T-964-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-964/12
PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE PARTE DEL
DERECHO A LA SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
Del derecho al diagnóstico
depende directamente la determinación de la causa que afecta a la salud, de ahí
que sea trascendental su garantía, pues de lo contrario no sería posible
suministrar el tratamiento oportuno y adecuado para aliviar los padecimientos
que afectan a las personas. La Corte ha sostenido que la vulneración del
derecho al diagnóstico en cualquiera de sus perspectivas, afecta directamente
otros derechos de carácter constitucional y fundamental como la salud, la vida
y la dignidad humana, teniendo en cuenta que si no se determina la situación
actual del afectado y, por lo tanto no se establece el tratamiento necesario y
adecuado para controlar oportunamente la enfermedad que lo aqueja, se
desconocen los lineamientos constitucionales según los cuales es prioritario
que se materialice el acceso de todas las personas al servicio público de
seguridad social en salud
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS O PROCEDIMIENTOS
EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
COMITE
TECNICO CIENTIFICO-Su concepto no es requisito indispensable para la
entrega de medicamentos o tratamientos excluidos del POS
El requisito de agotar el
trámite frente al Comité Técnico Científico no es una prioridad frente a la
necesidad del suministro del medicamento o atención en salud que la persona
cotizante o beneficiaria requiere, pues esta Corte ha señalado que es suficiente
con el concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo pedido pues es
éste quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación
concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar cuál
medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Ordena
programar cita con especialista en infectología
para determinar tratamiento
Referencia: expediente T- 3.574.559
Acción de
tutela instaurada por Elda Marina Reyes Garzón contra Sura EPS.
Reiteración
de jurisprudencia
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre
de dos mil doce (2012)
La Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos emitidos por el Juzgado Trece Civil Municipal de Barranquilla en primera
instancia y, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla en segunda
instancia, dentro del proceso de tutela iniciado por Elda Marina Reyes Garzón contra
Sura E.P.S., en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
El  26 de marzo de 2012, Elda
Marina Reyes Garzón instauró acción de tutela contra la E.P.S. Sura, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con su
derecho a la vida, basándose en los siguientes hechos:
1. Hechos
1.1
La accionante, actualmente cuenta con 52 años de edad. Se encuentra
afiliada al Plan Obligatorio de Salud de la EPS Sura desde el 26 de mayo de
2011, como beneficiaria de su esposo. Manifestó que el 27 de marzo de 2010 se
sometió a una intervención quirúrgica de abdominoplastia y liposucción, con un
médico particular de la Clínica San Vicente de Barranquilla.
1.2
Informó que pasadas 3 semanas desde la cirugía, el médico que la había
operado le informó que tenía seromas en la parte alta del vientre y, empezó a
drenarle el líquido de los mismos.
1.3
Ante esta situación, la actora decidió acudir donde un infectólogo, el
cual le ordenó varios exámenes y cultivos, y le formuló Claritromicina por
tiempo indefinido. Afirmó la actora que dicho medicamento tenía un costo de
$80.000 cada 5 días y, que lo tomó durante 8 meses.
1.4
Al no poder seguir costeando dicho tratamiento, afirmó que se dirigió a
su E.P.S. Sura, en donde le informaron que el mismo se encontraba excluido del
POS y, que por lo tanto, debía remitirse al médico que le practicó la cirugía.
1.5
Posteriormente, un año después de haberse realizado la operación, acudió
al Instituto Nacional de Salud, en donde le fueron practicados varios exámenes y
se le informó que tenía una microbacteria. Por lo tanto, su caso fue remitido
al Instituto Nacional de Salud y, finalmente se le diagnosticó una infección
por “complejo Mycobacterium fortuitum – chelonae”, la cual es una bacteria
adquirida en el quirófano, se le recomendó seguir con el tratamiento formulado.
1.6
En el mes de agosto de 2011, acudió donde un dermatólogo particular que
después de ordenarle una ecografía de abdomen y antibióticos, le dio una orden
para ser valorada por un cirujano general, pues a su juicio debía ser
intervenida quirúrgicamente para remover los seromas y evitar que la bacteria
llegara a sus órganos.
1.7
Posteriormente, se dirigió donde el Dr. Iván Zuluaga de León,
especialista en infectología particular, el cual le formuló Zivoxid 600 y le
informó que debía someterse a varias intervenciones quirúrgicas como parte del
tratamiento a seguir. La accionante afirmó que el medicamento que le fue prescrito
tenía un costo de $200.000 el cual no pudo pagar.
1.8
El 25 de enero de 2012, la accionante se trasladó a la ciudad de
Medellín con el fin de ser valorada en la Fundación Antioqueña de Infectología.
En dicho lugar, le ordenaron una ecografía de pared abdominal y le tomaron una
muestra de la lesión que enviaron al Centro de Investigaciones Biológicas, para
realizarle una identificación, antibiograma y un estudio de sensibilidad. De
acuerdo con los resultados que fueron obtenidos le formularon tres antibióticos
por 6 meses, con controles y análisis periódicos. Afirmó que nuevamente le
dijeron que tenía que someterse a varias cirugías.
1.9
Señaló que posteriormente, el 16 de marzo de 2012, acudió nuevamente
donde el infectólogo Iván Zuluaga de León, y le consultó el tratamiento que le
habían formulado en Medellín. El especialista mencionado consideró que era
necesario que se realizara un TAC de abdomen, para definir la solución
quirúrgica pertinente, y por lo tanto ordenó que fuera hospitalizada para
manejo integral.
1.10       El
22 de marzo se dirigió ante su EPS Sura, en donde le dieron una cita que no
podía ordenarle el tratamiento que le había sido prescrito por sus médicos
particulares, porque se trataba de una complicación producida por un
procedimiento de cirugía estética, por lo tanto remitió su caso al prestador de
Sura. El auditor de dicha entidad, negó la remisión de la accionante, porque es
una complicación de un procedimiento no POS y los costos deben ser asumidos por
la paciente.
1.11      Lo
anterior, constituye para la accionante una vulneración a sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal, pues han pasado
2 años desde que se sometió a la cirugía estética y su salud se ha deteriorado,
actualmente se encuentra inmunosuprimida por el exceso de antibióticos que se
ha visto obligada a tomar, la bacteria superó el tiempo que puede permanecer en
un cuerpo humano y, el tratamiento es largo y costoso pero no cuenta con los
recursos necesarios para seguírselo costeando ella misma.
2. Intervención de la parte
demandada
María del Pilar Vallejo Barrera,
actuando en su calidad de Representante legal de la EPS y Medicina Prepagada
Suramericana SA dio respuesta a la acción de tutela reseñada. Manifestó que en
efecto la actora está afiliada en el POS de la EPS Sura, como beneficiaria de
su esposo, desde el 26 de mayo de 2011 y, para la fecha de contestación de la
demanda tenía 52 semanas cotizadas y un ingreso base de cotización de
$1’205.000.
Sobre los hechos narrados por la
accionante manifestó que muchos no le constan, pues los médicos que mencionó no
tienen convenio con la EPS Sura y todos asumieron la atención de la accionante
de manera particular, señaló que incluso para el momento en que la accionante
se realizó el procedimiento quirúrgico no se encontraba afiliada a dicha
empresa.
Finalmente manifestó que la
patología que aqueja a la accionante es consecuencia directa de un
procedimiento netamente estético (abdominoplastia y liposucción), que se
realizó la usuaria de manera voluntaria e independiente, la cual se encuentra
expresamente excluida del POS, por lo que no se debe atender a sus
pretensiones.
3. Pruebas relevantes
aportadas al proceso
3.1 Certificado de afiliación al
POS de la EPS Sura, en donde consta que la accionante figura como beneficiaria
de su cónyuge, a partir del 26 de mayo de 2011. (Folio 7, cuaderno de primera
instancia).
3.2 Copia de la historia clínica
de la accionante de la Fundación Antioqueña de Infectología, en donde consta
que la accionante se encuentra en buenas condiciones de salud, pero tiene
“múltiples nódulos en pared abdominal con fístulas que secretan seroso fétido.”
Se le ordenó un cultivo de secreción con aislamiento de M. chelonae. También
consta que se encuentra en ciclos de moninoterapia con Claritomicina-Amikacina-Moxifloxacino
con mejoría parcial pero rápida recaída al suspender. (Folios 8 y 9, cuaderno
de primera instancia.)
3.3 Copia de los resultados
obtenidos de los exámenes realizados en la Corporación para investigaciones
biológicas, en la ciudad de Medellín. (Folio 10, cuaderno de primera
instancia).
3.4 Copia del concepto emitido
por el Dr. Iván Zuluaga de León, médico infectólogo de Barranquilla, el cual
estableció “paciente que hace 21 meses fue sometida a abdominoplastia con
presencia de edema y eritema al mes se le documenta infección en el sitio
quirúrgico por lo que consulta con infectólogo particular sin mejoría del
cuadro,  decide seguir manejo con dermatología que adiciona ciprofloxancia”.
Ordenó realizar un Tac de abdomen, para definir solución quirúrgica. (Folios 12
y 13, cuaderno de primera instancia).
3.5. Copia de orden médica de
hospitalización y el plan de medicamentos prescritos para la actora por el Dr.
Iván Zuluaga de León. (Folio 14, cuaderno de primera instancia.)
3.6 Hoja de evolución del estado
de la accionante, diligenciada por personal de la EPS Sura. En esta consta que
la accionante se encuentra en buenas condiciones generales y, que la remisión
del caso de la misma fue negada porque se trata de una complicación de una cirugía
estética y por lo tanto el tratamiento debe ser asumido por la afectada.
(Folios 15 y 16, cuaderno de primera instancia).
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
1. Sentencia de Primera  Instancia
El Juzgado Trece Civil Municipal
de Barranquilla profirió sentencia el 17 de abril de 2012, y resolvió amparar
los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de la accionante.
El Juzgado estableció que si bien
la situación que ahora aqueja a la accionante es consecuencia de la cirugía
estética a la cual se sometió voluntaria e independientemente, lo cierto es que
actualmente su salud y su vida en condiciones dignas se encuentran en riesgo, y
si bien el tratamiento que requiere puede considerarse como excluido del POS,
lo cierto es que esto no puede derivar en una vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante. Por lo tanto basándose en la sentencia T-348 de
1997 resolvió emplear las reglas trazadas en dicha oportunidad por la Corte para
inaplicar las normas del POS, y concedió el amparo solicitado por la actora. En
consecuencia ordenó a la EPS Sura autorizar y financiar los servicios médicos,
tratamientos, procedimientos, medicamentos y demás elementos requeridos por
Elda Marina Reyes Garzón.
2. Impugnación
La apoderada de la entidad
demandada, impugnó el fallo de primera instancia puesto que el tratamiento que
solicitó la actora en sede de tutela se encuentra claramente excluido del
Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio de
Salud –MAPIPOS. Consideró que dicho procedimiento no es necesario para la
preservación de la vida de la usuaria pues a su juicio no se encuentra ante un
peligro inminente pues nunca ha estado críticamente enferma y ha permanecido
hemodinámicamente estable. Por lo tanto, solicitó que se revocara la sentencia
de primera instancia y en consecuencia fuese negado el amparo.
3. Sentencia de segunda
instancia
El 6 de junio de 2012, el Juzgado
Doce Civil del Circuito de Barranquilla resolvió el recurso de alzada
interpuesto por la EPS Sura, decidió revocar la sentencia emitida en primera
instancia y en consecuencia negó el amparo solicitado por Elda Marina Reyes de
Garzón.
A su juicio, la accionante no se
encuentra ante un perjuicio irremediable para su salud, pues han pasado dos
años desde que adquirió la infección de tejidos blandos por Mycobacrterium
(M.chelonae), por lo cual evidentemente no necesita de una intervención médica
urgente pues su vida no corre un peligro inminente. Por otra parte, mencionó
que la actora cuenta con varias acciones legales para que se determine
jurídicamente si existe algún tipo de responsabilidad médica y,
consecuentemente pueda haber lugar a una indemnización de perjuicios.
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de la revisión de
los fallos materia de acción de tutela, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del
caso por la Sala de Selección.
2. Problema jurídico
1. Corresponde a la Sala establecer si la EPS Sura vulneró
los derechos a la salud y a la vida de la  señora Elda Marina Reyes al negarse
a suministrar el tratamiento ordenado por un médico particular porque padece de
una infección de tejidos blandos por Mycobacterium (M.chelonae), como
consecuencia de la liposucción y abdominoplastia a las que se sometió
voluntariamente.
2. Para resolver lo anterior, la Sala reiterará la
jurisprudencia constitucional sobre (i) el derecho a la salud como derecho
fundamental, (ii) el derecho al diagnóstico como componente del derecho a la
salud, y (iii) las reglas jurisprudenciales para el suministro de tratamientos
y medicamentos que se encuentran excluidos del POS. Finalmente, (iv) resolverá
el caso en concreto.
3. Solución al problema jurídico
3. Teniendo en cuenta que el problema jurídico que plantea la
presente acción de tutela ya ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por
parte de esta Corporación, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional decide reiterar lo dis­pues­to por la jurisprudencia para este
tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribu­ciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]
El derecho a la salud como
derecho fundamental [2]
4. Con ocasión de la expedición
de la Sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional reiteró los patrones
bajo los cuales ha protegido el derecho fundamental a la salud en distintos
ámbitos. En dicha providencia se puntualizó que “el reconocimiento de la
salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano,
coincide con la  evolución de su protección en el ámbito internacional. En
efecto, la génesis y desenvolvi­miento del derecho a la salud, tanto en el
ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad
de esta garantía.”
Igualmente, resumió el camino de
protección a la salud así:
(i)
En una época fijando la conexidad con derechos fundamentales
expresamente contemplados en la Constitución, asemejando aspectos del núcleo
esencial del derecho a la salud y admitiendo su protección por medio de la
acción de tutela;
(ii)
Advirtiendo su naturaleza fundamental en situaciones en las que se
encuentran  en peligro o vulneración sujetos de especial protección, (como
niños, discapacitados, ancianos, entre otros) y
(iii)
Argumentando la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia
y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger una vida en
condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo requiera.
5. De este modo, reconocer a la
salud como un derecho fundamental y en consecuencia a los servicios
relacionados que se requieran se traduce en que este derecho debe ser
garantizado a todos los seres humanos en razón a su incidencia directa en la dignidad
de los mismos y no de un simple deber que reposa en un código predefinido como
el Sistema de Seguridad Social en Salud. De lo contrario, se estaría en una
situación de protección constitucionalmente inadmisible, de la cual un Estado
social de derecho como el colombiano no puede desentenderse.[3]
El derecho
al diagnóstico como componente del derecho a la salud
6. Esta
Corporación se ha pronunciado varias veces[4] sobre el análisis del
derecho al diagnóstico como supuesto indispensable para la adecuada prestación
del servicio de salud. En este sentido, se ha determinado que el derecho al
diagnóstico “confiere al paciente la prerrogativa de exigir de las entidades
prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos
con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia, para que, de esa
manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y
determine las prescripciones más adecuadas, encaminadas a lograr la
recuperación de la salud, o, al menos, asegurar la estabilidad del estado de
salud del afectado”[5].
7. Antes bien,
del derecho al diagnóstico depende directamente la determinación de la causa
que afecta a la salud, de ahí que sea trascendental su garantía, pues de lo
contrario no sería posible suministrar el tratamiento oportuno y adecuado para
aliviar los padecimientos que afectan a las personas. En consecuencia, esta
Corte ha señalado que el derecho a un efectivo diagnóstico comporta dos
perspectivas:
“La primera de
ellas se contrae a dilucidar tal prerrogativa como medio necesario para
identificar la enfermedad del paciente. En segundo término, se alude a la
prescripción de un tratamiento o al suministro de medicamentos requeridos como
parte de una opción terapéutica derivada de la identificación concreta de la
patología[6].”[7]
8. Como consecuencia de lo
anterior, la Corte ha sostenido que la vulneración del derecho al diagnóstico
en cualquiera de sus perspectivas, afecta directamente otros derechos de
carácter constitucional y fundamental como la salud, la vida y la dignidad
humana, teniendo en cuenta que si no se determina la situación actual del
afectado y, por lo tanto no se establece el tratamiento necesario y adecuado
para controlar oportunamente la enfermedad que lo aqueja, se desconocen los
lineamientos constitucionales según los cuales es prioritario que se
materialice el acceso de todas las personas al servicio público de seguridad
social en salud. Al respecto, ha dicho la Corte:
“Cuando se
niega la realización de un examen diagnóstico que se requiere para ayudar a
detectar la enfermedad que aqueja a un paciente o para precisar su nivel de
afectación y así determinar el tratamiento necesario a seguir, se pone en
peligro sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad
física”[8].
9.
Así las cosas, no cabe duda de que el diagnóstico es un componente
esencial para la realización efectiva del derecho a la salud, por lo tanto es
una prerrogativa que debe protegerse atendiendo a las especificidades de cada
caso en concreto, en la medida en que se demuestre que se impidió la práctica
de procedimientos, actividades e intervenciones encaminadas a determinar la
presencia de una enfermedad, su estado de evolución y las consecuencias que
podría tener a corto y largo plazo para el paciente. “Incluso, tal amparo
debe otorgarse indistintamente de la urgencia de su práctica, es decir, no
simplemente frente al riesgo inminente que pueda sufrir la vida del paciente,
sino además frente a patologías que no comprometan directamente ésta.”[9]
Reglas jurisprudenciales para el suministro de medicamentos
y tratamientos excluidos del POS.[10]
10. Tal como
se dejó dicho, actualmente la jurisprudencia constitucional ha sostenido de
manera reiterada y extensa que el derecho a la salud es un derecho fundamental
de todas las personas. Sin embargo, el artículo 10 del decreto 806 de 1998
establece la viabilidad de que el Plan Obligatorio de Salud constituya
exclusiones y limitaciones, teniendo en cuenta la limitación de recursos del
sistema y también en virtud del carácter programático y del desarrollo
progresivo de los derechos prestacionales; estas restricciones al POS deben ser
implementadas bajo la estricta observancia de los principios constitucionales
de universalidad, solidaridad y eficiencia contenidos en la Constitución
Política, y se trata de  todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones y medicamentos que “no tengan por objeto contribuir al
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de
complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”.
11. Si se tiene en cuenta lo
anterior, en principio cuando una persona requiera tratamientos o medicamentos
no contemplados dentro de la cobertura del POS, deberá sufragar el costo con su
propio patrimonio. Esta consideración normativa ha sido abordada por la Corte
Constitucional quien ha sostenido que:
“El régimen
de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud es
constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito salvaguardar el
equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta
que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que
contempla. Armonizando esta consideración con el deber subsidiario del Estado
en la provisión de lo pertinente para la satisfacción de las necesidades de los
individuos, se hace manifiesta la conclusión de que los individuos son los
primeros convocados a proveerse aquellos servicios médicos que se encuentran
excluidos de la cobertura del POS  y que, sólo en aquellos casos en que
carezcan de recursos económicos suficientes para tal fin, procede la intervención
del Estado para garantizar la efectiva concreción del derecho a la salud,
proporcionando los servicios no cubiertos por el POS, con cargo a recursos
públicos”[11].
12. No obstante lo
anterior, en virtud de la protección de los derechos fundamentales de los
cotizantes y beneficiarios, esta Corte ha previsto que cuando la normatividad
establecida en el Plan Obligatorio de Salud atenta contra los derechos
constitucionales fundamentales de los usuarios del servicio, tal reglamentación
debe inaplicarse, previa verificación de los requisitos que se enuncian a
continuación:
“i) Que la
falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando
la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. (Énfasis fuera
del texto original).
ii) Que se
trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser
sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma
efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del
paciente.
iii) Que la
orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de
un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre
afiliado el accionante.
iv) Que el
enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento
o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para
conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos
por determinadas empresas a sus empleados.[12]”
13. Ahora
bien, la Ley 100 de 1993 establece que un medicamento excluido del POS puede
ser suministrado por la Entidad Promotora de Salud, previa autorización del
Comité Técnico Científico[13]. Sobre este punto, es
importante advertir que la Corte ya ha establecido que “el Comité Técnico
Científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter
técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como
función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o
tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los
miembros del Comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal
profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideración las
decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe
asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a
las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un
adecuado servicio de salud”[14]. Bajo esta premisa, es
claro que “la función de dicho Comité es meramente administrativa y no puede
ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la vida de
las personas”[15].
14. Así las
cosas, el requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no
es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o
atención en salud que la persona cotizante o beneficiaria requiere, pues esta
Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico
tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos
médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto
tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más
beneficioso para el usuario[16].
Análisis del caso en concreto
15. En el presente caso, la actora solicitó la protección
de sus derechos a la vida y a la salud, toda vez que a raíz de la cirugía de
abdominoplastia y liposucción a las que se sometió voluntariamente, adquirió la
bacteria Mycobacterium (M.chelonae), que afectó los tejidos blandos de su
abdomen. Por lo tanto acudió a varios médicos particulares en búsqueda de un
tratamiento adecuado para su padecimiento, pero dos años después de estar
buscando una solución no había obtenido mejoría. Entonces decidió trasladarse a
la ciudad de Medellín – la accionante reside en Barranquilla – en donde
consultó a un especialista de la Fundación Antioqueña de Infectología, quien le
recetó Claritomicina, Amikacina y Moxifloxacino, los cuales debían ser
suministrados bajo estricto control médico, por lo tanto la accionante le
preguntó si los controles médicos podían ser realizados por su médico en la
ciudad de Barranquilla pues no podía estarse trasladando semanalmente a
Medellín.
Una vez en Barranquilla acudió donde el médico particular Iván
Zuluaga de León, quien al ver los resultados ratificó el tratamiento ordenado
por el profesional de la Fundación Antioqueña de Infectología y le dio una
orden a la accionante para ser hospitalizada. En consecuencia, la señora Elda
Marina Reyes se dirigió a la EPS Sura, para que le fueran suministrados los
medicamentos correspondientes, pero esto no fue posible pues le informaron que el
Plan Obligatorio de Salud no contempla los tratamientos o procedimientos que le
habían sido prescritos por su médico particular pues lo que padece es
consecuencia de una intervención quirúrgica con fines únicamente estéticos, lo
cual está expresamente excluido del POS.
La entidad demandada argumentó en su defensa que no ha
vulnerado ningún derecho fundamental pues el tratamiento que solicitó la señora
Elda Marina Reyes Garzón se encuentra excluido del POS porque es consecuencia
de una cirugía estética que se practicó la misma de forma voluntaria. Además,
afirmó que la accionante venía asumiendo por cuenta propia el costo de los
antibióticos que ha tomado desde que se realizó la operación, de igual forma,
estableció que de conformidad con la historia clínica de la paciente, no es
cierto que se encuentre en un estado crítico de salud, por el contrario ha
permanecido hemodinámicamente estable.
16. Pues bien, teniendo en cuenta que la pretensión de la
accionante está encaminada a que se le brinde un tratamiento que se encuentra
excluido del POS, la Sala revisará si en este caso se cumplen los requisitos
necesarios para el efecto[17]:
i) Que la
falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando
la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna: este
primer requisito no se encuentra acreditado en el caso que ahora ocupa a la
Sala, pues por un lado no es posible afirmar que la vida de la actora se
encuentra en grave peligro, ya que de conformidad con la historia clínica[18],
la actora se encuentra en buenas condiciones generales de salud, adicionalmente,
si bien la Sala es consciente de que evidentemente sus condiciones de vida han
variado pues lleva dos años padeciendo las consecuencias de haber adquirido la
bacteria M.chelonae, como consecuencia de la intervención quirúrgica de
liposucción y abdominoplastia, lo cual puede ser angustiante para la actora, lo
cierto es que de conformidad con los conceptos médicos que obran en el
expediente, las condiciones de vida digna de la actora no se encuentran
amenazadas.
ii) Que se
trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser
sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma
efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente:
Sobre este punto, la Sala se limita a señalar que ningún análisis de éste tipo
ha sido realizado por la EPS Sura, pues cuando la accionante se acercó a sus
instalaciones para que le dieran el tratamiento ordenado por su médico
particular, se limitaron a explicarle que como su padecimiento se deriva
directamente de la realización de una cirugía estética, el mismo no está
incluido en el POS, de manera tal que no es posible establecer si hay o no un
sustituto en dicho plan.
iii) Que la
orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de
un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre
afiliado el accionante: Evidentemente, en este caso no se cumple con este
supuesto pues el tratamiento que ahora reclama la actora le fue formulado por
los médicos que consultó de manera independiente, ninguno de los cuales está adscrito
a la EPS Sura, incluso algunos de los medicamentos que solicitó fueron
prescritos por un médico integrante de la Fundación Antioqueña de Infectología,
con sede en la ciudad de Medellín.
iv) Que el
enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento
o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para
conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos
por determinadas empresas a sus empleados: En este punto, cabe resaltar que
si bien la accionante manifestó que no contaba con los recursos suficientes
para sufragar los gastos del tratamiento que le fue ordenado, no existe en el
expediente material probatorio alguno que sustente dicha afirmación. Por el
contrario, es claro que la accionante recibe el apoyo de su esposo, pues
incluso está vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen
contributivo como beneficiaria del mismo, por lo tanto tampoco le es dable a la
Sala presumir su eventual falta de capacidad económica, máxime cuando ha
consultado varios médicos de manera particular, e incluso viajó hasta la ciudad
de Medellín para ser examinada en la Fundación Antioqueña de Infectología.
17. Así las cosas, la Sala
encuentra que no se cumplen a cabalidad los lineamientos que ha sentado esta
Corte para que sean suministrados medicamentos o tratamientos que se encuentran
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, pues tal como se acabó de exponer, en
el caso la accionante no cumple con ninguno de los requisitos que han sido
señalados por la jurisprudencia Constitucional. En consecuencia, no es posible
acceder a sus pretensiones.
18. No obstante lo anterior, la
Sala observa que en el presente caso la EPS Sura vulneró el derecho al
diagnóstico de la accionante, pues no tuvo en cuenta el padecimiento que la
aqueja y se limitó a informarle que no podía suministrar los medicamentos
porque al ser necesarios como consecuencia de una cirugía estética se
encontraban excluidos del POS, sin que se realizara un verdadero análisis de la
condición de la accionante por parte de los médicos que la atendieron en el
momento en el que se acercó a la IPS de Sura con la orden que le dio su médico
particular, el Dr. Iván Zuluaga de León. Además, es necesario que se brinden
razones técnicas y científicas para establecer si un tratamiento debe otorgarse
o no.
19. En concordancia con lo
anterior, la Sala considera que es importante que la accionante encuentre un
tratamiento eficaz para la infección que la aqueja, lo cual es uno de los
componentes del derecho al diagnóstico. En consecuencia, la Sala protegerá el
derecho al diagnóstico como componente necesario para la satisfacción del
derecho a la salud de la accionante, y ordenará a la EPS demandada que disponga
lo necesario para que la señora Elda Marina Reyes Garzón reciba una atención
oportuna y se establezca cuál es el tratamiento adecuado para la infección que
sufrió. Además, de acuerdo con los lineamientos expuestos en la parte motiva de
esta sentencia, los medicamentos que sean necesarios para salvaguardar su salud
y su vida en condiciones dignas, que se encuentren incluidos dentro del POS
deberán ser suministrados sin dilación alguna por parte de la EPS Sura, pero
aquellos que estén excluidos deberá asumirlos la accionante por cuenta propia,
a no ser que demuestre una variación en sus condiciones de subsistencia de
manera tal que se acrediten los requisitos jurisprudenciales para poder acceder
a los medicamentos y tratamientos que se encuentran excluidos del POS.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia
emitida por el Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla el 6 de junio de
2012 en segunda instancia que negó el amparo solicitado y en su lugar, CONFIRMAR
PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de
Barranquilla el 17 de abril de 2012, en tanto TUTELÓ el derecho a la
salud de la señora Elda Marina Reyes, pero solo en su faceta de derecho al
diagnóstico.
Segundo.- ORDENAR a la EPS
Sura, que en el término de las 48 horas  siguientes a la notificación de la
presente providencia, programe una cita con un médico especialista en
infectología, dentro de un plazo no mayor a los siguientes 3 días,  para que
valore a la señora Elda Marina Reyes y establezca cuál es el mejor tratamiento
para tratar la patología que la afecta. Una vez determinado lo anterior, los
medicamentos que hagan parte del POS deberán ser suministrados sin dilación
alguna; por el contrario aquellos que no se encuentren incluidos dentro de
dicho Plan, deberán ser asumidos por la señora Elsa Marina Reyes, a no ser que
demuestre que sus condiciones de vida han cambiado y que por lo tanto reúne los
requisitos expuestos en la parte motiva de esta sentencia para poder acceder a
los medicamentos y procedimientos no POS.
Tercero.- LÍBRENSE
por Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Partiendo de lo dispuesto por el artículo 35
del  Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la
jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho por
ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía, T-396 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-054 de 2002 M.P. Manuel José cepeda Espinosa, T-392 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-959 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-689 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-1032 de 2007 M.P. Mauricio González Cuervo,
T-366 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-108 de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez.
[2] En esta oportunidad la Sala seguirá lo estipulado en la Sentencia T-561 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[3] T-863 de 2009, M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio.
[4] Al respecto pueden ser consultadas las sentencias T-366 de 1999 y
T-367 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-232 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis,  T-346 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-940 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-775 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-083 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo,  T-076 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, , T-280 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo y T- 274 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[5] Sentencia T-1181 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[6] “Ver Sentencia T-232 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.”
[7] Sentencia T-076 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8] Sentencia T-148 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto.
[9] Sentencia T- 076 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[10] En este acápite la Sala reitera lo dispuesto en la sentencia T-561 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[11] Sentencia T-662 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] “Al respecto, se pueden consultar entre
otras las sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02”.
Además ver T-335 de 2006 M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-202 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[13] Artículo 188 de la Ley 100 de 1993.
[14] Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2002.
[15] Ibidem.
[16] Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 1995; SU-480 de 1997 y SU-819 de
1999.
[17] Ver supra numeral 12 de la parte considerativa
de la presente sentencia.
[18] Folio 31 del cuaderno de primera instancia.