T-202-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-202/95
DERECHO A LA
SUSTITUCION PENSIONAL DE COMPAÑERO PERMANENTE/ PRINCIPIO DE IGUALDAD
/DISCRIMINACION POR SEXO
A partir de la
vigencia de la ley 71 de 1988, el compañero permanente también tiene derecho a
la sustitución pensional y, en tal virtud, es equivocada la aseveración que se
hace en los actos de la aludida Seccional en el sentido de que al peticionario
no le asiste el derecho a la sustitución pensional. Por otra parte, el hecho de
que las resoluciones en cuestión fueron dictadas bajo la vigencia de la
Constitución Política de 1991, implica que dichas actuaciones administrativas
debieron sujetarse a lo dispuesto en el artículo 13 que reconoce el derecho a
la igualdad y prohibe, entre otras, las discriminaciones por razón del sexo.
SUSTITUCION
PENSIONAL/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA/DERECHOS DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Condiciones dignas/DERECHO A LA
SUBSISTENCIA
Agotada la vía
gubernativa, el peticionario tiene un medio alternativo de defensa judicial
como es la acción ordinaria ante la justicia laboral. Sin embargo, atendiendo
las condiciones personales del peticionario, quien es persona de avanzada edad
(más de 70 años), enferma y que al parecer no dispone de medios económicos para
atender a su subsistencia, según se infiere de lo acreditado en el expediente,
procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, pues el reconocimiento de la sustitución pensional y su pago
efectivo se constituyen en algo inaplazable y vital para su subsistencia en
condiciones dignas.
REF.:
Expediente T-56159.
Acción de tutela
contra el Instituto de los Seguros Sociales -Seccional-Cundinamarca y D.C.-.
ACTOR:
Manuel Sabogal
Pardo.
TEMA:
Sustitución
pensional para el compañero permanente.
MAGISTRADO
PONENTE:
ANTONIO BARRERA
CARBONELLl.
Santafé de Bogotá,
D.C., mayo diez (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
I. ANTECEDENTES.
1. La pretensión
y los hechos.
Por conducto de
apoderado el señor Manuel Sabogal Pardo, en escrito del 20 de septiembre de
1994 impetra la tutela de los derechos fundamentales contenidos en los
artículos 13, 23 y 25 de la Constitución Política, los cuales estima vulnerados
por el Instituto de los Seguros Sociales -Seccional Cundinamarca y Distrito
Capital y, en tal virtud, expuso los siguientes hechos:
A la señora Nelly
Indaburo Lozano, fallecida el 10 de febrero de 1988, le fue reconocida por el
ISS mediante resolución 02614 del 10 de abril de 1988 una pensión por invalidez
de origen no profesional, a partir del 3 de noviembre de 1987.
El peticionario hizo
vida marital de hecho aproximadamente durante 15 años con la citada.
Por medio de la
resolución 001050 del 28 de febrero de 1989 se le reconoció al actor la
condición de esposo de la afiliada Nelly Indaburo Lozano.
Con fecha 4 de
febrero de 1993 el demandante elevó solicitud al Instituto de los Seguros
Sociales Seccional -Cundinamarca y Distrito Capital, la sustitución de la
afiliada Nelly Indaburo Lozano, en su condición de compañero permanente.
Ante la demora de
dicho instituto en resolver la petición del actor, instauró una acción de
tutela ante el Juzgado 74 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá. Mediante
providencia del 25 de abril de 1993 el juzgado resolvió no conceder la tutela,
pero esta decisión fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, corporación ésta que en sentencia del
12 de mayo de 1993 revocó la decisión de primera instancia y accedió a la
tutela del derecho de petición.
Por medio de la
resolución No. 05596 del 6 de julio de 1993, la Comisión de Prestaciones
Sociales del ISS -Seccional Cundinamarca D.C., negó la sustitución pensional
solicitada por el señor Manuel Sabogal Pardo. Contra dicha resolución se
interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación; el primero de éstos
fue resuelto por la misma comisión según resolución No. 09786 del 2 de
noviembre de 1993, en el sentido de confirmar el acto recurrido y el segundo,
fue decidido por medio de la resolución 1900 del 13 de mayo de 1994, expedida
por el gerente de la aludida seccional, igualmente en sentido adverso a los
intereses del petente.
La decisión de no
otorgar al peticionario la sustitución pensional obedeció a que éste tenía
vínculo matrimonial vigente, con la señora Marina Franco Sabogal, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
El artículo 29 del
Decreto 758 de 1990, en concordancia con el Decreto 1160 de 1989 reglamentario
de la ley 71 de 1988, en su artículo 13 prevé: "Para que el compañero o
compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se
requerirá, que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y
definitivamente de cuerpos y de bienes, y que haya hecho vida marital con el
causante durante los 3 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento";
al respecto el señor Manuel Sabogal Pardo aportó declaraciones extraproceso
para acreditar la convivencia con la causante por más de 3 años y hasta el
momento del deceso de ésta, pero no ha aportando la prueba de la separación
legal de bienes y de cuerpos del matrimonio católico contraído con la señora
Marina Franco Sabogal.
Mediante sentencia
del 24 de mayo de 1994, la Sección Segunda. del H Consejo de Estado declaró
nula la frase "que siendo casado estuviere separado legal y
definitivamente de cuerpos y de bienes" del artículo 29 del Acuerdo No. 49
de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.
2.  Fallos objeto
de revisión.
·        En
sentencia del 3 de octubre de 1994 el Juzgado 25 Penal del Circuito de Santafé
de Bogotá tuteló el derecho a la igualdad de Manuel Sabogal Pardo al considerar
que al peticionario le fue vulnerado por el ISS - Seccional Cundinamara y D. C.
su derecho a la igualdad, y ordenó a esta entidad "que en un término
máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de
este fallo, reexamine la apelación interpuesta por el solicitante en contra de
la resolución 05596 del 6 de julio de 1993 emitida por la Comisión de
Prestaciones Económicas de esta entidad, pero esta vez  resguardando los principios
y garantías constitucionales y en particular respetando el derecho a la
igualdad consagrado en el art. 13 de la nueva Constitución Colombiana".
Se destacan en la
sentencia del juzgado los siguientes apartes:
"La resolución
1900 del 13 de mayo de 1994 confirma la determinación tomada el 6 de julio del
año inmediatamente anterior en la resolución 05596, sosteniendo la negativa a
la sustitución pensional en lo dispuesto por el art. 1o. de la ley 33 de 1973.
Esto es que la ley sólo contemplaba a la VIUDA como beneficiario de esa
prestación con clara exclusión del cónyuge supérstite hombre o compañero
permanente que se encontrara en la misma situación que la mujer. La razón
fundamental para la aplicación de esa disposición al caso en concreto fue la
vigencia de la misma para la fecha del deceso de la pensionada (10 de febrero
de 1988) aun cuando se reconoce que esa situación varió sustancialmente al
entrar a regir la ley 71 de 1988 que consagró la sustitución pensional para el
cónyuge o compañero permanente supérstite sin distingos de sexo.
Para cuando se
emitieron las dos resoluciones en cuestión por parte del INSTITUTO DE LOS
SEGUROS SOCIALES, julio de 1993 y mayo de 1994, ya estaba en vigor la
Constitución Nacional de 1991. De suerte, al adoptar las decisiones de su
competencia y aplicar las leyes en lo de su cargo, era precisamente esta nueva
Constitución la que debían observar los funcionarios de todo orden de manera
que sus determinaciones al tiempo que acatar la ley cuidarán de salvaguardar
los principios fundamentales de la Carta que ya no regía".
Al comparar la
disposición legal aplicada al caso en concreto por las autoridades del
ISS, estando en vigencia la nueva Carta Constitucional, claramente se evidencia
una apreciable incompatibilidad de la ley con la norma superior pues aquella
establece una odiosa discriminación por razón del sexo entre cónyuges o
compañeros permanentes para efectos de gozar del derecho a la sustitución
pensional, lo que ciertamente riñe con el derecho fundamental a la igualdad
consagrado por el art. 13 de la reciente Constitución Política Colombiana y por
consiguiente, al presentarse semejante incongruencia la norma que debió primar,
por mandato igualmente Constitucional, fue y será el que consagra la igualdad
entre los sexos como principio y derecho fundamental constitucional. De suerte,
aun por sobre los principios de aplicación de las leyes en el tiempo, las
directrices del ISS debieron aplicar de preferencia el mandato superior
inaplicando, por vía de excepción de inconstitucionalidad, la norma contenida
en el art. 1o. de la ley 33 de 1973 por cuanto así se lo ordenaba el art. 4o.
de la Constitución. En ese orden de ideas, es claro aquí que la resolución No.
01900 del 13 de mayo de 1994, emitida por el señor Gerente del ISS, seccional
Cundinamarca y Distrito Capital, no sólo vulnera el derecho a la igualdad de
MANUEL SABOGAL PARDO, consagrado como fundamental por el art. 13
Constitucional, del que hace parte como directivo, garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2o.
C.N.)".
·        La Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá revocó
la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la
acción de tutela.
Básicamente
argumentó el Tribunal para adoptar su decisión que al tenor de los artículos
62-2 y 63 del C.C.A. una vez decidida la apelación que interpuso el actor, el
acto administrativo que negó la sustitución pensional quedó en firme y por
ende, agotada la vía gubernativa, es decir, culminaba toda actuación del ISS; y
por tal motivo no era procedente ordenar el reexamen de la apelación
interpuesta contra la resolución No. 5596, pues para ello existe la alternativa
de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de anular
la referida decisión.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia
A la luz de lo
consagrado en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y
32 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para revisar
el fallo judicial cuyo resumen antecede.
2. Inexistencia
de temeridad en el ejercicio de esta nueva acción de tutela.
Si bien el artículo
38 del decreto 2591 de 1991 establece que cuando, sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes, no es del caso desestimar la
pretensión del peticionario, en atención a la nueva situación que se presenta a
raíz del fallo del H. Consejo de Estado que anuló el art. 29 del acuerdo 49 de
1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, pues precisamente
este acuerdo sirvió de fundamento para la expedición de las decisiones que
negaron la sustitución pensional al demandante.
3.  Sentencia del
Consejo de Estado en relación con el acuerdo 49 del Consejo Nacional de Seguros
Sociales Obligatorios.
La Sección Segunda
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (expediente
No. 6263. Autoridades Nacionales. Actor: Ignacio Castilla C. M.P. Dr. Diego
Younes Moreno), declaró la nulidad de la frase "que siendo casado
estuviese separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes" del
art. 29 del acuerdo 49 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales
Obligatorios, aprobado mediante el decreto 758 de 1990.
En apoyo de su
determinación dijo el Consejo lo siguiente:
"1) La ley
que se estima vulnerada por el actor es la ley 71 de 1988, aplicable tanto al
sector público como al sector privado junto con las leyes 33 de 1973, 12 de
1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 113 de 1985.
Asi lo expresa el
texto  del artículo 11 de la ley 71 de "Esta ley y las leyes 33 de 1973,
12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos
reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y
sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier
naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos
sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del
sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que
reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez."
"2) Esta
sala con ponencia de la Dra. Clara Forero de Castro, al declarar nulas las
expresiones contenidas en el decreto 1160 de 2 de junio de 1989, reglamentario
de la ley 71 de 1988 y sobre similar material, dijo lo siguiente:
E. Artículo 13,
inciso segundo, que dice:
"En caso de
vínculo matrimonial del compañero o compañera permanente que reclame el derecho
a la sustitución pensional, se deberá presentar la respectiva sentencia
judicial sobre la nulidad o el divorcio, debidamente ejecutoriada".
Dice la demanda
que este inciso, además de exceder la potestad reglamentaria, es injusto porque
en el evento de vínculo matrimonial exige al compañero (a) permanente sentencia
judicial sobre la nulidad o divorcio del matrimonio para reclamar sustitución
pensional. Y agrega "... el titular de esta prestación (la pensión) es
doblemente  perjudicado, primero porque al separarse del cónyuge que tuviere
derecho a pensión de jubilación y este falleciere, el cónyuge pierde el derecho
por no encontrarse haciendo vida marital, en segundo lugar se niega la
sustitución de pensión al compañero o compañera permanente que tuviese vínculo
matrimonial y sobre este no exista pronunciamiento judicial".
"Es verdad
que el requisito de presentar sentencia judicial debidamente ejecutoriada sobre
nulidad o divorcio del matrimonio con el fin de obtener sustitución pensional
para el compañero (a) permanente con vínculo matrimonial, no lo establece la
ley 71 de 1988 ni ninguna de las otras leyes que regulan la
sustitución".
"Y si como
ya se dijo, no exige la ley ser soltero para tener la calidad de compañero (a)
permanente, tampoco hay razón para exigir sentencia judicial de nulidad o
divorcio".
"3)
Igualmente en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige
el postulado de la igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros
permanentes. nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a
la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo
matrimonial para indicar quien tiene derecho a gozar de la pensión en caso de
muerte del titular".
"Sobre el
particular dijo la Corte Constitucional en sentencia de 12 de mayo de 1993
T-190, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz:
Respecto del
derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges
supérstites compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés
jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de
vínculo específico al momento de definir quien tiene derecho a este beneficio.
Por el contrario la ley acoge un criterio material -convivencia afectiva al
momento de la muerte-, y no simplemente formal- vínculo matrimonial- en la
determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica
producto del trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipotético
caso de la negación de este derecho a la compañera permanente bajo el argumento
de un vínculo matrimonial preexistente, pero disociado de la convivencia
efectiva- v. Gr. Por el abandono de la esposa debido a la carga que
representaba el cónyuge limitado físicamente-, se configuraría una vulneración
del derecho de igualdad ante la  ley en perjuicio de quien materialmente tiene
derecho a la sustitución pensional".
"De lo
anterior, se deduce que como el legislador acogió respecto de la sustitución
pensional el criterio material de convivencia entre parejas antes que el
referido al criterio formal del vínculo matrimonial, mal puede el Consejo
Nacional de los Seguros Obligatorios y el Gobierno Nacional variar esta materia
sin estar autorizados por el legislador para ello".
"4) Por
consiguiente, como la ley 71 de 1988, ni las demás normas legales a las cuales
se remite el acto acusado exige la condición de que el compañero o compañera
permanente si es casado debe estar separado legal y definitivamente de cuerpos
y de bienes, se concluye que el acto acusado excedió las previsiones legales y
por lo tanto le asiste razón al demandante  debiendose anular la frase
acusada".
"5) Al respecto
conviene aclarar que el artículo 54 del D.L. 1045 de 1978 en cuanto exige que
"no se admitirá la calidad de compañero permanente cuando se tenga el
estado civil de casado, salvo en los casos de sentencias de separación de
cuerpos", no es aplicable en el presente caso por cuanto dicha disposición
legal rige para los empleados oficiales del orden nacional según lo preceptúa
el artículo primero de dicho decreto ley, y el acto acusado en el sub-lite
tiene destinatarios a los empleados del sector privado, como quiera que está
incorporado en el llamado "Reglamento General del Seguro Social
Obligatorio de invalidez, vejez y muerte" o seguros I.V.M.".
4. La materia.
4.1. En la resolución 05596 de la Comisión de
Prestaciones Económicas del ISS.-Seccional Cundinamarca y D.C. se señala como
fundamento de la negativa a conceder la sustitución pensional el artículo 29
del Decreto 758 de 1990, que corresponde al artículo 29 del acuerdo 49 del
mismo año, declarado nulo por el Consejo de Estado en la aludida sentencia, en
cuanto señalaba que para que el compañero o compañera tuvieran derecho a la
pensión de sobreviviente cuando fueran casados se requería estuvieran separados
legal y definitivamente de cuerpos y de bienes.
En la resolución
01900, en virtud de la cual el Gerente de la mencionada Seccional resolvió el
recurso de apelación, se comparte el argumento anterior, pero además se aclara
"que la negativa de la sustitución pensional obedece a que la ley 90 de
1946 y el decreto 3041 de 1966 sólo previeron como beneficiarias de esta
prestación a las viudas o compañeras permanentes, por tal razón al compañero de
la causante no le asiste el derecho reclamado", más aun si se tiene en
cuenta que el artículo 1 de la ley 33 de 1973, vigente a la fecha del
fallecimiento de la señora Nelly Indaburu Lozano (10 de febrero de 1988), sólo
preveía la sustitución pensional para la viuda.
No obstante, se
observa que el artículo 3 de la ley 71 de 1988 dispuso extender "las
previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la ley 12 de
1975, de la ley 44 de 1980 y de la ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al
cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o
inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del
pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:". Por
consiguiente, no cabe duda que a partir de la vigencia de dicha Ley, el
compañero permanente también tiene derecho a la sustitución pensional y, en tal
virtud, es equivocada la aseveración que se hace en los actos de la aludida
Seccional en el sentido de que al peticionario no le asiste el derecho a la
sustitución pensional.
Por otra parte, el
hecho de que las resoluciones en cuestión fueron dictadas bajo la vigencia de
la Constitución Política de 1991, implica que dichas actuaciones
administrativas debieron sujetarse a lo dispuesto en el artículo 13 que
reconoce el derecho a la igualdad y prohibe, entre otras, las discriminaciones
por razón del sexo.
En este orden de
ideas es claro que los referidos actos se apartan de la preceptiva de la ley 71
de 1988 y vulneran el derecho a la igualdad del peticionario, no sólo por las
razones antes expuestas, sino porque no se adecuan a los criterios expuestos en
la sentencia T-190 del 12 de mayo de 1993, a la cual se hizo alusión
anteriormente.
4.2. En el presente caso, dado que se encuentra
agotada la vía gubernativa, el peticionario tiene un medio alternativo de
defensa judicial como es la acción ordinaria ante la justicia laboral según el
artículo 2o del C.P.L.
Sin embargo,
atendiendo las condiciones personales del peticionario, quien es persona de
avanzada edad (más de 70 años), enferma y que al parecer no dispone de medios
económicos para atender a su subsistencia, según se infiere de lo acreditado en
el expediente, procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, pues el reconocimiento de la sustitución pensional y su
pago efectivo se constituyen en algo inaplazable y vital para su subsistencia
en condiciones dignas.
En razón de lo
expuesto se revocará la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Santafé de Bogotá y, en su lugar, se confirmarán los ordinales 1o, 3o y 4o de
la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, dictada por el
Juzgado 25 Penal del Circuito de esta ciudad, en cuanto concedieron la tutela
impetrada, y se modificará el ordinal 2o en el sentido de que la tutela se
concede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en los
términos del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991
IV. DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Contitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del once (11) de noviembre de
mil novecientos noventa y cinco (1995) proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Santafé de Bogotá y, en su lugar, CONFIRMAR los ordinales 1o, 3o y
4o de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, dictada el tres
(3) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) por el Juzgado 25
Penal del Circuito de esta ciudad, en cuanto concedieron la tutela impetrada.
SEGUNDO:
MODIFICAR el ordinal 2o de
la sentencia del Juzgado 25 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, el cual
quedará así:
La tutela se concede
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en los
términos del artículo 8 del decreto 2591 de 1991. Por lo tanto, la parte
demandante deberá instaurar la correspondiente acción dentro del término de 4
meses contados a partir de la notificación de esta sentencia; si así no lo
hiciere, cesarán los efectos de este fallo.
TERCERO: LIBRAR comunicación de esta providencia al
Juzgado 25 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá para dar cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE y PUBLIQUESE
EN LA GACETA CONSTITUCIONAL.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado Ponente
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
MARTHA V SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General