T-923-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-923/13
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Se está ante un defecto de esta naturaleza
cuando al funcionario judicial se equivoca en la escogencia de la ritualidad
procesal, en las disposiciones que regulan el desarrollo de la actuación y
adelanta el proceso por caminos procesales inadecuados, ya sea porque las
normas rituales aplicadas han dejado de existir – evento en el cual concurre
también un defecto sustantivo- o porque desatendió aspectos esenciales de los
hechos puestos en su conocimiento que determinaban la aplicación de un
procedimiento diverso.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES POR DEFECTO ORGANICO-Falta de competencia del funcionario judicial
Existen eventos en los cuales el
desconocimiento de la ritualidad propia de la actuación judicial conduce a un
defecto orgánico, en cuanto la regulación procesal inaplicada tiene incidencia
en la competencia del funcionario judicial. Tal es el evento en que la Fiscalía
General de la Nación adopta determinaciones que corresponde proferir al Juez de
control de garantías o al Juez de conocimiento, en atención a la implementación
del sistema penal de tendencia acusatoria. En estos casos, por la trasferencia
de competencias en virtud de la trasformación del modelo o sistema procesal
puede ser que la decisión cuestionada hubiere sido
proferida por un operador jurídico jurídicamente incompetente.
DEFECTO
FACTICO-Dimensión negativa y positiva
DEFECTO
FACTICO-Dimensión negativa de la prueba por valoración defectuosa del
material probatorio allegado al proceso
Ocurre
cuando el funcionario judicial niega la práctica del medio probatorio
solicitado, no ordena el que debía recaudar de oficio u omite la valoración de
elementos de juicio determinantes para identificar la veracidad de los hechos
analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia
que de la misma emerge.
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional/NIÑOS
Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección
y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás
Existe consenso en la
legislación nacional e internacional en el sentido de rodear a los niños de
todas las garantías que se requieran para proteger su proceso de formación y
desarrollo, y establecer disposiciones que fijen un trato preferente en razón
de su condición de pronunciada vulnerabilidad por su natural sujeción frente a
los adultos con los cuales se relaciona. De allí que el artículo 44 de la
Constitución Política establezca el principio de corresponsabilidad, en virtud
del cual “La familia, la sociedad y
el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores.” Lo cual permite establecer redes de protección de los
niños a efectos de evitar en todo momento y lugar su desamparo.
DERECHO DE
ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, JUSTICIA Y
REPARACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES
DERECHO DE
ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS
DE DELITOS SEXUALES-Protección
Los
funcionarios judiciales que hacen parte del sistema de administración de
justicia – jueces y fiscales- están obligados a cumplir sus funciones conforme
al principio de prevalencia de los derechos de los niños y al deber que
conlleva el principio de corresponsabilidad en materia de protección de los
derechos de los niños. Esto implica el deber de agotar todos los esfuerzos para
que dentro de las investigaciones penales se establezca la verdad, sin ahorrar
recursos y obrando con absoluta diligencia en el cumplimiento de la obligación
constitucional, para el caso de los fiscales delegados, de “adelantar el
ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio
de denuncia…”(artículo 250 de la Constitución política), cuidando de no
revictimizar al menor de edad.
DELITOS EN
LOS CUALES SON VICTIMAS LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y ADOLESCENTES-Criterios para
el desarrollo del proceso judicial que deben ser tenidos en cuenta por la
autoridad judicial
DERECHO DE
ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS
DE DELITOS-Deber de aplicar principio de interés superior del menor en la
actividad probatoria de la Fiscalía General en las investigaciones de conductas
sexuales cometidas contra menores de edad
NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION
SEXUALES-Deber de autoridad judicial de desplegar recursos y medios para
establecer verdad, realizar investigación integral y oportuna de conductas
sexuales cometidas contra menores
Corresponde a los funcionarios judiciales que intervienen en la
investigación y juzgamiento de conductas contra la libertad, integridad y
formación sexual de niños, niñas y adolescentes desplegar todos los recursos y
medios disponibles a efectos de establecer la verdad, realizar un investigación
integral y oportuna de los hechos que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia,
petición especial o de oficio, cuidando en la actividad de recaudo probatorio
de atender siempre al interés superior del menor y el respeto a su dignidad
humana, evitando cualquier acto que conduzca a su revictimización.
NIÑOS Y
NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN CASO
DE PRECLUSION DE INVESTIGACION PENAL POR PRESUNTO ABUSO SEXUAL
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto procedimental en proceso
penal por delito sexual contra menor de edad, por cuanto debió adelantarse
conforme a la ley 906 de 2004
La competencia y el procedimiento se determinan de un lado por el
momento de ocurrencia de los hechos, en
cuanto si se trata de hechos que sucedieron
luego del 1° de enero de 2005 la normatividad aplicable será la Ley 906 de
2004, conforme al artículo 533 ídem. También debe determinarse el lugar donde se ejecuta total o parcialmente la
conducta, y en éste orden, el distrito judicial en donde se adelanta la acción
penal, pues éste factor es igualmente determinante de la competencia y
procedimiento aplicable a la investigación de concursos de delitos, en atención
a la implementación gradual del sistema penal de tendencia acusatoria. En virtud del error en la definición del procedimiento a
seguir la Fiscalía delegada adoptó decisiones para las cuales carecía de
competencia, como resolver la situación jurídica y calificar el mérito del
sumario, por cuanto bajo el procedimiento regulado en la Ley 906 de 2004 la
imposición de medida de aseguramiento es competencia del Juez de Control de
Garantías en audiencia preliminar y la preclusión de investigación sólo puede
ordenarla el Juez de Conocimiento a solicitud del fiscal.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR
INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Procedencia
por cuanto Fiscalía desconoció valor probatorio a la entrevista a menor en
proceso por delito sexual
No
advierte la Sala de Revisión fundamento para que la fiscalía hubiera decidido
apartarse y negar valor probatorio a la versión dada por la menor víctima de
los hechos, pues si bien se aduce una inconsistencia en la fecha en que
iniciaron los tocamientos tanto BB como sus progenitores, su hermano y EE,
refieren que BB desde el comienzo les indicó que los actos sexuales de los que
fue víctima iniciaron en el año 2007, cuando tenía 11 años. En este orden,
salvo en la declaración rendida por BB el 12 de agosto de 2011, las
declaraciones de BB, sobre la fecha y forma en que se realizaron los actos
sexuales contra su humanidad son concordantes.
Referencia: expediente
T-3.996.309
Acción de tutela instaurada por AA, en
representación de su hija BB contra la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C.,
seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013)
La
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por la
Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas
Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la sentencia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta - Sala de Decisión
Penal - el 7 de junio de 2013, que negó por improcedente la acción de tutela
interpuesta por AA, en representación de su hija BB, contra la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta.
El expediente de referencia fue escogido para revisión mediante Auto
del 15 de agosto de 2013, proferido por la
Sala de Selección Número Ocho.
Consideración
preliminar
Por estar
profundamente involucrada la dignidad de la niña a favor de quien se interpone
la acción de tutela, la Sala Octava de Revisión ha decidido no hacer mención al
nombre de las personas involucradas en la investigación penal como medida para
garantizar la intimidad de la menor de edad, su buen nombre y su honra. En este
sentido se tomarán prevenciones para impedir su identificación, reemplazando el
nombre de la parte accionante por las letras AA, de la menor por las letras BB
y del sujeto pasivo de la investigación penal como CC. Adicionalmente, en la
parte resolutiva de esta sentencia se ordenará que la
Secretaría de esta Corporación y que las autoridades judiciales de instancia
guarden estricta reserva respecto de la parte accionante en este proceso.
I. ANTECEDENTES
AA,
representante legal de la menor de edad BB, solicita el amparo de los derechos
fundamentales a la verdad, justicia y reparación de su hija, al debido proceso
y la prevalencia de sus derechos, conforme al artículo 44 de la
Constitución, los cuales estima vulnerados por la providencia dictada por la
Fiscalía Seccional Caivas I de Cúcuta del 13 de febrero de 2012 mediante la
cual dispuso precluir la investigación adelantada contra CC. AA solicita se ordene a la entidad accionada reabrir el proceso penal.
De acuerdo
con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la parte accionante
sustenta su pretensión en los siguientes:
1.1
Hechos
1.1.1.  El 18
de abril de 2011 la accionante AA denunció penalmente a CC por el delito de
acto sexual violento, por hechos de los cuales fue víctima su hija menor de
edad en el año 2007, como quedó plasmado en el Formato único de noticia
criminal –FPJ2- de la
Policía Nacional de Cúcuta.
1.1.2.  El 4
de octubre de 2011 la
Fiscalía Primera Seccional Caivas - Centro de Atención
Integral a las Víctimas de Agresión Sexual- de Cúcuta resolvió la
situación jurídica de CC y le impuso medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva en establecimiento de reclusión, por el delito de Actos
Sexuales Abusivos con Menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo y
sucesivo, al haber encontrado elementos de juicio que comprometían su
responsabilidad.
1.1.3.  La
medida de aseguramiento se hizo efectiva el 8 de octubre de 2011 y CC fue
recluido en detención intramural en la
Cárcel Modelo de Cúcuta. (folio 74 del cuaderno de pruebas)
1.1.4.  El
defensor de CC solicitó revocar la medida de aseguramiento y para el efecto
pidió la práctica de algunas pruebas.
1.1.5.  Estas
pruebas, indica la accionante son testimonios relacionados con conflictos
familiares y estaban encaminados a cuestionar la credibilidad de BB.
1.1.6.  Luego
de recaudar las declaraciones pedidas por la defensa de CC, en providencia del
11 de noviembre de 2011 el ente investigador revocó la resolución del 4 de
octubre del mismo año mediante la cual había impuesto medida de aseguramiento
al investigado y en consecuencia dispone su libertad. Esta decisión quedó
ejecutoriada el 21 de noviembre de 2011.
1.1.7.  El 3 de enero de 2012 la Fiscal Primera Seccional Caivas de Cúcuta
dispuso el cierre de la investigación.
1.1.8.  El 13
de febrero de 2012 el citado despacho judicial califica el mérito del sumario
ordenando la preclusión de la investigación a favor de CC, decisión
que no fue impugnada.
1.1.9.  El
apoderado de la accionante presentó demanda de constitución de parte civil, que
fue admitida el 17 de febrero siguiente por la
Fiscalía Primera del Centro de Atención Integral a Víctimas de Agresión Sexual
–Seccional Caivas- de Cúcuta, por Resolución 002 en la que además se decidió
negar las pruebas solicitadas por la
Parte Civil.
1.1.10.
La anterior Resolución fue notificada al apoderado de AA el 21 de
febrero siguiente, fecha en la que igualmente le fue notificada la
Resolución 001 del 13 de febrero anterior, por la cual la
Fiscalía en mención precluyó la investigación.
1.1.11.
Afirma AA que BB desde el principio identificó a CC como el autor de los
hechos denunciados y tales señalamientos nunca fueron desvirtuados, por lo cual
estima que la representante del ente fiscal hizo un análisis contraevidente de
las pruebas y omitió valorar otras.
1.2.
Traslado y respuesta de la autoridad accionada
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Penal,
por auto del 20 de mayo de 2013 admitió la acción y ordenó correr traslado a la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta para que en el término de un día
hábil contestara la acción de tutela, y mediante providencia del 28 de mayo del
mismo año ordenó allegar el expediente de la investigación penal. –folios 6 y
14-. Posteriormente, mediante auto del 31 de mayo de 2013 el Tribunal dispuso
vincular a “los sujetos procesales, acusado, defensor, parte civil” para que se
pronunciaran sobre la acción de tutela. –folio 16-
1.2.1 Respuesta de la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta
En la contestación a la acción de tutela la entidad accionada luego
de hacer un recuento cronológico de las diligencias realizadas dentro de la investigación
penal adelantada contra CC y que culminaron en virtud de la decisión de
preclusión de la investigación, sostiene que todas las decisiones tomadas
dentro del proceso estuvieron debidamente sustentadas y razonadas. Además,
añade, a la accionante como parte civil se le dio la oportunidad de interponer
recursos contra ésta decisión sin que manifestara su inconformidad por lo cual
solicita no se acceda a la solicitud de amparo.
Respuesta de quien obró como apoderado del CC dentro de la
investigación penal.
El apoderado del señor CC expresó que la Fiscalía encargada de
investigar los hechos denunciados por AA actuó conforme a derecho al revocar la
medida de aseguramiento interpuesta y decretar el archivo de la investigación,
pues del material probatorio demostró que la conducta de la accionante y su
cónyuge fue ilegítima pues con la acción penal buscaban incriminar falsamente a
CC, con el fin de quedar a cargo del taller que éste tenía junto a sus hermanos
y así obtener un provecho económico.
Afirma también que, contrario a lo expresado por la actora, la
entidad accionada argumentó debidamente la decisión de preclusión de la
investigación y archivo de las diligencias, por cuanto fueron desvirtuadas las
acusaciones hechas en la denuncia penal contra su poderdante.
Respuesta del señor CC:
El señor CC indica que la
Fiscal Primera Seccional Caivas no faltó a sus deberes profesionales y tampoco
el abogado que lo representó dentro de la investigación penal pues la actuación
y los argumentos de éste fueron los que convencieron de su inocencia a la
Fiscal quien estimó que no había mérito para la detención intramural. Señala
que nunca ha utilizado argucias o trampas que le valgan su libertad y en su
vida no ha tenido un reproche jurídico que pusiera en tela de juicio su buen
nombre.
Manifiesta que ha sido trasparente en sus actuaciones diarias y que
“reconozco por intrigas y malas interpretaciones que tuvimos ‘DD’ mi hermano y
yo confabuladamente para sacar del medio a ... nuestro consanguíneo hermano y
querer de una manera soterrada no estuviera presente en el manejo y dirección
del taller de ebanistería JJ .. y quedar nosotros ‘DD’ y yo al mando de dicho
sitio de trabajo”, y luego añade que todo ha sido maniobra de la accionante
“pues es la misma comunidad del sitio donde vivo que sabe del lapso (sic) de
consanguinidad amistad y camaradería que siempre tuve con mi hermano ‘DD’ y mi
cuñada ‘AA’ y que nunca jamás se presentó para riñas o malentendidos entre
nosotros, todo lo contrario siempre fueron los vecinos mismos los testigos que
yo nunca jamás tuve pelea alguna o riña con mi hermano y mi cuñada y que fueron
‘DD’ y ‘AA’ los que sin motivo alguno pusieron en tela de juicio mi buen nombre”
– folio 25-
II. PROVIDENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
Sentencia
de Primera Instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala de Decisión Penal- en fallo
dictado el 7 de junio de 2013, negó por improcedente la acción interpuesta por
la señora AA a favor de su hija BB, al considerar que no cumple con el
requisito general de haber agotado los mecanismos ordinarios de defensa
judicial pues dentro del proceso penal la
Parte Civil no presentó ningún recurso contra la providencia del 13 de febrero
de 2012 mediante la cual la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta precluyó la investigación
adelantada contra CC -folio 39-.
Salvamento de Voto al Fallo de Única Instancia:
El Magistrado Juan Carlos Conde Serrano, salvó su voto en el fallo
anteriormente descrito, sustentando su disidencia en que en el caso objeto de
estudio, se dio cumplimiento a los requisitos generales que la
Corte Constitucional ha reconocido como necesarios para la procedencia del
estudio, en sede de tutela, de una providencia judicial, pues si bien podría
afirmarse que no se agotaron todos los medios ordinarios de defensa, cabe
advertir que sólo en la parte final de la actuación penal se constituyó la
Parte Civil, limitándose considerablemente el tiempo y los términos en que
podría interponer recursos contra la decisión de preclusión de la
investigación.
Frente a las causales específicas de procedencia de la tutela,
indica el salvamento de voto, que en la decisión judicial cuestionada existen
varias circunstancias generadoras de defecto fáctico; se observa un posible
desconocimiento del contenido del testimonio de la víctima, una valoración
ligera de los dictámenes periciales y una apreciación errada de circunstancias
ajenas a los hechos denunciados.  A lo cual se añade la deficiente motivación
de la providencia mediante la cual precluyó la investigación.
Por lo anterior considera que el Tribunal debió amparar el derecho
fundamental al debido proceso de la menor y haber dejado sin efectos la resolución
de preclusión de la investigación censurada, permitiendo un nuevo el estudio
del caso y del material probatorio existente.
III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante auto del 1° de octubre de 2013, el
Magistrado sustanciador decretó como prueba la incorporación de copia íntegra del expediente contentivo de la investigación penal adelantada contra CC
por el presunto delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
En
cumplimiento de lo anterior, mediante oficio radicado el 18 de octubre de 2013 la
Asistente del Fiscal allegó copia del expediente solicitado.
Material
Probatorio Obrante en el Expediente:
1.- Copia
del expediente del proceso adelantado por la
Fiscalía Primera Seccional Caivas en contra de CC, dentro del cual se
encuentran:
- Formato de
noticia criminal, del dieciocho (18) de abril de dos mil once (2011), en el que
consta la denuncia de la accionante contra CC, por hechos de los cuales fue
víctima la menor de edad BB. (Folio 3 del cuaderno de las pruebas)
- Entrevista –
FPJ-14- del 25 de abril de 2011 a BB, en la cual relata actos sexuales
realizados por CC cuando tenía 11 años, un episodio de acceso carnal sucedido
en el año 2008, y se puntualiza que “Se realiza una línea de tiempo para
aclarar cuando fue el último tocamiento distinto al toque de la nalga de abril
de 2011, y menciona que los tocamientos iniciaron en el 2007 cuando tenía 11
años y la última vez que se dieron esos tocamientos fue el 2009 cuando tenía
trece años a mitad de año” (Folio 17 del cuaderno de las pruebas)
- Resolución
de apertura de investigación previa contra CC del 29 de abril de 2011 (Folio 20
del Cuaderno de Pruebas)
- Ampliación
de denuncia de AA, en la cual ratifica los hechos indicados en la denuncia.
Refiere igualmente que para la época de los hechos la menor de edad BB visitaba
el lugar donde ella refiere sucedieron los hechos, “mi esposo los llevaba todos
los días para dejarlos ahí en la mañana mientras se iban en la tarde al
colegio” (Folio 24 del Cuaderno de Pruebas)
- Declaración
de DD, quien relató lo que BB, le manifestó sobre los hechos motivo de
investigación penal (folio 26 Cdo. de Pruebas)
- Resolución
de apertura de instrucción contra CC del 23 de mayo de 2011, por el presunto
delito de Acto Sexual Violento Agravado en concurso homogéneo y sucesivo, siendo
víctima BB. (Folio 34 del Cuaderno de Pruebas)
- Indagatoria de
CC recibida el 20 de junio de 2011, (folio 37 Cdo. de pruebas)
- Resolución
No. 005 del cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011), mediante la cual se
impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra de CC
por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años. (Folio 62 del
cuaderno de pruebas)
- Escrito del
apoderado de CC en el que solicita la revocatoria del acto que impuso la medida
de aseguramiento. (Folio 86 del cuaderno de las pruebas)
-
Declaraciones de tres testigos solicitados por la defensa del imputado.
- Resolución
No. 006 del once (11) de noviembre de dos mil once (2011), por la cual la
Fiscalía accionada revocó la detención preventiva y ordenó la libertad inmediata
de CC. (Folio 136 del cuaderno de las pruebas [está cortado])
- Solicitud de
preclusión de la investigación del apoderado de CC. (Folio 156 del cuaderno de
las pruebas [está cortado])
- Resolución
No. 001 del trece (13) de febrero de dos mil doce (2012), mediante la cual la
Fiscalía Primera Seccional Caivas califica el mérito del sumario con preclusión
de la investigación a favor de CC y ordena el archivo del expediente. (Folio
181 del cuaderno de las pruebas)
- Resolución
No. 002 del diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012) por la cual se
declara la constitución de parte civil por la accionante AA. (Folio 198 del
cuaderno de las pruebas)
- Constancia
de notificación de las Resoluciones 001 y 002
a la Parte Civil, de fecha 21 de febrero de 2012.
III. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
3.2.
Problema jurídico y planteamiento del caso
Estima la
accionante que al proferir la resolución de preclusión de la
investigación a favor del señor CC la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta incurrió en diversas
irregularidades en la valoración del material probatorio allegado al proceso que
llevaron al archivo de la investigación y el desconocimiento de los derechos
fundamentales de su hija BB, al debido proceso, a la verdad, la justicia y a la
reparación.
La Corte Constitucional deberá determinar entonces, si la decisión de la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de precluir la investigación penal relacionada con la denuncia de  AA por el presunto delito de Actos
Sexuales Abusivos con Menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo y
sucesivo, amenaza los derechos de la
accionante AA y de la menor de edad BB de acceso a la administración de justicia,
a la verdad, justicia y reparación, y a la protección especial de los derechos
de los niños y niñas.
Con el fin de determinar si la actuación
del ente investigador significó una amenaza o violación de los derechos
fundamentales de la tutelante y su hija, la Corte analizará los siguientes temas relevantes : i) procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales; ii) Los niños y las niñas
como sujetos de especial protección constitucional; iii) El derecho de acceso a la administración de justicia de los niños, niñas y
adolescentes víctimas de conductas punibles; y iv) Los deberes de los
funcionarios de la
Fiscalía General de la Nación en desarrollo de investigaciones de conductas
cometidas contra menores de edad.
Una vez revisados los aspectos anteriores, se adoptara la decisión que
corresponda en el caso concreto.
3.3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y el defecto
fáctico en la jurisprudencia constitucional
La procedibilidad de la acción, esto es, la posibilidad de adelantar
el examen en sede de tutela de la providencia judicial señalada de quebrantar
derechos fundamentales, conforme lo ha establecido de manera pacífica la
jurisprudencia constitucional en particular desde la
Sentencia C-590 de 2005, se encuentra supeditada al cumplimiento de unos
requisitos generales, que esencialmente se concretan en:
i) Que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga
relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la
situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter
constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente
legal son ajenos a esta acción pública.
ii) Que el actor haya agotado los recursos
judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela;
iii) Que la petición cumpla con el requisito de inmediatez
atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad;
iv) Que en el evento de fundamentarse la solicitud de tutela en una
irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión de fondo
que se estima violatoria de los derechos fundamentales del actor;
v) Que el ciudadano identifique en forma razonable los hechos que
generan la vulneración de sus derechos y que, de ser posible, hayan sido
cuestionados al interior del proceso judicial; y
vi) Que el fallo
censurado no sea de tutela.
En el análisis de acciones de tutela interpuestas contra
providencias judiciales, en aras de preservar la seguridad jurídica y respetar
la independencia de los funcionarios que administran justicia y que se revela
en el ejercicio hermenéutico y la valoración probatoria, además de establecer
la procedibilidad de la acción de tutela conforme a los presupuestos antes
indicados y que permiten al juez constitucional abordar el estudio de la
providencia judicial que se señala como violatoria de los derechos del
tutelante, es necesario examinar si la decisión judicial cuestionada adolece de
alguno de los siguientes defectos que vulneran el debido proceso, denominadas causales
específicas de procedencia:
a-
Defecto orgánico
por carencia absoluta de
competencia del funcionario judicial que dicta la providencia judicial.
b-
Defecto sustantivo, cuando la decisión se fundamenta en normas
inexistentes o inconstitucionales, o la providencia presenta una evidente y
grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión
c-
Defecto procedimental, cuando el funcionario judicial
en el trámite de la actuación judicial desconoce la ritualidad previamente
establecida para el efecto.
d-
Defecto factico, que se produce en la
valoración del material probatorio, por desconocimiento de pruebas, valoración
de medios ilegales, o errores manifiestos en la apreciación de las pruebas;
e-
Error inducido, que se configura cuando
la decisión judicial adoptada resulta equivocada y causa un daño iusfundamental
como consecuencia del engaño u ocultamiento al funcionario judicial de
elementos esenciales para adoptar la decisión, o por fallas estructurales de la Administración de Justicia por ausencia de colaboración entre las ramas del poder público.
Anteriormente denominado vía
de hecho por consecuencia[1];
f-
Decisión sin
motivación, es decir,
cuando las determinaciones adoptadas en al parte resolutiva de la providencia y
mediante las cuales se resuelve de fondo el asunto no encuentran en la parte
motiva el fundamento o ratio decidendi, que permita a los destinatarios de las
mismas ejercer un control sobre la razón de dichas decisiones y eventualmente controvertirlas;
g-
Desconocimiento del
precedente constitucional,
que se configura cuando la Corte Constitucional ha establecido el alcance de un derecho fundamental,
y éste es ignorado por el juez al dictar una decisión judicial que va en contra
de ese contenido y alcance fijado en el precedente[2]; y
h-
Violación directa
de la Constitución, defecto que se produce cuando el juez da alcance a una disposición normativa de
forma abiertamente contraria a la
Constitución, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad
debiendo hacerlo y así lo ha solicitado alguna de las partes en el proceso.
3.3.1 Defecto procedimental como causal de
procedencia de la tutela contra providencia judicial
Se está ante un defecto de esta naturaleza
cuando al funcionario judicial se equivoca en la escogencia de la ritualidad
procesal, en las disposiciones que regulan el desarrollo de la actuación y
adelanta el proceso por caminos procesales inadecuados, ya sea porque las
normas rituales aplicadas han dejado de existir – evento en el cual concurre
también un defecto sustantivo- o porque desatendió aspectos esenciales de los
hechos puestos en su conocimiento que determinaban la aplicación de un
procedimiento diverso.
En relación con este defecto, la Corte en
sentencia T-419 de 2011, recogiendo jurisprudencia consolidada de esta
Corporación puntualizó que constituye un defecto procedimental absoluto aquel:
“Que se origina
cuando el juez ha actuado completamente al margen del procedimiento
establecido, es decir, cuando éste se aparta abiertamente y sin justificación
válida, de la normatividad procesal que era aplicable al caso concreto. Sobre
este defecto, ha expresado la Corte, que al ignorar completamente el procedimiento
determinado por la ley, el juez termina dictando una sentencia contraria a
derecho, arbitraria, que vulnera derechos fundamentales. No obstante, también
la jurisprudencia ha precisado que para configurar el defecto, el
desconocimiento del procedimiento debe atender a los siguientes requisitos:
(ii) debe ser un error trascendente y manifiesto, que afecte de manera grave el
derecho al debido proceso y tenga a su vez una influencia directa en la
decisión de fondo adoptada; y (ii) y que la deficiencia no resulte atribuible
al afectado.
Así, por ejemplo, la
Corte ha encontrado que se configura un defecto procedimental, en los
siguientes casos: (i) cuando se deja de notificar una decisión judicial a raíz
de lo cual la parte pierde arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha
decisión. Sin embargo, si la falta de notificación no tiene efectos procesales
importantes, o si se deriva de un error del afectado, o si la misma no produjo
verdaderamente un efecto real, lo cual puede ocurrir porque el afectado tuvo
oportunidad de conocer el acto por otros medios, no procederá la tutela; (ii)
cuando existe una dilación injustificada, tanto en la adopción de decisiones
como en el cumplimiento de las mismas por parte del juez; cuando la autoridad
judicial pretermite la recepción y el debate de unas pruebas cuya práctica
previamente había sido ordenada; y (iii) cuando  resulta evidente que una
decisión condenatoria en materia penal, se produjo como consecuencia de una
clara deficiencia en la defensa técnica, siempre que sea imputable al Estado”
Existen eventos en los cuales el
desconocimiento de la ritualidad propia de la actuación judicial conduce a un
defecto orgánico, en cuanto la regulación procesal inaplicada tiene incidencia
en la competencia del funcionario judicial. Tal es el evento en que la
Fiscalía General de la Nación adopta determinaciones que corresponde proferir
al Juez de control de garantías o al Juez de conocimiento, en atención a la
implementación del sistema penal de tendencia acusatoria. En estos casos, por
la trasferencia de competencias en virtud de la trasformación del modelo o
sistema procesal puede ser que la decisión cuestionada hubiere sido proferida por un operador jurídico jurídicamente
incompetente.
3.3.2 Defecto fáctico como causal de
procedencia de la tutela contra providencia judicial
La
jurisprudencia ha entendido que éste defecto:“ surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces,
siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a
deficiencias probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de
la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso,
radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que
cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe
actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en
criterios objetivos y racionales.”[3]
Para que el yerro
en la apreciación de los elementos probatorios configure un defecto fáctico es
necesario que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal
entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una
incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse
en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto”[4].
En ese contexto, la Corte ha explicado que las deficiencias
probatorias pueden generarse como consecuencia de:
(i)   Una
omisión judicial, como sucede cuando
el juez niega una prueba, o por la falta de práctica y decreto de
pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia
probatoria;
(ii)
Por vía de una acción positiva, cuando el juez aprecia pruebas que son  determinantes de lo
resuelto en la providencia cuestionada pero que no ha debido admitir ni valorar
porque fueron indebidamente recaudadas, o son nulas de pleno derecho o pruebas
que son totalmente inconducentes al caso concreto; o
(iii)
Por desconocimiento de las reglas de la sana
crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y
caprichosa.
Para efectos de resolver el caso sub examine, cabe resaltar de manera
particular, los siguientes eventos que conducen a la configuración del referido
defecto en la decisión judicial:
a. Dimensión Negativa: Defecto fáctico por valoración defectuosa del
material probatorio debidamente allegado al proceso.
Ocurre cuando el funcionario judicial niega la práctica del medio
probatorio solicitado, no ordena el que debía recaudar de oficio u omite
la valoración de elementos de juicio determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados[5]
y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge[6].
Tal es el caso que se plantea, por
ejemplo, en la sentencia T-554 de 2003, en la que la
Corte dejó sin efectos la decisión de un fiscal que dispuso la preclusión de
una investigación penal sin la práctica de un dictamen de Medicina Legal que se
requería para determinar si una menor había sido víctima del delito sexual que
se le imputaba al sindicado.
Igualmente, por configurarse un defecto
fáctico, en la sentencia T-713 de 2005 la
Corte declaró la nulidad de una sentencia de segunda instancia porque el juez omitió
pronunciarse sobre la solicitud de práctica de pruebas que el actor había
formulado en ese momento procesal.[7]
A este tipo de defecto también se refiere
la sentencia T-458 de 2007 en la que al
examinar la acción interpuesta contra la decisión de un Juzgado de menores que
ordenó la cesación del procedimiento en una investigación adelantada por el
presunto delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir el
funcionario desconoció el alcance de un dictamen pericial rendido dentro del
proceso. Textualmente se afirma en este fallo:
“La
Sala precisa que si bien el respeto a la autonomía judicial hace que se
permita que los jueces valoren libremente el acervo probatorio dentro de las
normas de la sana crítica, el valor normativo de la
Constitución conlleva de manera ineludible a  que la valoración
probatoria que se aparta de las reglas de la sana crítica, cuando la
prueba tiene “la
capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”[8],
haga procedente la acción de tutela contra la providencia judicial
respectiva.
...  Así, sólo es factible fundar la prosperidad de una
acción de tutela de manera excepcional, cuando se observa que existe un error
ostensible y manifiesto[9]
en el juicio valorativo de la prueba que además, tiene una incidencia directa
en la decisión.
Es evidente en el caso objeto de revisión, que la
existencia de capacidad para discernir acerca de la aceptación o rechazo de la
implicación sexual llevada a cabo, no es un derivado del examen de medicina
legal y por consiguiente mal podía concluirlo la juez del proceso. Escindir el
dictamen forense, para afirmar que estaban afectadas las funciones de memoria y
fijación de la niña,  más no las de discernimiento y las motoras, es un
arbitrio de la juez que tiene incidencias en la valoración congruente de la
prueba pericial, y que en este  caso, generó una violación a los intereses
superiores de la menor, protegidos constitucionalmente.”
Adicionalmente en el caso concreto
encontró también la Sala de Revisión que la juez de conocimiento no había
valorado otras pruebas relevantes en el proceso tales como el testimonio de la
presunta víctima y que no se había seguido la jurisprudencia de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia según la cual la
ausencia de secuelas físicas en un caso de violación sexual en menores, no
puede ser considerada  como evidencia de aceptación de la relación sexual.
b. Dimensión activa: Por desconocimiento de las reglas de la
sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a
valorarlos de manera arbitraria,
irracional y caprichosa
Cuando el
funcionario judicial fundamenta su determinación en elementos de juicio que no
le es permitido considerar porque fueron indebidamente recaudados, son totalmente inconducentes al caso
concreto, o se trata de pruebas nulas
de pleno derecho, se está en presencia de un defecto fáctico, del mismo modo
cuando se apoya la decisión judicial en material probatorio que no permite
llegar a la certeza sobre el supuesto fáctico del cuál parte la conclusión del
fallador.
Conforme con
lo expuesto, se configura defecto fáctico:
(i)
Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria,
decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a
su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii)
Cuando a pesar de existir pruebas ilícitas el funcionario judicial  omite
excluirlas del análisis probatorio y soporta en ellas la decisión respectiva;
(iii)
Cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente
inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en el proceso, no
por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se
trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido
en el proceso;
(iv)
Cuando el juez o fiscal da por probados hechos que no cuentan con
soporte probatorio dentro del proceso y
(v)
Cuando injustificadamente omite valorar elementos de juicio debidamente
aportados en el proceso.[10]
3.4. Los niños y las niñas como sujetos de
especial protección constitucional
La
Constitución Política, en el artículo 13 anticipa el deber de protección
especial que tiene el Estado, la Sociedad y la
Familia frente a los niños, niñas y adolescentes en consideración a la
condición de debilidad manifiesta y extrema vulnerabilidad en que se encuentran
por su condición de ser humano en proceso de formación y desarrollo (C.P. art.
13),
Posteriormente,
este deber de protección se concreta y realza en el artículo
44 de la Constitución Política que declara que los derechos de los niños, niñas
y adolescentes prevalecen sobre los de los demás, aspecto ampliamente
desarrollado por esta Corporación en numerosa jurisprudencia[11].
En particular frente a
situaciones de abuso, ordena la norma constitucional en cita que: “Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos.”
Esta Corte en sentencia T-397
de abril 29 de 2004[12] resaltó que el interés superior del
niño y la prevalencia de sus derechos sobre los demás deben guiar la actividad
administrativa y judicial, al respecto:
“... las decisiones adoptadas
por las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un niño,
niña o adolescente –incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar
Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela-
deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en
atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena
del interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los
criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las
circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las
autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones profesionales
que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los
conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a su disposición para
garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés
prevaleciente en cuestión.”
De igual
forma distintos instrumentos de derecho internacional[13] han reconocido de manera
especial los derechos de los niños, niñas y adolescentes: la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos
del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y
reconocida en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto internacional de Derechos
Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en
el artículo 10) y los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos
especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el
bienestar del niño.
En especial la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y
posteriormente aprobada en Colombia a través de la
Ley 12 de 1991, en su artículo 19 señala que los Estados Partes están
llamados a establecer medidas de protección no sólo en el campo legislativo,
sino también en el administrativo, económico y social a favor de los niños.
Establece la
disposición en mención:
“Artículo
19. (1). Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se
encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de
cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
(2). Esas
medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos
eficaces para el establecimiento de programas sociales con el objeto de
proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como
para otras formas de prevención y para la identificación, notificación,
remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior
de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la
intervención judicial.”
Imperativo
que se reitera en el artículo 34 ídem, conforme al cual:
Artículo 34
“Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño
contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los
Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se
dedique a cualquier actividad sexual ilegal;
b) La explotación del niño en la prostitución u otras
prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o
materiales pornográficos”
Existe consenso en la legislación
nacional e internacional en el sentido de rodear a los niños de todas las
garantías que se requieran para proteger su proceso de formación y desarrollo,
y establecer disposiciones que fijen un trato preferente en razón de su
condición de pronunciada vulnerabilidad por su natural sujeción frente a los
adultos con los cuales se relaciona. De allí que el artículo 44 de la
Constitución Política establezca el principio de corresponsabilidad, en
virtud del cual “La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.” Lo cual permite
establecer redes de protección de los niños a efectos de evitar en todo momento
y lugar su desamparo.
3.5. El derecho de acceso a la administración de
justicia de los niños, niñas y adolescentes víctimas de conductas punibles.
Cuando
dentro de una investigación penal se señalan como víctimas a menores de edad,
las garantías del debido proceso adquieren un plus determinado por la necesidad
de proteger al menor de edad y evitar su revictimización, en respeto de su
dignidad humana. De igual forma, el deber que consagra el artículo 250, numeral
6, de la
Constitución Política relativo a la obligación de “solicitar ante el juez de
conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia de las
víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación
integral a los afectados con el delito, debe ejercerse con mayor celo cuando se
indica que el sujeto pasivo de la conducta penal es un menor de edad, quien se
encuentra en un alto grado de indefensión y vulnerabilidad, no sólo respecto de
los adultos imputados o investigados dentro del proceso, sino frente al sistema
mismo, pues su derecho como víctima de acceder a la administración de justicia
- particularmente dentro de la acción penal-, está mediado por la voluntad y
actuación del adulto encargado de su cuidado ya sea como representante legal,
cuidador, defensor del pueblo o defensor de familia.
Por ello,
los funcionarios judiciales que hacen parte del sistema de administración de
justicia – jueces y fiscales- están obligados a cumplir sus funciones conforme
al principio de prevalencia de los derechos de los niños y al deber que conlleva
el principio de corresponsabilidad en materia de protección de los derechos de
los niños. Esto implica el deber de agotar todos los esfuerzos para que dentro
de las investigaciones penales se establezca la verdad, sin ahorrar recursos y
obrando con absoluta diligencia en el cumplimiento de la obligación
constitucional, para el caso de los fiscales delegados, de “adelantar el
ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio
de denuncia…”(artículo 250 de la
Constitución política), cuidando de no revictimizar al menor de edad.
Frente a conductas que vulneran la libertad, integridad y formación
sexual, la Corte ha
insistido en la existencia de unos deberes especiales negativos y positivos de
protección por parte de los funcionarios judiciales, derivados del interés superior
del menor y de los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad. Al respecto, en sentencia  T- 554 de 2003, consideró:
“Deberes negativos de las autoridades judiciales en la
investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores de
edad.
Las autoridades judiciales que intervengan en las etapas de
investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben
abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en
la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual
se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de
ilícitos.
(…)
3.3. Deberes positivos de las autoridades judiciales en la
investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores de
edad.
La garantía del derecho a la igualdad de los menores víctimas
de abuso sexual conlleva el cumplimiento de algunos deberes positivos por parte
de los funcionarios encargados de la investigación y juzgamiento de tales
delitos, así como de aquellos que ejercen funciones de Ministerio Público.
De manera general, los mencionados funcionarios deben
ser particularmente diligentes y responsables la
investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena
e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”. (negrillas fuera del texto).
Por lo anterior, cuando se trata de examinar
tanto la procedibilidad de la acción de tutela, como de revisar si se cumplió
con el debido proceso por los funcionarios encargados de adelantar la
investigación de conductas punibles en las cuales se refiere como víctima a una
persona menor de edad, no deben seguirse con extremo rigor los parámetros que
se emplean al momento de determinar la procedencia del amparo por vulneración
del debido proceso.
3.6. Deber de atender al principio de
interés superior del menor en la actividad probatoria desarrollada por la
Fiscalía General de la Nación en las investigaciones de conductas cometidas
contra menores de edad.
Como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional la forma acuciosa como se desarrolle la
diligencia de entrevista arroja información relevante sobre los hechos
informados por el menor, así como sobre las condiciones clínicas en las que
quedó el menor-víctima por causa de la conducta realizada contra su humanidad. Por
ello los funcionarios judiciales están obligados a valorar con plenos efectos
las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar
obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de
Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida
recordar el evento traumático.[14]
Al respecto la Corte Suprema de Justicia Sala Penal en la sentencia del
29 de febrero de 2008, radicado Nº 28257 mencionó:
“Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los
adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se
adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el
Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el
juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su
interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el
interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este
responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y
precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la
audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus
derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las
declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la
Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o
investigación.
A discreción del juez, los testimonios podrán
practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será
necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”.
Del
mismo modo, los artículos 192 y 193[15] del Código de la
Infancia y Adolescencia fijan reglas encaminadas a proteger los derechos de
los menores de edad cuando son víctimas de delitos:
“Procedimientos especiales cuando los niños,
las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos: Pondrá especial atención
para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad
de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en
esta Ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen
nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables.”
La Corte Constitucional en sentencia T-078 de
2010, frente a un evento en el cual se dictó sentencia absolutoria al rechazar
el testimonio de la menor víctima de abuso sexual, precisó:
“La doctrina de la
Corte Constitucional enseña que las autoridades judiciales que intervengan en
las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra
menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las
víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de
indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de
esta clase de ilícitos.  De tal suerte, que constituyen actos de
discriminación “cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en
consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor
abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que
regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades
necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia
probatoria… lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en
algún u otro sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran
gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad penal y
disciplinaria del funcionario que las cometa.”(negrilla fuera del
texto)
En el mismo sentido, esta Corte en la
Sentencia T- 117 de 2013, al conceder el amparo en un caso en que se negó
valor a la entrevista brindada por el menor de edad víctima de la conducta
investigada, señaló:
“[r]esulta contraproducente para los fines perseguidos analizar el
testimonio del infante particularmente en la entrevista forense que realiza el
Defensor de Familia bajo la óptica formal y material como si se tratara adultos…
Queda
claro así que el principio del interés superior del menor opera como el
criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de
protección de la infancia, y enseña que la participación de los niños en el
proceso penal no sea un ejercicio simbólico, sino real y efectivo y esto
implica que se le ofrezca información que puede comprender de acuerdo a su
nivel educativo.”
Conforme con lo expuesto, corresponde a los funcionarios judiciales que
intervienen en la investigación y juzgamiento de conductas contra la libertad, integridad
y formación sexual de niños, niñas y adolescentes desplegar todos los recursos
y medios disponibles a efectos de establecer la verdad, realizar una
investigación integral y oportuna de los hechos que lleguen a su conocimiento
por medio de denuncia, petición especial o de oficio, cuidando en la actividad
de recaudo probatorio de atender siempre al interés superior del menor y el
respeto a su dignidad humana, evitando cualquier acto que conduzca a su
revictimización.
3.7. El caso concreto.
Con base en lo anterior, la
Sala Octava de Revisión entrará a examinar si en el caso concreto se violó el
derecho al debido proceso en el trámite de la investigación penal adelantada
contra CC, en virtud de la denuncia formulada por la madre de la menor de edad
BB, por el presunto delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14
años, agravado y en concurso homogéneo y sucesivo.
3.7.1
Examen de los requisitos generales de procedibilidad
- Que el asunto sometido a estudio del juez de
tutela tenga relevancia constitucional.
En el presente evento el problema
jurídico puesto a consideración de la Sala involucra un asunto de relevancia
constitucional, por cuanto se alega la afectación de los derechos de la accionante
AA y de su hija BB a obtener la tutela judicial efectiva, y el desconocimiento
de deber de garantizar la efectividad de los derechos a la verdad, la justicia
y la reparación de las víctimas de conductas punibles, por parte de la funcionaria
encargada de adelantar la etapa de investigación y acusación dentro del proceso
penal seguido contra CC por el presunto delito de Actos
sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo
y sucesivo.
- Subsidiaridad.
En el presente evento la accionante no tuvo la
oportunidad de interponer los recursos judiciales ordinarios contra la resolución
que revocó la medida de aseguramiento, pues para la fecha en que fue proferida
el 11 de noviembre de 2011, no se había constituido como parte civil dentro de
la actuación penal y por lo tanto no era sujeto procesal.
De igual forma, cuando la
Fiscalía Primera Seccional Caivas profirió la resolución de preclusión de la
investigación adelantada contra CC por el delito de Actos sexuales abusivos con
menor de 14 años, aún no se había expedido el auto mediante el cual el citado
despacho judicial admitió como parte civil a la accionante en representación de
su hija.
Se dice por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cúcuta – Sala Penal de Decisión-, que la accionante no agotó los mecanismos
ordinarios de defensa, por lo cual la acción de tutela es improcedente. Esta
consideración del a quo, desconoce el deber especial de protección del Estado y
de los funcionarios judiciales en el caso concreto, frente a los niños, niñas y
adolescentes posibles víctimas de actos de abuso sexual, quienes, como se
indicó en precedencia, merecen una consideración especial pues no puede negarse
la protección de sus derechos argumentando omisión en el ejercicio de los
mecanismos ordinarios de defensa, cuando por sus condiciones biológicas de
desarrollo no siempre están en condiciones de acudir motu proprio ante las
instancias judiciales para la defensa de sus derechos, sino que requieren del
concurso de un adulto (representante legal, cuidador, defensor del pueblo,
defensor de familia o representante de la
Procuradoría o de un adulto que actúe como agente oficioso), por lo que
negarles el amparo de sus derechos al debido proceso y como víctimas a la
verdad, la justicia y la reparación argumentando el no ejercicio de los
mecanismos ordinarios de defensa, es abstraerse de la realidad de los niños,
exigiéndole el cumplimiento de cargas procesales que en ocasiones ni los
adultos están en capacidad de comprender.
Y es que reconociendo esta sujeción a la cual están
sometidos los niños, por su nivel de desarrollo biológico y psicológico, es que
los funcionarios judiciales, y especialmente el delegado de la
Fiscalía General de la Nación, están obligados a procurar de oficio y con la
mayor diligencia y celeridad el establecimiento pleno de la verdad en los
asuntos sometidos a su conocimiento. No hacerlo es incumplir los deberes que
desde la
Constitución Política se les imponen (artículos 44 y 250, numeral 6, de la
constitución Política).
Por lo anterior resulta a todas luces desproporcionado
considerar que en este caso la acción de tutela no supera el requisito de
subsidiaridad porque la persona a favor de la cual se interpone la solicitud de
amparo – un menor de edad- no impugnó las decisiones judiciales dentro de la
investigación penal.
Puede llegar a considerarse que la accionante AA, madre
de BB, podía interponer mediante su apoderado recursos contra la resolución de
preclusión de la investigación adoptada por la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta, dado que fue admitida como Parte
Civil, sin embargo debe tenerse en cuenta que fue reconocida como tal el 17 de
febrero de 2012 cuando ya se había proferido la
Resolución 001 del 13 de febrero y pudo hacerse parte y conocer el proceso desde
el 21 del mismo mes, es decir, sólo siete días antes de que éste finalizara al
quedar en firme la decisión de preclusión el 29 de febrero de 2012. Como
acertadamente lo refiere el Magistrado que salvó el voto, el corto tiempo con
que contaba para ejercer el derecho de impugnación no garantizó la efectividad
de éste medio de defensa.
Tampoco puede perderse de vista que AA, obra como
representante legal de quien es víctima, es decir, no es ella exclusivamente la
titular de los derechos que se invocan como vulnerados, pues principal y
esencialmente el amparo que se reclama es a favor de la menor BB, a quien
naturalmente no puede exigirse el agotamiento de cargas procesales.
Conforme con lo expresado, para la
Corte es claro que en éste evento se cumple el requisito de subsidiaridad.
- Inmediatez.
La acción fue interpuesta por AA en forma oportuna en cuanto se
dirige a cuestionar la resolución de preclusión de la investigación dictada el
13 de febrero de 2012 por la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta, de tal forma que ha transcurrido
un plazo razonable desde la ocurrencia de los hechos en que se fundamenta hasta
la interposición de la acción el 17 de mayo de 2013.
Al efecto es preciso considerar que el juicio sobre la razonabilidad del término cuando se trata de
decisiones judiciales que afectan derechos de menores de edad no ha de ser
riguroso, pues en estos eventos, como se indicó en precedencia, debe tenerse en
cuenta que la efectividad del derecho de acceso a la administración de justicia
está mediada por la representación de un adulto. En este sentido, en la
sentencia T- 322 de
2008 la Corte estimó que uno de los factores a considerar al momento de
determinar si se presentaba el fenómeno de la inmediatez en materia de acción
de tutela contra providencias judiciales es si se está en presencia de un
sujeto de especial protección o de una persona que se encontrase en una
situación de especial indefensión, como sucede en éste evento en el cual la
acción se interpone para la protección de los derechos de una menor de edad.[16]
En éste evento AA interpone
la acción de tutela para la protección de los derechos de la menor BB, quien no
puede actuar motu proprio y cuyo derecho a que se establezca la verdad y se
materialicen la justicia y a la reparación aún subsiste y en este orden la
decisión que llegue a adoptar la Sala conserva su eficacia.
- Incidencia del hecho en la decisión judicial cuestionada
En el presente evento se cuestiona la decisión adoptada el 13 de
febrero de 2012 por
la Fiscalía Primera Seccional
Caivas de Cúcuta, porque a juicio de la accionante incurrió en defecto fáctico
por errores en la valoración de los elementos probatorios llegados al proceso a
partir de los cuales llegó al convencimiento que no había mérito para formular
resolución de acusación. Es claro entonces que el hecho que se aduce como
generador del defecto determinó el sentido de la
resolución dictada por la parte accionada dentro de la investigación adelantada
por el presunto delito de Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años, contra
CC.
- Identificación de los hechos
En el escrito de la acción de tutela interpuesta por la accionante AA
se identifican los hechos generadores de la presunta vulneración de sus
derechos, los cuales no pudieron ser cuestionados al interior del proceso
judicial.
-  El fallo
censurado no es de tutela.
La Resolución No. 001 del
trece (13) de febrero de dos mil doce (2012), mediante la cual se califica el
mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor de CC y se ordena
el archivo del expediente, por parte de la Fiscalía Primera Seccional Caivas no resuelve una acción de tutela.
3.7.2. Procedencia de la acción de tutela por violación del
debido proceso.
3.7.2.1 Defecto Procedimental
El primer defecto que se advierte en la investigación
penal adelantada contra CC, y que invalida toda la actuación del ente fiscal es
que se adelantó conforme a las normas procesales previstas en la
Ley 600 de 2000, normatividad que no era aplicable al caso por las siguientes
razones:
a-
En virtud del establecimiento
en el artículo 5 del Acto legislativo 03 de 2002[17], por el cual se modificaron
los artículos 250 y 251 de la
Constitución Política, de la implementación del Sistema Penal Acusatorio
en forma gradual y progresiva, la determinación de la competencia y el procedimiento aplicables en eventos afectados por
el tránsito legislativo, se definen tanto por la época de ocurrencia de los
hechos, como el lugar donde se ejecuta total o parcialmente la conducta.
Al referirse a la determinación del procedimiento
aplicable en eventos de conductas de  permanencia en el tiempo y el concurso de
conductas punibles, unas sucedidas con anterioridad a las fechas de
implementación progresiva en los diferentes distritos judiciales y otras con
posterioridad a la implementación del sistema acusatorio, la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 15 de
diciembre de 2008, proferida dentro del proceso 30665, reiteró el criterio de
razón objetiva definido en el Auto del 09 de junio de 2008, rad. núm. 29586,
conforme al cual:
“se inclina la
Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos
esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las
actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su
inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin
importar que (al seleccionarse por ejemplo la
Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en
vigencia el nuevo sistema.
Ya la iniciación de las pesquisas por los
senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento
a seguir. Piénsese en un secuestro cometido en un distrito judicial que aún
estuviera bajo el régimen de la Ley 600 y dentro de ese contexto se recibe la
notitia criminis, dándose inicio a una investigación previa y por su propia
iniciativa en la misma resolución el fiscal ordena interceptación de líneas
telefónicas, desde luego sin ningún control judicial específico pues no está
normativamente previsto. Ya -sin duda- con ello, el servidor está ejerciendo
funciones jurisdiccionales de las cuales carece en esencia bajo la
Ley 906. Y mucho más si dentro de aquella fase preprocesal recibe por lo menos
el testimonio de los parientes del secuestrado, como que en tal caso se estará
ante el aporte de verdaderas pruebas (con vocación de permanencia) cuyo
carácter o naturaleza no podría ser desconocido en adelante al tratar de variar
el procedimiento hacia las nuevas reglas, y considerar ahora que aquellas
versiones no ostenten la calidad de pruebas.
Lo propio ocurriría si las indagaciones se inician
bajo el procedimiento de las nuevas normas, pues el cambio de sistema de
enjuiciamiento resultaría (al igual que en la hipótesis anterior) a más de
refractario a un verdadero debido proceso, como la más clara muestra de las
dificultades respecto -por ejemplo- del acopio de información, como que de las
personas se obtendría información a través de entrevistas, mas no en calidad de
verdaderos testimonios, surgiendo a la par dificultad en relación con la
intervención de peritos, en la medida en que a sus conceptos -recogidos a la
luz de la Ley 906- no podría dárseles el carácter de prueba como sí la tendrían
bajo el imperio de la Ley 600”
b-
Conforme con ello, la competencia y el
procedimiento se determinan de un lado por el momento de ocurrencia de los hechos, en cuanto si se
trata de hechos que sucedieron luego del 1° de
enero de 2005 la normatividad aplicable será la
Ley 906 de 2004, conforme al artículo 533 ídem.
c-
Al criterio anterior
igualmente hay que agregar que debe determinarse el lugar donde se ejecuta
total o parcialmente la conducta, y en este orden, el distrito judicial en
donde se adelanta la acción penal, pues este factor es igualmente determinante
de la competencia y procedimiento aplicable a la investigación de concursos de
delitos, en atención a la implementación gradual del sistema penal de tendencia
acusatoria, que en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, se estableció de la
siguiente manera:
“Artículo  530. Selección de distritos judiciales. Con
base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a
partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá,
Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006
incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San
Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal.
En enero 1º de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos
judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán
y Villavicencio.
Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena,
Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y
Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a
partir del primero (1º) de enero de 2008.”
En el presente evento, la accionante AA formuló
denuncia contra CC el 18 de abril de 2011, es decir, cuando, conforme al
artículo 530 de la Ley 906 de 2004 ya había empezado a aplicarse el sistema
penal de tendencia acusatoria allí regulado en el Distrito Judicial de Cúcuta.
Dispuso la citada norma en el inciso final que “Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena,
Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y
Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a
partir del primero (1º) de enero de 2008.”.
En su escrito de denuncia AA se refiere a
conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales de la menor BB,
realizadas en el año 2007 y días antes de interponer la denuncia en abril de
2011 – folio 3 Cdo. de Pruebas- , es decir, a hechos sucedidos luego del 1° de enero
de 2005.
Igualmente durante la entrevista sicológica
realizada a la menor de edad se estableció que los tocamientos iniciaron en el
año 2007 se prolongaron hasta el año 2009 y luego volvieron a suceder en abril
de 2011, todo lo cual indica que los hechos investigados sucedieron luego del
1° de enero de 2005, por lo que en este caso, en aplicación de lo dispuesto en
el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, la investigación debió adelantarse
conforme al procedimiento establecido en dicha ley y no siguiendo las
previsiones de la Ley 600 de 2000. En efecto, el artículo 533 de la
Ley 906 de 2004, señala con toda claridad que “El
presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de
enero del año 2005”.
En este orden, considerando
que los hechos investigados datan de 2007
a 2009 y de 2011, esto es, son posteriores al año 2005, y además, que para la
época en que se inició la actuación penal en abril de 2011 el sistema penal
acusatorio ya tenía plena aplicabilidad en el Distrito Judicial de Cúcuta, es
claro que la investigación debió adelantarse conforme a las previsiones de la
Ley 906 de 2004, sin que se advierta razón alguna para que la Fiscalía Primera Seccional
Caivas aplicara el trámite y asumiera las competencias fijadas en la Ley 600 de
2000.
Esta situación reviste la entidad suficiente
para conceder el amparo ante la protuberante violación del debido proceso por
defecto procedimental en toda la actuación adelantada por el citado despacho
judicial, y no puede pasar inadvertida por la
Sala de Revisión, dado que tiene efectos sobre la validez de la actuación
penal adelantada y la que llegare a seguirse como consecuencia del presente
fallo de tutela.
Lo expuesto por cuanto en virtud del error en
la definición del procedimiento a seguir la
Fiscalía delegada adoptó decisiones para las cuales carecía de competencia,
como resolver la situación jurídica y calificar el mérito del sumario, por
cuanto bajo el procedimiento regulado en la
Ley 906 de 2004 la imposición de medida de aseguramiento es competencia del
Juez de Control de Garantías en audiencia preliminar[18] y la
preclusión de investigación sólo puede ordenarla el Juez de Conocimiento a
solicitud del fiscal[19].
Ahora bien, como corresponde a la
Fiscalía por mandato constitucional adelantar el ejercicio de la acción penal
e investigar los hechos que revistan las características de un delito (artículo
250 de la Constitución política), se dejará sin efectos la
Resolución 001 del 13 de febrero de 2012, que precluyó la investigación para
que, reabierta la acción penal, el ente fiscal disponga las medidas correctivas
que correspondan para continuar con el proceso por los cauces legales previstos
en la Ley 906 de 2004, formulando imputación y teniendo en consideración el
material probatorio legalmente recaudado, el cual conserva su validez y debe
ser valorado e incorporado a la investigación y al juicio conforme al principio
de interés superior del menor que impone adoptar las medidas que se requieran a
efectos de evitar la revictimización de la menor a favor de quien se concede la
tutela.
Aunque el defecto procedimental advertido tiene la relevancia
suficiente para otorgar el amparo, se
analizará la presunta ocurrencia de otros posibles defectos en la sentencia a
efectos de garantizar la observancia y respeto del derecho fundamental al
debido proceso y los derechos de la menor BB, a favor de quien se interpuso la
presente acción.
3.7.2.2 Defecto Fáctico.
Como se indicó en precedencia, el defecto fáctico se configura
cuando:
i)
Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria,
decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a
su arbitrio el asunto jurídico debatido;
ii)
Cuando a pesar de existir pruebas ilícitas el funcionario judicial
omite excluirlas del análisis probatorio y soporta en ellas la decisión
respectiva;
iii)
Cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente
inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en el proceso, no
por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se
trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido
en el proceso;
iv)
Cuando el juez o fiscal da por probados hechos que no cuentan con
soporte probatorio dentro del proceso y
v)
Cuando injustificadamente omite valorar elementos de juicio debidamente
aportados en el proceso.
Pues bien en
el presente evento la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta mediante la
Resolución No.
001 del 13 de febrero de 2012, calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación a
favor de CC y ordenó el archivo del expediente, al considerar que no se
reunían los presupuestos para dictar resolución de acusación, que conforme al
artículo 397 de la Ley 600 de 2000, son: i) que esté demostrada la ocurrencia
del hecho y ii) que exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de
credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio
probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.
El despacho
judicial en mención llega a esta conclusión al estimar que “las pruebas
recaudadas con posterioridad al momento en que se definió la situación jurídica
desvirtúan por completo la ocurrencia del hecho y la responsabilidad de ‘CC’ ”
y  demuestran que la formulación de la denuncia obedece a un acto de retaliación
de los padres de  BB. Igualmente considera que la versión dada por la menor BB
en la entrevista sicológica no merece credibilidad porque la fecha dada en esa
oportunidad sobre la época de inicio de los actos sexuales sobre su humanidad –
2007- no corresponde con la fecha informada en diligencia de declaración
rendida el 12 de agosto de 2011, en la cual indicó que había sido en el año
2006. – folio 181-
Sea lo primero señalar que para la Sala de Revisión no hay
justificación para que la Fiscalía Primera Seccional Caivas haya negado credibilidad
a lo expresado por BB en la entrevista, por cuanto ignoró que el relato
efectuado por la menor BB[20]
en la entrevista realizada el 25 de abril de 2011, fue ratificado en la
entrevista realizada el 4 de noviembre de 2011, - es decir luego de proferirse
al medida de aseguramiento- en la cual el técnico, luego de realizar la
valoración psicológica de BB, concluye:
“BB no presenta signos o síntomas sugestivos de una alteración
mental que hagan pensar que el relato es producto de una alteración
psicopatológica. Como consecuencia de la revelación del abuso sexual, BB ha
presentado ideas de minusvalía, desesperanza y muerte, como una sintomatología
psíquica frente al conflicto de la familia extensa. La adolescente requiere
tratamiento psicológico”
La parte accionada expresa en la resolución de preclusión que en las
entrevistas BB “no clarifica si hubo penetración o un simple contacto del pene
con su vagina, circunstancia que llama la atención por cuanto BB es una
adolescente que puede determinar con claridad este aspecto y puede precisar las
fechas de ocurrencia de los mismo (sic), pues es una niña escolarizada y se
supone que ha recibido educación sexual en su colegio, lo que permitía conocer
si hubo o no penetración así no haya tenido relaciones sexuales”- folio 186-
Este fundamento probatorio desconoce por completo el análisis y la
información brindada por la valoración psicológica a la menor BB, en la cual se
expresa que “dicha inexactitud puede responder a diferentes motivos, como: a
los efectos den (sic) la memoria ligados al paso del tiempo, que para el caso
es de aproximadamente cuatro años  entre los hechos y la revelación; el haber
recibido comentarios o preguntas que implicaban la visión de otros respecto del
hecho, el momento evolutivo, el vivir la experiencia de relaciones sexuales
después de los hechos, vergüenza, culpa o cualquier otro mecanismo psíquico
que no implique dolo en el actuar. En este sentido, los procesos ligados a
dicho fenómeno, no permiten distinguir con claridad si en el contacto pene
vagina hubo o no penetración” – folio 133- (resaltado fuera del texto), es
decir, la valoración arroja que pueden ser muchas las causas de la inexactitud
pero ninguna de ellas asociada a dolo en el actuar, ninguna referida a la
falsedad de los hechos.
La fiscalía tampoco realizó un análisis probatorio integral de la
información dada por BB en la entrevista, pues lo sustrajo de las demás
evidencias que reiteraban la exposición realizada por la menor de edad.
De la lectura del expediente penal, se advierte que la versión dada
por BB en las entrevistas corresponde con la que le diera a AA y que ésta
revelara en la ampliación de la denuncia, en la cual manifestó la forma en que,
según él contó BB, el investigado CC le realizaba tocamientos[21]; relato que
concuerda con el brindado por DD padre de la menor, quien  manifestó en
declaración que “mi hija le contó a mi esposa que … había abusado de ella, que
eso había sido para la fecha  de la muerte del abuelo en diciembre hace 4 años
o sea en el 2007, que la había violado en la cama de la abuela, que ella no nos
había querido decir porque tenía miedo, hasta que nos contó fue porque él trató
de tocarle las piernas y ya no aguantó más” (folio 27 cdo. de pruebas). DD
también reitera que la menor BB a veces iba al taller que queda en la casa de
los abuelos en las mañanas y a veces permanecía allí con CC, mientras él y la
mamá de la menor estaban trabajando.
Del mismo modo el hermano de BB[22],
ratificó que ella se quedaba a solas con CC en el taller mientras la familia
salía a trabajar, desvirtuando con esto la afirmación de CC, quien sostuvo que
él nunca estuvo a solas con BB y que todo es producto de una retaliación. También
refirió el hermano de BB que CC daba trato especial a BB, por la época de los
hechos, le daba dinero y le brindaba cosas de comer.
EE, amigo de BB igualmente confirma lo expresado por BB en la
entrevista sobre los motivos por los cuales decidió denunciar los tocamientos
de CC, y al respecto expresa: “un día estaba en el centro y me llamo…llorando
me comentó por teléfono que le había pasado algo, le dije que me contara
entonces me dijo lo que pasa es que …me cogió las nalgas, le pregunté pero pasa
algo más y me dijo que no, yo le dije … eso se lo tiene que decir a si mamá o a
su papá” (folio 52 Cdo. de pruebas)
Conforme con lo señalado no advierte la
Sala de Revisión fundamento para que la fiscalía hubiera decidido apartarse y negar
valor probatorio a la versión dada por la menor víctima de los hechos, pues si
bien se aduce una inconsistencia en la fecha en que iniciaron los tocamientos
tanto BB como sus progenitores, su hermano y EE, refieren que BB desde el
comienzo les indicó que los actos sexuales de los que fue víctima iniciaron en
el año 2007, cuando tenía 11 años. En este orden, salvo en la declaración
rendida por BB el 12 de agosto de 2011, las declaraciones de BB, sobre la fecha
y forma en que se realizaron los actos sexuales contra su humanidad son
concordantes.
Ahora bien, en relación con el testimonio de BB recaudado el 12 de
agosto de 2011 es del caso mencionar que no podía ser considerado por el ente
fiscal pues su recepción fue totalmente irregular y conforme al artículo 29
inciso final de la Constitución, es nula y no podía servir de fundamento para
la decisión judicial cuestionada, como se explicará a continuación:
3.7.2.3 Defecto procedimental en la práctica de la declaración de BB
Cabe llamar la atención sobre la conducta de la
Fiscalía Primera Seccional Caivas durante la diligencia de recepción de la
declaración de la menor BB, recibida el 12 de agosto de 2011 bajo la gravedad
del juramento y directamente por la Fiscal accionada, quien ignoró las reglas
para la recepción de testimonios de menores de edad previstas en el artículo
150 de la Ley 1098 de 2006[23]
y conforme a las cuales el interrogatorio debe ser formulado por el defensor de
familia, lo cual configura un defecto procedimental en el recaudo de la prueba
que conllevó igualmente a un defecto fáctico, en cuanto el funcionario judicial
valoró una prueba recaudada con manifiesto desconocimiento de las reglas
previstas para la recepción de los testimonios de menores de edad.
La práctica de la declaración de BB igualmente está afectada por un
defecto fáctico, pues además del incumplimiento de las formas propias fijadas
para su recepción, observa la Sala que en esta diligencia la
Fiscal Primera Seccional Caivas a través de su cuestionario buscó indagar por
la relación de BB con EE para la época en que BB relató a AA los actos que,
dice, CC realizaba sobre sus partes íntimas años atrás, más no dirige su
actividad investigativa a recaudar elementos de juicio que le permitieran
esclarecer la conducta de CC y la verdad sobre lo sucedido durante los años 2007
a 2009 y en abril de 2011.
Las siguientes son las preguntas formuladas a BB en la declaración
que irregularmente se le tomó:
“PREGUNTADO: El señor EE en su declaración manifiesta que ustedes
fueron novios por un mes, diga si es cierto”
“PREGUNTADO: En diligencia de indagatoria que rinde CC hace saber
que un día la sorprendió a usted con el señor EE, en al cocina, que estaba
besándola y acariciándola en una actitud muy fea, que el le comunicó a su papá
para que le pusiera cuidado, ellos le llamaron la atención, después de eso
usted bajo y le dijo sapo, me la va a pagar pero él no pensó que por haberle
dicho al papá esa vaina se fuera a buscar un problema, diga si es cierto lo
anterior”.
“PREGUNTADO: Indica igualmente EE que él cree que esta denuncia en
su contra es por la vaina de que la pillo a usted con EE, que tiene que decir,
por lo que usted le dijo sapo y se la iba a pagar”,
y la última pregunta del interrogatorio fue:
“PREGUNTADO: Aclárenos las fechas en que ocurrieron los hechos
narrados por Usted ante la Psicóloga, precisando cuando ocurrieron los
tocamientos y cuando hubo la penetración”
Para la Sala de Selección esta forma de increpar a la menor
contradice las obligaciones que tienen los funcionarios judiciales encargados
de la investigación de delitos cometidos contra menores y constituyen actos de
discriminación inaceptables en quienes debe administran justicia atendiendo al
interés superior del menor.
Al efecto cabe recordar que como lo señaló la
Corte Constitucional en la sentencia T- 078 de 2010, ya citada “las autoridades judiciales que intervengan
en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos
contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las
víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de
indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de
esta clase de ilícitos.  De tal suerte, que constituyen actos de
discriminación “cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome
en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor
abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que
regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades
necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria…
lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro
sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la
Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del
funcionario que las cometa.”
Igualmente observa la Sala inconsistencias en la versión
suministrada por CC sobre los hechos, que no fueron analizadas y consideradas
en la decisión de preclusión proferida por la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta,  pues el procesado CC en
diligencia de indagatoria refiere que todo es falso pues tiene muy buenas
relaciones con BB y sus progenitores y atribuye la denuncia a una retaliación
porque alguna vez encontró a BB besándose con un hombre y le llamó la atención[24],
pero posteriormente aduce que se trata de una maniobra de los padres de BB para
sacarlo de la empresa en la que juntos trabajan.
Además, la declaración de FF, excompañera del procesado, y que sirve
de fundamento para la decisión de preclusión, controvierte lo dicho por CC en
la indagatoria pues sostiene que las relaciones de CC y DD siempre  fueron
malas y de allí que, según su dicho, se haya elaborado un montaje en contra de
CC.
De conformidad con el breve análisis probatorio antes expuesto, es
claro que no era procedente que la
Fiscalía Primera Seccional Caivas profiriera preclusión de la investigación a
favor del investigado CC, desconociendo que con la información consistente y
uniforme dada por la menor en las entrevistas concurren los indicios de falta
de justificación y mentira sobre la posibilidad de permanecer a solas con la
menor BB, que se desprenden de las pruebas testimoniales aportadas al proceso.
Ante la referida evidencia la decisión de precluir la investigación resulta violatoria
del debido proceso.
No se desconoce que los testigos allegados por la defensa refieren
posibles desavenencias entre el padre de BB y el investigado CC relacionados
con el manejo del taller, pero tales afirmaciones no restan credibilidad a la información
revelada en las entrevistas por la menor BB, ni mucho menos a la conclusión que
arrojó la valoración psicológica de la menor.
De conformidad con lo anterior, observa la
Sala de Revisión sustanciales deficiencias en la valoración probatoria
efectuada por el funcionario judicial accionado en la resolución de preclusión
de la investigación, que constituyen una razón de más para otorgar el amparo
solicitado e imponen devolver la actuación al Fiscal Primero Seccional Caivas
para que adopte la decisión que corresponda, como ente investigador frente a
los hechos denunciados y los medios de prueba que comprometen la
responsabilidad del investigado CC.
Síntesis
En el presente evento, la
Corte Constitucional concederá el amparo solicitado por AA en representación
de su hija BB, al haber constatado la vulneración del derecho al debido proceso
con el adelantamiento de la investigación penal por denuncia formulada por AA
contra CC, siguiendo el trámite procesal inadecuado, lo cual llevó a la parte
accionada a adoptar determinaciones careciendo de competencia para ello, con lo
cual la actuación penal se encuentra afectada por defecto procedimental y defecto
orgánico que hacen procedente el amparo e imponen dejar sin efectos la
Resolución No. 001 del 13 de febrero de
2012, mediante la cual la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta califica el mérito del sumario con preclusión de la
investigación a favor de CC y ordena el archivo del expediente, así como las
actuaciones judiciales surtidas con posterioridad a la mencionada providencia. En
consecuencia la Sala de Revisión ordenará a la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta que ajuste
el trámite de la actuación al procedimiento fijado en la
Ley 906 de 2004 y adopte la decisión que corresponda para el efecto, teniendo
en cuenta las consideraciones expresadas en el cuerpo de la providencia,
en particular en cuanto se refiere a la incorporación a la
investigación penal y valoración de los medios de prueba conforme a los principios
de interés superior del menor y prevalencia de sus derechos.
Igualmente estableció la Sala de Revisión que la fiscalía accionada,
al proferir la Resolución No. 001 del 13 de
febrero de 2012, desconoció el valor probatorio de la entrevista sicológica y
la valoración psicológica realizadas a la menor de edad BB, además de las
declaraciones de los padres, el hermano y un amigo de BB, que ratificaban los
hechos denunciados y constituyen elementos de juicio que comprometen la
responsabilidad del investigado y en éste orden permitían adoptar una decisión diferente
sobre el mérito del sumario diferente.
Además se
constató que la resolución del ente fiscal se fundamentó en declaraciones referidas
a que el acusado no permanecía todo el tiempo en el lugar donde sucedieron los
hechos, situación que no desvirtúa la narración de los hechos ofrecida por BB
en la entrevista sicológica realizada el 25 de abril de 2011. En este orden de ideas,
el ente fiscal incurrió en defecto fáctico al proferir la resolución del 13 de
febrero de 2012 pues negó injustificadamente valor probatorio a la entrevista y
al examen psicológico de la menor BB, a las declaraciones que ratifican su
versión sobre los hechos.
Igualmente
se verificó la configuración de un defecto procedimental que condujo a un error
en la valoración probatoria constitutivo de defecto fáctico, pues la
Fiscalía declaró la preclusión de la investigación con apoyo en la declaración
tomada a la menor el 12 de agosto de 2011 con desconocimiento de las reglas
fijadas para el efecto por el Código de Infancia y Adolescencia, circunstancias
que imponen el amparo solicitado y dejar sin efectos la decisión judicial
referida, con el fin de ajustar la actuación a las disposiciones legales y  que
se realice una valoración adecuada e integral de los elementos probatorios
allegados a la investigación.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia la
sentencia proferida el 7 de junio de 2013, que negó por improcedente la
acción de tutela interpuesta por AA, en representación de su hija BB, contra la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta, y CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales al debido proceso y a la verdad, justicia y
reparación de la menor BB
SEGUNDO.-
DEJAR SIN EFECTO la
Resolución No. 001 del trece (13) de febrero de dos mil doce (2012), mediante
la cual la Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta
califica el mérito del sumario con preclusión de la investigación a
favor de CC y ordena el archivo del expediente, así como las actuaciones
judiciales surtidas con posterioridad a la mencionada providencia.
TERCERO.-Ordenar
a la
Fiscalía Primera Seccional Caivas de Cúcuta que disponga las medidas correctivas que correspondan para
continuar con el proceso por los cauces legales previstos en la
Ley 906 de 2004, formulando imputación y teniendo en consideración el material
probatorio legalmente recaudado, el cual conserva su validez y debe ser
valorado e incorporado a la investigación y al juicio, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva del fallo.
CUARTO.- Ordenar
que sea excluido de la investigación y de la valoración probatoria el
testimonio recibido el 12 de agosto de 2011
a la menor BB, por las razones expuestas en la parte motiva.
QUINTO.- En
el presente caso, por estar involucrado un asunto que pertenece a la órbita
personal protegida por el derecho fundamental a la intimidad de la víctima y de
sus familiares, la Sala ORDENA no mencionar en la
sentencia ningún dato que conduzca a su identificación y ordenar a los
jueces de instancia y a la Secretaría de esta Corte que guarden estricta
reserva respecto de la identidad del mismo.
SEXTO.- Por Secretaría General
líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de
1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Ver sentencias SU-014 -01, SU-214-01 Y T-177-12.
[2] Ver sentencias SU-640 de98 y SU-168 de99.
[3]
Sentencia T-419 de 2011.
[4]
Sentencias T-567 de 1998, T-590 de 2009 entre otras.
[5]
Sentencia T-086 de 2007.
[6] Ver
Sentencias T-576 de 1993 y T-442 de 1994.
[7]
Sentencia T-156
de 2010.
[8] Ver sentencia T-025 de 2001.
[9]
“Este defecto entonces, puede
concretarse cuando: a) hay falta de práctica y/o decreto de pruebas conducentes
para el caso debatido, valga decir, insuficiencia probatoria; b) la errada o defectuosa
interpretación de las pruebas allegadas
al proceso o interpretación errónea; c) la valoración de pruebas que son nulas
de pleno derecho, o sea la ineptitud e ilegalidad de la prueba.” Sentencia T-840 de 2006.
[10]
Sentencia T-1100 de 2008.
[11] sentencia T-510 de 2003, T-794 de septiembre 27 de
2007 y C-804 de 2009, entre otras.
[12]
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
[13] La
Convención sobre Derechos del Niño establece en el artículo 3-2 que “los
estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
Ley…”.
[14]
Sentencia 18 de mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal.
Radicado 33651.
[15] Artículo 193 numeral 7
Ley 1098 de 2006 Código de
la Infancia y la Adolescencia.
[16]  En la
sentencia T-158/06, al estudiar el caso de la protección constitucional requerida
por un adulto mayor que pretendía la reliquidación de su mesada pensional,
llevó a cabo un análisis del precedente aplicable al principio de inmediatez,
con base en el cual concluyó que esta condición no era exigible en aquellos
casos en que se comprobara que (i) la vulneración es permanente en el
tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo
respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor
derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual;[16]
y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han
vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros
[17] “Vigencia. El presente
Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo
con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos
con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo
sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1° de enero de
2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena
vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008”.
[18] Artículo  308. Requisitos. El
juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la
Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los
elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de
la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el
imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se
muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio
de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro
para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no
comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia
[19] Artículo  331. Preclusión. En cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de
conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.
Artículo  333. Trámite. Previa solicitud del fiscal el juez
citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguientes, en la que se
estudiará la petición de preclusión.
Instalada la audiencia, se concederá el
uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los
elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la
imputación, y fundamentación de la causal incoada.
Acto seguido se conferirá el uso de la
palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del
imputado
En ningún caso habrá lugar a solicitud ni
práctica de pruebas.
Agotado el debate el juez podrá decretar
un receso hasta por una (1) hora para preparar la decisión que motivará
oralmente.
(Artículo declarado
EXEQUIBLE de manera condicionada, por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-209 de 2007, en el entendido de que
las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y
evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal. )
Artículo 334. Efectos
de la decisión de preclusión. En
firme la sentencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa
juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos.
Igualmente, se revocarán todas las medidas cautelares que se le hayan impuesto.
Artículo 335. Rechazo
de la solicitud de preclusión. En
firme el auto que rechaza la preclusión las diligencias volverán a la
Fiscalía, restituyéndose el término que duró el trámite de la preclusión.
El juez que conozca de la preclusión
quedará impedido para conocer del juicio.
[20] “yo
tenía 11 años y pues en esos tiempos, mi tío me tocaba, él me abusaba, me
tocaba mis seños, eso pasó hace bastante; el me decía que quería tener
relaciones conmigo y yo con mi niñez le decía que sí, después yo le decía que
si, no recuerdo la fecha, él siempre me tocaba, una vez nosotros quedamos solos
mi papá se había ido a trabajar, en esas él aprovechó y sucedió fue en la casa
de mis abuelos  y no me acuerdo la fecha exacta, después de eso siguió pero
como yo  dejé de volver a bajar a la casa de mis abuelos pues no había pasado
nada, hace poquito yo estaba haciendo desayuno abajo en la casa de mis abuelos
y me tocó las nalgas ahí fue que me dio mucha rabia” (folio 15 Cdo, de pruebas)
[21] “Ella
lo que me dijo que todo fue sutil, que la tocaba suavemente, le hacía caricias,
le decía que le tocara las partes íntimas y lo obligaba (sic) a que lo besara,
pero no la forzaba, ni hubo violencia, primero como que la acostumbró  a las
caricias hasta que la llevó a la cama” (folio 25 Cdo. de pruebas)
[22]
Folio 47 Cdo. de pruebas
[23] Artículo 150. Práctica de testimonios. Los niños, las niñas
y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que
se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar
el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el
juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su
interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir
en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este
responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y
precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la
audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus
derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para
las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la
Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o
investigación.
A discreción del juez, los testimonios
podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no
será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.
(resaltado fuera del texto)
[24]
Folios 39 y 40 Cdo. de pruebas.