T-523-94
Sentencia No
Sentencia No.
T-523/94
ACCION DE TUTELA-Pluralidad de solicitudes
La solicitud de
tutela puede ser presentada por un número plural de personas, sin que sea
indispensable que el juzgado ponga la nota de presentación de todos y cada uno
de los firmantes. No es justo exigir que cada solicitante presente por separado
su tutela, Y si esto llegare a ocurrir (identidad de peticiones, fundamentos y
persona contra  quien se dirige la acción, pero diversidad de solicitudes), es
prudente que todas se tramiten bajo una misma cuerda, sin necesidad de acudir a
un incidente de acumulación de procesos, bien sea porque se repartan a un mismo
juzgado o porque llegando las solicitudes a un sólo Despacho judicial este
estime conveniente formar un sólo proceso. Lo que no tiene sentido es perder el
tiempo en trámites de acumulación porque esto atenta contra los principios de
economía, celeridad y eficacia. Además, el ritual de los incidentes no es un
principio general del proceso.
SERVICIOS
PUBLICOS-Prestación
eficiente/SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO-Pureza del agua/CONTAMINACION
DE FUENTE DE AGUA
El concepto de
servicio público, prestado por quien fuere,  incluye la prestación eficiente y
cualquier circunstancia que atente contra ésto no es sólo atribuible a la
entidad administradora de la infraestructura del servicio, sino, por extensión
y excepcionalmente a toda aquella persona que en forma permanente impida la
eficaz atención del servicio porque su colateral actitud queda revestida por el
proceso de la prestación del servicio. Se conjugan con esta interpretación dos
de los eventos en que según el artículo 86 de la Carta Política cabe la tutela
contra los particulares: cuando éstos estan encargados de la prestación de un
servicio público y cuando la conducta del particular afecte grave y
directamente el interés colectivo. Es decir, el término prestación puede
cobijar en circunstancias excepcionales el proceso de circulación de esa
prestación. Entonces si, la pureza del agua que llega por acueducto es algo que
debe estar ligado a la búsqueda de un ambiente sano, y si un particular
deteriora la fuente de agua, se colige que los usuarios quedan en indefensión y
que, además, al quedar afectado el interés colectivo en algo que tiene que ver
con un servicio público, con mayor razón cabe la tutela. Es la participación de
la comunidad la mejor garantía para la eficacia de la prestación del servicio,
lo cual no excluye el empleo de medidas coercitivas por parte de las
autoridades cuando se contamina el agua destinada al consumo humano, es más, el
Código Penal, artículo 205 tipifica esta acción como delito y establece un
castigo de uno a cinco años de prisión.
LICENCIA
ECOLOGICA
Si cerca a un
nacimiento de agua se monta un proyecto agro-industrial, es indispensable, y
así lo señala la ley, que previamente a su funcionamiento haya licencia
sanitaria y permiso de vertimiento y por hoy LICENCIA ECOLOGICA. Por vias de
hecho no puede dejarse de lado el cumplimiento de estas exigencias que
contribuyan a la salud de la comunidad y al respeto a la naturaleza. Esta
obligación de cumplir con la función ecológica de la propiedad no significa una
carga desigual para el dueño del predio donde nacen aguas públicas sino la
expresión de una de las formas de ver el principio de igualdad: la igualdad
como diferenciación.
DERECHO A LA
PROPIEDAD-Abuso/PRINCIPIO
DE EQUIDAD-Proceso de desarrollo sostenible
El propietario de
un predio donde brotan naturalmente aguas para el consumo de la comunidad no
puede abusar de su propiedad en menoscabo de la pureza del agua y esta lógica
restricción establece una diferencia con otros predios que no tengan tal
característica, diferencia razonable, proporcionada, motivada por situaciones
de hecho, que apunta a una finalidad social y que, en últimas, responde al
principio de la EQUIDAD dentro de un proceso de desarrollo sostenible.
DERECHO A LA
SALUD/CONTAMINACION DEL AGUA
Si la
contaminación afecta a las personas, el responsable deberá resarcir el
perjuicio contribuyendo a la recuperación de la salud de los afectados.
REF: Expediente
Nº T-34561
Actor: María de
Jesús Medina Pérez y otros (Habitantes de los Llanos de Cuivá).
Procedencia:
Juzgado Civil Municipal de Yarumal.
TEMAS:
-Pluralidad de
solicitantes.
-Derecho al
ambiente sano (agua potable).
-Nacimientos de
agua dulce (función ecológica de la propiedad - equilibrio ecológico.
Erradicación de factores de contaminación extraños a la naturaleza).
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá ,
D.C., veintidós (22) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, profieren la
Siguiente:
SENTENCIA:
En el proceso de
tutela identificado con el número de radicación T-34561, adelantado por María
de Jesús Medina Pérez y otros contra Alvaro Vásquez, propietario de un inmueble
donde nace el agua que consume la comunidad de los Llanos de Cuivá.
I. ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la
Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
Por reparto le
correspondió el presente negocio a esta Sala, y, superadas la irregularidades
que motivaron una nulidad, se proferirá sentencia.
1. Solicitud:
María de Jesús
Medina Pérez presentó en el Juzgado Civil Municipal de Yarumal, el 19 de
febrero de 1994, una solicitud de tutela firmada además por 195 personas,
habitantes de los Llanos de Cuivá del municipio de Yarumal.
Piden todos ellos
que se les proteja el derecho a la salud porque,
"La comunidad
de los Llanos de Cuivá se encuentra afectada por una infección dermatológica,
padecida en niños  y adultos, y que se manifiesta en granos en la piel, que
según concepto cualificado de un profesional en la salud se debe al uso de
aguas contaminadas.
"Durante unos
veinte años la comunidad de los Llanos de Cuivá venía haciendo uso normal de
las aguas del acueducto local, hasta que el señor ALVARO VASQUEZ se dio al
empeño de construir una PORQUERIZA en las inmediaciones del nacimiento de
dichas aguas. Los desechos animales (excrementos)  y el producto del aseo de
estas porquerizas vierten directamente a las fuentes del agua,  que consume la
comunidad de los Llanos; con el consiguiente perjuicio para la salud ciudadana,
ya antes mencionado. No se descarta, tampoco, la posibilidad de que en este
fenómeno infeccioso influya, también, la cercanía de un cultivo de papas, que
al ser tratadas con algunos químicos (veneno) y ayudado con las aguas lluvias,
viertan su acción contaminante en el mismo lecho que conduce las aguas del
acueducto".
Por tratarse de
tutela contra particulares se notificó a Alvaro Vásquez, persona contra quien
se dirigía la acción. Se opuso a lo pretendido porque el derecho alegado es
general y no individual, porque la solicitud de vertimiento ante las autridades
sanitarias se encuentra en trámite, al igual que la licencia sanitaria y agrega
que está "manejando un proyecto" para la construcción de un
biodigestor y remata diciendo que va a convertir su finca en "granja
experimental para la solución de problemas ecológicos".
2. Prueba
aportada inicialmente:
a. Se practicó una
inspección judicial por el Juzgado Civil Municipal de Yarumal a la finca El
Buen Suceso de propiedad  de Alvaro Vásquez y se constató:
"...La
existencia de una porqueriza con unos 70 cerdos aproximadamente, el estiércol
de estos animales vierte a un tanque o estercolero, el estiércol que se recoge
en éste es utilizado como abono para gran parte de la finca, en esta finca se
hallan varios nacimientos de agua que son utilizados para surtir el acueducto
de los Llanos de Cuivá; al llover el estiércol con que se ha abonado es llevado
por las aguas lluvias a los diferentes nacimientos causando una gran contaminación.
"El Despacho
también pudo constatar que de acuerdo a la ubicación de la porqueriza, de los
nacimientos de agua y a la topografía del terreno se hace imposible hacer un
desagüe que no contamine los nacimientos de agua; asimismo se pudo observar que
cerca a los nacimientos de agua habían unas zanjas que según el informe de
comisión hecho por el Inderena se había ordenado por esta entidad su
realización, pero que en la practica no cumplen ninguna función dado lo húmedo
del terreno y que no alcanza a absorber toda el agua que se recoge en dichas
zanjas las cuales más tarde son vertidas a los nacimientos de agua."
b. Declaraciones de
José Gilberto Ruiz Restrepo y Francisco  Eladio Peña Bedoya, solicitantes de la
tutela y al mismo tiempo integrantes de la Junta  de Acueducto de los Llanos de
Cuivá. Relatan algunas diligencias adelantadas para solucionar el problema de
la porqueriza en el nacimiento de las aguas usadas en los Llanos de Cuivá,
entre ellas una acta de compromiso firmada conjuntamente con Alvaro Vásquez,
pero que, según los testigos, éste ha incumplido.
c. Se aportó el acta
de compromiso, firmada por Vásquez, la Junta Directiva del Acueducto, el
Inspector de Policía y el representante del Inderena, tiene fecha 8 de
noviembre de 1993. Estas son sus cláusulas:
"PRIMERA: Que
el señor ALVARO, se compromete a construir las zanjas perimetrales, en la
finca, para recoger la esorrentía (sic). SEGUNDA: El plazo para las zanjas a
veinte de enero del año 1994. TERCERO:  El biodigestor, que se hará en
coordinación con el S.S.A. y el INDERENA, entidades que se definirá el tiempo,
sistema de realización. CUARTA: El riego, mantener la zona de retiro de treinta
mts, conservar lo de los requerimientos del INDERENA, propondrá el uso del
abono químico por abono orgánico (biológico) puesto que éste está tratado
absolutamente contra la contaminación. QUINTA: El S.S. de A. se comprometió a
tomar muestras de agua, para medir la contaminación en los perímetros de cada
propietario los cuales serán financiados por cada uno, resultados que definirán
objetivamente el estado de contaminación de las aguas."
d. El servicio
seccional de salud de Antioquia remitió al Juez de Tutela los documentos sobre
una visita practicada "a la finca El Buen Suceso, de propiedad del señor
Alvaro Vásquez".
Se resalta un
informe de 20 de enero de 1994 que trae estas conclusiones y recomendaciones:
"CONCLUSIONES:
Con la instalación de la cochera en la finca Nebraska, se crearon varios
problemas sociales entre los habitantes del corregimiento de los Llanos del
Cuivá y el propietario por la calidad de las aguas de consumo.
"El Sr. Alvaro
Vásquez en el momento tramita el permiso de vertimiento de la porcícola con
esta Sección.
"El Sr. Alvaro
Vásquez  no ha cumplido en su totalidad con los requerimientos y acuerdos con
las instituciones para evitar la contaminación de las aguas del acueducto.
"Si las
muestras del laboratorio fueron tomadas en un momento de lluvia, no podemos dejar
de lado la alta pluviosidad de la zona.
"No toda la
contaminación proviene del predio del Sr. Vásquez, adicionalmente se cultiva y
se lava la papa en predios vecinos.
"RECOMENDACIONES:
"La mala calidad de las aguas para consumo de los Llanos de Cuivá ha
generado un problema social de los habitantes y el Sr. Alvaro Vásquez, quien
hasta el momento no ha cumplido con  los compromisos y exigencias de las
instituciones. Por lo anterior se recomienda no concederle el permiso de
vertimiento a la porcícola Nebraska de propiedad del señor en mención.
"Conminar con
multa al Sr. Alvaro Vásquez para que se abstenga de contaminar las aguas que
surten el acueducto del corregimiento de los Llanos de Cuivá con las
actividades pecuarias en su propiedad y adicionalmente concederle un plazo de
60 días calendario para que cumpla con los siguientes requerimientos:
"1. Pagará de
su propio peculio los análisis de las aguas que discurren por su finca para
poder cuantificar el grado de contaminación.
"2. Construirá
zanjas perímetrales a 10 metros de la fuente de agua.
"3. dejar un
retiro de 10 metros a las fuentes de agua y reforestar estos retiros con
especies nativas preferiblemente.
"4.  Se debe
mantener en cobertura forestal permanente tanto los retiros de las fuentes  de
agua como los nacimientos.
"Requerir al
señor Guillermo Giraldo propietario del predio Paramillo para que presente
alternativa de solución a la problemática de contaminación de las aguas que
surten el acueducto del corregimiento de los Llanos de Cuivá, con el cultivo y
lavada de papa."
e. Aparecen 5
análisis de muestra de agua, en los cuales se indica que el agua es rechazada
porque se encuentra contaminada con materia de origen fecal. Se tomaron las
muestras en diferentes sitios. Es interesante anotar, por ejemplo, que una
muestra tomada en el "nacimiento de agua Nº 2" tiene 96 coliformes
fecales por 100 ml. de muestra y al ser tomada en un grifo de la guesera
"La Compañia" se detectaron 120 coliformes fecales por 100 ml. de
muestra.
El análisis
microbiológico fue hecho por la sección de saneamiento ambiental del Hospital
Regional de Yarumal del Servicio Seccional de Salud de Antioquia.
f. Hay una solicitud
dirigida al INDERENA,  pidiéndose el visto bueno para una explotación
porcícola. La firma el doctor Camilo Vásquez y se refiere a la granja
denominada Nebraska.
g. El Ingeniero
Jaime León Moreno Quiroz del INDERENA aclara que la finca Nebraska es la misma
de Alvaro Vásquez, denominada El Buen Suceso y que "debe poseer"
licencia sanitaria del INDERENA. Indica que el predio de Vásquez no tiene
licencia sanitaria para el funcionamiento de la porqueriza.
h. Figuran otras dos
muestras de análisis microbiológico hechas por un tecnólogo de alimentos, una
"satisfactoria" y la otra "rechazada". En la rechazada se
habla de una contaminación fecal de 15 CF/100 y en la satisfactoria de 2.2.
CF/100, es decir "muy bajo contenido de coliformes". No se dice el
sitio preciso donde se tomó la muestra.
i. Hay otras
muestras, aportados por Alvaro Vásquez, practicadas por la profesora Auxilio
Ramírez de la Universidad de Antioquía. Ella concluye que con 15 minutos de
ebullición se elimina la contaminación del agua. Las muestras fueron tomadas en
el inicio del recorrido de la fuente (0.0 materias fecales) y donde terminan la
finca "El Buen Suceso" (8.0 materias fecales).
j. Una certificación
del secretario de Planeación y Obras Públicas de Yarumal también aclara que la
finca Nebraska antes se denominaba el Buen Suceso, y agrega:
"... ubicada en
el corregimiento Llanos de Cuivá, zona rural del municipio y a 27 Kilómetros de
la cabecera municipal, se encuentra construída una porqueriza en lo alto de un
cerro, cuyas aguas negras (marranaza) son utilizadas en el riego de los
terrenos más cercanos; con dos (2) tanques de sedimentación destinados al
tratamiento de dichos excrementos y se encuentra debidamente alimentada con
acueducto de la misma finca; admitiéndose en su suelo todo tipo de uso
agropecuario".
k. También fueron
agregadas al proceso unas ofertas técnicas y hay informe de que se piensa hacer
un galpón para 200 cerdos gordos. Con estos elementos de juicio contó la juez
de tutela para proferir su decisión.
3.  Fallo del
Juzgado Civil Municipal de Yarumal.
El 18 de febrero de
1994, el Juzgado de primera instancia tuteló el derecho fundamental consagrado
en el artículo 11 de la C.P., lo hizo en forma transitoria mientras los
solicitantes ejercen, dentro de los 4 meses siguientes, la demanda penal ante
la unidad de Fiscalía de Yarumal. Entre tanto, le ordenó a Alvaro Vásquez
"abstenerse de realizar los siguientes actos: a) el riego de la finca con
los excrementos de los cerdos que cría en su porqueriza o con abonos químicos.
b) Hacer el derrame de los desechos de la porqueriza en un lugar diferente al
área donde nacen las aguas que surten el acueducto".
Para el juzgado:
"El señor
Alvaro Vásquez, con la explotación de esa porqueriza, sin cumplir los
requisitos sanitarios correspondientes, y con la utilización de los excrementos
como abono en su finca está contaminando los nacimientos de las aguas que nacen
en su finca y que surten el acueducto de los Llanos del Cuivá".
Esta situación,
según el a-quo, autoriza la tutela, por mandato del artículo 6.3 del decreto
2591 de 1991.
4. Impugnación
Alvaro Vásquez
presentó oportunamente la impugnación. Aunque en el escrito que la contiene se
hable de apelación, ya la Corte Constitucional ha dicho en numerosas
oportunidades  que esta imprecisión no obstaculiza la formulación del recurso.
Su oposición al
fallo radica  en la insuficiencia de la prueba. Cree el impugnante que hubo
apresuramiento en la decisión del a-quo.
5.Tramitación
dada a la impugnación:
a- Por auto de 22 de
febrero de 1994 se concede la impugnación y se ordena remitir el expediente a
la Sala Civil del Tribunal de Antioquia.
b- Se reparte el 25
de febrero de 1994 al magistrado Juan Diego Ocampo Ramírez.
6. Fallo de la
Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia.
El Tribunal entra
directamente a fallar el 7 de marzo de 1994, sin practicar las pruebas
insinuadas ni otras que facilitarían una visión panorámica acertada.
Simplemente, REVOCO la sentencia apelada y negó las pretensiones por tratarse
de un interés colectivo y no estar la situación planteada dentro de los casos
señalados en el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.
7- Auto de la
Corte Constitucional.
La tutela fue
seleccionada y esta Sala de Revisión mediante auto de 11 de mayo de 1994
declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 22 de febrero de 1994 cuando
el juzgado ordenó remitir el expediente al Tribunal de Antioquia, en vez de
haberlo sido al Juez Civil del Circuito de Yarumal a quien le correspondía por
competencia funcional.
8. Pruebas
practicadas por el Juzgado Civil del Circuito de Yarumal.
Asumiendo el
conocimiento, el Juzgado Civil del Circuito de Yarumal, reforzó la prueba así:
a- Inspección
judicial constatándose que si bien es cierto se han tomado algunas medidas, de todas
formas el "nacimiento del agua que queda o esta ubicada dentro de la
misma propiedad y como se dijo anteriormente muy cerca a una de las zanjas
perimetrales, que tiene la función específica de recoger los desagues
cumpliendo una función de colador para evitar que estos caigan precisamente al
agua que conduce a los tanques de distribución de agua para la comunidad;
siguiendo con el recorrido se llegó hasta la bocatoma y donde se pudo constatar
que a todo lo largo del agua del acueducto estan completamente desprotegidas en
el sentido de que no tienen ninguna cerca que impida el paso de animales o
personas que por allí transitan. También se pudo constatar que a bordo de la
carretera que delimita precisamente esta finca se encuentran unas zanjas por
donde corren aguas lluvias y otro tipo de materiales y basuras arrojadas por
los transeuntes. Como en esta diligencia se hicieron presentes algunos de los
habitantes de los llanos de Cuiva entre ellos la señora MARIA DE JESUS MEDINA
PEREZ una de las firmantes de la presente acción se le hace saber, o mejor, el
despacho le ordena la práctica de exámenes médicos a los accionantes que
presentan enfermedades que según ellos mismos lo manifiestan es debido a la
contaminación que presentan estas aguas, lo anterior con el objeto de
establecer los efectos que en su salud puedan causar el hecho de su consumo".
b- Se practicaron
los exámenes médicos a los niños Carlos Palacios, Jorge Arcila, Oscar Arcila,
Adriana Medina, Juan Arango, Epifanio Medina, Gloria Torres, Viviana Cano,
Nelson Flórez, Sebastian Flórez, Ana Medina, Jesús Arango y todos tienen la
piel afectada (dermatomicosis) y algunos infecciones estomacales. Esos niños
viven en los llanos de Cuivá y forman parte de la comunidad a la cual se
refiere la solicitud de tutela y muchos de estos nombres aparecen en las firmas
de la solicitud, aunque es de suponer que corresponden a los progenitores de
los niños afectados.
c- El Jefe de la
Sección Ambiental del INDERENA, William Ramírez Vásquez, opina que "los
resultados de los análisis de laboratorio están acordes con los criterios de
calidad para consumo humano". Es decir que, según este funcionario, puede
haber un límite aceptable de contaminación con materias fecales en el agua
dulce que se bebe.
d- No comparte la
anterior opinión, el Servicio Seccional de Salud de Antioquia. Le comunicó al
Juzgado: "Respecto de la calidad bacteriológica de las aguas destinadas
al consumo humano y uso doméstico, el Decreto 2105 de 1983, Potabilidad del
Agua, del Ministerio de Salud, establece:
Art. 26:
Independientemente del método de análisis realizado, ninguna muestra de agua
potable debe contener E. coli en 100 cm3 de agua.
Art. 45: El
tratamiento a que debe someterse el agua para consumo humano, se realizará de
acuerdo con la calidad de la fuente escogida, según estudio de alternativas y
de conformidad con los siguientes criterios:
1. Requieren sólo
desinfección, las aguas que cumplan con las normas de calidad físicoquímicas
establecidas en el presente Decreto y no presenten un valor mayor de 100
organismos coliformes totales por 100 cm3.
2. Requieren
otros tratamientos, aquellas que no cumplen con las condiciones del numeral
anterior. La decisión del tratamiento según la fuente escogida, quedará
supeditada a ensayos de tratabilidad a escala de laboratorio o de planta
piloto.
Se concluye, por
lo tanto, que para poder calificar un agua como potable, es decir, apta para
consumo humano, es necesario que sus características  físicas, químicas y
bacteriológicas, cumplan con los parámetros establecidos en el Decreto 2105/83.
No bastan los resultados bacteriológicos solamente.
De cumplir con
los parámetros físicoquímicos, las aguas en cuestión deberán ser desinfectadas
o hervidas, antes de consumirlas.
De otro lado, el
Decreto 1594 de 1984, Usos del Agua y Vertimientos de residuos líquidos que
alteren las características existentes en un cuerpo de agua que lo hacen apto
para todos los usos sañalados en este Decreto (Consumo humano y doméstico;
preservación de flora y fauna; agrícola; pecuario; recreativo; industrial y
transporte).
Art. 49: En los
sitios en donde se asignen usos múltiples, los criterios de calidad para la
destinación del recurso, corresponderán a los valores más restrictivos de cada
referencia. (Los valores más restrictivos, están asignados a las aguas
destinadas a consumo humano y doméstico).
Art. 91. No se
admite ningún tipo de vertimiento.
a) En las
cabeceras de las fuentes de agua;
b) En un sector
arriba de las bocatomas para agua potable, en extensión que determinará, en
cada caso, la EMAR conjuntamente con el Ministerio de Salud.
e) El criterio del
laboratorio de microbiología de la Universidad Nacional, Seccional Medellín,
que examinó el agua es: "contaminación con bacterias de origen fecal.
Requiere tratamiento antes de darse al consumo". Presentó tres informes
todos con el mismo resultado. El primero se tomó en la bocatoma y se detectaron
70 gérmenes fecales (en el grupo "coliforme" y 7 gérmenes fecales en
el grupo enterococos. El segundo informe se tomó en el lindero de la finca y se
destacaron 16 gérmenes en el grupo coliforme y 4 en el grupo enterococos. Y, el
tercero, en el nacimiento del agua constató 40 gérmenes fecales en el grupo
coliforme y negativo en el grupo enterococos.
Los tres informes
dicen que lo normal es que haya "0" de gérmenes fecales.
f) La perito María
Isabel Henao dijo: "La contaminación de las aguas por microorganismos
coliformes es leve y se debe básicamente al lavado por excorrentía de las
tierras que se encuentran a lado y lado de todo el cauce del agua del
acueducto. Los valores que se observan en los resultados están dentro de los
limites permisibles para la destinación del recurso para consumo humano y
doméstico, de acuerdo a los artículos 37 y 38 del decreto 1594 del Ministerio
de Salud, e indican que para su potabilización se requiere solamente
tratamiento convencional.
Las afecciones de
las piel de los usuarios del acueducto pueden deberse a contaminación por
productos agroquímicos que se aplican a todo lo largo del cauce. Sin embargo,
se requerirán análisis de esas sustancias para certificar dicha causa."
Y el otro perito
Juán Fernando Agudelo conceptuó: "En el caso de la primera zanja
visitada, el mantenimiento debe ser períodico. Siempre y cuando utilice riesgos
con materia organica. En el caso de la segunda zanja debe alejarse mas del
cauce del nacimiento. entre los 5 a 10 metros de cauce."
g) Contradiciendo lo
dicho por María Isabel Henao, el médico Guillermo León Garcés del Servicio
Seccional de Antioquia, Yarumal, dijo: "De acuerdo a los análisis que
me presenta el Despacho me permito conceptuar que se encuentra un alto grado de
contaminación bacteriana y de materias fecales en dicha muestra, y teniendo
además presente los resultados de los exámenes médicos presentados por los
médicos del hospital regional San Juan de Dios de Yarumal, considero que dichos
pacientes sufren dichas enfermedades; dermatomicosis, parasitosis, psoriasis,
la cual por la disminución de las defensas del organismo la persona puede
afectarse más fácilmente de cualquier tipo de micosis o cualquier tipo de
hongos, como consecuencia directa del contacto con estas aguas.- Seguidamente
el Despacho interroga al médico Garcés Cano en el sentido de que se sirva
explicar qué clase de tratamiento debe darse al agua antes de su consumo y el
responde; "Debe recibir el tratamiento que se da a todo tipo de agua en
Planta para su potabilización". PREGUNTADO; O sea que los 15 minutos que
recomiendan en los análisis realizados por la universidad de Antioquia considera
Ud. que no son suficientes para eliminar este tipo de contaminación, luego de
su ebullición?.- RESPONDIO; No porque esta agua no es potable y no ha tenido
ningún tipo de tratamiento. PREGUNTADO; Tratándose de estas enfermedades de la
piel ud. cree que esto pueda tener consecuencia irreversible? RESPONDIO; Si
siempre y cuando no se proceda a un tratamiento oportuno y si la persona no
utiliza esta agua.- Además mi recomendación personal es que en vista de la
presencia de una fuente de agua contamidora y que está produciendo diversas
patologías a la comunidad la solución sería la eliminación del foco de
contaminación".-
9. Sentencia de
1º de agosto de 1994, del Juzgado Civil del Circuito de Yarumal.
La Juez de Segunda
Instancia hizo el siguiente análisis:
"Lo anterior
significa que la actividad desplegada por el señor Alvaro Vásquez respecto a la
forma como realiza el vertimiento de los desechos animales (escrementos)
contribuyen altamente a la contaminación del ambiente y por ende a las fuentes
de agua que pasan por su propiedad y que finalmente consume la comunidad de los
Llanos de Cuivá; lo cual constituye entonces una clara e indudable amenaza a
derechos fundamentales que se impone tutelar.
Con base en ello
determinó:
"PRIMERO. CONFIRMAR
el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 18 de febrero
de 1994, proferida por el Juzgado Civil Municipal de la localidad,
modificándola en el sentido de que no será en forma transitoria sino que
procede como mecanismo idóneo y por tanto directo.
SEGUNDO. MODIFICAR
el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 18 de febrero de
1994, proferida por el Juzgado Civil Municipal de la localidad en el sentido de
ordenar al señor Alvaro Vásquez Arroyave dar cumplimiento al art. 91 del
Decreto 1594 de 1984 que establece: No se admite ningún tipo de vertimiento; a)
En las cabeceras de las fuentes de agua. b) En un sector arriba de las
bocatomas para agua potable, en extensión que determinará, en cada caso la EMAR
conjuntamente con el Ministerio de Salud.
TERCERO. REVOCAR
el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 18 de febrero de
1994, proferida por el Juzgado Civil Municipal de la localidad, por las razones
expuestas en esta sentencia.
CUARTO. REVOCAR
el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 18 de febrero de
1994, proferida por el Juzgado Civil Municipal de la localidad, como
consecuencia del numeral anterior.
QUINTO. OFICIESE
al Inspector Departamental de Policía de los Llanos de Cuivá, informándole que
a él se confía la vigilancia, desde el punto de vista ambiental y de salud, la
forma como el señor Alvaro Vásquez dará cumplimiento a esta sentencia."
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 3º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
2.  Serán motivo
de especial análisis los siguientes aspectos:
A. Tutela contra
particulares y pluralidad de solicitudes:
1.1 La solicitud de
tutela puede ser presentada por un número plural de personas, sin que sea
indispensable que el juzgado ponga la nota de presentación de todos y cada uno
de los firmantes. El artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 lo permite al decir:
"La acción
podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial,
telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo
cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de
apoderado".
No es justo exigir
que cada solicitante presente por separado su tutela, Y si esto llegare a
ocurrir (identidad de peticiones, fundamentos y persona contra  quien se dirige
la acción, pero diversidad de solicitudes), es prudente que todas se tramiten
bajo una misma cuerda, sin necesidad de acudir a un incidente de acumulación de
procesos, bien sea porque se repartan a un mismo juzgado o porque llegando las
solicitudes a un sólo Despacho judicial este estime conveniente formar un sólo
proceso. Lo que no tiene sentido es perder el tiempo en trámites de acumulación
porque esto atenta contra los principios de  economía, celeridad y eficacia
(art. 3º Decreto 2591 de 1991). Además, el ritual de los incidentes no es un
principio general del proceso.
1.2 La solicitud de tutela hecha por
varias personas responde generalmente a la protección de un interés colectivo,
esta circunstancia no excluye, por sí sola, el recurso de amparo.
La Corte Constitucional, al decidir
sobre los numerales 1 y 2 del artículo 42 del Decreto  2591 de 1991 dictó la
sentencia C-134 de 17 de marzo de 1994, que ilustra muchísimo1 .
En este fallo se precisó que puede haber
tutela con pluralidad de solicitantes, y que cuando la tutela es contra
particulares hay tres situaciones: la primera se refiere a la protección del
interés colectivo:
"la acción
de tutela procede contra particulares cuando se trata de proteger un interés
colectivo, esto es, un interés que abarca a un número plural de personas que se
ven afectadas respecto de la conducta desplegada por un particular. Por lo
demás, de acuerdo con los parámetros establecidos por el inciso del artículo 86
superior, en el caso en comento se requiere de la presencia concomitante de dos
elementos: que se afecte grave y directamente el interés colectivo. Es decir, que la situación bajo
la cual procede la acción de tutela contra el particular atente en forma
personal e inmediata el interés de los perjudicados2 .
Sería absurdo que si
se le violan los derechos fundamentales a muchas personas la tutela no operara
y que únicamente procedería si el menoscabo fuera sólo para una de ellas.
En la sentencia en
mención la Corte invocó esta jurisprudencia:
"Por otra
parte, resulta pertinente señalar que la acción de tutela, como en reiteradas
oportunidades lo ha reconocido esta Corporación, procede adicionalmente cuando
se trate de la protección de los derechos fundamentales de una persona que se
encuentra, a su vez, inmersa en una situación que afecta un interés o un
derecho colectivo de personas indeterminadas, siempre y cuando el amparo del
derecho fundamental se requiera con el fin de evitar un perjuicio irremediable.3
Pero no solamente la
protección del interés colectivo califica la viabilidad de la tutela contra
particulares interpuesta por pluralidad de solicitantes, en efecto, el
segundo caso en que cabe la tutela contra partículares es: el del
servicio público:
"La acción
de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido a
que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas
las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un
particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo
autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir
ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material
-con relievancia jurídica frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones
especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en
algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho
constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección
judicial."4
2.2. La tercera
circunstancia se refiere al estado de indefensión o de subordinación:
"Por otra
parte, la acción de tuela contra particulares procede en las situaciones en que
el solicitante se encuentre en estado de indefensión o de subordinación. Al
igual que en el caso del servicio público, esta facultad tiene fundamento
jurídico en el derecho de igualdad, toda vez que quien se encuentra en alguna
de las situaciones referidas no cuenta con las mismas posibilidades de defensa
que otro particular. Por ello, el Estado debe acudir a su protección -en caso
de haberse violado un derecho constitucional fundamental-, la cual no es otra
cosa que una compensación entre el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del
derecho. Con todo, también debe advertirse que las situaciones de indefensión o
de subordinación deben apreciarse en cada caso en concreto."
Es decir, SI se
tramita la tutela aunque haya varios solicitantes y SI es viable si ocurre
alguno o algunos de los tres eventos expresados en el artículo 86 de la Carta
Política: "La ley, establecerá los casos en los que la acción de tutela
procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público
o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión".
B- DERECHO A GOZAR
DE UN AMBIENTE SANO (AGUA POTABLE).
1.1 Es aspiración
del ser humano superar el subdesarrollo. Uno de los factores que apuntan a este
anhelo es el de vivir en un ambiente sano. Los elementos constitutivos de ese
propósito son generalmente derechos tutelables porque se refieren a la vida y
la salud, por lo mismo no son renunciables ni negociables.
Ya la Corte había
establecido:
"Esta
Constitución ecológica tiene entonces dentro del ordenamiento colombiano una
triple dimensión: de un lado, la protección al medio ambiente es un principio
que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger
las riquezas naturales de la Nación (CP art. 8). De otro lado, aparece como el
derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional
que es exigible por diversas vías judiciales (CP art. 79), tal y como lo
estableció esta corporación en la sentencia C-67/93 en donde unificó los
principios y criterios jurisprudenciales para la protección del derecho al
medio ambiente sano. Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un
conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares. Así,
conforme al artículo 79 de la Constitución, el Estado deberá proteger la
diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de especial
importancia ecológica. Igualmente, el artículo 80 superior constitucionaliza
uno de los conceptos más importantes del pensamiento ecológico moderno, a
saber, la idea según la cual el desarrollo debe ser sostenible. En efecto,
señala esta norma:
Artículo 80. El
Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución.
El concepto de
desarrollo sostenible es considerado por muchos expertos como una categoría
síntesis que resume gran parte de las preocupaciones  ecológicas. Esta
concepción surgió inicialmente de la Declaración de Estocolmo del 16 de junio
de 1972 efectuada en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Humano. Fue ampliada posteriormente por el llamado "informe
Bruntland" elaborado por una comisión independiente presidida por la
señora Bruntland, primer ministro de Noruega, y a quien la resolución 38/161 de
1983 de la Asamblea General de las Naciones Unidas confió como mandato examinar
los problemas del desarrollo y el medio ambiente y formular propuestas
realistas en la materia. De allí surgió el informe "Nuestro futuro
común" que específica teóricamente el concepto de desarrollo sosntenible,
el cual fue posteriomente recogido por los documentos elaborados en la
conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio ambiente y el Desarrollo de
Río de Janeiro de 1992, en especial por la llamada Carta de la Tierra o
Declaración sobre el desarrollo y el medio ambiente, el convenio sobre la
Biodiversidad Biológica y la Declaración sobre la ordenación, la conservación y
el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo. En Colombia, expresamente
la constitución (CP art. 58) y la ley de creación del Ministerio del Medio Ambiente
(Art. 3º Ley 99 de 1993) han incorporado tal concepto."5
Con mayor razón
tiene operancia este derecho al ambiente sano tratándose de campesinos porque
el artículo 64 de la Constitución fija como deber del Estado mejorar el ingreso
y calidad de vida de los trabajadores del campo.
Para el citadino y
para el campesino el ambiente sano está ligado entre otras cosas al hecho de
consumir agua potable. El mantenimiento de la pureza en la fuente de nacimiento
es una política nacional en relación con los recursos naturales renovables,
esto asegura SU APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE, como lo señala el artículo 5º de la
Ley 99 de 1993. Aprovechamiento que no sólo es para esta generación sino también
para las futuras.
Además, el artículo
366 de la Constitución Política indica que la finalidad social de Estado de
lograr el bienestar social y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población implica la solución del problema del agua no potable.
2.1 El 4 de mayo de
1994, la Corte precisó, que si hay conexidad entre la vulneración del derecho
fundamental a la salud y la causa que se señala como afectación al medio
ambiente, la tutela debe prosperar. Esta es la jurisprudencia:
"Los
peticionarios ejercitan la acción de tutela con el propósito de que se protejan
sus derechos a gozar de aire puro, a consumir agua potable y a permanecer en
sus viviendas. Aducen que el fétido olor y la contaminación  de las aguas,
producidos por la quema de vísceras animales para la fabricación de
concentrados por la sociedad INDALPE Ltda., afecta a los habitantes de varias
veredas cercanas a su planta, quienes infructuosamente se han dirigido a las
diferentes autoridades, sin obtener solución efectiva a su problema. Agregan
que el mal olor trae como consecuencia la pérdida de valor económico de sus
propiedades.
De la doctrina de
la Corte se desprende que si se logra establecer en el proceso de tutela la conexidad entre la afectación
del medio ambiente y la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, el
juez deberá acceder a la petición de amparo solicitada, sin perjuicio de las
acciones populares a que haya lugar."6
En el caso concreto
que motivó la sentencia recién transcrita (reclamación de unos vecinos de
veredas de Facatativá contra una empresa particular -INDALPE-) la Corte
consideró que la omisión administrativa en materia de vigilancia ambiental,
conllevó la vulneración de derechos fundamentales y situó a los afectados en condición
de indefensión, luego la defensa del ambiente sano debía ampararse aunque
la acción se dirigiera contra particulares.
2.2 La tutela contra
particulares prospera no solo por la indefensión en que están los afectados por
falta de vigilancia ambiental, sino, además, por la conexidad que puede surgir
en algunos casos entre la prestación de un servicio público y la afectación
grave y directa de un interés colectivo. Si esa afectación tiene relevancia
jurídica frente al usuario, son mayores las razones para que la tutela
prospere.
En principio, el
acceso al agua potable es algo a lo cual tiene derecho una comunidad. El hecho
de que el servicio sea desarrollado por la misma comunidad no excluye la
posibilidad de tutela contra un particular que afecte la prestación eficaz del
servicio. En reciente jurisprudencia se dijo:
"En
concordancia con estos postulados, el artículo 365 de la Constitución señala
que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y
que es deber de éste asegurar su prestación eficiente "a todos" los
habitantes del territorio nacional.
Los servicios
públicos, por mandato del mismo precepto superior, están sometidos al régimen
jurídico que fije la ley y "podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares"
(subraya la Corte).
Queda claro, en
todo caso, que el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de
dichos servicios.
De conformidad
con el artículo 367 eiusdem, la ley fijará las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos
domiciliarios -entre los cuales está el de acueducto, según la Ley 142 de
1994-, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario que tendrá
en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y
redistribución de ingresos."7
Es decir, el
concepto de servicio público, prestado por quien fuere,  incluye la prestación
eficiente y cualquier circunstancia que atente contra ésto no es sólo
atribuible a la entidad administradora de la infraestructura del servicio,
sino, por extensión y excepcionalmente a toda aquella persona que en forma
permanente impida la eficaz atención del servicio porque su colateral actitud
queda revestida por el proceso de la prestación del servicio. Se conjugan con
esta interpretación dos de los eventos en que según el artículo 86 de la Carta
Política cabe la tutela contra los particulares: cuando éstos estan encargados
de la prestación de un servicio público y cuando la conducta del particular
afecte grave y directamente el interés colectivo. Es decir, el término prestación
puede cobijar en circunstancias excepcionales el proceso de circulación de esa
prestación.
Entonces si, la
pureza del agua que llega por acueducto es algo que debe estar ligado a la
búsqueda de un ambiente sano, y si un particular deteriora la fuente de agua,
se colige que los usuarios quedan en indefensión y que, además, al quedar
afectado el interés colectivo en algo que tiene que ver con un servicio
público, con mayor razón cabe la tutela.
C- FUNCION ECOLOGICA
DE LA PROPIEDAD (PROTECCION A LOS NACIMIENTOS DE AGUA).
Se parte del
siguiente presupuesto.
El agua dulce, apta
para el consumo humano, tiene que ser pura en lo posible. Cuando es corriente,
corre el peligro de contaminarse por los elementos extraños que le llegan desde
el lugar del nacimiento al del consumo. Es deber de la comunidad evitar que el
agua se torne impura y es deber del Estado vigilar el proceso de desplazamiento
y emplear los correctivos necesarios para que el ser humano pueda beber el agua
sin que ello ocasione problemas para su salud. Esta protección y este deber
tiene que ser mayor cuando se trata de nacimientos de agua pura, el hombre no
puede involucrar ingredientes extraños que la tornen impura desde su misma
fuente, esto altera el equilibrio ecológico, el respeto a la naturaleza y,
además, atenta contra la función ecológica de la propiedad.8
Las afirmaciones
anteriores merecen este desarrollo:
1. El agua siempre
ha estado en el corazón de los hombre y en la base de las civilizaciones. Se
puede pasar varios días sin comer, pero sin beber es imposible sobrevivir unos
pocos. En el cuerpo humano el 96% de la linfa es agua, hay el 80% en la sangre,
las dos terceras partes de los tejidos también contienen agua. Un proverbio
usbeko enseña: que no es rico quien posee tierra sino quien tiene agua.
Todas las culturas
están íntimamente ligadas al concepto del agua. En la Muisca,Bachúe surge en
una de las ocho lagunas de Iguaque9
, sobre los páramos, a más de tres mil metros de altitud, lagunas pequeñas,
expresión del nacimiento de una raza. Mas grandiosidad tiene el mito de
Titikaka en los albores del imperio Inka.
2.1 Pero no se trata
solamente de lo mítico, es importante analizar lo jurídico, para desentrañar si
puede haber o no propiedad sobre el agua dulce. Se puede hacer esta
disquisición:
Antiguamente, antes
de la Independencia de la Nueva Granada, agua y leña eran propiedad de los
Municipios. Pertenecían a la célula municipal, a los ejidos. Precisamente agua
y leña conformaban LOS PROPIOS de la Municipalidad.10
Desde la
Constitución de Cúcuta en 1821 se habla de la Nación Colombiana. En 1858 el
concepto de Nación se predicaba a la Confederación de los Estados de Antioquia,
Bolivar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá y Santander, y al
señalarse cuáles serían los bienes de la confederación, (Art. 60) se habla de
vertientes saladas y no del agua dulce. En 1863, con un estado más, Tolima, los
bienes pasaron a ser de los Estados Unidos de Colombia. Y, en la Constitución
de 1886 se habló de que "El territorio, con los bienes públicos que de él
forma parte, pertenece, únicamente a la Nación". Algunos consideraron que
en bienes públicos están los bienes fiscales y de uso público. Es decir, en
forma imperceptible el dominio del agua dulce pasó a la Nación, sin disposición
constitucional que lo estableciera en aquél entonces.
Claro que según el
Código Civil las aguas son de propiedad particular y de uso público.
El artículo 677
dice: "Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son
bienes de la Unión, de uso público en los respectivos territorios.
"Exceptúase las
vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y
goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pagan con ésto a los herederos y
demás sucesores de los dueños".
Con posterioridad a
la expedición del Código Civil se dictaron leyes y decretos importantes. Sobre
el tema la propiedad del agua vale la pena resaltar la Ley 113 de 1928, la Ley
109 de 1936 y el Decreto 1381 de 1940. Sin embargo, lo contenido en tales
disposiciones pierde actualidad ante el Código de Recursos Naturales (Decreto
2811 de 1974) y el Decreto 1541 de 1978.
El mencionado Código
se inspiró en principios como estos:
Lograr la
preservación y restauración del ambiente y la conservación mejoramiento y
utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de
equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la
disponibilidad permanente de éstos... (Art. 2º Decreto 2811 de 1974).
El Art. 2º de la Ley
23 dice concretamente:
"El medio
ambiente es un patrimonio común: por lo tanto su mejoramiento y conservación
son actividades de utilidad, en las que deberán participar el Estado y los
particulares. Para efectos de la presente Ley, se entenderá que el medio
ambiente está constituído por la atmósfera y los "recursos naturales renovables".
Y el Art. 3º del
Decreto 2811 ubica el agua dentro de los recursos naturales renovables".
Luego, las aguas en
su mayoría son de dominio público, y algunas muy escasas de dominio privado. El
Estado es propietario de los cauces y de todo aquello que trata el artículo 83
del Decreto 2811 de 1974 y también es dueño de aguas termales y minerales. Y,
tratándose de agua dulce, ésta, como recurso natural renovable que es, merece
protección especialmete en su nacimiento que hoy mas que nunca es factor de
equilibrio ecológico.
La afirmación
anterior tiene mayor fuerza cuando la Constitución del 91 estableció en su
artículo 332 que el Estado es propietario de los recursos naturales no
renovables y ya se dijo que el agua es uno de éstos.
2.2 Ahora se analizará
el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano. El artículo 366
expresamente dice:
"El
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la
solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable".
Vistos los derechos
sobre el agua y la necesidad de mantener el equilibrio ecológico, queda por
analizar cuáles serán los derechos, y también los deberes, de quien no teniendo
ningún dominio sobre el agua es propietario de un fundo donde nacen aguas de
uso público.
3.1 Es principio
ambiental establecido en la Ley 99 de 1993, art. 1º, la PROTECCION ESPECIAL de
los nacimientos de agua. Esto repercute en el eficaz servicio público
domiciliario de acueducto. La anterior protección legal tiene entre otros
fundamentos el artículo 332 de la C. P. en la parte que dice:
"La ley
delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el ambiente,
el interés social y el patrimonio cultural de la Nación".
Por esta misma razón
se es muy exigente en el control de las actividades económicas que se
desarrollan en sitios que por expresión natural son fuentes originales de agua.
El artículo 90 del
Decreto 1594 de 1984 establece:
"En ningún
caso se permitirán vertimientos de residuos liquidos que alteren las
características existentes en un cuerpo de agua que lo hacen apto para todos
los usos señalados en el presente decreto"
La perentoría orden
la repite el artículo 91:
"No se
admite ningún tipo de vertimiento:
a- En las
cabeceras de las fuentes de agua..."
Tal exigencia busca
impedir que factores extraños a la misma naturaleza afecten las calidades
originales del agua.
Es obvio que bajo
ningún aspecto pueda quedar por fuera de la prohibición el vertimiento de
materias fecales. Sería inaudito que se permitiera la recepción de un
porcentaje "aceptable" de materias fecales en los nacimientos de
agua. La duda que puede surgir en relación con el artículo 38 del citado
decreto 1594 de 1984, en cuanto fija en 2.000 microorganismos de coliformes
fecales por 100 ml. como cantidad que permite un tratamiento convencional para
que la calidad de agua pueda destinarse al consumo humano, es, como el decreto
lo titula un "criterio de calidad" y nunca una patente de corso para
que a sabiendas y permanentemente se contagie un nacimiento de agua con
excrementos de cerdos. Si la naturaleza hace brotar agua pura no hay
justificación alguna para que en la propia fuente y en el trayecto hasta la
bocatoma del acueducto un ser humano la degrade con la disculpa de ser el dueño
del inmueble donde el agua nace.
Si cerca a un
nacimiento de agua se monta un proyecto agro-industrial, es indispensable, y
así lo señala la ley, que previamente a su funcionamiento haya licencia
sanitaria y permiso de vertimiento y por hoy LICENCIA ECOLOGICA. Por vias de
hecho no puede dejarse de lado el cumplimiento de estas exigencias que
contribuyan a la salud de la comunidad y al respeto a la naturaleza. El
artículo 58 de la Constitución Política  habla precisamente de que:
"La
propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica".
Esta obligación de
cumplir con la función ecológica de la propiedad no significa una carga
desigual para el dueño del predio donde nacen aguas públicas sino la expresión
de una de las formas de ver el principio de igualdad: la igualdad como
diferenciación.
La Corte ha dicho al
respecto:
"El
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir
un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes
condiciones:
1- En primer
lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de
hecho;
2- En segundo
lugar, que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad;
3- En Tercer
lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la
perspectiva de los valores y principios constitucionales;
4- En cuarto
lugar, que el supuesto de hecho-esto es, la diferencia de situación, la
finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes
entre si o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna;
-Y en quinto
lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la
consecuencia jurídica que constituye el trato no guarde una absoluta
desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.
Si concurren pues
estas cinco circunstancias, el trato diferente será admisible y por ello
constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima; en caso
contrario, el otorgar un trato desigual será una discriminación contraria a la
Constitución."11
Es interesante
anotar que esta faceta de trato diferente ya era admitida en la Recopilación de
las leyes de los Reinos de las Indias. Se estableció en un caso menos grave al
de la afectación de nacimiento de agua:
"Porque las
estancias de ganado vacuno, yaguas, puercos, y otros mayores y menores, hacen
gran daño en los maizales de los Indios, y especialmente el que anda apartado,
y sin guarda. Mandamos que no se den estancias en partes y lugares de donde
puedan resultar daños, y no pudiéndode escusar, sean lexos de los Pueblos de
Indios, y sus sementeras, pues para los ganados hay tierras apartadas y yerbas
donde pastorear y pastar sin perjuicio, y las justicias hagan, que los dueños
del ganado, e interesados en el bien público, pongan tantos Pastores, y guardas,
que basten a evitar daño, y en caso de que algo sucediere, le hagan
satisfacer" (Ley XII, Título XII, Libro IV).
"Ordenamos.
Que las estancias de ganado mayor no se puedan situar dentro de legua y media
de las Reducciones antiguas: y las de ganado menor media legua: y en las
Reducciones, que de nuevo se hicieren, haya de ser el término dos veces tanto,
pena de pérdida de la estancia, y mitad del ganado, que en ella hubiere, y
todos los dueños le tengan con buena guarda, pena de pagar daño, que hicieren:
y los Indios pueden matar el ganado que entrare en su tierra sin pena
alguna..." (Ley XX, Título III, Libro VI).
El propietario de un
predio donde brotan naturalmente aguas para el consumo de la comunidad no puede
abusar de su propiedad en menoscabo de la pureza del agua y esta lógica
restricción establece una diferencia con otros predios que no tengan tal
característica, diferencia razonable, proporcionada, motivada por situaciones
de hecho, que apunta a una finalidad social y que, en últimas, responde al
principio de la EQUIDAD dentro de un proceso de desarrollo sostenible.
Esa función social
de la propiedad también aparece expresada en la Ley 142 de 1994 que en su
artículo 11 dice:
"Para
cumplir con la función social de la propiedad, las entidades que prestan
servicios tienen las siguientes obligaciones:
11.5 Cumplir con
su función ecológica..."
3.2 Se permite la
intervención del Estado en los servicios públicos para garantizar la calidad
del bien objeto del servicio público (art. 2º Ley 142 de 1994).
La intervención
puede consistir no solo en la planeación y en la prestación del servicio, sino
en su regulación, control y vigilancia (Titulo V de la Ley 142 de 1994; título
VIII de la Ley 99 de 1993).
Pero no sólo es el
Estado el que interviene en la búsqueda de un ambiente sano. El artículo 79 de
la Constitución dice que "La Ley garantizará la PARTICIPACION DE LA
COMUNIDAD EN LAS DECISIONES que puedan afectarlo" y el art. 369 ibidem
establece los "comites de desarrollo y control social de los servicios
públicos domiciliarios.
Hay varias
oportunidades de participación ciudadana ya señaladas en la ley, por ejemplo:
- El artículo 49 de
la Ley 99 de 1993 establece la obligatoriedad de la Licencia ambiental cuando se
trata de obras que puedan producir deterioro grave a los recursos naturales
renovables o al medio ambiente y el artículo 72 ibidem permite que antes del
otorgamiento de esa licencia se efectúe una audiencia pública administrativa
reglamentada por la misma norma. En la audiencia pueden intervenir todos los
interesados.
- El artículo 62 de
la Ley 142 de 1994 organiza los comités de desarrollo y control social de los
servicios públicos domiciliarios que eligirá un VOCAL de CONTROL cuyas
funciones las establece el artículo 62 de tal Ley.
Es la participación
de la comunidad la mejor garantía para la eficacia de la prestación del
servicio, lo cual no excluye el empleo de medidas coercitivas por parte de las
autoridades cuando se contamina el agua destinada al consumo humano, es más, el
Código Penal, artículo 205 tipifica esta acción como delito y establece un
castigo de uno a cinco años de prisión.
Pero, si la
contaminación afecta a las personas, el responsable deberá resarcir el
perjuicio contribuyendo a la recuperación de la salud de los afectados.
Con todas estas
medidas se neutraliza el riesgo que para la salud y los recursos naturales
implica el contaminar los nacimientos de agua.
CASO CONCRETO
Los habitantes de
los Llanos de Cuivá tienen un acuedudcto para su comunidad. El agua les llegaba
pura hasta cuando Alvaro Vásquez construyó una porqueriza que vierte los
excrementos de 70 cerdos en los nacimientos de agua.
Los usuarios del
agua afirman que sufren grave perjuicio porque la contaminación afecta su
salud, en especial la de los niños, efectivamente, doce menores de edad que el
médico examinó resultaron todos ellos afectados por dermatomicosis.
Vásquez se había
comprometido por escrito a instalar un biodigestor, lo cual no cumplió. Se
aspiraba con ello evitar el vertimiento de elementos degradantes en los
nacimientos de aguas públicas. Nadie ha puesto en tela de juicio, ni podría
hacerlo, que el agua quede contamida por esas materias fecales.
Instaurada la tutela
por dos centenares de personas que exigían la protección de su derecho a la
salud, surgen dos posiciones dentro de quienes leen los numerosos exámenes de
laboratorio que se le hicieron a las aguas (tanto en las fuentes como en su
circulación hasta la bocatoma). Para la minoría (una profesora y una perito) la
existencia de materias fecales en el agua examinada no tiene problema porque se
trata de una cantidad aceptable que con quince minutos de hervor torna el agua
en potable. Para la mayoría (el médico de la localidad, funcionarios del Servicio
Seccional de Salud y del Inderena) el agua se califica como RECHAZADA, no
potable y se considera que es alto el porcentaje de materias fecales en el
líquido. Curiosamente, la discrepancia de los técnicos radica en la cantidad de
materias fecales que puede portar el agua para el consumo humano. Ninguno de
ellos se plantea si es admisible que un agua que nace pura, puede ser
contaminada en su misma fuente con excrementos de cerdo.
Los jueces de
tutela, por el contrario, ponen de presente que no puede haber vertimientos en
los nacimientos de agua. Y esto es apenas obvio, no solo porque lo diga la ley,
sino, especialmente, porque no es equitativo afectar la pureza del agua dulce
en el lugar de su nacimiento, ya que esto atenta gravemente contra la salud de
quien la consume y constituye adicionalmente una acción depredadora que altera
el equilibrio de lo que produce la naturaleza tanto para el uso de los actuales
usuarios como para generaciones posteriores que tienen derecho a encontrar una
política de protección a algo tan importante como es el consumo normal de agua
pura.
La radicalidad de la
norma que prohibe el vertimiento no solo en los nacimientos sino en el trayecto
hasta la bocatoma, antes de entrar al acueducto, hace suponer que no se le podía
otorgar a Alvaro Vásquez permiso de vertimiento ya que éste era un requisito
indispensable para construir su porqueriza. En realidad, el permiso nunca se le
dió. Pero el levantó la porqueriza y principió a a funcionar en contra de lo
reglamento y hay constancia en el expediente de que el proyecto es el de
agrandar la porqueriza para doscientos cerdos.
Tampoco obtuvo
licencia sanitaria, ni menos la licencia ambiental establecida en la Ley 99 de
1993.
Si los excrementos
de los animales llegan permanentemente por efectos de la lluvia y de la
inclinación del terreno, es decir por leyes físicas, a los sitios donde nacen
las aguas y al trayecto de la fuente a la bocatoma, es evidente que el agua
recibe materias fecales. No es por caso fortuito que el agua se contamina, lo
es porque el señor Vásquez antepone el lucro de su "cochera" al
derecho que tienen los usuarios de consumir agua potable. Y si la comunidad ve
que por esta razón no solamente tienen que tomar agua con excrementos de cerdo
sino que sus pequeños hijos sufren afecciones en la piel y enfermedades
gastrointestinales queda suficientemente claro que más que hacer cumplir un
reglamento se trata es de proteger el derecho a la salud violado por un
particular que tiene la obligación de respetar la manera natural y pura como el
agua brota. El señor Vásquez debe entender que la propiedad tiene una función
ecológica y que el interés de una comunidad a defender su salud está por encima
del interés económico del dueño del predio.
Será de recibo la
justificación de que si el agua se hierve por quince minutos desaparece la
contaminación y por ende la posibilidad de instaurar la tutela como protección
al derecho fundamental a la salud?
Es inhumano exigirle
a los pequeños hijos de los campesinos que no tomen el agua hasta cuando sus
mayores la hiervan y luego la dejen reposar. Y que esta exigencia a las amas de
casa borre la posibilidad de invocar la defensa de un derecho fundamental. En
primer lugar la ley no exige al usuario la carga de hervir el agua, en segundo
lugar se parte del supuesto de que el agua entregada por un acueducto es
potable, y, en tercer lugar, la contaminación no es producto de circunstancias
accidentales, por el contrario, en el presente caso está más que probado que la
porqueriza del señor Vásquez contamina las aguas que consume una comunidad, hoy
gravemente afectada en su salud por esta arbitrariedad, luego cabe la tutela y
la orden no puede ser diferente a la de erradicar la causa de la contaminación.
La porqueriza del
señor Vásquez en ningún momento puede vertir los excrementos de los cerdos en
los nacimientos de agua que hay en sus predios.
La alternativa es
clara: O pone barreras naturales y artificiales entre las fuentes de agua y sus
instalaciones agroindustriales si quiere que estas últimas funcionen, o,
mientras esto no ocurra no puede funcionar la porqueriza porque las aguas se
contaminan y quienes usan las aguas ven perjudicada su salud.
Ante el antecedente
de que se le permitiera a Vásquez pagar los derechos fiscales antes de otorgársele
la licencia de sanidad y de que no hicieron nada las autoridades ante la
violación del reglamento y ante el perjuicio que se ocasionó a una comunidad,
se torna indispensable rodear de efectivos mecanismos legales la protección
real al derecho a la salud de los habitantes de los Llanos de Cuivá:
En primer lugar, el
cumplimiento de esta sentencia no se puede trasladar al Inspector de Policía
como lo decidió el ad-quem, será el mismo Juez de tutela quien velará por su
efectividad.
El Inspector de Policía
y los demás funcionarios encargados de la protección del medio ambiente y de
los servicios públicos domiciliarios ciumplirán con las funciones que les
corresponda, pero ello no obsta para que la Corte oficie al Ministerio del
Medio Ambiente para que su presencia contribuya a la defensa de la naturaleza y
a la defensa del usuario. Este mismo Ministerio tomará las medidas adecuadas
para que la comunidad sea suficientemente ilustrada de sus derechos
constitucionales respecto a mecanismos de participación legalmente establecidos
en la Ley 99de 1993 y en Ley 142 de 1994, entre ellos: la elección de VOCAL DE
CONTROL por el Comité de desarrollo y control social con las importantes
atribuciones de examinar todo lo que tenga que ver con el servicio público domiciliario
y está la posibilidad de que se convoque a Audiencia Pública Adminsitrativa
previa a decisiones sobre licencia ambiental.
La Corte no puede
obligar a que se empleen estos mecanismos porque ellos deben surgir del
accionar de la comunidad, pero, teniendo en consideración que este problema de
la degradación del agua en su propia fuente ocurre en muchas partes del país, a
manera de llamamiento en prevención le dirá al Ministerio del Medio ambiente
que ponga en conocimiento de los habitantes de los Llanos de Cuivá y de todas
las comunidades que estime conveniente la operatividad de estos instrumentos
jurídicos inspirados en el espítitu de la Constitución del 91.
Además, como ya lo
había señalado la Juez de Primera Instancia, la contaminación del agua destinada
al consumo humano está tipificada como delito por el artículo 205 del Código
Penal entonces deberá enviarse copia de esta sentencia a los instructores
penales correspondientes para que se inicie la investigación a que hubiere
lugar.
Y, comprobado que
los doce niños examinados fueron afectados en su salud, le corresponderá al
infractor Alvaro Vásquez sufragar la atención médica de los menores para que
sean curados.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución
R E S U E L V E
PRIMERO.- Confírmanse las sentencias de los Juzgados
Civil Municipal y Civil del Circuito de Yarumal, proferidas en la presente
acción en cuanto tutelaron el derecho a la salud de los solicitantes.
SEGUNDO.- Consecuencialmente, ordénase al
ciudadano ALVARO VASQUEZ suspender, en el término de doce horas, si es que aún
no lo ha hecho pese a los fallos de los jueces de tutela, el funcionamiento de
la porqueriza que tiene en el predio donde se encuentran los nacimientos de
agua que consumen los habitantes de los llanos de Cuivá, en Yamural, y hasta
tanto no ejecute las obras que realmente impidan la llegada de materias fecales
a dichas fuentes y previo el lleno las licencias sanitarias y ambientales
correspondientes que garanticen la pureza del agua desde el nacimiento hasta la
bocatoma.
TERCERO.- El Juzgado Civil Municipal de Yarumal
velará por el estricto cumplimiento de esta sentencia.
CUARTO.- Comuníquese al Ministerio del Medio
Ambiente lo decidido en este fallo para que se tomen las medias indicadas en la
parte motiva de esta providencia, haciéndole conocer a la comunidad el derecho
constitucional de participación expresado en mecanismos como el de VOCAL DE
CONTROL designado por el COMITE DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL DE LOS SERVICIOS
PUBLICOS DOMICILIARIOS y el de realización de AUDIENCIA PUBLICA como trámite
para licencia ambiental por estar de por medio el impacto al medio ambiente y a
los recursos naturales renovables.
QUINTO.- Envíese copia de este fallo a la Fiscalía
en Yarumal (Unidad de Investigación Previa) para que, si lo estima pertinente,
se inicie la acción penal correspondiente por el delito de contaminación de
aguas.
SEXTO.- El ciudadano Alvaro Vásquez cubrirá el
servicio médico correspondiente de los menores afectados en su salud y cuyos
nombres aparecen en este expediente.
SEPTIMO.- Por Secretaría, comuníquese al Juzgado
Civil Municipal de Yarumal, para efectos del artículo 36 del Decreto No. 2591
de 1991 y al Defensor del pueblo.
Notifiquese y
cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON
DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Es interesante, recordar que tal sentencia, en su parte
resolutiva dice: "Primero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º
del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para
proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23,
27, 29, 37  y 38 de la Constitución", que se declara INEXEQUIBLE.
Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular
que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier
derecho constitucional fundamental. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE
el numeral 2º del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para
proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la
autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la
acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio  público, y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental. Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el
numeral 9º del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la
vida o la integridad de".
2 Sentencia C-134 de 1994,
Ponente Dr. Valdimiro Naranjo Mesa.
3 Ibidem
4 ibidem
5 Sentencia C-058 de 1994,
Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.
6 Sentencia T-219, Ponente Dr.
Edaurdo Cifuentes.
7 T- 463 de 1994, Ponente Dr.
José Gregorio Hernández.
8 La Declaración Universal de los
derechos de los pueblos, Argel 4 de julio de 1976, dice en su artículo 16:
"Todo pueblo tiene derecho a la conservación, la protección y el
mejoramiento de su medio ambiente".
9 Por descuido del hombre han
muerto varias de esas lagunas.
10 En los poblados
pequeños realmente no se palpaba problema porque la mayoría de las casas tenían
su "solar" con pequeñas "manas". Y, no faltaba a la orilla
de los caminos el "chorro de agua", sin que a nadie se le ocurriera
pensar siquiera que el agua para el uso doméstico pudiera pertenecer a persona
alguna. Esta realidad se mantuvo hasta mediados del presente siglo.
Podrían existir problemas en cuanto a regadío y por eso en las
escrituras públicas se insistía con frecuencia en la propiedad de la
"tomas de agua" o "nacimientos de agua", de ahi las
servidumbres de agua, pero fundamentalmente se referían a la propiedad
inmobiliaria rural y al aprovechamiento del agua para fines agrícolas. Sobre
agua potable no había discusión
11 Corte Constitucional. Sentencia
C-530/93. M.P. Alejandro Martínez Caballero