T-610-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-610/05
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Hipótesis
fácticas que la determinan
DERECHO A LA VIDA-Realización por el POS
de examen de carga viral para hepatitis B
La Corte
Constitucional ha establecido que en los eventos en los cuales el derecho a la
salud en conexidad con la vida se encuentre grave y directamente comprometido,
a causa de la negación al acceso a prestaciones de salud como operaciones,
tratamientos, diagnósticos, drogas, y exámenes, por no encontrarse dentro del
POS, las normas que contemplen estas circunstancias deberán inaplicarse. Por lo
tanto, en estos casos, es deber del juez de tutela amparar los derechos a la
salud en conexidad con la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los
derechos fundamentales de las personas.
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE HEPATITIS B-Examen de carga viral necesario para el tratamiento de la
enfermedad
JUEZ DE TUTELA-Potestad para fallar extra o ultra petita
Referencia: expediente T-1082229
Accionante: Orlando Molina Farfán
Procedencia: Juzgado Séptimo Civil del Circuito de
Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil
cinco (2005)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados, doctores Humberto Antonio Sierra
Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la tutela
número T-1’082.229, acción promovida por el ciudadano Orlando Molina Farfán,
contra Susalud EPS de Bogotá. Los fallos fueron proferidos por el Juzgado
Treinta y ocho Civil Municipal de Bogotá, el 24 de noviembre de 2004 y el
Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, el 8 de febrero de 2005.
I. LA DEMANDA
1.
Hechos
El
señor Orlando Molina Farfán manifiesta que le diagnosticaron la enfermedad
viral de Hepatitis B Crónica, ordenándole exámenes de Carga Viral para
Hepatitis B.
El
accionante acudió a solicitar la autorización de los exámenes a la EPS Susalud,
que se negó a lo pedido argumentando que aquellos no se encontraban dentro del
POS, informándole al actor que tenía que cubrir el costo de los mismos.
Afirma
el accionante que no cuenta con los recursos necesarios, ya que sus gastos no
se lo permiten, por cuanto tiene que mantener su hogar (esposa y dos hijos).
Solicita
que se le ordene a la EPS Susalud que le autorice la práctica del examen de
Carga Viral para Hepatitis B; agrega que la enfermedad que padece no tiene cura
y con la realización de dicho examen podría determinarse el tratamiento
adecuado lo que le garantizaría una vida más digna.
2. Contestación de la entidad demandada
El 17 de noviembre de 2004, la
EPS SUSALUD mediante representante legal, dio contestación a la demanda. El
Represente manifestó lo siguiente: “El accionante, señor Orlando Molina
Farfán de acuerdo a los requisitos de Susalud, se encuentra afiliado a la
entidad que represento en calidad de cotizante, teniendo 254 semanas de
cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es preciso señalar,
que el tutelante tiene cobertura integral dentro del Plan Obligatorio de Salud.
El tutelante, padece de una
enfermedad denominada Hepatitis B, por lo cual ha recibido todas las
prestaciones pertinentes para el manejo de su patología, y a las cuales se
encuentra obligada Legal y contractualmente la entidad que represento.
Como notará,
Señor Juez, mi poderdante ha asumido y cumplido de manera cabal las
obligaciones que tiene a su cargo derivadas de la ley, o del contrato
celebrado; proponiendo siempre por el estado de salud del afiliado, hecho que
se hace notorio en las órdenes de servicio descritas, así como en las que se
anexan al presente escrito de contestación.
Ahora bien, resulta de suma importancia que
el estado de salud del accionante es estable, motivo por lo que su manejo ha
sido ambulatorio, teniendo estabilidad en su salud, de lo que se deriva que la
prestación solicitada no es urgente; por lo que no se le puede imputar
responsabilidad alguna a mi representada, en virtud de que la vida del
accionante no se encuentra en riesgo alguno.
(...)
Descendiendo al caso en concreto, debe
anotarse, que el examen Carga Viral para Hepatitis B, requerido por el
accionante, es un procedimiento diagnóstico, lo cual obviamente implica que con
su práctica, no se aliviará en forma alguna los dolores que padece el ahora
accionante.
(...)
Lo que debe destacarse en este punto, es la
capacidad económica del accionante, incluyendo, como es obvio la del grupo
familiar al que pertenece. Así, y de acuerdo a la información que reposa en
Susalud, el grupo, o mejor el núcleo familiar del accionante cuenta con un ingreso
base de cotización, suficiente para sufragar de manera particular el costo que
implica la práctica de lo solicitado, ya que este examen tiene un costo de
$411.200= pesos (de acuerdo a la cotización que se anexa); y debe practicarse
por una sola vez, en otras palabras no requiere continuidad. Así, el IBC, que
reporta el núcleo familiar del accionante es de $725.000=, cifra suficiente
para acarrear de manera particular el valor del examen pretendido, si se tiene
en cuenta como ya se dijo, que se (sic) práctica es única, por lo que no requiere de continuidad.
Con
fundamento en los anteriores argumentos, considero, que el grupo o núcleo
familiar al que pertenece el accionante, tiene los suficientes recursos para
asumir particularmente el valor que implica la realización del examen,
presupuesto este que de acuerdo a la jurisprudencia, impide que inapliquen las
normas del POS.”
3. Pruebas
- Fórmula médica del 20 de octubre de 2004,
en la que se le ordena los exámenes de carga viral para HVB, Antígeno C para HVB
y Anticuerpos contra Age para HVB, orden que emitió el Gastroenterólogo, Dr.
Humberto Rey.
-
Recibo de copagos del 6 de octubre de 2004 en donde se autoriza la realización
de la ecografía de hígado, vías biliares, páncreas y vesícula.
-
Negación del servicio Nº 18697 de 28 de octubre de 2004, donde SUSALUD le
informa al accionante que no autoriza los exámenes de Carga Viral para
hepatitis, porque se encuentran fuera del POS.
- Cotización realizada por el Centro de
Especialistas en Ayudas Diagnósticas Dinámica IPS el 12 de noviembre de 2004.
La cotización se expidió a solicitud  de Susalud EPS con el fin de que se le
informara el valor del examen de Carga Viral para Hepatitis B, el cual es de
$411.200,oo.
- Orden de Cobro del 25 de noviembre de 2004,
a nombre del accionante, en donde aparece la parte que dice el procedimiento
autorizado: “Carga Viral Hepatitis. Radicado 20041629, FECHA APROBACIÓN
2004/11/25. ESTE DOCUMENTO ES VALIDO HASTA 2004/12/24. UNA VEZ CUMPLIDO DICHO
PLAZO NO HAY RESPONSABILIDAD DE SUSALUD.”
- Memorial de Susalud del 26 de noviembre
de 2004, dirigida al Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá
manifestando el Coordinador de Prestación de Servicios lo siguiente: “Dando
cumplimiento al fallo de la tutela interpuesta por el señor ORLANDO MOLINA
FARFAN, atentamente me permito anexar copia de las órdenes de cobro Nº
934-202000, a favor de DINAMICA, con la cual se autoriza el examen CARGA VIRAL
PARA HEPATITIS.”
II. SENTENCIAS OBJETO DE  REVISIÓN
El
Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, por Sentencia del 24 de
noviembre de 2004, concedió la acción de tutela y amparo el derecho a la salud
en conexidad con la dignidad humana, considerando que el procedimiento
prescrito es necesario para la salud del accionante y se le debe practicar
oportunamente a efecto de evitar el deterioro de su integridad física, y
perjuicios mayores, o llegar hasta la muerte.
Agregó
el Juez: “Es claro que de no realizarse el examen de Carga Viral para
Hepatitis B para el tratamiento de la enfermedad que padece el peticionario, se
le estaría afectando de manera directa sus derechos a la Dignidad Humana, y a
la Salud, cuya protección por mandato constitucional resulta prioritaria.”
En
consecuencia resolvió: “ORDENAR al director, Representante Legal o quien
haga sus veces de la entidad accionada SUSALUD E.P.S., que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas a la notificación de la presente providencia,
disponga lo pertinente y autorice de manera y oportuna la realización del
procedimiento Carga Viral para Hepatitis B, así como la atención
hospitalaria que requiriera con las prevenciones necesarias, que oportunamente
llegare a necesitar para el tratamiento de la enfermedad que éste padece, para
lo cual el paciente y usuario deberá acercarse a la entidad demandada o en su
defecto al centro medico donde la atienden.” (subrayas fuera de texto)
El
30 de noviembre de 2004, el Gerente de la EPS SUSALUD, impugnó el fallo
del a-quo, fundamentándose en los siguientes hechos: “El señor
Orlando Molina Farfán, de acuerdo con los registros de mi representada, se
encuentra  afiliado a esa entidad en calidad de cotizante, contando con 256
semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, contando
con cobertura integral.
El
accionante, quien padece de la enfermedad denominada Hepatitis B, interpuso la
acción de tutela, solicitando una prestación no Pos consistente en la práctica
de un examen denominado carga viral para hepatitis B.
El
A-quo acogiendo los argumentos del accionante, tuteló a favor del accionante
Molina Farfán, los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la
dignidad humana; ordenando a SUSALUD EPS, “que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas (sic) a la notificación de la
presente providencia, disponga lo pertinente y autorice de manera pronta y
oportuna la realización del procedimiento Carga Viral para Hepatitis B, así
como la atención hospitalaria que requiera con las prevenciones necesarias, que
oportunamente llegare a necesitar para el tratamiento de la enfermedad que este
padece, para lo cual el paciente y usuario deberá acercarse a la entidad
demandada en su defecto al centro médico donde lo atienden”.
Como
notará señor Juez, no existe concordancia plena entre lo solicitado por el
accionante en su escrito de tutela y lo concedido por el Juez de Instancia, en
la medida de que éste último reconoció prestaciones que constituyen lo que
comúnmente se denomina tratamiento integral, lo cual en ningún momento había
sido solicitado por el accionante en el escrito petitorio.
No
puede la acción de tutela convertirse en un mecanismo por medio del cual se
protejan hechos futuros e inciertos y específicamente solicitudes futuras e
inciertas del accionante, que se amparen en lo ordenado por el fallo impugnado,
al decir que mi representada debe prestarle y suministrarle, “la atención
hospitalaria que requiera con las prevenciones necesarias, que oportunamente
llegare a necesitar para el tratamiento de la enfermedad que éste padece”,
constituyendo de esta manera lo que comúnmente se ha denominado un tratamiento
integral, lo que conlleva como nota características, la indeterminación de su
contenido.
(...)
En
el caso concreto, el Juez de tutela, de forma inexplicable, está partiendo de
una violación que no existe, pues en el futuro no se sabe cuál va a ser el
tratamiento que quiera el accionante, ni si el mismo esté o no contenido en el
PLAN OLIGATORIO DE SALUD, o en qué términos y condiciones deba prestarle el
servicio.
(...)
Adicionalmente,
con el fallo que se impugna, se están desconociendo los derechos de defensa y
al debido proceso que le asisten a SUSALUD, pues no se pusieron en su
conocimiento los supuestos cargos de amenaza o violación de los derechos
fundamentales del señor Orlando Molina Farfán que se han tutelado hacia el
futuro. SUSALUD tiene derecho a defenderse de los cargos que se le imputen,
cosa que no ha ocurrido por la sencilla razón de que no ha habido ni amenaza ni
violación de derecho fundamental alguno.”
El
8 de febrero de 2005, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito, revocó el fallo
del a-quo, con fundamento en las siguientes razones: “Si bien es
cierto es loable la actitud que se demuestra en la providencia, al querer
proteger hacia el futuro la salud del accionante, no puede obviarse que ello,
sin motivación alguna, se constituye en un fallo fuera de lo pedido, que amplía
circunstancialmente la orden, tornándola en incierta, contrariando así la
disposición legislativa según la cual la orden de tutela debe concretarse a la
definición precisa de la conducta a cumplir por el particular o la autoridad
pública demandada. (artículo 29 del decreto 2591).
“La
necesidad de concretar el fallo a precisar circunstancias temporales y modales,
se requiere, entre otras cosas para que la parte a la que se dirige la decisión
pueda darle preciso cumplimiento a la orden de amparo constitucional. Por
consiguiente, este Despacho encuentra razonable la impugnación del fallo de
tutela, al considerar que SUSALUD EPS no le ha vulnerado el derecho a la salud
en conexidad con la vida por razones diferentes a la negativa de practicar el
examen de carga viral, el cual determinará a futuro, el tratamiento a seguir
por los médicos tratantes.”
En consecuencia, revocó parcialmente el
fallo del a-quo en lo relativo a la orden de lo no pedido.
III. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Esta Sala es competente para revisar el
presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
2. Temas Jurídicos
Los
problemas planteados y objeto de estudio en el presente caso son los
siguientes: ¿se vulnera el derecho fundamental a la salud, en conexidad con la
vida, al negar la autorización del examen de carga viral para Hepatitis B, por
no estar incluido en el POS, a una persona sin recursos para cubrirlos? ¿es
posible que el juez de tutela ordene la protección judicial de uno o más
derechos constitucionales fundamentales ordenando lo no pedido por el
accionante?
3. Derecho a la Salud. Atención
en salud a los enfermos de Hepatitis B[1].
El
derecho a la salud ha sido considerado por la Corte como un servicio público y
un derecho prestacional que adquiere carácter fundamental cuando está en
relación de conexidad con otros derechos que ostentan esa calidad, como la vida
y la integridad física.
En estos casos, ha precisado la Corte, el
derecho a la salud puede ser amparado por vía de acción de tutela, toda vez que
su amenaza o vulneración también pone en riesgo alguno de los derechos
fundamentales con los cuales tiene directa relación. En este sentido, la
Sentencia T-1036 de 2002[2],
señalo lo siguiente:
“ ... Esta Corporación ha sostenido, que si
bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental[3], si
puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el
derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste
último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de
las personas y de su dignidad.[4]
De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente[5], en
los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o
acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las
personas[6].
Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las
cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por
vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el
derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental.”
En concordancia con lo anterior, la Corte
ha precisado en diversos pronunciamientos que el derecho a la vida no consiste
en la simple existencia biológica del ser humano, sino que implica, además, la
posibilidad de que el individuo lleve una vida en condiciones dignas a todo ser
humano, (lo más lejano posible al sufrimiento), de manera que pueda
desempeñarse normalmente en sociedad. Al respecto, en la Sentencia T-171 de
2003[7], la Corte sostuvo que
el derecho a la salud se entiende como “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”.[8]
En consecuencia, en aquellos eventos en los
cuales la salud y la vida de las personas con enfermedades de alto riesgo, que
se encuentren grave y directamente comprometidas a causa de exámenes y
operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados,
drogas no suministradas etc., como quiera que se encuentren contemplados en normas
legales, “el juez de tutela deberá amparar los mencionados derechos teniendo
en cuenta la prevalencia de los preceptos constitucionales superiores”[9].
En Sentencia T-843 de 2004[10], asunto en el cual se
abordó el caso de un portador de VIH, respecto a la protección integral en
salud se dijo:
“La protección especial a ese grupo
poblacional[11]
está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art.
13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la
seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha
manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana[12] de
esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud
debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda
y con el fin de que no se generen tratos discriminatorios[13].”[14].
(...)
Cuando el medicamento o tratamiento se
encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud la Corte ha manifestado que si
bien el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a través del P.O.S.,
establece los servicios de salud que deben ser prestados por las empresas
promotoras de salud e indica las exclusiones, en virtud de la supremacía de la
Constitución es procedente inaplicar tal reglamentación siempre que se
encuentren vulnerados derechos fundamentales.
En efecto, so pena de aplicar las
exclusiones las entidades no pueden, como en reiteradas oportunidades lo ha
señalado esta Corporación, desconocer los derechos fundamentales de las
personas. Ello ocurre cuando las empresas promotoras de salud aplican de manera
estricta tales disposiciones y omiten el suministro de medicamentos o la
realización de tratamientos necesarios para mantener la vida, la integridad
personal o la existencia de una vida digna de la persona[15]. (subrayas y negrilla fuera de texto)
En casos similares, la Corte, con
fundamento en diferentes conceptos científicos, sobre las características,
naturaleza y efectos de la enfermedad de la Hepatitis, estableció lo siguiente:
“[E] la actualidad, han sido descritos
cinco virus de hepatitis denominados A, B, C, D y F, los cuales se diferencian
unos de otros por su constitución química. Por ello, conforme a esas
respuestas, existen distintas formas de hepatitis, que tienen cada una
características propias, en cuanto a su impacto sobre la salud de la persona y
sobre sus formas de transmisión. En particular, la llamada hepatitis C presenta
casos que pueden ser agudos o crónicos. En los primeros, en general no hay
síntomas aparentes, pero la forma crónica puede ocasionar con el tiempo
cirrosis del hígado, que se calcula puede presentarse en un 20% de los casos,
aproximadamente a los 20 años después de iniciada la infección. Además, una
proporción indeterminada de estos enfermos con cirrosis desarrolla un tumor
maligno. En tales circunstancias, mientras no se desarrollen la cirrosis y el
carcinoma, la calidad de la vida probablemente no se vea afectada por la
infección del virus.”[16]
Por su parte, en Sentencia T-1204 de 2000[17], se concedió el examen
de Carga Viral al accionante para determinar la Hepatitis C, realizando el
siguiente análisis:
“…es claro que en el presente caso, el
examen excluido resulta de importancia vital para el peticionario y no es
reemplazable por otro que se encuentre incluido en el POS pues, según el
concepto médico incorporado al presente expediente, este examen de carga viral
para hepatitis C es el único ‘capaz de determinar la necesidad de nuevas
modalidades terapéuticas o la expectativa de vida dado que la enfermedad de
base es de mal pronóstico sin tratamiento.’ Por ende, si bien este examen no es
en sí mismo un tratamiento vital, es un elemento de diagnóstico imprescindible
para determinar el tratamiento de una enfermedad que, de no ser adecuadamente
atendida, puede tener consecuencias graves para la vida e integridad personal
del paciente…
“(…)
“Por ende, el examen de carga viral es
imprescidindible para determinar el tratamiento para la hepatitis C, que es una
enfermedad que puede poner en riesgo la vida e integridad del paciente.”
(subrayas fuera del texto)
De manera que, es de vital importancia el
que a los enfermos de Hepatitis B, se les practique el examen de carga viral
con el fin de determinar el tratamiento a seguir, brindándoles una mejor
calidad de vida.
4. Inclusión en el POS
del examen de carga viral para VIH y práctica de este examen, a cargo de las
EPS, en enfermedades análogas
El Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, mediante Acuerdo Nº 254 de 2003, “Por el cual se fija el valor de la
Unidad de Pago por Capitalización del Plan Obligatorio de Salud de los
Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2004 y se dictan otras
disposiciones”, incluyó en el POS la prueba de ayuda diagnóstica de
laboratorio Carga Viral para el VIH, al considerar que este examen “generaba la
mayor proporción de recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)”[18] y, como los
medicamentos, exámenes y tratamientos incluidos en el POS, por su carácter
funcional.
Así como la práctica
del examen de la carga viral es necesario en los casos  de portadores de VIH,
también lo es para las personas que padecen Hepatitis B, ya que es fundamental
que se les determine en qué estado se encuentra el virus, de tal manera que se
establezca el tratamiento más adecuado para la salud del paciente.
Sobre la importancia
del examen de Carga Viral para las personas que padecen de Hepatitis B, se ha
dicho:
“Carga viral del VHB:
Al igual que la técnica para medir la cantidad de VIH que hay en la sangre,
el análisis de carga viral para el VHB, puede determinar si el virus se está
reproduciendo en el hígado. Una carga viral de VHB mayor a 100.000
copias/ml indica que el virus se encuentra activo (incluso si el HBeAg es
negativo y los anti-HBe son positvos. Una carga viral inferior a 100.000
copias/m, en especial cuando el HBeAg da negativo y los anti-HBe dan positivo,
indica que el virus está inactivo. Sin embargo, aunque éste sea el caso, el
virus aún se puede transmitir a otras personas.”[19] (negrillas fuera de
texto)
Atendiendo a lo
trascrito, se tiene que la necesidad de la realización del examen de carga
viral para Hepatitis B, obedece al carácter funcional de mismo. La Hepatitis B
es una enfermedad incurable, catalogada como enfermedad catastrófica y de alto
riesgo, así como el VIH. Al ser asimilables las enfermedades en su gravedad y
el examen de carga viral semejante en su utilidad para la determinación del
tratamiento, no habría razón para que la carga viral para Hepatitis B no se
incluyera dentro del POS.
5. Requisitos que han sido
determinados por la jurisprudencia constitucional[20] para que en casos en los que se solicitan medicamentos excluidos
del POS proceda el amparo
La Corte Constitucional ha establecido que en los
eventos en los cuales el derecho a la salud en conexidad con la vida se
encuentre grave y directamente comprometido, a causa de la negación al acceso a
prestaciones de salud como operaciones, tratamientos, diagnósticos, drogas, y
exámenes, por no encontrarse dentro del POS, las normas que contemplen estas
circunstancias deberán inaplicarse.
Por lo tanto, en estos casos, es deber del juez de
tutela amparar los derechos a la salud en conexidad con la vida teniendo en
cuenta la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas.
De acuerdo con lo anterior, para que
proceda el amparo solicitado se han tenido en cuenta los siguientes requisitos:
“(i)
que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal
o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida
o a la integridad personal del interesado; (ii) que se trate de un medicamento
o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el
Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga
el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese
nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del
paciente; (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, ni pueda acceder a él por ningún otro
sistema o plan de salud; (iv) y que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se
halle afiliado el demandante.”[21]
Por consiguiente, para que proceda la
acción de tutela, es necesario que el juez constitucional verifique en el caso
concreto, la configuración de los requisitos en mención.
6. Decisiones extra o
ultra petita
En el presente caso, el Juez de segunda
instancia revoco el numeral 9.2 de la sentencia del a-quo, al considerar
que había ampliado la orden, tornándola en algo incierto, es decir: “(...) así
como la atención hospitalaria que requiriera con las prevenciones necesarias,
que oportunamente llegare a necesitar para el tratamiento de la enfermedad que
éste padece...”, cuando, lo que realmente  requería el actor era el examen
de carga viral.
Por
lo anterior, frente al interrogante consistente en si es posible que el juez de
tutela falle más allá de lo pedido, esta Corporación en Sentencia T-310 de 1995[22] manifestó lo
siguiente:
“Para la Sala es claro que, dada la
naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente
a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino
que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de
los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los
derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo
resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los
fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que
si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de
violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría
ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en
la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de
justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior
y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia
de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado
social de derecho.”[23].
(Negrillas fuera de texto original)
(...)
En otro pronunciamiento esta Corporación
señaló:
“Recuérdese que en materia de tutela, el
juez puede al estudiar el caso concreto, conceder el amparo solicitado,
incluso por derechos no alegados, pues la misma naturaleza de esta acción, así
se lo permite. Es decir, el juez de tutela puede fallar extra  y ultra
petita. [24]” (negrillas y subrayas fuera de texto)
Por lo anterior, se concluye que, en materia de
tutela, el juez puede al estudiar el caso concreto, conceder el amparo
solicitado, incluso más allá de lo pedido, pues la misma naturaleza de esta
acción así se lo permite. Es decir, el juez de tutela puede fallar extra y
ultra petita.
CASO CONCRETO
La Sala en el presente
caso encuentra que el punto en discusión es si el juez de primera instancia se
excedió en la parte resolutiva al conceder lo no pedido por el accionante.
El Juez de Primera
instancia concedió la tutela protegiendo el derecho a la salud e impartió la
orden de la siguiente manera: “ORDENAR al Director, Representante Legal o
quien haga sus veces de la entidad accionada SUSALUD E.P.S., que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas a la notificación de la presente providencia,
disponga lo pertinente y autorice de manera pronta y oportuna la realización
del procedimiento Carga Viral para Hepatitis B, así como la atención
hospitalaria que requiera con las prevenciones necesarias, que oportunamente
llegare a necesitar para el tratamiento de la enfermedad que éste padece, para
lo cual el paciente y usuario deberá acercarse a la entidad demandada o en su
defecto al centro medico donde la atienden.”(subrayas fuera de texto)
Por lo anterior,
Susalud EPS de Bogotá impugnó el fallo del A-quo, aduciendo que con éste
se están desconociendo los derechos a la defensa y al debido proceso que le
asisten a la EPS, ya que no le pusieron en su conocimiento los supuestos cargos
de amenaza o violación de los derechos fundamentales del accionante que se han
tutelado hacia futuro.
El Juez de Segunda
instancia revocó dicho fallo al considerar que: “Si bien es cierto es loable
la actitud que se demuestra en la providencia, al querer proteger hacia el
futuro la salud del accionante, no puede obviarse que ello, sin motivación
alguna, se constituye en un fallo fuera de lo pedido, que amplía
circunstancialmente la orden, tornándola en incierta, contrariando así la
disposición legislativa según la cual la orden de tutela debe concretarse a la
definición precisa de la conducta a cumplir por el particular o la autoridad
pública demandada.”
Conforme a lo anterior, observa la Sala que
al accionante se le autorizó por parte de los Jueces de instancia la
realización del examen de Carga Viral para Hepatitis B, enfermedad que padece
el señor Orlando Molina Farfán, examen que requería con urgencia. Por tanto,
parte de la orden que el Juez de primera instancia dio en su fallo, no está
fuera de lo pedido y debatido durante el proceso.
Además, encuentra la Sala que en este caso
se cumplen con las condiciones que la jurisprudencia ha tenido en cuenta para
proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida, así: a) La falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa
amenaza los derechos constitucionales fundamentales a la salud en conexidad con
la vida y la integridad personal del actor, por cuanto, sin éste examen no se
puede determinar el estado de gravedad en que se encuentra su salud y, no se
puede fijar el tratamiento; b) El examen de Carga Viral para
Hepatitis B no puede ser sustituido por otro tratamiento de los contemplados en
el Plan Obligatorio de Salud; c) El accionante no puede sufragar el costo del
examen en mención, por cuanto sus ingresos mensuales son de $725.000,oo pesos,
ingreso con el cual sostiene a su familia (esposa y dos hijos), cancela
alimentación, servicios públicos, transporte y así el examen deba pagarse por
una sola vez, el obligar a desembolsar un valor de $411.200,oo pesos,
implicaría un desajuste considerable en las finanzas del actor; d) Y, por
último, el examen fue ordenado por el doctor Humberto Rey, gastroenterólogo,
médico adscrito a la EPS demandada.
Sin embargo, es de anotar que después del
fallo de primera instancia se allegó al expediente por parte de la EPS
demandada la autorización para la realización del examen de carga viral para
Hepatitis B[25],
lo que implicaría que existe hecho superado. No obstante, por el carácter
pedagógico de la tutela, se aborda de fondo el análisis del caso.
Respecto al derecho a la salud, la Corte
Constitucional ha establecido que la protección debe ser integral
(rehabilitación y tratamiento) para todas las personas, en este sentido la
Sentencia T- 179 de 2000[26],
expresó:
“Por otro aspecto, el sistema esta
diseñado, según el Preámbulo de la ley 100 de 1993, para asegurar a la calidad
de vida para la cobertura integral, de ahí que dentro de los principios
que infunden el sistema de seguridad social integral, está, valga la
redundancia, el de la integralidad, definido así: “Es la cobertura de
todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en
general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada
quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por la ley”(artículo 2° de la ley 100 de 1993). Es más:
el numeral 3° del artículo 153 ibídem habla de protección integral: “El
sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud
integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. A su vez, el literal c-
del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los afiliados al sistema general de
seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la
salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales,
que será denominada el plan obligatorio de salud” (resaltado fuera de texto).
Hay pues, en la ley 100 de 1993 y en los decretos que la reglamentan, mención
expresa a la cobertura integral, a la atención básica, a la integralidad, a la
protección integral, a la guía de atención integral y al plan integral.
Atención integral, que se refiere a la rehabilitación y tratamiento, como las
normas lo indican.”
De manera que, tal y como se ha
establecido, es deber de las EPS brindar un servicio eficiente, integral
(tratamiento y rehabilitación) para mejorar las condiciones de vida, toda vez
el derecho a las salud es inherente a todas las personas y protegido por la
Constitución.
Sin embargo, esto no implica que el juez de
tutela, infiriendo el tratamiento que podría llegar a ser necesario, y sin
tener en cuenta las circunstancias de salud y económicas en las que se
encuentra el actor, ordene el cubrimiento de todo tipo de tratamiento necesario
cuando no se tiene siquiera señal de que la EPS haya anticipado su negativa.
Proceder de tal manera traspasa el límite de la informalidad de la acción de
tutela que permite fallos extra petita y deviene en un fallo desproporcionado.
La actuación del juez de tutela consiste en
ordenar que se atienda oportuna y debidamente, en salud, a quien así lo
requiera, cuando se pruebe omisión en la prestación de este servicio público,
situación que en este caso no se presenta, ya que además de la inicial negativa
de autorización del examen, el cual ya se autorizó, no se ha presentado otra
conducta contraria a los derechos fundamentales.
Con base en lo expuesto, esta Sala al
encontrarse ante un hecho superado, como quiera que desapareció la situación
que originó la acción, revocará los fallos de instancia, mediante los cuales se
concedió la tutela al  derecho a la salud en conexidad con la dignidad humana,
pero únicamente por las razones expuestas en esta providencia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR que existe carencia actual de objeto por encontrarnos
ante un hecho superado, y por esta única razón, se REVOCARAN las
sentencias proferidas por el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá,
de 24 de noviembre de 2004 y del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá,
el 8 de febrero de 2005.
SEGUNDO. PREVENIR a Susalud EPS para que, en adelante,
no se les niegue la realización del examen de carga viral a los enfermos de
Hepatitis B, dado que, es un examen con el cual se determina con mayor prontitud
el tratamiento que requieren estos pacientes.
TERCERO. LÍBRESE
por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, no firma la presente sentencia por encontrarse
en comisión de servicios en el exterior debidamente autorizada por la Sala
Plena de esta Corporación.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL
[1] HEPATITIS B:  Es una enfermedad
transmitida sexualmente (STD) que vive en la sangre.  Normalmente,
ocasiona que el hígado de una persona se hinche y algunas veces su piel se
ponga amarilla (o un color amarillento dependiendo de tono de la piel de la
persona).  Si no se trata oportunamente, la hepatitis B puede causar
cáncer o dañar seriamente el hígado.  No hay cura para la Hepatitis
B, pero sí hay una vacuna que previene la infección.
[2]
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[3] Corte Constitucional.
T-395 de 1998; T-076 de 1999; T-231 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[4] Ver Sentencia No T-271 de 1995. Sentencia T-494 de 1993. Sentencia T-395/98.
[5] Al respecto se deben consultar las sentencias SU-111
de 1997 ; Su-039 de 1998 ; T-236 de 1998 ; T-395 de 1998 ;
T-489 de 1998: T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras.
[6] Ver Sentencia No T-271 de 1995. M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero y Sentencia T-494 de 1993. M.P
.Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[7] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8] Sentencia T-597 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[9] Ver Sentencia T-693 de 2001 (M.P. Jaime Araujo
Rentería).
[10] M.P. Jaime Cordoba Triviño.
[11]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-484 del 11 de agosto de 1992 (M.P. Fabio
Morón Díaz), T-505 de 1992, ya citada, T-185 del 28 de febrero de 2000 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo), T-1181 del 4 de diciembre de 2003 (M.P. Jaime
Araujo Rentería), T-010 del 15 de enero de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-260 del 17 de marzo 17 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), entre muchas otras.
[12] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-505 de 1992, ya citada.
[13] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia SU-256 del 30 de mayo de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[14] Cfr. Corte Constitucional. T-1283
del 3 de diciembre de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[15] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-296 del 11 de abril de 2003.
[16] Sentencia T-212 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[17] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[18] Acuerdo 254. Diario Oficial 4517 de 31 de diciembre
de 2003 Consejo Nacional De Seguridad Social En Salud - Ministerio De
Protección Social.
[19] Cfr. http://www.aidsmeds.com/espanol/10/VHB.htm.
Primero (01) de junio de 2005.
[20] En el mismo
sentido, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias SU-111 de 1997, SU-480
de 1997, T-236 de 1998, T-283 de 1998, T-560 de 1998, SU-089 de 1999, T-108 de
1999, T-876 de 1999, T-228 de 2000, T-236 de 2000, T-409 de 2000, T-797 de
2001, T-447 de 2002, y T- 600 de 2003.
[21] Sentencia T-652 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[22] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[23] Corte Constitucional. Sala de Revisión. Sentencia No.
T-028/93 del 4 de febrero de 1993. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
[24] Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión.
Sentencia No. T-532/94 del 27 de junio de 1994. Magistrado Ponente: Jorge
Arango Mejía.
[25] Ver folio 42.
[26] M.P. Alejandro Martínez Caballero.