C-780-01
Sentencia C-780/01
Sentencia C-780/01
REVISORIA FISCAL-Naturaleza
AHORRO DEL PUBLICO-Papel activo del Estado/REVISOR FISCAL EN AHORRO DEL PUBLICO-Papel
SISTEMA FINANCIERO-Actualización del régimen jurídico
REVISOR FISCAL EN ESTADOS FINANCIEROS
CERTIFICADOS-Labor/REVISOR FISCAL EN ESTADOS
FINANCIEROS DICTAMINADOS-Labor
REVISOR FISCAL EN ESTADOS FINANCIEROS-No libertad absoluta en concepto
CONTADOR INDEPENDIENTE-Fe pública
INHABILIDADES-Modalidades
INHABILIDADES-Potestad
sancionadora del Estado
En
uno de los grupos están las inhabilidades relacionadas directamente con la
potestad sancionadora del Estado, la cual se desenvuelve en los ámbitos penal,
disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad
política. Según lo ha señalado esta Corporación, a través de la potestad
sancionadora el Estado cumple diferentes finalidades de interés general.
INHABILIDADES-Pena
y sanción
INHABILIDADES-Protección
de principios y derechos constitucionales sin vínculos con faltas ni sanciones
El segundo grupo contiene las inhabilidades
relacionadas con la protección de principios, derechos y valores
constitucionales, sin establecer vínculos con la comisión de faltas ni con la
imposición de sanciones. Su finalidad es la protección de preceptos como la
lealtad empresarial, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la
transparencia, el interés general o el sigilo profesional, entre otros
fundamentos. Es este sentido, las prohibiciones e inhabilidades corresponden a
modalidades diferentes de protección del interés general y no se identifican ni
asimilan a las sanciones que se imponen por la comisión de delitos o de faltas
administrativas. Desde este punto de vista la inhabilidad no constituye una
pena ni una sanción.
SANCION
ADMINISTRATIVA FRENTE A PROHIBICIONES E INHABILIDADES-Diferencias/INHABILIDADES-Todas no tienen carácter sancionatorio/INHABILIDADES Y PROHIBICIONES-Protección de derechos constitucionales sin
concretarse en sanción o pena
Resultan diferenciables las sanciones
administrativas de las prohibiciones e inhabilidades, en tanto no toda
inhabilidad tiene carácter sancionatorio, al existir prohibiciones e
inhabilidades que tutelan de diferente manera bienes, principios o valores
constitucionales, sin que representen en sí mismas la concreción de una sanción
ni de una pena.
PROHIBICIONES
DE SUPERINTENDENTE BANCARIO-No
carácter de pena ni sanción/INHABILIDADES DE REVISOR
FISCAL-No carácter de pena
ni sanción
INHABILIDADES
DE REVISOR FISCAL EN ENTIDAD FINANCIERA-No participación en toma de posesión con fines de
liquidación
REVISOR
FISCAL-Relación de funciones
con actividades de inspección y vigilancia del Estado
SISTEMA
FINANCIERO-Autorización para
la Constitución/SISTEMA FINANCIERO-Preservación de la confianza del público
INHABILIDADES
DE REVISOR FISCAL EN SISTEMA FINANCIERO-Circunstancia no asimilable a sanción
REVISOR
FISCAL EN ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Sanciones administrativas
PRINCIPIO
DE TIPICIDAD-Inhabilidades
ajenas a potestad sancionadora del Estado
ENTIDAD
FINANCIERA-Constitución y
objeto de toma de posesión con fines de liquidación por Superintendencia
JUICIO
DE PROPORCIONALIDAD-Trato
para revisores fiscales en proceso de constitución de entidades financieras
INHABILIDADES
DE REVISOR FISCAL EN ENTIDAD FINANCIERA-Constitución
INHABILIDADES
DE REVISOR FISCAL EN ENTIDAD FINANCIERA-No aplicación por cumplimiento de funciones a cargo
ante toma de posesión para liquidación/INHABILIDADES DE
REVISOR FISCAL EN ENTIDAD FINANCIERA-Ineficiencia
La Corte considera que el solo hecho de desempeñar
el cargo de revisor fiscal no es suficiente para admitir la procedencia de la
inhabilidad; con mayor razón si el revisor fiscal atendió con eficacia y
prontitud las funciones a su cargo, en particular las que le imponen rendir los
informes y dar oportunamente los avisos a la Superintendencia de los hechos que
sirvieron de fundamento para la toma de posesión de la institución financiera con
fines de liquidación. No puede recibir el mismo tratamiento quien cumplió esta
obligación con el Estado que aquel que la omitió en su momento. La aplicación
de la norma demandada debe estar precedida del desempeño ineficiente del
revisor fiscal y no será suficiente con establecer las circunstancias
temporales del vínculo laboral del revisor fiscal con la entidad financiera
intervenida.
REVISOR
FISCAL EN ENTIDAD FINANCIERA-Rendición
oportuna de informes a organismo oficial de vigilancia
Si el revisor fiscal es conocedor de hechos que
puedan llevar a la entidad a incurrir en alguna de las causales de toma de
posesión con fines de liquidación, como representante de los intereses de la
sociedad, del Estado, de los inversionistas y de los ahorradores, está en la
obligación de cumplir sus funciones referentes especialmente a la rendición
oportuna de los informes a que haya lugar al organismo oficial de vigilancia,
en cuanto es responsable de verificar el cumplimiento de la ley y los estatutos
por parte de la institución financiera.
Referencia: expediente D-3344
Demanda de inconstitucionalidad contra el
literal f) (parcial) del artículo 2.3 de la Ley 510 de 1999.
Actor: Salomón Bermúdez González
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá,
D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001).
La Sala Plena de la Corte Constitucional en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las
previstas en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política, y cumplidos
los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I. TEXTO
A continuación se transcribe el
texto de la disposición objeto del proceso y se subraya lo demandado:
“LEY 510 DE 1999
(agosto 3)
por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema
financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias
Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades.
El Congreso de Colombia
DECRETA
CAPITULO I
Condiciones de ingreso al
Sistema Financiero
Artículo 1º. (…)
Artículo 2º. Modificase el artículo 53 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de la siguiente forma:
(…)
2.3.  Los numerales 5º y 7º del artículo 53
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedarán así:
5º.   Autorización para la constitución. Surtido el
trámite a que se refiere el numeral anterior, el Superintendente Bancario
deberá resolver sobre la solicitud dentro de los seis (6) meses siguientes,
contados a partir de la fecha en que el peticionario haya presentado toda la
documentación que requería de manera general la Superintendencia Bancaria. No
obstante lo anterior, el término previsto en este numeral se suspenderá en los
casos en que la Superintendencia Bancaria solicite información complementaria o
aclaraciones. La suspensión operará hasta la fecha en que se reciba la
respuesta completa por parte del peticionario.
El superintendente negará la autorización
para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los requisitos
legales. Igualmente la negará cuando a su juicio los solicitantes no hayan
acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad, idoneidad y
solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal manera
que éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la
dirección y administración de la entidad financiera.
En todo caso, se abstendrá de autorizar la
participación de las siguientes personas (...) f)  Los administradores y
revisores fiscales que al momento de la toma de posesión con fines de
liquidación de una entidad financiera, por parte de la Superintendencia
Bancaria, se hubieran encontrado desempeñando dichos cargos, dentro de los
cinco (5) años siguientes a la fecha en que se haya decretado la medida.
(Diario Oficial No. 43.654 del 4 de agosto de 1999).
II. LA
DEMANDA
Argumenta el actor que la disposición
demandada vulnera los derechos al debido proceso, la igualdad y al trabajo,
consagrados en los artículos 29, 13 y 25 de la Constitución Política,
respectivamente.
Señala que la violación del derecho al debido
proceso se presenta por el desconocimiento de los principios de tipicidad de la
falta y de proporcionalidad de la sanción. En su opinión la norma acusada
“impone una sanción sin un motivo claro en la ley, es decir, por el simple
hecho de desempeñarse como revisor fiscal de una entidad”.
Considera que el hecho de estar desempeñando
su cargo no lo hace merecedor de una sanción. El precepto demandado está
obligando a los servidores públicos que aplican la sanción a desconocer la
necesidad de un proceso o investigación para asignar responsabilidades.
Agrega que “el hecho de imponer una sanción
sin tener en consideración las circunstancias que rodearon el hecho, pone en desventaja
de protección legal a quienes escogieron el oficio y la profesión de la
Revisoría Fiscal, pues por ese solo hecho, podrían ser objeto de una sanción
que fue impuesta sin tener derecho a defenderse, queriendo esto decir, que se
trata de una norma que consagra arbitrariedad.  (...) Un Revisor Fiscal solo
podrá ser sancionado, una vez cualquier autoridad, luego de hacer un exhaustivo
juicio de responsabilidad encuentre argumentos para sancionar”.
Afirma que posiblemente el legislador
confunde la naturaleza de la Revisoría Fiscal y la está tratando como si fuera
una coadministración; sin embargo la misma ley ha sido enfática en afirmar que
los Revisores Fiscales no tendrán que responder por los actos de los
administradores.
Encuentra el demandante que “la vulneración
del principio de la proporcionalidad de la pena, implícitamente conlleva la
violación del derecho a la igualdad ante la ley dado que entre iguales sujetos
infractores, las sanciones pueden variar caprichosamente a juicio del
funcionario que deba otorgar la autorización para el ejercicio de la Revisoría
Fiscal al interior de una entidad financiera, o puede aplicarse una pena sin
ninguna consideración al acto cometido”.
Finalmente, señala que “la norma demandada viola
el derecho al trabajo, toda vez que la sanción que impone elimina la
posibilidad de trabajar en un oficio o profesión libremente escogido, en el
entendido de que no existe proceso y que la sanción es absoluta”.
Los fundamentos de la demanda se construyen a
partir de desarrollos doctrinales y jurisprudenciales de los principios de la
tipicidad de los delitos, de la legalidad y la proporcionalidad de la pena, de
la legalidad del procedimiento, de la adecuación típica del ilícito, de la
imputabilidad de los actores, de la culpabilidad, la proscripción de la
responsabilidad objetiva, y de la aplicación de la pena.
III. INTERVENCIONES
1.   Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
La doctora Mónica Andrade Valencia, en
representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, intervino en este
proceso para oponerse a los argumentos de la demanda y solicitar la
declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.
Señala que la institución de la revisoría
fiscal se constituye en el instrumento por excelencia para la inspección y
vigilancia de las instituciones y, por lo tanto, para la salvaguarda de la
confianza pública respecto de las entidades mercantiles.
En las entidades financieras esta condición
resulta aún más relevante en la medida en que los revisores fiscales dan fe
pública acerca de la legalidad en el desempeño de una actividad considerada de
interés público por el artículo 334 de la Constitución. “Con su firma o
atestación, los revisores fiscales de las instituciones financieras están
manifestando que el manejo de los recursos del ahorro privado y las operaciones
realizadas por la entidad, se ajustan a las prescripciones legales y no van en
detrimento de los depositantes, los accionistas o la misma institución. (…)
Como quiera que la actividad de los revisores fiscales compromete no solamente
los intereses de los ahorradores e inversionistas, sino también y de manera
notable, la confianza de los usuarios del sistema financiero, en casos de
crisis que conduzcan a la toma de posesión con fines de liquidación de una
entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, las reglas que rigen la
conducta de los mismos deben ser aun más estrictas. Visto lo anterior, debe
tenerse en cuenta que el acto de toma de posesión de una entidad financiera por
parte de la Superintendencia Bancaria, constituye la expresión máxima de la
intervención del Estado en procura de salvaguardar el interés público que
involucra el ejercicio de la actividad financiera y, muy particularmente, la
confianza del público en general en el sistema financiero”.
De esta manera, “la norma acusada encuentra
una adecuada fundamentación lógico-jurídica, pues determina que la
Superintendencia Bancaria no autorice la participación, en la constitución de
una entidad financiera, de los administradores y revisores fiscales que al
momento de un evento de gravedad extrema como lo es la toma de posesión con
fines de liquidación de una entidad financiera, estuvieran desempeñando dichos
cargos, dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que se haya decretado
la medida”.
“La norma demandada busca prevenir que la
transparencia y claridad del negocio bancario, así como la confianza del
público en el sistema financiero, se vean afectadas con la participación en
nuevas entidades de personas que tuvieron que ver con la administración o
revisoría de una entidad que resultó intervenida por el Estado para su
liquidación”.
2.   Intervención de la Superintendencia
Bancaria
El doctor Sergio Luis Chaparro Madiedo, en
representación de la Superintendencia Bancaria, actuó en este proceso para
solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada.
Es claro que con la norma demandada se busca
prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público
en el sistema financiero, pues permitir el ingreso al mismo de personas que en
pasado reciente han dirigido o fiscalizado entidades intervenidas con fines
liquidatorios pueda afectar la confianza pública en la nueva institución,
constituyéndose ello en un escollo para el desarrollo de ésta, con lo cual se
verá comprometida no solo la suerte de la misma sino de los ahorradores,
usuarios e inversionistas de la sociedad naciente.
Señala que la prohibición establecida en el
aparte de la norma demandada no es una sanción sino una inhabilidad que se da
por el acaecimiento de las circunstancias allí previstas y por un período de
tiempo determinado.
La norma acusada tampoco vulnera el principio
de igualdad ni el derecho al trabajo. De una parte, la igualdad a la cual hace
referencia el artículo 13 de la Constitución es a la igualdad material ante la
ley y no a una igualdad formal. La igualdad real y efectiva debe armonizarse
con las circunstancias fácticas económico-sociales existentes para el momento
de creación y vigencia de la norma. En el caso concreto de la norma acusada se
busca el logro de los fines del Estado respecto del orden público económico.
Así las cosas, puede la ley inhabilitar
temporalmente a los administradores y al revisor fiscal en los eventos y con
las condiciones previstas en la norma, sin que ello constituya una violación al
derecho a la igualdad, pues se trata del ejercicio de una actividad de interés
público y de una situación excepcional que, por lo mismo, debe resolverse con
una medida similar, que hace prevalecer el interés general.
De otra parte, la norma acusada no impide de
manera general el ejercicio de una profesión o cargo sino la posibilidad de
participar en la constitución de una sociedad comercial cuya actividad es de
interés público y está sujeta a autorización estatal.
Finalmente, el hecho que la ley consagre una
inhabilidad para las personas que ostentaban unas calidades especiales,
impidiéndoles de manera temporal formar parte de entidades financieras que se
pretendan constituir, se justifica en la protección del interés general de la
comunidad, que prima sobre el particular. Insiste que la restricción es de naturaleza
eminentemente preventiva y transitoria (5 años), dirigida exclusivamente a un
sector de sociedades comerciales.
3.   Intervención ciudadana
Los ciudadanos Ismael Duque, representante
legal de la firma Deloitte & Touche Ltda.; Jaime Bueno Miranda, presidente
de la firma KPMG Internacional; Eduardo Calero Arcila, gerente de Price
Waterhouse Ltda; Juan José Amézquita, en representación de Amézquita & Cia,
y Mario Flórez Granados, presentaron sendos escritos para solicitar la
declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada. No obstante, advierte
la Corte que los cinco (5) escritos de intervención ciudadana fueron aportados
al proceso en forma extemporánea, motivo por el cual se abstendrá de considerar
sus argumentos.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El señor Procurador General de la Nación
intervino en este proceso mediante concepto No. 2466, recibido el 8 de marzo de
2001, y en el cual solicita que se declare la constitucionalidad condicionada
de la expresión demandada del artículo 2.3 de la Ley 510 de 1999, “bajo el
entendido de que únicamente cobija a los revisores fiscales a quienes se les
haya comprobado incumplimiento de sus deberes o actuaciones irregulares que
hayan incidido en la toma de posesión con fines de liquidación de una entidad
financiera, por parte de la Superintendencia Bancaria”.
En respaldo de su solicitud señala que “La
competencia que tiene el legislador para establecer inhabilidades, dentro de
este contexto, es amplia. Sin embargo, como toda actuación del Estado, debe
responder a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de tal manera
que cualquier limitación a la libertad de los individuos, a la realización de
actividades lícitas, o al acceso a cargos públicos, debe estar plenamente justificada,
pues de lo contrario, se desbordaría el poder del Estado en desmedro de las
garantías ciudadanas. Esta limitación opera tanto en relación con las
inhabilidades puramente preventivas como con aquellas asociadas a una sanción.
(…)
“No puede negarse que aunque no se señala
explícitamente, subyace en la norma acusada un contenido sancionatorio,
adicional al objetivo de garantizar la credibilidad del público en el sistema
financiero. Esta afirmación se hace por cuanto uno de los elementos que
configuran el presupuesto de la inhabilidad que se demanda es el haber
desempeñado el cargo de revisor fiscal en una entidad financiera en el momento
en que ésta fue objeto de intervención por parte de la Superintendencia
Bancaria con fines de liquidación. Es decir, un criterio determinante, es el
resultado negativo en el que, a juicio de este Despacho, debe presuponerse una
cuestionable gestión del revisor fiscal de la entidad, pues no de otra forma
podría entenderse esta inhabilidad.
“En este orden de ideas, es criterio de este
Despacho que en los casos en que el legislador consagra una inhabilidad que
constituye o está asociada a una sanción, debe surtirse un procedimiento previo
para establecer la responsabilidad del sujeto sobre el cual recae la sanción,
de tal manera que para que proceda la inhabilidad es necesario probar que el
sujeto en cuestión se encuentra en la hipótesis señalada en la norma y la
prueba la ha de constituir una decisión judicial o administrativa, resultado de
un proceso previo, así sea sumario, en el que se demuestre la responsabilidad
del inhabilitado, como ocurre con los demás literales del numeral 5 del
artículo 53, reformado por la Ley 510 de 1999 o por lo menos que la valoración
de la gestión, en este caso del revisor fiscal, pueda ser evaluada como
negativa por parte del Superintendente Bancario, dentro de la facultad que le
otorga la ley para determinar el carácter, la responsabilidad o la idoneidad de
las personas que participen en la constitución de la entidad financiera, con
fundamento en la investigación que este funcionario estime pertinente”.
El señor Procurador formula la siguiente
pregunta: ¿si una situación de crisis puede ocurrir independientemente de la
gestión del revisor fiscal o por responsabilidad de un revisor fiscal diferente
a quien esté ejerciendo el cargo en el momento de la toma de posesión, qué
justificación tiene la inhabilidad que consagra la norma acusada?
Sobre el particular expresa: “La respuesta es
ninguna, pues la situación objetiva que consagra el precepto como inhabilidad
es injustificada, si tenemos en cuenta, que ésta debe estar precedida de una
valoración sobre la responsabilidad de este profesional, sancionable por el
Superintendente de Sociedades o por el Superintendente Bancario, según el tipo
de sociedad, bien sea porque incumplió sus funciones o porque las cumplió de
manera irregular o en forma negligente, como lo señala el artículo 216 del
Código de Comercio. (…)
“Las sanciones a estos sujetos, pueden ser
impuestas de oficio o por denuncia de cualquier persona (Código de Comercio
artículo 17), de tal manera que el Superintendente tiene amplia facultad
sancionatoria con relación al revisor fiscal y cualquier anomalía en una
entidad, debe llevar a evaluar la actuación del revisor y, si es el caso, a la
imposición de las correspondientes sanciones. Además, por supuesto, un
desempeño deficiente de sus funciones y las respectivas sanciones, harán parte
de la hoja de vida del revisor fiscal, la que ha de ser conocida por el
Superintendente Bancario al momento de estudiar la autorización para constituir
una entidad financiera, de la cual él pretende ser socio, que incida en el
juicio que éste debe hacer sobre su responsabilidad e idoneidad.
“En este sentido, observamos que,
efectivamente, la Superintendencia Bancaria tiene la facultad para sancionar a
los revisores fiscales que autoricen o ejecuten actos violatorios de los
estatutos de la entidad, de alguna ley o reglamento o de cualquier norma legal
a que el establecimiento deba sujetarse (artículo 209 EOSF) o al que
personalmente esté obligado en el ejercicio de la función de control y
vigilancia sobre los actos y operaciones, los bienes y los registros contables
de la entidad, a partir de la información de la cual tiene conocimiento. (…)
“Lo anterior permite concluir que la
inhabilidad que consagra el precepto acusado para que se haga efectiva debe
estar precedida de un análisis sobre la conducta del revisor fiscal y su
responsabilidad en la toma de posesión con fines liquidatorios”.
De otro lado, “la norma tiene un ámbito de
aplicación restringido y que no constituye vulneración alguna al derecho al
trabajo, razón por la cual debe rechazarse el cargo que en este sentido plantea
el actor”.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
FUNDAMENTO DE LA DECISION
Lo que se
debate
1. El actor considera que la norma demandada
contiene una falta administrativa y una sanción automática para los revisores
fiscales, con lo cual el legislador ha vulnerado el derecho al debido proceso,
los principios de tipicidad y proporcionalidad de la pena, el derecho a la
igualdad y el derecho al trabajo.
En su
criterio, la norma no determina la conducta sancionable, establece sanciones
sin concretar qué infracciones les serían imputables a los revisores fiscales y
no indica la manera como se va a tasar la suspensión, con lo cual ésta queda a
discrecionalidad del funcionario que la aplique. Permite que la sanción se
imponga sin que el afectado tenga derecho a defenderse. Además, la pena que
fija la norma elimina la posibilidad de trabajar en un oficio o profesión
libremente escogido.
Para los intervinientes la norma
demandada se ajusta a la Constitución Política, en tanto no contiene un delito
ni una falta administrativa sino una inhabilidad; tampoco consagra pena o
sanción alguna. La norma constituye una salvaguarda de la confianza pública
respecto de las entidades mercantiles y busca transparencia y claridad del
negocio bancario. Por lo tanto no vulnera los derechos y principios invocados
en la demanda.
El señor Procurador General
solicita que se declare la constitucionalidad condicionada de la norma
demandada, en el sentido que puede tener aplicación sólo cuando la inhabilidad
esté precedida de la respectiva investigación, en la cual se determine la
responsabilidad del revisor fiscal por incumplimiento de sus deberes o por las
actuaciones irregulares en que haya incurrido. En su concepto, en los casos en
que el legislador consagra una inhabilidad que constituya una sanción o está
asociada con una de ellas, debe surtirse un procedimiento previo para
establecer la responsabilidad del sujeto sobre el cual recae la sanción.
Problema
jurídico
2. En estas circunstancias corresponde a la
Corte determinar si se ajusta a la Carta Política el precepto legal que, para
efectos de la constitución de una entidad financiera, prohíbe al
Superintendente Bancario autorizar la participación de los revisores fiscales
que actuaban en el momento de la toma de posesión con fines de liquidación de
una entidad financiera. Se analizará si la norma contiene una sanción o una
pena para el revisor fiscal, como lo afirma el demandante y lo comparte el
Ministerio Público, evento en el cual se determinará si es una medida justificada
constitucionalmente, en especial desde la óptica de los límites de
configuración legislativa de los hechos punibles y de las faltas
administrativas. De no contener una falta administrativa ni una pena, se
revisará su naturaleza y elementos para determinar el respeto de los derechos
constitucionales expuestos en la demanda.
3.  Antes de analizar en concreto la norma
demandada, se hará referencia a la naturaleza de la revisoría fiscal y a las
modalidades de la inhabilidad, con el fin de resaltar el vínculo del revisor
fiscal con el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia a cargo del
Estado, de una parte, y de otra, señalar que la inhabilidad no representa
necesariamente la imposición de una sanción.
Naturaleza
de la revisoría fiscal
4.  La revisoría fiscal
participa en el cumplimiento de las funciones y fines del Estado, razón por la
cual se le impone el ejercicio de una labor eficaz, permanente, integral,
independiente, oportuna y objetiva, con el fin de garantizar e incentivar la inversión,
el ahorro, el crédito y, en general, la promoción del desarrollo económico.
Su actuación no se limita a dar
seguridad a los propietarios de las empresas acerca del cumplimiento de las
normas legales y estatuarias por parte de la administración y de la
conservación de los bienes de la sociedad.[1]
Le corresponde también la protección de los intereses de terceros,
representados en la confianza y la certeza sobre el respaldo y el manejo del
crédito y del ahorro por parte de la entidad financiera.
5.  El Estado juega un papel
activo en la protección del ahorro del público y el revisor fiscal constituye
un pilar fundamental para atender dicho compromiso. Este aspecto estuvo presente
en el trámite legislativo de la ley 510, por la cual se actualiza el régimen
jurídico del sector: “Los cambios que se han presentado en el sistema
financiero en los últimos años y las dificultades que han enfrentado diversas
entidades financieras han puesto de presente la necesidad de introducir algunos
ajustes a las normas legales en materia de condiciones de ingreso al sistema
financiero y de manejo de situaciones de crisis para permitir que las
autoridades, con la participación de los particulares, puedan proteger
oportunamente el ahorro del público sin causar innecesarios traumatismos”.[2]
6. La revisoría fiscal
representa también un sello de garantía de la gestión eficiente y transparente
del administrador; además, participa en la protección y estabilidad del sistema
económico y en la generación de confianza en el manejo de los recursos
provenientes del ahorro privado.
Esta
institución constituye además el medio para ejercer la función pública de
inspección y vigilancia de la actividad económica a cargo del Estado y, en este
caso en particular, de las sociedades del sector financiero. En nombre del
Estado, el revisor fiscal tiene el encargo de velar por el cumplimiento de las
leyes y de los estatutos de las empresas. Su actividad gira esencialmente en
torno a los dictámenes sobre los estados financieros de las empresas y el
resultado de las operaciones en cada período. Para el cumplimiento eficiente de
las funciones a su cargo está facultado para solicitar y obtener todos los
actos, libros, documentos y valores de las empresas, cuya información debe
estar a su alcance, circunstancia que le exige, a la vez que le permite, estar
al tanto de la actividad empresarial.
Esta Corporación se ha pronunciado acerca de
la labor del revisor fiscal o contador público en relación con los estados
financieros de la entidad. En la sentencia C-290 de 1997, M.P. Jorge Arango
Mejía, por ejemplo, señaló que “los estados financieros certificados son
los que, suscritos por el representante legal y el contador público bajo cuya
responsabilidad se prepararon, para ser puestos en conocimiento de los
asociados o terceros, contienen la ‘certificación’ de ser reflejo fiel de los
libros y de haber sido objeto de previa comprobación, según el reglamento.
Sobre esta base, los estados financieros dictaminados son aquellos
estados financieros certificados que, por haber sido objeto de la verificación
del revisor fiscal o, a falta de éste, del contador público independiente que
los hubiera confrontado, cuentan, de acuerdo con las normas de auditoría
generalmente aceptadas y las obligaciones propias del revisor fiscal, con el
correspondiente concepto o dictamen. Dichos estados deben estar suscritos por
los citados profesionales. Pero, puesto que la razón de ser de las
intervenciones de estos profesionales, por lo menos en relación con los estados
financieros, es la manifestación de un concepto de auditoría, no basta que
puedan suscribirlos, sino que es menester que, sin perjuicio de las
manifestaciones mínimas a que los obliga el ordenamiento jurídico, tengan
también el derecho de exponer libremente lo que a bien tengan sobre la
razonabilidad de los instrumentos examinados, según sus apreciaciones éticas y
sus propias capacidades como expertos en la materia. Los revisores fiscales
y contadores independientes no tienen, en relación con el contenido de los
conceptos que emiten sobre estados financieros, libertad absoluta. Por el
contrario, están sujetos a unas obligaciones mínimas, más exigentes para los
revisores fiscales. Es de la esencia de la labor de los revisores fiscales o
contadores independientes, poder conceptuar sobre los estados financieros
certificados con amplitud, más allá de los mínimos legales”. (subrayado
fuera de texto)
7.  Le corresponde igualmente
dar fe pública, con lo cual se presume legalmente que los actos y balances que
respalda con su firma se ajustan a los exigencias legales y estatutarias,
además de constatar que las cifras en ellos registradas reflejan en forma
fidedigna la correspondiente situación financiera del balance. Para la Corte
Constitucional, sentencia C-530 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, “El
contador es un profesional que goza y usa de un privilegio que muy pocos de los
demás profesionales detentan, que consiste en la facultad de otorgar fe pública
sobre sus actos en materia contable. Tal circunstancia particular lo ubica
técnica, moral y profesionalmente en un contexto personal especial, que le
exige, por lo mismo, una responsabilidad también especial frente al Estado y a
sus clientes, si se tiene en cuenta la magnitud de sus atribuciones, porque no
todo profesional puede, con su firma o atestación, establecer la presunción
legal de que, salvo prueba en contrario, los actos que realiza se ajustan a los
requisitos legales”.
De acuerdo con lo anterior, es evidente la
importancia de la revisoría fiscal tanto para propietarios y administradores de
las empresas como también para terceros y para el propio sistema económico
financiero.
¿La norma demandada consagra una
sanción para el revisor fiscal o una prohibición para el Superintendente
Bancario?  Inhabilidades y faltas administrativas.
8. El régimen jurídico establece
dos tipos de inhabilidades en consideración al bien jurídico protegido o a la
finalidad de la limitación.
9. En uno de los grupos
están las inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora
del Estado, la cual se desenvuelve en los ámbitos penal, disciplinario,
contravencional, correccional y de punición por indignidad política. Según lo
ha señalado esta Corporación, a través de la potestad sancionadora el Estado
cumple diferentes finalidades de interés general. “Así, por medio del derecho
penal, que no es más que una de las especies del derecho sancionador, el Estado
protege bienes jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y la
garantía de los derechos de la persona. Pero igualmente el Estado ejerce una
potestad disciplinaria sobre sus propios servidores con el fin de asegurar la
moralidad y eficiencia de la función pública. También puede el Estado imponer
sanciones en ejercicio del poder de policía o de la intervención y control de
las profesiones, con el fin de prevenir riesgos sociales”.[3]
El proceso de tipificación de los delitos y
de las faltas administrativas consiste en la determinación de conductas que,
por afectar de manera significativa la convivencia social o el cumplimiento de
las funciones y servicios a cargo del Estado, respectivamente, se sancionan con
una pena.
Los delitos y las faltas
administrativas se tipifican, en cada caso, para evitar la vulneración de
bienes jurídicos fundamentales o para propiciar el cumplimiento de las
funciones y la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado, y las
penas y sanciones son los castigos impuestos por autoridad legítima a quien ha
cometido un delito o una falta.[4]
En relación con la tipicidad, la Corte ha señalado que esta figura “exige la
concreción de la correspondiente prescripción, en el sentido de que exista una
definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del
comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de éstos, o sean
las sanciones. De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar,
por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma
anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro,
proteger la seguridad jurídica”.[5]
Por su parte, las sanciones son respuestas a
conductas antijurídicas y su determinación es un complemento de la conducta
considerada por el legislador como atentatoria contra bienes jurídicos
fundamentales objeto de protección. De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, sentencia C-739 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, “por lo general la
norma penal está constituida por dos elementos: el precepto (praeceptum
legis) y la sanción (sanctio legis). En el precepto está contenida
la descripción de lo que se debe hacer o no hacer y, por lo tanto, del hecho
que constituye delito. La situación descrita en la norma se denomina
comúnmente  figura o tipo penal. (...) La norma penal, siempre de origen
estatal, es un imperativo que contiene reglas de comportamiento impuestas por
el Estado, dirigidas a regular conductas de los ciudadanos, asociadas a
determinados comportamientos sancionados punitivamente. La norma penal tiene
una función valorativa, en el sentido de que a través de ella ciertos
comportamientos se califican como contrarios a los fines del Estado”.
10. El segundo grupo
contiene las inhabilidades relacionadas con la protección de principios,
derechos y valores constitucionales, sin establecer vínculos con la comisión de
faltas ni con la imposición de sanciones. Su finalidad es la protección de
preceptos como la lealtad empresarial, la moralidad, la imparcialidad, la
eficacia, la transparencia, el interés general o el sigilo profesional, entre
otros fundamentos. Es este sentido, las prohibiciones e inhabilidades
corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y no se
identifican ni asimilan a las sanciones que se imponen por la comisión de
delitos o de faltas administrativas.
Desde este punto de vista la
inhabilidad no constituye una pena ni una sanción; de lo contrario, carecerían
de legitimidad límites consagrados en la propia Constitución Política. Por
ejemplo, cuando el artículo 126 de la Carta Política señala que los servidores
públicos no podrán nombrar empleados a personas con las cuales tengan
parentesco hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad, primero
civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, no consagra
falta ni impone sanción alguna; por lo tanto no vulnera los derechos de
defensa, debido proceso, igualdad y trabajo ni el principio de proporcionalidad
de la pena que le asiste a los parientes de las autoridades administrativas. Lo
que busca la norma en este caso es evitar, entre otros efectos, el uso de la
potestad nominadora a favor de los allegados, y la preservación de principios
como la igualdad, la transparencia o la moralidad, lo cual está muy distante de
entender la señalada prohibición como una sanción impuesta por la Constitución
a los familiares del servidor público. En el mismo sentido las inhabilidades e
incompatibilidades para contratar con el Estado no constituyen sanción penal ni
administrativa para los participantes o interesados en un proceso licitatorio.[6]
11. Por consiguiente, resultan
diferenciables las sanciones administrativas de las prohibiciones e
inhabilidades, en tanto no toda inhabilidad tiene carácter sancionatorio, al
existir prohibiciones e inhabilidades que tutelan de diferente manera bienes,
principios o valores constitucionales, sin que representen en sí mismas la
concreción de una sanción ni de una pena.
La norma demandada
12.  La norma demandada consagra
una prohibición para el Superintendente Bancario y una inhabilidad para el
revisor fiscal que se encuentre en las circunstancias de tiempo y lugar
señaladas en la ley. La Corte Constitucional  considera que, de acuerdo con el
siguiente razonamiento, tal determinación no tiene el carácter de pena ni de
sanción:
a. La finalidad de la norma no es castigar a
los revisores fiscales sino preservar principios, valores y derechos
constitucionales por una vía diferente al ejercicio del poder sancionador del
Estado; con el mismo fin se incluyen también los principios de la función
administrativa a cargo de la Superintendencia Bancaria (C.P., art. 209). Para
tales propósitos el Estado se apoya en la colaboración del revisor fiscal y en
los informes que éste rinda al organismo oficial que ejerce la inspección y
vigilancia de las instituciones financieras.[7]
Esta Corporación hizo referencia a las
funciones del revisor fiscal y su relación con el cumplimiento de las
actividades de inspección y vigilancia a cargo del Estado. En la sentencia
C-538 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, dijo:
La obligación de informar oportunamente sobre
la crisis del deudor que se radica en cabeza del revisor fiscal, persigue una
finalidad que se ajusta a la Constitución. La inspección y vigilancia a cargo
del Estado, debe contar con herramientas que sean útiles para ejercer una
función preventiva. De otro lado, no se puede tolerar que se oculte a los
acreedores situaciones de riesgo, de suerte que incrementen sin conocimiento de
causa su exposición. La conservación de la empresa, igualmente exige que los
factores de peligro que gravitan sobre ella se conozcan a tiempo de modo que se
pueda obrar cuando todavía existe un margen para la acción remediadora. El
medio al cual apela la ley con miras a obtener este objetivo es idóneo, puesto
que el revisor fiscal es un sujeto cualificado e imparcial que en razón de sus
funciones debe conocer a fondo la situación de la empresa y los riesgos
financieros que la circundan. Verificada la razonabilidad y proporcionalidad de
la restricción legal, carece de todo asidero que se apele al secreto
profesional para frustrar el propósito legal. Obsérvese que el secreto
profesional en estas circunstancias no tendría la función instrumental que le
es propia de proteger la libertad de empresa y la libertad de asociación, sino
que paradójicamente de aplicarse en términos absolutos podría anularlas.
(...)
El examen de los papeles de trabajo del
contador público permite al Estado desempeñar de manera cabal distintas
funciones de origen constitucional, tales como las de imponer y cobrar
impuestos, administrar justicia, intervenir en la economía  e inspeccionar y
controlar a las sociedades. El escrutinio de los papeles de trabajo, puede en
ciertos eventos arrojar elementos de juicio valiosos con miras a verificar la
validez y exactitud de las cifras y hechos contables que, ayunos de toda
posibilidad de comprobación y confrontación, otorgarían a los contadores y a
los empresarios el monopolio absoluto de la verdad económica y financiera,
privando al Estado de toda capacidad investigativa, la cual es indispensable
para establecer los presupuestos a los que la ley anuda diversos efectos.
Aparte de que la finalidad de la norma legal no riñe con la Constitución y que
el medio que ella adopta es idóneo para poder realizarla, el dispositivo legal
es proporcionado y razonable en cuanto se limita a ofrecer al Estado una
oportunidad de examen que, en modo alguno, afecta los derechos de asociación y
de libertad de empresa, los cuales no sufren detrimento de ninguna especie si
la autoridad estatal se propone establecer el camino o método seguidos para
mostrar las cifras contables que el Contador certifica con su firma y que, por
lo tanto, ha de estar dispuesto a que se validen a través de una investigación
sobre sus procedimientos de trabajo. (resaltado fuera de texto).
b. La finalidad de la norma
demandada es coherente con la objetivo del estatuto orgánico del sistema
financiero –EOSF-, consistente en garantizar la confianza del público en el
sistema financiero. En este sentido, el artículo 2º de la ley 510 apela a las
dos modalidades de inhabilidad señaladas para restringir la participación de
los interesados en la constitución de entidades financieras. De un lado,
consagra la inhabilidad para quienes hayan incurrido en conductas relacionadas,
por ejemplo, con la comisión de delitos, la declaración de la extinción del
dominio, las sanciones por violación a las normas que regulan los cupos
individuales de crédito, los responsables del mal manejo de los negocios de la
institución en cuya dirección o administración hayan intervenido. De otro lado,
el artículo 2º establece en el literal f) una inhabilidad referente al
desempeño de una actividad en un momento determinado, sin que tal determinación
constituya una sanción en sí misma ni sea consecuencia de conductas
reprochables.
En la Constitución Política se
aprecia la consagración de las dos modalidades de inhabilidad señaladas. Cuando
la Carta Política señala que no podrán acceder a determinadas posiciones
quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, ni quienes
hayan perdido su investidura, consagra inhabilidades relacionadas con la
ocurrencia de conductas que merecían la imposición de algún tipo de sanción.
Sin embargo, cuando la Constitución señala que los nacionales por adopción no
podrán ser elegidos popularmente para ejercer ciertos cargos o dignidades, o
que no podrán ser nombrados en ciertos empleos públicos hasta que transcurra determinado
término si se ha ejercido jurisdicción o autoridad, no consagra una inhabilidad
sancionatoria, sino medidas que apuntan a la protección de otros intereses o
valores como la soberanía nacional, la transparencia o la moralidad.
De acuerdo con lo señalado, en
el marco del propósito que inspira al estatuto financiero en relación con la
preservación de la confianza pública en el sistema financiero, la norma
demandada establece una inhabilidad frente a los revisores fiscales que ejercen
sus funciones justamente en el momento en que una entidad sea objeto de toma de
posesión con fines de liquidación, sin que tal circunstancia se asimile a la
imposición de una sanción.
c.  Los efectos jurídicos
negativos o adversos que produce la norma no son el resultado de conducta
reprochable del revisor fiscal ni de la configuración de falta merecedora de
una sanción. Si se tratara de la imposición de una sanción por el hecho de
desempeñarse como revisor fiscal, como lo afirma el demandante, la inhabilidad
se orientaría a prohibir el ejercicio de la profesión de contador público o el
desempeño como revisor fiscal. Sin embargo, la inhabilidad en referencia está
dirigida a un asunto ajeno a la condición de revisor fiscal: participar en la
constitución de una nueva entidad financiera. Tanto es así que el revisor
fiscal puede continuar en sus funciones en la etapa de liquidación de la
sociedad.
Este hecho muestra que la
intención del legislador no fue la de sancionar al revisor fiscal sino la de
preservar la confianza del público en el sistema financiero. En el proceso
legislativo estuvo presente la idea de establecer la inhabilidad para los
administradores y revisores fiscales, con carácter de protección del interés
general, mas nunca con carácter sancionatorio. En los antecedentes de la ley
510 de 1999 se señaló:
El proyecto establece las reglas generales
que deberán guiar la acción estatal, entre los cuales merecen destacarse los
siguientes:
(...)
Las medidas que se adopten no podrán
beneficiar injustificadamente, directa o indirectamente, a los accionistas y a
los administradores de la entidad.
(...)
La toma de posesión conlleva la separación de
los administradores. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que en muchos
casos es conveniente conservar algunos de los administradores que conocen de
cerca la entidad y pueden colaborar con la autoridad interventora. Es por esta
razón que se prevé que en la decisión de toma de posesión la Superintendencia
Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores,
sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento
por el agente especial. Situación análoga se puede presentar con el
revisor fiscal”.[8]
(resaltado fuera de texto)
d.  Contrario a lo expresado en
la demanda, la norma acusada no tipifica delito ni falta administrativa alguna,
en consideración a un elemento determinante: la conducta allí regulada no pone
en peligro la convivencia social, el orden institucional ni principios, valores
y derechos fundamentales. Por el contrario, la norma tiene como finalidad la
salvaguarda de preceptos superiores como la transparencia, la eficacia y el
interés general en la constitución de instituciones financieras.
Por el contrario, el estatuto
orgánico del sistema financiero prevé la imposición de sanciones
administrativas al revisor fiscal, cuando se incurra en conductas reprochables.
Dice el artículo 209 del EOSF: “Art. 209. Sanciones administrativas. Cuando
cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de
una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario, autorice o
ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad o de cualquier norma
legal a que el establecimiento deba sujetarse, el Superintendente
Bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con multa hasta de un millón de pesos
($1.000.000) a favor del tesoro nacional. El Superintendente Bancario podrá,
además, exigir la remoción inmediata del infractor y comunicará esta
determinación a todas las entidades vigiladas. (...) Las multas previstas en
este artículo podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la
norma y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales 1º, 2º y 30
del artículo 208 del presente estatuto”. (resaltado fuera de texto)
Como se aprecia, es palmaria la diferencia de
la naturaleza de la inhabilidad consagrada en la norma demandada y la
tipificación de la falta y de la sanción en el artículo que acaba de transcribirse,
lo cual refleja, una vez más, la distinción que hace el legislador entre las
dos normas en referencia.
Desde la óptica que se realiza el examen de
constitucionalidad, la Corte estima, de la misma manera como se señaló en otra
oportunidad en relación con el alcance de los principios de tipicidad y de
legalidad, sentencia C-1164 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “que
el demandante distorsiona el sentido del concepto
jurídico de tipicidad. Éste, como garantía imprescindible en el Estado de Derecho,
exige del legislador el señalamiento claro y definido de la conducta
reprochable, impidiendo que sea el capricho de quien aplica la norma penal el
que deduzca en cada caso su alcance, lo que vulneraría el principio
constitucional por cuya virtud se asegura a todas las personas que no serán
juzgadas sino con arreglo a normas legales anteriores al acto que se imputa
(principio de legalidad)”. Por lo tanto, la tipicidad, como se señala en esta
sentencia, no puede entenderse como una regla que impide al Congreso de la
República, cuando actúa en ejercicio del principio de libertad de configuración
legislativa, establecer inhabilidades ajenas a la potestad sancionadora del
Estado, por cuanto la protección de los principios, valores y derechos
constitucionales permiten manifestaciones o modalidades diferentes en el
ordenamiento jurídico.
13.  Corresponde ahora
determinar si la norma demandada es necesaria, razonable y proporcionada para
la protección de principios y valores como la transparencia, la eficacia o el
interés general en los procesos de constitución de las entidades financieras
que han sido objeto de toma de posesión con fines de liquidación por parte de
la Superintendencia Bancaria.
La Corte hará uso de los
elementos del juicio de proporcionalidad para determinar la vulneración del
principio de igualdad y la existencia de la diferencia de trato de los
revisores fiscales señalada en la demanda. “Mediante este juicio, el juez
constitucional debe, en principio, determinar 1) si se persigue una finalidad
válida a la luz de la Constitución, 2) si el trato diferente es
"adecuado" para lograr la finalidad perseguida; 3) si el medio
utilizado es "necesario", en el sentido de que no exista uno menos
oneroso, en términos de sacrificio de otros principios constitucionales, para
alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato diferenciado es "proporcional
stricto sensu", es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o
derechos (dentro de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor
peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato”.[9]  De acuerdo con lo
expuesto en la sentencia, la medida tiene una finalidad válida consistente en
la protección de principios y valores como la eficacia, el interés general y la
transparencia en los procesos de constitución de entidades financieras. Existe
además una relación de medio a fin entre la inhabilidad en mención y la protección
de la confianza del público en el sistema financiero, la cual podría verse
alterada por la participación de las personas que en representación del Estado
tenían como misión garantizar el cumplimiento de la ley y el reglamento en la
entidad intervenida. La norma es igualmente necesaria en la medida en que se
requiere de mecanismos de articulación entre el cumplimiento de las funciones
del revisor fiscal y los fines de la preservación de la confianza del público
en el sistema financiero.
De esta manera, se pretende evitar la
ocurrencia de eventos que puedan alterar el orden económico. En la exposición
de motivos del proyecto de ley que culminó con la aprobación de la ley 510 de
1999 se hizo referencia al impacto que puede ocasionar la crisis del sector
financiero: “A diferencia de lo que sucede con otros sectores, en el financiero
la liquidación de entidades presenta características particulares, pues la
quiebra de algunas entidades puede generar un riesgo que puede afectar todo el
sistema, por la  pérdida de confianza del público. Es por ello necesario
establecer reglas que permitan prevenir dicha situación de crisis de una
entidad y, en el evento en que ella se produzca, adoptar medidas para que los
ahorradores y depositantes sean adecuadamente protegidos y si ello es posible,
la entidad pueda continuar funcionado en condiciones adecuadas”.[10]
Sin embargo, aunque la norma
atienda los elementos señalados, no ocurre lo mismo en lo referente a la
proporcionalidad del trato diferenciado, en tanto no todos los revisores
fiscales que desempeñaban su cargo en el momento de la toma de posesión de la
entidad financiera con fines de liquidación se encuentran en la misma condición
en relación con el cumplimiento de sus funciones. En estas circunstancias, la
norma demandada se ajusta a la Constitución en la medida en que hace referencia
a los revisores fiscales que laboran en la entidad financiera objeto de toma de
posesión y sean ineficientes frente al cumplimiento de la función que le impone
el artículo 207 numeral 3 del Código de Comercio, en el sentido de “Colaborar
con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las
compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados”.
El presupuesto que contiene la
ley se refiere al desempeño ineficiente de las funciones por parte del revisor
fiscal, sin que tal desempeño constituya la comisión de una falta
administrativa. En el régimen laboral administrativo existen dos figuras
jurídicas que permiten comparar la situación que se analiza. El artículo 125 de
la Constitución Política distingue entre el desempeño insatisfactorio en el
empleo y la violación del régimen disciplinario. Como consecuencia de lo anterior,
la declaratoria de insubsistencia del nombramiento no representa la comisión de
una falta ni la imposición de una sanción para el empleado, como sí ocurre en
el caso del incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos o la
violación de las prohibiciones.
En relación con la norma
demandada, el Congreso de la República, en ejercicio del principio de libertad
de configuración legislativa, señaló que el revisor fiscal que desempeñe el
cargo cuando la Superintendencia tome posesión de la entidad financiera con
fines de liquidación, está inhabilitado para participar en la constitución de
una entidad financiera por un término de cinco años. Sin embargo, al igual que
en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, la discrecionalidad de la
decisión no puede afectar otros principios, derechos o valores
constitucionales.
La Corte considera que el solo
hecho de desempeñar el cargo de revisor fiscal no es suficiente para admitir la
procedencia de la inhabilidad; con mayor razón si el revisor fiscal atendió con
eficacia y prontitud las funciones a su cargo, en particular las que le imponen
rendir los informes y dar oportunamente los avisos a la Superintendencia de los
hechos que sirvieron de fundamento para la toma de posesión de la institución financiera
con fines de liquidación. No puede recibir el mismo tratamiento quien cumplió
esta obligación con el Estado que aquel que la omitió en su momento.
14.  Si el revisor fiscal es
conocedor de hechos que puedan llevar a la entidad a incurrir en alguna de las
causales de toma de posesión con fines de liquidación, como representante de
los intereses de la sociedad, del Estado, de los inversionistas y de los
ahorradores, está en la obligación de cumplir sus funciones referentes
especialmente a la rendición oportuna de los informes a que haya lugar
al organismo oficial de vigilancia, en cuanto es responsable de verificar el
cumplimiento de la ley y los estatutos por parte de la institución financiera.
Por lo tanto, la aplicación de
la norma demandada debe estar precedida del desempeño ineficiente del revisor
fiscal y no será suficiente con establecer las circunstancias temporales del
vínculo laboral del revisor fiscal con la entidad financiera intervenida.
15.  En conclusión, la norma
impugnada no contiene la falta administrativa observada por el actor. La
aplicación de una inhabilidad, cuando no está determinada como consecuencia de
falta o infracción contra bienes jurídicos objeto de protección, no requiere el
desarrollo de un proceso ni la vinculación al mismo de los destinatarios del
precepto para lograr su eficacia, en cuanto esta inhabilidad no reporta la
imposición de una sanción. Por el contrario, la inhabilidad coadyuva en la
protección de bienes jurídicos de orden constitucional.
16.  En estas
circunstancias, la ausencia de la voluntad del legislador de consagrar faltas
administrativas y su respectiva sanción al tramitar y aprobar la norma
demandada; la finalidad del estatuto orgánico del sistema financiero; el
contenido específico de la norma demandada, y la procedencia de la protección
del interés general por medios distintos a los delitos y a las faltas
administrativas, permiten a esta Corporación señalar que no se está ante a una
norma que aplique directamente sanciones a los revisores fiscales. Sin embargo,
la Corte considera que la inhabilidad no es justificada en los eventos en que
los revisores fiscales pusieron oportunamente en conocimiento de las
autoridades de inspección y vigilancia los hechos que originaron la toma de posesión
de la entidad financiera.
Resulta imperativo entonces
condicionar la constitucionalidad de la norma demandada para que no se aplique
al revisor fiscal que haya dado oportuno aviso sobre los hechos que originaron
la toma de posesión de la entidad financiera con fines de liquidación por parte
de la Superintendencia Bancaria. Si el revisor fiscal advirtió o alertó sobre
la existencia de tales hechos, no es justificable la aplicación de la
inhabilidad en cuestión.
18.  Además, la Corte encuentra
que la inhabilidad consagrada en la norma demandada no vulnera el derecho al
trabajo en tanto no prohíbe el ejercicio de la profesión de contador o de
revisor fiscal, ni siquiera en la propia entidad intervenida. De esta manera,
es necesario distinguir entre el derecho al trabajo que le asiste al revisor
fiscal, el cual no es afectado por la norma en estudio, y la oportunidad para
constituir una nueva empresa. La norma tampoco restringe el derecho al trabajo
de los revisores fiscales, en general. Solo prohíbe, por razones de interés
general, eficacia y transparencia, la participación del revisor fiscal que
ejercía su cargo cuando la Superintendencia Bancaria tomó posesión de una
entidad financiera. Además, debe recordarse que la toma de posesión es una
medida extrema, que procede cuando se han agotado todas las alternativas para
recuperar la empresa. En estas condiciones, la Corte encuentra que la norma
demandada no atenta contra el derecho al trabajo de los revisores fiscales ni
les impide el libre ejercicio de su profesión.
19. De otro lado, afirma el
actor que “el artículo demandado viola el principio de proporcionalidad de la
sanción, puesto que con su redacción prevé una imposibilidad de ejercer un
oficio por un término que o se entiende como único, o sujeto a la plena
discrecionalidad de quien conceda la autorización”. Al respecto se señala que
al no ser admisible la existencia de la falta administrativa ni de la
consecuente sanción, es inoponible, por sustracción de materia, la afectación
del principio de proporcionalidad de la pena, en cuanto éste exige la
procedencia de aquella. En otras palabras, el principio de proporcionalidad de
la pena solo debe abordarse en el supuesto que se esté ante una pena consagrada
legalmente e imponible judicialmente. Si este presupuesto no se cumple, no es
procedente invocar el citado principio.
20.  Finalmente, en relación con
la afirmación de la demanda según la cual se está exigiendo al revisor fiscal
que responda por los actos del administrador, se observa que la norma demandada
contiene un asunto completamente ajeno a la lectura que de ella hace el actor.
Una cosa es señalar que el administrador y el revisor fiscal no podrán
intervenir en la constitución de instituciones intervenidas, y otra que el
revisor fiscal sea responsable de la actuación del administrador de la entidad.
Aunque la ley los ubica en un plano de igualdad frente a la inhabilidad
señalada, no puede interpretarse que uno de ellos responda por las actuaciones
del otro.
Las
anteriores consideraciones respaldan la declaratoria de  exequibilidad de la
norma acusada en relación con los cargos por vulneración de los derechos al
debido proceso, la igualdad y el trabajo, aunque condicionada en su aplicación
según se expresó en esta sentencia.
DECISION
Con
fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte
Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Declarar exequible la expresión “y revisores fiscales” contenida en el literal
f), numeral 5, punto 2.3. del artículo 2º de la ley 510 de 1999, en relación
con los cargos formulados por vulneración de los derechos al debido proceso, la
igualdad y el trabajo, en el entendido que esta inhabilidad no incluye al
revisor fiscal que haya dado oportuno aviso a la Superintendencia Bancaria de
la ocurrencia de los hechos que originaron la toma de posesión con fines de
liquidación de la entidad financiera.
Segundo.-
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Presidente
JAIME ARAUJO
RENTERIA                                       MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado                                                                                   Magistrado
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO                                                         RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
Magistrado
ALVARO TAFUR
GALVIS                                          CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrado
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia C-780/01
INHABILIDADES DE REVISOR FISCAL EN ENTIDAD
FINANCIERA-Impedimento para participar por cinco
años en constitución (Salvamento parcial de voto)
INHABILIDADES DE REVISOR FISCAL EN ENTIDAD
FINANCIERA-No condicionamiento a ineficiencia ante
toma de posesión para liquidación (Salvamento parcial de voto)
Bogotá D.C.,
agosto 24 de 2001
Magistrado
Ponente: Jaime Córdoba Triviño
Proceso
D-3344
Con el acostumbrado respeto a las decisiones
de la Corte, a continuación  doy a conocer los motivos que llevan a salvar mi
voto en la referida sentencia, en lo que respecta al condicionamiento de
exequibilidad de la expresión “y revisores fiscales” del literal f),
numeral 5°, punto 2.2. del artículo 2° de la Ley 510 de 1999, bajo el entendido
que la inhabilidad allí consagrada no afecta al revisor fiscal que haya sido
diligente en informar al ente de control la ocurrencia de los hechos que dieron
lugar a la toma de posesión de la entidad financiera.
Considero que la determinación adoptada por
la Corte no es congruente con el marco teórico que le sirve de referencia, en
el cual se dejó claramente establecido que la medida contenida en el precepto
censurado no constituye una sanción administrativa, sino una inhabilidad que
encuentra su razón de ser  en la importancia de la gestión encomendada a los
revisores fiscales, de un lado y, del otro, en  el loable propósito de
salvaguardar la confianza del público en las instituciones financieras, que al
fin y al cabo es la razón que permite calificar su actividad de interés
general.
Ciertamente,  si el impedimento de los
revisores fiscales para participar durante el término de cinco años en la
constitución de una entidad sometida al control de la Superintendencia
Bancaria, deriva de la circunstancia de haber desempeñando el cargo en el
momento de la toma de posesión con fines de liquidación de  una institución
financiera, y ésta  determinación está justificada en la necesidad de preservar
la confianza del público en las instituciones financieras, no se entiende por
qué la Corte decide relativizar el significado de dicha medida sometiendo su
aplicación a la demostración que haga la Superintendencia Bancaria de
ineficiencia de la labor realizada por el revisor fiscal.
De esta forma la Corte incurre en una
falacia, porque finalmente está reconociendo que la inhabilidad que regula la
norma parcialmente impugnada sí tiene carácter sancionatorio, pese a haberse
esforzado en presentar argumentos que justificaban atribuirle una condición
diferente a este fenómeno.
En mi criterio, la Corte olvida que en virtud
de lo dispuesto en los artículos 150-19 literal d) y 335 de la Carta Política,
la competencia del legislador para regular la forma de intervención del
Gobierno en las actividades, aseguradora, financiera y bursátil, lo autoriza
para adoptar mecanismos que como el de la inhabilidad que se cuestiona, están
destinados a preservar la confianza del público en las instituciones que
integran este importante sector de la economía.
Esta facultad de configuración legislativa
derivada de los citados preceptos constitucionales es equiparable,  en su
ejercicio, a la que tiene el legislador en el señalamiento de las causales de
inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, claro está, admitiendo que
en el caso de los revisores fiscales -no obstante la importancia de su labor y
su vinculación con la función de control de la Superintendencia Bancaria-, su
trabajo no puede asimilarse al de un servidor público dado que tienen un
vínculo laboral directo con las empresas  donde prestan sus servicios. [11]
Por lo anterior creo que en el ejercicio
realizado por la Corte para ponderar la validez de las expresiones acusadas,
con arreglo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, faltó considerar
la amplia libertad del legislador en el diseño de medidas como la censurada, lo
cual habría conducido a una conclusión distinta a la contenida en la parte
resolutiva del fallo, en el sentido de declarar la exequibilidad de lo
impugnado sin ninguna clase de condicionamiento.
No se me escapa que a primera vista la
inhabilidad a que se hace mención  puede parecer estricta. Pero esta sospecha
no justifica la decisión de la Corte de privilegiar los derechos fundamentales
invocados por el actor, frente al interés general inmerso en la actividad
desarrollada por las instituciones sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria, máxime cuando en la sentencia se reconoce que la
aludida inhabilidad no afecta el núcleo esencial del derecho al trabajo pues el
profesional que funge como revisor fiscal puede desempeñarse en otros oficios
diferentes, aún en la propia entidad intervenida.
Fecha ut supra
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
[1]              De acuerdo con el artículo 207 numeral 2 del Código
de Comercio, le corresponde al revisor fiscal “Dar oportuna cuenta, por
escrito, a la asamblea o junta de socios, a la juta directiva o al gerente, según
los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la
sociedad y en el desarrollo de sus negocios”.
[2]              Gaceta del Congreso No. 487 del 21 de noviembre de
1997, pág. 11.
[3]              Sentencia C-597 de 1996, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[4]              Sobre la configuración legislativa de los delitos y
de las faltas ver entre otras las sentencias C-186 de 1996, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa;  C-310 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y C-564 de 2000, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[5]              Sentencia C-769 de 1998, M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[6]              Ver sentencia C-489 de 1996, M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[7]              El artículo 207 numeral 3 del Código de Comercio le
asigna al revisor fiscal la función de “Colaborar con las entidades
gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles
los informes a que haya lugar o le sean solicitados”. (resaltado fuera de
texto)  De manera complementaria, el estatuto mercantil consagra las sanciones
a que se hacen acreedores los revisores fiscales por el incumplimiento o el
ejercicio negligente de las funciones asignadas por la ley y le atribuye a la
Superintendecia Bancaria la competencia de aplicarlas a quienes desempeñan esta
papel en las entidades sometidas a su inspección y vigilancia.
[8]              Gaceta del Congreso No. 487 del 21 de noviembre de
1997, pág. 15.
[9]              Sentencia C-371 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Ver además, sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[10]             Gaceta del Congreso No. 487 del 21 de noviembre de
1997, pág. 12.
[11] En distintas oportunidades esta
Corporación ha expresado que las inhabilidades e incompatibilidades son
requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan
rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad
para el ingreso y permanencia en el servicio público. Así  mismo ha manifestado
que de acuerdo con los artículos 6º, 123 y 150-23 de la Constitución,  y salvo
los casos expresamente señalados por el Constituyente, el Legislador puede
configurar con un amplio margen de apreciación las incompatibilidades e
inhabilidades cuyo  control constitucional debe ser, por tanto,  menos rígido.
Sin embargo, para la Corte “...el Legislador no está constitucionalmente
autorizado para regular de cualquier forma los requisitos para el desempeño de
la función pública, puesto que debe armonizar, de un lado, la defensa de los
intereses colectivos ínsita en la consagración de las causales de
inelegibilidad y, de otro lado, el derecho político fundamental de acceder a
los cargos públicos (C.P. art. 40-7).  Por ello, tal y como esta Corporación lo
ha manifestado en varias oportunidades, las condiciones de ingreso y permanencia
en el servicio público deben ceñirse a los parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad de la medida, las cuales deberán determinarse teniendo en
cuenta "el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor
público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus
respectivas responsabilidades". Sentencia C-1412 de 2000.