C-373-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-373/11
FISCALES DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR-No tienen que ser miembros de la fuerza pública
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Inexistencia
NORMAS SOBRE REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOS EN
LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Contenido
CONTROL CONSTITUCIONAL POR OMISION LEGISLATIVA-Jurisprudencia constitucional
OMISION LEGISLATIVA-Clases/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA Y ABSOLUTA-Distinción
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Importancia/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Condiciones/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Elementos esenciales
que deben concurrir para su procedencia
La
Corte ha resaltado la importancia del control sobre las omisiones legislativas
relativas, para asegurar la efectividad de la guarda de la integridad de la
Constitución que se le ha encomendado, ya que de esta forma, sin afectar la
autonomía del órgano legislativo que ya ha decidido ocuparse de una determinada
materia, dentro de su facultad de configuración, se garantiza que las normas
así emanadas del representante de la voluntad general no ignore los criterios y
deberes mínimos, que por decisión del constituyente deben atenderse en relación
con el tema de que se trate. Ahora bien, pese a que lo más frecuente es que las
omisiones legislativas relativas se traduzcan en una situación discriminatoria
y, por lo mismo, en vulneración del derecho a la igualdad, la Corte
Constitucional ha aclarado que este no es el único escenario en el que aquéllas
pueden plantearse, siendo posible observar situaciones en las que el precepto
ignora algún otro tipo de elemento normativo, que conforme a la norma superior
es imperativo regular. Dentro de esas exigencias constitucionales pueden
mencionarse la de incorporar determinados objetivos al momento de regular una
materia, incluir ciertas etapas esenciales en la regulación de un procedimiento,
brindar instancias de participación a algunos sujetos específicos previamente a
la decisión sobre temas que pueden afectarlos, y otras semejantes. En sus
decisiones sobre posibles omisiones legislativas relativas, la Corte se ha
referido a las circunstancias que deben concurrir para que esta situación pueda
tenerse por acreditada. Así, al sintetizar su doctrina a este respecto, ha
planteado la necesidad de constatar la presencia de cinco elementos esenciales,
a saber (C-185 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil): “(i) que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos
en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la
exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador.”
FUERO PENAL MILITAR-Contenido y alcance
CONSTITUCION POLITICA Y EXISTENCIA DE UN CODIGO PENAL
MILITAR-Constituyen el sustento
legítimo del fuero/JUSTICIA PENAL MILITAR-Corresponde a un modelo intermedio,
que se fundamenta en el reconocimiento de una investidura y la existencia de
una jurisdicción independiente
La
Corte Constitucional ha indicado que en la carta política y en la existencia de
un Código Penal Militar, halla “sustento legítimo” el fuero penal militar,
correspondiendo en Colombia la justicia respectiva a un modelo tildado de
“intermedio”, que se fundamenta en el reconocimiento de una investidura
especial y una jurisdicción independiente, que se explica a partir de “las claras diferencias que existen
entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están
llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la
Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el
monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición
de la fuerza legítima y el sometimiento a unas reglas especiales propias de la
actividad militar.
JUSTICIA PENAL MILITAR-Jurisprudencia constitucional
FUERO PENAL MILITAR-Interpretación restrictiva/FUERO PENAL MILITAR-Carácter
excepcional
Constitucionalmente se
ha considerado que el fuero penal militar se establece como una excepción a la
competencia general de la jurisdicción ordinaria, excluyendo del conocimiento
de ésta ciertas conductas punibles en que puedan incurrir miembros de la fuerza
pública. Por lo tanto, como se señaló en la sentencia C-399 de septiembre 7 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero, sus alcances deben ser determinados en forma “estricta y
rigurosa”, como quiera que, de acuerdo con la hermenéutica constitucional, las
excepciones, para evitar que se conviertan en regla general, deben ser
interpretadas de forma restrictiva, resultando también ostensible que la justicia penal militar, “aun cuando se presenta como
una jurisdicción específica, está sometida a la Constitución… (CP arts. 1º, 2º,
123 y 124)”. No está de más reiterar que el artículo 221 de la Carta señala que
el fuero militar abarca los delitos cometidos por un miembro de la fuerza
pública en servicio activo, en relación directa con el mismo servicio, de forma
que tal fuero está constituido, primero, por un elemento subjetivo (que el delito
sea cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo), y el
segundo funcional (que la acción u omisión guarde relación inalienable con el
mismo servicio). De lo anterior se desprende que la razón de ser de este
régimen penal especial, radica “de una parte, en las reglas de conducta
particulares a que se encuentran subordinados los miembros de la fuerza pública
y, de otra, en la estrecha relación que existe entre esas reglas particulares
de comportamiento, el uso de la fuerza y la especial índole de las conductas
que les son imputables”, circunstancias que justifican la configuración de una
jurisdicción específica en el ámbito exclusivo de la fuerza pública.
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-No todo acto u omisión puede quedar comprendido dentro
del fuero
Es relevante considerar
que del propio artículo 221 superior, en su integración con toda la preceptiva
constitucional, se colige que “la totalidad de los actos u omisiones” de los
miembros de la fuerza pública no puede quedar comprendida dentro del fuero,
distinguiéndose los comportamientos que realicen o dejen de realizar como
miembros activos de los cuerpos militares o policial, en directa relación con
el servicio propiamente tal, de las que corresponden a su actividad común de
integrantes de la colectividad, o a excesos en la labor pretendidamente
oficial, al ser “una distinción básica y obligada si se quiere preservar la
especialidad del derecho penal militar”, según se lee en la misma sentencia
acabada de citar.
FUERO PENAL MILITAR-La finalidad es diferente del fuero de los miembros del Congreso de la
República/FUERO PENAL MILITAR-El delito debe tener relación directa y próxima
con la función militar o policiva/FUERO PENAL MILITAR-Obedece a la
necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar
que se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental
A diferencia de la
finalidad del fuero de los miembros del Congreso de la República, que busca “constituir
un privilegio protector de la investidura, y asegurar al máximo la
independencia en el juicio”, “no
puede entenderse el fuero militar asociado, como en el pasado, a la idea de
privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia especial para el juzgamiento de los
miembros de la fuerza pública por los delitos que cometan con ocasión del
servicio que cumplen, en condiciones materiales y jurídicas diferentes frente a
las demás personas sobre las cuales recae en un momento dado la acción punitiva
del Estado que favorezca la impunidad, pues ello implicaría el otorgamiento de
un trato particularizado, contrario al principio de igualdad y a la idea de
justicia”. Así, partiendo de la obvia premisa de que, en un Estado Social de
Derecho, las funciones militares y policivas están también sujetas al principio
de legalidad, las acciones de sus miembros son legítimas siempre que se
adelanten conforme a la Constitución y a la ley, de modo que dentro del marco
legal aplicable, tienen mayor relevancia las actuaciones contenidas en el
Código Penal Militar, al imponer deberes de acción y de abstención, excluyendo
comportamientos reprochables, que denotan desviación respecto de los objetivos
y/o de los medios legítimos. De este modo, se establece que la exigencia, para
la concreción del fuero, de que los comportamientos tengan relación directa con
una legítima misión o tarea militar o policiva, “obedece a la necesidad de
preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero
militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”.
REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOS EN LA
JURISDICCION PENAL MILITAR-Justificación
de trato diferenciado
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS TRIBUNALES
MILITARES-Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
JURISDICCION PENAL MILITAR-Conoce de los delitos cometidos por los miembros de la
fuerza pública en servicio activo, en tanto hayan sido perpetrados en directa
relación con el mismo servicio
JUEZ PENAL MILITAR-Debe ser competente, independiente e imparcial
JURISDICCION PENAL MILITAR-Los funcionarios deben ser cuidadosamente
seleccionados y respetados en sus decisiones
JURISDICCION PENAL MILITAR-Trato diferenciado para acceder a algunos cargos/JURISDICCION
PENAL MILITAR-Requisitos para acceder al cargo de Magistrado no son los
mismos que para el cargo de  Fiscal
COSA JUZGADA MATERIAL-Elementos para determinación
Para
determinar la presencia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional
material, es preciso examinar los siguientes elementos: i) Que un acto jurídico
haya sido previamente declarado inexequible; ii) que la disposición demandada
se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto
es, que lo reproduzca, en cuanto el contenido material del texto demandado sea
igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia
teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos, como el contexto dentro
del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es
diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende
que ha habido una reproducción; iii) que el texto de referencia anteriormente
juzgado, con el cual se compara la reproducción, haya sido declarado
inconstitucional por razones de fondo,  lo
cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber
reposado en un vicio de forma; iv) Que subsistan las disposiciones
constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el
juicio previo de la Corte, sobre el cual se declaró la inexequibilidad. Así las
cosas, cuando estos elementos concurren, hay lugar a declarar cosa juzgada
material y, por consiguiente, la norma reproducida correrá igual suerte de
inexequibilidad, por desconocimiento de lo determinado en el inciso 2° del
artículo 243 superior, disposición que elimina la competencia del legislador
para expedir una disposición que ha sido declarada contraria a la Constitución.
Referencia: expediente D-8264
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
4°, 7°, 10°, 12 y 13 (todos parcialmente) de la  Ley 940 de 2005, “Por la
cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la
Jurisdicción Penal Militar”
Demandante: Yesid Rojas Neira
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá,
D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
En
ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 241 y 242 de la carta
política, el ciudadano Yesid Rojas Neira presentó ante esta corporación demanda
de inconstitucionalidad contra segmentos de los artículos 4°, 7°, 10°, 12 y 13 (todos
parcialmente) de la Ley 940 de 2005, “por la cual se expiden normas sobre
requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar”.
Mediante
auto de septiembre 20 de 2010, el Magistrado sustanciador admitió la demanda y
ordenó la fijación en lista, al tiempo que dispuso dar traslado al Procurador
General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del
asunto al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al igual que
a los Ministros del Interior y de Justicia y de Defensa Nacional.
También
se ordenó comunicar la iniciación del asunto a los Presidentes de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, y del Tribunal Superior Militar, al igual
que al Fiscal General de la Nación y al Coordinador de la Unidad de Fiscales
ante el Tribunal Superior Militar.
Así
mismo, se invitó a la señora Directora del Departamento Administrativo de la
Función Pública y a las facultades de derecho de las Universidades Javeriana,
de los Andes, Externado de Colombia, Industrial de Santander, de Antioquia, del
Rosario, Santo Tomás, Nacional de Colombia y Militar Nueva Granada, al igual
que a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Federación Nacional de
Colegios de Jueces y Fiscales, a la Comisión Colombiana de Juristas, y a la
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que si lo estimaban pertinente
intervinieran dentro del presente proceso, expresando su criterio sobre la
exequibilidad de la norma en torno a la cual se aceptó la demanda.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, la
Corte procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA.
A continuación se trascribe
el texto de la norma demandada, resaltando los apartes acusados.
“LEY 940 DE 2005
(enero 5)
Diario Oficial 45.783 de 6 de enero de 2005
Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el
desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
…   …   …
CAPITULO II.
REQUISITOS GENERALES.
ARTÍCULO 4o. REQUISITOS GENERALES. Para acceder a los
cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante
el Tribunal Superior Militar, Juez de primera instancia Penal Militar, Fiscal
Penal Militar ante los juzgados de primera instancia, Auditor de Guerra y juez
de instrucción penal militar, se requiere:
a) Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en
ejercicio;
b) Tener título de Abogado otorgado por universidad
oficialmente reconocida;
c) Tener especialización en derecho penal, ciencias
penales o criminológicas o criminalísticas, o en derecho constitucional, o en
derecho probatorio, o en derecho procesal;
d) Gozar de reconocido prestigio profesional y
personal.
PARÁGRAFO. Será inhabilidad para ocupar uno cualquiera
de los cargos de la justicia penal militar descritos en el presente artículo,
haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad,
excepto por delitos culposos.
…   …   …
CAPITULO III.
DE LOS MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y
FISCALES PENALES MILITARES ANTE EL MISMO TRIBUNAL.
…    …   …
ARTÍCULO 7o. FISCAL PENAL MILITAR ANTE EL TRIBUNAL
SUPERIOR MILITAR. Para ser Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior
Militar se requiere, además de los requisitos generales consignados en el
artículo 4o de la presente ley, acreditar una experiencia mínima de ocho
(8) años en el desempeño de cargos como funcionario en la justicia penal
militar.
PARÁGRAFO. Cuando el cargo sea desempeñado por un
miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, deberá ostentar el grado no
inferior al de Oficial Superior.
…   …   …
CAPITULO V.
DE LOS FISCALES PENALES MILITARES ANTE LOS JUZGADOS DE
PRIMERA INSTANCIA.
ARTÍCULO 10. FISCALES PENALES MILITARES ANTE LOS
JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA. Para desempeñar el cargo de Fiscal Penal Militar
ante los Juzgados de Primera Instancia se requiere además de los requisitos
generales consignados en el artículo 4o de la presente ley, acreditar la
experiencia señalada para el cargo.
…   …   …
CAPITULO VII.
DE LOS JUECES DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.
ARTÍCULO 12. JUEZ DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR. Para
desempeñar el cargo de Juez de Instrucción Penal Militar, se requiere, además
de los requisitos generales consignados en el artículo 4o de la presente ley,
acreditar una experiencia profesional mínima de dos (2) años, o haber
desempeñando empleos en la Justicia Penal Militar por tiempo no inferior a
cinco (5) años.
PARÁGRAFO. La experiencia de que trata el presente
artículo, deberá ser adquirida con posterioridad a la obtención del título de
Abogado en actividades jurídicas.
CAPITULO VIII.
ARTÍCULO 13. ESTABILIDAD. Para los funcionarios de la
Jurisdicción Penal Militar designados en los distintos cargos antes de entrar
en vigencia la presente ley, que hoy se desempeñan como tales, los requisitos
que acreditaron a la fecha de su nombramiento y posesión, se les tendrán por
suficientes y válidos para respaldar su idoneidad, y asegurar su continuidad en
el ejercicio de su función.
No obstante, para los funcionarios a que se refiere el
párrafo anterior, que aspiren a ocupar cualquiera de los cargos señalados en
los artículos 7o, 10, 11 y 12 de la presente ley, no podrá exigírseles otro
requisito diferente a la experiencia mínima que para cada cargo se indique, y
en el evento que se trate de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo,
además, el grado requerido.”
III. LA DEMANDA.
El actor considera que los segmentos
acusados de los artículos 4°, 7°, 10° y 12 y el inciso 2° del artículo 13 de la
Ley 940 de 2005, “por la cual se expiden normas sobre requisitos para el
desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar”, contrarían los
artículos 221 y 243 de la Constitución, por razones que pueden ser resumidas
así:
3.1. El artículo 4° de la Ley 940 de 2005, señala los
requisitos generales para acceder a los cargos de Magistrados del Tribunal
Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, Juez
de Primera Instancia Penal Militar, Fiscal Penal Militar ante los Juzgados de Primera
Instancia, Auditor de Guerra y Juez de Instrucción Penal Militar, habiendo
dejado por fuera el principal requisito de “ser oficiales en servicio activo
o en retiro de las Fuerzas Militares”, con lo cual considera se configura una
omisión legislativa relativa por parte del legislador, debido a que se trata de
un requisito indispensable para acceder a tales cargos.
Por otra parte, sobre el inciso 2° del artículo 13,
que también anuncia como demandado, solo efectúa trascripción del texto atacado,
intercalando referencias a otros artículos, para pedir finalmente, como frente
a las demás disposiciones, se “declare parcialmente la omisión legislativa
relativa y de ahí la inconstitucionalidad del inciso primero (sic) del
artículo 13 de la Ley 940 de 2005, el cual dice…”.
3.2. A partir de lo anterior, aduce que se trata de
una actuación imperfecta por parte del legislador, que contraría de
manera específica y concreta el ordenamiento constitucional, vulnerando las
garantías que se le brindan a los acusados para que estos sean investigados y
juzgados por sus pares.
Con base en lo cual, plantea que el texto acusado va
en contravía del “Artículo 221 de la Constitución Nacional, y del Acto
Legislativo No. 002 de 1995, (modificatorio de ese artículo) que determina el
Fuero Penal Militar, y el juzgamiento de miembros de la Fuerza Pública por sus
pares, (Fuerza Pública en servicio activo o en retiro como JUECES) quienes
conocen a ciencia cierta por su estudio y experiencia el ámbito, los
procedimientos, reglamentos y ordenamientos en que se desenvuelven quienes
integran las Fuerzas Militares y de Policía en el cumplimiento de su misión
Constitucional”.
3.3. Así mismo, argumenta que el artículo 243 superior,
está siendo infringido puesto que “la Corte al ejercer su función
constitucional ha dejado en claro que los miembros de la Fuerza Pública en
actividad o en retiro son los llamados a conformar la justicia penal militar”,
por tal razón, “el requisito ineludible para integrar la jurisdicción penal
militar es un requisito sin ecuanum (sic) el ser militar, y no
solo ello sino ser oficial en actividad o en retiro de la fuerza pública, de
acuerdo a las partes resolutivas de las sentencias C-676 de 2001, C-710 de
2002, C-457 de 2002 y en especial la sentencia C-171 de 2004”, de tal manera, considera que existe “cosa juzgada constitucional de manera
explícita e implícita”.
A partir de estas
consideraciones, solicita a esta corporación que de conformidad con lo afirmado
se declare “la omisión legislativa relativa y de ahí la inconstitucionalidad
del artículo 4° de la Ley 940 de 2005”, y de igual forma “parcialmente,
la omisión legislativa relativa” de los demás artículos demandados de la
Ley 940 de 2005.
IV. INTERVENCIONES.
1. Ministerio de Defensa
Nacional.
En procura de la
declaración de exequibilidad de la norma, la apoderada de este Ministerio, señaló
que la jurisdicción penal militar “está concebida como una jurisdicción
especial, y que las personas que entran a desempeñar cargos dentro de ella
deben contar con la suficiente idoneidad para acceder a los cargos y permanecer
en ellos, por ello es imperativo que resulte un requisito la cualificación de
su personal en la forma como lo establece la ley 940 de 2005”.
Frente a los cargos esgrimidos por la parte actora
sobre los artículos de la Ley 940, que acusa por la transgresión constitucional
presuntamente planteada, efectuó un parangón en el cambio de legislación en
cuanto a los requisitos legales para el desempeño de los cargos de la Justicia
Penal Militar, entre los Decretos Leyes 1790, 1791 y 1792 de 2000, y la Ley 940
de 2005, pretendiendo ilustrar las “modificaciones
esenciales introducidas en la Ley 940 de 2005, frente a los requisitos que se
consagraban en las disposiciones derogadas Decretos Leyes 1790, 1891 y 1792 de 2000”, resalta así que la ley se orientó a generalizar la experiencia requerida en los cargos de
la justicia, con el propósito de hacer más viable su aplicación.
Argumentó que dentro de los requisitos especiales para
cada tipo de cargos en la jurisdicción penal militar como son los de Magistrado
del Tribunal Superior Militar o Juez de Primera Instancia, expuestos en los
artículos 6° y 9° respectivamente, se exige el requisito de ser miembro de la
Fuerza Pública en servicio activo o en uso de buen retiro, con el grado
correspondiente al ámbito de su competencia, conforme lo indican las normas, con
lo cual se cumple a cabalidad el mandato constitucional, para el juzgamiento
del personal militar o policial por delitos cometidos en servicio activo y en
relación con el mismo servicio.
En cuanto a otros cargos como los de Fiscal Penal
Militar ante el Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante los
Juzgados de Primera instancia y Jueces de Instrucción Penal Militar, no se
exige el requisito de ser miembro activo o en retiro de la Fuerza Pública, y en
consecuencia pueden ser ejercidos por personas civiles, con el cumplimiento de
los demás requisitos.
Considera así que la ley respeta el artículo 221 superior
en cuanto las personas que desempeñan estos últimos cargos no integran los
Tribunales Militares o las Cortes Marciales que es a los cuáles se refiere la
norma superior, sino que precisamente ejercen sus funciones, como dice su
denominación, ante el Tribunal Superior Militar o ante los Jueces de Primera
instancia y por lo tanto, están separados de ellos y no asumen la
responsabilidad del juzgamiento de los procesados que es a dónde se orienta la
norma constitucional.
En conclusión, argumenta que no le asiste razón al actor,
más aún cuando con la entrada en vigencia de la Ley 1407 de 2010 las
investiduras y posiciones deben ser ajustadas al nuevo procedimiento, sin que
ello llegue a desconocer los principios generales y mínimos que establece la
norma demandada, para acceder a cada uno de los puestos y que los mismos no
desconozcan el postulado constitucional, que establece que quienes tendrán la
potestad de administrar justicia en la jurisdicción penal militar, son los
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
2. Universidad Nacional de Colombia.
El Decano de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de dicha Universidad, solicitó declarar
la exequibilidad respecto a los artículos 7° y 10° de la Ley 940 de 2005, ya
que se ajustan a las normas constitucionales; en relación con el 12 de la misma
ley, cree que viola el 221 superior, siendo exequible “bajo el entendido de
que a los funcionarios que ejercen funciones de juez deberá exigírseles la
calidad de militar en servicio activo o en retiro”.
De tal manera, conceptúa
que los funcionarios mencionados en los artículos atacados, no hacen parte de
los tribunales y cortes militares, “ya que dichos funcionarios no ejercen
funciones jurisdiccionales, sino que ejercen sus funciones ante dichas
instancias, es decir no son en estricto sentido funcionarios vinculados a las
Cortes o Tribunales Penales Militares, por lo que debe entenderse que la
calidad de ‘militar en servicio o en retiro’ no se debe predicar de
funcionarios como fiscales y auditores de guerra”.
En relación con los funcionarios
que realizan funciones de juzgamiento, adujo que a los “jueces de
instrucción militar (art. 12), históricamente se les ha reconocido como jueces
en estricto sentido, teniendo como responsabilidad la de instituir la
investigación penal militar, cuestión ésta que lo enmarca dentro de la
exigencia constitucional del artículo 221 constitucional…  entendiendo la
referencia a Corte y Tribunales Militares a aquellas instancias que cumplan el
rol de juez de instrucción militar. Por lo que en relación al cargo especifico
del juez de instrucción penal militar” encuentra que se “presenta una
latente inconstitucional al no exigirse la calidad de militar activo o en
servicio en la persona que ejerza el cargo de juez de instrucción”.
Por otra parte, respecto a
los funcionarios que actúan ante instancias judiciales militares “es decir
fiscales y auditor de guerra”, encontró que el cargo formulado sobre la
omisión legislativa carece de fundamento, “toda vez que estos funcionarios, aunque
ejercen funciones dentro del procedimiento penal militar, al no hacer parte de
tribunales o cortes militares no están cubiertos por la exigencia
constitucional, lo que conlleva a que al momento de confeccionar las listas que
serán presentadas al Presidente de la República para proveer los cargos de
Fiscales Penales Militares ante los Tribunales Superiores Militares, Fiscales
Penales Militares ante los Juzgados de Primera Instancia, no sea requisito
indispensable ser militar en servicio o retirado”. Por ello considera
acertado que a las personas que integren las listas para proveer los cargos, no
se les exija más de lo que se consagró en el artículo 4° de la Ley 940 de 2005,
además de la experiencia requerida para desempeñar cada cargo específico.
3. Departamento
Administrativo de la Función Pública.
El apoderado de este Departamento Administrativo
solicita a la Corte “declarar la exequibilidad de los apartes demandados de
los artículos 4°, 7°, 10°, 12 y 13 de la Ley 940 de 2005, por carecer de
fundamentos fácticos y jurídicos atendibles”, bajo los siguientes
argumentos:
“… la ley 940 de 2005 establece los
requisitos especiales para cada tipo de cargos en la Justicia Penal Militar y
se observa que respecto de algunos, como son los de Magistrado del Tribunal
Superior Militar o Juez de Primera Instancia, de acuerdo con los artículos 6° y
9° respectivamente, se exige el de ser miembro de la Fuerza Pública en servicio
activo o en uso de buen retiro, con el grado correspondiente al ámbito de su
competencia, conforme lo indican las normas, con lo cual se cumple a cabalidad
el mandato constitucional, para el juzgamiento del personal militar o policial
por delitos cometidos en servicio activo y en relación con el mismo servicio.
Ahora bien, en relación con otros
cargos como son los de Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar,
Fiscal Penal Militar ante los Juzgados de Primera Instancia y Auditor de Guerra
ante los Juzgados de Primera Instancia, de conformidad con los artículos 7°, 10
y 11, respectivamente, no se exige el requisito de ser miembro activo o en
retiro de la Fuerza Pública, y en consecuencia, pueden ser ejercidos por
personas civiles, con el cumplimiento obviamente, de los demás requisitos.”
Señala de igual forma, que la función principal de los
Fiscales Penales Militares es la de calificar y acusar, “como lo disponen
los artículos 260 a 262 del actual Código Penal Militar, Ley 522 de 1999[1],
y la de los Auditores de Guerra es la de asesorar jurídicamente a las Cortes
Marciales y los Juzgados de Primera Instancia, rendir conceptos y elaborar
proyectos de decisión, sin que ellos sean de forzosa aceptación, conforme lo
establece el artículo 267 del citado Código”.
Afirmando además que los mencionados servidores, si
bien hacen parte de la justicia penal militar, no integran los órganos ante los
cuales actúan, pues no se encuentran comprendidos dentro de su configuración
legal. En efecto, “el Tribunal Superior Militar está integrado por su
Presidente, que es el Comandante General de las Fuerzas Militares, el
Vicepresidente y los Magistrados de las Salas de Decisión, conforme lo
establece el artículo 235 del Código, y la Corte Marcial, que constituye un
procedimiento para juzgar los delitos cometidos por inimputables y aquellos
para los cuales no está previsto un procedimiento especial, se integra por el
Juez de Primera Instancia, quien la preside y un Secretario designado por él,
de conformidad con el artículo 560 del mismo estatuto”.
Así mismo manifestó que la Corte Constitucional
estudió “si era compatible con la Carta que determinados cargos de la
Justicia Penal Militar fueran ejercidos por personas civiles en la Sentencia
C-1176 del 17 de noviembre de 2005”, en la cual expresó su conformidad,
refiriendo en efecto, que los requisitos para acceder al cargo de Magistrado y
para acceder al cargo de Fiscal son aceptables y diferentes, por lo cual, el
interviniente no formula reparo al hecho de que no se requiera legalmente para
el desempeño de algunos cargos de la Justicia Penal Militar, el ser miembro
activo o en retiro de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional, con lo cual
queda claro que pueden ser ejercidos perfectamente por personas civiles.
4. Intervenciones extemporáneas.
La Secretaría General de esta corporación informó que
con posterioridad al vencimiento del término de fijación en lista, fueron
recibidas otras dos intervenciones, presentando sendas consideraciones sobre la
norma en revisión, a saber:
4.1. El
Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Militar, Nueva Granada, solicitó a la Corte decretar la “exequibilidad
condicionada” de las normas demandadas, (f. 118) señalando que la “pertenencia
a la Jurisdicción Penal Militar en cargos que impliquen conocimiento de
delitos, está condicionada al cumplimiento de dos requisitos básicos: ser
abogado titulado y ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en
retiro”.
4.2. Por su parte, el Teniente Coronel Fiscal
Segundo ante el Tribunal Superior Militar en un extenso escrito, argumentó que
el “tema objeto de demanda… ya ha hecho
transito a cosa juzgada constitucional… mediante sentencia C-710 de 2002,
declaró la exequibilidad de las normas del decreto 1792…”.
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Ministerio Público en
concepto N° 5043 de noviembre 8 de 2010, solicitó que se declare “exequible
el artículo 4°, y la expresión ‘además de los requisitos generales consignados
en el artículo 4 de la presente ley’,  contenida en los artículos 7°, 10 y 12,
todos de la Ley 940 de 2005, bajo el entendido que uno de los requisitos para
ser funcionario de la justicia penal militar lo constituye ser miembro de la
fuerza pública en servicio activo o en uso de buen retiro”, planteando
además la inhibición para conocer respecto al “inciso segundo del artículo
13 de la Ley 940 de 2005, por ineptitud sustancial de la misma, ante la falta
de claridad y certeza en su formulación”.
El
Procurador considera que la Carta se ocupa de la justicia penal militar en su
preámbulo y en los artículos 116, 221 y 250, señalando que dentro de este
contexto normativo “se puede sostener que la justicia penal militar cumple
la función pública de administrar justicia; que, en ejercicio de esta función,
conoce de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública que están
directamente relacionados con el ejercicio de sus labores; que ese conocimiento
corresponde a unas cortes marciales o tribunales militares, integrados por
miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar”.
Así mismo, recuerda que la justicia penal militar es una
función pública especial, dada la particular naturaleza de la actividad
militar, cuyas conductas difieren de las que son propias de los civiles,
actividad que requiere “de un
juez que esté en condiciones de comprender de manera adecuada el mundo de las
armas al servicio de una República como la de Colombia”, frente a lo cual, la norma es
clara, pues el artículo 221 superior, dispone que las cortes o tribunales
militares “estarán integrados
por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.
Afirma, que el Código Penal Militar anterior, que está
contenido “en la Ley 522 de 1999”, es de corte inquisitivo. Rige
respecto de los delitos cometidos con anterioridad al 1° de enero de 2010. En
los artículos 16, 207, 235 y siguientes, asigna las funciones de investigación,
acusación y juzgamiento a diversas autoridades, entre las cuales se destacan el
tribunal superior militar, los juzgados penales militares de primera instancia,
los fiscales penales militares, los jueces de instrucción penal militar y los
auditores de guerra.
Por otra parte, el nuevo código penal militar, que está
contenido en la Ley 1407 de 2010, es de corte acusatorio. Rige respecto de los
delitos cometidos a partir del 1° de enero de 2010. En los artículos 188, 191,
200 y siguientes, asigna las funciones de investigación, acusación y
juzgamiento a diversas autoridades, entre las cuales se destacan el tribunal
superior, los juzgados penales militares de conocimiento, los juzgados penales
militares de ejecución de penas y medidas de seguridad, los jueces penales
militares de control de garantías y los fiscales penales militares.
Asevera que en ambos códigos “se acoge el principio de la doble instancia,
principio que requiere de una organización jerarquizada con funciones separadas
e independientes, capaces de comprender en debida forma el concepto de delito
militar”.
Refiere además que esta Corte, en sentencia C-171 de 2004,
reconoce y reitera la necesidad de ser miembro de la Fuerza Pública para poder
ser funcionario en la justicia penal militar, por ello, la omisión de este
requisito en las normas que se analizan, no es un asunto menor, pues implica
desconocer la Carta y la jurisprudencia reiterada de la Corte sobre el asunto.
Planteadas
otras apreciaciones, aduce que “el
artículo 4° de la Ley 940 de 2005 establece los requisitos generales para
acceder a los cargos relacionados con la justicia penal militar, que se debe
impartir de acuerdo con la Ley 522 de 1999, pero no contempla la obligatoriedad
de ser miembro de la fuerza pública para esos efectos, como tampoco lo exige
para los cargos de fiscal penal militar ante el tribunal superior militar,
fiscales penales militares ante los juzgados de primera instancia, y los jueces
de instrucción penal militar, como sí lo establece para los casos de magistrado
del tribunal superior militar y de juez de primera instancia”, ya que pertenecer a la fuerza pública
es un requisito esencial para ser funcionario de la justicia penal militar, por
mandato expreso constitucional, entonces se percibe que el legislador omitió
incluir ese requisito común al ejercicio de la función judicial militar, en contravención
del orden superior.
Por lo anterior, concluye que “con el fin de evitar que se declare la
inconstitucionalidad de la regulación de los requisitos generales para ser
funcionario de la justicia penal militar, con la consecuente generación de un
vacío legal contrario a la prescripción y finalidad de la Carta Política en
materia de justicia castrense, se debe aplicar directamente el mandato
constitucional en el contexto legal demandado”.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
En
virtud de lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución, la
Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad
contra las leyes de la República.
2. Problemas jurídicos
planteados.
Para el demandante los segmentos acusados de los
artículos 4°, 7°, 10° y 12 de la Ley 940 de 2005, “por la cual se expiden
normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal
Militar”, contrarían los artículos 221 y 243 de la Constitución Política.
El primero de ellos, debido a que habiéndose dejado
por fuera por parte del legislador el requisito de ser oficiales en servicio
activo o en retiro de las Fuerzas Militares, como exigencia para poder acceder
a los cargos de tal jurisdicción, se configura una “omisión legislativa
relativa”, con lo cual considera vulneradas las garantías que se le brindan
a los acusados para que estos sean investigados y juzgados por sus pares.
El segundo por cuanto, puntualiza el actor, al proferir
la sentencia C-171 de 2004 la Corte dejó claro que son los miembros de la
Fuerza Pública, en actividad o en retiro, los llamados a conformar la justicia
penal militar, por lo cual considera que en este asunto se configura el
fenómeno de cosa juzgada constitucional, derivada de un pronunciamiento
anterior de esta corporación.
Como tercer punto, el demandante simplemente asevera
que también hay omisión legislativa relativa frente al inciso 2° del artículo
13, limitándose a transcribir, acorde con ese texto, que para los funcionarios de la Jurisdicción Penal Militar
designados en los distintos cargos antes de entrar en vigencia la presente ley,
y que aspiren a ocupar cualquiera de los señalados en los artículos 7°, 10, 11
y 12 de la misma ley, no podrá exigírseles otro requisito diferente a la
experiencia mínima que para cada cargo se indique, y si se trata de miembro de
la fuerza pública, el grado requerido.
Para definir lo planteado, la Corte revisará
inicialmente su postura jurisprudencial en torno a la procedencia de la acción
pública de inconstitucionalidad frente a la posible ocurrencia de omisiones
legislativas, con base en lo cual decidirá si dicho análisis resulta viable en
relación con los planteamientos del actor, y a partir de ello avocará al
estudio de ese cargo.
A continuación se examinará brevemente el concepto de
cosa juzgada constitucional, a partir de lo dispuesto por  el artículo 243
superior, para confrontarlo con lo previamente determinado por esta corporación.
Finalmente, se ocupará la Corte del artículo 13, demandado en su inciso segundo, partiendo
de observar si la demanda es idónea frente a él.
3. La jurisprudencia constitucional acerca de las
omisiones legislativas.
Desde sus inicios, esta corporación ha reconocido la
posibilidad de que una norma legal resulte violatoria de la Constitución
Política, no tanto por la oposición que frente a ella pudiera derivarse de su
contenido material, sino por la ausencia de mandatos legales indispensables
para realizar la preceptiva constitucional frente al tema específico.
En cuanto a la posible inconstitucionalidad a partir
de las omisiones en que pudiere haber incurrido el legislador[2],
esta corporación ha planteado una primera y clara diferencia, entre las omisiones
absolutas, esto es, aquellas situaciones en las que el legislador no ha
producido norma alguna en relación con la materia de que se trata, y las omisiones
relativas, concepto que alude a aquellos casos en los que sí existe un
desarrollo legislativo vigente, pero aquél ha de considerarse imperfecto, por
excluir de manera implícita un ingrediente normativo concreto que en razón a la
existencia de un deber constitucional específico, tenía que haberse contemplado
al desarrollar normativamente esa materia.
Respecto de esta distinción, ha señalado la Corte su
carencia de competencia para pronunciarse en el caso de las omisiones
absolutas[3], dado que es de la
esencia del juicio de constitucionalidad la existencia de una norma legal
específica, como referente sobre el cual debe recaer el análisis. Contrario
sensu, ha sostenido que resulta viable ocuparse de las posibles omisiones
relativas[4], ya que en ese evento sí
existe un precepto legal sobre el cual pronunciarse, y es factible llegar a una
conclusión sobre su exequibilidad a partir de su confrontación con los textos
superiores de los que emanaría el deber incumplido por el legislador.
La Corte ha resaltado la importancia del control sobre
las omisiones legislativas relativas, para asegurar la efectividad de la guarda
de la integridad de la Constitución que se le ha encomendado, ya que de esta
forma, sin afectar la autonomía del órgano legislativo que ya ha decidido
ocuparse de una determinada materia, dentro de su facultad de configuración, se
garantiza que las normas así emanadas del representante de la voluntad general
no ignore los criterios y deberes mínimos, que por decisión del constituyente
deben atenderse en relación con el tema de que se trate.
Ahora bien, pese a que lo más frecuente es que las
omisiones legislativas relativas se traduzcan en una situación discriminatoria
y, por lo mismo, en vulneración del derecho a la igualdad, la Corte Constitucional
ha aclarado que este no es el único escenario en el que aquéllas pueden
plantearse, siendo posible observar situaciones en las que el precepto ignora
algún otro tipo de elemento normativo, que conforme a la norma superior es
imperativo regular.
Dentro de esas exigencias constitucionales pueden
mencionarse la de incorporar determinados objetivos al momento de regular una
materia, incluir ciertas etapas esenciales en la regulación de un
procedimiento, brindar instancias de participación a algunos sujetos específicos
previamente a la decisión sobre temas que pueden afectarlos, y otras
semejantes.
En sus decisiones sobre posibles omisiones
legislativas relativas, la Corte se ha referido a las circunstancias que deben
concurrir para que esta situación pueda tenerse por acreditada.
Así, al sintetizar su doctrina a este respecto, ha
planteado la necesidad de constatar la presencia de cinco elementos esenciales,
a saber (C-185 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil): “(i) que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos
en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la
exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador.”
En la misma providencia, continúa explicando la Corte:
“La doctrina de esta Corporación ha definido que sólo es posible entrar a
evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha
dirigido la acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión
alegada. En este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda
emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión
sea predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro
u otros que no hayan sido vinculados al proceso.”
Por otra parte, siempre que concurran los ya indicados
elementos, la Corte ha admitido el planteamiento de eventuales omisiones
legislativas relativas, incluso respecto de normas legales expedidas con
anterioridad a los preceptos superiores frente a los cuales se predicaría la
omisión, casos en los que aquélla tendría entonces el carácter de sobreviniente[5].
Ahora bien, esta corporación ha indicado que en caso
de acreditarse la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, el remedio
que restaura la integridad de la Constitución depende de las circunstancias
particulares de la omisión encontrada y del contenido específico de la norma de
la cual se predica. En algunos casos, la solución consiste en la exclusión,
previa declaratoria de su inexequibilidad, del ingrediente normativo específico
que puede considerarse el causante de la omisión, es decir, aquel cuya
presencia restringe injustificadamente el alcance del precepto, dejando por
fuera circunstancias que deberían quedar cobijadas por él.
En otros, la Corte dicta una sentencia integradora o
aditiva, en la que declara que la disposición demandada es exequible, siempre y
cuando su efecto se entienda extendido a otras situaciones distintas y
adicionales a las que la norma expresamente contempló, precisamente a aquellas sobre
las cuales se encuentre probada la alegada omisión legislativa (cfr. C-1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
Visto lo anterior y que la demanda enfoca de manera
explícita la supuesta ocurrencia de una omisión legislativa relativa, a
partir de estimar que las disposiciones acusadas debieron incluir el requisito de
ser “miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro” para
desempeñar todo cargo en la jurisdicción penal militar, se decidirá al
respecto, previa un cuidadoso estudio sobre la presencia de los elementos a los
que antes se hizo referencia.
4. Análisis de los elementos que configurarían la
omisión legislativa relativa.
En  este estudio, la Corte se ocupará primero de constatar
la presencia de los dos primeros elementos referidos en la jurisprudencia antes
citada ha hecho referencia, esto es: i) la existencia de una norma legal
específica respecto de la cual cabría predicar la omisión y, ii) la exclusión
del contenido normativo de dicha disposición de la situación que debería estar
contemplada en ella.
De encontrar acreditados esos dos elementos, se
emprenderá el estudio de los tres restantes, con la consecuencial profundización
sobre la existencia de la omisión legislativa relativa que predica el
accionante.
4.1. Presencia de una norma determinada que contiene
una específica exclusión normativa.
A este respecto la Corte observa que en los segmentos de los artículos 4°, 7°, 10° y 12 de la Ley
940 de 2005, se puede echar de menos la
incorporación del contenido normativo reclamado.
Es cierto que las citadas disposiciones no contemplan
dentro del contexto normativo demandado el requisito para el desempeño de los cargos
allí regulados, de ser “miembro de la fuerza pública en servicio activo o en
retiro”, tal como en opinión del actor resulta necesario, puesto que, según él, las garantías de los militares
o policiales acusados están viendo vulneradas, al no ser investigados y
juzgados por sus pares.
En este sentido cabría tener por cumplido el segundo
requisito, que conforme a la reiterada jurisprudencia debe caracterizar el
cargo que ahora se analiza, puesto que en verdad la disposición demandada no
contiene el mandato cuya ausencia reprocha el actor.
Sin embargo, frente al
texto del fallo C-185 de 2002 citado en precedencia, cabe aclarar que cuando la
Corte afirma encontrar cumplido el segundo elemento configurativo de la omisión
legislativa relativa, se refiere simplemente al hecho de que, en efecto, la
norma acusada excluye la situación que el actor entiende constitucionalmente
obligatoria, lo cual para nada implica afirmar también, en este momento, que la
inclusión de ese aspecto resulte “esencial
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta”. Este aspecto será dilucidado más adelante, una vez
se analice de fondo el planteamiento contenido en la demanda.
4.2. Falta de justificación y de razón suficiente
frente a la exclusión normativa y presencia de un mandato constitucional
específico.
Al abordar este aspecto, la Sala analizará la
existencia de los mandatos constitucionales concretos de los cuales pudiera
derivarse la exigencia del requisito de ser “miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro” para ocupar los cargos a que se refieren los
artículos 4°, 7°, 10 y 12 de la Ley 940 de 2005, esto por cuanto, sólo en el
caso de haberse acreditado la existencia de este tipo de imperativos, tiene
sentido dilucidar la eventual justificación a su excepción o desatención.
Teniendo en cuenta que, en concepto del actor, el mandato
obligatorio que sustentaría la alegada omisión legislativa relativa se
encuentra en el artículo 221 superior, que es el precepto constitucional del
cual se deriva la existencia del fuero penal militar y se determina su alcance,
la Corte estima necesario considerar i) el concepto y finalidad del fuero penal
militar y la función de administrar justicia de quienes ejercen cargos en tal
jurisdicción; ii) la línea jurisprudencial existente sobre el tema.
A partir de ello podrá establecerse si en realidad existe en este caso un mandamiento
constitucional obligatorio, desatendido con la expedición de las normas demandadas.
4.2.1.
Debe recordarse
ahora la razón de ser del fuero penal militar, frente al argumento de
fondo que sustenta el cargo propuesto en la demanda, para llegar así al sentido
y justificación de la forma como se encuentra conformada la Jurisdicción Penal
Militar.
El artículo 221 de la Constitución Política, mirado ya en el texto subsiguiente al Acto Legislativo 02 de 1995[6] consagra, en virtud del fuero penal militar, que
los delitos que cometan los miembros de la fuerza pública (militares y policiales,
art. 216 ib.), en servicio activo y en relación con el mismo, son competencia
de las cortes marciales o tribunales militares, integrados por personal en
servicio activo o en retiro, con arreglo a las disposiciones del Código Penal
Militar preceptiva que aparece reproducida en los mismos términos en el
artículo 1° de la Ley 1407 de 2010, por medio de la cual fue expedido el Código
que actualmente rige esta materia.
De igual forma en la carta[7] (art. 116,
modificado por el artículo 1°2912 del
Acto Legislativo 032913 de 2002), se encuentra
establecido que también la Penal Militar tiene la potestad de
administrar justicia, lo cual conlleva que aunque no haga parte de la Rama
Judicial del poder público (Título VIII constitucional), es esa su función
esencial, administrar justicia en el ámbito para el cual universalmente
ha sido concebida, resultándole consecuencialmente inmanentes todos los
principios, calidades, fundamentos y finalidades de tal misión, incluido su
serio compromiso democrático de ser eficiente en la lucha contra el delito, en
permanente preservación de los derechos humanos.
La Corte Constitucional ha
indicado que en la carta política y en la existencia de un Código Penal Militar,
halla “sustento legítimo” el fuero penal militar, correspondiendo en
Colombia la justicia respectiva a un modelo tildado de “intermedio”, que
se fundamenta en el reconocimiento de una investidura especial y una
jurisdicción independiente, que se explica
a partir de “las claras diferencias que existen entre los deberes y
responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir
los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les
asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio
coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y
el sometimiento a unas reglas especiales propias de la actividad militar…” (C-141 de marzo 29 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell).
4.2.2. Constitucionalmente se ha considerado que el fuero
penal militar se establece como una excepción a la competencia general
de la jurisdicción ordinaria, excluyendo del conocimiento de ésta ciertas conductas
punibles en que puedan incurrir miembros de la fuerza pública. Por lo tanto,
como se señaló en la sentencia C-399 de septiembre 7 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero, sus alcances deben ser determinados en forma “estricta y
rigurosa”, como quiera que, de acuerdo con la hermenéutica constitucional,
las excepciones, para evitar que se conviertan en regla general, deben ser
interpretadas de forma restrictiva[8], resultando también
ostensible que la justicia penal militar, “aun cuando se presenta
como una jurisdicción específica, está sometida a la Constitución… (CP arts.
1º, 2º, 123 y 124)”[9].
No está de más reiterar que
el artículo 221 de la Carta señala que el fuero militar abarca los delitos
cometidos por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, en relación directa
con el mismo servicio, de forma que tal fuero está constituido, primero, por un
elemento subjetivo (que el delito sea cometido por un miembro de la
fuerza pública en servicio activo), y el segundo funcional (que la
acción u omisión guarde relación inalienable con el mismo servicio).
De
lo anterior se desprende que la razón de ser de este régimen penal especial,
radica “de una parte, en las reglas de conducta particulares a que se
encuentran subordinados los miembros de la fuerza pública y, de otra, en la
estrecha relación que existe entre esas reglas particulares de comportamiento,
el uso de la fuerza y la especial índole de las conductas que les son
imputables”[10], circunstancias que justifican
la configuración de una jurisdicción específica en el ámbito exclusivo de la
fuerza pública.
4.2.3. La jurisprudencia constitucional había señalado
inicialmente que “un civil no puede, según los cánones constitucionales,
conocer de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública”,
interpretación que se había consolidado a partir de la sentencia C-473 de julio
7 de 1999, M. P. Martha Sáchica de Moncaleano, en la que se estudió la
exequibilidad de algunas normas del Decreto 2550 de 1988, “por el cual se
expide el Código Penal Militar” de entonces. Así se pronunció esta
corporación en esa oportunidad:
“…  es imperativo que las cortes marciales y los
tribunales militares estén integrados por militares en servicio activo o en
retiro, lo cual consecuentemente, impide que el personal civil pueda acceder a
dichos cargos.
Si bien resulta evidente, que las calidades para ser
magistrado del Tribunal Militar deberían estar referidas a factores objetivos
fundados esencialmente en las condiciones morales y profesionales de los
aspirantes y que el carácter de militar en servicio activo o en retiro no
debería ser una condición esencial para acceder a dicho cargo, lo cierto es que
actualmente, en virtud del Acto Legislativo 2 de 1995, tal condición se
convirtió en relevante. Por consiguiente, es ineludible considerar que el
Constituyente introdujo en esta materia, una excepción al principio general de
la igualdad en el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, gobernado
por los artículos 13, 40 y 125 de la Constitución.”
Posteriormente,
en sentencia C-676 de junio 28 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte advirtió que “la Justicia Penal Militar es una dentro de las
diferentes especialidades que integran las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional… sólo quienes ostenten la calidad de oficiales de una y otra fuerza
pueden acceder a los cargos de magistrados, jueces militares, fiscales
militares, auditores de guerra, y funcionarios de instrucción, por lo que la
condición de ser oficial de la Fuerza Pública no es un requisito exigido
únicamente para desempeñar el cargo de Juez de Primera Instancia”.
En
cuanto al ejercicio de las funciones al interior de esa jurisdicción, en
sentencia C-457 de junio 12 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño, frente al
estudio de constitucionalidad de la norma que en ese entonces establecía “los
requisitos para ocupar el cargo de Magistrado de Tribunal Superior Militar”,
se expresó:
“… el constituyente concibió la justicia penal militar
pues se trata de que en unos funcionarios concurra, a más del criterio jurídico
inherente a todo administrador de justicia, el conocimiento de la estructura de
la fuerza pública, de la misión constitucional que le incumbe y de las reglas
de conducta que la gobiernan pues esa estructura, esa misión y esas reglas de
comportamiento tienen profunda incidencia en la manera como se han de valorar
las conductas punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública en
servicio activo y en relación con el servicio.”
En
similar sentido, en sentencia C-171 de marzo 3 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se expuso que “si para ser miembro de una Corte Marcial se
requiere ser miembro de la Fuerza Pública, y las cortes marciales están
integradas por jueces de primera instancia, entonces dichos jueces deben ser
miembros de la fuerza pública”, agregando “que la calidad de miembro de
la fuerza pública en servicio activo o en retiro es indispensable para ocupar
el cargo de Juez Penal Militar -entre otros cargos dentro de la Justicia Penal
Militar- independientemente de que éste haga o no parte de una corte marcial”.
Con lo cual se encontró establecido que “los miembros de la fuerza
pública no pueden ser juzgados sino por miembros de la fuerza pública, sea en
servicio activo o en retiro”.
4.2.4. Es relevante considerar que del propio artículo 221
superior, en su integración con toda la preceptiva constitucional, se colige
que “la totalidad de los actos u omisiones”[11]
de los miembros de la fuerza pública no puede quedar comprendida dentro del
fuero, distinguiéndose los comportamientos que realicen o dejen de realizar como
miembros activos de los cuerpos militares o policial, en directa relación con
el servicio propiamente tal, de las que corresponden a su actividad común de integrantes
de la colectividad, o a excesos en la labor pretendidamente oficial, al ser “una
distinción básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho
penal militar”, según se lee en la misma sentencia acabada de citar.
Es así oportuno reiterar que,
a diferencia de la finalidad del fuero de los miembros del Congreso de la
República, que busca “constituir un privilegio protector de la investidura,
y asegurar al máximo la independencia en el juicio”[12],
“no puede entenderse el fuero
militar asociado, como en el pasado, a la idea de privilegio, prerrogativa,
prebenda o gracia especial para el juzgamiento de los miembros de la fuerza
pública por los delitos que cometan con ocasión del servicio que cumplen, en
condiciones materiales y jurídicas diferentes frente a las demás personas sobre
las cuales recae en un momento dado la acción punitiva del Estado que favorezca
la impunidad, pues ello implicaría el otorgamiento de un trato particularizado,
contrario al principio de igualdad y a la idea de justicia”[13].
Así, partiendo de la obvia premisa
de que, en un Estado Social de Derecho, las funciones militares y policivas
están también sujetas al principio de legalidad, las acciones de sus miembros
son legítimas siempre que se adelanten conforme a la Constitución y a la ley,
de modo que dentro del marco legal aplicable, tienen mayor relevancia las actuaciones
contenidas en el Código Penal Militar, al imponer deberes de acción y de
abstención, excluyendo comportamientos reprochables, que denotan desviación
respecto de los objetivos y/o de los medios legítimos.
De este modo, se establece que la exigencia, para la
concreción del fuero, de que los comportamientos tengan relación directa con
una legítima misión o tarea militar o policiva, “obedece a la necesidad
de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero
militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental” (C-358 de 1997, precitada, no está en negrilla en el texto original).
4.2.5. Fundamentado
en lo anterior, devienen diferentes posiciones que esta corporación ha venido consolidando,
respecto al funcionamiento adecuado de la Justicia Penal Militar. En sentencia
C-1176 de noviembre 17 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se explicó
la justificación constitucional del trato diferenciado, en términos
trascendentales hacia el cabal entendimiento de los requisitos para acceder a
los cargos establecidos en la Ley 940 de 2005 (está subrayado pero no en
negrilla en el texto original):
“… del contenido de los artículos 4º, 6º y 7º de la
citada ley, se desprende que para ser Magistrado del Tribunal Superior Militar
se requiere: a) ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; b)
tener título de Abogado otorgado por universidad oficialmente reconocida; c)
tener especialización en derecho penal, ciencias penales o criminológicas o
criminalísticas, o en derecho constitucional, o en derecho probatorio, o en
derecho procesal; d) gozar de reconocido prestigio profesional y
personal. e) ser miembro de la Fuerza Pública en Grado de Oficial
Superior en servicio activo o miembro de la Fuerza Pública en retiro y f) acreditar
una experiencia mínima de ocho (8) años en el desempeño de cargos como
funcionario de la Justicia Penal Militar.
Mientras que para ser Fiscal Penal Militar ante el
Tribunal Superior se requieren las anteriores calidades, salvo ser miembro de la
Fuerza Pública. Nótese que el parágrafo del artículo 7º establece la
eventualidad, más no la obligación, de que si el aspirante a Fiscal ante los
mencionados Tribunales es miembro activo de la Fuerza Pública, entonces deberá
ostentar el grado de Oficial Mayor…”
Lo cual llevó a concluir, en esa misma providencia, que
“una persona que no sea miembro activo ni en retiro de la Fuerza Pública
puede aspirar a ser Fiscal ante el Tribunal Superior de la Justicia Penal
Militar, pues ni el artículo 4º ni el 7º, ni ninguna otra disposición en la Ley
940 de 2005 lo establece de manera distinta. En cambio para ser Magistrado del
Tribunal Superior Militar es requisito sine qua non ser miembro activo o en
retiro de la Fuerza Pública”.
Conclusión de la cual se desprende que extender la expresión
bajo estudio, “ser miembro activo o en retiro de la Fuerza Pública”, a
los requisitos para acceder a los cargos a que se refieren los artículos 4°,
7°, 10° y 12 de la Ley 940 de 2005, derivaría en una situación desigual para
quienes, cumpliendo las demás condiciones, no son o no han sido oficiales
superiores de la fuerza pública y no van a laborar, con jurisdicción, en “cortes
marciales o tribunales militares” (art. 221 Const.), que es el ámbito de
exclusión.
4.2.6. Estas consideraciones compaginan, por lo demás, con las
perspectivas jurídicas internacionales, con importantes desarrollos en
el ámbito interamericano, realzador del principio fundamental de la autonomía
de los jueces, desde los puntos de partida de “la independencia de la
judicatura” y de “toda persona tiene derecho a ser juzgada por
tribunales de justicia ordinarios” [14].
La Convención Americana de Derechos Humanos señala, en
su artículo 8°, numeral 1° (no está en negrilla en el texto original): “Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.”
Esta disposición ha servido de base para el despliegue
jurisprudencial respecto a la independencia e imparcialidad de los tribunales
militares, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos[15]
(en adelante CIDH) ha manifestado (no está en negrilla en el texto original,
como tampoco en las citas subsiguientes): “El juez encargado del
conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e imparcial de
acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención Americana. En el caso en estudio,
las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos
insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a
dichos grupos. Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe
tener el juzgador. Por otra parte, de conformidad con la ley Orgánica de
Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de
Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado
por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo de
Justicia Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos,
incentivos profesionales y asignación de funciones de sus inferiores. Esta
constatación pone en duda la independencia de los jueces militares.”
En igual sentido en el caso Durand y Ugarte[16]
se declaró: “En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal
militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a
la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones
que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del
ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles”.
Posteriormente,
reiterando sus pronunciamientos en un  caso relacionado con Colombia, la CIDH
en julio 5 de 2004[17] refirió:
“Es necesario
señalar que la jurisdicción militar se establece en diversas legislaciones
para mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. En el
caso de la legislación colombiana, el artículo 221 de la Constitución Política
de 1991 dispone que los tribunales militares conocerán ‘de los delitos
cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en
relación con el mismo servicio’.  Esta norma indica claramente que los jueces
militares tienen una competencia excepcional y restringida al conocimiento de
las conductas de los miembros de la fuerza pública que tengan una relación
directa con una tarea militar o policial legítima.
… Como ha establecido la Corte con anterioridad, el
juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente
e imparcial[18].
… en sentencia de 5 de agosto de 1997, la Sala Plena de la
Corte Constitucional de Colombia se pronunció sobre la jurisdicción penal
militar e indicó, inter alía, que:
‘… para que un delito sea de
competencia de la justicia penal militar… el hecho punible debe surgir como una
extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad
ligada directamente a una función propia del cuerpo armado… Si desde el inicio
el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para
realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso
en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre
los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor… El vínculo entre
el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando
el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados
delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido
a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los
cometidos constitucionales de la Fuerza Pública.’
…   …   …
174.
El juzgamiento de los
militares vinculados a la investigación de los delitos cometidos contra los 19
comerciantes por jueces penales militares… implicó una violación al principio
de juez natural y, consecuentemente, al derecho al debido proceso y acceso a la
justicia, y además conllevó a que no fueran investigados y sancionados por
tribunales competentes los miembros de la fuerza
pública que participaron en los hechos (infra párr. 263).”
Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye en
definitiva, también desde un prevalente enfoque internacional en tema
ostensiblemente relacionado con el reconocimiento de derechos humanos (art. 93
Const.), que la administración de justicia, en todas sus manifestaciones, reclama
ser realizada por funcionarios no solo probos e idóneos, sino también independientes,
para entender, asumir y resolver la problemática sobre la cual deben emitir
decisiones, dentro de enfoques neutrales, objetivos y justos, siempre “sometidos
al imperio de la ley” (art. 230 Const.).
4.3. El contenido del artículo 221 de la Constitución
Política y los diferentes roles que se desempeñan en la Jurisdicción Penal
Militar.
4.3.1. El artículo 221 de la Constitución Política de la República de Colombia, modificado por el
Acto Legislativo 02 de 1995, artículo 1°, establece:
“De los delitos que cometan los miembros de la fuerza pública en servicio
activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o
tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal
Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza
pública en servicio activo o en retiro.”
Es
claro que, como ya se ha referido, esta disposición implica, en primer lugar, que
la jurisdicción penal militar conoce de los delitos cometidos por los miembros
de la fuerza pública en servicio activo, en tanto hayan sido perpetrados en directa
relación con el mismo servicio, determinándose así los elementos centrales de
la excepcional razón de ser de la justicia castrense, que debe interpretarse de
manera estrictamente restrictiva y asumiendo los principios de independencia, imparcialidad, autonomía y
sujeción a la ley, característicos e imprescindibles en toda jurisdicción[19].
En segundo lugar, con la reforma
introducida en 1995, el mismo precepto pasó a consagrar, - a partir del deseo
de que tal jurisdicción sea administrada entre pares, esto es, por quienes
conozcan las interioridades de la organización y las acciones propias de la
fuerza pública -, que las cortes marciales y los tribunales militares estén
compuestos por miembros en servicio activo o en retiro de esa fuerza pública, lo cual debe ser acatado como texto constitucional
que es, a pesar de que pueda generar dudas sobre la autonomía e independencia
de tales jueces.
Para disipar tales dudas y sin perjuicio de la procedencia
del recurso extraordinario de casación y de la acción de revisión, al igual que
de otras eventuales formas de impugnación ante la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, contra decisiones proferidas por el Tribunal
Superior Militar (arts. 205 y 220 L. 600 de 2000; 181 y 192 L. 906 de 2004; 199 L. 1407 de 2010), es indispensable que los funcionarios judiciales, también
en lo militar, sean siempre cuidadosamente seleccionados y apropiadamente respetados
en sus decisiones, de manera que éstas sean tomadas exclusivamente de acuerdo a
las pruebas y al derecho, en conciencia y con el único sometimiento a la
Constitución y a la ley.
Uno de los pasos trascendentales hacia ello reside en
que se rodee de estabilidad también a quienes desempeñen funciones en la Jurisdicción
Penal Militar, superando la libre remoción y cualquier otra forma directa o
indirecta de riesgos de presión o de influencia.
4.3.2.
Recuérdese de nuevo la jurisprudencia
y la doctrina internacionales, precisando que
la sustentación de juicios penales ante tribunales militares, si bien conlleva
riesgos importantes, no es en sí misma violatoria del derecho a ser juzgado por
tribunal competente, independiente e imparcial. Así, en 1991 el Comité de
Derechos Humanos concluyó[20] que un tribunal militar
que ostentaba las siguientes garantías podía considerarse independiente e
imparcial[21] (no está en negrilla en
el texto original):
“El tribunal militar es presidido por un juez miembro
de un tribunal superior.
·
Los miembros militares del
tribunal son nombrados por la Corona ‘Jefe de Estado’ y son inamovibles.
·
Los jueces militares no
desempeñan ninguna función en la jerarquía militar y sus sueldos son
sufragados por el Ministerio de Justicia.
·
Los jueces prestan juramento
sobre el cumplimiento de sus funciones con justicia e imparcialidad.
·
Los jueces no deben
obediencia ni tienen que responder a nadie por sus decisiones.
·     Las sesiones del tribunal son públicas.”
Sin olvidar que, desde su cobertura universal, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estatuye en el numeral 1°
de su artículo 14 que toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con
las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
lo cual constituye así mismo un derecho de las víctimas, también los órganos
del sistema interamericano han desarrollado una jurisprudencia importante sobre
los tribunales militares y especiales, donde uno de los centros cardinales
sigue siendo la autonomía de los jueces, prefiriéndose como “principio
básico relativo a la independencia de la judicatura que toda persona tiene
derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios” [22].
De la misma manera, a fuer de repetitivos, reitérese
que la Convención Americana de Derechos Humanos,  en su artículo 8°, numeral 1°
señala (no está en negrilla en el texto original, como tampoco en las
siguientes citas):
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.”
Volviendo a lo expuesto, se ha citado que en el caso
Cantoral Benavides (septiembre 3 de 1998) se reseñó que el “máximo órgano dentro de la justicia castrense, es
realizado por el Ministro del sector pertinente” y que “los miembros
del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan futuros ascensos,
incentivos profesionales y asignación de funciones de sus inferiores”,
constatación que “pone en duda la independencia de los jueces militares”.
Frente a ese caso, de otro país, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
informó[23] que “lejos de ser
tribunales judiciales, constituyen tribunales administrativos dependientes del
Ministerio de Justicia integrado por milicianos, reservistas y o adeptos del Frente
Sandinista de Liberación, es decir, enemigos políticos de los reos, por lo cual
su imparcialidad, ecuanimidad e independencia de criterio se encuentran
seriamente comprometidas.”
En
el caso Durand y Ugarte (agosto 16 de 2000), la Corte Interamericana declaró
categóricamente que “en un estado democrático de derecho la jurisdicción
penal militar ha de tener alcance restrictivo y excepcional”.
4.3.3. La
Constitución Política de Colombia ha precisado, de manera contundente, que las
decisiones de la Administración de Justicia “son independientes” y que
su funcionamiento “será desconcentrado y autónomo” (art. 228). Aún más, “los
jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”
(art. 230).
Por todo ello, teniendo en cuenta los citados
estándares internacionales y nuestra preceptiva interna, la administración de
justicia reclama funcionarios idóneos e irrestrictamente independientes, para
entender, asumir y resolver la problemática sobre la cual deben emitirse los
fallos, dentro de un enfoque neutral, objetivo y meridiano de lo justo.
La
jurisdicción tiene que estar construida sobre la independencia, la probidad, la
idoneidad, la sensibilidad social, la acuciosidad, el acierto, la eficiencia y
el buen sentido de quienes, haciendo honor a su calidad de administradores de
justicia, se dedican con pleno esfuerzo y capacidad al oportuno y acertado
cumplimiento de sus deberes.
La
independencia, como compromiso y responsabilidad que debe caracterizar a todo
juez[24], “hace alusión a que los funcionarios encargados de
administrar justicia no se vean sometidos a presiones… a insinuaciones,
recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros
órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del
ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus
competencias constitucionales y legales”.
Así,
la voluntad y la autonomía del juez al adoptar una decisión, por ningún motivo
pueden estar sometidas.
Además,
la imparcialidad es garantía de igualdad (art. 13 Const.), “de la cual deben
gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia”[25],
como uno de los principales cimientos estructurales del Estado.
La
justicia recta e imparcial es, de tal manera, imprescindible para la
convivencia y la preservación de la humanidad; de no ser así, aumentarían los
riesgos expresados por Piero Calamandrei en su obra Elogio de los Jueces:
“El Estado siente como esencial el problema de la
selección de los jueces; porque sabe que les confía un poder mortífero que, mal
empleado, puede convertir en justa la injusticia, obligar a la majestad de las
leyes a hacerse paladín de la sinrazón e imprimir indeleblemente sobre la cándida
inocencia el estigma sangriento que la confundirá para siempre con el delito… tan
elevada es la misión del juez y tan necesaria la confianza en él que las
debilidades humanas que no se notan… en cualquier otro orden de funcionarios
públicos, parecen inconcebibles en el juez.”
4.3.4. El
argumento de fondo propuesto en la demanda, como se recordará, descansa en la
premisa de que los segmentos demandados
de los artículos 4°, 7°, 10° y 12 de la
Ley 940 de 2005 resultan violatorios de la carta política, puesto que
presuntamente se configura la omisión legislativa relativa, específicamente
frente al artículo 221 de la Carta, al
haber dejado por fuera la exigencia del requisito de “ser oficiales en
servicio activo o en retiro de las Fuerzas Militares”, para acceder
específicamente a los cargos de Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior
Militar, Fiscal Penal Militar ante los Juzgados de Primera Instancia y Juez de
Instrucción Penal Militar.
Este requerimiento sí es exigido para acceder al cargo
de Magistrado del Tribunal Superior Militar, al igual que Juez de Primera
Instancia Penal Militar, en armonía con los demás requisitos estipulados en la
Ley 940 de 2005. Ante ello, la Corte estima que existen razones de fondo que
autorizan un trato diferenciado entre algunos cargos de la Jurisdicción Penal
Militar, por lo cual no se presenta la ausencia que se pretende derivar del
mandato constitucional, frente al tema específico de que trata la norma
demandada, resultando inane lucubrar sobre la razonabilidad y/o la
justificación de la inexistente omisión.
Cabe explicar además que, si bien el artículo 221
superior establece que las cortes marciales y los tribunales militares han de
estar integrados por “miembros de la fuerza pública en servicio activo o en
retiro”, esto de ninguna manera implica que no se establezcan mecanismos de
selección y de estabilidad, que destierren algún grado de obsecuencia para el
desempeño de los cargos ejercidos en la Jurisdicción Penal Militar.
4.3.5. Indíquese
que en el proyecto[26] que dio paso a la expedición de la Ley 940 del 5 de enero de 2005, "Por la cual se expiden normas sobre requisitos
para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar”, se tuvo por finalidad definir en un solo cuerpo normativo
“los requisitos para acceder a la magistratura y a la judicatura en la
Justicia Penal Militar, precisando las calidades que para cada instancia deben
tener quienes aspiren a su titularidad, la iniciativa se compromete en mejorar
la calidad de esta Justicia especial, y objetivar el acceso a la misma y
definir criterios de evaluación de desempeño”, respondiendo
así a los propósitos y exigencias del artículo 221 de la Carta, que en armonía
con el Acto Legislativo N° 02 de 1995, fija los requisitos para el desempeño de
los distintos cargos de la Jurisdicción Penal Militar, de la que “si bien hacen
parte oficiales de la Fuerza Pública en servicio activo y en retiro, igualmente
se desempeña en la jurisdicción, personal civil que reúne las mismas calidades
profesionales y de experiencia exigida por la ley”.
Adicionalmente, es del caso referir que, si bien el Congreso de la República al estudiar el
proyecto que propició la expedición de la citada Ley 940, no abordó lo ordenado
en la ratio decidendi de la sentencia C-171 de 2004, en relación con el
tema ahora estudiado, el legislador no excluyó el ingrediente normativo
concreto, correspondiente al artículo 221 superior, pues esta ley sí establece
el requisito obligatorio de ser miembro de la fuerza pública, sea retirado o en
servicio activo, pero frente a los cargos desempeñados por Magistrados del
Tribunal Superior Militar y Jueces de Primera Instancia Penal Militar, que son quienes
tienen la facultad de decir el derecho (esto es, la jurisdicción).
Por todo ello, para esta Corte es claro que no se ha
incumplido el deber constitucional específico, al desarrollar normativamente la
materia sobre requisitos para el
desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar; así, en realidad no concurren en este caso los elementos
necesarios para configurar la existencia de una omisión legislativa relativa,
planteada por el actor en su demanda.
4.3.6.
Es importante subrayar que la sentencia
C-171 de 2004 declaró una exequibilidad condicionada (“bajo el entendido
que”, numeral 1° de la parte resolutiva); esta corporación ha de, i) “seguir
el precedente, en virtud del valor de la preservación de la consistencia
judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del
principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos
protegidos por la Constitución[27] y ampliamente
desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte[28]”,
o por el contrario, ii) “apartarse del
precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a los
criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la
petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores[29].
También puede la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero
por razones adicionales o diversas”.
4.3.7. Frente al presente asunto, la Corte Constitucional
debe aclarar que la precitada sentencia C-171 de 2004 fue proferida en torno a
disposiciones del Decreto 1790 de 2000, expedido en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por la Ley 578 del mismo año, cuando aún en Colombia
no se había adoptado el sistema procesal penal acusatorio (A. L. 03 de 2002).
4.3.8. De
manera indiscutible, la Jurisdicción
Penal Militar en la relevante función de administrar justicia que le es propia,
debe estar conformada por servidores idóneos, independientes e
irrestrictamente probos, en orden a asumir, entender y resolver los asuntos
sometidos a su conocimiento, a través de enfoques neutrales, objetivos y, en
una palabra, justos, construidos a partir de la ecuanimidad, la aptitud, la
sensibilidad social, la acuciosidad, la irreductible voluntad de acierto, la
eficiencia y el consolidado sentido de justicia, en la cabal apreciación de las
pruebas y para pronunciarse siempre en derecho.
Debe reafirmarse, entonces, lo señalado en la
sentencia C-1176 de noviembre 17 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, en cuanto a determinar “el carácter excepcional de las situaciones que
rodean el cumplimiento de los requisitos para acceder al cargo de Magistrado…
en razón precisamente a la particularidad del personal de la Justicia Penal
Militar” y que “los requisitos para acceder al cargo de Magistrado y
para acceder al cargo de Fiscal son distintos[30]. El fundamento de la
excepción es justamente que el conjunto de los requisitos para el cargo de
Magistrado – que no son los mismos que para Fiscal – no da cuenta de las
situaciones concretas… en interés de lo estipulado en el artículo 221 Superior…
no representa un privilegio injustificado a favor de unos funcionarios”.
Por supuesto que la Corte no puede desentenderse de lo
dispuesto en el resaltado artículo 221 superior, a partir de la reforma
introducida por el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 1995, cualquiera que
haya sido la razón que propició tal modificación.
Pero una cosa es que “las cortes marciales o tribunales
militares” estén “integrados por miembros de la fuerza pública en
servicio activo o en retiro” y otra muy diferente es que tal vínculo, con
los riesgos adicionales de resquebrajamiento de la independencia, la
objetividad y la imparcialidad, sea extendido a funcionarios que no tienen
capacidad de proferir decisiones jurisdiccionales, propiamente tales, pero que
sí pueden determinar si se investiga o no y a quiénes, o en torno a qué y de
qué manera, como los fiscales de la Justicia Penal Militar y los anteriormente
denominados auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar.
Por lo mismo, en la Ley 940 de 2005 se encuentra
establecida, además de los requisitos generales para desempeñar los cargos en la
Jurisdicción Penal Militar, la exigencia especial de “ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo o
miembro de la Fuerza Pública en retiro”, para ejercer los cargos de
Magistrado de Tribunal Superior Militar[31] y Juez de primera
Instancia Penal Militar[32].
Lo anterior debido a que la independencia y la
imparcialidad, inalienables en toda jurisdicción, no se garantizan si quienes
intervienen en el proceso de juzgamiento son funcionarios que pueden ser
removidos al igual que nombrados a voluntad, en permanente relación de
dependencia, subordinación y obediencia debida, bajo la relación jerárquica y
disciplinaria propia de la estructura orgánica de las instituciones armadas.
5. Ausencia de cosa juzgada constitucional.
Según estatuye el artículo 243 de la Constitución
Política, los fallos que esta Corte dicte “en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. De igual
forma, el inciso 2° de la misma
disposición establece que ninguna autoridad “podrá reproducir el contenido
material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras
subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.
De conformidad con dicho precepto,
esta corporación ha señalado[33] que para determinar la presencia
del fenómeno de la cosa juzgada constitucional material, es preciso examinar los
siguientes elementos: i) Que un acto jurídico haya sido previamente
declarado inexequible; ii) que la disposición demandada se refiera al
mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo
reproduzca, en cuanto el contenido material del texto demandado sea igual a
aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en
cuenta tanto la redacción de los artículos, como el contexto dentro del cual se
ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa
pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que
ha habido una reproducción; iii) que el texto de referencia
anteriormente juzgado, con el cual se compara la reproducción, haya sido
declarado inconstitucional por razones de fondo,  lo cual significa que la ratio decidendi
de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma; iv) Que
subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las
razones de fondo en el juicio previo de la Corte, sobre el cual se declaró la
inexequibilidad.
Así
las cosas, cuando estos elementos concurren, hay lugar a declarar cosa juzgada
material y, por consiguiente, la norma reproducida correrá igual suerte de inexequibilidad,
por desconocimiento de lo determinado en el inciso 2° del artículo 243 superior,
disposición que elimina la competencia del legislador para expedir una
disposición que ha sido declarada contraria a la Constitución.
Frente a lo anterior, revísese que la Corte
Constitucional en sentencia C-171 de marzo 3 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, al estudiar la demanda de constitucionalidad promovida contra
algunos artículos del Decreto 1790 de 2000, el cual fue derogado por la Ley 940
de 2005, los declaró exequibles, “bajo el entendido que para ocupar
el cargo”  de Fiscal Penal Militar ante Tribunal Superior Militar, Auditor
de Guerra de Inspección General y División, y Juez de Instrucción Penal Militar,
“se requiere ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en
retiro”.
Puede
refrendarse, a propósito, lo expuesto por esta Corte en anterior oportunidad[34]:
“Aun cuando el texto cuestionado es idéntico al
analizado en la sentencia C-739 de 2000 y el cargo señalado es el mismo, no
estamos ante el fenómeno de la cosa juzgada material en sentido estricto, como
quiera, entre otras razones, que la expresión cuestionada fue declarada
exequible y, por lo tanto, no se cumple con el primer requisito establecido en
el artículo 243 de la Constitución.
En efecto, la cosa juzgada material regulada de manera
expresa en la Constitución supone la declaratoria previa de inexequibilidad de
una norma y su reproducción posterior en contra de una prohibición clara,
establecida en el artículo 243 inciso 2 de la Constitución. Pero si bien el
Congreso no puede reproducir una norma declarada inexequible, nada impide que
vuelva a expedir una norma declarada exequible, puesto que si ella fue
encontrada ajustada a la Carta el legislador no viola la Constitución al
adoptar una disposición idéntica a la anterior.
Una vez reproducida la norma exequible, la Corte debe
apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida, ésta adquirió un
alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un fallo de fondo en un
sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la Corte
encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o
cambiarla.[35]”
6. Decisión inhibitoria.
Finalmente, en relación con el inciso 2° del artículo
13 de la Ley 940 de 2005, es del caso advertir, tal como se ha expresado en
otras ocasiones[36], que el hecho de haberse
admitido la demanda en su totalidad, no garantiza per se que al final
del proceso sea posible emitir una sentencia de fondo en todos los aspectos, ni
impide que la Sala Plena de la Corte adopte una decisión inhibitoria sobre
alguno o algunos de los enfoques de cargo, por constatar que en realidad no se
reúnen las condiciones requeridas para sustentar un pronunciamiento de fondo.
Por lo anterior, visto que el cargo formulado sobre
dicho inciso 2° del artículo 13, no llena los requisitos exigidos por las
normas correspondientes (Decreto 2067 de 1991) y por la jurisprudencia de esta Corte,
para dar lugar a una decisión de mérito, ya que carece de claridad, especificidad
y pertinencia, en el sentido de que los argumentos apenas insinuados en la
demanda no permiten establecer la conducencia del concepto de la violación y no
se relacionan de manera directa y precisa con esta norma, que por cierto cita
erradamente en las pocas referencias que realiza, primero dentro de lo que subtitula
como punto 10 (pág. 20) y luego en la petición (pág.22):
“Se viola por parte del legislador los artículos 221 y
243 del ordenamiento constitucional, al desconocer lo establecido en ellas (sic), por lo tanto el artículo 10 (sic) …
debe ser declarado inexequible parcialmente en la parte en que fue subrayado y
colocado en negrillas.” (Todo el inciso 2° del artículo 13 aparece
subrayado y en negrillas.)
“Que declare, parcialmente, la omisión legislativa
relativa y de ahí la inconstitucionalidad del inciso primero (sic) del artículo 13° de la Ley 940 de 2005, el
cual dice…” (Transcribe el inciso 2°, que es el que anuncia demandar.)
Por lo anterior, la Corte se declarará inhibida para
decidir respecto a tal segmento del artículo 13 en cuestión, norma con
diferencias evidentes y a la cual no le encajan apropiadamente, como podría
esperarse, los argumentos dirigidos contra los otros preceptos. Esa inhibición fue
pedida por el Procurador General de la Nación, quien advirtió que en este
aspecto “la demanda carece de claridad y de certeza, debido a que los
argumentos de inconstitucionalidad presentados corresponden al contenido
normativo del artículo 10 de la citada ley y no al aquí atacado”.
7. Conclusión.
7.1. Así, una vez agotado el análisis de los distintos
aspectos incluidos en los reproches planteados en la demanda, y dado que
ninguno se abre paso, esta Corte declarará que los segmentos demandados de los
artículos 4°, 7°, 10° y 12 de la Ley 940 de 2005, son exequibles, en relación
con los cargos aquí estudiados y frente a los artículos 221 y 243
constitucionales.
7.2. En cuanto al inciso segundo del artículo 13 de la
misma ley, visto que el cargo formulado por el demandante no llena los
requisitos exigidos por las normas correspondientes del Decreto 2067 de 1991 y
por la jurisprudencia de esta corporación para dar lugar a una decisión de
mérito, la Corte se declarará inhibida para decidir, por ineptitud sustancial
de la demanda en ese aspecto.
VII.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLES, por los
cargos analizados, los segmentos demandados de los artículos 4°, 7°, 10° y 12
de la Ley 940 de 2005, “por la cual se expiden normas sobre requisitos para
el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar”.
SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para emitir
pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del inciso 2° del
artículo 13 de la Ley 940 de 2005, por ineptitud sustancial de la demanda en
ese aspecto.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente. Cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA          MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrada
Magistrado
Ausente con excusa
GABRIEL
EDUARDO  MENDOZA MARTELO     JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA                     JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado                                                                 Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO         LUIS ERNESTO
VARGAS
SILVA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cabe anotar que este código fue derogado y
reemplazado por la Ley 14078 de 2010 “Por
la cual se expide el Código Penal Militar”.
[2] Cfr. sobre el tema de la omisión legislativa, entre los
pronunciamientos  más recientes, las sentencias C-562 y C-865 de 2004;  C-800,
C-823 y C-1154 de 2005; C-891A de 2006; C-208, C-394, C-831 y C-1004 de 2007;
C-463, C-540 y C-542 de 2008; y C-314 y C-522 de 2009.
[3] Sobre omisión legislativa absoluta, ver las sentencias C-543 de
1996, C-780 de 2003, C-1154 de 2005 y C-542 de 2008, entre otras.
[4] Sobre omisión relativa ver, entre otras, las sentencias C-823 de 2005 (M. P. Álvaro Tafur Galvis), C-185 de 2002, C-891A de
2006 y C-208 de 2007 (en todas M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-394 de 2007 (M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto) y C-463 de 2008 (M. P. Jaime Araújo Rentería).
[5] Situación similar se analizó en las sentencias C-1549 de 2000 (M. P.
Martha V. Sáchica Méndez), C-562 de 2004 (M. P. Jaime Araújo Rentería), C-865
de 2004 y C-891A de 2006 (en ambas M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-831 de 2007,
C-542 de 2008 (en ambas M. P. Jaime Córdoba Triviño), C-540 de 2008 (M. P.
Humberto Sierra Porto) y C-522 de 2009 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla).
[6] Declarado exequible mediante sentencia C-387 de diciembre 19 de
1997, M. P. Fabio Morón Díaz.
[7] Título V (“De la organización del Estado”),
Capítulo I (“De la estructura del Estado”).
[8] Planteamientos acogidos por esta corporación al compartir y reiterar
lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 4 de 1971, M. P. Eustorgio Sarria, donde se definió que la jurisdicción ordinaria es el “principio
fundamental que preside y orienta la administración de justicia”, el cual
como ocurre en el evento del fuero castrense, puede sufrir excepciones, “que
por serlo, la misma Constitución y la doctrina otorgan un carácter restringido”,
de modo que el legislador no puede ampliarlas para no menoscabar la regla
general.
[9] C-399 de 1995, ya citada.
[10] C- 457 de junio 12 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[11] C-1184 de diciembre 3 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla
[12] C-545 de mayo 28 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[13] C-141 de 1995, previamente citada.
[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi y
otros.
[15] CIDH, caso Castillo
Petruzzi y otros (fondo), párr. 129 (citando el Principio 5). Extracto del
Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile del año 1985, pp.
199-200. Véase también el caso Ivcher Bronstein (Fondo), párr. 112 (supra),
véase también el caso Durand y Ugarte, párr. 14,  (2000).
[16] CIDH, caso Durand y Ugarte (fondo), párr. 117 (2000).
[17] CIDH, caso 19 Comerciantes vs Colombia, párr. 164 a 177 (2004).
[18] Cfr. Caso Las Palmeras, supra nota 160, párr. 53; caso Ivcher Bronstein,
sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 112; y caso Castillo
Petruzzi y otros, supra nota 161, párr. 130.
[19] C-1002 de octubre 3 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20] Caso J.P.K. c. Países Bajos, párr. 4.2.
[21] “Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano”.
Daniel O’Donnell. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos. Reimpresión, 2007. Bogotá.
[22] Corte Interamericana, caso Castillo Petruzzi
y otros, antes referido.
[23] CIDH, Informe Anual 1982-1983, ps. 18 y 19.
[24] C-037 de febrero 5 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa
[25] C-037 de 1996.
[26] Cfr. Gaceta del Congreso 352 del 24 de julio de 2003.
[27] Sobre la aplicación del concepto de precedentes en sistemas no
anglosajones y su relación con el concepto de cosa juzgada, en especial en
Alemania, España, Francia e Italia, ver Neil MacCormick y Robert Summers (ed.),
Interpreting precedents. París, Ashgate Darmouth, 1997.
[28] “Corte Constitucional, sentencias C-131/93, MP: Alejandro Martínez
Caballero, C-083/95, MP: Carlos Gaviria Díaz, T-123/95, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz; SU-047/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero,
SU-168/99, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz y C-836/01, MP: Rodrigo Escobar Gil.”
[29] C-774 de julio 25 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[30] “Ley 940 de 2005. ‘ARTÍCULO 6o. MAGISTRADOS
DEL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. Para ser Magistrado del Tribunal Superior
Militar, será necesario acreditar a más de los requisitos generales consignados
en el artículo 4o de la presente ley, ser
miembro de la Fuerza Pública en Grado de Oficial Superior en servicio activo o
miembro de la Fuerza Pública en retiro y acreditar una experiencia mínima
de ocho (8) años en el desempeño de cargos como funcionario de la Justicia Penal Militar. (…)’ [Énfasis fuera del texto]
ARTÍCULO 7o. FISCAL PENAL MILITAR ANTE EL TRIBUNAL
SUPERIOR MILITAR. Para ser Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior
Militar se requiere, además de los requisitos generales consignados en el
artículo 4o de la presente ley,
acreditar una experiencia mínima de ocho (8) años en el desempeño de cargos
como funcionario en la justicia penal militar.
PARÁGRAFO. Cuando el cargo sea desempeñado por un
miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, deberá ostentar el grado no
inferior al de Oficial Superior.”
[31] “ARTÍCULO 6°. MAGISTRADOS DEL
TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. Para ser Magistrado del Tribunal Superior Militar, será
necesario acreditar a más de los requisitos generales consignados en el
artículo 4°6 de la presente ley, ser
miembro de la Fuerza Pública en Grado de Oficial Superior en servicio activo o
miembro de la Fuerza Pública en retiro y acreditar una experiencia mínima
de ocho (8) años en el desempeño de cargos como funcionario de la Justicia Penal Militar.”
[32] “ARTÍCULO 9°. JUECES DE PRIMERA
INSTANCIA. Para desempeñar el cargo de Juez de Primera Instancia, se requiere
además de los requisitos generales consignados en el artículo 4°20 de la presente ley, ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo o en uso de buen retiro, con el grado que en cada caso
se indica y acreditar la experiencia señalada para cada cargo.” (En ninguno
está en negrilla en el texto original).
[33] Cfr. C-427 de septiembre 12 de 1996 y C -447
de septiembre 18 de 1997 M. P. Alejandro Martínez Caballero y  C-228 de abril 3
de 2002, Ms. Ps. Manuel José Cepeda
Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
[34] C-311 de abril 30 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[35] “Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil (aclaración de voto de Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo
Monroy Cabra y salvamento de voto de Jaime Araújo R., Alfredo Beltrán S., Álvaro
Tafur G. y Clara Inés Vargas) así como los antecedentes jurisprudenciales
específicos sobre el precedente constitucional citados en la nota 14 de esta
providencia.”
[36] Cfr., C-074 de 2007 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-111 de
2007 (M. P. Álvaro Tafur Galvis), entre mucha otras.