T-273-17
Sentencia
T-273/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL
ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES POR DEFECTO "ERROR INDUCIDO" O "VIA DE HECHO POR
CONSECUENCIA"-Configuración
PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE
DESEMPEÑO-Naturaleza jurídica
PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE
DESEMPEÑO-Evolución normativa
PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO-Regulación en el Decreto Ley 1661 de
1991
PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO-Titulares y requisitos para su
asignación
PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO-Procedimiento para su reconocimiento
PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO-Cuantía
PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO-Causales de pérdida
PRIMA TECNICA-Regulación en el INVIAS
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia por acreditarse defecto
sustantivo por la inaplicación de la norma jurídica más favorable en materia de
evaluación de desempeño de la actora en el evento de cambio de jefe
El INVIAS alegó su propia culpa
para negar el reconocimiento de la prima técnica, por la falta de calificación
total por cambio de jefe, puesto que a él le correspondía el deber de
evaluar a sus funcionarios conforme a los artículos 72 del Decreto 1568 de 1998
y 113 del Decreto 1572 de 1998. El cambio de jefe como causa de la ausencia de
evaluación para la accionante no podía constituir una razón justificada para
aplicar una calificación presunta en el puntaje satisfactorio mínimo, pues la
falta de evaluación no obedeció a un hecho imputable a la servidora, sino a una
omisión de INVIAS que, en este caso, no puede trasladarse a la accionante
Referencia: Expediente T- 5.864.028
Acción de tutela promovida por
Martha Helena Corredor Puerto contra la Sala de Descongestión de la Subsección
“E”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Procedencia: Sección Primera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Asunto: Calificación de servicios
definitiva de funcionario público para acceder a la prima técnica por
evaluación de desempeño.
Magistrada
Sustanciadora:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017)
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Aquiles Arrieta Gómez (e.) e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.) y por la
Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
providencias dictadas el siete (7) de abril de 2016, por la Sección Quinta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; y el cuatro (4)
de agosto de 2016, por la Sección Primera de esa misma Corporación, dentro del
expediente de tutela 5.864.028, promovida por Martha Elena Corredor contra la
Sala de Descongestión, Subsección “E”, Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
El expediente fue remitido a esta
Corporación mediante oficio número 200 del treinta y uno (31) de octubre de
2016, por la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en cumplimiento de los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección
Número Uno de la Corte Constitucional, mediante auto del veintisiete (27) de
enero de 2017, resolvió seleccionar para su revisión el asunto de la
referencia.
I. ANTECEDENTES
La actora formuló acción de
tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de
acceso a la administración de justicia, generada por la providencia de segunda
instancia del diecisiete (17) de noviembre de 2015, mediante la cual revocó la
sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho promovido por la peticionaria en contra del Instituto Nacional de
Vías –INVIAS- y, en su lugar resolvió que: i) la accionante cumplió los
requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y pago de la prima
técnica por evaluación de desempeño para el periodo 1997 al 2002. Sin embargo,
declaró que aquellas mesadas prescribieron porque la reclamación administrativa
fue presentada el nueve (9) de marzo de 2006, cuando habían transcurrido más de
tres (3) años conforme a lo señalado en el artículo 41 del Decreto 3135 de
1968; y además que ii) la demandante, para el año 2003, no obtuvo el puntaje
necesario en su calificación de desempeño para acceder al mencionado
emolumento, lo que generó su pérdida en forma automática y afectó la
continuidad del goce de la mencionada prestación.
La ciudadana solicitó: i) dejar
sin efectos el fallo del diecisiete (17) de noviembre de 2015, proferido por el
despacho judicial accionado; y en consecuencia, ii) ordenar que se profiera una
nueva sentencia en la que realice la evaluación anual de desempeño para el
periodo 2002-2003, con base en los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de
1998, y demás normas y precedentes jurisprudenciales aplicables al presente
asunto.
Hechos relevantes
1. La
actora fue nombrada en propiedad en el Instituto Nacional de Vías – INVIAS-
desde el 1° de enero de 1994, en el cargo de profesional especializado 2028-17,
y se encuentra inscrita en carrera administrativa[1].
2. Expresó
que desde el año 1996 hasta ahora obtuvo evaluaciones de desempeño en
porcentaje superior al 90% del establecido para las calificaciones de servicio
así[2]:
Periodo
Total
de puntos sobre los cuales se efectuó la evaluación
Calificación
Porcentaje
obtenido
1996-1997
1000
951
95.10%
1997-1998
1000
951
95.10%
1998-1999
1000
930
93.00%
1999-2000
1000
986.11
98.61%
2000-2001
1000
940.12
94.01%
2001-2002
1000
980
98.00%
2002-2003
(parcial)
900
900
100%
2003-2004
1000
975.85
97.58%
2004-2005
1000
998.88
99.88%
2005-2006
1000
1000
100%
2006-2007
1000
1000
100%
2007-2008
1000
1000
100%
2008-2009
1000
978
97.80%
2009-2010
1000
989
98.90%
2010-2011
1000
986.375
98.63%
3. La
actora presentó ante el Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, el nueve (9) de
marzo de 2006, solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica por
evaluación del desempeño, establecida en los artículos 2°, literal b) y 3° del
Decreto 1661 de 1991, radicada bajo el número 17465[3].
4.
Esa entidad pública dio respuesta a la petición de la accionante, mediante
comunicación SA-AGT 010719 del veintiocho (28) de marzo de 2007, en la que negó
el reconocimiento de la prima solicitada porque “(…) verificados los
documentos e información que reposan en su hoja de vida no cumple los
requisitos legales exigidos para adelantar el tramite (sic) para el
reconocimiento y pago de la prima técnica por los criterios solicitados”[4].
5. La
tutelante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la decisión
previamente descrita el nueve (9) de abril de 2007, el cual no fue resuelto por
el INVIAS.
Demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho
Primera
instancia
6. La
accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el trece
(13) de diciembre de 2011, la cual fue conocida por el Juzgado Sexto
Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá.
7. La
entidad demandada, mediante apoderado judicial contestó la demanda, se opuso a
las pretensiones y formuló las siguientes excepciones:
i)
Inexistencia de la obligación: porque ya
habían entrado en vigencia los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, que
restringieron el reconocimiento de dicha prestación a los empleados que se
encuentren vinculados en cargos de nivel directivo, asesor y ejecutivo, por lo
que la demandante no tenía derecho a la prima técnica, pues su cargo en esa
entidad no era de aquellos que permitieran acceder al beneficio de la prima técnica
por evaluación de desempeño.
Consideró que la
demandante no podía ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el
Decreto 1724 de 1997, porque no obtuvo el porcentaje mínimo en la evaluación de
desempeño antes de la entrada en vigencia de la mencionada norma. De esta
manera, en el periodo correspondiente a 1995-1996, en la hoja de vida solo
reposan dos evaluaciones, una entre el 1° de septiembre y el 31 de diciembre de
1995 y otra entre el 2 de enero al 29 de febrero de 1996, por lo que no hay
evaluación para el periodo del 1° de marzo al 31 de agosto de 1995, lo que
configura la ausencia de calificación total.
De igual manera,
expresó que en el periodo de evaluación del periodo 2002-2003, solo existe una
calificación parcial correspondía al periodo comprendido entre el nueve (9) de
abril de 2002 y el siete (7) de agosto de ese mismo año.
Ante esta
situación manifestó que era obligación del empleado solicitar la evaluación por
escrito, cuando aquella no se realiza dentro de los dos (2) días calendario
siguientes al vencimiento del plazo previsto para evaluar o a la ocurrencia del
hecho que la motiva. La inobservancia de este deber por parte de la
funcionaria, según la entidad demandada, genera que la calificación parcial de
los periodos que no fueron evaluados se entendiera satisfactoria en el puntaje
mínimo, es decir 650/1000 puntos.
ii)
Ausencia de ilegalidad de la actuación, pues la
empleada tenía el deber de solicitar las calificaciones totales.
8.
Ese despacho judicial, mediante sentencia del veintiocho (28) de febrero de
2013, resolvió declarar la nulidad de los actos ficto y administrativo que
negaron el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño a la
accionante y en consecuencia, a título de restablecimiento, ordenó reconocer a
la actora la prima técnica por evaluación del desempeño a partir del nueve (9)
de marzo de 2003 y hasta el momento en que deje de cumplir con alguno de los
requisitos legales[5].
A esta
conclusión llegó luego de encontrar acreditado lo siguiente[6]:
i) La
funcionaria labora al servicio del INVIAS desde el 1° de enero de 1994 y está
inscrita en carrera administrativa por Resolución número 8347 del ocho (8) de
junio de 1994.
ii)
Desempeñó el cargo de profesional especializado.
iii) En
relación con las calificaciones de servicio anual certificadas por el
Coordinador de Gestión de Talento Humano, se aprecia que todas han sido
sobresalientes en los periodos respectivos, excepto la calificación de los años
2002 a 2003, la cual fue realizada de forma parcial por cambio de jefe en el
periodo comprendido entre el nueve (9) de abril de 2002 y el siete (7) de
agosto de ese mismo año[7].
De esta manera,
consideró que la finalidad de la norma es premiar el efectivo cumplimiento de
los deberes del empleado y en el plenario se encontró probado que la demandante
causó en debida forma el reconocimiento de la prima técnica al acreditar los
requisitos consagrados en el Decreto 2164 de 1991, porque todos los periodos
evaluados y de los cuales se allegó constancia al proceso, se observó una
calificación sobresaliente, con excepción del periodo 2002-2003, en el que se
presentó una evaluación parcial. Sin embargo, la norma no señaló como causal de
pérdida de prima técnica el hecho de que se presenten calificaciones parciales,
por lo que la actora cumplió con las exigencias señaladas en las normas
jurídicas expuestas[8]
y le asiste el derecho a devengar la prima técnica solicitada[9].
No obstante, en
materia de prescripción de las mesadas, el juez de instancia consideró que la
actora presentó reclamación administrativa el nueve (9) de marzo 2006, fecha a
partir de la cual interrumpió el término de prescripción del derecho, por lo
que el pago de la prima técnica con anterioridad al 9 de marzo de 2003, se
encuentra prescrito[10].
9.
Esta decisión fue apelada por la entidad demandada, con fundamento en que la
funcionaria perdió el derecho de ser beneficiaria de la prima técnica
solicitada,  pues para el periodo 1995-1996 y 2002-2003, presentó evaluaciones
parciales, por lo que no cumplía con los requisitos legales exigidos para tal
fin[11].
Segunda
instancia
10. El
recurso de apelación fue resuelto por la Sala de Descongestión de la Subsección
“E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante
sentencia del diecisiete (17) de noviembre de 2015, la cual revocó la
providencia de primera instancia y resolvió[12]:
i)
Declarar la prescripción de las mesadas por concepto de prima técnica causadas
a favor de la demandante entre los años 1997 y 2002.
ii)
Negar las demás pretensiones de la demanda.
A tal conclusión
llegó el despacho de instancia tras considerar que:
a. La
demandante adquirió su derecho antes de la vigencia del Decreto 1724 de 1997,
pues para aquel momento acreditó 951 puntos en su evaluación anual definitiva
realizada entre el 1° de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997[13].
b.
Sin embargo, en el periodo 2002-2003, la demandante perdió su derecho a la
prima técnica por evaluación de desempeño porque:
-
Presentó una calificación parcial de 900 puntos únicamente en el lapso del 9 de
abril y el 7 de agosto de 2002, por lo que no se evaluaron los periodos
comprendidos entre el 1° de marzo y el 8 de abril de 2002 y el 8 de agosto de
2002 hasta el 28 de febrero de 2003.
Por tal razón,
la calificación definitiva de la demandante debió hacerse con base en el artículo
76 del Decreto 1568 de 1998, que establece que si el responsable de la
evaluación incumplía su deber dentro de los plazos y en los casos establecidos
en el reglamento, el empleado objeto de la misma, tenía la obligación de
solicitarla por escrito, de lo contrario “la evaluación parcial o la
calificación definitiva se entendería satisfactoria en el puntaje mínimo”,
es decir, 650 puntos, pues se configuraría una calificación presunta y positiva[14].
-
Con base en lo expuesto, la calificación de la demandante se debió realizar de
la siguiente manera: i) del 1° de marzo al 8 de abril de 2002, de manera
presunta en 650 puntos; ii) del 9 de abril al 7 de agosto de 2002, en 900
puntos; y, iii) del 8 de agosto de 2002 al 28 de febrero de 2003, de forma
ficta en 650 puntos. Lo anterior genera un promedio de 733.33 puntos[15].
El hecho de no
haber alcanzado el puntaje necesario para ser acreedora de la prima técnica por
desempeño, implicó para la demandante la pérdida del derecho a continuar con su
disfrute.
En efecto, dicha
argumentación tuvo como fundamento la sentencia del 18 de octubre de 2012,
proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[16],
según la cual en caso de presentarse una calificación de servicios por debajo
del porcentaje exigido para el reconocimiento y pago de la prima técnica por
evaluación del desempeño opera su pérdida de forma automática y adicionalmente,
no es posible la reanudación de su disfrute aun cuando, con posterioridad, el
servidor obtenga nuevamente la puntuación requerida por la ley y los
reglamentos para el goce de tal derecho[17].
c.
Las sumas que se generaron por el derecho a la prima para los años 1997 a 2002,
prescribieron porque el reclamo administrativo fue presentado por la actora el
nueve (9) de marzo de 2006, es decir, cuando habían transcurrido más de tres
(3) años, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[18].
La acción de
tutela contra la providencia judicial expuesta
11. La ciudadana
interpuso acción de tutela el quince (15) de febrero de 2016 en contra de la
providencia de la Sala de Descongestión de la Subsección “E” de la Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar que tal fallo
violó sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a
la administración de justicia, en la medida en que la mencionada sentencia, de
una parte, no aplicó la norma jurídica pertinente para la calificación total en
un determinado periodo en el que su evaluación fue parcial por cambio de jefe
y, además, le imprimió un fin no previsto en la norma.
De otra parte,
la providencia objeto de censura, supuestamente se apartó del precedente
judicial porque desconoció la naturaleza anual de la prima técnica por
evaluación de desempeño; y finalmente, se produjo un error inducido ya que se
impuso al servidor público una obligación que no existe legalmente.
En cuanto a los requisitos
específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales,
anotó la actora que en su caso se produjo:
(i) Un defecto
sustantivo por desconocimiento de la norma aplicable al caso concreto,
por cuanto el Tribunal accionado aplicó la calificación presunta mínima de
650 puntos establecida en el artículo 76 del Decreto 1568 de 1998. Sin embargo,
las disposiciones jurídicas que debieron ser invocadas por ese despacho son los
artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998[19].
Conforme a lo
expuesto, consideró que la evaluación anual para el periodo 2002-2003, debe ser
de 900 puntos, pues aquella calificación fue la obtenida entre el nueve (9) de
abril y el siete (7) de agosto de 2002, porque la fecha de iniciación de la
situación administrativa de cambio de jefe se presentó el ocho (8) de agosto de
2002, hasta la conclusión del periodo anual, es decir el veintiocho (28) de
febrero de 2003[20].
Además, fundamentó la obligación de aplicar estas disposiciones jurídicas en
las siguientes razones[21]:
a. Los artículos
107 y 108 del Decreto 1572 de 1998, constituyen la regla especial, que regula
la forma de obtener la evaluación anual ante el cambio de jefe, por lo que
prevalece sobre la norma general contenida en el artículo 76 del Decreto 1568
de 1998.
b. La mencionada
normativa es posterior al Decreto 1568 de 1998, que fue aplicado por el
Tribunal, lo que a su turno desconoció el artículo 2° de la Ley 153 de 1887 y
en consecuencia vulneró el debido proceso.
c. La inaplicación
de las disposiciones enunciadas, es decir, los artículos 107 y 108 del Decreto
1572 de 1998, violó el artículo 53 de la Constitución, puesto que constituyó
una omisión en la aplicación de la norma más favorable al trabajador y
trasgredió los derechos fundamentales mínimos.
Concluyó que en
atención al artículo 108 del Decreto 1572 de 1998, la calificación que le
correspondería es del 100%, pues en el periodo comprendido entre el nueve (9)
de abril y el siete (7) de agosto de 2002, obtuvo una evaluación parcial del
100% del total de los puntos posibles conforme a los indicadores evaluados[22].
(ii) Un defecto
sustantivo por imposición de un fin no previsto en la norma, porque el
artículo 8° del Decreto 1661 de 1991 y el artículo 11 del Decreto 2164 del
mismo año, no establecen como causal de pérdida del derecho a la prima técnica,
la inexistencia de evaluación en un determinado periodo, lo que presuntamente
desconoce la sentencia del diez (10) de noviembre de 2010, proferida por la
Subsección “A”, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado[23].
(iii) Un defecto
sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues,
según la accionante el Tribunal accionado desconoció el precedente fijado en
las sentencias
del diez (10) de noviembre de 2010, radicado 2273-07, de la Subsección “A”,
Sección Segunda del Consejo de Estado[24],
del primero (1°) de marzo de 2012, radicado 2008-00366-01 y del veintidós (22)
del mismo mes y año, radicado 2259-10, ambas de la Subsección “B” de la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[25].
De igual manera, desconoció la
sentencia C-569 de 2003[26],
que analizó la constitucionalidad del Decreto 1724 de 1997.
(iv) Un defecto
por error inducido, porque el INVIAS manifestó que se debía aplicar el
artículo 76 del Decreto 1568 de 1998, como quiera que la actora no solicitó la
evaluación anual de desempeño para el periodo 2002-2003. No obstante, la
ausencia de la supuesta obligación legal descrita, la actora solicitó la
mencionada calificación mediante escrito radicado el veintiuno (21) de
septiembre de 2010, el cual fue anexado en los alegatos de conclusión
presentados el trece (13) de agosto de 2013 y no fue tenido en cuenta por el
Tribunal accionado[27].
Actuación procesal y
contestaciones de las entidades accionadas
1. La
Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoció
de la acción de tutela en primera instancia. El fallador admitió la solicitud
de amparo por auto del diecinueve (19) de febrero de 2016. Esta
providencia ordenó: i) correr traslado al Tribunal accionado y al Juzgado Sexto
Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá; ii) vincular
al Instituto Nacional de Vías – INVIAS; y iii) la remisión en calidad de
préstamo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo
el número 2011-0076.
2. El
Instituto Nacional de Vías - INVIAS, radicó ante la Secretaría
del despacho de primera instancia, el dos (2) de marzo de 2016[28],
escrito mediante el cual contestó la demanda de la siguiente manera:
i) La
acción de tutela de la referencia no reúne los presupuestos de procedibilidad,
por las razones que se sintetizan a continuación:
a.
Una simple lectura de la sentencia objeto de censura no permite concluir que el
tribunal accionado actuó de manera grosera, caprichosa y burda sobre el
ordenamiento, pues realizó una verificación y valoración de las pruebas que
obraron en el expediente y determinó que la demandante no cumplía con los
requisitos para obtener el reconocimiento de la prima técnica, lo que no generó
un desconocimiento de los derechos fundamentales de la actora[29].
b. La
acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad, pues es utilizada
como un mecanismo alternativo, con la finalidad de generar un litigio que ya
fue resuelto por la jurisdicción ordinaria.
c. La
tutela no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente
la solicitud de amparo[30].
ii) La
entidad pública manifestó que los hechos en que se sustenta la demanda deberán
probarse dentro del proceso de la acción de tutela[31].
iii) La
entidad vinculada expuso que no se configuró una decisión “ilegítima”
porque:
a. No
existió defecto sustantivo. El Tribunal accionado aplicó en debida forma el
Decreto 1568 de 1998, ya que aquella era la normativa que
regulaba el caso concreto, en el sentido de que contenía el procedimiento que
debe utilizarse para la evaluación y calificación de los empleados de carrera
administrativa y establecía que si el responsable del deber de evaluar
incumplía con dicha función, el empleado que debía ser calificado tenía la
obligación de solicitarla por escrito, so pena de aplicarse la evaluación
parcial o la calificación definitiva en el puntaje mínimo, es decir 650 puntos[32].
De otra parte, a
la actora no le eran aplicables los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de
1998, porque aquellas normas regulan situaciones diferentes a las suyas, en el
entendido que la evaluación parcial no coincide o se aproxima a la fecha de
vencimiento del periodo a evaluar, es decir, no encaja dentro del supuesto de
hecho descrito en las normas mencionadas, puesto que, su calificación parcial
no se produjo en la fecha del vencimiento del periodo a examinar[33].º
b.
Ausencia de un defecto sustantivo por imposición de un fin no previsto en la
norma, puesto que lo pretendido por la accionante es
reiniciar el debate litigioso sobre un asunto que ya fue objeto de valoración e
interpretación en la jurisdicción contenciosa administrativa[34].
c.
Inexistencia de defecto sustancial por desconocimiento del precedente,
las sentencias a las que hace referencia la actora no son providencias de
unificación jurisprudencial, por lo que no puede prosperar el defecto alegado,
además, conforme al artículo 230 Superior, la jurisprudencia constituye un
criterio auxiliar de la actividad judicial[35].
3. El
Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante
escrito radicado siete (7) de marzo de 2017[36], dio
respuesta a la acción de tutela en el sentido de manifestar que la acción de
tutela se dirige a desvirtuar una decisión de segunda instancia, razón por la
cual no considera pertinente realizar algún pronunciamiento frente a la misma y
además, expresó que remitió el expediente 2011-00706[37].
4. La
Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, radicó ante la Secretaría General del juez de primera
instancia, el veintiocho (28) de marzo de 2016[38],
contestación a la acción de tutela de la referencia, en la que manifestó:
i) La
acción de tutela se torna improcedente porque: de una parte carece de
relevancia constitucional ya que el debate propuesto versa sobre cuestiones de
orden estrictamente legal que en su momento fueron debatidas y resueltas en el
proceso ordinario; y de otra, la actora no identificó de manera razonable los
hechos que generaron la vulneración de los derechos vulnerados, y que los
mismos hubieran sido alegados en el proceso ordinario si ello era factible[39].
ii) No
se acreditaron los defectos específicos alegados, con fundamento en que:
a. No
se demostró el defecto sustantivo: en efecto, la accionante
manifestó que a su caso le eran aplicables los artículos 107 y 108 del Decreto
1572 de 1998 y no el artículo 76 del Decreto 1568 de 1998. Sin embargo,
contrario a lo expuesto, el “cambio de jefe” no es una situación
administrativa, pues conforme al Decreto 1950 de 1973, los empleados vinculados
regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes
situaciones administrativas: en servicio activo, en licencia, en permiso, en
comisión, en ejercicio de las funciones de otro empleo por encargo, prestando
servicio militar, en vacaciones o suspendido en el ejercicio de sus funciones[40].
De esta manera,
el artículo 108 del Decreto 1572 de 1998, se refiere a las situaciones
administrativas consagradas únicamente en el numeral 3° del artículo 107 de la
citada norma, es decir, suspensión en el ejercicio de las funciones del cargo,
en encargo, licencia o vacaciones. Por tal razón, es equivocada la apreciación
de la actora al expresar que el cambio de jefe antes de la finalización del año
calificable, generó la aplicación del artículo 108 del Decreto 1572 de 1998,
puesto que tal evento no constituye una situación administrativa[41].
b. No
existió desconocimiento del precedente vertical específicamente
de la sentencia del diez (10) de noviembre de 2010, proferida por el Consejo de
Estado[42],
pues no presentaba identidad fáctica con el asunto de la referencia, al tratar
en aquella oportunidad, el caso de una funcionaria en carrera administrativa
que se encontraba en encargo.
c. La
providencia objeto de censura no impuso un fin no previsto en la norma: porque
la sentencia cuestionada nunca estuvo fundada en la ausencia de calificación
como causal de pérdida de la prima técnica. Recordó que la negación del derecho
se produjo porque la calificación de la actora no superó los máximos exigidos
por las normas que rigen la materia[43].
d. La
entidad accionada no indujo en error al Tribunal: puesto
que la decisión judicial fue debidamente sustentada y razonada con fundamento
en la norma aplicable al caso, las pruebas que obraban en el expediente y los
argumentos planteados en el recurso de apelación. Si bien en la providencia no
se hizo alusión a los alegatos de conclusión allegados por la parte demandante,
esta situación no afectó las consideraciones que allí se expresaron, como
quiera que la actora no obtuvo la calificación que le permitiera continuar con
el disfrute de la prima técnica por desempeño, además, tal omisión no fue
puesta en conocimiento del Tribunal en los términos que la ley fija para tal
efecto[44].
Con base en lo
expuesto, solicitó rechazar por improcedente el amparo invocado y
subsidiariamente negar la acción de tutela formulada.
Decisiones
objeto de revisión
Primera instancia
La Sección Quinta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el siete
(7) de abril de 2016[45],
en la que resolvió negar la acción de tutela promovida por la accionante, con
base en los siguientes argumentos:
i)
Procedencia adjetiva de la acción: consideró
que la acción es procedente porque no se trata de una tutela contra una
decisión de la misma naturaleza procesal, además también está acreditado el
requisito de subsidiariedad en el sentido de que la accionante no cuenta con
otro medio de defensa judicial para conjurar la eventual transgresión de sus
derechos fundamentales, ya que no le eran oponibles los recursos
extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. Finalmente,
manifestó que cumple con el presupuesto de inmediatez, bajo el entendido que el
fallo fue proferido el diecisiete (17) de noviembre de 2015, notificado por
edicto el veinticuatro (24) de noviembre de 2015 y desfijado el 26 del mismo
mes año, por lo que su ejecutoria acaeció el primero (1°) de diciembre de 2015,
mientras que la solicitud de amparo fue formulada el doce (12) de febrero de
2016, término considerado razonable para acudir al juez constitucional[46].
ii) Los
defectos sustantivo y por desconocimiento de precedente: sobre
este aspecto el juez de instancia afirmó que:
a. En
relación con el defecto sustantivo: el Tribunal accionado no
desconoció los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues realizó
un ejercicio hermenéutico en el que aplicó la premisa que establece el artículo
76 del Decreto 1568 de 1998, con base en la norma contenida en el artículo 107
del Decreto 1572 de 1998, en especial por la calificación parcial con base en
el cambio de jefe, normas que guardan concordancia directa[47].
En relación con el artículo 108
del Decreto 1572 de 1998, consideró que la hipótesis prevista en esa norma no
se presentó en el caso bajo estudio, pues el Tribunal realizó la calificación
de la actora con base en los promedios de la calificación ficta prevista en el
artículo 76 del Decreto 1568 de 1998[48].
b. En cuanto
al desconocimiento del precedente: el juez de instancia
identificó las supuestas providencias desconocidas conforme a lo expresado por
la accionante:
-
Sentencia del diez (10) de noviembre de 2010, radicado 2273-07, de la
Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado[49].
Manifestó que este fallo no guarda identidad fáctica con el asunto de la
referencia, puesto que en aquella oportunidad la demandante ejerció un cargo
bajo la modalidad de encargo, por lo que el desconocimiento de este precedente
no prosperó[50].
-Sentencias
del primero (1°) de marzo de 2012, radicado 2008-00366-01 y del veintidós (22)
del mismo mes y año, radicado 2259-10, ambas de la Subsección “B” de la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[51].
En estos fallos esa Corporación
concluyó que:
“También quedó demostrado que la actora obtuvo en algunos períodos
una calificación inferior al 90% normativamente exigido para tener derecho a la
prima técnica, por tanto en dichos períodos no se causó el derecho a su
reconocimiento y pago.
Pero la anterior afirmación no impide que la servidora, al quedar
demostrado que en otros períodos anuales subsiguientes la calificación superó
el 90% exigido, reclame el reconocimiento y pago de la prima técnica por esos
precisos períodos calificados y en los que cumplió satisfactoriamente con el
puntaje, dado que como ya se concluyó, se trata de un derecho que se causa
anualmente en razón a la misma periodicidad que lo caracteriza y que no puede
perderse definitivamente por una calificación anual insuficiente.
En este orden, acorde
con el presupuesto normativo que refiere sobre la temporalidad del derecho, y
como no encuentra la Sala configuración de causal alguna diferente a una mala
calificación anual, la actora tiene derecho a que se le reconozca por las
anualidades subsiguientes en que fue calificada y obtuvo un porcentaje superior
del 90%, la prima técnica al haber cumplido con los presupuestos en vigencia
del Decreto 1661 y su reglamentario, en concordancia con el Decreto 1724 de
1997 que previó el régimen de transición del cual es beneficiaria la actora tal
y como quedó demostrado.”
En estos pronunciamientos, esa
Corporación estableció que el reconocimiento y pago de la prima técnica por
evaluación de desempeño es un derecho que se causa anualmente, por lo que, si
en un periodo el beneficiario no superó los requisitos establecidos en la ley
para ser acreedor de dicha prestación, no implica que en los años subsiguientes
este derecho no pueda volverse a causar en periodos posteriores.
El Tribunal accionado negó las pretensiones
de la demanda con fundamento en la sentencia del dieciocho (18) de octubre de
2012, proferida por la Subsección “B”, Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conforme a la cual:
“Visto lo
anterior, se puede concluir, que si bien es cierto el señor Cesar Augusto
Amortegui Fuentes cumple con los dos primeros requisitos antes mencionados,
también es cierto que, obtuvo una calificación inferior a la ordenada por el
Decreto 2164 de 1991 para el periodo de 2003 -2004, motivo por el cual, carecen
de relevancia las calificaciones que obtuvo con posterioridad, puesto que la
prima técnica por evaluación del desempeño es un derecho de causación anual, de
manera que el derecho no puede prolongarse por un término mayor al que le
otorgaba la ley, cuya prorroga se encontraba sujeta ineludiblemente a la
existencia periódica de calificación de servicios en porcentaje superior al
90%.
En tal
sentido, esta Corporación en sentencia de 22 de septiembre de 2010, Radicación
No. 25000232500020040387301, Consejero Ponente Doctor Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren, se estableció:
“Ocurrida
alguna de las causales mencionadas, la pérdida del goce de la prima técnica por
evaluación de desempeño operaría de manera automática, es decir, una vez en
firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción
disciplinaria, o efectuada la respectiva calificación de servicios en
porcentaje inferior al legalmente establecido, lo que supone la anualidad del
goce de dicha prestación económica, por virtud de la periodicidad que observa
el sistema de calificación de servicios.
En
cuanto a su otorgamiento, resulta necesario aclarar que el derecho aludido no
depende de la facultad discrecional de la autoridad competente en cada Entidad
para su asignación, ni de la expedición del certificado de disponibilidad
presupuestal, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la Ley, se impone su reconocimiento y la expedición del acto
administrativo respectivo, tal como se precisó inicialmente”.
En ese
orden de ideas, como en el presente caso no se demostraron los supuestos de
hecho requeridos en vigencia del Decreto 1661 de 1991, en particular con el
puntaje, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda a partir de la
entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, pues al obtener una calificación
inferior al 90%, perdió el derecho de transición que consagra el artículo 4.”
De esta
manera, consideró que el reconocimiento de prima técnica por evaluación de
desempeño, no ha sido pacifico en la jurisprudencia del Consejo de Estado, toda
vez que al respecto existen dos posturas absolutamente válidas y no hay en la
actualidad una sentencia de unificación que establezca claridad al respecto[52].
Conforme
a lo expuesto, no existió desconocimiento del precedente jurisprudencial del
Consejo de Estado, porque el despacho judicial accionado profirió la sentencia
con fundamento en el criterio utilizado por el Consejo de Estado relacionado
con que la prima técnica por desempeño tiene como finalidad “acreditar la
experiencia altamente calificada”[53].
Por tal razón el juzgador de instancia goza de autonomía e independencia para la
definición del proceso de su conocimiento, por lo que no se demostró la
vulneración de derechos fundamentales invocados por la actora[54].
c. Para
concluir, expresó que la tutelante pretende reabrir el debate de instancia y
revivir interpretaciones que son propias del juez natural[55].
Segunda instancia
La Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictó sentencia el cuatro
(4) de agosto 2016[56],
mediante la cual resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, tras
considerar que:
i) No
existió defecto sustancial porque a la actora no le era aplicable el artículo
108 del Decreto 1572 de 1998, en efecto, aquella norma prevé que si
al momento de finalizarse el periodo a calificar, la situación que generó la
calificación parcial persiste, se deberá tomar como calificación de referencia,
el mismo porcentaje de la última evaluación obtenida antes de la circunstancia
ya mencionada.
La calificación por cambio de
jefe correspondió únicamente al periodo comprendido entre el nueve (9) de abril
de 2002 al siete (7) de agosto de ese mismo año, por lo que la situación de la
actora está regulada por el artículo 108 del mencionado decreto, puesto que el
cambio de jefe se dio en un solo trimestre del año, en el cual no finalizaba el
periodo a evaluar; por tanto, no se cumplen los supuestos jurídicos que dispone
la norma para que se aplique la calificación presunta del último periodo
evaluado.
De esta manera, a la situación de
la accionante se le debía aplicar lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto
1568 de 1998, que dispone la obligación de realizar el examen por parte del
jefe inmediato y el deber del funcionario de solicitar tal evaluación, cuya
omisión genera la calificación presunta.
No se demostró que la actora,
dentro del periodo en mención hubiese solicitado su evaluación y en tal virtud,
su situación jurídica fue resuelta de acuerdo a lo expuesto previamente[57].
ii)Ausencia
de defecto por desconocimiento del precedente, porque sobre el
particular no existe jurisprudencia “pacifica”, ni un criterio
unificado, por lo que no puede entender que el juez por acoger una u otra tesis
incurra en este defecto y vulnere los derechos fundamentales de la accionante.
De acuerdo a lo expuesto, esa Corporación
negó el amparo a los derechos fundamentales formulado[58].
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cuestión
previa a la formulación del problema jurídico
2. Antes
de la formulación del problema jurídico, la Sala debe ocuparse del estudio de
los requisitos generales de procedibilidad y su demostración en la solicitud de
amparo de la referencia como cuestión previa. La Corte procederá al
análisis del cumplimiento de los mencionados presupuestos, para que, una vez se
verifique su acreditación, si es del caso, formule el respectivo problema
jurídico que permita realizar el examen de las causales específicas de
procedencia excepcional del amparo contra providencias judiciales alegadas en
el escrito de tutela.
Reglas
jurisprudenciales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
3. La
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es
excepcional[59]
y encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta, que
establece su viabilidad cuando la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales se produce por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública, incluidos los jueces de la República.
La Corte
en la sentencia C-590 de 2005[60],
superó el concepto de  vías de hecho, utilizado previamente en el análisis de
la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, para dar paso a la
doctrina de específicos supuestos de procedibilidad, reiterada en la sentencia SU–195
de 2012[61],
la cual condiciona la procedencia de la acción de tutela al cumplimiento de
ciertos y rigurosos requisitos agrupados en: i) presupuestos generales de
procedencia y ii) causales específicas de procedibilidad[62].
4. Los
presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales son: i) que la cuestión sea de relevancia
constitucional; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial
–ordinarios y extraordinarios -, salvo que se trate de evitar la ocurrencia de
un perjuicio ius fundamental irremediable[63];
iii) la observancia del requisito de inmediatez, es decir, que la acción de
tutela se interponga en un tiempo razonable y proporcionado a la ocurrencia del
hecho generador de la vulneración[64];
iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en la
providencia que se impugna en sede de amparo[65]; v) la
identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración de derechos
fundamentales y de haber sido posible, que los mismos hayan sido alegados en el
proceso judicial[66];
y vi) que no se trate de una tutela contra tutela[67].
Verificación
en el presente asunto de las causales genéricas de procedibilidad excepcional
de la acción de tutela contra providencias judiciales
5. Para la
Corte, tales presupuestos se cumplen en este caso, por las razones que a
continuación se especifican:
i. Relevancia constitucional
La
tutela planteada tiene clara relevancia constitucional por cuanto se pretende
salvaguardar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de
acceso a la administración justicia invocados por la actora, los cuales
supuestamente fueron desconocidos por el Tribunal accionado mediante la
providencia judicial objeto de censura.
ii. Agotamiento de los mecanismos de
defensa
La
accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa para contrarrestar la
vulneración que alega en su demanda. En el proceso contencioso administrativo,
en el que presuntamente acaecieron las violaciones a los derechos fundamentales
invocados, no procede el recurso de súplica ni se podría estudiar este asunto a
través de los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de
jurisprudencia. Luego, en el caso concreto no es posible instaurar demandas ni
interponer otras acciones adicionales contra la providencia de segunda
instancia objeto de censura.
iii. Requisito de inmediatez
La
importancia de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, se ha destacado en la jurisprudencia de
esta Corporación, porque cumple con la obligación de proteger la seguridad
jurídica generada por el carácter de cosa juzgada de las decisiones que adoptan
los jueces.
Por ello
aun admitiéndose de manera excepcional la tutela contra providencias judiciales
cuando se prueba la existencia de las condiciones de procedibilidad, se
requiere que la solicitud del amparo no se dilate en el tiempo, para que no se
desvirtúe la necesidad de la protección inmediata de los derechos fundamentales
invocados y se constate la existencia de un perjuicio irremediable inminente
que deba ser conjurado[68].
En
el presente caso, la tutela fue impetrada el quince (15) de febrero de 2016,
por lo que fue presentada de manera oportuna, debido a que la decisión atacada
es del diecisiete (17) de noviembre de 2015, la cual se notificó mediante
edicto No. S2-2485 fijado el veinticuatro (24) y desfijado el veintiséis (26)
del mismo mes y año. Así las cosas, entre la fecha de la providencia
cuestionada y la presentación de la acción de tutela, mediaron menos de 3
meses, tiempo que esta Corporación estima razonable para cumplir el presupuesto
que se analiza.
Finalmente,
en
sede de tutela, la demandante iv) identificó claramente las posibles
irregularidades en que incurrió la providencia atacada y especificó los
presuntos hechos violatorios de los derechos fundamentales y la autoridad que
los produjo y v) evidentemente en este caso, presentó una acción que no va
dirigida contra un fallo de tutela, por lo que efectivamente cumplió con
los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra sentencias.
6. Una vez acreditada la procedencia
general de la acción de tutela contra la providencia judicial censurada, la
Sala procederá al estudio del asunto objeto de revisión y a formular el
correspondiente problema jurídico.
Asunto bajo
revisión y problema jurídico
7. La
actora solicitó la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la
igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por
considerarlos presuntamente vulnerados con la providencia proferida por la Sala
de Descongestión, Subsección “E”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
presentada por ella contra el INVIAS, en la medida en que tal decisión -a
juicio de la demandante-, incurrió en defectos sustantivo y por error inducido,
con lo que le impidió ser beneficiaria de la prima técnica por evaluación de
desempeño.
Solicitó que a
través de la tutela se dejen sin efectos la sentencia proferida en el proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular la del diecisiete (17)
de noviembre de 2015 de la Sala de descongestión de la Subsección “E”, Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia, pidió
que se ordene al despacho accionado dictar una nueva sentencia en la que se
tengan en cuenta los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998, para efectos
de realizar la evaluación anual por el periodo 2002-2003.
8. La Sala estima que los problemas jurídicos que debe resolver se
circunscriben a establecer
lo siguiente: ¿la decisión judicial objeto de censura incurrió en defectos
sustantivo y por error inducido, por la forma en que: i) supuso la calificación
de la accionante en el periodo 2002-2003, con fundamento en el artículo 76 del
Decreto 1568 de 1998; ii) impuso un fin no previsto en la norma porque
supuestamente consideró que la pérdida del derecho obedeció al examen parcial
del periodo evaluado; iii) desconoció el precedente jurisprudencial relacionado
con la naturaleza jurídica del régimen de transición del derecho a la prima
técnica por desempeño; y iv) el INVIAS indujo en error al Tribunal, porque
durante el proceso le expuso que la servidora pública tenía la obligación de
solicitar la calificación anual de servicios? Y si además con tal proceder
¿vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de
acceso a la administración de justicia invocados por la accionante?
9.
Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará
previamente el estudio de los siguientes asuntos: i) los requisitos específicos
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, con
especial énfasis en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y
por error inducido; ii) la naturaleza jurídica de la prima técnica por
evaluación del desempeño; y iii) el régimen de transición del mencionado
derecho. Finalmente, iv) resolverá el caso concreto.
Causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales
10. Las
causales especiales de procedibilidad tienen como finalidad habilitar al juez
de tutela para realizar el análisis sustancial del amparo solicitado, tal como
lo advirtió esta Corporación en la sentencia C-590 de 2005[69],
providencia en la que además estableció que basta con la configuración de
alguna de las causales específicas, para que proceda la protección a los
derechos fundamentales solicitada. Tales causales han sido decantadas por la
jurisprudencia constitucional en forma de defectos, de la siguiente manera:
- Defecto
orgánico:
ocurre
cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en
forma absoluta, de competencia.
- Defecto
procedimental absoluto: surge cuando el
juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
- Defecto fáctico: se
presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio, que permita
aplicar la norma en que se sustenta la decisión o cuando se desconocen pruebas
que tienen influencia directa en el sentido del fallo.
- Defecto
material o sustantivo: tiene lugar cuando la decisión se toma
con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales[70],
cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la
decisión, cuando se deja de aplicar una norma exigible en caso o cuando se
otorga a la norma jurídica un sentido que no tiene.
- El error
inducido:
acontece
cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que
la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.
- Decisión sin
motivación: se
presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el
servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta, de los fundamentos
fácticos y jurídicos que la soportan.
- Desconocimiento
del precedente[71]: se
configura cuando por vía judicial se ha fijado el alcance sobre determinado
asunto y
el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. En
estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del
derecho fundamental a la igualdad.
- Violación
directa de la Constitución: que se deriva del principio de
supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como un
supuesto plenamente vinculante y con fuerza normativa.
En este
caso, como lo indicó la Sala previamente, la demandante fundamentó las
vulneraciones a sus derechos fundamentales en la presunta ocurrencia de los
defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente y por error inducido,
razón por la cual se presentan a continuación algunas breves consideraciones al
respecto.
Defecto
sustantivo
11. El
contenido de la causal específica de procedibilidad por defecto sustancial, ha
sido decantado extensamente por esta Corporación en la sentencia SU–195 de
2012[72].
De esta manera, en sentido amplio se está en presencia del defecto
cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto o
deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que
contraría la razonabilidad jurídica[73].
En estricto
sentido, configuran este defecto los siguientes supuestos:
a. El
fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso
concreto, por impertinente[74]
o porque ha sido derogada[75],
es inexistente[76],
inexequible[77]
o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[78].
b. No se
hace una interpretación razonable de la norma[79].
c. La
providencia se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con
efectos erga omnes[80].
d. La
disposición aplicada es regresiva[81]
o contraria a la Constitución[82].
e. El
ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos
en la disposición[83].
f. La
decisión está fundada en una interpretación no sistemática de la norma[84].
g. Se
afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o
justificó de manera insuficiente su actuación.
Procederá
entonces el amparo constitucional, cuando se acredite la existencia de un
defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado
anteriormente.
Defecto
por desconocimiento del precedente judicial
12. Se
está en presencia del defecto por desconocimiento del precedente judicial,
cuando el juez ordinario se aparta o limita el contenido y alcance de un
determinado asunto, decantado jurisprudencialmente[85].
13. La
Corte, en sentencia T–791 de 2013[86],
estableció los siguientes requisitos para que prospere esta causal: i) que
exista un conjunto de sentencias previas al caso que habrá de resolver[87], que contengan claras reglas
jurisprudenciales sobre las que descanse la ratio decidendi; ii) el
precedente debe tener un problema jurídico semejante al caso concreto que se
busca resolver; y iii) debe existir identidad entre sus aspectos fácticos y
normativos[88].
Así las cosas, el reconocimiento del desconocimiento del
precedente judicial, como causal específica de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, está condicionado a la operancia de los
requisitos específicos que permiten identificar la regla jurisprudencial
aludida y la similitud fáctica y normativa entre el asunto estudiado y el caso
resuelto judicialmente.
Defecto
por error inducido
14. El error
inducido acaece cuando una providencia judicial en apariencia no tiene defectos
endógenos, pues fue adoptada con respeto al principio del debido proceso, con
base en los elementos probatorios que obran en el expediente y con fundamento
en una interpretación razonable de la ley, sin embargo, presenta vicios
exógenos, ya que si bien fue proferida bajo la determinación o influencia de
aspectos correctamente aportados al proceso, estos fueron irregulares o
equivocados. Luego la sentencia se fundamenta en elementos adecuadamente
aportados al proceso, pero con información falsa, equivocada o imprecisa[89],
que ocasiona la vulneración de derechos fundamentales[90].
15. De esta manera,
se trata de una violación de derechos fundamentales que no es atribuible al
funcionario judicial accionado[91],
puesto que el defecto en la providencia es producto de la inducción al error de
que es víctima el juez de la causa, por lo que la actuación judicial resulta
lesiva de derechos fundamentales[92].
De esta manera, la Corte en la sentencia SU-014 de 2001[93],
expresó que la ocurrencia de esta causal exige la acreditación de al menos dos
presupuestos: i) que la decisión judicial se fundamente en la apreciación de hechos
o situaciones jurídicas, en cuya determinación se hayan violado derechos
fundamentales por la actuación irregular de terceros; y ii) que tenga como
consecuencia un perjuicio ius fundamental.
16. En suma, se
trata de un defecto que hace referencia a situaciones exógenas al proceso y que
afectan la decisión del juez de conocimiento, pues con la misma, se produce un
perjuicio ius fundamental que debe ser remediado.
Naturaleza
jurídica de la prima técnica por evaluación de desempeño. Evaluación normativa
17. La prima
técnica fue creada por el artículo 7° del Decreto Ley 2285 de 1968[94],
como un incentivo para atraer a la administración pública o mantener personal
altamente calificado en cargos de especial responsabilidad o superior
especialización técnica. Ese emolumento estaba destinado a empleos que
pertenecían al orden nacional[95].
Para
su asignación el procedimiento era el siguiente: i) su otorgamiento se
realizaba mediante decreto del Gobierno; ii) previo concepto favorable del
Consejo de Ministros y con base en la solicitud razonada que formulara por
escrito y para cada caso el jefe del respectivo organismo; y iii) dictamen del
Consejo Superior del Servicio Civil[96].
Con
posterioridad, el artículo 8° del Decreto Ley 1912 de 1973[97],
conservó la prima técnica destinada a atraer al servicio público o mantener
personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o
superior especialización, dentro de los niveles técnico y ejecutivo. De igual
forma, los cargos susceptibles de prima técnica serían determinados por el
Gobierno mediante decreto, previo concepto favorable del Consejo Superior del
Servicio Civil.
En
ese mismo sentido, el artículo 9° del mencionado decreto ley, establecía que la
asignación de ese incentivo se haría por decreto del Gobierno, previo concepto
favorable del Consejo Superior del Servicio Civil, por solicitud escrita
presentada por el jefe del respectivo organismo y con base en los requisitos
establecidos para tal fin[98].
Por
su parte, el Decreto Ley 602 de 1977[99] dispuso la
creación de una prima técnica para los empleos de superior responsabilidad o
especialización, dentro de los niveles técnico y ejecutivo, en los ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos
del orden nacional[100].
Además, también reguló los requisitos que se exigían para su reconocimiento y
los factores de valoración, entre otros[101]. Este beneficio
fue regulado posteriormente por los Decretos Ley 1042 de 1978[102],
189 de 1982, 37 de 1989, 63 de 1990, 1016 de 1991 y 1624
de 1991[103].
La
prima técnica por desempeño en el Decreto Ley 1661 de 1991
18. El
Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1661 de 1991[104]
en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 60
de 1990[105].
El artículo 1° de la mencionada norma reguló la prima técnica como un
reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a
funcionarios o empleados altamente calificados y además, estableció el
beneficio con fundamento en el desempeño.
El
concepto de prima técnica de los servidores públicos y su evolución ha sido
ampliamente estudiado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. En tal virtud, esa Corporación ha
considerado que dicho beneficio fue creado como un incentivo económico para
atraer o mantener en el servicio público a funcionarios o empleados altamente
calificados y como estrategia para mejorar el desempeño en cargos de alta
responsabilidad, que por demás, exigen la aplicación de especiales
conocimientos técnicos o científicos, con lo cual se pretende introducir mayor
eficiencia, en primera oportunidad, la Rama Ejecutiva del nivel nacional y
posteriormente, en el resto de organismos del sector central[106].
En
efecto, para el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Decreto
1661 de 1991, amplió el espectro de aplicación de la prima técnica al
consagrarlo “(…) como un estímulo económico exclusivamente para los
servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional,
a fin de garantizar su permanencia al servicio del Estado, como consecuencia de
su alto perfil para el ejercicio de cargos que demanden especialidad o como
reconocimiento al desempeño en el cargo.”[107]
19. Conforme a lo
expuesto, el Decreto Ley 1661 de 1991, reformuló el concepto de la prima
técnica al contemplarla ya no solo como un estímulo para los funcionarios
altamente calificados, sino también para aquellos que obtuvieran un buen
desempeño en sus cargos, es decir, a la obtención de logros y metas en la
prestación del servicio público[108].
Titulares,
procedimiento para su reconocimiento, cuantía y causales de pérdida
Titulares
y requisitos para su asignación
20. El Gobierno
Nacional, reglamentó el Decreto Ley 1661 de 1991, mediante el Decreto 2164
de 1991, en el que reiteró su definición y campo de aplicación, determinó
los empleados que pueden acceder a la misma, el procedimiento para su reconocimiento
y las causales para su pérdida.
De
esta manera, el artículo 1° consagró que tendrán derecho a gozar de la prima
técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos,
Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y
Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden
nacional.
Ahora
bien, el artículo 5° del mencionado Decreto, estableció los requisitos para su
reconocimiento de la siguiente manera: i) empleados que desempeñen en propiedad
cargos susceptibles de la asignación; ii) en los niveles directivo, asesor,
ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes
en los sistemas especiales; y iii) que obtuvieren un porcentaje correspondiente
al noventa por ciento (90%) como mínimo del total de puntos de cada una de las
calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la
solicitud de otorgamiento.
Procedimiento
para su reconocimiento
21. El artículo 9°
del Decreto 2164 de 1991, estableció que el empleado que ocupe en propiedad un
cargo susceptible de asignación de prima técnica, deberá presentar por escrito
la solicitud de asignación ante el jefe de personal o quien haga sus veces,
acompañada de los documentos que legalmente acrediten el cumplimiento de las
condiciones exigidas por la ley.
El
jefe de personal, una vez reciba la documentación, debía verificar, en un
término máximo de dos (2) meses, si el solicitante acreditaba los requisitos
para su reconocimiento.
Si
el solicitante reunía los requisitos para su asignación, el jefe del organismo
debía proferir la resolución de asignación, la cual debía estar motivada.
Cuantía
22. Conforme al
artículo 10° del Decreto 2167 de 1991, la prima se otorgaba como un porcentaje
de la asignación básica mensual que correspondía al empleo del cual es titular
el beneficiario, el cual no podía ser superior al cincuenta (50%) del valor de
la misma.
Causales
de pérdida de la prima técnica
23. El artículo 11
de la referida disposición, consagró que el disfrute de la prima técnica se
perdería ante cualquiera de las siguientes causales:
a) El
retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios.
b) La
imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las
funciones, caso en el cual el empleado sólo podría volver a solicitarla
transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la
providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continuara
siendo susceptible de asignación de prima técnica.
c)
Cuando hubiera sido otorgada por evaluación del desempeño, se perdería, además,
por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al
establecido en el artículo 5° de este decreto o porque hubieren cesado los
motivos por los cuales se asignó.
Además,
estableció que la pérdida del disfrute de la prima técnica operaría en forma
automática, una vez se encontrara en firme el acto de retiro del servicio, el
de imposición de la sanción, o de la respectiva calificación.
24. En resumen, el
Decreto Ley 1661 de 1991 y el Decreto 2164 del mismo año, establecieron la
posibilidad de otorgar una prima técnica con ocasión del desempeño a aquellos
servidores del orden nacional y de las entidades consagradas en las normas
mencionadas, que ocuparan cargos en propiedad y que obtuvieran un porcentaje
igual o superior al 90% como mínimo del total de puntos de cada una de las
calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la
solicitud de otorgamiento, la cual en todo caso no podrá ser superior al 50% de
la asignación básica mensual. Para tal efecto, estableció un procedimiento con
la finalidad de que el servidor tuviera acceso a la misma, así como unas causales
para su pérdida.
La
regulación de la prima técnica en el INVIAS
25. El
INVIAS reglamentó el otorgamiento de la prima técnica para sus empleados
mediante Resolución número 001229 del dieciocho (18) de marzo de 1994, con
fundamento en el Decreto Ley 1661 de 1991 y su Decreto Reglamentario 2164 del
mismo año.
La prima técnica por evaluación del
desempeño estaba regulada en los artículos 7 ° y siguientes del mencionado acto
administrativo. En ese sentido, se establecía una prestación de hasta el 30% para
los empleados que ocuparan cargos del nivel profesional que hayan obtenido más
del noventa (90%) del total de puntos de cada una de las calificaciones de
servicios, realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de
otorgamiento[109].
Sin embargo, el procedimiento para la solicitud y su asignación era el
establecido en los Decretos 1661 y 2164 de 1991[110].
Las
modificaciones introducidas por el Decreto 1724 de 1997 y el régimen de
transición
26. La
prima técnica regulada en la disposición descrita previamente fue modificada
por el Decreto 1724 de 1997[111], puesto
que limitó su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios expuestos, a
los funcionarios que estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo
de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los
diferentes órganos y ramas de poder público[112].
27. No
obstante, en su artículo 4° consagró un régimen de transición para aquellos
empleados a quienes se les hubiera otorgado la prima técnica antes de la
entrada en vigencia de esa norma[113]
y que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados anteriormente,
los cuales podrían continuar con su disfrute hasta su retiro del organismo o
hasta que se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las
normas vigentes al momento de su otorgamiento.
28. El
Consejo de Estado ha entendido este régimen de transición como la posibilidad
de que quienes hubiesen reunido los requisitos para acceder a la prima técnica
en sus diferentes modalidades con anterioridad al 11 de julio de 1997,
preservaran o continuaran percibiendo dicho beneficio económico hasta su retiro
de la entidad o hasta que se cumpla alguna de las condiciones para su pérdida.
Por tal virtud, precisó que la expresión “otorgado” contenida en el
artículo 4° del Decreto 1724 de 1997, no contrae los efectos del régimen de
transición a quienes disfrutaran de una prima técnica o a quienes tuviesen un
acto expreso de reconocimiento de la misma, sino que abarca a aquellos
empleados que aun sin acto de reconocimiento o sin haber elevado la solicitud
pertinente, hubiesen consolidado su derecho con anterioridad a la entrada en
vigencia del Decreto 1724 de 1997, esto es, el 11 de julio de esa misma fecha[114].
De esta
manera, los empleados que consolidaron su prestación antes de la expedición del
Decreto 1724 de 1997, aunque esta no les haya sido reconocido por la
administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no
se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición
para su pérdida, tales como la evaluación en porcentaje inferior al señalado en
las normas o por el fenómeno de la prescripción[115].
Conforme
a lo expuesto, el régimen de transición previsto en el artículo 4° del Decreto
1724 de 1997, puede aplicarse a quienes, sin ocupar cargos de los niveles
directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplan
con los siguientes requisitos[116]:
-
Que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de
desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren
laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y
que, desde luego, cumplan con los requisitos legales exigidos por la misma;
-
Que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en
vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima
mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991;
-
Que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a
la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
29. En suma, el
artículo 4° del Decreto 1724 de 1997, estableció un régimen de transición para
aquellos funcionarios que no ocupaban en propiedad los nuevos cargos si eran
destinatarios de la prima técnica, para que, en cumplimiento de ciertos
requisitos, pudieran continuar disfrutando la prestación mencionada, siempre
que no concurrieran las causales de pérdida contenidas en las normas jurídicas
que regían para el momento de su reconocimiento.
30. El Decreto Ley 1724 de 1997, fue derogado por el Decreto Ley 1336
de 2003, que restringió los cargos aptos para disfrutar la prima técnica. Ésta
norma señaló que sólo los empleos del nivel directivo, asesor y los jefes de
oficina asesora pertenecientes a los despachos de Ministros, Viceministros,
Directores de Departamento Administrativo, Superintendentes y Directores de
Unidad Administrativa o sus equivalentes, podrían en adelante solicitar tal
prestación[117].
Por
su parte, el Decreto 2177 de 2006, modificó los criterios para la asignación de
la prima técnica y estableció que tendrán derecho a su reconocimiento los
empleados que ocupen algún cargo de los mencionados en el párrafo anterior, que
i) acrediten título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de
experiencia altamente calificada o ii) tengan una alta evaluación de desempeño[118].
Caso
concreto
31. La
tutelante pidió la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la
igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por
considerarlos presuntamente vulnerados con la providencia proferida por la Sala
de Descongestión, subsección “E”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
presentada por ella contra el INVIAS, en la medida en que tal decisión, -a
juicio de la demandante-, incurrió en defectos sustantivo, por desconocimiento
del precedente y por error inducido, que materialmente le impidió ser
beneficiaria de la prima técnica por desempeño a partir del periodo 2002-2003.
Conforme a lo
anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia proferida en el proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho del diecisiete (17) de noviembre de
2015, dictada por la Sala de descongestión de la Subsección “E”, Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para que en consecuencia
se ordene al despacho accionado dictar una nueva providencia en la que se
tengan en cuenta los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998, para efectos
de realizar la evaluación anual por el periodo 2002-2003.
Bajo
esta perspectiva, la Corte formuló el problema jurídico tendiente a establecer
si la decisión judicial objeto de censura incurrió en defectos sustantivo, por
desconocimiento del precedente y por error inducido, que además, vulneró los
derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia
y al debido proceso de la accionante.
Planteado así el asunto bajo revisión,
procede la Corte a resolver el problema jurídico en el caso concreto.
Acreditación
del defecto sustantivo por la inaplicación de la norma jurídica más favorable
en materia de evaluación de desempeño de la actora en el evento de cambio de
jefe
32. La Sala de
Descongestión, Subsección “E”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante fallo del diecisiete (17) de noviembre de 2015, resolvió
de una parte declarar la prescripción de las mesadas por concepto de prima
técnica a favor de la demandante entre los años 1997-2002; y de otra, negar las
demás súplicas de la demanda. Los argumentos del despacho judicial accionado
fueron los siguientes:
- La accionante
era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 4° del
Decreto 1724 de 1997, porque: i) demostró su vinculación a la
entidad demandada desde el 1° de enero de 1994, como Profesional Especializado
3010-20 (actualmente Profesional Especializado 2028-17) y se encontraba
inscrita en el sistema de carrera administrativa por medio de la Resolución No.
8347 del ocho (8) de junio de 1994, proferida por la Comisión Nacional del
Servicio Civil; ii) el cargo que desempeñaba la accionante era susceptible de
asignación de prima técnica por evaluación de desempeño, en tanto que
pertenecía al nivel profesional; y iii) acreditó más del 90% en la evaluación
anual definitiva realizada entre el 1° de marzo de 1996 y el 28 de febrero de
1997, para un total de 951 puntos[119].
- El beneficio de
la prima técnica feneció en el periodo 2002-2003, pues la actora no cumplió con
el requisito de obtener el 90% o más del total de la calificación: en
efecto, el Tribunal accionado consideró que en el periodo 2002-2003, la
demandante obtuvo 900 puntos, pero aquellos corresponden a una calificación
parcial que se realizó en el periodo comprendido entre el nueve (9) de abril y
el siete (7) de agosto de 2002, en virtud del cambio de jefe, según las pruebas
documentales que obran en el expediente[120].
En ese
sentido, los periodos comprendidos entre el primero (1°) de marzo y el ocho (8)
de abril de 2002 y del ocho (8) de agosto de 2002 hasta el veintiocho (28) de
febrero de 2003, no fueron calificados de acuerdo a lo informado por el
Coordinador del Área de Gestión Talento Humano del INVIAS, quien además,
expreso que aquellas evaluaciones debieron realizarse conforme al numeral 4°
del artículo 107 del Decreto 1572 de 1998[121].
Por tal
razón, el Tribunal demandado indicó que en este caso debía aplicarse el
artículo 76 del Decreto 1568 de 1998, que regula lo relacionado con el
procedimiento para la evaluación y la calificación de los empleados de carrera.
En tal evento, si el responsable de la evaluación no lo hacía dentro de los
plazos y en los casos que el reglamento establecía, el empleado objeto de dicha
evaluación, tenía la obligación de solicitarla por escrito y en caso de no
asumir tal deber, la evaluación parcial o la calificación definitiva se
entendía satisfactoria en el puntaje mínimo, es decir, 650 puntos[122].
De esta
manera, los periodos comprendidos entre el primero (1°) de marzo y el ocho (8)
de abril de 2002 y del ocho (8) de agosto de 2002 al veintiocho (28) de febrero
de 2003, debieron calificarse de forma presunta y positiva en 650 puntos. De
otra parte, el periodo comprendido entre el nueve (9) de abril y el siete (7)
de agosto de 2002, tiene una calificación expresa en 900 puntos[123].
Conforme
a lo anterior, el despacho accionado procedió a promediar las evaluaciones
parciales tanto las presuntas como las expresas y estableció que la
calificación de servicios de la actora era de 733.33 puntos, lo que afectó el
goce del derecho en discusión, puesto que operó su pérdida en forma automática
y no es posible su reanudación así el servidor obtenga con posterioridad la
puntuación requerida por la ley y los reglamentos para el disfrute del
mencionado emolumento[124].
- Las mesadas de
los años 1997 a 2002 prescribieron, debido a que el
reclamo para obtenerlas fue impetrado por la parte actora hasta el nueve (9) de
marzo de 2006, es decir, cuando habían transcurrido más de los tres (3) años
que señala el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
33. De acuerdo a lo
expuesto, el argumento medular del Tribunal accionado fue la evaluación parcial
de la accionante en el periodo 2002-2003 y la aplicación del artículo 76 del
Decreto 1568 de 1998, que contempla la calificación presunta en el puntaje
mínimo satisfactorio en aquellos lapsos de tiempo que no fueron objeto de
examen de servicios, con la finalidad de determinar la calificación total del
mencionado periodo. Realizado el promedio de las etapas evaluadas de manera
presunta y expresa, concluyó que la accionante no obtuvo el puntaje requerido
para ser beneficiaria de la prima técnica, lo que significó la pérdida del
derecho, aun en el evento en que posteriormente cumpliera con los requisitos
legales y reglamentarios establecidos para tal fin.
34. Analizada la
actuación administrativa y procesal de las partes y las pruebas aportadas al
proceso, encuentra la Sala que: i) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
acertó al establecer que la accionante era beneficiaria del régimen de
transición consagrado en el artículo 4° del Decreto 1724 de 1997, pues cumplió
la totalidad de los requisitos para acceder a la prima técnica contenidos en
los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991, antes de la entrada en vigencia del
Decreto 1724 de 1997, esto es, el once (11) de julio de 1997.
Sin
embargo, ii) la aplicación del artículo 76 del Decreto 1568 de 1998, para
realizar la calificación de desempeño definitiva en el caso concreto del
proceso contencioso administrativo promovido por la accionante, configuró un
defecto sustantivo, que desconoció el derecho fundamental al debido proceso de
la tutelante, puesto que utilizó una norma que no regulaba la especial
situación de la actora, como era la ausencia de evaluación por cambio de jefe,
y le impuso la evaluación presunta en el puntaje mínimo satisfactorio, lo que
constituye una carga excesiva, desproporcionada y que además desconoce el
principio de favorabilidad, como pasa a verse a continuación.
La
importancia y la finalidad de la evaluación de desempeño a los funcionarios
inscritos en carrera administrativa
35. El
artículo 104 de Decreto 1572 de 1998[125], vigente
para la época de los hechos que sustentan la solicitud de amparo, establecía
que la evaluación del desempeño es un instrumento que permite determinar los
logros institucionales alcanzados mediante la gestión del servicio público e
identificación de las áreas potenciales para alcanzar el cumplimiento de
funciones y objetivos de la respectiva entidad.
Por
tal razón, el desempeño laboral de los empleados de carrera debe ser evaluado
de acuerdo con los objetivos previamente concertados entre evaluador y evaluado[126].
De esta manera, la calificación de servicios es el resultado de la evaluación
del desempeño laboral de todo el periodo establecido o del promedio ponderado
de las evaluaciones parciales que durante ese periodo se hayan efectuado[127].
36. En suma,
la evaluación cumple con dos finalidades constitucionalmente válidas: de una
parte, es un instrumento al servicio de la administración para el examen del
servicio prestado por los funcionarios y la consecución de los logros
institucionales propuestos por la entidad, lo cual repercute en el mejoramiento
y fortalecimiento del servicio público; y de otra, para los servidores, implica
la posibilidad de ingresar o permanecer en el servicio público y la oportunidad
de acceder a los beneficios legales y reglamentarios con ocasión de su
desempeño, tal como sería el caso de la prima técnica analizada en esta
oportunidad.
La
evaluación del desempeño para el periodo 2002-2003
El
periodo evaluado
37. El artículo 111
del Decreto 1572 de 1998, establece que la anualidad objeto de evaluación
comprende el primero (1°) de marzo y el último día del mes de febrero. De esta
manera, el periodo 2002-2003 que debía ser examinado comprendía del primero
(1°) de marzo de 2002 al veintiocho (28) de febrero de 2003.
La
forma de obtener la calificación total
38. La accionante
fue calificada parcialmente en el mencionado periodo de la siguiente manera: en
el lapso comprendido entre el nueve (9) de abril y el 7 de agosto de 2002, en
el que obtuvo 900 puntos. Sin embargo, entre el primero (1°) de marzo al ocho
(8) de abril de 2002; y entre el ocho (8) de agosto de 2002 y el 28 de febrero
de 2003, la actora no fue evaluada con ocasión de un hecho que no fue
controvertido por el INVIAS en sede ordinaria ni en la presente acción de
tutela, como fue la ausencia de jefe inmediato.
39. Ahora
bien, conforme a los hechos que sustentan la solicitud de amparo, la calificación
de desempeño de la accionante podría realizarse de acuerdo a dos normas que son
aplicables al presente caso, de una parte el artículo 72 del Decreto 1568 de
1998 y los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de ese mismo año. Las normas
referidas establecen:
Normas sobre calificación anual en caso de
evaluaciones parciales
Decreto 1568 de 1998
Decreto 1572 de 1998
Artículo 76º.- Los
responsables de evaluar a los empleados de carrera administrativa y de
período de prueba deberán hacerlo dentro de los plazos y casos establecidos
en el reglamento.
Los empleados objeto de
evaluación tienen la obligación de solicitar por escrito cuando no se
realizare dentro de los dos (2) días calendario siguientes al vencimiento del
plazo previsto para evaluar o a la ocurrencia del hecho que la motiva.
Si dentro de los dos (2)
días calendario siguientes a la solicitud, el empleado responsable de evaluar
no lo hiciere, la evaluación parcial o la calificación definitiva se
entenderá satisfactoria en el puntaje mínimo.
Parágrafo.- Cuando
el evaluador se retirare de la entidad sin efectuar las evaluaciones que le
correspondían, el requerimiento de que trata el inciso segundo de este
artículo se formulará al empleado responsable de evaluar según el reglamento.
Artículo 107º.- Se
entenderá por evaluaciones parciales las que deben ser efectuadas a los
empleados de carrera en los siguientes casos en que no haya operado cambio de
entidad:
1.
Por cambio de jefe
2.
Por cambio definitivo de empleo como resultado de traslado.
3.
Cuando el empleado debe separarse temporalmente del ejercicio de
las funciones del cargo por suspensión o por asumir por encargo las funciones
de otro, o con ocasión de licencia o de vacaciones, en caso de que el término
de duración de estas situaciones sea superior a treinta (30) días calendario.
4.
La que corresponda al lapso comprendido entre la última
evaluación parcial, si la hubiere, y el final del período a calificar.
Parágrafo 1º.- Estas
evaluaciones no producen por si solas los efectos del artículo 42 de la Ley
443 de 1998 y deberán realizarse dentro de los quince (15) días calendario
siguientes a la fecha en que se produzca la situación que las origine y no
harán parte de la hoja de vida del evaluado.
Parágrafo 2º.- El
término de duración, cualquiera que éste sea, de las situaciones
administrativas en las que pueda encontrarse un empleado de carrera referidas
en el numeral 3 de este artículo no se tendrá en cuenta para la evaluación o
la calificación.
Artículo 108º.- Si
la fecha del vencimiento del período a calificar estuviere comprendida dentro
del término de duración de alguna de estas situaciones, la calificación
definitiva del período anual será la correspondiente al tiempo laborado hasta
la fecha de iniciación de dicha situación administrativa.
40. La Sala
considera que en el presente caso la calificación definitiva de la actora para
el periodo 2002-2003, debía realizarse con base en los artículos 107 y 108 del
Decreto 1572 de 1998, vigente para el momento de los hechos, con fundamento en
las siguientes razones:
- La
administración no puede alegar su propia culpa en materia de falta de
evaluación.
Con
fundamento en el principio general de nemo auditur propriam turpitudinem
allegans, nadie puede alegar a su favor la propia culpa, con la finalidad
de obtener un provecho particular. Esta Corporación en sentencia C-083 de
1995[128],
expresó que el mencionado principio hace parte del ordenamiento jurídico del
país, de tal suerte que no hay duda de que quien alega su propia culpa para
derivar de ella un beneficio, falta a la buena fe, entendida como la ausencia
de dolo, es decir, la conciencia de que el comportamiento que se observa es
conforme al derecho y los que fines que persigue también están amparados por
este. En ese sentido, se trata de una pauta de conducta debida, en todas las
actuaciones tanto de las autoridades públicas como de los particulares.
Por
su parte, el Consejo de Estado ha analizado la aplicación de este principio en
las actuaciones de la administración. En efecto, en sentencia del once (11) de
febrero de 2009, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, manifestó que: “(…) la ausencia de recursos para el
pago es un problema imputable a la propia entidad, quien debió controlar,
prever, planear financieramente y organizar lo que concierne a sus gastos, de
manera que no existe razón para que quien así actúa luego quiera eximirse de la
responsabilidad que le cabe por sus actos descuidados. Actuar así es contrario
al principio general del derecho según el cual, "nadie puede alegar la
propia culpa en su beneficio -nema auditur propiam turpitudinem-.”[129]
De
igual manera, en sentencia del tres (3) de abril de 2014, la Sección Cuarta de
esa Corporación, adujo:
“El
aforismo “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”- nadie puede alegar su
propia culpa en su favor-, hace parte de nuestro sistema normativo como
expresión del principio de la buena fe y se desprende de varias disposiciones
que sin decirlo de manera explícita, la consagran como regla de derecho. Entre
otras está, el artículo 1744[130]
del Código Civil, que prohíbe a quien haya empleado dolo en la celebración de
un contrato, pedir la nulidad del negocio jurídico así realizado[131].”[132]
En
el asunto de la referencia, se observa que el INVIAS alegó su propia culpa para
negar el reconocimiento de la prima técnica, por la falta de calificación total
por cambio de jefe, puesto que a él le correspondía el deber de evaluar
a sus funcionarios conforme a los artículos 72 del Decreto 1568 de 1998 y 113
del Decreto 1572 de 1998. El cambio de jefe como causa de la ausencia de
evaluación para la accionante no podía constituir una razón justificada para
aplicar una calificación presunta en el puntaje satisfactorio mínimo, pues la
falta de evaluación no obedeció a un hecho imputable a la servidora, sino a una
omisión de INVIAS que, en este caso, no puede trasladarse a la accionante.
De
esta manera, en el presente caso la falta de calificación por ausencia de jefe
de la servidora configuró un asunto de responsabilidad de la administración, la
cual debió garantizar que se realizara la evaluación en los términos de los
artículos 32 de la Ley 443 de 1998[133]
y 115 del Decreto 1572 de 1998[134],
en el entendido de que, como se advirtió previamente, la evaluación del
desempeño reviste importancia tanto para el examen de la prestación del
servicio público, como para los derechos de los servidores sujetos a la misma.
Por
esta razón, a la accionante no le era atribuible la ausencia de evaluador y de
calificación, pues para ella constituyó una carga injustificada y
desproporcionada que significó la aplicación de una norma jurídica que no
regulaba su especial situación para aquel momento.
- Aplicación
del principio de favorabilidad. La evaluación de la accionante debió realizarse
con base en el Decreto 1572 de 1998. En efecto,
contrario a lo expuesto por el Tribunal accionado y los jueces de instancia en
sede de tutela, a la situación fáctica de la actora le eran aplicables los
artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998, conforme a las siguientes
razones:
Las
normas contenidas en los Decretos 1568 y 1572 de 1998, no son excluyentes, sino
que por el contrario se complementan de manera armónica y sistemática, pues
regulan los procedimientos y términos para la evaluación del desempeño de los
empleados.
El
artículo 76 del Decreto 1568 de 1998, regula en términos generales el
procedimiento para la evaluación y calificación de los empleados de carrera,
sin embargo, los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998, regulan de
manera específica la forma en que debe hacerse el examen de desempeño en las
especiales situaciones descritas en las mencionadas normas.
En
efecto, el artículo 107 del Decreto 1572 de 1998, establece que una de las
formas en que se produce la evaluación parcial de los funcionarios es el cambio
de jefe[135],
situación en la que se encontraba la accionante y que generó la ausencia de
evaluación de los otros periodos de la anualidad examinada.
Ahora
bien, el artículo 108 de ese mismo decreto, consagra que “Si la fecha del vencimiento del período a
calificar estuviere comprendida dentro del término de duración de alguna de
estas situaciones, la calificación definitiva del período anual será la
correspondiente al tiempo laborado hasta la fecha de iniciación de dicha
situación administrativa.”
La interpretación y la aplicación de este
artículo debe hacerse a la luz del principio de favorabilidad en materia
laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución, el cual consiste en la
obligación de todo servidor público de elegir la situación más beneficiosa para
el empleado en caso de duda en la aplicación e interpretación de normas
jurídicas[136]. En otras palabras,
se trata de un instrumento hermenéutico para superar las controversias y
tensiones generadas por la aplicación de normas y en el evento en que una
disposición jurídica admita diversas interpretaciones[137].
Para esta Corporación “(…) la
favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas
de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también
cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones (…)”[138].
En
el presente asunto, el Tribunal accionado consideró que el cambio de jefe no es
una situación administrativa, razón por la cual no era procedente la aplicación
de los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998. El análisis de este
argumento, exige un breve estudio del concepto de situación administrativa.
El
concepto de situación administrativa hace referencia al estado en que se
encuentran los funcionarios públicos frente a la administración en un
determinado momento[139].
El artículo 58 del Decreto 1950 de 1973, establece que los empleados vinculados
regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones
administrativas: i) Servicio activo[140];
ii) licencia[141];
iii) permiso[142];
iv) comisión[143];
v) ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo[144];
vi) prestando servicio militar[145];
vii) vacaciones[146];
viii) suspendido en ejercicio de sus funciones[147].
De
esta manera, la Sala entiende que las situaciones administrativas permiten
identificar la relación que existe entre el funcionario público y la
administración en un determinado momento. Es decir, se trata de la expresión
del estado o situación del empleado público frente a la administración, la
cual, como quedó expuesto previamente, puede revestir la forma de servicio
activo, comisión, suspensión, licencia, encargo, entre las que no se encuentra
el cambio de jefe.
En
efecto, el cambio de jefe no encaja dentro de la definición técnica de
situación administrativa, puesto que no expresa la relación entre el
funcionario y la administración en un determinado momento. Más bien, podría
afirmarse que el cambio de jefe implica una contingencia propia del ejercicio
de función pública, que en ningún caso configura una situación administrativa
en sentido técnico y restringido.
Ahora
bien, el artículo 107 del Decreto 1572 de 1998, establece el régimen de las
evaluaciones parciales de los empleados de carrera, las cuales pueden
producirse, entre otras, por cambio de jefe. Por su parte, el artículo 108 de
ese mismo decreto regula la forma en que debe hacerse la calificación
definitiva en un determinado evento, es decir, cuando si a la fecha del
vencimiento del periodo a calificar estuviere comprendida dentro del término de
duración de alguna de estas situaciones, caso en el cual la calificación
definitiva del periodo anual será la correspondiente al tiempo laborado hasta
la fecha de iniciación de dicha situación administrativa.
El
artículo 108 descrito previamente, supone una pregunta ¿A qué situación debe
aplicarse? Cuestión que puede ser resuelta de dos formas: i) a las situaciones
administrativas en sentido técnico y restringido, tal como lo afirmó el
Tribunal accionado; o ii) a los eventos descritos en el artículo 107 de la
misma norma, según lo expresado por la accionante.
Para
la Sala, no le asiste razón al Tribunal accionado cuando afirmó que a la
demandante no le eran aplicables los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de
1998, puesto que la regulación contenida en las mencionadas disposiciones no se
refiere al concepto técnico y restringido de situaciones administrativas, tal
como quedó expuesto previamente.
En
efecto, la interpretación literal que realizó el despacho demandado no puede
tacharse de caprichosa o arbitraria, sin embargo no es suficiente en términos
de efectivización del principio de favorabilidad, puesto que aquel se logra con
la utilización metodológica de una interpretación del efecto útil de la
mencionada disposición. De ahí que pueda entenderse que el término situación
administrativa contemplado en el artículo 108 del Decreto 1572 de 1998, no hace
referencia a las contempladas en el artículo 58 del Decreto 1950 de 1973[148],
que fueron previamente descritas, sino a las situaciones contenidas en el
artículo 107 del mismo decreto, entre las que se encuentra el cambio de jefe.
Es
decir, una lectura aislada de la norma jurídica mencionada, tal como lo propone
el despacho accionado, implicaría que la misma fuera despojada de la lógica y
coherencia que orienta el subsistema jurídico contenido en la norma que
establece la evaluación de desempeño de los empleados de carrera
administrativa.
En
ese sentido, el artículo 107 del Decreto 1572 d e1998, hace una descripción de
las situaciones que dan origen a una calificación de servicios parcial, y
seguidamente, el artículo 108 de esa misma norma, consagra la forma en que se
debe hacer la calificación definitiva cuando cualquiera de los eventos
previamente descritos se extienden hasta la fecha de vencimiento del periodo a
calificar. Nótese que las disposiciones jurídicas descritas no hacen remisiones
normativas a otros contenidos jurídicos, bien sea para definir el término “situación
administrativa” o para que se regule de otra forma las calificaciones
parciales, por lo que existe una conexidad temática e inescindible entre las
situaciones descritas en el artículo 107 y la forma de calificación definitiva
contenida en el artículo 108.
En
otras palabras, la expresión “situación administrativa” contenida en el
artículo 108 del Decreto 1572 de 1998, no hace referencia a su acepción
restringida y técnica, es decir, a la particular relación del empleado y la
administración, sino que tiene efectos descriptivos y referenciales, al hacer
alusión a los eventos reseñados en el artículo 107 de esa misma norma.
De
acuerdo con lo anterior, la situación de la accionante encaja en el supuesto de
hecho del artículo 108 del Decreto 1572 de 1998, pues fue objeto de una
calificación parcial por ausencia de jefe dentro del periodo a calificar
2002-2003. De acuerdo a lo anterior, no le era aplicable el artículo 76 del
Decreto 1568 de 1998, pues aquel regula aquellos eventos en los que no hay
calificación, elemento fáctico que difiere del supuesto de hecho en el que
existen calificaciones parciales y que regula el artículo 108 citado.
En
el presente asunto, la situación de la accionante devela que fue calificada
parcialmente en el periodo comprendido entre el nueve (9) de abril y el siete
(7) de agosto de 2002, con un puntaje de 900. Así, tanto el comienzo como la
finalización de la anualidad no fue objeto de examen por esa especifica
circunstancia, por lo que aquellos lapsos de tiempo que no fueron evaluados a
la actora deberán ser calificados conforme al artículo 108 del Decreto 1572 de
1998, es decir, con base en el puntaje obtenido en la evaluación parcial.
En
ese sentido, las etapas en las que está ausente el examen, deberán ser
calificadas con el puntaje obtenido por la servidora durante el lapso
efectivamente evaluado durante la respectiva anualidad 2002-2003, esto es, 900
puntos.
El
artículo 106 del Decreto 1572 de 1998, establece que “la calificación es el
resultado de la evaluación del desempeño laboral de todo el periodo establecido
o del promedio ponderado de las evaluaciones parciales que durante este
periodo haya sido necesario efectuar.” (Lo énfasis agregado)
De
esta manera, la calificación total de la accionante para el periodo 2002-2003,
sería la siguiente:
Calificación del periodo 2002-2003
Lapso
Calificación
Total
1°
de marzo al ocho de abril de 2002
900
900
9
de abril y el 7 de agosto de 2002
900
8
de agosto de 2002 al 28 de febrero de 2003
900
Esta
interpretación garantiza la efectividad de los principios de favorabilidad
mediante la interpretación que consulte el efecto útil de las normas jurídicas,
y además, es coherente con la finalidad de la prima técnica, tendiente a
estimular el desempeño sobresaliente de sus funcionarios, puesto que en el caso
concreto, estaba acreditado que el historial de servicios de la accionante fue
sobresaliente, ya que se observa que el mismo en todos los periodos evaluados
entre el año 1996 al 2011, fueron superiores al 90%, por lo que la aplicación
del artículo 76 del Decreto 1568 de 1998, desconocería la realidad probatoria
que daba cuenta que la accionante, durante los periodos examinados, fue una
funcionaria que prestó sus servicios a la entidad pública de manera eficiente y
destacada, por lo que otorgarle una calificación presunta en el puntaje mínimo
satisfactorio, por un hecho ajeno a su culpa, como es la ausencia de
calificación porque el cargo de jefe estaba desconocería la forma en que la
desarrollo su labor y constituye un desconocimiento por parte del INVIAS del
principio de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa, ya que la causa
de la falta de evaluación obedeció a una situación fáctica de su resorte y no
podía trasladar sus efectos jurídicos a la funcionaria al punto de afectarle el
acceso al beneficio de la prima técnica.
- La
accionante no perdió el derecho a ser parte del régimen de transición en
materia de prima técnica, al menos para el periodo 2002-2003,
pues su evaluación fue de 900 sobre 1000 puntos, por lo que alcanzó una calificación
sobresaliente del 90%.
41. De otra parte,
la Sala advierte que se aparta de la argumentación presentada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca en torno al presunto incumplimiento de la
accionante en relación con la solicitud de calificación en el periodo
2002-2003, pues considera que se trató de una exigencia desproporcionada al
menos por dos razones: i) tal como quedó expuesto previamente a la funcionaria
no le era aplicable el artículo 76 del Decreto 1568 de 1998; y, ii) la
calificación es un deber de la administración, por tal razón, en los eventos de
cambio de jefe, le corresponde garantizar la evaluación parcial o definitiva de
sus empleados, por lo que, en este preciso caso, no puede alegar su propia culpa
como eximente de responsabilidad.
42. En resumen, el
Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo por inaplicar los
artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998, para determinar la calificación
definitiva de desempeño de la accionante, lo que significó el desconocimiento
de su derecho fundamental al debido proceso, el cual ha sido
entendido por esta Corporación como: “(…) la posibilidad
reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en
condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para
propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el
restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a
los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las
garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.[149]
Por tal razón, considera la Sala que no
es necesario pronunciarse sobre los demás defectos específicos de
procedibilidad invocados por la demandante, puesto que basta la ocurrencia de
uno de ellos para conceder el amparo solicitado.
43. En
suma, la Sala revocará la sentencia del cuatro (4) de agosto de 2016, proferida
por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, para en su lugar conceder el amparo solicitado del derecho
fundamental al debido proceso.
De
tal manera, que ordenara dejar sin efectos el fallo del diecisiete (17) de
noviembre de 2015, proferido por la Sala de Descongestión de la Subsección “E”
de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que
profiera una nueva sentencia de fondo con observancia de lo expuesto en la
presente providencia.
Conclusiones
44. La Sala dio respuesta al problema jurídico planteado de la
siguiente manera:
a. Se verificó la
procedencia general de la acción de tutela contra la providencia judicial
objeto de censura.
b. Se reiteraron
las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, especialmente aquellas que caracterizan los defectos
sustantivo, por desconocimiento del precedente y por error inducido.
c. Se acreditó que
la decisión judicial proferida por el Tribunal de Cundinamarca incurrió en
defecto sustantivo, porque el análisis jurídico de las normas aplicables al
caso concreto realizado por el despacho accionado, configuró la violación del
derecho fundamental al debido proceso de la accionante, puesto que con base en
consideraciones argumentativas sobre la forma de calificar a los empleados en
los eventos de evaluaciones parciales por cambio de jefe, contenido en normas
que fueron interpretadas en contra del trabajador, negó la posibilidad de una
real y oportuna decisión judicial sobre sus pretensiones con fundamento en las
disposiciones jurídicas que regulaban su especial situación.
En este caso, el operador judicial se apartó de manera
consciente de la verdad objetiva y evidente contenida en el expediente de la
referencia, que daba cuenta de la necesidad de evaluar el desempeño de la
accionante con fundamento en el artículo 108 del Decreto 1572 de 1998. Tal
situación incidió de manera directa en la decisión objeto de censura, puesto
que negó las pretensiones de la demanda e impidió que se profiriera una
sentencia que consultara la justicia material.
De otra parte, en este asunto, a la accionante no le era
exigible la carga de solicitar la calificación del periodo 2002-2003, puesto
que: i) a su caso no le aplica el artículo 76 del Decreto 1568 de 1998; y, ii)
la administración no puede aprovecharse de su propia culpa, pues le asiste el
deber de calificar a sus empleados, más aun por causas ajenas a los mismos,
como es el cambio de jefe.
d. La
aplicación de las normas mencionadas, con fundamento en los principios de
favorabilidad y de efecto útil del derecho, configura para la actora la
posibilidad de ser calificada con 900 puntos en el periodo 2002-2003, razón por
la cual no perdió su derecho de transición a percibir la prima técnica por
evaluación de desempeño, al menos para este periodo.
Decisión
Con
fundamento en lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la
sentencia del cuatro (4) de agosto de 2016, proferida por la Sección Primera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En su lugar, CONCEDER
el amparo solicitado del derecho fundamental al debido proceso de la señora
Martha Elena Corredor Puerto.
Segundo.- DEJAR SIN
EFECTOS JURÍDICOS la sentencia del diecisiete (17) de noviembre de
2015, proferida por la Sala de Descongestión de la Subsección “E” de la Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Tercero.- ORDENAR
a
la Sala de Descongestión, Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, o a quien haga sus veces, que en el
improrrogable término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la
notificación de esta providencia, profiera una nueva sentencia de fondo, en la
que deberá tener en cuenta lo expuesto en esta sentencia.
Cuarto.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
(e.)
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
(e.)
ROCIO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e.)
[1] Folio 2 cuaderno principal.
[2] Ibídem.
[3] Folio 3 cuaderno principal.
[4] Ibídem.
[5] Folios 40-56 cuaderno principal.
[6] Folio 51 cuaderno principal.
[7] Folio 52 del cuaderno principal.
[8] Ibídem.
[9] Folio 53 del cuaderno principal.
[10] Folio 54 del cuaderno principal.
[11] Folios 20-21 cuaderno principal.
[12] Folios 36 y 37 cuaderno principal.
[13] Folio 31 del cuaderno principal.
[14] Folios 32-33 cuaderno principal.
[15] Folio 33 cuaderno principal.
[16] C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila
[17] Folio 35 cuaderno principal.
[18] Folio 36 cuaderno principal.
[19] Folio 6 cuaderno principal.
[20] Folio 7 cuaderno principal.
[21] Ibídem.
[22] Folio 8 cuaderno principal.
[23] C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
[24] Demandante Consuelo Arias Trujillo, C.P. Gustavo Gómez
Aranguren.
[25] Ambas con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve.
[26] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[27] Folios 11 y 12 cuaderno principal.
[28] Folios 70-89 cuaderno principal.
[29] Folio 71 cuaderno principal.
[30] Folio 73 cuaderno principal.
[31] Folios 73-74 cuaderno principal.
[32] Folio 74 cuaderno principal.
[33] Folio 76 cuaderno principal.
[34] Folio 77 cuaderno principal.
[35] Folios 78-79 cuaderno principal.
[36] Folios 90-91 cuaderno principal.
[37] Folio 91V cuaderno principal.
[38] Folios 94-103 cuaderno principal.
[39] Folios 96-97 cuaderno principal.
[40] Folio 98 cuaderno principal.
[41] Folio 99 cuaderno principal.
[42] C.P. Eduardo Gómez Aranguren.
[43] Folio 101 cuaderno principal.
[44] Folio 101 cuaderno principal.
[45] Folios 103-110 cuaderno principal.
[46] Folios 105v-106 del cuaderno principal.
[47] Folios 107 -107V del cuaderno principal.
[48] Folio 107v del cuaderno principal.
[49] Demandante Consuelo Arias Trujillo, C.P. Gustavo Gómez
Aranguren.
[50] Folio 108 del cuaderno principal.
[51] Ambas con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve.
[52] Folio 109v cuaderno principal.
[53] Ibídem.
[54] Folio 110 cuaderno principal.
[55] Folio 110 cuaderno principal.
[56] Folios 141-163 cuaderno principal.
[57] Folios 156-159 cuaderno principal.
[58] Folios 159-162 cuaderno principal.
[59] T-006 de 1992
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-223 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-413 de
1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-474 de 1992 Eduardo Cifuentes Muñoz, entre
otras.
[60] M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró
inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía
el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias
proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
[61] M.P. Jorge Iván Palacio.
[62] Este punto reitera la sentencia SU-242 de
2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, ver también sentencia T-610 de 2015 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[63] Sentencia T-504 de 2000
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[64] Sentencia T-315 de 2005
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[65] Sentencias T-008 de
1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[66] Sentencia T-658 de 1998
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[67] Tomado de la sentencia SU-242 de 2015 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado
[68] Sentencia T-443 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo.
[69] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[70] Sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[71] Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1031 de
2001 todas con ponencia del Dr. Eduardo Montealegre Lynnett; T-1625 de 2000
M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[72] M.P. Jorge Iván Palacio.
[73]
Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del
dar Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 2005, T-657 de 2006 ambas con
ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 de 2007 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-033 de 2010, y T-792 de 2010 ambas con ponencia del
Magistrado Jorge Iván Palacio.
[74]Sentencia T-189 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[75]Sentencia
T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[76]Sentencia T-800 de 2006 M.P. Jaime Araújo
Rentería
[77]Sentencia T-522 de 2001 ejusdem
[78]Sentencia SU-159 de 2002 ejusdem
[79]Sentencias
T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005 M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[80]Sentencias T-462 de 2003 ejusdem, T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur
Galvis, y T-814 de 1999.
[81]Sentencia T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[82]Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[83]Sentencia
T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[84]Sentencia
T-807 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.
[85] Sentencia SU-026 de 2012 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, reiterado en sentencia T–791 de 2013 M.P. Luís Guillermo
Guerrero Pérez.
[86] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[87] Sentencia T-217 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada.
[88]  Sentencia C-335 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[89] Ver Sentencias T-590 de 2009 y SU-917 de 2013 ambas con ponencia del
magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.
[90] Sentencia T-031 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[91] Sentencia SU-014 de 2001 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[92] Ver, entre otras, las sentencias T-492 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett y T-702 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[93] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[94] “Por el cual se fija el régimen de clasificación y
remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y
Superintendencias”.
[95] ESAP, Cartillas de Administración Pública. Prima Técnica de
Empleados Públicos, Bogotá, 2009, Págs. 11-12.
[96] Artículo 7° del Decreto Ley 2285 de 1968.
[97] “Por el cual se fija el sistema de clasificación, remuneración y
nomenclatura para las distintas categorías de empleados de los ministerios,
departamentos administrativos y superintendencias”.
[98] Que
para el efecto eran: a) Sólo podrá asignarse prima técnica a quiénes
reúnan los requisitos mínimos señalados para el desempeño del empleo en los
manuales descriptivos de funciones, y la valoración se hará mediante las
ponderaciones de las calidades que excedan estos requisitos; b) La prima no
podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la remuneración señalada como
sueldo básico para el cargo respectivo, ni superar el porcentaje que resulte de
la evaluación hecha por el Consejo Superior del Servicio Civil; c) Los factores
objeto de valoración por concepto de prima técnica son los de estudios y
experiencias que se relacionen directamente con las funciones del cargo, o que
proporcionen una aptitud especial para su desempeño; d) El sueldo más la prima
técnica no podrán exceder en ningún caso la remuneración que por concepto de
sueldo y gastos de representación corresponda a los ministros del despacho y
jefes de departamento administrativo; e) En ningún caso podrán devengarse
simultáneamente gastos de representación y prima técnica; f) Asignada una prima
técnica cesará su disfrute por cambio de empleo, y g) El sueldo más la prima
técnica no podrán superar en ningún caso la remuneración que devengue el
superior inmediato.
[99] “Por el cual se determina el régimen de primas técnicas en la Rama
Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.”
[100] Artículo 1°
[101] Artículos 2-13.
[102] “Por el cual se establece el sistema de
nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades
administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de
remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”
[103]
Al respecto ver el desarrollo contenido en la sentencia del diecinueve (19) de
enero de 2006, proferida por la Subsección “B”, Sección Segunda de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado 399-03, actora
Nelda Arrieta Fabra contra Departamento de Córdoba C.P. Tarcisio Cáceres Toro.
[104] “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un
sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y
se dictan otras disposiciones.”
[105] Por
la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias
para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de
comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en
relación con los empleados del sector público del orden nacional.
[106] Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
B, sentencia del veintiocho (28) de octubre de 2015, radicado 2445-14, actor
José Ascensión Portilla, demandado Universidad de Pamplona C.P. Sandra Lisset
Ibarra Vélez. Al respecto ver también la sentencia del veintiuno (21) de
septiembre de 2016, radicación 4507-14, actora Gloria Fanny Padilla de Huérfano
contra Departamento del Tolima, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.
[107] Departamento Administrativo de la Función Pública. Guía Prima
Técnica de empleados públicos. Bogotá, 2015, Pág. 10.
[108] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección B, sentencia del veintiocho (28) de octubre de 2015,
radicado 2445-14, actor José Ascensión Portilla, demandado Universidad de
Pamplona C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[109] Literal b del artículo 7° del Decreto 1229 de 1994.
[110] Artículo 9° ejusdem.
[111] “Por el
cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del
Estado.”
[112] Artículo 1°. Ver al respecto Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintiocho (28) de
octubre de 2015, radicado 2445-14, actor José Ascensión Portilla, demandado Universidad
de Pamplona C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[113] Vigente desde el 11 de julio de 1997, puesto que fue publicada
en el diario oficial número 43081 de la misma fecha.
[114] Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“A”, sentencia del diez (10) de noviembre de 2010, radicación 1003-08, actora
Nydia Díaz Díaz contra Escuela Superior de Administración Pública ESAP, C.P.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
[115] Ibídem.
[116] Al respecto ver Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
B, sentencia del veintiocho (28) de octubre de 2015, radicado 2445-14, actor
José Ascensión Portilla, demandado Universidad de Pamplona C.P. Sandra Lisset
Ibarra Vélez y la sentencia del veintiuno (21) de septiembre de 2016,
radicación 4507-14, actora Gloria Fanny Padilla de Huérfano contra Departamento
del Tolima, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.
[117] Sentencia T-809 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[118] Ibídem.
[119] Folios 30 y 31 cuaderno principal.
[120] Folio 31 cuaderno principal.
[121] Folios 31-32 cuaderno principal.
[122] Folio 32 del cuaderno principal.
[123] Folio 33 cuaderno principal.
[124] Folios 33-35 cuaderno principal.
[125] Derogado por el art. 112, Decreto
Nacional 1227 de 2005.
[126] Artículo 105 del Decreto 1572 de 1998.
[127] Artículo 106 del Decreto 1572 de 1998.
[128] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[129] C.P. Enrique Gil
Botero, Rad. 76001-23-31-000-1998-01514-01
(31.210)
[130] ARTICULO 1744. CONTRATO REALIZADO POR DOLO DE UN INCAPAZ. Si de
parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus
herederos o cesionarios podrán
alegar
nulidad.
Sin
embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción, u otra
causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad.
[131] También dan cuenta de la inclusión de esta regla en la normatividad
colombiana, el artículo 90 de la Carta Política, cuando al consagrar la cláusula de responsabilidad del Estado, advierte que éste sólo responderá en eventos en que
haya causado un daño antijurídico, es decir, que el administrado no
esté en la obligación de soportar; y el artículo 156 del Código Civil,
según el cual, el divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya
dado lugar a los hechos que lo motivan.
[132] C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 25000-23-27-000-2010-00197-01(19137)
[133] El texto de la norma consagraba “Obligación de evaluar y calificar. Los empleados que sean responsables de
evaluar y calificar el desempeño laboral del personal deberán hacerlo en los
términos que señale el reglamento, que para el efecto expida la Comisión
Nacional del Servicio Civil. El incumplimiento de este deber será sancionable
disciplinariamente, sin perjuicio de que se cumpla con la obligación de
calificar.”
[134] “Cuando
el evaluador se retire de la entidad sin efectuar las evaluaciones que le
correspondían, estás deberán ser realizadas por su superior inmediato o por el
empleado que para el efecto sea designado por el jefe de la entidad. En caso de
permanecer en ella mantiene la obligación de hacerlo, sin perjuicio de las
acciones disciplinarais a que hubiere lugar.”
[135] Numeral 1° del artículo 107 del Decreto 1572 de 1998.
[136] Sentencia T-559 de 2011 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[137] Ibídem.
[138] T-290 de marzo 31 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[139] Departamento Administrativo de la Función Pública, Cartilla
Laboral empleo, situaciones administrativas, jornada laboral y retiro de
empleados del sector público. junio de 2009, pág. 41.
[140] Según el artículo 59 del Decreto 1950, Un empleado se encuentra en servicio
activo, cuando ejerce actualmente las funciones del empleo del cual ha tomado
posesión.
[141] Artículo 60 ejusdem: Un empleado se encuentra en licencia cuando transitoriamente
se separa del ejercicio de su cargo, por solicitud propia, por enfermedad o por
maternidad.
[142] Artículo 74 ejusdem: El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado
hasta por tres (3) días, cuando medie justa causa. Corresponde al jefe del
organismo respectivo, o a quien haya delegado la facultad, el autorizar o negar
los permisos.
[143] Artículo 75 ejusdem: El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición
de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo
en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende
transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de
que es titular.
[144] Artículo 34º
ejusdem.- Hay
encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o
parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o
definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
[145] Artículo 99 ejusdem. Cuando un empleado sea llamado a prestar servicio militar
obligatorio, o convocado en su calidad de reservista, su situación como
empleado en el momento de ser llamado a filas no sufrirá ninguna alteración,
quedará exento de todas las obligaciones anexas al servicio civil y no tendrá
derecho a percibir la remuneración que corresponda al cargo del cual es
titular.
[146] Artículo 73 ejusdem. Las vacaciones se regirán por las normas legales sobre la
materia.
[147] Artículo 73 ejusdem. la suspensión por las normas sobre régimen disciplinario a
que se refiere el presente Decreto Nacional. Al respecto ver los artículos 44,
157 y otros de la Ley 734 de 2002
[148] Los
empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en
las siguientes situaciones administrativas:
a) En servicio activo.
b) En licencia.
c) En permiso.
d) En comisión.
e) Ejerciendo las funciones de
otro empleo por encargo.
f) Prestando servicio militar.
g) En vacaciones, y
h) Suspendido en ejercicio de sus
funciones
[149] Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.