T-020-11
Sentencia T-020/11
Sentencia T-020/11
DERECHO CONSTITUCIONAL
AL REAJUSTE PERIODICO DE LAS MESADAS PENSIONALES
DERECHO A
MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE LAS PENSIONES
REGULACION
DE LA PENSION DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD EN LA MODALIDAD
DE RETIRO PROGRAMADO
FONDO DE
PENSIONES Y CESANTIAS-Incremento de la pensión de vejez de conformidad con
la variación porcentual del IPC/INCREMENTO ANUAL DE LA PENSION DE VEJEZ EN LA
MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO
MESADAS
PENSIONALES RECONOCIDAS BAJO LA MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO-Deben
aumentarse anualmente según la variación porcentual del IPC/INTERPRETACION
CONFORME-Se armoniza la normativa infraconstitucional con los derechos
reconocidos por la Carta y las prohibiciones introducidas por el Acto
Legislativo No.1/05
La única manera de conciliar, entonces, la normativa que regula el
régimen de ahorro individual, especialmente el artículo 81 de la Ley 100 de
1993 y las disposiciones reglamentarias que regulan la materia, con los
mandatos constitucionales contenidos en los artículos 48 y 53 constitucionales
el artículo  es mediante la interpretación conforme, es decir, armonizando la
normativa infraconstitucional con los derechos reconocidos por la Carta y las
prohibiciones introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2005. Por lo tanto,
las mesadas pensionales reconocidas bajo la modalidad de retiro programado no
pueden ser congeladas ni reducidas y deberán aumentarse anualmente según la
variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el
DANE. Ahora bien, esta interpretación conforme tiene claras implicaciones que
no pasan inadvertidas a esta Sala de revisión, porque precisamente puede
conducir a que la cuenta de ahorro individual del pensionado se descapitalice y
en definitiva ocurra el evento previsto por el artículo 12 del Decreto 832 de
1996, es decir, que la Administradora deba contratar una póliza de renta
vitalicia. Este riesgo precisamente encierra una terrible paradoja: que en
virtud de los incrementos anuales la mesada pensional termine por reducirse a
un salario mínimo mensual (monto mínimo de la pensión de renta vitalicia
prevista por el inciso tercero del citado artículo), pero entiende esta Sala de
revisión que este riesgo está implícito en la elección de la modalidad de
retiro programado que hace el afiliado, quien debe tomar una decisión informada
de las contingencias a las que está sujeta su elección y de los posibles
riesgos a largo plazo que enfrenta. Esta información debe ser suministrada
periódicamente al afiliado, al igual que sobre los saldos de su cuenta de
ahorro individual, para que decida si permanece en el régimen de retiro
programado o si prefiere trasladarse al régimen de renta vitalicia. Por
las razones antes expuestas encuentra esta Sala de  Revisión que en los casos
examinados se vulneró el derecho de los accionantes al reajuste de su mesada
pensional y por consiguiente su derecho al mínimo vital,  razón por la cual se
revocarán los fallos de instancia y se concederán los amparos solicitados
Referencia: expedientes T-2.385.955 y T-  2.749.543
Acumulados.
Acciones de tutela instaurada por Luis Alfonso Restrepo Flores contra
BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. y por Ocariz de Jesús Usuga Varela
contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir
S. A.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. dieciocho
(18) de enero de dos mil once (2011).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María
Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva, y Humberto Antonio Sierra
Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de las providencias proferidas el 19 de mayo de 2009, por
el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Medellín y, el 30 de junio del mismo año, por el Juzgado Séptimo Penal del
Circuito de Medellín, en acción de tutela instaurada por Luis Alfonso Restrepo
Flores contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. Al igual que de los
fallos emitidos el cuatro de mayo de 2010 por el Juez Séptimo Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Medellín y el dieciocho (18) de junio de
2010 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, en la acción de
tutela instaurada por Ocariz de Jesús Usuga Varela contra la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A.
I.
Antecedentes expediente T-2.385.955
El señor Luis
Alfonso Restrepo Florez, por medio de apoderado, impetró acción de tutela
contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con la intención de obtener
la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, dignidad
humana y seguridad social, los cuales habrían sido infringidos como
consecuencia de la ocurrencia de los hechos que a continuación resume la Sala:
1. Hechos
1.2. El señor
Luis Alfonso Restrepo Florez se encuentra afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías S.A., en el régimen de ahorro individual, en la modalidad de retiro
programado, y para el año 2008, contaba con una pensión de vejez que ascendía a
la suma de $3.741.081 mensuales[1].
1.3. El 28 de
mayo de 2008 la Responsable del Equipo de Desarrollo de BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías S.A., Ximena Ortiz Ferro, mediante comunicación, le
informó al señor Restrepo Florez que a partir de junio de ese año su mesada
pensional sería reducida a la cifra de $3.588.027, con la intención de proteger
el capital que le garantizaría una pensión en el largo plazo, debido a que la
situación del mercado financiero había afectado a todos los fondos de pensiones[2].
1.4. En el mes
de enero de 2009, mediante una misiva, la Sra. Ortiz Ferro le informó al señor
Restrepo Florez que, con el propósito preservar el capital suficiente para el
pago de su pensión, ese año su mesada pensional sería de $3.588.027, cifra que
surgía luego de tener en cuenta la variación del Índice de Precios al
Consumidor -IPC- y el saldo existente en su cuenta individual de ahorro
pensional[3].
1.5. De
conformidad con las pruebas recaudadas por la Sala Octava de Revisión, a partir
de enero de 2010 se reconoció una mesada pensional al Sr. Florez Restrepo por
valor de $3.588.027.
2.
Fundamentos de la acción impetrada y solicitud de tutela
Manifiesta el
accionante que, en virtud de la sentencia T-1052 de 2008 proferida por la Corte
Constitucional, los fondos privados de pensiones tienen la obligación de
reajustar las mesadas pensionales del régimen de ahorro individual, en la
modalidad de retiro programado, en proporción a la inflación, a pesar de que
los rendimientos financieros sean inferiores, razón por la cual la disminución
de su pensión es arbitraria e inconstitucional, además de afectar su mínimo
vital y desconocer su derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que
es un sujeto de especial protección por su condición de adulto mayor con más de
63 años de edad.
Solicita que
se ordene al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., reajustar su pensión de
vejez a partir de la suma de $3.741.081, correspondiente al monto de la pensión
inicialmente reconocida en el año 2008, según el IPC certificado por el DANE
para el año 2009 (7.67%), y que en lo sucesivo, continúe incrementando
anualmente la pensión con base en el mismo indicador.
3.
Intervención de la entidad demandada
Durante el
término concedido por la autoridad judicial de primera instancia, la Gerente
Regional de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. de la ciudad de Medellín,
Gloria María Gómez Giraldo, dio respuesta a la acción y expuso que el señor
Luis Alfonso Restrepo Florez, de manera libre y voluntaria, escogió el Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad, y seleccionó la modalidad de Retiro
Programado para obtener su pensión, bajo la cual no se adquiere el derecho a un
monto previamente determinado, ya que la mesada pensional puede aumentar,
mantenerse o disminuir conforme a las variaciones en el saldo de la cuenta
individual de ahorro pensional y los rendimientos obtenidos.
Agregó, que
para el caso en cuestión, una vez realizado el incremento del IPC ordenado por
el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a la mesada que venía recibiendo el
accionante y, efectuado el recálculo que ordena el artículo 81 de la misma Ley,
sobre la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, éstos arrojaron a
partir del año 2009, un valor mensual de $3.588.027. Alega que si al pensionado
se le reconoce un monto por encima del que puede financiar el saldo de su
cuenta, se produciría como resultado a largo plazo una descapitalización que
afectaría notablemente los recursos mediante los cuales se financia el pago de
su pensión.
Razón por la
cual solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, no sólo por
atentar contra la viabilidad del sistema general de pensiones, sino también
contra los propios intereses del accionante[4].
4.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Mediante
sentencia proferida el día 19 de mayo de 2009, el Juzgado Cuarenta y Uno Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín tuteló los derechos
fundamentales del señor Luis Alfonso Restrepo Flórez, razón por la cual ordenó
a la entidad accionada que en el término de 48 horas le pagara al afiliado el
monto total correspondiente a la suma de los reajustes anuales de la pensión de
vejez dejados de cancelar, según la variación porcentual del índice de precios
al consumidor certificado por el DANE para cada año anterior al reajuste
respectivo de los años 2008 y 2009.
Fundamentó su
decisión en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, precepto que ordena reajustar
anualmente y de oficio las pensiones de los dos regímenes del sistema general
de pensiones -Ahorro Individual con Solidaridad y Prima Media con Prestación
Definida- según la variación porcentual del IPC, razón por la cual estimó que
el grado de rentabilidad de la cuenta de ahorro individual del accionante no
podía afectar el incremento anual de su pensión de vejez, por cuanto el derecho
al reajuste anual de la mesada pensional involucra directamente la efectividad
del derecho fundamental al mínimo vital[5].
Dentro del
término de ejecutoria de la anterior providencia, la Gerente Regional del BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. de la ciudad de Medellín, Gloria María
Gómez Giraldo, apeló la sentencia de primera instancia y reiteró los argumentos
fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de contestación de la acción[6].
El Juzgado 30
Penal del Circuito de Medellín, por medio de sentencia proferida el día 30 de
junio de 2009, revocó la decisión de primera instancia, al no advertir ningún
menoscabo del derecho al mínimo vital del accionante, puesto que éste no había
demostrado la amenaza o configuración de un perjuicio irremediable, ni el
deterioro de sus condiciones elementales de vida, toda vez que disfrutaba de
una mesada pensional de $3.588.027 pesos y la reducción en el valor de la
misma, como consecuencia de la decisión de la entidad accionada, correspondía
solamente a la suma de $153.054 mensuales. Igualmente, manifestó el juez de
segunda instancia que ni la solicitud de nuevos cálculos, ni las
reliquidaciones de pensión proceden por la vía excepcional de la acción de
tutela, salvo que el perjuicio sufrido por el pensionado afecte ostensiblemente
la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas y otros derechos
constitucionales como el mínimo vital, o que se acredite que someter a la
persona a los trámites de un proceso judicial ordinario sería excesivamente
gravoso. De no ser así la vía ordinaria es la idónea para resolver las
divergencias que se puedan presentar entre los fondos de pensiones y sus
afiliados[7], sostuvo el a quem.
5. Pruebas
En el
expediente de la referencia obran las siguientes pruebas:
·
Escrito suscrito por el señor Luis Alfonso Restrepo Florez, en el
que consigna haber recibido una completa asesoría por parte de BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías S.A. respecto de las diversas modalidades de pensión que
ofrece el régimen de ahorro individual con Solidaridad, y que escoge libre y
voluntariamente la modalidad de Retiro Programado (Fl. 51 C1).
·
Certificado del 18 de marzo de 2008, emitido por el Director de
Calidad y Servicio al Cliente de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.,
Javier González Jiménez, en el cual se consigna que a la fecha de emisión, el
señor Luis Alfonso Restrepo Florez, se encontraba disfrutando de una pensión de
vejez bajo la modalidad de retiro programado, que ascendía al monto de
$3.741.081 (Fl. 13 C1).
·
Comunicado del 28 de mayo de 2008, mediante el cual la
Responsable del Equipo de Desarrollo de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías
S.A., Ximena Ortiz Ferro, le informó al señor Luis Alfonso Restrepo Flórez, que
a partir de junio de ese año, su mesada pensional sería reducida a la cifra de
$3.588.027 debido a una situación de mercado que había afectado a todos los
fondos de pensiones, y con la intención de proteger el capital que le
garantizaría una pensión en el largo plazo (Fl. 12 C1).
·
Comunicado del mes de enero de 2009, mediante el cual la
Responsable del Equipo de Desarrollo de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías
S.A., Ximena Ortiz Ferro, le informó al señor Luis Alfonso Restrepo Florez, que
ese año su mesada pensional, sería de $3.588.027 (Fl. 10 C1).
·
Escrito allegado durante el trámite de revisión por la Representante
Legal del BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., María Isabel Posada
Corpas, donde reiteró los argumentos fácticos y jurídicos que habían sido
puestos de presente en el escrito de contestación y en la impugnación de la
acción (Fl. 17 a 30 C2).
6.
Actuación surtida ante la Corte Constitucional.
Remitido el fallo de segunda instancia a esta Corporación, la Sala de
Selección Numero Once, mediante auto de cinco (05) de noviembre de dos mil
nueve (2009), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
Mediante Auto
de cinco (05) de marzo de dos mil diez (2010) la Sala Octava de Revisión ordenó
oficiar al Superintendente Delegado de Pensiones, Cesantías y Fiduciaria de la
Superintendencia Financiera para que emitiera concepto (i) sobre la
normatividad y el procedimiento que deben seguir los fondos de pensiones para
realizar el recálculo actuarial y el reajuste anual del IPC en la modalidad de
retiro programado, (ii) si conforme a los hechos y pruebas obrantes en el
proceso la decisión de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. de disminuir
el monto de la mesada pensional reconocida al Sr. Luis Alfonso Restrepo Flórez
se encontraba ajustada al procedimiento señalado por la ley para realizar el
recálculo actuarial y el ajuste anual del IPC en la modalidad de retiro
programado. En la misma providencia se ordenó la suspensión del término para
adoptar una decisión de fondo.
En virtud del
auto de la referencia fue allegado un oficio  suscrito por la Subdirectora de
representación judicial y funciones jurisdiccionales de la Superintendencia
Financiera, remisorio del concepto elaborado por el Superintendente delegado
para pensiones, cesantías y fiduciarias, mediante el cual se absuelven las
cuestiones planteadas en la providencia de cinco (05) de marzo de 2010.
Posteriormente
mediante auto fechado el treinta (30) de junio de 2010 el Magistrado
Sustanciador ordenó oficiar al Superintendente Delegado de Pensiones, Cesantías
y Fiduciaria de la Superintendencia Financiera, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y al Ministerio de la Protección Social para que emitieran
concepto referente a: (i) la normatividad y el procedimiento que deben seguir
los fondos de pensiones para realizar el reajuste anual del IPC de las
pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en la modalidad de
renta vitalicia inmediata; (ii) la normatividad que regula el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad permite a los afiliados trasladarse de la modalidad
de retiro programado a la modalidad de renta vitalicia inmediata o viceversa,
además del evento previsto en el artículo 12 el Decreto 832 de 1996; (iii) el
número de afiliados al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que han
escogido las distintas modalidades previstas (renta vitalicia inmediata, retiro
programado y retiro programado diferido); (iv) el número de quejas y/o
solicitudes de actualización o de reajuste de las pensiones que se han
presentado hasta la fecha en la modalidad de retiro programado y en la
modalidad de renta vitalicia; (v) la asunción de los riesgos por parte de los
afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en la modalidad de
retiro programado respecto del incremento o la reducción de los recursos que
integran la cuenta de ahorro individual; (vi) la información reportada por los
fondos de pensiones sobre el comportamiento de las cuentas de ahorro individual
de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en la
modalidad de retiro programado desde el año 2005 hasta la fecha. Así mismo
ordenó oficiar al Representante Legal de BBVA Pensiones y Cesantías S. A. para
que informara si en el año 2010 la pensión el Sr. Luís Alfonso Restrepo Flórez
ha sido actualizada o reajustada y cual es el monto actual de la misma.
Mediante
oficio fechado el trece (13) de julio de 2010 el Superintendente delegado para
pensiones, cesantías y fiduciarias dio respuesta al anterior cuestionario,
igualmente la Directora General de seguridad económica y pensiones del
Ministerio de Protección Social y la Directora de regulación económica de
seguridad social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dieron respuesta
a los anteriores cuestionamientos mediante oficio fecha el veintitrés (23) de
julio de 2010. El representante legal del BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías
absolvió los interrogantes planteados por medio de escrito allegado el nueve
(9) de julio del presente año.
II.
Antecedentes Expediente T-2.749.543
1.  Hechos.
1.1. El Señor
Ocariz de Jesús Usuga Varela tiene 70 años de edad. En el año 2005, la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. le reconoció
su pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, la cual asciende
actualmente a $4.121.000 mensuales.
1.2. En enero
de 2010, el accionante elevó petición para que, con base en la rentabilidad
obtenida por el Fondo durante el año anterior, éste le reajustara su mesada
pensional, sin embargo, Porvenir S. A. negó el pretendido reajuste y le informó
que “con el capital que usted dispone en su cuenta no es posible financiar
una mesada superior a la que actualmente está devengando”[8].
1.3. El 23 de
febrero de 2010, con fundamento en el índice de precios al consumidor, el Sr.
Usuga Varela insistió en la solicitud de reajuste de su mesada pensional, la
cual fue nuevamente negada por Porvenir S. A.
1.4. El actor
alega que si la entidad hubiera atendido su solicitud de reajuste de la mesada
pensional, ésta tendría un valor actual de $4.203.420, que resulta del
incremento del 2% sobre la mesada del año anterior ($4.121.000).
2. Fundamentos de la acción impetrada y solicitud de tutela.
El señor OCARIZ DE JESÚS USUGA VARELA reclama la protección de sus
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, que considera
vulnerados por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A., pues sostiene que la negativa del reajuste a su pensión de
acuerdo al índice de precios al consumidor contraría lo dispuesto en el inciso
final del artículo 48 de la Constitución y los artículos 14 y 64 de la Ley 100
de 1993, en cuanto estas disposiciones establecen el reajuste anual de las
pensiones, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor,
para que mantengan su poder adquisitivo constante. Así mismo, cita las sentencias
C-862 de 2006 y T-906 de 2005 que reconocen el derecho a mantener el poder
adquisitivo de las pensiones.
Considera que la pérdida de capacidad adquisitiva de su pensión afecta
su mínimo vital y, que teniendo en cuenta que en la sentencia T-1052 de 2008 ya
se resolvió un caso similar, su derecho a la igualdad también se ve afectado,
al haber sido desconocido el precedente jurisprudencial.
Por lo anterior, el accionante solicita el pago de las sumas dejadas de
cancelar durante el presente año, por concepto del reajuste pensional de
acuerdo al índice de precios al consumidor correspondiente al año 2009 (2%), y
el respectivo ajuste para los meses siguientes.
3. Respuesta de la entidad demandada.
El
representante de la sociedad accionada expone que el actor adquirió su pensión de
vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que, en virtud de la
modalidad de pensión que escogió, es decir retiro programado, la mesada
pensional varia en términos de poder adquisitivo constante, pues depende del
saldo de la cuenta individual que se afecta no sólo por los aportes y retiros
que se realicen, sino también por las variaciones en el valor del mercado de
las inversiones, las cuales cambian constantemente según factores tanto
externos como internos que originan fluctuaciones en las tasas de interés,
caída en los precios de las acciones y otros títulos, situaciones que no
dependen del control de los administradores de los fondos de pensiones.
Por lo
anterior, alega que el afiliado a la modalidad pensional de retiro programado
asume el riesgo de que el valor de la mesada pueda aumentar, disminuir o
continuar igual a la del año inmediatamente anterior. Añade que el artículo 81
de la Ley 100 de 1993 regula el cálculo de la mesada pensional en este régimen atendiendo
al saldo existente en la cuenta de ahorro, por lo tanto considera inviable el
incremento de la pensión contratada bajo la modalidad de retiro programado y
sostiene que esta posibilidad no solo desnaturaliza este tipo de pensión, “sino
que se correría el riesgo de descapitalizar la cuenta de ahorro pensional
poniendo en riesgo el futuro pensional del afiliado como el de sus eventuales
beneficiarios”[9] (negrillas
y subrayas añadidas). Además, cita el concepto número 2004008452-1 del 8 de
marzo de 2004 emitido por la Superfinanciera en el que estableció que “en
esta modalidad [retiro programado] no se da aplicación a lo establecido
en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993”[10].
4.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Mediante
sentencia proferida el cuatro (4) de mayo de 2010, el Juez Séptimo Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín denegó por
improcedente el amparo solicitado por el señor Ocariz de Jesús Usuga Varela.
A juicio del a
quo, la solución de controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos
pensionales no corresponde a los jueces de tutela, ya que existen otros medios
de defensa judicial idóneos a los cuales no ha acudido el actor. Tampoco estima
procedente conceder el amparo de manera transitoria, pues en el presente caso
el demandante no alegó ni acreditó un perjuicio irremediable y, aunque es una
persona de la tercera edad (70 años), ésta condición no constituye por sí sola
razón suficiente para concretar la procedencia de la acción de tutela, máxime
cuando está demostrado que el actor está recibiendo actualmente una mesada
pensional por valor de $4.121.000.
Apelada la
anterior decisión, mediante sentencia de junio dieciocho (18) de 2010, el
Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín la confirmó. Lo anterior por
cuanto consideró que efectivamente el accionante no ha procedido al agotamiento
de los medios ordinarios de defensa judicial, y las razones esgrimidas para
justificar esta omisión, como son la falta de idoneidad y eficacia del proceso
ordinario dado el tiempo de resolución y los costos que implica, no son
suficientes para obviar los mecanismos propios para la resolución de este tipo
de litigios y acudir a la tutela. Reitera que la sola edad del accionante no es
motivo suficiente para entender que está ante un perjuicio irremediable o que
se afecte su mínimo vital, lo cual también se hace palmario si se tiene en
cuenta que “el monto en que se debería reajustar su mesada supera
ligeramente los cien mil pesos mensuales”, por lo que no entiende el Juez “cómo
se afecta la subsistencia, qué bienes o productos de primera necesidad, se
coarta su adquisición con una suma tal, bastante ínfima teniendo en cuenta el
monto total de la mesada pensional que percibe el actor”.
5. Pruebas
relevantes allegadas al expediente.
Obran las
siguientes pruebas dentro del expediente de tutela:
Ø Petición de febrero de
2009, mediante la cual el señor Usuga Varela solicita reajustar su mesada
pensional según la variación porcentual del IPC desde el año 2005 (folios 12 a 14 Cuaderno 1).
Ø Respuesta de Porvenir S. A.
de 5 de marzo de 2009 en la que accede a la anterior solicitud (folios 15 y 16
Cuaderno 1).
Ø Petición de 21 de enero de
2010, mediante la que el señor Usura Varela solicita el reajuste de su mesada
pensional con base en la rentabilidad obtenida por el Fondo durante el año
anterior (folio 17 Cuaderno 1).
Ø Respuesta de Porvenir S. A.
de 4 de febrero de 2010 que niega la anterior solicitud (folio 18 Cuaderno 1).
Ø Petición de 23 de febrero
de 2010, mediante la que el señor Usuga Varela solicita liquidar y pagar “el
monto total correspondiente a los incrementos dejados de cancelar según la
variación porcentual del IPC por lo que va corrido del año y (sic)
incrementar el monto de la pensión para los meses subsiguientes”. (Folio
19)
Ø Respuesta de Porvenir S.
A., fechada el 19 de marzo de 2010, que niega la petición precedente (folios 20
y 21).
III.
Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las providencias
proferidas en el trámite de las acciones de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. El
asunto objeto de revisión
En el primer
expediente acumulado el peticionario, quien se encuentra afiliado a BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., en el régimen de ahorro individual
modalidad de retiro programado, impetra acción de tutela contra esta última
entidad porque el monto de su mesada pensional fue reducido a partir de junio
de 2008 de $3.741.081 a $3.588.027 pesos mensuales. Suma que no fue reajustada
en el año 2009 ni el año 2010. Por su parte BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías S. A. alega que la reducción de la mesada pensional del actor
persigue proteger el capital que le garantizaría una pensión en el largo plazo,
debido a que la situación de mercado ha afectado a todos los fondos de
pensiones. Igualmente sostiene que la suma de $3.588.027 surge luego de tener
en cuenta la variación del Índice de Precios al Consumidor -IPC- y el saldo
existente en la cuenta individual de ahorro pensional[11]
del demandante.
El juez de
primera instancia concedió el amparo solicitado, al estimar que  el grado de
rentabilidad de la cuenta de ahorro individual del accionante no podía afectar
el incremento anual de su pensión de vejez en concordancia con la variación
porcentual del IPC, por estar involucrada de manera directa la efectividad de
su derecho fundamental al mínimo vital. En consecuencia, ordenó a la entidad
accionada que le pagara al afiliado el monto total correspondiente a la suma de
los reajustes anuales de la pensión de vejez dejados de cancelar, según la
variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el
DANE para cada año anterior al reajuste respectivo de los años 2008 y 2009. El
juez de segunda instancia revocó la anterior decisión pues su juicio en el
presente caso no se advertía la afectación al mínimo vital del accionante,
debido a que la pensión que viene disfrutando asciende a la suma de $ 3.588.027
pesos y la reducción de su pensión corresponde solamente alcanzaba $153.054
mensuales. Por tal razón consideró que el demandante contaba con otros medios
judiciales para controvertir la actuación adelantada por BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías.
En el segundo
expediente acumulado el actor, quien se encuentra afiliado al Fondo de
Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A., en el régimen de ahorro individual
modalidad de retiro programado, instaura acción de tutela contra esta última
entidad porque durante el año 2010 no ha sido reajustada su mesada pensional.
Por su parte la entidad demandada alega que es necesario preservar el capital
de la cuenta del demandado, razón por la cual el aumento solicitado no es
posible, pues de atenderse esta solicitud se desconocería la normatividad que
rige esta modalidad pensional. Los jueces de instancia denegaron el amparo
requerido porque estimaron que el demandado cuenta con otros medios de defensa
judicial y no logró acreditar la existencia de un perjuicio irremediable.
En atención a
lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los fondos de
pensiones demandados vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital,
igualdad, dignidad humana y seguridad social de los demandantes al disminuir la
mesada pensional del Sr. Luis Alfonso Restrepo Flores en el año 2008 y no
aumentarla los año 2009 y 2010 de conformidad con el IPC, y al negarse a
reajustar la mesada pensional del Sr. Ocariz de Jesús Usuga Varela en el año
2010. No obstante, antes de examinar este asunto, deberá abordar lo relacionado
con (i) el derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional, (ii)
la modalidad de retiro programado del régimen de ahorro individual, (iii) la
procedencia de la acción de tutela para el reajuste de las mesadas pensionales,
(iv) el precedente sentado en la sentencia T-1052 de 2008  y, finalmente, (iv)
pasará a realizar el estudio del caso concreto.
3. El
derecho constitucional al reajuste periódico de las mesadas de las pensiones.
Tal como ha
reconocido la jurisprudencia de esta Corporación diversos preceptos de rango
constitucional configuran  un derecho constitucional de los pensionados a
mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho,
además de estar consagrado expresamente en los artículos 48 y 53 de la Carta
Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de
distintos enunciados normativos contenidos en la Constitución Política.
Así, por una
parte, el artículo 48 constitucional contiene una clara previsión al respecto
cuando establece que “[l]a ley definirá los medios para que los recursos
destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”. Este
precepto, aunque presenta cierto grado de indeterminación[12],
señala explícitamente un deber constitucional en cabeza del Congreso de la
República y por lo tanto sirve de parámetro de control de las medidas adoptadas
por el poder legislativo en la materia.
El artículo en
comento fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual introdujo un
inciso del siguiente tenor: “Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y
embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá
dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las
pensiones reconocidas conforme a derecho” (negrillas añadidas). Por otra
parte, el artículo 53 constitucional señala que “[e]l Estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.
De estos dos
últimos enunciados normativos se desprende claramente un derecho constitucional
cuyo titular son los pensionados, y cuyo contenido comprende (i) el pago
oportuno de las mesadas pensionales, (ii) su reajuste periódico. Este derecho a
su vez implica prohibiciones correlativas: (i) dejar de pagar las mesadas, (ii)
congelar su valor o (iii) reducirlas. El sujeto pasivo de este derecho pueden
ser tanto los particulares encargados de pagar las mesadas pensionales o las
entidades estatales que cumplan la misma labor, pero en todo caso al Estado
Colombiano le corresponde garantizar el reajuste periódico de las
pensiones legales.
Igualmente
para la configuración del derecho constitucional de los pensionados al
mantenimiento del poder adquisitivo de la mesada pensional resultan también
relevantes principios y derechos fundamentales consagrados en la Carta de 1991,
algunos de los cuales encuentran aplicación específica en derecho laboral, como
el principio in dubio pro operario (art. 48 de la C.P.), mientras que
otros son principios fundantes del Estado colombiano y tiene vigencia en todos
los ámbitos del derecho y deben guiar la actuación de los poderes públicos y de
los particulares, tales como el principio de Estado social de derecho (Art. 1
constitucional), la especial protección constitucional a las personas de la
tercera edad (Art. 46 de la C. P.), el derecho fundamental a la igualdad (Art.
13 de la C. P. ) y el derecho al mínimo vital.
En efecto, no
sobra recordar, que en virtud del principio in dubio pro operario[13]
entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada
situación laboral, deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre
dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición se deberá preferir
la que lo beneficie[14], Entonces, como ha
sostenido esta Corporación “[e]l sentido protector del derecho del trabajo
se refleja, entonces, en la solución de conflictos normativos, en la
interpretación de preceptos dudosos, y en la solución de situaciones no
reguladas en beneficio de la parte débil de la relación; porque las normas
laborales tienen como fin último el equilibrio de las relaciones del trabajo,
objetivo que comporta inclinar la relación en beneficio del estado de
inferioridad económica del trabajador, por ser éste el que genera la injusticia
que se pretende corregir”[15], por tal razón
la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la normatividad vigente en
materia laboral ha de ser interpretada en el sentido de reconocer un derecho al
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones.
Por otra
parte, caber recordar brevemente que el surgimiento y consolidación del Estado
social de derecho estuvo ligado al reconocimiento y garantía de derechos
económicos, sociales y culturales, entre los que ocupa un lugar destacado el
derecho a la seguridad social, de manera tal que la actualización periódica de
las mesadas pensionales sería una aplicación concreta de los deberes de
garantía y satisfacción a cargo del Estado colombiano en materia de los
derechos económicos, sociales y culturales en virtud del modelo expresamente
adoptado por el artículo primero constitucional.
Adicionalmente,
el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido
exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato
diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se
convierte en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva
constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las
pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos
pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura
acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho
mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce
de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la
actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha
denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos,
de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de
sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser
universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo
carecen de justificación.
Por último, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un
mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la
tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los
pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas de este derecho,
en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la
mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital. Por lo tanto la
actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del
derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por
regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto
sujetos de especial protección constitucional.
El conjunto de
preceptos constitucionales de los cuales se deduce el derecho al reajuste de la
mesada pensional resulta concretizado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993
cuyo tenor es el siguiente:
ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de
que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o
sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de
pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente
de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del
Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año
inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea
igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada
vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el
Gobierno[16].
Este precepto
legal precisa entonces el alcance del derecho constitucional al reajuste de las
mesadas de las pensiones, pues por una parte establece cuales pensiones deben
ser reajustadas: todas las modalidades en cualquiera de los dos regímenes del
sistema; también define la periodicidad del aumento, el cual debe hacerse
anualmente, el primero de enero de cada año y de manera oficiosa; y finalmente
precisa cual es el parámetro que debe ser tenido en cuenta para el reajuste: el
Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE para el año
inmediatamente anterior. Esta disposición a su vez estableció una regla
especial para el aumento de las pensiones iguales a un salario mínimo mensual
pues determinó que en este caso serían reajustadas en el mismo porcentaje en
que se incremente el salario mínimo, mandato legal que fue objeto de una
declaratoria de exequiblidad condicionada mediante la sentencia C-387 de 1994,
en el entendido que si el IPC fuere superior al incremento del salario mínimo
legal estas pensiones en todo caso debería incrementarse de conformidad al
primero[17].
Condicionamiento
recogido por el artículo 41 del Decreto 692 de 1994, cuyo tenor es el
siguiente:
Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las
pensiones de vejez o de jubilación, de
invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en el sistema general de
pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente
de oficio, el 1° de enero de cada año, según la variación porcentual del índice
de precios al consumidor, total nacional, certificado por el DANE para el año
inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea
igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada
vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el
gobierno, cuando dicho reajuste resulte superior al de la variación del IPC
previsto en el inciso anterior.
A su vez, la
jurisprudencia constitucional se ha referido de manera tanto en sede de tutela
como de constitucionalidad sobre el derecho a mantener el poder adquisitivo de
las pensiones, y ha sostenido de manera reiterada que es un derecho de rango
constitucional, que encuentra fundamento en los distintos preceptos
constitucional a los cuales antes se hizo alusión, sobre este extremo resulta
ilustradora la sentencia T-906 de 2005:
También se ha dicho que la naturaleza del derecho a
mantener el poder adquisitivo de las pensiones parte de la base de que el mismo
es considerado como un derecho de rango constitucional. Esto en razón a que
existen tres disposiciones constitucionales que lo sustentan: la primera
contenida en el artículo 48, a saber: “la ley definirá los medios para que
los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”,
las dos restantes contenidas en el artículo 53, la primera: “la
ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales...  ...la remuneración mínima vital y
móvil...” y la segunda, que establece que “el Estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”
Así mismo, no olvida la Corte que en la definición de
la naturaleza y particularidades del derecho a mantener el poder adquisitivo de
las pensiones, otras disposiciones constitucionales  juegan también un papel
definitivo. Es el caso de las contenidas en el preámbulo de la Carta, al
mencionarse como propósito de la Constitución la de  garantizar  “un orden
político, económico y social justo”,  o la del artículo 1, que señala
que la República esta fundada en “la solidaridad de las personas que la
integran” o las del artículo 13 que incorpora la obligación para el
Estado de promover “las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva” o incluso los propios principios con sujeción a los cuales se
prestará el servicio público de seguridad social, definidos en el artículo 48:
“eficiencia, universalidad y solidaridad”.
Las anteriores
consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho
a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta
Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una
vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye
la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada.
Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela[18]
proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación
del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que
esta pretensión en concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de
las mesadas pensionales.
Así, en
algunas ocasiones se ha afirmado que precisamente la no indexación del salario
base es un supuesto que le confiere carácter fundamental al derecho a la
actualización de las mesadas pensionales, sobre esta línea argumentativa es
ilustradora la sentencia T-906 de 2005 antes citada:
No obstante lo anterior, la Corte no desconoce que
el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones puede llegar a
considerarse excepcionalmente como un derecho fundamental por conexidad.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando se rompe de manera
abrupta la proporción entre el valor histórico de la pensión y su valor actual
y esta circunstancia tiene como consecuencia la afectación del derecho al
mínimo vital, a partir de una valoración de mínimo patrimonial. Es decir cuando
la mesada pensional ha sufrido una depreciación tan insoportable que negar el
derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión, amenaza las condiciones
de subsistencia del titular del derecho prestacional.
Esto también puede ocurrir cuando de las
circunstancias concretas sea posible concluir, que se ha presentado un trato
discriminatorio por parte de las entidades encargadas del pago de las mesadas
pensionales. Así sucede cuando por ejemplo, sin ningún criterio relevante,
estas entidades deciden indexar las mesadas de algunos de sus pensionados y no
así las de otros, estando todos ellos en el mismo supuesto de hecho fáctico y
jurídico (negrillas agregadas).
Una vez
precisado el carácter constitucional del derecho al reajuste periódico o a la
actualización del valor de las mesadas de las pensiones, es menester hacer
referencia a las características particulares de la modalidad de pensiones de
retiro programado para establecer el alcance del derecho constitucional en
juego bajo este régimen pensional.
4. La
regulación de la pensión del régimen de ahorro individual con solidaridad en la
modalidad de retiro programado.
El marco
normativo del régimen de ahorro individual con solidaridad en la modalidad de
retiro programado está determinado por un conjunto de disposiciones contenidas
en la Ley 100 de 1993.
En primer
lugar el artículo 64 de dicho cuerpo normativo enuncia los requisitos para
obtener la pensión de vejez bajo este régimen. El tenor literal de esta
disposición es el siguiente:
Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez. Los
afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre
y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita
obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual
vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la
variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el
DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono
pensional, cuando a éste hubiere lugar.
Cuando a pesar
de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso
anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará
obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación
laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador
cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es
hombre.
Por su parte
el artículo 79 de a Ley 100 de 1993 enuncia las distintas modalidades de la
pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad entre las
que puede elegir el afiliado o los beneficiarios, a saber:
·
Renta vitalicia inmediata;
·
Retiro programado;
·
Retiro programado con renta vitalicia diferida; o
·
Las autorizadas por la Superintendencia Bancaria (hoy
Superintendencia Financiera).
El artículo 80
de la misma ley define la modalidad de renta vitalicia inmediata en los
siguientes términos: “[l]a renta vitalicia inmediata, es la modalidad
de pensión mediante la cual el afiliado o beneficiario contrata directa
e irrevocablemente con la aseguradora de su elección, el pago de una renta
mensual hasta su fallecimiento y el pago de pensiones de sobrevivientes en
favor de sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho. Dichas
rentas y pensiones deben ser uniformes en términos de poder adquisitivo
constante y no pueden ser contratadas por valores inferiores a la pensión
mínima vigente del momento.”
La modalidad
de retiro programado es descrita por el artículo 81 así: “[e]l retiro
programado es la modalidad de pensión en la cual el afiliado o los
beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora, con cargo a su
cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que hubiera lugar.
Para estos efectos, se calcula cada año una anualidad en unidades de valor
constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono
pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta
vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios. La pensión mensual
corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad. El saldo de la cuenta de
ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta de una pensión por retiro
programado, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al
afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal
mensual vigente. Lo dispuesto en el inciso anterior, no será aplicable cuando
el capital ahorrado más el bono pensional si hubiere lugar a él, conduzcan a una
pensión inferior a la mínima, y el afiliado no tenga acceso a la garantía
estatal de pensión mínima.”
Mientras que
el retiro programado con renta vitalicia diferida “es la modalidad de
pensión por la cual un afiliado contrata con la aseguradora de su elección, una
renta vitalicia con el fin de recibir pagos mensuales a partir de una fecha
determinada, reteniendo en su cuenta individual de ahorro pensional, los fondos
suficientes para obtener de la administradora un retiro programado, durante el
período que medie entre la fecha en que ejerce la opción por esta modalidad y
la fecha en que la renta vitalicia diferida comience a ser pagada por la
aseguradora. La renta vitalicia diferida contratada tampoco podrá en este caso,
ser inferior a la pensión mínima de vejez vigente”; según el tenor del
artículo 82 de la Ley 100 de 1993.
De las
anteriores disposiciones se desprende que en el régimen de ahorro individual el
reconocimiento de la pensión de vejez depende del capital acumulado en la
cuenta de ahorro individual del afiliado; capital que se integra no solamente
con las cotizaciones sino con el bono pensional, si hay lugar a él, y los
rendimientos obtenidos de las inversiones realizadas por la administradora, de
forma tal que, sea equivalente por lo menos al capital necesario que "permita
obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual
vigente a la fecha de expedición de esta Ley".
Estas
característica lo diferencia del régimen de prima media con prestación
definida, en el cual las condiciones para el reconocimiento de la pensión y su
cuantía se encuentran determinadas previamente en la ley, mientras que la
financiación y cuantía de la pensión de vejez en el régimen de ahorro
individual depende de los saldos que los afiliados hayan acumulado en su cuenta
de ahorro individual, de manera tal que no se trata de una prestación definida,
es decir que su reconocimiento y cuantía dependerá de los recursos que los
afiliados acumulen en sus cuentas de ahorro pensional[19].
En ese mismo
sentido las disposiciones que desarrollan las modalidades de pensión dentro del
régimen de ahorro individual con solidaridad (renta vitalicia inmediata, retiro
programado y retiro programado con renta vitalicia diferida), señalan que la
financiación y el monto de las prestaciones que se reconozcan según la
modalidad que elija el afiliado, dependen de los saldos que los afiliados tenga
en su cuenta de ahorro individual.
Ahora bien, en
lo que a la modalidad de retiro programado se refiere, según el segundo inciso
del artículo 81 de 19 Ley 100 de 1993, el cálculo de la pensión atiende la
siguiente regla: "(...) se calcula cada año una anualidad en unidades
de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de
ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de
renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios. La pensión mensual corresponderá
a la doceava parte de dicha anualidad", es decir, que el valor de cada
anualidad y con éste el de las mesadas pensionales depende del valor total
acumulado en la cuenta de ahorro individual al momento del cálculo[20].
Así las cosas,
puesto que el recálculo anual se realiza sobre los saldos que se encuentren en
la cuenta del pensionado, cabría la posibilidad de que el valor de la mesada
aumente o disminuye según las condiciones del mercado, vale decir, según el
comportamiento de las tasas de interés, la tasa de cambio y el precio del
mercado de las acciones, es decir, que toda vez que el saldo de la cuenta
individual se puede ver afectado en cualquier sentido por factores exógenos a
la misma (rentabilidad de los recursos o extra longevidad de los beneficiarios
o del afiliado), estos mismos factores pueden determinar una variación anual en
el monto de la pensión que se percibe.
Por otra parte
según el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 "las sociedades
administradoras de fondos de pensiones deben garantizar a sus afiliados
una rentabilidad mínima, determinada por el Gobierno Nacional”[21],
en aplicación de esta disposición, de conformidad con el informe
presentado por la Superintendencia Financiera, dentro del cálculo anual del que
son objeto las pensiones reconocidas en la modalidad de retiro programado se
incluye la rentabilidad obtenida por los fondos, razón por la cual, dependiendo
de las fluctuaciones presentadas a lo largo del período objeto del cálculo, los
ajustes a la mesada pueden estar por encima de la inflación, mientras que en
otros no se puede incrementar o incluso se debe recalcular por debajo de dicho
valor.
Esta situación
obedece –nuevamente según el informe rendido por la Superintendencia
Financiera- a que las cuentas de los pensionados forman parte del fondo de
pensiones, que por disposiciones legales debe valorar sus inversiones
diariamente a precios de mercado, de manera tal que el saldo de las cuentas
individuales de afiliados y pensionados  depende no solo de los aportes y retiros
que se realicen, sino también de las variaciones en el valor de las inversiones
realizadas que, como se mencionó anteriormente, están sujetas a las tasas de
interés, la tasa de cambio y los precios del mercado accionario.
Estas condiciones
y características de la modalidad de retiro programado han sido puestas de
relieve por la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de algunos
apartes del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en la Sentencia C-841 de 2003:
"En el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta
individual de los afiliados y la pensión.
El valor de la pensión es variable y depende entre otros factores, del monto
acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida pensionarse el afiliado, de
las semanas de cotización, de la rentabilidad y de la modalidad de la pensión
// Como sistema de capitalización que es, garantiza la pensión de vejez
únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital
necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad
determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios
del sistema de prima media con prestación definida. Conforme al artículo 64 de la
Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que
escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener
una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente (...) El
Retiro Programado, es la modalidad en la cual el afiliado o sus beneficiarios
obtienen su pensión de la sociedad administradora con cargo a la cuenta individual
de ahorro pensional y al bono pensional, si a él hubiere lugar. Esta modalidad
de pensión se calcula anualmente de acuerdo con la expectativa de vida del
afiliado y de su grupo familiar y la mensualidad se recalcula anualmente
teniendo en cuenta el saldo de los recursos en la cuenta de ahorro individual.
Mientras el afiliado disfruta de una pensión por retiro programado, el saldo de
la cuenta de ahorro pensional, no puede ser inferior al capital requerido para
financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario
mínimo legal mensual vigente. Cuando no hubiere beneficiarios, los saldos que
queden en la cuenta de ahorro al fallecer un afiliado que esté disfrutando una
pensión por retiro programado, acrecentarán la masa sucesoral. Si no hubiere
causahabientes, dichas sumas se destinarán al financiamiento de la garantía
estatal de pensión mínima // En la modalidad de ahorro programado sin
renta vitalicia, el afiliado no adquiere el derecho a una prestación fija, sino
que el pago de su pensión se calcula con base en el capital acumulado, y por
tanto ésta depende de sus aportes, sin perjuicio de las garantías de
rentabilidad mínima (Articulo 101, Ley 100 de 1993), pensión mínima (Articulo 84,
Ley 100 de 1993), y la garantía estatal a las pensiones contratadas con
aseguradoras (Articulo 109, Ley 100 de 1993). No obstante, cuando el afiliado
adquiere la calidad de pensionado, el monto de la cuenta de ahorro pensional
deja de incrementarse con base en aportes mensuales que haga el pensionado y la
administradora de pensiones asume costos financieros adicionales (...)” (negrillas
añadidas).
Ahora bien,
debido a las particularidades contingencias a las que se ve expuesto el
pensionado en torno al monto de su mesada pensional bajo la modalidad de retiro
programado, el Magistrado Sustanciador solicitó tanto a la Superintendencia
Financiera como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de la
Protección Social que conceptuaran sobre quien asumía los riesgos respecto del
incremento o la reducción de los recursos que integran la cuenta de ahorro
individual y ambas entidades respondieron que el pensionado asume los riesgos
de extralongevidad y de mercado, lo que significa, de una parte, que una
supervivencia más allá de las tablas de mortalidad que se utilicen para el
cálculo de la pensión incidirá en el monto de la mesada y, de otra, que la
disminución o aumento de la rentabilidad de los recursos que se encuentran en
el fondo de pensiones respectivo, incide, favorable o desfavorablemente, en el
monto de la pensión[22].
Finalmente
cabe recordar que el artículo 12 del Decreto 832 de 1996 obliga a la AFP a
ejercer control permanente sobre la cuenta de ahorro individual de los
pensionados bajo la modalidad de retiro programado, al respecto esta disposición
señala:
ARTÍCULO 12. CONTROL DE
SALDOS EN EL PAGO DE PENSIONES BAJO LA MODALIDAD RETIRO PROGRAMADO. En los términos del artículo 81 de la Ley 100 de
1993, las AFP que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad Retiro
Programado, deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro
individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal
modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de
Renta Vitalicia.
En desarrollo de tal
previsión, con sujeción al Decreto 719 de 1994, y normas que lo adicionen,
modifiquen o sustituyan, el afiliado informará por escrito a la AFP en el
momento de iniciar el Retiro Programado, la aseguradora con la cual ésta deberá
contratar la Renta Vitalicia en caso de que el saldo no sea suficiente para
continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Retiro Programado, sin
perjuicio de que su decisión pueda ser modificada posteriormente. En todo caso,
la administradora contratará con la última aseguradora informada por el
afiliado.
La AFP deberá informar al
pensionado con por lo menos cinco (5) días de anterioridad a la adquisición de
la póliza, sobre la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la
modalidad Renta Vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma.
En todo caso deberá
incorporarse en el contrato de retiro programado o en el reglamento respectivo,
una cláusula que aluda al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, el cual especifica
que el saldo de la cuenta individual, mientras el afiliado disfruta de una
pensión bajo esta modalidad, no podrá ser inferior al capital requerido para
financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario
mínimo legal mensual vigente, indicando que por tal razón, en el momento en que
el saldo deje de ser suficiente, deberá adquirirse una póliza de Renta
Vitalicia.
PARÁGRAFO PRIMERO. Si el saldo final de la cuenta individual fuese
inferior a la suma necesaria para adquirir una Renta Vitalicia y la AFP no tomó
en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma
que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal.
PARÁGRAFO SEGUNDO. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público por medio
de resolución, y previa consulta con la Superintendencia Bancaria, fijará las
fórmulas matemáticas a emplear por las AFP para establecer si un afiliado puede
contratar un Retiro Programado de acuerdo con los parámetros empleados para
calcular el Saldo de Pensión Mínima que se describen en el artículo 9o del
presente decreto.
Como se desprende de la anterior disposición corresponde a las AFP
monitorear los saldos de las cuentas de ahorro individual y adoptar las medidas
pertinentes para evitar la descapitalización de las mismas y así mismo se prevé
que el afiliado debe informar por escrito a la Administradora  la “aseguradora
con la cual ésta deberá contratar la Renta Vitalicia en caso de que el saldo no
sea suficiente para continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Retiro
Programado”. Se entiende entonces que una vez los saldos de la cuenta de
ahorro individual dejan de ser suficientes para pagar la pensión pagada bajo
esta última modalidad se produce un traslado de la modalidad de retiro
programado a la de renta vitalicia. Adicionalmente el último inciso del
artículo antes trascrito prevé que debe pactarse una cláusula contractual que
estipula precisamente que cuando el saldo deje de ser suficiente deberá
adquirirse una póliza de Renta Vitalicia, obligación que recae también sobre la
Administradora, y el parágrafo primero señala que si el saldo final de la
cuenta individual es inferior a la suma necesaria para adquirir la Renta
Vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar
esta situación, la suma que haga falta será a cargo de esta “sin perjuicio
de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un
deber legal”. En consecuencia, es claro el deber en cabeza de la AFP de controlar
los saldos de las cuentas de ahorro individual de los pensionados en la
modalidad de retiro programado y adoptar las medidas necesarias para que esta
no se descapitalice.
4. El
precedente sentado en la sentencia T-1052 de 2008.
Para resolver
la tutela presentada por el Sr. Restrepo Flórez es relevante examinar el
precedente sentado por la sentencia T-1052 de 2008, debido a la similitud que
se presenta entre los hechos que dieron lugar al anterior pronunciamiento y las
circunstancias fácticas que se examinan en la presente ocasión.
En dicha
providencia la Sala Primera de Revisión de esta Corporación examinó si el Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. había vulnerado los derechos fundamentales
del peticionario al no incrementar su mesada pensional de conformidad con la
variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor -IPC. El accionante
era beneficiario de una pensión en el régimen de ahorro individual con
solidaridad en la modalidad de retiro programado y en el año 2004 se le había
reconocido una mesada de $1.110.150, pero en los cuatro años siguientes su
pensión sólo fue incrementada en la suma de $49.250 y ascendía a $1.159.400 en
el año 2008, fecha en que fue impetrada la acción de tutela. El actor solicitó
que el juez de tutela ordenara el incremento de su mesada pensional de
conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor,
IPC o, en su defecto, el traslado del capital de su cuenta de ahorro individual
que se encuentra en el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., al Fondo
de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a fin de que esta última entidad le
pagara su pensión de vejez. Igualmente,  pedía que se determinara si la cuenta
cuyo propósito era el pago de su pensión de vejez bajo la modalidad de retiro
programado se había descapitalizado y, de ser así, se adoptaran las
medidas correspondientes.
Para resolver
los problemas planteados, inicialmente se abordó lo relacionado con la procedencia
de la acción de tutela y se concluyó que el mecanismo de protección de los
derechos fundamentales es procedente: (i) cuando los mecanismos y recursos
ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos para garantizar la
protección de los derechos presuntamente vulnerados; (ii) si se requiere el
amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues de lo contrario el actor
se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable; y,
(iii) cuando el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados
es sujeto de especial protección constitucional. Después se examinó el Sistema
General de Pensiones, el régimen de ahorro individual con solidaridad y la
modalidad de retiro programado, para finalmente abordar el tema de reajuste de
las pensiones, y se concluyó que todos los pensionados, independientemente del
régimen al cual pertenezcan, tienen derecho al reajuste anual de su mesada
pensional.
Una vez
establecidas éstas consideraciones, se analizó el caso concreto y determinó que
la acción de tutela era improcedente para trasladar el capital de la cuenta de
ahorro individual a otro fondo de pensiones, así como determinar las medidas
necesarias para conjurar la presunta descapitalización de la misma, pues
“no existen razones suficientes para considerar que los medios ordinarios de
defensa no son idóneos para garantizar la protección invocada o que se está
ante la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable. Por último, es
evidente que el actor no es sujeto de especial protección constitucional”[23].
No obstante, respecto de la pretensión del incremento de la mesada pensional de
conformidad con la variación porcentual del IPC se determinó que la garantía
iusfundamental era procedente porque “…de acuerdo con los fundamentos
normativos de esta sentencia, existen razones suficientes para considerar que
la omisión de Porvenir S.A. en este sentido afecta el derecho fundamental al
mínimo vital del accionante y, en consecuencia, para admitir que la acción de
tutela es el mecanismo judicial idóneo para otorgar la protección invocada.”
Una vez
establecida la procedencia de la tutela se examinó lo relacionado con la
responsabilidad de la entidad accionada en la vulneración de los derechos
fundamentales del demandante y al respecto se concluyó que: “Porvenir
S.A. aceptó que las pensiones de vejez reconocidas por esa Entidad en el marco
de la modalidad de retiro programado -como en el caso del actor-, no se
incrementan anualmente de conformidad con la variación porcentual del Índice de
Precios al Consumidor, IPC” (negrillas añadidas).
Más adelante,
en la misma providencia, se agregó:
Entonces, la decisión de Porvenir S. A. de no
incrementar de acuerdo con el IPC la pensión de vejez reconocida a favor del
actor vulnera su derecho fundamental al mínimo vital pues, como se dijo en los
enunciados normativos de esta sentencia, el reajuste anual de las pensiones
permite corregir la desvalorización constante y progresiva de la moneda y
mantener el poder adquisitivo de esa prestación económica.
De ahí que si la pensión del accionante no es
reajustada en las condiciones previstas en la ley, necesariamente, en términos
reales, se seguirá viendo reducida o congelada debido a que progresivamente
perderá su poder adquisitivo. Por esto, dado que el incremento anual de esa
pensión busca garantizar que su valor no se deteriore frente al costo de los
bienes y servicios que el actor requiere para su subsistencia, la omisión
respecto de tal incremento implica la vulneración de su derecho fundamental al
mínimo vital, debido a que cada año sus posibilidades de acceder a dichos
bienes y servicios será más limitada.
En este orden, es necesario recordar a Porvenir S. A.
que el grado de rentabilidad de la cuenta de ahorro individual del accionante
no puede afectar el incremento anual de su pensión de vejez en concordancia con
la variación porcentual del IPC, porque este es un derecho que involucra
directamente la efectividad de su derecho fundamental al mínimo vital[24].
En vista de lo
anterior se ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. (1) pagar
al actor el monto total correspondiente a la suma de los reajustes anuales de
la pensión de vejez dejados de cancelar, según la variación porcentual del
Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para cada año
inmediatamente anterior al reajuste respectivo, desde el año siguiente al
reconocimiento de la pensión; (2) incrementar anualmente la pensión de vejez del
actor de conformidad con la variación porcentual del IPC certificada por el
DANE para el año inmediatamente anterior al reajuste.
Se tiene,
entonces, que de conformidad con el precedente sentado en la anterior decisión:
(1) la falta de incremento anual de la mesada pensional de conformidad con el
IPC vulnera el derecho fundamental al mínimo vital porque el reajuste anual de
las pensiones permite corregir la desvalorización constante y progresiva de la
moneda y mantener el poder adquisitivo de esa prestación económica; (2) la
acción de tutela es el mecanismo idóneo para hacer efectivas pretensiones de
esta naturaleza.
5.
Estudio del caso concreto.
En primer
lugar, respecto de la procedencia de la acción de tutela en los casos
examinados en la presente decisión, el mecanismo constitucional resulta idóneo
porque tal como se señaló en la sentencia T-1052 de 2008 existen razones
suficientes para considerar que la reducción y la congelación de las mesadas
pensionales de los accionantes afecta su derecho al mínimo vital y, en
consecuencia, “para admitir que la acción de tutela es el mecanismo judicial
idóneo para otorgar la protección invocada.”
Del material
probatorio obrante en el expediente se puede extraer que el señor Luis Alfonso
Restrepo Florez se encuentra afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.
A., en el régimen de ahorro individual modalidad de retiro programado. Se tiene
que, efectivamente para el año 2008, contaba con una pensión de vejez que
ascendía a la suma de $3.741.081 mensuales, así mismo que el 28 de mayo de 2008
la Responsable del Equipo de Desarrollo de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías
S.A., le informó que a partir de junio de ese año su mesada pensional sería reducida
a la cifra de $3.588.027.
También se
encuentra probado que en el mes de enero de 2009 BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías S.A. le informó al señor Restrepo Florez que, con la intención de
preservar el capital suficiente para el pago de su pensión, ese año su mesada
pensional sería de $3.588.027, cifra que surgía luego de tener en cuenta la
variación del Índice de Precios al Consumidor y el saldo existente en su cuenta
individual de ahorro pensional, situación que dio lugar a que presentara acción
de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. El monto
de la mesada reconocida para el año 2010 asciende igualmente a la suma de
$3.588.027, según comunicación enviada por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías
S. A. De los anteriores elementos probatorios se concluye por lo tanto que la
mesada pensional del demandante fue reducida en el año 2008 de $3.741.081 a
$3.588.027 (es decir en $153.054), y que a partir de esa fecha hasta hoy en día
no se ha incrementado, en otras palabras que la mesada pensional del accionante
en primer lugar fue reducida y luego fue congelada.
En lo que hace referencia al Sr. Ocariz de Jesús Usuga Varela se
encuentra probado que durante el año 2010 la Sociedad Administradora de Fondos
de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. no ha reajustado su mesada pensional de
conformidad con el IPC,  y que por lo tanto fue congelada en la suma de $4.121.000
mensuales.
Se tiene entonces que la situación de los demandantes coincide en cuanto
a que su mesada pensional ha sido congelada por la respectiva administradora de
fondos de pensiones, pero adicionalmente la mesada pensional del  Sr. Restrepo
Flórez fue reducida. Ambos alegan la vulneración de sus derechos fundamentales
al mínimo vital y a la seguridad social y solicitan se aplique el precedente
sentado en la sentencia T-1052 de 2008.
Por su parte las entidades demandadas, al igual que el Ministerio de la
Protección y la Superintendencia de Valores, afirman que en el caso concreto no
se ha producido la vulneración de derechos fundamentales alegada porque bajo la
modalidad de retiro programado del régimen de ahorro individual con
solidaridad, escogida por los actores, las disposiciones vigentes no garantizan
un reajuste anual de la mesada pensional de acuerdo a la variación del IPC.
En efecto,
sostienen que según el segundo inciso del artículo 81 de la Ley 100 de 1993 el
cálculo de la mesada pensional cada año atiende a la siguiente regla: "(...)
se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante, igual al
resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el
capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado
y sus beneficiarios. La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de
dicha anualidad", es decir, que el valor de cada anualidad y con éste
el de las mesadas pensionales depende del valor total acumulado en la cuenta de
ahorro individual al momento del cálculo.
Explican que
el recálculo anual de la mesada se realiza sobre los saldos que se encuentren
en la cuenta del pensionado y, en consecuencia, cabe la posibilidad de que su
valor aumente o disminuye según las condiciones del mercado, vale decir, según
el comportamiento de las tasas de interés, la tasa de cambio y del mercado de
las acciones, puesto que el saldo de la cuenta individual se puede ver afectado
en cualquier sentido por factores exógenos a la misma (rentabilidad de los
recursos o extra longevidad de los beneficiarios o del afiliado), los que
pueden determinar una variación anual en el monto de la pensión que se percibe.
En esa medida
las entidades demandadas consideran que se han limitado a cumplir con la
normatividad aplicable a la modalidad de retiro programado, parecer que es
apoyado tanto por el Ministerio de la Protección como por la Superintendencia
Financiera, regulación según la cual el reajuste anual depende del valor
acumulado anualmente en la cuenta de ahorro individual del pensionado y no se
realiza de manera automática de conformidad con el IPC. Añaden que de realizar
el ajuste de manera automática y de conformidad con el IPC, tal como exigen los
demandantes, se descapitalizarían sus cuentas de ahorro individual y sus
mesadas futuras estarían riesgo, de manera tal que terminaría por configurarse
la eventualidad prevista por el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, antes
descrita, es decir, que la AFP deberá contratar una póliza de Renta Vitalicia
con una aseguradora.
Ahora bien, en el caso concreto encuentra esta Sala de Revisión que tal
como defienden las entidades demandadas, la Superintendencia Financiera y el
Ministerio de la Protección la normativa que regula el régimen de ahorro
individual en la modalidad de retiro programado, en principio, puede
resultar claramente incompatible con el derecho al reajuste periódico de las
mesadas pensionales reconocido en el artículo 53 constitucional, al menos tal
como este derecho aparece configurado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993,
es decir, si se entiende que el reajuste periódico es anual y según la
variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el
DANE.
En efecto, las previsiones del artículo 81 de la Ley 100 de 1993 y de las
disposiciones reglamentarias que regulan la modalidad de retiro programado,
prevén un cálculo cada año, a partir del capital existente en la cuenta de
ahorro individual, de una anualidad la cual a su vez es dividida en doceavas
partes, cada una de las cuales corresponde a una mesada pensional. Pero dado a
que el monto de la cuenta de ahorro individual puede resultar afectado de un
año a otro (porque depende de las variaciones en el valor de las inversiones,
que a su vez pueden resultar afectadas por los contingencias de las tasas de
interés, la tasa de cambio y los cambios en los precios del mercado accionario)
y a que sobre las AFP pesan especiales deberes dirigidos a evitar que las
cuentas de sus afiliados se descapitalicen, la Administradora en principio
podrá decidir congelar o incluso reducir la mesada para evitar que esta última
eventualidad tenga lugar. Pues de aplicarse el mandato legal que exige el
reajuste anual por valor del IPC, incluso en los años en los cuales la cuenta
de ahorro individual tuvo rendimiento negativos, podría afectarse el saldo
final de la cuenta y se pondría en riesgo el pago de mesadas futuras.
Es preciso aclarar que la anterior es una mera eventualidad cuyo
acaecimiento depende de la evolución de las inversiones durante cada año, pues
si durante un año concreto la cuenta de ahorro individual se ve acrecentada por
el aumento en el valor de las inversiones, el cálculo anual arrojaría un
incremento de la cuenta de ahorro individual que a su vez se traduciría en un
reajuste de la mesada que incluso puede ser superior al IPC, tal como según la
Superintendencia Financiera ocurrió durante los años 2004 y 2005. Sin embargo,
no es una eventualidad de remota ocurrencia pues las cuentas de ahorro
individual resultaron afectadas durante los años 2008 y 2009 por la evolución
de los mercados internacionales lo cual ocasionó a su vez que se congelaran o
redujeran las mesadas pensionales en la modalidad de retiro programado.
Entonces, la incompatibilidad entre la normativa que regula el régimen de
ahorro individual y el derecho al reajuste de las mesadas pensionales es
eventual, porque depende de la evolución de las inversiones de las cuentas de
ahorro individual durante cada año, de manera tal que si los rendimientos son
favorables la pensión se incrementará en una cuantía igual o incluso superior
al IPC, pero si es desfavorable la mesada puede resultar congelada o incluso
reducida. Podría incluso sostenerse que la modalidad de retiro programado es
compatible con el derecho reconocido por el artículo 53 constitucional, en la
medida en que esta disposición sólo ordena el reajuste de las pensiones y no establece
la periodicidad ni el monto del mismo, y que a largo plazo en definitiva tal
reajuste se produciría por una compensación entre los años en que el saldo de
la cuenta de ahorro individual se incrementa y hay lugar al reajuste y los años
en que disminuye o no aumenta lo suficiente y se produce un incremento menor al
IPC o incluso una congelación o una reducción de la mesada.
Sin embargo, esta última línea argumentativa resulta contradictoria con
la jurisprudencia constitucional, la cual ha precisado que el derecho al
reajuste de la mesada pensional debe concretarse de conformidad con las
previsiones establecidas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir,
debe ser anual y según la variación porcentual del Índice de Precios al
Consumidor certificado por el DANE[25].
Por otra parte, la normativa que regula el régimen de ahorro individual
también puede resultar incompatible con las expresas y categóricas prohibiciones
contenidas en el artículo 48 constitucional, introducidas por el Acto
Legislativo 01 de 2005, según las cuales en ningún caso podrá congelarse o
reducirse el valor de las mesadas de las pensiones reconocidas conforme a
derecho. No puede entenderse que la modalidad de retiro programado sea una
excepción a esta prescripción y que la antinomia normativa pueda ser
solucionada acudiendo al criterio interpretativo regla-excepción, pues en todo
caso se trata de prohibiciones de índole constitucional y la normativa que
regula la modalidad de retiro programado es infraconstitucional.
Adicionalmente, cabe recordar que está en juego el derecho al mínimo vital el
cual, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, se
afecta cuando se congela o disminuye la mesada pensional. Nuevamente se
trataría de una incompatibilidad eventual, que resultaría manifiesta aquellos
años en que para preservar el saldo de la cuenta de ahorro individual fuera
necesario congelar o reducir el valor de la mesada.
La única manera de conciliar, entonces, la normativa que regula el
régimen de ahorro individual, especialmente el artículo 81 de la Ley 100 de
1993 y las disposiciones reglamentarias que regulan la materia, con los
mandatos constitucionales contenidos en los artículos 48 y 53 constitucionales
el artículo  es mediante la interpretación conforme, es decir,
armonizando la normativa infraconstitucional con los derechos reconocidos por la
Carta y las prohibiciones introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2005. Por
lo tanto, las mesadas pensionales reconocidas bajo la modalidad de retiro
programado no pueden ser congeladas ni reducidas y deberán aumentarse
anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor
certificado por el DANE.
Ahora bien, esta interpretación conforme tiene claras implicaciones que
no pasan inadvertidas a esta Sala de revisión, porque precisamente puede
conducir a que la cuenta de ahorro individual del pensionado se descapitalice y
en definitiva ocurra el evento previsto por el artículo 12 del Decreto 832 de
1996, es decir, que la Administradora deba contratar una póliza de renta
vitalicia. Este riesgo precisamente encierra una terrible paradoja: que en
virtud de los incrementos anuales la mesada pensional termine por reducirse a
un salario mínimo mensual (monto mínimo de la pensión de renta vitalicia
prevista por el inciso tercero del citado artículo), pero entiende esta Sala de
revisión que este riesgo está implícito en la elección de la modalidad de
retiro programado que hace el afiliado, quien debe tomar una decisión informada
de las contingencias a las que está sujeta su elección y de los posibles
riesgos a largo plazo que enfrenta.
Esta información debe ser suministrada periódicamente al afiliado, al
igual que sobre los saldos de su cuenta de ahorro individual, para que decida
si permanece en el régimen de retiro programado o si prefiere trasladarse al
régimen de renta vitalicia.
Por las razones antes expuestas encuentra esta Sala de  Revisión que en
los casos examinados se vulneró el derecho de los accionantes al reajuste de su
mesada pensional y por consiguiente su derecho al mínimo vital,  razón por la
cual se revocarán los fallos de instancia y se concederán los amparos
solicitados. No obstante en esta decisión no se adoptarán todas las órdenes
impartidas en la sentencia T-1052 de 2008.
En efecto, en esa decisión se ordenó a la AFP pagar a favor del actor el
monto total correspondiente a la suma de los reajustes anuales de la pensión de
vejez dejados de cancelar, según la variación porcentual del Índice de Precios
al Consumidor certificado por el DANE para cada año inmediatamente anterior al
reajuste respectivo, desde el año siguiente al reconocimiento de la pensión.
Esta orden se justificaba en aquella providencia porque la pensión del actor no
había sido reajustada significativamente desde el momento que había sido
reconocida en el año 2004 hasta el fallo de tutela, circunstancia que no está
acreditada en los casos examinados en la presente decisión[26].
Por tal razón solamente se ordenará el reajuste de las mesadas
pensionales de los actores, en el caso del Sr. Luis Alfonso Restrepo Flórez de
la mesada reconocida en el año 2008, la cual ascendía a la suma de $3.741.081
mensuales, la cual deberá ser reajustada a la fecha, de conformidad con la
variación porcentual del IPC certificada por el DANE durante los años 2008 y
2009. En el caso del Sr. Usuga Vega se ordenará el reajuste de la pensión
reconocida en el año 2009 la cual deberá ser incrementada a la fecha de
conformidad con la variación porcentual del IPC certificada por el DANE durante
el año 2009.
VI.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Primero.-  LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el
presente proceso.
Segundo.-
REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido el treinta (30) de junio
de dos mil nueve (2009) por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Medellín, en la
acción de tutela instaurada por Luis Alfonso Restrepo Flores contra BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. En su lugar CONCEDER el amparo del
derecho al mínimo vital del demandante.
Tercero.- ORDENAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.
A. que reajuste la mesada pensional reconocida al Sr. Luis Alfonso Restrepo Flórez
en enero de 2008, la cual ascendía a la suma de $3.741.081 mensuales, de
conformidad con la variación porcentual del IPC, certificado por el DANE,
durante los años 2008 y 2009.
Cuarto.- ORDENAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. que
en lo sucesivo, incremente anualmente la mesada pensional del Sr. Luis Alfonso
Restrepo Flores de conformidad con la variación porcentual del Índice de
Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE, para el año inmediatamente
anterior al reajuste.
Quinto.- REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido el
dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Noveno Penal del
Circuito de Medellín, en la acción de tutela instaurada por Ocariz de Jesús
Usuga Varela contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S. A.
Sexto.- ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. que reajuste la mesada pensional
reconocida en el año 2009 al Sr. Ocariz de Jesús Usuga Varela, la cual deberá
ser incrementada de conformidad con la variación porcentual del IPC,
certificado por el DANE, durante el año 2009.
Séptimo.- ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S. A que en lo sucesivo, incremente anualmente
la mesada pensional del Sr. Ocariz de Jesús Usuga Varela de conformidad con la
variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por
el DANE para el año inmediatamente anterior al reajuste.
Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
A LA SENTENCIA
T-020 de 2011
Referencia:
Expedientes T-2385955 y T-2749543 acumulados.
Acción de
tutela instaurada por Luis Alfonso Restrepo Flores contra BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías S.A. y por Ocariz de Jesús Úsuga Varela contra la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Magistrado
Ponente:
Dr. Humberto
Antonio Sierra Porto
Con el debido respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto.
1. Los casos resueltos en esta
providencia tienen en común, indiscutiblemente, un problema jurídico arduo,
pues plantea un conflicto entre derechos que le pertenecen a un mismo titular.
Así, de una parte, se encuentran los derechos a la actualización de las
mesadas pensionales, con el fin de que mantengan el poder adquisitivo constante
(art. 48, C.P.), y al “reajuste periódico de las pensiones legales”
(art. 53, C.P.). Pero, de otro, está el derecho al mínimo vital ajeno a
notorias condiciones de pobreza. Porque, como se reconoce en el texto mismo de
este fallo, el incremento anual de la mesada pensional no es totalmente
inofensivo para los demás derechos fundamentales. La plena y absoluta garantía
de ese derecho, tiene el riesgo de acabar por reducir la mesada pensional
correspondiente, en algún momento, a un salario mínimo mensual (monto mínimo de
la pensión de renta vitalicia prevista por el inciso cuarto, artículo 12, del
Decreto 832 de 1996). Dado que el advenimiento de esa reducción sensible de las
mesadas, tendría lugar justo en el tiempo en que se disminuye severamente la
fuerza vital de un individuo; es decir, cuando precisamente más solidez
financiera pareciese necesitar en orden a vivir con dignidad, es cierto que en
últimas, como aquí se ha sostenido, el aumento periódico de las mesadas puede
conducir a una “terrible paradoja”. Pero, justamente por sus serias
implicaciones, la Corte Constitucional debe obrar en el futuro con cautela. En
ese sentido, creo de la mayor importancia avanzar algunas consideraciones que
juzgo centrales.
2. En primer lugar, estimo que
las normas constitucionales en las cuales se garantizan el derecho al reajuste
periódico de las pensiones y el mantenimiento de su poder adquisitivo pueden
ser ponderadas en un caso concreto, cuando comprometan severamente la
salvaguarda de otros derechos. Este fallo, según mi interpretación, sugiere que
no y, por lo tanto, que toda mesada pensional debe incrementarse año por año,
sin importar si ese acrecentamiento supone eventualmente una drástica
disminución del saldo del afiliado al fondo de pensiones y, en el futuro de un pensionado
por vejez, una significativa disminución de ingresos. Por eso, si la Corte
Constitucional propone proteger irrestrictamente el derecho de todos los
pensionados al reajuste periódico de su mesada pensional, sin tener en cuenta
las condiciones particulares de cada uno, las contingencias que pueden afectar
las variables económicas de las cuales depende el cálculo anual de dichas
mesadas y el valor del reajuste, es previsible que al menos en ciertas
ocasiones interfiera en otros derechos fundamentales de los pensionados, tales
como el mínimo vital, ajeno a notorias condiciones de pobreza. Creo que, en los
casos resueltos esta vez, ese riesgo no era lo suficientemente trascendental,
como para hacer ceder el derecho al reajuste periódico de las mesadas. Sin
embargo, si en un caso lograra presentarse de un modo convincente que ello
habrá de ocurrir, pero que si se congela el monto de las mismas no será así y,
entre tanto, en cambio el pensionado recibirá un ingreso suficiente para satisfacer
ampliamente sus necesidades básicas ¿puede asegurarse que es inconstitucional
negarle el reajuste de la pensión, así esté claro que en todo caso su renta
periódica será elevada, digna y justa?
3. Esto me permite, entonces, en
segundo término, manifestar que a mi juicio la Corte Constitucional debe tener
en cuenta las particularidades de los casos concretos, con el propósito de
madurar la validez de la regla fijada en esta providencia. Se trataría de optimizar
las virtudes del método que Pound decidió llamar ‘empirismo judicial’.[27]
Porque, no lo perdamos de vista: estamos aplicando una normatividad que demanda
contrastes permanentes con la realidad. Los principios constitucionales son
-como dice acertadamente Zagrebelsky- normas en las cuales late el siguiente
imperativo: “tomarás posición frente a la realidad conforme a lo que
proclamo”.[28] En ese sentido, la regla
de derecho aquí dispuesta responde adecuadamente a la realidad proyectada ante la
Corte Constitucional. Pero, si se presenta un caso con este mismo conflicto, aunque
con particularidades relevantes que ameriten matizar, alterar sensiblemente o
incluso desmontar los criterios aquí dispuestos, entonces así deberá
procederse.
4. En suma, como estimo que en el
futuro podría modularse la doctrina referida por esta sentencia, con miras a
garantizar una solución justa del caso concreto, anticipo al menos tres
elementos que, en mi concepto, sería posible tener en cuenta si las
circunstancias del caso así lo exigieran. (i) Para empezar, dadas
ciertas propiedades fácticas, sería posible ordenar el reajuste periódico de la
mesada pensional, pero sólo hasta cierto momento, a partir del cual sería
válido congelarla. La fijación de ese momento tendría como finalidad evitar que
la mesada pensional se reduzca drásticamente. Por tanto, podría establecerse
como término para la actualización periódica aquel en el cual se estime que, en
caso de seguirse reajustando, en un momento el pensionado recibirá
sustancialmente menos de lo que había programado recibir. (ii)  También
podría juzgarse como relevante, para definir la aplicabilidad de esta doctrina,
el tiempo restante para que la mesada pensional sufra una disminución drástica.
Si, por ejemplo, la reducción severa está llamada a ocurrir después de mucho
tiempo de preverse, entonces el riesgo de sufrir la afectación del derecho al
mínimo vital en el último período vital disminuye, y con eso el principio
pierde fuerza en la ponderación. En cambio, si la disminución se calcula que
habrá de acontecer con prontitud, entonces sería en principio admisible
congelar su valor, siempre y cuando le depare al pensionado suficiente poder
adquisitivo, con miras a evitar la caída vertiginosa de sus ingresos. (iii) Finalmente,
sería admisible en ciertas hipótesis, definir el reajuste en función del monto
actual de la mesada pensional. Si el monto actual es alto, y le depara al
pensionado condiciones suficientes para garantizar sus necesidades básicas,
entonces podría congelarse. En caso contrario, empero, debería ordenarse su
indexación.
5. En definitiva, aunque asumo
como acertada la decisión que se tomó en esta sentencia, opino que en el futuro
y tras un examen juicioso de las circunstancias particulares de cada caso, no
sólo es posible ponderar los derechos privilegiados en esta oportunidad, sino sobre
todo imperioso hacerlo. Asimismo, juzgo de mucha importancia, por las
implicaciones que pueden llegar a tener nuestras decisiones en el contexto del
régimen de ahorro individual con solidaridad, exponer algunos de los criterios
en función de los cuales resolver los casos similares a estos, que demanden
empero soluciones distintas.  Esas orientaciones debieron plasmarse en la parte
motiva de esta sentencia. Como no se hizo así, decidí aclarar mi voto.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-020 DE 2011
Con el respeto
acostumbrado hacia las decisiones de la Sala Octava me permito aclarar el voto
en la presente oportunidad, debido a que si bien comparto el  sentido general
de la providencia no estoy de acuerdo con todos los argumentos presentados para
sustentarla.
1. En la sentencia de la
referencia, la Sala Octava estudió un caso relativo a la reducción o
“congelación” del monto de la mesada pensional en el régimen de ahorro
individual, modalidad de retiro programado. De acuerdo con el sentido de la
decisión, la disminución, congelación o aumento de la mesada en monto inferior
al IPC es incompatible con los derechos constitucionales a mantener el poder
adquisitivo de la mesada pensional y al mínimo vital. Los fundamentos
normativos de la decisión se encuentran, de una parte, en la interpretación que
esta Corporación ha efectuado sobre los artículos 48 y 53 de la Carta y, de
otra, en la sentencia T-1052 de 2008, dictada por la Sala Primera en un caso
prácticamente idéntico al estudiado en esta oportunidad.
Así, a juicio de la Sala, la
normativa que regula el régimen de ahorro individual podría resultar
incompatible con la prohibición de reducir o congelar las mesadas pensionales
contenida en el artículo 48 de la Constitución Política a partir de la reforma
llevada a cabo mediante acto legislativo 01 de 2005. Para la Corte, la
interpretación conforme del artículo 81 de la ley 100 de 1993 (relativo a la
modalidad de retiro programado) lleva a concluir que “(…) las mesadas
pensionales reconocidas bajo la modalidad de retiro programado no pueden ser
congeladas ni reducidas  y deberán aumentarse anualmente según el Índice de
Precios del Consumidor”.[29]
2. A pesar de la claridad de la subregla recién citada y la prohibición constitucional en que
se funda, en el párrafo siguiente la Sala entra a determinar las implicaciones
que esta tiene a largo plazo y concluye que, en la medida en que el monto de la
mesada en el régimen de ahorro individual, en la modalidad de retiro
programado, depende del comportamiento financiero de la cuenta individual,
entonces es posible que el aumento anual de la mesada en monto igual o superior
al IPC lleve a reducir excesivamente el capital de la cuenta lo que, de acuerdo
con la regulación legal vigente, obliga a la administradora de pensiones a
suscribir una póliza de renta vitalicia con el fin de asegurar al peticionario
la pensión mínima de renta vitalicia, es decir, un salario mínimo legal mensual
vigente.
En términos prácticos, si se
efectúan aumentos iguales o superiores al IPC pero el comportamiento financiero
de la cuenta individual comporta rendimientos inferiores al citado índice, la
mesada podría reducirse eventualmente hasta la mínima legalmente admitida,
situación que la Sala no duda en calificar como “una terrible paradoja”.
3. Lo que resulta extraño es que
tras constatar esa paradoja la Sala concluya que la situación es simplemente un
riesgo o albur que debe asumir el pensionado, quien al ingresar al régimen de
ahorro individual en la modalidad estudiada expresa su consentimiento informado
sobre los riesgos que su decisión comporta: “entiende esta Sala de revisión
que este riesgo está implícito en la modalidad de retiro programado que hace el
afiliado, quien debe tomar una decisión informada de las contingencias a las
que está sujeta su elección y de los posibles riesgos a largo plazo que
enfrenta”[30].
En ese orden de ideas, de la
sentencia T-020 de 2011 se desprende que está prohibida la congelación o
reducción de las mesadas pensionales, e incluso el aumento por debajo del IPC.
Pero, en cambio, está permitida la reducción en el mediano o largo
plazo, incluso hasta el monto mínimo aceptado por la ley.
La “terrible paradoja” se
traslada de esa manera a las consideraciones de la Sala, pues la de reducción o
congelamiento de la mesada pensional, prohibida expresamente por la
Constitución, sí se encontraría permitida en el mediano o largo plazo, como se
acaba de explicar. Esa situación no solo perjudica la argumentación de la
Corte, que se torna contradictoria, sino que desconoce el derecho a mantener el
poder adquisitivo de la mesada pensional y afecta, en consecuencia, a los
titulares del derecho a la pensión que, por regla general, hacen parte de la
tercera edad y son, por lo tanto, sujetos de especial protección
constitucional.
4. Ahora bien, en tanto la
consideración de la que discrepo no es lógicamente necesaria para sustentar las
órdenes impartidas en la parte resolutiva de la decisión, estimo que la única
alternativa razonable para superar la paradoja, es interpretar el aparte
mencionado como un óbiter dictum, desafortunado como se explicó, pero no
vinculante en tanto ajeno a la ratio decidendi y a la parte resolutiva
de la sentencia.
Por supuesto, el régimen de
retiro programado encierra una situación problemática pues en virtud de su
configuración invita al pensionado a entrar en el juego del riesgo financiero,
pero no era ese el problema abordado por la Sala Octava en este proceso. Se
trata de un asunto que corresponde solucionar al Congreso de la República, con
el fin de hacer armónica esa modalidad pensional con el derecho a mantener el
poder adquisitivo de la mesada pensional y la prohibición expresa de congelar o
reducir el monto de la misma.
Fecha ut
supra.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Folio 13, cuaderno 1.
[2] Folio 12, cuaderno 1.
[3] Folio 10, cuaderno 1.
[4] Folios 32 a 52, cuaderno 1.
[5] Folios 53 a 68, cuaderno 1.
[6] Folios 71 a 89, cuaderno 1.
[7] Folios 94 a 105, cuaderno 1.
[8] Contestación a derecho de petición, folio 18, Cuaderno único
del Expediente.
[9] Escrito de contestación de la tutela, Folio 56, ib.
[10] Escrito de contestación de la tutela, Folio 57, ib.
[11] Folio 10, cuaderno 1.
[12] En efecto debido a su indeterminación normativa y
semántica, este precepto puede ser interpretado en diversos sentidos. Así puede
entenderse que la expresión “recursos destinados a pensiones” hace referencia a
los recursos que financian el sistema de seguridad social en pensiones, tanto
los recursos públicos como los recursos depositados en los fondos privados, y
por lo tanto el mandato de actualización tendría por objeto garantizar el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de tales recursos considerados como
partidas globales; pero la misma expresión puede ser entendida de una manera
mucho más individualizada y concreta, es decir, como las mesadas pensionales, y
en esa medida el mandato del artículo 48 iría dirigido a establecer legalmente
mecanismos específicos de actualización de estas obligaciones dinerarias. La
jurisprudencia constitucional ha acogido ambas posibilidades y ha sostenido que
el artículo constitucional en comento prevé el incremento periódico de las
pensiones pero también se refiere a la totalidad de los recursos destinados a
financiar el sistema de seguridad social en pensiones. Así por ejemplo en la
sentencia C-630 de 2006 la garantía de una rentabilidad mínima de las
cotizaciones depositadas en las cuentas de ahorro pensional individual prevista
en el Art. 101 de la Ley 100 de 1993, “es uno de los posibles medios, aunque no
el único, que consagra la regulación legal del Sistema de Seguridad Social
Integral para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante, como lo exige el Art. 48 superior”; en el mismo sentido
se ha entendido que las previsiones legales que ordenan la actualización
periódica de las pensiones son una realización de este mandato constitucional.
Por otra parte la jurisprudencia ha reiterado que el derecho a la actualización
de las mesadas pensionales encuentra fundamento también en el artículo 48
constitucional y en esta medida se adopta la segunda interpretación a la que se
ha hecho referencia (Ver sentencia SU-120 de 2003, T-906 de 2005 entre otras).
[13] Previsto no sólo en el artículo 53 constitucional sino también en el
artículo 21 del C. S. T.
[14] Cfr. SU-120 de 2003.
[15] Ibidem.
[16] El aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible mediante
la sentencia C-387 de 1994: “...con la condición señalada en la parte motiva
de esta providencia, es decir, que en el caso de que la variación porcentual
del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, para el año
inmediatamente anterior a aquél en que se vaya a efectuar el reajuste de las
pensiones, SEA SUPERIOR al porcentaje en que se incremente el salario mínimo
mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente,
tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice”.
[17] El artículo 14
de la Ley 100 de 1993 fue adicionado en fecha reciente por el artículo 45 de la Ley 1328 de 2009, mediante el cual se introdujo un parágrafo del siguiente tenor: El Gobierno
Nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las
aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que con base en el aumento del
salario mínimo legal mensual vigente, podrían tener las pensiones de renta
vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y
82 de esta ley, en caso de que dicho incremento sea superior a la variación
porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE para el
respectivo año. El Gobierno Nacional determinará los costos que resulten
procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura. Este precepto delega en el Gobierno Nacional la
posibilidad de establecer mecanismos de cobertura para aquellos eventos en los
cuales el incremento del salario mínimo legal mensual sea superior al IPC
cuando se trata de las pensiones de renta vitalicia inmediata y de renta
vitalicia diferida, por lo tanto se trata de una regulación que en principio
apunta al último enunciado normativo contenido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir de las reglas que regulan el incremento de aquellas mesadas de pensiones
iguales a un salario mínimo legal mensual.
[18] Ver entre otras la sentencias SU-120 de 2003, T-1169 de 2003, T-663 de
2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004, T-098 de 2005.
[19] Sobre este particular el articulo 5° del Decreto 692
de 1994 señala: "En el régimen de ahorro individual con solidaridad,
los afiliados tienen una cuenta individualizada, en la cual se abona el valor
de sus cotizaciones y las de su empleados, las cotizaciones voluntarias, los
bonos pensionales y los subsidios del Estado si hubiere lugar a ellos, más
todos los rendimientos financieros que genere la cuanta individual. El monto
de pensión es variable v depende entre otros factores. del monto acumulado en
la cuenta. de la edad a la cual decida retirarse el afiliado. de la modalidad de
la pensión. así como de las semanas cotizadas v la rentabilidad de los
ahorros acumulados.” (Subraya fuera del texto).
[20] Sobre las
condiciones y características del retiro programado la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de algunos apartes del articulo 107 de la Ley 100 de 1993, en la Sentencia C-841 de 2003, sostuvo: "En
el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad existe una relación directa
entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión. El valor de la pensión es variable y
depende entre otros factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la
cual decida pensionarse el afiliado, de las semanas de cotización, de la rentabilidad
y de la modalidad de la pensión // Como sistema de capitalización que es,
garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la
cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el
cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de
cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación
definida. Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán
derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital
acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del
salario mínimo legal mensual vigente (...) El Retiro Programado, es la
modalidad en la cual el afiliado o sus beneficiarios obtienen su pensión de la
sociedad administradora con cargo a la cuenta individual de ahorro pensional y
al bono pensional, si a él hubiere lugar. Esta modalidad de pensión se calcula
anualmente de acuerdo con la expectativa de vida del afiliado y de su grupo
familiar y la mensualidad se recalcula anualmente teniendo en cuenta el saldo
de los recursos en la cuenta de ahorro individual. Mientras el afiliado
disfruta de una pensión por retiro programado, el saldo de la cuenta de ahorro
pensional, no puede ser inferior al capital requerido para financiar al
afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal
mensual vigente. Cuando no hubiere beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta
de ahorro al fallecer un afiliado que esté disfrutando una pensión por retiro
programado, acrecentarán la masa sucesoral. Si no hubiere causahabientes,
dichas sumas se destinarán al financiamiento de la garantía estatal de pensión
mínima // En la modalidad de ahorro programado sin renta vitalicia, el afiliado
no adquiere el derecho a una prestación fija, sino que el pago de su pensión se
calcula con base en el capital acumulado, y por tanto ésta depende de sus
aportes, sin perjuicio de las garantías de rentabilidad mínima (Articulo 101,
Ley 100 de 1993), pensión mínima (Articulo 84, Ley 100 de 1993), y la garantía
estatal a las pensiones contratadas con aseguradoras (Articulo 109, Ley 100 de 1993).
No obstante, cuando el afiliado adquiere la calidad de pensionado, el monto de
la cuenta de ahorro pensional deja de incrementarse con base en aportes
mensuales que haga el pensionado y la administradora de pensiones asume costos
financieros adicionales (...)”.
[21] Es importante señalar que el artículo 52 de la Ley 1328 de 2009 modificó este articulo de la Ley 100 de 1993 y en lo que respecta a esta
obligación a partir del 15 de septiembre de 2010 entrará en vigor el siguiente
mandato: "Las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones deberán
garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima de cada uno de los
Fondos de Pensiones, la cual será determinada por el Gobierno Nacional".
[22] En esos términos se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-1052 de 2008.
[23] Sentencia T-1052 de 2008 F. J. 6.5.
[24] F. J. 6.6.
[25] Esa fue la postura defendida en la sentencia T-1052 de 2008.
[26] Al respecto se consigna en el fundamento jurídico
6.6. de esta sentencia: “De hecho, de acuerdo con las pruebas que obran en
el expediente de tutela, está demostrado que a pesar de que en el año 2004
Porvenir reconoció al actor una mesada pensional de $1.110.150, cuatro años
después ésta sólo se ha incrementado en $49.250, esto es, $1.159.400, monto que
de ninguna manera guarda relación con las variaciones porcentuales del IPC
desde el año 2004, pues en aplicación de la información disponible por el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística, independientemente de los
rendimientos de su cuenta de ahorro individual, en la actualidad el actor
debería devengar como mínimo una mesada pensional de $1.356.031
aproximadamente”.
[27] El mismo que, según Pound, impide el anquilosamiento de las reglas
sentadas por un juez en su providencia. Con el empirismo judicial –dice- “[e]l
desarrollo o crecimiento [del criterio fijado en una providencia] queda
asegurado porque los límites a que puede alcanzar el principio no quedan
autoritariamente señalados de una vez para siempre, sino que se descubren
gradualmente mediante un proceso de inclusión y exclusión, a medida que surgen
casos que ponen a prueba su eficacia práctica y revelan hasta qué punto
proporcionan una solución justa en su efectiva manera de operar”. Ver
Pound, Roscoe: El espíritu del ‘common law’, Trad. José Puig Brutau,
Barcelona, Bosch, 1954, pp. 181. En general, véase el Capítulo denominado
‘Empirismo judicial’.
[28] Zagrebelsky, Gustavo: El derecho dúctil, Trad. Marina
Gascón Abellán, Sexta edición, Madrid, Trotta, 2005, p. 119.
[29] Sentencia T-020 de 2011. Pg. 36.
[30] Ibídem.