la pensión de invalidez y la efectividad de los derechos
al mínimo vital y a la vida digna, relación que en circunstancias similares a
la ahora estudiada ha reconocido la Corte Constitucional, al sostener que cuando
“la persona ha sido incapacitada para laborar y además no cuenta con bienes de
fortuna o con otro ingreso, la falta de pago de la pensión compromete de manera
cierta su derecho al mínimo vital”[8] y también la dignidad de
quien carece de otras fuentes de ingreso para “atender sus necesidades mínimas”[9].
6. La acción de tutela y la existencia de otros medios
judiciales de defensa
El carácter subsidiario y residual de la acción de
tutela indica que la protección de los derechos fundamentales puede intentarse
y ser obtenida mediante el ejercicio de medios judiciales distintos del
mecanismo expedito previsto en el artículo 86 superior y, precisamente, el juez
de instancia estimó que “al actor no le queda otra vía sino acudir a la
especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria, para que allí, previo el
trámite del correspondiente proceso, se dicte sentencia resolviendo si tiene o
no el derecho reclamado”.
Sin embargo, no es suficiente que exista otro medio de
defensa para desplazar a la acción de tutela como instrumento de protección de
los derechos constitucionales fundamentales, pues la alternativa judicial ofrecida
debe ser eficaz e idónea en el logro de esa protección y, en eventos como el
analizado, con claridad se percibe que las condiciones del actor hacen
indispensable una solución urgente a sus requerimientos y que “la dilación del
proceso ordinario al que tendría que someterse, no se compadece con la
necesidad de protección inmediata de los derechos a la seguridad social, el
mínimo vital y la vida digna del accionante”[10].
Así las cosas, en atención a cuanto se ha consignado, la
acción de tutela es procedente para examinar si el señor Layton García tiene
derecho al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez y para ordenar ese
reconocimiento y ese pago en caso de que la respuesta sea positiva.
7. El régimen conforme al cual se debe resolver sobre
la pensión de invalidez
A fin de establecer si en las condiciones excepcionales
del caso que se estudia resulta factible ordenar a la parte demandada que
reconozca y pague la prestación económica solicitada, es menester verificar el
cumplimiento de un último requisito que consiste en que la falta de
reconocimiento y pago de la pensión se origine “en actuaciones que prima
facie, desvirtúen la presunción de legalidad que recae sobre las
actuaciones de la administración publica”[11], lo cual
significa que la negativa a reconocer la pensión ha de mostrarse, desde un
principio, contraria a postulados de índole legal o constitucional.
Se trata, en definitiva, de determinar si, atendidas
las circunstancias del caso concreto, la solicitud de pensión de invalidez debe
ser resuelta de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 860
de 2003 o conforme a lo señalado en la versión original del artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, en cuyo caso se tendría que proceder a utilizar la excepción
de inconstitucionalidad autorizada por el artículo 4º superior y a inaplicar la
disposición primeramente citada.
Ahora bien, la inaplicación de un precepto legal tiene
su origen en su contrariedad con la Constitución que debe ser manifiesta,
evidente o palmaria, a tal punto que la incompatibilidad se pueda apreciar a
simple vista, en una primera revisión y sin necesidad de grandes esfuerzos, de
manera que, como lo ha indicado la Corte, esa contradicción corresponda “a una
oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el
ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma
simultánea” e implique un antagonismo “tan ostensible que salte a la vista del
intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque
establecer o demostrar que existe”[12].
7.1. El derecho a la seguridad social
Corresponde, entonces, fijar los extremos de la
comparación y para tal efecto, en primer término es preciso señalar que la
pensión de invalidez es una prestación inscrita dentro del derecho a la seguridad
social que debe ser garantizado en forma integral con el objetivo de proteger
“a las personas ante las distintas contingencias que puedan menguar su estado
de salud y su capacidad económica, con afectación de sus medios de subsistencia
o los de su núcleo familiar”[13].
Del derecho a la seguridad social ha expresado la
Corte Constitucional que, en razón de su índole asistencial, debe ser asegurado
en forma progresiva y que el servicio público diseñado para propiciar la
extensión de su cobertura se presta con base en un conjunto de principios,
entre los cuales se destaca el de progresividad, expresamente contemplado en el
artículo 48 de la Carta, de acuerdo con cuyas voces “El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la ley”.
Por virtud del principio de progresividad se pretende
que, cada vez, el Estado brinde más y mejores servicios a un número mayor de
personas, quienes serían beneficiarias de prestaciones superiores “en relación
con cada uno de esos derechos sociales prestacionales”[14],
pero, de otra parte, el comentado principio comporta la prohibición general de
establecer medidas de carácter regresivo, es decir, que impliquen desmejora o
retroceso en los niveles de protección ya asegurados a los usuarios.
Así pues, aunque el legislador tiene una amplia
facultad para configurar el derecho a la seguridad social, ya que los servicios
se prestarán “en la forma que determine la ley”, tal facultad de configuración
encuentra uno de sus límites en el principio de progresividad, pues las medidas
que el legislador adopte deben estar “plenamente justificadas” de conformidad con
él y, según la jurisprudencia constitucional, “cuando el legislador decide
adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección
alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad
de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que prima
facie estén prohibidas este tipo de medidas”[15].
Sin perjuicio de lo anterior, es de interés destacar
que la verificación del carácter regresivo de una medida no lleva a deducir
automáticamente su contrariedad con la Carta, porque la presunción de
inconstitucionalidad alude a una “prohibición inicial” que, en principio, le
impide al legislador desconocer los avances alcanzados en materia de seguridad
social y es susceptible de ser desvirtuada siempre y cuando se logre establecer
que la medida se encuentra justificada a la luz del principio de proporcionalidad,
que no afecta situaciones particulares consolidadas bajo la legislación
anterior y que “si bien afecta situaciones ya consolidadas, contempla otros
mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a proteger los derechos
adquiridos o expectativas legítimas”[16].
Como quiera que el requisito de fidelidad exigido por
el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para tener derecho a la pensión de
invalidez se muestra contrario al principio de progresividad, es necesario
examinar el punto “atendiendo a las particularidades concretas” del caso
abordado en esta sentencia, a fin de establecer si procede la inaplicación del
precepto que lo contiene “en aras de garantizar la realización del derecho a la
seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna”[17].
7.2. El requisito de fidelidad al sistema previsto en
el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y el principio de progresividad a la luz
del caso concreto
Como se explicó, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003
modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y al hacerlo introdujo requisitos
más exigentes para tener derecho a la pensión de invalidez. En efecto, mientras
que en su redacción original el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 exigía que el
afiliado se encontrara “cotizando al Régimen y hubiere cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas al momento de producirse el estado de invalidez”, el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003 prevé que en los casos de invalidez causada
por enfermedad tiene derecho a la respectiva pensión quien “haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración” y cumpla un requisito adicional de
“fidelidad de cotización para con el sistema” de al menos el “veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.
Al rompe se advierte el carácter regresivo de la
regulación incorporada en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, puesto que, de
una parte, aumenta el número de semanas requeridas para tener derecho a la
pensión de invalidez y, de otra parte, añade el requisito de fidelidad al
sistema que se satisface cuando la cotización alcanza una densidad del 20% del
tiempo transcurrido en el lapso fijado en la disposición.
La Corte Constitucional ha precisado que la medida
adoptada es regresiva por cuanto afecta directamente a los discapacitados que,
según lo indicado, son sujetos de especial protección constitucional y que,
tratándose de las personas pertenecientes a la tercera edad, el requisito de
fidelidad al sistema tiene una particular incidencia negativa, puesto que se
impone tardíamente un deber a quienes cuentan con una legítima expectativa de
acceder a la pensión de conformidad con la regulación vigente al momento de
ingresar al sistema, sin que la ley haya previsto un régimen de transición
destinado a salvaguardar esa legítima expectativa[18].
Así, “entre mayor edad tenga la persona que ha sido
calificada como inválida, mayor será el número de semanas que debe haber
cotizado para cubrir el requisito de densidad en la cotización al sistema” y,
por lo tanto, “la población más afectada por esta norma es la de la tercera
edad”, porque se “les exige un tiempo más alto de fidelidad al sistema”,
haciéndoles más difícil “el camino para acceder a la pensión de invalidez”[19].
En el contexto reseñado la presunción de
inconstitucionalidad que recae sobre el requisito de fidelidad al sistema sólo
podría ser desvirtuada con base en argumentos que den cuenta de su justificación,
necesidad y proporcionalidad. Al respecto la Corte ha constatado que el
legislador fundó la adopción de la exigencia de fidelidad en el propósito de
imponer una cultura de afiliación a la seguridad social y de controlar los fraudes
al sistema.
Al analizar la comentada finalidad, la Corporación
concluyó que en relación con las personas de la tercera edad no había existido
“un análisis significativo para la adopción de la medida” que, a la postre,
desconoce sus garantías mínimas, pues “resulta paradójico que, so pretexto de
promover la cultura de la afiliación” y mediante la exigencia de un requisito
que contempla un incentivo “para los agentes en el sentido de afiliarse desde
temprana edad, toda vez que sólo así podrán gozar de las garantías propias en
materia de seguridad social en pensiones”, se penalice “a aquellas personas que
carecen de un hábito en tal sentido” y que “se comportaron de acuerdo a la
legislación imperante hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003”[20].
Así las cosas, la Corte ha estimado que “la cultura de
afiliación al sistema no se puede promover castigando a quienes no vienen
participando de ella” y que tampoco se puede pretender infundirla
“desprotegiendo a ciertos sectores de la población, sin crear un régimen de
transición o un mecanismo similar” para proteger “a las personas que bajo
diferentes condiciones venían cotizando al sistema”, motivos por los cuales, el
requisito de fidelidad al sistema debe ser entendido como una proyección que
“no es predicable respecto de las personas que al momento de entrar en vigencia
la norma ya hacían parte de la tercera edad, toda vez que sobre ellas ya no
puede recaer la pretendida culturización”[21].
En conclusión, la medida adoptada por el legislador
“sacrifica el cuidado que merecen las personas objeto de especial protección”,
es desproporcionada y carece de justificación, porque en el seno del Congreso
de la República “no se adelantó un debate sobre la incidencia de la norma”, ni
se consideró la posibilidad de adoptar “medidas alternativas para acometer los
mismos propósitos procurando disminuir el impacto negativo sobre la población”[22],
de todo lo cual se desprende que desconoce el principio de progresividad.
Resta, entonces, recordar que el señor Pedro Maria
Layton García tiene 64 años de edad, que según la información suministrada por
la parte demandada, el 30 de septiembre de 1998 suscribió formulario de
vinculación al Fondo de Pensiones, que la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 61.30% y que, pese
a cumplir con el requisito de las 50 semanas de cotización al Sistema General
de Pensiones dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de
su estado de invalidez, la respectiva pensión le fue negada, por no haber
cumplido el requisito de fidelidad al sistema, exigido por el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, dado que entre el 8 de julio de 1964, cuando cumplió 20 años
de edad, y el 19 de mayo de 2005, fecha de la primera calificación de su estado
de invalidez, alcanzó a cotizar 1.756 días que no le alcanzan para completar el
20% del tiempo de cotización, equivalente a 2.985 días.
Como se desprende de los anteriores datos, en el caso
del actor concurren las condiciones que generan la inconstitucionalidad del
requisito referente a la fidelidad al Sistema General de Pensiones, puesto que
el señor Layton García pertenece a la tercera edad, es discapacitado y merece
la especial protección constitucionalmente dispuesta que, sin embargo, le fue
negada al no reconocerle su pensión de invalidez con base en un requisito
contrario al principio de progresividad y, por ello, claramente reñido con la
Constitución.
En concordancia con lo expuesto resulta
desproporcionado exigirle al demandante fidelidad a un sistema desde 1964, sólo
por haber cumplido en ese entonces 20 años de edad, pese a que el Sistema
General de Pensiones respecto del que se le pide mantenerse fiel no existía en
esa época y a que, por lo tanto, no podía ser referente para promover una
“cultura de la afiliación” que sólo tiene sentido cuando existe un sistema que
haga propicia esa afiliación y en relación con las nuevas generaciones de
cotizantes que, bajo el supuesto de la previa existencia del sistema, puedan
ser incentivados a afiliarse a él.
Pero, además, habiéndose estructurado mucho después el
Sistema General de Pensiones, el ingreso de las personas pertenecientes a la
tercera edad al nuevo sistema necesariamente era tardío y, en todo caso, la
afiliación se efectuaba en las condiciones previstas en la legislación vigente
que, en 1998, cuando hizo su solicitud el señor Layton García, exigía sólo 26
semanas de cotización y no contemplaba el tantas veces mencionado requisito de
fidelidad al sistema.
Como se ha visto, el requisito de fidelidad aparece al
entrar en vigencia la Ley 860 de 2003 y es desproporcionado exigirlo a personas
que, como el demandante en la presente causa, ingresaron tardíamente al
sistema, bajo condiciones más benignas y con mayor probabilidad de ser
cumplidas, cosa que no acontece con la fidelidad al sistema, pues, en el caso
examinado, coloca al actor en situación de práctica imposibilidad para
acreditar las cotizaciones que le faltan a fin de completar el tiempo exigido
por el requisito de fidelidad.
La situación inconstitucional derivada de la negativa
a reconocer la pensión de invalidez al señor Layton García se torna todavía más
evidente cuando se repara en que, según el informe de la parte demandada, “entre
los meses de septiembre de 2001 y septiembre de 2004” el accionante cotizó “un
total de 81 semanas”, que son más de las 50 exigidas por el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003 y de las 26 semanas que, según la versión original del artículo
39 de la Ley 100 de 1993, daban derecho a obtener la pensión de invalidez.
Corresponde, entonces, a la Sala proteger los derechos
a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del señor Pedro Maria
Layton García y con tal finalidad, revocará la decisión de instancia, concederá
la tutela, inaplicará el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y ordenará a BBVA
Horizonte – Pensiones y Cesantías que, en el término de 48 horas siguientes a
la notificación de esta providencia, proceda a reconocer la pensión de
invalidez reclamada y a disponer la inclusión en nómina del demandante, según
lo dispuesto en la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que
a la letra dice:
"ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la
pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes
requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando
al Régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento
de producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las
semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto
en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley".
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 32
Civil del Circuito de Bogotá el veintiuno (21) de agosto de dos mil siete que
denegó el amparo deprecado y en su lugar CONCEDER al señor Pedro Maria
Layton García la tutela de sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital
y a la vida digna.
SEGUNDO.- INAPLICAR en el caso concreto el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO.- ORDENAR al representante legal de BBVA Horizonte –
Pensiones y Cesantías S. A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, dé aplicación al artículo 39
de la Ley 100 de 1993, según su versión original transcrita en la parte motiva
y proceda a reconocer la
pensión de invalidez reclamada por el señor Layton García desde la fecha en que
fue solicitada, así como a disponer la inclusión en nómina del demandante.
CUARTO.- LIBRESE, por Secretaría, la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese,
insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Véanse, entre otras, las sentencias T-221 de 2006, T-043, T-580, T-699A y
T-1072 de 2007.
[2]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1077 de 2007. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[3]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-951 de 2003. M. P.
Alvaro Tafur Galvis.
[4]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1072 de 2007. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[5]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-699A de 2007. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[6]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1072 de 2007. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[7]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-221 de 2006. M. P.
Rodrigo Escobar Gil y Sentencia T-653 de 2004. M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[8]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2007. M. P.
Jaime Córdoba Triviño.
[9]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1072 de 2007. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[10] Ibídem.
[11] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-043 de 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[12]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-614 de 1992. M. P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[13] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 1994. M. P. Fabio Morón Díaz
[14] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C.038 de 2004. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[15] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[16] Ibídem.
[17] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia T-1072 de 2007. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Ibídem.
[19] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia T-221 de 2006. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[20] Ibídem.
[21] Ibídem.
[22] Ibídem.