SU337-99
Sentencia SU-337/99
Sentencia
SU-337/99
PRINCIPIO DE
PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonización
con la intimidad del menor y su familia/SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Publicidad
parcial para el caso
Los procesos judiciales deben ser públicos. Además, la Corte
Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con el propósito
esencial de unificar la doctrina constitucional para de esa manera orientar la
actividad de los distintos jueces en la materia. La protección del sosiego
familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibición de la
publicación de la presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por
cuanto se estarían afectando de manera desproporcionada el principio de
publicidad de los procesos y la propia función institucional de esta Corte
Constitucional. Es pues necesario armonizar la protección de la intimidad de la
peticionaria con los intereses generales de la justicia.
SENTENCIA DE
REVISION DE TUTELA-Supresión
identificación del menor y progenitor/EXPEDIENTE DE TUTELA-Absoluta
reserva para el caso
HERMAFRODITISMO-Complejidad del asunto/PSEUDOHERMAFRODITISMO
MASCULINO-Complejidad del asunto
MEDICINA-Tensiones éticas y jurídicas
PRACTICA MEDICA-Principios esenciales
CIENCIA MEDICA-No es impermeable a la ética ni al derecho
Es cierto que en principio deben evitarse al máximo las interferencias
jurídicas y estatales en las discusiones científicas y en la evolución de la
técnica, las cuales deben ser lo más libres posible, no sólo para amparar la
libertad de pensamiento sino también para potenciar la propia eficacia de las
investigaciones científicas y estimular así el progreso del conocimiento. Sin
embargo, en la medida en que las investigaciones biológicas y las prácticas
médicas recaen sobre seres vivos, y en especial sobre personas, es obvio que si
bien pueden ser benéficas para el paciente, también pueden ser dañinas y deben
por ende estar sometidas a controles para proteger la inviolabilidad y la dignidad
de las personas. Además, después de la Segunda Guerra Mundial, y en especial de
Auschwitz, la ciencia en general, y la ciencia médica en particular, no pueden
ser consideradas impermeables a la ética ni al derecho, como lo muestra la
propia expedición, por el Tribunal de Nuremberg, del  llamado Código de
Nuremberg, que establece una reglas mínimas aplicables en toda investigación
sobre seres humanos.
AUTONOMIA DEL PACIENTE-Prevalencia
Si los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que
es a ellos a quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud,
y por ende, los tratamientos médicos deben contar con su autorización. En
efecto, "la
primera consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la
propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia
y, en armonía con él, un rumbo". Por
ello esta Corte ha señalado que del "principio general de libertad emana
el derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar
decisiones relativas a su salud." Igualmente, si las personas son
inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos
sin su permiso.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Pluralismo y dignidad
Incluso si la autonomía y la dignidad no tuvieran el rango
constitucional tan elevado que ocupan, de todos modos el inevitable pluralismo
ético de las sociedades modernas, que la Carta reconoce y estimula, obliga, por
elementales razones de prudencia, a obtener el consentimiento de la persona para
todo tratamiento. En efecto, el pluralismo implica que existen, dentro de
ciertos límites, diversas formas igualmente válidas de entender y valorar en
qué consiste la bondad de un determinado tratamiento médico. Omitir el
consentimiento informado sería permitir que la concepción de bienestar y salud
del médico se imponga a aquella del paciente, en detrimento de los propios
intereses de este último y de la protección constitucional al pluralismo. Esto
muestra que en las sociedades pluralistas, el requisito del consentimiento
puede justificarse incluso con base en el principio de beneficiencia.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Intervenciones experimentales
Esta exigencia del consentimiento, que es clara incluso en relación con
los tratamientos en apariencia benéficos para la persona, es aún más evidente e
importante cuando se trata de intervenciones experimentales, por cuanto, en
tales eventos, es mucho mayor la posibilidad de que se cosifique a la persona y
se la convierta en un simple instrumento para la realización de objetivos que
le son extraños, como es la producción de conocimientos o el mejoramiento de
ciertas técnicas de las que se beneficiarán otros individuos. Por ende, la
investigación sobre seres humanos, que es indudablemente necesaria para mejorar
la calidad misma de los tratamientos médicos, debe ser particularmente rigurosa
en la obtención de un consentimiento informado de los potenciales sujetos,
quienes, sin ninguna coacción o engaño, tienen derecho a decidir si participan
o no en la empresa científica, sobre la base de un conocimiento objetivo de
todos los eventuales riesgos y beneficios de los experimientos. De esa manera,
gracias a esa intervención libre en la experiencia médica, el paciente deja de
ser un objeto de la misma para convertirse en sujeto y copartícipe del
desarrollo de la ciencia, con lo cual queda amparada su dignidad e
inviolabilidad.
AUTONOMIA DEL
PACIENTE-Prevalencia no es
absoluta
La autorización explícita del paciente puede no ser necesaria en
determinados casos, por cuanto el principio de autonomía puede ceder ante las
exigencias normativas de los otros principios concurrentes, dadas las
particularidades de la situación concreta, tal y como sucede en las emergencias
médicas o eventos asimilables. El principio de autonomía tiene entonces una
prevalencia prima facie, pero no absoluta, sobre los valores concurrentes, y en
especial sobre el principio de beneficiencia. Por consiguiente, en general el
médico debe siempre obtener la autorización para toda terapia, salvo que,
excepcionalmente, las particularidades del caso justifiquen apartarse de esa
exigencia. Esto significa que el equipo médico que quiera abstenerse de obtener
el consentimiento informado tiene la carga de probar convincentemente la
necesidad de ese distanciamiento, pues si no lo hace, la prevalencia prima
facie del principio de autonomía se vuelve definitiva y hace ineludible la
obtención del permiso de parte del paciente.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Características
No cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar una
intervención médica: es necesario que el consentimiento del paciente reúna
ciertas características, y en especial que sea libre e informado. Esto
significa, en primer término, que la persona debe tomar su determinación sin
coacciones ni engaños. Por ello, en segundo término, la decisión debe ser
informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de
todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los
riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las
posibilidades de las más importantes alternativas de curación, las cuales deben
incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Finalmente, el paciente
que toma la decisión debe ser lo suficientemente autónomo para decidir si
acepta o no el tratamiento específico, esto es, debe tratarse de una persona
que en la situación concreta goce de las aptitudes mentales y emocionales para
tomar una decisión que pueda ser considerada una expresión auténtica de su
identidad personal.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE-Exigencias
cualificadas
AUTONOMIA DEL
PACIENTE-Grado que se debe
tener para aceptar o rechazar un tratamiento
TRATAMIENTO
MEDICO DE LOS NIÑOS-Decisiones
por padres y tutores
Los padres y tutores pueden tomar ciertas decisiones en relación con el
tratamiento médico de los niños, incluso, a veces, contra la voluntad aparente
de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a
nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el
niño no es propiedad de nadie sino que él ya es una libertad y una autonomía en
desarrollo, que tiene entonces protección constitucional.
AUTONOMIA DEL
PACIENTE MENOR DE EDAD-Contenido
CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO-Problemas
jurídicos
TRATAMIENTO
MEDICO DE LOS NIÑOS-Alcances
y límites de las posibilidades de decisión de los padres
PRINCIPIOS DE
AUTONOMIA Y BENEFICENCIA DEL PACIENTE-Ponderación
SEXUALIDAD-Dimensiones sociales y sicológicas
ESTADOS
INTERSEXUALES-Clasificación
HERMAFRODITAS Y
PSEUDOHERMAFRODITAS-Distinciones
ESTADOS
INTERSEXUALES Y AMBIGUEDAD GENITAL DEL INFANTE
TRATAMIENTO
MEDICO DE LA AMBIGÜEDAD SEXUAL-Fundamentos y características
HERMAFRODITAS-Intervenciones médicas tienen un impacto
decisivo en la identidad sexual del paciente/DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL-Contenido/DERECHO
A LA IDENTIDAD SEXUAL-Contenido
HERMAFRODITAS-Intervenciones hormonales y quirúrgicas/CONSENTIMIENTO
INFORMADO CUALIFICADO DEL PACIENTE-Intervenciones hormonales y quirúrgicas
Las intervenciones hormonales y quirúrgicas a los hermafroditas son
entonces particularmente invasivas, por lo cual, conforme a los criterios
anteriormente señalados en esta sentencia, el consentimiento informado de la
persona debe ser cualificado, claro, explícito y fundado en el pleno
conocimiento de los peligros de los tratamientos y de las posibilidades de
terapias alternativas. Ahora bien, un consentimiento cualificado requiere a su
vez de una madurez y autonomía especiales del paciente, quien debe ser no sólo
perfectamente consciente de qué es lo que desea sino que además debe tener la
capacidad de comprender cuáles son los riesgos de unas intervenciones que son
invasivas, irreversibles y, en muchos casos, muy agobiantes. Por ello, en
eventos como éstos, el equipo sanitario no sólo debe suministrar una
información muy depurada al paciente sino que, además, debe establecer
procedimientos que permitan constatar la autenticidad de su consentimiento.
PRIVACIDAD DEL
HOGAR-Interferencias
judiciales
CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO PATERNO-Límites
FAMILIA-Privacidad médica
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Inexistencia de evidente riesgo contra la vida si no
se practica operación
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Edad
INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Coordinación de equipo interdisciplinario para acompañar a la menor y
su madre respecto a cirugía y tratamientos hormonales
Referencia:
Expediente T-131547
Procedencia: Juez de
tutela XX
Actor: NN
Temas:
Fundamentos,
significado y alcance del consentimiento informado en los tratamientos médicos.
Intervenciones a
menores y consentimiento informado: en qué casos no procede la autorización de
padres y tutores.
Problemas jurídicos
suscitados por los “hermafroditismos” o formas de “ambigüedad sexual”.
Derechos de los
“hermafroditas” a la libre autodeterminación de su identidad sexual y alcance
del consentimiento informado de los padres y tutores.
Los hermafroditas
constituyen una minoría que goza de la especial protección del Estado.
Autonomía de las
familias en materia médica y riesgos de discriminación social contra personas
con ambigüedad genital: la necesidad de un consentimiento informado cualificado
y persistente de los padres.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente Eduardo
Cifuentes Muñoz, y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo
Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Martha Victoria
Sáchica de Moncaleano.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro
de la acción de tutela promovida por la madre de la menor impúber N.N., quien
actúa a nombre de su hija e instaura demanda contra el Estado, representado
según ella por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Defensor del
Pueblo de la Seccional del departamento XX. El expediente está radicado bajo el
Nº 131547.
I. ANTECEDENTES
a) Los hechos y la solicitud.
1-
La menor N.N. nació el 14 de octubre de 1990 y la partera que atendió el
nacimiento señaló que se trataba de una niña, sin que se constatara ningún
problema aparente al respecto. N.N ha sido entonces siempre tratada como una
niña. Sin embargo, cuando la menor tenía tres años, durante un examen
pediátrico, se encontraron genitales ambiguos, con un falo de tres (3)
centímetros (semejante a un pene), pliegue labios escrotales con arrugas y en
su interior, gónadas simétricas de un centímetro de diámetro, en los dos lados,
orificio único en el perinén. A partir de lo anterior, se diagnosticó  que la
menor tenía “seudohermafroditismo masculino”, debido a un problema de trastorno
en la síntesis de la testosterona, por lo cual se recomendó un tratamiento
quirúrgico, que consiste en la readecuación de los genitales por medio de la
extirpación de las gónadas y la plastia o remodelación del falo
(clitoroplastia), de los labios y de la vagina[1].
Según
el médico tratante, que pertenece al ISS (Instituto de Seguros Sociales), esta
intervención quirúrgica es prioritaria para la niña, pues si bien "el falo
es grande", lo cierto es que "nunca va a ser igual a un pene ni
tendrá posibilidades de funcionar como tal". Los médicos han manifestado
además la necesidad de hacer la cirugía a la niña antes de que llegue a la
pubertad.
2-
A pesar de lo anterior, los médicos del ISS se niegan a practicar la
intervención quirúrgica, pues consideran que, según lo establecido por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la decisión debe ser tomada por la
propia menor, y no por su madre. Según su criterio, "el procedimiento
quirúrgico debe ser autorizado por la Corte Constitucional, quien pone en
entredicho la Patria Potestad para estos casos porque habría que esperar a la
pubertad para obtener la aprobación por parte del paciente" (Folio 90 del
presente expediente). Por tal razón, la madre, quien ejerce la patria potestad
sobre la menor pues el padre falleció, interpone la acción de tutela a fin de
que se autorice la intervención quirúrgica. Según su criterio, su "hija es
una menor y no puede tomar decisiones por ella misma y si esperamos a que ella
tenga capacidad para decidir, ya será demasiado tarde y su desarrollo
psicológico, fisiológico y social no será normal."
La
madre considera entonces que a su hija le están siendo vulnerados sus derechos
a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la protección
especial a la niñez, puesto que la infante tiene derecho "a que sea
definida su sexualidad a tiempo para su normal desarrollo personal y
social." Por ello solicita al juez de tutela que le permita que, en su
condición de madre, y de titular de la patria potestad de la menor, pueda
autorizar "las cirugías que mi hija necesita para la remodelación de sus
genitales y el tratamiento médico que como consecuencia de esto
requiriese". Igualmente, y en protección al derecho a la intimidad de la
niña N.N., la madre solicita que el presente trámite judicial no sea publicado,
de conformidad con lo establecido por los artículos 25, 300 y 301 del Código
del Menor.
La
Corte, por las razones que se señalarán posteriormente en el Fundamento
Jurídico No 2 de esta sentencia, ha accedido en parte a esa última petición, lo
cual explica que hayan sido suprimidos todos los datos que puedan permitir la
identificación de la menor y de su madre,  como son sus nombres y los del
médico tratante, así como el lugar de los hechos y del juzgado que resolvió el
caso.
3-
La madre y la menor se encuentran afiliadas al ISS (Instituto de Seguros
Sociales), razón por la cual los médicos que han venido antendiendo a la niña
son de esa institución, tal y como consta en el expediente. Igualmente, son
esos médicos los que, con fundamento en decisiones de esta Corte
Constitucional, se niegan a realizar el tratamiento. Con todo, y a pesar de no
ser usuaria del ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), la
solicitante dirige la tutela contra el ICBF y la Defensoría del Pueblo, pues
considera que el Estado, quien se niega a permitir la referida intervención
quirúrgica, está representado por tales entidades. Así, al ser interrogada por
el juez de tutela acerca de las razones por las cuales había dirigido la acción
contra el Bienestar Familiar y el Defensor del Pueblo, la solicitante respondió
que "los médicos, sin orden de ellos", no practican la cirugía que su
hija requiere (Folio 63 del presente expediente).
b) El fallo de instancia.
4-
El tribunal a quien correspondió el estudio de la presente acción adelantó las
pruebas que juzgó pertinentes. En particular recibió declaración de la
solicitante, del médico tratante y de la trabajadora social responsable del
caso. Igualmente ordenó que el ISS enviara copia de todos los estudios médicos
que se hubieran practicado a la menor, por lo cual esa entidad remitió copia de
la historia clínica. Todas esas pruebas se encuentran incorporadas en el
presente expediente y serán tomadas en cuenta por la Corte Constitucional, en
lo pertinente, en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.
5-
El tribunal decidió el caso el 17 de abril de 1997. El fallo comienza por
aclarar que si bien la tutela "se dirige contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y el Defensor del Pueblo, bueno es afirmar desde ya, que
estas entidades nada han tenido que ver en el proceso de la niña y por lo mismo
ningún derecho fundamental le han negado." Según la sentencia, una
adecuada interpretación de la demanda y de las pruebas recopiladas muestra que
el conflicto surge porque "el Seguro Social se niega a practicar la
intervención hasta tanto no tenga autorización de algún organismo
judicial", y por medio de la tutela, la madre pretende obtener ese permiso
judicial. El fallo precisa entonces que los jueces carecen de competencia para
proferir ese tipo de autorizaciones, no obstante lo cual considera necesario
efectuar "un breve análisis a fin de concluir si la madre puede dar tal
autorización o si el Seguro Social puede practicar la cirugía sin ella."
A
partir de lo anterior, y teniendo como base la sentencia T‑477 de 1995 de
la Corte Constitucional, el fallo de tutela concluye que, conforme a esa
jurisprudencia, la madre no puede autorizar la operación, pues sólo la propia
persona puede tomar esa determinación. Según el tribunal, si bien el caso
decidido por la Corte no era idéntico, pues se refería a una "reasignación
de sexo como consecuencia de una mutilación del pene en un infante", lo
cierto es que los asuntos son prácticamente iguales ya que los médicos intentan
"corregir los defectos de una criatura hermafrodita, lo que equivale a
decir que sin su consentimiento y su voluntad se va asignar el ´sexo femenino´
a un infante que genéticamente es del sexo masculino". Además, resalta la
sentencia, la ambiguedad de la infante NN es evidente pues "en algunos
aspectos se comporta como hombre y en otros como mujer". El tribunal
concluye entonces que no "puede perderse de vista que cada quien es libre
de escoger su afinidad sexual como un hecho inherente al propio desarrollo de
su personalidad y, se desconoce de momento, cuál será la vocación sexual que
tenga la criatura a la que se refieren estas diligencias". Con base en
tales razones, el tribunal negó la tutela.
6-
Dos de las magistradas aclaran el voto pues si bien coinciden con la sentencia
en que la tutela no puede prosperar, consideran que en el trámite de la acción
se debió citar al Instituto de Seguros Sociales ya que esa entidad, y no la
Defensoría del Pueblo ni el Bienestar Familar, es la que "por razones muy
respetables se ha negado a llevar a cabo el procedimiento quirúrgico."
Según su criterio, la tutela "no se encuentra enmarcada dentro de las
rígidas formas de un proceso" ya que debe ser "un mecanismo efectivo
de que dispone el ciudadano del común, para la protección de sus derechos
fundamentales". Por ello, no tiene sentido que se exija a un lego en
derecho identificar con toda precisión jurídica al agente que eventualmente
está afectando un derecho fundamental, por lo cual, según el parecer de las
magistradas, el juez de tutela debe "orientar la acción en contra del
presunto vulnerador para obtener la protección", de acuerdo con los hechos
narrados en la demanda.
7-
La anterior decisión no fue impugnada y el fallo fue remitido a la Corte
Constitucional para su eventual revisión. El expediente fue entonces
seleccionado y repartido por la Sala de Revisión Cinco, por medio de auto del
21 de mayo de 1997.
c) Saneamiento de una nulidad.
8-
La Sala Séptima de Revisión, a quien correspondió el examen del presente
expediente, constató que la solicitud se dirigió contra el ICBF y la Defensoría
del Pueblo, sin que exista en el expediente el menor indicio de que tales
instituciones hayan tenido que ver con la presunta violación a los derechos
fundamentales de la menor. En efecto, de la relación de los hechos se colige
fácilmente que la acción debería estar dirigida contra el I.S.S. y el médico
tratante de la menor, puesto que, en caso de prosperar la tutela, la orden
judicial debería dirigirse contra esas personas, como bien lo señala la
aclaración de voto del fallo de instancia. La Corte concluyó entonces que se
había incurrido en una nulidad, la cual es saneable, si los afectados se
allanan y permiten la continuación del trámite, tal y como lo ha establecido
esta Corporación, dando aplicación en este punto al artículo 144 del Código de
Procedimiento Civil[2]. Por tal razón, la Sala Séptima de
Revisión, por medio de auto del 17 de Julio de 1997, ordenó que se informara al
I.S.S. y al médico tratante de la existencia de la presente tutela,
señalándoles que tenían un término de tres días para alegar la nulidad, pero
que de no hacerlo, se entendería que ésta queda saneada. Luego de la
correspondiente notificación, el médico tratante no alegó la nulidad y el
Seguro Social, de manera expresa, solicitó la prosecución del trámite con el
fin de que se pueda definir la procedencia jurídica o no de las intervenciones
médicas solicitadas por la madre. La nulidad quedó entonces saneada, por lo
cual la Corte continuó el procedimiento para resolver el fondo del asunto.
d) Pruebas adelantadas por la Sala de Revisión Séptima de la Corte
Constitucional.
9-
Conforme a reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, un aspecto
esencial que debe ser tomado en cuenta para determinar si los padres y tutores
pueden o no autorizar una intervención médica a un menor, es la urgencia y
necesidad del referido tratamiento. Ahora bien, este aspecto sólo puede ser
determinado con base en conceptos técnicos, científicos y médicos, por lo cual,
la Sala Séptima de Revisión consideró indispensable decretar pruebas a fin de
reunir los elementos de juicio necesarios para proferir el fallo definitivo.
Así, por medio de auto del 18 de septiembre de 1997 se formuló un cuestionario
científico dirigido al médico tratante, a la Academia Nacional de Medicina y a
las facultades de medicina de las universidades Nacional, del Rosario y de la
Javeriana. Por medio de este cuestionario, la Sala buscaba precisar la
naturaleza y frecuencia de los casos de hermafroditismo, el tratamiento médico
que se considera adecuado para estos eventos, la urgencia y la necesidad del
mismo, así como la edad óptima cuando debe ser practicado a una persona.
Finalmente, también la Corte indagó acerca de si existían seguimientos y
estudios sobre los resultados benéficos o perjudiciales derivados de ese tipo
de tratamientos.
10-
La Corte recibió detallados conceptos de esas entidades así como del médico
tratante. Como la mayoría de estas respuestas coinciden en casi todos los
puntos, la Corte no presentará el contenido de cada de una de ellas, sino que
efectuará una síntesis de los aspectos más relevantes para la decisión que será
tomada en el presente caso.
10.1-
Las respuestas coinciden en que para comprender el hermafroditismo o la
ambiguedad sexual, que algunos consideran que se debe denominar más exactamente
“ambiguedad genital”, es necesario tener en cuenta que la sexualidad es un
fenómeno complejo. Así, uno de los conceptos[3] destaca que "en
medicina se consideran varias clases de sexo", a saber, el sexo
cromosómico o genotipo, que es "dado por los cromosomas sexuales: 46 XY
para el varón y 46 XX para la mujer", el fenotípico, que es "dado por
el aspecto de los genitales externos", el gonadal que es el "dado por
el tipo de las gónadas: Testículos u Ovario", el legal, que es el que
"aparece en los Registros Notariales con el respectivo nombre o
identificación", el de crianza, que es el que "inducen los Padres y
el entorno Familiar y Social", y el psicológico, que es "el que se
adquiere en función de todo lo anterior o bajo el influjo de algunas
condiciones genéticas, anatómicas o sociales." Por su parte, la Academia
Nacional de Medicina, señala que el sexo de un individuo "puede ser
descrito en seis características: genético, gonadal, endocrinológico,
anatómico, psicológico y social". Esto lleva a que algunos de los conceptos
distingan entre la identidad sexual y la identidad de género. Así, la primera
hace referencia a "las características biológicas sexuales de una persona
que incluyen cromosomas (XX  mujer o XY hombre), genitales externos (pene o
vagina), genitales internos." En cambio, la identidad de género tendría un
componente más psicosocial, pues se relaciona "con el sentido personal de
la propia masculinidad o feminidad"[4].
A
partir de lo anterior, los conceptos médicos presentados definen la ambigüedad
sexual o intersexualidad como "trastornos de la diferenciación y el
desarrollo sexual" que se traducen en "alteraciones en los procesos
biológicos". Por ende, un embrión humano con sexo genético XY no presenta
los genitales externos e internos del sexo masculino, mientras que el embrión
humano con sexo genético XX no presenta genitales externos e internos femeninos[5].
En otros términos, la intersexualidad surge cuando se presentan simultáneamente
"estructuras anatómicas genitales masculina y femenina en un mismo
sujeto"[6], y en especial en aquellos casos en donde
se presentan "diferentes tipos de defectos que se manifiestan a nivel  de
los genitales externos, en particular, cuando no se puede establecer desde el
punto de vista clínico a que sexo pertenece el niño recién nacido.[7]"
10.2-.
En general, estos casos se suelen clasificar en tres grandes grupos, a saber,
el "hermafroditismo verdadero", que se presenta en individuos
"con ambos tipos de gónadas, es decir con testículos y ovarios al mismo
tiempo". En estos eventos los cromosomas suelen ser masculinos (46, XY) o
femeninos (46, XX), aunque existe un grupo de baja frecuencia que puede mostrar
anomalías  de los cromosomas sexuales, pero que tiene en todo caso ambos tipos
de gónadas. Por su parte, el “seudohermafroditismo femenino” tiene lugar cuando
individuo posee cariotipo femenino (46, XX) y gónadas femeninas (ovario) pero
"ha sufrido algún grado de virilización antes del nacimiento, es decir una
hembra virilizada". En cambio, el “seudohermafroditismo masculino” hace
referencia a un individuo que presenta gónadas masculinas (testículos) y tiene
"un cariotipo masculino normal 46, XY la mayoría de las veces, o con
alguna alteración en los cromosomas sexuales (X o Y), no se ha virilizado
normalmente. Es decir un macho mal virilizado.[8]"
10.2-
Varios conceptos coinciden en señalar que las causas de la ambiguedad sexual
son diversas y complejas, como complejo es el proceso de desarrollo y
diferenciación sexual de los seres humanos. Así lo explica uno de los
profesores:
"Todo embrión, sea cuál fuere el sexo, posee al principio una
gónoda indiferenciada, es decir, que no es ni ovario ni testículo. Está
provisto a la vez de conductos de Wolff, de los que se derivan los órganos
genitales masculinos y de conductos de Muller que dan origen a los órganos
genitales internos femeninos. La diferenciación sexual del individuo hacia un
sexo o el otro es un fenómeno gradual y dependiente de varios factores que
empieza con la unión del óvulo y el espermatozoide y sigue hasta el completo
desarrollo sexual del individuo.
En el momento de la concepción se determina el sexo cromosómico XX  en
el caso de la mujer y XY en el caso del hombre. Este factor cromosómico es
responsable de la diferenciación de la gónada primitiva neutra en una gónada
definida (testículo u ovario), o como en el caso  del hermafroditismo de un
ovotestis. A su vez las hormonas producidas por las gónadas determinan la
diferencia de los genitales externos a partir de un precursor común llamado
tubérculo genital. En el individuo normal, los sexos genético, gónadal,
somático (genitales  externos) y psicológico son armónicos"[9].
En
tales circunstancias, como lo señala otro de los conceptos, "los genitales
internos y externos de un embrión, tienen la potencialidad simultánea de
desarrollar genitales masculinos o femeninos y que este desarrollo va a
depender de dos pasos previos, el establecimiento del sexo genético y el
establecimiento del sexo gonadal. Las alteraciones en estos procesos son las
causantes de los trastornos del desarrollo y la diferenciación sexual y causan
genitales ambiguos"[10]. Por ende, los factores que producen una
ambigüedad sexual se relacionan tanto con "los cromosomas, como con
influencias hormonales intrínsecas o extrínsecas en el embrión o el feto y
trastornos estructurales". Así, el ejemplo más claro de
seudohermafroditismo masculino es el llamado “testículo feminizante”, que se
conoce académicamente "como SINDROME DE INSENSIBILIDAD ANDROGENICA"
que se presenta en individuos que tienen "un cariotipo masculino (46 XY)
con testículos normalmente diferenciados y funcionantes", pero que, debido
a una falta de respuesta adecuada de "los tejidos a la acción de la
testosterona durante la gestación se forman genitales externos femeninos como
en una niña normal pero sin genitales internos (útero y ovario)"[11].
Igualmente, uno de los casos más usuales de seudohermafroditismo femenino es la
hiperplasia adrenal congénita, por déficit de la enzima 21 hidroxilasa, la cual
hace que personas con constitución cromosómica femenina (XX) se vean sometidas
a hormonas masculinas en el útero, por lo cual "presentan genitales
externos que pueden ir desde un alargamiento del clitoris y fusión de los
labios e hirsutismo hasta genitales que semejan un escroto normal, testículo y
pene pero que presentan vagina y útero"[12].  En otros eventos, las
causas pueden estar ligadas a otras alteraciones genéticas, por cuanto las
personas no tienen una constitución cromosómica masculina o femenina, como en
los llamado síndromes de Turner o Klinefelter, en donde el cariotipo es XO y
XXY respectivamente.[13]
10.3-
Varios conceptos coinciden en indicar que la ambiguedad sexual no es frecuente,
aunque no existe un pleno acuerdo sobre la magnitud cuantitativa del fenómeno.
Así, según una respuesta, el caso más frecuente es el seudohermafroditismo
femenino por problemas de hiperplasia suprarrenal congénita,  el cual "se
cree que pueda tener en nuestro medio una frecuencia de 1 por cada 7.000 a
10.000 nacimientos"[14]. Otro concepto considera que si se suman
todos los trastornos de diferenciación sexual, una cifra cercana a la realidad
es de un caso por cada mil o dos mil personas, lo cual significa que puede
haber en Colombia “15.000 a 37.000 personas con trastornos de este tipo”[15].
Por su parte, la Academia Nacional de Medicina señala que la frecuencia de
estos casos "varía según su etiología, pero se puede estimar que está
entre 1 por 2.500 y uno por 20.000 nacidos vivos".
10.4-
Los conceptos coinciden en caracterizar la ambiguedad sexual como un trastorno
grave pues consideran que la persona sufriría serias consecuencias sicológicas
si no se corrige a tiempo la ambiguedad de sus genitales.  Así, algunos
conceptos se refieren a los muy graves problemas sicosociales o a las
consecuencias calamitosas que desde el punto de vista sicológico sufre una
persona a la que no le haya sido diagnosticada y tratada correctamente su
ambigüedad genital[16]. Por ello, y con el fin de mejorar su
calidad de vida, se consideran necesarias intervenciones quirúrgicas y
hormonales, acompañadas de apoyos sicológicos, a fin de asignar un sexo
definido masculino o femenino a la persona que sufre de intersexualidad.
Además, estos casos son caracterizados como una urgencia médica, ya que deben
ser tratados rápidamente, con el fin de facilitar una exitosa identificación con
el sexo asignado. Así, según uno de los conceptos:
"La asignación de sexo debe hacerse lo más tempranamente posible,
ojalá en la primera semana o a más tardar el primer mes y los tratamientos
quirúrgicos y endocrinológicos deben hacerse antes de los tres años de edad
porque la identidad de género se encuentra configurada  a esta edad. Después de
esta edad es prácticamente imposible modificarla, o si se hace, se pueden
producir trastornos emocionales de difícil manejo. Además para que las
conductas de los padres sean consistentes para la construcción del sexo de
crianza y se evite en ellos la confusión que origina también complicaciones
emocionales.
El nacimiento de un niño con ambiguedad sexual es considerado por la
mayoría de los especialistas médicos en el tema como una emergencia médica.
Esto con el objeto de asignar un nombre y un sexo adecuado, poder hacer los
cambios y ajustes que sean necesarios y poder aliviar los problemas sicológicos
a los padres y al niño"[17].
10.5-
Según los conceptos, en ciertos casos, fuera de los anteriores problemas
sicológicos, existen también otras razones médicas que justifican
intervenciones urgentes en los casos de intersexualidad. Por ejemplo, la
hiperplasia suprarrenal congénita es "causada por un defecto enzimático
que origina grandes pérdidas de sal en la recién nacida y muchas veces ella
muere deshidratada pocos días después de nacer"[18],
por lo cual debe haber una pronta atención del problema. Igualmente, en otros
casos, las personas con ambiguedad sexual pueden tener graves dificultades
urinarias, como sucede en las hipospadias severas, o pueden presentar mayores
probabilidades de que las gónadas se malignicen, todo lo cual justificaría, por
estrictas razones fisiológicas, la readecuación de los genitales o la
extirpación de las gónadas.
10-6.-
Varios conceptos insisten en que la decisión de la asignación de sexo es
compleja, por lo cual no debe ser tomada por un médico individual sino por
"un equipo multidisciplinario integrado por pediatra, urólogo,
endrocrinólogo pediatra, genetista, ginecólogo y psiquiatra". Además,
según esas respuestas, múltiples aspectos deben ser valorados, entre los cuales
se incluyen la constitución cromosómica, el sexo gonadal, las posibilidades
quirúrgicas reales de reconstrucción y de funcionamiento sexual futuro de la
persona, los riesgos de malignidad de las estructuras, e incluso los deseos de
los padres. Con estos elementos, añaden tales conceptos, "se debe plantear
a la familia de manera clara, sencilla y directa el tipo de trastorno que tiene
el recién nacido, sus implicaciones, los tratamientos que se le pueden ofrecer
y los resultados que se pueden esperar al cabo de los mismos. La meta fundamental
es determinar la asignación sexual que le permita la más  adecuada adaptación a
lo largo de la vida.". De esa manera, una vez tomada "la decisión
conjunta acerca de cual es la mejor asignación sexual, se deben realizar los
procedimientos quirúrgicos que permitan una reconstrucción de la apariencia de
los genitales externos, corrección de otros defectos que puedan presentarse,
concomitantemente y de acuerdo con la valoración endocrinológica, se debe hacer
terapia de reemplazo hormonal en los caso que así lo ameriten.[19]"
Esto significa, según estos conceptos, que no existen fórmulas genéricas pues
cada caso es único, y debe ser estudiado en forma individualizada por el
mencionado equipo interdisciplinario.
10.7-
Los conceptos consideran que la urgencia del tratamiento y los elementos a ser
tomados en cuenta no son los mismos cuando la ambiguedad sexual se diagnostica
en un recién nacido, que cuando ésta se descubre varios años después, en la
infancia tardía, en la pubertad, o incluso en la edad adulta. En efecto, en
este segundo caso, la urgencia es menor, aun cuando se recomienda que de todos
modos, de ser posible, el tratamiento se haga antes de la pubertad, con el fin
de facilitar la identificación sexual en este proceso de la vida. Además, en
estos eventos, se considera que se debe tomar en consideración , en lo posible,
la propia voluntad del paciente y, en todos los casos, el sexo de crianza y el
comportamiento deben ser criterios centrales en la decisión, pues la persona ya
puede haber realizado una fuerte identificación con el género que los padres le
asignaron y con el cual ha sido educada[20]. Así, en el presente caso,
una de las razones principales por las cuales el médico tratante aconseja que
se debe asignar sexo femenino a la menor, a pesar de tener sexo gonadal y
cromosómico masculinos, es que esa persona ha sido educada como niña, de suerte
que responde claramente a su nombre de mujer "y está identificada con el
sexo femenino, vestimenta de mujer, familiar y socialmente asume el papel del
género femenino".
10.8-
Finalmente, ninguno de los conceptos presenta estudios empíricos concluyentes
sobre los beneficios de los tratamientos propuestos en relación con sus
eventuales riesgos, aun cuando en forma genérica mencionan que existen
experiencias y literatura internacionales que dan sustento teórico y empírico a
estas recomendaciones médicas. La razón de la ausencia de tales estudios, según
los conceptos, es la relativa poca ocurrencia de casos de ambiguedad sexual,
así como la diversidad de causas que la originan, todo lo cual dificulta la
realización de estudios empíricos concluyentes sobre el tema.
11-
En el mismo auto del 18 de septiembre de 1997, y teniendo en cuenta la
complejidad científica del tema, la Sala efectuó una investigación sobre el
estado de la cuestión de la intersexualidad, a nivel médico y jurídico, tanto
en el campo nacional como internacional, para lo cual consultó la bibliografía
y realizó varias entrevistas personales. Luego de la estudiar bibliografía
especializada y consultar aspectos relevantes con especialistas nacionales e
internacionales en el tema, se rindió un informe que contó con el aporte de
numerosos documentos científicos que se consideraron ilustrativos, los cuales
fueron incorporados al expediente. Entre tales documentos cabe destacar
informes sobre los tratamientos médicos adelantados en Estados Unidos y
Alemania, gracias a la información suministrada por el doctor Heino Meyer
-Bahlburg, profesor de sicología clínica del programa de desarrollo
sicoendocrinológico de la Universidad de Columbia de los Estados Unidos, así
como del doctor Firedemann Pfaffin de la Universidad de Ulm  en Alemania.
Igualmente, se incorporaron documentos obtenidos por vía Internet de una
asociación llamada ISNA (Intersex Society of North America), la cual agrupa en
Norteamérica a decenas de intersexuales o personas con ambigüedad sexual, que
fueron objeto de los tratamientos recomendados por la comunidad científica.
12-
El informe de Sala resalta que luego de definir la ambiguedad sexual, existe un
cierto consenso en la comunidad médica en caracterizar estos estados intersexuales como un
trastorno o enfermedad, que constituye una verdadera urgencia, pues socialmente
existe un imperativo dirigido a que la persona, desde los primeros días de
vida, tenga un sexo definido de hombre o mujer, pues de no ser así, tendría una
vida psicológicamente  traumática. Por ello se recomienda una asignación de
sexo, con un tratamiento hormonal y quirúrgico para readecuar la apariencia de
los genitales, los cuales deben adelantarse lo más temprano posible a fin de
que el menor pueda identificarse adecuadamente con el sexo asignado. El
profesor Heino Meyer -Bahlburg lo explica
así:
“La práctica
general en los Estados Unidos es asignar género en todos los casos de
intersexualidad, hermafroditismo o ambigüedad genital lo más tempranamente
posible después del nacimiento (…) La decisión sobre asignación de género es
usualmente hecha por los médicos, con el consentimiento informado de los
padres. No se requiere aprobación judicial pero se llena un certificado legal
que registra las asignaciones de género.
La corrección
quirúrgica de los genitales externos requiere permiso de los padres y se
adelanta lo más temprano posible, preferiblemente en los primeros días después
del nacimiento, a fin de armonizar la apariencia genital con el sexo asignado.
La corrección de los genitales internos es efectuada en general en la
adolescencia.
La política de
efectuar estas operaciones de readecuación de los genitales externos tan pronto
como sea posible en la infancia se basa en la experiencia clínica  (documentada
en muy pocas publicaciones), según la cual la persistencia de la ambigüedad
genital incrementa la posibilidad de una crianza con ambiguedad de género por
los padres y una posterior reasignación de sexo por el propio paciente,  en la
adolescencia o en la edad adulta[21].”
El informe también
destaca que en la decisión concreta de asignación de sexo por los médicos se
toman en cuenta muchos factores, pero habría que distinguir dos situaciones
diversas: los casos de los menores de pocos meses y aquellos de personas que
son tratadas cuando tienen varios años. En el primer evento, el elemento
determinante tiende a ser la posible funcionalidad de los genitales, desde el
punto de vista reproductivo y sexual, mientras que en el segundo caso juega un
papel muy importante también el género que le ha sido ya asignado por los
padres a nivel social, pues éste podría ya haber generado una importante
identificación de parte del menor.
Según el informe,
los criterios anteriores son dominantes en la comunidad científica. Sin
embargo, en los últimos años tiende a existir una creciente crítica a esas
intervenciones médicas, las cuales se centran en tres puntos.
De un lado, se objeta
que en numerosos casos no hay criterios médicos claros para asignar sexo, por
lo cual en el fondo todo se reduce al tamaño mismo del pene o del clítoris,
órganos que se originan a partir de una misma estructura anatómica originaria.
Eso explica que a veces se presenten fuertes divergencias sobre cuál es el sexo
idóneo para una persona  en los propios comités interdisciplinarios encargados
de decidir estos asuntos, por lo cual incluso ha habido casos en los cuales la
decisión se ha tomado por votación entre los distintos especialistas. Es más,
según el informe, la propia literatura médica reconoce que las decisiones sobre
estos aspectos son muy empíricas y con un sustento científico relativamente
débil.
De otro lado, se
critica la falta de consentimiento informado en estos casos, no sólo porque  la
decisión es tomada sobre infantes de pocos meses, o incluso de pocos días, sino
también porque la información que es dada a los padres es insuficiente, y a
veces hasta engañosa. Según estos críticos, que encuentran en asociaciones como
ISNA sus voceros más vigorosos, a los padres simplemente se les dice que el
infante tiene un problema de desarrollo sexual, que será corregido mediante una
cirugía y un tratamiento hormonal, que es necesario, pues de no hacerse, la
persona sufrirá graves trastornos en su vida. Además se recomienda que el menor
no conozca su real estado a fin de no dificultar su proceso de identificación.
Sin embargo, señalan los críticos, no hay ningún estudio que justifique esas
conclusiones, lo cual se articula con la tercera gran objeción que se relaciona
con la necesidad misma de esos tratamientos.
Según esta
discrepancia, no es clara la urgencia ni la necesidad de los tratamientos en
los casos de ambigüedad sexual ya que no existen estudios nacionales ni
internacionales que muestren que aquellas personas a quienes se les han
aplicado tales procedimientos se encuentran  en mejor estado psicológico,
físico y sexual, que aquellas personas con ambigüedad genital que no han sido
objeto de tales intervenciones. No existiría pues ningún sustento teórico ni
empírico que justifique la necesidad de los tratamientos médicos, a pesar de
que han sido practicados durante varias décadas. Así, como ya vimos, ISNA
(Intersex Society of North America) es una asociación en Norteamérica que
agrupa a decenas de intersexuales o personas con ambigüedad sexual, que fueron
objeto de los procedimientos hormonales y quirúrgicos recomendados por la
comunidad médica. Esas personas son muy críticas de esas intervenciones médicas,
pues consideran que, sin su consentimiento, les fue realizada una cirugía que
tenía un simple carácter “cosmético”, pues se trataba de adaptar la apariencia
de sus genitales a los patrones sociales dominantes. Además, como tales
tratamientos afectaron las posibilidades mismas de obtener satisfacción sexual,
estas personas consideran que fueron sexualmente mutiladas. Por ello concluyen
que, salvo que existan necesidades fisiológicas que las justifiquen, esas
intervenciones quirúrgicas y hormonales debían ser postergadas hasta que el
afectado pueda comprender sus riesgos y beneficios, esto es, al menos hasta el
inicio de la pubertad, a fin de que en tal momento la persona pueda decidir si
acepta o no los tratamientos médicos. Durante tal período, según ISNA, las
personas y su familias deberían recibir ante todo apoyo psicoterapéutico  para
comprender su situación particular.
Por su parte, la
comunidad médica cuestiona las objeciones de ISNA, por cuanto consideran que
éstas se basan en técnicas quirúrgicas que ya no se utilizan. Así, según el
profesor Meyer -Bahlburg, los pocos
pacientes que él ha conocido que plantean esas críticas han sido objeto de
amputaciones del clítoris (clitoroctomías), que ocasionaban una disminución de
su sensibilidad sexual y de su capacidad orgásmica. Sin embargo, precisa el
profesor, en la actualidad la clitoroctomía ha sido reemplazada por operaciones
de reducción del clítoris, “que parecen tener menos efectos colaterales
dañinos”.  Además, según su parecer, existe un importante número de reportes de
casos individuales y la ausencia de seguimientos en larga escala es explicable,
por la poca frecuencia de los estados intersexuales, la gran variedad de
síndromes y los problemas éticos que suscita adelantar estudios con grupos de control
en este campo.
El informe culmina
entonces señalando que parece existir una controversia creciente sobre la
legitimidad, urgencia y conveniencia de las intervenciones quirúrgicas y
hormonales sobre los menores que presentan estados intersexuales.
13-
Recibidas las anteriores pruebas, la Sala consideró que  susbistían importantes
dudas e inquietudes, así como informaciones encontradas en relación con la
necesidad del tratamiento médico en el presente caso, por lo cual, el 16 de
octubre de 1997, dictó un auto de mejor proveer, a fin de completar el material
probatorio necesario para la decisión. En particular la Sala estaba interesada
en que las entidades que habían respondido el cuestionario justificaran los
tratamientos en los casos de ambigüedad sexual porque, según la documentación
recibida e incorporada al presente expediente, al parecer no existen estudios
nacionales ni internacionales que muestren convincentemente su necesidad.
Además, la Sala consideró importante poner en conocimiento de estos académicos
las críticas que ISNA ha formulado a los procedimientos que usualmente se
aplican a las personas con ambiguedad sexual, con el fin de determinar si la
comunidad médica tenía evidencias teóricas y científicas suficientes para
refutar las objeciones planteadas por los miembros de esa asociación de
intersexuales.
14-
Algunos de los profesionales se abstuvieron de responder el nuevo cuestionario
de la Corte pues indicaron que en el anterior informe habían "ofrecido el
conocimiento que tienen acerca del tema y no cuentan con información
adicional"[22]. Otros profesionales, si bien contestaron
las nuevas preguntas de la Corte, se mostraron molestos con los
cuestionamientos planteados por esta Corporación, por cuanto consideraron que
se les estaba involucrando en un proceso jurídico al cual no estaban
formalmente vinculados[23].
La
Corte entiende que, tal vez debido al desconocimiento de la función de los
expertos en los procesos constitucionales, algunos académicos hayan podido
sentirse  preocupados por los cuestionamientos que les formula este tribunal.
Sin embargo, la Corte en manera alguna pretende vincularlos subrepticiamente,
como acusados, en un proceso judicial, cuando les solicitó que sustentaran
ciertas afirmaciones que habían hecho como expertos en la materia, por cuanto
tales aseveraciones habían sido puestas en entredicho, por otras pruebas
reunidas en el expediente. Por medio de esas preguntas, esta Corporación
simplemente pretende mejorar la comunicación entre el derecho, la ciencia y la
academia, a fin de lograr la mejor decisión judicial posible en un caso que es
susceptible de afectar profundamente la vida y a la salud de un menor. En tales
circunstancias ¿qué peligro profesional puede representar entonces una
controversia, incluso en sede judicial, sobre los riesgos y beneficios de
determinados tratamientos? Según la Corte, de tales discusiones no pueden
resultar sino beneficios, pues la comunidad médica tiene la posibilidad de
presentar mejor sus argumentos, mientras que el juez constitucional alcanza un
mejor entendimiento de estos complejos asuntos.
15-
A pesar de las anteriores reticencias de algunos profesionales, en general esta
Corporación recibió detalladas respuestas a sus interrogantes.
15-1
Algunos conceptos defendieron la urgencia y necesidad de los tratamientos y
cuestionaron las objeciones de entidades como ISNA. Según su criterio, no hay
ninguna garantía de que esa asociación sea verdaderamente representativa de la
población con genitales ambiguos corregidos quirúrgicamente. Además, no se sabe
hace cuanto tiempo fueron intervenidas, pues no debe olvidarse que las técnicas
quirúrgicas han evolucionado radicalmente, por lo cual puede ser que esa
entidad represente "una población seleccionada de resultados quirúrgicos
inadecuados y/o de un mal manejo integral, incluyendo el apoyo sicológico
brindado, y que eso los haya inducido a descargar sus frustraciones en los
procedimientos quirúrgicos recibidos"[24]. Por ello estos conceptos
consideran que lo más conveniente y recomendado por la literatura científica
sobre el tema es realizar, lo más tempranamente posible y con base en
decisiones tomadas por grupos interdisciplinarios, las distintas intervenciones
médicas, incluida la cirugía, pues "si el estudio y tratamiento se llevan
a cabo antes de los dos años, las secuelas psicológicas son menores"[25].
Por el contrario, aplazar la decisión hasta la pubertad puede tener
consecuencias sicológicas graves sobre las personas, y no tiene ningún
fundamento ético, pues no es justo que se condene a las personas con ambiguedad
genital a ser diferentes "con el débil argumento que al llegar a la
mayoría de edad ellas pueden decidir qué cirugía desean, y mientras esto
sucede, basar su terapia en un psicoterapeuta que las trate de convencer"
de que a pesar tener genitales ambiguos, "eso no las debe afectar en su
psiquis"[26]. Por ello estos conceptos, apoyándose en
la bibliografía médica, concluyen al respecto:
“Toda la
literatura médica especializada en el tema apoya  el manejo temprano, con
carácter de urgencia, de las malformaciones de los genitales externos. La
corrección quirúrgica debe hacerse igualmente en los primeros meses de la etapa
postnatal antes de que el niño adquiera conciencia de su cuerpo,  para
minimizar el riesgo de sentirse ´diferente´ a sus compañeros de colegio y
evitar lesiones de tipo psicológico. Perdóneme que insista, pero no es justo
que un niño asignado al sexo masculino deba esconderse para orinar hasta cuando
llega a la pubertad para que pueda tomar la decisión de ser operado; o lo
contrario, en el caso de las niñas. Está demostrado en muchas publicaciones que
cuanto más temprano se realicen las cirugías  pertinentes, mejor adaptación
psicosexual presentarán estos individuos.”
15.2-
Otras respuestas también defienden la intervención quirúrgica y hormonal en
edades tempranas pero introducen algunas precisiones sobre el tema.
Así,
el profesor Carlos Martín Restrepo Fernández de la Universidad del Rosario
cuestiona la idea de que no existen estudios internacionales que muestren los
beneficios de los tratamientos pues, según su criterio, la bibliografía médica
es muy amplia en la materia. Para probar lo anterior, el profesor anexa a su
concepto resúmenes de decenas de artículos recientes sobre el tema, que obtuvo
por vía Internet, los cuáles fueron incorporados al expediente, y serán tenidos
en cuenta, en lo pertinente, en el análisis jurídico del caso. Sin embargo, el
profesor aceptó que algunas de las críticas de ISNA son válidas, pero que debe
tenerse en cuenta que tal vez éstas se encuentran referidas a tratamientos
realizados hace varias décadas, cuando no sólo las técnicas quirúrgicas estaban
menos desarrolladas sino que, además, no se suministraba una adecuada
información a los padres y tutores de los menores sobre las limitaciones y
riesgos de estas operaciones. Según su criterio, la solución no consiste
entonces en la automática postergación de los tratamientos quirúrgicos y
hormonales hasta la pubertad, ya que no sólo en muchos casos hay graves riesgos
e incomodidades fisiológicas sino que, además, habría una gran discriminación,
con graves cargas emotivas sobre los menores con genitales ambiguos. Por ello,
concluye el concepto, la enseñanza que surge de esta experiencia es reconocer
que cada caso debe ser tratado individualmente por medio de equipos
interdisciplinarios y con la activa participación de los tutores del menor,
quienes deben ser informados de "manera educacional y no directiva"
sobre los riesgos y beneficios de las intervenciones, haciendo énfasis en las
limitaciones de la cirugía, que no es "un tratamiento milagroso que
devolverá una estructura a la normalidad", aspecto que "no siempre
explican convenientemente los cirujanos a sus pacientes antes del
procedimiento", con lo cual las expectativas tienden a ser superiores a la
realidad. Finalmente, el concepto señala, que en caso de que no se trate de
recién nacidos, por cuanto el diagnóstico se hace en forma tardía, entonces
debe contarse con la participación del paciente[27].
Por
su parte, la Academia Nacional de Medicina señala que no es correcto hablar de
un cambio quirúrgico de sexo pues sólo pueden cambiarse algunas estructuras.
Igualmente el concepto insiste en que siempre deben explicarse a la familia y
al paciente "las limitaciones y ventajas del procedimiento que se va a
realizar". El concepto distingue entonces dos casos: de un lado, las
situaciones de los niños menores de tres años "con estado intersexual
congénito o adquirido, enfermedad del pene o amputación accidental",
eventos en los cuales la situación debe ser solucionada a la mayor brevedad posible
para facilitar la identificación sexual. En cambio, "después de los tres
años debe consultarse con la familia y el paciente tiene que determinar el sexo
que quiere tener". En todo caso, concluye la Academia, estos problemas
sólo puede ser resueltos en una Junta Medica interdisciplinaria, con "los
conceptos y autorizaciones de la familia y la decisión del niño o la niña.[28]"
15-3
La Facultad de Medicina de la Universidad Javeriana[29]
precisa que si por urgencia se entiende una intervención médica inmediata
tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte, entonces debe
entenderse que los tratamientos a las personas con ambiguedad sexual no tienen
tal carácter. La necesidad de esas intervenciones "depende básicamente de
razones de tipo familiar (padres), personales y por último médicas".
Finalmente el concepto señala que no cuentan "con evidencias teóricas y
científicas para refutar los planteamientos hechos por ISNA".
16-
En el mismo auto del 16 de octubre de 1997, y teniendo en cuenta que las
intervenciones médicas tendían a justificarse por razones sicológicas y
siquiátricas, la Sala consideró necesario escuchar los criterios de los
profesionales de estas áreas, por lo cual envió un cuestionario sobre el tema a
la Sociedad Colombiana de Psicología, a la Sociedad Colombiana de Psiquiatría,
y a los departamentos de sicología  de la  Universidad Nacional, de la
Universidad de los Andes y de la Universidad Javeriana.
17-
Las respuestas de estos profesionales son encontradas, pues algunos
cuestionaron los tratamientos médicos tempranos mientras que otros coinciden
con los criterios dominantes en la comunidad médica acerca de su urgencia.
17-1
Así, la Directora del departamento de sicología de la Universidad de los Andes
defiende las intervenciones quirúrgicas y hormonales tempranas y critica las
recomendaciones de ISNA, por cuanto "la identidad sexual se adquiere antes
de los tres años", por lo cual considera "que dejar a un individuo
sin sexo definido, en los primeros cinco años de vida, genera múltiples
dificultades a nivel personal, familiar y social que impedirán el desarrollo de
su identidad sexual y afectarán su salud sexual y por tanto psicológica"
(folios 291 y ss del expediente). Sin embargo, el profesor Augusto Pérez, de
ese mismo departamento de esa universidad, sostiene otro criterio. Así, en su
concepto (folios 277 y ss), luego de diferenciar la ambiguedad sexual del
transexualismo, este profesional considera que las propuestas de ISNA son
"muy sensatas y están fundamentadas en la experiencia vivida directamente
por muchas personas que fueron sometidas sin su consentimiento a intervenciones
de maquillaje que no toman en consideración al niño, sino las preferencias de
los médicos". Por ello considera que esas prácticas médicas son muy
discutibles "a la luz de los conocimientos y de los conceptos actuales
sobre derechos humanos". A partir de lo anterior, el concepto señala que,
salvos los casos de peligros a la salud del menor, "no se deberían llevar
a cabo intervenciones quirúrgicas y hormonales antes de la pubertad, pues los
errores que se cometen serán irremediables". Esto no significa, aclara el
concepto, que las intervenciones posteriores estén exentas de errores, ni que
la  espera hasta la pubertad no genere dificultades en el manejo cotidiano del
menor, pero al menos "se habrán creado mejores oportunidades para el
niño". El concepto concluye entonces que, teniendo en cuenta que las
evidencias científicas en favor de cualquiera de las opciones son
"inexistentes", pero "que los riesgos de hacer daño son mucho
mayores al tomar decisiones tempranas que al esperar, es esta última decisión
la que parece más recomendable".
17-2.
Por su parte, la respuesta del departamento de psicología de la Universidad
Nacional insiste en que la identidad sexual es un fenómeno complejo, en el cual
no sólo incide la "dotación biológica" sino también "aspectos
simbólicos", como la escogencia de un nombre, el vestuario, el trato
diferente, etc, los cuáles juegan a veces el papel decisivo. Por ello, agrega
el informe, el sexo socialmente "asignado es tan importante como el
biológico en la construcción de la identidad sexual." A partir de lo
anterior, el concepto señala que no es posible establecer reglas generales
sobre la necesidad de intervenciones quirúrgicas y hormonales para "todos
los casos de ambiguedad sexual congénita, ya que los posibles trastornos son
innumerables y la decisión sólo se puede tomar caso por caso". Además,
según su criterio, esa determinación debe ser producto de un equipo
interdisciplinario que incluya no sólo profesionales de la medicina y de la
psicología sino también la participación de la familia "ya que la
asignación social de género depende, en lo esencial, de la familia como entorno
social inmediato del individuo."  Y en todo caso debe entenderse que se
debe "proporcionar apoyo psicoterapéutico tanto a la familia como al
paciente a largo plazo, ya que el tratamiento de ninguna manera se puede dar
por terminado con el acto médico o quirúrgico.”[30]
17-3.
Finalmente, el profesor Ricardo Alvarez Botero, de la Facultad de Psicología de
la Universidad Javeriana, remitió un detallado concepto (folios 263 y ss del
expediente)  en donde evalúa, desde el punto de vista sicológico, los
argumentos en favor y en contra de las intervenciones quirúrgicas y hormonales
tempranas en niños con ambiguedad sexual, por cuanto considera que existen
razones importantes en favor de cada una de las opciones.
Según su criterio,
la cultura actual se basa en la idea de que los recién nacidos son niños o
niñas, por lo cual los padres desean que este asunto se encuentre claramente
definido, incluso antes del nacimiento. Por ello, la llegada de un infante con
ambigüedad sexual tiene un impacto “vigoroso y emocionalmente negativo” sobre
los padres, “aunque estemos en una sociedad cada vez más cambiante y abierta a
la flexibilidad de los roles de género”. Por tal razón, “pedir a los padres que
pospongan cualquier intervención que defina las cosas no es fácil en nuestro
medio”. Además, en un contexto machista como el colombiano, agrega el
interviniente, “donde la autoestima se tiende a ligar tanto al pene y su
tamaño”, un niño que tenga un falo pequeño debido a la ambigüedad  sexual, será
marginado y “necesita muchísimo apoyo para no sufrir”. Igualmente los
padecimientos de una niña son también grandes ya que al “percibirse tan
diferente y rara puede también disparar la depresión, sentimientos de anomalía,
inadecuación, tendencia al aislamiento y la introversión, y en algunos casos a
la introyección del rechazo social que puede llevar a la ideación suicida”.
Estas observaciones
adquieren mayor fuerza si se tiene en cuenta la relación que existe “entre
autoestima e imagen corporal”, según insiste la psicología contemporánea. Así,
“son muchos los problemas psicológicos que surgen cuando no puede aceptarse una
parte del cuerpo. Es cierto que el rechazo puede ser introyectado por las
normas culturales que no dejan de tener una cierta arbitrariedad. Pero también
es cierto que sentirse ´raro´, diferente, en una minoría absoluta es muy duro
de sobrellevar psicológicamente”.
En tales
circunstancias, los padres esperan una solución médica del problema, por lo
cual las intervenciones quirúrgicas y hormonales tempranas parecen encontrar
sustento. Sin embargo, señala el concepto, también existen sólidas razones para
cuestionar estas prácticas médicas.
En primer término,
éstas se basan en las concepciones psicológicas del investigador John Money, de
la Universidad John Hopkins, en Baltimore, “quien teorizó  hace varias décadas
que la identidad sexual se adquiría durante un período crítico en la infancia
temprana”. Por ello, “era necesario operar antes de los dos años y hacer el
tratamiento hormonal consecuente.” De esa manera, la intervención quirúrgica
parecía estar justificada. Sin embargo, la evolución posterior no apoya “esta
manera de pensar que parece más bien simple”. Así, no sólo “lo génetico empezó
a tomar mayor importancia”, sino que, además, muchos casos muestran que
“alterando la apariencia externa de un hermafrodita y educándolo en un género
social acorde con tal decisión temprana, no resolvía todos los problemas.”
De otro lado, estas
intervenciones quirúrgicas para asignar un sexo tienen “secuelas psicológicas
muy duraderas” no sólo por cuanto pueden afectar la posibilidad de obtener
placer sino, además, porque “esta parte del cuerpo tiene una enorme
significación relacional, amorosa, erótica, lúdica.” Por ello, precisa el concepto,
estas operaciones no pueden asimilarse a “suprimir un dedo supernumerario en el
pie”, tratamiento que no tiene mayor problema emocional. Según el
interviniente, es posible que después de una cirugía genital de esa naturaleza
“la persona se sienta mutilada y enojada porque no participó en la decisión y
porque los criterios para intervenir le fueron externos: los padres y su
angustia, el médico y su recomendación, las normas culturales que no tienen por
qué ser absolutas”. Según su parecer, no es entonces sorprendente “que alguien,
al sentirse incapaz de goce sexual, a consecuencia de una cirugía temprana sin
opción libre por ella, pueda experimentar una severa frustración, rabia,
depresión.” En tales condiciones, puede ser más razonable, agrega el concepto,
propiciar una “educación de género muy flexible y más bien abierta, a la espera
de que con el tiempo, hacia la pubertad, haya más claridad sobre la inclinación
y la identidad genérica asumida por el hermafrodita.”
El concepto precisa
además que esas cirugías, que son en sí mismas “invasivas y complicadas”,
cuando se realizan en personas demasiado jóvenes pueden ser particularmente
traumáticas emocionalmente. Así, desde su perspectiva, el menor puede estar
convencido de que sus genitales no tienen ningún problema; sin embargo es
sometido a una intervención quirúrgica, con lo cual el infante “puede llegar a
la conclusión interna, emocional, de que sus genitales (y en cierta medida él
mismo) hacen que los adultos de su familia se sientan mal”. Esto puede tener
consecuencias muy negativas sobre el menor, sobre todo si se tiene en cuenta
que las cirugías no son siempre exitosas “y el maltrato que tiene que sufrir el
niño (controles y chequeos constantes, nuevas cirugías correctivas), por años,
sin entender bien lo que sucede, es psicológicamente nefasto”.
Con
base en lo anterior, el interviniente sugiere que en muchos casos, y siempre y
cuando “haya muy buena intervención psicológica a los padres, a la familia, y
por supuesto a la persona”, puede ser lo más recomendable esperar hasta la
pubertad, ya que no sólo la cirugía puede ser más exitosa, por cuanto “la
anatomía ha mejorado la calidad de los tejidos a intervenir”, sino además
porque puede obtenerse un consentimiento mejor informado y las consecuencias
emocionales pueden ser minimizadas. Sin embargo, precisa el concepto, es
necesario aclarar que en nuestro país puede ser irreal plantear el reemplazo de
la operación por psicoterapia y la intervención de equipos especializados ya
que no sólo “pocos colombianos tienen acceso a los servicios cualificados y
prolongados de la salud mental y la psicoterapia” sino que, además, pocos
profesionales se encuentran capacitados para realizar el apoyo especializado
que se requiere en este campo.
El
interviniente señala finalmente que “no es fácil sugerir una política o una
práctica general” porque entran en juego muchas variables médicas y
psicológicas, fuera de que “hay una gran variedad de etiologías de tipo médico
en los casos de genitales ambiguos”. Además, añade el interviniente, este tema
tiene importantes “connotaciones culturales y aún políticas.” Según su
criterio:
“Cuando se cambia
el marco o la perspectiva desde la cual miramos los problema de la ambigüedad
sexual o intersexualidad, las cosas se ven diferentes. Allí me parece que los
activistas de ISNA tienen razones valiosas. Considerar la humanidad sólo en dos
categorías sexuales nos ha hecho olvidar que quizás estamos mas bien a lo largo
de un continuum. Es cierto que esto es difícil de ver o pensar para muchos.
Desde esta perspectiva, que se intervenga quirúrgicamente puede ser
interpretado como una mutilación sancionada socialmente que tiene como fin
favorecer la apariencia física que desea el entorno social, en contra de la
sensibilidad, la funcionalidad y el placer sexual a los que tiene derecho toda
persona. Desde la misma perspectiva, el cuerpo médico, con la anuencia de la
familia, estaría decidiendo en asuntos de gran trascendencia psicológica sobre
individuos a quienes no se les reconoce el derecho a decidir sobre su futuro.
Se trata pues, en cierta manera, de un asunto de poder que en muchos casos se
ha ejercido contra alguien indefenso (el niño que nace con genitales inusuales)
con  el fin de adecuarlo a parámetros sexuales cambiables y arbitrarios. La
reserva que se usa y la poca información que generalmente se brinda al paciente
aún en su juventud respecto a su realidad, fácilmente es percibida por el
paciente como una especie de conspiración en la que ya es tarde para hacer algo
en sentido contrario.
El concepto de
patología que se tiende a usar en nuestro medio, es también cuestionable desde
el anterior marco de referencia. Lo normal/anormal no es necesariamente un
asunto binario, sino que puede verse también como un continuum. Desde el
esquema tradicional, lo que no sea puramente femenino o masculino sería
anormal, patológico. Desde otra perspectiva podríamos decir que una persona
cuyos genitales no clasifican claramente en alguna de las dos categorías, sino
en algún lugar a lo largo del continuum, puede recibir ayuda médica con el
concurso de su voluntad, su consentimiento y sin que le violen sus derechos. Es
posible pues, educar hacia una perspectiva más flexible y amplia, donde los
“intersexuales” no tengan que ser víctimas de una concepción dicotómica de la
realidad. Para algunos vale la pena propugnar por una sociedad en donde pueda
haber tolerancia a las diferencias sexuales y donde no se use el poder para
suprimirlas. Tal concepción iría mucho más en apoyo de quienes propugnan una
moratoria para intervenir quirúrgicamente, hasta cuando haya un consentimiento
informado y una ayuda psicológica adecuada.”
e) Otra documentación internacional incorporada al expediente.
18-
En el mismo auto del dieciséis de octubre de 1997, la Sala Séptima de Revisión
también decidió investigar a nivel nacional e internacional, la literatura
jurídica, bioética, sicológica y sociológica relevante sobre el tema de la
intersexualidad, y los tratamientos médicos a menores. La Sala debía ponerse en
contacto y debía entrevistar las personas que juzgaran pertinentes, y los
materiales consultados más relevantes para la decisión debían ser incorporados
al expediente.
19-
Teniendo en cuenta que la opinión dominante de la comunidad médica sobre la
conveniencia y necesidad de esos tratamientos ya había sido ampliamente
expuesta y sustentada gracias a los conceptos recibidos hasta el momento por la
Corte, quien decidió entonces entrar en contacto, por vía de correo
electrónico, de manera preferente con las entidades y profesionales que tenían
reservas frente a ese tipo de intervenciones quirúrgicas y hormonales en
infantes. La Corte recibió entonces, de parte de esos profesionales y
entidades, numerosos artículos y documentos, que hacen parte del expediente, y
que serán tomados en consideración en los fundamentos jurídicos de esta
sentencia. Con todo, la Corte considera conveniente resumir brevemente los
conceptos directamente enviados por estos expertos a esta Corporación.
19-1-
Según Cheryl Chase[31], directora ejecutiva de ISNA, estas
operaciones no son necesarias, pues no hay razones médicas ni fisiológicas que
las justifiquen. Así, el argumento invocado en el presente caso, según el cual
alguien con un pene demasiado pequeño no podrá ser jamás sexualmente funcional,
no es válido, pues existen estudios que han demostrado que esas personas pueden
llevar vidas satisfactorias como hombres. Según su parecer, la única
justificación que se aduce para estas operaciones es entonces “la creencia no
demostrada de que puede contribuir al bienestar psicológico” de la persona, la
cual es especulativa ya que no existen estudios que la demuestren. Es más,
señala Chase, en muchos casos los problemas sicológicos derivan, no tanto de la
ambigüedad genital como tal, sino de los propios tratamientos médicos, por su
carácter particularmente invasivo.
Estas
intervenciones son además, según su concepto, irreversibles y potencialmente
destructivas, pues no sólo los daños y cicatrices ocasionados no pueden
repararse sino que la persona puede ver gravemente afectada su sensibilidad
sexual, todo lo cual explica que muchos de los pacientes consideren que han
sido sexualmente mutilados. La interviniente precisa que estos daños han sido constatados
incluso en pacientes operados con las técnicas consideradas más avanzadas, por
lo cual, según su parecer, el problema no se resuelve con una mejora técnica,
como lo sugieren algunos sectores de la comunidad médica.
El
concepto agrega, además, que los tratamientos distan de ser exitosos en
relación a la identidad sexual, como lo muestra, según su criterio, el fracaso
del caso más invocado para defender estas intervenciones médicas: así, un niño
fue accidentalmente emasculado en los años sesenta, y supuestamente fue
adaptado de manera exitosa para que fuera mujer, luego de la correspondiente
cirugía de readecuación de sus genitales. Sin embargo, nuevos seguimientos de
este caso han comprobado que hoy en día esa persona vive nuevamente como hombre
y se opone a estos tratamientos. Según su parecer, en el caso específico que la
Corte Constitucional tiene que resolver, este tipo de riesgos es alto, por
cuanto un importante número de personas con esa condición médica tienden a
desarrollar una identidad masculina al llegar a la edad adulta.
La
directora de ISNA señala además que existen tratamientos alternativos para la
intersexualidad, los cuáles excluyen la cirugía y se fundan en el apoyo
emocional al menor y a sus padres. Según su criterio, no es tampoco aceptable
el argumento según el cual, los niños con ambigüedad sexual van a  estar
sujetos a una intensa marginación social por sus diferencias físicas, puesto
que el papel del Estado debe ser combatir la intolerancia social, en vez de
realizar cirugías peligrosas, y sin el consentimiento de la persona, para
ocultar una diferencia física, que además “no es visible para los demás en el
transcurso de una interacción social normal”.
Finalmente,
la directora de ISNA considera que los cuestionamientos a la representatividad
de su organización no son válidos, ya que sus conclusiones se basan en las
experiencias de centenas de antiguos pacientes que critican abiertamente los
tratamientos actuales, mientras que, según sus palabras, la comunidad médica no
ha sido capaz de mostrar pacientes que se encuentren verdaderamente satisfechos
con esas cirugías.
Por
todo lo anterior, el concepto de ISNA considera que la Corte Constitucional no
debe permitir esas intervenciones en menores. Según su parecer, el primer
principio de la medicina es no dañar (“Primum, non nocere”),  por lo
cual es necesario postergar esas operaciones hasta que la persona tenga la edad
suficiente para poder dar un consentimiento informado, ya que esas cirugías
genitales no son médicamente necesarias, son irreversibles y potencialmente
dañinas. Es más, según su parecer, estas intervenciones violan el Código de
Nuremberg, pues equivalen a verdaderas formas de experimentación sobre seres
humanos, sin el consentimiento del afectado.
19-2-
Alice Dromurat Dreger[32] es una profesora en ética e historia de
la Universidad de Michigan, y ha estudiado el fenómeno de la ambiguedad sexual
y los problemas éticos que las intervenciones médicas suscitan en este campo.
Es autora, entre otros escritos, del libro publicado en 1998 por Harvard
University Press “Hermaphrodites and  the Medical Invention of Sex” (Los hermafroditas
y la invención médica del sexo). Según su criterio, hoy existe demasiada
incertidumbre y controversia médica en relación con los actuales tratamientos a
los menores con ambiguedad sexual, por falta de datos concluyentes sobre la
utilidad de esos procedimiento médicos, mientras que existe evidencia clara de
que éstos pueden en muchos casos ocasionar daños irreversibles. Por ello
concluye que es contrario a la ética médica realizar estas intervenciones
quirúrgicas genitales sin el consentimiento informado de la persona.
19-3-
Justine Schoberg[33] es una pediatra uróloga del “Hamot Medical Center” de Pennsylvania, que es experta en temas de intersexualidad y ha
escrito varios artículos sobre el tema. Según su concepto rendido a la Corte,
no existen datos concluyentes sobre los beneficios a largo plazo de estas
cirugías, las cuáles, en cambio, presentan riesgos de ocasionar un daño
profundo físico y psíquico a la persona. Por ello considera que estas
intervenciones no se deben realizar en menores que no sean capaces de prestar
un consentimiento informado, salvo para prevenir dolor o problemas físicos.
Según su parecer, la alternativa es ofrecer apoyo emocional a la familia y al
menor, de tal manera que cuando éste tenga la madurez suficiente para
comprender los riesgos y beneficios de estas operaciones, pueda escoger
libremente si acepta o no los tratamientos.
10-4-
Milton Diamond es doctor e investigador de la Universidad de Hawaii y se opone
a toda cirugía genital puramente cosmética, cuando no sea posible obtener el
consentimiento informado de la persona. Junto con el profesor Keith Sigmundon,
y a partir de su experiencia profesional y recomendaciones de otros expertos en
el tema, ha propuesto un tratamiento distinto de los problemas de las personas
con genitales ambiguos[34]. Según sus sugerencias, al menor se le
debe asignar un sexo, que corresponda a aquella identidad de género que más
probablemente desarrollará cuando sea adulto. Sin embargo, no se deben realizar
cirugías genitales mayores, ni tratamientos hormonales prolongados, salvo si
existen razones físicas que obliguen a ello, pues los riesgos de daños
irreversibles superan los eventuales beneficios derivados de “normalizar” la
apariencia genital de la persona. Estos tratamientos invasivos deben entonces,
según su criterio, posponerse hasta que la persona pueda dar ella misma un
consentimiento informado. Mientras tanto, estos profesores proponen que el
menor y sus familias sean sicológicamente apoyados, y que el paciente sea
educado de acuerdo al sexo asignado, de tal manera que durante la pubertad
pueda definir conscientemente su identidad sexual y decidir si acepta o no los tratamientos
quirúrgicos y hormonales.
10.5.
Garry Warne es director del Centro de Investigación Hormonal del “Royal
Children ´s Hospital” de Australia y remitió a la Corte un escrito y un
artículo reciente[35], en donde señala que “no es exagerado
afirmar que los fundamentos de nuestra manera de pensar sobre los desórdenes
intersexuales han sido violentamente sacudidos por avances recientes en la
ciencia y en la filosofía”. Así, precisa el profesor Warne, no es evidente que
las cirugías genitales tempranas sean necesarias pues, al parecer, en algunos
países que no practican esas intervenciones, los padres aceptan a sus hijos con
genitales ambiguos. Otros estudios han mostrado además que hombres con penes
muy pequeños o con genitales ambiguos, y que no fueron operados, han podido,
como adultos, desarrollar relaciones sexuales satisfactorias y  no han tenido
grandes problemas sicológicos o siquiátricos. El profesor Warne insiste
entonces en que los tratamientos de la ambigüedad sexual deben basarse en
“aquello que es mejor para el paciente, en vez de aquello que es mejor para los
padres”, por lo cual no debe olvidarse que si bien, por tratarse de niños, la
decisión médica es tomada en una “ambiente pediátrico”, lo cierto es que muchas
de las consecuencias serán vividas en la edad adulta. Por ello, según su
parecer, debe existir un debate abierto entre la comunidad médica y grupos de
antiguos pacientes, como ISNA o el grupo de apoyo a personas con insensibilidad
a los andrógenos (AIS Support Group).
f) Trámite ante la Sala Plena de la Corte Constitucional.
20-
Teniendo en cuenta la importancia del asunto, así como la necesidad de
sistematizar la doctrina constitucional sobre el problema del consentimiento
informado en los tratamientos médicos, y en especial en el caso de los menores,
la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió conocer directamente del presente
caso.
21-
La Sala Plena, debido a la complejidad del tema, y con el fin de contar con
toda la información científica relevante, decidió poner en conocimiento el caso
a la Sociedad Colombiana de Urología, con los documentos científicos más
relevantes incorporados al expediente, para que esta entidad interviniera, si
lo juzgaba pertinente. Igualmente, y teniendo en cuenta que algunos miembros de
la comunidad médica señalaron que el doctor Bernardo Ochoa Arismendy es la
primera autoridad científica en Colombia sobre la ambigüedad genital, la Sala
Plena decidió solicitar un concepto a este profesional sobre el asunto bajo
revisión.
21-1
El doctor Gustavo Malo Rodríguez, en representación de la Sociedad Colombiana
de Urología, comienza por analizar algunas especificidades del caso concreto de
la menor NN y concluye que lo más probable es que se trate de un
pseudohermafroditismo masculino. Sin embargo, según su parecer, convendría
realizar unas biopsias gonadales y otras pruebas de laboratorio con el fin de
definir si esta condición deriva de una deficiencia parcial de receptores
androgénicos o una deficiencia parcial de cinco alfa reductasa, ya que en este
último caso, los individuos “asignados al sexo femenino tienen una tendencia
mayor de conductas masculinas al llegar a la pubertad”. De todos modos, señala
el Doctor Malo Rodríguez, el interrogante que surge es si esta persona, al
llegar a la pubertad, va a desarrollar una identidad masculina o femenina, pues
en el primer caso sería mejor que no se le hiciera cirugía, pero en el segundo,
sería desafortunado preservar los testículos de “un ser cuya mente es
femenina”, ya que estas gónadas van a producir hormonas masculinas “que van a
conducir a la presencia de signos de virilización en un individuo que se siente
mujer. A ello sumamos el trauma piscológico de poseer unos genitales externos
ambiguos cuando su mente es femenina”. Por ello, el concepto recomienda unas
pruebas psicológicas, con “personal altamente calificado” en el manejo de estos
pacientes, a fin de determinar “si existe en ella alguna ambivalencia o si está
identificada en el rol femenino”. Así, en caso de que exista ambivalencia, la
conducta adecuada “sería el no manejo quirúrgico de esta paciente, con el
objeto de que tuviese la oportunidad de solicitar reasignación al sexo
masculino y contar con la presencia de testículos y de un falo que se podría
convertir en pene”. Por el contrario, si la identificación es claramente
femenina, el propio paciente podría reclamar en el futuro por no habérsele
realizado oportunamente la correspondiente cirugía.
Según
el interviniente, este análisis específico del caso muestra la complejidad del
tema de la ambigüedad sexual y la importancia de que estas situaciones sean
manejadas por grupos interdisciplinarios. Sin embargo, según su criterio, hay
situaciones que son claras. Así, la mayor parte de los casos de ambigüedad
genital son pseudohermafroditismos femeninos producidos por la hiperplasia
suprarrenal congénita, la cual provoca una cierta virilización de los órganos
genitales de personas genéticamente femeninas  y con ovarios. Son entonces
“mujeres con genitales externos anómalos”, los cuáles pueden ser corregidos por
una “cirugía realizada a temprana edad en las manos de un cirujano idóneo”. De
esa manera, esa niña podría lucir como las demás niñas, oportunidad que, según
el Doctor Malo Rodríguez, no le debe ser negada. Según su parecer, las
objeciones de ISNA y de otros críticos no son válidas, ya que se basan “en los
malos resultados quirúrgicos que se han dado en algunos pacientes”.
Finalmente,
el Doctor Malo Rodríguez insiste en que la ciencia médica está haciendo
progresos en este complejo campo de la intersexualidad, por lo cual su manejo
debe dejarse a la propia autorregulación de la comunidad médica, ya que “es un
problema de salud y que debe ser resuelto por los profesionales de la salud.”
Según su parecer:
“Cuando hablamos
de ambigüedad de los genitales externos estamos frente a pacientes con
problemas de muy difícil manejo. En la medida que el conocimiento médico
avance, estas situaciones se irán tornando menos complejas. Poner
limitaciones de tipo legal al manejo de un problema médico implica poner
limitaciones al progreso de la ciencia. Permítanos que seamos los profesionales
del área de la salud los que en un momento dado tomemos las decisiones sobre
nuestros pacientes. Le aseguro que la gran mayoría de los médicos de
este país y del mundo pretendemos seguir los principios hipocráticos de nuestra
profesión. No estamos experimentando con estos niños, estamos tratando de
ofrecerles lo mejor de nuestro conocimiento y lo que creemos que será lo menor
para ellos (subrayas no originales).”
21-2
En el concepto remitido a esta Corporación, el doctor Bernardo Ochoa Arismendy
comienza por señalar que el sexo, que no es igual al género, depende de
distintos componentes biológicos. Luego presenta el proceso biológico de
diferenciación sexual, en términos similares a los descritos por otros
expertos, y que ya fueron reseñados en esta sentencia (Ver supra párrafo 10.2).
El doctor Ochoa explica entonces que una vez que la persona nace, le es
asignado socialmente un sexo, con base en la apariencia de sus genitales externos. Este es el punto
de partida de la identificación sexual, que ocurre en los primeros 18 a 24
meses de existencia, y que sirve de base para el posterior desarrollo, más
complejo y que dura toda la vida, de la identidad de género. En síntesis,
explica el experto, la determinación y diferenciación sexual  “hacen parte de
un proceso biológico que ocurre antes del nacimiento” mientras que “la
identificación sexual e identidad genérica son fenómenos que ocurren después
del nacimiento y hacen parte de un proceso psico-social que se acumula
longitudinalmente en el curso de la vida. Y entre los dos, a manera de puente
de unión, se hace la asignación del sexo masculino o femenino a la criatura que
acaba de nacer,  hecho empírico que tiene una importancia trascendental para la
vida del ser humano”.
Según el concepto,
una interferencia en el proceso de diferenciación sexual, “ya sea a nivel de
los cromosomas, de las gonadas o de la producción y aprovechamiento de las
hormonas, produce en el feto variables biológicas que se expresan en el recién
nacido con algún grado de ambiguedad en los órganos genitales externos”.  Esto
tiene consecuencias importantes, pues afecta la asignación de sexo, y por ende
dificulta los posteriores procesos de identificación sexual y genérica. El
doctor Ochoa ilustra entonces la diversidad de causas y manifestaciones de la
ambigüedad sexual, por medio de la presentación detallada de siete casos
clínicos, mostrando la complejidad de las decisiones médicas que deben ser
tomadas en cada uno de ellos. Con todo, según su concepto, lo más recomendable es
siempre asignar al infante, luego de los exámenes de rigor, y dentro del marco
de un comité interdisciplinario, un sexo masculino o femenino, lo más rápido
posible, preferiblemente dentro del “período crítico de 18 a 24 meses de
duración, llamado así precisamente porque durante el mismo la interacción del
niño con el medio familiar y social tiene el máximo de intensidad y significado
en cuanto a su identidad”. Luego, según su criterio, hay que “proceder
tempranamente a readecuar quirúrgicamente sus genitales,  para que su imagen
corporal concuerde con el sexo asignado; y preparar adecuadamente primero el
medio familiar y a través de estos el medio social, para que sus actitudes, su
comportamiento, sus mensajes, concuerden en un todo con el sexo asignado.” En
síntesis, según su parecer:
“Las leyes de la
naturaleza garantizan la supervivencia del género humano mediante la existencia
de dos sexos que se complementan. Hombres y mujeres están dotados  física,
psíquica y emocionalmente para lograrlo. Para los individuos que nacen o
adquieren alguna limitación que les impide cumplir con esta tarea de la
naturaleza, el desarrollo científico y tecnológico ofrece cada vez mayores
recursos para incorporarlos a la sociedad  y evitarles en lo posible cualquier
tipo de estigmatización dentro de ella, siguiendo un ordenamiento que puede
expresarse así:
1 - El sexo
asignado o reasignado a una de estas personas , debe tener el mejor pronóstico
posible para: a) la reproducción; b) la actividad sexual; c) la configuración
de los genitales externos , en armonía física con su cuerpo; d) el desarrollo
de una identidad genérica estable.
2 - La asignación
o reasignación debe hacerse tan tempranamente en la vida como  sea posible,
ojalá en el recién nacido, ya que el período crítico, el de la identificación
sexual, ocurre en los primeros 18 meses de la vida.
3 - La decisión
tomada por el personal de salud conjuntamente con los padres debe hacerse con
la seguridad de que es la mejor posible, eliminando cualquier sentimiento de
duda o incertidumbre.”
A
partir de ese análisis, el doctor Ochoa critica las propuestas alternativas de
ISNA o del profesor Milton Diamond, referidas en los numerales anteriores de
esta sentencia, ya que considera que “son difíciles si no imposibles de poner en práctica”. Según su parecer,
la naturaleza ha impuesto dos sexos “que garantizan la supervivencia del género
humano”, por lo cual, “la presencia de variables biológicas como hermafroditas,
seudohermafroditas, o niños devastados sexualmente por trauma,  constituyen
hechos excepcionales cuyo manejo no tiene por qué alterar el ordenamiento
biológico natural”. Las intervenciones médicas deben entonces buscar la mejor
opción posible para la persona, a fin de no condenarla “a la estigmatización
social.”  El concepto concluye entonces señalando:
“En cuanto a la
propuesta de  no asignarle sexo al niño hasta la pubertad o adolescencia, suena
como un contrasentido. Cómo es posible criar, levantar un ser humano a quien no
se le llame él o ella ? Cómo nos referiríamos a esta criatura ? Con el
pronombre neutro: ello ? Y cómo la vestiríamos para que no se identifique con
los varones ni con las niñas? Porque si lo vestimos de niña, de hecho estamos
definiendo su identificación sexual. Lo mismo si lo vestimos de varón. Y si hay
otros niños en casa, y otros parientes, cercanos o lejanos, cómo se van a
relacionar con ………… ello?. O será que lo aislamos de tal manera que no vea ni
oiga todos aquellos mensajes audiovisuales con contenido sexual que le llegan
al niño durante su crecimiento y desarrollo, como el vestido diferente de
hombres y mujeres, como el tono y timbre diferentes de las voces masculinas y
femeninas, como el uso de cosméticos y joyas por parte de mamá ? Todo esto
sumado al hecho de que todos los niños empiezan tempranamente a reconocer sus
propios genitales que va a encontrar deformados o inexistentes cuando se
compara con otros niños. Estos acabarían por ser niños terriblemente
estigmatizados, maltratados.”
22-
Con base en el anterior material probatorio, y todos los demás conceptos y
documentos recibidos, la Sala Plena de la Corte entró a decidir el presente
caso.
II- FUNDAMENTOS
JURIDICOS
Competencia
1-
La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia
de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en
los artículos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución, en
armonía con los artículos 33, 35 y 42 del decreto No 2591 de 1991. Además, su
examen se hace en virtud de la selección que de dicha acción practicó la sala
correspondiente, del reparto que se verificó en la forma señalada en el
reglamento de la Corporación, y de la decisión de Sala Plena de entrar a
conocer directamente el asunto debido a su complejidad e importancia
constitucional.
Un asunto previo: la protección de la intimidad del menor y su familia
y la publicidad parcial del proceso en curso.
2-
Antes de abordar específicamente el problema de fondo, la Corte entra a
estudiar la petición de la actora quien, al presentar la acción de tutela
en beneficio de su hija NN, solicita que este trámite judicial no sea publicado
con el fin de proteger la intimidad de su hija y el sosiego de su vida
familiar.
La
Corte entiende la preocupación de la madre y el sentido de su petición pues,
como se verá,  este caso se relaciona con un problema complejo de la sexualidad
humana, que es poco conocido por la opinión pública, y que podría entonces
provocar reacciones sensacionalistas de los medios de comunicación, así como
una malsana curiosidad y rechazo a la menor y a la propia peticionaria en el
medio social en donde viven. Ahora bien, no sólo todas las personas tienen
derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida familiar sin injerencias
indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, además, la acción de tutela ha
sido instituida para proteger los derechos fundamentales (CP art. 86).  Sería
pues contradictorio que una persona termine afectada en alguno de sus derechos
fundamentales precisamente por haber iniciado una acción de tutela para
proteger otro de esos mismos derechos, por lo cual la preocupación de la madre
por la posible afectación de  su intimidad y la de su hija es perfectamente
legítima. Es pues necesario que el juez de tutela, y esta Corte Constitucional,
tomen todas las medidas pertinentes para amparar los derechos constitucionales
que se podrían ver afectados por la presente acción judicial, lo cual sugiere
la conveniencia de la reserva completa de estas actuaciones.
Sin
embargo, los procesos judiciales deben ser públicos. Además, la Corte
Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con el propósito
esencial de unificar la doctrina constitucional para de esa manera orientar la
actividad de los distintos jueces en la materia. La protección del sosiego
familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibición de la
publicación de la presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por
cuanto se estarían afectando de manera desproporcionada el principio de
publicidad de los procesos y la propia función institucional de esta Corte
Constitucional. Es pues necesario armonizar la protección de la intimidad de la
peticionaria con los intereses generales de la justicia, por lo cual esta
Corporación concluye que la única determinación razonable es la siguiente: de
un lado, y con el fin de amparar la intimidad, en la sentencia se suprimen
todos los datos que puedan permitir la identificación de la menor o de la
peticionaria, lo cual explica no sólo que no aparezcan sus nombres ni el de su
médico tratante sino que, además, se haya eliminado la referencia al lugar de
los hechos y la denominación del juez de tutela que inicialmente decidió el
caso. Igualmente, y por la misma razón, el presente expediente, que será
devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y sólo podrá ser
consultado por las partes específicamente afectadas por la decisión, esto es,
por la madre, el médico tratante y el representante del I.S.S, y, como es
obvio, estos últimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad.
Sin embargo, debido a la trascendencia y complejidad del caso, es inevitable no
sólo publicar la sentencia, pues en ella se establece una doctrina
constitucional fundamental en la materia, sino también divulgar todo el extenso
material probatorio y científico que la Corte tuvo en cuenta para alcanzar su
decisión. Por tal razón, la parte resolutiva ordena también copiar todas las
pruebas científicas relevantes del proceso, siempre y cuando éstas no permitan
identificar a la peticionaria. Estos documentos serán reunidos en un expediente
que podrá ser consultado en la Corte Constitucional por cualquier persona
interesada en el tema. De esa manera, la Corte protege la intimidad de la
peticionaria, ya que no será posible su identificación, sin afectar la
publicidad del proceso y el papel de esta Corporación en la unificación de la
doctrina constitucional. Así, la publicación de la sentencia permite a los
jueces conocer los criterios de la Corte en la materia, y las pruebas
relevantes quedan a disposición de los interesados.
El difícil asunto bajo revisión
3-
Una madre de una menor de siete años que presenta una forma de ambiguedad
sexual, a saber un pseudohermafroditismo masculino, solicita al juez de tutela
que le permita autorizar una intervención quirúrgica destinada a remodelar los
genitales de su hija, por cuanto los médicos del Instituto de Seguros Sociales
(ISS) se niegan a practicar tal operación. Estos profesionales, a pesar de que
recomiendan la intervención, consideran que no pueden llevarla a cabo, ya que,
según su criterio, la doctrina constitucional desarrollada por la sentencia
T-477 de 1995 de la Corte Constitucional implica que los padres no pueden
decidir, en nombre de los hijos, sobre la procedencia o no de estas operaciones
relativas a la identidad sexual, por cuanto esa determinación sólo la puede
tomar la propia persona afectada. Por el contrario, la madre considera que
ella, como titular exclusiva de la patria potestad ya que el padre falleció,
puede autorizar la intervención médica. Según su parecer, no es razonable ni
justo esperar a que su hija tenga la capacidad jurídica y sicológica para
decidir, por cuanto para ese entonces ya sería demasiado tarde, pues la menor,
debido a su indefinición sexual, habría sido condenada a un desarrollo
sicológico, fisiólogico y social, anormales.
La
mayoría de los expertos consultados por la Corte coinciden con la madre sobre
la necesidad y conveniencia de esa intervención quirúrgica para el bienestar de
la menor, por lo cual consideran que en estos casos los padres, de común
acuerdo con un equipo médico interdisciplinario, son las personas idóneas para
autorizar las operaciones, ya que estas cirugías, para ser exitosas, deben
realizarse en etapas tempranas de la infancia. Otros intervinientes apoyan esa
tesis, y señalan, además, que el tratamiento de la ambiguedad sexual no debería
ser discutido por los jueces, ni por el derecho, por cuanto se trata de
problemas de salud, que deben entonces ser regulados por la propia comunidad
médica.
Por
el contrario, la decisión del juez de tutela y otros conceptos incorporados al
expediente se oponen a las anteriores tesis. Según su parecer, esta Corte
debería precisar que los criterios adelantados en la sentencia T-477 de 1995 en
un caso de emasculación accidental de un niño son igualmente aplicables a las
situaciones de ambigüedad sexual, por cuanto los tratamientos médicos derivados
de la asignación de sexo en estos eventos son innecesarios, invasivos,
irreversibles y potencialmente dañinos. Estas intervenciones quirúrgicas y
hormonales deberían entonces ser postergadas hasta que la propia persona tenga
la capacidad de prestar un consentimiento verdaderamente libre e informado.
4-
Como vemos, el problema a ser resuelto en el presente caso es el siguiente:
¿los titulares de la patria potestad o los representantes de los menores pueden
o no autorizar una intervención médica y quirúrgica destinada a readecuar los
genitales de un infante a quien le fue asignado un sexo masculino o femenino,
después de habérsele diagnosticado alguna forma de ambigüedad sexual o genital,
y que no esté de por medio del riesgo de muerte?
5-
A pesar de su aparente sencillez, el presente problema constitucional es muy
complicado, pues involucra aspectos médicos, sicosociales, jurídicos, e incluso
morales, no sólo muy complejos sino que, además, tienen un componente de
sufrimiento humano que puede ser muy intenso. Así, el material probatorio y los
conceptos científicos incorporados en el expediente muestran que las personas
con ambiguedad sexual, así como sus familias, enfrentan una situación que es
muy dolorosa, por el rechazo social a que se encuentran sujetos aquellos
menores nacidos con alguna forma de ambiguedad genital o algún tipo de estado
intersexual. Igualmente, el tratamiento médico dominante en esos casos no deja
de tener problemas ya que no sólo parece provocar daño en los pacientes, al
menos en ciertos casos, sino que podría afectar gravemente la propia autonomía
de la persona.
De
otro lado, los estados intersexuales parecen cuestionar algunas de las
convicciones sociales más profundas, pues la noción misma según la cual
biológicamente existen sólo dos sexos queda un poco en entredicho. Así, ¿cuál
es el sexo biológico de una persona con pseudohermafrotidismo masculino, como
en el presente caso, que tiene sexo gonadal (testículos) y genético (cariotipo
46 XY) masculinos, pero que presenta genitales externos ambiguos y que ha sido
educada como niña? Es más, esta Corporación ha debido enfrentar problemas
incluso de lenguaje al tramitar este proceso puesto que el español, al igual
que muchas otras lenguas, sólo prevé los géneros masculino y femenino para
designar a una persona, ya que se supone que, al menos desde un punto de vista
biológico, sólo existen hombres o mujeres. Sin embargo, el asunto no es tan
nítido ya que no es claro si al menor del presente caso se le debe llamar niño
-pues, tanto su sexo genético como gonadal son masculinos- o niña -pues ha sido
educada como mujer y sus genitales externos son ambiguos-. El lenguaje expresa
entonces la dificultad del problema que enfrenta la Corte.  Los casos de
ambiguedad sexual o genital, conocidos en la literatura médica también como
estados intersexuales, y que a veces se denominan hermafroditismo o
seudohermafroditismo, son entonces particularmente difíciles pues tocan con uno
de los elementos más complejos, misteriosos y trascendentales de la existencia
humana: la definición misma de la identidad sexual, tanto a nivel biológico,
como en el campo sicológico y social.
Finalmente,
los problemas jurídicos suscitados por los estados intersexuales no sólo son
difíciles sino que han sido poco estudiados y debatidos. Así, si bien existe
una literatura médica importante y extensa sobre la ambiguedad sexual o genital[36],
por el contrario la doctrina jurídica o la literatura bioética no han abordado
sistemáticamente el asunto. Por ejemplo, hasta donde pudo estudiar esta Corporación,
no existen precedentes jurisprudenciales en Colombia, ni en otros países, ni en
instancias internacionales de derechos humanos, sobre los problemas jurídicos
que plantea el tema del consentimiento en los casos de intersexualidad o
hermafroditismo en menores, pues las decisiones judiciales que han desarrollado
el derecho a la identidad sexual han estado vinculadas a otras situaciones
diferentes, como las relativas al homosexualismo y al transexualismo[37].
En
ese mismo orden de ideas, ni la doctrina jurídica, ni la bioética, han abordado
el tema de manera sistemática, pues hasta hace muy poco tiempo, se consideraba
que estas intervenciones médicas, si bien presentaban dificultades técnicas y
científicas muy grandes, por el contrario no parecían suscitar ningún problema
moral o constitucional. Algunos ejemplos ilustran lo anterior: en su conocido
manual de bioética, Elio Sgreccia dedica un largo capítulo al examen de los
aspectos éticos de la modificación del sexo, pero su análisis se contrae
exclusivamente al fenómeno del transexualismo pues considera que "el
problema es bastante simple cuando se trata de sujetos que revelan formas de
anomalías y ambiguedades en el plano físico por la presencia simultánea de
elementos anatómicos de ambos sexos (hermafroditismo y pseudohermafroditismo). En
este caso la intervención quirúrgica nunca ha planteado problemas serios.
(subrayas no originales)[38]" La posición de numerosas
asociaciones médicas es similar pues regulan de manera muy detallada los
requisitos para que un transexual pueda obtener una intervención hormonal y
quirúrgica  para cambiar de sexo, pero en general excluyen expresamente de esas
normas la readecuación de los genitales de los niños hermafrotidas, a las
cuales consideran “prácticas médicas comunes”[39].  Por ello, como bien lo
señala Alice Dreger, experta en la historia de este tema, el tratamiento médico
de las personas nacidas con estados intersexuales ha sido prácticamente
ignorado por la discusión ética[40].
Este
relativo consenso médico y bioético sólo parece haberse roto hace algunos pocos
años, debido en gran medida a las protestas cada vez mayores de personas que
fueron sometidas a esos tratamientos cuando eran menores, y que hoy consideran
que fueron mutiladas sexualmente sin su consentimiento. Estas críticas
encuentran sus voceros más activos en ISNA y en otras asociaciones nacionales e
internacionales de personas intersexuales[41], pero no se limitan a este
ámbito, pues han provocado una reciente pero creciente literatura académica en
contra de los actuales tratamientos médicos a la intersexualidad. Así, como lo
muestran las pruebas incorporadas al expediente, en los últimos meses han
aparecido o se encuentran en prensa, trabajos de historiadores de la ciencia,
de filósofos éticos, de sicólogos o de pediátras urólogos que cuestionan
severamente la falta de consentimiento informado en los tratamientos quirúrgicos
y hormonales a los infantes con ambiguedad sexual[42].
6-
La Corte debe entonces tomar su decisión en un momento en el cual, si bien
sigue existiendo un amplio consenso médico sobre la utilidad y urgencia de los
actuales tratamientos, sin embargo también se presentan objeciones muy
importantes y serias a ese paradigma. Además, estas críticas no pueden ser
ignoradas en el presente debate constitucional, por cuanto  no se refieren a la
eventual superioridad de una técnica sobre otra para enfrentar un problema
médico -debate científico que obviamente no le corresponde definir a los
jueces- sino que precisamente se centran en el asunto jurídico esencial a ser
resuelto: los alcances y los límites del consentimiento informado en relación
con estos tratamientos.
La
Corte Constitucional no sólo no niega sino que explícitamente reconoce la
complejidad del asunto que debe decidir, pues, como se verá en esta sentencia,
no es fácil lograr una decisión que sea satisfactoria. De un lado, las
intervenciones quirúrgicas y hormonales sobre menores con ambiguedad genital a
fin de asignarles un sexo masculino o femenino implican una tensión muy fuerte
entre múltiples principios constitucionales, en especial entre los imperativos
de beneficiencia y de autonomía implícitos en todo tratamiento médico. Y, de
otro lado, con base en la información médica, científica y sociológica
disponible, que esta Corte examinó cuidadosamente, como se constata en las
amplias pruebas recolectadas por el magistrado sustanciador, cualquier decisión
que se tome parece tener un costo importante en términos de sufrimiento humano
o de afectación de algún principio constitucional fundamental. Estamos pues en
presencia de lo que algunos sectores de la doctrina han denominado un caso que
no sólo es difícil, sino que incluso es trágico, pues si bien el juez se
encuentra obligado a sentenciar, cualquier decisión parece inadecuada, por lo
cual es necesario llegar a aquella resolución que sea humanamente menos
dolorosa y que menos afecte los principios constitucionales en juego.
La
complejidad del asunto obliga entonces a la Corte a proceder cuidadosamente,
paso por paso. Así, como hemos visto, el problema consiste en determinar si, en
el caso de un menor con ambigüedad sexual, sus padres o sus representantes
legales pueden o no autorizar una intervención quirúrgica y hormonal destinada
a adecuar su cuerpo a un sexo que le es médicamente asignado. Por ende, esta
Corporación comenzará por retomar y precisar sus criterios relativos al
problema del consentimiento informado, no sólo en relación con los tratamientos
médicos en general sino específicamente en aquellos casos en que se ven
involucrados menores. De esa manera, con base en esa doctrina constitucional,
la Corte entrará a abordar el problema específico que suscitan los tratamientos
de los distintos estados intersexuales en infantes, para luego decidir el caso
concreto planteado por la peticionaria.
Tensiones éticas y jurídicas suscitadas por los tratamientos médicos
7-
La medicina plantea problemas éticos y jurídicos complejos por cuanto en muchas
ocasiones las decisiones en este campo ponen en tensión principios
constitucionales y morales de gran importancia. Así, desde el juramento de
Hipócrates, los médicos orientan su práctica por el llamado principio de
beneficiencia, en su doble dimensión: es deber de estos profesionales
contribuir positivamente al bienestar del paciente (principio de benevolencia),
o al menos abstenerse de causarle cualquier daño físico o síquico (principio de
no maleficiencia o primun non nocere). De otro lado, el
perfeccionamiento de las técnicas médicas supone el desarrollo de la
experimentación y la investigación científicas en este campo,  en favor de la
población y de los futuros pacientes, pues es deber de la profesión médica
producir la mayor cantidad de bienestar posible para el mayor número de
individuos (principio de utilidad).  En tercer término, los servicios de la
medicina deben ser distribuidos de manera equitativa a todas las personas, en
desarrollo del mandato según el cual todos deben tener igual acceso a los
beneficios de la ciencia y de la cultura (principio de justicia). Y,
finalmente, en sociedades fundadas en la inviolabilidad, dignidad y autonomía
de las personas (CP art. 1 y 16), toda intervención en el cuerpo de un
individuo debe en principio contar con la autorización del propio afectado
(principio de autonomía).
Conforme
a lo anterior, la reflexión ética[43] ha concluido que la práctica médica se
encuentra sometida a varios principios esenciales, que tienen no sólo una
evidente base constitucional sino también un claro fundamento en las normas
internacionales de derechos humanos: los principios de benevolencia y de no
maleficiencia, englobados en muchas ocasiones bajo la denominación genérica de
principio de beneficiencia, que encuentran sustento constitucional en el deber
del Estado y de los profesionales de la salud de cuidar la vida y la integridad
de las personas (CP art. 49), imperativo que adquiere especial trascendencia en
el caso de los menores (CP art. 44). De otro lado, el principio utilitario, que
se enmarca en el deber del Estado de proteger el interés general, contribuir al
bienestar de la población (CP arts 1º y 2º) y estimular el mejoramiento de la
técnica y la libre investigación científica (CP arts 70 y 71). En tercer
término, el principio de justicia, que es una expresión específica del derecho
de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49).  Y, finalmente, el
principio de permiso o de autonomía, que deriva del reconocimiento de la
dignidad, la inviolabilidad y la libertad de todas las personas (CP arts 1º, 12
y 16).
8-
La complejidad de las decisiones médicas, que ha dado lugar precisamente al
notable desarrollo de la bioética en las últimas décadas, deriva del hecho de
que, en muchas ocasiones, estos principios se encuentran en conflicto. Así, en
determinados casos, un tratamiento puede no ser benéfico para una persona pero
puede tener grandes potencialidades para hacer progresar el conocimiento y la
técnica médicas, lo cual pone en tensión el principio utilitario y el principio
de beneficiencia, o si se quiere, muestra las posibles contradicciones que
pueden surgir de los distintos roles de los profesionales de la salud, que
pueden ser tanto investigadores como curadores. Igualmente, en otras ocasiones,
un médico puede concluir que un paciente ha tomado una decisión que es
equivocada para su salud, por lo cual experimenta la tensión entre su deber de
hacer lo mejor para el bienestar de ese enfermo y la obligación de respetar al
mismo tiempo su autonomía como persona.
9-
Esta inevitable dimensión ética y jurídica de la actividad médica y de la
investigación biológica pone ya en cuestión la objeción que algunos expertos
formulan a la existencia misma del presente proceso judicial. Según esas
críticas, la Corte Constitucional, ni en general el derecho ni los jueces,
deberían intervenir en las decisiones relativas al tratamiento de la ambiguedad
sexual, cuya dinámica y evolución deberían ser dejadas exclusivamente a la
autorregulación de la comunidad médica, por tratarse de problemas técnicos, que
serán resueltos por los adelantos investigativos en este campo. La Corte no
puede compartir esa argumentación. Así, es cierto que en principio deben
evitarse al máximo las interferencias jurídicas y estatales en las discusiones
científicas y en la evolución de la técnica, las cuales deben ser lo más libres
posible, no sólo para amparar la libertad de pensamiento sino también para
potenciar la propia eficacia de las investigaciones científicas y estimular así
el progreso del conocimiento (CP arts 20, 70 y 71). Sin embargo, en la medida
en que las investigaciones biológicas y las prácticas médicas recaen sobre
seres vivos, y en especial sobre personas, es obvio que si bien pueden ser
benéficas para el paciente, también pueden ser dañinas y deben por ende estar
sometidas a controles para proteger la inviolabilidad y la dignidad de las
personas. Además, después de la Segunda Guerra Mundial, y en especial de
Auschwitz, la ciencia en general, y la ciencia médica en particular, no pueden
ser consideradas impermeables a la ética ni al derecho, como lo muestra la
propia expedición, por el Tribunal de Nuremberg, del  llamado Código de
Nuremberg, que establece una reglas mínimas aplicables en toda investigación
sobre seres humanos.
Ahora
bien, la Corte insiste en que el punto central de la presente decisión es
fundamentalmente jurídico y ético, ya que, como se verá, las objeciones a los
actuales tratamientos médicos de la ambiguedad genital no se fundan en
discusiones sobre la superioridad técnica de un tratamiento sobre otro, aspecto
que no compete decidir a los jueces, sino sobre la posible afectación de
principios que tienen raigambre constitucional. En efecto, debe precisarse que
no compete a esta Corporación, autorizar o denegar “a priori” la práctica de
intervenciones quirúrgicas en situaciones de ambigüedad genital, de manera
general. Por consiguiente, el motivo por el cual esta Corporación entra a
examinar el caso concreto recae específicamente en la posibilidad de un daño
eventual e injustificado de los derechos fundamentales de una menor, ante una
aparente omisión médica, y en la posibilidad de que la intervención quirúrgica
objeto del debate sea desarrollada sin el debido consentimiento informado de
los afectados. Por ende, es perfectamente natural que esta situación suscite
debates constitucionales, que corresponde a esta Corte analizar y decidir.
Pluralismo y dignidad de los pacientes: la prevalencia del principio de
autonomía y la necesidad del consentimiento informado.
10-
La pregunta obvia que surge a partir del anterior análisis es la siguiente:
¿cómo resolver las tensiones que puedan presentarse entre esos principios que
gobiernan la actividad médica? No existe una respuesta fácil a ese
interrogante, cuya solución depende, en general, de la ponderación del peso
específico que esos principios adquieren dadas las particularidades del caso
concreto. Sin embargo, esto no significa que todos estos principios tengan
exactamente la misma fuerza normativa ya que, tal y como esta Corte lo ha
señalado en numerosas oportunidades, en una sociedad fundada en el pluralismo y
la dignidad humana, el principio de permiso o de autonomía tiene una
prevalencia prima facie sobre los otros principios concurrentes.  Por
ello ha sido doctrina constante de esta Corporación que toda intervención
médica debe contar con el consentimiento informado del paciente, quien puede
entonces rehusarse incluso a determinados tratamientos que objetivamente podrían
prolongar la duración de su existencia biológica pero que él considera
incompatibles con su más importantes proyectos y convicciones personales[44].
11-
Esta preferencia prima facie del principio de autonomía, y su obvia
consecuencia -el requisito del consentimiento- tienen sólidos fundamentos en la
Constitución y en los tratados de derechos humanos, ya que es el resultado
ineludible del pluralismo de las sociedades contemporáneas y del reconocimiento
de la dignidad y autonomía de la persona humana. Así, si los individuos son
libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a ellos a quienes
corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud, y por ende, los
tratamientos médicos deben contar con su autorización. En efecto, “la primera consecuencia que se deriva de la
autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien
debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo”[45]. Por ello esta Corte ha señalado que del
"principio general de libertad emana el derecho específico de la autonomía
del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud.[46]"
Igualmente,
si las personas son inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no
pueden ser intervenidos sin su permiso. Por ello, el derecho constitucional
contemporáneo ha hecho suya la vieja idea del derecho civil continental, así
como del Common Law, según la cual el individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio
cuerpo, por lo cual cualquier manipulación del mismo sin su consentimiento
constituye una de las más típicas y primordiales formas de lo ilícito.
Finalmente,
incluso si la autonomía y la dignidad no tuvieran el rango constitucional tan
elevado que ocupan, de todos modos el inevitable pluralismo ético de las
sociedades modernas, que la Carta reconoce y estimula (CP art. 7), obliga, por
elementales razones de prudencia, a obtener el consentimiento de la persona
para todo tratamiento. En efecto, el pluralismo implica que existen, dentro de
ciertos límites, diversas formas igualmente válidas de entender y valorar en
qué consiste la bondad de un determinado tratamiento médico. Así, un médico
puede considerar que frente a un determinado cáncer una quimioterapia muy
intensa es la opción más recomendable por cuanto aumenta la probabilidad de
supervivencia, pero el paciente puede juzgar que es más apropiado otro
tratamiento, que es menos agresivo para su cuerpo, aun cuando se reduzca su
posibilidad de vivir más años. Resulta inútil intentar establecer quien tiene
razón sobre cuál de los dos medios terapéuticos es más benéfico, pues médico y
paciente parten de una valoración distinta de dos de las dimensiones implícitas
en una intervención médica para proteger la salud, la cual incluye tanto el rechazo
de la agresión física como el aumento de la supervivencia en el largo plazo[47].
En tales condiciones, omitir el consentimiento informado sería permitir que la
concepción de bienestar y salud del médico se imponga a aquella del paciente,
en detrimento de los propios intereses de este último y de la protección
constitucional al pluralismo.
Esto
muestra entonces que en las sociedades pluralistas, el requisito del
consentimiento puede justificarse incluso con base en el principio de
beneficiencia. En efecto, la vida humana no existe en abstracto sino encarnada
en seres humanos específicos. Por ello, admitir que el profesional de la salud
pueda imponer a una persona un tratamiento, incluso contra su voluntad, con el
fin de, por ejemplo, prolongar cuantitativamente al máximo su vida biológica,
no es algo que enaltece el principio de beneficiencia y el deber médico de
proteger la vida humana sino que por el contrario desconoce su sentido, pues
las personas no sólo se preocupan por vivir más, esto es por extender su
existencia biológica, sino que muchas veces su principal interés es vivir una
vida que, conforme a sus propias convicciones sobre lo que es valioso en la
existencia humana, tenga dignidad y sentido. Eso es precisamente lo que hace
humana la vida de los humanos, por lo cual el propio sentido de qué es lo
benéfico se liga a las opciones vitales de las personas.
12-
Esta exigencia del consentimiento, que es clara incluso en relación con los
tratamientos en apariencia benéficos para la persona, es aún más evidente e
importante cuando se trata de intervenciones experimentales, por cuanto, en
tales eventos, es mucho mayor la posibilidad de que se cosifique a la persona y
se la convierta en un simple instrumento para la realización de objetivos que
le son extraños, como es la producción de conocimientos o el mejoramiento de
ciertas técnicas de las que se beneficiarán otros individuos. Por ende, la
investigación sobre seres humanos, que es indudablemente necesaria para mejorar
la calidad misma de los tratamientos médicos, debe ser particularmente rigurosa
en la obtención de un consentimiento informado de los potenciales sujetos,
quienes, sin ninguna coacción o engaño, tienen derecho a decidir si participan
o no en la empresa científica, sobre la base de un conocimiento objetivo de
todos los eventuales riesgos y beneficios de los experimientos. De esa manera,
gracias a esa intervención libre en la experiencia médica, el paciente deja de
ser un objeto de la misma para convertirse en sujeto y copartícipe del
desarrollo de la ciencia, con lo cual queda amparada su dignidad e
inviolabilidad[48]. Esto explica entonces por qué el
artículo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece, de manera
perentoria, que "nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos". Esta disposición es un desarrollo
directo de las normas establecidas por el Código de Nuermberg, cuyo primer
principio es precisamente que en estas investigaciones “el consentimiento
voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial”.
13-
La prevalencia del principio de autonomía, y el consecuente deber médico de
obtener un consentimiento informado, no constituyen, sin embargo, una regla de
aplicación mecánica y absoluta en todos los casos, por cuanto este deber del
equipo sanitario puede colisionar, en ciertos eventos, con otros valores que
tienen también sustento constitucional y que pueden adquirir en la situación
concreta un mayor peso normativo. Así, como es obvio, en una emergencia, y en
especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado
o se encuentra en grave riesgo de muerte, es natural que los médicos actúen en
función exclusiva del principio de beneficiencia y adelanten los
tratamientos necesarios para salvar la existencia o la integridad física del
paciente, por cuanto es razonable presumir que la mayor parte de las personas
desean salvaguardar su vida y salud, y la espera para la obtención de un
consentimiento informado podría tener consecuencias catastróficas para el
propio paciente, cosa que no sucede en el presente asunto.
En
otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener efectos
negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual
puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos
procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica
la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy
contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la
imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena
de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia.
Las
anteriores situaciones muestran entonces que la autorización explícita del
paciente puede no ser necesaria en determinados casos, por cuanto el principio
de autonomía puede ceder ante las exigencias normativas de los otros principios
concurrentes, dadas las particularidades de la situación concreta, tal y como
sucede en las emergencias médicas o eventos asimilables. El principio de
autonomía tiene entonces una prevalencia prima facie, pero no absoluta,
sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el principio de
beneficiencia. Por consiguiente, en general el médico debe siempre obtener la
autorización para toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las
particularidades del caso justifiquen apartarse de esa exigencia. Esto
significa que el equipo médico que quiera abstenerse de obtener el
consentimiento informado tiene la carga de probar convincentemente la necesidad
de ese distanciamiento, pues si no lo hace, la prevalencia prima facie del
principio de autonomía se vuelve definitiva y hace ineludible la obtención del
permiso de parte del paciente.
Las características del consentimiento informado.
14-
Como es obvio, no cualquier autorización del paciente es suficiente para
legitimar una intervención médica: es necesario que el consentimiento del
paciente reúna ciertas características, y en especial que sea libre e
informado. Esto significa, en primer término, que la persona debe tomar su determinación
sin coacciones ni engaños. Así, no es válido, por haber sido inducido en error,
el asentimiento de un paciente que es logrado gracias a una exageración, por
parte del médico, de los riesgos de la dolencia y una minimización de los
peligros del tratamiento.
Por
ello, en segundo término, la decisión debe ser informada, esto es, debe
fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean
relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la
intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes
alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier
tipo de tratamiento. Esto implica, tal y como esta Corte ya lo había señalado
en anteriores ocasiones[49] que, debido a que el paciente es
usualmente lego en temas médicos, el profesional de la salud tiene el deber de
suministrar al enfermo, de manera comprensible, la información relevante sobre
los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros
tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento,
con el fin de que la persona pueda hacer una elección racional e informada
sobre si acepta o no la intervención médica. Por ello esta Corporación ha
señalado que el paciente tiene derecho a que de manera anticipada, el equipo
médico le indique “los riesgos
que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían, con la
debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en
tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la discreción
y la información que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien
busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor.[50]
Finalmente,
el paciente que toma la decisión debe ser lo suficientemente autónomo para
decidir si acepta o no el tratamiento específico, esto es, debe tratarse de una
persona que en la situación concreta goce de las aptitudes mentales y
emocionales para tomar una decisión que pueda ser considerada una expresión
auténtica de su identidad personal.
15-
El anterior análisis ha mostrado que, tal y como esta Corte ya lo había
señalado, la “información que
el médico está obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa
de un principio”, por lo cual es “un mandato que ordena que algo sea realizado
en la mayor medida posible  dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas
existentes”. Por consiguiente, “la obligación de informar al paciente,
considerada como principio adscrito constitucionalmente al principio de la
protección de la autonomía (C.P. arts. 16 y 28) no debe ser apreciada con
independencia de otros valores que participan en la relación médica, tales como
la finalidad curativa de la medicina (Ley 23 de 1991 art. 1), la dignidad y
autonomía de la profesión médica (C.P. arts. 16, 25 y 26)”[51].
Esta
naturaleza normativa de principio, y no de regla definitiva, de la exigencia de
obtener el asentimiento del paciente tiene también consecuencias sobre el tipo
de información que debe ser suministrada por el galeno. Así, en general, como
se señaló, es deber del equipo sanitario suministrar la información relevante y
suficiente para que el paciente pueda decidir de manera autónoma. Sin embargo
todo tratamiento médico se realiza en condiciones de incertidumbre y las
diferencias de los casos son grandes, por lo cual, tal y como esta Corte ya lo
señaló, "resulta temerario formular una pauta de conducta objetiva que
pueda ser seguida en todos los casos"[52]. Así, dadas las
condiciones de incertidumbre, puede ser razonable que los profesionales de la
salud no comuniquen detalladamente sobre algunos riesgos menores, que están
ligados a ciertas terapias pero que son de muy escasa ocurrencia, por cuanto
podrían alarmar innecesariamente al paciente; sin embargo, en otros eventos, un
enfermo particularmente celoso de su autonomía y de la veracidad y
transparencia de las relaciones humanas, puede exigir una información
supremamente minuciosa, la cual debería entonces serle suministrada, lo cual
muestra que la situación subjetiva del paciente no puede ser ignorada por el
galeno.
Igualmente,
en ocasiones excepcionales, el suministro de ciertos datos relevantes puede
ocasionar daños graves al enfermo, con lo cual la obtención de un genuino
consentimiento informado entra en contradicción con el principio de
beneficiencia. Es más, en algunos de estos casos, la exigencia del
consentimiento informado parece entrar en conflicto consigo misma, pues el
conocimiento de ciertas características o riesgos de la terapia pueden afectar
tanto personalmente al enfermo, que pueden llegar a minar incluso su autonomía
para decidir racionalmente si acepta o no el tratamiento. En tales eventos, la
situación puede ser asimilada a una emergencia, y puede entonces ser admisible
que el galeno retenga aquella información que dañe gravemente al enfermo o lo
angustie de tal manera que le imposibilite una elección competente. Es lo que
lo que la ética médica denomina el "privilegio terapéutico", cuya
legitimidad esta Corte había aceptado, cuando señaló que “de manera similar a cómo la mentira
piadosa puede ser una excepción a la regla que prohibe mentir, la retención de
información por motivos de dignidad humana puede estar justificada en ciertos
casos”[53].
Con todo, esta Corte precisa que este privilegio terapéutico es excepcional,
por lo cual los riesgos de daño al paciente
o de afectación de su autonomía deben ser evidentes o muy probables, para que
se justifique la retención de información por el médico, no sólo debido a la
prevalencia prima facie del principio de autonomía sino también porque
diversas investigaciones han concluido que son muy raros los casos en donde se
pueda sostener que informar adecuadamente al paciente, con discreción y
sensibilidad, es más peligroso para su salud que ocultarle información[54].
Tipos de tratamientos, exigencias cualificadas de consentimiento y el
problema de la autonomía del paciente.
17-
No es pues posible, dada la complejidad de los casos concretos, formular unas
reglas rígidas sobre el alcance de la información que debe ser suministrada por
los médicos. Tan sólo se puede establecer una pauta, como la señalada en el
fundamento jurídico 14 de esta sentencia, la cual permite evaluar, dadas las
particularidades de las distintas situaciones, si los profesionales de la salud
han cumplido o no con su obligación de información. Sin embargo, tal y como
esta Corte ya lo ha indicado en anteriores ocasiones, algunas características de
los tratamientos inciden profundamente en el deber de revelación de parte de
los médicos y en la importancia de la obtención explícita del consentimiento.
En
tal contexto, y de acuerdo a la naturaleza del asunto que la Corte debe decidir
en este proceso, resulta en primer término relevante la distinción entre las
terapias ordinarias, o no invasivas, las cuáles tienen riesgos bajos y no
afectan el curso ordinario de las actividades del enfermo, y las intervenciones
médicas extraordinarias, en donde es notorio el carácter invasivo y agobiante
del tratamiento en el ámbito de la autonomía del paciente. Así, es natural que
el grado de información requerido en el primer caso puede ser menor, y si bien
el paciente tiene derecho a rechazar incluso esas terapias, "el hecho de no manifestarlo y de aceptar
las prescripciones clínicas, es un indicio suficiente para considerar una
aceptación tácita que puede bastar para que el médico proceda con su
tratamiento[55]". Por el contrario, en las intervenciones
invasivas, el deber de revelación es más exigente y la autorización por parte
del paciente debe ser particularmente clara. Por consiguiente, entre más
invasivo sea un tratamiento, más cualificado debe ser el consentimiento
prestado por el enfermo y mayor la información que le debe ser suministrada.
18-
En segundo término, los riesgos y la necesidad misma de los tratamientos son
también relevantes en el rigor del deber médico de obtener un consentimiento
informado de parte del paciente. Así, si una intervención es poco riesgosa y
altamente benéfica para la persona, en general los ordenamientos jurídicos, la
literatura bioética y las asociaciones médicas[56] coinciden en que las
reglas para la autorización por parte del paciente son menos severas; por el
contrario, si la intervención  es riesgosa y sus posibilidades de provecho al
paciente son bajas, es natural que se exija un consentimiento mucho más
cualificado y cuidadoso de parte del paciente para autorizar la intervención
médica, por lo cual, en tales eventos, el equipo sanitario debe ser mucho más
escrupuloso en suministrar toda la información  relevante y en evaluar la
propia autonomía de la persona.
19-
La necesidad misma del consentimiento y su distinta cualificación, según la
naturaleza de la intervención médica, se encuentran entonces inevitablemente
ligadas al problema del grado de autonomía que deben tener los pacientes para
aceptar o rechazar un determinado tratamiento. En efecto, la exigencia de un
consentimiento informado presupone que la persona goza de suficiente
autodeterminación para comprender su situación y decidir conforme a ese
entendimiento. Y, como es natural,  si el consentimiento debe ser cualificado
en ciertos eventos, entonces, en tales casos, la competencia del paciente para
decidir debe ser mayor y aparecer más clara, lo cual muestra que la autonomía
de la persona para autorizar o no un tratamiento médico no es un concepto
absoluto sino que depende de la naturaleza misma de la intervención sanitaria.
La evaluación de la capacidad del paciente deriva entonces de la decisión
concreta que éste debe tomar, pues una persona puede ser considerada competente
para aceptar unas intervenciones médicas pero carecer de la suficiente
autonomía para decidir otros asuntos sanitarios. Por ejemplo, un menor puede
gozar de la capacidad necesaria para rechazar su participación en un
experimento riesgoso, y que tiene pocos beneficios médicos para él; en cambio,
esa misma persona podría ser juzgada incompetente para rechazar un tratamiento,
que presenta escasos peligros y es vital para su salud.
Por
tal razón, en general la práctica jurídica y la literatura bioética, en
distintos países,  han concluido que el grado de autonomía que se debe exigir a
un paciente para aceptar o rechazar un tratamiento se encuentra intimamente
ligado a los riesgos y beneficios probables del tratamiento[57],
por lo cual, siguiendo la terminología propuesta por Drane y otros autores,
existe una especie de escala móvil para evaluar los umbrales de capacidad que
son necesarios para tomar, de manera competente, las distintas decisiones
médicas. Así, en general no se requiere un alto grado de autonomía para que un
paciente acepte de manera válida una intervención de bajo riesgo y elevado
beneficio, o rechace un procedimiento muy peligroso y poco efectivo, por lo
cual en tales casos, las exigencias de capacidad deben ser mínimas; en esos
eventos, puede ser suficiente que la persona tenga conciencia de su situación y
sea  capaz de aceptar, de manera expresa o tácita, el tratamiento que se le
propone, para que se la considere competente para tomar esas decisiones
sanitarias. Por el contrario, en el otro extremo, los estándares de capacidad
son máximos cuando una persona rechaza un tratamiento muy beneficioso, seguro y
de probada eficacia, o cuando acepta participar en ensayos clínicos, de
beneficios muy hipotéticos y de alto riesgo;  en tales eventos, el equipo
médico debe ser más riguroso en la apreciación de la capacidad del paciente
para comprender de manera objetiva y crítica su situación y su dolencia, y
decidir de manera verdaderamente libre y auténtica, esto es, coherente con sus
valores, si acepta o rechaza el tratamiento. Finalmente, existen situaciones
intermedias relativas a la aceptación o rechazo de intervenciones médicas en
las cuales la relación entre el riesgo y el beneficio no es clara, en donde el
estándar de capacidad exigido debe ser intermedio entre los dos anteriores.
20-
Este análisis muestra que, según gran parte de la literatura ética y de la
práctica jurídica, el grado de autonomía que se exige para tomar una decisión
sanitaria depende de la naturaleza de la intervención médica, y en especial de
su carácter invasivo o no, de sus posibles riesgos y de sus eventuales
beneficios. Así, en un extremo, para que una persona  pueda válidamente aceptar
un tratamiento muy invasivo y riesgoso, y poco benéfico, es necesario que goce
de plena autonomía y que su consentimiento derive de una información muy
depurada. Es más, en estos casos es natural que se exijan incluso ciertas
formalidades, como el consentimiento escrito, por medio de formularios
especiales, y con la obligación de reiterar el asentimiento después de que haya
transcurrido un período razonable de reflexión. Por el contrario, la evaluación
de la autonomía es menor y menos exigente en relación con la aceptación de
tratamientos probadamente benéficos, seguros y poco invasivos.
La
autonomía necesaria para tomar una decisión sanitaria no es entonces una noción
idéntica a la capacidad legal que se requiere para adelantar válidamente un
negocio jurídico, conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo
a las disposiciones que regulan el acceso a la ciudadanía. En efecto, una
persona puede no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente
autónoma para tomar una opción médica en relación con su salud; o por el
contrario, un paciente puede gozar de plena capacidad jurídica pero puede
encontrarse afectado transitoriamente en el ejercicio de su juicio, de suerte
que puede ser considerado incompetente para decidir un asunto médico
particularmente delicado.
La
Corte Constitucional no puede sino prohijar los anteriores criterios y
distinciones, por cuanto ellos no sólo son coherentes con su jurisprudencia
sino que, además, coinciden con los valores esenciales de nuestro ordenamiento.
Así, en decisiones precedentes, esta Corporación señaló que la autonomía
requerida para rechazar tratamientos necesarios para preservar la vida tenía
que ser mayor que aquella que era suficiente para tomar otras decisiones
existenciales importantes, como podía ser la aceptación o no de un determinado
credo religioso[58]. Igualmente esta Corporación reconoció
que la ley podía señalar que si bien un menor adulto no era aún plenamente
capaz, sin embargo tenía la facultad de decidir asuntos tan importantes, como
es resolver si da o no en adopción a su hijo[59]. De otro lado, la Carta
está fundada en el respeto de la dignidad humana y la autonomía de la persona
(CP art. 1º), pero también en la protección de la vida y la salud, como valores
del ordenamiento (CP arts 2 y 46), por lo cual esta Corte ha señalado que
nuestro ordenamiento no es neutro frente a la vida y a la salud sino que
claramente favorece la preservación de estos bienes, por lo cual el Estado
puede actuar en este campo, por medio de medidas de protección,  a veces
incluso en contra de la propia voluntad ocasional de las personas, con el fin
de impedir que una persona se ocasione un grave daño a sí mismo[60].
En tales condiciones, si un paciente toma una determinación médica que es
favorable a su salud y a su vida, es natural que no se exija un consentimiento
y autonomía cualificados, por cuanto no sólo no se afectan esos valores del
ordenamiento -la vida y la salud- sino por cuanto se puede presumir que la
decisión de la persona fue libre, ya que es razonable suponer que la mayoría de
las personas aprecian esos bienes y quieren protegerlos. Por el contrario, si
conforme a las reglas aceptadas de la experiencia médica, la decisión sanitaria
del paciente es riesgosa para su salud y su vida, el Estado y los equipos
sanitarios deben reclamar una autonomía mayor de la persona y cerciorarse de la
autenticidad de su opción. En
tales casos, es válido que el equipo sanitario verifique con mayor rigor la
libertad de la decisión del paciente, en el entendido de que, si la persona, de
manera competente y autónoma, de todos modos asume los riesgos de aceptar o
rechazar el tratamiento, esa opción debe ser respetada, incluso si tal
determinación llega a poner en peligro su vida.  La exigencia de este “consentimiento cualificado” en esos eventos opera
entonces como una “medida de protección”, cuya legitimidad esta Corporación
había admitido en condiciones muy precisas, que se cumplen en estos casos, ya
que simplemente se trata de poner “a prueba la autenticidad de la
decisión de una persona de asumir un determinado riesgo”, a fin de que sólo
terminen enfrentando efectivamente los peligros las personas que verdaderamente
querían hacerlo.[61]
Los tratamientos médicos a menores e incapaces, y los problemas
jurídicos del “consentimiento sustituto” o por otros.
21-
El anterior análisis sobre la competencia para decidir del paciente conduce
naturalmente a la siguiente pregunta: ¿qué sucede cuando una persona no goza de
la suficiente autonomía para tomar libremente una decisión sobre un tratamiento
específico?
Como
es obvio, la incompetencia temporal o permanente de un enfermo para decidir
sobre una intervención médica no puede significar que en tales eventos los
tratamientos no son posibles, por ausencia de autorización del afectado, por
cuanto se estarían desprotegiendo totalmente la vida y la salud de esos
individuos. Esta solución sería contraria a la Carta, pues es deber del Estado
proteger la vida y la salud de las personas (CP arts 2 y 46). Es pues lógico
concluir que en tales casos adquiere una cierta prevalencia el principio de
beneficiencia, por lo cual el ordenamiento jurídico establece que otras
personas -en general sus tutores o familiares- tienen el derecho y el deber de
tomar las determinaciones necesarias para proteger la vida y la salud de
quienes carecen de la autonomía necesaria para aceptar o rechazar un
tratamiento. La Carta autoriza entonces que otras personas ejerzan un
“consentimiento sustituto” en beneficio de aquellos pacientes que no pueden
directamente decidir.
22-
Esta situación muestra que, tal y como esta Corte ya lo había señalado[62],
si bien la Constitución opta en principio por un tipo de Estado y un modelo de
relación médico paciente que es profundamente respetuoso de la dignidad y la
autonomía individuales, ello no significa que esté totalmente proscrito de
nuestro ordenamiento jurídico el "paternalismo", en el sentido
filosófico riguroso del término, esto es, la interferencia en la libertad de
acción de una persona, justificada por razones que se refieren exclusivamente a
la protección del bienestar y los intereses de la propia persona coaccionada.
Es cierto que esta Corte ha
preferido denominar esas formas de
paternalismo legítimo como “medidas de protección de los intereses de la
propia persona”, o de manera más abreviada, “medidas de protección”, por cuanto
esa designación armoniza mejor con los
valores constitucionales, y en especial con el reconocimiento de la persona
como agente moral  autónomo[63].
Con todo, esta Corporación ha admitido la legitimidad de esas medidas, en
condiciones específicas, que se dan claramente en determinados tratamientos
médicos a los menores. En efecto, los niños
en general no gozan de la autonomía suficiente para prestar un consentimiento
informado a muchos tratamientos médicos, pero son titulares del derecho a la
vida, a la integridad física y a la salud, derechos que prevalecen sobre
aquellos de los demás (CP art. 44), por lo cual estas personas deben ser
especialmente protegidas de las enfermedades y accidentes por su familia, por
la sociedad y por el Estado. Al respecto, la  Carta confiere carácter
fundamental al derecho a la salud de los niños, tal y como esta Corte lo ha
señalado anteriormente[64]. Por consiguiente, en general es legítimo
que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los
menores, incluso contra la voluntad aparente de estos últimos, puesto que se
considera que los niños aún no han adquirido la suficiente independencia de
criterio para diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena
conciencia de sus intereses. Esto es lo que justifica instituciones como la
patria potestad o la educación primaria obligatoria, pues si los menores no
tienen la capacidad jurídica ni la autonomía suficientes para consentir, otros
deben y pueden hacerlo en su nombre (consentimiento sustituto), a fin de que
sus intereses no queden a la deriva.
23-
Los padres y tutores pueden entonces tomar ciertas decisiones en relación con
el tratamiento médico de los niños, incluso, a veces, contra la voluntad
aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan
tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por
cuanto el niño no es propiedad de nadie sino que él ya es una libertad y una
autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional[65].
El menor, ha dicho la Corte,
“está bajo el cuidado de los padres, pero no bajo el dominio absoluto de
éstos”[66].
Por ello esta Corporación ha señalado que
ciertas determinaciones médicas de los padres o los tutores no son
constitucionalmente legítimas, por ejemplo, por cuanto ponen en peligro la vida
del menor.  Así, esta Corte tuteló el derecho a la vida y a la salud de una
menor, que requería ser urgentemente hospitalizada, pero sus padres se oponían
al tratamiento por cuanto lo consideraban contrario a sus convicciones religiosas.
Esta Corporación ordenó entonces que el tratamiento se realizara, incluso en
contra de la determinación de los padres, pues era obvio que debía
primar el derecho a la vida y a la salud de la menor sobre la libertad
religiosa de los padres[67].
Dijo entonces la Corte:
“No puede así
excluirse de la protección del Estado y de la sociedad a un menor so pretexto
de respetar las creencias religiosas de sus padres por más acendradas que éstas
se manifiesten. Jurídicamente es inconcebible que se trate a una persona -en el
caso sub examine una menor- como un objeto de los padres, pues su
estatuto ontológico hace que se le deba reconocer, en todo momento, el derecho
a la personalidad jurídica (Art. 14 C.P.), la cual comporta la titularidad de
los derechos fundamentales, y principalmente de los derechos a la vida, a la
integridad física, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad.
(…)
Las creencias
religiosas de la persona no pueden conducir al absurdo de pensar que, con
fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de otra persona,  o de
someter a grave riesgo su salud, y su integridad física, máxime, como ya se
dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensión hace que el Estado
le otorgue una especial protección, de conformidad con el artículo 13 superior.[68]”
De
otro lado, el menor no carece totalmente de autonomía, por lo cual, en muchos
casos, sus criterios deben ser no sólo tomados en consideración sino
respetados. Así, a nivel normativo, la Convención de los Derechos del Niño,
aprobada por Colombia por la Ley 12 de 1991, y que por ende prevalece en
nuestro ordenamiento (CP art. 93), expresamente establece en su artículo 12 que
los Estados deben garantizar “al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño”. Por su parte,  la práctica judicial,
nacional e internacional, ha reconocido autonomía a muchos menores adultos para
tomar directamente ciertas decisiones médicas, incluso contra la opinión de los
padres[69]. El consentimiento sustituto plantea
entonces problemas jurídicos y éticos muy complejos, que han sido ampliamente
discutidos y debatidos, tanto a nivel doctrinal[70]
como en sede judicial. Una pregunta obvia surge: ¿cuáles son entonces los
alcances y límites de las posibilidades de decisión de los padres en relación
con los tratamientos médicos de sus hijos menores de edad?
24-
En anteriores oportunidades[71], la Corte precisó que estos límites
derivan de una adecuada ponderación, frente al caso concreto, de los principios
en conflicto, esto es, entre el principio de la autonomía, según el cual el paciente
debe directamente consentir el tratamiento para que éste sea
constitucionalmente legítimo, y el principio de beneficiencia, según el cual el
Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es
necesario tomar en consideración múltiples factores, por lo cual es muy difícil
establecer reglas generales simples y de fácil aplicación para todos los casos
médicos. Con todo, la Corte ha precisado que existen tres criterios centrales a
ser considerados en situaciones de esta naturaleza, y que son (i) la urgencia e
importancia misma del tratamiento para los intereses del menor, (ii) los
riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y
futura del niño y (iii) la edad del paciente.
Un
análisis combinado de esos criterios permite identificar casos extremos. Así,
hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonomía del
niño, realizados en infantes de poca edad y de evidentes beneficios médicos
para  su salud. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el
hijo. Así, ninguna objeción constitucional se podría hacer al padre que fuerza
a un niño de pocos años a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto,
a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna,
los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por ello
es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño, a pesar de que
éste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es lícito suponer que en el
futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la corrección de la
intervención paternal. Se respeta entonces la autonomía con base en lo que
algunos autores denominan un “consentimiento orientado hacia el futuro”[72],
esto es, la decisión se funda en aquello que los hijos verán con beneplácito al
ser plenamente autónomos, no sobre aquello que ven en la actualidad con
beneplácito.  En cambio, en la hipótesis contraria, no sería admisible
constitucionalmente que un padre forzara a su hijo, que está a punto de cumplir
la mayoría de edad, a someterse a una intervención médica que afecta
profundamente su autonomía, y que no es urgente o necesaria en términos de
salud, como una operación de cirugía plástica por meras razones estéticas. En
este caso el padre está usurpando la autonomía de su hijo y modelando su vida,
pues le está imponiendo, de manera agobiante y permanente, unos criterios
estéticos que el menor no comparte. La decisión paterna deja entonces de tener
sentido para proteger los intereses del menor y se convierte en la imposición
coactiva a los individuos de un modelo estético contrario al que éste profesa,
lo cual obviamente contradice la autonomía, la dignidad y el libre desarrollo
de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico (CP arts
1º, 5 y 16). Igualmente, como ya se señaló, tampoco podría un padre, invocando
sus convicciones religiosas, rechazar para su hijo de pocos meses un
tratamiento que resulta indispensable para proteger su vida, por cuanto se
estaría sacrificando al menor en función de la libertad religiosa del padre, lo
cual es contrario al deber del Estado de proteger de manera preferente la vida,
la salud y la dignidad de los niños (CP arts 1º, 2º y 44)[73].
25-
Entre estos casos extremos, existen múltiples situaciones intermedias que deben
ser analizadas, en concreto, para determinar si los padres pueden tomar
legítimamente decisiones médicas que afecten a sus hijos. E indudablemente
surgen situaciones muy difíciles de decidir, en gran medida por las siguientes dos
razones:
De
un lado, por cuanto los criterios pueden orientar la decisión en sentidos
opuestos. Así, supongamos la hipótesis de un menor, pero de edad avanzada, que
decide rechazar un tratamiento invasivo pero necesario para salvar su vida. ¿Puede
en tales casos el padre consentir al tratamiento en nombre de su hijo, o esa
decisión corresponde exclusivamente al menor? La decisión es muy compleja, pues
la edad y el carácter invasivo del tratamiento sugieren que la decisión
corresponde al menor, pero el deber de protección a la vida en los niños parece
legitimar la intervención paterna.
Una
situación similar pero no idéntica fue abordada por esta Corporación en la
sentencia T-474 de 1996, en donde tuvo que decidir si el padre de un  menor, a
quien faltaban pocos meses para llegar a la mayoría de edad, podía o no obligar
a su hijo a aceptar una transfusión de sangre, en el marco de una
quimioterapia, tratamiento que el paciente rechazaba por convicciones
religiosas. La Corte autorizó que el padre prestara el consentimiento, ya que
la situación era extrema, debido a la urgencia y necesidad de ese tratamiento,
y en el entendido de que el menor no se oponía a la ayuda médica como tal, sino
exclusivamente a la transfusión que
podrían efectuarle “como consecuencia de la quimioterapia, todo lo cual
demuestra la importancia que para él tiene recuperarse y mantenerse vivo.” El
tratamiento era entonces necesario no sólo para amparar la vida y salud sino
también para proteger “la estabilidad emocional del menor, que ha entendido que
de él en gran medida depende que cuente con la posibilidad de un futuro”[74]. Por consiguiente, en
este caso, la Corte consideró que, debido a esas circunstancias, primaba el
deber estatal y parental de proteger la vida del menor.
26-
De otro lado, las dificultades para saber si es legítimo que los padres decidan
por su hijo derivan también del hecho de que los criterios que deben ser
tomados en cuenta en estos casos no son categorías matemáticas sino conceptos
indeterminados, cuya concreción en un caso específico puede estar sujeta a
discusión. Así, la urgencia y necesidad de un tratamiento no es siempre un
asunto de fácil determinación, con criterios puramente técnicos, no sólo porque
pueden existir  posiciones encontradas en la propia comunidad científica sobre
la eficacia de un procedimiento médico sino, además, por cuanto es necesario
admitir que existe un cierto pluralismo sobre qué podemos entender por el
mejoramiento de la salud de una persona, tal y como ya se vio en el fundamento
jurídico No 11 de esta sentencia.
En
ese mismo orden de ideas, tampoco es siempre evidente distinguir entre
intervenciones ordinarias y tratamientos invasivos, pues esta calificación no
depende únicamente de la naturaleza objetiva de la terapia sino también de los
valores subjetivos del paciente. Así, algunas personas consideran que una
transfusión de sangre no es un procedimiento que afecte considerablemente su
autonomía, mientras que para otros individuos, esa intervención es
particularmente invasiva, e incluso intolerable, por cuanto es contraria a sus
convicciones religiosas más importantes.
Por
último, ni siquiera la edad configura un criterio puramente objetivo ya que,
debido a la distinción anteriormente señalada entre capacidad legal y autonomía
para tomar decisiones sanitarias, se entiende que el número de años del
paciente es importante como una guía para saber cuál es el grado de madurez
intelectual y emocional del menor pero no es un elemento que debe ser
absolutizado. Así, es razonable suponer que es menos autónomo un infante que un
adolescente, y por ende el grado de protección al libre desarrollo de la
personalidad es distinto en ambos casos. En efecto, la personalidad es un
proceso evolutivo de formación, de tal manera que el ser humano pasa de un
estado de dependencia casi total, cuando es recién nacido, hasta la autonomía
plena, al llegar a la edad adulta. El acceso a la autonomía es entonces gradual
ya que ésta “es el resultado
de un proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento
de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades,
descubriéndose como un ser autónomo, singular y diferente”[75]. Ese progresivo
desarrollo de la personalidad y de la autonomía se encuentra en gran medida
ligado a la edad de la persona, que es lo
que justifica distinciones como las establecidas por el derecho romano y el
propio ordenamiento civil entre infantes, impúberes y menores adultos. Por
ello, la edad del paciente puede ser tomada válidamente como un indicador de su
grado autonomía, pero el número de años no es un criterio tajante, ya que
menores con idéntica edad pueden sin embargo, en la práctica, evidenciar una
distinta capacidad de autodeterminación, y por ende gozar de una diversa
protección a su derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, esta
Corte tiene bien establecido que la protección brindada por este derecho
fundamental “es más intensa cuanto mayores sean las facultades de
autodeterminación del menor de edad, las cuales - se supone - son plenas a
partir de la edad en que la ley fije la mayoría de edad”. Existe pues “una
relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación
del menor y la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones
que éste adopte. Así, a mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la
legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones adoptadas con
base en aquéllas.[76]”
27-
El examen precedente permite nuevamente poner en evidencia la complejidad del
presente caso. Así, como se explicó en los antecedentes y se analizará
posteriormente en esta sentencia, la dificultad para definir si los padres
pueden o no autorizar las intervenciones médicas destinadas a readecuar los
genitales de un menor con ambigüedad sexual deriva, en primer término, de la
creciente discusión sobre la necesidad, urgencia y riesgos de esos
tratamientos. Y, en segundo término, incluso conforme a los cánones médicos
actuales, estas cirugías  plantean una tensión muy fuerte entre el principio de
autonomía y el principio de beneficiencia. Así, esta Corporación ha señalado
que en general corresponde a la propia persona definir su identidad sexual[77],
por lo cual la protección a la autonomía sugiere que esas intervenciones
hormonales y quirúrgicas debían ser postergadas hasta que el paciente pueda
prestar un consentimiento informado; sin embargo, según muchos galenos, esa
espera tiene no sólo efectos psicológicos graves sobre el menor sino que además
reduce considerablemente las posibilidades de éxito de los procesos de
identificación sexual y de género de la persona, por lo cual, conforme al
principio de beneficiencia, parece necesario asignar el sexo y realizar las
correspondientes intervenciones médicas lo más rápido posible.
28-
Con base en los anteriores elementos, entra entonces la Corte a analizar si la
madre puede o no autorizar, en el presente caso, las intervenciones quirúrgicas
y hormonales recomendadas por el médico tratante, para lo cual resulta
ineludible resumir brevemente en qué consisten los estados intersexuales y las
recomendaciones terapéuticas formuladas y adelantadas por la profesión médica,
así como las objeciones planteadas por antiguos pacientes y por algunos
sectores de la comunidad científica.
Los estados intersexuales y los tratamientos médicos dominantes
29- La sexualidad[78] es un fenómeno de
enorme complejidad, por cuanto se proyecta en distintas dimensiones. Así, desde
el punto de vista social, la sexualidad hace referencia a los diversos papeles
que los patrones socio-culturales existentes asignan a los diferentes sexos. Es
lo que algunos autores denominan los roles de género. Sicológicamente, la
sexualidad alude no sólo a la identidad que al respecto se forman los seres
humanos, sino que tiene además aspectos comportamentales, ligados a la
orientación afectiva que tienen los individuos por personas de determinado
sexo. Y finalmente la sexualidad tiene una clara dimensión biológica.
En general, la mayor
parte de las teorías admiten que las dimensiones sociales y sicológicas de la
sexualidad son variables, pues se encuentran condicionadas por la evolución de
los valores sociales e individuales. Un ejemplo puede ser la valoración que en
el pasado se daba a los comportamientos homosexuales, los cuales estuvieron
sujetos a formas muy intensas de marginación, que son hoy inaceptables en las
sociedades pluralistas contemporáneas, pues no sólo desconocen los avances de
las teorías sicológicas en este campo, que han mostrado que la homosexualidad
es una variación en la preferencia sexual, y no una enfermedad, sino además
porque la exclusión social y política de esas personas vulnera, tal y como esta
Corte lo ha señalado en anteriores ocasiones[79],
valores esenciales del constitucionalismo contemporáneo, como son el pluralismo
y el reconocimiento de la autonomía y la igual dignidad de las personas y de
los distintos proyectos de vida (CP arts 1º, 13 y 16).  Esta variabilidad de
las dimensiones sociales y sicológicas de la sexualidad suele entonces
contraponerse a la diferencia estrictamente biológica entre los sexos, que se
considera más fija y estable, por lo cual muchos autores reservan la expresión
“género” para referirse a los cambiantes aspectos sociales, sicológicos y
culturales de la sexualidad, mientras que emplean la expresión “sexo” para
aludir a sus componentes biológicos, supuestamente más objetivos, fijos y
claros. Sin embargo, lo cierto es que incluso desde el punto de vista estrictamente
biológico, la sexualidad tampoco es unívoca, pues comporta diversos aspectos.
En efecto, la literatura médica habla del sexo cromosómico o genotípico, que es
aquél que se encuentra determinado genéticamente en la concepción, y
corresponde a los cromosomas sexuales: XY para el varón y XX para la mujer[80]. Igualmente existe el
sexo gonadal, que es definido por la naturaleza de las glándulas sexuales y de
los órganos reproductores internos, a saber, los testículos para el hombre y
los ovarios para la mujer. En tercer término, y directamente ligado a lo
anterior, también se habla del sexo hormonal o endocrinológico, según si
predominan en las personas las hormonas masculinas (andrógenos) o femeninas,
como los estrógenos. En cuarto término, la apariencia o el fenotipo, permite diferenciar
entre hombres y mujeres, en especial por la forma de los genitales externos,
pues los hombres presentan pene y escroto, mientras que las mujeres poseen
vagina y labios. Y finalmente, la biología toma en cuenta también otros rasgos
fenotípicos, o de apariencia, secundarios, pues existen algunas características
típicamente masculinas -como la barba- y otras femeninas -como el crecimiento
de los senos-. Así las cosas, en la mayoría de los casos, las personas tienen
una sexualidad biológica definida ya que estos distintos componentes coinciden.
Un hombre tiene un cariotipo XY, testículos, y pene y escroto, produce
predominantemente andrógenos, y desarrolla rasgos generales masculinos,
mientras que la mujer es XX, posee ovarios y vagina, sus hormonas son
fundamentalmente estrógenos, y presenta rasgos generales femeninos. En cambio,
existe ambigüedad  sexual o genital cuando, por alguna causa, no existe
coincidencia entre tales componentes y, en especial, cuando los genitales
externos no pueden ser directamente clasificados como masculinos o femeninos, y
por ello no existe claridad para asignar un sexo específico al recién nacido.
31- Estos trastornos
del desarrollo y de la diferenciación sexual, que en general la literatura
médica caracteriza como “estados intersexuales”, suelen clasificarse, desde
finales del siglo pasado, en tres grandes grupos. De un lado, encontramos los
llamados “hermafroditas verdaderos”, que son casos poco frecuentes y se
caracterizan porque son personas que en general, aunque no obligatoriamente,
tienen un cariotipo XX y presentan los dos tipos de tejido gonadal, ya sea
porque tienen testículo y ovario simultáneamente, o porque poseen lo que se
denomina un “ovotestes” (mitad testículo y mitad ovario). De otro lado, están
los “pseudohermafroditas masculinos”, que son individuos con sexo genético XY y
testículos, pero que presentan genitales ambigüos, por lo cual se suele hablar
de un hombre mal virilizado. Estas personas pueden presentar, en algunos casos,
genitales externos que son muy femeninos, y pueden poseer entonces un introito
vaginal, un clítoris normal o ligeramente aumentado de tamaño, o un pene muy
pequeño. Por último, existen otros casos clasificados como de
“pseudohermafrodismo femenino”, que son individuos con sexo genético XX, con
ovarios, pero con genitales ambigüos, o bastante masculinos, por lo cual se
habla a veces, de mujeres virilizadas.
32- Esta
clasificación entre hermafrodistas y pseudohermafrotidas es la más usual entre
la comunidad médica y en la literatura académica sobre el tema, aunque algunos
autores critican estas denominaciones pues consideran que son un producto
ideológico, y no una verdadera construcción científica. Así, en su historia
sobre los tratamientos médicos de la ambigüedad genital, Alice Dreger[81] sostiene que estas
denominaciones fueron inventadas por los médicos en el Siglo XIX, durante la
época victoriana, con el fin de tratar de probar que, a pesar de la apariencia
de ambigüedad genital de ciertas personas, en el fondo existían sólo dos sexos.
Con ello se buscaba preservar los patrones culturales de esas sociedades, que
estaban basados en una rígida división de papeles entre los hombres y las
mujeres, la cual se veía amenazada por la presencia de personas que
aparentemente tenían un sexo indefinido. Los médicos victorianos creyeron
entonces encontrar que el sexo “verdadero” era el determinado por la naturaleza
del tejido gonadal. De esa manera, argumenta Dreger, como los casos de
hermafroditismo verdadero son raros, entonces se podía sostener que existían
sólo dos sexos biológicos, pues los pseudohermafroditas no eran verdaderamente
hermafroditas, sino machos mal virilizados o hembras virilizadas, con lo cual
quedaba protegida la rígida división de tareas sociales entre hombres y
mujeres. Sin embargo, según Dreger, esa clasificación es hoy muy discutible, en
términos científicos, pues no sólo deja de lado el sexo cromosómico sino que,
además, sus consecuencias parecen absurdas en algunos casos. Por ejemplo, no
parece lógico caracterizar como un “hombre mal virilizado” a una persona que
tiene testículos pero que, debido a una insensibilidad absoluta a los
andrógenos, tiene una apariencia totalmente femenina y ha adquirido una
identidad y un comportamiento igualmente femeninos[82].
Con todo, la
distinción entre hermafroditismo y pseudohermafroditismo sigue siendo no sólo
ampliamente aceptada sino que además es útil para describir la complejidad de
la estados intersexuales, y por ello la Corte  la utilizará en esta sentencia.
De otro lado, existen también otras situaciones que pueden provocar una cierta
ambigüedad genital y son tratadas médicamente en forma similar a los casos de
hermafroditismo, aunque no corresponden en estricto sentido a las
clasificaciones antes descritas, e incluso algunos textos no las incluyen
dentro de los “estados intersexuales” en estricto senso. Tal sucede con las
llamadas “hipospadias”, que son dolencias de distinta gravedad o intensidad, y
que se caracterizan porque en ciertos hombres, el orificio de salida de la
uretra (el meato urinario) no se encuentra situado en la punta del pene, sino
que se localiza en otros sitios, o puede ser muy abierto, por lo cual puede
incomodar la evacuación de la orina, generar infecciones recurrentes y dar la
apariencia de genitales ambiguos.  Igualmente, ciertas personas de sexo
genético (XY),  gonadal (testículos) y hormonal (predominancia de los
andrógenos) claramente masculinos, tienen, conforme a ciertos parámetros
médicos, un pene demasiado pequeño o “micropene”, que se considera que no puede
llegar a ser funcional. Estos casos son entonces considerados y tratados
médicamente también como una forma de ambigüedad genital. Igualmente, algunos
personas cromosómicamente femeninas (XX), con ovarios y predominio de
estrógenos, presentan, sin embargo, un clítoris que es considerado, de acuerdo
a los criterios médicos dominantes, demasiado grande (“megaclitoris”), por lo
cual es recomendado un tratamiento similar a los casos de hermafroditismo o
pseudohermaforditismo.
Debido a lo
anterior, muchos autores distinguen entre los “estados intersexuales” o
“hermafroditismos” en estricto sentido, que implican una discordancia entre las
distintas dimensiones biológicas del sexo,  y la “ambigüedad genital”, en donde
simplemente la apariencia de los genitales externos no permite fácilmente
asignar un sexo al momento del nacimiento. Esa diferencia tiene sin lugar a
dudas un importante valor conceptual, puesto que no siempre los estados
intersexuales generan ambigüedad genital en el infante[83]. Así, una persona XY,
con una insensibilidad absoluta a los andrógenos, tendrá genitales externos que
no son ambiguos sino totalmente femeninos, por lo cual le asignarán
inequívocamente ese sexo, a pesar de que su sexo cromosómico y gonadal es
masculino. Igualmente, un hombre con un micropene es biológicamente masculino,
pero la apariencia de sus genitales no sólo puede provocar dificultad en la
asignación del sexo, sino que, además, los médicos suelen recomendar en estos
caso un tratamiento similar al de muchos hermafroditismos.
Por ende, en
estricto sentido, conviene a veces distinguir entre estados intersexuales,
formas de hermafroditismo, ambigüedad genital y ambigüedad sexual; sin embargo,
en la medida en que, a pesar de esas diferencias científicas, en general estos
síndromes reciben tratamientos médicos semejantes, y suscitan por ende
interrogantes éticos y jurídicos similares, por economía de lenguaje y para no
hacer excesivamente pesada la exposición, la Corte no distinguirá entre estas
distintas condiciones, salvo cuando sea estrictamente necesario. Esto significa
que en ocasiones la sentencia podrá calificar genéricamente de hermafroditas o
intersexuales a personas que, en sentido estricto, no lo son, sino que tienen
una apariencia que los médicos podrían denominar de ambigüedad genital, como un
micropene o un megaclítoris.
33- Las causas de
los trastornos que generan la ambigüedad genital y los estados intersexuales
son muy variadas y se relacionan con aspectos genéticos, efectos hormonales
intrínsecos en el embrión, o incluso algunas influencias externas durante el
desarrollo embrionario. Para comprender su lógica, es necesario tener en cuenta
que el proceso de diferenciación sexual es gradual. Así, primitivamente existe
una gónada indiferenciada. Igualmente, en las primeras semanas de gestación, el
embrión internamente posee tanto los conductos de Wolff, que producirán los
órganos masculinos, como los de Muller, que dan origen a los órganos
femeninos.  Y externamente, existe una estructura anatómica común, el tubérculo
genital, que puede dar lugar tanto a la formación del pene y del escroto, como
al desarrollo de la vagina y de los labios. De manera muy esquemática, la
fecundación determina el sexo genético y cromosómico del embrión, de manera tal
que si el cariotipo es XY, la gónada primitiva se convierte generalmente en
tejido testicular, y si es XX dará lugar a los ovarios. A su vez, los
testículos producen hormonas masculinas (andrógenos), cuya presencia determina
la formación de los órganos sexuales masculinos y bloquea el desarrollo de las
estructuras femeninas; por el contrario, en caso de que esos andrógenos no
actúen, entonces el embrión tiende a desarrollar órganos femeninos, que es lo
que a veces se denomina el “principio de Eva”, según el cual, la naturaleza
tiende a formar órganos sexuales externos femeninos, salvo que exista una
descarga de andrógenos que provoque la diferenciación y formación de los
genitales masculinos.
En
síntesis, todo embrión tiene
originariamente la capacidad de desarrollar órganos sexuales tanto masculinos
como femeninos. El resultado del proceso
depende entonces, en primer término, de la formación del sexo genético y cromosómico,
en el momento de la fecundación; en segundo término, del establecimiento del
sexo gonadal; y finalmente, de las hormonas masculinas, cuya acción determina
el desarrollo de  genitales masculinos y cuya ausencia provoca una genitalidad
femenina. En tales condiciones, una alteración importante de esos procesos
provoca irregularidades en la diferenciación sexual y causa entonces genitales
ambiguos.
Ahora
bien, en ciertos casos, la propia formación del sexo cromosómico puede sufrir
trastornos, tal y como ocurre en los llamado síndromes de Turner o Klinefelter,
en donde el cariotipo es XO y XXY respectivamente. En otros eventos, el
cariotipo de la persona es XX (femenino) o XY (masculino), pero por diferentes
causas, puede no producirse una diferenciación gonadal ordinaria. Así, puede
ocurrir que no sea posible determinar si se trata de tejidos testiculares u
ováricos, como sucede en la llamada disgénesis gonadal o, en otros casos,  el
individuo desarrolla simultáneamente ambos tejidos gonadales, como sucede en
los llamados hermafroditismos verdaderos.  En casi todos estos eventos, los genitales externos
suelen ser más o menos ambiguos.
En otras
situaciones, la diferenciación sexual sigue los patrones corrientes hasta el
estado gonadal: el embrión tiene un sexo genético definido y las gónadas se
forman de acuerdo al mismo, de suerte que los embriones XY desarrollan
testículos y aquellos con cariotipo XX producen ovarios. Sin embargo, en los
procesos ulteriores ocurren alteraciones que generan también ambigüedad genital
y los llamados pseudohermafroditismos. Así, algunos embriones “masculinos”,
esto es, con cariotipo XY y testículos, no desarrollan genitales masculinos
básicamente por dos razones: de un lado, por cuanto pueden existir dificultades
enzimáticas que obstaculizan la formación de los andrógenos (testosterona y
distestosterona) necesarios para la virilización de los genitales, que es la
situación que parece afectar a la peticionaria, por cuanto la historia clínica
habla de problemas en la “síntesis de la testosterona”. Es lo que técnicamente
se conoce como una “deficiencia en la 5-alpha reluctasa”. En otros casos, los
testículos producen normalmente los andrógenos pero, en general por razones
genéticas, los receptores de esas hormonas tienen irregularidades. Existe
entonces una insensibilidad a los andrógenos, que si es parcial, produce
genitales ambiguos, y que si es total, origina una persona con apariencia
externa totalmente femenina, a pesar de que su cariotipo sea XY y que, en vez
de ovarios, tenga internamente testículos.
Por otra parte,
muchos casos de pseudohermafroditismo femenino se deben a que una persona con
cariotipo XX es sometida, durante la fase embrionaria, a la acción de
andrógenos que generan una cierta virilización, con lo cual adquiere también
genitales ambigüos. El caso más usual es la llamada “hiperplasia suprarrenal
congénita”, en donde también por un déficit enzimático, la glándula suprarrenal
produce cantidades importantes de testosterona (hormona sexual masculina por excelencia),
la cual durante la vida embrionaria y fetal, afecta los genitales externos
modificándolos hacia un aspecto masculino. Otros casos de pseudohermafroditismo
femenino han sido ocasionados por factores externos, en especial por la
administración de andrógenos -como la prolactina- a la madre durante el
embarazo,  lo cual puede provocar la virilización de embriones con cariotipo XX
y ovarios.
34- Según la
literatura médica, es muy difícil establecer la frecuencia de estas anomalías
en la diferenciación sexual. Sin embargo, algunos de los conceptos médicos
reunidos como pruebas señalan que podría haber un caso por cada dos mil
nacidos, lo cual significaría que unos 20.000 colombianos presentan trastornos
de este tipo. Según otras investigaciones, la situación es menos frecuente,
pues consideran que podría haber uno por cada veinte mil personas, mientras que
otros conceptos científicos sugieren todo lo contrario, esto es, que el número
podría ser incluso mucho mayor. Así, en
1993, un texto de ginecología estimaba que los casos en donde la asignación de
sexo era dudosa podían llegar a 1 por cada 500 nacimientos[84].
Esta diversidad de
opiniones se explica, entre otras cosas, por la ausencia de criterios
totalmente objetivos para determinar qué se entiende por ambigüedad genital y
estados intersexuales. Así, la hipospadia, esto es, el hecho de que el meato
urinario no se encuentre en la punta del pene, es relativamente frecuente, pues
puede afectar a uno por cada 120 varones, o puede incluso aquejar a un número
superior[85].
Sin embargo, no es claro hasta qué punto una hipospadia puede ser tan severa
que deba ser calificada como un caso de ambigüedad genital, de suerte que “la
condición de algunos pacientes puede ser diagnosticada como hipospadia perineal
por un médico, mientras que para otro se trata de una ambigüedad genital”[86]. Con todo, y a pesar
de la incertidumbre sobre la cifra exacta, una cosa es clara: la ambigüedad
genital no es corriente, pero tampoco es absolutamente excepcional, como a
veces se cree, por lo cual puede afectar a un número importante de colombianos.
35-
En ciertos casos, la ambigüedad genital se encuentra asociada a dolencias físicas
que pueden ser muy graves. Por ejemplo, la hiperplasia suprarrenal congénita,
que es, según algunos estudios, la causa más usual de pseudohermafroditismo
femenino, tiende a generar agudos desequilibrios metabólicos -a nivel de las
sales- que deben ser atendidos de manera urgente, ya que pueden incluso
ocasionar la muerte de los infantes de muy corta edad. En otros casos, una
hipospadia muy severa puede provocar no sólo graves incomodidades y
dificultades urinarias sino que también genera infecciones recurrentes.
Igualmente, algunas situaciones de pseudohermafroditismo masculino aumentan, a
veces en forma sensible, las posibilidades de que los testículos puedan generar
cáncer. Por su parte, el síndrome de Turner, que en ocasiones provoca
ambigüedad genital, también puede provocar, en algunos eventos, problemas
cardíacos, del hígado o de tiroides, que afectan la salud de la persona.
Ahora
bien, en los casos en donde un estado intersexual se encuentra vinculado a
dolencias físicas o a amenazas graves a la salud física o la vida de la
persona, no existen en general cuestionamientos éticos ni jurídicos
relacionados con que los padres autoricen las intervenciones médicas destinadas
exclusivamente a enfrentar esas afecciones, puesto que claramente se cumplen los
requisitos señalados en los fundamentos jurídicos No 23 y ss de esta sentencia,
para que sea legítimo un consentimiento sustituto de parte de los
representantes de los menores. La Corte precisa entonces que el problema
constitucional planteado por el presente caso no deriva de los anteriores
eventos sino de aquellas situaciones en donde la ambigüedad genital no se
encuentra ligada a ninguna dolencia física grave, ni a un riesgo a la vida o a
la salud, pero en donde, sin embargo, los médicos consideran que es necesario
remodelar, por procedimientos quirúrgicos y hormonales, los genitales del menor
a fin de ajustar su apariencia a un sexo que le fue asignado. En efecto, es en
esta última hipótesis en donde aparecen conflictos constitucionales y éticos
muy agudos, pues algunos cuestionan esas intervenciones quirúrgicas y
hormonales, por provocar daños en el paciente y desconocer, injustificadamente,
la autonomía del menor. Entra pues la Corte a examinar los fundamentos, las
características y los cuestionamientos que suscitan los tratamientos médicos
destinados exclusivamente a readecuar la apariencia de los genitales en los
casos de ambigüedad sexual.
Los tratamientos médicos de la ambigüedad sexual: fundamentos y
características.
36-
Como hemos visto, la ambigüedad genital como tal, no produce, en general,
dolencias físicas, ni riesgos para la salud o para la vida de la persona. Por
ello, en épocas anteriores, cuando las consultas médicas eran menos usuales, y
cuando no existían unos estándares muy definidos sobre las características
masculinas o femeninas de los órganos genitales, muchos casos que hoy serían
diagnosticados y tratados como ambigüedad sexual, no eran ni siquiera
detectados. Además, en ciertas sociedades, y en otros períodos de la historia,
el hermafroditismo no ha generado rechazos sociales ni marginaciones, e incluso
algunas culturas valoran positivamente la ambigüedad genital, por cuanto
consideran que esas personas tienen una sabiduría especial, en la medida en que
comparten ciertos rasgos de ambos sexos[87].
Sin
embargo, en los últimos tiempos, en nuestras sociedades, el hermafroditismo ha
provocado formas agudas de rechazo social, lo cual puede explicar que, desde
los años cincuenta, y a partir de los trabajos desarrollados por John Money en
la Universidad John Hopkins de los Estados Unidos, la comunidad médica de la
mayor parte de nuestros países haya concluido que la ambigüedad genital era una
dolencia médica, que requería de un tratamiento urgente, por razones
sicosociales[88]. Muy esquemáticamente, las bases
conceptuales de ese paradigma son las siguientes: en nuestras sociedades,
basadas en la idea de que biológicamente existen sólo dos sexos, para los
padres resulta traumático y frustrante tener un infante, al cual no puedan llamar
ni niño, ni niña, lo cual puede provocar un rechazo parental al recién nacido,
que es grave para su desarrollo sicológico y afectivo. De otro lado, para el
propio menor, la indefinición en cuanto a su identidad sexual y de género, muy
seguramente le provocará en el futuro problemas sicológicos graves de
adaptación a su entorno. Además, la apariencia “extraña” de sus genitales puede
generar al niño o al adolescente rechazos y burlas, a veces muy crueles, de
parte de sus compañeros, lo cual tiene también efectos psicológicos
traumáticos.  Por ende, conforme a este razonamiento, resulta necesario asignar
lo más rápidamente posible un sexo definido al menor, no sólo para tranquilizar
a los padres, a fin de que éstos puedan brindar a su hijo el amor y el apoyo
que le son necesarios, sino también para asegurar al infante una identidad de
género sólida, que le permita desarrollarse sicológicamente en forma adecuada y
saludable. Por ello, como lo señalan algunos autores, la ambigüedad genital es
una urgencia médica, pero no debido a dolencias o a amenazas a la vida o a la
salud física, sino por razones sicosociales[89].
Ahora
bien, y es en este punto en donde las teorías de John Money resultan
importantes, estos tratamientos suponen que así como los embriones pasan por un
estado de indiferenciación sexual, los seres humanos, al nacer, tienen, desde
un punto de vista psicológico, una indiferenciación  de género, esto es, el
recién nacido no tiene una identidad definida como hombre o como mujer, ni
existe una predisposición genética a que obligatoriamente adquiera una de
ellas. Según este enfoque, la formación de una identidad masculina o femenina
no está determinada biológicamente sino que depende de factores sociales que se
desarrolla en los primeros dos años de vida[90].  En este proceso es
entonces decisivo el trato de género que los padres y el entorno social dan al
menor, así como la apariencia de sus genitales externos, puesto que ésta
condiciona a su vez ese trato social y la propia imagen que la persona se hace
de sí misma. Así las cosas, estos primeros dos años son considerados el período
crítico para que las intervenciones médicas tengan éxito.
Las
recomendaciones médicas derivan naturalmente de los anteriores supuestos: es
necesario entonces que los médicos asignen, en los primeros días de vida, un
sexo al menor que adolece de ambigüedad genital y que procedan muy rápidamente,
esto es, de ser posible en las siguientes semanas, a intervenirlo
quirúrgicamente para adecuar la apariencia de sus genitales a ese género que le
fue atribuido. Igualmente, resulta imprescindible que los padres traten al
niño, sin ninguna ambigüedad, conforme al género asignado, para que de esa
manera el menor adquiera una identidad sexual definida. Todo este tratamiento
se acompaña también del posterior suministro de las hormonas correspondientes,
no sólo para adecuar la apariencia de la persona, y en especial de sus
genitales, al género asignado, sino también para sustituir la carencia de
hormonas derivada de la extirpación que, en algunos casos, se realizan de  las
gónadas del menor, cuando éstas no corresponde al sexo que le fue atribuido.
37-
Los criterios para la asignación del sexo no son unívocos, lo cual puede llevar
a que, en determinados casos, existan agudas controversias dentro del equipo
médico encargado de tomar esas determinaciones. Con todo, habría que distinguir dos situaciones
diversas: los casos de los menores de pocos meses y aquellos de personas que
son tratadas cuando tienen varios años. En el segundo evento, el género que le
ha sido ya asignado al menor a nivel social es muy importante, pues podría ya
haber generado una importante identificación. En el primer caso, la genética juega un cierto papel,  pues se busca
que exista correspondencia entre el género asignado y la definición sexual
cromosómica. Por ello, de considerarlo posible, los médicos atribuyen un sexo
femenino a quienes tienen un cariotipo XX y uno masculino a quienes posean un
cariotipo XY. Sin embargo, y debido precisamente a la influencia decisiva de
las concepciones de John Money,  el elemento determinante tiende a ser
la evaluación que hace el equipo médico de la futura apariencia y funcionalidad
de los genitales, desde el punto de vista reproductivo y sexual, de acuerdo a
las posibilidades de reconstrucción quirúrgica de esos órganos. Esto explica
por qué se ha tendido a asignar sexo femenino a la mayor parte de los recién
nacidos que presentan ambigüedad genital[91],
puesto que los cirujanos consideran que es más fácil reconstruir una vagina que
un pene; por ende, si la persona es XX, muy probablemente se le asigna género
femenino a fin de preservar su capacidad reproductiva. Y si su cariotipo es XY,
entonces se le atribuye sexo masculino únicamente si el equipo médico está
convencido de que su pene podrá ser funcional y podrá tener una apariencia
masculina adecuada, pues de no ser así, se le asigna preferentemente un género
femenino y se procede a la correspondiente extirpación de sus testículos y a la
remodelación de sus genitales[92].
38- Estos criterios
de decisión explican por qué son en general también asignados como niñas los
infantes con “micropenes”, a pesar de que tienen testículos funcionales y
presentan un sexo genético masculino, ya que gran parte de la comunidad médica
tiende a considerar que el pene no será nunca funcional, ni logrará tener una
verdadera apariencia de órgano sexual masculino, por lo cual la persona no
logrará formar una identidad masculina sólida y sentirá que es un hombre
defectuoso, con los graves trastornos que ello implica. Igualmente, este
paradigma ha justificado también que aquellos niños que accidentalmente han
sido emasculados a muy temprana edad, también sean definidos como mujer, y se
proceda a la correspondiente remodelación de sus genitales. En efecto, si es
muy difícil reconstruir un pene, y lo decisivo para el éxito de la
identificación de género es la posible apariencia y funcionalidad de los
genitales externos, entonces es lógico, conforme a esos supuestos, que el
equipo médico asigne un sexo femenino a esos infantes que accidentalmente
perdieron su pene, y procedan entonces a la correspondiente intervención
quirúrgica y hormonal.
Es más, en la
literatura médica existe un caso muy célebre, conocido como la historia de
“John- Joan”[93],
en donde se aplicó el anterior protocolo médico, no a una persona nacida con
ambigüedad genital sino a un niño que, en Estados Unidos en 1963, por un
accidente durante una cirugía, perdió su pene cuando tenía siete meses. Los
médicos recomendaron entonces que se le asignara sexo femenino y que se
realizaran las correspondientes intervenciones quirúrgicas y hormonales. Los
padres aceptaron y el menor fue operado para removerle sus testículos y
remodelar en forma femenina sus genitales externos. John, como fue denominado
en la literatura médica, transformado entonces en Joan, fue socialmente
educado, y de manera inequívoca como niña, y durante varios años fue
monitoreado y evaluado por John Money y sus colaboradores en la Universidad de
John Hopkins, quienes consideraron que los resultados de ese caso confirmaban
su teoría y la corrección del protocolo médico existente para tratar los casos
de ambigüedad sexual o de genitales accidentalmente traumatizados. Así, Money
afirmaba en 1975 que Joan tenía un comportamiento tan femenino y tan diferente
a los modos típicamente masculinos de su hermano mellizo, que nadie podría
conjeturar que Joan había nacido niño[94].
Una primera conclusión: el carácter extraordinario e invasivo de la
readecuación de genitales y la exigencia cualificada de un consentimiento
informado del menor XX
39-
La anterior presentación permite llegar a una primera conclusión sobre la
naturaleza de las terapias en los casos de hermafroditismo. Así, es claro que
estas intervenciones médicas tienen un impacto decisivo en la definición de la
identidad sexual del paciente, puesto que el suministro sistemático de hormonas
o las cirugías pretenden precisamente modelar los genitales y la apariencia
externa de una persona con ambigüedad genital, a fin de ajustarla a un
determinado sexo masculino o femenino que le fue asignado, o que la propia
persona, en su vida adulta, ha escogido. Ahora bien, esta Corte ha reconocido que de la Constitución, y en
especial del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad
(CP art. 16), se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en
estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se
autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es dueña de sí
misma, de sus actos y de su entorno. Igualmente, esta Corporación tiene bien establecido
que uno de los elementos esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra
individualización como una persona singular es precisamente la identidad de
género, esto es, el sentimiento de pertenecer a un determinado sexo[95]. En tal contexto, y
como bien lo señala uno de los intervinientes en este proceso, los tratamientos
médicos a los intersexuales no pueden ser asimilados a otras cirugías
estéticas, como la corrección de un paladar, o la supresión de un dedo
supernumerario, por cuanto tienen que ver con la definición misma de la
identidad sexual de la persona, esto es, afectan uno de los aspectos más
misteriosos, esenciales y profundos de la personalidad humana. Estas terapias
afectan entonces profundamente la autonomía del paciente.
La
naturaleza invasiva de estas terapias es aún más clara si se tiene en cuenta
que estas intervenciones quirúrgicas y hormonales son prácticamente
irreversibles, pues si bien una persona puede posteriormente solicitar otra
cirugía para cambiar nuevamente sus genitales, lo cierto es que, conforme a los
conocimientos médicos actuales, no resulta posible volver a su estado inicial
los tejidos operados o los órganos remodelados, ni reconstruir verdaderamente
ciertos órganos sexuales. Así, si a una persona le fueron extraídos sus
testículos y le fue amputado su pene para ajustar su apariencia a un sexo
femenino, no existen los conocimientos médicos para devolverle su capacidad
reproductora o retornarle una plena sensibilidad genital.
Además,
estos tratamientos son, en gran parte de los casos, prolongados y agobiantes,
pues la remodelación de los genitales no se resuelve con una pequeña cirugía
puntual sino que requiere, en muchas ocasiones, otras operaciones así como la
administración permanente de hormonas y la realización de otros procedimientos
físicos, que suelen ser incómodos, y a veces dolorosos. Así, según ciertos
estudios, entre 30 y 80% de los infantes con ambiguedad genital, que son
médicamente intervenidos, reciben más de una operación, y no son extraños los
casos en que les practican cinco o más cirugías[96].
Además, en los casos de menores que les han asignado el sexo femenino, las
vaginas reconstruidas tienden a estrecharse (estenosis), por lo cual no sólo son
necesarias nuevas operaciones, sino que también se deben realizar
procedimientos permanentes de dilatación de la vagina, que en ocasiones pueden
ser traumáticos incluso para los propios padres, que sienten que están
agrediendo a su hijo[97].
40-
Las intervenciones hormonales y quirúrgicas a los hermafroditas son entonces
particularmente invasivas, por lo cual, conforme a los criterios anteriormente
señalados en esta sentencia (cf supra fundamentos jurídicos 17 a 20), el
consentimiento informado de la persona debe ser cualificado, claro, explícito y
fundado en el pleno conocimiento de los peligros de los tratamientos y de las
posibilidades de terapias alternativas. Ahora bien, un consentimiento
cualificado requiere a su vez de una madurez y autonomía especiales del
paciente, quien debe ser no sólo perfectamente consciente de qué es lo que
desea sino que además debe tener la capacidad de comprender cuáles son los
riesgos de unas intervenciones que son invasivas, irreversibles y, en muchos
casos, muy agobiantes. Por ello, en eventos como éstos, el equipo sanitario no
sólo debe suministrar una información muy depurada al paciente sino que,
además, debe establecer procedimientos que permitan constatar la autenticidad
de su consentimiento. [98]
Las tensiones éticas y jurídicas que suscitan en este caso, respecto de
los tratamientos médicos a menores hermafroditas
41-
Ahora bien, en el presente caso, y en general en las intervenciones quirúrgicas
y hormonales de la mayoría de las situaciones de ambiguedad genital, el
problema surge precisamente porque los médicos recomiendan que los tratamientos
sean adelantados lo más tempranamente posible, y de manera urgente, ya que
consideran que sólo de esa manera se puede garantizar una identificación de género
exitosa y evitar los traumatismos psicológicos y sociales que podrían surgir si
la persona crece en la indefinición sexual. Sin embargo, la naturaleza
particularmente invasiva de estas intervenciones médicas requiere de un
consentimiento cualificado del propio paciente. Es pues clara la tensión que
existe entre el principio de beneficiencia y el principio de autonomía, pues el
primero sugiere una intervención médica temprana para proteger la salud
sicosocial del menor, mientras que el segundo parece exigir una postergación de
las cirugías y de las terapias hormonales irreversibles hasta que la propia
persona pueda consentir a las mismas. Un interrogante obvio surge entonces: ¿es
posible solucionar esa aguda tensión normativa?
42-
Una primera respuesta, que corresponde precisamente a la justificación usual de
estos tratamientos durante los cuarenta años en que han sido practicados,
consiste en asumir como ciertos los supuestos de este paradigma médico, y
conferir entonces prevalencia al principio de beneficiencia. Y esta solución en
principio no parece contraria a los valores constitucionales, ya que si esos
supuestos son verdaderos, el consentimiento sustituto de los padres, si bien
puede ser cuestionado éticamente por aquellos ciudadanos que son partidarios
radicales del principio de autonomía, sin embargo se ajusta a las exigencias
establecidas en esta sentencia para que un padre pueda autorizar un tratamiento
imprescindible a un infante de escasa autonomía, debido a su corta edad.  Así,
conforme a ese paradigma, es indiscutible que la falta de remodelación de los
genitales ambiguos de un infante tiene efectos catastróficos sobre su salud
sicológica, debido al rechazo del medio social y de los propios padres, y a los
problemas de falta de identidad de género que tales genitales le ocasionan. Las
intervenciones son entonces necesarias. Son además urgentes, pues deben hacerse
antes de los dieciocho meses para que la identificación sexual del menor sea
sólida. Por ende, si bien estas terapias son particularmente invasivas, como ya
se señaló, su urgencia y necesidad parecen justificar que el padre decida por
su hijo, ya que, de no hacerlo, se seguirían consecuencias catastróficas para
la salud sicológica del menor, lo cual, a su vez, afectaría su propia autonomía.
En efecto, si los supuestos del actual paradigma son ciertos, es razonable
suponer que los traumatismos sicológicos derivados de la ambigüedad genital no
tratada erosionarían la propia capacidad del menor de construir un proyecto
personal de vida. En ese orden de ideas, la postergación de las cirugías y los
tratamientos hormonales, que en principio se justificaría para proteger la
autonomía y el libre desarrollo de la personalidad del menor (CP art. 16),
paradójicamente tendría efectos negativos sobre esos valores, por lo cual, nada
parece oponerse a que los padres autoricen esos tratamientos, ya que su
decisión se funda en el bienestar del menor (principio de beneficiencia) y
terminaría igualmente por proteger su libre desarrollo de la personalidad y su
propia autodeterminación, en la medida en que una identidad de género definida
y una aceptación por parte de los padres y del medio social parecen ser
elementos necesarios para la formación de una verdadera autonomía.
43-
Conforme al anterior razonamiento, si son ciertos los supuestos del paradigma
médico hoy dominante, entonces parece ajustarse a la Carta que los padres de un
infante, con ambiguedad genital y de muy corta edad, puedan, luego de que un
equipo médico interdisciplinario haya asignado un determinado sexo al menor,
autorizar las intervenciones quirúrgicas y hormonales para adecuar la
apariencia de sus genitales a ese género. Por ende, en el presente caso una
conclusión parece imponerse: la Corte debería permitir que la madre, quien es
la titular única de la patria potestad de la peticionaria, autorice que se
adelanten las intervenciones hormonales y quirúrgicas para NN recomendadas por
los médicos tratantes del ISS.
44-
La anterior conclusión plantea empero dos objeciones, por lo cual no puede ser
adoptada de manera simple: de un lado, en el presente caso, la menor tiene ya
varios años de vida, lo cual modifica de manera importante el anterior
análisis. En efecto, el presupuesto de la urgencia de las intervenciones
quirúrgicas es que, según el enfoque dominante, basado en las tesis de Money,
las cirugías deben realizarse antes de los dos años, que es el período crítico
de la formación de la identidad de género de los niños. Y a esa escasa edad, la
autodeterminación del menor es casi nula, lo cual aumenta la legitimidad de la
autorización sustituta por los padres. Sin embargo, la niña NN tiene más de
ocho años, por lo cual ha superado ampliamente el umbral del período crítico,
lo cual reduce notablemente la urgencia de esas intervenciones médicas. Es más,
incluso su situación parece cuestionar la necesidad de una operación inmediata
pues, a pesar de la falta de intervención quirúrgica, la menor parece haber
desarrollado una importante identificación de género y, según los datos de la
historia clínica, no muestra ningún problema de adaptación psicológica o
social. Finalmente, a esa edad la infante ya posee una mayor autonomía, que
merece entonces una protección constitucional más rigurosa, puesto que, como ya
se indicó en esta sentencia (Ver supra Fundamento No 26), esta Corte tiene bien
establecido que entre más claras sean las facultades de autodeterminación del
menor, mayor será la protección constitucional a su derecho al libre desarrollo
de la personalidad (CP art. 16) y menores las posibilidades de interferencia
ajena sobre sus decisiones que no afectan derechos de terceros. Por
consiguiente, incluso si el actual paradigma médico fuera incontrovertible,
estos tres aspectos deben ser tomados en cuenta para determinar si es o no
constitucionalmente legítimo que la madre autorice, en nombre de su hija, estas
intervenciones médicas, que como se ha dicho, son irreversibles e invasivas.
Sin
embargo, hoy en día existen numerosas críticas al actual manejo de los estados
intersexuales, las cuáles no son marginales sino que cuestionan la validez de
las bases esenciales de ese paradigma médico, circunstancia que puede minar la
legitimidad del permiso parental, en este caso concreto. Por consiguiente, la
Corte deberá examinar las objeciones precedentes, para lo cual comenzará por
analizar las implicaciones jurídicas de las críticas que se han desarrollado
contra las intervenciones médicas de la ambigüedad genital en infantes, con el
fin de evaluar la opciones, que en este caso concreto, son las más adecuadas para
la menor.
45-
Los cuestionamientos al tratamiento médico de la intersexualidad han sido
desarrollados en los últimos años, tanto por académicos como por numerosos
hermafroditas que fueron sometidos a esas terapias. Esas objeciones son de una
importancia decisiva en el presente análisis constitucional, ya que afectan los
supuestos del paradigma existente y tocan con el problema jurídico esencial de
esta sentencia: el debate sobre el consentimiento informado en estas terapias.
46-
En primer término, según estas críticas, no existe ningún sustento empírico que
justifique la tesis según la cual un hermafrodita que no sea operado a corta
edad enfrenta desajustes psicológicos muy graves. Por el contrario, según estos
enfoques, la evidencia existente parece mostrar lo contrario, esto es, que una
persona con ambigüedad genital puede desarrollarse sin especiales traumatismos,
a pesar de no haber sido operada. Así, Fausto Sterling y Bo Laurent revisaron
en 1994 la literatura médica existente desde 1950 en inglés, francés y alemán,
y encontraron 70 casos de adolescentes y adultos que crecieron con genitales
evidentemente ambiguos[99]. En sólo uno de los casos, la persona fue
considerada potencialmente psicótica, pero ese desajuste fue atribuido más a la
presencia de un padre psicótico, que a la apariencia de sus genitales. Cuatro
de las personas tuvieron algunos problemas de identificación de género, pero no
mostraban mayores desajustes sicológicos. Todos los demás se desarrollaron sin
problemas especiales, muchos se casaron y aparentemente llevaban una vida
sexual satisfactoria.
Estos
autores señalan que incluso quienes han defendido con vigor las cirugías
tempranas, reconocen que es posible que un hermafrodita no desarrolle problemas
psicológicos, a pesar de no haber sido operado, y en su apoyo citan las
afirmaciones de Hampson y Hampson, dos de los más ilustres colaboradores de
Money, quienes en un texto de 1961, al evaluar los datos de unos 250
hermafroditas, concluyeron lo siguiente: "la sorpresa es que tantos
pacientes con ambigüedad genital sean capaces, a pesar de esa apariencia, de
desarrollarse y alcanzar una salud mental sana, o tal vez sólo levemente no
sana"[100].
En
el mismo sentido,  otros  estudios han mostrado que muchos niños que han nacido
con micropenes, conforme a los actuales criterios médicos, no están condenados
a un futuro traumático si no son intervenidos quirúrgicamente. Así, a finales
de los años ochenta, Reilly y Woodhouse examinaron y entrevistaron a 20
pacientes adolescentes o adultos nacidos con "micropenes", pero a
quienes se asignó sexo masculino y no fueron entonces operados. Los resultados
básicos fueron los siguientes: uno de los pacientes adolescentes era
introvertido y solitario y, según sus padres, se veía bastante afectado por la
apariencia de sus genitales. Seis de los pacientes manifestaron que habían
tenido algunas experiencias desagradables debido a las burlas de algunos
compañeros. Sin embargo, en ninguno de los casos, el micropene fue un obstáculo
importante para que estas personas se desarrollaran adecuadamente, pues la
mayoría tienen relaciones sexuales satisfactorias como hombres y no presentan
desajutes psicológicos especiales[101].
A
esos trabajos académicos, se suman también los testimonios directos de varios
hermafroditas que no fueron sometidos a los actuales tratamientos y que se
muestran satisfechos con su condición. Estas personas, lejos de lamentar que no
los hubieran operado, consideran que escaparon a una mutilación genital[102].
Con
base en lo anterior, los críticos concluyen que, lejos de existir pruebas de
que las intervenciones quirúrgicas y hormonales tempranas sean imprescindibles,
la evidencia orienta a la conclusión contraria: esos tratamientos no son
necesarios, por cuanto las personas con ambigüedad genital, con el apoyo
sicológico y familiar adecuado, pueden tener un desarrollo personal
satisfactorio. Por ello, según su parecer, estas cirugías deben entonces ser
consideradas como puramente cosméticas, pues buscan simplemente adecuar la
apariencia de los genitales del hermafrodita a unos determinados cánones
sociales, pero sin que exista ninguna necesidad fisiológica, ni sicológica que
la justifique.
46-
Esta falta de una real necesidad de estas intervenciones se acompaña, en
segundo término, según los opositores al actual paradigma, de una carencia de
evidencias convincentes sobre los beneficios a largo término de esas cirugías.
Según su criterio, uno de los aspectos más cuestionables y sorprendentes del
tratamiento médico de los estados intersexuales es la ausencia de seguimientos
sistemáticos y a largo plazo de los resultados obtenidos, a pesar de que esas
cirugías se practican hace unos cuarenta años y, al menos en los Estados
Unidos, deben de haberse realizado en miles de casos. A lo sumo, las
evaluaciones se reducen a una valoración de la apariencia de las cirugías poco
tiempo después de que éstas fueron realizadas, pero no existen estudios
sistemáticos sobre la adaptación psicológica de los pacientes y de sus padres a
estas intervenciones médicas.  Esto, según los críticos, es todavía más grave y
extraño si se tiene en cuenta que las operaciones tempranas y los tratamientos
hormonales son justificados esencialmente por el supuesto beneficio psicológico
que producen tanto a los padres como al menor; sin embargo, "no hay datos
de que esa cirugía, ya sea temprana o posterior, tenga algún efecto sicológico
positivo sobre los padres, para no hablar del infante"[103].
Pero
tampoco hay estudios sistemáticos sobre la recuperación o no de los tejidos
operados y la conservación o no de la sensibilidad genital. Así, en su revisión
de la literatura médica sobre las reconstrucciones genitales femeninas, Justine
Schober concluye que hasta el momento no existen evaluaciones serias de los
resultados, a largo plazo, de las cirugías destinadas a disminuir el tamaño del
clitoris, en términos de preservación de la sensibilidad y la capacidad
orgásmica de la persona[104]. Esto, según los críticos, es también
muy cuestionable pues, según el actual paradigma, la funcionalidad futura de
los genitales considera uno de los criterios esenciales en las decisiones sobre
asignación de sexo.
47-
La falta de necesidad comprobada de estos tratamientos, así como la
incertidumbre sobre sus resultados benéficos a largo plazo, han llevado
entonces a varios de estos críticos a sostener que las cirugías y los
tratamientos hormonales a los hermafroditas no pueden ser consideradas terapias
curativas corrientes, que es como lo plantean los equipos médicos, ya que son
procedimientos para enfrentar la ambigüedad genital que se encuentran todavía
en un estado meramente experimental.
48-
Esta naturaleza experimental es todavía más clara, según estas objeciones, si
se tiene en cuenta que muchos de los manejos se basan en una teoría
psicológica, como la de John Money, que es cuestionada por numerosos autores y
por diversos datos empíricos. Así, como ya se indicó en esta sentencia, según
Money, una asignación de género temprana exitosa es posible, por cuanto las
personas al nacer son neutras sicosexualmente, de suerte que la identidad de género
no depende de factores biológicos sino del trato social, el cual está
condicionado por la apariencia de los genitales. Sin embargo, señalan los
críticos, esos supuestos son muy discutibles, tanto a nivel empírico como
teórico.
Así,
empíricamente, la refutación más contundente parece provenir del que había sido
considerado el mayor éxito para Money y su teoría: el caso “John Joan",
que ya fue referido en esta sentencia (Ver supra, fundamento jurídico No 38).
En efecto, Milton Diamond y Keith Sigmund son contactaron a ese paciente y
mostraron que éste nunca estuvo realmente satisfecho con la asignación del
género femenino, y que en particular, al inicio de la pubertad, se negó a
recibir las hormonas femeninas que le harían crecer los senos; igualmente rechazó
cualquier intervención quirúrgica destinada a crearle una vagina.
Posteriormente, después del examen anual en 1978 por el equipo de Money en el
hospital John Hopkins, el paciente amenazó a sus padres con suicidarse si le
obligaban nuevamente a retornar a ese centro médico, y manifestó que él era en
realidad un hombre. Joan decidió entonces que quería ser John, frente a lo
cual, sus padres, siguiendo el consejo de un siquiatra que atendía al
adolescente, optaron por contarle todo lo que había sucedido.  Para John, esta
información equivalió a una verdadera revelación, pues comenzó a entender qué
era lo que le había estado sucediendo. Decidió entonces recibir andrógenos y
que le practicaran una operación para modelar masculinamente sus genitales y su
apariencia. Actualmente John vive como hombre, se ha casado y es padre de un
niño adoptado[105].
Esta
evolución de la historia “John-Joan”, que es sorprendentemente similar a la
situación del niño emasculado que tuvo que resolver esta Corte en la sentencia
T-477 de 1995, es de enorme importancia, pues este caso era considerado uno de
los sustentos empíricos decisivos en apoyo de la teoría de Money y de las
intervenciones médicas en muchas situaciones de ambigüedad genital. Según los
críticos, el fracaso del tratamiento en este célebre caso pone en cuestión
muchos de los supuestos del actual paradigma. Además, agregan los opositores,
no se trata de una situación aislada sino recurrente. Así, William Reiner ha
efectuado un seguimiento de quince niños que fueron reasignados como mujeres,
debido a que tenían micropenes. Estos menores fueron castrados y educados
claramente como niñas; sin embargo, varios de ellos han tendido a asumir
comportamientos bastante masculinos y dos, antes de llegar a la pubertad,
manifestaron que no eran niñas sino varones, mientras que otras tres de las
infantes se describieron a sí mismas "como las niñas más masculinas que
ellas han conocido"[106].
Según
los críticos, estas evidencias, y muchas otras, muestran que la tesis de Money
sobre la neutralidad sicosexual de los seres humanos al nacer, que es uno de
los pilares del actual paradigma, es una mera hipótesis, y además muy
controvertible. Así, autores como Reiner, Diamond o Sigmundson[107],
consideran que si bien todavía los conocimientos sobre la influencia relativa
de lo biológico y lo aprendido en la sexualidad son muy precarios, es razonable
suponer que el recién nacido tiene ya una predisposición biológica a adquirir
una determinada identidad de género, que obviamente puede ser influida
posteriormente por factores sociales, pero que de todos está presente y tiene
una importante influencia en la evolución de la persona. Según su parecer,
existe al menos un elemento que parece decisivo y comprobado, y son los efectos
de las hormonas uterinas en la predisposición sexual de la persona; así, aquellos
embriones que fueron intensamente sometidos a andrógenos en la vida prenatal,
tienen al nacer una fuerte tendencia a adoptar posteriormente una identidad
masculina, ya que los andrógenos han provocado una diferenciación cerebral
masculina.
49-
Los anteriores tratamientos son ampliamente discutidos, pues para algunos, a
pesar de la sofisticación de los procedimientos quirúrgicos y de los notables
avances en la comprensión de los factores determinantes de los estados
intersexuales, los patrones de asignación de sexo y de intervención quirúrgica
son pobres y discutibles, pues muchas veces se reducen a una simple medida del
tamaño del clítoris o del pene del recién nacido, órganos que se desarrollan a
partir de una estructura anatómica común[108]. Además, en el propio
campo de quienes son favorables a las cirugías tempranas, existe una
controversia creciente sobre la validez de estas pautas, lo cual ha tendido a
enfrentar a los propios especialistas[109]. Por ende,
señalan los críticos, resulta contrario a la ética adelantar cirugías invasivas
e irreversibles con base en criterios que no logran generar un acuerdo entre
los propios equipos médicos.
50-
Por otra parte, las objeciones se fundan en que los tratamientos dominantes,
lejos de ser benéficos, son susceptibles de producir daños físicos y
sicológicos muy graves en los pacientes, muchos de ellos irreversibles.
Los
daños físicos derivan de que las cirugías son irreversibles y tienen un impacto
negativo serio a nivel reproductivo y sensitivo. Así, los pacientes con sexo
genético masculino y testículos, pero que son asignados al género femenino
debido a que su pene no es considerado funcional, son en general castrados y
sometidos a una penectomía; ahora bien, en un buen número de casos, estos
pacientes, tal y como sucedió en la historia “John-Joan” o en la sentencia
T-477 de 1995 de esta Corte Constitucional, al llegar a la pubertad o la edad
adulta, deciden que son hombres y solicitan una readecuación masculina de sus
genitales. Sin embargo, no sólo es muy difícil reconstruirles un pene sino que,
además, su capacidad reproductora ha sido definitivamente eliminada.
Además,
las cirugías de remodelación de los genitales afectan profundamente la
capacidad del paciente de obtener relaciones sexuales satisfactorias. En
efecto, numerosos testimonios de hermafroditas que fueron sometidos a
operaciones del clítoris señalan que esas cirugías no sólo, en ocasiones,
generan dolor e incomodidad recurrentes sino que, en muchos casos, eliminan
cualquier sensación erógena, o al menos reducen notablemente la capacidad de
obtener un verdadero placer sexual. Dos casos, entre muchos otros, son los
siguientes: Angela Moreno fue operada sin su consentimiento en 1985, cuando ya
era adolescente, por lo cual puede comparar su sensibilidad antes y después de
la intervención quirúrgica. Según su testimonio, a pesar de que mantiene alguna
sensibilidad en el clítoris, la cirugía la disminuyó enormemente[110].
Igualmente, la peruana Liseth Barcelos, quien también fue operada, sin su
consentimiento, al comienzo de su adolescencia (12 años), señala en su
declaración enviada a esta Corte, que esa cirugía le ha causado "problemas
físicos como la reducción de la sensación sexual, irritación genital, cuarteo
de la piel y sangrado"[111].
51.
De otro lado, según testimonios de numerosos pacientes[112],
el carácter agobiante de  estas intervenciones, su potencial estigmatizante y
el ambiente de secreto en que se desarrollan, tienen efectos devastadores a
nivel psicológico. Así, durante muchos años, los menores son sometidos, sin
ninguna explicación clara y con el consentimiento de sus padres, a numerosas
inspecciones genitales por equipos médicos, lo cual, en el mejor de los casos,
provoca sentimientos intensos de verguenza, y en otros eventos, es incluso
asimilado por el infante a una forma de abuso sexual, en donde son cómplices
sus padres.
La
anterior situación tiene obviamente un impacto sicológico negativo profundo,
que se ve agravado, según estos testimonios, por el efecto estigmatizante de
los tratamientos. Así, paradójicamente, muchos hermafroditas descubren su
"anormalidad" debido precisamente a las intervenciones médicas que
pretenden eliminarla, ya que esas terapias los convencen de que ellos deben de
tener algo muy malo, grave e incluso monstruoso, pues de no ser así ¿por qué
tantas inspecciones genitales y procedimientos médicos, a veces muy dolorosos,
en una atmósfera de casi total sigilo? Un ejemplo, entre muchos otros, es el de
Morgan Holmes, activista intersexual y autora de varios textos en el tema,
quien tenía un clítoris demasiado grande, conforme a los estándares médicos,
por lo cual fue operada a los siete años. Según su testimonio, esa cirugía,
destinada a evitarle problemas sicológicos, fue la que creó sus desajustes
emocionales, pues "por primera vez se dio cuenta que era tan horrible que
habían tenido que operarla para cambiarla". Esa cirugía, señala Holmes,
que pretendía ayudarla a adaptarse sexualmente, "en realidad lo que hizo
fue cambiar a una niña de siete años, perfectamente saludable, en una mujer que
le tenía miedo a su propio cuerpo y a su pasado, y que se odiaba a sí misma por
ser diferente"[113].
52-
En todo este proceso, la falta de información clara al menor y el secreto
juegan entonces un papel especialmente traumático, puesto que ese ambiente
explica no sólo las incertidumbres de muchos hermafroditas en torno a su real
situación, que los lleva a imaginar que tienen males mucho peores, o que son
verdaderos monstruos, sino también que muchos pacientes se sientan
estigmatizados y experimentan verguenza, tristeza, o incluso la sensación de
haber sido víctimas de abuso sexual. Además, cuando llegan a conocer (o a
intuir) la verdad, como sucede en muchos casos, estos pacientes manifiestan una
frustración y rabia muy intensas, ya que se sienten traicionados por los
médicos y sus padres, lo cual los conduce, en muchos eventos, a romper con sus
familias y a evitar todo tratamiento médico. Este alejamiento de los
terapeutas  no sólo tiene, a veces, consecuencias graves para la salud de estas
personas[114] sino que, además, argumentan los
críticos, explica por qué tantos pacientes no pueden ser localizados para
posteriores evaluaciones médicas.
53-
Estos graves efectos del silencio y del secreto han sido documentados en varias
investigaciones. Así, el sociólogo Sharon Preves adelantó una evaluación de las
percepciones de unos cuarenta hermafroditas sobre los actuales tratamientos
médicos. Según sus resultados, una de las críticas permanentes de estos
pacientes fue la falta de información sobre su real estado, o las mentiras que
les dijeron al respecto, tanto sus familias como los médicos, pues la
ignorancia sobre su situación fue mucho más difícil de soportar que el
conocimiento de la verdad, ya que tendía a imaginar que padecía enfermedades
terminales o estados monstruosos. Igualmente, según sus testimonios, el
silencio en torno a sus diferencias físicas y a sus cirugías "sólo servía
para reforzar los sentimientos de aislamiento, estigma y verguenza, los
sentimientos mismos que esos procedimientos pretendían aliviar"[115].
Las
anteriores conclusiones coinciden con las constataciones de otros
investigadores. Así, Martin Malin es un profesor de sexología clínica y
terapista en Sacramento (Estados Unidos) que ha trabajado con intersexuales.
Según sus investigaciones, quienes fueron sometidos a las intervenciones
quirúrgicas y hormonales, en vez de integrarse socialmente en mejor forma,
tienden a aislarse de sus compañeros y familias, desarrollan fobias contra los
tratamientos médicos, se muestran desagraciados y rencorosos, e incluso algunos
han intentado o cometido suicidio. Y en todo este contexto, señala Malin, la
furia contra el secreto y las mentiras es uno de los temas más recurrentes[116].
54-
Las anteriores críticas sobre el daño sicológico derivado del secreto que
acompaña los actuales tratamientos se articulan al último tipo de objeciones,
que es particularmente relevante en el presente examen constitucional: la
carencia de consentimiento informado, no sólo del menor sino incluso de los
padres.
Así,
según los opositores al actual paradigma, la falta de autorización del menor
resulta evidente, pues en ningún momento se tienen en cuenta sus deseos, ni se
le informa adecuadamente de lo que está sucediendo, ni antes de las
intervenciones, ni después de ellas. Y esta situación, según su criterio, no es
casual, por cuanto el ocultamiento de la información, que se realiza con los
mejores propósitos, es en cierta medida inherente al actual manejo clínico de
estos pacientes. En efecto, conforme a este paradigma, la base de una
asignación de sexo exitosa consiste en evitar toda ambiguedad de género en la
crianza del menor y en la formación de su identidad, por lo cual resulta
razonable, de acuerdo a sus supuestos, negar al paciente el acceso a toda
información que pueda generarle dudas sobre el sexo que le fue asignado.
Pero
además, los críticos consideran que ni siquiera los padres prestan un verdadero
consentimiento informado, ya que los datos que se les suministran no son
suficientes, ni siempre adecuados. Así, en muchas ocasiones, los médicos
señalan a los padres que el recién nacido tiene una cierta indefinición sexual,
pero que ésta será ajustada, con una cirugía poco riesgosa y necesaria para que
el niño se pueda desarrollar en forma sana. Pero tales afirmaciones, sostienen
los opositores, en aquello que no son falsas, son puramente hipotéticas.
Además, los padres son urgidos a tomar rápidamente la decisión en una etapa en
que se encuentran emocionalmente muy afectados por la noticia de que su hijo
nació con una indefinición de género, que ellos asimilan a una anormalidad
física. En ese momento, los padres experimentan entonces una suerte de duelo
porque su hijo es "defectuoso", pues sus genitales inusuales no se
ajustan a los patrones anatómicos corrientes, al punto de que no es posible
asignarle inequívocamente un género[117]. Sin embargo los médicos anuncian que la
situación puede ser corregida si se actúa con prontitud. En tales
circunstancias, argumentan los críticos, los padres no prestan un
consentimiento verdaderamente informado; es más, casi ni siquiera toman una
decisión, pues el tratamiento hormonal y quirúrgico les es planteado como una
necesidad imperiosa y urgente para proteger la salud del menor[118].
55-
A partir de las anteriores objeciones, varios especialistas y asociaciones de
hermafroditas han propuesto otros protocolos para el manejo médico de la
intersexualidad, los cuáles tienen algunos matices entre ellos, pero comparten
los puntos esenciales, que muy esquemáticamentes son los siguientes[119]:
En
primer lugar, ninguno de los críticos se opone a que al recién nacido se le
asigne un sexo masculino o femenino, puesto que reconocen que en nuestra
sociedad está estructurada sobre la creencia de que biológicamente existen dos
sexos, por lo cual no parece haber todavía otra opción en este punto.
Igualmente están de acuerdo con el actual paradigma en que esta decisión debe
ser lo más rápida posible: sin embargo, consideran que a veces es preferible
esperar un poco, a fin de acertar, y que el criterio de asignación no debe ser
esencialmente el tamaño del falo sino el género que, conforme a la experiencia
médica, más probablemente va a adoptar el menor cuando llegue a la pubertad o a
la edad adulta.
En
segundo término, consideran que, desde el comienzo, a los padres se les debe
dar una información lo más clara, completa y honesta posible, y deben empezar
inmediatamente a recibir un apoyo psicológico adecuado, el cual debe ser
adelantado preferiblemente por profesionales especializados en la atención de
este tipo de casos.
En
tercer término, y ésta es la diferencia decisiva con el actual manejo médico,
proponen que las cirugías y los tratamientos hormonales que sean “cosméticos”,
esto es, que no sean necesarios para proteger la salud física o la vida del
menor, deben ser postergados al menos hasta la pubertad, a fin de que la propia
persona pueda prestar un consentimiento informado.
En
cuarto término, según su parecer, el menor debe ser educado de conformidad con
el sexo asignado, con la mayor consistencia posible, pero los padres deben
comprender que se trata de un niño especial, que puede entonces desarrollar, en
materia de género, tendencias diversas a los otros infantes.
Por
todo ello, en quinto término, el apoyo psicológico debe ser permanente, no sólo
para los padres sino también para el menor, a quien se le debe ir revelando, en
forma ajustada a su desarrollo psicológico, toda la información sobre  su
estado.
Finalmente,
en todo este proceso, el conocimiento de otras personas que tengan una
situación similar es de enorme importancia, tanto para los padres como para los
niños, pues esa experiencia les permite afrontar en mejor forma los desafíos
que plantean los estados intersexuales en nuestras sociedades. De allí la
importancia que estos protocolos atribuyen a los grupos de apoyo conformados
por personas que adolecen de ambiguedad genital, o por sus padres.
56-
En síntesis, según los opositores, los actuales tratamientos de la ambiguedad
genital se encuentran todavía en un estado experimental ya que su necesidad no
está probada, sus resultados benéficos no han sido realmente evaluados, y
muchas de las decisiones se fundan en concepciones psicológicas discutibles.
Además, esas cirugías, a pesar de que en el fondo tienen finalidades puramente
cosméticas, ya que buscan básicamente modificar la apariencia de los genitales,
producen, en muchos casos, daños físicos y psicológicos irreparables. Por tal
razón, concluyen los críticos, es contrario a la ética médica y a los derechos
humanos adelantar unas intervenciones médicas, puramente cosméticas y
riesgosas, sin un consentimiento informado adecuado del propio afectado, sobre
todo si se tiene en cuenta, que existen otras formas de manejo de la
intersexualidad, que no producen esos daños, y en cambio respetan la autonomía
del paciente.
Las respuestas a las críticas .
57-
Analizando las anteriores críticas, la Corte considera que si los opositores al
actual paradigma tienen razón, las intervenciones quirúrgicas y hormonales en
menores para ajustar la apariencia de sus genitales a un sexo asignado en la
menor, pueden no tener sustento en el principio de beneficiencia, pues no son
necesarias para la salud sicológica de la niña y, por el contrario, podrían
provocarle daños físicos y sicológicos irreparables. Incluso, esas
intervenciones pueden llegar a afectar gravemente el principio de autonomía
pues, sin la autorización del paciente, y sin siquiera un consentimiento
informado de los padres, si al menor le practican operaciones invasivas,
riesgosas e innecesarias, esto desconocería sus derechos fundamentales.
58-
Entra pues la Corte a examinar las distintas réplicas de quienes apoyan el
actual tratamiento. Estas réplicas se centran en cuatro aspectos: (i) la escasa
representatividad de las evidencias presentadas por los críticos; (ii) el
mejoramiento de los tratamientos, y en especial de las técnicas quirúrgicas;
(iii) un reconocimiento creciente en los actuales tratamientos a los derechos
de los padres y de los propios pacientes; y, (iv) finalmente, la imposibilidad
de aplicar los protocolos alternativos.
Así,
en primer término, los defensores del actual manejo reconocen que en algunas
ocasiones los tratamientos no han funcionado y pueden haber ocasionado daños;
sin embargo, según su criterio, los testimonios de los hermafroditas agrupados
en organizaciones como ISNA y similares representan precisamente esos casos en
donde ha habido manejos inadecuados, con resultados negativos, pero puede
existir un número mucho mayor de pacientes satisfechos, ya que también hay
reportes de que en ciertos eventos los tratamientos parecen haber funcionado.
Los datos presentados por la literatura crítica no serían entonces
representativos de toda la población intersexual médicamente intervenida, por
lo cual no son concluyentes[120].
Igualmente,
y ligado a esa falta de representatividad de la evidencia suministrada por los
críticos, los defensores del actual paradigma reconocen que puede haber
personas con genitales ambiguos que logran adaptarse sicológicamente de manera
satisfactoria. Sin embargo, también existen casos documentados en donde la
apariencia inusual de los genitales ha provocado efectos traumáticos sobre los
padres y sobre la propia persona, por lo cual no se puede decir que las
intervenciones sean innecesarias y puramente cosméticas.
59-
En segundo término, las respuestas se fundamentan en que ha habido un notable
mejoramiento de las técnicas quirúrgicas, que ha reducido los riesgos de daño
en los órganos operados, pues se han abandonado las intervenciones más
radicales -como la amputación del clitoris o clitoroctomía-, las cuáles han
sido sustituidas por otras -como la reducción del clitoris y la clitoropastia-,
que preservan mejor la sensibilidad, erótica, pues los cirujanos toman todo el
cuidado de no afectar las terminales nerviosas.
60-
En tercer término, las respuestas aducen que si bien en décadas anteriores, los
médicos podían tener actitudes demasiado paternalistas, que limitaban la
posibilidad de que los padres decidieran autónomamente si aceptaban o no esas intervenciones
en sus hijos, la situación en la actualidad ha cambiado considerablemente, de
suerte que los progenitores pueden prestar un consentimiento informado. Además,
en la actualidad, los tratamientos tratan de evitar al máximo las situaciones
embarazosas para los pacientes, de suerte que las terapias no tienen la carga
psicológica señalada por los críticos.
61-
Finalmente, según los defensores del actual tratamiento, el protocolo
alternativo es totalmente impracticable, por las siguientes dos razones: de un
lado, porque en nuestras sociedades, estructuradas sobre la división en dos
géneros, no se puede dejar a un menor en la indefinición sexual, pues no se
sabría ni siquiera cómo nombrarlo o tratarlo socialmente. Esta carencia de una
identidad de género tendría entonces consecuencias negativas graves a nivel
sicológico[121].  Y de otro lado, según estas
respuestas, el mantenimiento de los genitales ambiguos sería traumático, tanto
para el menor, que estaría sometido a constantes burlas y marginaciones por
parte del resto de personas, como para sus padres, que no soportarían tener que
atender y educar a un infante con esas características.
El actual estado del debate.
62-
Ahora bien, es indudable que, conforme a las actuales investigaciones
académicas sobre la intersexualidad, la Corte no puede, ni le corresponde,
establecer si la cirugía a temprana edad de la menor NN, es o no benéfica, por
ende tampoco podemos decir que sea dañina, como parecen sugerirlo algunas de
las críticas más radicales a estos tratamientos. Tampoco sabemos si, gracias a
un apoyo terapéutico, es posible que la infante pueda desarrollarse en forma
sana, sin necesidad de operación, por lo cual no se puede decir, con certeza,
que estas cirugías tempranas sean siempre innecesarias.
Y
es que, a pesar de sus diferencias, tanto los críticos como los defensores de
las actuales intervenciones médicas coinciden en que no hay estudios a largo
término sobre los resultados de los tratamientos o análisis sistemáticos sobre
la necesidad de una cirugía temprana. Así, entre los opositores al actual
paradigma, Susanne Kessler señala que la mayor parte de los pacientes no pueden
ser evaluados pues, según los propios reportes médicos, no se pueden encontrar
para un seguimiento ("lost to follow-up").  Y en los casos
reportados, el análisis médico recae prácticamente exclusivamente sobre el
efecto cosmético de las cirugías[122]. En el mismo sentido se pronuncian otros
opositores al actual manejo médico como Schober, Chase, Diamond o Fausto
Sterling. Igualmente, otros estudiosos, como Garry Warne, no se oponen
radicamente a los actuales protocolos, pero sostienen que es necesario
repensarlos, a partir de un debate amplio y abierto, debido precisamente a la
ausencia de informaciones concluyentes en la materia[123].
Incluso, los propios defensores del actual paradigma reconocen la carencia de
datos concluyentes sobre los beneficios o la necesidad de estas intervenciones.
Así lo señala por ejemplo el profesor Meyer-Bahlburg, no sólo en su respuesta a
esta Corporación sino en varios de sus artículos[124].
Otros expertos que apoyan los actuales tratamientos también han reconocido, en
diversos artículos médicos, la carencia de estos estudios[125].
Igualmente, en discusiones públicas en Estados Unidos, varios médicos que
justifican esas cirugías han aceptado que no existen seguimientos sistemáticos
de largo plazo que demuestren sus beneficios[126].  Finalmente, ninguno de
los científicos colombianos que participaron en el presente proceso, presentó
evidencias sobre evaluaciones comprehensivas de los resultados de estas
intervenciones, a pesar de que la Corte expresamente solicitó esa información a
todos los intervinientes[127].
63-
De otro lado, también es cierto que han habido mejoras importantes en los
procedimientos quirúrgicos. Pero, como lo señalan los críticos, siguen
existiendo daños físicos en operaciones relativamente recientes, como la
realizada a Angela Moreno en 1985, ya referida en esta sentencia. Además, los
propios cirujanos reconocen que ni siquiera las técnicas actuales más depuradas
pueden garantizar un funcionamiento sexual normal en la edad adulta[128].
Y según los críticos, esos riesgos de daño físico parecen inevitables porque se
trata de cirugías, que naturalmente dejan cicatrices y remueven tejidos, en
zonas muy sensibles y erógenas, por lo cual es natural que sean susceptibles de
reducir las posibilidades de satisfacción sexual y provocar molestias físicas
permanentes[129]. Además, estas mejoras quirúrgicas de
todos modos no son capaces de evitar otros daños físicos irreparables.
64-
Es cierto igualmente que en la actualidad los equipos médicos informan mejor a
los padres que antaño, lo cual es un paso importante en el respeto a la
autonomía de los pacientes. Sin embargo, los actuales protocolos suponen que,
en los casos de recién nacidos, los padres deben decidir en tiempos
relativamente cortos, cuando se encuentran emocionalmente afectados, y los
equipos sanitarios no suelen ofrecer tratamientos alternativos, ni indican los
riesgos de las actuales terapias, ni señalan que no existen datos concluyentes
sobre la necesidad o bondad de los procedimientos, todo lo cual limita considerablemente
la posibilidad de que pueda existir un verdadero consentimiento informado.
Un
buen ejemplo del vacío informativo en que los padres confieren su autorización,
es precisamente, el presente caso. Así, conforme a la historia clínica de la
peticionaria, los padres de NN manifestaron ciertas reticencias frente a la
cirugía, y en general frente a todo el procedimiento médico propuesto. El
padre, quien entonces todavía no había fallecido, señaló en la entrevista con
la psicóloga “temor por  el dolor y el sufrimiento ante la cirugía pero por
otra parte temor ante el reclamo que NN pudiera hacerle en el futuro”[130].
Por su parte, conforme al acta realizada por el equipo interdisciplinario del
ISS, los médicos, al indicar el tratamiento a los padres, les enfatizaron que “no
hay duda del Procedimiento Quirúrgico y manejo Médico-Psiquiátrico a
seguir” y que “se quiere ante todo NO HACER DAÑO AL MENOR (subrayas
de la Corte).[131]” Es cierto que esa acta es un simple
resumen de la conversación efectuada entre el equipo médico y los padres; sin
embargo, conforme a las pruebas reunidas en el presente expediente, esta Corte
considera que la información suministrada por el equipo médico es equívoca e
insuficiente. Así, no es posible sostener que no la autorización de los propios
pacientes, a quienes se sigue ocultando una gran parte de la información, sin
que sea claro si ésta les será suministrada posteriormente, al llegar a la edad
adulta. El ambiente de secreto y ocultamiento persiste, con sus efectos
sicológicos traumáticos, sin que sea fácil eliminarlo de los actuales
procedimientos, pues parece inherente a ellos, como bien lo señalan los
críticos.
65-
Lo anterior se explica porque, para algunos, creer que la postergación de las
cirugías hasta que el menor pueda decidir implica igualmente un aplazamiento de
la asignación de sexo hasta ese momento. Pero eso no es así: las propuestas
alternativas precisan que debe siempre asignarse un género masculino o femenino
al menor, quien tiene entonces, social y legalmente, una identidad sexual
clara. La persona crece entonces con un papel de género socialmente definido,
pues su carencia efectivamente puede ser traumática, ya que en nuestras sociedades,
hasta el presente, el género estructura  una gran parte de nuestras
interacciones. Por ende, el argumento sobre la indefinición de género en el
trato social no es relevante. Es más, la peticionaria en el presente caso ya
tiene un género atribuido, pues ha sido educada como mujer, por lo cual, si ésa
fuera la discusión, la presente acción de tutela sería irrelevante. El
interrogante es otro, a saber, si la asignación de sexo de esta menor debe o no
acompañarse de cirugías  y tratamientos hormonales posteriormente, destinados a
adecuar la apariencia de los genitales a ese sexo asignado, o si esas
intervenciones médicas deben ser postergadas hasta que la propia niña pueda dar
un consentimiento informado.
Y
la petición de principio consiste precisamente en considerar que la
conservación de los genitales ambiguos es obligatoriamente muy traumática,
mientras que las cirugías tempranas casi siempre funcionan y son benéficas para
el menor y para sus padres, cuando precisamente eso es lo que actualmente se discute,
pues los críticos objetan que las operaciones son potencialmente muy dañinas,
se fundamentan en teorías sicológicas discutibles y discutidas, y desconocen la
autonomía del paciente.
66-
Es cierto que, como lo señala el llamado informe Belmont y otros textos en esta
materia, la distinción entre terapias aceptadas e investigaciones biomédicas no
siempre es nítida; sin embargo, conforme a los cánones generalmente aceptados,
lo propio de una terapia rutinaria es que pretende beneficiar al paciente y existen
unas expectativas razonables de el juez debe evaluar los alcances del debate
científico con el fin de determinar cuál es el estándar de consentimiento que
debe aplicarse . Esto ocurre exactamente en el presente caso, pues la decisión
de la Corte sobre la legitimidad del consentimiento sustituto de los padres es
distinta si se trata de un tratamiento necesario, rutinario y comprobado, que
si estamos enfrente de una práctica riesgosa que efectivamente se va a alcanzar
ese objetivo. Ahora bien, esas expectativas deben fundarse en teorías
generalmente aceptadas en la comunidad científica o en estudios empíricos
convincentes, que demuestren la eficacia, así como los límites de las
intervenciones médicas. En el asunto que se somete a consideración, la Corte no
encuentra razones que justifiquen la urgencia y necesidad de las actuales
terapias. De otro lado, conforme al material probatorio reunido en el
expediente y a la amplia literatura académica consultada, para la Corte también
resulta claro que esas intervenciones quirúrgicas y hormonales tienen riesgos
de provocar daños físicos y sicológicos graves a la menor. Es cierto que,
debido precisamente a la carencia de datos concluyentes, no se puede determinar
con claridad qué tan grande es la probabilidad de que se presenten esos daños,
más aún cuando de la evidencia derivada del testimonio de numerosos pacientes
resulta una prueba convincente, y por el momento incontrovertida, de que estas
intervenciones son riesgosas. Es posible que en el futuro, nuevas investigaciones
demuestren que esos daños ocurren sólo excepcionalmente y que esas
intervenciones son necesarias y benéficas; sin embargo, conforme a la evidencia
disponible al momento de tomar esta decisión, es claro que para la menor XX el
riesgo de provocar daños graves e irreversibles es altamente probable.
67-
La Corte aclara que no resolverá ni mediará en un debate científico, pues se
debe proteger la autonomía de la comunidad científica, y en especial del
estamento médico, para evaluar los resultados  de sus tratamientos y de sus
investigaciones, sino que, además, en general los jueces carecen de la
formación académica específica para poder llegar a conclusiones claras en estos
debates científicos. Por ello, esta Corte ha señalado que en principio no le compete
entrar a dirimir controversias académicas o científicas[132].
Sin embargo, como en el presente asunto no existe acuerdo en la comunidad
científica sobre las características de los tratamientos aplicados a la menor
hermafrodita, era necesario que la Corte, con base en el material probatorio y
la literatura académica sobre el tema, investigara la naturaleza de esas
terapias.
Consecuencias jurídicas del anterior examen, la ilegitimidad del
consentimiento sustituto para el caso de la menor XX
68-
La calificación de estos tratamientos como procedimientos invasivos y riesgosos
tiene consecuencias jurídicas trascendentales sobre la legitimidad del
consentimiento sustituto de los padres de la menor. En efecto, como se vio en
el fundamento jurídico No 12 de esta sentencia, la necesidad de consentimiento
informado es todavía más importante en el caso de prácticas médicas invasivas y
riesgosas, pues esa autorización es la única forma de proteger la dignidad de
los pacientes. Esta exigencia especial resulta perfectamente acorde con la
Constitución puesto que, como esta Corte lo ha señalado en numerosas
oportunidades, los niños no son propiedad de sus padres sino que tienen una
individualidad y dignidad propias, y constituyen una autonomía en desarrollo.
Los derechos de los padres sobre sus hijos tienen entonces como único
fundamento la protección de los intereses superiores del menor, a fin de que
éste logre desarrollarse como persona autónoma. El artículo 18 de la Convención sobre los derechos del
niño,  aprobada y ratificada por Colombia, establece que si bien incumbe “a los
padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño”, lo cierto es que “su preocupación
fundamental será el interés superior del niño.” Por ende, los padres no pueden someter a sus hijos a cirugías y
tratamientos riesgosos, de los cuáles no se derive un beneficio directo para la
salud del infante, por cuanto tal decisión afecta el interés superior del
menor.
69‑
Una conclusión parece entonces desprenderse del examen precedente: la madre de
la menor XX no puede autorizar que su hija sea sometida a operaciones o
tratamientos hormonales destinados a remodelar la apariencia de sus genitales,
por cuanto se trata de procedimientos que, para este caso, no es claro que sean
urgentes, y por el contrario existen evidencias de que son riesgosos y muy
invasivos. Esas terapias serían entonces, en este momento, contrarias tanto al
principio de beneficiencia como al de autonomía, por lo cual el consentimiento
sustituto materno no parece constitucionalmente admisible.
70‑
Con todo, podría objetarse que la anterior conclusión no es de recibo, por
cuanto no existen tampoco pruebas de que esas terapias sean en todos los casos
perjudiciales e innecesarias. Sin embargo, ese reparo, si bien se funda en un
hecho cierto, tampoco desvirtúa que es un tratamiento invasivo; es más se ha
comprobado que ha ocasionado en ciertos casos daños graves e irreversibles al
paciente, mientras que su utilidad es discutible, por lo que la protección de
los intereses superiores de la menor es necesaria.
Los límites de la anterior solución y la privacidad de los hogares
71‑
La Corte considera que la anterior argumentación es muy convincente, pues es
deber de las autoridades proteger los derechos de los niños, que prevalecen
sobre aquellos de los demás (CP art. 44). Por ende, un tratamiento sobre la
niña XX que sea riesgoso, invasivo y, al parecer, poco urgente, no debe ser permitido,
incluso con la autorización de la madre. Sin embargo, podría opinarse que la
prohibición del consentimiento sustituto paterno afecta gravemente otros
principios constitucionales; no es entonces claro que tal deba ser la decisión
de la Corte, lo cual muestra nuevamente la complejidad del presente asunto. En
efecto, esta Corporación encuentra que una decisión de ese tipo (i) no sólo
invade profundamente la privacidad de los hogares sino que además (ii) puede
condenar a la niña hermafrodita y a su madre a liderar, sin proponérselo, un
cambio de las actitudes sociales frente a la ambigüedad genital.  Entra pues
esta Corporación a analizar esas dos objeciones.
72-
El balance del debate científico sobre los tratamientos tempranos aplicados a
los menores hermafroditas mostró que la necesidad y utilidad de estas terapias
no están plenamente probadas. Sin embargo tampoco ha sido demostrado que estas
intervenciones médicas sean en la mayor parte de los casos dañinas, ni que una
persona con ambiguedad genital no pueda en general desarrollarse en forma
satisfactoria sin haber sido operada. Esa situación ha conducido a dos
conclusiones opuestas. Así, los defensores del actual paradigma tienden a
sostener que es legítimo que las operaciones tempranas continúen, con el
consentimiento paterno,  mientras no se demuestre que en la gran mayoría de los
casos estas cirugías fracasan y provocan daños; por el contrario, los críticos
del actual manejo argumentan que esas intervenciones deben ser suspendidas mientras
que no exista una evaluación sistemática y de largo alcance sobre sus riesgos y
beneficios. Esto muestra pues que, como dice un analista sobre el alcance de
esta discusión, "las divergencias provienen en gran parte de puntos de
vista empíricos mutuamente exclusivos", sin que por ahora sea posible
determinar con exactitud cuál perspectiva es acertada[133].
73-
Por consiguiente, en este caso concreto, la Corporación debe reconocer que en
virtud de tal incertidumbre, ante todo se deben evitar los daños de las
prácticas médicas (primun non nocere), sobre todo cuando éstas afectan a
menores que no pueden consentir. Esta conclusión es en principio legítima, pero
riesgosa, pues es cuestionable que un padre imponga esos peligros a su hijo.
Sin
embargo, esa conclusión puede resultar problemática cuando la ausencia de
tratamiento implica también una amenaza importante para la salud del menor, y
no es posible adelantar estudios médicos concluyentes sobre las bondades y
riesgos de la terapia propuesta, antes de que se haya producido el eventual
daño derivado de la falta de cuidado médico. En efecto, en tal evento, prohibir
que el padre autorice el tratamiento hasta que éste sea adecuadamente probado,
puede privar al niño de una terapia que hubiera podido resultarle benéfica.
Así,
supongamos que un infante padece un cáncer grave y que existe un nuevo
tratamiento para enfrentarlo pero cuyos beneficios aún no están garantizados;
además, conjeturemos que algunos científicos importantes cuestionan la base
teórica de este nuevo enfoque terapéutico, que se sabe que es físicamente
agresivo sobre los pacientes, al punto de que, en algunos casos, está probado
que ha acelerado su muerte. Sin embargo, otros científicos consideran que es
posible que ese tratamiento funcione para ese cáncer, que hasta el momento no
parece tener una terapia satisfactoria. En tal caso, ¿debe prohibirse a los
padres que autoricen que a su hijo le apliquen ese tratamiento, mientras su
eficacia no haya sido probada en adultos? No parece claro, pues mientras se
adelantan esas comprobaciones, su hijo habría fallecido. En tales situaciones,
¿no es entonces más razonable permitir que los progenitores tomen la decisión
médica, luego de sopesar los riesgos y eventuales beneficios de la intervención
médica?
74-
Ahora bien, mutatis mutandi, la situación médica de la ambiguedad
genital es similar al anterior ejemplo. Así, los actuales tratamientos han
provocado daños, y no existen evidencias convincentes de que sean necesarios ni
benéficos; sin embargo tampoco es claro que sean inútiles y perjudiciales en la
gran mayoría de los casos. En efecto, como bien lo señala uno de los expertos
colombianos, la postergación de las cirugías hasta que el menor pueda consentir
plantea problemas debido a la cultura de intolerancia que infortunadamente
todavía prevalece en nuestro medio en relación con la diversidad sexual. Es
posible entonces que una persona con genitales ambiguos se vea obligada a
enfrentar un medio social, e incluso familiar, hostil, lo cual puede
efectivamente afectar negativamente su desarrollo psicológico. Además, debido a
la ausencia de psicoterapeutas especializados en el tema, tampoco es claro que
el menor y sus padres puedan recibir la atención adecuada en este campo, que
parece decisiva para el éxito de los tratamientos sustitutos. Igualmente, la
falta de redes de personas intersexuales, que puedan ayudar a los padres y al menor,
también constituye una limitación grande al desarrollo de estos protocolos
alternativos.
Finalmente,
pero no por ello menos importante, la decisión de prohibir, en este caso en
forma absoluta, las cirugías tempranas y los tratamientos hormonales corre el
riesgo de no ser adecuadamente comprendida por la madre de la menor, quien
podría concluir que el juez constitucional ha forzado a su hija a conservar
unos problemas físicos, que podían ser corregidos médicamente. Esta percepción
es comprensible, pues en nuestras sociedades muchas relaciones interpersonales
están estructuradas sobre la existencia de sólo dos sexos biológicamente
definidos. Los padres de un hermafrodita experimentan entonces, como ya se
señaló, una suerte de duelo porque su hijo es "defectuoso". Pero ese
duelo puede convertirse en resentimiento si los padres concluyen que esa
"anormalidad" podía ser corregida, pero una decisión judicial impide
la realización de las intervenciones médicas pertinentes. Esta reacción puede
entonces tener dos efectos graves: de un lado, la desesperación podría llevar a
que los padres buscaran, en forma clandestina, la "normalización" de
esos genitales ambiguos por personal no especializado, con graves riesgos para
la salud del menor. Así, Meyer Bahlburg describió el caso de una niña que tuvo
que ser hospitalizada de emergencia pues su padre intentó arrancar con sus
manos el clítoris inusual de la menor[134]. Estas situaciones son
obviamente extremas y deben ser sancionadas, pero ilustran el otro riesgo, que
no es tan inusual, y es el siguiente: la prohibición de las cirugías puede
privar a los niños del afecto de sus padres,  ya que los progenitores tenderían
a pensar que una decisión judicial les legó niños defectuosos.  Ahora bien,
varios estudios han demostrado que para los menores que tienen defectos físicos
‑como la sordera o las  parálisis‑ o apariencias físicas no usuales
‑como los hermafroditas‑, el apoyo, el amor y la comprensión de los
padres constituye uno de los factores definitivos para que tengan un buen
desarrollo psicológico y humano. En efecto, este apoyo parental fortalece la
autoestima del menor, lo cual aumenta su capacidad para enfrentar eventuales
estigmatizaciones a nivel social. Así, en su estudio sobre personas nacidas con
micropenes (ver supra Fundamento Jurídico No 46), Reilly y Woodhouse
concluyeron que la actitud parental era tal vez el factor decisivo en la suerte
de estas personas. Entre mejor informados y más tolerantes sean los padres, entonces
"más confiados y mejor adaptados" son sus niños, mientras que
aquellos padres que enfatizaban la "anormalidad" de sus hijos o se
negaban a discutir con ellos sus problemas, provocaron timidez y ansiedad en
ellos[135]. Y en ese punto coinciden algunos de los
defensores del actual paradigma. Así, el sicoendocrinólogo David Sandberg
señala que en su experiencia clínica, "un determinante muy fuerte de como
se va a conducir el niño intersexual en la vida es la capacidad de los padres
de aceptar al niño y comprender lo que les ha sucedido de una manera que no
perjudique la crianza del menor.[136]" Este especialista señala que la
importancia de esa actitud parental es independiente "de que el niño
reciba o no cirugía", pero que, según su experiencia, "muchos padres
no aceptan al niño cuya apariencia genital no haya sido corregida
quirúrgicamente". Es cierto que la cirugía temprana no es absolutamente
necesaria pues, como dice la pediatra Justine Schoberg, " las cirugías
tranquilizan a los padres y a los médicos, pero el apoyo psicológico también
tranquiliza a las personas, y no es irreversible.[137]"
Sin embargo, la prohibición absoluta de esas intervenciones médicas corre el
riesgo de erosionar el afecto de los padres por sus hijos.
75.
Todo lo anterior muestra que la Corte, si prohibe el tratamiento a esta menor
hermafrodita, puede efectivamente evitar un posible perjuicio médico
irreversible, pero su decisión obligaría a la niña y a su familia a liderar, en
los próximos meses y años, una forma de experimento social, pues estas personas
deberían intentar abrir espacios de tolerancia social a su diferencia física,
sin que exista ninguna certeza sobre los resultados de ese proceso para el
desarrollo personal de los infantes. En tales condiciones, la decisión de la
Corte de declarar una moratoria de la cirugía de la menor hasta que la propia
niña pueda consentir, corre el riesgo de intrumentalizarla, junto con su madre,
pues se les impondría la carga de lograr difíciles transformaciones sociales
para asegurar espacios de tolerancia frente a su condición. La prohibición de
esta intervención médica se traduce entonces en la puesta en obra de una experimentación
social, cuyas consecuencias para la menor, que es el interés esencial que esta
Corte debe proteger, son imprevisibles.
En
tales circunstancias, no existiendo total claridad sobre el daño y la poca
urgencia de la cirugía que solicita la madre, la prudencia debe guiar la
actividad judicial, lo que haría pensar que correspondería preferentemente a la
madre evaluar los riesgos y tomar la decisión que parezca más satisfactoria
para su hija, sin que los jueces deban entrometerse en esa determinación, que
haría parte entonces de la esfera de la privacidad familiar.
76-
El razonamiento precedente conduce a la última objeción contra la prohibición
constitucional de cualquier cirugía temprana para la niña con ambiguedad
genital, y es la siguiente: por medio de tal decisión, los jueces interfieren
en forma profunda en la autonomía y privacidad del hogar, pues el tratamiento
médico de la menor es definido por una sentencia judicial, y no por su madre.
Ahora bien, la familia no es sólo el núcleo de la sociedad (CP arts 5º y 42),
sino que es uno de los espacios esenciales en donde se gesta el pluralismo, que
es un principio constitucional de particular relevancia (CP arts 7º, 8º y 70).
Así, el respeto a la privacidad de los hogares usualmente ha sido defendida
como una garantía de la autonomía de los adultos; y sin lugar a dudas cumple
esa función. Pero esa protección de la intimidad hogareña pretende también
estimular el pluralismo, en la medida en que evita que todas las personas sean
educadas de la misma forma ya que corresponde a los padres la responsabilidad
primaria por la crianza de sus hijos. Las familias juegan entonces en nuestras
sociedades un papel fundamental en la socialización de los niños. De esa
manera, las distintas visiones de los padres permiten que los niños de los
diferentes hogares desarrollen perspectivas culturales diversas, mientras que
un sistema estatalizado de crianza tendería a generar una uniformización
cultural muy intensa. Por ello, si la diversidad cultural es valorada como un
elemento que enriquece a la sociedad y debe ser estimulado, como lo hace la
Constitución (CP arts 7º y 8º), es natural que se proteja la función educadora
primaria de las familias, pues conferir a los padres esa función, es una forma
de preservar el pluralismo.
Esta
protección del papel predominante de los padres en la formación de sus hijos es
clara en la normatividad sobre el tema. Así, la Constitución expresamente
señala que los padres tienen el derecho de escoger el tipo de educación para
sus hijos menores (CP art. 68). Por su parte el artículo 3.2. de la Convención
sobre los Derechos del Niño consagra la obligación de los Estados de asegurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, pero
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley. Igualmente el artículo 5º señala que
los Estados respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza sus derechos.
El artículo 7º señala que el niño tiene derecho, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Y finalmente el artículo 14‑2
de ese tratado establece también que los Estados respetarán los derechos y
deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al
niño en el ejercicio de sus derechos de modo conforme a la evolución de sus
facultades.
Por
consiguiente, la Carta y los pactos de derechos humanos atribuyen a los padres
la responsabilidad esencial de la crianza de sus hijos, no sólo porque
consideran que los progenitores son quienes mejor pueden comprender y
satisfacer las necesidades de los menores, sino también porque es una forma de
preservar estilos de vida y perspectivas culturales muy diversas. Otras
sociedades han recurrido a otros sistemas de crianza, como atribuir
directamente al Estado la educación y satisfacción de las necesidades de los
menores, pero esa estrategia estatalista y centralizadora tiene efectos
homogeneizantes culturalmente, mientras que el sistema descentralizado de
crianza por los padres constituye uno de los grandes bastiones y estímulos al
pluralismo en nuestras sociedades, por lo cual merece un especial amparo
judicial[138].
77-
Es cierto que la intimidad de los hogares no es absoluta, pues el Estado también
tiene el deber de proteger los derechos del hijo, que es uno de los sujetos más
débiles en la estructura familar. Por eso la Carta establece que no sólo la
familia sino también el Estado  y la sociedad “tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos” (CP art. 44) y cualquier forma de violencia intrafamiliar debe ser
sancionada (CP arts 42 y 44). En ese mismo
orden de ideas, la Convención sobre los Derechos del Niño señala que el interés
superior de los menores puede implicar una suspensión de los derechos paternos
y de sus representantes. Así el artículo 19 ordena a los Estados adoptar todas
las medidas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico
o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el
abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de
un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. En
tal evento, agrega el artículo 20, esos niños temporal o permanentemente
privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan
en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del
Estado. Sin embargo, la función primaria en la formación de los niños
corresponde a los padres y a las familias, y la intervención estatal es
excepcional, esto es, opera sólo en situaciones de claro peligro para los
derechos del menor.
78-
La importancia de la privacidad familiar en el desarrollo del pluralismo tiene
efectos sobre la posibilidad de que los jueces excluyan a los padres de tomar
ciertas decisiones médicas en nombre de sus hijos. En efecto, como ya se vio en
esta sentencia, en el campo médico opera también un cierto pluralismo, pues no
existe una única forma de enfrentar las dolencias, por lo cual el
desplazamiento de los padres por las autoridades estatales en las decisiones
sanitarias sobre sus hijos debe en principio evitarse. Las interferencias
judiciales en este campo deben ser minimizadas, debido a sus posibles efectos
negativos sobre la protección a la intimidad de los hogares y el pluralismo en
materia médica. Una obvia pregunta surge: ¿cuál es el umbral que permite una
intervención judicial en este campo? O, formulado en los términos de algunos
autores, ¿en qué momento cesa la autoridad tuitiva de los padres y puede
intervenir un “salvador externo”[139]?
No
es fácil encontrar una respuesta a ese interrogante, que deriva de la tensión
que existe entre el derecho a elegir de los representantes del menor y el
interés estatal en proteger lo que más conviene al niño. La Corte considera
empero que para enfrentar ese difícil tema en materia sanitaria resulta
ineludible que debe tomarse en cuenta (i) la necesidad y urgencia del
tratamiento, (ii) su impacto y riesgos y (iii) la edad y madurez del menor. Sin
embargo, el papel prima facie preponderante de los padres en la
formación de sus hijos, así como la importancia de la intimidad familiar en el
desarrollo del pluralismo, incluso en el campo médico, permiten agregar una
especie de elemento de cierre, en los casos controvertidos, la cual equivale a
una especie de in dubio pro familia, y puede ser formulada así: si el
juez tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor
del respeto a la privacidad de los hogares, por lo cual los desplazamientos de
los padres por autoridades estatales deben ser minimizados. Por consiguiente,
en el presente caso, como no está totalmente probado que los tratamientos a los
menores intersexuales sean siempre dañinos e innecesarios, la duda debe ser
resuelta en favor de la privacidad hogareña. Habría entonces que admitir que
existe un pluralismo médico para enfrentar la ambigüedad genital, y que por
ende, corresponde a los padres decidir si autorizan o no las cirugías tempranas
destinadas a modelar la apariencia de los genitales de sus hijos, en la mayoría
de los casos.
Los límites del consentimiento paternal y de la privacidad médica de
las familias.
79-
Con todo, podría objetarse que la anterior conclusión no es válida por cuanto
la protección prima facie del derecho de los padres a tomar decisiones
sanitarias en beneficio de sus hijos parte de dos supuestos básicos: (i) que
los padres son quienes mejor comprenden y amparan los intereses de los menores,
y que, (ii) dentro de ciertos límites, las familias pueden desarrollar visiones
pluralistas de los problemas de salud. Sin embargo, existen evidencias fuertes
de que los padres no sólo raramente desarrollan opciones pluralistas en esta
materia sino que, más importante aún, tienen mucha dificultad para entender
verdaderamente los intereses de sus hijos con ambigüedad genital. En efecto, el
tema del hermafroditismo ha permanecido en el silencio en nuestras sociedades,
de suerte que el nacimiento de un niño intersexual implica para el padre un
trauma, que no logra comprender adecuadamente. En tales circunstancias, es
perfectamente humano que las decisiones de los padres tiendan más a basarse en
sus propios temores y prejuicios, que en las necesidades reales del menor. En
cierta medida, los padres hacen parte de la mayorías sociales, que tienen una
sexualidad biológica definida, y que ven entonces en los hermafroditas unos
seres extraños que ojalá pudieran ser “normalizados” lo más rápidamente
posible. Los hijos corren entonces el riesgo de ser discriminados por sus
propios padres.
80-
Conforme a lo anterior, en este caso de hermafroditismo, existen dificultades
objetivas para que la madre realmente comprenda y defienda los intereses de su
hija, ya que es una menor que aparentemente goza de una edad que le permite
tener mayor consciencia de su cuerpo y de su invidualidad; igualmente, tampoco
parece fácil que esta familia desarrolle opciones distintas a las ofrecidas por
el actual paradigma de tratamiento, no sólo porque los equipos médicos plantean
las cirugías tempranas como la única alternativa, sino además, porque esa
opción disminuye los temores de los progenitores, ya que les permite creer que
su hijo ha sido normalizado gracias a la intervención quirúrgica. Ahora bien,
la Corte recuerda que una de las funciones esenciales de los jueces
constitucionales es precisamente proteger a las minorías. La Corte debe
entonces asumir la vocería de la menor, por lo cual es válido que, en este caso
específico de ambigüedad sexual, los jueces legítimamente interfieran en la
privacidad de los hogares, a fin de proteger los intereses superiores de una
menor que podría tener un mayor grado de autonomía en la decisión de su
sexualidad. Por medio de esta sentencia, entonces podría decirse que las
cirugías tempranas y los tratamientos hormonales a la menor hermafrodita
deberían ser postergados hasta que la propia persona pueda brindar un
consentimiento informado puesto que la decisión paterna puede no estar
orientada a verdaderamente proteger los intereses de la menor.
El problema del consentimiento sustituto en el caso de la niña NN,
tutela de los padres y la protección estatal especial para la menor.
81-
El análisis precedente parece conducir a un nuevo callejón sin salida: la Corte
no puede prohibirle a esta menor la cirugía, pues invade la privacidad familiar
y podría estar sometiendo a esta niña a un incierto experimento social; pero
tampoco es adecuado que la madre pueda decidir por su hija, por cuanto no es
claro que su opción se fundamenta en los intereses de la menor, teniendo en
cuenta que ella podría gozar de una mayor capacidad para decidir su futuro. Una
pregunta naturalmente surge: ¿existe alguna posibilidad de armonizar el respeto
a la privacidad familiar con la protección especial que merece la menor
hermafrodita contra toda discriminación (CP art. 13), incluyendo eventualmente
la de sus padres? La Corte considera que el equilibrio debe evaluarse en cada
caso concreto, y de manera especial para el asunto sometido al presente examen,
la Corte estima que para favorecer el consentimiento informado de la menor, la
madre debe colaborar para que su hija tome la decisión, pero es necesario
establecer unos procedimientos que en cierta medida obliguen a la progenitora a
tomar en cuenta la situación actual del debate médico y a reflexionar y decidir
teniendo como eje central los intereses reales de la menor.
82-
En efecto, si se establecen reglas que aseguren que los padres ejerzan una
tutela o protección adecuada de la menor, es necesario que sean capaces de
comprender la complejidad de la intersexualidad, así como los riesgos de los
actuales tratamientos para sus hijos, entonces aumenta la protección de los
intereses del menor, sin que los jueces interfieran en la privacidad familiar.
Como es obvio, esta información debe ser suministrada en un lenguaje
comprensible para la madre, de acuerdo a su nivel cultural, y los equipos
interdisciplinarios deben cerciorarse que los datos han sido adecuadamente
entendidos. Esto significa que durante ese proceso complejo y difícil de
decisión, la madre debe recibir no sólo la información objetiva sino el apoyo
sicológico que le permita asimilarla y superar el impacto emocional que puede
significar para ella la actual situación de su hija.
83-
En esta sentencia, la Corte ya señaló que el consentimiento sustituto materno
para la modelación de los genitales de NN planteaba dos objeciones: de un
lado,  las críticas generales al actual paradigma, y de otro lado, el hecho de
que NN no es una niña de pocos meses sino que ya tiene más de ocho años, lo
cual resta urgencia a las cirugías, incluso conforme a los criterios médicos
hoy dominantes, y hace más lesiva la invasión de su autonomía. Esta Corporación,
para resolver el presente caso, ya examinó in extenso las consecuencias
jurídicas de las críticas al actual paradigma del manejo de los menores
intersexuales, y concluyó que la niña puede contar con especial apoyo de su
madre, quien deberá gozar de un “consentimiento informado, cualificado y
persistente”, esto es, suficientemente capaz de apoyar de manera eficiente la
decisión de la menor. De igual manera, la niña deberá tener el especial apoyo
que el Estado ofrezca, a las personas con ambiguedad genital.
84-
Esta Corporación considera que, si se tiene en cuenta que la menor ya tiene un
desarrollo cognitivo, social y afectivo que le permite tener conciencia clara
de su cuerpo y una identificación de género definida, el consentimiento
sustituto paterno pierde legitimidad constitucional, y las cirugías e
intervenciones hormonales para modelar sus genitales deben esperar hasta que el
propio paciente pueda autorizarlas. Tres razones llevan a la Corte a esa
conclusión.
De
un lado, la urgencia de la cirugía desaparece, pues el actual paradigma
justifica esas intervenciones tempranas para que, desde que el niño comienza a
adquirir conciencia de su cuerpo, su apariencia genital concuerde con el sexo
asignado, y de esa manera desarrolle una identidad de género inequívoca; pero,
en este caso ¿cuál es la urgencia de la intervención si no existe peligro de
muerte para la niña? No es clara. Además, si el menor ya tiene una identidad de
género consolidada ¿qué utilidad pueden tener esas riesgosas intervenciones
para su adecuado  desarrollo psicológico? No resulta evidente, sobre todo si el
niño se ha desarrollado cognitiva y afectivamente al punto de tener conciencia
de su cuerpo y de lo que le sucede, puesto que el infante sabrá perfectamente
que hubo una modificación quirúrgica de la apariencia de sus genitales, con lo
cual se pierde la univocidad de la asignación de género, que es lo que
pretenden los actuales tratamientos.
Ahora
bien, la demanda de tutela y algunas de las intervenciones de los expertos se
han limitado a señalar que, en el presente caso, la urgencia no es tan
evidente, pero que de todas formas esas cirugías deben realizarse antes de la
pubertad, pero no han presentado, a juicio de esta Corporación, ningún
argumento decisivo para sustentar esa tesis. Así, es cierto que es posible que
la niña sea sometida a burlas y marginaciones por sus genitales inusuales, pero
no es razonable suponer que la cirugía pueda evitar el impacto sicológico de su
ambigüedad genital, pues la menor será perfectamente consciente de que sus
genitales eran extraños y fueron remodelados quirúrgicamente. Igualmente, es
indudable que al llegar a la pubertad, renace en las personas la curiosidad
sexual, que atraviesa, conforme a la teoría sicoanalítica, por un cierto estado
de latencia en los años precedentes, por lo cual la persona adquiere desde el
inicio de la adolescencia una mayor conciencia de que sus genitales son
distintos a los de la  mayoría. Por ende, es posible que en ese momento la
persona pueda sentirse más afectada por su ambigüedad genital, sobre todo si
ciertas descargas hormonales provocan modificaciones en su cuerpo, que pueden
ser contrarias al sexo asignado, como podría suceder en el caso de la menor NN.
Sin embargo, esa situación, en vez de legitimar el consentimiento materno
sustituto sobre una menor de varios años de edad, apunta en la dirección
totalmente contraria:  lo razonable en tales casos es precisamente que sea la
propia menor quien, al experimentar esos cambios en la pubertad, y obviamente
con el debido apoyo psicológico, pueda definir con mayor precisión su identidad
de género y decidir si asume o no los riesgos de las cirugías y los
tratamientos hormonales destinados a reconstruir sus genitales.
85-
En segundo término, si la menor ya tiene conciencia clara de su cuerpo,
entonces una cirugía cuya finalidad no le es claramente explicada (y conforme
al actual paradigma, ésta debe realizarse así, precisamente para evitar
ambigüedades en la identidad de género) es muy posiblemente percibida por el
infante como una agresión, un maltrato o un castigo, todo lo cual tiene efectos
psicológicos graves, incluso devastadores, como lo muestran los testimonios
reseñados en esta sentencia de aquellas personas que fueron operadas tardíamente[140].
En efecto, estos cambios del cuerpo, cuando no son explicados, afectan
profundamente la identidad del menor, tal y como pudo comprobarlo esta
Corporación, en otro caso, en donde tuvo que analizar si una intromisión poco invasiva y reversible, como la
imposición de un corte de cabello, podía o no llegar a causar traumatismos
psicológicos en una niña de cuatro años. El testimonio de la experta consultada
en ese proceso resulta relevante pues señaló al respecto:
"La noción
del yo es primero corporal. La importancia que reviste el propio cuerpo y
el cuerpo de los padres es prioritaria en las primeras épocas de la vida. Si
reconocemos la identidad básica del niño como una identidad corporal, si
interpretamos que debe construir su diferenciación de los demás, comprenderemos
sus dificultades para elaborar los cambios en el propio cuerpo. Cambiar
trae siempre sentimientos ambivalentes. Aún en los cambios deseados se mezclan
la ansiedad o la angustia con otras impresiones o sentimientos placenteros. Sea
un cambio de casa, de relación o de la propia apariencia, no importa de qué
cosa se trate, los cambios son mejor absorbidos si el niño está preparado
de antemano para recibirlos y tanto mejor si no son bruscos. Los niños pequeños
pueden vivir cambios mínimos con una magnitud desproporcionada, ésto
dependerá de sus fantasías inconscientes y del manejo que los padres y el
ambiente que los rodea den a la situación" (subrayas no originales).[141]”
86-
Finalmente, y ligado a todo lo anterior, si el menor tiene varios años,
entonces ya ha adquirido un grado de autonomía, que merece una mayor protección
constitucional, por lo cual, la legitimidad del consentimiento paterno
sustituto se reduce considerablemente. En efecto, como ya se señaló
anteriormente en esta sentencia entre más clara sea la autonomía individual,
entonces más intensa es la protección judicial al derecho al libre desarrollo
de la personalidad (CP art. 16), lo cual explica que la Convención sobre los
Derechos del Niño señale que el menor que “esté en condiciones de formarse un
juicio propio” tiene el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que lo afectan, y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta, en
función de su edad y madurez.
87-
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que, en este caso, como la niña
hermafrodita ya ha superado el umbral crítico de la identificación de género y
tiene una clara conciencia de su cuerpo, no es legítimo el consentimiento
sustituto paterno para que sea operada, pues los riesgos son excesivos, no
aparece clara la utilidad de practicar esa cirugía antes de que el propio
paciente pueda autorizarla, y la menor ya goza de una importante autonomía que
obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su
vida. En esa situación, tanto el principio de beneficiencia como el de
autonomía ordenan que, en el presente caso, las cirugías deben ser postergadas,
puesto que la regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares no opera
para la menor XX, ya que el juez constitucional no está desplazando a la
familia en sus decisiones sanitarias sino que está potenciando, dentro del
hogar, la autonomía del menor, que de todos modos ya debe ser tomada en cuenta.
Por ende, la Corte concluye que en estas situaciones, las cirugías y los
tratamientos hormonales deben ser postergados hasta que la propia persona pueda
autorizarlos.
88-
Una obvia pregunta surge: ¿a qué edad se puede presumir que han ocurrido los
cambios sicológicos que invalidan el consentimiento sustituto paterno en caso
de ambigüedad genital de la menor XX? No existe una respuesta clara a ese
interrogante, por cuanto las diferentes personas se desarrollan en distinta
forma, y existen a veces agudas controversias entre las diversas escuelas psicológicas
sobre la manera como los seres humanos evolucionan, desde el nacimiento hasta
la madurez. Como es obvio, no corresponde a esta Corporación dirimir esa
difíciles polémicas.
Sin
embargo, es importante resaltar que numerosos estudios de psicología evolutiva
y las diversas escuelas sicológicas, a pesar de sus obvias diferencias de
enfoque[142], coinciden en general en indicar que a
los cinco años un menor no sólo ha desarrollado una identidad de género
definida sino que, además, tiene conciencia de lo que sucede con su cuerpo y
posee una autonomía suficiente para manifestar distintos papeles de género y
expresar sus deseos. Así, por no citar sino algunos de los planteamientos más
significativos, desde una perspectiva psicoanalítica freudiana, a esa edad el
niño ya ha claramente superado la etapa fálica, en donde precisamente muestra
un particular interés en la exploración de los genitales y en conocer las
diferencias anatómicas existentes entre los sexos, y se encuentra superando la
fase edípica, en donde consolida su identidad  de género. Igualmente, según
Kohlberg,  los niños forman un mapa cognoscitivo de los papeles de género entre
los tres y cuatro años, y desde ese período empiezan a moldear sus
comportamientos hacia esos roles[143].
Finalmente,
desde un punto de vista cognitivo, conforme a los estudios de Piaget, entre los
dos y los cinco años, los infantes superan la etapa preoperacional y empiezan a
dedicarse al pensamiento operacional concreto, lo cual implica un desarrollo
importante de la inteligencia y de la conciencia de lo que ocurre a su
alrededor, pues los menores ya pueden, según la terminología de este autor,
descentrar el pensamiento, concentrarse en las acciones y no sólo en los estados,
e invertir mentalmente las operaciones.
89-
Por ende, la Corte concluye que, como no existe un evidente riesgo de que se
comprometa el derecho a la vida de la menor si no se practica la operación, no
es posible que, en el presente caso, la madre autorice la intervención y los
tratamientos hormonales para su hija, que ya tiene más de ocho años. Por
consiguiente, esas intervenciones sólo podrán ser adelantadas con el
consentimiento informado de NN y por ello la tutela no debe ser concedida, pues
no se acogerá la solicitud concreta de la madre que pretendía la autorización
de los procedimientos. Sin embargo, es necesario que el juez constitucional
tome las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales de la
menor.  Por ello la Corte amparará el derecho a la identidad sexual, al libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad de peticionaria NN (CP arts 1º,
5º, 13 y 16), y ordenará entonces a las autoridades competentes, que tomen las
medidas necesarias para que esta niña y su madre reciban el apoyo
psicoterapéutico e interdisciplinario que se requiera, para que puedan
comprender adecuadamente la situación que enfrentan. Igualmente, deberá
conformarse un equipo interdisciplinario, que debe incluir no sólo
profesionales de la medicina sino también un sicoterapeuta y un trabajador
social, que deberán acompañar a la menor NN y a su madre en todo este proceso.
A este equipo corresponderá entonces establecer cuando la menor goza de la
autonomía suficiente para prestar un consentimiento informado para que se
adelanten las cirugías y los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente
toma esa opción.
90-
Una pregunta surge del anterior examen: ¿hasta qué edad se debe esperar para
que la niña pueda autorizar esas intervenciones quirúrgicas y hormonales? No
existe una respuesta tajante a ese interrogante, e incluso quienes defienden
los protocolos alternativos reconocen que se trata de un problema muy difícil
de resolver[144]. Por ende, en cada caso concreto,
corresponderá a los equipos interdisciplinarios realizar las pruebas
pertinentes para evaluar si la persona goza de la autonomía suficiente para
brindar un consentimiento informado. Con todo, esta Corte considera que algunos
elementos normativos son claros y enmarcan la acción de esos grupos
interdisciplinarios. Así, en primer término, no es necesario esperar
obligatoriamente hasta la mayoría de edad, puesto que, como ya se señaló en
esta sentencia, no es lo mismo la capacidad legal que la autonomía para
autorizar un tratamiento médico, por lo cual, un menor, que es legalmente
incapaz, puede ser plenamente competente para tomar una decisión sanitaria. Es
más, algunos profesionales de la salud consideran que en la actualidad, muchos
niños de 8 o 9 años pueden ya tener la autonomía suficiente para decidir si
autorizan o no ciertos tratamientos[145].  Sin embargo, la Corte precisa, en
segundo término, que en este caso, la menor debe autorizar una intervención
médica, que es invasiva, riesgosa e irreversible, por lo cual, conforme a los
criterios señalados en esta sentencia, su consentimiento debe también ser
cualificado. La Corte considera entonces, que para asegurar la autonomía de la
paciente, es deber de estos equipos interdisciplinarios no sólo apoyar
psicológicamente a la persona sino también establecer un procedimiento para la
adopción de la decisión por la paciente que permita garantizar que la
autorización será lo más informada y genuina posible. Así, en algunos casos, es
posible que al inicio de la pubertad, la menor goce de la autonomía suficiente
para aceptar una intervención quirúrgica, mientras que, en otros eventos, el
equipo interdisciplinario puede concluir que es necesario postergar un tiempo
más la decisión, pues la persona no goza de una comprensión suficiente de los
riesgos y beneficios de esas  intervenciones. Igualmente, es posible que,
siguiendo las orientaciones de los protocolos médicos, los equipos
interdisciplinarios opten por una autorización por etapas, de tal manera que
primero se administren ciertas hormonas, con efectos más reversibles, y sólo
después de un tiempo pueda procederse a las intervenciones más irreversibles,
como la cirugía.  La Corte considera que serán cada vez más importante los
testimonios y los criterios de los propios menores. Por ello, como dice, en
forma sugestiva un especialista sobre en la materia, el profesor William
Reiner: "En últimas únicamente los niños ellos mismos son quienes pueden y
deben identificar quienes y qué son. A nosotros los clínicos y los
investigadores nos corresponde escuchar y aprender"[146].
Decisión a tomar
91-
Conforme a lo anterior, la Corte ha tomado las siguientes determinaciones. En
primer término, esta Corporación precisa que para proteger la intimidad de la
peticionaria y de su madre, el presente expediente tiene reserva y sus nombres
no podrán ser divulgados, pero las pruebas científicas que sustentan esta
sentencia, podrán ser consultadas en la sede de la Corte. En segundo término,
la Corte no accederá a las pretensiones de la madre de la menor NN, por cuanto
corresponde a la menor tomar la decisión sobre su identidad sexual. En tercer
término, la Corte protegerá los derechos al libre desarrollo de la personalidad
y a la igualdad de la niña NN, por lo cual ordenará conformar un equipo
interdisciplinario que atienda su caso y brinde el apoyo psicológico y social
necesario a la menor y a la madre para que puedan comprender adecuadamente la
situación que enfrentan. La Corte considera que los servicios médicos
específicos deberán ser brindados por el ISS, que es donde se encuentra
afiliada la peticionaria, pero, debido a sus funciones en la protección de la
niñez, esta Corporación considera que corresponde al ICBF (Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar) coordinar, no sólo en este caso, un equipo
interdisciplinario, que debe incluir no sólo profesionales de la medicina sino
también un sicoterapeuta y un trabajador social, que deberán acompañar a la
menor NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponderá
entonces establecer cuando la menor goza de la autonomía suficiente para
prestar un consentimiento informado para que se adelanten las cirugías y los
tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opción.
Aclaración final.
La
Corte Constitucional entiende que, dentro de los marcos culturales actuales, el
nacimiento de un niño con ambigüedad genital implica retos muy difíciles para
su familia y para el propio menor. La Corte es perfectamente consciente de los
sufrimientos que tales situaciones pueden generar, y es entonces solidaria con
la menor y con su madre. Igualmente, esta Corporación tiene claridad de que la
intersexualidad no sólo plantea complejos problemas morales, jurídicos y
sociales, sino que además es un tema en plena evolución, tanto desde el punto
de vista social y ético, como a nivel científico. Por ello, al igual que lo
sostuvo  el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los distintos casos en
donde tuvo que enfrentar un tema próximo, como es la transexualidad[147],
la Corte Constitucional de Colombia reconoce que en relación con el
hermafroditismo, la sociedad contemporánea está viviendo un período de transición
normativa y cultural. Por consiguiente, en el futuro próximo serán necesarios e
inevitables ciertos ajustes normativos para regular, en la mejor forma posible,
los desafíos que plantean a nuestras sociedades pluralistas los estados
intersexuales. Esto tiene consecuencias importantes tanto sobre el alcance de
la presente decisión como sobre la responsabilidad de los distintos órganos
estatales y de la propia sociedad colombiana en este campo. Así, de un lado,
esta Corporación considera que los criterios establecidos en la presente
sentencia son los que mejor preservan los derechos fundamentales y los valores
constitucionales, en el actual momento histórico. Adicionalmente, la Corte
reconoce que en el presente caso, la decisión e investigación tuvo que limitarse
al caso concreto; sin embargo, la
Corte reitera que la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad en
donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de
exclusión sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la
igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constitución que pretende
así ofrecer las más amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los
estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y
constituyen un desafío a la aceptación de la diferencia. Las autoridades
públicas, la comunidad médica y los ciudadanos en general tenemos pues el deber
de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando las palabras
anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos
corresponde escuchar a estas personas y aprender no sólo a convivir con ellas
sino aprender de ellas.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero:
Proteger el derecho a la intimidad de la peticionaria N.N. y de su madre, por
lo cual sus nombres no podrán ser divulgados y el presente expediente queda
bajo estricta reserva, y sólo podrá ser consultado por los directamente
interesados, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico No 2º de esta
sentencia. El secretario general de la Corte Constitucional y el secretario del
juzgado XX que decidió en primera instancia el presente caso, deberán
garantizar esta estricta reserva.
Segundo:
Para salvaguardar la publicidad del proceso, la Secretaría de la Corte
Constitucional, con la colaboración del despacho del magistrado ponente,
procederá a copiar las pruebas científicas más relevantes del expediente,
siempre y cuando éstas no permitan identificar a la peticionaria. Estos
documentos serán reunidos en un archivo que podrá ser consultado en la sede de
la Corte Constitucional por cualquier persona interesada en el tema.
Tercero:
Confirmar la sentencia proferida por el juez de tutela XX, a quien
correspondió el presente asunto, en cuanto negó las pretensiones de la acción
de tutela interpuesta por la madre de la menor NN.
Cuarto:
Proteger el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad de la menor NN (CP arts 1º, 5º, 13 y 16). En
consecuencia, en los términos señalados en el fundamento jurídico No 91 de esta
sentencia, deberá constituirse un equipo interdisciplinario que atienda su caso
y brinde el apoyo psicológico y social  necesario a la menor y a la madre. Los
servicios médicos específicos deberán ser brindados por el ISS y corresponde al
ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) coordinar el equipo
interdisciplinario, que debe incluir no sólo profesionales de la medicina sino
también un sicoterapeuta y un trabajador social, que deberá acompañar a la
menor NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponderá
entonces establecer cuando la menor goza de la autonomía suficiente para
prestar un consentimiento informado para que se adelanten las cirugías y los
tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opción.
Quinto:
Notificar esta sentencia a la Academia Nacional de Medicina, a la Sociedad
Colombiana de Urología y a las facultades de medicina oficialmente reconocidas,
a la Defensoría del Pueblo y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al
Ministerio de Salud.
Sexto:
Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991,
precisando que el Juzgado XX notificará
personalmente esta sentencia a la madre de la peticionaria NN, pero con la
debida prudencia para proteger la intimidad y privacidad del hogar.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL            ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado                                                   Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado                                            Magistrado
MARTHA V. SÁCHICA DE
MONCALEANO ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrada
(E)                                                    Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ                     VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado                                                     Magistrado
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ
Secretario General (E)
[1] Todos estos conceptos médicos son referidos por la solicitud y se
encuentran además en la historia clínica de la menor, incorporada al presente
expediente.
[2]Ver, entre otras, la sentencia T-206 de 1995. Consideración de la
Corte No 5.
[3] Ver el concepto del profesor Efraim Bonilla Arciniegas, Coordinador
Académico de la Unidad de Cirugía Pediátrica de la Universidad Nacional, folios
178 y ss del expediente.
[4] Según concepto del profesor Luis Eduardo Jaramillo González,
director del Departamento de Psiquiatría de la Universidad Nacional, folios 309
y ss del expediente.
[5] Ver concepto del profesor Carlos Martín Restrepo Fernández, Jefe de
la Unidad Genética y Medicina Molecular de la Universidad del Rosario, folios
160 y ss del presente expediente.
[6] Según concepto del Profesor Jaime Alvarado, Decano de la Facultad
de Medicina de la Universidad Javeriana, Folio 306 del expediente.
[7]Ver el concepto del profesor Alejandro Giraldo de la Universidad
Nacional, folios 188 y ss de este expediente
[8] Las explicaciones son tomadas del citado informe del profesor
Giraldo pero, con muy leves matices, todos los conceptos coinciden en estas
caracterizaciones.
[9] Ver el citado concepto del Profesor Jaramillo.
[10] Ver el citado concepto del profesor Carlos Martín Restrepo de la
Universidad del Rosario
[11] Ver concepto citado del profesor  Efrain Bonilla Arciniegas
[12] Ver el concepto citado del profesor Jaramillo González
[13] Ibidem.
[14] Concepto citado del profesor Giraldo, Folio 189 del expediente.
[15] Según el concepto citado del profesor Restrepo Fernández.
[16] Ver los conceptos citados de los profesores Restrepo Fernández,
Bonilla Arciniegas y Alvarado Bestene.
[17] Ver el concepto citado del Profesor Jaramillo González. En el mismo
sentido los conceptos de los profesores Restrepo Fernández, Bonilla Arciniega y
del médico tratante, cuyo nombre se mantiene bajo reserva, con el fin de
proteger la identidad y la intimidad de la peticionaria y de su hija.
[18] Concepto citado del profesor Restrepo Fernández.
[19] La descripción de los pasos del tratamiento es tomada del concepto
citado del profesor Jaramillo González, pero coincide en lo esencial con las
repuestas suministradas por el médico tratante, la Academia Nacional de
Medicina y los profesores Restrepo Fernández y Bonilla Arciniegas.
[20] Ver al respecto los conceptos de Restrepo Fernández, Bonilla
Arciniegas y el médico tratante.
[21] Ver comunicación del profesor Meyer en Anexo No 5 del expediente
[22] Según carta del decano de la Facultad de Medicina de la Universidad
Nacional, tal fue la respuesta del profesor Luis Eduardo Jaramillo, director
del departamento de psiquiatría de esa misma universidad. Ver folio 271 del
presente expediente.
[23] Ver respuestas de los profesores Orlando Acosta, Director, y
Alejandro Giraldo, Coordinador Genética Médica, del Instituto de Genética
Médica de la Universidad Nacional.
[24] Ver el concepto del profesor Gustavo Malo Rodríguez del
Departamento de Cirugía de la Universidad Nacional, folios 173 y ss del
presente expediente.
[25] Ver respuesta del profesor Mauricio Col Barrios, Endocrinólogo
Pediatra de la Universidad Nacional, folios 293 y ss del expediente.
[26] Ver concepto citado del profesor Gustavo Malo Rodríguez
[27] Ver la respuesta del Profesor Carlos Martín Restrepo al segundo
cuestionario de la Corte en el  Anexo No 2 del presente expediente.
[28] Ver el concepto remitido por Roberyo de Zubiría Consuegra,
Presidente de la Academia Nacional de Medicina, folios 287 y ss del presente
expediente.
[29] Ver la respuesta dada a este segundo cuestionario de la Corte por
el profesor Jaime Alvarado Bestene, Decano Académico de la Universidad Javeriana,
folio 194 del expediente.
[30] Ver el informe remitido por Maria Cristina, directora del
departamento de psicología de la Universidad Nacional, de las conclusiones de
los profesores de ese departamento. Folios 270 y 396 y ss del presente
expediente.
[31] Ver Anexo 3, documento A, y Anexo 4, folios 1 y ss.
[32] Ver su concepto, con copia de uno de  su artículo sobre problemas
éticos en el manejo de la intersexualidad, en Anexo No 5.
[33] Ver su concepto, con copia de uno de  su artículo sobre
resultados a largo plazo de estas intervenciones, en Anexo No 3, B.
[34] Ver su concepto en anexo 5.  Igualmente ver copia de su artículo
conjunto con Sigmundson, publicado por Archives of Pediatric and
Adolescent Medicine, Vol 151, oct 1997, pp 1047 y ss, y que se
encuentra  en ese mismo anexo, y en el anexo 3. J-
[35] Ver en el anexo 5 del expediente su artículo “Advances and
challenges with intersex disorders”, publicado en 1998 en Reproduction,
Fertility and Development.
[36] Ver al respecto no sólo los artículos y las referencias
directamente incorporadas al expediente y a esta sentencia sino además, en el
anexo  No 2, el listado de una centena de artículos médicos recientes
suministrado por uno de los intervinientes.
[37] Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha abordado
diversos problemas jurídicos suscitados por el transexualismo, en los
siguientes casos; Van Oosterwijck v. Belgium (ECHR, 1980); Rees v. UK
(ECHR, 1986); B v. France (ECHR, 1992); X, Y, & Z v. UK
(ECHR, 1997); Shefield & Horsham v. UK (ECHR, 1998). Igualmente
ha analizado temas relacionados con la discriminación de los homosexuales en
las sentencias del 22 de octubre de 1981, caso Dudgeon contra Reino Unido, del
26 de octubre de 1988 caso Norris v Irlanda y del del 22 de abril de 1993, caso
Modinus v Chipre. Sin embargo, no ha abordado nunca los complejos problemas
derivados de los actuales tratamientos a las personas con ambigüedad genital.
Afirmaciones similares se pueden hacer de los otros tribunales de derechos
humanos o de las otras cortes constitucionales.
[38] Elio Sgreccia. Manual de Bioética. México: Editorial
Diana, 1996, p 503,
[39] Ver, por ejemplo, el principio No 29 de los estándares para
tratar hormonalmente y quirúrgicamente a los transexuales de la “Harry Benjamin
International Gender Dysphoria Association”, disponible en Internet en
http://www.lava.net/~dewilson/gender/SOC.html.
[40] Ver Alice Dreger.  “Ethical issues in the Medical Treatment of
Intersexuality and “ambiguous Sex” in Hastings Center Report,
junio de 1988, incorporado al expediente en Anexos 3 y 5.
[41] Como la Asociación de Intersexuales de Nueva Zelandia, en
Inglaterra existe el AISGP (Androgen Insensitivity Syndrome Support Group o
Grupo de Apoyo en casos de síndrome de insensibilidad a los andrógenos), que
tiene trabajos en varios países de Europa y en Australia.
[42] Ver los textos y conceptos de Cheryl Chase, Alice Dreger, Justice
Schober y Milton Diamond, reseñados en los antecedentes. Ver igualmente el
número de The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, Num 4, de 1998,
el cual contiene numerosos artículos críticos al actual manejo médico de los
estados intersexuales. Fuera de los anteriores textos, existen otros escritos
críticos que fueron incorporados al expediente y que serán utilizados
posteriormente en la argumentación de esta sentencia.
[43] Ver, por ejemplo, y entre muchos otros, y con obvias diferencias
de formulación. R.S Downie, K.C Calman. Healthy respect. Ethics in health
care. Oxford: Oxford University Press, 1994, capítulos 3 y 4.  H
Tristam Engelhardt. Los fundamentos de la bioética. Barcelona:
Paidós, 1995, capítulos 4 y 8. Tom.L Beauchamp, James.F Childress.  Principles
of biomedical ethics. New York: Oxford University Press. 1989. Eligio
Sgreccia. Manual de Bioética. Loc-cit. capítulo 5. Maria Patricia
Castaño de Restrepo. El consentimiento informado del paciente en la
responsabilidad médica. Bogotá: Temis, 1997, pp 362 y ss. Ver
igualmente el llamado “Informe Belmont”, redactado por una Comisión
Presidencial creada en Estados Unidos para elaborar los principios éticos
básicos que debían orientar la investigación sobre seres humanos.
[44] Ver, entre otras, las sentencias T-548 de 1992, T-493 de 1993,
C-221 de 1994, T-401 de 1994, T-477 de 1995, T-559 de 1995, C-264 de 1996,
T-474 de 1996 y C-239 de 1997.
[45] Sentencia C-221 de 1994. MP
Carlos Gaviria Díaz.
[46] Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento
Jurídico No 3.1.
[47] Ver Tristam Engelhardt. Op-cit, p 321.
[48] Ver Hans Jonas. “Al servicio del progreso médico: sobre los
experimentos en sujetos humanos” en Técnica, medicina y ética.
Buenos Aires: Paidós: 1997, pp 78 y ss.
[49] Ver, entre otras, la sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo
Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 3.2; sentencia T-477 de 1995. MP
Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 11.
[50] sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento Jurídico No 11
[51] Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamentos
jurídicos 3.2.1 y 3.2.2.
[52] Sentencia T-401 de 1994. Fundamento 3.2.3.
[53] Ibidem
[54] Tal es la conclusión de la Comisión que redactó el informe
Belmont. Ver Santos Cifuentes. Derechos personalísimos. Buenos
Aires: Astrea, 1995, p 320.
[55] Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 3.3.2.
[56] Ver, por ejemplo, las reglas sobre consentimiento informado del
centro médico de la Universidad de Michigan (University of Michigan Medical
Center/Medical School), disponible en Internet en:
http://www.med.umich.edu/irbmed, y según la cual, las normas que gobiernan el
procedimiento para obtener el  consentimiento informado son menos exigentes si
el tratamiento o la investigación implican un riesgo mínimo de daño.
[57] Ver, entre otros, Pablo Simón Lorda. “La evaluación de la
capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas” en Lydia
Feito Grandes (ed). Estudios de biética. Madrid: Dykinson, Carlos
III, 1997. Pp 123 y ss. Drane JF. The many faces of competency. Hastings
Cent Report, 1985, Abril; Drane, J.F. (1996). Competency to give an
informed consent: A model for making clinical assessments. In R. Munson, Intervention
and reflection: Basic issues in medical ethics (5th ed.), (pp.
385-389). Belmont, CA: Wadsworth Publishing.
[58] Ver sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Morón Díaz.
[59] Ver sentencia C-562 de 1995. MP Jorge Arango Mejía
[60] Ver, entre otras, las sentencias C-239 de 1997 y C-309 de 1997
[61] Sentencia C-309 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento Jurídico No 16
[62] Ver, sentencia T-477 de 1995
[63] Ver sentencia C-309 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento Jurídico No 9.
[64] Ver, por ejemplo, sentencia T-075 de 1996 y SU-642 de 1998.
[65] Ver sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero.
[66] Sentencia T-411 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración
de la Corte 4.2.2.
[67] Sentencia T-411 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración
de la Corte 4.2.2.
[68] Ibídem, Consideración de la Corte 4.2.1 y 4.2.2. En
el mismo sentido, en jurisprudencia comparada, ver la decisión de la Corte
Suprema de Nueva York (Matter of Sampson, 29 NY2d 900; Matter of Vasko, 238 App
Div 128).
[69] Al respecto ver, entre otras, la doctrina desarrollada por la
Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso  City of Akron v. Akron Center
for Reproductive Health 462 V.S. 416 (1983), en donde admite el derecho de los
menores a consentir a ciertas intervenciones médicas, incluyendo el aborto, sin
el consentimiento de los padres.
[70] Para una presentación del debate ético contemporáneo del
consentimiento sustituto en menores y otros incapaces, ver, entre otros Tristam
Engelhardt. Op-cit, . Maria Patricia Castaño de Restrepo. Op-cit.
pp 122 y ss. Ver igualmente Paul F. Stavis. “A Practical Guide:
Informed Consent for Persons with Significant Mental Disability”  y
“Administering Psychotropic Drugs to Minors and the Need for Informed Consent”,
documentos elaborados para la “Commission on Quality of Care for the Mentally
Disabled” del Estado de Nueva York, en Estados Unidos, y disponibles en
Internet en http://www.cqc.state.ny.us
[71] Ver en particular las sentencias T-477 de 1995, T-474 de 1996 y
SU-642 de 1998.
[72] Ver Gerald Dworkin. "El parternalismo" en Jerónimo
Betegón, Juan Ramón de Páramo (Ed) Derecho y moral. Barcelona :
Ariel, 1990, p 156
[73] Ver supra Fundamento Jurídico No 23 y sentencia T-411 de 1994. MP
Vladimiro Naranjo Mesa.
[74] Sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Morón Díaz. Consideracióin de
la Corte 4.3.4
[75] Sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Morón Díaz. Consideración de la
Corte 4.1.3. En el mismo sentido, ver sentencias T-124 de 1998 y SU-642 de
1998.
[76] Sentencia SU-642 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 6.
[77] Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero..
[78] Estos apartes científicos de la sentencia se basan en la
literatura médica y en las pruebas incorporadas al presente expediente, las
cuales, con el fin de aligerar la exposición, serán citadas únicamente cuando
sea estrictamente necesario. La Corte aprovecha para agradecer a todos los
profesionales de la salud y científicos, nacionales e internacionales, que
remitieron sus conceptos a esta Corporación a fin de ilustrarla sobre el
complejo tema de la ambigüedad sexual, a saber, a nivel
nacional, a los profesores Orlando Acosta, Efraim Bonilla Arciniegas, Mauricio
Col Barrios, Alejandro Giraldo, Luis Eduardo Jaramillo González, María Cristina
Torrado Pacheco, todos ellos de la Universidad Nacional. Igualmente al profesor
Martín Restrepo Fernández de la Universidad del Rosario, y a los profesores
Jaime Alvarado Bestene y Ricardo Alvarez Botero de la Universidad Javeriana. Igualmente al profesor Gustavo Malo
Rodríguez de la Universidad Nacional y representante de la Sociedad Colombiana
de Urología y a los profesores María Cristina
Villegas y Augusto Pérez de la Universidad de los Andes. También la Corte
agradece al Dr. Bernardo Ochoa Arizmendy y a Roberto de Zubiría
Consuegra, Presidente de la Academia Nacional de Medicina.  Y a nivel internacional, la Corte agradece su colaboración a
Cheryl Chase, Directora Ejecutiva de Intersex Society of North America, ISNA; a
Milton Diamond, Doctor e investigador de la Universidad de Hawaii; a Alice
Dromurat Dreger, Profesora de Etica e Historia de la Universidad de Michigan; a
Heino Meyer-Bahlburg, Profesor de Sicología Clínica del Programa de Desarrollo
Sicoendocrinológico de la Universidad de Columbia en los Estados Unidos; a
Friedemann Pfaffin, Profesor de la Universidad de Ulm en Alemania;  a Justine
Schoberg, Pediatra Uróloga del Hamot Medical Center de Pennsylvania; y a Garry
L Warne, Director de endocrinología y diabetes del Centro de Investigación
Hormonal del Royal Children´s Hospital de Australia.
Fuera de los conceptos de los anteriores
expertos, todos incorporados al expediente y reseñados en los antecedentes de
esta sentencia, la Corte tuvo en cuenta, entre otros textos, la siguiente
bibliografía especializada sobre los tratamientos de la ambigüedad genital, que
se transcribe en orden alfabético: Coventry, Martha. “Finding the words” en Chrysalis:
The Journal  of Transgressive Gender Identities. 1997; Chase, Cheryl.
“Special issue on intersexuality” en Chrysalis: The Journal  of
Transgressive Gender Identities. 1997; Christopher J. Dewhurts y Ronald
Gordon. Estados intersexuales. Barcelona: Editorial
Pediátrica, 1970. Diamond, Milton. “Prenatal disposition and the clinical
management  of some pediatric conditions” en  Journal of Sex and Marital
Therapy. 1996. 22;  Diamond, Milton, and H. Keith Sigmundson. “Sex
Reassignment at Birth: A Long Term Review and Clinical Implications” en Archives
of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. No 150; Diamond, Milton,
and H. Keith Sigmundson. “Commentary: Management of Intersexuality: Guidelines
for dealing with persons with ambiguous genitalia” en. Archives of
Pediatric and Adolescent Medicine.  1997.  No 151.  Dreger, Alice
Domurat. “Listening to Hermaphrodites: Ethical Challenges to the Medical
Treatment of Intersexuality”. East Lansing Michigan: Center for Ethics and
Humanities in the Life Sciences. 1997. Dreger, Alice Domurat. “Ethical Issues
in the Medical Treatment of Intersexuality and “Ambiguous Sex”, edición impresa
de un artículo publicado  en  Hastings Center Report. Mayo-junio
de 1998. Dreger, Alice Domurat. Hermaphrodites and the Medical Invention
of Sex. Cambridge: Harvard University Press. 1998. Fausto-Sterling,
Anne. “The Five Sexes: Why Male and Female are not Enought” en  The
Sciences. 1993. 33 (2) : 20-25. Fausto-Sterling, Anne, and  Bo Laurent.
Early genital surgery on intersexual children: A re-evaluation.
mimeo. 1994. C.G Hadjathanasiou et al. “True hermaphoroditism: genetic variants
and clinical management” en The journal of Pediatrics. Noviembre
1994. Heino F.L Meyer-Bahlburg et al. “Gender change from female to male in
classical congenital adrenal hyperplasia” en Hormones and Behavior
30, 1996. Heino F.L Meyer-Bahlburg. “Gender identity development in intersex
patients” en Child and Adolescent Psychiatyric Clinics for North America
Vol 2, No 3, 1993. Kessler, Suzanne. Lesson from the Intersexed.
New Jersey: Rutgers University Press. 1998. Mary Min-Chin Lee. “Clinical
management of intersex abnormalities” en Current Problems in Surgery.
Vol XXVII, No 8, agosto 1991.J.Money y A.A Ehrhardt. Man and Woman, Boy
and Girl. Baltimore, Md: John Hopkins University Press, 1972;  Breilly,
Justine M., and C.R.J. Woodhouse. “Small Penis and the Male Sexual Role” en Journal
of Urology. 1989. 142: 569-571. Reiner, William. “To be male or female
– that is the question” en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine.
1997. 151: 224-5; Reiner, William. “Sex Assignment in the Neonate with Intersex
or Inadequate Genitalia” en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine.
1997. 151: 1044-5; Schober, Justine M. “Long Term Outcomes of Feminizing
Genitoplasty for Intersex” en Pediatric Surgery and Urology: Long Terms
Outomes, edited by P. Mouriquant., London. 1998. Garry L Warne.
“Advances and challenges with intersex disroders”, edición impresa de un
artículo publicado en Reproduction, fertility and development,
1998.
La Corte también consultó todo el número de
The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, Num 4, de 1998, el cual
está dedicado integralmente al debate sobre el manejo médico de los estados
intersexuales. Los artículos de esta revista serán citados posteriormente en
esta sentencia, en caso de que sean directamente utilizados por la Corte.
Finalmente, la Corte también tuvo acceso a la película “Hermaphrodites Speak”,
filmada por ISNA en 1996, y que presenta testimonios personales de varios
hermafroditas.
[79] Ver, entre otras, las sentencias C-491 de 1998, T-101 de 1998,
C-098 de 1996 y T-539 de 1994.
[80] Pero incluso genéticamente, la cuestión es todavía más compleja,
ya que algunos autores distinguen entre el sexo genético y el sexo cromosómico.
El primero hace referencia a la presencia o ausencia de la secuencia genética
que es necesaria para que exista desarrollo testicular. En cambio, el sexo
cromosómico  se define por la existencia del cromosoma Y para los hombres o X
para las mujeres. Esos dos aspectos en general coinciden, puesto que el factor
que provoca la formación de los testículos es el gene SRY, que se encuentra
usualmente en el cromosoma Y. Sin embargo, existen casos reportados de
individuos XX, con testículos, y apariencia totalmente masculina, en donde el
gene SRY se ha traslocado a otro cromosoma. En tales eventos, el sexo
cromosómico y el genético dejan de coincidir, y una persona XX puede tener
todos loas rasgos masculinos. Ver Bruce Wilson, William Reiner, “Management of
intersex: a shifting paradigm” en The Journal of Clinical Ethics,
Vol 9, No 4, 1998, p 360.
[81] Ver Alice Dreger. Hermaprodites and the Medical Invention
of Sex. Cambridge: Harvard University Press,  1998.
[82] Sobre en que consiste la insensibilidad a los andrógenos, ver
supra, en los antecedentes, el párrafo No 10.2. Ver igualmente el fundamento
jurídico siguiente de esta sentencia.
[83] Ver, entre otros, Gary Warne. Advances and challenges…
Loc-cit. p 6
[84] Ver Ethel Sloane. Biology
of women. Albany: Delmar Publishers, 1993, p 168, citado por Alice
Dreger. Ethical issues in the medical- Loc-cit.
[85] Esa es la cifra presentada por
Sutart R Kupfer et al "Male pseudohermaphrodtism" en Seminars in Perinatology,
1992, No 16, p 325, citado por Alice Dreger. Ethical issues in the
medical… Loc-cit. Pero  otros estudios consideran que la hipospadia
puede ser mucho más usual. Así, un estudio mostró que en una
muestra que podía ser considerada aleatoria, casi 45% de los hombres examinados
presentaban una forma u otra de hipospadia. Ver Fitcher et al "Analysis fo
meatal location in 500 men: wide variation questions need for meatal
advancement in all pediatric anterior hypospadias cases" en Journal
of Urology, Vol 154, 1995.
[86] Ver Gary Warne. Op-cit,p 3.
[87] Así, existe un estudio antropológico que trae la referencia de un
pueblo en Nueva Guinea que caracteriza como pertenecientes a un “tercer sexo” a
los individuos con genitales ambiguos, debido a la deficiencia de 5alfa
reluctasa. (Ver Herdt G “Mistaken sex: Culture, Biology and the Third Sex in
New Guinea” en G Herdt (ed) Third Gender. Beyond Sexual Dmorphism in
Culture and History. New York: Zone Books, 1994, citado por Gary Warne.
Op-cit.). Igualmente, entre
los Navajos, en Estados Unidos, los hermafroditas son designados jefes de
familia y controlan la propiedad familiar porque se considera que "ellos
saben todo" Ver C Elliot, "Why Can' t we go on as Three?" en
Hastin Center Report 28, No 3, mayo junio 1998, p 37, citado por Edmund G Hove.
"Intersexuality: what should careproviders do now?" en The Journal
of Clinical Ethics, Vol 9, No 4, p 344. Sobre otras actitudes culturales no
discriminatorias frente al hermafroditismo, ver igualmente, Will Roscoe.
"Bibliography of Berdache and Alternative Gender Roles among North
American Indians" en Journal of Homosexuality. 1987, No 3-4.
[88] La influencia decisiva de los trabajos de Money es reconocida
tanto por los críticos como por los defensores del actual manejo médico. Así,
entre los críticos, Susanne Kessler sostiene que las concepciones de Money han
generado en este campo “un consenso que rara vez se encuentra en la ciencia”
(Ver Lessons from the intersexed- Loc, cit, p 136.) Y entre
quienes apoyan, aunque con algunas reservas, el actual paradigma,
Meyer-Bahlburg señala que esa estrategia médica se basa en las recomendaciones
de Money a mediados de los años cincuenta, y que gran parte de la literatura de
referencia proviene de Money y su equipo. (Ver Heino Meyer-Bahlburg. “Gender
change from female, Loc-cit, p 319). Los expertos colombianos, aunque
no siempre citan directamente los trabajos de Money, fundan sus análisis en las
concepciones de este autor.
[89] Ver, por ejemplo, la afirmación usual de un experto sobre el
tema, para quien, en los casos de ambigüedad genital, “la asignación de un
género debe ser considerada una emergencia psicosocial, que debe ser llevada a
cabo en contra del tiempo, en términos de días, incluso de horas”. C Izquierdo
y K.I Glassberg. “Gender Assignment and gender identity in Patients with
ambiguous genitalia” en Urology 42 (1993), p 232.
[90] Así, en algunos de sus textos
sobre la materia, dice Money, que la identidad de género no tiene base
instintiva, por lo cual "es más razonable suponer que, al igual que en el
hermafroditismo, toda la especie humana sigue el mismo modelo, esto es, de
indiferenciación sexual al nacimiento". (Ver Money J. “Cytogenetic
and Psychosexual incongruities with a note on space form Blindness” en American
Journal of Psychiatry 1963; No 119, citado por Milton Dmond. Prenatal disposition and the clinical management of
some… Loc-cit.)  Es cierto que en sus últimos textos, Money ha matizado
la radicalidad de sus planteamientos. Así, en un artículo de 1994, ese autor
sostiene que "no hay una causa única para el papel de género (…) La
naturaleza sola no es responsable, ni el medio social (nurture) solo. Ellos trabajan
juntos, mancomunadamente” (Ver .Money, J (1994) 'The Concept of Gender
Identity Disorder in Childhood and Adolescence After 39 Years' en Journal
of Sex and Marital Therapy, 20. No 3). Sin embargo, sus tesis sobre la
indiferenciación psicosexual al momento del nacimiento siguen orientando
decisivamente el tratamiento de los menores con ambigüedad genital.
[91] Así, según Justine Schoberg, casi un 90 % de los casos de
ambigüedad genital conducen a una asignación de sexo femenino y a la
correspondiente remodelación femenina de los genitales (Ver Long term
outcomes of feminizing.. Loc-cit)
[92] Una declaración usual de la literatura médica es entonces la
siguiente: “como es más fácil construir una vagina que un pene satisfactorio,
únicamente un infante con un pene de tamaño adecuado puede ser considerado para
una asignación de género masculino”. (Ver Perlmutter AD, Reitelman C. “Surgical
management of intersexuality” en Campbell's Urology, 1992, p
1955) Otro experto resume los criterios así: “los infantes genéticamente
femeninos deben ser siempre criados como mujeres, para preservar su potencial
reproductivo, sin importar cuan severamente se encuentre virilizado. Por el
contrario, en los genéticamente masculinos, la asignación del  género se basa
en la anatomía del menor, y predominantemente en el tamaño del pene” (Ver Mary
Min Chin Lee. Op-cit, p 527)
[93] Para referencias detalladas de este caso, ver los reportes
iniciales de Money en Money J, Ehrhardt A. Man and Woman… Loc-cit.
Ver igualmente seguimientos posteriores en Milton, and H. Keith Sigmundson. Sex
Reassignment at Birth: A Long Term Review… Loc-cit. Igualmente en
Kenneth Kipnis y Milton Diamond. “Pediatric Ethics and the Surgical Assignment
of Sex” en The Journal of Clinical Ethics. Vol 9, No 4, 1998.
[94] John Money. “Ablatio Penis: Normal Male Infant Sex Reassignment
as a Girl” en Archives of Sexual Behaviour, 1975, No 4, citado
por Kenenett Kipnis y Milton Diamond. Pediatric Ethics and the, Loc-cit,
p 399.
[95] Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamentos Jurídicos 13 y ss, criterio reiterado en la sentencia C-481 de
1998. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamentos Jurídicos 21 y 22.
[96]Ver Anne Fausto-Sterling y Bo
Laurent. Early genital surgery on intersexual children: a reevaluation.
Loc-cit.
[97] Para descripciones de las percepcions de algunos padres sobre
estos procedimientos, ver Sussane Kessler. Lessons from the intersexed.
Loc-cit, pp 59 y ss. Cuenta esta
autora que a una menor hermafroditas le debían hacer una reconstrucción de
vagina (vaginoplastia); su madre le manifestó entonces que esperaba que la
operación de su hija se postergara al máximo, por cuanto le parecía que los
procedimientos de dilatación se asemejaban a un abuso contra el infante. Esa
señora había hablado con otra madre que tenía que efectuar permanentes
dilataciones de vagina a su hija de dos años, quien le describió el proceso
(insertar un dilatador en la vagina) y la reacción de la menor, que siempre
empezaba a comerse angustiadamente las uñas cuando le efectuaban el
procedimiento (Op-cit, p 63).
[98] En este aspecto, las
exigentes pautas establecidas por distintas asociaciones médicas para la
autorización de las intervenciones hormonales y quirúrgicas de "cambio de
sexo" en los casos de "transexualidad" son ilustrativas. Es
cierto que las situaciones son diferentes, puesto que el transexual no
presenta, desde el punto de vista estrictamente biológico, ninguna ambiguedad
sexual ni genital. Lo que sucede es que la persona se identifica con un género
distinto a su sexo biológico, y considera entonces que es una mujer atrapada en
un cuerpo de hombre, o viceversa, por lo cual solicita una intervención médica
para adecuar su apariencia física y genital a su identidad de género, esto es,
adaptar su cuerpo a su sicología (Ver Zhou J.-N, Hofman M.A, Gooren L.J,
Swaab D.F (1997) “A sex difference in the human brain and its relation to
transsexuality” en The International Journal fo Transgenderism.
Vol 1,No 1, en Internet en: http://www.symposion.com/ijt/ijtc0106.htm.). La intersexualidad y la transexualidad no son
entonces fenómenos idénticos; sin embargo, los tratamientos médicos tienen
elementos comunes, pues ambos tocan con la identidad de género y son
irreversibles y agobiantes. En efecto, los profesionales de la salud han
diseñado distintos protocolos para regular la intervención en los casos de
transexualismo, que si bien tienen diferencias entre ellos, establecen reglas
médicas que coinciden en exigir no sólo que al paciente se le debe suministrar,
de manera muy detallada, toda la información sobre los posibles efectos de los
tratamientos sino que, además, las intervenciones invasivas e irreversibles,
como las cirugías y ciertas terapias hormonales, sólo pueden ser adelantadas
con personas adultas, que muestren ser autónomas, y después de que el paciente
ha pasado, satisfactoriamente y durante cierto tiempo, por las terapias
reversibles y luego de los correspondientes diagnósticos.  (Todos estos
documentos se pueden consultar en distintos números de la revista The
international journal of transgenderism, cuya dirección en Internet es:
http://www.symposion.com)
Un ejemplo clásico de lo anterior es el protocolo adoptado por la
mencionada “Asociación Internacional Harry Benjamin sobre Desórdenes en la
Identidad de Género”, que es considerado un documento de referencia ineludible
en todas las discusiones sobre tratamientos médicos de la transexualidad, que
incluye algunas etapas, entre otras: 1. evaluación sicológica, con el fin de
determinar si efectivamente tiene problemas de identidad de género. 2. En caso
de que el paciente insista en el cambio de sexo, entonces debe vivir durante un
determinado tiempo en el género al cual quiere acceder. 3. Sólo después de
haber experimentado satisfactoriamente esa “experiencia de vida” en el nuevo
género, el equipo médico considera pasar a la fase de administración de
hormonas, para lo cual se prefiere comenzar por aquellas que tienen efectos más
reversibles, para luego suministrar aquellas hormonas. 4. la intervención
quirúrgica, la cual sólo se adelanta si el paciente ha tenido al menos 12 meses
de tratamiento hormonal y de vida real gratificante en el nuevo género. Además,
para que pueda empezarse el tratamiento hormonal, es requisito ineludible que
existe una recomendación escrita en tal sentido de un profesional de la salud
mental, mientras que las cirugías requieren dos de esas recomendaciones. Por
ello el protocolo especifica perentoriamente que no se deben adelantar las
fases irreversibles en personas que no tengan la capacidad de prestar un
consentimiento adecuado, por lo cual, por ejemplo, las cirugías a menores de 18
años están excluidas, y los tratamientos hormonales en estos casos son considerados
excepcionales y están sometidos a controles suplementarios. Este esquema, y a
pesar de las críticas que algunos le formulan por ser demasiado rígido y
paternalista, es un ejemplo de Protocolo, que mediante fases, garantiza un
mayor respeto de la autonomía puesto que cualifica el consentimiento prestado
por el paciente. En efecto, en cada fase, el individuo debe repensar si su
deseo es verdaderamente cambiar de género o no, antes de llegar al paso
totalmente irreversible: la cirugía.
[99] Ver Anne Fausto Sterling y Bo
Laurent. Early genital surgery. Loc-cit.
[100] Citados por Anne Fausto
Sterling y Bo Laurent. Early genital surgery. Loc-cit, p 2
[101] Ver Reilly y Woodhouse. Small
penis ant the male sexual. Loc-cit, pp 569 y ss
[102] Ver uno de los testimonios en
el video Hermaphrodites Speak y también en algunos de los números de Hermaphrodites
with Attitude, de ISNA, en especial la carta de Ely Nevada "Lucky
to have escaped genital surgery" en la publicación del Invierno 1995-1996,
que aparece en el Anexo No 3 del presente expediente. Igualmente, varios
estudios que han incluido conversaciones directas con hermafroditas, señalan
que en general aquellos que no fueron intervenidos quirúrgicamente se sienten
satisfechos. Así, según Justine Schober, tres intersexuales manifestaron estar
muy contentas de que no les hubieran operado el clítoris, pues no se mostraban
molestas con la apariencia inusual de sus genitales y habían conservado una
plena sensibilidad erótica. (Ver Justine Schober. Long term outcomes...
Loc- cit, p 6.)
[103] Bruce Wilson, William Reiner.
Management of intersex: a shifting paradigm. Loc-cit, p 363.
[104] Ver Justine Schober. Long
Term Outcomes of Feminizing… Loc-cit.
[105] Estos autores han presentado en varios artículos la evolución
completa de este caso. Ver, en particular, Milton Diamond y Keith Sigmundson. Sex
Reassignment at Birth: A Long Term Review and Clinical Implications. Loc-cit.
[106] William Reiner. To be
male or female.. Loc-cit, p 225. Y, como precisa Reiner en una
clarificación de estos datos, lo anterior no significa que en los otros diez
casos haya habido una identificación exitosa de género, puesto que varios de
los pacientes no han llegado aún a la pubertad. Es pues un estudio que todavía
se encuentra en curso. Ver su precisión Archives of Pediatric and Adolescent
Medicine. 1997. Vol 151, p 1064.
[107] Ver los textos citados en
notas anteriores de estos autores
[108] Por ello, como dice irónicamente la crítica Susanne Kessler, los
estándares médicos actuales admiten como masculinos penes que no sean menores a
2.5 cm y clítoris femeninos que no sean mayores a 0,9 cm; lo que no se ajuste a
esas medidas, es ambiguo y es intervenido quirúrgicamente (Ver Lessons
from intersexed… Loc-cit, pp 40 y ss). Pero incluso quienes defienden
el actual manejo, reconocen la falta de criterios claros. Así, Mary Min-chin
Lee señala que “a pesar de avances significativos en la comprensión de los
genitales ambiguos, gran parte del diagnóstico y manejo quirúrgicos y
endocrinológicos de estos pacientes sigue siendo empírico” (Ver Clinical
management… Loc-cit, p 519)
[109] Así, Meyer-Bahlburg señala que, por ejemplo, “hay diferencias muy
marcadas de opinión entre urólogos y endocrinólogos en cómo decidir la asignación
de género en casos de micropenes” Ver Heino Meyer-Bahlburg Gender
Identiy- Loc, cit, p 508
[110] Ver su testimonio  en el número 5, Vol 2 de 1997 de la revista Chrysalis,
pp 11 y 12. Ver otros testimonios en ese número de Chrysalis,
dedicado todo al tema de la intersexualidad, y en el video "Hermaphrodites
Speak".
[111] Ver su testimonio en el Anexo
No 3 de este expediente.
[112] Ver nuevamente los testimonios en “Crysalis y en Hermaphrodites
Speak”.
[113] Morgan Holmes. “Is growing up in silence better than growing up
different?” en Chrysalis, Vol 2, No 5, 1997, pp 8 y 9.
[114]Por ejemplo, en muchos casos, debido a la extirpación de las
gónadas, es necesaria una permanente administración de hormonas, a fin de
evitar las osteoporosis, por lo cual el abandono del tratamiento tiene
consecuencias físiológicas graves. Así lo muestra el caso de Sherry Groveman,
quien tiene una insensibilidad a los andrógenos, por lo cual tiene una
apariencia femenina. Sin embargo, sus testículos internos le fueron removidos
para prevenir una eventual malignización, pero los médicos le ocultaron su
situación para prevenirle un trauma sicológico. Le dijeron entonces que le
estaban extirpando sus ovarios. Poco después, a los veinte años,  ella se
enteró casualmente de la verdad de su situación y de que había sido engañada,
lo cual la llevó no sólo a romper con su familia sino también a evitar todo
contacto con los médicos durante 18 años. En la actualidad tiene una grave
osteoporosis. (Caso citado por Alice Dreger. Ethical issues in the...
Loc-cit, ).
[115] Ver Sharon Preves. "For the sake of the children:
Destigmatizing intersexuality" en The Journal of Clinical Ethics.
Vol 9. No 4, pp 413 y ss.
[116]Citado por Justine Schober. Op-cit, p 19.
[117] Algunos estudios han mostrado que los padres de niños con
anatomías inusuales o problemas físicos sienten que han perdido el hijo normal
que estaban esperando, por lo cual atraviesan un verdadero duelo. Ver J Ablon.
"Ambiguity and Differencia: Families with Dwarf Children" en Social
Science and Medicine, 1990, No 30, No 8, citado por Alice Dreger.
"A History of Intersexuality: From the Age of Gonads to the Age of
Consent" en The Journal of Clinical Ethics, 1998, Vol 9, No
4, pp 353 y 355. Este mismo estado ha sido constatado en muchos padres de niños
con ambiguedad genital, que se ven profundamente afectados por los genitales
inusuales de su hijo. Ver, por ejemplo. Susanne Kessler. Lessons from the
Intersexed...Loc-cit, pp 91 y ss.
[118] Por ello, según Kessler, los padres que autorizan esas operaciones
"rara vez se describen a sí mismos como habiendo tomado decisiones. Pueden
estar muy angustiados por su hijo pero ellos no se describen a sí mismos como
angustiados debido a la decisión que deben tomar" (Op-cit, p
128).
[119] Ver ISNA, Reccomendations for Treatment Intersex Infants and
Children, incorporado al presente expediente (folio 323 y ss) y
disponible en Internet en <www.isna.org>. Igualmente Milton Diamdond y
Keith Sigmundson. Management of intersexuality... Loc-cit. Ver
también Bruce Wilson y William Reiner. "Management of Intersex: a shifting
paradigm" en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9 No 4.
[120] Sobre este tipo de argumentos, ver, en Colombia, las respuestas del
profesor Malo Rodríguez reseñadas en el párrafo 15-1 de los antecedentes de
esta sentencia. En Estados Unidos también es un argumento usual. Por ejemplo,
en su diálogo con ISNA, el sicólogo David Sandberg reconoce que los miembros de
esa asociación tienen razón en sentirse insatisfechos, pero que habría que
tomar en cuenta también aquellos pacientes que consideran que las cirugías
fueron benéficas. ¿Qué pasa -se interroga Sandberg- si estos pacientes son la
mayoría? ¿No implicaría eso que la sistemática postergación de las cirugías es
un error? (Ver el diálogo en Hermaphrodites with attitude,
Invierno 1995, p 8)
[121] Para estas críticas, ver en el presente expediente las
intervenciones del Dr Bernardo Ochoa y de la decana de sicología de la
Universidad de los Andes, resumidas en los antecedentes 17-1 y 21-2 de esta
sentencia.
[122] Ver Susanne Kessler. Lessons from.. Loc-cit. capítulo
4.
[123] Ver Garry Warne. Op-cit, pp 13 y ss. En particular,
este autor enfatiza la necesidad de avanzar estudios sobre la calidad de vida
de personas con ambigüedad genital, y que no fueron operadas, precisamente
porque no hay claridad si tal situación es siempre traumática.
[124] Así, en su respuesta a la Corte, el Dr Meyer-Bahlburg señala que
faltan evaluaciones amplias a largo término, lo cual se explica, según su
parecer por la escasa ocurrencia y variedad de los estados intersexuales y las
dificultades éticas que plantean, en este caso, adelantar estudios con grupos
de control. En uno de sus textos, señala este autor que “aún hoy, después de 40
años, hay disponibles muy pocos seguimientos a largo plazo, y los pocos que se
han realizado se han basado en muestras muy pequeñas.” (Ver Heino
Meyer-Bahlburg et al. Gender Change… Loc-cit, p 319)
[125] Por ejemplo, Mary Min Chin Lee, luego de señalar que se “ha hecho
un gran progreso en el tratamiento médico y quirúrgico del seudohermafroditismo
masculino”, agrega: “sin embargo, aún existe una gran incertidumbre y
frustración en relación con los resultados a largo plazo de estos pacientes”
(Ver Clinical management… Loc-cit, p 534)
[126] Así, en un diálogo  con ISNA, el Dr David Sandberg, sicólogo del
programa de sicoendocrinología del Hospital Infantil de Buffalo, reconoció que
existen muy pocos datos que apoyen la teoría de Money y que no hay seguimientos
de largo plazo de los resultados del actual manejo. (Ver sus declaraciones en Hermaphrodites
with attitude, edición del Invierno de 1995, p 9) Igualmente, un
cirujano (Dr Jeffs) que fue cuestionado por activistas de ISNA por estas
operaciones, objetó que esa organización no era representativa de los infantes
que habían sido operados, pero manifestó que tampoco tenía pruebas de que los
resultados fueran benéficos en la gran mayoría de los casos. Según su criterio,
"hay una mayoría silenciosa, pero yo no sé si están callados y satisfechos
o callados e insatisfechos" (Citado por Ellen Barry. "United States
of ambiguity" en Phoenix, 22 de noviembre de 1996).
[127]Ver infra, los párrafos 15 y ss de los
antecedentes de esta sentencia.
[128]Ver respuesta a Cheryl Chase de parte de Gerhart, Burnet y Owen, en Journal
of Urology, No 153, de febrero de 1995.
[129] Ver Cheryl Chase. "Surgical Progress is not the answer to
Intersexuality" en Journal of Clinical Ethics. Vol 9, No 4,
pp 385 y ss.
[130] Ver folio 23 del expediente
[131] Ver folio 93 del expediente.
[132] Ver, entre otras, la sentencia C-481 de 1998.
[133]Edmund G Hove. "Intersexuality: what should careproviders do
now?" en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, No 4, pp 338
y 339.
[134] Citado por Susanne Kessler. Op-cit, p 91.
[135] Reilly y Woodhouse. Op‑cit, p 571. Según su
análisis, los 6 pacientes que manifestaron haberse resentido por las burlas de
sus compañeros, todos expresaron resentimiento frente a la actitud negativa de
sus padres frente a sus genitales inusuales.
[136] Ver sus declaraciones en Hermaphrodites with attitude, Inverino
1995, p 9.
[137] Ver Justine Schoberg. Long
Term Outcomes... Loc-cit, p 20.
[138] Ver, entre otros, Neil S Binder. “Taking Relationship Seriously:
Children, Autonomy And the Right to a Relationship” en New York
University Law Review. 1994, Vol 69, No 7, pp 155 y ss.
[139] Ver, por ejemplo, Engelhardt. Op-cit,
pp 358 y ss. Según este autor, esa intervención del “salvador externo” es
excepcional, esto es opera, en casos extremos, como (i) cuando el propio niño
pide ser rescatado y los actos u omisiones del tutor sean contrarios a sus
intereses, (ii) cuando los actos del tutor sean malevolentes, esto es,
pretendan dañar al menor, o (iii) cuando sus actos puedan generar efectos que
el tutelado pueda interpretar como daños, siendo competente, o al devenir
competente.
[140] Ver, entre otros, los testimonios reseñados en esta sentencia de
Angela Moreno, Sherry Groveman y Listeth Barcellos.
[141] Concepto de la psicóloga y psicoanalista Martha Lapacó de Van
Hissenhoven, citado por la sentencia SU-642 de 1998. MP Eduardo Cifuentes
Muñoz. Fundamento Jurídico No 8.
[142] Para una síntesis de esas perspectivas, ver, entre otros, Robert F
Biehler. Introducción al desarrollo del niño. México: Diana,
1980, capítulos 9 a 11.
[143] Ver Laurence Kohlberg. “A Cognitive-developmental Analysis of
Children´s Sex Role Concepts and Attitudes”, 1966, citado por Robert F Biehler.
Op-cit,  p 337
[144] Ver, por ejemplo, Alice Dreger. A History of Intersexuality…
Loc-cit, p 353.
[145] Así, el Presidente del colegio médico de
Chile, doctor Enrique Accorsi, señaló en el Consejo de la AMM, durante la 150
sesión, que “debido a la cantidad de estímulos y de información que los menores
reciben en la actualidad ya a los 8 o 9 años o incluso antes, tienen perfecta
claridad de lo que está bien o está mal, lo que les duele”.
[146]William Reiner. To be male...
Loc‑cit, p 225.
[147] Ver la Corte Europea de Derechos Humanos, casos Van Oosterwijck v.
Belgium (ECHR, 1980); Rees v. UK (ECHR, 1986); B v. France
(ECHR, 1992); X, Y, & Z v. UK (ECHR, 1997); Shefield &
Horsham v. UK (ECHR, 1998).