T-014-15
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-014/15
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional para evitar
perjuicio irremediable a empleada del servicio doméstico, por ser sujeto de
especial protección constitucional
Procede la acción de tutela para
reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando de acuerdo con las
circunstancias del caso concreto, se constata que es necesaria la intervención
del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable o cuando existan
los mecanismos de defensa judicial ordinarios pero aquellos no son idóneos para
proteger, de manera efectiva, los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados. De todos modos, la procedibilidad de la acción de tutela se
fortalece, cuando quien reclama el amparo, es un sujeto de especial protección
constitucional como es el caso de las personas de la tercera edad.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Facultad del juez de tutela de invertir la carga de
demandar que tiene el demandante, de acuerdo con las circunstancias especiales
que resulta desproporcionada para la accionante
Por regla general cuando se
concede el amparo transitorio de los derechos fundamentales solicitado por el
demandante, corresponde a la demandante presentar, dentro de los cuatro meses
siguientes a la notificación del respectivo fallo, la demanda ante la
jurisdicción ordinaria para que se resuelva de manera definitiva sus
pretensiones. No obstante, la Corte Constitucional, en forma excepcional ha
trasladado esta obligación cuando se advierte que, de acuerdo con las
circunstancias particulares que presenta la accionante, esta carga resulta
desproporcionada para ella.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Estado
de indefensión y subordinación de empleadas del servicio doméstico
PENSION SANCION-Requisitos
Los
requisitos que debe cumplir un trabajador del sector privado, para reclamar el
reconocimiento de la pensión-sanción, se pueden resumir de la siguiente forma:
(i) la existencia de un contrato de trabajo (ii) la vigencia de la relación
laboral, superior a diez años (iii) la ausencia de la afiliación al régimen de
seguridad social en pensión y por lo tanto la omisión del pago de los aportes
(iv) la terminación del contrato sin justa causa (v) el cumplimiento de la edad
según el tiempo de servicio prestado, de 10 a 15 años, debe acreditar  la edad
de 60 años si es hombre y 55 años si es mujer y para una vigencia superior a 15
años, la edad de 55 años si es hombre y 50 años si es mujer.
DERECHO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSION SANCION-Cobija a trabajadores y trabajadoras del
servicio doméstico
Todos los trabajadores
y trabajadoras domésticas tiene derecho a que se les garantice condiciones de
trabajo dignas y justas. Ello implica, que como mínimo, los empleadores deben
respetar: (i) el pago de un salario acorde con la jornada laboral; (ii) la
vinculación al sistema de seguridad social para amparar los riesgos de vejez,
muerte e invalidez; (iii) la jornada laboral permitida; (iv) la permanencia en
el trabajo y en general todas las garantías mínimas e irrenunciables que el
ordenamiento jurídico colombiano ponga a disposición de los trabajadores.
PENSION PROVISIONAL A EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Pago de un salario mínimo mensual sin que
se imponga la obligación de prestar sus servicios, ni guardar subordinación y
afiliación a seguridad social en salud
PENSION SANCION A EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Se concede de forma transitoria y se
ordena pagar pensión hasta cuando haya pronunciamiento de la jurisdicción
ordinaria, invirtiéndose la carga de demandar en cabeza de la demandada
Referencia: expediente T-4485797
Acción de tutela instaurada por Elisa
Quisoboni Catuche en contra de Deyanira Lozada de Gómez
Reiteración
de jurisprudencia
Magistrado
Ponente:
Luis
Ernesto Vargas Silva.
Bogotá, DC., diecinueve (19) de enero de dos mil quince
(2015)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo expedido por el
Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Popayán,
en el asunto de la referencia.
I.       ANTECEDENTES
1. De
los hechos y la demanda.
Elisa Quisoboni Catuche, a través de apoderado
judicial, presentó acción de tutela
como mecanismo transitorio en contra de Deyanira Lozada de Gómez, con el
objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo
vital, y que en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de una pensión
provisional equivalente a un salario mínimo legal, de acuerdo con los
siguientes hechos[1]:
1.1.
La demandante tiene 78
años de edad y refirió que presenta “esteartrosis y frecuentes
jaquecas” que le impiden ejercer una actividad laboral que le genere algún
ingreso económico.
1.2.
Señaló la accionante,
que trabajó como empleada doméstica en la casa de la señora Deyanira Lozada de
Gómez, desde el 2 de enero de 1992 hasta el 7 de noviembre de 2012.
1.3.
Dicha relación laboral,
se encontraba regulada por un contrato de trabajo verbal. El horario era el
siguiente: lunes, miércoles y sábado de 7:00 a.m. a 2:00 p.m. y los domingos de
7:00 a 11:00 a.m. El salario devengado era $12.000 diarios.
1.4.
Adujo, que la
empleadora terminó el contrato de trabajo en forma unilateral y sin mediar justa
causa. Además, que no le pagó la liquidación correspondiente.
1.5.
Señaló la actora, que
durante la vigencia de la relación laboral la empleadora no realizó los aportes
a seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales. En razón a ello,
en la actualidad no percibe pensión de vejez, ni otro ingreso económico que le
permita subsistir y accede al servicio de salud a través del régimen
subsidiado.
1.6.
El 2 de abril de 2013,
se realizó una audiencia de conciliación en el Ministerio de Trabajo. En esta
oportunidad el apoderado de la empleadora, negó la existencia de una relación
laboral y manifestó que las actividades desempeñadas por la accionante tenían
como objeto pagar un préstamo que le efectuó la señora Lozada de Gómez.
2. Pruebas
que obran en el expediente
2.1. Constancia de
no conciliación número 161
2.2. Resultado de la consulta elevada por la
accionante al Consultorio jurídico de la Universidad del Cauca
3. Intervención
de la demandada.
El abogado Manuel Vicente Gómez Valencia,
actuando como apoderado de la señora Deyanira Lozada de Gómez pidió al juez de
tutela negar el amparo
solicitado por la accionante, en razón a que aquella no ha agotado los
mecanismos de defensa judicial ordinarios en la jurisdicción laboral.
4. Del
fallo de tutela.
4.1.
Mediante
providencia del diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), el Juzgado Tercero
Penal Municipal con función de control de garantías de Popayán, negó el amparo
solicitado por la accionante, bajo el argumento de que aquella no demostró la
existencia de la relación laboral.
4.2. El juez de instancia,
consideró la improcedencia de la acción de tutela en razón a que la accionante
dispone de otras herramientas de defensa judicial, para reclamar la garantía de
sus derechos constitucionales, en la jurisdicción ordinaria laboral.
4.3. Estimó, que el caso
bajo estudio no cumple con el requisito de inmediatez, en razón a que los
hechos que constituyen la vulneración de los derechos fundamentales invocados,
ocurrieron el 7 de noviembre de 2012. Consideró, que al haber transcurrido más
de dos años sin formular la demanda ordinaria laboral, la accionante demostró un
desinterés en reclamar la garantía de sus derechos constitucionales y por lo
tanto, su situación económica no tiene el grado de dificultad que señaló en la
demanda.
4.4.         El fallo de tutela no fue objeto de impugnación.
II.      FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
1.      Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento al auto del ocho (8) de septiembre
de dos mil catorce (2014), expedido por la
Sala de Selección número nueve de esta Corporación, que escogió el  expediente
para revisión.
2.      Problema jurídico
Corresponde a la
Sala establecer, si en el presente asunto, procede la acción de tutela para
reclamar el reconocimiento y pago de la pensión sanción teniendo en cuenta que:
(i) la accionante es una persona de 78 años de edad dedicada al servicio
doméstico, (ii) se dirige la acción de tutela en contra de un particular, (iii)
se debate la existencia de un contrato de trabajo y el cumplimiento de la
afiliación al sistema general de seguridad social.
En este marco, la Corte deberá
determinar si la señora Deyanira Lozada de Gómez, vulneró el derecho a la
seguridad social y al mínimo vital de la accionante, al no efectuar la
afiliación al sistema general de seguridad social en pensión durante el tiempo
en que se desempeñó como empleada doméstica.
Con este fin, la
Sala reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) la procedencia de
la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional; (ii)
las circunstancias especiales de las partes que habilitan al juez
constitucional a invertir la carga de demandar, que tiene el demandante, cuando
se concede el amparo en forma transitoria. Reiteración de fórmula adoptada en
la sentencia T-893 de 2008  (iii) la procedibilidad de la acción de tutela
contra particulares; (iv) el principio de la prevalencia de la realidad sobre
las formalidades; (v) el desarrollo jurisprudencial de la obligación del
empleador de realizar aportes pensionales, o en su defecto, de reconocer la
pensión-sanción; (vi) el reconocimiento de la pensión-sanción es un derecho que
pueden reclamar todos los trabajadores inclusive quienes desempeñan la labor de
servicio doméstico.
La procedencia de la acción de tutela para reclamar el
reconocimiento de un derecho pensional
De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional[2],
la garantía del derecho a la seguridad social no es susceptible de amparo a
través de la acción de tutela, pues el
legislador dispuso de herramientas de defensa judicial en la jurisdicción
ordinaria, para solicitar la protección de este derecho cuando se hace efectivo a través del
reconocimiento de la pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha establecido que de manera excepcional, se habilita la acción
de tutela como mecanismo principal o transitorio, para reclamar el
reconocimiento de un derecho pensional cuando, de acuerdo con las
particularidades de cada caso, se verifiquen los siguientes aspectos: (i) no
existe otro medio judicial de protección; (ii) a pesar de existir un medio
ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable; (iii) el caso supone un problema jurídico de
relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la
titularidad del derecho exigido[3].
En relación con el carácter subsidiario
y excepcional de la acción de tutela, el inciso 3, del artículo 86 Superior, señala que la misma “solo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que se formule “como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Al
respecto esta Corporación ha señalado que dicho
perjuicio debe reunir los siguientes elementos: “ser inminente, es decir,
que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ser grave, esto
es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona
sea de gran intensidad; ser urgente, lo que significa que implique la adopción
de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; ser impostergable, es
decir, se debe acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo
expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales[4]”
Frente a
la subsidiaridad de la acción de tutela, el numeral 1, del artículo 6, del
Decreto 2591 de 1991, establece que, en principio, la acción de amparo se torna
improcedente cuando existan “otros recursos o medios de defensa judiciales”.
Sin embargo, señala una excepción a la regla general, en los casos en que dichas
herramientas resultan ineficaces para enfrentar la amenaza o la vulneración a
los derechos fundamentales.
De
acuerdo con lo anterior, es posible señalar que aun cuando el actor disponga de
mecanismos de defensa en la jurisdicción ordinaria laboral o administrativa,
según sea el caso, para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional, el
juez constitucional debe analizar las circunstancias del caso concreto a fin de
verificar la idoneidad de estas herramientas para garantizar efectivamente la
protección del derecho a la seguridad social.
En concreto,
la Corte Constitucional ha establecido que se deben verificar los siguientes
requisitos:
“a. Que se
trate de sujetos de especial de protección constitucional. b. Que la falta de
pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de
los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, c. Que
el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el
objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. d. Que se acredite
siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario
es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente afectados[5]”.
En relación con la condición de sujeto de especial
protección constitucional, la Corte ha flexibilizado la verificación de los
presupuestos que habilitan la acción de tutela, como mecanismo principal o
transitorio,  para reclamar el amparo del derecho a la seguridad social[6]”. Es
por ello, que respecto de quienes se encuentran en situación de debilidad
manifiesta, en razón de su edad, estado de salud, condición de  madre cabeza de
familia, entre otras circunstancias, es posible “presumir que los medios
ordinarios de defensa judicial no son idóneos[7]”
para reclamar el reconocimiento de una prestación pensional.
En síntesis, procede la acción de tutela
para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando de acuerdo con
las circunstancias del caso concreto, se constata que es necesaria la
intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable o cuando
existan los mecanismos de defensa judicial ordinarios pero aquellos no son idóneos
para proteger, de manera efectiva, los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados. De todos modos, la procedibilidad de la acción de tutela se
fortalece, cuando quien reclama el amparo, es un sujeto de especial protección
constitucional como es el caso de las personas de la tercera edad.
Las circunstancias especiales de las partes habilitan
al juez constitucional a invertir la carga de demandar que tiene el demandante,
cuando se concede el amparo en forma transitoria. Reiteración de fórmula
adoptada en la sentencia T-893 de 2008[8]
Esta Corporación[9]
ha establecido que para determinar la fórmula que se adoptará en la parte
resolutiva de la sentencia, el juez constitucional debe efectuar un análisis de
las condiciones particulares de las partes a fin de evitar que las cargas, que
le correspondería asumir a cada una de ellas con las decisiones que se adopten,
no sean desproporcionadas y guarden un equilibrio. En todo caso, que garantice
de manera efectiva, la extinción de la situación que vulnera los derechos
constitucionales que estén siendo amenazados o vulnerados.
De acuerdo con la problemática que se estudia, la Sala
abordará el evento en el que se concede el amparo en forma transitoria, pues
aquí surge para la parte demandada la obligación de ejecutar una acción
dirigida a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales de la
demandante y, para la accionante, el deber de presentar la demanda en la
jurisdicción ordinaria dentro de cuatro meses siguientes a la notificación del
fallo de tutela[10].
Sin embargo, la distribución de estas cargas puede variar
de acuerdo con las condiciones especiales que presente el destinatario de la
orden. En este sentido, esta Corporación en la sentencia T-893 de 2008 resolvió
el caso de una señora de 92 años de edad quien reclamaba el pago de la pensión
sanción que percibía su esposo antes de fallecer. En este caso, el empleador
murió y fueron los herederos de aquel, quienes asumieron el pago de esta
prestación pensional, pero habían dejado de proporcionar esta mesada pensional
debido a que su condición económica se deterioró.
En esta oportunidad, la Sala Segunda de Revisión efectúo
un análisis cuidadoso de las condiciones especiales que presentaban ambas
partes, pues todos eran personas de la tercera edad y no todos contaban con los
recursos económicos suficientes que permitiera a la demandante subsistir sin el
pago de esta prestación pensional y a algunos de los demandados asumirla sin
sacrificar su propia manutención. Frente a esta situación, indicó que la misma
“se traduce en el deber de buscar la solución que armonice
los derechos constitucionales en conflicto, permita aplicar un remedio
constitucionalmente equitativo (art. 230, C.P.) y sea lo menos lesiva para las
personas involucradas (art. 2, C.P.).
Para proponer una fórmula equitativa a la hora de resolver
la problemática que ocupó la atención de la Corte Constitucional, la Sala desarrolló los
aspectos que caracterizan “la equidad –como criterio de la actividad judicial”. Para ello, abordó lo expuesto en la Sentencia SU-837
de 2002[11]
transcribiendo el siguiente aparte:
“El primero es la importancia de las particularidades fácticas del
caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes – sobre todo
los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial – es de
suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo
es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La
equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las
cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las
partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión
en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es
remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de
determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo
anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera,
decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad
y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una
ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución
distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal.”
Bajo este contexto, la Sala de Revisión resolvió invertir
la carga que tiene generalmente el demandante de presentar la demanda ante la
jurisdicción ordinaria laboral para que resolviera sobre la solicitud de
reconocimiento y pago de la pensión-sanción, por tratarse de un amparo
transitorio, y se la trasladó a los demandados. Advirtió, que en caso de que no
cumplieran con este deber, entonces la decisión alcanzaría el carácter de
definitivo.
Para adoptar esta decisión, la Sala consideró que si bien
ambas partes eran  personas de la tercera edad y algunos de ellos en situación
económica precaria, el extremo demandado se encontraba constituido por un
número plural de personas, mientras que respecto de la accionante estimó lo
siguiente: “está sola en un extremo de la controversia,
tiene tan solo una hija (Cloris Roldán Materón) y es una persona que supera
ampliamente la expectativa probable de vida”.
En suma, por regla
general cuando se concede el amparo transitorio de los derechos fundamentales
solicitado por el demandante, corresponde a la demandante presentar, dentro de
los cuatro meses siguientes a la notificación del respectivo fallo, la demanda
ante la jurisdicción ordinaria para que se resuelva de manera definitiva sus
pretensiones. No obstante, la Corte Constitucional, en forma excepcional ha
trasladado esta obligación cuando se advierte que, de acuerdo con las circunstancias
particulares que presenta la accionante, esta carga resulta desproporcionada
para ella.
La procedibilidad
de la acción de tutela contra particulares
De acuerdo con el
artículo 86 Superior, toda persona tiene derecho a formular una acción de
tutela para reclamar la garantía de los derechos constitucionales amenazados o
vulnerados por una autoridad pública. Asimismo, podrá adelantar esta acción en
contra de un particular cuando aquel presta un servicio público, su conducta
afecta el interés colectivo o se encuentra en un estado de indefensión o de
subordinación.
En relación con lo
anterior, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece los eventos en los
que procede la acción de tutela cuando se dirige en contra de un particular.
Específicamente, respecto de los casos en los que el actor se encuentra en
estado de indefensión o de subordinación, señala lo siguiente:
“Artículo 42. Procedencia. La acción de
tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes
casos:
(…)4. Cuando la solicitud fuere dirigida
contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere
el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización”
(…)9. Cuando la solicitud sea para tutelar
la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o
indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se
presume la indefensión del menor que solicite la tutela.
De acuerdo con la materia del caso que se
examina, la Sala se referirá únicamente al estado de subordinación.
Al respecto, esta Corporación[12]
lo ha desarrollado como una alteración al principio de igualdad que se
encuentra autorizada en la Ley, como es el caso de los estudiantes respecto de
sus maestros, los hijos respecto de sus padres y los trabajadores de sus
empleadores.
Frente a estos los últimos, la Corte
Constitucional ha entendido “que hay subordinación entre el tutelante y el
empleador demandado incluso cuando, con ocasión de la terminación del contrato
de trabajo, la relación no existía para la fecha en que se interpuso la acción
de tutela[13].
De acuerdo con lo anterior, el examen de
procedibilidad de la acción de tutela implica la verificación de una situación
de desventaja que se presenta entre el accionante y el particular accionado, ya
sea porque existe una relación de subordinación o porque se presenta una
situación de hecho que coloca al demandante en estado de indefensión.
El principio de la
prevalencia de la realidad sobre las formalidades
A partir del
artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, esta Corporación[14]
ha desarrollado el principio de la primacía de la realidad sobre las
formalidades para declarar la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren
los elementos establecidos en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo,
subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990 de la siguiente manera:
“a. La actividad personal del trabajador, es decir,
realizada por sí mismo.
b. La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo
el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la
dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados
o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia
obliguen al país; y
c. Un salario como
retribución del servicio”.
Adicional a lo
anterior, el inciso primero del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 establece una
presunción legal respecto de “que toda relación de trabajo personal está
regida por un contrato de trabajo”. Ello, implica para el trabajador la
necesidad de probar la actividad personal y para el empleador, la de demostrar que
dicha relación no tenía la naturaleza de un contrato de trabajo.
Bajo lo expuesto, se podrá
declarar la existencia de un contrato verbal bajo las características de un
contrato realidad cuando se constate la existencia de los elementos
constitutivos de un contrato de trabajo tales como: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) la
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador (iii)
un salario como retribución del servicio. En todo caso, se presume que toda
actividad que una
persona desarrolle en favor de otra, se encuentra regulada por un contrato de
trabajo siempre que no exista prueba que demuestre lo contrario.
Desarrollo jurisprudencial de
la obligación del empleador de realizar aportes al régimen de seguridad social
en pensiones, o en su defecto, de reconocer la pensión-sanción.
De acuerdo con el artículo 15
de la Ley 100 de 1993, deberán afiliarse al sistema general de seguridad social
en pensiones, “todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de
trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que
presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del
sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o
cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores
independientes y los grupos de población que por sus características o
condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a
través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades
presupuestales”.
En efecto, según el artículo 17
de esta misma disposición, durante la vigencia de una relación laboral o de un
contrato de prestación de servicios, los afiliados, empleadores y los
contratistas deberán efectuar las cotizaciones a cualquiera de los regímenes de
seguridad social en pensión existentes, ya sea el de prima media con prestación
definida o el de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con el salario o
ingresos percibidos.
En el caso de los trabajadores
dependientes, el artículo 22 de dicha Ley establece que el pago de los aportes
a pensión está a cargo del empleador. Al respecto señala: “Obligaciones del
empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de
los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada
afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el
de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y
trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las
correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine
el gobierno.
El empleador responderá por
la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el
descuento al trabajador”.
Ahora bien, en los eventos en
que el empleador omita este deber y decida terminar el contrato de trabajo de
forma unilateral sin que medie una justa causa y después de diez años de
servicio, aquel deberá reconocer y pagar en favor del trabajador la pensión de
vejez a la que tendría derecho si hubiera efectuado los aportes a seguridad
social, esta prestación se denomina pensión-sanción.
En este sentido, el artículo
267 del código sustantivo del trabajo establece:
“PENSION-SANCION. Modificado
por el art. 133 de la Ley 100 de 1993. El nuevo texto es el siguiente:
El trabajador no afiliado al
Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea
despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10)
años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho
empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene
cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años
de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad
al despido.
Si el retiro se produce por
despido sin justa causa después de quince (15) años de servicios, la pensión se
pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de
edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha
del despido, si ya los hubiere cumplido.
La cuantía de la pensión
será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le
habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para
acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con presentación
definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez
(10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de
precios al consumidor certificada por el DANE.
PARAGRAFO 1o. Lo dispuesto
en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos
que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector
privado.
PARAGRAFO 2o. Las pensiones
de que trata el siguiente artículo podrán ser conmutadas con el instinto de
Seguros Sociales.
PARAGRAFO 3o. A partir del
1. de enero del año 2014 las edades a que se refiere el presente artículo, se
reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57)
años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para
el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y
a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer,
cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”.
Bajo este marco normativo, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que “la legislación colombiana en materia laboral se ha
caracterizado por imponer al empleador la obligación de asegurar a los
trabajadores contra el riesgo de vejez. En la actualidad, la obligación
referida se traduce en el deber del empleador de afiliar al trabajador al
Sistema General de Pensiones[15]”.
De igual forma, ha desarrollado la pensión-sanción como un
derecho prestacional “que tiene como finalidad proteger al trabajador en su
ancianidad[16]” propósito
similar al que persigue la pensión de vejez. Así, la Corte se aleja del carácter
sancionatorio que inicialmente el legislador dio a esta figura en el artículo 8 de la Ley 171
de 1961[17]. En este sentido, la sentencia
T-371 de 2003[18] señaló: “Así, pues, es claro que la
denominada pensión sanción representa una carga económica para el empleador
que, sin importar las circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin
primordial cubrir el riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su
cancelación puede comprometer los derechos fundamentales del acreedor. De
manera que es preciso recordar que el término “sanción” con el que se la ha
denominado no indica que se trata de una indemnización pagadera por
instalamentos, pues como ya se ha advertido por esta Corte la indemnización por
despido sin justa causa y la pensión son beneficios distintos que no son
excluyentes, como si lo son la pensión de vejez y la pensión por despido
injusto o sanción”.
Además, la Corte Constitucional ha establecido varias
alternativas para que los empleadores garanticen esta prestación, las cuales
fueron resumidas en la sentencia T-580 de 2009[19] de la siguiente
manera: “i) continuar pagando las cotizaciones que falten para que el
trabajador acceda a la pensión de vejez, ii) no pagar todas las cotizaciones y
responder por el pago de la pensión sanción durante la vida del trabajador y,
iii) conmutar la pensión con el seguro social”.
En síntesis, siguiendo lo expuesto en la sentencia T-935 de
2012[20] los requisitos que debe cumplir
un trabajador del sector privado, para reclamar el reconocimiento de la
pensión-sanción, se pueden resumir de la siguiente forma: (i) la existencia de
un contrato de trabajo (ii) la vigencia de la relación laboral, superior a diez
años (iii) la ausencia de la afiliación al régimen de seguridad social en
pensión y por lo tanto la omisión del pago de los aportes (iv) la terminación
del contrato sin justa causa (v) el cumplimiento de la edad según el tiempo de
servicio prestado, de 10 a 15 años, debe acreditar  la edad de 60 años si es
hombre y 55 años si es mujer y para una vigencia superior a 15 años, la edad de
55 años si es hombre y 50 años si es mujer.
Respecto de este último requisito, es importante advertir que
desde el 1 de enero de 2014 estas edades se modificaron de la siguiente manera:
“sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es
mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo
empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta
(60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el
despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”.
El reconocimiento de la pensión-sanción es un derecho que
pueden reclamar todos los trabajadores inclusive quienes desempeñan la labor de
servicio doméstico
En armonía con el artículo 1º del Decreto 824 de 1988,
esta Corporación ha definido el trabajo doméstico como “todas las actividades que una persona adelanta en un hogar
de familia, incluyendo el aseo del espacio físico y sus muebles y enseres, la
preparación de alimentos, el lavado y planchado del vestido, servicios de jardinería
y conducción, y el cuidado de miembros de la familia o de los animales que
residen en casas de familia. El trabajo doméstico es, por regla general,
contratado por otro particular, quien acude a los servicios de un tercero para
tener la posibilidad de salir de casa en busca de la generación de ingresos
propios[21]”
Aunque el
servicio doméstico presenta los elementos esenciales de un contrato de trabajo
“actividad personal, remuneración y subordinación” y que la Constitución
no excluye del ejercicio de las garantías mínimas e irrenunciables de los
trabajadores (artículo 53 Superior) a aquellos dedicados al servicio doméstico,
en Colombia se ha dado un trato diferenciado, en perjuicio de las personas que
son empleadas para esta labor, quienes por lo general, son mujeres que
atraviesan difíciles situaciones económicas y que no cuentan con un nivel de
instrucción suficiente que les permita ejercer otra actividad económica.
Esto ocurre,
generalmente porque los empleadores no consideran que esta labor constituya un
trabajo formal pues la conciben como una actividad informal que permite a las personas
de escasos recursos obtener algún ingreso económico para sobrevivir. A partir
de ello, ofrecen salarios inferiores al mínimo legal, imponen jornadas
laborales que exceden la máxima permitida, desconocen la obligación de la
afiliación al régimen de seguridad social, entre otras conductas que no
ejecutarían frente a otra clase de trabajadores, por ejemplo, aquellos que
trabajan en una empresa.
Frente a ello,
esta Corporación ha desarrollado la garantía de condiciones de trabajo dignas y
justas para todos los trabajadores, incluyendo a aquellos que no laboran en
pequeñas o grandes empresas, sino que ejercen una labor dentro de los hogares
de aquellas personas que si lo hacen. Al respecto, en la sentencia C-871 de
2014 la Corte Constitucional estableció lo siguiente:
“37. Las personas incorporadas al
servicio doméstico deben gozar de los mismos derechos que los demás
trabajadores. En este orden de ideas, el servicio debe desarrollarse en
condiciones dignas y justas (artículo 25 CP) y son aplicables en este ámbito
los principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la
Carta, tales como la existencia de una remuneración adecuada, mínima y móvil;
la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos definidos en las normas
laborales, la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y
aplicación de las fuentes del derecho laboral y la primacía de la realidad
sobre las formalidades pactadas por los contratantes, entre otros.
38. El artículo 13 de la Carta
Política, referente al principio y derecho a la igualdad, adquiere especial
relevancia para las trabajadoras del servicio doméstico, pues no solo exige la
aplicación igualitaria de todos los derechos (incluidos los laborales), sino
que prescribe la adopción de medidas afirmativas con el propósito de desterrar
las desigualdades de hecho.
Sin embargo, a pesar de la protección
que la Constitución Política y otras fuentes legales otorgan a estas personas,
el servicio doméstico ha sido históricamente uno de los espacios en los que
resulta más difícil incorporar el pleno respeto por las normas del derecho al
trabajo, y donde más se perpetúa la desigualdad social y la discriminación
hacia grupos vulnerables”.
Entonces, todos
los trabajadores y trabajadoras domésticas tiene derecho a que se les garantice
condiciones de trabajo dignas y justas. Ello implica, que como mínimo, los
empleadores deben respetar: (i) el pago de un salario acorde con la jornada
laboral; (ii) la vinculación al sistema de seguridad social para amparar los
riesgos de vejez, muerte e invalidez[22];
(iii) la jornada laboral permitida; (iv) la permanencia en el trabajo[23] y en general
todas las garantías mínimas e irrenunciables que el ordenamiento jurídico
colombiano ponga a disposición de los trabajadores.
Bajo lo expuesto, la Sala considera relevante señalar algunos
casos en los que la Corte ha amparado el derecho a la seguridad social y mínimo
vital a través del reconocimiento de la pensión-sanción, en eventos en los
cuales el empleador omitió su deber de afiliación y pago de aportes al sistema
general de seguridad social en pensiones.
De esta manera, la
Sala Plena de esta Corporación en la sentencia SU-062 de 1999[24] resolvió el
caso de una trabajadora de la tercera edad que se desempeñó como empleada
doméstica durante dieciocho años, fue despedida sin justa causa y su
empleadora, durante la vigencia de la relación laboral no efectuó la afiliación
al sistema general de seguridad social en pensiones.
En esta oportunidad,
la Corte Constitucional analizó el caso concreto a partir de aspectos que
conforman el principio de la dignidad humana, que se materializa a partir de los elementos que conforman el
mínimo vital necesario para subsistir. Al respecto expresó:
“La Corte encuentra que en el caso bajo examen, por no
haberse reconocido, durante el tiempo que duró la relación laboral, unas
condiciones de trabajo justas, y finalizada esa relación, un mínimo vital
que le permita a la tutelante sobrevivir en condiciones acordes con su
situación de persona de la tercera edad, se ha desconocido su dignidad. La
normatividad jurídica de rango legal aplicable al servicio doméstico,
consagra mecanismos de previsión social que tienden a proteger a las personas
de la tercera edad cuando han perdido su capacidad laboral. Estas normas,
desde el año de 1988, imponen al empleador el deber de afiliar al servicio
doméstico al régimen de pensiones, obligación que se ha mantenido en las
disposiciones de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo
incumplimiento hace responsables a los empleadores, quienes pueden verse
obligados a pensionar por su cuenta a los trabajadores no afiliados
oportunamente, o a pagar la denominada por la ley “pensión sanción”. Y aun por
fuera de estas prescripciones legales, cuya aplicación al caso presente debe
ser decidida por la justicia ordinaria, el deber constitucional de solidaridad
que se impone a todo ciudadano en virtud de lo dispuesto por el artículo 95
superior, obligaba a los demandados a atender el mínimo vital de
subsistencia de la persona de la tercera edad que, viviendo bajo su mismo
techo, les prestó sus servicios personales durante más de diecisiete
años”.
Así, esta Corporación amparó en
forma transitoria el derecho a la vida en condiciones dignas y a la seguridad
social. En consecuencia, ordenó a la empleadora “cancelar mensualmente una suma equivalente
a un salario mínimo mensual vigente a la señora María Cleofe Rodríguez Vda de
Ruíz, obligación que deberá cumplirse en lo sucesivo dentro de los cinco (5)
primeros días de cada mes, y hasta cuando exista un pronunciamiento por
parte de la justicia ordinaria, que defina los derechos laborales de la
tutelante. Dicho pago deberá hacerse en la cuenta de depósitos judiciales del
Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, juez de primera instancia en la presente
tutela, el cual verificará el cumplimiento de todas las ordenes aquí
impartidas, advirtiendo a los demandados que sí incumplieren se harán
acreedores a las sanciones establecidas por los artículos 52 y 53 del Decreto
2591 de 1991.
En igual sentido, la Sala Quinta
de Revisión[25]
amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de
dos señoras de la tercera edad, que habían laborado como trabajadoras del
servicio doméstico por un periodo superior a veinte años y que fueron
despedidas sin justa causa. Además, se constató que los respectivos empleadores
no efectuaron la afiliación al sistema general de seguridad social en pensión
lo que les impidió obtener el reconocimiento de una pensión de vejez.
En esta oportunidad,
la Corte analizó las circunstancias especiales de vulnerabilidad en las que
frecuentemente se encuentran las personas que prestan el servicio doméstico, a
causa de la ausencia de condiciones dignas de trabajo, tales como (i) la
omisión de los aportes a la seguridad social (ii) pago de salarios inferiores
al mínimo legal (iii) horarios que superan las jornadas legales (iv) trato
cruel, entre otras.
Situaciones que se
presentan, por el desconocimiento de los deberes principales de los empleadores
respecto de los trabajadores, a partir de una diferenciación inadecuada, entre la
labor desempeñada en el servicio doméstico y en la actividad comercial de una
empresa. Además, en muchos casos, obedece al grado de familiaridad que se
alcanza con aquellas personas con las que se convive.
En desarrollo de lo
anterior, la Sala Quinta de Revisión acudió a lo expuesto por la OIT en la Conferencia
Internacional del Trabajo en el año 2014, de la siguiente manera:
“Esta clase de trabajadores se han visto expuestos a condiciones
de  mayor vulnerabilidad. Así lo resaltó la O.I.T. en la Conferencia
Internacional de Trabajo del año 2004, al destacar que las trabajadoras del
servicio doméstico  se encuentran dentro de la categoría de trabajadores
más vulnerables, expuestos a diversos factores de riesgo; en este
sentido,  señaló que:
“las condiciones de trabajo de
los trabajadores de servicio doméstico varían: se los trate a veces como
miembros de la familia de sus empleadores, pero en otros casos se los explota,
en condiciones que equivalen a las de la esclavitud y trabajo forzoso. A menudo
la jornada de trabajo del personal del servicio doméstico es larga e incluso
excesiva (15 ó 16 horas al día, por término medio), sin días de descanso ni
compensación por sus horas extraordinarias, su salario suele ser muy bajo y
tiene una cobertura insuficiente en lo que atañe al seguro médico (…). Se los
somete también al acoso físico o sexual, a la violencia y los abusos y, en
algunos casos, se les impide física o legalmente salir de la casa del empleador
recurriendo a amenazas o a la violencia, o a la retención del pago de salarios
o de sus documentos de identidad.”
Adicionalmente, el organismo destaca una serie de carencias sobre
la materia, tanto a nivel normativo y de regulación, como de inspección y
vigilancia, sumado al desconocimiento por parte de los y las trabajadoras del
servicio doméstico de sus derechos mínimos, lo cual genera la trasgresión
sistemática de derechos fundamentales”.
Bajo esta misma línea, en un reciente
pronunciamiento, la Sala Séptima de Revisión[26] amparó transitoriamente los derechos
constitucionales al mínimo vital y a la seguridad social de una mujer que prestó sus servicios personales como empleada
doméstica en la casa de una familia, entre mediados del año 1977 hasta agosto
de 2011 y en consecuencia, ordenó reconocer la pensión sanción a la trabajadora,
en forma transitoria, mientras el juez ordinario se pronunciaba de manera
definitiva, para ello, impuso a la accionante la obligación de presentar la
demanda respectiva dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de
la sentencia. En esta oportunidad, la Sala Constató que la mujer de 75 años de
edad se encontraba en una deplorable situación económica y que no podía acceder
al reconocimiento de una pensión de vejez a causa de que su empleador, durante
los 34 años de relación laboral, no efectuó la afiliación al sistema general de
seguridad social en pensión.
En esta sentencia, la Corte Constitucional resaltó que
la garantía del derecho a la seguridad social, que se materializa a través de
la vinculación al sistema general de seguridad social en pensiones y al cumplimiento
con el pago de los aportes, no excluye a aquellos trabajadores que desempeñan
la labor del servicio doméstico. En este sentido,
concluyó: “El trabajo doméstico, por sus especiales características y la
situación de vulnerabilidad de quienes lo ejecutan, demanda la protección del
Estado a fin de que sea reconocido legal y socialmente como una actividad
laboral merecedora equitativamente de los derechos respectivos”.
En suma, la Corte Constitucional
ha ordenado, de manera transitoria a los empleadores, que reconozcan y paguen
la pensión-sanción a los trabajadores domésticos, respecto de quienes no
efectuó la afiliación al sistema general de seguridad social en pensión,
siempre que se verifique: (i) la existencia de un contrato de trabajo, (ii) que
el despedido se produjo sin justa causa (iii) que laboró por un lapso superior
a diez años (iv) que cumple el requisito de edad en los términos del artículo
133 de la Ley 100 de 1993.
El caso concreto.
La controversia
planteada en el presente caso, surge por la omisión de la señora Deyanira
Lozada de Gómez de efectuar la afiliación al régimen de seguridad social en
pensión de la señora Elisa Quisoboni Catuche, durante la vigencia del contrato
de trabajo verbal. Por lo tanto, cuando se produjo el despedido sin justa causa,
la trabajadora quedó en una situación económica precaria, pues no pudo obtener
el reconocimiento de la pensión de vejez y en razón a su edad -78 años- y
estado de salud, le ha sido imposible ejercer una actividad económica que le
genere los ingresos necesarios para  subsistir.
Examen del requisito de subsidiaridad
El Juez de instancia
no encontró satisfecho el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela,
por cuanto refirió que existen otros mecanismos de defensa judicial para reclamar
el reconocimiento y pago de la pensión-sanción.
A su juicio, la
demandante no demostró la existencia de una relación laboral y no desvirtuó lo
manifestado por el apoderado de la parte accionada en la conciliación celebrada
el 2 de abril de 2013 en el Ministerio de Trabajo, en el sentido de que la
actividad desempeñada por la accionante se originó en un préstamo de dinero.
Al respecto, en el presente caso la Sala observa que se reúnen
los requisitos señalados por la Corte Constitucional para que la acción de
tutela, resulte procedente para el reconocimiento y pago de un derecho
prestacional, toda vez que: (i) por razón de su edad -78 años– la señora Elisa
Quisoboni Catuche es un sujeto de especial protección constitucional, (ii) por su
avanzada edad y el deterioro de su estado de salud en razón de la enfermedad
que presenta “esteartrosis y frecuentes jaquecas”, la accionante no
tiene la capacidad para ejercer una labor que le permita la consecución de los
recursos económicos que garanticen su subsistencia. Tampoco, puede obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez, porque no cumple los requisitos para
adquirir este derecho (iii) previo a la presentación de la demanda de tutela,
la actora solicitó a la demandada el pago de esta prestación sin obtener una
respuesta favorable; (iv) la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
amparar el derecho a la seguridad social del accionante, que se hace efectivo a
través del pago de la mesada pensional, ya que por razón de su edad los
recursos ordinarios de defensa judicial no son idóneos para lograr de manera
eficaz la garantía del derecho a la seguridad social y al mínimo vital.
Frente a la situación económica de la señora Quisoboni
Catuche, la Sala advierte que aquella no tiene un ingreso económico, pues en
afirmación que no fue controvertida[27],
refiere que actualmente no percibe una mesada pensional, ni desempeña una actividad
laboral, hipótesis que se fortalece al considerar la edad de la accionante y que
permite establecer que su capacidad laboral disminuyó, lo cual impide la
consecución de los recursos económicos para su subsistencia, ya sea a través de
un trabajo formal o en la informalidad.
Examen del
requisito de inmediatez
El juez de tutela
estimó que el presente caso no cumple con el requisito de inmediatez, pues la
terminación del contrato se produjo desde el 7 de noviembre de 2012. Esto significa,
que si esperó más de un año para formular la acción de tutela, la situación de
la señora Quisoboni no presenta un alto grado de dificultad y calamidad, que
permita al juez constitucional relevar al juez ordinario de la competencia que
tiene para resolver la solicitud de la actora.
Frente a ello, la Sala rechaza el argumento expuesto por
el juez de instancia, por cuanto en el expediente se observa que la actora puso
en marcha la actividad administrativa a través del Ministerio de Trabajo desde
el 7 de marzo de 2013[28],
es decir transcurridos cuatro meses desde el momento en que se produjo el
despido sin justa causa. Luego, el 30 de octubre de 2013, buscó el apoyo del
consultorio jurídico de la Universidad del Cauca[29] en donde le negaron la
atención jurídica por razón de la cuantía.
Lo anterior, pone de presente el esfuerzo de la accionante
por buscar en la vía administrativa la protección de sus derechos
constitucionales, además evidencian la imposibilidad económica de contratar los
servicios profesionales de un abogado titulado lo que la llevó a buscar
asesoría jurídica a través de los servicios gratuitos de un consultorio
jurídico.
En suma, la acción de tutela formulada por la accionante
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, procede en
este caso, porque se constató que, la señora Elisa Quisoboni Catuche es una
persona de la tercera edad que se encuentra en un alto grado de vulnerabilidad
en razón a su avanzada edad y a que no cuenta con los recursos económicos
necesarios para subsistir mientras que la jurisdicción ordinaria laboral decide,
de manera definitiva, sobre el reconocimiento de esta prestación pensional.
Superado el examen de procedibilidad formal de la acción
de tutela, la Sala  constatará, en el caso bajo estudio, el cumplimiento de los
requisitos establecidos por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para obtener
el reconocimiento y pago de la pensión-sanción.
Advierte la Sala que, aunque la demandante formuló la
acción de tutela como mecanismo transitorio, se definirá si se trata de un
amparo transitorio o definitivo de acuerdo a la fórmula que ha adoptado la
Corte Constitucional en estos casos (supra páginas 9 y 10) y atendiendo
a la competencia que tiene el juez laboral para resolver la materia del presente
asunto.
(i)
la existencia de un contrato de trabajo
Teniendo en cuenta que existe discrepancia entre las señoras
Quisoboni Catuche y Lozada de Gómez respecto de la existencia de un contrato de
trabajo verbal. La Sala deberá analizar si el presente asunto, cumple los
presupuestos que permiten declarar la existencia de un contrato realidad de
conformidad con las consideraciones desarrolladas en esta sentencia. (supra
página 7).
Actividad personal
Al respecto, la accionante manifestó que trabajó como empleada
del servicio doméstico mediante un contrato verbal, desde el 2 de enero de 1992
hasta el 7 de noviembre de 2012.
Frente a ello, en la contestación de la demanda, la accionada
no realizó algún pronunciamiento. Dedicó su escrito, a señalar que la acción de
tutela resulta improcedente para reclamar el amparo de un derecho prestacional por
cuanto existen otros mecanismos de defensa judicial en la jurisdicción
ordinaria.
Sin embargo, la Sala observa que en la conciliación celebrada
el 2 de abril de 2013 el apoderado de la señora Deyanira Lozada de Gómez
reconoció la actividad desempeñada por la actora, aunque consideró que la misma
obedeció al pago de un préstamo.
Ahora bien, la demandada no indicó, durante el trámite de la
conciliación ni de la presente acción, cuáles fueron las condiciones en las que
se produjo dicho contrato de mutuo, tales como el monto y plazo pactados, que
permitieran constatar que durante los veinte años que la señora Quisoboni
afirma haber prestado los servicios como empleada doméstica, cubrió dicha
obligación económica.
Por lo tanto, la manifestación hecha en tal sentido por la
parte demandada es imprecisa y no desvirtúa lo expuesto por la accionante
respecto de que la actividad personal que prestó la accionante en favor de la
demandada se reguló por un contrato de trabajo verbal de conformidad con el
artículo segundo de
la Ley 50 de 1990.
Subordinación
Como se estableció anteriormente, la actividad desempeñada
por la señora Quisoboni Catuche, consistió en la prestación del servicio de
aseo en la casa de la señora Lozada de Gómez.
Esta labor, supone un estado de subordinación porque
generalmente las tareas del hogar son dirigidas por los empleadores, lo cual
implica el establecimiento de órdenes dirigidas al trabajador para el
cumplimiento de sus deberes o del objeto del contrato, el cumplimiento de un
horario, entre otras características.
Remuneración
De acuerdo con lo manifestado por la señora Quisoboni
Catuche, el pago que recibía como contraprestación de su labor como empleada
doméstica en casa de la señora Lozada de Gómez, correspondía a $12.000 diarios.
En contraste, en la conciliación celebrada el 2 de abril de
2013 el apoderado de la señora Deyanira Lozada de Gómez señaló que la labor
desempeñada por la accionante obedeció al pago de un préstamo. En concreto
señaló: “no existió una relación laboral, lo que se dio entre las partes fue
un préstamo de dinero a cambio de unos servicios de aseo”.
Ahora bien, aunque para la parte demandada la
contraprestación que recibió la accionante por el trabajo desempeñado consistió
en el pago de una deuda, que según el relato del apoderado de la demandada,
tenía la accionante en favor de la empleadora, la misma no deja de tener la
naturaleza de remuneración.
En suma, de acuerdo con los relatos de la demandante y de la
demandada, es claro que las partes coinciden en reconocer que la señora
Quisoboni Catuche desempeñó una actividad personal en favor de la señora Lozada
de Gómez.
Entonces, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
segundo de la Ley 50 de 1990 se presume que dicha actividad se encuentra regulada
por un contrato de trabajo y que por lo tanto correspondería a la accionada
probar lo contrario. Situación que en el presente tramite no se produjo.
(ii)
la vigencia de la relación laboral, superior a diez años
Al respecto, la accionante manifiesta que la relación laboral
se desarrolló desde el 2 de enero de 1992 hasta el 7 de noviembre de 2012. Esta
manifestación, no fue controvertida por la accionada y por lo tanto la Sala en
virtud del principio de buena fe tendrá por cierto lo narrado por la señora
Quisoboni Catuche.
La Sala advierte que la demandada ha tenido oportunidad, para
controvertir los extremos laborales indicados por la señora Quisoboni Catuche,
tanto durante el trámite de la conciliación administrativa como de la acción de
tutela, sin embargo sus manifestaciones han estado dirigidas a la improcedencia
de la acción de tutela y a que dicha actividad personal se reguló por un
contrato de mutuo.
A partir de ello, la Corte considera el presente caso se
cumple este requisito pues la actividad laboral desempeñada supera los 10 años.
(iii)
la ausencia de la afiliación al régimen de seguridad social
en pensiones y por lo tanto la omisión del pago de los aportes
Según la afirmación de la demandante, que no fue
controvertida por la accionada, durante el periodo en que prestó el servicio de
aseo, aquella no la afilió al régimen general de seguridad social.
Ahora bien, la negación de la existencia de un contrato de
trabajo por parte de la demandada supone el no pago de los aportes al régimen
de seguridad social.
Asimismo, la Corte consultó a través de la aplicación RUAF[30], disponible en la página web del
Ministerio de Salud y Protección Social, y no se encontraron aportes al sistema
general de seguridad social en pensión, durante la época de la relación
laboral.
(iv)
la terminación del contrato sin justa causa
A partir de las manifestaciones hechas por las partes en la
demanda como durante el trámite de la conciliación administrativa, la Corte
concluye que a la fecha, la relación laboral no está vigente.
Ahora bien, como quiera que la empleadora no explicó una
razón que justifique dicha situación, la Corte considera que el despido se
produjo sin justa causa.
(v)
el cumplimiento de la edad según el tiempo de servicio
prestado, de 10 a 15 años 60 años si es hombre y 55 años si es mujer y para una
vigencia superior a 15 años 55 años si es hombre y 50 si es mujer.
En relación con este requisito, la Sala constató en la
cédula de ciudadanía[31]
que al momento en que la accionante afirma que se presentó la terminación del
contrato laboral tenía 76 años de edad.
Bajo este escenario, resulta evidente que el presente
asunto cumple con los requisitos, desarrollados en las consideraciones de esta
providencia, para que proceda, en forma transitoria, el reconocimiento y pago
de la pensión-sanción.
En efecto, siguiendo la fórmula adoptada por esta
Corporación al resolver casos similares al que ocupa la atención de la Sala en
esta oportunidad (supra páginas 9 y 10), y atendiendo a la situación de
debilidad manifiesta en la que se encuentra la actora como consecuencia de la ausencia
de recursos económicos que le permitan su subsistencia, esta prestación será
reconocida en forma provisional mientras que la jurisdicción ordinaria resuelve
sobre el reconocimiento definitivo de la misma.
En relación con el monto de esta prestación, y en
consideración de que el salario devengado por la demandante era de $192.000
mensuales trabajando tres días y medio a la semana y en armonía con lo
dispuesto en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que la
pensión de vejez no podrá ser inferior al salario mínimo, la Sala ordenará el
reconocimiento provisional de la pensión-sanción en un monto equivalente a un salario
mínimo legal mensual vigente, pues este sería el monto de la pensión que hubiera
reconocido un fondo de pensiones, si la empleadora no hubiera omitido su deber
de afiliar a la trabajadora al régimen de seguridad social en pensión.
Ahora bien, podría pensarse, que como quiera que el
salario devengado por la trabajadora era inferior al salario mínimo, ya que no
trabajaba todos los días de la semana, la pensión a la que tiene derecho debe
ser proporcional. No obstante, es preciso aclarar que si bien, en principio el
artículo 18 de la Ley 100 de 1993 preveía la posibilidad de que se pudieran
realizar cotizaciones al sistema de seguridad social con un base de cotización
inferior al salario mínimo, la Ley 797 de 2003[32]
modificó este precepto y determinó que los aportes a seguridad social no
podrían ser inferiores a un SMLMV.
Por lo tanto, la cotización que
debió efectuar la señora Deyanira Lozada de Gómez respecto de su trabajadora, no
podía ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Procedibilidad
de la acción de tutela en contra de un particular
La Sala analizó
el cumplimiento de los aspectos generales de procedibilidad formal de la acción
de tutela y posterior a ello, verificó el cumplimiento de los presupuestos
jurisprudenciales que permiten amparar el derecho a la seguridad social que se
materializa, en este caso, a través del reconocimiento de la pensión-sanción.
Ahora bien, es importante analizar si el  caso bajo estudio, cumple con los
requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación respecto a la
procedencia de la acción de tutela en contra de un particular.
En este sentido,
observa la Sala que la accionante se desempeñó como empleada del servicio
doméstico para la señora Deyanira Lozada de Gómez, lo que supone un estado de
subordinación que habilita la acción de tutela en contra de un particular, de
acuerdo con las consideraciones señaladas en esta providencia (supra página
6).
Es preciso
señalar que si bien la accionada manifestó que la actividad personal ejercida
por la señora Quisoboni Catuche en su casa, obedeció al pago de una deuda, para
la Sala es claro que independientemente de las condiciones que se hubieren
pactado como remuneración del trabajo doméstico, existe una situación de
desventaja de la trabajadora respecto de la empleadora no solo al momento de
pactar las condiciones de trabajo sino también, durante el desarrollo de la
relación laboral.
Formula que adoptará la Sala conforme a las reglas
empleadas en la sentencia T-893 de 2008
De acuerdo con las consideraciones desarrolladas en esta
providencia (supra páginas 16 a 18) la Sala examinará las condiciones
especiales de las partes, antes de determinar la fórmula que adoptará en la parte
resolutiva.
Como se ha expuesto, la señora Quisoboni Catuche es una
persona de la tercera edad -78 años- y no cuenta con los recursos económicos
necesarios para garantizar su subsistencia, pues dadas las condiciones de salud
y su avanzada edad, no puede desarrollar alguna actividad laboral. Así tampoco,
percibe una pensión de vejez debido a que durante los últimos veinte años que
laboró para la señora Deyanira Lozada de Gómez, ella nunca efectuó la
afiliación al sistema de seguridad social en pensiones.
Por su parte, respecto de la señora Deyanira Lozada de
Gómez observa la Sala que dentro de los argumentos principales expuestos para
justificar la negativa del reconocimiento de esta prestación pensional, nunca
ha puesto de presente algunas condiciones especiales que le impidan asumir esa
obligación, tales como: (i) imposibilidad económica; (ii) avanzada edad; (iii)
grave deterioro de su estado de salud, entre otras circunstancias que permitan
a la Corte Constitucional, concluir que al asumir el pago de la pensión
sanción, por haber omitido su deber de afiliación al sistema de seguridad
social, ponga en riesgo su propia subsistencia.
A partir de lo expuesto, es claro que la señora Deyanira
Lozada de Gómez, es la parte que se encuentra en mejor posición para asumir la
carga de presentar la demanda ordinaria laboral, que surge a partir de la
decisión de  amparar transitoriamente los derechos fundamentales de la señora
Quisoboni Catuche, para que se resuelva en forma definitiva la solicitud de  reconocimiento
de la pensión-sanción.
En contraste, estima la Sala que aquella obligación resulta
gravosa para la accionante, pues implica un esfuerzo económico que no está en
la capacidad de asumir, así como el sometimiento a una incertidumbre respecto
del resultado del proceso que alteraría las condiciones necesarias para
garantizar una vejez tranquila, finalidad que persigue la pensión de
jubilación.
Entonces, de acuerdo con la situación de vulnerabilidad en
la que se encuentra la señora Elisa Quisoboni Catuche respecto de la señora
Deyanira Lozada de Gómez, la Sala considera que en este caso se debe aplicar la
fórmula adoptada en la sentencia T-893 de 2008 y por lo tanto, invertir la
carga de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que se defina sobre el
reconocimiento de la prestación pensional a la demandada Deyanira Lozada de
Gómez, y en caso de que aquella no cumpla con esta obligación, esta decisión
alcanzará el carácter definitivo.
De acuerdo con lo expuesto, esta Sala revocará la
sentencia proferida por  el Juez Tercero Penal Municipal con función de control
de garantías de Popayán, a través de la cual negó el amparo de los derechos
constitucionales de la señora Elisa Quisoboni Catuche y en su lugar, le
concederá en forma transitoria el amparo de los derechos a la seguridad social
y al mínimo vital. En consecuencia, ordenará a la señora Deyanira Lozada de
Gómez, pagar una pensión provisional equivalente al salario mínimo legal
mensual vigente dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que la
justicia ordinaria laboral decida sobre el reconocimiento definitivo de esta
prestación.
Teniendo en cuenta que el amparo se
concede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, dentro de
los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, la
señora Deyanira Lozada de Gómez, deberá iniciar el correspondiente proceso ante
la jurisdicción  ordinaria laboral a fin de que determine si la señora
Elisa Quisoboni Catuche tiene o no derecho al reconocimiento de la
pensión-sanción.
III.    DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Popayán, el diecinueve
(19) de junio de dos mil catorce (2014) mediante la cual se negó el amparo
solicitado, para en su lugar, CONCEDER la tutela como mecanismo transitorio para la protección de
los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora
Elisa Quisoboni Catuche.
Segundo.- ORDENAR a la señora Deyanira Lozada de
Gómez que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de esta sentencia, comience a pagar a la señora Elisa Quisoboni Catuche una
pensión provisional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
Dicha prestación deberá pagarse durante los cinco primeros días de cada mes, en
la forma que indique la accionante, hasta que el juez ordinario laboral se
pronuncie en forma definitiva respecto al reconocimiento de este derecho. Para
tal efecto, la señora Deyanira
Lozada de Gómez contará con un término de cuatro meses desde la notificación de
este fallo, para formular la demanda laboral ya que de lo contrario, esta
decisión alcanzará el carácter definitivo.
Tercero.- Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VENEGAS
Secretario (E)
[1]
Para abordar la situación fáctica se sigue la exposición de la accionante. La
Sala igualmente, complementará la narración con los hechos relevantes que se
desprenden de los documentos aportados por la peticionaria y la entidad
demandada
[2]Al
respecto ver sentencias T-903 de 2012 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-
378 de 2012 MP. Adriana María Guillen, T-809 de 2011 MP Mauricio González
Cuervo, T-897 de 2010 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-474 de 2010 MP Juan Carlos
Henao Pérez, T-235 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva. Entre muchas otras.
[3] Sentencia
T-814 de 2011, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[4] Sentencia
T-018 de 2014 MP Luis Guillermo Guerrero
[5] Al
respecto se pueden consultar las sentencias T-140 de 2000 MP Alejandro Martínez
Caballero, T-249 de 2006 MP Alfredo Beltrán Sierra, T-511 de 2003 MP
Manuel José Cepeda Espinosa,  T-600 de 2007 MP
Jaime Córdoba Triviño, T-600 de 2007 MP
Jaime Córdoba Triviño, T-235 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-678 de
2010 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-021 de 2013 MP Luis Ernesto
Vargas Silva, T-343 de 2014 MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[6]
Sentencia T-414 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva
[7]
T-651 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva
[8] MP
Manuel José Cepeda Espinosa
[9] Sentencia
T-073 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, Sentencia T-893 de 2008 de 2008 MP
Manuel José Cepedas Espinosa.
[10] Artículo
8 del Decreto 2591 de 1991
[11] MP
Manuel José Cepeda Espinosa
[12] Sentencia
T-582
de 2013 MP Nilson Pinilla Pinilla
[13] Sentencia
T-276 de 2014 MP María Victoria Calle Correa
[14] Sentencia
T-903 de 2010 MP Juan Carlos Henao Pérez
[15] Sentencia
T-814 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva
[16] Sentencia
T-580 de 2009 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[17] “El
trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de
capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.oo) después de haber
laborado para la misma, o para sus sucursales o subsidiarias durante más de
diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos,
anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrán derecho a
que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene
cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad
con posterioridad al despido.
Si el retiro se produjere por despido sin
justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión
principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50)
años de edad, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si,
después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá
derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.
La cuantía de la pensión será directamente
proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido
al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de
la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo de
Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en
el último año de servicios.
En todos los demás aspectos la pensión
aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de
jubilación.
Parágrafo. Lo dispuesto en este
artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de
trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos
descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la
respectiva pensión plena de jubilación oficial".
[18] MP
Álvaro Tafur Galvis
[19] MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[20] MP
Luis Guillermo Guerrero
[21] Sentencia
C-871 de 2014 MP María Victoria Calle Correa
[22] SU-062
de 1999 MP Vladimiro Naranjo Mesa
[23] Sentencia
T-528 de 2008 MP Jaime Araujo Rentería
[24] MP
Vladimiro Naranjo Mesa
[25] Sentencia
T-387 de 2011 MP Jorge Iván Palacio Palacio
[26] Sentencia
T-782 de 2014 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[27] Folio
30
[28] Folio
10
[29] Folio
19
[30] http://ruaf.info/consultar-sispro/
consulta realizada el 26 de noviembre a la 1:32 p.m.
[31] Folio
9
[32] Inciso
final del artículo 5 de la Ley 797 de 2003: “en ningún caso el ingreso base
de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las
personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual
vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos
de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario
mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley”.