T-635-17
Sentencia T-635/17
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
MORA
EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad
administradora de pensiones no puede hacer recaer sobre el trabajador las
consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el
pago de dichos aportes
El
beneficiario de una pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia
de su empleador en el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la
administración en el cobro de los mismos.
DERECHO A LA PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Vulneración por parte de Colpensiones al negar pensión de sobrevivientes
a menor de edad, argumentando que no pueden ser tenidas en cuenta las semanas
canceladas por el empleador de manera extemporánea
El Fondo Administrador de Pensiones
desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional con relación al
allanamiento en la mora, al negarse a contabilizar las semanas canceladas por
el empleador de manera extemporánea imponiendo a la menor de edad beneficiaria
de la pensión de sobrevivientes de su padre fallecido, una carga que no le
corresponde.
PENSION
DE SOBREVIVIENTES A HIJO MENOR DE EDAD-Orden a
Colpensiones reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes
Referencia: expediente T-6.209.182
Acción de tutela interpuesta por Sandra Patricia Reyes
Rangel, como agente oficiosa de Angely Estefanía Martínez González, contra la
Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá
D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los Magistrados Antonio José Lizarazo
Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA[1]
La
señora Sandra Patricia Rangel Reyes, actuando como agente oficiosa de la menor
Angely Estefanía Martínez González, interpuso acción de tutela contra la
Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones[2]-, por considerar
vulnerado el derecho fundamental de la menor de edad a la seguridad social,
como consecuencia de la negativa de la entidad accionada de reconocerle la
pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su padre, el señor
Juan David Martínez Arenas, argumentando que sus empleadores no cotizaron de
manera oportuna 50 semanas antes de la fecha de su fallecimiento. Por lo anterior, la señora Sandra Patricia Rangel
Reyes solicitó al juez constitucional ordenar a Colpensiones reconocer y pagar
la pensión de sobrevivientes a la menor Angely Estefanía Martínez González.
B.
HECHOS RELEVANTES
1. Angely Estefanía Martínez González, de 11 años, es
hija de Cindy Alejandra González Cala y Juan David Martínez Arenas[3]. El señor
Juan David Martínez Arenas falleció el 20 de octubre de 2012[4], a los 24 años.
2. El 15 de noviembre de 2012, la señora Luz Marina
Arenas Remolina, madre del señor Juan David Martínez Arenas, en representación
de su nieta la menor de edad Angely Estefanía Martínez González, solicitó ante
Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
3. Mediante Resolución GNR 105236 del 21 de mayo de 2013,
Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la menor
Angely Estefanía Martínez González indicando que “el afiliado no cotizó
cincuenta (50) semanas dentro de las tres anualidades inmediatamente anteriores
a su fallecimiento (…)”[5].
En cuanto al auxilio funerario, la accionada por medio de Resolución GNR
138686 del 20 de junio de 2013 negó el reconocimiento de dicha prestación “puesto
que el afiliado al momento de su deceso no se encontraba al día con el pago de
sus aportes”[6].
Decisión confirmada  mediante Resolución GNR 11044 del 15 de enero de 2014.
4. Analizado el reporte de semanas cotizadas por los
empleadores del causante a fecha 22 de julio de 2013[7] (se reportaron un total
de 130,27 semanas cotizadas), la señora Luz Marina Arenas Remolina se percató
de que algunas de las semanas laboradas no fueron tenidas en cuenta por
Colpensiones al momento de contabilizar la totalidad de las semanas cotizadas,
por deuda del empleador. Situación ante la cual, fue necesario requerir a los empleadores
del causante: el señor Luis Jesús Martínez Mora y la Cooperativa de
Transportadores del Saravita Ltda. “Cootrasaravita Socorro”, para que se
pusieran al día con el pago de dichas cotizaciones. Frente a lo anterior, la
señora Luz Marina Arenas Remolina solicitó a la entidad accionada corrección de
la historia laboral del señor Juan David Martínez Arenas[8]. Colpensiones acusó recibido de la solicitud de corrección de
historia laboral el 25 de febrero de 2014; sin embargo, no obtuvo respuesta.
5.  Posteriormente, comenzando el año 2015, la señora
Sandra Patricia Rangel Reyes, representando a la menor Angely Estefanía
Martínez González, presentó ante Colpensiones solicitud de copia de la historia
laboral actualizada del señor Juan David Martínez Arenas. Solo hasta el 14 de
septiembre de 2015[9],
la señora Sandra Patricia Rangel Reyes tuvo acceso a la historia laboral
requerida. En esta ocasión, el causante contaba con 151,70 semanas cotizadas;
sin embargo, la contabilización de algunas semanas no se tuvo en cuenta por
pago extemporáneo de las cotizaciones.
6. Respecto de lo anterior y con fundamento en la jurisprudencia
constitucional, el 17 de noviembre de 2015, la señora Cindy Alejandra González
Cala en representación de su hija, solicitó nuevamente el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes en favor de la menor, requiriendo tener en cuenta
todas las semanas cotizadas por los empleadores del señor Juan David Martínez
Arenas, sin tener en cuenta si fueron canceladas o no de manera oportuna.
7. Mediante Resolución GNR 5925 del 8 de enero de 2016,
Colpensiones aseguró que el señor Juan David Martínez Arenas contaba un total
de 1.602 días laborados correspondientes a 151 semanas de cotización. Sin
embargo, “se pudo establecer que NO cotizó cincuenta (50) semanas dentro de
los tres (3) últimos años anteriores al fallecimiento, es decir que dentro del
periodo comprendido entre el 20 de octubre de 2009 al 19 de octubre de 2012,
únicamente tiene cotizadas 47 semanas que corresponden a 331 días”[10]. Por lo
anterior, decidió negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
8. Inconforme con dicha decisión, la
interesada interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. De esta
manera, mediante Resolución VPB 38501 del 05 de octubre de 2016, Colpensiones
decidió confirmar lo dispuesto en la Resolución GNR 5925  del 8 de enero de
2016, y adicionó que “los ciclos 2009-02 y 2011-08 no pueden ser tenidos en
cuenta para el conteo de las semanas cotizadas para el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes, toda vez que fueron pagados posteriormente a la
fecha del fallecimiento del señor Martínez Arenas Juan David”[11].
9. Por lo expuesto, la señora Sandra Patricia Rangel
Reyes[12],
interpuso acción de tutela como agente oficiosa de la menor Angely Estefanía
Martínez González argumentando que los derechos agenciados son de una menor de
edad que se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa. Con
relación a la madre de la menor, aseguró que “es una joven sin estudios
secundarios y que ocasionalmente se dedica a las labores domésticas, la cual
dependía económicamente del fallecido y que por ello no puede brindarle a su
hija condiciones óptimas de vivienda, salud y educación, y hoy por hoy la menor
tiene dificultades en el estudio y se le está afectando el mínimo vital”[13].
C.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA[14]
Respuesta de la Administradora
Colombiana de Pensiones COLPENSIONES[15]
10. Mediante
escrito con fecha del 8 de febrero de 2017, Colpensiones solicitó desestimar la
acción de tutela (i) en la medida en que existen otros mecanismos de defensa
judicial ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral y (ii) porque no es posible
acceder por vía de tutela a la pretensión de la accionante de manera
transitoria, puesto que no se demostró la amenaza de una eventual configuración
de un perjuicio irremediable.
Respuesta de la
Cooperativa de Transportadores del Saravita Ltda. “Cootrasaravita Socorro”[16]
11. El
señor Luis Alfredo Rincón Alarcón, en su calidad de representante legal de la
Cooperativa de Transportadores del Saravita Ltda. “Cootrasaravita Socorro”,
allegó escrito de contestación de la acción de tutela en la que manifestó que
ésta no estaba llamada a prosperar por falta de legitimación en la causa por
pasiva, al haber realizado las cotizaciones de seguridad social en los periodos
en los que el causante laboró en la empresa y por existir otro mecanismo de
defensa judicial en la jurisdicción ordinaria laboral.
Respuesta del señor
Luis Jesús Martínez Mora[17]
12. El
señor Luis Jesús Martínez Mora reconoció que en el mes de agosto de 2011 el
señor Juan David Martínez Arenas trabajó con él como como ayudante, razón por
la cual procedió a realizar el pago al fondo de pensiones mediante planilla
número 8441152132 del 17 de junio de 2015, resaltando que pagó la suma de
$90.100 por intereses moratorios.
D.
DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: sentencia proferida el 10 de febrero
de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Bucaramanga[18].
13. El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Bucaramanga “negó por improcedente” el amparo constitucional
deprecado por Sandra Patricia Rangel Reyes, agente oficiosa de la menor de edad
Angely Estefanía Martínez González, en contra de la Administradora Colombia de
Pensiones, Colpensiones. Consideró que la accionante disponía de acciones
ordinarias para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes, toda vez que no encontró que existiera el riesgo de
configuración de un perjuicio irremediable que habilitara la intervención del
juez constitucional para dirimir la controversia.
Impugnación[19]
14. Inconforme con la decisión del juez de primer grado, la
señora Sandra Patricia Rangel Reyes impugnó la decisión argumentando que el
juez de instancia desconoció antecedentes jurisprudenciales relacionados con la
figura del allanamiento en la mora en materia laboral y resaltó el hecho de que
el sujeto a quien se le estaban vulnerando sus derechos es una menor de edad,
especialmente protegida por la Constitución.
Segunda instancia: sentencia
proferida el 24 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bucaramanga.
15. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó
la decisión del a
quo, reiterando los argumentos relativos al requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela.
E.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
16. Mediante
Auto del 11 de agosto de 2017, el magistrado sustanciador solicitó las
siguientes pruebas:
“PRIMERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta
Corporación a la señora Cindy Alejandra González Cala[20] para que
dentro del término de dos (2) días siguientes al recibo de la notificación de
esta providencia, informe al despacho sobre:
(i)
Si ratifica o no la acción de tutela interpuesta por la señora Sandra
Patricia Rangel Reyes como agente oficiosa de Angely Estefanía Martínez
González.
(ii)
¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, cuál es la
fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan los gastos
familiares?
(iii)
¿Tiene personas a cargo? En caso positivo indique ¿Quiénes y
cuántas?
(iv)
¿Es propietaria de bienes inmuebles o muebles o, tiene alguna
participación en sociedades? En caso positivo ¿Cuál es su valor y la renta que
puede derivar de ellos?
(v)
Detalle su situación económica actual (relación ingresos/egresos).
(vi)
¿Actualmente recibe alguna pensión o inició algún trámite para su
reconocimiento?
(vii)
¿Acudió a otro mecanismo de defensa judicial con el fin de
demandar los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la
pensión de sustitución? Si la respuesta es negativa, explique las razones.
SEGUNDO.-
OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la
Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, para que dentro del
término de dos (2) días siguientes al recibo de la notificación de esta
providencia, informe a este Despacho sobre el número de semanas cotizadas por
el señor Juan David Martínez Arenas en la entidad, sin importar si éstas se
pagaron de manera extemporánea. Adicionalmente, se solicita adjuntar el reporte
actualizado de dichas semanas.
TERCERO.-
PONER a disposición de las partes o los terceros interesados las pruebas
recibidas para que se pronuncien sobre las mismas, en un término no mayor a
tres días, en los términos del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015”.
17. En
respuesta al auto de pruebas se obtuvo la siguiente información:
17.1. La señora Cindy Alejandra González Cala, madre de la
menor Angely Estefanía Martínez González, manifestó que[21]: (i) ratifica “en
todos y cada una de sus apartes la tutela interpuesta por la señora SANDRA
RANGEL a favor de su hija” (sic); (ii) su núcleo familiar está conformado
por su esposo padrastro de Angely Estefanía y dos hijas menores de edad; (iii)
sus recursos económicos provienen del salario mínimo que devenga su esposo como
docente de matemáticas; (iv) los gastos familiares son sufragados con el
salario de su esposo y la ayuda de familiares; (v) no es propietaria de bienes
inmuebles o muebles ni tiene participación en sociedades, tampoco tiene
asignada pensión alguna; (vi) ella no tiene trabajo, pagan dos arriendos: uno
en una vereda del municipio de Simacota, donde ella vive, y otro en el
municipio de Güespa, lugar donde trabaja su esposo. Por último, manifestó que
(vii) no cuenta con los medios económicos para contratar un abogado y no tiene
cómo sufragar los gastos que implica iniciar un proceso judicial. Por lo
anterior, ha aceptado la ayuda que la señora Sandra Patricia Rangel Reyes le ha
ofrecido como conocida de la familia paterna de su hija.
17.2. La Administradora Colombiana de Pensiones,
Colpensiones, adjuntó un resumen actualizado de semanas cotizadas por los
empleadores del señor Juan David Martínez Arenas, concluyendo que fueron 160
semanas las cotizadas, de las cuales 51,57 fueron cotizadas entre el 20 de
octubre de 2009 al 19 de octubre de 2012, es decir, 3 años antes de su
fallecimiento[22].
II.
CONSIDERACIONES
A.   COMPETENCIA
18. Esta
Corte es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto
del 30 de junio de 2017, proferido por la Sala de Selección de tutela Número
Seis de esta Corporación, que decidió someter a revisión las decisiones
adoptadas por los jueces de instancia.
B.   CUESTIONES
PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Legitimación por activa
19. La señora Sandra Patricia Rangel Reyes, actúa como
agente oficiosa de la menor Angely Estefanía Martínez González. El artículo 10
del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del 86 de la Constitución, en relación
con la legitimación e interés para promover la acción de tutela, estableció la
posibilidad de recurrir a la agencia oficiosa para solicitar la protección de
derechos ajenos en aquellas situaciones en que el titular no se encuentre en
condiciones de solicitar el amparo de sus derechos por cuenta propia; caso en
el cual debe expresarse tal circunstancia en el escrito.
20. La
jurisprudencia constitucional[23]
ha recordado que la validez de esta figura se cimenta en tres principios
constitucionales, a saber: (i) el principio de la eficacia de los derechos
fundamentales, que impone a la administración de justicia la ampliación de
mecanismos institucionales orientados a realizar efectivamente este tipo de
garantías; (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que
busca conjurar que por circunstancias meramente procedimentales se violen
derechos fundamentales; y (iii) el principio de solidaridad, que impone a la
sociedad velar por la protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando
ellos por sí mismos no pueden promover su defensa.
21. De esta
manera, en la sentencia de unificación SU-055 de 2015 la Corte Constitucional
señaló los requisitos que deben cumplirse para que se considere que en un caso
concreto se configura la agencia oficiosa, acorde con lo dispuesto en el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, así: (i) quien pretende actuar como
agente oficioso manifieste en el escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se
acredite que la persona cuyos derechos se agencian no se encuentre en
condiciones de promover su defensa. Como lo ha señalado la jurisprudencia, este
segundo requisito tiene una excepción, que se presenta cuando la persona sí
estaba en condiciones de acudir a la administración de justicia, pero una vez
radicada la acción de tutela ratifica la actuación del agente oficioso[24].
Adicionalmente, de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que
exista una relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos
se agencian.
22. En
el presente caso, (i) la señora Sandra Patricia Rangel Reyes manifestó en el
escrito de tutela que actuaba como agente oficiosa de Angely Estefanía Martínez
González, de 11 años, con el fin de obtener la protección de su derecho
fundamental a la seguridad social. Al respecto, el artículo 44 de la
Constitución establece que cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento del
ejercicio pleno de los derechos de los niños. Además, (ii) la persona agenciada al ser una menor de edad,
sujeto de especial protección constitucional, puede encontrarse con obstáculos
para promover su propia defensa[25].
Adicionalmente, la representante legal de la menor, ratificó los hechos
planteados en la acción de tutela, solicitando que fuera tutelado el derecho
fundamental a la seguridad social de su hija[26].
Así las cosas, la Sala encuentra legitimada a la
señora Sandra Patricia Rangel Reyes en los términos dispuestos en el artículo
86 de la Constitución Política y los artículos 1º y 10 el Decreto 2591 de 1991.
Legitimación por
pasiva
23. El
artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela procede
contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o
amenace un derecho fundamental. A su vez, el artículo 86 superior prevé que la
acción de tutela es procedente frente a particulares cuando: “a) estos se
encuentran encargados de la prestación de un servicio público, b) la conducta del particular
afecta grave y directamente el interés colectivo; o c) el solicitante se halle
en estado de subordinación o indefensión frente al particular”[27].
En el caso
concreto, la demanda se dirige contra la Administradora Colombiana de Pensiones –
Colpensiones, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional[28]. Por tanto, se entiende acreditado este
requisito de procedencia.
Inmediatez
24. Este
requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la
acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la
conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales[29].
25. Si bien el
señor Juan David Martínez Arenas falleció el 20 de octubre de 2012, fecha a
partir de la cual surgió la posibilidad de reclamar la pensión de
sobrevivientes pretendida por vía de tutela, de las pruebas que obran en el
expediente, se evidencia que fueron varias las actuaciones adelantadas tanto por
la señora Luz Marina Arenas Remolina, madre del señor Martínez Arenas[30], como por la señora Cindy
Alejandra González Cala, madre de la hija del señor
Martínez Arenas,[31] con el fin de que Colpensiones reconociera y pagara la pensión de
sobrevivientes a la niña Angely Estefanía Martínez González.
25.1. En primer lugar, el 12
de noviembre de 2012 fue solicitada la pensión de sobrevivientes, obteniendo
respuesta negativa de la entidad mediante resoluciones del 21 de mayo de 2013 y
14 de enero de 2014.
25.2. En segundo lugar, fue necesario requerir a los
empleadores del señor Juan David Martínez Arenas con
el fin de que cancelaran las cotizaciones dejadas de pagar por el tiempo en el
cual el causante laboró para ellos. Una vez logrado, fueron varias las
ocasiones en las cuales se solicitó historia laboral actualizada del causante a
Colpensiones con el fin de verificar el cumplimiento o no de los requisitos
legales para acceder a la prestación solicitada, historia laboral que se obtuvo
en septiembre de 2015.
25.3. Finalmente, las últimas decisiones adoptadas por Colpensiones con
relación al derecho pensional de la menor, fueron las proferidas mediante
Resoluciones GNR 5925 del 8 de
enero de 2016 y VPB 38501 del 05 de octubre de 2016, en virtud de las cuales le
fue negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Angely
Estefanía Martínez González, argumentando que el causante solamente había
cotizado 47 semanas antes de su fallecimiento puesto que las semanas cotizadas
extemporáneamente por su empleador no podían ser tenidas en cuenta.
Resoluciones contra las cuales está dirigida la presente acción de tutela.
Así las cosas, la Sala advierte que, si bien el derecho pensional
se pudo haber causado con el fallecimiento del señor Juan David Martínez
Arenas, 20 de octubre de 2012, desde esa fecha hasta la presentación de la
acción de tutela, tanto la abuela como la madre de la menor, activaron todos
los mecanismos administrativos posibles con el fin de obtener el reconocimiento
y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la menor. Sumando a lo
anterior y teniendo en cuenta que la acción de tutela fue presentada el 01 de
febrero de 2017[32], es decir, cuatro meses después de emitida la última resolución
proferida por Colpensiones VPB
38501 el 05 de octubre de 2016 que confirmó la Resolución GNR 5925 del 8 de
enero de 2016, la Corte juzga prudente y razonable el término para reclamar el
presente amparo constitucional.
Subsidiariedad
26. El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela
constituye un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter
residual y subsidiario, es decir, que únicamente será procedente cuando no
exista otro medio de defensa judicial, o cuando se pretenda evitar un perjuicio
irremediable. En virtud de su naturaleza
subsidiaria, la jurisprudencia ha descartado “la
utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los
derechos”[33] y ha
reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los recursos
ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de
sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o
instancia adicional de protección”[34]. Pese a lo anterior, el juez
constitucional tiene el deber de verificar si los mecanismos judiciales
ordinarios resultan eficaces para la protección del derecho, pues en caso de
que así no sea, la acción de tutela será procedente.
A juicio de la Corte
Constitucional, esta condición de procedibilidad excepcionalmente presenta
matices que se justifican por circunstancias muy particulares, que deben ser
valoradas en el caso concreto. Tal es la situación de los sujetos de especial
protección constitucional, quienes según lo ha definido este tribunal son “aquellas
personas que debido a su condición física, psicológica o social particular
merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y
efectiva. Así, ha considerado que entre los grupos de especial protección
constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los
disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las
personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza”[35].
Así las cosas, este
tribunal ha delimitado una serie de situaciones donde no obstante existir un
medio ordinario de defensa judicial procederá la acción de tutela,
específicamente cuando “(i) (…) no son suficientemente idóneos y
eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) aun cuando
tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como
mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a
los derechos fundamentales; y iii) el accionante es un sujeto de especial
protección constitucional (…), y por lo tanto su situación requiere de
particular consideración por parte del juez de tutela”[36]. Así las cosas, la regla de subsidiariedad de
la acción de tutela no es tan estricta ni tan rígida para los sujetos de
especial protección constitucional por la situación tan especial que ostentan[37].
En síntesis, los sujetos
de especial protección constitucional, entre quienes se encuentran los menores
de edad (art. 44 CP), pueden efectivamente acudir a la acción de tutela para
reclamar el reconocimiento de un derecho pensional, no obstante el carácter
subsidiario de este amparo, siempre y cuando de la valoración de su situación
particular, y de la idoneidad de los mecanismos ordinarios resulte que por la
intensidad del perjuicio, estos últimos no puedan efectivamente proteger los
derechos fundamentales del actor. Lo anterior implica siempre una obligación
adicional para el juez constitucional, consistente en valorar caso por caso la
situación particular de la persona que reclame los derechos pensionales ante el
juez constitucional.
27. En el caso concreto, la
Sala resalta que la beneficiaria del derecho pensional reclamando es Angely Estefanía Martínez González, de 11 años, hija
del señor Juan David Martínez Arenas, quien falleció. Así las cosas, en la
actualidad la menor depende económicamente de la señora Cindy Alejandra
González Cala y de la ayuda que sus abuelos le aportan. A su vez, la señora
González Cala manifestó estar desempleada; por lo tanto, su hijas (dos menores
de edad) y ella dependen económicamente del salario mínimo que gana su esposo,
padrastro de la menor, al no contar con otra fuente de ingresos. Lo anterior,
le impide a la madre de la niña contar con los medios económicos suficientes
para sufragar los gastos que un proceso ordinario laboral implica: pago de
abogado y de pasajes de la vereda donde reside al juzgado más cercano. Tan es
así que, quien interpone la acción de tutela, es una persona que se ofreció a
ayudarle con la tramitación de este asunto.
En
síntesis, la Sala Tercera de Revisión encuentra procedente la acción de tutela,
atendiendo a las situaciones subjetivas de la niña Angely Estefanía Martínez
González quien, contando con otro mecanismo de defensa judicial ante la
Jurisdicción Ordinaria Laboral, encuentra en la acción de tutela el mecanismo
más efectivo para obtener la protección de su derecho fundamental a la
seguridad social.
C.   PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
28. Corresponde
a la Sala decidir si la Administradora
Colombiana de Pensiones, Colpensiones, vulneró el derecho fundamental a la
seguridad social de la menor de edad Angely Estefanía Martínez González, al no
efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes argumentando
que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su
fallecimiento, pese a que con posterioridad a dicho momento los empleadores del
señor Juan David Martínez Arenas pagaron las cotizaciones en mora que debían al
Sistema General de Pensiones con ocasión del tiempo laborado por el causante.
Para resolver el problema planteado, la Sala reiterará
brevemente la jurisprudencia de la Corte Constitucional con relación a las
implicaciones de la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema General de
Pensiones y, con base en esas consideraciones,
decidirá si tiene derecho la menor al reconocimiento pensional reclamado.
D.   EL BENEFICIARIO DE UNA PENSIÓN NO DEBE SUFRIR LAS CONSECUENCIAS
DE LA NEGLIGENCIA DE SU EMPLEADOR EN EL PAGO DE APORTES NI LA IRRESPONSABILIDAD
DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL COBRO DE LOS MISMOS
29. La Constitución Política dispone, en su artículo 48,
que la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un servicio público bajo
la dirección, coordinación y control del Estado, cuyo acceso debe garantizarse
a todas las personas y debe prestarse siguiendo los principios de solidaridad,
eficiencia y universalidad[38].
30. Por su parte, el artículo 44  de la Constitución
establece como derecho fundamental de los niños la seguridad social[39], derechos de
los niños que como la misma Constitución indica son prevalentes. De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corte la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, cuyo
contenido se puede definir como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a
brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías
necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su
capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una
subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[40].
31. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha
pronunciado reiteradamente sobre problemas jurídicos similares al aquí
planteado[41].
Al resolver dichos casos, la Corte ha encontrado dos situaciones que se pueden
presentar frente al incumplimiento de la obligación del empleador de realizar
las cotizaciones de sus empleados al Sistema de Seguridad Social y las
consecuencias que de ello se desprende.
31.1. Una primera hipótesis es la que se presenta cuando
existiendo un vínculo laboral vigente, el empleador no realiza el pago de las
cotizaciones al Sistema General de
Pensiones, incumpliendo la obligación establecida en el artículo 22[42]
de la Ley 100 de 1993[43]. En este escenario,
reiteradamente la Corte Constitucional ha estimado que para el afiliado es
inoponible la ausencia de pago del empleador[44], más aún si se tiene
en cuenta que el artículo 24[45] de la Ley 100 de 1993, contempla mecanismos que obligan a las
administradoras de pensiones a adelantar las acciones de cobro de las
cotizaciones que se encuentren en mora, con el fin de guardar la integridad de
los aportes a pensión y sancionar dichos pagos extemporáneos[46].
31.2. La segunda hipótesis se materializa cuando el empleador cancela de
manera extemporánea los aportes al Sistema de Seguridad Social y el fondo de
pensiones acepta el pago. Al respecto, esta corporación, en múltiples oportunidades[47], ha
considerado que el fondo de pensiones debe tomar como
efectivo el pago y, por consiguiente, debe ser traducido en tiempo de
cotización, pues “se
entenderá que se allanó a la mora y, por tanto, será la Administradora
del Fondo de Pensiones la obligada directa a reconocer el pago de la pensión de
vejez del trabajador”[48].
Regla de decisión:
32.
En síntesis,
(i) la falta de pago de los aportes a la seguridad social por parte del
empleador, (ii) el pago extemporáneo de los aportes pensionales en mora, y/o
(iii) la negligencia de los fondos administradores de pensiones en el uso de
las herramientas de cobro, no son argumentos constitucionalmente válidos para
negar el reconocimiento y pago de una prestación pensional. Lo anterior por
cuanto el empleado no debe asumir el incumplimiento de las obligaciones del
empleador, ni la ineficiencia de la entidad administradora en el cobro de
dichos aportes. Así las cosas, los pagos extemporáneos aceptados por la
Administradora de Fondo de Pensiones, deben ser tenidos en cuenta al momento de
contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado, pues no puede el fondo alegar
a favor su negligencia en perjuicio del afiliado, toda vez que él es ajeno a
dicha situación.
33. Aplicando la regla al
caso concreto, la Sala Tercera de Revisión considera que Colpensiones vulneró
el derecho fundamental a la seguridad social de la menor Angely Estefanía Martínez González, al negarle la
pensión de sobrevivientes argumentando que “los ciclos 2009-02 y 2011-08 no pueden ser tenidos en cuenta
para el conteo de las semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes, toda vez que fueron pagados posteriormente a la fecha del
fallecimiento del señor Martínez Arenas Juan David”[49].
De lo visto, el argumento ofrecido por Colpensiones
coincide con la segunda hipótesis planteada en párrafos anteriores. Por lo
tanto, en este asunto, el Fondo Administrador de Pensiones desconoció la
jurisprudencia de la Corte Constitucional con relación al allanamiento en la
mora, al negarse a contabilizar las semanas canceladas por el empleador de
manera extemporánea imponiendo a la menor de edad beneficiaria de la pensión de
sobrevivientes de su padre fallecido, una carga que no le corresponde.
En complemento de lo
anterior, del resumen de semanas cotizadas por los empleadores del señor Juan
David Martínez Arenas, allegado por Colpensiones en sede de revisión, la Sala
evidencia que en el periodo del 20 de octubre de 2009 al 20 de octubre de 2012
(fecha de fallecimiento del señor Martínez Arenas), se registran 51,57 semanas
cotizadas, dentro de las cuales se contemplan las cotizadas por el empleador de
manera extemporánea, cumpliendo con ello el requisito pensional contemplado en
el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley
797 de 2003, es decir, haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos
años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
En consecuencia, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional revocará las sentencias
proferidas por los jueces de instancia y, en su lugar, tutelará el derecho
fundamental a la seguridad social de la menor Angely Estefanía Martínez González, ordenando a Colpensiones reconocer
y pagar la pensión de sobrevivientes correspondiente.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida el 24 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bucaramanga, que confirmó la sentencia proferida el 10 de febrero de 2017 por el
Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, por medio de las cuales se declaró improcedente la
acción de tutela impetrada por la señora Sandra Patricia Rangel Reyes como
agente oficiosa de la menor Angely Estefanía Martínez González contra la
Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. En su lugar, TUTELAR
el derecho fundamental a la seguridad social de la menor de edad Angely
Estefanía Martínez González.
Segundo.-
DEJAR SIN EFECTOS la Resolución
VPB 38501 del 05 de octubre de 2016 mediante la
cual Colpensiones confirmó la decisión de negar el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes a la menor Angely Estefanía
Martínez González. En razón de lo anterior, ORDENAR a
la entidad que dentro los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación
de la presente sentencia expida un nuevo acto administrativo reconociendo dicho
derecho pensional, indexado a valor presente, desde la fecha en que fue
causado, esto es, desde el fallecimiento del señor Juan David Martínez Arenas
el 20 de octubre de 2012.
Tercero.-
LIBRAR las comunicaciones -por la
Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER las
notificaciones a las partes –a través del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Bucaramanga,–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ROCÍO LOAIZA MILIAN
Secretaria General (E)
[1] La acción de tutela fue admitida
el 1 de febrero de 2017 (folio 61). El escrito y las pruebas reposan del folio
3 al 60 del cuaderno de primera instancia.
[2] En adelante
Colpensiones.
[3] Certificado de registro
civil de nacimiento de la menor (folio 9 del cuaderno de primera instancia).
[4] Certificado de registro
civil de defunción (folio 10 del cuaderno de primera instancia).
[5] Folio 59 del cuaderno de primera
instancia.
[6] Folio 57 del cuaderno de primera
instancia.
[7] Ver folios 52 y 53 del
cuaderno de primera instancia.
[8] Ver folios 97 al 53 del
cuaderno de primera
instancia.
[9] Ver folios 23 y 25 del
cuaderno de primera instancia.
[10] Folio 20 del cuaderno de primera
instancia.
[11] Folio 13 del cuaderno de primera
instancia.
[12] El 31 de agosto de 2015
la señora Cindy Alejandra González Cala, madre de Angely Estefanía Martínez
González, otorgó poder a la abogada Sandra Patricia Rangel Reyes para que la
representara ante Colpensiones con el fin de reclamar la pensión de
sobrevivientes. Ver folio 96 del cuaderno de primera instancia.
[13] Ver folio 5 del cuaderno
de primera instancia.
[14] Mediante auto del 1 de febrero de
2017, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bucaramanga con Funciones de
Conocimiento admitió a trámite la acción de tutela, dispuso oficiosamente la
vinculación del Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, Luis
Alfredo Rincón Alarcón, en su calidad de Gerente de la Cooperativa de
Transportadores del Saravita Ltda.  “COOTRASARAVITA SOCORRO” y al señor Luis
Jesús Martínez Mora y ordenó la notificación del extremo pasivo. Folio 61 del cuaderno de primera instancia.
[15] Folio 91 del cuaderno de
primera instancia.
[16] Folio 75 del cuaderno de
primera instancia.
[17] Folio 90 del cuaderno de
primera instancia.
[18] Folios 110 al 124 del
cuaderno de primera instancia.
[19] Folios 134 al 136 del
cuaderno de primera instancia.
[20] Direcciones de
notificación: cial_coca@hotmail.com, Calle 34 No. 11-67
oficina 301 (Bucaramanga), Carrera 18 No. 10ª-15 (Socorro – Santander)
[21] Folios 24 y 25 del
cuaderno principal.
[22] Folio 29 del cuaderno
principal.
[23] Ver sentencias T-056/15 y T-029/16.
[24] Ver sentencia
T-044/96.
[25] En la sentencia T-541A
/14 la Corte reiteró que “para agenciar derechos de menores de
edad no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente
oficioso el deber de manifestar que el afectado en su derecho fundamental no se
encuentra en condiciones de promover su propia defensa, por cuanto ello es
obvio tratándose de los niños. Por consiguiente, en torno a la protección de
sus derechos fundamentales, el artículo 44 de la Carta consagra objetivamente
la necesidad de defensa, sin que interese realmente una especial calificación
del sujeto que la promueve”.
[26] Folio 24 del cuaderno
principal.
[27] Ver sentencia C-378/10.
En esa ocasión la Corte Constitucional estudió la demanda de
inconstitucionalidad contra el  numeral 3º (parcial) del artículo 42 del
Decreto Ley 2591 de 1991, “por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política” y al respecto señaló: “Son tres las hipótesis
previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la acción de
tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a)
Cuando el particular presta un servicio público; b) Cuando la conducta del
particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y c) Cuando el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al
particular.” (Destaca la Sala).
[28] Ley 1151 de 2007,
artículo 155 “(…) Adicionalmente créase una empresa industrial y comercial
del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la
Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones,
Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de
prima media con prestación definida incluyendo la administración de los
beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005,
de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle (…)”.
[29] Ver sentencias
T-1013/06, T-584/11 y T- 332/15, entre otras.
[30] El
15 de noviembre de 2012, la señora Luz Marina Arenas Remolina, madre del señor
Juan David Martínez Arenas, en representación de su nieta la menor Angely
Estefanía Martínez González, solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes y un auxilio funerario. Mediante
Resolución GNR 105236 del 21 de mayo de 2013, Colpensiones negó el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la menor; en cuanto al auxilio
funerario, la accionada por medio de Resolución GNR 138686 del 20 de junio de
2013 negó el reconocimiento de dicha prestación. Interpuesto el recurso
de reposición, mediante Resolución GNR 11044 del 15 de enero de 2014,
Colpensiones decidió confirmar la Resolución GNR 105236 del 21 de mayo de
2013.
Posteriormente, la señora la señora Luz Marina Arenas
Remolina solicitó a la entidad accionada corrección de la historia laboral del
señor Juan David Martínez Arenas, al evidenciar que los empleadores no
efectuaron los aportes requeridos por algunos periodos. Por lo anterior,
solicitó a los empleadores del causante que realizaran el pago de los periodos
adeudados a Colpensiones.
[31] Una
vez se hicieron efectivos los pagos correspondientes a los empleadores, el 17
de noviembre de 2015, la señora Cindy Alejandra González Cala en representación
de su hija, solicitó nuevamente el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a favor de la menor. Mediante Resolución GNR 5925 del 8 de enero
de 2016, Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
argumentando que en los 3 años anteriores a la fecha de fallecimiento del
empleador, contaba con 47 semanas cotizadas. Interpuestos los recursos de reposición y, en
subsidio, el de apelación, mediante
Resolución VPB 38501 del 05 de octubre de 2016, Colpensiones decidió confirmar
lo dispuesto en la Resolución GNR 5925  del 8 de enero de 2016.
[32] Folio 61 del primer
cuaderno.
[33] Ver sentencia T-603/15.
[34] Ibíd.
[35] Ver sentencia T-157/11. Adicionalmente,
en la sentencia T-291/17, la Sala Tercera de Revisión consideró que, de esta
manera: “resulta posible
garantizar plenamente el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que el
artículo 13 de la Constitución Política, al consagrar que el Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta, abrió la puerta para garantizar la adopción de medidas
destinadas a resguardar de manera especial a los sujetos de especial protección
constitucional”.
[36] Sentencia T-736/2013.
[37] En la sentencia T-398/14, la Corte dijo
“En relación con estas personas no es posible hacer el examen de
subsidiariedad con la misma rigurosidad que para los demás. Por ello, el
requisito de subsidiariedad no puede dejar sin contenido al trato preferencial
que reciben los sujetos de especial protección constitucional. Un análisis
riguroso de este principio de cara a dicho grupo acentuaría su condición de
debilidad, toda vez que el juez de tutela aplicaría los mismos criterios que al
común de la sociedad. Es por eso que su valoración no debe ser exclusivamente
normativa. La evaluación debe prever los aspectos subjetivos del caso. Por
tanto, cuando de los elementos del caso se concluya que la persona que solicita
el amparo es un sujeto de especial protección, el análisis se hace más flexible
para el sujeto pero más riguroso para el juez, ya que debe considerar
circunstancias adicionales a las que normalmente valora (…) En conclusión, los medios de defensa con los que
cuentan los sujetos de especial protección constitucional se presumen
inidóneos. Sin embargo, en cada caso, la condición de vulnerabilidad (persona
de la tercera edad, niño o niña, persona en situación de discapacidad, etc.),
debe ser analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que
efectivamente, por sus características, en esa circunstancia en particular, se
encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de
condiciones”.
[38] Ver sentencia T-036/17.
[39] “Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra
toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también
de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia,
la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de
los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[40] Ver sentencia T-1040/08 reiterada en la sentencia T-148/16.
[41] Ver sentencias T-507/03,
T-008/06, T-786/08 y T-276/10, entre otras.
[42] Ley
100/93 artículo 22: “Obligaciones del Empleador. El empleador será
responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su
servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento
de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias
que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas
sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a
su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. // El
empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no
hubiere efectuado el descuento al trabajador”.
[43] “Por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
[44] Sentencias T-363/98, T-165/03, T-1106/03, T-106/06, T-239/08,
T-631/09, T-042/10, T-761/10, T-1032/10, T-080/11, T-979/11, T-398/13 y
T-300/14; entre otras.
[45] Ley
100/93 artículo 24: “Acciones de Cobro.
Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.”.
[46] En la sentencia T-053/10, la corte
consideró que “la negligencia en
el uso de dichas facultades, no puede servir de excusa para negar el
reconocimiento y pago de una pensión, puesto que tal actitud equivaldría a
imputar al trabajador las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones
legales del empleador y la correlativa falta de acción de la entidad encargada
del cobro de los aportes”.
[47]  Al
respecto ver, entre otras, las sentencias T-553/98, T-205/02, T-664/04, T-043/05, T-042/10, T-080/11 y
T-300/14.
[48] Sentencia T-398/13.
[49] Folio 13 del cuaderno de primera
instancia.