C-228-10
Sentencia C-228/10
Sentencia C-228/10
OPERACIONES DE INTEGRACION EMPRESARIAL-Compatibilidad con las normas que conforman la
constitución económica y el principio de la buena fe
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Contenido y alcance
La intervención del Estado en la economía corre por cuenta
de distintos poderes públicos y se ejerce por medio de diferentes instrumentos.
Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio
de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de
intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas
en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo, las leyes marco del numeral
19, o las leyes que versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en
el numeral 23 de la misma disposición) o en general mediante el ejercicio de su
potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991
también le confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes
competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad
reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección,
vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados
agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte
dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades
de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la
actuación concatenada de los poderes públicos.
ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Modelo adoptado en la Constitución Política/LIBERTAD DE
EMPRESA-Concepto/LIBERTAD ECONOMICA-Componentes
La Carta adopta un modelo de economía social de mercado,
que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición
de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la
libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de
cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del
interés general. Este marco de referencia, a
su vez, tiene profundas implicaciones en el modo en que se comprende los
derechos y libertades de los agentes de mercado. En ese sentido, la jurisprudencia ha definido de manera consistente y
reiterada a la libertad de empresa como un criterio amplio, que en su aspecto
más esencial puede definirse como una
facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico,
según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar
su patrimonio. Empero ese carácter amplio, como ya se indicó, la libertad
económica encuentra su definición concreta a partir de sus componentes
particulares: la libertad de empresa y la libre competencia económica
LIBERTAD DE EMPRESA-Contenido
En cuanto a la libertad de empresa, también denominada como
libre iniciativa privada, la Corte ha planteado que se concentra en la facultad
de participación en el mercado a través de actividades empresariales destinadas
a la oferta de bienes y servicios. Así, esa garantía constitucional se ha
definido como aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o
destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la
realización  de actividades económicas para la producción e intercambio de
bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del
mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio  o
ganancia.  El término empresa en este contexto parece por lo  tanto cubrir dos
aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la
capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una
organización económica típica-, con abstracción de la  forma jurídica
(individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral
LIBERTAD ECONOMICA-Límites/INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad/INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Condiciones
La Constitución establece cláusulas expresas que limitan el
ejercicio de la libertad económica, al interés general y la responsabilidad
social, de forma que lo haga compatible con la protección de los bienes y
valores constitucionales cuyo desarrollo confiere la Carta a las operaciones de
mercado. Esta limitación se comprende, entonces, desde una doble perspectiva.
En primer término, la necesidad de hacer compatible la iniciativa privada con
los intereses de la sociedad implica que los agentes de mercado autorrestrinjan
sus actividades en el mercado, con el fin de evitar que un uso abusivo de las
libertades constitucionales impidan el goce efectivo de los derechos vinculados
con dichos bienes valores.  De otro lado, los límites a la libertad económica
justifican la intervención estatal en el mercado, de modo que el Estado esté
habilitado para ejercer “labores de regulación, vigilancia y control, a través
de una serie de  instrumentos de intervención con los cuales se controlan y
limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más
intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los
servicios públicos concurran los particulares.”. Nótese que la intervención del
Estado en la economía apunta a la corrección de desigualdades, inequidades y
demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías
constitucionales.  Por ende, dicha actividad estatal se enmarca no solo en la
corrección de conductas, sino también en la participación pública en el
mercado, destinada a la satisfacción de los derechos constitucionales de sus
participantes, en especial de los consumidores. No obstante, tampoco resulta
acertado concluir que el Estado puede intervenir en la economía de cualquier
modo, bajo el argumento de cumplir con las finalidades antes planteadas. En
contrario, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto que esa intervención
será compatible con  los preceptos que dispongan la intervención del Estado en
el mercado solo resultarán acordes con la Carta Política cuando esta “i)
necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  ii) no puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii) debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía; iv) debe obedecer al
principio de solidaridad; y v) debe responder a criterios de  razonabilidad y
proporcionalidad”.
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Contenido/LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Límites
En
criterio de la jurisprudencia analizada, existe competencia en un mercado
cuando un conjunto de empresarios, en
un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores
empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo
el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas
restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. En
ese orden de ideas, el núcleo esencial del derecho a la libre competencia
económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los
oferentes sin barreras injustificadas. No obstante, los argumentos planteados
anteriormente llevan a sostener que el ejercicio de esta libertad no está
exento de límites sino que, antes bien, el contenido de la garantía
constitucional encuentra su verdadera definición a través del marco de
referencia que le da sentido.  Estos límites versan sobre dos aspectos
definidos: el primero, la responsabilidad social que implica que el ejercicio
de la libertad de empresa, asunto explicado en fundamentos  jurídicos
anteriores de esta sentencia. El segundo, que está relacionado con la
protección de la competencia en si misma considerada, esto es, la necesidad de
regular las disconformidades del mercado que restringen la posibilidad de
acceso equitativo a los distintos agentes económicos.
LIBRE
COMPETENCIA ECONOMICA-Garantía
constitucional de naturaleza relacional/LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Elemento característico y garantía de libertades/LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Concepción social del mercado
La
libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza
relacional.  Quiere esto decir que la satisfacción de la misma depende del
ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones
de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran
en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos
estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley.  Sobre el
particular, la Corte ha insistido en que “se concibe a la libre competencia
económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la
Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre
y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el
empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y
servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.
Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo
como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de
las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario
de tales libertades. || Por ello, la protección a la libre competencia
económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es
decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe
impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan
efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al
Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la
competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan
distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el
interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés
público del Estado”. Este carácter relacional de la libre competencia económica
también ha servido para que la jurisprudencia constitucional defina las
libertades básicas de los participantes en el mercado, que operan como
mecanismos para resolver la tensión generada por los intereses opuestos de
dichos agentes.  Así, a partir de la revisión de la doctrina sobre la materia,
la Corte ha dispuesto que estas libertades refiere a “a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer
una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley
mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b) la libertad de los
agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y
ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los
consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes,
los bienes o servicios que requieren”.
POSICION DOMINANTE-Regulación/POSICION
DOMINANTE-Contenido
A
partir de las regulaciones contenidas en el Decreto 2153/92, existe posición
dominante cuando uno de sus oferentes, en razón de su grado de participación,
tiene la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones
de un mercado. La posición dominante no puede considerarse, en sí misma, como
una infracción al derecho de competencia, restringiéndose tal afectación a los
comportamientos del agente constitutivos de abuso de la posición de dominio.
Conforme a la misma normatividad, dichos actos refieren a (i) la disminución de
precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios
competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos; (ii) la aplicación de
condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un
consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o
proveedor de condiciones análogas; (iii) las conductas que tengan por objeto o
como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de
obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del
negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; (iv) la venta
a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador
cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado; (v) vender o prestar servicios en alguna parte del territorio
colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del
territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea
disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no
corresponda a la estructura de costos de la transacción; y (vi) obstruir o
impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de
comercialización.
REGULACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA POSICION DOMINANTE
DE LAS EMPRESAS EN EL MERCADO-Finalidad/POSICION DOMINANTE-Controles
de abuso por el Estado
La
regulación constitucional y legal de la posición dominante de las empresas en
el mercado tiene como finalidad evitar que estos sujetos, prevaleciéndose de su
supremacía económica y comercial, que goza de la protección jurídica del Estado
(artículo 58 de la C.P.), puedan utilizarla para eliminar a sus competidores.”.
En ese orden de ideas, “cuando se trata efectivamente de una situación de
posición dominante, la labor del Estado es la de impedir el abuso de la misma a
través de una serie de controles e instrumentos de intervención, que están
orientados a evitar las siguientes conductas o prácticas contrarias a la
honestidad y lealtad comercial: a) Imponer precios, b) limitar la producción,
c) aplicar en la relaciones contractuales condiciones desiguales y d)
subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias.
CONSTITUCION ECONOMICA-Efectos
de las normas que la integran
Las normas que integran lo que la jurisprudencia define
como la “Constitución Económica” tienen importantes efectos en lo que respecta
al modo e intensidad del juicio de constitucionalidad de las normas legales
destinadas a regular la intervención del Estado en la economía.  Como se ha
visto, las garantías constitucionales propias de la libertad de empresa
encuentran su verdadero sentido cuando se les comprende, no como prerrogativas
sin límite y exclusivamente destinadas a la maximización del beneficio de los
participantes en el mercado, sino cuando son entendidas en el marco de la
protección del interés social.  Ello en el entendido que existe una cláusula
general a favor del Estado, que le permite intervenir en el economía con el fin
de proteger los bienes y valores constitucionales que se concretizan en las
operaciones de intercambio de bienes y servicios.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY-Su contenido y alcance no es asimilable
Si bien los principios de legalidad y reserva de ley
guardan identidad de propósitos, su contenido y alcance no es asimilable.  En
efecto, la jurisprudencia distingue entre el principio de legalidad, conforme
al cual el Congreso, y de manera más amplia, los órganos de representación
democrática, detentan la cláusula general de competencia legislativa, que les
permite expedir normas jurídicas de naturaleza vinculante, y el principio de
reserva de ley, que es una institución
jurídica conforme a la cual, por disposición de la propia Constitución,
corresponde exclusivamente al legislador el desarrollo de determinadas materias
RESERVA DE LEY-Tipos
La Corte ha considerado que pueden distinguirse dos tipos
de reserva de ley.  Una de carácter ordinario, que opera cuando la
Constitución, de manera expresa, ha señalado que determinadas materias específicas
deben ser reguladas directamente por el legislador.  Otra, de naturaleza
estatutaria u orgánica, en donde la Carta Política no solo adscribe competencia
exclusiva al legislador para regular el tópico, sino que obliga a que la norma
correspondiente esté precedida de un trámite particular, relacionado
generalmente con un mayor grado de exigencia en las mayorías congresionales
exigidas para la aprobación del proyecto correspondiente. Del mismo modo, los
postulados constitucionales que restringen la competencia del reglamento para
regular determinadas materias, como sucede con los códigos, también hace parte
de la reserva de ley en el sentido expuesto.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA CLAUSULA GENERAL DE
COMPETENCIA LEGISLATIVA Y PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY-Distinción tiene consecuencias en términos de la
articulación del sistema de fuentes de derecho
La distinción entre principio de legalidad, que se expresa
en la cláusula general de competencia legislativa, y el principio de reserva de
ley tiene, en criterio de la jurisprudencia constitucional, consecuencias
trascendentes en términos de la articulación del sistema de fuentes de derecho.
El principio de legalidad implica que el reglamento, de forma autónoma, no
puede servir de origen para la consagración de limitaciones, gravámenes u
obligaciones. No obstante, sí es posible, en términos amplios, una concreción
administrativa de los elementos centrales que hayan sido previamente definidos
en la ley, lo que constituye una exigencia técnica para su debida ejecución. Es
decir, para el caso de las materias que solo están amparadas por la cláusula
general de competencia legislativa, existe un mayor grado de deferencia con el
reglamento para su regulación. En contrario, cuando existe disposición
constitucional expresa que prevé la reserva de ley, la competencia del
reglamento se restringe significativamente.  Para la Corte, la existencia de la
cláusula general de competencia del legislador,
no significa que la ley deba obligatoriamente agotar toda la materia, pues una
cosa es que determinada materia corresponda primariamente al Legislador, en
virtud de la cláusula general de competencia, y otra que se trate de un asunto
que tenga reserva legal, por mandato específico de la Carta. En el primer caso,
la ley no tiene que desarrollar integralmente la materia, pues puede delimitar
el tema y permitir su concreción por medio de reglamentos administrativos. En
cambio, si se trata de una materia que tiene reserva legal, entonces
corresponde exclusivamente al Legislador desarrollarla, pues la reserva de ley es
una institución jurídica, de raigambre constitucional, que protege el principio
democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que el
constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley.
EJERCICIO DE POTESTAD LEGISLATIVA EN MATERIA RESERVADA Y
COMPETENCIA REGULATIVA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS-Modalidades
La Corte ha identificado distintas modalidades de
articulación del ejercicio de la potestad legislativa en materias reservadas y
la competencia regulativa de las autoridades administrativas. Una de esas
modalidades es la posibilidad que las normas que desarrollan asuntos materia de
reserva de ley hagan uso de lo que doctrinariamente se ha denominado como conceptos
jurídicos indeterminados. En estos casos, se ha avalado la constitucionalidad
de normas que prevén dispositivos de carácter abierto, compatibles con el
principio de legalidad en tanto son expedidos por el Congreso, pero que solo
logran concreción por parte de la autoridad administrativa, a través del uso de
cierto margen de apreciación. Otra modalidad es la de la remisión expresa al
reglamento, la cual opera cuando en virtud del asunto que se regula,
generalmente técnico y dinámico, no puede ser objeto de determinación
exhaustiva por el legislador.  Ejemplo de esta hipótesis es la facultad,
amparada por la jurisprudencia constitucional, que la ley fije tipos penales en
blanco, a través de la remisión de un criterio técnico objeto de definición
concreta por la autoridad administrativa, como sucede con el delito de usura,
en el que uno de los elementos que estructura la conducta punible, depende la
certificación que sobre los intereses haga la Superintendencia Financiera.
Finalmente, la jurisprudencia ha establecido que otra modalidad
constitucionalmente válida de remisión consiste en la definición, por parte del
legislador, de normas abiertas respecto de instancias propias del Estado
regulador.  En este caso, se ha considerado que si bien la Constitución establece
que las funciones de inspección, vigilancia y control que ejerce el Estado en
distintos ámbitos es una asunto que está sometido a la reserva de ley, no por
ello se opone a la Carta que el legislador prevea fórmulas amplias, las cuales
permitan ejercer las competencias propias del Estado regulador, por parte de la
autoridad administrativa a quien la ley le ha conferido esas funciones.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Incidencia en la definición de tasas y contribuciones
IMPUESTO-Condiciones
básicas
Las condiciones básicas del impuesto son: (i) tiene una
vocación general, lo cual significa que se cobran sin distinción a todo
ciudadano que realice el hecho generador; (ii) No guardan una relación directa
e inmediata con un beneficio específico derivado para el contribuyente; (iii)
en cuanto ingresan a las arcas generales del Estado conforme al principio de
unidad de caja, este puede disponer de dichos recursos de acuerdo con lo
previsto en los planes y presupuestos nacionales; (iv) su pago no es opcional
ni discrecional, lo que se traduce en la posibilidad de forzar su cumplimiento
a través de la jurisdicción coactiva; (v) la capacidad económica del
contribuyente es un principio de justicia y equidad que debe reflejarse
implícitamente en la ley que lo crea, sin que por ello pierda su vocación de
carácter general
CONTRIBUCION-Características
Las contribuciones tienen las siguientes características:
(i) surgen de la realización actual o potencial de obras públicas o actividades
estatales de interés colectivo, en donde necesariamente debe existir un
beneficio para un individuo o grupo de individuos; (ii) Se trata de una
prestación que reconoce una inversión estatal, por lo que su producto está
destinado a su financiación; (iii) La prestación que surge a cargo del
contribuyente es proporcional al beneficio obtenido, así lo reconoce el
artículo 338 Superior al señalar que: “La ley [puede] permitir que las
autoridades fijen las tarifas de las [contribuciones] que cobren a los
contribuyentes, como (...) participación en los beneficios que les
proporcionen”; (iv) el obligado tributario no tiene la opción de negarse a la
inversión, por el contrario, se encuentra comprometido con su pago a raíz del
provecho que le reporta; (v) la contribución, por regla general, es progresiva,
pues se liquida de acuerdo con el rédito obtenido.
TASA-Concepto/TASA-Características
De la evolución de las nociones jurisprudenciales y
doctrinales que se han elaborado alrededor del concepto de las tasas, éstas se
pueden definir como aquellos ingresos tributarios que se establecen en la ley o
con fundamento en ella (origen ex lege), a través de los cuales el ciudadano
contribuye a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el
Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en
un servicio de interés general o la utilización de bienes de dominio público.
Por su propia naturaleza esta erogación económica se impone unilateralmente por
el Estado a manera de retribución equitativa de un gasto público, que no
obstante ser indispensable para el contribuyente, tan sólo se origina a partir
de su solicitud. En este orden de ideas, se consideran tasas aquellos
gravámenes que cumplan las siguientes características: (i) La prestación
económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal; (ii) La
misma nace como recuperación total o parcial de los costos que le representan
al Estado, directa o indirectamente, prestar una actividad, un bien o servicio
público; (iii) la retribución pagada por el contribuyente guarda relación
directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido, así lo
reconoce el artículo 338 Superior al disponer que: “La ley [puede] permitir que
las autoridades fijen las tarifas de las [tasas] que cobren a los
contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les
presten”; (iv) los valores que se establezcan como obligación tributaria
excluyen la utilidad que se deriva de la utilización de dicho bien o servicio;
(v) aun cuando su pago resulta indispensable para garantizar el acceso a
actividades de interés público o general, su reconocimiento tan sólo se torna
obligatorio a partir de la solicitud del contribuyente, por lo que las tasas
indefectiblemente se tornan forzosas a partir de una actuación directa y
referida de manera inmediata al obligado; (vi) el pago, por regla general, es
proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos, como por
ejemplo, con las tarifas diferenciales
METODO Y SISTEMA DE LAS TARIFAS-Determinación responde a modelo flexible
La determinación del método y el sistema de las tarifas
responde a modelo flexible.  Así, su cumplimiento no se deriva de la
prescripción, por parte del legislador, de fórmulas sacramentales o, inclusive,
del uso de los términos “método y sistema”.  Sin embargo, tampoco puede
extenderse el cumplimiento del deber constitucional de definición legal a una
formulación tan vaga, ambigua o insuficiente, que haga nugatoria la obligación
fijada por la Carta. Por ende, la Corte ha entendido que “… una interpretación coherente de la normatividad
constitucional y el fin del precepto superior, llevan a la conclusión según la
cual los métodos -pautas técnicas encaminadas a la previa definición de los
criterios que tienen relevancia en materia de tasas y contribuciones para
determinar los costos y beneficios que inciden en una tarifa- y los sistemas
-formas específicas de medición económica, de valoración y ponderación de los
distintos factores que convergen en dicha determinación- son directrices cuyo
acatamiento es obligatorio para el encargado de fijar la tarifa y constituyen a
la vez garantía del contribuyente frente a la administración.
TRIBUTO-Elementos
estructurales
CONTRIBUCION DE SEGUIMIENTO-Concepto/CONTRIBUCION DE SEGUIMIENTO-Finalidad/
CONTRIBUCION DE SEGUIMIENTO-La prestación es proporcional al beneficio
obtenido
La contribución de seguimiento es un tributo que surge de
las actividades que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio, con el
fin de asegurar la competencia efectiva, a través del control previo de las
integraciones empresariales.  A su vez, la prestación está destinada a
garantizar el funcionamiento de la autoridad nacional de competencia, en lo que
respecta a la actividad de control antes citada.  De otro lado, la prestación
es proporcional al beneficio obtenido, habida cuenta que el control de las
integraciones empresariales permite que cuando (i) se han aceptado las
garantías para el cierre de investigación; o (ii) se ha autorizado la operación
de integración empresarial, condicionada al cumplimiento de obligaciones
particulares por parte de los interesados, las empresas concernidas en el
proceso de integración puedan acceder al mercado a pesar que la operación se
mostraba prima facie contraria a la competencia efectiva.  Por ende, existe un
beneficio palpable para las empresas responsables del tributo, puesto que, de
no mediar la actividad administrativa de condicionamiento y/o aceptación de
garantías que adelanta la autoridad de competencia, dicho acceso se tornaría
ilegal al ser atentatorio de las normas sobre libre competencia.  Esto
demuestra, igualmente, que la responsabilidad de la contribución está dirigida
a un grupo económico determinado –las empresas sometidas a operaciones de
seguimiento- y el beneficio es para esas mismas empresas, el cual redunda en
beneficio de los demás participantes del mercado y que también hace parte del
grupo o sector económico al que se aplica la medida.
Referencia:
expediente D-7865
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 9, 11, 12, 13, 22 y 25 (parcial) de la Ley 1340 de 2009 "Por
medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia'
Actor: Darío Alberto Múnera Toro.
Magistrado Ponente:
Dr.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el
artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política, y cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo
241 de la Constitución Política, el ciudadano Darío Alberto Múnera Toro
instauró acción pública de inconstitucionalidad contra la integridad de los
artículos 9, 11, 12, 13, 22 y, parcialmente, el artículo 25 de la Ley 1340 de
2009, por considerar que sus disposiciones infringen los artículos 29, 83, 84,
333, 334 y 338 de la Carta Política (Exp. D-7865). Por su parte, el ciudadano
Rubén Darío Bravo Rondón instauró demanda de inconstitucionalidad contra un
aparte del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 (Exp. D-7871).
La Sala Plena de la Corporación, en la sesión del 20 de
agosto de 2009, decidió acumular para su estudio y fallo los dos expedientes.
No obstante, mediante auto de 31 de agosto de 2009 el magistrado sustanciador
admitió la demanda promovida por el ciudadano Múnera Toro, e inadmitió la
demanda del ciudadano Bravo Rondón. Además, dispuso correr traslado al
Procurador General de la Nación; fijar en lista el proceso para garantizar la
intervención ciudadana; comunicar la iniciación del proceso a las autoridades
de que trata el artículo 244 de la Constitución, al Ministro del Interior y de
Justicia, al Ministro de Comercio, al Superintendente de Industria y Comercio y
al Superintendente de Sociedades.
Así mismo invitó a participar en el proceso a las
facultades de derecho de las Universidades Externado de Colombia, Nacional,
Javeriana, EAFIT, de los Andes, Libre, Cooruniversitaria de Ibagué y del
Rosario, al igual que al Presidente de la Confederación Colombiana de
Consumidores y a las facultades de economía de las Universidades de los Andes y
Nacional de Colombia, con el objeto de que emitan concepto técnico sobre la
norma demandada.
Toda vez que el ciudadano Bravo Rondón no subsanó los
errores advertidos por el magistrado, mediante auto de 14 de septiembre de
2009, fue rechazada su demanda, conforme lo dispone el artículo 6º del Decreto
2067/91. En consecuencia, se dispuso continuar con el estudio de la acción de
inconstitucionalidad D-7865 y dar cumplimiento a las demás órdenes emitidas en
el auto de 31 de agosto de 2009.
II.
TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS
A
continuación se transcribe el texto de las disposiciones objeto del proceso, de
acuerdo con su publicación en el Diario Oficial No. 47.420 de 24 de julio de
2009, subrayando los apartes demandados para el caso de la acusación parcial
antes mencionada:
“LEY 1340 DE 2009
(julio 24)
Por medio de la cual se dictan normas en
materia de protección de la competencia.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 9o. CONTROL DE INTEGRACIONES
EMPRESARIALES. El
artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así:
Las empresas que se dediquen a la misma
actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con
las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia
de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para
efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse
cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:
1. Cuando, en conjunto o individualmente
consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación
proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos
legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y
Comercio, o
2. Cuando al finalizar el año fiscal
anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente
consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos
legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y
Comercio.
En los eventos en que los interesados
cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten
con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para
este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de
Industria y Comercio de esta operación.
En los procesos de integración o
reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades
vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y
decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la
Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir
previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de
Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre
competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos
tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado.
PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia de Industria y
Comercio deberá establecer los ingresos operacionales y los activos que se
tendrán en cuenta según lo previsto en este artículo durante el año
inmediatamente anterior a aquel en que la previsión se deba tener en cuenta y
no podrá modificar esos valores durante el año en que se deberán aplicar.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el Superintendente se abstenga de
objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir
los siguientes requisitos: Identificar y aislar o eliminar el efecto
anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de
carácter estructural con respecto a dicha integración.
PARÁGRAFO 3o. Las operaciones de integración en las que
las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo
Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea
la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación
previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
ARTÍCULO 11. APROBACIÓN CONDICIONADA Y
OBJECIÓN DE INTEGRACIONES.
El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando
encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre
competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de
condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes
para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación
efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración
sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá
supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de
las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones
previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos
correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que
el Superintendente ordene la reversión de la operación.
ARTÍCULO 12. EXCEPCIÓN DE EFICIENCIA. Modifíquese el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, el cual
quedará así:
La autoridad nacional de competencia podrá
no objetar una integración empresarial si los interesados demuestran dentro del
proceso respectivo, con estudios fundamentados en metodologías de reconocido
valor técnico que los efectos benéficos de la operación para los consumidores
exceden el posible impacto negativo sobre la competencia y que tales efectos no
pueden alcanzarse por otros medios.
En este evento deberá acompañarse el
compromiso de que los efectos benéficos serán trasladados a los consumidores.
La Superintendencia de Industria y
Comercio podrá abstenerse objetar una integración cuando independiente de la
participación en el mercado nacional de la empresa integrada, las condiciones
del mercado externo garanticen la libre competencia en el territorio nacional.
PARÁGRAFO 1o. Cuando quiera que la autoridad de
competencia se abstenga de objetar una operación de integración empresarial con
sustento en la aplicación de la excepción de eficiencia, la autorización se
considerará condicionada al comportamiento de los interesados, el cual debe ser
consistente con los argumentos, estudios, pruebas y compromisos presentados
para solicitar la aplicación de la excepción de eficiencia. La autoridad podrá
exigir el otorgamiento de garantías que respalden la seriedad y el cumplimiento
de los compromisos así adquiridos.
PARÁGRAFO 2o. En desarrollo del la función prevista en
el número 21 del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la autoridad
de competencia podrá expedir las instrucciones que especifiquen los elementos
que tendrá en cuenta para el análisis y la valoración de los estudios
presentados por los interesados.
ARTÍCULO 13. ORDEN DE REVERSIÓN DE UNA
OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN EMPRESARIAL. Sin perjuicio de la imposición de las sanciones procedentes por
violación de las normas sobre protección de la competencia, la autoridad de
protección de la competencia podrá, previa la correspondiente investigación,
determinar la procedencia de ordenar la reversión de una operación de
integración empresarial cuando esta no fue informada o se realizó antes de
cumplido el término que tenía la Superintendencia de Industria y Comercio para
pronunciarse, si se determina que la operación así realizada comportaba una
indebida restricción a la libre competencia, o cuando la operación había sido
objetada o cuando se incumplan las condiciones bajo las cuales se autorizó.
En tal virtud, si de la investigación
administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio se
desprende la procedencia de ordenar la reversión de la operación, se procederá
a su correspondiente reversión.
ARTÍCULO 22. CONTRIBUCIÓN DE SEGUIMIENTO. Las actividades de seguimiento que realiza la autoridad de
competencia con motivo de la aceptación de garantías para el cierre de la
investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia y de la
autorización de una operación de integración empresarial condicionada al
cumplimiento de obligaciones particulares por parte de los interesados serán
objeto del pago de una contribución anual de seguimiento a favor de la entidad.
Anualmente, la Superintendencia de
Industria y Comercio determinará, mediante resolución, las tarifas de las
contribuciones, que podrán ser diferentes según se trate del seguimiento de
compromisos derivados de la terminación de investigaciones por el ofrecimiento
de garantías o del seguimiento de obligaciones por integraciones condicionadas.
Las tarifas se determinarán mediante la ponderación de la sumatoria de los
activos corrientes del año fiscal anterior de las empresas sometidas a
seguimiento durante ese período frente a los gastos de funcionamiento de la
entidad destinados al desarrollo de la labor de seguimiento durante el mismo
período y no podrán superar el uno por mil de los activos corrientes de cada
empresa sometida a seguimiento. Dicha contribución se liquidará de conformidad
con las siguientes reglas:
1. Se utilizará el valor de los activos
corrientes del año fiscal anterior de la empresa sometida a seguimiento.
2. La contribución se calculará
multiplicando la tarifa por el total de los activos corrientes del año fiscal
anterior.
3. Las contribuciones se liquidarán
anualmente, o proporcionalmente si es del caso, para cada empresa sometida a
seguimiento.
ARTÍCULO 25. MONTO DE LAS MULTAS A
PERSONAS JURÍDICAS. El numeral 15 del artículo 4o del Decreto
2153 de 1992 quedará así:
Por violación de cualquiera de las
disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en
acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e
instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el
incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración
empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la
terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada
violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de
Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales
vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de
la conducta por parte del infractor.
Para efectos de graduar la multa, se
tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. El impacto que la conducta tenga sobre
el mercado.
2. La dimensión del mercado afectado.
3. El beneficio obtenido por el infractor
con la conducta.
4. El grado de participación del
implicado.
5. La conducta procesal de los
investigados.
6. La cuota de mercado de la empresa
infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en
la infracción.
7. El Patrimonio del infractor.
PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para
efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta
infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al
régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos
adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado
como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La
colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la
conducta será circunstancia de atenuación de la sanción”.
III.
LA DEMANDA
Las disposiciones acusadas regulan el control por parte de
la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de operaciones
de fusión, consolidación o integración entre empresas que se dediquen a la
misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y cumplan
con las demás condiciones indicadas en la Ley. En su escrito de demanda, el
accionante manifiesta que estas normas son contrarias a la Constitución por
cuanto imponen restricciones injustificadas a la libre empresa y la libertad de
competencia; vulneran el principio de la buena fe; desconocen el principio de
reserva de ley; y contravienen la naturaleza de las formas impositivas de
contribución que puede ordenar el Estado.
En primer lugar, el accionante señala que el artículo 9º
demandado establece una restricción injustificada a la libertad económica y a
la iniciativa privada, puesto que exige un control previo de las operaciones de
integración empresarial que no responde a ninguno de los fines previstos en los
artículos 333 y 334 superiores para la intervención del Estado en la economía.
A su juicio, no puede afirmarse que la norma busca evitar o
controlar el abuso de la posición dominante en el mercado nacional, tal como lo
hicieron algunos ponentes de la norma durante el trámite legislativo, por
cuanto el control creado opera en función de los activos de las empresas
participantes o de la integración misma, y no de la verificación de actividades
de abuso de dominio. Además, una vigilancia con este propósito contraviene la
Constitución porque censura la posibilidad de que las empresas adquieran una
posición dominante en el mercado mediante ciertas operaciones, pese a que la
Carta solo se limita a prohibir el abuso de la posición dominante y no
cualquier expresión de la misma.
Por lo demás, el demandante no encuentra argumentos a
partir de los cuales pueda afirmarse que la injerencia del Estado en este tipo
de operaciones obedezca a las exigencias del interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación, consagrados en el último inciso del artículo
333 de la Constitución; o que tenga como objetivo dar pleno empleo a los
recursos humanos, promover la productividad y la competitividad, o fomentar el
desarrollo armónico de las regiones, tal como lo establece el artículo 334 de
la Constitución.
En segundo lugar, el demandante considera que los artículos
9º, 12 y 13 de la Ley 1340 de 2009 vulneran el principio de buena fe, ya que al
establecer un control previo sobre todas las operaciones de integración
empresarial presumen que las consecuencias de este tipo de actividades para la
libre competencia en el mercado nacional son negativas, aun cuando no existen
evidencias que permitan inferir que toda operación de integración entre
empresas tiene como fin o como efecto el abuso de la posición dominante en un
sector económico. Por esta razón, para el solicitante la norma constituye una
disposición “de peligro abstracto” que deriva consecuencias
desproporcionadas para el ejercicio de un actividad amparada por las normas
constitucionales que protegen la libertad de empresa y la iniciativa privada.
En tercer lugar, afirma que tanto (i) la facultad
que los artículos 9º y 11 de la Ley 1340 de 2009 otorgan a la Superintendencia
de Industria y Comercio para que fije el monto de ingresos operacionales o
activos totales de las empresas que participan en la integración, el cual es
empleado como parámetro para determinar las operaciones sometidas a su control,
como (ii) la potestad que los apartes demandados del artículo 25
confiere a la Superintendencia para imponer sanciones por el incumplimiento de
sus instrucciones o la omisión del deber de información de los proyectos de
integración empresarial, vulnera el principio de reserva de ley. De la lectura
de los artículos 150 numeral 21, 189 numeral 24, y los artículos 333 y 334, el
demandante concluye que la regulación de la intervención en la actividad
económica ha sido asignada de manera exclusiva a la Ley y no al reglamento. En
este sentido, no es posible asignar a una Superintendencia la potestad de fijar
la naturaleza de las entidades que estarán sometidas a su intervención.
En cuarto lugar, el demandante insistió en que la
Constitución asignó las funciones de vigilancia y control a la Superintendencia
de Industria y Comercio, sin que le sea posible al legislador desbordar este
mandato. Contrario a ello, los artículos demandados facultan a la
Superintendencia para que imponga sanciones por infracción de instrucciones o
condiciones impuestas por ella misma. Por esta vía, la norma vulnera el debido
proceso y la asignación de competencias hecha por la Carta.
En quinto lugar, el solicitante indica que el artículo 22
demandado, en virtud del cual se exige una contribución por las actividades de
seguimiento que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio, no puede
ser definida dentro de ninguna de las formas permitidas por la Constitución
para gravar el patrimonio de los ciudadanos ya sea mediante los tributos, o a
través de una tasa o una contribución parafiscal. Dado que la contribución
contemplada en el artículo demandado no pertenece a ninguna de estas
categorías, debe considerarse que es un gravamen no permitido por la
Constitución.
Por estas razones, el demandante solicitó la declaratoria
de inexequibilidad de los artículos demandados. Finalmente, el demandante solicitó a la Corte que en caso de declarar
que el artículo 9º de la Ley 1340 de 2009 es inconstitucional, resuelva que también
lo es el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, en virtud de la figura de la
integración de la unidad normativa. Si bien esta última norma consagra un control previo y
abstracto sobre las integraciones empresariales similar al establecido en la
norma demandada, se exceptúa en lo que tiene que ver con el monto de los
activos que debe tener una empresa para que se entienda obligada a informar
sobre las integraciones. Con base en ello, de no incluir en la declaratoria de
inexequibilidad esta disposición, subsistiría en la práctica la misma
institución jurídica y, por lo tanto, el fallo resultaría inocuo.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Intervención del Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo.
Carlos Alfonso Herrera Urrego, apoderado del Ministerio de
Comercio, Industria y Comercio, intervino en el presente proceso con el fin de
oponerse a las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y defender la
exequibilidad de los artículos acusados.
El interviniente empieza por manifestar que las normas
acusadas hacen parte de la Ley 1340 de 2009 cuyo propósito es precisamente
llevar a cabo el mandato del artículo 333 de la Constitución, que exige al
Estado evitar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional. En tal sentido, el control previo no
considera que las integraciones empresariales constituyan una actividad
económica peligrosa. Así, la norma no prevé que la Superintendencia de
Industria y Comercio deba llevar a cabo un control sobre todas las operaciones
de integración, sino que toma en consideración una gama de criterios y solo
ejerce su función de inspección y vigilancia sobre ciertas actividades de este
tipo. Como resultado, puede observarse en el informe de gestión de la
Superintendencia de Industria y Comercio en el año 2007 que la entidad evaluó
88 operaciones informadas, de las cuales emitió concepto favorable en 75 de los
casos, y solo 2 objeciones.
Adicionalmente, manifiesta el interviniente que no es
cierto que los artículos 9º, 11 y 25 acusados vulneren el principio de reserva
de ley. En cuanto a las dos primeras normas, señala el interviniente que la
Superintendencia de Industria y Comercio es competente para fijar los montos de
los ingresos operacionales y activos totales que determinan los agentes
económicos que se someterán a su control, puesto que dicho monto constituye una
determinación técnica que se profiere en el marco de la expresión de la
voluntad política general manifestada por el legislativo al expedir la Ley 1340
de 2009. Por lo tanto, es de naturaleza reglamentaria.
Tampoco es posible afirmar que el artículo 25, que concede
a la mencionada Superintendencia la facultad de establecer las órdenes e
instrucciones frente a las operaciones sometidas a su revisión, traslade
indebidamente la potestad legislativa de fijar un procedimiento administrativo
sancionatorio, puesto que la habilitación que tienen las instituciones
dedicadas a la inspección y vigilancia para fijar normas reglamentarias
relativas al control de la calidad de bienes y servicios, trae consigo la
facultad de determinar las sanciones que acarrea el incumplimiento de dichas
normas.
Para finalizar, solicita a la Corte llevar a cabo el examen
de constitucionalidad siguiendo el criterio acogido por ella en ocasiones
anteriores, según la cual en materia económica el control no debe ser estricto
y, en general, debe “respetar las razones de conveniencia invocadas por los
órganos de representación política”.
2.
Intervención de la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Gustavo Valbuena Quiñónez, actuando en nombre y
representación de la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitó a la
Corte declarar la exequibilidad de las normas bajo examen, luego de considerar
improcedente la integración de la unidad normativa con el artículo 4º de la Ley
155 de 1959, puesto que el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 que es objeto de
esta demanda, derogó el artículo 4 mencionado.
Para el interviniente, la libertad económica y la libre
iniciativa privada no son absolutas. El Estado puede limitarlas con el fin de
defender la libre competencia y el interés social, y a ello se dirigen
precisamente las normas demandadas que se ubican dentro de la estrategia de una
política estructural del Estado para prevenir las distorsiones del mercado. De
este modo, el propósito del control previo a las integraciones no es el control
del abuso de la posición dominante, sino la prevención de cualquier restricción
indebida a la libre competencia.
Agrega que de la lectura del artículo 338 de la
Constitución se desprende que el legislador puede permitir excepcionalmente que
las autoridades administrativas fijen la tarifa de contribuciones y tasas por
concepto de recuperación de los costos de los servicios que les presten. De
esta suerte, en nada contradice la Constitución la norma que permite a la
Superintendencia fijar el valor de las contribuciones que deben hacer las
entidades sometidas a seguimiento. Ello no constituye un nuevo impuesto ni
vulnera la reserva de ley en materia tributaria puesto que el legislador mismo,
en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009, prevé un método para definir los
costos de los servicios prestados, y la participación de los gravados en los
beneficios.
3.
Intervención de la Universidad
del Rosario
Los docentes Edgar Iván León Robayo, Juan Jacobo Calderón
Villegas y la Joven Investigadora Yira López Castro, investigadores de la línea
de derecho comercial de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario,
solicitaron a la Corte la declaratoria de exequibilidad de los artículos
demandados.
Recordaron los intervinientes que el tema de las normas
demandadas se encuentra inscrito dentro del campo económico de la Constitución,
en el cual la Corte ha reconocido que el legislador tiene una competencia
amplia de regulación y que, por ello, el escrutinio de la Corte debe ser débil.
Manifestaron asimismo que el mecanismo escogido por el
legislador para evitar tales abusos no vulnera la presunción de buena fe, por
cuanto las normas que lo regulan establecen parámetros objetivos para conocer,
objetar o condicionar las operaciones de integración, sin que el resultado sea
en todas las ocasiones la reversión o el condicionamiento de la operación.
Finalmente, agregaron que el legislador fijó el parámetro general para
determinar la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio
–activos e ingresos operacionales-, y por esto se encontraba plenamente
habilitado para dejar en manos de esta última entidad el establecimiento del
monto de los indicadores atendiendo a criterios técnicos.
4.
Intervención del Centro de
Estudios de Derecho de la Competencia –CEDEC- de la Universidad Javeriana.
El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia,
mediante comunicación suscrita por dos de sus profesores miembros, solicitó a
la Corte atender parcialmente la solicitud del demandante.
Inician los intervinientes haciendo un recuento conceptual
y comparado sobre el control de las integraciones o concentraciones empresariales.
Afirman que este es un fenómeno global presente en casi todas las
jurisdicciones que cuentan con una legislación antimonopolios. Esto es así por
cuanto aunque las integraciones generan un impacto positivo en términos del
fortalecimiento de las empresas, diversificación de su producción y ampliación
de su alcance geográfico, es indudable que afectan la estructura de los
mercados y pueden llegar a reducir la competencia.
Aun cuando los intervinientes concurren con el demandante
en el sentido de solicitar la integración normativa del artículo 4º de la Ley
155 de 1959, en cuanto al control previo a las operaciones de integración
económica en Colombia, estiman que no asiste razón al demandante al señalar que
desconoce lo prescrito en el artículo 333 de la Constitución. Por el contrario,
para ellos, esta norma es precisamente el asidero constitucional de las
disposiciones demandadas. Dado que el Estado es el director general de la
economía, es a él quien corresponde revisar y controlar las operaciones de integración.
No obstante, solicitan que sea declarada inexequible la
delegación que hace la ley en la Superintendencia de Industria y Comercio para
que determine el límite mínimo a partir del cual las integraciones están
sometidas a una evaluación previa, pues su regulación es una facultad que solo
puede ser asignada a la Presidencia de la República. Igualmente solicitan que
se declare inconstitucional el artículo que exige una contribución de las
entidades sometidas a control, puesto que este aporte no puede considerarse
como un tributo, como una tasa, ni como una contribución parafiscal.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación solicitó a la Corte
declarar la exequibilidad de los artículos 9, 11, 12, 13, 22 y 25 de la Ley
1340 de 2009, y negar la solicitud de integración normativa.
En su criterio, el legislador en virtud de la libertad de
configuración dispuso las funciones específicas a partir de las cuales puede la
Superintendencia de Industria y Comercio controlar una economía social de
mercado para asegurar la libre competencia. Esta decisión no es irrazonable
puesto que no constituye un obstáculo para el ejercicio de la libertad de
empresa sino que, por el contrario desarrolla y protege este principio.
De otro lado, el Ministerio Público afirma que no cabe duda
de que el aporte  establecido en el artículo 22 demandado es una contribución.
Además, considera que llena todos los requisitos contemplados en el artículo
338 de la Constitución puesto que a pesar de que formalmente el legislador no
estableció el sistema y método general para fijar el monto de la misma, la
Corte ha admitido que es posible que ellos sean expresados por la propia
entidad, recurriendo a los parámetros materiales que encuentra en la
Constitución y en la ley.
Precisa, por último, que el artículo 25 de la Ley 1340 de
2009 no es incompatible con la Constitución ya que es el Congreso quien, a
través de la misma norma, estableció el límite y el alcance que consideró
pertinente frente a la libertad económica, delimitando las sanciones aplicables
dentro del régimen de preservación de la competencia, sin que fuera necesario
para ello que describiera de manera minuciosa cada uno de los hechos
generadores que pueden llegar a ser sancionables.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del
artículo 241 de la Constitución, corresponde a esta Corporación conocer de la
presente demanda, por dirigirse contra un aparte de una disposición que forma
parte de una Ley.
Metodología de la decisión
2. Con base en la presentación de los cargos planteada por
el ciudadano Múnera Toro, al igual que los distintos argumentos expuestos por
los intervinientes y el Procurador General, la Sala estima adecuado plantear el
presente análisis de constitucionalidad a partir de tres núcleos temáticos
diferenciados.  El primero, relacionado con los cuestionamientos formulados
contra las normas acusadas, en razón de su presunta vulneración de las
garantías constitucionales a la libertad de empresa y la libre competencia,
cargo al que se encuentra estrechamente relacionada la censura relativa a la
posible afectación, por parte de los mismos preceptos, a los principios de
buena fe y proporcionalidad. El segundo, está basado en la presunta afectación
del principio de reserva de ley, a partir de dos vías distintas: (i) la
necesidad que el legislador estableciera expresamente los montos económicos de
la integración empresarial, en tanto parámetro utilizado por la autoridad de
competencia para proceder al control previo de dicha; y (ii) la
obligatoriedad que el Congreso determinara las conductas generadoras de sanción
a las personas jurídicas, en vez de diferir su descripción a las órdenes e
instrucciones que imparta la autoridad de competencia, esto es, la
Superintendencia de Industria y Comercio; El tercero está basado en el presunto
desconocimiento, por parte de la norma que consagra la contribución por
seguimiento, de los requisitos propios de la legalidad tributaria que la
Constitución prevé para ingresos fiscales de esa naturaleza.
En ese orden de ideas, la Corte analizará de manera
separada cada uno de estos núcleos temáticos.  Para ello, expondrá los aspectos
centrales de la discusión jurídico constitucional planteada, definirá el
problema jurídico a resolver, sintetizará las reglas jurisprudenciales y
presupuestos teóricos aplicables y entrará a dar respuesta a cada uno de los
cargos.  Finalmente, con base en las conclusiones que se deriven del anterior
análisis y habida consideración de la petición contenida en la demanda, la Sala
se pronunciará sobre la procedencia de la solicitud de integración normativa.
Primer cargo: Incompatibilidad de las normas sobre control
de operaciones de integración empresarial con la libertad de empresa, la libre
competencia económica y los principios de buena fe y proporcionalidad
3.  El actor considera que el artículo 9º de la Ley
1340/09, en cuanto fija el procedimiento aplicable por la Superintendencia de
Industria y Comercio para controlar las integraciones empresariales, vulnera
los derechos constitucionales a la libertad de empresa y a la libre competencia
económica.  El fundamento del cargo se centra en considerar que dicho control
está dirigido a prevenir la configuración de una posición dominante de mercado,
objetivo que desconocía que esa situación económica no era en sí mismo
censurable, ni así lo había considerado la Carta, la ley y la jurisprudencia
constitucional.  En ese orden de ideas, la existencia de una norma que permite
a la Superintendencia oponerse o imponer condiciones a las integraciones
empresariales tendería a sancionar el solo hecho del establecimiento de posición
dominante, lo que significaría el desconocimiento de las libertades citadas,
las cuales sirven de límite al grado de injerencia del Estado en la economía.
Esto en el entendido en que el modelo de competencia económica adoptado por la
Carta Política no se opone a las concentraciones empresariales per se.
Aparejado a estos cuestionamientos, el actor sostiene que
el mismo artículo 9º, al igual que los artículos 12 y 13 de la Ley acusada
desconocen el principio de buena fe y otorgan un tratamiento desproporcionado e
irrazonable a las empresas que hacen parte de la integración, respecto al bien
jurídico tutelado, como es la libre competencia económica.  Para el accionante,
la presunta sanción de la posición de dominio está basada en una presunción de
riesgo, consistente en que la simple ventaja en el mercado conlleva el
ejercicio de prácticas restrictivas de la competencia, razón por la cual se
estaría ante normas de “peligro abstracto.”
Los intervinientes y el Ministerio Público defienden la
constitucionalidad de las normas acusadas, fundados en el criterio que el
control a las integraciones empresariales es una manifestación legítima de la
dirección de la economía por parte del Estado.  Sostienen que dicha potestad
está enfocada, para el caso objeto de análisis, a garantizar la libre
competencia, a través de acciones preventivas del abuso de la posición
dominante.  Consideran que la finalidad del Estado respecto del ámbito
económico consiste en garantizar que los mercados resulten competitivos, de
manera que todos los oferentes puedan acceder a ellos en condiciones de
igualdad de oportunidades. En ese sentido, las normas demandadas están
dirigidas, precisamente, a cumplir con esos propósitos de relevancia
constitucional.
4.  Según lo expuesto, corresponde a la Sala decidir en
este acápite el siguiente problema jurídico: ¿las normas legales que confieren
a la Superintendencia de Industria y Comercio la competencia para adelantar el
control de las integraciones empresariales, al punto de oponerse o imponer
condiciones para la ejecución de las mismas, constituye una vulneración de las
garantías a libre competencia económica y la libertad de empresa, al igual que
desconocen el principio de buena fe, en tanto limitan desproporcionadamente la
facultad de las empresas de integrarse basándose en una presunción de abuso de
posición dominante?
Para resolver este interrogante la Corte, en primer
término, recopilará las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional en
materia de contenido y alcance de (i) la intervención del Estado en la
economía; y (ii) la libertad de empresa y la libre competencia
económica.  A partir de las reglas que se deriven de ese análisis, resolverá el
problema jurídico antes expuesto.
La función estatal de prevención del abuso de la posición
dominante, en el marco de la dirección general de la economía
5. El modelo de Estado adoptado por la Constitución de 1991
no tiene un contenido neutro en lo que respecta al ámbito económico.  En
contrario, prevé normas superiores expresas fundadas en dos pilares que
explican la relación entre el poder estatal y el mercado: (i) la
protección de la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, garantías
que carecen de carácter absoluto, puesto que su ejercicio debe acompasarse con
la función social de la empresa, el interés social, la necesidad de contar con
un mercado competitivo, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (Art.
333); y (ii) la adscripción de competencias a las autoridades del Estado,
basadas en su condición de director general de la economía (Art. 334 C.P.), y establecidas para garantizar el goce efectivo de las mencionadas libertades, el
cumplimiento de los límites que le son propios, junto con las demás finalidades
de la intervención que ha previsto el Constituyente, como son el uso adecuado
de los recursos naturales y del suelo; la producción, utilización y consumo de
los bienes y servicios públicos y privados; la racionalización de la economía
con el fin de de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservación de un ambiente sano; el logro del pleno empleo
de los recursos humanos; el aseguramiento a todas las personas y, en especial a
las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios
básicos; y, por último, la promoción de la productividad, la competitividad y
el desarrollo económico.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha
demostrado cómo el grado de intervención del Estado en la economía que resulta
compatible con la Carta Política no se restringe a los enunciados expuestos,
sino que también pueden identificarse otros escenarios constitucionales de injerencia,
tanto en las normas que integran la parte dogmática como la sección orgánica de
la Constitución.  Sobre el particular, la Corte ha expresado que “[l]a intervención del Estado en la economía corre por cuenta
de distintos poderes públicos y se ejerce por medio de diferentes instrumentos.
Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio
de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de
intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas
en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo, las leyes marco del numeral
19, o las leyes que versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en
el numeral 23 de la misma disposición ) o en general mediante el ejercicio de su
potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991
también le confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes
competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad
reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección,
vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados
agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte
dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades
de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la
actuación concatenada de los poderes públicos.”[1]
6.  Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es
incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que
se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de
planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del
mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público.  En
contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que
reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de
motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad
de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir
fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés
general.
Este marco de referencia, a su vez, tiene profundas
implicaciones en el modo en que se comprende los derechos y libertades de los
agentes de mercado. En ese sentido, la jurisprudencia ha definido de manera
consistente y reiterada a la libertad de empresa como un criterio amplio,[2]
que en su aspecto más esencial puede definirse como “... [U]na facultad que tiene toda persona de realizar
actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con
miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”[3].
Empero ese carácter amplio, como ya se
indicó, la libertad económica encuentra su definición concreta a partir de sus
componentes particulares: la libertad de empresa y la libre competencia
económica.
7. En cuanto a la libertad de empresa, también denominada
como libre iniciativa privada, la Corte ha planteado que se concentra en la
facultad de participación en el mercado a través de actividades empresariales
destinadas a la oferta de bienes y servicios. Así, esa garantía constitucional
se ha definido como “...aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos
para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital)
para la realización  de actividades económicas para la producción e intercambio
de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas
del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio  o
ganancia.  El término empresa en este contexto parece por lo  tanto cubrir dos
aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la
capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una
organización económica típica-, con abstracción de la  forma jurídica
(individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”[4]
Este mismo precedente ha contemplado los distintos ámbitos
en que se expresa la libertad económica.  De un lado, esa garantía implica la
libertad contractual, entendida como la capacidad que tienen los agentes
económicos para que, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, suscriban los
acuerdos que resulten necesarios para su concurrencia al mercado en condiciones
de igualdad con los demás oferentes. Igualmente, la libertad de empresa “es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la
gestión económica para la producción de bienes y servicios y permite el
aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa
privada. En esa medida, la misma constituye un valor colectivo que ha sido
objeto de especial protección constitucional.”[5].  Por último, hace parte de esta libertad la canalización
de “recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la
promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios
públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el
constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como
motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades
colectivas.”[6]
No obstante, conforme se indicó en precedencia, la
Constitución establece cláusulas expresas que limitan el ejercicio de la
libertad económica, en el sentido y ámbitos antes explicados, al interés
general y la responsabilidad social, de forma que lo haga compatible con la
protección de los bienes y valores constitucionales cuyo desarrollo confiere la
Carta a las operaciones de mercado. Esta limitación se comprende, entonces,
desde una doble perspectiva.  En primer término, la necesidad de hacer
compatible la iniciativa privada con los intereses de la sociedad implica que
los agentes de mercado autorrestrinjan sus actividades en el mercado, con el
fin de evitar que un uso abusivo de las libertades constitucionales impidan el
goce efectivo de los derechos vinculados con dichos bienes valores.  De otro
lado, los límites a la libertad económica justifican la intervención estatal en
el mercado, de modo que el Estado esté habilitado para ejercer “labores de
regulación, vigilancia y control, a través de una serie de  instrumentos de
intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias
del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se
abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran
los particulares.”[7]. Nótese
que la intervención del Estado en la economía apunta a la corrección de
desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de
satisfacción de garantías constitucionales.  Por ende, dicha actividad estatal
se enmarca no solo en la corrección de conductas, sino también en la
participación pública en el mercado, destinada a la satisfacción de los
derechos constitucionales de sus participantes, en especial de los
consumidores.
No obstante, tampoco resulta acertado concluir que el
Estado puede intervenir en la economía de cualquier modo, bajo el argumento de
cumplir con las finalidades antes planteadas. En contrario, la jurisprudencia
de esta Corporación[8] ha previsto
que esa intervención será compatible con  los preceptos que dispongan la
intervención del Estado en el mercado solo resultarán acordes con la Carta
Política cuando esta “i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio
de la ley;  ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;
iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la
limitación de la referida garantía; [9] iv) debe
obedecer al principio de solidaridad[10]; y v)
debe responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad[11].”
8.
El segundo contenido específico de la libertad económica es la garantía de la
libre competencia económica.  En criterio de la jurisprudencia analizada,
existe competencia en un mercado cuando un
conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones,
ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de
un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada
o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad
económica lícita.[12]  En ese orden
de ideas, el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica
consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin
barreras injustificadas.
No
obstante, los argumentos planteados anteriormente llevan a sostener que el
ejercicio de esta libertad no está exento de límites sino que, antes bien, el
contenido de la garantía constitucional encuentra su verdadera definición a
través del marco de referencia que le da sentido.  Estos límites versan sobre
dos aspectos definidos: el primero, la responsabilidad social que implica que
el ejercicio de la libertad de empresa, asunto explicado en fundamentos
jurídicos anteriores de esta sentencia. El segundo, que está relacionado con la
protección de la competencia en si misma considerada, esto es, la necesidad de
regular las disconformidades del mercado que restringen la posibilidad de
acceso equitativo a los distintos agentes económicos.
La
libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza
relacional.  Quiere esto decir que la satisfacción de la misma depende del
ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones
de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran
en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos
estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley.  Sobre el
particular, la Corte ha insistido en que “se concibe a la libre competencia
económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la
Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre
y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el
empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y
servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.
Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo
como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de
las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario
de tales libertades. || Por ello, la protección a la libre competencia
económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es
decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe
impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan
efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al
Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la
competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan
distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el
interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés
público del Estado.”[13]
Este carácter relacional de la libre competencia económica
también ha servido para que la jurisprudencia constitucional defina las
libertades básicas de los participantes en el mercado, que operan como
mecanismos para resolver la tensión generada por los intereses opuestos de
dichos agentes.  Así, a partir de la revisión de la doctrina sobre la materia,
la Corte ha dispuesto que estas libertades refieran a “a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer
una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley
mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b) la libertad de los
agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y
ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los
consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes,
los bienes o servicios que requieren.”[14]
La
satisfacción de las garantías de los participantes en el mercado explica, por
ende, la competencia estatal de intervención económica, en aras de defender la
existencia de un mercado competitivo de bienes y servicios.  En ese orden de
ideas, “... a los luz de los
principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede
regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y
restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo  las
libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En
ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada
actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la
libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción
de la competencia...”[15] (Subrayas no originales). [16]
9. Para los efectos del presente fallo merece especial
atención el análisis de una de las especies de actos que atentan contra la
competencia en los mercados, como es el abuso de la posición dominante. A
partir de las regulaciones contenidas en el Decreto 2153/92, existe posición
dominante cuando uno de sus oferentes, en razón de su grado de participación,
tiene la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones
de un mercado.  La posición dominante no puede considerarse, en sí misma, como
una infracción al derecho de competencia, restringiéndose tal afectación a  los
comportamientos del agente constitutivos de abuso de la posición de dominio.
Conforme a la misma normatividad, dichos actos refieren a (i) la
disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto
eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos; (ii)
la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones
equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación
desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas; (iii)
las conductas que tengan por objeto o como efecto subordinar el suministro
de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su
naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo
establecido por otras disposiciones; (iv) la venta a un comprador en
condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la
intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado; (v) vender
o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano,
cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la
competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de
costos de la transacción; y (vi) obstruir o impedir a terceros, el
acceso a los mercados o a los canales de comercialización.[17]
En
relación con esta práctica contraria a la libre competencia, la jurisprudencia
constitucional ha resaltado, de manera armónica a lo expuesto en este aparte,
que la función estatal de prevención y sanción del abuso de la posición
dominante se basa en el cumplimiento de las finalidades que la Carta prescribe
para la intervención del Estado en la economía.  Por ende, deberán ejercerse
acciones que hagan eficaces tanto la libre competencia económica, como el
interés general representado en los derechos de los consumidores que obtienen
bienes y servicios del mercado. Así, “[l]a regulación constitucional
y legal de la posición dominante de las empresas en el mercado tiene como
finalidad evitar que estos sujetos, prevaleciéndose de su supremacía económica
y comercial, que goza de la protección jurídica del Estado (artículo 58 de la
C.P.), puedan utilizarla para eliminar a sus competidores.”.[18]
En ese orden de ideas, “[c]uando se trata efectivamente de una
situación de posición dominante, la labor del Estado es la de impedir el abuso
de la misma a través de una serie de controles e instrumentos de intervención,
que están orientados a evitar las siguientes conductas o prácticas contrarias a
la honestidad y lealtad comercial: a) Imponer precios, b) limitar la
producción, c) aplicar en la relaciones contractuales condiciones desiguales y
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias.”[19]
10. Finalmente, la Sala advierte que las normas que
integran lo que la jurisprudencia define como la “Constitución Económica” tienen
importantes efectos en lo que respecta al modo e intensidad del juicio de
constitucionalidad de las normas legales destinadas a regular la intervención
del Estado en la economía.  Como se ha visto, las garantías constitucionales
propias de la libertad de empresa encuentran su verdadero sentido cuando se les
comprende, no como prerrogativas sin límite y exclusivamente destinadas a la
maximización del beneficio de los participantes en el mercado, sino cuando son
entendidas en el marco de la protección del interés social.  Ello en el
entendido que existe una cláusula general a favor del Estado, que le permite
intervenir en el economía con el fin de proteger los bienes y valores
constitucionales que se concretizan en las operaciones de intercambio de bienes
y servicios.
El reconocimiento expreso por parte de la Constitución de
la potestad amplia del Estado  para intervenir en la economía, a partir de
herramientas que, fundadas en los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, busquen cumplir las finalidades que competen al interés
general, ha permitido que esta Corporación establezca las condiciones que deben
cumplirse para que una norma legal de intervención sea acorde con la Carta
Política.  Para la Corte, el control de constitucionalidad de la norma que
establezca una modalidad de intervención del Estado en la economía, deberá
realizarse a partir de parámetros definidos, relativos a la evaluación acerca
de “(i) si la limitación, o
prohibición, persiguen una finalidad que no se encuentre prohibida en la
Constitución; (ii) si la restricción impuesta es potencialmente adecuada para
conseguir el fin propuesto, y (iii) si hay proporcionalidad en esa relación,
esto es que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o claramente
desproporcionada. Adicionalmente (iv) debe la Corte examinar si el núcleo
esencial del derecho fue desconocido con la restricción legal o su operatividad
se mantiene incólume”[20].  Es a partir del contenido de estos requisitos que el
mismo precedente ha definido al control de constitucionalidad de las normas de
intervención económica como un juicio de carácter débil.
11. En síntesis, la libertad de empresa es una garantía
constitucional compleja, que tiene por objeto garantizar que los individuos y
las empresas tengan la posibilidad de constituirse como factores de producción
de bienes y servicios, para luego ofrecerlos en el mercado en condiciones de
igualdad de acceso y participación.  Estas facultades, en cualquier caso, deben
acompasarse con la protección de bienes constitucionalmente valiosos, en tanto
se relacionan con el interés general. Es por ello que la Carta reconoce al
Estado la potestad de intervenir en el mercado con el fin de adelantar
distintas tareas de control, promoción y prevención, dirigidas todas ellas a la
consecución del goce efectivo de los derechos que el mercado interfiere y que
la misma Constitución ha definido tanto en su sección dogmática como orgánica.
Es con base en las previsiones antes expuestas, que
presentan la regla jurisprudencial vigente sobre la materia, que la Sala
adelantará a continuación el análisis del primero de los problemas jurídicos
que atañen a esta decisión.
12. El artículo 9º de la Ley 1340/09 sustituye el artículo
4º de la Ley 155 de 1959, con el fin de establecer el procedimiento para el
control de integraciones empresariales.  La norma establece la obligación a las
empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la
misma cadena de valor, de informar a la Superintendencia de Industria y
Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo con el fin de
fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la
forma jurídica de la operación proyectada.  Este deber de información a la
autoridad de competencia dependerá de que se compruebe al menos una de dos
condiciones, a saber, (i) que, en conjunto o individualmente
consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación
proyectada ingresos operacionales superiores al monto que haya establecido la
Superintendencia; o (ii) que al finalizar el año fiscal anterior a la
operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas,
activos totales o superiores al monto que, en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia.  Estas dos
condiciones permitirán el control de la integración empresarial por parte de la
autoridad de competencia, advirtiéndose que en el caso que los interesados
cumplan con alguna de las condiciones expuestas pero en conjunto cuenten con
menos del 20% del mercado relevante, se entenderá aprobada la operación
proyectada.
El precepto también contempla varias reglas complementarias
al proceso de control de integraciones empresariales.  Así, la norma (i) fija
las reglas para el control respecto de operaciones proyectadas por empresas
sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia
Financiera; (ii) prevé la competencia de la Superintendencia de
Industria y Comercio para que establecer los ingresos operacionales y los
activos a los que refieren los requisitos para el control de las operaciones
proyectadas; (iii) establece que el Superintendente podrá autorizar la
integración con condicionamientos, los cuales deberán identificar y aislar o
eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, al igual que
implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha
integración; y (iv) declara que las operaciones de integraciones
adoptadas en el marco de un Grupo Empresarial, conformado en las condiciones
del artículo 28 de la Ley 222/95 no están sujetas al control de integración.
De otro lado, el artículo 12 de la Ley 1340/09 modifica el
artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, en el sentido de establecer una
limitación a la autoridad de competencia para objetar un proyecto de
integración empresarial en los casos en que se pruebe la excepción de
eficiencia, la cual se estructura cuando los interesados demuestran dentro
del proceso respectivo, con estudios fundamentados en metodologías de
reconocido valor técnico, que los efectos benéficos de la operación para los
consumidores exceden el posible impacto negativo sobre la competencia y que
tales efectos no pueden alcanzarse por otros medios.  En cualquier caso, para
demostrar lo anterior debe acompañarse el compromiso de que los efectos
benéficos serán trasladados a los consumidores.  Igualmente, prevé la norma que
la Superintendencia podrá abstenerse de objetar una integración cuando
independientemente de la participación en el mercado nacional de la empresa
integrada, las condiciones de mercado externo garanticen la libre competencia
en el territorio nacional. Por último, la norma prescribe dos reglas particulares
respecto a la aplicación de la excepción de eficiencia.  La primera, relativa a
que cuando la autoridad de competencia proceda a aplicar la excepción, la
autorización de la operación de integración se considerará condicionada al
comportamiento de los interesados, el cual debe ser consistente con los
argumentos, estudios, pruebas y compromisos presentados para solicitar la
aplicación de la excepción de eficiencia.  A este respecto, la autoridad podrá
exigir el otorgamiento de garantías que respalden la seriedad y el cumplimiento
de los compromisos adquiridos. La segunda, prevé que la autoridad de
competencia, en ejercicio de la función prevista en el numeral 21 del artículo
20 del Decreto 2153/92[21], podrá
expedir las instrucciones que especifiquen los elementos que tendrá en cuenta
para en el análisis y valoración de los estudios presentados por los
interesados.
Por último, el artículo 13 de la Ley acusada determina que
la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para que, sin
perjuicio de las normas sobre protección de la competencia y previa la
correspondiente investigación, ordene la reversión de de una operación de
integración empresarial, cuando determine que (i) comportaba una
indebida restricción a la libre competencia; o (ii) operación había sido
objetada; o (iii) se incumplieron las condiciones bajo las cuales se
autorizó.
13. Como se indicó, el argumento central del cargo de
inconstitucionalidad propuesto por el ciudadano Múnera Toro contra las normas
antes expuestas, consiste en considerar que establecen un control previo y
abstracto a las operaciones de integración empresarial a pesar que, en su
sentir, el Estado solo tiene competencia constitucional para sancionar los
actos que configuren abuso de dominio y no la simple conformación de posición
dominante en el mercado. Por ende, lo que las normas plantean es una presunción
de mala fe por parte de las empresas concernidas en la integración, basada en
un ejercicio desbordado de la potestad de intervención en la economía.
A juicio de la Corte, este argumento resulta equivocado, a
partir de al menos dos grupos de razones: (i) la existencia de mandatos
constitucionales expresos que facultan, e incluso compelen, al Estado para
intervenir en el mercado de manera previa y concomitante a las operaciones de
integración empresarial; y (ii) la índole particular de la intervención
del Estado en la economía.
13.1. En cuanto a lo primero, de la lectura de varias de
las disposiciones superiores que integran la Constitución Económica se
colige que en lo que respecta a la configuración de conglomerados
empresariales, la Carta Política faculta al Estado para que ejerza labores de
intervención, inclusive de carácter previo, con el fin de asegurar que los
bienes y valores constitucionales que se realizan en el mercado sean
garantizados.  Así por ejemplo, el artículo 333 C.P., disposición compleja, en tanto ofrece varios contenidos normativos autónomos, prescribe que
“[e]l Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se
restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso
que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado
nacional”.  Otro tanto se identifica de lo previsto en el artículo 336 C.P., el cual es explícito en señalar que “[n]ingún monopolio podrá establecerse sino
como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en
virtud de la ley”.  Es evidente, según estas previsiones, que la
Constitución está especialmente interesada en que se eviten las concentraciones
empresariales que, por su condiciones, llegaren a hacer nugatoria la libre
competencia económica.
13.2. La Corte, por lo tanto, no comparte la posición
asumida por el actor, según la cual el control exclusivamente posterior de las
integraciones empresariales tenga raigambre constitucional.  En contrario, los
fundamentos jurídicos anteriormente expuestos demuestran que el grado de
intervención estatal en la economía bien puede mostrarse desde una perspectiva
sancionatoria de las prácticas contrarias de la libre competencia económica,
como también de la prevención de actuaciones que por su naturaleza y potencial
grado de influencia en la facultad de concurrencia de los agentes que concurren
al mercado, puedan afectar dicha libertad.  Debe resaltarse que, según se
indicó en el fundamento jurídico 8 de esta sentencia, la libre competencia es
un criterio relacional, cuya efectiva garantía depende del equilibrio entre las
acciones individuales de las empresas e individuos participantes en el mercado.
Este equilibrio resultaría roto cuando, por ejemplo, se conforma una
integración empresarial de magnitud tal que derive en una práctica con visos
monopólicos,[22] plenamente
incompatible tanto con la libre iniciativa privada, como con los derechos de
los consumidores, los cuales dependen de la existencia de un mercado con
competencia efectiva. Si, como lo propone el demandante, las labores de
intervención del mercado solo tuvieran carácter sancionatorio ex post,
el aparato estatal provocaría un déficit de protección del derecho a la libre
competencia, puesto que diferiría su salvaguarda efectiva a la comprobación de
una conducta constitutiva de abuso de posición dominante. En últimas, lo que
propone el cargo es que el Estado retroceda en su facultad constitucional de
intervención en el mercado, adoptando una posición propia del liberalismo
económico clásico.  Esta postura, como ya se ha analizado, es incompatible con
el modelo económico adoptado por el Constituyente.
Estas razones también sirven de base para considerarse que
no se está ante una presunción de abuso contraria al principio de buena
fe.  En efecto, lo que motiva a la intervención estatal representada en el
control de integraciones empresariales es la necesidad de evitar que
determinados modos de integración empresarial tenga un grado de incidencia del
mercado que imposibilite la competencia efectiva entre oferentes y la garantía
de los derechos de los consumidores.  De ningún modo puede considerarse que un
control de esta naturaleza presuponga la mala fe de las empresas concernidas en
la operación de integración, pues el análisis que efectúa la autoridad
administrativa se basa en criterios objetivos y cuantificables, que prescinden
de una evaluación acerca del futuro comportamiento de las empresas que optan
por integrarse.  Y no podía ser de otro modo, puesto que los parámetros
utilizados por la norma para hacer exigible el control de la integración versan
sobre variables de naturaleza estrictamente económica y que, en cualquier caso,
preceden al acto de integración.
14. A partir de estas premisas, aborda la
Sala el estudio de la constitucionalidad de la medida acusada.  La Corte
encuentra que las normas, en primer término, cumplen con una finalidad que no
solo es compatible con la Carta Política, sino que se derivan de las normas
superiores que regulan el grado de intervención del Estado en la economía,
aspecto que ha sido analizado in extenso en apartes anteriores.  En
segundo término, el control de integraciones empresariales por parte de la
autoridad administrativa es un mecanismo adecuado para cumplir con la finalidad
de promoción de la libre competencia, conforme los parámetros que a esta
garantía le fija la Constitución.
De igual modo, no se evidencia que las normas acusadas se
muestren manifiestamente innecesarias ni claramente desproporcionadas.  Lo
primero porque la existencia de un control administrativo de determinadas
operaciones de integración que resulten especialmente relevantes para la
estructura del mercado, se muestra como una herramienta idónea y pertinente
para cumplir con las finalidades estatales relativas al mantenimiento de
mercados competitivos. Lo segundo puesto que la naturaleza misma de los
preceptos demandados, contrario a lo que afirma el actor, reconocen la
posibilidad de que se efectúen integraciones empresariales, incluso aquellas
que por su extensión configuran posición de dominio, solo que las somete al control
administrativo, a fin de impedir que se tornen incompatibles con la libertad de
empresa.  Este control, según lo estipula los preceptos analizados y los demás
que integran la normatividad sobre la materia, responden a parámetros
objetivos, que consultan la forma en que está conformado el mercado y el grado
de participación del conglomerado o nuevo tipo societario resultante de la
integración empresarial.
Esta última consideración explica que los preceptos
acusados no incidan en el núcleo esencial del derecho limitado, esto es, la
libertad económica.  Se ha indicado cómo estas normas son una expresión del
reconocimiento y protección de este derecho, que para el caso particular se
traduce en el mantenimiento del equilibrio entre los oferentes del mercado y la
garantía del acceso equitativo de estos agentes, y la protección correlativa de
los derechos de los consumidores. En ese orden de ideas, carecería de sentido
sostener que el control a las integraciones empresariales afecta la citada
libertad –en sus vertientes de libertad de empresa y libre competencia- cuando
en realidad es un instrumento necesario para asegurar la vigencia de ese
derecho constitucional.
En conclusión, las normas acusadas resultan compatibles
tanto con los postulados que conforman la Constitución Económica como
con el principio de buena fe.  Por lo tanto, serán declaradas exequibles por el
cargo aquí analizado.
Segundo cargo: Presunta afectación de la reserva de ley en
la definición de los parámetros que habilitan el control de integraciones
empresariales
15. Los artículos 9º y 11º de la Ley 1340/09 confieren a la
Superintendencia de Industria y Comercio la facultad para, respectivamente,
establecer (i) el monto de los ingresos operacionales y los activos que
se tienen en cuenta para definir la obligación de reporte y control de las
integraciones empresariales; y (ii) los eventos en que, a pesar que se
ha acreditado la existencia de una integración que tiende a producir una
indebida restricción de la libre competencia, existan a su juicio elementos
para considerar que sujetada la integración de determinadas condiciones, se
asegure la preservación efectiva de la competencia.  A su vez, los apartes
acusados del artículo 25 ejusdem establece que la posibilidad de establecer
multas, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando se
establezca, entre otros supuestos, que se está ante la omisión de las órdenes e
instrucciones que imparta esa entidad, o ante el incumplimiento de las
obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las
derivadas de su aprobación bajo condiciones.
Para el actor, estas disposiciones violan el principio de
reserva de ley.  Resalta que los artículos 189-24, 333 y 334 C.P. estipulan que la intervención del Estado en el economía es una competencia que debe
ejercerse por mandato de la ley.  La norma acusada, en cambio, difiere a la
autoridad administrativa, en este caso la Superintendencia de Industria y
Comercio, la facultad para definir los montos y condiciones en que se acepta,
objeta o acepta con condiciones una operación de integración empresarial, al
igual que prescribe la imposición de sanciones cuando se incumplan dichas
condiciones.  En criterio del demandante, estos aspectos debieron ser regulados
por el legislador y no dejarse al arbitrio de la autoridad de competencia.
Varios de los intervinientes y el Procurador General se
oponen a esta conclusión.  En contrario, consideran que las materias cuya
definición concreta se adscribe a la Superintendencia han sido reguladas en sus
aspectos esenciales por la norma acusada.  Además, se trata en cualquier caso
de asuntos técnicos, sometidos a la dinámica de los mercados, circunstancia que
impide que dependan del trámite legislativo.  En estos eventos, recuerdan que
la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad de diferir tales
aspectos técnicos al reglamento.
Empero, uno de los intervinientes considera que los
artículos 9º y 11º de la Ley 1340/09 son inconstitucionales, puesto que la
competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio se reduce a labores
de supervisión, propias de la inspección, vigilancia y control. Ello excluye la
posibilidad de ejercer la potestad reglamentaria.  Por lo tanto, como la definición
de umbrales para la integración empresarial se subsume a esa potestad, se
estaría ante un vaciamiento de la competencia del legislativo.
16. Con base en lo expuesto, corresponde a la Corte
resolver el siguiente problema jurídico: ¿Desconoce el principio de reserva de
ley el grupo de normas que confieren a la Superintendencia de Industria y
Comercio la fijación de umbrales para el control de las integraciones
empresariales, la determinación de los requisitos para aprobar condicionalmente
dichas operaciones y la imposición de sanciones por el desconocimiento de esos
deberes definidos por la autoridad administrativa? Para ello, la Sala
sintetizará su precedente sobre reserva de ley, enfatizándose en los casos en
que se ha estudiado la competencia de definición de conductas por parte de
autoridades administrativas que ejercen funciones de inspección, vigilancia y
control.  Luego, a partir de las reglas que se obtengan de ese análisis, se
resolverá el caso concreto.
La reserva de ley en materia de intervención en la economía
para asegurar la competencia efectiva
17. El principio de legalidad y la reserva de ley, que es
una de sus expresiones más características, hacen parte los predicados
ineludibles al Estado Constitucional, de estirpe democrática.  El argumento
central que apoya esta afirmación se basa en considerar que las reglas de
derecho, que con carácter coactivo regulan la vida social, resultan legítimas
en tanto tienen origen en la voluntad de los órganos democrático
representativos, escenario en el que luego de un proceso de deliberación, en el
que tengan la posibilidad de participar diversos sectores que tienen asiento en
el Congreso, se definan las normas que obtendrán carácter vinculante y cuyo
incumplimiento acarrea las sanciones que ese mismo ordenamiento debe prefijar.
Por ende, la eficacia del principio democrático, en lo que respecta a la
producción normativa, descansa a su vez en la vigencia de dos principios: el de
soberanía popular, que implica que la legitimidad del Derecho depende de que
sus contenidos deriven de la voluntad de órganos que tengan origen democrático
directo.  Y el de pluralismo, el cual exige que las decisiones que adopten
dichos órganos estén precedidas de la participación material de las distintas
vertientes políticas e ideológicas que integran la Nación.[23]
Sin embargo, debe hacerse una distinción conceptual
importante para el presente análisis: Si bien los principios de legalidad y
reserva de ley guardan identidad de propósitos, su contenido y alcance no es
asimilable.  En efecto, la jurisprudencia distingue entre el principio de
legalidad, conforme al cual el Congreso, y de manera más amplia, los órganos de
representación democrática, detentan la cláusula general de competencia
legislativa, que les permite expedir normas jurídicas de naturaleza vinculante,
y el principio de reserva de ley, que es una
institución jurídica conforme a la cual, por disposición de la propia
Constitución, corresponde exclusivamente al legislador el desarrollo de
determinadas materias.[24]
Este mismo precedente también ha reconocido que la reserva
de ley carece de carácter absoluto.  En efecto, la complejidad propia de las
sociedades contemporáneas torna imposible que el Congreso, luego de
procedimientos que por sus condiciones deliberativas son complejos y se
extienden en el tiempo, regule en detalle las distintas materias y
problemáticas.  Además, no puede perderse de vista que la Carta Política, de
forma expresa, confiere la capacidad de producción normativa a otras
instancias, siempre y cuando se sometan a un marco referencial obligatorio
previsto por el legislador.  Así, la Corte ha considerado que pueden
distinguirse dos tipos de reserva de ley.  Una de carácter ordinario, que opera
cuando la Constitución, de manera expresa, ha señalado que determinadas
materias específicas deben ser reguladas directamente por el legislador.  Otra,
de naturaleza estatutaria u orgánica, en donde la Carta Política no solo
adscribe competencia exclusiva al legislador para regular el tópico, sino que
obliga a que la norma correspondiente esté precedida de un trámite particular,
relacionado generalmente con un mayor grado de exigencia en las mayorías
congresionales exigidas para la aprobación del proyecto correspondiente. Del
mismo modo, los postulados constitucionales que restringen la competencia del
reglamento para regular determinadas materias, como sucede con los códigos,
también hace parte de la reserva de ley en el sentido expuesto.
En cuanto a la reserva ordinaria de ley, la Corte ha
explicitado que existe tal limitación, por ejemplo “en materia de libertad individual, para
señalar que las restricciones a ese derecho se encuentran sometidas a estricta
reserva legal, de manera que corresponde al legislador señalar de manera
precisa las hipótesis en las que la privación de la libertad es jurídicamente
viable[25]; a la
reserva en materia penal, conforme a la cual corresponde al legislador definir
de manera clara y expresa todos los elementos del delito y establecer la
sanción aplicable[26]; a la
reserva en materia disciplinaria[27]; a la
reserva en relación con el establecimiento de inhabilidades[28];
o la reserva legal para la determinación del régimen de regulación de la
prestación de los servicios públicos, campo en el cual la Corte ha expresado
que la reserva de ley, “... como expresión del principio democrático, busca que
el régimen de los servicios públicos sea el resultado de un proceso de
deliberación pluralista, público, abierto a la participación de todos y responsable
ante las personas que sean usuarios de dichos servicios.”[29]”[30]
De igual modo, frente a la reserva especial de ley, el
mismo precedente ha señalado que “[a]dicionalmente al señalamiento de
específicas reservas de ley, que en cuanto no se refieren a un tipo especial de
ley, pueden denominarse reservas de ley ordinaria, la Constitución ha previsto
también unas reservas de ley estatutaria y reservas de ley orgánica, conforme a
las cuales para la regulación de determinadas materias es necesario acudir a
esas modalidades especiales de la actividad legislativa. Y como una
manifestación más exigente del principio de legalidad, en ciertos casos la
Constitución ha excluido la posibilidad de la legislación delegada a través de
facultades extraordinarias al Ejecutivo. Así, en el numeral 10º del artículo
150 de la Constitución se establece que no se podrán conferir facultades
extraordinarias para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, o marco,
ni para decretar impuestos.”[31]
18.  La distinción entre principio de
legalidad, que se expresa en la cláusula general de competencia legislativa, y
el principio de reserva de ley tiene, en criterio de la jurisprudencia
constitucional, consecuencias trascendentes en términos de la articulación del
sistema de fuentes de derecho. El principio de legalidad implica que el
reglamento, de forma autónoma, no puede servir de origen para la consagración
de limitaciones, gravámenes u obligaciones.  No obstante, “… sí es posible, en términos amplios, una concreción
administrativa de los elementos centrales que hayan sido previamente definidos
en la ley, lo que constituye una exigencia técnica para su debida ejecución.”[32]
Es decir, para el caso de
las materias que solo están amparadas por la cláusula general de competencia
legislativa, existe un mayor grado de deferencia con el reglamento para su
regulación. En contrario, cuando existe disposición constitucional expresa que
prevé la reserva de ley, la competencia del reglamento se restringe significativamente.
Para la Corte, la existencia de la cláusula general de competencia del
legislador, “...
no significa que la ley deba obligatoriamente agotar toda la materia, pues una
cosa es que determinada materia corresponda primariamente al Legislador, en
virtud de la cláusula general de competencia, y otra que se trate de un asunto
que tenga reserva legal, por mandato específico de la Carta. En el primer caso,
la ley no tiene que desarrollar integralmente la materia, pues puede delimitar
el tema y permitir su concreción por medio de reglamentos administrativos. En
cambio, si se trata de una materia que tiene reserva legal, entonces
corresponde exclusivamente al Legislador desarrollarla, pues la reserva de ley
“es una institución jurídica, de raigambre constitucional, que protege el
principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que
el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”[33].”[34]
A pesar de la potestad exclusiva que
tiene el Congreso para regular las materias que en virtud de normas constitucionales
tienen reserva de ley, el precedente en comento ha reconocido que esta
condición no conlleva el vaciamiento de la competencia del reglamento para
desarrollar aspectos puntuales de materias dispuestas por el legislador, cuando
ella se circunscriba a reglas específicas, intrínsecamente relacionadas con la
debida ejecución de la ley de que se trate. En criterio de la jurisprudencia
constitucional, “en muchos casos, la
naturaleza misma de las materias objeto de regulación no excluye la posibilidad
de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias a efectos de
permitir su cumplida ejecución, y que en tales casos el contenido de la reserva
está referido al núcleo esencial de la materia reservada, de tal manera que el
reglamento se limite a desarrollar, complementar y precisar lo que ya ha sido
de manera expresa contemplado en la ley.|| Quiere lo anterior decir que
corresponde al legislador regular directamente el núcleo de las materias
reservadas, el objeto propio de la reserva, sin perjuicio de la posterior
especificación que, en ciertos supuestos, se deje a la actuación
administrativa.”[35]
Bajo esta perspectiva, lo que la
jurisprudencia reconoce es la imposibilidad, amén de la complejidad de las
materias objeto de regulación, que el Congreso expida una normatividad
integral, que establezca los actos jurídicos y sanciones para todo tipo de
controversia.  Ante esa comprobación, se ha aceptado que el reglamento prevea
las reglas más específicas, a condición que está tarea se circunscriba a los
tópicos previstos por el legislador y, en ningún caso, sirva de fuente autónoma
de obligaciones o demás deberes jurídicos.  Sobre el particular, resultan
esclarecedoras las consideraciones efectuadas por la Corte en la sentencia
C-1041/07 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), decisión especialmente pertinente
para el caso que ocupa a la Corte, pues versan sobre el control de
constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, acusado de violar el
principio de reserva de ley, al señalar que el Gobierno Nacional reglamentará
las condiciones de competencia del sector salud para evitar el abuso de
posición dominante o los conflictos de interés. En esa oportunidad, la Corte
planteó los argumentos siguientes, que a juicio de la Sala conviene transcribir
in extenso:
“Al respecto, la Corte advierte que se
está ante una tensión entre los ámbitos mínimos de regulación legislativa y los
espacios posibles de ordenación reglamentaria. Se plantea pues el siguiente interrogante:
¿Qué tanto de una materia forma parte de la reserva de ley y hasta dónde puede
ser reglamentada por el Gobierno?
Si bien la Constitución Política no trae
una regla general para resolver estos interrogantes y la respuesta no podría
revestir la misma intensidad en todos los casos, dada la multiplicidad de
materias que son objeto de regulación y frente a las cuales se pueden dar
razones más o menos fuertes, dependiendo del tipo de intereses en conflicto,
para exigir en mayor grado la intervención de la Ley y no del Reglamento y
viceversa, la solución a estos cuestionamientos tiene que ver directamente con
el modelo del Estado Social de Derecho, la relación que uno y otro tipo de
actos tiene con las libertades ciudadanas y la función que cumplen en la
configuración de los contenidos normativos que rigen una materia.
El principio de reserva de ley como
elemento esencial del Estado Social de Derecho tiene una significación especial
en el ámbito de las potestades públicas de regulación de los derechos y
libertades ciudadanas. Por tanto, es determinante al momento de establecer el
reparto de competencias entre la Ley y el Reglamento, en orden a excluir
cualquier restricción de las libertades públicas que no tenga origen en la
decisión del legislador como órgano máximo de representación ciudadana. En la
medida que el Estado Social de Derecho se funda en la primacía de libertad y de
la igualdad (art.13 C.P.), exige necesariamente que allí donde
constitucionalmente sea indispensable introducir limitaciones a su ejercicio,
deba mediar la participación del legislador como garante de representatividad y
de la existencia de un debate democrático previo que legitime la exigibilidad,
universalidad y reciprocidad de toda regla de conducta que restrinja el
desarrollo de las libertades ciudadanas.
Se puede afirmar entonces que la
Constitución no reserva para el Reglamento una facultad de intervención directa
en el ámbito de las libertades públicas, en cuanto su función está delimitada y
subordinada a la necesidad de asegurar la “cumplida ejecución de las leyes”
(art. 198-11). Por tanto, la exigencia de una ley como elemento de base para el
ejercicio de la potestad reglamentaria, asegura el modelo de participación
democrática e impide que el Ejecutivo, vía reglamentaria, pueda configurar el
contenido de las libertades públicas y determinar autónomamente aquello que
pueden o no pueden hacer los ciudadanos.
De esta forma, el principio de reserva
legal marca un límite en la actividad reglamentaria, de manera que aquél
espacio que la Constitución ha reservado a la ley no puede ser ocupado por
normas de inferior jerarquía que no tienen la legitimación propia de las
decisiones adoptadas por el legislador. Sin embargo, ello no determina que la
potestad reglamentaria carezca de importancia o que su papel sea irrelevante en
la configuración de los contenidos normativos que rigen una materia. Sólo que
la función que cumple en el marco del Estado Social de Derecho es diferente al
de la Ley. Mientras ésta tiene por esencia un contenido político y un
fundamento democrático, y dentro del contexto de los derechos y garantías
constitucionales, un poder creador o innovador de las relaciones
jurídicas y de los contenidos normativos que habrán de regir el comportamiento
social, el Reglamento tiene una orientación esencialmente técnica y un
propósito “aplicativo” o de “ejecución” de aquéllas decisiones
políticas originadas en la voluntad general. La importancia del Reglamento en
el orden constitucional está entonces en la garantía de una correcta y
“cumplida ejecución de la ley”, lo cual es especialmente relevante en aquéllas
materias que requieren de actualización permanente y altos estándares de
eficiencia y eficacia técnica, que corresponden más claramente a la naturaleza
misma de la función “administrativa”[36].”
19. Con base en los argumentos expuestos, la Corte ha
identificado distintas modalidades de articulación del ejercicio de la potestad
legislativa en materias reservadas y la competencia regulativa de las
autoridades administrativas.
19.1. Una de esas modalidades es la posibilidad que las
normas que desarrollan asuntos materia de reserva de ley hagan uso de lo que
doctrinariamente se ha denominado como conceptos jurídicos indeterminados. En
estos casos, se ha avalado la constitucionalidad de normas que prevén
dispositivos de carácter abierto, compatibles con el principio de legalidad en
tanto son expedidos por el Congreso, pero que solo logran concreción por parte
de la autoridad administrativa, a través del uso de cierto margen de
apreciación. [37]
19.2. Otra modalidad es la de la remisión expresa al
reglamento, la cual opera cuando en virtud del asunto que se regula,
generalmente técnico y dinámico, no puede ser objeto de determinación
exhaustiva por el legislador.  Ejemplo de esta hipótesis es la facultad, amparada
por la jurisprudencia constitucional, que la ley fije tipos penales en blanco,
a través de la remisión de un criterio técnico objeto de definición concreta
por la autoridad administrativa, como sucede con el delito de usura, en el que
uno de los elementos que estructura la conducta punible, depende la
certificación que sobre los intereses haga la Superintendencia Financiera.[38]
19.3. Finalmente, la jurisprudencia ha establecido que otra
modalidad constitucionalmente válida de remisión consiste en la definición, por
parte del legislador, de normas abiertas respecto de instancias propias del
Estado regulador.  En este caso, se ha considerado que si bien la Constitución
establece que las funciones de inspección, vigilancia y control que ejerce el
Estado en distintos ámbitos es una asunto que está sometido a la reserva de
ley, no por ello se opone a la Carta que el legislador prevea fórmulas amplias,
las cuales permitan ejercer las competencias propias del Estado regulador, por
parte de la autoridad administrativa a quien la ley le ha conferido esas
funciones. Esto posibilidad, por supuesto, está supeditada a que la
normatividad correspondiente ofrezca claros criterios orientadores, que impidan
que la autoridad administrativa ejerza sus competencia de forma arbitraria.
Sobre el particular, en la sentencia C-265/02 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), se señaló que es posible que “... que la rama legislativa con la utilización de un
lenguaje amplio reconozca a la autoridad administrativa competente un margen
suficiente para el desarrollo específico de algunos de los supuestos definidos
en  la ley con el propósito de concretar la aplicación de ciertos preceptos
legales a circunstancias diversas y cambiantes. Eso es propio de un Estado
regulador. Sin embargo, en esos eventos la acción de la administración y el
cumplimiento de las políticas públicas que animan la ley y las regulaciones
administrativas que las materializan dependen de que las disposiciones legales
establezcan criterios inteligibles, claros y orientadores dentro de los cuales
ha de actuar la administración de tal forma que se preserven los principios
básicos de un estado social y democrático de derecho.”
20. Esta misma problemática ha sido asumida para el caso
particular de las labores de intervención del Estado en la economía que
adelantan las Superintendencias, aspectos que están estrechamente relacionados
con el análisis que da lugar a este fallo.  Al respecto, son pertinentes las
reglas fijadas por la Corte en la sentencia C-860/06 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), la cual realiza una importante síntesis acerca de las reglas
jurisprudenciales aplicadas por la Corte en materia de reserva de ley para el
caso de las conductas vigiladas y sancionadas por las Superintendencias, al
igual que por las instrucciones que esta entidad imparta.  En esta decisión, la
Sala analizó, entre otros asuntos, la constitucionalidad de algunos apartes de
normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que establecen la
competencia de la Superintendencia Financiera para imponer sanciones a las
entidades vigiladas por el incumplimiento de “los estatutos sociales, o de
normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones”.  El fundamento del cargo en esa oportunidad fue
considerar que una norma de esa naturaleza contrariaba el principio de reserva
de ley, puesto que las conductas objeto de sanción debían ser fijadas
expresamente por el legislador.  Ello en virtud que, según lo consagra el
artículo 189-24 C.P., la potestad gubernamental de ejercer la inspección,
vigilancia y control sobre la actividad financiera debe adelantarse “de
acuerdo con la ley”.
Para resolver el problema jurídico expuesto, la sentencia
en comento partió de considerar que el derecho administrativo sancionador, si
bien compartía su justificación constitucional con otras especies del ius
puniendi del Estado, tenía condiciones más flexibles en lo que respecta a
la determinación de las conductas objeto de sanción, pues esa naturaleza
resultaba necesaria para que la imposición de sanciones contribuyera al
funcionamiento adecuado de la actividad objeto de inspección, vigilancia y control,
que generalmente depende de variables técnicas y cambiantes, inasibles por las
reglas abstractas y rígidas que produce el legislador.  En ese sentido, “el
principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices
dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate[39]
y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda
actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de
rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las
conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las
facultades sancionatorias en estos casos hace posible también una
flexibilización razonable de la descripción típica[40].
|| Tal flexibilidad en materia de legalidad y tipicidad se ha justificado por
la variabilidad y el carácter técnico de las conductas sancionables, que
dificultaría en grado sumo la redacción de un listado minucioso por parte del
legislador, así como el señalamiento en cada caso de dichos supuestos técnicos
o específicos que permitan al propio tiempo determinar los criterios para la
imposición de la sanción. Adicionalmente en ciertas áreas sujetas al control de
la Administración, que se caracterizan por su constante evolución técnica, la
exigencia rigurosa del principio de legalidad acarrearía en definitiva la
impunidad y la imposibilidad de cumplir con las finalidades estatales[41].”
Estos argumentos conllevan, a juicio de la Corte,
consecuencias específicas en cuanto a la evaluación de la reserva de ley frente
a la determinación de las conductas objeto de sanción por parte de la autoridad
administrativa que ejerce la inspección, vigilancia y control.  De manera
coherente con lo expuesto en precedente, la Sala advirtió que la potestad de
definición de las conductas por parte de la Superintendencia no podía ser una
fuente autónoma de obligaciones para las entidades vigiladas, aunque sí podía
desarrollar aspectos puntuales de los parámetros fijados previamente por el
legislador para el ejercicio de la actividad de intervención en el mercado.
Para la Sala, “… cuando se trata del derecho administrativo sancionador, el
principio de legalidad de las sanciones administrativas sólo exige que una
norma con fuerza material de ley contemple una descripción genérica de las
conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones, pero con
posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción pormenorizada
de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las
normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se
trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la disposición
legal de carácter sancionador.”
21. Finalmente, a pesar que se trata de una premisa que ya
fue definida al resolver el primero de los cargos propuestos, debe la Corte
recabar en que la intervención del Estado en la economía con el fin de
asegurar, entre otros objetivos, la competencia efectiva entre los agentes del
mercado, es un asunto que, por mandato constitucional, está sometido a la
reserva de ley.  Esto se colige de la lectura de las normas superiores que
determinan los aspectos esenciales de esa potestad de intervención.  Así, el
artículo 333 C.P. es expreso en afirmar que “El Estado, por mandato de la
ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan
de su posición dominante en el mercado nacional.” Similares consideraciones
son efectuadas por el artículo 334 C.P., el cual consagra que la dirección
general del Estado en la economía se expresa a través de los modos de
intervención allí previstos, adelantados, “por mandato de la ley”.
Esta conclusión ha sido expuesta de manera reiterada por la
jurisprudencia constitucional.  Así por ejemplo, en la sentencia C-150/03,
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), que estudió, entre otros muchos asuntos,
algunas normas de la Ley 142/94 en materia de intervención del Estado para
regulación de la competencia en las empresas de servicios públicos
domiciliarios, se puso de presente cómo esa actividad de intervención no estaba
sometida al arbitrio de la autoridad administrativa, sino que en cualquier
caso, era la ley la llamada a determinar los aspectos esenciales de la intervención,
sin perjuicio que sea desarrollados por el reglamento, siempre y cuando se
trate de materias  técnicas y puntuales, cuya regulación concreta no desvirtúe
la reserva de ley y que, a su vez, aseguren el cumplimiento efectivo de las
funciones estatales frente al mercado, dentro de las cuales se encuentra el
aseguramiento de la competencia efectiva.  Sobre el particular, la sentencia
citada expresó:
“El marco constitucional analizado
evidencia que el alcance de la intervención del Estado, que es muy amplio, se
extiende a todos los sectores de la economía y abarca fines que van desde la
distribución equitativa de las oportunidades y la búsqueda de que todas las
personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los
bienes y servicios básicos, hasta la promoción de la productividad y de la
competitividad. La amplitud del ámbito sobre el que se extiende la intervención
del Estado en la economía y la variedad de fines que persigue, hace necesario
que éste disponga de múltiples instrumentos, aplicables de diferentes maneras
en los diversos sectores de la actividad económica.
4.2.4 En respuesta a ello y de acuerdo con
el principio según el cual en un Estado social y democrático de derecho, la
dirección de la economía se encuentra sujeta a lo estipulado en la ley, la
Constitución prevé que el Congreso dispondrá de diferentes mecanismos para el
efecto. Así, por ejemplo, el numeral 21 del artículo 150 de la Carta enuncia
las llamadas leyes marco, por medio de las cuales regula la intervención del
Estado en sectores sensibles de la economía, entre los cuales se encuentran el
crédito público; el comercio exterior y el régimen de cambio internacional; los
aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; y
las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público. Por otra parte, el artículo 334 de la Constitución prescribe que la
intervención del Estado en la economía se ejercerá por mandato de la ley. Las
leyes de intervención económica pueden ser más detalladas que una ley marco y
tocar cualquier ámbito de la economía siempre que desarrollen de manera expresa
unos parámetros específicos establecidos por el constituyente en el artículo
150 numeral 21, v.gr., "precisar" los "fines" de la
intervención, los "alcances" de la misma así como los "límites a
la libertad económica"[42]. Además, el
Congreso puede regular sectores de la economía por medio de leyes ordinarias,
como sucede con el comercio. (…).
No obstante, la sujeción de la
intervención estatal en la economía a la ley no implica que el legislador tenga
una competencia exclusiva en este campo. Por el contrario, la Constitución
dispone que otros órganos podrán, de acuerdo con el mandato de la ley y dentro
de los parámetros que ésta señale, intervenir en determinadas actividades. En
efecto, las leyes correspondientes pueden determinar el órgano que hará cumplir
el régimen de las regulaciones o el mandato de intervención, su ámbito de
acción, sus competencias, los fines que han de orientarlo así como los
instrumentos para alcanzarlos. (…)
Dentro de las diversas alternativas de
esquemas de regulación económica, puede ocurrir que la función de regulación,
en determinados asuntos señalados por el constituyente, se concrete en un
esquema regulatorio en el cual el Ejecutivo, a través de diferentes órganos, no
sólo administra sino que también cumple funciones normativas y ejerce,
excepcionalmente, funciones judiciales, como sucede en materia de regulación
del sector financiero en el cual dentro del marco general legislativo (art.
150. num. 19 lit. d. de la C.P.) el Presidente dicta los decretos de desarrollo
mediante actos sucesivos que él mismo puede reformar (art. 189. num 24 de la
C.P.) y buena parte de las controversias sobre la aplicación del régimen
financiero son resueltas por la Superintendencia del ramo, una autoridad
administrativa que en materias precisas ejerce funciones jurisdiccionales
excepcionales (artículo 116, inciso tercero, C.P.). Cuando concurren en la rama
ejecutiva funciones normativas, administrativas y jurisdiccionales y algunas de
éstas son ejercidas en determinados asuntos por un mismo órgano, como por
ejemplo, las administrativas y las jurisdiccionales por una superintendencia,
esta Corte ha condicionado la exequibilidad de este esquema regulatorio a que
no coincidan en un mismo funcionario u órgano estas dos funciones y a que en la
estructura de la entidad se asegure la independencia del juzgador[43].”
(Subrayas no originales).
22.  Los argumentos expuestos permiten a la Sala exponer
las siguientes premisas, que servirán de base para el análisis del cargo
propuesto por el ciudadano Múnera Toro:
22.1. El principio de legalidad es corolario del carácter
democrático del Estado Constitucional y la vigencia del principio de supremacía
popular. Este principio implica, a su vez, (i) la existencia de una
cláusula general de competencia para la producción del derecho a favor del
Congreso; (ii) la reserva de ley, para materias particulares previstas
por la Constitución, respecto de las cuales no puede operar ningún mecanismo de
deslegalización.
22.2. La vigencia del principio de reserva de ley no
significa que el legislador debe regular íntegramente la materia, incluso en
sus aspectos más específicos.  En contrario, la competencia exclusiva del
legislador está relacionada con la fijación de los aspectos esenciales y
definitorios del asunto objeto de reserva legal, la cual no puede ser de ningún
modo diferida al reglamento.  El papel de este, en ese orden de ideas, se
reduce a la determinación de aspectos puntuales y técnicos, que no desvirtúen o
afecten la reserva de ley.  En todo caso, el reglamento no puede constituirse
en una fuente autónoma de deberes, obligaciones o limitaciones a la actuación
de los asociados.[44]
22.3. Para el caso particular de la imposición de sanciones
por parte de autoridades administrativas, el principio de legalidad no implica
que, como sucede en el derecho penal, el Congreso deba agotar la descripción
típica de la conducta reprochable, sino que basta que el legislador establezca
los elementos esenciales de esos comportamientos, esto es, una descripción
genérica de las conductas sancionables, al igual que las clases y cuantía de
las sanciones, pudiendo diferir en el reglamento o en las autoridades
administrativas que ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control,
la determinación particular de dichas conductas.  Este modelo opera con
especial énfasis cuando el comportamiento sancionable se explica a partir de
variables técnicas y variables.
22.4. La intervención del Estado en la economía es un
asunto sometido a la reserva de ley, por lo que son predicables las condiciones
antes analizadas.  Sin embargo, no puede perderse de vista que en esa potestad
de intervención concurren tanto el poder legislativo como el Ejecutivo,
representado por las autoridades administrativas que ejercen actividades de
inspección, vigilancia y control de los mercados.  Según el esquema propuesto,
corresponderá al Congreso determinar los aspectos esenciales de la intervención
económica, incluso a partir de fórmulas amplias, pudiendo adscribir a dichas
autoridades la facultad de definir los aspectos técnicos y puntuales, cuya
determinación asegure el cumplimiento efectivo de las finalidades constitucionales
de la intervención, entre los cuales se encuentra la competencia efectiva entre
los agentes que concurren al mercado.
23.  El cargo por violación de la reserva de ley apunta, en
primer lugar, contra la disposición prevista en el parágrafo 2º del artículo 9º
de la Ley 1340/09, según la cual corresponde a la Superintendencia “establecer
los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta según lo
previsto en este artículo durante el año inmediatamente anterior a que en la
previsión se deba tener en cuenta y no podrá modificar esos valores durante el
año en que se deberían aplicar.”  Estos ingresos operacionales y activos
tienen como función determinar los supuestos en que procede el control de
integraciones empresariales, según tuvo oportunidad de explicarse en el
fundamento 12 de esta sentencia.
Para la Corte, la deferencia para la definición de dichos
criterios e ingresos a la autoridad administrativa no se opone a la reserva de
ley, conclusión que se soporta en considerar la naturaleza eminentemente
técnica, flexible y cambiante de la materia a definir por parte de la
Superintendencia.  En efecto, el legislador estableció los aspectos esenciales
del control que efectúa la autoridad de competencia de las integraciones
empresariales, entre ellos, (i) las condiciones económicas que, en
relación con el mercado, deben tener las empresas que pretenden integrarse para
que resulte obligatorio el control; (ii) los supuestos de participación
en el mercado que debe alcanzar el proyecto de integración para que sea
susceptible de control; y (iii) las reglas sobre presunción de
autorización, cuando se trate de un proyecto de integración que debido al bajo
grado de participación en el mercado resultante del mismo, no configura una
afectación de la libre competencia económica. El único criterio para el control
cuya definición deja en manos de la autoridad administrativa es la
determinación de los activos e ingresos operacionales que sirven de parámetro
para aplicar el control, en los términos fijados por el legislador.
Inclusive, el Congreso establece límites a la facultad regulativa de la
autoridad de competencia, pues le indica que para definir los activos e
ingresos operacionales (i) deberá limitar la fijación de los
mismos a lo percibido “durante el año inmediatamente anterior a aquel en que
la previsión se deba tener en cuenta”; y (ii) no podrá modificar
esos valores durante el año en que se deben aplicar.
Por lo tanto, no puede concluirse válidamente que se haya
afectado la reserva de ley, pues no se está ante un escenario carente de
regulación, sino en uno altamente detallado por el Congreso, que solo adscribe
a la autoridad de competencia la definición de un aspecto técnico inasible por
las reglas generales y abstractas que produce el legislativo. Antes bien, en
criterio de la Sala, esta deslegalización no solo es constitucional,
sino que resulta ineludible para garantizar la efectiva aplicación de las
normas sobre control empresarial, como pasa a explicarse.
24. Si se acepta la tesis del actor, el legislador tendría
que definir el monto de los activos e ingresos operacionales que habilitan el
control, por parte de la autoridad de competencia, de los proyectos de
integración empresarial.  Sin embargo, esto plantea un problema económico
importante, pues no todos los mercados tienen la misma composición ni el mismo valor
o dimensión, razón por la cual los activos e ingresos operacionales
deberían fijarse a partir de escalas diferenciales para cada uno de los
mercados, actividad incompatible con la naturaleza abstracta y genérica de la
ley en sentido formal.  Además, incluso si el legislador pudiera establecer
dichas escalas diferenciales, no existirían dispositivos para actualizar tales
valores a la dinámica de los mercados, en la que pierden o ganan valor
dependiendo de su crecimiento.  Estas dificultades llevan a la Sala a concluir
que la determinación de los ingresos y valores operacionales es un asunto
estrictamente técnico, que requiere ser definido de manera particular por la
autoridad administrativa.  De lo contrario, se haría nugatoria la debida
aplicación de la ley que pretende controlar las integraciones empresariales
significativas, como mecanismo constitucionalmente valioso para proteger la
libre competencia económica, aspecto que ya se tuvo oportunidad de estudiar en
esta sentencia.
Otra alternativa de fijación de los ingresos y activos
operacionales es aquella defendida por el actor y acogida por la legislación
anterior,[45] la cual
establecía un valor fijo de ingresos a partir de los cuales se hacía exigible
el deber de información al Gobierno y la posibilidad correlativa de objeción a
la integración empresarial.  Para la Corte, esta fórmula presenta similares
dificultades a las expresadas anteriormente.  El valor fijo actúa como variable
independiente del tamaño de cada uno de los mercados, lo que implicaría,
inclusive, una potencial violación de la libre competencia económica, puesto
que el parámetro que puede ser acertado para un mercado con un valor
determinado, pudiera resultar manifiestamente inconveniente para otro con un
valor distinto.  En otras palabras, el valor fijo no da cuenta de la
composición de cada mercado, de manera que permitiría que en mercados más pequeños
sea imposible alcanzar ese guarismo fijo establecido por legislador, lo que
permitirían que toda operación de integración empresarial estuviera excluida de
control por la autoridad de competencia, incluso aquella que configura una
práctica monopólica incompatible con la libertad de empresa.  Por lo tanto,
existen fuertes argumentos, fundados en los objetivos constitucionales de la
intervención estatal en la economía, que sugieren que la determinación concreta
de los activos e ingresos operacionales sean fijados, a partir de fórmulas
flexibles y actualizables, por parte de la autoridad de competencia.
Finalmente, no puede perderse de vista que el control de
las integraciones empresariales no constituye una sanción, sino que es una
herramienta constitucionalmente legítima de intervención estatal en la
economía, destinada a evitar actividades de los agentes que, por su grado de
incidencia en la composición del mercado, imposibiliten la competencia
efectiva.  Por ende, no resultan aplicables las reglas jurisprudenciales antes
anotadas, que incluyen dentro la cláusula de competencia legislativa la
determinación de la cuantía de las sanciones, como se sintetizó en el
fundamento jurídico 22.3 de esta sentencia.
25. En lo que respecta a la acusación contra lo previsto
por el artículo 11 de la Ley 1340/09, en el sentido que corresponde a la
Superintendencia de Industria y Comercio determinar los requisitos para aprobar
condicionalmente las operaciones de integración empresarial, considera la Corte
que el cargo propuesto no está llamado a prosperar, puesto que se basa en el
desconocimiento del contexto normativo en que se inscribe la disposición
acusada, que permite inferir la existencia de parámetros, fijados por el
legislador, que determinan los aspectos esenciales y definitorios de la
intervención en el mercado que se efectúa a través del control administrativo
de las integraciones empresariales, tópicos que predefinen la potestad de la
competencia para establecer las condiciones que permiten aprobar condicionalmente
dichas operaciones.
Debe tenerse en cuenta que, contrario a como lo analiza el
actor y uno de los intervinientes, la disposición demandada no debe
interpretarse de manera aislada, sino de manera sistemática en la normatividad
en la que se encuentra inserta.  El artículo 9º de la Ley 1340/09 modifica el
artículo 4º de la Ley 155/59, la cual establece las disposiciones sobre
prácticas legales restrictivas.  Además, por expreso mandato del artículo 4º de
la Ley 1340/09, “la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente
ley y las demás disposiciones que las modifiquen y adicionen, constituyen el
régimen general de la protección de la competencia, aplicables a todos los
sectores y todas las actividades económicas.” Es decir, el legislador
consagró un mandato general, según el cual las reglas sobre competencia deben
verificarse en los cuerpos normativos citados.
A través de esta normativa, el legislador ha establecido el
marco de referencia que permite identificar las conductas y situaciones económicas
en la composición del mercado, contrarias a la libre competencia económica.
Así por ejemplo, los artículos 44 a 50 del Decreto 2153/92, norma que fuerza en
ley en razón de haber sido dictado por el Gobierno en ejercicio de las
competencias fijadas en el artículo 20 transitorio de la Constitución,
establece tanto los actos y acuerdos contrarios a la libre competencia, como
las conductas constitutivas de posición dominante.  El contenido de dichas
normas es el siguiente:
“ARTICULO 44. AMBITO FUNCIONAL. La
Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones
relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la
competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de
1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas
correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre
competencia o que constituyan abuso de la posición dominante.
ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento
de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las
siguientes definiciones:
1. Acuerdo: Todo contrato, convenio,
concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más
empresas.
2. Acto: Todo comportamiento de quienes
ejerzan una actividad económica.
3. Conducta: Todo acto o acuerdo.
4. Control: La posibilidad de influenciar
directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación
de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica
la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el
desarrollo de la actividad de la empresa.
5. Posición Dominante: La posibilidad de
determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.
6. Producto: Todo bien o servicio.
ARTICULO 46. PROHIBICION. En los términos
de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que
afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del
Código Civil, se consideran de objeto ilícito.
Inciso 2º adicionado por la Ley 1340 de
2009, artículo 2º. Las
disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a
prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de
posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto
en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo
aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese
desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación
con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los
mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.
ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA
LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el
artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre
competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
1. Los que tengan por objeto o tengan como
efecto la fijación directa o indirecta de precios.
2. Los que tengan por objeto o tengan como
efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para
con terceros.
3. Los que tengan por objeto o tengan como
efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores.
4. Los que tengan por objeto o tengan como
efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro.
5. Los que tengan por objeto o tengan como
efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de
insumos productivos.
6. Los que tengan por objeto o tengan como
efecto la limitación a los desarrollos técnicos.
7. Los que tengan por objeto o tengan como
efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin
perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.
8. Los que tengan por objeto o tengan como
efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de
producción.
9. Los que tengan por objeto la colusión
en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de
adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos
de las propuestas.
ARTICULO 48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE
COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo
44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los
siguientes actos:
1. Infringir las normas sobre publicidad
contenidas en el estatuto de protección al consumidor.
2. Influenciar a una empresa para que
incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su
intención de rebajar los precios.
3. Negarse a vender o prestar servicios a
una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse
como una retaliación a su política de precios.
ARTICULO 49. EXCEPCIONES. Para el
cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente
decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes
conductas:
1. Las que tengan por objeto la
cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.
2. Los acuerdos sobre cumplimientos de
normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo
competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.
3. Los que se refieran a procedimientos,
métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.
ARTICULO 50. ABUSO DE POSICION DOMINANTE.
Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del
presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante,
constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:
1. La disminución de precios por debajo de
los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o
prevenir la entrada o expansión de éstos.
2. La aplicación de condiciones
discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o
proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de
condiciones análogas.
3. Los que tengan por objeto o tengan como
efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin
perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.
4. La venta a un comprador en condiciones
diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención
de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna
parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece
en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la
práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el
precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
Este catálogo de definición de conductas contrarias a la
libre competencia, ha sido fijado por el legislador precisamente para que los
agentes que concurran al mercado y la autoridad de competencia, tengan
conocimiento de los parámetros que permiten definir cuándo un comportamiento
empresarial supera los límites de la libertad económica, en los términos que la
define la Constitución.  En ese sentido, contrario a como lo estima el
demandante, la Superintendencia de Industria y Comercio carece de un poder
omnímodo para fijar los requisitos que permiten aprobar condicionalmente los
proyectos de integración empresarial, sino que, antes bien, ha sido el
legislador extraordinario el que ha previsto las características de la práctica
económica que son incompatibles con la libre competencia económica, tópicos que
sirven de parámetro para evaluar las integraciones empresariales. Por lo tanto,
no se está ante la violación del principio de reserva de ley, sino ante un
desarrollo legislativo, con la participación concurrente, técnica y subsidiaria
de la autoridad administrativa, que se aviene a los postulados
constitucionales.
26.  Finalmente, en lo que respecta a la acusación contra
el artículo 25 (parcial) de la Ley 1340/09, debe recordarse el precedente
jurisprudencial expuesto, relativo a que una de las características del derecho
administrativo sancionador es la posibilidad de establecer, por parte del
legislador, conductas a partir de proposiciones normativas amplias y genéricas,
susceptibles de concretarse por la autoridad que ejerce la potestad de control.
Basta entonces que el legislador establezca la conducta genérica objeto de
reproche administrativo, pudiéndose delegar a la entidad que ejerce la función
de inspección, vigilancia y control la posibilidad de definir el contenido
concreto del tipo sancionable, dentro del marco de referencia previsto por la
ley.
Para el caso analizado, se tiene que el legislador ha
dispuesto que la Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer las
multas descritas en la misma norma a las personas jurídicas, cuando se esté
ante el incumplimiento de las órdenes e instrucciones que imparta esa autoridad
administrativa, o cuando se omita el deber de informar una operación de
integración empresarial.  La norma establece distintas reglas que definen el
contenido de la sanción, entre ellas, (i) que la sanción consistirá en
multa a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio; (ii) el
monto de la misma será de 100.000 salarios mínimos mensuales o, si resulta ser
mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del
infractor; (iii) los criterios para graduar la multa, que versan sobre
el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, la dimensión del mercado
afectado, el beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el grado de
participación del implicado, la conducta procesal de los investigados, la cuota
de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o sus
ventas involucrados en la infracción y el patrimonio del infractor; y (iv) las
circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción.
Como se observa, es el legislador el que define los
aspectos esenciales del ilícito, pues indica tanto las conductas reprochables,
la naturaleza de la sanción y los parámetros para definir el quantum de
la misma.  Asunto distinto es que el legislador haya previsto, en los apartes
acusados por el ciudadano Múnera Toro, que dentro de las conductas objeto de
sanción está el incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la
Superintendencia en materia de integración empresarial, puesto que (i) las
deberes de las empresas vigiladas en cuanto a la notificación de los proyectos
de integración empresarial y el cumplimiento de las condiciones que le fije la
autoridad de competencia, son materias que expresamente regula la Ley 1340/09,
según se analizó al momento de resolver el primero de los cargos planteados por
el actor; y (ii) es compatible con la Constitución, conforme los
argumentos expresados en el fundamento jurídico 20 de esta decisión, que el
legislador realice remisiones normativas para que el reglamento o la autoridad
administrativa defina el contenido concreto de las conductas objeto de sanción,
como sucede en el presente caso.
Debe insistirse en que las condiciones y requisitos
analizados no pueden ser regulados por la autoridad de competencia de manera
omnímoda, de forma que configuren fuente autónoma de obligaciones, deberes o
límites a las empresas vigiladas.  En contrario, serán las normas legales que
regulan el control de las integraciones empresariales y, de manera más amplia,
la libre competencia económica, las que servirán de parámetro para definir, de
forma concreta y específica, las conductas reprochables.  Por supuesto, esto
opera sin perjuicio que cuando el infractor advierta que la autoridad de
competencia ha desbordado o desconocido esos límites, pueda hacer uso de las
acciones administrativas y judiciales destinadas a controvertir los actos
expedidos por la Superintendencia.
Los anteriores argumentos demuestran que las censuras que
conforman el segundo grupo de cargos no están llamadas a prosperar, por lo que
la Corte declarará la exequibilidad, por los cargos propuestos, de los
artículos 9º, 11º y 25 (parcial) de la Ley 1340/09.
Tercer cargo: Violación del principio de legalidad
tributaria por parte de la contribución de seguimiento.
27. El artículo 22 de la Ley 1340/09 establece un ingreso
fiscal denominado contribución de seguimiento.  Estipula la norma que
serán “objeto del pago de una contribución anual” las actividades de
seguimiento que realice la autoridad de competencia con motivo de la aceptación
de garantías para el cierre de la investigación por presuntas prácticas
restrictivas de la competencia y de la autorización de una operación de
integración empresarial condicionada al cumplimiento de obligaciones
particulares por parte de los interesados. El precepto establece, del mismo
modo, que para hacer efectiva esa contribución, la Superintendencia de
Industria y Comercio determinará, mediante resolución, las tarifas de las
contribuciones.  En cuanto a dichas tarifas (i) podrán ser diferentes
según se trate del seguimiento de compromisos derivados de la terminación de
investigaciones por el ofrecimiento de garantías o del seguimiento de
obligaciones por integraciones condicionadas; (ii) se determinarán
mediante la ponderación de la sumatoria de los activos corrientes del año
fiscal anterior de las empresas sometidas a seguimiento durante ese periodo
frente a los gastos de funcionamiento de la entidad destinados al desarrollo de
la labor de seguimiento durante el mismo periodo; y (iii) no podrán ser
superiores al uno por mil de los activos corrientes de cada empresa sometida a
seguimiento. Por último, la liquidación de la tarifa deberá sujetarse las
reglas siguientes: (i) se utilizará el valor de los activos corrientes
del año fiscal anterior de la empresa sometida a seguimiento; (ii) la
contribución se calculará multiplicando la tarifa por el total de los activos
corrientes del año fiscal anterior; y (iii) las contribuciones se liquidarán
anualmente, o proporcionalmente si es del caso, para cada empresa sometida a
seguimiento.
Para el ciudadano Múnera Toro, esta disposición es
contraria al principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 338 C.P.  El argumento central que apoya el cargo consiste en que no puede ser considerado como un
impuesto, una tasa, ni como una contribución.  Lo primero, porque el cálculo de
la tarifa no está basado en el costo del servicio, sino en el monto de los
activos corrientes de las empresas interesadas, contraviniéndose con ello la
regla constitucional según la cual las tasas y contribuciones estarán
destinadas a la “recuperación de los costos de los servicios que les
presten”.  Además, la tarifa se cobra a las empresas interesadas y no a
todas las personas que se benefician del servicio correspondiente, que no son
otras que todas aquellas que intervienen en el mercado.  Señala que el gravamen
“está más en función del valor de los activos corrientes de la empresas sometidas
a seguimiento, que al costo del “servicio”.  En efecto, si bien el artículo
mencionado señala que “las tarifas se determinarán mediante la ponderación de
la sumatoria de activos corrientes del año fiscal anterior de las empresas
sometidas a seguimiento durante ese periodo frente a los gastos de
funcionamiento de la misma entidad destinados a la labor de seguimiento durante
el mismo periodo”, el límite máximo del gravamen no está en función del costo
del “servicio”, sino de un porcentaje sobre los activos totales de cada empresa
sometida a seguimiento.  De igual manera, la contribución es calculada mediante
la multiplicación de la tarifa por el total de los activos corrientes del año
fiscal anterior de la empresa sometida a seguimiento.”
Lo segundo, puesto que un rasgo características de las
contribuciones es que los ingresos fiscales obtenidos por ellas se destinen al
provecho o beneficio de los llamados a pagarlas, “y la aplicación de las
normas de promoción de la competencia … deriva en provecho de todos los que
intervienen en el mercado, y no sólo de los que presentaron garantías para el
cierre de una investigación o de los que realizaron una integración empresarial
que fue condicionada por la Superintendencia.”
Varios de los intervinientes y el Ministerio Público
solicitan a la Corte la exequibilidad de la norma acusada, para lo cual indican
que el precepto fija un ingreso fiscal, respecto del cual el legislador ha
definido el método y sistema para su definición.  Por lo tanto, no se estaba
ante la violación del principio de legalidad tributaria.  Empero, uno de los
intervinientes sostiene que la norma no cumple con los requisitos que la
Constitución establece para las tasas y contribuciones, puesto que ni puede ser
definida como una de estas especies de tributo, ni brinda el método y el
sistema para su cálculo.  En consecuencia, el precepto se muestra inexequible.
Según lo expuesto, corresponde a la Corte definir el
siguiente problema jurídico: ¿La denominada contribución de seguimiento es
un ingreso fiscal compatible con la Constitución, en tanto cumple con los
requisitos derivados del principio de legalidad tributaria, previsto en el
artículo 388 Superior?  Para resolver este interrogante, la Sala sintetizará su
precedente acerca del principio de legalidad tributaria, para lo cual se
centrará en el análisis de casos similares al ahora estudiado.  Luego, con base
en las reglas que se deriven de ese estudio, resolverá el cargo propuesto por
el ciudadano Múnera Toro.
El principio de legalidad tributaria y su incidencia en la
definición de tasas y contribuciones
28. Uno de los ámbitos más arraigados de la vigencia del
principios de representación popular y democrático representativo es el
tributario.  En efecto, el postulado de que no exista impuesto sin
representación sirvió de base para la construcción del derecho
constitucional liberal, principio que tuvo trascendencia hasta las Cartas
Políticas actuales. Para el caso colombiano, existe una restricción expresa, en
el sentido que, salvo los casos específicos de potestad impositiva del Gobierno
en los estados de excepción, solo los organismos de representación popular
podrán imponer tributos. (Art. 338 C.P.). No obstante, la regla constitucional
sobre legalidad tributaria plantea condiciones específicas en cuanto a la
reserva de ley sobre la materia.  Al respecto, estipula que la ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y
pasivos, los hechos y bases gravables, y las tarifas de los impuestos.  Del
mismo modo, establece la posibilidad de remisión a autoridades administrativas
de la definición de determinadas características del tribuno, al indicar que
las mismas fuentes de derecho, “pueden permitir que las autoridades fijen la
tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como
recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en
los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir
tales costos y beneficios, y la fórmula para hacer su reparto, deben ser
fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.”
Con base en estas disposiciones, la jurisprudencia ha
construida un precedente consolidado acerca de las características definitorias
de las distintas modalidades de tributo, al igual que sobre el contenido y
alcance de la expresión “sistema y método” prevista por el
Constituyente.
29.  En cuanto a la tipología de los ingresos fiscales, la
sentencia C-927/06 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) ofrece una síntesis comprehensiva
sobre la materia, la cual adopta esta sentencia en los términos siguientes.
29.1. Para la Corte, los tributos han sido reconocidos como
aquellas prestaciones que se establecen por el Estado en virtud de la ley, en
ejercicio de su poder de imperio, destinados a contribuir con el financiamiento
de sus gastos e inversiones en desarrollo de los conceptos de justicia,
solidaridad y equidad (C.P. arts. 95-9, 150-12, 338, 345 y 363)[46].
En el caso colombiano, esta Corporación ha señalado que es posible identificar
la existencia de por lo menos tres clases de tributos en el actual sistema
fiscal, a saber: Los impuestos, las tasas y las contribuciones[47].
Éstos aun cuando son fruto del desenvolvimiento de la potestad impositiva del
Estado tienen características propias que los diferencian[48].
29.2. Las condiciones básicas del impuesto son: (i)
tiene una vocación general, lo cual significa que se cobran sin distinción a
todo ciudadano que realice el hecho generador; (ii) No guardan una
relación directa e inmediata con un beneficio específico derivado para el
contribuyente; (iii) en cuanto ingresan a las arcas generales del Estado
conforme al principio de unidad de caja, este puede disponer de dichos recursos
de acuerdo con lo previsto en los planes y presupuestos nacionales; (iv)
su pago no es opcional ni discrecional, lo que se traduce en la posibilidad de
forzar su cumplimiento a través de la jurisdicción coactiva; (v) la
capacidad económica del contribuyente es un principio de justicia y equidad que
debe reflejarse implícitamente en la ley que lo crea, sin que por ello pierda
su vocación de carácter general[49].
29.3. Las contribuciones tienen las siguientes
características: (i) surgen de la realización actual o potencial de
obras públicas o actividades estatales de interés colectivo, en donde
necesariamente debe existir un beneficio para un individuo o grupo de
individuos; (ii) Se trata de una prestación que reconoce una inversión
estatal, por lo que su producto está destinado a su financiación; (iii) La
prestación que surge a cargo del contribuyente es proporcional al beneficio
obtenido, así lo reconoce el artículo 338 Superior al señalar que: “La ley
[puede] permitir que las autoridades fijen las tarifas de las [contribuciones]
que cobren a los contribuyentes, como (...) participación en los beneficios que
les proporcionen”; (iv) el obligado tributario no tiene la opción de
negarse a la inversión, por el contrario, se encuentra comprometido con su pago
a raíz del provecho que le reporta; (v) la contribución, por regla general,
es progresiva, pues se liquida de acuerdo con el rédito obtenido[50].
Para el caso de las contribuciones fiscales, resulta
pertinente resaltar que el artículo 29 del Estatuto Orgánico de Presupuesto las
define como “los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la
ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se
utilizan para beneficio del propio sector.”
29.4. De la evolución de las nociones jurisprudenciales y
doctrinales que se han elaborado alrededor del concepto de las tasas, éstas se
pueden definir como aquellos ingresos tributarios que se establecen en la ley o
con fundamento en ella (origen ex lege), a través de los cuales el
ciudadano contribuye a la recuperación total o parcial de los costos en que
incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública, la
continuidad en un servicio de interés general o la utilización de bienes de
dominio público. Por su propia naturaleza esta erogación económica se impone
unilateralmente por el Estado a manera de retribución equitativa de un gasto
público, que no obstante ser indispensable para el contribuyente, tan sólo se
origina a partir de su solicitud[51].
En este orden de ideas, se consideran tasas aquellos
gravámenes que cumplan las siguientes características: (i) La prestación
económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal; (ii)
La misma nace como recuperación total o parcial de los costos que le
representan al Estado, directa o indirectamente, prestar una actividad, un bien
o servicio público[52]; (iii)
la retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los
beneficios derivados del bien o servicio ofrecido, así lo reconoce el artículo
338 Superior al disponer que: “La ley [puede] permitir que las autoridades
fijen las tarifas de las [tasas] que cobren a los contribuyentes, como
recuperación de los costos de los servicios que les presten”; (iv)
los valores que se establezcan como obligación tributaria excluyen la utilidad
que se deriva de la utilización de dicho bien o servicio; (v) aun cuando
su pago resulta indispensable para garantizar el acceso a actividades de
interés público o general, su reconocimiento tan sólo se torna obligatorio a
partir de la solicitud del contribuyente, por lo que las tasas
indefectiblemente se tornan forzosas a partir de una actuación directa y
referida de manera inmediata al obligado[53]; (vi)
el pago, por regla general, es proporcional, pero en ciertos casos admite
criterios distributivos, como por ejemplo, con las tarifas diferenciales.
30.  De otro lado, la jurisprudencia se ha ocupado de
determinar qué condiciones debe tener la norma proferida por el órgano de
representación popular para que se concluya que ha fijado, de manera directa y
suficiente, el método y el sistema para la determinación de la tarifa de las
tasas y las contribuciones.  A partir del análisis de la jurisprudencia constitucional
pertinente, la Corte concluye las siguientes reglas sobre este tópico:
30.1. La determinación del método y el sistema de las
tarifas responde al modelo flexible.  Así, su cumplimiento no se deriva de la
prescripción, por parte del legislador, de fórmulas sacramentales[54]
o, inclusive, del uso de los términos “método y sistema”.  Sin embargo,
tampoco puede extenderse el cumplimiento del deber constitucional de definición
legal a una formulación tan vaga, ambigua o insuficiente,[55]
que haga nugatoria la obligación fijada por la Carta. Por ende, la Corte ha
entendido que “… una interpretación
coherente de la normatividad constitucional y el fin del precepto superior,
llevan a la conclusión según la cual los métodos -pautas técnicas
encaminadas a la previa definición de los criterios que tienen relevancia en
materia de tasas y contribuciones para determinar los costos y beneficios que
inciden en una tarifa- y los sistemas -formas específicas de medición
económica, de valoración y ponderación de los distintos factores que convergen
en dicha determinación- son directrices cuyo acatamiento es obligatorio para el
encargado de fijar la tarifa y constituyen a la vez garantía del contribuyente
frente a la administración". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-455 del 20 de octubre de 1994).”[56]
30.2. La determinación concreta de las tarifas se logra a
través de la actuación concurrente de los órganos de representación popular y
las autoridades administrativas.  Por lo tanto, corresponde a los primeros
fijar el método y el sistema para el cálculo, sin que deban entrar en la
regulación más particular de la tarifa, pues ello vaciaría la competencia que
el artículo 338 C.P. reconoce a dichas autoridades.  Para la Corte, “[s]e
trata, si se quiere, de una suerte de competencias compartidas, donde el
Congreso, las asambleas y los concejos son los encargados de señalar los
elementos estructurales del método y del sistema tarifario, mientras que a las
autoridades administrativas corresponde desarrollar los parámetros previamente
indicados.|| Una exigencia muy fuerte sobre la determinación del método
y del sistema prácticamente haría inocua la posibilidad de delegación, pues la
propia ley estaría fijando la tarifa de la contribución.  Por el contrario, una
excesiva indeterminación dejaría en manos de las autoridades administrativas la
regulación absoluta de ese elemento, en contravía del principio de legalidad,
concretado en el de la predeterminación del tributo y la representación
popular. Lo que la ley exige es, más que la simple enunciación de criterios, la
definición de una cierta manera de proceder en la articulación de esos
criterios.”[57]
31. Traslados estas reglas al caso objeto de análisis, se
tiene que el legislador ha cumplido con su deber constitucional de establecer
los elementos estructurales del tributo, a saber:
31.1. Sujeto activo: Conforme el inciso primero del
artículo 22 de la Ley 1340/09 el ingreso fiscal por contribución de seguimiento
se paga a favor de la autoridad de competencia, que en los términos del
artículo 6º ejusdem corresponde a la Superintendencia de Industria y
Comercio.
31.2. Sujeto pasivo: Si bien la redacción del
artículo 22 citado no es afortunada, lo expresado en el último inciso esclarece
que la contribución se liquidará “para cada empresa sometida a seguimiento”.
Por lo tanto, se infiere que el sujeto pasivo del tributo son las empresas
concernidas en las actividades de seguimiento que realiza la Superintendencia y
respecto de las cuales se ha aprobado un proyecto de integración empresarial en
las condiciones previstas en la norma.  Sobre el particular, la Corte se aparta
de las consideraciones efectuadas por el actor y uno de los intervinientes,
relativas a la imposibilidad de determinar el sujeto pasivo del tributo.  La
Sala reconoce, como lo ha señalado, que la norma analizada presenta a este
respecto inconvenientes de técnica legislativa, yerros que en todo caso puede
solventarse a partir de su comprensión sistemática, según se ha expuesto.
31.3. Hecho generador: Conforme el inciso primero de
la norma analizada, el hecho generador consiste en que la empresa esté sometida
a seguimiento por parte de la autoridad de competencia, con motivo de la
aceptación de garantías para el cierre de la investigación por presuntas
prácticas restrictivas de la competencia y de la autorización de una operación
de integración empresarial condicionada al cumplimiento de obligaciones
particulares por parte de los interesados.
31.4. Base gravable: La disposición fija una fórmula
para la determinación de la tarifa, que opera la identificación de la base
gravable, la cual consiste en “la ponderación de la sumatoria de los activos
corrientes del año fiscal anterior de las empresas sometidas a seguimiento
durante ese período frente a los gastos de funcionamiento de la entidad
destinados al desarrollo de la labor de seguimiento durante el mismo período”.
31.5. Tarifa: El artículo 22 citado contiene
distintos enunciados normativos para la determinación de la tarifa del
gravamen, los cuales serán analizados posteriormente, a efecto de determinar si
el legislador ha fijado el método y sistema para el cálculo de este elemento
básico del tributo.
32. En cuanto a la naturaleza tributaria del ingreso
fiscal, la Corte comparte con el Ministerio Público y algunos intervinientes el
argumento según el cual se trata de una contribución parafiscal.  En efecto, la
contribución de seguimiento es un tributo que surge de las actividades
que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de asegurar
la competencia efectiva, a través del control previo de las integraciones
empresariales.  A su vez, la prestación está destinada a garantizar el
funcionamiento de la autoridad nacional de competencia, en lo que respecta a la
actividad de control antes citada.  De otro lado, la prestación es proporcional
al beneficio obtenido, habida cuenta que el control de las integraciones
empresariales permite que cuando (i) se han aceptado las garantías para
el cierre de investigación; o (ii) se ha autorizado la operación de
integración empresarial, condicionada al cumplimiento de obligaciones
particulares por parte de los interesados, las empresas concernidas en el
proceso de integración puedan acceder al mercado a pesar que la operación se
mostraba prima facie contraria a la competencia efectiva.  Por ende,
existe un beneficio palpable para las empresas responsables del tributo, puesto
que, de no mediar la actividad administrativa de condicionamiento y/o
aceptación de garantías que adelanta la autoridad de competencia, dicho acceso
se tornaría ilegal al ser atentatorio de las normas sobre libre competencia.
Esto demuestra, igualmente, que la responsabilidad de la contribución está
dirigida a un grupo económico determinado –las empresas sometidas a operaciones
de seguimiento- y el beneficio es para esas mismas empresas, el cual redunda en
beneficio de los demás participantes del mercado y que también hace parte del
grupo o sector económico al que se aplica la medida.
De otro lado, la contribución es proporcional al beneficio
obtenido, pues la norma establece que el monto de la tarifa es una variable
dependiente de, entre otros aspectos, los activos corrientes del año fiscal
anterior de las empresas sometidas a seguimiento durante ese periodo.  Por
ende, entre mayores ingresos –o lo que es lo mismo- más alta participación en
el mercado, mayor será el monto de la contribución. Finalmente, las empresas
sometidas a seguimiento no pueden negarse a pagar la contribución parafiscal y
el tributo tiene carácter progresivo, como ya se explicó.
33. Por último, la Corte advierte que los requisitos de
definición legislativa del método y sistema también se encuentran acreditados.
En efecto, el artículo 22 de la Ley 1340/09 es explícito en determinar los
distintos criterios de valoración económica que debe tener en cuenta la
Superintendencia para fijar la tarifa, al igual que el modo en que esos
criterios deben ponderarse. Así, la norma indica que (i) la
Superintendencia puede establecer tarifas diferentes, según se trate del
seguimiento de compromisos derivados de la terminación de investigaciones por
el ofrecimiento de garantías o del seguimiento de obligaciones por
integraciones condicionadas; (ii) la tarifa se determinará mediante el
sistema de ponderación de la sumatoria de los activos corrientes del año fiscal
anterior de las empresas sometidas a seguimiento durante ese período frente a
los gastos de funcionamiento de la entidad destinados al desarrollo de la labor
de seguimiento durante el mismo período; (iii) la tarifa tiene un monto
límite, equivalente al uno por mil de los activos corrientes de cada empresa
sometida a seguimiento; y (iv) para la liquidación de la contribución se
prevé un sistema de cálculo basado en el valor de los activos corrientes del
año fiscal anterior de la empresa sometida a seguimiento, la multiplicación de
la tarifa por el total de dichos activos y la periodización anual del cobro, o
proporcional, si es del caso.
Como se observa, el legislador ha planteado un esquema
detallado para la definición de la contribución parafiscal, la cual restringe
toda posibilidad de arbitrariedad por parte de la autoridad administrativa.
Así, se está al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 338 C.P., por lo que la norma acusada es exequible por el cargo analizado.
Improcedencia de la solicitud de integración normativa
34. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la
Corte podrá declarar la integración normativa en el marco de la acción pública
de inconstitucionalidad en tres hipótesis y de manera excepcional:[58]
(i) en primer lugar, en el caso cuando se demanda una disposición
que no tiene un contenido normativo claro y unívoco, razón por la cual resulta
necesario integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue
acusada, a fin de completar el enunciado normativo demandado y evitar así una
decisión inhibitoria; (ii) en segundo lugar, cuando el enunciado
normativo demandado se encuentra reproducido en otras normas del ordenamiento
que no fueron demandadas, a fin de evitar que el fallo de constitucionalidad
resulte inane; y (iii) cuando la disposición demandada se encuentra
íntima o intrínsecamente vinculada o relacionada con otra disposición, respecto
de la cual se yerguen serias sospechas de constitucionalidad.
La solicitud de unidad normativa realizada por el ciudadano
Múnera Toro está dirigida respecto del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, norma
sustituida por el artículo 9º de la Ley 1340/09.  El supuesto para esta
petición consiste en que en el evento que la Corte hubiera declarado la
inexequibilidad de este último precepto, aquel hubiera recobrado vigencia, y
como tiene un contenido similar, la decisión adoptada resultaría inocua.  Sin
embargo, como se demostró en precedencia, el artículo 9º citado es compatible
con la Constitución, respecto de los cargos acusados, razón por la cual la
solicitud de integración normativa es improcedente.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar EXEQUIBLES,
por los cargos analizados en esta sentencia, los artículos 9º, 11, 12, 13 y  22 de la Ley 1340 de 2009 "Por
medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES,
por los cargos estudiados en esta sentencia, las expresiones “órdenes e
instrucciones que imparta” y “el incumplimiento de las obligaciones de
informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su
aprobación bajo condiciones”, contenidas en el artículo 25 de la Ley 1340
de 2009 "Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección
de la competencia”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado (P)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1041/07, (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[2] Cfr. Corte Constitucional,
sentencia C-616/01, (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[3]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-425/92. (M.P. Ciro Angarita
Barón), reiterada en la sentencia C-616/01 ya citada.
[4] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-524/95, (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[5] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-616/01.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-615/02, (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[9] Corte Constitucional.
Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes.
[10] Corte Constitucional.
Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11]
Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995.  M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[12] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-815/01, (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[13] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-815/01.
[14] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-616/01.
[15] Ibídem.
[16]
De manera similar se expresó la Corte en la sentencia C-870/03, (M.P. Jaime
Araújo Rentería), decisión que expuso los siguientes argumentos:
“Los artículos 333 y 13
de la Constitución se relacionan con particular énfasis al permitirle a todas
las personas ejercer libremente la actividad económica que tengan a bien
asumir, dentro de los límites del bien común.  Consecuentemente, todos tienen
derecho a la iniciativa privada y a la libre competencia, con las
responsabilidades que ello apareja.  Por su parte, la ley puede delimitar el
alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.  Vale decir, jurídicamente la libertad económica está garantizada por la Constitución en armonía con el derecho a la igualdad de los potenciales agentes económicos;  por lo tanto, siempre
que el legislador pretenda establecer limitaciones, exigencias o prerrogativas
en torno a esa libertad, deberá examinar previamente los supuestos viables a la
concreción de este derecho en un plano de igualdad material, sin perjuicio de
las distinciones que pueda hacer entre unas personas y otras, al amparo de
claros criterios de razonabilidad y proporcionalidad. || En relación con
el derecho que tienen las personas a ejercer la libertad de empresa y a
percibir las utilidades que le son inherentes, el Estado se erige como director
de la economía con dos fines específicos:  de una parte, debe regular, vigilar
y controlar los procesos económicos en orden a fomentar y estimular la gestión
empresarial, impidiendo al efecto que se obstruya o restrinja la libertad
económica y evitando o controlando cualquier abuso de la posición dominante;  y
de otra, promoviendo y exigiendo a la empresa el cumplimiento de su función
social a través de su intervención en la explotación de los recursos naturales,
en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de
los bienes, y en los servicios públicos y privados;  igualmente, actuando como
empresario directo, ya con capital totalmente estatal, ora en alguna de las
modalidades de la asociación mixta.  Función social que se debe concretar en el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, en la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y en la
preservación de un ambiente sano.  En este espectro le corresponde al Estado
propender por la vigencia efectiva del derecho a la igualdad, tanto en la
esfera de los empresarios, como en la de los trabajadores y consumidores de sus
productos.  Asimismo le compete a las autoridades públicas, en sus diferentes
campos de acción, resolver las tensiones que se presentan entre la libertad de
empresa y la primacía del interés general, dado que, en cuanto base del
desarrollo la empresa debe producir y exhibir positivos balances de
rentabilidad económica y social, los que a su vez habrán de ser, en lo
económico-fiscal, representativos de mejores bases gravables y por tanto de
mayores tributos;  y en lo social, indicativos de su participación en el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.”.
[17]
Esta última conducta constitutiva de abuso de posición dominante fue adicionada
por el artículo 16 de la Ley 590/00.
[18] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-616/01.
[19] Ibídem.
[20]
Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-624/98 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), C-332/00 (M.P. Fabio Morón Díaz) y C-392/07 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto).
[21]
Debe anotarse que con posterioridad a la expedición de la Ley 1340/09, fue proferido el Decreto 3523 del 15 de septiembre de 2009, “por el cual se
modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se
determinan las funciones de sus dependencias”, norma que derogo
expresamente el artículo 20 del Decreto 2153/92.  Por lo tanto, la función aquí
señalada deberá interpretarse con base en la nueva normatividad en materia de
funcionamiento de la citada Superintendencia.
[22]
Existe, en ese orden de ideas, una prohibición constitucional expresa de
constitución de monopolios por parte de particulares.  Sobre el particular, la
sentencia C-154/96, (M.P. Antonio Barrera Carbonell) indicó que “Las normas
acusadas establecen un monopolio, desconociendo las previsiones del artículo
336 superior, porque no se crea como arbitrio rentístico, con una finalidad de
interés público o social, sino para favorecer a los bancos y las compañías de
seguro. Las normas acusadas, no configuran monopolio en favor de los bancos y
las compañías de seguros, porque, en primer lugar, la ley permite la
constitución de estas entidades por las personas que cumplan determinados
requisitos, en cuyo caso, automáticamente quedan facultados para otorgar las
referidas garantías; en segundo lugar, porque dichas normas no limitan a
ciertos bancos o compañías de seguros la posibilidad de ofrecer el servicio de
otorgamiento de las garantías ni imponen la obligación de contratar
específicamente con uno de ellos.”
[23] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-710/01, (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[24]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-690/03, (M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
[25]  Sentencia C-327 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz
[26]  Ver al respecto las
siguientes sentencias: C-996 de 2000 y C-939 de 2002.
[27]  Ver sentencias C-769 de
1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-328 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[28] Ver sentencias C-448 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-1076 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[29] Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[30] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-690/03.
[31] Ibídem.
[32] Ibídem.
[33]
Sentencia C-570 de 1997. MP Carlos Gaviria Díaz, consideración VI.4.2. Ver
también, entre otras, la sentencia C-1191 de 2001.  Fundamento 39.
[34] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-474/03, (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
[35] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-690/03.
[36] Por ello, esta Corporación, en sentencia C-805 de
2001, señaló que sin desconocer la exigencia de una ley previa como presupuesto
necesario para el ejercicio de la potestad reglamentaria, ésta es un derecho
propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la República, que no requiere para su ejercicio de autorización o mandato legal:
“La potestad reglamentaria, o el poder reglamentario,
es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la República como autoridad administrativa, para dictar las normas de carácter general que son
necesarias para la correcta ejecución de la ley. Por consiguiente, esta
atribución no necesita de norma legal expresa que la conceda, pero su ejercicio
se amplía o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor
grado sus poderes jurídicos.
Ahora bien, la potestad reglamentaria se caracteriza
por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable,
pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable,
por cuanto es un atributo indispensable para que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley. Sin embargo, esta facultad no es
absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la Ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el
espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al
legislador”.
[37] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-690/03.
[38] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-333/01, (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[39]
Sentencia C- 406 de 2004.
[40]
Sentencias C- 564 de 2000 y C- 099 de 2003.
[41]
En estos eventos, como se señala en la sentencia C-343 de 2006, el legislador
puede acudir a la técnica de la remisión normativa puesto que determinadas
materias “están sujetas a constantes modificaciones y ajustes, lo cual hace
imposible que el Congreso de la República o el legislador extraordinario pueda
vislumbrar en un momento determinado cuales serán los nuevos deberes,
obligaciones y prohibiciones cuyo incumplimiento en un momento determinado
puedan llegar a constituir una conducta reprochable. De la misma forma, existen
disciplinas jurídicas de enorme complejidad técnica que dificultan su
descripción minuciosa por parte del legislador”.
[42]
Sentencia C-867 de 2001; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa (En esta sentencia, la Corte Constitucional analizó algunas características de la intervención del Estado en la
economía, al igual que los límites que debe observar el legislador cuando
interviene en ella).
[43]
Así, por ejemplo, en la Sentencia C-649 de 2001, por medio de la cual la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para sancionar a quienes adelanten prácticas de
competencia desleal, se indicó lo siguiente: "En anteriores
pronunciamientos de esta corporación, se ha establecido la regla según la cual
no es incompatible el ejercicio simultáneo de funciones administrativas y
judiciales por parte de las Superintendencias, siempre y cuando no se lesionen
los derechos de los sujetos procesales ni se comprometa la imparcialidad del
funcionario que está administrando justicia. Así, en la sentencia C-1641 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), se afirmó que "la ley puede
conferir atribuciones judiciales a las autoridades administrativas, pero
siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias
no sólo se encuentren previamente determinados en la ley sino que gocen de la
independencia e imparcialidad propia de quien ejercita una función
judicial"; asimismo, se estableció que "bien puede la ley
atribuir funciones judiciales a las Superintendencias, tal y como lo hacen las
disposiciones acusadas. Sin embargo, el actor acierta en señalar que en
determinados casos, el ejercicio de esas competencias judiciales por esas
entidades es susceptible de desconocer el debido proceso, pues si el
funcionario que debe decidir judicialmente un asunto en esa entidad se
encuentra sometido a instrucciones al respecto por sus superiores, o tuvo que
ver previamente con la materia sujeta a controversia, es obvio que no reúne la
independencia y la imparcialidad que tiene que tener toda persona que ejerza
una función jurisdiccional en un Estado de derecho (CP art. 228)." En
el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia C-1143 de 2000 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz)".
[44]
Esta conclusión fue reafirmada recientemente por la Corte en la sentencia C-726/09 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en relación con la
potestad sancionatoria de la Comisión Nacional de Televisión.  Sobre el
particular, la Sala consideró que “Ahora bien, a partir del entendimiento de
lo anterior, la Corte ha señalado que en materia sancionatoria el principio de
legalidad no reviste la misma intensidad que en materia penal, conclusión que
se ha visto reforzada con las consideraciones relativas a que la sanción
administrativa no implica privación de la libertad física, al paso que la sanción
penal sí conlleva esta grave restricción de derechos fundamentales, y que el
derecho penal tiene como destinatarios a la generalidad de las personas, al
paso que el derecho administrativo sancionador opera en “ámbitos específicos”.
En efecto, en este sentido  esta Corporación ha dicho que  los principios del
derecho penal, entre ellos el de legalidad, no se aplican “exactamente de la
misma forma en todos los ámbitos en donde se manifiesta el poder sancionador
del Estado, ya que entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores
existen diferencias importantes. Así, el derecho penal no sólo afecta un
derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se
dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen
con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos
sancionadores no sólo no afectan la libertad física u otros valores de tal
entidad, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, actividades
o profesiones que tienen determinados deberes especiales. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero operan con
una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal”. || Así pues, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso y del derecho penal, entre ellos el
de predeterminación legal de las faltas,  se siguen aplicando en materia
administrativa sancionatoria, pero pueden operar con una cierta flexibilidad en
relación con el derecho penal. Por ello, la descripción típica de las conductas
y de las sanciones hecha por el mismo legislador en todos sus elementos no
resulta exigible con la misma intensidad y rigor en el campo administrativo
sancionador”.
[45] La versión original del
artículo 4º de la Ley 1340/09 consagraba lo siguiente:
“Artículo 4º.:Las
empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora,
distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima,
producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en
conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), o mas, estarán
obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten
llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre si
sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación fusión o integración.
Parágrafo 1º.- El
Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo
Nacional de Política Económica y Planeación si tiende a producir una indebida
restricción a la libre competencia
Parágrafo 2º.- Si
pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este
articulo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación los interesados
podrán proceder a realizarla.
Parágrafo 3º.- El
informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente
reservados y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido le
los expedientes incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el
respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el
Código Penal.”.
[46]
Sobre la materia se puede consultar la sentencia C-776 de 2003
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[47]             En sentencia C-546 de 1994 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), este Tribunal precisó que: “[Aun] cuando la Constitución de 1991 es más clara que la Constitución derogada en materia de Hacienda
Pública, lo cierto es que la nomenclatura empleada por la Carta Fundamental en este tema no es siempre precisa y rigurosa. En efecto, si bien una
interpretación sistemática de la Constitución permite diferenciar los conceptos
de tasa, impuesto y contribución, la Carta no utiliza siempre términos
específicos para tales categorías. Así, en ocasiones la palabra tributo es
usada como un género que se refiere a la totalidad de los ingresos corrientes
del Estado (C.P. art. 15 inciso 4°), mientras que en otras ocasiones la Carta la utiliza para diferenciar los ingresos tributarios de los no tributarios (C.P. art.
358). Igualmente, la palabra contribuciones a veces engloba a los impuestos y a
los recursos parafiscales (C.P. art. 150. ord. 12), mientras que en otras
ocasiones la Constitución parece reservarla a las contribuciones parafiscales
(C.P. art. 154 inc. 2°)”. En el mismo sentido, se pronunció esta
Corporación en sentencia C-711 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería). Ahora
bien, hoy en día, es preciso resaltar que un sector importante de la doctrina
por fuera de la clasificación tradicional de los tributos ha hecho referencia a
figuras impositivas como “las exacciones”, las cuales representan los
pagos que se deben realizar por un sector específico de la población a favor de
los organismos descentralizados del Estado, cuyo origen es el hecho de recibir
un beneficio concreto por las actividades que éstos desarrollan. Así, por
ejemplo, en sentencia C-1148 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) este
Tribunal reconoció que por fuera de las habituales categorías de tributos
pueden existir otros de carácter especial, como lo es la denominada “tarifa de
control fiscal”. En sus propias palabras, la Corte manifestó: “hay que decir, que no le asiste razón al actor, porque la “tarifa de control fiscal” no está
enmarcada dentro de los conceptos de “tasas y contribuciones que cobren a los
contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les
presten o participación en los beneficios que les proporcionen” (inciso 2º del
artículo 338 de la Constitución), tal como lo entiende el demandante, sino que
corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva
del Estado (arts. 150, numeral 12, y 338 de la Carta). Y que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (art. 267, inciso 1º de la Carta)”.
[48]
En relación con las características de los tributos que existen en
el sistema fiscal, se pueden examinar, entre otras, las siguientes
providencias: C-040 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón), C-465 de 1993 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), C-545 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-577 de 1995
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-1371 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis),
C-1067 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),         C-1143 de 2003 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño), C-224 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y C-1171 de
2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Igualmente el Consejo de Estado se ha
pronunciado sobre el tema, por ejemplo, en la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera
Ponente: Ligia López Díaz. Expediente No. 13.408.
[49] Frente al alcance de los principios tributarios
de justicia y equidad se pronunció esta
Corporación en sentencia C-776 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) al
declarar inexequible la posibilidad de  establecer de manera indiscriminada el
impuesto del I.V.A. frente a los productos de la canasta familiar. En dicho
ocasión, la Corte manifestó: “Si bien el legislador dispone de un margen de
configuración de la política tributaria y tiene la potestad de decidir qué
bienes y servicios grava con el IVA o excluye de dicho tributo (art. 338 de la C.P.), el ejercicio de esta facultad no es ilimitado, como no lo es ninguna competencia en un
estado constitucional, sino que debe respetar el marco constitucional en su
integridad (artículo 1, 2, 3, y 4 C.P.). // Cuando se extiende la base del
IVA para gravar bienes y servicios, que antes habían sido excluidos para
promover la igualdad real y efectiva (art. 13 de la C.P.) en un Estado Social de Derecho (art. 1° de la C.P.), el legislador tributario vulnera
los principios de progresividad y equidad que rigen el sistema tributario
(art. 363 de la C.P. y art. 95-9 de la C.P.), interpretados en consonancia con
el derecho fundamental al mínimo vital (arts. 1° y 13 de la C.P. en concordancia con el artículo 334 C.P.), si (i) de manera indiscriminada, sin el
mínimo de deliberación pública en el seno del Congreso exigido por el respeto
al principio de no tributación sin representación, se modifica un sistema
tributario, (ii) con graves falencias tanto en el lado de los ingresos
provenientes de tributos con diseño progresivo como (iii) en el lado del gasto
encaminado a cumplir fines redistributivos, (iv) mediante la ampliación de la
base del IVA a todos los bienes y servicios de primera necesidad (v) de los
cuales depende ineludiblemente el goce efectivo del derecho al mínimo vital de
un amplio sector de la población del país, dadas las insuficiencias de la red
de protección social”. (Subrayado por fuera del texto original).
[50]
Las contribuciones fiscales se distinguen de las denominadas contribuciones
parafiscales (C.P. arts. 150-12 y 338), las cuales se encuentran definidas en
el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, en los
siguientes términos: “Son contribuciones parafiscales los gravámenes
establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado
y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio
sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará
exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo
al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes
financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. Las contribuciones
parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto
General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la
estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su
recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración (Ley 179
de 1994, art. 12, Ley 225 de 1995, art. 2°)”.
[51] Con anterioridad, en sentencia C-465 de 1993 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), esta Corporación se refirió a las tasas de la
siguiente manera: “Son aquellos ingresos tributarios que se establecen
unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que
el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se
trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la
prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una
remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. // Toda
tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un
motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente: Por la
prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la
financiación del servicio público que se presta. // La tasa es una retribución equitativa
por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual
o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen
a él. // Bien importante es anotar que las consideraciones de orden político,
económico o social influyen para que se fijen tarifas en los servicios
públicos, iguales o inferiores, en conjunto, a su costo contable de producción
o distribución. Por tanto, el criterio para fijar las tarifas ha de ser ágil,
dinámico y con sentido de oportunidad. El criterio es eminentemente
administrativo”. Por otra parte, en cuanto a la cobertura de la
recuperación de costos, en sentencia C-1371 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis),
luego de reiterar el fallo anteriormente citado, se señaló: “De lo visto, se
puede colegir que con la tasa normalmente se retribuye el costo de un servicio
público prestado; sin embargo, el alcance de éste gravamen no se agota en dicho
ámbito, sino que también puede comprender la recuperación del costo de un bien
utilizado, como ocurre con las tasas ambientales por la utilización del
ambiente (bien de uso público) cuya conservación está a cargo del Estado. Es
más, con la tasa no sólo se paga un servicio específico otorgado, sino también
se retribuye la realización de una determinada prestación por el Estado. En
este sentido, la Corte comparte lo señalado por el actor así como el Procurador
General de la Nación, en cuanto a la clasificación del concurso económico’
establecido en la norma acusada, como una tasa contributiva”.
[52]
En relación con esta característica, en sentencia del 24 de octubre
de 2002, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, sostuvo que: “El precio cubre los costos en que incurre la entidad
para prestar el servicio, incluyendo los gastos de funcionamiento y las
previsiones para amortización y crecimiento de la inversión”. (Consejera
Ponente: Ligia López Díaz. Expediente No. 13.408).
[53]
En cuanto a esta característica, en sentencia C-1171 de 2005 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), este Tribunal puntualizó: “la doctrina suele señalar
que las tasas se diferencian de los tributos parafiscales en cuanto aquéllas
constituyen una contraprestación directa por parte de los ciudadanos a un
beneficio otorgado por el Estado, hacen parte del presupuesto estatal y, en
principio, no son obligatorias, toda vez que queda a discrecionalidad del
interesado en el bien o servicio que preste el Estado”.
[54] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-816/99 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
[55] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1371/00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)
[56]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-155/03, (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett). Cabe anotar que como se estableció en la decisión C-532/03 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), en la citada sentencia la Corte unificó su doctrina en torno a método y sistema en materia de tributos, tasas y
contribuciones.
[57] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1371/00.
[58] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-463/08, (M.P. Jaime Araújo Rentería).