T-626-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-626/12
DERECHO A LA SALUD-Condiciones para reclamar medicamentos o
procedimientos incluidos en el POS
DERECHO A LA SALUD-Reglas respecto de medicamentos o procedimientos no
incluidos en el POS
DERECHO A LA SALUD-Servicio médico ordenado por médico adscrito a EPS no
es absoluto/CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO TRATANTE NO ADSCRITO A EPS-Resulta
vinculante
CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO TRATANTE
NO ADSCRITO A EPS-Valoración
DERECHO A LA SALUD-Comprende derecho al diagnóstico
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Diagnóstico medico de profesional de la salud no adscrito
a EPS no puede ser desestimado
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Procedimiento, tratamiento o medicamento prescrito por
médico tratante no adscrito a EPS no puede ser rechazado de manera absoluta
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR
REEMBOLSO DE DINERO POR ASUNCION DE COSTOS MEDICOS-Improcedencia
ATENCION INTEGRAL EN SALUD-Alcance y límites del reconocimiento
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER ATENCION
INTEGRAL EN SALUD-Procedencia cuando
se concreta acción u omisión que constituya amenaza o vulneración
DERECHO A LA SALUD, VIDA DIGNA E
INTEGRIDAD PERSONAL-Derecho de todo paciente a un diagnóstico médico
oportuno
DERECHO AL DIAGNOSTICO-EPS debe determinar condición médica de usuarios
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Obligación
de entidades encargadas de prestar el servicio público de salud
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Autorización y asunción de tratamiento prescrito por
médico tratante no adscrito a EPS y recobro ante el Fosyga
DERECHO A LA SALUD Y VIDA-Vulneración por cuanto EPS no sometió concepto de médico
externo a valoración del Comité Técnico Científico o profesional adscrito
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Evaluación integral de tratamiento a base de medicina
alternativa y autorizar y asumir en caso de garantizar una mejor calidad de
vida
Referencia: expediente acumulado T-3.417.180. Acción
de tutela instaurada por Yasmit Pérez Delgado contra Famisanar EPS y el Fondo
de Solidaridad y Garantía- FOSYGA; expediente T-3.418.590. Acción de tutela
instaurada por Rosalba Martínez Ariza contra Cafesalud EPS.
Magistrado
Ponente:
ADRIANA
MARIA GUILLEN ARANGO
Colaboró: Manuela Duque Yepes
Bogotá, D.C., diez (10) de
agosto dos mil doce (2012).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA y Adriana
María Guillen Arango, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de las decisiones adoptadas en el expediente T-3.417.180
por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá, el veintiuno (21) de octubre de dos mil once
(2011), y confirmado por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito, el trece (13)
de diciembre de dos mil once (2011) en el proceso de tutela de Yasmit Pérez
Delgado contra Famisanar EPS y el Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA; y en
el expediente T-3.418.590 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá, el diez (10) de enero de dos mil
doce (2012), y confirmado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento, el veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) en el
proceso de tutela de Rosalba Martínez Ariza contra Cafesalud EPS.
I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-3.417.180
1.1 Hechos
Yasmit Pérez Delgado instauró acción de tutela contra la
EPS Famisanar por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida, al no remitirla
con el doctor Guillermo Campos quien le
puede dar el tratamiento que necesita para sus padecimientos de salud. La
acción de tutela se fundamenta en los siguientes hechos:
1. El 26 de octubre de 2005, Pérez Delgado se afilió
en calidad de beneficiaria a la EPS Famisanar.
2. En el año 2006, el doctor Mayit Ernesto Avellaneda,
médico adscrito a la EPS Famisanar, le diagnosticó
a la señora Pérez la enfermedad denominada papilomatosis, de origen
viral, cuya sintomatología inicia con dolor en la laringe y disfonía.
3. El tratamiento brindado por la EPS a la señora
Pérez ha consistido, de acuerdo con lo expuesto por la accionante, en cuatro
(4) intervenciones quirúrgicas con intervalos de un (1) año entre una y otra, “cirugías
que fueron todas ambulatorias y sin ningún comentario específico sobre el
avance o, retroceso de la enfermedad”[1]. Afirma la
accionante que la última intervención fue realizada en abril de 2011 y, a diferencia
de las demás operaciones, en esta oportunidad transcurridos dos (2) meses
presentó disfonía y luego ausencia total de la voz.
4. En vista de que la accionante no presentaba mejoría
en la sintomatología de la enfermedad, solicitó una consulta médica con el
doctor Avellaneda quien le manifestó que “la siguiente cirugía debería
realizarse dentro de un año”[2].
5. Insatisfecha con la respuesta dada por su médico
tratante, la señora Pérez consultó al doctor Guillermo Campos, médico
especialista en laringología y fonocirugía, quien  hizo un diagnóstico sobre el
avance de la enfermedad. La actora encontró “con sorpresa que en mi EPS
FAMISANAR, ni siquiera me han hecho patología (biopsia) de los papilomas
extirpados, considerando que es allí donde se puede detectar un posible cáncer”[3].
6. La señora Pérez indicó que el tratamiento brindado
por la entidad accionada a través del doctor Avellaneda no constituye ninguna
garantía ni posibilidad de mejoría de su estado de salud. Mientras que, aduce
la accionante, el tratamiento brindado por el doctor Guillermo Campos con el
uso de los últimos métodos científicos por él inventados, puede brindarle una
mejor calidad de vida.
7. Ante esa circunstancia, el primero (1) de
septiembre de 2011 presentó petición ante la EPS Famisanar para que la
remitieran al doctor Guillermo Campos. Sin embargo, el ocho (8) de septiembre
de 2011 la solicitud fue negada.
8. El siete (7) de octubre de 2011, la señora Yasmit
Pérez Delgado presentó acción de tutela contra la EPS Famisanar y el Fondo de
Solidaridad y Garantía- FOSYGA, invocando la protección de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida. Además, solicitó
que se ordenara a “FAMISANAR EPS, que en el término de la distancia se sirva
autorizar el tratamiento con el médico científico Doctor GUILLERMO CAMPOS, para
que realice los procedimientos quirúrgicos y el tratamiento integral de la
patología que padece”.[4]
1.2 Intervención
de la parte demandada
1.2.1  Secretaría
Distrital de Salud
Por medio de oficio remitido el once (11) de octubre
de 2011, la Secretaría Distrital de Salud contestó la acción de tutela
solicitando “desvincular de la presente acción a esta secretaría por no ser
la autoridad competente para dirimir las controversias que se suscitan entre
los afiliados y las EPS”[5]. En dicho
documento informó lo siguiente:
“A todos los usuarios del
régimen de seguridad social en Colombia, les asiste unos derechos y
obligaciones recopilados en la Ley 100, entre los cuales, que la autorización
de cualquier procedimiento deberá ser atendida por el médico tratante de la
misma EPSS o su red contratadas, previa valoración de la IPS de su red
adscrita.
(…)
Teniendo en cuenta que el
tratamiento para el padecimiento de PAPILOMATOSIS LARINGEA  fue ordenado por
una IPS privada que no se encuentra adscrita a la red de atención de la EPS-C
Famisanar, se hace necesario una valoración urgente por parte del médico
tratante, con el fin de seguramente convalidar el dictamen médico y proceder a
su inmediata autorización y realización del procedimiento, con base en las
evidencias médicas”.[6]
1.2.2 Ministerio de la Protección Social
1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo
Legislativo del Ministerio, contestó la demanda de tutela solicitando “excluir
al Ministerio de la Protección Social- FOSYGA, de las responsabilidades que se
endilgan en la presente acción”. En dicho oficio, citó los artículos 2 y 14
del Decreto 1485 de 1994, de acuerdo con los cuales concluyó:
“la
ley no hace precisión sobre la responsabilidad de las Empresas Promotoras de
Salud en cuanto a la atención del afiliado con un profesional de la salud
específicamente determinado, motivo por el cual el accionante debe ser atendido
por profesionales con los cuales la E.P.S tenga contrato”.[7]
1.2.3 EPS Famisanar Ltda
1. La señora Licelore Ruiz de Campo, obrando en
calidad de Representante Legal de dicha entidad, contestó la demanda de tutela con base en las siguientes
consideraciones:
“La presente acción de tutela es improcedente por
cuanto a la señora Yasmit Pérez Delgado se le garantiza la prestación de las
atenciones en salud a que tiene derecho, tal y como se desprende de su escrito
de tutela e igualmente allega copia de la historia clínica en 34 folios, en ella
se evidencia la prestación de los servicios médicos que ha requerido, siendo
incongruente lo pedido por la accionante en su escrito de tutela ya que se
evidencia sobradamente que (sic) EPS Famisanar Ltda. ha cumplido con el
aseguramiento y respeto a los derechos de la afiliada preservando en todo
momento su dignidad.
(…)
Los conceptos médicos que
allega la accionante al plenario son emitidos por un particular totalmente
ajeno a la relación Entidad-Afiliado-Prestador, cayéndose de plano cualquier
pretensión de amparo constitucional que se desprenda de tales conceptos, esto
debido a que la Honorable Corte Constitucional ha decretado que,  para
inaplicar la normatividad en salud en pro del ordenamiento superior, es menester
que las órdenes médicas sean emitidas por un médico tratante adscrito a la EPS
a la que se encuentre afiliado el accionante”.[8]
2. La Representante Legal de
esta entidad indica que “en el caso que nos atañe no se cumplen los
requisitos fijados por la Honorable Corte Constitucional, a saber: (i)no ha
faltado en ningún momento el servicio médico; (ii) la interesada no ha probado
el estado de indefensión económica de ella o de su grupo familiar que le impida
sufragar un tratamiento particular y privado, por el contrario se allegan
indicios que llevan a deducir lo contrario; y (iii), como principio no cumplido
mas (sic) evidente, el servicio médico o el medicamento, no ha sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo”.[9]
3. Finalmente, solicita que en
el evento en que la Corte Constitucional resuelva la demanda de tutela a favor
de la accionante y en contra de la EPS Famisanar, “en cuanto a
servicios no POS que le sean ordenados a la afiliada, le
solicitamos comedidamente se sirva ordenar taxativamente en la parte
resolutiva de la sentencia al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA),
reconocer a (sic) EPS Famisanar Ltda. el valor de los gastos efectuados en
cumplimiento del fallo (…)”[10].
1.3 Pruebas
1. Copia de la Historia Clínica de la señora Yasmit
Pérez Delgado del 13 de enero de 2011, expedida por Famisanar EPS en la cual se evidencia que la señora Pérez tiene como
antecedentes personales pólipos en las cuerdas vocales y se le ha
realizado en varias oportunidades el procedimiento quirúrgico de resección
pólipos cuerdas vocales.[11]
2. Copia de la consulta externa realizada el 27 de
noviembre de 2010, en la cual se señala que es una paciente con antecedente de
papilomas laríngeos y que presenta un empeoramiento de la voz.[12]
3. Copia de la consulta externa realizada el 15 de
enero de 2011, en la cual se muestra que la señora Pérez padece la enfermedad
denominada papilomas y presenta un incremento de disfonía en los últimos
meses.[13]
4. Copia de la consulta externa del 7 de abril de
2011, en la que se llevó a cabo una valoración pre-anestésica para microlaringoscopia
más resección papilomatosis cuerdas vocales.[14]
5. Copia de la consulta externa del 23 de junio de
2011, en la cual se evidencia que la señora Pérez sigue presentando disfonía.[15]
6. Copia del reporte de estroboscopia laríngea
hecho por el doctor Guillermo Campos el 18 de agosto de 2011, en el que se “demuestra
la presencia de una lesión epitelial macroscópicamente compatible con
Papilomatosis. Se sugiere a la señora Pérez hacer las averiguaciones
pertinentes en referencia a los resultados de las patologías de las
intervenciones anteriores, en especial con el fin de determinar si en alguna de
ellas hubo algún reporte de cambios histológicos que deben ser tenidos en
cuenta (displasia)”.[16]
7. Copia de la respuesta dada por el doctor Guillermo
Campos al Oficio Num. 0578 de siete (7) de octubre de 2011, proferido por el
Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal, en el cual el doctor Campos da cuenta
de las consecuencias que puede traer para la salud la enfermedad de la señora
Pérez y cual es el manejo que se le debe dar a la misma.[17]
1.4 Sentencias objeto de revisión
1.4.1
Primera Instancia. Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá DC.
El
veintiuno (21) de octubre de 2011, el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal
con Función de Control de Garantías, profirió sentencia por medio de la
cual denegó el amparo solicitado por la señora Yasmit Pérez Delgado.
El
juez de instancia consideró que la “pretensión de la accionante está
encaminada a que la EPS FAMISANAR garantice la prestación del servicio de salud
a través de un profesional con el cual no existe ningún vínculo y que fue
consultado de manera particular por la señora Yasmit Pérez Delgado, quien
voluntariamente asumió el costo de la atención, razón por la cual el
tratamiento que sea dispuesto como consecuencia de ese servicio de ninguna
manera obliga legalmente a la entidad accionada”.[18]
Asimismo, adujo que del material probatorio allegado
se desprende que la entidad demandada ha garantizado la atención requerida por
la señora Pérez desde el momento en que se le diagnosticó la enfermedad.
Además, señaló que “el concepto del doctor GUILLERMO CAMPOS no denota
falencia alguna en el tratamiento que hasta el momento la EPS FAMISANAR ha dado
a la enfermedad de YASMIT PÉREZ DELGADO y como consecuencia deba recibir uno
completamente distinto; por el contrario, refiere la necesidad de una nueva
intervención quirúrgica y posiblemente múltiples cirugías en el futuro, sin
poder predecir cuantas y cuál será el curso de la enfermedad, aspecto que no
varía de lo dispuesto por el galeno adscrito a la EPS FAMISANAR”.[19]
Con base en las anteriores consideraciones, el a
quo concluyó que es improcedente la presente tutela por la inexistencia de
vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, ya que
la entidad accionada está garantizando el tratamiento de salud por ella
requerido de manera eficiente y de calidad.
1.4.2
Impugnación
En
el escrito de impugnación, la accionante manifestó que el a quo al tomar
la decisión debía haber considerado no solo argumentos jurídicos, sino también
médicos de la enfermedad que ella padece, para así poder “entender la
magnitud y gravedad”[20] de la misma.
Además,
agrega la accionante:
“El Doctor Guillermo Campos es un científico dedicado única
y exclusivamente al estudio y tratamiento de ésta enfermedad, reconocido en
el mundo de la ciencia a nivel nacional e internacional, donde no solamente su
dedicación se refiere al tratamiento de la enfermedad PAPILOMATOSIS, sino que,
ha inventado equipos sofisticados para la realización de las cirugías y que
obviamente solamente él los tiene.
(…)
Según el concepto del Doctor Campos, ‘si es
necesario hacerle a la paciente una cirugía semanal, hay que hacerla’, y es
precisamente aquí donde encontramos una gran diferencia con el tratamiento
facilitado y practicado actualmente por FAMISANAR y el concepto del Doctor
Campos, deduciendo que está en juego la vida de la paciente, porque al
encontrarse disfónica los palomas (sic)  están creciendo”.[21]
Por último, indicó que la EPS Famisanar le programó la
cirugía para dentro de seis (6) meses, siendo éste el único remedio para curar
su afección a la voz, entonces mientras llega el momento de practicarle la
cirugía,  no le están ofreciendo ningún tratamiento para recuperar la voz.
Con base en lo expuesto, solicita la protección de sus
derechos fundamentales a la vida, a la salud y al trabajo.
1.4.3
Segunda Instancia. Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá D.C
El
trece (13) de diciembre de 2011, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito
confirmó integralmente el fallo de tutela de primera instancia. Los argumentos
que expuso para sustentar tal decisión, fueron los siguientes:
“En efecto, para el despacho es claro que la
intención de la accionante va encaminada a buscar lo que considera ‘una mejor
atención en salud’, lo cual es comprensible en un caso como el que hoy nos
ocupa, pero so pretexto de esto no se pueden desconocer los conceptos del
médico tratante adscrito a la E.P.S que libremente escogió la accionante, por
lo que no resulta viable ordenar sin ningún sustento técnico o científico el
tratamiento con un médico particular no adscrito a la EPS, más aun, cuando se
establece que la entidad accionada en momento alguno ha desconocido el derecho
fundamental a la salud que demanda la accionante.
(…)Así las cosas, encuentra esta sede judicial que los
argumentos esbozados por el A quo, los cuales soportan la negativa del amparo
deprecada por YASMIT PÉREZ DELGADO, son acertados, de tal manera que se impone
la confirmación de la decisión contenida en la sentencia del 21 de octubre de
2011 (…)”.[22]
2. Expediente T-3.418.590
2.1 Hechos
La
señora Rosalba Martínez Ariza instauró acción de tutela contra Cafesalud EPS
por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la
seguridad social, a la salud y a la vida digna, al no autorizar el tratamiento de medicina alternativa que necesita
para sus padecimientos de salud. La acción de tutela se fundamenta en los
siguientes hechos:
1. A la señora Rosalba Martínez
Ariza le fue diagnosticada la enfermedad autoinmune denominada dermatomiositis.
Ésta patología se le manifestó desde febrero del 2010 cuando comenzó a
sufrir inflamación y manchas rojizas a nivel de los parpados, asfixia, manchas
en las manos, dolor generalizado en todas las articulaciones de su cuerpo,
debilidad en las extremidades superiores e inferiores y a consecuencia de ello
pérdida de su capacidad motriz sin que pueda valerse por sí misma.
2. Adujo la señora Martínez que desde que comenzaron
los síntomas de su enfermedad Cafesalud ha obrado de manera negligente, por lo
que se vió obligada a acudir al Instituto Dermatológico Federico Lleras, en
donde le confirmaron que padecía la enfermedad dermatomiositis. Desde
ese momento, afirma que la entidad demandada ha obrado de manera negligente,
dándole un tratamiento a “base de medicamentos paliativos”[23].
En vista de lo anterior, en julio de 2011 acudió con sus propios recursos a
la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA, donde la Doctora Sandra Teresa
Arias, quien le afirmó que mediante un tratamiento a base de medicamentos
bioenergéticos, terapia neural e implante de Células Madre, era posible su
rehabilitación, con un costo de nueve millones de pesos ($9.000.000).
3. La señora Martínez se sometió a dicho tratamiento,
y afirmó que después de consumir un (1) mes los medicamentos bioenergéticos
(Guna Lympio, Guna Kidney y Guna Flaui) sus condiciones físicas y su cuadro
clínico mejoraron notablemente.
4. Informó que el treinta y uno (31) de octubre del
2011 radicó ante la EPS accionada derecho de petición con el fin de que dicha
entidad le cubriera el tratamiento con medicina alternativa en la IPS Centro de
Medicina Biológica VIDA SANA. Petición que fue negada el veintidós (22) de
noviembre de 2011, por no existir convenio entre la entidad demandada y la IPS
en mención.
5. Además, pone de presente que es madre cabeza de
familia y que actualmente se desempeña como operaria en el Laboratorio
Veterland y devenga mensualmente quinientos treinta y cinco mil seiscientos
pesos ($535.600), por lo que con sus ingresos asume todos los gastos de su hija
y de ella, siéndole económicamente imposible pagar el tratamiento que le presta
la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA.
6. El 20 de diciembre de 2011, la señora Rosalba
Martínez Ariza presentó acción de tutela contra la EPS Cafesalud invocando la
protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a
la vida digna. Además, por medio de esta acción, pretende que se ordene a la
EPS Cafesalud “que en el término de 48 horas se sirva autorizar el
tratamiento con medicina alternativa a base de medicamentos Bioenergéticos y
Terapia Neural e Implantes de Células Madre que promueve para la enfermedad
autoinmune DERMATOMIOSITIS la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA (…)”.[24]
Por último, solicita se le brinde atención integral y que la entidad accionada
reembolse los pagos que ha tenido que hacer en la IPS desde que se sometió al
tratamiento con medicina alternativa.
2.2 Intervención de la parte demandada
2.2.1 Cafesalud EPS
Susana Alexandra Rodríguez actuando en calidad de
Administradora de la Sucursal de Cafesalud EPS en Bogotá D.C, en el escrito de
contestación solicitó denegar la tutela. Los argumentos esgrimidos fueron los
siguientes:
1. En primer lugar, indicó que los servicios
solicitados por la accionante no se encuentran incluidos en el POS, además, el
tratamiento ha sido prescrito por un médico particular que no se encuentra
adscrito a la EPS.
2. En segundo lugar, manifestó que el tratamiento
solicitado “no es imprescindible para la mejora y mantenimiento de las
condiciones de salud”[25] de la señora
Martínez, dado que en el POS hay un tratamiento terapéutico equiparable.
3. En tercer lugar, adujo que “el médico que
prescribió el tratamiento no tiene ningún convenio con la EPS, por lo tanto su
concepto médico equivale al de un médico particular, que no obliga a la EPS.”[26].
Luego, trajo a colación la Ley 100 de 1993 la cual consagró en el artículo
156 que los afiliados al sistema solo podrán escoger las Instituciones
Prestadoras de Servicios y/o los profesionales médicos adscritos o con
vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud.
4. En cuarto lugar, declaró que no existe evidencia
médica que determine si el tratamiento ordenado por la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA va a generar
una mejoría en el paciente pues son tratamientos cuyos resultados aun no se han
determinado por la medicina.
5. Por último, para legitimar la conducta desplegada
por la entidad accionada, recordó que el Comité Técnico Científico es el
organismo encargado del estudio de las solicitudes de medicamentos o
procedimientos no incluidos en el POS y por ende también de autorizarlos.
De acuerdo con las anteriores consideraciones solicitó
que la acción de tutela sea denegada. Sin embargo, señala que “en caso de
ser CONCEDIDA la presente acción, se ordene expresamente en la parte resolutiva
de la sentencia que el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)- Subcuenta de
Compensación del régimen contributivo, pague a SALUDCOOP EPS el 100% del costo
de las prestaciones que estén fuera del POS y le sean suministradas a la
usuaria (…)”.[27]
2.3 Pruebas
1. Copia de la Historia Clínica de la señora Rosalba
Martínez Ariza del 23 de julio de 2011, expedida por la IPS Centro de Medicina
Biológica VIDA SANA en la cual se
evidencia que la señora Martínez padece dermatomiositis desde el año 2010.[28]
2. Copia del histórico de autorizaciones otorgadas por
la EPS Cafesalud de los servicios POS y NO POS concedidos a la señora Ramírez
para la conservación de salud.
2.4 Sentencias objeto de revisión
2.4.1
Primera Instancia. Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá
El
diez (10) de enero de 2012, el juez de primera instancia profirió sentencia por
medio de la cual resolvió negar la tutela. Su decisión se centró en la no
obligatoriedad de inclusión de la medicina alternativa en el portafolio de
servicios de las entidades promotoras de salud:
“[e]l Estado ha aceptado y regulado la prestación de
tratamientos de medicina alternativa, dejándola como potestad de las entidades
promotoras de salud. Igualmente la jurisprudencia constitucional la ha
reconocido como tal, sin embargo, no ha protegido la prestación de estos
servicios en el contexto del derecho a la salud debido a la carencia de
elementos que comprueben su eficacia científica”.[29]
Y
agregó:
“Si bien se ha aceptado la existencia y la práctica
de la medicina alternativa, tal aceptación no implica la obligatoriedad de la
inclusión de estos servicios en el portafolio de las entidades promotoras de
salud. Así, los derechos invocados en la presente tutela no han sido vulnerados
por parte de la E.P.S accionada (…), puesto que al cumplir con la prestación
del servicio de acuerdo con los lineamientos del POS, se está salvaguardando el
derecho a la salud de la accionante”.[30]
Acto seguido, el a quo desarrolló un análisis
acerca de los requisitos para conceder el acceso a los servicios que se
encuentran excluidos del POS, para ello, hizo uso de las reglas fijadas por la
jurisprudencia constitucional y las contrastó con el caso concreto:
(a) Que la falta de medicamento o del procedimiento
excluido amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal
del interesado. Sobre este requisito el juez de instancia indicó que “en la
actuación no se encuentra sustento médico que pueda llegar (sic) a este
despacho a determinar que la falta de tratamiento con medicina alternativa que
solicita la accionante amenace los derechos fundamentales a la vida o la
integridad personal”.[31]
(b) Que se trate de un medicamento o tratamiento que
no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan. Al respecto señaló el a quo que este requisito se
cumple en tanto la accionante ha indicado “que el tratamiento de medicina
alternativa que ha recibido le ha traído beneficios que no ha recibido con los
medicamentos y el tratamiento médico que le ha sido dado por parte de los médicos
de la EPS accionada”[32].
(c) Que el servicio médico haya sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de
servicios. El juez considera que este requisito no se encuentra cumplido, en
tanto el tratamiento médico solicitado por la accionante fue prescrito por un
médico tratante del Centro de Medicina Biológica VIDA SANA.
(d) Que el paciente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido. Consideró el juez de instancia que “atendiendo
la presunción de veracidad que se predica del escrito de tutela y al no haber
sido refutado este aspecto por parte de la EPS accionada, se tiene como veraz
la afirmación de la accionante de no tener los medios económicos para sufragar
el costo del tratamiento de medicina alternativa que solicita”[33]
.
Con base en lo anterior, concluyó que “en el
presente caso no se cumplen la totalidad de las reglas jurisprudenciales para
que por medio de tutela se pueda ordenar la prestación de servicios de salud
que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud”[34].
Finalmente,
consideró el a quo que no se accederá a la petición de reembolso de los
pagos que la accionante ha tenido que hacer ante la IPS Centro de Medicina
Biológica VIDA SANA, por tratarse de un reconocimiento meramente económico y no
de la protección de un derecho fundamental.
2.4.2
Impugnación
La
señora Rosalba Martínez Ariza, interpuso recurso de apelación contra la
sentencia del diez (10) de enero de 2012 proferida por Juzgado Treinta y Nueve
Penal Municipal con Función de Control de Garantías.
2.4.3
Segunda Instancia. Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Bogotá D.C
El
veintitrés (23) de febrero de 2011, el titular del mencionado juzgado confirmó
la decisión del juez de primera instancia. Su argumento central fue el
siguiente:
“(…)la jurisprudencia constitucional ha fijado
algunas reglas que determinan la procedencia del amparo del derecho a la salud
en conexidad con la vida y la viabilidad de ordenar a la EPS cubrimientos no
previstos en el POS, entre las reglas se encuentran la necesidad de
tratamiento, medicamento o procedimiento ante la afectación real del derecho;
la imposibilidad de suplirlo con uno análogo que esté incluido en el POS; la
falta de recursos económicos del accionante para cubrirlo; y, finalmente, la
acreditación que el tratamiento y/o medicamento haya sido ordenado por el
médico tratante adscrito a la EPS”.[35]
Con base en lo anterior, señaló:
“[q]ue no le compete al juez de tutela invadir otras
esferas para ordenar y disponer otros tratamientos o procedimientos
sobrepasando los límites de su función, menos aún cuando no se observa una
vulneración o afectación de los derechos fundamentales de la sra. Martínez
Ariza, además (…) no es posible que sea de recibo que sea el paciente o el juez
constitucional el que determine y pueda prescribir una determinada forma de
tratamiento, apenas a libre albedrío de la quejosa, cuando no esté de acuerdo
con el tratamiento y procedimiento o no se somete a las reglas del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, ni se ha comprobado la real vulneración
de sus derechos por denegarse por la EPS CAFESALUD el tratamiento alternativo”.[36]
Agregó,
que por medio del Plan Obligatorio de Salud se cubren determinados tratamientos
y procedimientos. Por esto, concluyó que como el procedimiento ordenado por la
IPS Centro de Medicina Biológica Vida Sana no se encuentra cubierto por el POS
y teniendo en cuenta que no se cumplen los demás requisitos exigidos pues: (i)
no se observa vulneración de los derechos fundamentales de la accionante,
además, (ii) el procedimiento no fue ordenado por el médico tratante, y (iii)
tampoco se ha aprobado científicamente dicho procedimiento. Decidió el juez de
instancia confirmar el fallo del a quo.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar los presentes
fallos de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Los expedientes T-3.417.180 y T-3.418.590 fueron
seleccionados y acumulados para revisión por medio de Auto del diecinueve (19)
de abril de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Selección Número
Cuatro.
2. Problema jurídico y esquema de resolución
En
relación con la situación fáctica expuesta le corresponde a la Sala Tercera de
Revisión determinar si las entidades demandadas (Cafesalud EPS y Famisanar EPS)
vulneraron el derecho al diagnóstico de las accionantes (Yasmit Pérez Delgado y
Rosalba Martínez Ariza), al no haber valorado los conceptos médicos emitidos
por los médicos externos (doctores Guillermo Campos y Sandra Teresa Arias).
Para solucionar el problema jurídico planteado, la
Sala reiterará su jurisprudencia relacionada con: el acceso a los
servicios POS y no POS y  las circunstancias en las cuales el criterio de un
médico externo es vinculante para la EPS (2.1); el derecho al
diagnóstico (2.2), la improcedencia de la acción de tutela para reclamar el
reembolso de gastos médicos (2.3), las
hipótesis que activan la posibilidad de que el juez de tutela ordene el
tratamiento médico integral (2.4) y, por
último, entrará a resolver los casos concretos(2.5).
2.1
Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio
de salud-POS-. Médico no adscrito a la EPS. Reiteración de jurisprudencia
2.1.1 En la sentencia T-574 de
2010 la Corte Constitucional distinguió
dos situaciones en las cuales se presentan controversias sobre el derecho a la
salud: cuando la vulneración o amenaza versa sobre un medicamento o
procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud- POS, y cuando la
vulneración o amenaza versa sobre procedimientos o medicamentos que no se
encuentran en el Plan Obligatorio de Salud -NO POS. De esta manera, esta
Corporación ha establecido reglas jurisprudenciales para los dos tipos de
controversias, las cuales deben ser verificadas por los jueces de tutela al
momento de conceder o denegar el amparo en relación con el derecho a la salud.
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional las condiciones para el reclamo
mediante tutela de un servicio en salud incluido en el POS son que aquel (i)
haya sido ordenado por un médico tratante adscrito a la entidad prestadora del
servicio de salud correspondiente; (ii) sea necesario para conservar la salud,
la vida, la dignidad, la integridad o algún derecho fundamental; y (iii) haya
sido solicitado previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio de
salud.[37]
Respecto de procedimientos o
medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o no POS, la Corte
fijó las siguientes reglas:
“Actualmente, la
jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona
que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo” [38].
De cumplirse con los requisitos
antes mencionados, la entidad promotora de salud se verá obligada a
proporcionar y pagar el tratamiento requerido por el paciente así éste no se
encuentre incluido dentro del plan obligatorio de salud.
2.1.2
No obstante, respecto del último
requisito, “que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo”, esta Corte ha indicado que el mismo no es absoluto[39],
pues de serlo, se impondría un obstáculo para el acceso al derecho fundamental
a la salud. En efecto, este Tribunal
ha definido las circunstancias en las cuales el concepto emitido por un médico
tratante no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario resulta
vinculante para la misma.
En
primer lugar, “debe señalarse que para que proceda esa excepción se
requiere, como regla general, que exista un principio de razón suficiente
para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la
entidad a la que se encuentre afiliado. Como se ha dicho, esta es una elemental
obligación de los usuarios del sistema, que tiende a asegurar su operatividad,
que se vería gravemente alterada, si las personas pudiesen optar libremente por
dirigirse a médicos que no se encuentren adscritos a la entidad responsable de
atender sus requerimientos de salud”[40].
Después
de verificar el cumplimiento del anterior requisito debe valorarse el concepto
del médico externo cuando además se configure alguna de las siguientes
hipótesis:
(i)
“si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión.[41]
(ii)
cuando éste se produce en
razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales
correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación
del servicio.
(iii)
si en el pasado ha valorado
y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’, incluso así sean entidades de
salud prepagadas, regidas por contratos privados”.[42]
(iv)
“el examen diagnóstico
prescrito por un especialista no adscrito a la respectiva entidad resulta
vinculante para esta cuando es requerido para determinar el origen de una
afección y proporcionar el tratamiento adecuado, si los medicamentos y
exámenes  realizados hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar
cuál es la situación específica de salud del paciente[43]”.[44]
2.1.3
Establecidas algunas de las circunstancias en las cuales el concepto emitido
por un médico externo resulta vinculante para la EPS, se concluye que, en
dichas hipótesis, la entidad se encuentra en la obligación de confirmarlas,
descartarlas o modificarlas, con base en consideraciones de carácter técnico
adoptadas en el contexto del caso concreto. Es decir, “lo que corresponde a la
EPS es someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no
desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que
éste prescribió”[45].
2.2 Derecho al diagnóstico
2.2.1
Esta Corte en jurisprudencia reiterada[46]
ha señalado que “[t]oda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y
exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un
servicio de salud”[47]. Lo anterior,
por cuanto el derecho a la salud comprende, entre otros, la posibilidad de
obtener de manera oportuna un diagnóstico acerca del estado de salud, para así
poder saber con claridad, cuáles procedimientos, tratamientos o medicamentos se
requieren.
2.2.2
También ha señalado ésta Corporación que el diagnóstico médico de un
profesional de la salud no adscrito a la EPS no puede ser desestimando únicamente bajo el argumento de que este no se
encuentra adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud. Por ello,
cuando un ciudadano obtiene el diagnóstico de un médico externo, corresponde a la
EPS, con base en un estudio científico y técnico del caso concreto, determinar
si acoge, modifica o rechaza el concepto del médico tratante[48].
La Corte en sentencia T-050 de 2009 se pronunció respecto
del derecho al diagnóstico:
“20.- De esta forma, conviene precisar que el hecho de
que el médico tratante no esté adscrito a la Empresa Promotora de Salud, o que
lo (sic) se cuente con una orden escrita de un médico, no restringe la
posibilidad que las personas accedan a la garantía de la prestación de este
servicio público. Acorde con esto, tenemos que, los usuarios tienen el derecho
a que la Entidad a la cual se encuentran afiliados, emitan un concepto mediante
el cual avale o controvierta, desde el punto de vista médico, el diagnóstico
emitido por el personal ajeno a la institución.
(…)
21. Las afirmaciones expuestas anteriormente
encuentran fundamento principalmente en dos razones. La primera, por cuanto
resulta de gran importancia proteger el derecho al diagnóstico, cuyo contenido
normativo se refiere a que las empresas prestadoras del servicio están
obligadas a determinar la condición médica de sus usuarios. Sí no fuera así,
¿de qué otra manera se configuraría un derecho a determinadas prestaciones en
salud? Éstas surgen de una calificación médica, por tanto, forma parte de los
deberes de quienes prestan el servicio, emitir tales valoraciones, sin las
cuales no podría existir prescripción médica alguna que soportara la necesidad
de una prestación (medicamento o tratamiento). Es claro entonces que el
servicio de salud no podría prestarse de manera satisfactoria atendiendo el
principio de calidad si no existiera la obligación de emitir un diagnóstico
médico del estado de salud de los afiliados.”
2.2.3 De la jurisprudencia
reseñada se colige que el procedimiento, tratamiento o medicamento que ha sido
prescrito por el médico tratante no adscrito a la EPS, no puede ser rechazado
de manera absoluta y sin fundamento científico, pues el paciente tiene el
derecho a saber las razones médicas y técnicas por las cuales se avala o se desestima
la opinión del médico que se ha consultado.
Por último, observa la Sala que
en la sentencia T-146 de 2011, en cuanto el derecho al diagnóstico la Corte
concluyó lo siguiente:
“En síntesis, los derechos fundamentales a la salud,
vida digna e integridad personal implican el derecho de todo paciente a un
diagnóstico médico oportuno. Por tanto, las entidades prestadoras de los
servicios de salud, no podrán omitir la realización de procedimientos y
actividades de diagnóstico requeridos por el usuario para determinar su estado
de salud y el tratamiento médico a seguir. Igualmente, estas empresas no pueden
desechar un diagnóstico con el único argumento que el médico que lo expide no
está adscrito a la misma, su obligación, siempre que tenga conocimiento del
mismo, es con base en un análisis técnico y especializado acoger, modificar o
rechazar el dictamen”.
2.3 Improcedencia de la acción de tutela para ordenar el
reembolso de dinero por la  asunción de costos médicos
2.3.1 El artículo 86 de la Constitución consagró la
acción de tutela como el mecanismo idóneo para proteger de forma inmediata los
derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados.  La acción de tutela no fue creada como un mecanismo judicial para
obtener el reembolso de gastos médicos o de otro tipo, “pues la idea del constituyente al crear la
acción de tutela, como un mecanismo preferente y sumario, fue precisamente la
protección de los derechos fundamentales y no la creación de un procedimiento
paralelo o complementario a los ya existentes en nuestra la legislación”.[49]
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-104 de
2000, señaló:
“(...) en repetidas oportunidades la jurisprudencia
constitucional ha sostenido  que (…) no es posible obtener por vía de tutela el
pago de dichas sumas, dado que existe un mecanismo alternativo de defensa
judicial, al cual deberá acudir [el peticionario], si considera que tiene
derecho a dicho reconocimiento”.
2.3.2 En conclusión, para la Sala no procede el reembolso
de sumas de dinero por la asunción de costos médicos.
2.4
Los alcances y límites del
reconocimiento de atención integral en salud
2.4.1
Con el ánimo de racionalizar el uso de la acción de tutela, la Corte
Constitucional suele ordenar en sus providencias a entes prestadores y
promotores del servicio público de salud que le brinden a los accionantes
atención integral[50]. Esta orden, por lo
demás, supone que la atención y el tratamiento a que tienen derecho las
personas pertenecientes al sistema de seguridad social en salud “deben
contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas,
prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así
como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el
pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias
que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe
ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el
servicio público de la seguridad social en salud”.[51]
2.4.2 Entonces, la orden de atención integral se erige
en una real y efectiva protección a las garantías constitucionales de los
ciudadanos, pues, mientras no se “haya prodigado la atención con que el
paciente domine o mitigue su enfermedad, persiste la amenaza de vulneración de
los derechos fundamentales que ya se han protegido por hechos u omisiones
ciertos y comprobados como trasgresores de los mismos”.[52]
2.4.3
Desde esta óptica, la orden de suministrar atención integral impartida por el
juez de tutela presupone que haya habido una violación o amenaza previa a
derechos fundamentales. En otras palabras, la tutela no es procedente para
solicitar únicamente atención integral, dado que una petición de esta índole
carece del elemento acción u omisión que debe endilgársele al sujeto pasivo de
la acción de tutela a fin de que ésta se califique como procedente. Es decir, “el reconocimiento de la prestación
integral del servicio de salud debe estar acompañado de indicaciones precisas
que hagan determinable la orden del juez de tutela, la cual bajo ningún
supuesto puede recaer sobre situaciones futuras e inciertas.”[53] (Subrayas fuera del texto original).
2.4.4
En suma, la atención integral en salud es una obligación ineludible de todos
los entes encargados de la prestación del servicio público de salud y su
reconocimiento es procedente vía tutela. A pesar de ello, la activación del
aparato judicial con el fin de obtener la atención integral en salud exige,
conforme al artículo 86 constitucional, que se haya concretado a priori
una acción u omisión que constituya una amenaza o vulneración de algún derecho
fundamental.
2.5 Casos concretos
2.5.1 Expediente T- 3.417.180
1. La Sala Tercera de Revisión
debe determinar si Famisanar EPS ha vulnerado los derechos fundamentales
invocados por la señora Yasmit Pérez Delgado, quien aduce que, el diagnóstico y
tratamiento brindado por la EPS Famisanar, no han sido efectivos para el
mejoramiento de su salud.
2. En primer lugar, la Sala considera que la presente
acción de tutela es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los
derechos de la señora Pérez, en tanto, siguiendo lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación, los derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad personal implican a
su vez, el derecho de todo paciente a un diagnóstico médico oportuno. Por
tanto, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud, como se
evidenciará mas adelante, no realizan los procedimientos y actividades de
diagnóstico requeridos para determinar el estado de salud y el tratamiento
médico para el usuario, la acción de
tutela resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de
los derechos.
3. La Sala estima que el amparo no ha debido ser
negado por los jueces de instancia, al no tener en cuenta la línea
jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional relacionada con el
deber de la EPS de valorar el concepto médico dado por un profesional de la
salud que no se encuentra adscrito a la misma. Ya que, como se reseñó con
anterioridad, esta Corporación ha considerado que, aunque en principio el
concepto que se tiene en cuenta para la determinación de un tratamiento de
salud es el del médico tratante adscrito a la EPS, en algunos casos ésta
entidad debe valorar aquellos tratamientos, procedimientos o medicamentos que
son formulados por un médico externo.
4. Como se explicó en los párrafos precedentes, el
concepto de un médico externo obliga a la entidad de salud, aunque éste no se
encuentre vinculado a la EPS, cuando ésta conociendo la orden del médico: (i)
realiza una valoración inadecuada del paciente o (ii) no somete el concepto
médico externo a una valoración técnico científica por profesionales adscritos
a la entidad de salud en cuestión, o (iii) cuando en el pasado se han aceptado
los tratamientos ordenados por el mismo médico externo.
5. En el presente caso se presenta la segunda
hipótesis pues no existe una valoración médica por parte de la EPS Famisanar
que desvirtúe lo dicho por el doctor Guillermo Campos en torno a cómo se debe
desarrollar el tratamiento para la patología de la señora Yasmit Pérez Delgado,
entendidos estos como los tratamientos ordenados por el médico tratante no
adscrito a la EPS.
La Sala llega a dicha conclusión después de analizar
la respuesta dada por la entidad demandada al derecho de petición interpuesto
por la accionante, quien manifestó su inconformidad con el tratamiento llevado
a cabo por la EPS. En primer lugar, adujo que “se puede observar que el
diagnóstico y tratamiento que la EPS FAMISANAR y el doctor AVELLANEDA RIAÑO le
vienen dando a mi enfermedad no constituye garantía ni posibilidad de una
mejoría por la demora en las cirugías que deben realizarme”[54].
En segundo lugar, señaló que “consultó al doctor CAMPOS, quien
mediante exámenes me hizo un diagnóstico bastante crítico del avance de la
enfermedad, (…), encontrando con sorpresa que en mi EPS FAMISANAR, ni siquiera
me han hecho patología de los papilomas extirpados”[55].
Frente a la inconformidad expresada por la señora Pérez, Famisanar EPS se limitó
en la contestación al derecho de petición a informarle a la accionante que el
manejo por la especialidad de laringología que ella requiere, se puede dar a
través de las IPS que se encuentren adscritas a la entidad, negando de esta
forma la solicitud de manejo de su patología en manos del doctor Campos del
Instituto de Laringología- Asociación Médica de los Andes. Sin embargo,
advierte la Sala que no hubo por parte de la entidad demandada pronunciamiento
alguno acerca del concepto médico emitido por el doctor Campos, simplemente se
negó la remisión a este especialista por no pertenecer a la EPS demandada.
6. Asimismo, dentro de la contestación de la tutela la
entidad demandada no manifestó haber realizado una evaluación médica que
confirmara, descartara o modificara los tratamientos solicitados por la
peticionaria, simplemente se limitó a afirmar que a la señora Yasmit Pérez
Delgado se le han garantizado todas las atenciones en salud a que tiene derecho
y que los conceptos médicos que allega son emitidos por un particular
totalmente ajeno a la entidad, “cayéndose de plano cualquier pretensión de
amparo constitucional que se desprenda de tales conceptos”[56].
Para la Corte, correspondía a la EPS, con base en un
estudio científico y técnico del caso concreto, determinar si acogía,
modificaba o rechazaba el concepto médico dado a la señora Pérez por el doctor
Guillermo Campos, y al no hacerlo, se ha vulnerado el derecho al diagnóstico,
entendido este como la obligación de la EPS de determinar la condición médica
de sus usuarios.
7. Ahora bien, en cuanto a la solicitud hecha por la
accionante de ordenarle a Famisanar EPS que autorice el tratamiento integral
con el doctor Guillermo Campos, la Sala con base en el análisis desarrollado en
las consideraciones (apartado 2.5), estima que es procedente que Famisanar EPS
sea quien lleve a cabo el tratamiento integral requerido por la señora Pérez y
no el doctor Guillermo Campos. Pues Famisanar EPS es la entidad encargada de
garantizar la atención integral requerida por la accionante, hasta que esta
domine o mitigue su enfermedad.
Lo anterior, en tanto que el principio de integralidad
implica la obligación de las entidades encargadas de prestar el servicio
público de salud, de suministrar medicamentos, realizar intervenciones
quirúrgicas, entre otros, para el pleno restablecimiento de la salud del
paciente o si ello no es posible, para poder brindarle una vida en mejores
condiciones
8.
En razón de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión revocará los fallos
proferidos el día veintiuno (21) de
octubre de 2011 por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con
Función de Control de Garantías, y el del
trece (13) de diciembre de 2011 proferido por el Juzgado Dieciséis Penal del
Circuito, ambos de Bogotá, que decidieron
negar la tutela promovida por la accionante,
para en su lugar conceder el amparo de los derechos solicitados en la acción de
tutela instaurada por la señora Yasmit
Pérez Delgado.
9.
La Sala de Revisión ordenará a Famisanar EPS practicar el tratamiento ordenado
por el doctor Guillermo Campos, debido a la omisión por parte de la EPS de
controvertir, modificar o descartar con base en argumentos técnico  científicos
el tratamiento prescrito por el médico externo.
10. Con relación a
la posibilidad de que la EPS efectúe el recobro ante el FOSYGA, esta
Corporación ha señalado que “cuando se le impone a las EPS asumir unas
responsabilidades que exceden los límites contractuales y legales, se altera
necesariamente el equilibrio financiero de estas entidades y por tanto del
propio sistema, razón por la cual la jurisprudencia constitucional ha definido
como regla general, que cada vez que se ordene a una EPS una prestación de un
servicio médico que se encuentre excluido del POS, se debe garantizar el
derecho a recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de la
Protección Social”[57].Por lo expuesto,
la EPS Famisanar podrá efectuar el recobro ante el Fosyga en el evento en que
se ordene la prestación de un servicio médico excluido del POS.
2.5.2 Expediente T-3.418.590
1. La Sala Tercera de Revisión
debe determinar si Cafesalud EPS ha vulnerado los derechos fundamentales
alegados por la señora Rosalba Martínez Ariza al negarse a prestarle el tratamiento solicitado (tratamiento
bioenergético, terapia neural e implantes de células madre), bajo el argumento
de que el médico tratante es externo y además, se encuentra vinculado a una IPS
con la que Cafesalud no tienen convenio de prestación de servicios.
2. En primer lugar, la Sala considera que la presente
acción de tutela es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los
derechos de la señora Martínez, en tanto, siguiendo lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación, los derechos
fundamentales a la salud, vida digna e integridad personal implican el derecho
de todo paciente a un diagnóstico médico oportuno. Por tanto, cuando las entidades
prestadoras de los servicios de salud, como se evidenciará más adelante, no
realizan los procedimientos y actividades de diagnóstico requeridos para
determinar el estado de salud y el tratamiento médico para el usuario, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo y
eficaz para lograr el restablecimiento de los derechos.
3. Entonces, como se dijo anteriormente, el concepto
de un médico externo obliga a la entidad de salud, aunque éste no se encuentre
adscrito a la EPS, cuando ésta, conociendo la orden del médico, (i) realiza una
valoración inadecuada del paciente, (ii) no somete el concepto médico externo a
una valoración técnico científica por profesionales adscritos a la entidad de
salud en cuestión, o (iii) cuando en el pasado se han aceptado los tratamientos
ordenados por el mismo médico externo.
En el caso objeto de estudio se configura la segunda
hipótesis puesto que después de estudiar el expediente no se encontró ninguna
valoración técnico científica realizada por parte de la EPS Cafesalud sobre el
concepto emitido por el médico externo, la doctora Sandra Teresa Arias
vinculada a la IPS Centro de Medicina Biológica VIDA SANA, que desvirtuara,
modificara o adoptara tal concepto acerca del tratamiento de medicina
alternativa.
4. Es relevante resaltar que de las pruebas obrantes
en el expediente, concretamente después de analizar el histórico de
autorizaciones de servicios POS y NO POS[58], la Sala encuentra que la
EPS Cafesalud ha sido diligente en cuanto a la atención médica brindada a la
accionante, pues la ha remitido a varios especialistas, y le ha autorizado la
práctica de múltiples exámenes médicos, entre otros.
Sin embargo, la señora Rosalba Martínez en el derecho
de petición interpuesto[59] describió el desarrollo
de su enfermedad, el tratamiento y la atención brindados por la EPS y por los
médicos externos que ha visitado de manera particular. Sobre este punto, se
debe resaltar que: (i) pese a que la EPS ha ofrecido acompañamiento médico a la
accionante, el tratamiento que se le ha dado a su enfermedad, según se
desprende del expediente, no ha mejorado su estado de salud, por esto, insiste
en solicitar que le sea autorizado el tratamiento con medicina alternativa.
Asimismo (ii) afirmó que el tratamiento de medicina alternativa con la doctora
Sandra Teresa Arias ha mejorado notoriamente su estado de salud y condiciones
físicas, pues “durante el primer mes de tratamiento, el nivel de azúcar en
mi cuerpo disminuyó, a tal punto que no requerir (sic) mas de la insulina; así
mismo, los síntomas de Disnea, Debilidad Muscular y Asfixia que desde el año
pasado venía padeciendo, han ido desapareciendo, y pues las crisis ya no son
tan continuas, poco a poco puedo ir valiéndome de mi misma, y ya puedo
adelantar algunas actividades como cualquier persona normal”.[60]
Frente a lo expresado por la señora Martínez,
Cafesalud EPS respondió el derecho de petición informando que no podía acceder
a la petición porque la IPS que le presta los servicios de tratamiento
alternativo y el médico tratante son ajenos a la entidad accionada. Por último,
resalta la Sala que en dicho escrito no hubo pronunciamiento alguno sobre la
inconformidad de la accionante por el tratamiento brindado por Cafesalud, ni
sobre el concepto médico emitido por la doctora Sandra Teresa Arias.
5.
Además, observa la Sala que Cafesalud EPS
al conocer la prescripción del médico externo se limitó a negar la autorización
del tratamiento y de los medicamentos solicitados por la accionante, con el
argumento de no haber sido formulados por un profesional adscrito a la entidad,[61]
y por no existir evidencia médica que determine que las terapias solicitadas van
a generar una mejoría en la paciente. Es decir, no se sometió tal prescripción
a consideración de un médico adscrito a la EPS o al Comité Técnico Científico,
con la finalidad de confirmar, descartar o modificar el tratamiento, con
fundamento en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del
caso concreto.
6.
Por tanto, la Sala de Revisión considera que Cafesalud EPS vulneró el derecho a
la salud de la señora Rosalba Martínez Ariza, puesto que, cuando ella informó a
dicha entidad sobre la no mejoría en su estado de salud con los tratamientos
desplegados por la entidad y los beneficios a su salud fruto del tratamiento de
medicina alternativa, la entidad accionada tenía la obligación de realizar el
diagnóstico médico para determinar la veracidad de la información y garantizar
así el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida digna de la señora
Martínez.
7.
Por las razones expuestas, esta Sala de Revisión ordenará a Cafesalud EPS que
integre un grupo de tres especialistas en el manejo de la patología que padece
la accionante, adscritos a la entidad, para que con base en su historia clínica
realicen una evaluación integral de la salud de la señora Rosalba Martínez
Ariza, y así establecer si el tratamiento prestado en la entidad accionada, le
garantiza una mejor condición de salud y por ende una mejor calidad de vida,
similar a la que se le garantiza, por medio de tratamientos a base de medicina
alternativa, en el Centro de Medicina Biológica VIDA SANA con la doctora Sandra
Teresa Arias.
Si
luego de la evaluación integral de la señora Martínez, el grupo de
profesionales concluye que el tratamiento prestado por las instituciones
adscritas a la entidad accionada es significativamente inferior al tratamiento
prestado por la doctora Sandra Teresa Arias con quien la accionante comenzó su
tratamiento, Cafesalud EPS deberá autorizar y asumir el tratamiento en el
Centro de Medicina Biológica VIDA SANA para que le garantice una mejor calida
de vida y condiciones de salud.
En relación con la solicitud hecha por la señora
Martínez en cuanto al reembolso del dinero por ella invertido en el tratamiento
de medicina alternativa, la Sala considera que esta pretensión no tiene la
vocación de prosperar. Pues, como se reiteró en el apartado (2.3) de las
consideraciones,  por medio de la
presente acción no se puede ordenar el reembolso de sumas de dinero por la
asunción de costos médicos.
IV. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR las sentencias de tutela
proferidas por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá el día trece
(13) de diciembre de 2011, y por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal de
Bogotá proferida el Veintiuno (21) de octubre de 2011 en el expediente
T-3.417.180 y en consecuencia Tutelar los derechos fundamentales
alegados por la señora Yasmit Pérez Delgado, por las razones expuestas en la
parte motiva de esta providencia.
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a Famisanar EPS que
en un término de ocho (8) días contados a partir de la notificación de esta
providencia, garantice el derecho al diagnóstico médico de la señora Yasmit
Pérez Delgado. Para el efecto deberá autorizar y asumir el tratamiento
prescrito por el doctor Guillermo Campos, quien será el médico tratante de la
señora Yasmit Pérez Delgado.
Tercero.- ORDENAR a Famisanar EPS que asuma y
garantice por medio del doctor Guillermo Campos a la señora Yasmit Pérez
Delgado la atención integral en salud en lo que respecta al diagnóstico y al
tratamiento que sea requerido para tratar la papilomatosis que la aqueja.
Cuarto.-
REVOCAR las sentencias proferidas por
el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá
D.C del veintitrés (23) de febrero de 2012, y por el Juzgado Treinta y Nueve
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías proferida el diez (10) de
enero de 2012, en el expediente T-3.418.590, que negaron la protección de los
derechos de la señora Rosalba Martínez Ariza, y en su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
Quinto.-
ORDENAR a Cafesalud EPS que en un término de ocho (8) días
contados a partir de la notificación de esta providencia, garantice el derecho
al diagnóstico médico de la señora Rosalba Martínez Ariza. Para el efecto
deberá conformar un grupo de tres especialistas en el manejo de la patología
que padece la señora Martínez, quienes deberán evaluar integralmente la salud
de la accionante, y establecer si el tratamiento prestado en la EPS, le
garantiza un tratamiento que dé lugar a una mejoría de su salud.
Sexto.- Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional
ADRIANA MARÍA GUILLEN ARANGO
Magistrada
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-626/12
Referencia: expedientes acumulados T-3.417.180 y
T-3.418.590.
Acciones de tutela instauradas, respectivamente,  por
Yasmit Pérez Delgado contra FAMISANAR EPS y el FOSYGA y por Rosalba Martínez
Ariza contra CAFESALUD EPS.
Magistrado Ponente:
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO
Aunque
comparto las consideraciones vertidas en la Sentencia, me encuentro en
desacuerdo con lo decidido en el caso del expediente T-3.417.180, porque, a mi
juicio, no corresponde a lo que surge de la jurisprudencia de la Corporación.
En
efecto, ante la falta de valoración por parte de la EPS del criterio expresado
por un médico externo, se le ordena asumir el diagnóstico efectuado por él y en
lo sucesivo tenerlo como médico tratante, cuando ha debido disponerse que la
EPS evaluara este criterio y, de ser necesario, adoptara las medidas que fueran
del caso.
La
orden impartida comporta una descalificación injustificada del criterio
expuesto por el médico adscrito a la EPS, bajo cuya dirección se ha realizado
el tratamiento, ya que la decisión de sustituirlo solo podía estar fundada en
razones científicas que la Sala no tuvo a su alcance, precisamente porque la
EPS omitió valorar el criterio del médico externo.
Contrasta
lo decidido con la orden dada en el segundo de los casos, de conformidad con la
cual se le impone a la EPS una evaluación de la salud de la actora y del
tratamiento prestado, orden que resulta concordante con la jurisprudencia y
que, de modo inexplicable, no se adoptó al resolver el primero de los
expedientes.
Fecha
ut supra.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Cuaderno 1, folio 1.
[2] Cuaderno 1, folio 2.
[3] Cuaderno 1, folio 2.
[4]
Cuaderno 1, folio 4.
[5]
Cuaderno 1, folio 43.
[6]
Cuaderno 1, folios 42-43.
[7]
Cuaderno 1, folios 45-46.
[8]
Cuaderno 1, folio 48-54.
[9]
Cuaderno 1, folio 50.
[10]
Cuaderno 1, folio 53.
[11]
Cuaderno 1, folio 7.
[12]
Cuaderno 1, folio 8.
[13]
Cuaderno 1, folio 10.
[14]
Cuaderno 1, folio 14.
[15]
Cuaderno 1, folio18.
[16]
Cuaderno 1, folio 24-25.
[17] Cuaderno
1, folio 68.
[18]
Cuaderno 1, folio 64.
[19]
Cuaderno 1, folio 65.
[20]
Cuaderno 1, folio 74.
[21]
Cuaderno 1, folio 72-73.
[22]
Cuaderno 2, folio 11.
[23]
Cuaderno 1, folio 2.
[24]
Cuaderno 1, folio 1.
[25] Cuaderno
1, folio 33.
[26] Cuaderno
1, folio 33.
[27]
Cuaderno 1, folio 42.
[28]
Cuaderno 1, folio 9-12.
[29]
Cuaderno 1, folio 62.
[30]
Cuaderno 1, folio 67.
[31] Cuaderno
1, folio 65.
[32] Cuaderno
1, folio 65.
[33] Cuaderno
1, folio 66.
[34] Cuaderno
1, folio 66.
[35]
Cuaderno 1, folio 106.
[36]
Cuaderno 1, folio 102.
[37] Sentencia T-760 de 2008.
[38]
Ibíd.
[39] La Corte Constitucional en sentencia T-178 de 2001 señaló que “el hecho de que se presente una prescripción suscrita por un
médico no adscrito a la correspondiente E.P.S., no implica, per se, que deba
ser descartada o rechazada por cuanto, a la luz de las circunstancias de cada
caso concreto, cabría la posibilidad de que resulte vinculante para la
entidad”.
[40] Sentencia
T-178 de 2011.
[41] En la sentencia T-500 de 2007, por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la accionante, según el
cual era necesario practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la
causa del malestar que sufría la persona (un brote crónico que padece en la
frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que
hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a
evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico
que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando
los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar
necesarios”.
[42] Sentencia T-760 de 2008.
[43]
En la Sentencia T-835 de 2005, la Corte Constitucional de manera específica señaló que era preciso tener en cuenta que “la
intervención del médico externo al Instituto del Seguro Social fue posterior a
que los médicos adscritos a la entidad hubieran atendido al menor, sin
obtenerse resultado satisfactorio y que, igualmente, el padre del menor había
presentado ante el ISS el concepto del médico externo, con el fin de que un
médico adscrito lo valorara, pero no recibió ninguna respuesta. Puntualizó la Corte que (…) Por esta razón, la negativa de la E.P.S. a ordenar la práctica del examen,
fundada en que el médico que lo ordenó no se encuentra adscrito a dicha
entidad, es violatoria de los derechos fundamentales del menor”.
[44] En la sentencia
T-178 de 2011, la Corte resuelve un caso sobre derecho al diagnóstico; en el
que una EPS no autorizó la práctica de una mamografía bilateral. La Corte señaló que “para que las Entidades Promotoras de Salud valoren si
en cada caso hay lugar a proceder a la autorización del servicio médico
requerido, no obstante se encuentre excluido del P.O.S., se necesita que la
entidad someta a consideración del Comité Técnico Científico el concepto del
médico tratante así como la prescripción del tratamiento o del medicamento
requerido”.
[45] En la sentencia T-499 de 2012, la Corte Constitucional señaló en relación con  tratamientos de medicina alternativa que “sin
duda alguna la prestación de servicios de medicina alternativa es potestativa
por parte de las EPS pero, ante la ineficacia comprobada de los tratamientos
ordinarios y la prescripción de tratamientos alternativos, la EPS no puede simplemente negarse a ofrecer estos últimos sino que debe presentar otro
tratamiento médico al paciente, en ausencia de lo cual deberá cumplir con la
prescripción de los tratamientos alternativos”.
[46] Al respecto se pueden consultar entre otras sentencias: T-036 y
T-185 de 2004, T-084, T-1014, T-1105 y T-1331 de 2005, T-250, T-555 y T-1004 de 2006, T-500, T-636, T-790
y T-804 de 2007, T-083, T-253, T-685 y   T-795 de 2008, T-055 de 2009.
[47] Ver sentencia T-760 de 2008.
[48]
Al respecto se pueden consultar entre otras sentencias: T-1080 de 2007, T-151 de 2008, T-324, T-398, T-881 y T-749 de 2008,
T-055 de 2009, T- 047 y T-363 de 2010.
[49] Sentencia
T-015 de 2003.
[50]
Sentencia T-760 de 2008. “El principio de integralidad ha sido
postulado por la Corte Constitucional ante situaciones en las cuales los
servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que al
interesado la entidad responsable solo le autoriza una parte de lo que debería
recibir para recuperar su salud y lo obliga a costearse por sí mismo la otra
parte del servicio médico requerido. Esta situación de fraccionamiento del
servicio tiene diversas manifestaciones en razón al interés que tiene la
entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde
asumir”.
[51]
Sentencia T-062 de 2006.
[52]
Ibíd.
[53]
Sentencia T-657 de 2008.
[54] Cuaderno
1, folio 29.
[55] Cuaderno 1, folio 29.
[56] Cuaderno
1, folio 48.
[57] Sentencia
T-1090 de 2007.
[58] Cuaderno
1, folio 43-50.
[59] Cuaderno 1, folio 21-23.
[60] Cuaderno
1, folio 23.
[61] Cuaderno 1,  folio 33.