C-541-05
ANTECEDENTES D 5474
Sentencia C-541/05
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
en causal de retiro del servicio de empleado público
Referencia: expedientes D-5474,
D-5475 y D-5489 (acumulados).
Demanda
de inconstitucionalidad contra el literal c) y el parágrafo 1º del articulo 41
de la Ley 909 de 2004.
Demandantes:
Ariel de Jesús Cuspoca Ortiz, José Duván Jaramillo Ramírez y Néstor Ricardo
Vélez García.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo
de dos mil cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
Los ciudadanos Ariel de Jesús Cuspoca
Ortiz, José Duván Jaramillo Ramírez y Néstor Ricardo Vélez García, en ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad, de forma independiente demandaron
la inexequibilidad del literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley
909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la
carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
En sesión llevada a cabo el 20 de octubre
de 2004, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió acumular los
expedientes D-5475 y D-5489 a la demanda D-5474, con el fin de que se
tramitaran conjuntamente y se resolvieran en la misma sentencia.
Mediante Auto del 8 de noviembre de 2004,
el Magistrado Sustanciador decidió admitir las tres demandas acumuladas. En la
misma providencia, ordenó notificar de la iniciación del proceso al Presidente
del Congreso de la República, al Ministro del Interior y de Justicia, al
Ministro de Protección Social, al Director del Departamento Administrativo de
la Función Pública, al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
al Director del Colegio de Abogados especializados en Derecho del Trabajo, al
Director de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Presidente de la
Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y a los Decanos de las Facultades de
Derecho de las Universidades del Rosario y Nacional, para que intervinieran impugnando o defendiendo la disposición acusada, si
lo consideraban conveniente.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede
la Corte a resolver sobre las demandas de la referencia.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de
la norma demandada conforme a su publicación en el Diario Oficial número 45.680
de septiembre 23 de 2004, destacando y subrayando los apartes demandados,
previa aclaración que el inciso segundo del parágrafo 1° sólo fue acusado
dentro del proceso D-5475.
LEY 909 DE 2004
(septiembre 23)
“por la cual se expiden normas que regulan el empleo público,
la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan
otras disposiciones.”
Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio
de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de
carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los
empleos de libre nombramiento y remoción;
b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como
consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño
laboral de un empleado de carrera administrativa;
c) Por
razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa,
mediante resolución motivada;
d) Por renuncia regularmente aceptada;
e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;
f) Por invalidez absoluta;
g) Por edad de retiro forzoso;
h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;
i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono
del mismo;
j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos
para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190
de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;
k) Por orden o decisión judicial;
l) Por supresión del empleo;
m) Por muerte;
n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las
leyes.
Parágrafo 1º. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando
el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario
afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la
entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante
resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función
y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual
procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo.
El uso
indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las
sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario.
Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los
empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución
Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre
nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no
motivado.
III.
LAS DEMANDAS
En términos generales, los tres
accionantes solicitan la inexequibilidad del literal c) y del parágrafo primero
del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por vulnerar los artículos 25, 29, 53 y
125 de la Constitución Política. Los actores sustentan sus demandas en varios
cargos que serán señalados a continuación, indicando el proceso en el que
fueron alegados.
En las tres demandas se parte del
supuesto que el retiro del servicio “por razones de buen servicio” corresponde
realmente a una sanción administrativa. Al respecto resaltan que, como quiera
que dicha causal de retiro está llamada a ser aplicada ante el incumplimiento
grave de una o varias funciones a cargo del servidor público que resulten por
afectar el servicio que presta la entidad, debiendo existir una relación de causalidad
entre el incumplimiento del deber y la desvinculación del funcionario, su
naturaleza es claramente sancionatoria, independientemente de la calificación
dada por el legislador.
Bajo este entendido, se estructuran los
siguientes cargos de inconstitucionalidad:
- Vulneración de los artículos 25, 29,
53 y 125 de la Constitución por la  ausencia de criterios preestablecidos para
definir la gravedad del incumplimiento.
Los demandantes dentro de los procesos
D-5474 y D-5475 señalan que la ausencia de criterios previamente definidos
sobre los cuales el nominador deba calificar la levedad o gravedad de las
faltas, favorece su subjetividad al momento de aplicar la sanción demandada.
Advierten que una causal de retiro del servicio debe ser objetiva y que el
legislador tiene la obligación constitucional de expresarla de tal manera que
excluya cualquier posibilidad de discrecionalidad por parte del agente que la
aplique. En consecuencia, la vaguedad en la redacción de la causal de retiro
por razones de buen servicio, permitiendo la aplicación subjetiva de una
sanción, vulnera el derecho a un debido proceso y los principios de continuidad
y estabilidad laboral propios del régimen de carrera administrativa protegidos
por los artículos 25, 29, 53 y 125 de la Carta Política.
-Violación del artículo 29 de la
Constitución por la ausencia de un procedimiento administrativo previo a la
imposición de la sanción.
Los demandantes en los tres procesos
(D-5474, D-5475 y D-5489) cuestionan la constitucionalidad de los textos
normativos demandados, por la inexistencia de un procedimiento previo a la
imposición de la sanción en el cual el servidor público pueda ejercer su
derecho de defensa. Resaltan que al empleado público no se le garantiza un
procedimiento administrativo en el que pueda solicitar, aportar y controvertir
las pruebas allegadas, toda vez que los apartes normativos demandados no le
exigen al nominador el agotamiento de un trámite previo.
Si bien el legislador exigió la
motivación del acto administrativo sancionador y previó la procedencia de
recursos y demandas judiciales en su contra, para los accionantes en los
procesos D-5474 y D-5489 dichas oportunidades procesales resultan insuficientes
para garantizar el derecho de audiencia y de defensa del empleado público
sancionado. En particular, el demandante dentro del expediente D-5489 manifestó
que la interposición de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra
el acto de retiro por razones de buen servicio resultaría ineficaz para
proteger los derechos afectados, teniendo en consideración que a través de esta
acción contenciosa lo que se cuestiona es la materialidad del acto y no la
conducta de sancionado.
- Vulneración del artículo 29 de la
Constitución por desconocer el principio del non bis in idem.
Los accionantes dentro de los procesos
D-5474 y D-5475 sostienen que los apartes normativos demandados también violan
el artículo 29 de la Constitución, por desconocer el principio a no ser
castigado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem). Como quiera que el
incumplimiento de una función a cargo de un empleado público da lugar a la
correspondiente investigación y sanción disciplinaria, retirarlo del servicio
como consecuencia del mismo incumplimiento implica sancionarlo dos veces por un
mismo hecho. Consideran, más bien, que el retiro del servicio debe surgir como
consecuencia exclusivamente de la responsabilidad disciplinaria así declarada,
que por lo demás, sólo prevé la sanción de destitución por la comisión de
faltas gravísimas (artículo 44 de la Ley 734 de 2002).
En las mismas demandas anteriormente
mencionadas se resaltó que la finalidad perseguida por la norma acusada, de
separar de manera pronta al funcionario de su cargo ante el incumplimiento
grave de funciones que perjudiquen el servicio prestado por la entidad, se
puede lograr actualmente a través de otros mecanismos procesales más
garantistas del derecho al debido proceso. Por un lado, los artículos 175 a 181
del Código Disciplinario Único establecen un procedimiento verbal para este
fin, y por el otro, el artículo 157 del mismo estatuto señala la potestad de
suspender provisionalmente al funcionario público que está siendo investigado
por faltas calificadas como gravísimas o graves cuando “se evidencien serios
elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo,
función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en
el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la
reitere.”
Finalmente, el demandante en el proceso D-5474 le hace a la Corte
los siguientes cuestionamientos para efectos de guiar su análisis de los textos
normativos demandados:
“a) El trabajador es retirado por grave incumplimiento a un deber.
Se debe iniciar un proceso disciplinario contra el servidor público retirado
porque es evidente, inicialmente, que transgredió la ley disciplinaria. Que
ocurre si es absuelto en el proceso disciplinario o es sancionado pero la falta
es calificada de leve? b) El trabajador es retirado por grave incumplimiento a
un deber; demanda el acto administrativo que ordenó su retiro; pero mientras se
produce el fallo de la jurisdicción contenciosa se le está adelantando un
proceso disciplinario, Habrá lugar a esperar el resultado del proceso
disciplinario y la calificación de la falta?”
IV.    INTERVENCIONES
1.
Departamento Administrativo de la Función
Pública.
La apoderada del Departamento Administrativo
de la Función Pública intervino en el presente proceso a través de apoderado,
solicitando se declaren exequibles las normas acusadas.
Comenzó por reafirmar la competencia otorgada por el
constituyente al legislador, para establecer otras causales de retiro de la
carrera administrativa diferentes a aquellas previstas en el mismo texto
constitucional. Por ello resaltó que claramente el artículo 125 Superior dice
que: “(...) El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo; por violación al régimen disciplinario y por las demás
causales previstas en la Constitución y la ley (...)”
Continuó resaltando que dentro de la libertad
configurativa que le asiste al Congreso de la República, le compete definir los
criterios que considere pertinentes para lograr la finalidad perseguida por el
régimen de la carrera administrativa, siempre y cuando se ajusten a los
principios rectores de la carrera administrativa y a la Constitución, según lo
ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias C-479 de 1992, C-063 de
1997 y C-1037 de 2003. Teniendo en cuenta lo anterior, la interviniente
consideró que la causal de retiro del servicio contenida en el literal c) del
artículo 41 de la Ley 909 de 2004 se aviene a las normas constitucionales, pues
pretende lograr una mejor prestación del servicio público y una mayor
eficiencia en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
Por otro lado, resaltó que el principio de
estabilidad laboral en la carrera administrativa no ha sido entendido por la
Corte Constitucional como un derecho a la inamovilidad del empleado, pues la
condición de permanencia exige también someterse a un régimen de deberes que
deben ser observados de manera idónea, eficiente y eficaz (C-434 de 1992, C-023
de 1994, C-195 de 1994, C-527 de 1994, C-048 de 1997 y C-003 de 1998). En este
orden de ideas, la Ley 909 de 2004 mantiene como uno de los principios
fundamentales de la carrera administrativa, la estabilidad de los funcionarios
escalafonados en sus cargos, la cual se encuentra limitada únicamente por la
propia conducta y por la eficiencia en el desempeño de sus funciones.
Así mismo, sostuvo que los actos administrativos
originados en la causal de retiro por razones de buen servicio se deben regir
por el debido proceso establecido en el Código Contencioso Administrativo, al
igual que cualquier otro acto proferido por la Administración. Es más, luego de
la expedición del Decreto 3543 de 2004 que precisamente reglamenta el literal
acusado, no queda duda que la actuación administrativa se sujeta al
procedimiento establecido en los Títulos I y II del Código Contencioso
Administrativo, es decir, comunicándole al servidor público de la actuación
iniciada de oficio, permitiéndole aportar y solicitar la práctica de pruebas e
interponer los recursos de la vía gubernativa y las acciones contencioso
administrativas procedentes. Con el cumplimiento de estas etapas, entonces,
consideró que se satisfacen las garantías mínimas del debido proceso.
Por otro lado, hizo un recuento de los diferentes
poderes que le han sido otorgados al Estado con el fin de garantizar el
cumplimiento de los objetivos de la función pública, y que, a su juicio, son
similares a aquel contenido en la norma acusada. Mencionó la potestad de
declarar la caducidad del contrato, la justa causa para dar por terminado un
contrato de trabajo (declarado exequible mediante sentencia C-299 de 1998), la
suspensión provisional del servidor público dentro del procedimiento
disciplinario, así como la existencia de una norma similar a la que es objeto
de revisión dentro de la carrera de servicio en la Registraduría General de la
Nación.
Luego la interviniente resaltó la diferencia entre el
régimen disciplinario aplicable a todo funcionario público que puede dar lugar
a la destitución del cargo (literal h) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004),
y la situación administrativa que trae como consecuencia el retiro por razones
de buen servicio (disposición acusada). En particular enfatizó que mientras la
aplicación de la primera causal exige la existencia de dolo o culpa gravísima,
la segunda se dirige básicamente a garantizar el pleno y correcto
funcionamiento de la administración pública. Así mismo, advirtió que la sanción
de destitución implica también la prohibición de ejercer la función pública en
cualquier cargo o función por un término señalado (literal d) del artículo 45
de la Ley 734 de 2002), lo cual no sucede con la causal de retiro demandada.
2.
Central Unitaria de Trabajadores de
Colombia -CUT-.
A través de su representante, la Central Unitaria de
Trabajadores -CUT- intervino en el proceso de la referencia coadyuvando las
acciones de inconstitucionalidad.
Luego de citar varias providencias de esta
Corporación, el interviniente expuso que las disposiciones controvertidas no
establecen un procedimiento que permita deducir que se respetará el debido
proceso, por cuanto el legislador somete a la subjetividad de la Administración
la calificación de la gravedad o la levedad del incumplimiento, así como la
existencia de su nexo causal con la afectación del servicio por parte de la
entidad. A su juicio, esta situación favorece la arbitrariedad en la aplicación
de esta causal, vulnerando los principios que rigen la carrera administrativa
y, en particular, la estabilidad laboral.
3.
Universidad Nacional de Colombia.
El profesor Alberto Yepes Barreiro intervino en
nombre de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, solicitando a esta
Corporación que declare inexequible el literal c) y el parágrafo 1º del
artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
El interviniente consideró que la norma demandada
viola los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de los servidores
que puedan ser eventualmente desvinculados con fundamento en dicha causal de
retiro del servicio, y que no se ajusta a la teleología de la carrera
administrativa que se erigió en torno al mérito como criterio de estabilidad en
el empleo. Para fundamentar su posición señaló lo siguiente:
“El precepto en estudio es vago e impreciso, pues no establece con
claridad a cargo de qué funcionario esta radicada la potestad discrecional o
competencia de desvincular por razones del servicio a un empleado de carrera
administrativa, así como tampoco define la existencia de un procedimiento
previo (así sea sumario) a la expedición de la resolución motivada de
desvinculación, en el que se garantice el debido proceso del funcionario
afectado.”
Agregó que no considera admisible que
dichos aspectos procesales se regulen a través de un decreto reglamentario, así
como tampoco que se pretenda suplantar a la autoridad disciplinaria competente
para adelantar este tipo de investigaciones y para calificar la gravedad o
levedad de las faltas, previendo una sanción administrativa equivalente a la
destitución.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
DE LA NACION.
El Procurador General
de la Nación, en concepto número 3739 recibido el 25 de enero de 2005,
solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la disposición
acusada.
En primer lugar,
sostuvo que el contenido de los textos normativos acusados no vulnera el
ordenamiento constitucional, porque el articulo 125 Superior facultó al
legislador para señalar nuevas causales de retiro de los cargos de carrera
administrativa. Sin que pueda entenderse el principio de estabilidad en el
empleo como un derecho a la inamovilidad absoluta, el establecimiento de este
tipo de causales debe estar acorde a los principios que rige el sistema de
carrera administrativa.
Si bien el Ministerio
Público aceptó que en la aplicación de la causal de retiro demandada puede
existir algún grado de subjetividad en la apreciación de la gravedad o levedad
de la conducta del empleado público, así como en la existencia del nexo causal
con la afectación del servicio a cargo de la entidad, el Procurador consideró
que se trata de una actividad discrecional de la Administración que de todas
maneras debe someterse al ordenamiento jurídico y debe estar dirigida a la
realización de los fines del Estado, la protección del interés general y el
bien común. Al respecto precisó:
“Es allí donde puede existir algún grado de subjetividad,
el cual es imposible eliminar en su totalidad, pues no puede exigirse al
legislador que prevea todos y cada uno de los casos en que un empleado de
carrera pueda incumplir gravemente sus funciones de manera tal que afecten
directamente el buen servicio, luego, a pesar de tratarse de una potestad
reglada, el legislador dejó en manos del operador la valoración de los hechos
que configuren el incumplimiento grave de la función, situación que debe estar
plenamente demostrada y así debe consagrarse en el acto respectivo, señalando
siempre la existencia de un nexo causal ente el incumplimiento y la afectación
del servicio, es decir, la decisión (el retiro) debe ser razonable y a todas
luces proporcional a los hechos que la causaron (incumplimiento grave de una o
algunas funciones asignadas al funcionario que afecten directamente la
prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad).”
En segundo lugar, y
en cuanto a la presunta vulneración del derecho al debido proceso por la falta
de un procedimiento que garantice una mínima posibilidad de defensa, el
Procurador consideró que la norma es exequible bajo el entendido que para su
aplicación se de cumplimiento al procedimiento establecido en el Código Contencioso
Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter
particular y concreto. Por lo tanto, advirtió que debe comunicársele al
empleado la existencia de la actuación y el objeto de la misma, así como
permitirle el acceso al expediente y darle oportunidades para ejercer su
derecho de contradicción y de defensa. Resaltó, sin embargo, que ya el
legislador señaló expresamente que el acto debe ser motivado y que el afectado
puede solicitar su control a través de la vía gubernativa y ante la
jurisdicción contencioso administrativo.
Para finalizar,
explicó las diferencias existentes entre el régimen disciplinario y la causal
de retiro por razones de buen servicio, señalando que no le asiste razón al
accionante del proceso D-5475 cuando afirma que al empleado público se le está
sancionando dos veces por un mismo hecho. Indicó que mientras la medida
contenida en el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 fue estatuida
para asegurar la atención y satisfacción de los intereses generales de la
comunidad, el proceso disciplinario se sustenta en la responsabilidad
disciplinaria del servidor, y busca sancionarlo por la infracción de la
Constitución y las leyes o por la conducta irregular que atenta contra la
igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad
y buena fe. Por consiguiente, concluye que se trata de dos medidas que no son
comparables pues las finalidades perseguidas son diferentes.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia.
Por
dirigirse la demanda contra una disposición que forma parte de una ley de la
República, la Corte Constitucional es competente para decidir sobre su
constitucionalidad, tal como lo prescribe el artículo 241-4 de la Constitución
Política.
2. Existencia de cosa juzgada constitucional
La Corte Constitucional, en la Sentencia
C-501 del 17 de mayo de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), resolvió
declarar inexequible el literal c) y el parágrafo 1° del artículo 41 de
la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras
disposiciones”. Al respecto, se expresó en la parte resolutiva del citado
fallo.
“Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el literal c) y el
parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.”
Considerando que las normas acusadas en la presente causa, el
literal c) y el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, ya fueron
sometidos al juicio de inconstitucionalidad y retirados del ordenamiento
jurídico como consecuencia de su declaratoria de inexequibilidad, esta
Corporación se abstendrá de emitir un nuevo pronunciamiento de fondo por cuanto
ha operado respecto de los mismos el fenómeno de la cosa juzgada constitucional
(C.P. art. 243).
Así, en lo que toca con las precitadas disposiciones, en la
parte resolutiva de este fallo se ordenará estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E
ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005, que declaró INEXEQUIBLE
literal c) y el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “Por la
cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General