T-037-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-037/07
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-No podían exigirle a su hermano suscribir
una letra de cambio
CUOTA DE RECUPERACION DE PARTICIPANTE
VINCULADO
LEGITIMACION POR ACTIVA DE HERMANO MENOR DE
EDAD
Debe la Sala aclarar que no encuentra
reparo alguno a que en el presente caso la acción haya sido incoada por el
entonces menor, hermano mayor del enfermo, de nueve años, huérfanos de padre y
madre, según se acreditó sumariamente. Considera la Sala que resulta válido que
el mayor, entonces de 17 años, quien lo ha acompañado y fungido como su
acudiente desde que fue remitido del Hospital y durante la hospitalización y
posteriormente, sea quien ejerza en este caso la acción constitucional,
situación que valida un caso especial de la permitida agencia oficiosa (segundo
inciso del artículo 10° del Decreto 2591 de 1991), enteramente congruente
además con la jurisprudencia de esta Corte en relación con el tema.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso de niño con cáncer huérfano de padre y
madre y con cinco hermanos menores de edad
COBRO DE COPAGOS Y CUOTAS DE RECUPERACION-Inaplicación de artículo 18 del Decreto
2357/95
En razón al carácter injustificado que,
según lo expuesto, tiene ese trato discriminatorio, en la sentencia que viene
de transcribirse y en atención a la probada incapacidad de pago del actor, así
como a la gravedad de la enfermedad que lo aquejaba, la Corte dispuso inaplicar
la regla del artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, en lo que se refiere al pago
de cuotas de recuperación por parte de personas vinculadas al sistema. Esta solución fue acogida también, entre otras, en los
fallos T-714, T-829, T-1213 y T-1246, todas de 2004, y T-111, T-287, T-548,
T-695 y T-837, estas últimas de 2005. Con todo, la jurisprudencia ha
advertido que la aplicación de tal regla no es automática, es decir que no se
extiende per se a todas las personas que tengan la calidad de vinculadas al
sistema de seguridad social en salud, sino a quienes llenen unas determinadas
condiciones, reglas o exigencias. Teniendo en cuenta la sólida jurisprudencia
sobre las cuotas de recuperación, brevemente reseñada en esta providencia,
considera la Sala que se reunían de manera suficiente las condiciones
necesarias para inaplicar la regla prevista en el artículo 18 del Decreto 2357
de 1995, de tal modo que el menor fuera exonerado del pago de la referida cuota
de recuperación, debiendo la entidad territorial accionada asumir en este caso
la totalidad del costo relacionado con la atención por él requerida para la
recuperación y conservación de su salud.
INCAPACIDAD ECONOMICA DE MENOR DE EDAD PARA
PAGO DE CUOTA DE RECUPERACION
En lo que atañe específicamente a la falta
de capacidad económica, considera la Sala que está suficientemente establecida
mediante la declaración del propio demandante sobre las circunstancias
particulares de su familia, testimonio que para la Corte resulta claro,
coherente y digno de credibilidad,  siendo además corroborado por la señora
responsable del albergue que facilitó a los huérfanos su estadía en Bogotá.
También la ratifica la información suministrada por el propio Instituto
Nacional de Cancerología, que lejos de discutir tales circunstancias,
contribuye a reforzar la convicción del juez constitucional al respecto. Bajo
tales circunstancias y en aplicación de la jurisprudencia consolidada en torno
a este requisito, la Sala lo encuentra debidamente acreditado. No debió en este
caso exigirse cancelar ni, por igual razón, garantizar mediante la suscripción
de título valor, como se impuso al mayor de los hermanos, la cuota de
recuperación a que se refiere la norma arriba citada. Al supeditar la salida
del menor a la suscripción de tal promesa de pago, se menoscabó su derecho a la
recuperación de la salud, en conexidad con la vida, afectación que se prolonga
por todo el tiempo en que subsista la situación planteada, esto es, la
existencia de uno o más títulos valores en poder del Instituto Nacional de
Cancerología y a cargo del joven, otorgados con el propósito de garantizar el
pago de la cuota de recuperación, que en consecuencia podrían servir para
iniciar un proceso ejecutivo de cobro de una suma que no podían cargarle.
TITULO VALOR EXIGIDO POR EL INSTITUTO
NACIONAL DE CANCEROLOGIA-Devolución
a menor de edad que tuvo que firmarlo para que su hermano saliera de la
institución
Resulta evidente para la Sala que el
principal motivo para que el hermano mayor (para la época de los hechos era
también menor de edad) ejerciera la acción de tutela que ahora se decide, es el
estado de angustia en que se encuentra al temer los efectos desconocidos, pero
sin duda desfavorables, que para él y su hermano podrían derivarse del cobro de
la suma, actualmente garantizada por la letra de cambio. Esta situación no
resulta justificada ni admisible si se tiene en cuenta que, según lo explicado,
el niño debió ser exonerado del pago de la cuota de recuperación prevista en la
norma, pero tampoco dentro de la perspectiva de los derechos del aquí
accionante, quien según se ha explicado, se vio compelido a suscribir un título
valor para respaldar el pago de esa ficticia obligación, y lograr la salida de
su hermano del instituto en donde fue atendido. Esta apreciación no se ve
atenuada ni aun al considerar el hecho de que el titular del crédito no ha
iniciado acción alguna para obtener el pago de dicha suma, que posiblemente
nunca la inicie, y que en caso de hacerlo existen dudas sobre la prosperidad de
dicho cobro. Ello por cuanto, en razón de su edad y de sus condiciones
personales y familiares, estas consideraciones no son en manera alguna
evidentes para el joven, quien en consecuencia se encuentra en un grave estado
de zozobra que bajo ninguna consideración tendría el deber jurídico de afrontar.
Referencia: expediente T-1428349
Acción de tutela instaurada por Manuel
Andrey Bohórquez Mora contra la Gobernación de Boyacá y el Instituto Nacional
de Cancerología E.S.E.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., primero (1°) de
febrero de dos mil siete (2007).
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla,
Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus
competencias legales y constitucionales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá, en el trámite de la
acción de tutela promovida por Manuel Andrey Bohórquez Mora contra la
Gobernación de Boyacá y el Instituto Nacional de Cancerología – Empresa Social
del Estado.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional por remisión que hiciera el Juzgado Once Civil del Circuito de
Bogotá, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
La Sala de Selección N° 9 de la Corte Constitucional, escogió el día 29 de
septiembre de 2006, para efectos de su revisión, el expediente de la
referencia.
I.  ANTECEDENTES.
El accionante interpuso acción
de tutela contra la Gobernación de Boyacá en representación de su
hermano Duverth Yesith Bohórquez Mora, de diez años de edad, quien como él es
huérfano de padre y madre, solicitando el amparo del derecho a la salud y de
los derechos de los niños, por los hechos que se resumen a continuación:
A. Hechos y narración
efectuada por el accionante.
1. Informa el actor que él es el hijo mayor
(nacido el 19 de diciembre de 1988) de una familia de seis hermanos, cuyos
padres fueron asesinados hace varios años en el departamento de Casanare,
después de lo cual debieron huir de la región. Durante los meses a que se
refieren los hechos de esta demanda los menores han residido en Moniquirá,
Boyacá, donde se encuentran al cuidado de un tío y su familia.
2.  Relata que en junio de 2006, su hermano
Duverth Yesith, de nueve años de edad, enfermó gravemente, por lo cual fue
llevado al Hospital de Moniquirá, desde donde debió ser remitido al Instituto
Nacional de Cancerología en Bogotá, donde le fue prestada la atención médica
requerida, incluyendo una cirugía para la extirpación de un riñón afectado por
un tumor canceroso.
3.  El menor Bohórquez Mora permaneció
hospitalizado en el Instituto Nacional de Cancerología por espacio de un mes
(desde el 7 de junio hasta el 7 de julio de 2006).
4.  Los hermanos Bohórquez Mora carecen de
bienes de fortuna e incluso los familiares con quienes residen están en
incapacidad de atender la totalidad de sus gastos, en particular los
relacionados con el tratamiento y los servicios que ha requerido la enfermedad
que le fue diagnosticada al niño Duverth Yesith.
5.  Con ocasión del egreso de su hermano
del Instituto Nacional de Cancerología, dicha institución exigió que un adulto
responsable del menor suscribiera una letra de cambio para garantizar la parte
de los servicios que no sería cubierta por la Gobernación de Boyacá, esto es la
suma de $ 408.000. No habiendo otra alternativa, el menor Manuel Andrey
suscribió la letra de cambio exigida, después de lo cual la entidad hospitalaria
permitió la salida del paciente.
6. Desde la fecha en que su hermano salió
del hospital ambos han permanecido en Bogotá, debido a que el niño ha requerido
exámenes y controles posteriores a la cirugía, los cuales han sido prestados
por el mismo Instituto Nacional de Cancerología. Ante la falta de recursos
propios para proveerse el alojamiento y la alimentación requerida por los dos
hermanos, ellos han permanecido en un albergue denominado Grupo Alegría (del
cual suministra dirección y teléfono), en donde les han suplido estas
necesidades en forma gratuita.
7.   El accionante entiende y considera que
en razón a la importancia que tiene el derecho a la salud así como los derechos
de los niños, debe exonerárseles del pago para cuya garantía suscribió la letra
de cambio, diferencia que debe ser cubierta por la Gobernación de Boyacá,
entidad accionada dentro de la presente acción de tutela.
B. Actuación procesal.
La acción de tutela fue admitida por el
Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá mediante auto de agosto 8 de 2006,
providencia en que se dio traslado de la demanda a la entidad accionada.
Posteriormente, y antes de adoptar la decisión de instancia, el despacho ordenó
citar al demandante para ampliar la información relativa a los hechos.
La entidad demandada respondió
extemporáneamente, por lo cual dicha respuesta no alcanzó a ser tenida en
cuenta al proferirse el fallo de instancia.
C.  Pruebas recaudadas por el despacho de
primera instancia.
A folios 12 y 13 se encuentra la
declaración adicional rendida el 17 de agosto de 2006 por Manuel Andrey
Bohórquez Mora, donde aclara los hechos de la demanda y el sentido de la
protección pedida. En este sentido, aclaró que lo único que solicita es la
devolución de la letra que firmó, por cuanto no tiene recursos con qué
cancelarla y se encuentra desempleado. También recalcó que en ningún momento ni
el Hospital de Moniquirá, ni el Instituto Nacional de Cancerología, ni ninguna
otra institución se ha negado a prestar los servicios de salud requeridos por su
hermano por el hecho de no haber podido cancelar el valor garantizado con la
letra de cambio. Finalmente informó que él y sus hermanos se encuentran
inscritos en el programa Familias en Acción del Gobierno Nacional, gracias al
cual mensualmente reciben de la Gobernación de Boyacá aproximadamente $ 28.000
para ayuda con el estudio.
A folios 14 y 15 se encuentra
declaración de la señora Gladys Celis Calderón, fundadora y responsable del
albergue denominado Grupo Alegría, en donde se hospedan en Bogotá el accionante
y su menor hermano convaleciente. La testigo corroboró la narración del actor
en cuanto a la enfermedad que padece su hermano, las circunstancias de su
hospitalización en el Instituto Nacional de Cancerología, su falta de recursos
económicos y el hecho de estar brindándoles posada y alimentación mientras
permanecen en Bogotá. También ratificó que el único propósito de esta acción de
tutela es lograr la devolución del título valor firmado a favor del Instituto
Nacional de Cancerología, ya que él no tiene medios económicos para cancelarlo.
Dijo así mismo que no tiene conocimiento de que el Instituto de Cancerología
haya iniciado un proceso ejecutivo en contra del aquí accionante con base en la
letra de cambio que suscribió. Finalmente informó que los menores están
adscritos al SISBEN por cuenta del departamento de Boyacá, pero no especificó
en qué nivel se encuentran clasificados.
D. Sentencia de instancia
Mediante sentencia de agosto 17
de 2006, el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá resolvió negar la acción de
tutela presentada por el menor Manuel Andrey Bohórquez Mora.
Para adoptar esta decisión, el
despacho único de instancia tuvo en cuenta el hecho probado de que la actuación
de la entidad demandada, y aun del Instituto Nacional de Cancerología, no ha
vulnerado ni puesto en riesgo el derecho a la salud del menor Duverth Yesith,
ya que en ningún momento se le ha negado el tratamiento requerido debido a su
insolvencia económica.
Así las cosas, consideró el
despacho a quo, que el principal tema de fondo que en este caso se debate a
través de la acción de tutela es un conflicto de carácter patrimonial,
situación que no está llamada a ser definida mediante esta acción
constitucional, sino a través de las acciones ordinarias a que hubiere lugar.
Por esta razón, decidió negar la tutela solicitada por Manuel Andrey Bohórquez
Mora, determinación que no fue impugnada.
E.  La respuesta de la
entidad accionada
Como se indicó más atrás, la
Gobernación de Boyacá respondió a la demanda de tutela, por conducto del
Secretario de Educación, respuesta que no alcanzó a conocer oportunamente el
juez de primera instancia (fue recibida en dicho despacho el 22 de agosto de
2006).
La entidad demandada puso de
presente que no desconoce, sino asume, sus responsabilidades en casos como el
planteado, desde que se trate de personas residentes en el territorio bajo su
responsabilidad, sin embargo, manifiesta no conocer en absoluto acerca de este
caso. También advierte que es obligación de las entidades prestadoras de salud
exigir en estos casos la cancelación del copago previsto en las normas,
específicamente en el Decreto 2357 de 1995.
La entidad demandada no se
pronuncia - ni acepta ni se opone de manera directa - a la pretensión del
accionante en el sentido de que ella asuma la diferencia del 5 % del valor de
los servicios recibidos, que de conformidad con lo establecido en la norma
citada le corresponde asumir al paciente.
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para decidir este asunto en Sala de Revisión, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31 y 34
del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de discusión.
Se plantea que la exigencia del Instituto
Nacional de Cancerología de suscribir una letra de cambio como condición para
permitir la salida de un paciente menor de edad de esa institución, una vez
dado de alta, vulnera el derecho a la salud de Duverth Yesith, así como los derechos
de los niños.
Teniendo claro que, tal como lo subraya el
juzgado de instancia, el menor no ha sido privado de ningún servicio o
tratamiento ordenado por su médico como consecuencia de la ya indicada
insolvencia, la Corte debe establecer entonces si para el caso concreto era
exigible el copago, y si en caso de serlo, la exigencia de garantizar su
cancelación en la forma referida, vulnera u obstruye el ejercicio del derecho a
la salud así como los derechos de los niños, de modo que se requiera la intervención
del juez constitucional para asegurar la protección de tales derechos.
Para esto la Corte deberá previamente hacer
un breve recuento de la ya consolidada jurisprudencia existente en torno a los
alcances del derecho a la salud. Posteriormente, y a partir de esto, analizará
de manera precisa el tema de los copagos y/o cuotas de recuperación y hará una
breve referencia a los derechos fundamentales de los niños. Con estos elementos
abordará las circunstancias del caso concreto y adoptará la decisión que
corresponda.
Tercera. Vinculación del Instituto Nacional
de Cancerología.
Previamente al análisis de los temas a que
se ha hecho referencia, dada la exigencia de garantía que se viene comentando
y, con ella, la eventual violación de derechos fundamentales de un niño, al
igual que de su hermano, obligado a suscribir una letra de cambio, que son
hechos que se atribuyen al Instituto Nacional de Cancerología, entidad que no
fue demandada, la Corte dispuso su vinculación a esta acción mediante auto de fecha
12 de diciembre de 2006. Dicha entidad respondió la demanda, mediante escrito
de fecha 18 de diciembre de 2006.
El representante legal de dicha entidad
informa que, en efecto, el menor Duverth Yesith Bohórquez fue atendido allí,
donde permaneció hospitalizado por espacio de 30 días, período durante el cual
le fue realizado el procedimiento denominado ureteronefrectomía radical
derecha, muestreo ganglionar retroperitoneal y drenaje de abscesos
intraabdominales. A este respecto, adjunta copia de la historia clínica de
Duverth Yesith.
Adicionalmente, suministra información de
gran importancia en relación con los elementos fácticos de esta acción,
destacándose especialmente que el menor Duverth Yesith Bohórquez fue remitido
por la Gobernación de Boyacá, clasificado en el nivel 1 del SISBEN como
participante vinculado. En consecuencia, la cuota de recuperación aplicable al
caso es del 5% del valor de los servicios prestados en cada evento, sin exceder
de un salario mínimo mensual, de allí la cifra de $ 408.000 por la cual se
suscribió el título valor.
A partir de lo anterior, resalta que en
ningún momento se ha negado a prestar los servicios requeridos por el menor
Bohórquez Mora y que en aplicación de las normas que rigen la materia (Decreto
2357 de 1995, Acuerdo 08 de 1994 y Resolución 5261 de 1994), no puede dejar de
recaudar la cuota de recuperación que corresponde pagar al participante
vinculado, concepto que fue el que se garantizó mediante la suscripción de una
letra de cambio por parte de Manuel Andrey Bohórquez Mora.
Finaliza acotando que la acción de tutela
no puede concebirse ni utilizarse como un instrumento que permita a los
asociados incumplir las cargas y obligaciones que impone la normatividad
vigente.
Cuarta. Personería del accionante.
Antes de proseguir, debe la Sala aclarar
que no encuentra reparo alguno a que en el presente caso la acción haya sido
incoada por el entonces menor Manuel Andrey Bohórquez Mora, hermano mayor del
enfermo Duverth Yesith, de nueve años, huérfanos de padre y madre, según se
acreditó sumariamente. Considera la Sala que resulta válido que el mayor,
entonces de 17 años, quien lo ha acompañado y fungido como su acudiente desde
que fue remitido del Hospital de Moniquirá y durante la hospitalización y
posteriormente, sea quien ejerza en este caso la acción constitucional,
situación que valida un caso especial de la permitida agencia oficiosa (segundo
inciso del artículo 10° del Decreto 2591 de 1991), enteramente congruente
además con la jurisprudencia de esta Corte en relación con el tema[1].
A estas circunstancias se suma el hecho de
haber sido el mismo Manuel Andrey quien debió suscribir la garantía solicitada
por el Instituto Nacional de Cancerología, circunstancia que además lo afecta
de manera directa.
Quinta. El alcance del derecho a la salud.
Reiteración de jurisprudencia.
El derecho a la salud fue objeto de especial consideración para el
constituyente de 1991, referido de manera expresa en el artículo 49 de la
Carta, que dispone su atención como un servicio público a cargo del Estado,
garantizando a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección
y recuperación de la salud. Señala también este artículo que corresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a
los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, así como establecer las políticas para la prestación de servicios
de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Por último,
la mencionada norma constitucional asigna a la ley la labor de señalar los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria.
La atención en salud hace además parte del
concepto de seguridad social integral, al cual también se refirió la
Constitución Política en su artículo 48, como un servicio público de carácter
obligatorio que se presta con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
A partir de estas bases constitucionales, el
legislador ha desarrollado los alcances del derecho a la salud, especialmente a
través de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Así, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 157 del citado estatuto, existen dos tipos de
participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud: Los afiliados
(quienes dependiendo de su capacidad de pago pueden serlo mediante el régimen
contributivo o el subsidiado) y los vinculados.
Según lo plantea la misma norma, los participantes
vinculados al sistema “son aquellas personas que por motivos de incapacidad
de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán
derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”. Los
vinculados tienen en común con los afiliados al régimen subsidiado el hecho de
carecer de capacidad de pago; sin embargo, los últimos han sido afiliados a una
entidad administradora específica, que gestiona los servicios por ellos
requeridos con cargo a los recursos del régimen subsidiado; mientras los
simplemente vinculados, que aún deben surtir el trámite de afiliación a una
ARS, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado
para el efecto.
Por su parte, la Corte Constitucional ha
elaborado desde sus comienzos y a través de numerosas sentencias[2],
una sólida jurisprudencia en torno a los alcances de este derecho, la cual
aplica y desarrolla los conceptos trazados por la preceptiva a que se ha hecho
referencia. La doctrina sobre el derecho a la salud ha sido además enriquecida
a través del tiempo con la formulación de reglas y sub-reglas
jurisprudenciales, definidas por esta Corte para facilitar a los jueces
constitucionales la solución más precisa de casos concretos de frecuente
ocurrencia.
Uno de los principios esenciales de esta
doctrina sobre el derecho a la salud es que, si bien en principio es
prestacional, puede adquirir connotación de fundamental al concurrir
circunstancias especiales, una de las cuales es tratarse de la salud de un
menor de edad, o en el otro extremo, de una persona de la tercera edad, en
razón a la especial protección contenida y garantizada por los artículo 44 y 46
constitucionales[3]. Otra es la cercana
vinculación entre la salud y el riesgo contra la vida, caso en que aquélla
puede entonces ser amparada mediante la acción de tutela, por su conexidad con
la supervivencia.
Sexta. El cobro de copagos y cuotas de
recuperación.
Siendo la eficiencia, continuidad y
sostenibilidad del sistema principios básicos, se estableció como regla general
(art. 187 L. 100 de 1993), la obligación de que los usuarios concurran a
financiar los servicios de que se benefician, mediante la cancelación de pagos
moderadores, es decir, pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles
(copagos). Esta regla es aplicable aún dentro del régimen subsidiado y para las
personas vinculadas, aun cuando en estos casos la financiación es parcial, ya
que la mayor parte del costo de los servicios es atendido con recursos fiscales
o de solidaridad.
El tema de las tarifas aplicables a estos
casos ha sido desarrollado en el Capítulo 4° del Decreto 2357 de 1995, cuyo
artículo 18 prevé la obligación de contribuir mediante el pago de cuotas de
recuperación, en proporción que, para el caso de los vinculados, depende del
grado en que hayan quedado clasificados en la encuesta del SISBEN, que
considera tres distintos niveles. Estas mismas reglas son reiteradas en el
Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y su
consecuencia natural es la posibilidad de que las instituciones prestadoras de
servicios de salud a las que estas cuotas deban ser canceladas, tomen medidas
encaminadas a asegurar el pago de tales conceptos. Dentro del desarrollo
jurisprudencial a que se ha hecho referencia, la Corte ha entendido la
necesidad y justificación de estas reglas, y en general, las ha encontrado
ajustadas a la Constitución[4].
Sin embargo, el mismo legislador advirtió
(inciso 2° art. 187, L. 100 de 1993) que los pagos moderadores nunca podrán
impedir el acceso de los más pobres, principio que ha sido realzado de manera
reiterada por la jurisprudencia, que lo aplica uniformemente y con frecuencia
señala que existen situaciones particulares en las que, para la real y efectiva
protección del derecho a la salud, resulta imperativo prescindir del cobro de
tales emolumentos. Así lo ha manifestado la Corte Constitucional:
“No se discute que el
sistema de seguridad social en salud debe dotarse de una racionalidad económica
que lo haga viable. A ello obedecen los copagos y las cuotas moderadoras que
están a cargo de los afiliados tanto al régimen contributivo como al régimen subsidiado.
Tales copagos y cuotas impuestos por la ley y avalados por esta Corporación,
son legítimos.
No obstante, existen
situaciones excepcionales en las que el compromiso de los derechos
fundamentales del afiliado al sistema de seguridad social en salud impone
prescindir de tales copagos y cuotas para no vulnerar tales derechos. De allí
que la misma ley, por ejemplo, haya considerado que en ninguna circunstancia
los pagos moderadores puedan convertirse en barreras de acceso que impidan la
prestación del servicio de seguridad social en salud a los más pobres.” (Sentencia T-411 de 2003, M. P. Jaime
Córdoba Triviño).
En la misma providencia se lee
más adelante, con respecto a las reglas aplicables a los participantes
vinculados:
“Para los afiliados existe
fundamento para los pagos moderadores, éstos han sido consagrados legalmente y
desarrollados administrativamente y existe también una exclusión de
enfermedades catastróficas entre las que se encuentra el sida. Para los
vinculados, en cambio, existe fundamento legal y desarrollo administrativo pero
no una exclusión de enfermedades catastróficas. Surge, entonces, un tratamiento
diferenciado entre los dos regímenes.
Para la Sala es claro que
este tratamiento discriminatorio es injustificado pues no existe una
explicación razonable que lo dote de legitimidad constitucional. Por el
contrario, existirían razones para un tratamiento inverso.  En efecto, si se
parte de considerar que las personas afiliadas al sistema de seguridad social
mediante el régimen contributivo se hallan en capacidad de cotizar y que las
personas vinculadas no tienen esa capacidad y que se mantienen en tal condición
hasta ser afiliadas al sistema mediante el régimen subsidiado, abundan razones
para que éstas sean exoneradas de los pagos moderadores en los eventos de
enfermedades catastróficas pues carece de sentido que a los afiliados mediante
el régimen contributivo, los que se hallan en capacidad de pagar sus
cotizaciones, se los exonere de tales pagos y no se haga lo mismo con las personas
vinculadas pese a no contar con tal capacidad.”
En razón al carácter injustificado que,
según lo expuesto, tiene ese trato discriminatorio, en la sentencia que viene
de transcribirse y en atención a la probada incapacidad de pago del actor, así
como a la gravedad de la enfermedad que lo aquejaba, la Corte dispuso inaplicar
la regla del artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, en lo que se refiere al pago
de cuotas de recuperación por parte de personas vinculadas al sistema. Esta solución fue acogida también, entre otras, en los
fallos T-714, T-829, T-1213 y T-1246, todas de 2004, y T-111, T-287, T-548,
T-695 y T-837, estas últimas de 2005.
Con todo, la jurisprudencia ha advertido
que la aplicación de tal regla no es automática, es decir que no se extiende per
se a todas las personas que tengan la calidad de vinculadas al sistema de
seguridad social en salud, sino a quienes llenen unas determinadas condiciones,
reglas o exigencias, así:
“(i) la falta del servicio médico o del
medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física
de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado
no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede
acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar
las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS. y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito
a la EPS o ARS de quien se está solicitando el tratamiento.”[5]
Siendo entonces necesario inaplicar, en
ocasiones, la regla sobre el pago de cuotas de recuperación por parte de los
participantes vinculados, la Sala destaca que en estos casos sería así mismo
inadecuado que la institución prestadora de servicios de salud exija la
suscripción de documentos o la constitución de garantías que tengan por objeto
asegurar el pago de tales conceptos. Ello es, simplemente, consecuencia de la
máxima según la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si en una
situación específica debe el prestador de los servicios abstenerse de exigir el
pago de cuotas de recuperación, mal puede exigir garantía que asegure su
cancelación.
De otra parte, la Sala llama la atención
sobre el hecho de la reciente expedición de la Ley 1122 de 2007, “Por la
cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones”, uno de cuyos principales
objetivos fue ampliar la cobertura de servicios para la población más pobre y
sin capacidad de pago; su artículo 14, literal g) establece que “No habrá
copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en
Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace”. Paralelamente,
la misma norma estableció varias importantes medidas encaminadas a asegurar el
suficiente y oportuno financiamiento de los servicios del régimen subsidiado,
de forma que resulte posible la esperada ampliación de cobertura.
A este respecto, si bien es claro que esta
norma legal no había aún entrado en vigencia al momento de los hechos que
dieron lugar a la presente acción y, por tanto, no puede ser directamente
extendida para su definición, es importante destacar que esta preceptiva, ahora
convertida en derecho positivo, es enteramente congruente con la ya explicada
línea trazada por la jurisprudencia de la Corte, en torno al tratamiento que
debe darse al tema de los pagos moderadores a cargo de personas de tan escasa
capacidad de pago como son las clasificadas en el nivel 1 del SISBEN.
Séptima. Los derechos fundamentales de los
niños. Reiteración de jurisprudencia
Dentro del marco del Estado social de
derecho, y a partir de lo planteado en el artículo 44 superior, la Corte ha
desarrollado una abundante jurisprudencia en torno a los alcances de los
derechos fundamentales de los niños[6]. En ella se destaca, en
primer lugar, el ya advertido carácter de fundamental que tiene el derecho a la
salud, en tratándose de menores de edad.
La norma constitucional en comento
compromete en su inciso segundo a la familia, la sociedad y el Estado, para que
cada uno asuma sus obligaciones a este respecto y, de manera proactiva,
desarrollen acciones encaminadas a proteger a los niños, para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Dentro de
este contexto tiene gran importancia la presencia de la familia, el derecho a
ser cuidado y amado, y, vista la esencial vulnerabilidad de los menores, la
protección contra toda forma de abuso, explotación o discriminación por parte
de terceros. Agrega también la norma que los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás.
La Sala vuelve sobre este tema en el punto
siguiente, teniendo en cuenta que, además de lo que atañe a Duverth Yesith,
también su hermano Manuel Andrey Bohórquez era menor de edad al tiempo de
ocurrir los hechos que dan lugar a la presente acción.
Octava. El caso concreto.
Según se ha explicado, el menor Duverth
Yesith Bohórquez Mora fue atendido, inicialmente en el Hospital de Moniquirá
(Boyacá) y posteriormente en el Instituto Nacional de Cancerología de Bogotá,
donde se le realizó el procedimiento denominado ureteronefrectomía radical
derecha, muestreo ganglionar retroperitoneal y drenaje de abscesos
intraabdominales.
A este respecto, la Corte no controvierte
lo planteado por el juez de instancia y por el representante del Instituto
Nacional de Cancerología en el sentido de reconocer que se ha brindado a
Duverth Yesith los servicios y cuidados que su estado de salud ha requerido,
por lo que a este respecto, no se configura vulneración alguna del derecho a la
salud, como tampoco de los derechos de los niños.
Sin embargo, es del caso recordar que el
hecho concreto que dio origen a la presente acción de tutela fue la
circunstancia de que, previo al egreso del menor Bohórquez Mora de la
institución hospitalaria, se exigió el pago de una cuota de recuperación, o en
subsidio, la suscripción de un título valor (letra de cambio) que garantizara
el pago de esa suma. De allí que, de acuerdo con lo planteado en la demanda, el
principal tema que debe la Corte estudiar ahora es si tal exigencia conculcó o
puso en peligro el derecho a la salud de Duverth Yesith, así como los derechos
fundamentales de los niños.
En relación con este aspecto y teniendo en
cuenta la sólida jurisprudencia sobre las cuotas de recuperación, brevemente
reseñada en esta providencia, considera la Sala que se reunían de manera
suficiente las condiciones necesarias para inaplicar la regla prevista en el
artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, de tal modo que el menor Duverth Yesith
Bohórquez Mora fuera exonerado del pago de la referida cuota de recuperación,
debiendo la entidad territorial accionada asumir en este caso la totalidad del
costo relacionado con la atención por él requerida para la recuperación y
conservación de su salud.
En efecto, se cumplen en este caso los
presupuestos atrás referidos, a saber: (i) se trata de un participante
vinculado que ni siquiera ha podido ser inscrito como afiliado dentro del
régimen subsidiado; (ii) padecía una patología cancerígena que afectaba
directamente la función renal, con lo que es válido sostener que la falta del
servicio médico requerido amenazaba el derecho a la vida del menor Bohórquez
Mora; (iii) según quedó acreditado durante el desarrollo de esta acción, el
interesado no estaba en condiciones de costear el servicio médico requerido, ni
podía acceder a éste a través de otro plan de salud que lo beneficie; (iv) el
servicio médico suministrado fue prescrito por la propia institución
prestataria del servicio.
En lo que atañe específicamente a la falta
de capacidad económica, considera la Sala que está suficientemente establecida
mediante la declaración del propio demandante sobre las circunstancias
particulares de su familia, testimonio que para la Corte resulta claro,
coherente y digno de credibilidad,  siendo además corroborado por la señora
Gladys Celis Calderón, responsable del albergue que facilitó a los huérfanos
Bohórquez Mora su estadía en Bogotá. También la ratifica la información
suministrada por el propio Instituto Nacional de Cancerología, que lejos de
discutir tales circunstancias, contribuye a reforzar la convicción del juez
constitucional al respecto. Bajo tales circunstancias y en aplicación de la
jurisprudencia consolidada en torno a este requisito, la Sala lo encuentra
debidamente acreditado.
En consecuencia, no debió en este caso
exigirse cancelar ni, por igual razón, garantizar mediante la suscripción de
título valor, como se impuso al mayor de los hermanos Bohórquez Mora, la cuota
de recuperación a que se refiere la norma arriba citada. Al supeditar la salida
del menor a la suscripción de tal promesa de pago, se menoscabó su derecho a la
recuperación de la salud, en conexidad con la vida, afectación que se prolonga
por todo el tiempo en que subsista la situación planteada, esto es, la
existencia de uno o más títulos valores en poder del Instituto Nacional de
Cancerología y a cargo del joven Manuel Andrey Bohórquez Mora, otorgados con el
propósito de garantizar el pago de la cuota de recuperación, que en
consecuencia podrían servir para iniciar un proceso ejecutivo de cobro de una
suma que no podían cargarle.
Por lo demás, resulta evidente para la Sala
que el principal motivo para que el hermano mayor (para la época de los hechos
era también menor de edad) ejerciera la acción de tutela que ahora se decide,
es el estado de angustia en que se encuentra al temer los efectos desconocidos,
pero sin duda desfavorables, que para él y su hermano podrían derivarse del
cobro de la suma, actualmente garantizada por la letra de cambio. Esta
situación no resulta justificada ni admisible si se tiene en cuenta que, según
lo explicado, el niño Duveth Yesith debió ser exonerado del pago de la cuota de
recuperación prevista en la norma, pero tampoco dentro de la perspectiva de los
derechos del aquí accionante Manuel Andrey Bohórquez, quien según se ha
explicado, se vio compelido a suscribir un título valor para respaldar el pago
de esa ficticia obligación, y lograr la salida de su hermano del instituto en
donde fue atendido.
Esta apreciación no se ve atenuada ni aun
al considerar el hecho de que el titular del crédito no ha iniciado acción
alguna para obtener el pago de dicha suma, que posiblemente nunca la inicie, y
que en caso de hacerlo existen dudas sobre la prosperidad de dicho cobro. Ello
por cuanto, en razón de su edad y de sus condiciones personales y familiares, estas
consideraciones no son en manera alguna evidentes para el joven Bohórquez Mora,
quien en consecuencia se encuentra en un grave estado de zozobra que bajo
ninguna consideración tendría el deber jurídico de afrontar.
Establecido que, en razón a las circunstancias
del caso concreto, el niño Duverth Yesith debió ser exonerado del pago de la
referida cuota de recuperación, la Corte así lo reconoce y en consecuencia
tutelará los derechos de los niños. Ello por cuanto, siendo ambos hermanos
menores de edad al tiempo de los hechos, y no pudiendo exigírseles la
adquisición de obligaciones pecuniarias como garantía de una suma que no
estaban obligados a cancelar, se afectaron y aun continúan afectándose los
derechos de ambos niños. Por lo anterior, se ordenará la inmediata devolución
de la letra de cambio a su suscriptor, Manuel Andrey Bohórquez Mora,
disponiendo que la entidad territorial accionada (departamento de Boyacá) tome
a su cargo el valor respectivo, pues también le corresponde.
III.  DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 11
Civil del Circuito de Bogotá el 17 de agosto de 2006, mediante la cual DENEGÓ
la tutela solicitada por Manuel Andrey Bohórquez Mora contra la Gobernación de
Boyacá. En su lugar, TUTÉLANSE los derechos de los niños Bohórquez Mora,
por las razones especificadas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. En consecuencia, ORDÉNASE al Instituto
Nacional de Cancerología la inmediata devolución de cualquier título valor que
se haya exigido a Manuel Andrey Bohórquez Mora para garantizar el pago de la
cuota de recuperación correspondiente a la atención y los servicios médicos
recibidos por el niño Duverth Yesith Bohórquez Mora, suma que también debe ser
asumida por la Gobernación de Boyacá.
Tercero. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cuarto. Cópiese, notifíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Para citar sólo lo proferido durante 2006, puede confrontarse el punto
específico en las sentencias T-348, T-411, T-514 , T-542, T-573,  T-799, T-836,
T-845, T-849, T-852 y T-875, todas de dicho año. En lo que se refiere al caso,
aun más especial, en que se busca agenciar derechos de los niños, pueden verse,
también citando sólo las más recientes, las sentencias T-695, T-950, T-1199 y
T-1275, todas de 2005.
[2]
Cfr. dentro de las proferidas en años más recientes las siguientes: T-714 de
2004, T-548 y T-747 de 2005, T-001, T-101, T-310, T-596 y T-794, las cinco
últimas todas de 2006.
[3]
Sobre estos temas ver, entre otras, las sentencias SU-111 de 1997 (M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), T-322 de 1997 (M. P. Antonio Barrera Carbonell),
SU-480 de 1997 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), T-548 de 2005 (M. P. Jaime
Araújo Rentería) y T-747 de 2005 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
[4]     Ver sentencia C-542
de 1998 (M. P. Hernando Herrera Vergara).
[5]
Ver al respecto las sentencias T-745 de 2004 (M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-695 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño).
[6]
Sobre este tema ver especialmente la doctrina contenida en la
sentencia T-1275 de 2005 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) en la que se
hizo una extensa recopilación sobre el desarrollo normativo y jurisprudencial
de los derechos de los niños, tanto en Colombia como en el ámbito
internacional.