C-151-20
Sentencia
C-151/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN
MATERIA DE TELECOMUNICACIONES-Exequibilidad
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad
del Decreto Legislativo 417 de 2020
DECRETOS DECLARATORIOS DE ESTADOS DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Reiteración de
jurisprudencia
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter
reglado, excepcional y limitado/ESTADOS DE EXCEPCION-Control político
por el Congreso de la República/ESTADOS DE EXCEPCION-Control jurídico lo impone la Constitución
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el Estado de Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: 1) perturben o amenacen perturbar
en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o
que 2) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento o
episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera
gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera
imprevista y sobreviniente.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE
GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias
del Congreso de la República
En relación con las competencias del
Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que 1) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; 2) podrá derogar, modificar o adicionar los decretos
a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de
iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y,
3) se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno
Nacional.
ESTADOS DE EXCEPCION-Concepto
Los estados de excepción son respuestas,
fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a situaciones graves y
anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus
competencias ordinarias.
DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos a requisitos y limitaciones formales y materiales
DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Criterios y parámetros de control constitucional/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance
La existencia de un régimen jurídico con
sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria
de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha
indicado este tribunal 1) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las
normas nacionales que rigen los estados de excepción; y 2) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento de requisitos formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El
examen formal del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres
exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y por
todos sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y
durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación.
Igualmente en los casos en los cuales la declaratoria del Estado de Emergencia
haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que
los decretos de desarrollo no lo excedan.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha
indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A
la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con
este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación
entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno
nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente y, (ii) externo,
es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…)
ha
sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por
cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del
decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas. Dicha motivación es exigible
frente a cualquier tipo de medidas, siendo particularmente relevante para
aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto, el artículo 8 de la
LEEE establece que “los decretos de excepción deberán señalar los motivos por
los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…)
tiene
por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas
que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte
Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y
libertades fundamentales; que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de
las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii)
que no supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…)
parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al
habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…)
tiene
por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i)
no contraríen de manera específica a la Constitución o a los tratados
internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación
del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto
es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. Ha
destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en el artículo 215.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…)
según
el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan
leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…)
previsto
en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el
decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar
a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o
subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de proporcionalidad
(…)
que
se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad
cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de no discriminación
(…)
el
cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas
adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar
segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto
legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO
DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad del
Decreto Legislativo 464 de 2020
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES-Contenido
y alcance
DERECHO A LA HUELGA-Limitación
en los servicios públicos esenciales
DERECHO DE HUELGA-Carácter
no absoluto
Este derecho, en contextos de
normalidad, no ha sido considerado por este tribunal en términos absolutos,
sino como un derecho sujeto a restricciones legítimas, como, por ejemplo, la
establecida en la propia Constitución en materia de servicios públicos
esenciales.
PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD-Concepto
SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Incluye servicios
de radiodifusión sonora, los de televisión y los servicios postales/SERVICIO
PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Carácter esencial dentro del Estado de
emergencia por Covid-19
(…) la Corte revisó de manera específica
cada una de las medidas adoptadas por el referido decreto. En este ejercicio,
estableció que la declaratoria como servicio público esencial del servicio de
telecomunicaciones, dentro del cual se incluyen los servicios de radiodifusión
sonora, los de televisión y los servicios postales (art. 1), era compatible con
la Constitución. A esta conclusión se llegó al considerar que la propia Carta
(art. 67 CP) faculta al legislador para definir los servicios públicos
esenciales; que el legislador ordinario, en diversas oportunidades, ha calificado
a las telecomunicaciones como un servicio público esencial; y que, en la
coyuntura generada por el COVID-19 y, en particular, en el contexto de las
medidas sanitarias de distanciamiento social y de mantenerse informado y seguir
las recomendaciones de los profesionales sanitarios, se encuentra que dichos
servicios tienen, la condición de herramientas esenciales, durante el período
de vigencia del Decreto Legislativo 464 de 2020, que es, según lo previsto en
su artículo 7, “desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial y regirá
por el término que se mantenga el Estado de emergencia.
Referencia:
Expediente RE-242
Asunto:
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 464 de 2020, “Por el cual se disponen medidas con el fin de atender la situación de
emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020”.
Magistrado
Sustanciador:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y conforme a los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El
24 de marzo de 2020, la Presidencia de la República[1]
remitió a este tribunal la copia auténtica del Decreto Legislativo 464 del 23
de marzo de 2020, “Por el cual se disponen medidas con el fin de atender
la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el
Decreto 417 de 2020”. Con el mencionado decreto, también se remitieron los
documentos de soporte del mismo[2].
Recibidos
dichos documentos por la secretaría general de este tribunal[3],
en la Sala Plena del 25 de marzo de 2020 se procedió a su reparto. Por medio de
Auto del 30 de marzo de 2020, el magistrado sustanciador dispuso asumir el
conocimiento del Decreto Legislativo 464 de 2020,
fijar en lista el asunto, hacer la comunicación prevista en el artículo 244 de
la Constitución, y dar traslado al Procurador General de la Nación, para que
rindiese el concepto a su cargo.
II.      NORMA
REVISADA
A continuación,
se transcribe el texto del Decreto Legislativo 464 de 2020[4].
“MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
DECRETO NÚMERO 464 DE 2020
23 MAR 2020
Por el cual se disponen medidas con el
fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la
que trata el Decreto 417 de 2020
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA
en uso de las facultades que le confiere
el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en
el Decreto 417 de 2020 y
CONSIDERANDO
Que
el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud -OMS- declaró el
actual brote de enfermedad por coronavirus -COVID 19- como una pandemia[5].
Que
mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno nacional declaró
el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, con ocasión de la
pandemia originada por el COVID-19, en todo el territorio nacional, por el
término de treinta (30) días calendario contados a partir de la vigencia de ese
mismo Decreto, de acuerdo con las razones expuestas en su parte motiva.
Que
de conformidad con el artículo 215 de la Constitución Política, una vez
declarado el estado de emergencia, el presidente, con la firma de todos los
ministros, puede dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a
conjurar la crisis, a impedir la extensión de sus efectos y respecto de las
materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia.
Que
como se enuncia en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, una de las medidas
adoptada para conjurar la crisis, recomendada por la Organización Mundial de la
Salud, es el distanciamiento social y asilamiento, para lo cual, las
tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de
comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para
permitir la protección de la vida y la salud de los colombianos.
Que
de conformidad con el numeral 10 del artículo 2 de la Ley 1431 de 2009 “Por la
cual se definen Principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la
organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-,
se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones”, con
el propósito de garantizar el ejercicio y goce efectivo de los derechos
constitucionales a la comunicación, la vida en situaciones de emergencia, la educación,
la salud, la seguridad personal y el acceso a la información, al conocimiento,
la ciencia y a la cultura, así como el de contribuir a la masificación de los
trámites y servicios digitales, es deber de la Nación asegurar la prestación
continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones.
Que
los servicios de telecomunicaciones y postales permiten la protección de bienes
jurídicos ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los
derechos y libertades fundamentales y hacer efectivas las garantías dispuestas
para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad. Si bien los
artículos 10 y 73 de la Ley 1341 de 2009, 1 de la Ley 182 de 1995 y 1 de la Ley
1369 de 2009, definen que estos servicios son públicos, no han determinado que
revisten la naturaleza de esenciales, adicionalmente, fueron expresamente
excluidos del régimen de los servicios públicos domiciliarios por el citado
artículo 73. Esta declaratoria es especialmente importante para garantizar la operación,
adecuación y mantenimiento de las redes e infraestructura de telecomunicaciones
y postales, de manera ininterrumpida, durante la emergencia, porque estos
servicios habilitan la comunicación remota, que es fundamental para permitir el
desarrollo de actividades en condiciones no presenciales que permitan el
distanciamiento social y aislamiento, acciones claves para la contención y
mitigación del COVID-19 (antes coronavirus).
Que
la Corte Constitucional, en sentencia C-691 del 9 de julio de 2008, estableció
el criterio para determinar si un servicio público es esencial, señalando “(…)
cuando “las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto
a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización
de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los
derechos y libertades fundamentales””.
Que
en esa medida los servicios de telecomunicaciones y postales se convierten en
una herramienta esencial para permitir la protección de bienes jurídicos
ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y
libertades fundamentales y hacer efectivas las garantías dispuestas para su
amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad, por tanto, los
servicios de telecomunicaciones y postales, revisten naturaleza de esenciales y
debe garantizarse la adecuación y mantenimiento de las redes e infraestructura
de telecomunicaciones y postales, de manera ininterrumpida.
Que
es necesario garantizar la continua y oportuna comunicación entre las
autoridades, personal de atención médica, la población afectada, en riesgo, y
el resto de los ciudadanos, para que conozcan, entre otras, las medidas a
implementar, los canales de atención, los beneficios que sean entregados, entre
otra información útil, que debe estar disponible y ser transmitida mediante los
servicios de telecomunicaciones incluyendo la televisión, así como los
servicios postales, según la necesidad de difusión de la información por parte
de las autoridades.
Que
de acuerdo con la Encuesta de Calidad de Vida (ECV) del DANE, a diciembre de
2018 el 53,0% (8,2 millones) de hogares colombianos contaban con Internet (fijo
y móvil), adicionalmente, el país cuenta con 22,19 millones de conexiones de
más de 10 Mbps, de las cuales 2,82 millones son residenciales fijas y 19,37
millones son móviles en tecnología 4G. En relación con los accesos
residenciales de Internet fijo el 81,5% (5.200.806) disponen de velocidad de
bajada mayor o igual a 5 Mbps. El 60,2% (3.844.776) tienen acceso a Internet
fijo con velocidad de descarga mayor o igual a 10 Mbps. Las anteriores cifras
demuestran que, si bien el país ha avanzado de manera importante en la
provisión de los servicios de telecomunicaciones aún no existe servicio
universal, por ello, se precisan medidas para que las personas en necesidad de
comunicarse y acceder a la información no vean restringidas sus posibilidades
debido a problemas económicos derivados de la emergencia.
Que
según las cifras del Boletín TIC del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, con corte al tercer trimestre de 2019, en el
país había 12.412.834 abonados al servicio de Internet móvil por suscripción y
13.854.011 abonados al servicio de voz móvil por suscripción, esto es, usuarios
en la modalidad de pospago que, podrían ver afectada su capacidad de pago por
las restricciones en la disponibilidad de flujo de caja y el comportamiento en
la tasa de cambio, como se expresa en la parte motiva del Decreto 417 de 2020.
En consecuencia, para garantizar que la población acceda de manera permanente a
los servicios de telecomunicaciones y postales, para asegurar su oportuna
atención así como el ejercicio de sus derechos durante la emergencia, se deben
adoptar medidas para que el servicio no sea suspendido por razones
patrimoniales como la falta de pago o la mora en el pago del servicio, durante
la emergencia.
Que
la Directiva Presidencial 002 de 2020, la Circular 21 de 2020 del Ministerio
del Trabajo, el Acuerdo PSJA20-11518 del Consejo Superior de la Judicatura, así
como los actos administrativos expedidos por cada entidad, de manera
particular, imparten lineamientos para promover e intensificar el trabajo desde
la casa, con el fin de fortalecer las medidas de distanciamiento social y
aislamiento, condición fundamental para la contención y mitigación de la
pandemia del COVID-19. Esto ha sido reforzado con medidas del orden territorial
para restringir la movilidad, que faciliten el aislamiento. Lo anterior se
reflejará en el incremento del trabajo desde los hogares, aunado al aumento de
las clases virtuales, genera cambios en el tráfico que cursa sobre las redes,
así como mayores demandas del servicio. Esta medida fue adoptada tanto en el
sector público como en el privado, por ejemplo, en el Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones y en la Procuraduría General de la
Nación el 95% de los colaboradores se encuentra trabajando desde su hogar. Así
mismo, de acuerdo con datos publicados por la Secretaría de Movilidad de
Bogotá, con corte al 18 de marzo de 2020, la cantidad de usuarios de
Transmilenio se redujo en un 42%, esto implica que los ciudadanos no se están
trasladando de sus hogares.
Que
dadas las circunstancias y medidas de cuidado para preservar la salud y la
vida, especialmente el distanciamiento social, debido a la ocurrencia de la
pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud, es necesario
adoptar acciones que permitan enfocar los esfuerzos en el cumplimiento de las
obligaciones que garanticen la continuidad en la prestación de los servicios de
comunicaciones y, especialmente, que permitan de manera prioritaria el
funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones y postales para el acceso
a los servicios de salud, el desarrollo de actividades laborales y el ejercicio
de derechos fundamentales, que prevalecen frente a servicios simplemente
recreativos o de ocio.
Que
en el mismo sentido, es necesario garantizar la provisión de bienes y servicios
adquiridos mediante empresas que ejercen actividades de comercio electrónico
será priorizada en aquellos bienes y servicios de primera necesidad que
permitan el abastecimiento de la población, con prelación de los bienes y
servicios adquiridos de manera previa a la emergencia o que no son de primera
necesidad, a efectos de garantizar que la población mantenga las medidas de
distanciamiento social y aislamiento, mediante el uso del comercio electrónico
y, al mismo tiempo, preservar los derechos de los consumidores por medios no
presenciales.
Que
con el fin de contrarrestar los efectos negativos que se presenten como
consecuencia de la disminución en los ingresos de los prestadores de redes y
servicios de comunicaciones, cuyas operaciones son igualmente impactadas por la
ocurrencia de la pandemia del COVID-19 (antes coronavirus) y la probable
disminución del flujo de caja que esto genera en la economía así como la
disminución de ingresos derivada de las obligaciones en dólares que se ven
afectadas por las fluctuaciones en la tasa de cambio, como se expresa en la
parte motiva del Decreto 417 de 2020, y con el fin de garantizar el
funcionamiento de estos servicios esenciales, se requiere dictar medidas
orientadas a unificar los periodos de pago de las contraprestaciones con el fin
de facilitar y prorrogar la cancelación de las cargas económicas que estos
agentes deben a la Nación con ocasión de sus licencias, títulos y permisos.
Que
al respecto, es de resaltar que las sumas pagadas al Fondo Único de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones no tienen naturaleza tributaria ni
parafiscal, porque se trata de un precio público por la habilitación para la
provisión de un servicio público y el uso de un recurso escaso. En ese sentido,
y como fue objeto de control de constitucionalidad en la revisión del artículo
36 de la Ley 1341 de 2009 “el dinero se cobra con independencia de cuáles sean
las funciones del Fondo, y precisa y estrictamente en virtud de la habilitación
o concesión que hace el Estado a quienes estén interesados en prestar el
servicio público de provisión de redes y servicios de telecomunicaciones”
(Corte Constitucional, Sentencia C-403/10).
Que
teniendo en cuenta que los proveedores de redes y servicios de comunicaciones
deben cumplir con estándares de calidad so pena de verse incursos en sanciones
de acuerdo con el artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 y 37 de la 1369 de 2009
“Por medio de la cual se establece el régimen de servicios postales y se dictan
otras disposiciones” y que es previsible que debido a la alta demanda de los
servicios de comunicaciones que se incrementará en virtud de la intensificación
de las medidas de trabajo y educación desde la casa, se produzca la saturación
de las redes y no sea posible el cumplimiento de los estándares de calidad
vigentes, se hace necesario facultar al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de
Comunicaciones para que suspendan el régimen de calidad y otras obligaciones de
los prestadores de redes y servicios de telecomunicaciones y de los servicios
postales, en la medida en que no constituyan elementos esenciales para
garantizar la provisión del servicio.
En
mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1.
Declaratoria de servicios públicos esenciales. Los servicios de
telecomunicaciones incluidos los servicios de radiodifusión sonora, los de
televisión y los servicios postales, son servicios públicos esenciales. Por
tanto, no se suspenderá su prestación durante el estado de emergencia. Los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y postales no podrán
suspender las labores de instalación, mantenimiento y adecuación de las redes
requeridas para la operación del servicio.
Artículo 2. Prestación del servicio durante el estado
de emergencia económica, social y ecológica. Durante el
periodo de vigencia del estado de la emergencia económica, social y ecológica,
los proveedores del servicio público de telecomunicaciones (PRST) aplicarán las
siguientes reglas:
1.
Para los planes de telefonía móvil (voz y datos) en la modalidad pospago cuyo
valor no exceda 2 (dos) UVT:
a. Cuando el usuario incurra en impago
del servicio, el proveedor otorgará treinta (30) días adicionales al término
pactado en el respectivo contrato para que el usuario proceda al pago de los
valores adeudados, durante este término, en los planes con una capacidad
contratada igual o superior a un (1) Gigabyte (GB) al mes, el servicio se
mantendrá al menos con una capacidad de cero coma cinco (0,5) Gigabyte (GB) al mes
durante el período de no pago de que trata este literal.
b. Si vencido el término descrito en el
anterior literal el usuario no efectúa el pago, el operador podrá proceder con
la suspensión del servicio, pero mantendrá al menos los siguientes elementos:
la opción de efectuar recargas para usar el servicio en la modalidad prepago,
envío de doscientos (200) mensajes de texto (SMS) gratis y la recepción de
estos sin ninguna restricción, la navegación gratuita en veinte (20)
direcciones de Internet (URL), que serán definidas por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones con apoyo de la Comisión de
Regulación de Comunicaciones dentro de los diez (10) días calendario siguientes
a la expedición del presente Decreto, para acceder a servicios de salud,
atención de emergencias, del gobierno y de educación.
Lo dispuesto en el presente numeral
aplicará únicamente cuando el usuario curse tráfico sobre la red de su
operador.
2. Para los planes de telefonía en la
modalidad prepago:
a. Finalizado el saldo del usuario, el
proveedor otorgará por treinta (30) días una capacidad de envío de doscientos
(200) mensajes de texto (SMS) gratis y la recepción de estos sin ninguna
restricción.
Lo dispuesto en el presente numeral
aplicará únicamente cuando el usuario curse tráfico sobre la red de su
operador.
Todos los proveedores del servicio
público de telecomunicaciones (PRST) que presten los servicios indicados en
este artículo deberán realizar las acciones requeridas para implementar lo
dispuesto en este artículo dentro de los diez (10) días calendario siguiente a
la expedición del presente Decreto.
PARÁGRAFO. Las
disposiciones del presente artículo aplican a los servicios que a la fecha de
expedición del presente Decreto se encuentren en operación y tengan una
antigüedad superior a dos (2) meses. Una vez finalizado el estado de emergencia
económica, social y ecológica, el usuario tendrá treinta (30) días calendario
para efectuar el pago de los periodos en mora.
Artículo 3. Comercio electrónico. Durante el
estado de emergencia económica, social y ecológica, las empresas que prestan
servicios de comercio electrónico, envíos y los operadores logísticos deberán
dar prioridad al envío de productos y servicios solicitados en línea que sean
de alimentación, de bebidas, de productos y bienes de primera necesidad, de
productos farmacéuticos, de productos médicos, ópticas, de productos
ortopédicos, de productos de aseo e higiene, de alimentos y medicinas para
mascotas, y de terminales que permitan el acceso a las telecomunicaciones
(teléfonos, computadores, tabletas, televisores).
Artículo 4. Prioridad en el acceso. Adiciónese un
parágrafo al artículo 56 de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, así:
PARÁGRAFO SEGUNDO. La Comisión de
Regulación de Comunicaciones en los tres (3) días siguientes a la vigencia del
presente Decreto definirá las reglas y eventos en los que los proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones, que prestan servicios de conexión a
Internet podrán, con sujeción a las necesidades que se generen por aumentos del
tráfico que cursa sobre las redes y las mayores demandas del servicio,
priorizar el acceso del usuario a contenidos o aplicaciones relacionados con los
servicios de salud, las páginas gubernamentales y del sector público, el
desarrollo de actividades laborales, de educación y el ejercicio de derechos
fundamentales, únicamente durante la ocurrencia de pandemias declaradas por la
Organización Mundial de la Salud.
Los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones, que prestan servicios de conexión a Internet deberán
reportar, mínimo cada dos días, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones
el comportamiento del tráfico de sus redes a efectos de determinar
oportunamente las medidas a implementar para priorizar contenidos o
aplicaciones, durante la ocurrencia de pandemias declaradas por la Organización
Mundial de la Salud. Adicionalmente, deberán reportar la evidencia suficiente
que justifique la priorización de las aplicaciones o contenidos antes
mencionados, al menos 24 horas antes de iniciar la priorización de la que trata
el presente parágrafo transitorio. Este informe deberá contener también la
fecha y hora exacta de inicio y la fecha y hora exacta de finalización de la
priorización, sin que pueda exceder la durante la ocurrencia de pandemias
declaradas por la Organización Mundial de la Salud. En ningún caso, la
priorización implicará el bloqueo de algún tipo de aplicación o contenido,
salvo aquellos prohibidos expresamente por la Ley.
Durante la ocurrencia de pandemias
declaradas por la Organización Mundial de la Salud, los servicios de
reproducción de video bajo demanda sobre Internet priorizarán la transmisión de
sus contenidos en formato de definición estándar, es decir, que no sea de alta
definición ni superior.
Artículo 5. Pago de contraprestaciones
por concepto de concesiones, licencias, permisos, autorizaciones y
habilitaciones para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones y
postales. Los
periodos de pago de las contraprestaciones que efectúan los proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones, los concesionarios, los operadores
postales y los titulares de permisos para el uso de recursos escasos al Fondo Único
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones serán suspendidos hasta
el 30 de mayo de 2020. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones expedirá, mediante resolución, el cronograma de pagos
respectivo. Para todos los efectos se entenderá que no hay condonación de las
contraprestaciones.
Artículo 6. Suspensión de obligaciones
relacionadas con la prestación del servicio. Durante el
estado de emergencia económica, social y ecológica flexibilizarán las normas
relacionadas con el cumplimiento del régimen de calidad y otras obligaciones de
los prestadores de redes y servicios de telecomunicaciones y de los servicios
postales, en la medida en que no constituyan elementos esenciales para
garantizar la provisión del servicio. La Comisión de Regulación de
Comunicaciones y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, en lo de su competencia, expedirán las resoluciones que
flexibilizan las obligaciones específicas.
Artículo 7. Vigencia. El presente
Decreto entra en vigencia desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial
y regirá por el término que se mantenga el Estado de emergencia.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dado en Bogotá, D.C., a los 23 de marzo
2020.
IVÁN DUQUE MÁRQUEZ
La Ministra del Interior,
Alicia Victoria Arango Olmos
El Ministro de Relaciones Exteriores AD HOC,
Carlos Holmes Trujillo García
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Alberto Carrasquilla Barrera
La Ministra de Justicia y del Derecho,
Margarita Leonor Cabello Blanco
El Ministro de Defensa Nacional,
Carlos Holmes Trujillo García
El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
Rodolfo Enrique Zea Navarro
El Ministro de Salud y Protección Social,
Fernando Ruiz Gómez
El Ministro de Trabajo,
Ángel Custodio Cabrera Báez
La Ministra de Minas y Energía,
María Fernanda Suárez Londoño
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
José Manuel Restrepo Abondano
La Ministra de Educación Nacional,
María Victoria Angulo
El Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
Ricardo José Lozano Picón
El Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio,
Jonathan Malagón González
La Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
Sylvia Cristina Constaín Rengifo
La Ministra de Transporte,
Ángela María Orozco Gómez
La Ministra de Cultura,
Carmen Inés Vásquez Camacho
El Ministro del Deporte,
Ernesto Lucena Barrero
La Ministra de Ciencia y Tecnología,
Mabel Gisela Torres Torres”.
III.    INTERVENCIONES Y CONCEPTO DE LA
VISTA FISCAL
3.1.
Las intervenciones
Durante
la fijación en lista, en la secretaría general de este tribunal se recibieron
las siguientes intervenciones: 1) la de la Universidad Libre de Colombia[6],
2) la de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y
Comunicaciones – ANDESCO[7], 3) la
de la Fundación Karisma, la Fundación para la Libertad de Prensa, el Centro de
Estudios en Internet y Sociedad y el ciudadano Emmanuel Vargas Penagos[8],
4) la de la Asociación Colombiana de Usuarios de Internet – ACUI[9],
5) la de la Presidencia de la República[10] y 6) la
de la Universidad Externado de Colombia[11].
3.1.1. En su concepto
técnico la Universidad Libre de Colombia considera que las normas previstas en
los artículos 2 y siguientes del Decreto 464 de 2020 son compatibles con la
Constitución. Distinta opinión tiene de la norma contenida en el artículo 1
ibidem, la cual solicita declarar inexequible y respecto de la cual desarrolla
toda su argumentación. Ante la declaración del servicio de telecomunicaciones y
los servicios de radiodifusión sonora, televisión y servicios postales, como
servicios públicos esenciales, destaca que de ello se sigue la consecuencia de
que la huelga estaría prohibida en tales servicios, lo que considera es
incompatible con el artículo 56 de la Carta y con el Convenio 87 de la OIT.
Estima
que, por su relación con la huelga, se debe tener mucho cuidado al calificar un
servicio público como esencial. Al referirse a las consideraciones del decreto,
señala que en ellas sólo se presenta de manera parcial e imprecisa la Sentencia
C-691 de 2008, para destacar que un servicio público será esencial si
contribuye de manera directa y concreta a la protección de bienes o a
satisfacer intereses o a realizar valores, ligados con el respeto, ejercicio y
efectividad de derechos y libertades fundamentales, pero, al mismo tiempo, se
omite la parte final del razonamiento de la Corte, conforme al cual, este
criterio es demasiado amplio y, por tanto, una aplicación estricta del mismo,
podría desnaturalizar la garantía del derecho de huelga.
Dado
que ese criterio es insuficiente, es necesario emplear otros. Si bien en la
Sentencia C-450 de 1995 se llegó a sostener que, en principio, el servicio
público de telecomunicaciones podría considerarse como de carácter esencial,
también reconoció que el legislador puede no considerarlo así, como en efecto
no lo hizo en leyes posteriores a esta sentencia. Así, pues, lo que corresponde
es establecer si los servicios en comento son o no esenciales. Para este
propósito considera necesario emplear dos criterios desarrollados por la Corte
Constitucional[12]: el
orgánico[13] y el
material[14]. En
cuanto al criterio material, propone aplicarlo en sentido estricto, para cubrir
sólo aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la
seguridad o la salud de las personas en toda o en parte de la población. Al
seguir estos criterios concluye que los servicios en comento no son esenciales
en sentido estricto, pero, en razón de las circunstancias de la crisis,
considera que sí podrían tenerse como servicios mínimos, dada su trascendencia[15],
con lo cual se garantiza las necesidades básicas de los usuarios, pero sin
prohibir totalmente la huelga[16].
3.1.2. ANDESCO centra
su intervención en las normas previstas en los dos primeros artículos del
decreto sub examine. Considera que la calificación hecha en el artículo
1 es innecesaria, pues a su modo de ver algunos de estos servicios ya fueron
declarados como esenciales en la Ley 1341 de 2009[17].
Lo significativo, a su juicio, es que dicha calificación se extienda a otros
servicios[18] para
establecer un “dirigismo económico fuerte”, al intervenir los contratos
y modificarlos con normas de derecho público y disponer una requisición de los
servicios, con la cual se obliga a la prestación de cierta base sin que se
cubran los costos[19]. El
obligar a los prestadores a garantizar la continuidad obligatoria a corto
plazo, puede afectar la prestación del servicio a mediano o largo plazo, dado
su impacto en su capital de trabajo y flujos de caja, pues ello demanda
inversiones cuantiosas[20].
En
este contexto, el artículo 2 del decreto incrementa la carga de los operadores
de forma importante. Los operadores ya han tomado medidas para colaborar en la
emergencia[21], que
consultaba su capacidad, pero la carga impuesta en este artículo afecta la
sostenibilidad de los operadores “sin ofrecer, al mismo tiempo, una idea,
siquiera remota, de la indemnización constitucionalmente ordenada por esta
requisición obligatoria de servicios”. Advierte que este proceder, además
de implicar posibles controversias en torno a la expropiación sin
indemnización, no tiene un asidero constitucional firme en los estados de
emergencia social, económica y ecológica, como sí podría tenerla en los estados
de guerra exterior y de conmoción interior. En efecto, en los dos últimos
estados, el artículo 26 de la Ley 137 de 1994 permite la expropiación y la
ocupación, postergando la indemnización. Sin embargo, aunque esto sería
posible, considera que no sería consecuente explorarla en vista de la
situación. Por tanto, su reparo se centra en que, al tomar medidas altamente
costosas[22] para
los operadores, “no se hayan tomado recaudos mínimos, siquiera, para
asegurar las contraprestaciones e indemnizaciones que no afecten el servicio en
el mediano y el corto plazo”.
Frente
al tema de la financiación destaca la existencia del Fondo Único de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones[23], entre
cuyas funciones está el financiar el acceso universal a los servicios TIC,
dando prioridad a la población pobre y vulnerable, a las zonas rurales y
geográficamente aisladas. La existencia de este fondo, cuyos recursos podrían
solventar o financiar las medidas adoptadas[24], en
lugar de acudir a la requisición, como se hace en el artículo 2 del decreto,
pone de presente sus problemas de constitucionalidad.
3.1.3. En su
intervención conjunta la Fundación Karisma, la Fundación para la Libertad de
Prensa, el Centro de Estudios en Internet y Sociedad y el ciudadano Emmanuel
Vargas Penagos, comienza por presentar unos comentarios generales al decreto
legislativo, para destacar 1) que las reglas sobre libertad de expresión en
medios tradicionales operan también en internet, incluso cuando se trata de
hacerlas más flexibles bajo estados de excepción[25];
y 2) que en el contexto de la pandemia del COVID-19 diversos órganos
internacionales han resaltado la importancia del acceso a internet y, con él,
el acceso a la información, de tal suerte que han destacado a los estados que
tienen el deber de “garantizar el acceso inmediato al servicio de internet
más rápido y amplio posible” y “desarrollar medidas positivas para
reducir de manera más rápida la brecha digital que enfrentan los grupos
vulnerables y con menores ingresos” [26].
Dentro
de dicho contexto general, la intervención hace dos comentarios específicos
respecto a los artículos 2 y 4 del decreto sub examine. Frente al
artículo 2, se cuestiona la diferencia de trato que existe entre los usuarios
según la modalidad de suscripción al servicio, pues a los que lo hacen en la
modalidad pospago se le brinda unas condiciones mejores que a quienes lo hacen
en la modalidad prepago, sin que en las consideraciones del decreto se fundamente
la razón de dicho trato disímil. Entre dichas condiciones destaca, de manera
especial, el otorgar sólo a los primeros el acceso gratuito a las veinte URLs[27]
previstas en el decreto. Considera que esta diferencia de trato carece de
justificación, en tanto y en cuanto la situación de unos y otros es equiparable
y no existe un criterio que justifique la diferencia, dado que todos ellos son
titulares de los derechos fundamentales a la información, a la educación, a la
cultura y a la salud en el contexto de la crisis. Por ello, piden que se
declare la exequibilidad de este artículo, “en el entendido en que, las
medidas a cargo de los PRST que conceden cero coma cinco (0,5) gigas de
navegación gratuita y acceso gratuito a la navegación de 20 URL´s, se extienda
a personas usuarias del servicio de telefonía móvil en modalidad pospago y
personas usuarias del servicio de telefonía móvil en modalidad prepago por el
período de vigencia de la declaratoria de emergencia de social, económica y ecológica
de la que trata el Decreto 417 de 2020”.
Respecto
del artículo 4 del decreto en comento, la intervención destaca que el principio
de neutralidad de la red puede estar sometido a excepciones en ciertos eventos,
como, por ejemplo, para “gestionar temporal y excepcionalmente la congestión
de la red”, pero sin discriminar entre tipos de aplicaciones y servicios[28].
Este aserto se contextualiza con una alusión a la norma europea pertinente[29],
para destacar que la congestión en la red puede ser temporal[30]
o excepcional[31], pero “en
ninguna de estas circunstancias [se] permite medidas encaminadas a impedir o
evitar la congestión que terminen en la posibilidad de que los proveedores
eludan la prohibición general de ‘bloquear, ralentizar, alterar, restringir,
interferir o degradar contenidos, aplicaciones o servicios específicos, o
categorías específicas de estos, ni de establecer discriminaciones entre
ellos’”. Con base en lo anterior, concluye que, si bien es válida la
limitación temporal al principio de neutralidad de la red, en todo caso debe
observarse el principio de transparencia en la toma de las medidas[32].
Al analizar el decreto, considera que no se argumentó en sus consideraciones
sobre la infraestructura en internet ni sobre el tráfico en la red, sino en la
suposición de que dado el confinamiento de las personas se generaría un aumento
en el tráfico de la red, que podría generar un eventual colapso. Por tanto,
solicita declarar la exequibilidad del artículo sub examine, en el
entendido de que:
“a.
La autoridad de las telecomunicaciones (CRC) debe efectuar un diagnóstico sobre
el tráfico de la red para orientar con base en información real y actualizada,
la toma de decisiones en política pública que posibilite la gestión de tráfico.
// b. Debe entenderse que toda acción de gestión del tráfico asumida
directamente por los intermediarios de internet (facultad que les concede la
Resolución n. 5951) deberá ser desarrollada en respeto del principio de
transparencia y publicidad de la información, para lo cual deberá publicarse en
formato accesible al público y en formato de datos abiertos los reportes de los
que trata el artículo 4 en su parágrafo 2 y que la CRC deberá vigilar la
entrega en tiempo y forma la información de la que trata el artículo 4 del
decreto 464 de 2020. // c. Se condicione la constitucionalidad del artículo 4 a
la existencia de mecanismos de evaluación que le permita (sic.) a las personas
interesadas participar, observar, comentar y hacer seguimiento sobre las
acciones de gestión de la red durante el período de tiempo que dure la
emergencia social, económica y ecológica de la que trata el Decreto 417 de
2020. // d. Que la gestión del tráfico de la red no acuda al criterio de distinción
por uso para priorizar el acceso a internet”.
3.1.4. ACUI empieza
por destacar que, en esta coyuntura, los servicios de telecomunicaciones son “absolutamente
necesarios” para la comunicación, para el desarrollo de actividades
laborales, económicas, productivas, para acceder a la información, para
interactuar con otros y para entretenerse. En este contexto, la intervención se
centra en el artículo 2 del decreto sub judice, pues si bien se generan
beneficios para un grupo de usuarios de los servicios de telecomunicaciones, a
diferencia de lo hecho en otros sectores, estos beneficios se dejan a cargo de
los prestadores de los mismos, sin ningún aporte estatal, a pesar de que el
Estado tiene recursos[33] y otros
medios, que podrían servir para financiarlos, con lo cual se pone en riesgo la
sostenibilidad de los servicios prestados[34]. Por
ello, considera que la medida adoptada en este artículo es innecesaria,
desproporcionada y desmedida y, en consecuencia, solicita que se declare su
inexequibilidad.
3.1.5. La Presidencia
de la República, luego de referirse a la declaración el estado de emergencia
económica, social y ecológica en el Decreto 417 de 2020 y al contenido del
Decreto Legislativo 464 de 2020, argumenta que este último cumple con todos los
presupuestos formales y materiales que le son exigibles.
Frente
a los primeros, destaca que se dictó en desarrollo del estado de emergencia,
que fue firmado por el Presidente de la República y todos los ministros, que se
profirió dentro de la vigencia del estado de emergencia, que está debidamente
motivado y que determina el ámbito territorial de su aplicación.
Respecto
de los segundos, el análisis se hace de manera conjunta en cada uno de los
criterios, a partir de relacionar los considerandos del decreto con las
diferentes medidas que se adoptan en él, para mostrar de qué modo se satisfacen
dichos presupuestos. En cuanto a la conexidad interna, destaca que los
argumentos de la motivación tienen una relación directa con las medidas
adoptadas, pues en el contexto de la emergencia es necesario garantizar la
continuidad de las comunicaciones, incluso si no se puede pagar su costo y
garantizar, también, el comercio electrónico y el uso razonable de la red. En
cuanto a la conexidad externa, las medidas tienen una relación directa con las
causas que dieron lugar a declarar la emergencia, pues con ellas se busca
garantizar el ejercicio de derechos y actividades que, en razón de las
necesidades de distanciamiento social y restricción a la movilidad, que son
herramientas indispensables para el manejo de la pandemia, no podrían ser
posibles sin los servicios de telecomunicaciones y transporte de mercancías. En
cuanto al criterio de finalidad, las medidas, además de contribuir a evitar la
propagación del virus, en tanto permiten a muchas personas continuar con
diversas actividades, sin asumir el riesgo del contacto directo, contribuyen a
superar la crisis y a mitigar sus efectos. En cuanto al criterio de necesidad,
las medidas garantizan el funcionamiento de herramientas esenciales, en el
contexto del distanciamiento social y confinamiento, en especial en tanto y en
cuanto buscan una cobertura universal, una conexión continua, y en esa medida
son necesarias y razonables. En cuanto al criterio de proporcionalidad, si bien
las medidas adoptadas pueden restringir el ejercicio de ciertos derechos o
implicar unas cargas adicionales, estas afectaciones no son desproporcionadas,
pues de ellas no se sigue un sacrificio desproporcionado de tales derechos o la
existencia de cargas desmesuradas, en la medida en que las obligaciones sin
pagar a los prestadores, se postergan en el tiempo, pero no se condonan; las
medidas que dan prioridades en las redes, buscan que éstas funcionen de manera
adecuada y respondan, de manera prioritaria, a las necesidades fundamentales en
el contexto de la crisis. En cuanto al criterio de incompatibilidad, se
sostiene que las medidas no suspenden, modifican o derogan leyes, salvo en lo
relativo a la adición de un parágrafo al artículo 56 de la Ley 1450 de 2011, lo
cual se halla justificado en la existencia de una crisis. En cuanto al criterio
de no discriminación, se sostiene que la priorización que se hace en el acceso
a la red a ciertos contenidos, no se funda en motivos caprichosos, ni en
criterios sospechosos de discriminación, sino en las exigencias propias de la
emergencia. En cuanto al criterio de ausencia de arbitrariedad, las garantías
mínimas que se dan en el decreto, no afectan el núcleo esencial de los derechos
o libertades de los prestadores y, en general, se enmarcan dentro de las
competencias de las autoridades mencionadas en cada una de ellas. En cuanto al
criterio de intangibilidad manifiesta que las medidas adoptadas no afectan
derechos intangibles, ni desconocen prohibiciones establecidas en la
Constitución o en tratados sobre derechos humanos.
3.1.6. El concepto
técnico de la Universidad Externado de Colombia, en su primera parte, hace un
breve resumen del contenido del decreto sub examine, advierte que hay
una imprecisión en el considerando 5[35], para
subrayar que el despliegue en infraestructura es fundamental, incluso antes de
la emergencia, y estudia recientes desarrollos en otros Estados[36].
En su segunda parte se ocupa de analizar de manera específica cada una de las
medidas adoptadas por este decreto, respecto de las cuales solicita que se
declaren exequibles, en los siguientes términos:
“1.
Declarar constitucional el artículo 1. Esto en el entendido de que los
servicios de comunicaciones benefician a todos los miembros de la sociedad y su
finalidad es permitir el ejercicio de múltiples derechos fundamentales y
satisfacer las necesidades básicas de la sociedad, aún más en las
circunstancias del aislamiento social ordenado por la emergencia social. // 2.
Declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 2, en el entendido de
que su redacción conduce a prácticas discriminatorias entre los usuarios ya
sean estos pospago o prepago según los criterios allí previstos.
Adicionalmente, se sugiere unificar las reglas para todos los usuarios, sean
estos de telecomunicaciones fijas o móviles. // 3. Declarar constitucional el
artículo 3. En tanto su finalidad es evitar aglomeraciones y busca privilegiar
la comercialización de productos de primera necesidad o bienes indispensables
para garantizar el aislamiento social. // 4. Declarar constitucional el
artículo 4 sobre prioridad en el tráfico que modifica el
principio
de neutralidad de internet, con las advertencias indicadas sobre la necesidad
de afinar las funciones regulatorias del Estado para evitar abusos, siempre que
se entienda que priorización no significa ni puede significar bloqueo de
contenidos y haciendo énfasis en el carácter absolutamente excepcional de la
medida. // 5. Declarar constitucional el artículo 5 sobre el pago de
contraprestaciones por concepto de concesiones, licencias, permisos,
autorizaciones y habilitaciones para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones
y postales. // 6. Declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 6,
en el entendido de que esta flexibilización de las obligaciones no implica su
relajamiento absoluto sobre todo en relación con las obligaciones relacionadas
con la calidad mínima del servicio, con los canales de atención a los usuarios,
y en particular con los servicios de emergencia, servicios de información, y
facturación, entre otros, dentro del marco de las instalaciones esenciales
indispensables para la provisión de los servicios.”
Los
argumentos que soportan las anteriores solicitudes son los siguientes: 1) para
sostener que los servicios de telecomunicaciones son esenciales se dice que: a)
resultan indispensables para el goce y ejercicio de múltiples derechos fundamentales[37];
b) esta calificación es necesaria para que las autoridades puedan tomar
decisiones que garanticen su prestación eficiente en todo el territorio; y c)
así ya lo había considerado la Sentencia C-450 de 1995; 2) respecto de las
medidas sobre prestación del servicio, que considera razonables, advierte una
diferencia de trato injustificada entre usuarios de prepago y pospago y una
omisión legislativa relativa, que da lugar al condicionamiento, pues no se dice
nada respecto a servicios de telecomunicaciones como telefonía fija, sin que
haya justificación en esta exclusión; 3) en cuanto a lo dispuesto para el
comercio electrónico y el envío, logística y entregas, encuentra que hay un
importante potencial en estas herramientas para mitigar los efectos de la
contracción de la demanda y para entregar las ayudas a la población más
vulnerable; 4) frente a la prioridad en acceso en la red, asume que esta medida
es razonable, siempre y cuanto se entienda que con ella no se autoriza el
bloqueo de contenidos, sino una reorganización del tráfico en la red, lo que
debe asegurarse por medio de una regulación adecuada, soportada en fundamentos
técnicos; 5) acerca de la suspensión de pagos a los operadores, le parece
justificada en la medida en que ellos deberán incurrir en mayores costos en la
prestación del servicio, dado el aumento del tráfico en las redes, aunque
recomienda precisar bien que se entiende por contraprestación[38];
y 6) en relación con la suspensión de algunas obligaciones de los prestadores
del servicio, considera que se trata de una medida que responde a la necesidad
de asegurar la mayor cobertura y disponibilidad del servicio y que, con todo, debe
garantizarse unos mínimos de calidad en dichos servicios, en especial, en
cuanto atañe a las denominadas instalaciones esenciales[39].
3.2.
El concepto del Procurador General de la Nación
El
29 de abril de 2020 el Procurador General de la Nación rindió concepto sobre la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 464 de 2020. En este concepto se
solicita: 1) declarar la exequibilidad de los artículos 1, 2, 3, 5 y 7; 2)
declarar la exequibilidad condicionada del artículo 4, bajo el entendido de que
“los criterios de priorización no serán utilizados para impedir el ejercicio
de los derechos fundamentales a la libertad de información, expresión ni
derechos políticos”; y 3) declarar exequible el artículo 6, salvo la
expresión “y otras obligaciones”, que solicita declarar inexequible.
Luego
de analizar el contenido de cada uno de los artículos del decreto sub
examine, el concepto procede a revisar los requisitos formales y materiales
que debe cumplir.
En
cuanto a los requisitos formales, advierte que existe una motivación específica
de las medidas adoptadas; que lleva la firma del presidente de la República y
de todos los ministros; que fue expedido dentro de la vigencia y desarrollo del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417
de 2020; y que las medidas en él contenidas se aplicarán en todo el territorio
nacional.
En
cuanto a los requisitos materiales, que divide en generales y específicos,
comienza por destacar que existe una relación de conexidad material, directa y
específica, entre las medidas del decreto sub judice y las motivaciones
expuestas por el gobierno para justificarlas, y entre dichas medidas y la
crisis que se afronta con motivo de la pandemia del COVID-19. Lo primero, que
corresponde a la conexidad material interna, ocurre porque tales medidas
brindan herramientas para mantener el distanciamiento social y el aislamiento
de las personas, al permitirles ejercer sus derechos fundamentales, adelantar
trámites e incluso recibir productos, sin entrar en contacto físico. Lo
segundo, porque ante los hechos inesperados y extraordinarios de la crisis, en
especial frente al contagio del virus, el control de la pandemia depende en
buena medida de respetar el distanciamiento social y el aislamiento.
Prosigue
por la ausencia de arbitrariedad, en la medida en que las medidas buscan
garantizar el ejercicio de derechos fundamentales, como las libertades de
información, de expresión, de comunicación, y los derechos a la educación, al
trabajo, a la salud y a otros derechos económicos. El que se garantice la
continuidad de la conexión, aunque no se haga el pago oportuno del servicio, al
permitir el pago extemporáneo, garantiza dichos derechos. El priorizar el envío
de ciertos bienes en el comercio electrónico y ciertos contenidos en la
navegación en la red, todos ellos relacionados con necesidades vinculadas a la
emergencia, si bien tiene justificación, en todo caso no puede usarse para
bloquear aplicaciones o contenidos, salvo los que ya están prohibidos por la
ley, con lo cual tampoco se afecta de manera irrazonable los derechos
fundamentales. Dadas las circunstancias el flexibilizar algunos estándares de
la prestación del servicio de telecomunicaciones, sin afectar los estándares
esenciales, para garantizar su continuidad y cobertura, está justificado. Sin
embargo, al aludir al régimen de calidad y a otras obligaciones, y con esto
último establecer un contenido no determinado, se genera el riesgo de permitir
la desmejora de la calidad del servicio, sin que haya un parámetro objetivo que
lo justifique, por lo cual solicita que se declare inexequible esta expresión,
contenida en el artículo 6.
Sigue
por el juicio de intangibilidad, para manifestar que las medidas contenidas en
el decreto en comento no desconocen las garantías dispuestas en el artículo 4
de la Ley 137 de 1994 y en el artículo 27 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
El
análisis de los requisitos materiales generales culmina con el juicio de no
contradicción específica. En este contexto, destaca que, si bien las medidas
adoptadas corresponden, en condiciones ordinarias, al legislador, en vista de
la crisis, está justificado que las adopte el legislador extraordinario.
Además, estas medidas en nada afectan el ejercicio de las competencias
legislativas del Congreso durante la emergencia. De manera específica, en
cuanto atañe al principio de neutralidad de la red, respecto del cual se
plantea una excepción en caso de crisis, para priorizar determinados
contenidos, considera que esto es entendible, pero advierte que dicha
priorización no puede entenderse o usarse para impedir el ejercicio de los
derechos fundamentales a la libertad de expresión, opinión, ni de los derechos
políticos, razón por la cual solicita que la declaración de exequibilidad del
artículo 4 se condicione en este sentido.
El
análisis de los requisitos materiales específicos comienza con el juicio de
finalidad, conforme al cual encuentra que las medidas adoptadas en el Decreto
Legislativo 464 de 2020 están, en efecto, destinadas a conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, en tanto y en cuanto contribuyen a
respetar la cuarentena y las medidas de distanciamiento o aislamiento social.
Prosigue con el juicio de motivación suficiente, para destacar que las
motivaciones dadas muestran de manera adecuada la relación entre las medidas
adoptadas y la crisis que dio lugar al estado de excepción. Continúa con el
juicio de necesidad, refiriéndose a la necesidad fáctica y a la subsidiariedad,
para advertir que en las medidas adoptadas no se incurre en un error
manifiesto, sino a una adecuada comprensión de la crisis y de lo que se
requiere para su manejo y control adecuados, y que la necesidad de adoptar con
prontitud dichas medidas de rango legal, en vista de los requerimientos
generados por la pandemia, hacen que los mecanismos administrativos ordinarios
sean insuficientes y los legislativos ordinarios demasiado lentos, frente a
dicha premura. Sigue por el juicio de incompatibilidad, para afirmar que, si
bien las medidas afectan normas sobre servicios públicos y agregan contenidos a
la ley del plan de desarrollo, en cuanto a la excepción al principio de
neutralidad a la red, esto se tiene por razonable, en tanto y en cuanto, usa un
referente objetivo y limitado, pues esto sólo procede cuando se declare una
pandemia por la OMS. Avanza con el juicio de proporcionalidad, para sostener
que las medidas lo satisfacen, porque la gravedad y magnitud de la crisis exige
unas medidas adecuadas que, preservando los derechos fundamentales, como ocurre
en este caso, sean eficaces para hacerle frente. Por último, en cuanto al
juicio de no discriminación, para decir que las medidas no introducen
diferencias de trato discriminatorias; al analizar la diferencia de trato
establecida en el artículo 2 del decreto sub judice, en lugar de ver,
como algunos intervinientes, una discriminación injustificada, encuentra una
acción afirmativa.
IV.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1. Competencia
En virtud de lo previsto en el numeral 7
del artículo 241 del Texto Superior, este tribunal es competente para decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 464 de
2020, dictado por el Gobierno con fundamento en el artículo 215 de la
Constitución.
4.2. Cuestión preliminar: la exequibilidad del
Decreto 417 de 2020, por medio del cual se declaró un Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica
En la
Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020 se declaró la exequibilidad del Decreto
417 de 2020. En esta sentencia se estudiaron los presupuestos de dicha
declaración, a partir de varios medios de prueba aportados al proceso, de tal
manera que se pudo constatar la validez de las consideraciones de dicho
decreto. Por tanto, debe considerarse, en lo que corresponde a la presente
sentencia, lo ya establecido en aquella, al momento de analizar el contenido
del Decreto Legislativo 464 de 2020.
4.3.
Problema jurídico y
metodología de la decisión
Corresponde a este tribunal establecer
si: 1) el Decreto Legislativo 464 de 2020 satisface o no los requisitos
previstos para su proceso de formación y, de ser así, 2) si este mismo decreto
legislativo supera o no los juicios o escrutinios que le son aplicables al
examen de su contenido.
Para estudiar
los anteriores problemas 1) se hará una caracterización general de los Estados
de Excepción y, en particular, del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica; y 2) se precisará el fundamento y alcance del control judicial de
los decretos de desarrollo expedidos al amparo del Estado de Emergencia
Económica, Social o Ambiental y, de manera especial, los criterios formales y
materiales que rigen este control. A partir de estos elementos de juicio se
procederá a 3) resolver los problemas planteados.
4.4.   Caracterización
general de los estados de excepción y, en particular, del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica[40]
La jurisprudencia constitucional se ha
ocupado en numerosas oportunidades, de precisar la naturaleza y alcance del
Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica regulado en el artículo 215
de la Constitución. Igualmente se ha esforzado por precisar las fuentes,
criterios y estándares que debe tomar en consideración este tribunal a efectos
de juzgar la constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta el
Presidente de la República. A continuación, la Corte reitera los aspectos
básicos del precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el
análisis constitucional del Decreto Legislativo 464 de 2020, sometido a su
consideración en esta oportunidad.
La Constitución de 1991 regula, en sus
artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas disposiciones el
Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, puede declarar
tres tipos de estados de excepción: 1) Guerra Exterior, 2) Conmoción Interior y
3) Emergencia Económica, Social y Ecológica.
La regulación constitucional y
estatutaria de los estados de excepción se funda en el carácter reglado,
excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de 1991 estableció un
complejo sistema de controles que supone “el carácter excepcionalísimo de
las medidas de emergencia en Colombia”[41], así
como que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se
encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque
de constitucionalidad”[42].
La naturaleza reglada, excepcional
y limitada de los estados de excepción se garantiza por medio de su
estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante
LEEE-[43], así
como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[44].
La Constitución dispuso un complejo
sistema de controles políticos específicos para los estados de excepción, tales
como 1) la autorización del Senado para la declaratoria del Estado de Guerra
Exterior; 2) el concepto favorable del Senado para la segunda prórroga del
Estado de Conmoción Interior; 3) las reuniones del Congreso por derecho propio;
4) los informes que debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso de la
República sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente, 5) la competencia
del Congreso para establecer la responsabilidad política del Presidente y de
los ministros por la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la ocurrencia de los
supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el
ejercicio de las facultades excepcionales.
La Constitución también estableció el
control judicial constitucional automático de los decretos legislativos
expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo dispuesto en los
artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está desarrollado por los
artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.
A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el Estado de Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: 1) perturben o amenacen perturbar
en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o
que 2) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto ha sido
definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que
afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella…”.
La calamidad pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de
causas naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o
ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
Este tribunal ha señalado que “los
acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e
intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el
orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad,
sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes
a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad
de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar
respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[45]. En
tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener
una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[46].
Desde la expedición de la Constitución
Política, se han declarado estados de emergencia económica, social y ecológica
por distintas razones: 1) la fijación de salarios de empleados públicos[47]; 2)
la crisis en el servicio público de energía eléctrica[48]; 3)
desastres naturales[49]; 4)
la revaluación del peso frente al dólar[50]; 5)
el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[51]; 6)
las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público[52]; 7)
los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[53]; y,
por último, 8) la situación fronteriza con Venezuela[54].
El artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
A su vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el
marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser 1)
motivados; 2) firmados por el Presidente y todos los ministros; 3) destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Igualmente 4) deben referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el Estado de Emergencia y 5) podrán -de forma transitoria-
establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de
regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
Dicha disposición señala que el decreto
que declare el Estado de Emergencia debe indicar el término dentro del cual va
a hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al Congreso, si este
no se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días
siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las competencias
del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215
de la Constitución establece que 1) examinará hasta por un lapso de treinta
días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le
presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia
y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; 2) podrá derogar, modificar o adicionar los decretos
a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de
iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y,
3) se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno
Nacional.
4.5.   Fundamento
y alcance del control judicial de los decretos de desarrollo expedidos al
amparo del Estado de Emergencia Económica, Social o Ambiental[55]
4.5.1. Consideraciones generales
Los estados de excepción son respuestas,
fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a situaciones graves y
anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus
competencias ordinarias. Sin embargo, una característica propia del Estado
constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El
ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben
cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de
excepción, como aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para
hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de
desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez,
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos y el Texto Superior.  Ello, bajo el entendido que los estados de
excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso sometidos a
condiciones de validez impuestas por la Constitución.
La Corte ha indicado que los requisitos
mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas
integradas al parámetro de constitucionalidad: 1) las disposiciones de
la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.P.); 2)
el desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y 3) las normas
de derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los
requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en
esas situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214 C.P.). La existencia de un
régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que
surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de
legalidad que, como lo ha indicado este tribunal 1) obliga a que el Gobierno
actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción;
y 2) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades
que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las
obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho
internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
4.5.2.
Criterios
formales y materiales que rigen el control de constitucionalidad
La jurisprudencia de este tribunal ha
establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo
del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata de un
detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno Nacional.
El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: 1) la
suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros; 2) la
expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia;
y 3) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la
declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado
ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo
excedan.
El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción. La
práctica decisional de este tribunal evidencia algunas divergencias en el orden,
contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no han
afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su alcance a
fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios indicando,
adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados.
El juicio de
finalidad[56] está
previsto por el artículo 10 de la LEEE[57]. A
la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[58].
El juicio de conexidad material[59] está
previsto por los artículos 215 de la Constitución[60] y 47
de la LEEE[61]. Con
este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: 1) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[62] y 2)
externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los
motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia[63].
El juicio de motivación suficiente[64] ha
sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por
cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del
decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[65].
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[66],
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos
de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales”[67].
El juicio de ausencia de
arbitrariedad[68] tiene
por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[69] La
Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: 1) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y
libertades fundamentales[70]; que
2) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de
los órganos del Estado y, en particular, 3) que no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[71].
El juicio de
intangibilidad[72] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos
intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio
de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el
derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los
mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
El juicio de no contradicción
específica[73]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos 1) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los
tratados internacionales; y 2) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50
de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por
expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215.
El juicio de incompatibilidad[74],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
El juicio de necesidad[75],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse 1) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y 2) de la necesidad jurídica
o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
El juicio de proporcionalidad[76], que
se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
El juicio de
no discriminación[77], el
cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[78],
exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no
pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas[79].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[80].
4.6. Caso concreto
4.6.1. Examen
formal de la constitucionalidad del Decreto Legislativo 464 de 2020
En el examen formal del decreto este
tribunal debe verificar tres exigencias, a saber: 1) la suscripción del decreto
por el Presidente de la Republica y sus ministros; 2) la expedición del decreto
en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y 3)
la existencia de motivación[81].
4.6.1.1. Al revisar la
copia auténtica del Decreto Legislativo 464 de 2020[82] este tribunal encuentra que está suscrito
por el Presidente de la República y por los Ministros del Interior, de
Relaciones Exteriores ad Hoc[83], de
Hacienda y Crédito Público, de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional, de
Agricultura y Desarrollo Social, de Salud y Protección Social, de Trabajo, de
Minas y Energía, de Comercio Industria y Turismo, de Educación Nacional, de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, de Vivienda, Ciudad y Territorio, de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de Transporte, de Cultura,
del Deporte y de Ciencia y Tecnología. Por tanto, se cumple la exigencia de que
el decreto esté suscrito por el Presidente de la República y todos sus
ministros.
4.6.1.2. Por medio del
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, que empezó a regir desde su publicación[84] se declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de
30 días, contados a partir de la vigencia de este decreto[85]. El Decreto Legislativo 464 del 23 de marzo
de 2020, se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la
Constitución y “en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020”[86], con el “fin de
atender la emergencia económica, social y ecológica”. En vista de estas
circunstancias, se tiene que el decreto sub judice se dictó dentro del
término de vigencia del estado de excepción y en desarrollo de él, con lo cual
se cumple la segunda exigencia del examen formal.
4.6.1.3. En sus
consideraciones, el decreto sub examine tiene dos tipos de motivaciones.
Una motivación general[87], en la
que se alude al artículo 215 de la Constitución, al Decreto 417 de 2020 y a la
medida recomendada por la Organización Mundial de la Salud, en adelante OMS,
del distanciamiento social y aislamiento, para cuya ejecución las tecnologías
de la información y las comunicaciones son una herramienta relevante. Y una
motivación específica[88], en la
cual se da cuenta de los argumentos que justifican, a juicio del Gobierno, las
seis decisiones que se adoptan. En efecto, hay argumentos sobre: 1) la
necesidad de declarar a los servicios de telecomunicaciones como servicios
públicos esenciales; 2) sobre la necesidad de fijar unas reglas especiales para
la prestación de este servicio por parte de sus proveedores; 3) sobre la
necesidad de dar prioridad en el comercio electrónico a ciertos envíos; 4)
sobre la necesidad de priorizar el acceso a las redes y servicios de
telecomunicaciones; 5) sobre la necesidad de suspender el pago de
contraprestaciones por concepto de concesiones, licencias, permisos,
autorizaciones y habilitaciones para la provisión de redes o servicios de
telecomunicaciones; y 6) sobre la necesidad de suspender algunas obligaciones
relativas a calidad en la prestación de estos servicios. Esta revisión es
suficiente para afirmar que en el Decreto Legislativo 464 de 2020 existe
motivación, con lo cual se cumple la tercera, y última, exigencia del examen
formal.
4.6.2. Examen material de la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 464 de 2020
Dado
que el Decreto Legislativo 464 de 2020 superó el examen formal de
constitucionalidad, a este tribunal le corresponde ahora adelantar el examen
material de constitucionalidad, a partir de la aplicación de los diez juicios
previstos para tal efecto, a saber: el de finalidad, el de conexidad material,
el de motivación suficiente, el de ausencia de arbitrariedad, el de
intangibilidad, el de no contradicción específica, el de incompatibilidad, el
de necesidad, el de proporcionalidad y el de no discriminación[89].
4.6.2.1. El Decreto
Legislativo 464 de 2020 fue dictado por el Presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, en ejercicio de las competencias conferidas por
el artículo 215 de la Constitución[90], en el
contexto de la declaración de un estado de emergencia económica, social y
ecológica, hecha en el Decreto 417 de 2020[91]. Esta
declaración obedeció a una crisis sanitaria, generada por la pandemia del
COVID-19.
El
COVID-19 ha generado una crisis mundial, calificada por la Organización Mundial
de la Salud, en adelante OMS, como pandemia, el 11 de marzo de 2020[92].
Esta pandemia, la primera en la historia causada por un coronavirus, que a esa
fecha ya había causado importantes consecuencias en el mundo: 118.000 casos en
114 países y 4291 muertes, genera un importante riesgo para la vida y para la
salud de las personas, dado el alarmante nivel de propagación del virus y de
gravedad de la afectación que produce en algunas personas.
Ante
el evidente, en términos sanitarios, riesgo de propagación del virus, la OMS,
al mismo tiempo que declara la pandemia, hace un llamado a todos los países
para adoptar medidas urgentes y agresivas, tanto para controlar esta crisis
como para mitigar sus efectos. Entre dichas medidas están algunas básicas[93]
que, en lo relevante para este caso, son las de 1)
mantener el distanciamiento social[94] y 2) mantenerse informado y seguir las recomendaciones de los
profesionales sanitarios[95].
Por
las circunstancias conocidas de contagio del virus, cuyo estudio e investigación
está todavía en desarrollo, el distanciamiento social es una medida sanitaria
aconsejable para controlar o mitigar su propagación, valga decir, para
disminuir el contagio. Esta medida sanitaria tiene importantes repercusiones en
varias actividades cotidianas de las personas, como el transporte, el trabajo,
la educación, la alimentación, el esparcimiento, el deporte y, en general, para
cualquier actividad en la cual exista un contacto próximo. En este contexto, la
posibilidad de usar la tecnología para desarrollar dichas actividades y, por
tanto, cumplir con el distanciamiento social y, al mismo tiempo, con la
información permanente y relevante en materia sanitaria, es de la mayor
relevancia[96].
Esta
valoración de las tecnologías y servicios de comunicaciones se hace también por
la OMS y la Unión Internacional de Telecomunicaciones, en adelante UIT, en su
declaración conjunta del 20 de abril[97]. Estas
entidades internacionales destacan, entre otros, tres importantes roles de
dichas tecnologías y servicios, a saber: 1) el satisfacer la necesidad de todas
las personas de acceder a la información sanitaria que necesitan; 2) el
permitir que las personas, al mismo tiempo que están seguras en su aislamiento,
se mantengan productivas y conectadas; 3) el hacer posible el desarrollo de
actividades médicas y sanitarias como a) la telemedicina, b) la conexión de la
red médica y hospitalaria y c) el análisis en tiempo real de los datos de
diagnóstico, para “contener y predecir los brotes con mayor eficacia y rapidez”.
La
antedicha valoración también ha sido hecha en contextos nacionales, al momento
de tratar con la crisis. Así ha ocurrido, por ejemplo, en España, con el Real
Decreto-ley 8/2020[98]. En
este decreto se otorga un carácter preferente al trabajo a distancia[99];
se garantiza el mantenimiento de los servicios de comunicaciones electrónicas y
la conectividad de banda ancha, de manera tal que no pueden ser interrumpidos o
suspendidos, a menos que esté de por medio la integridad y seguridad de las
redes[100]; y se
garantiza la prestación del servicio universal de telecomunicaciones[101].
4.6.2.2. Este contexto
brinda elementos de juicio relevantes para comprender el sentido y alcance del
Decreto Legislativo 464 de 2020 y, en particular, de las seis medidas previstas
en él. Antes de pasar al análisis de las medidas, se debe advertir que la
vigencia de este decreto, según lo previsto en su artículo 7, se extendió desde
la fecha de su publicación en el Diario Oficial, lo que ocurrió el día 23 de
marzo de 2020 hasta el día en que culminó el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarado en el Decreto 417 de 2020[102].
Si bien esto podría llevar a pensar que dichas medidas sólo estuvieron vigentes
hasta el 16 de abril de 2020, hubo una circunstancia sobreviniente: la
expedición del Decreto Legislativo 555 de 2020[103],
que extendió la vigencia de muchas de estas medidas, con algunos cambios y
adiciones[104], desde
el 16 de abril de 2020 y hasta que se mantenga la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del COVID-19.
En
vista de la anterior circunstancia, poco usual en el ejercicio del control
oficioso de constitucionalidad de decretos legislativos, este tribunal debe destacar
que, a pesar de lo ya dicho respecto de los contenidos normativos de los
Decretos 464 y 555 de 2020, no es posible proceder a realizar la integración
normativa, por cuanto a cada uno de ellos le corresponde un análisis integral y
separado. En efecto, el proceso de formación de cada decreto es diferente y su
contenido, apreciado en su conjunto, también lo es, aunque existan algunos
elementos normativos comunes. Por tanto, lo que se decida respecto de las
medidas previstas en el Decreto 464 de 2020 constituirá, al momento de decidir
sobre las medidas del Decreto 555 de 2020 que sean semejantes, un precedente
relevante.
4.6.2.3.  En este
proceso debe analizarse la constitucionalidad de seis medidas, a saber: 1) la de declarar a los servicios de telecomunicaciones,
dentro de los que se incluyen los servicios de radiodifusión sonora, televisión
y postales, como servicios públicos esenciales (art. 1); 2) la de garantizar la
prestación del servicio público de telecomunicaciones, bajo unas condiciones de
prestación determinadas, en materia de telefonía móvil en pospago, cuando el
plan no exceda dos UVT y en prepago, durante la vigencia del estado de
excepción, incluso si el usuario incurre en impago del servicio (art. 2); 3) la
de establecer prioridades en los servicios de comercio electrónico y de envío y
logística, respecto de ciertos bienes relacionados con alimentos, productos de
primera necesidad, insumos médicos, ópticos y ortopédicos, elementos de aseo e
higiene, alimentos y medicinas para mascotas y aparatos que permitan acceder a
los servicios de telecomunicaciones (art. 3); 4) la de priorizar, en caso de
una pandemia declarada por la OMS, el acceso del usuario en la red de internet
a ciertos contenidos o aplicaciones relacionados con los servicios de salud,
con páginas gubernamentales, con el desarrollo de actividades laborales, de
educación y con el ejercicio de derechos fundamentales (art. 4); 5) suspender,
hasta el 30 de mayo de 2020, el pago de contraprestaciones, por parte de los
prestadores del servicio de telecomunicaciones, por concepto de licencias,
permisos, autorizaciones y habilitaciones para la provisión de redes y de
servicios de telecomunicaciones y postales (art. 5); y 6) flexibilizar, durante
el estado de excepción, las normas sobre régimen de calidad y otras
obligaciones de los prestadores de redes y servicios de telecomunicaciones y de
servicios postales, en la medida en que no se trate de elementos esenciales
para garantizar la prestación del servicio, conforme a las resoluciones que
dicten la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en adelante CRC, y el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en adelante
MinTic (art. 6). Y además debe revisarse el tema de la vigencia del decreto,
prevista en su artículo 7.
4.6.2.4. La declaración
de un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, hecha en el Decreto
417 de 2020, se fundó en dos presupuestos fácticos: uno sanitario y otro
económico. De estos presupuestos, el más relevante para este caso es el
primero. Frente a la crisis en la salud pública generada por la pandemia del
COVID-19, debe advertirse que, antes de la declaración del estado de excepción,
ya se habían tomado dos medidas sanitarias por parte del Ministerio de Salud,
por medio de las Resoluciones 380 del 10 marzo de 2020 y 385 del 12 de marzo de
2020. En la primera resolución, en la línea recomendada por la OMS[105],
se toman medidas preventivas sanitarias, consistentes en el aislamiento y la
cuarentena para personas que proviniesen de la República Popular China,
Francia, Italia y España. En la segunda resolución, conforme a lo previsto en
el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015[106], ante
la declaración de la pandemia por el COVID-19 por la OMS[107],
se declaró el estado de emergencia sanitaria hasta el 30 de mayo de 2020 en
todo el territorio nacional. A pesar de ello, se sostiene en las
consideraciones del Decreto 417 de 2020 que las cifras de contagio con el virus
aumentaron y tenían unas proyecciones preocupantes. Fue esto, justamente, lo
que se arguyó, en lo fáctico, para declarar el estado de excepción.
Dado
que la perturbación ha sido causada por una crisis sanitaria, debido a la
aparición de un nuevo virus, el denominado COVID-19, del que, al parecer, no se
tenía noticia oficial, hasta que el 31 de diciembre de 2019 la OMS recibe una
comunicación de la “Comisión Municipal de Salud de Wuhan (provincia de
Hubei, China)”, hecha pública por la OMS el 4 de enero de 2020[108],
lo que debe revisarse, en el juicio de finalidad es si las seis medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo 464 de 2020 tienen o no una relación
directa y específica con las causas de dicha perturbación y con el propósito de
impedir la extensión o agravación de sus efectos.
Como
ya se advirtió, al analizar el aspecto sanitario de la emergencia, la pandemia
COVID-19 representa un grave riesgo para la salud pública, en la medida en que
el coronavirus es muy contagioso y, en algunos casos, genera graves
complicaciones a la salud e incluso puede comprometer la vida de las personas.
Ante este riesgo, entidades sanitarias como la OMS, recomiendan, para el
control y manejo de la pandemia, en lo relevante para este caso, mantener el
distanciamiento social y mantenerse informado y seguir las recomendaciones de
los profesionales sanitarios[109].
Las
medidas adoptadas, al garantizar la prestación del servicio de telecomunicaciones,
incluso cuando hay impago de las facturas de telefonía móvil, al priorizar
ciertos bienes en el comercio electrónico y ciertos accesos en internet, y al
compensar a los prestadores del servicio por la prestación sin pago que se les
obliga a hacer y al flexibilizar las reglas sobre calidad del servicio, sin
afectar sus elementos esenciales, tienen una relación directa con la tarea de mantener
el distanciamiento social y, además, con brindar la posibilidad a las personas
de mantenerse informadas y seguir las recomendaciones de profesionales
sanitarios.
En
efecto, bajo las circunstancias de la crisis sanitaria originada por el
COVID-19, el garantizar que las personas, merced a los servicios de
telecomunicaciones y al comercio electrónico, puedan desarrollar algunas de sus
actividades productivas, tanto laborales como educativas, e incluso puedan
comprar los bienes de primera necesidad sin salir de sus viviendas, con la
disminución de uso del servicio de transporte que de ello se deriva,
evidentemente tiene una relación con el mantener el distanciamiento social. Sin
las telecomunicaciones esta crisis habría paralizado por completo las
actividades de muchas personas, incluso la de este tribunal, que no hubiera
podido reunirse en condiciones seguras para adelantar sus tareas. También debe
destacarse la importancia que tienen las telecomunicaciones en el acceso de las
personas a la información sanitaria y a las recomendaciones que hagan las
autoridades de salud, pues, gracias a ellas, se puede conocer esta información
en tiempo real y de manera directa. Además, debe destacarse que, en medio de
esta crisis sanitaria, las telecomunicaciones permiten el desarrollo de
actividades tan importantes como la telemedicina, la comunicación fluida y
estable entre profesionales y centros de salud, y el análisis en tiempo real de
los datos de diagnóstico, para “contener y predecir los brotes con mayor
eficacia y rapidez”. En consecuencia, las medidas superan el juicio de
finalidad.
4.6.2.5. Las medidas
previstas en el Decreto Legislativo 464 de 2020, como ya se ha dejado en claro,
tienen una relación directa y específica con dos de las medidas sanitarias
básicas para el control de la pandemia del COVID-19: la medida del
distanciamiento social y la medida de mantenerse informado y seguir las
recomendaciones de los profesionales sanitarios[110].
A
partir de esta base, debe destacarse que todas las medidas adoptadas en las
normas sub examine tienen una relación con los motivos que dieron lugar
al estado de excepción y, además, tienen una relación con las consideraciones
del Decreto 464 de 2020.
La
primera relación, que debe establecerse en el aspecto externo
del juicio de conexidad material, surge del vínculo directo y
explícito que hay, de una parte, entre las consideraciones del decreto sub
judice y las medidas en él adoptadas y, de otra, los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. En efecto, si el motivo que da
lugar a declarar el estado de excepción, en tanto es su supuesto fáctico, es la
pandemia del COVID-19 y, como se ha visto, dos de las medidas sanitarias para
controlar dicha pandemia son el distanciamiento social y el mantenerse
informado y seguir las recomendaciones de los profesionales sanitarios, se
tiene que las medidas adoptadas en las normas sub examine, en tanto
favorecen ambas medidas sanitarias, tienen un vínculo evidente con dicho
motivo. Es más, en las consideraciones del Decreto 464 de 2020, en especial en
la cuarta y en la novena, se alude de manera explícita a dicho vínculo, en los
siguientes términos:
“Que
como se enuncia en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, una de las medidas
adoptada para conjurar la crisis, recomendada por la Organización Mundial de la
Salud, es el distanciamiento social y asilamiento, para lo cual, las
tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de
comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir
la protección de la vida y la salud de los colombianos.
[…]
Que
es necesario garantizar la continua y oportuna comunicación entre las
autoridades, personal de atención médica, la población afectada, en riesgo, y
el resto de los ciudadanos, para que conozcan, entre otras, las medidas a
implementar, los canales de atención, los beneficios que sean entregados, entre
otra información útil, que debe estar disponible y ser transmitida mediante los
servicios de telecomunicaciones incluyendo la televisión, así como los
servicios postales, según la necesidad de difusión de la información por parte
de las autoridades.”
La
segunda relación, que debe establecerse en el aspecto interno
del juicio de conexidad material, surge de dos vínculos. El
vínculo que hay, entre la argumentación general hecha en las consideraciones,
sobre la relación entre las medidas adoptadas y las medidas sanitarias para el
control de la pandemia, a la que ya se ha aludido al examinar el aspecto
externo de la conexidad material, y el vínculo específico que debe haber entre
cada una de las medidas y las consideraciones dadas en el decreto legislativo.
La
medida de declarar a los servicios de telecomunicaciones, dentro de los que se
incluyen los servicios de radiodifusión sonora, televisión y postales, como
servicios públicos esenciales, prevista en el artículo 1 del Decreto 464, está
relacionada específicamente con las consideraciones sexta[111],
séptima[112],
octava[113] y
novena[114] de este decreto.
La medida de garantizar la prestación
del servicio público de telecomunicaciones, bajo unas condiciones de prestación
determinadas, en materia de telefonía móvil en pospago, cuando el plan no
exceda dos UVT y en prepago, durante la vigencia del estado de excepción,
incluso si el usuario incurre en impago del servicio o ha consumido su saldo,
prevista en el artículo 2 del Decreto 464 de 2020, está relacionada
específicamente con las consideraciones décima[115] y undécima[116] de este decreto.
La
medida de establecer prioridades en los servicios de comercio electrónico y de
envío y logística, respecto de ciertos bienes relacionados con alimentos,
productos de primera necesidad, insumos médicos, ópticos y ortopédicos,
elementos de aseo e higiene, alimentos y medicinas para mascotas y aparatos que
permitan acceder a los servicios de telecomunicaciones, prevista en el artículo
3 del Decreto 464 de 2020, está relacionada específicamente con la consideración
décimo cuarta[117] de
este decreto.
La
medida de priorizar, en caso de una pandemia declarada por la OMS, el acceso
del usuario en la red de internet a ciertos contenidos o aplicaciones
relacionados con los servicios de salud, con páginas gubernamentales, con el
desarrollo de actividades laborales, de educación y con el ejercicio de
derechos fundamentales, prevista en el artículo 4 del Decreto 464 de 2020, está
relacionada específicamente con las consideraciones décimo segunda[118]
y décimo tercera[119] de
este decreto.
La
medida de suspender, hasta el 30 de mayo de 2020, el pago de
contraprestaciones, por parte de los prestadores del servicio de
telecomunicaciones, por concepto de licencias, permisos, autorizaciones y
habilitaciones para la provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones
y postales, prevista en el artículo 5 del Decreto 464 de 2020, está relacionada
específicamente con las consideraciones décimo quinta[120]
y décimo sexta[121] de
este decreto.
La
medida de flexibilizar, durante el estado de excepción, las normas sobre
régimen de calidad y otras obligaciones de los prestadores de redes y servicios
de telecomunicaciones y de servicios postales, en la medida en que no se trate
de elementos esenciales para garantizar la prestación del servicio, conforme a
las resoluciones que dicten la CRC y el MinTic, prevista en el artículo 6 del
Decreto 464 de 2020, está relacionada específicamente con la consideración
décimo séptima[122] de
este decreto.
En
consecuencia, lo que atañe al aspecto interno del juicio de conexidad
material, también se encuentra satisfecho.
4.6.2.6. El análisis
anterior[123] ha
puesto de presente que las medidas sub examine tienen una motivación
amplia, en la que aparecen argumentos para establecer su vínculo con la crisis
que motiva la declaración de emergencia económica, social y ecológica y,
además, se encuentra argumentos relativos, específicamente, a la justificación
que tiene cada una de las medidas adoptadas. En vista de tales circunstancias,
este tribunal concluye que se satisface el juicio de motivación suficiente.
4.6.2.7.
Conforme
al análisis hecho en los párrafos anteriores, puede decirse que la mayoría de
las medidas sub examine no suspenden o vulneran el ejercicio de derechos
fundamentales y tampoco interrumpen el normal funcionamiento de los demás
órganos del poder público, en tanto que no suprimen o modifican dichos órganos
ni sus funciones. Por tanto, las medidas previstas en los artículos 3, 5, 6 y 7
del Decreto 464 de 2020 superan el juicio de ausencia de arbitrariedad.
Como
lo plantean algunos intervinientes[124] y el
Ministerio Público[125],
existen algunos reparos en torno a las medidas adoptadas en los artículos 1, 2
y 4 del Decreto 464 de 2020. Frente al artículo 1, el reparo consiste en que,
al declararse a las telecomunicaciones como un servicio público esencial, se
estaría suspendiendo el ejercicio del derecho a la huelga. Respecto del
artículo 2, se considera que, al limitar las medidas a una parte de la
población, se estaría vulnerando el derecho a la igualdad. Por último, el
artículo 4 se cuestiona en la medida en que se asume que podría implicar una
excepción injustificada al principio de neutralidad de la red y, por tanto,
vulnerar algunos derechos fundamentales como la libertad de expresión y el
acceso a la información.
4.6.2.7.1. Respecto de la
medida de declarar a las telecomunicaciones como un servicio público esencial,
durante la vigencia del estado de excepción (artículo 1 del Decreto 464 de
2020), debe advertirse, de entrada, que se trataría en todo caso de una
calificación transitoria y, por tanto, que la afectación al derecho de huelga
sería también transitoria.
En
este contexto, debe recordarse que el artículo 56 de la Constitución “garantiza
el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por
el legislador.” Este derecho, en contextos de normalidad, no ha sido
considerado por este tribunal en términos absolutos, sino como un derecho
sujeto a restricciones legítimas[126], como,
por ejemplo, la establecida en la propia Constitución en materia de servicios
públicos esenciales.
Este
caso presenta dos particularidades que deben destacarse, para efectos del
análisis: 1) la decisión de declarar un servicio público como esencial es
tomada por el legislador extraordinario, en el contexto de un estado de
excepción, y 2) la susodicha declaración tiene una vigencia transitoria.
En
este contexto, un interviniente afirma que esta declaración es innecesaria[127],
porque el servicio público de las telecomunicaciones ya había sido calificado
como esencial por el legislador ordinario. Para ello, argumenta que en el
tercer inciso del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009[128]
se establece a modo de regla que este servicio no le es aplicable la Ley 142 de
1994, salvo en lo relativo en los artículos 4, 17, 24, 41, 42 y 43 de la misma.
Dentro de estas excepciones, destaca la del artículo 4 de la Ley 142 de 1994[129],
que corresponde a la calificación, como servicios públicos esenciales de todos
los servicios públicos de que trata esta ley[130].
La
circunstancia en comento, revela que, en condiciones normales, al menos una
norma ha calificado como servicio público esencial al de las
telecomunicaciones. Un análisis detenido del asunto, revela que en realidad
esto ha ocurrido dos veces. Una en el contexto del Código Sustantivo del
Trabajo y otra en el contexto de la ley de servicios públicos domiciliarios. En
ambos casos los ciudadanos han demandado la inconstitucionalidad de tales
normas y este tribunal, en las Sentencias C-450 de 1995 y C-663 de 2000, las ha
declarado exequibles.
En
la Sentencia C-450 de 1995 se resuelve, en lo relevante para este caso, una
demanda contra la expresión “telecomunicaciones”, prevista en el literal
b del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, en adelante CST[131],
norma que está hoy vigente. El cargo estudiado por este tribunal en dicha
sentencia fue el de que esta norma era incompatible con el artículo 56 de la
Constitución. Luego de estudiar este cargo, la Corte declaró exequible el
literal b del artículo 430 del CST, por considerar que: “En relación con las
empresas de telecomunicaciones, igualmente sus actividades constituyen
servicios esenciales, porque ellas tienden a garantizar la libertad de expresar
y difundir el pensamiento y las opiniones y la de informar y recibir
información. Igualmente, pueden resultar necesarias o constituir medios para
asegurar el ejercicio o el amparo de otros derechos fundamentales, tales como
los mencionados anteriormente.”
Frente
a esta evidencia, la Universidad Libre considera que no puede asumirse la
existencia de cosa juzgada constitucional, pues en la misma sentencia se
reconoce que el legislador puede modificar lo que califica como servicio
público esencial, pero no muestra que así haya ocurrido, dado que el literal b
del artículo 430 del CST no ha sido modificado desde entonces. Otro
interviniente, la Universidad Externado de Colombia considera que dicha
sentencia constituye un precedente importante para declarar la exequibilidad de
la norma que ahora se juzga.
En
la Sentencia C-663 de 2000 se resuelve una demanda contra el artículo 4 de la
Ley 142 de 1994, norma que también está hoy vigente. Esta demanda se planteó
contra la expresión: “todos los servicios públicos, de que trata la presente
ley, se considerarán servicios públicos esenciales.", pero este
tribunal, luego de declarar la integración normativa se pronunció sobre todo el
artículo, al que juzgó en razón de su compatibilidad con el artículo 56 de la
Carta. La conclusión de este juicio fue que dicho artículo era exequible, a
partir de dos razones, a saber:
“c)
Conforme con lo anterior, el art. 4 de la ley 142/94 objeto de impugnación se
ajusta a la Constitución, porque el legislador no hizo cosa diferente que
desarrollar, tanto el mandato del art. 56 en cuanto lo habilita para definir
los servicios públicos esenciales en los cuales la huelga no está garantizada,
como los arts. 365 y 366, según los cuales, los servicios públicos
domiciliarios constituyen instrumentos adecuados para asegurar las finalidades
sociales del Estado, en lo que atañe con el bienestar general y el mejoramiento
de las condiciones de vida de los integrantes de la comunidad. En tales
circunstancias, es evidente que los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada,
larga distancia nacional e internacional, gas combustible, contribuyen al logro
de los mencionados cometidos sociales, y a la realización efectiva de ciertos
derechos fundamentales de las personas. Por lo tanto, ningún reparo
constitucional encuentra la Corte a la decisión del legislador de calificarlos
como esenciales.
[…]
e)
Por lo demás, a juicio de la Corte no resulta irrazonable ni desproporcionada
la norma jurídica mencionada, en cuanto consideró que dichas actividades
constituyen servicios públicos esenciales.”
En
vista de las anteriores circunstancias, este tribunal, a partir de sus propias
sentencias, debe advertir que las telecomunicaciones, dentro de las cuales está
incluido el servicio de internet, han sido definidas, por normas ordinarias que
están vigentes, como servicios públicos esenciales. Por tanto, en esta precisa
materia, la medida sub examine no introduce ninguna novedad. En
realidad, en esta calificación, el legislador extraordinario no hace nada
distinto a reiterar lo que ya había hecho, en su oportunidad, el legislador
ordinario.
En
este contexto, si bien lo que se argumenta en la sexta consideración del
Decreto 464 de 2020, no podría predicarse del servicio de telecomunicaciones,
entendido en los términos del artículo 430.b del CST y del artículo 4 de la Ley
142 de 1994, en concordancia con el inciso tercero del artículo 73 de la Ley
1341 de 2009, sí podría predicarse de los servicios que en el artículo 1 del
Decreto 464 de 2020 se agregan a los servicios de telecomunicaciones
propiamente dichos, como es el caso de los servicios de radiodifusión sonora,
de televisión y los servicios postales.
Para
el análisis de estos tres servicios agregados, es necesario considerar lo
previsto en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1341 de 2009, modificado por
el artículo 2 de la Ley 1978 de 2019, conforme al cual:
“PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el
artículo 2 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El
servicio postal continuará rigiéndose por las normas especiales pertinentes, en
particular la Ley 1369 de 2009, con las excepciones específicas que contenga la
presente Ley.
El
servicio de radiodifusión sonora continuará rigiéndose por las disposiciones
específicas expresamente señaladas para ese servicio en la presente Ley.
Para
todos los efectos de la presente Ley, la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones incluye la provisión de redes y servicios de televisión. El
servicio de televisión abierta radiodifundida continuará rigiéndose por las
normas especiales pertinentes, en particular la Ley 182 de 1995, la Ley 335 de
1996, la Ley 680 de 2001 y demás normas que las modifiquen, adicionen o
sustituyan.
Al
servicio de radiodifusión sonora y al de televisión abierta radiodifundida les
será aplicable la presente Ley en las disposiciones específicas expresamente
señaladas para estos servicios.
Sin
perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho.”
Al
seguir las remisiones hechas en esta norma, se puede constatar que: 1) el
artículo 1 de la Ley 1369[132], si
bien califica a los servicios postales como públicos, en los términos del
artículo 365 de la Constitución, no los define como esenciales; 2) los
artículos 56 y siguientes de la Ley 1341 de 2009, que regulan el servicio de
radiodifusión sonora, tampoco definen este servicio como esencial; 3) el
artículo 1 de la Ley 182 de 1995[133], si
bien califica a la televisión como un servicio público en los términos del
artículo 365 de la Constitución y dice, además, que “Técnicamente, es un
servicio de telecomunicaciones”, no lo define como esencial[134].
En
consecuencia, lo que sí podría tenerse como novedoso, en la calificación hecha
por el legislador extraordinario, sería el definir a los servicios postales, de
radiodifusión sonora y de televisión, como servicios públicos
esenciales, al incluirlos, para estos precisos efectos, dentro del servicio de
telecomunicaciones. Por tanto, está será la discusión materia de este proceso,
tanto en el presente juicio de ausencia de arbitrariedad como en los juicios
posteriores.
Con
todo, debe destacarse que en esta novedad hay dos elementos relevantes a
considerar. El primero de ellos es el de que, a pesar de que no la ley no
defina a la televisión como un servicio público esencial, al definirlo como un
servicio público de telecomunicaciones, a él puede extenderse lo ya dicho sobre
este último, que sí ha sido definido por el legislador ordinario como esencial.
El segundo de ellos es el de que, tanto en el servicio de televisión como en
los servicios postales, la ley alude de manera explícita al artículo 365 de la
Constitución, en el cual se regulan los servicios públicos y se precisa que
ellos son inherentes a la finalidad social del Estado. Esta circunstancia fue
valorada en la Sentencia C-663 de 2000, como acaba de verse, para declarar la
exequibilidad del artículo 4 de la Ley 142 de 1994. De otra parte, si bien no
existe una alusión semejante cuando se regula el servicio de radiodifusión
sonora, el artículo 56 de la Ley 1341 de 2009 destaca que este servicio “contribuir[á]
a difundir la cultura, afirmar los valores esenciales de la nacionalidad
colombiana y a fortalecer la democracia”.
Al
analizar los precitados servicios públicos, en el contexto de la crisis del
COVID-19 y, en particular, en el contexto de las medidas sanitarias de
distanciamiento social y de mantenerse informado y seguir las recomendaciones
de los profesionales sanitarios[135], que
es lo que corresponde hacer en este caso, se encuentra que dichos servicios
tienen, como lo destacan las consideraciones del Decretos 464 de 2020[136],
la condición de ser herramientas esenciales. En efecto, si no se asegura la
prestación ininterrumpida de los servicios postales, se dificulta el comercio
electrónico y, con ello, el acceso de las personas a los bienes de primera
necesidad que requieren, dado que son justamente estos servicios los que
cumplen con la tarea de transportar dichos bienes hasta los hogares de los
consumidores. De otra parte, si no se asegura la prestación ininterrumpida de
los servicios de radiodifusión sonora y de televisión, se priva a las personas
que no tienen todavía acceso a servicios como el de internet, de conocer de
primera mano y en su debida oportunidad la situación de la pandemia y de seguir
las recomendaciones de los profesionales sanitarios y, en ciertos ámbitos, como
los rurales puede afectarse derechos como el de la educación, que puede
impartirse por medio de la radiodifusión.
En
vista de estas circunstancias, se advierte que tales servicios contribuyen de
un modo directo y concreto al control de la crisis y a mitigar sus efectos, en
la medida en que hacen viables las antedichas medidas sanitarias y, además, como
ya se puso de presente en la ratio decidendi de la Sentencia C-450 de
1995, tienen que ver con el ejercicio de derechos fundamentales como el acceso
a la información, la libertad de expresión, la libertad de opinión y, en la
coyuntura actual, también con derechos como la salud, de suerte que la
restricción temporal del ejercicio del derecho de huelga, en este preciso
contexto, supera el juicio de ausencia de arbitrariedad.
4.6.2.7.2.
Frente
a las medidas previstas en el artículo 2 del Decreto 464 de 2020 dos
intervinientes[137]
consideran que vulneran el derecho a la igualdad, al no extender los beneficios
a todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, mientras que otros
dos intervinientes[138]
advierten que estos beneficios pueden resultar muy onerosos para los
prestadores de tales servicios y comprometer su flujo de caja futuro. En cuanto
a lo primero, este tribunal debe destacar que, para juzgar la eventual
discriminación, existe un juicio especial, el de no discriminación, en el cual
se analizará este asunto. En cuanto a lo segundo, que en realidad cuestiona la
proporcionalidad de la medida, también se debe advertir que este análisis se
hará en dicho juicio.
4.6.2.7.3.
En
cuanto a la medida prevista en el artículo 4 del Decreto 464 de 2020, que
concita el reparo de varios intervinientes[139] y del
Ministerio Público, este tribunal debe advertir que, si bien, en dicho artículo
se prevé una excepción al principio de neutralidad en la red, esta excepción no
implica el bloqueo de contenidos, ni una autorización para impedir el ejercicio
de los derechos fundamentales de libertad de información, expresión y de los
derechos políticos. De hecho, el enunciado de esta norma está redactado en
términos de priorizar el acceso a ciertos contenidos, no en términos de
impedirlo a otros contenidos.
La
excepción en comento es una de las identificadas por la Relatoría Especial
sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
respecto del principio de neutralidad en la red. Obedece a la necesidad de
gestionar, temporal y excepcionalmente, la congestión de la red[140].
En efecto, ante el muy probable aumento de uso de la red, en razón de la medida
de aislamiento social, la congestión puede presentarse. Ante esta situación,
que es posible, puede resultar necesario gestionarla, en los términos
indicados.
Esta
medida, si bien está prevista como una cláusula abierta, que parecería
referirla también a cualquier evento de pandemia que pudiere llegar a ocurrir
en el futuro, debe comprenderse, en su vigencia, a partir de la del decreto
legislativo del cual hace parte. En efecto, en el artículo 4 del Decreto 464 de
2020 no se señala de manera expresa su vigencia, como sí se hace, por ejemplo,
el artículo 5 ibidem. Al no existir esta previsión, debe seguirse la vigencia
general prevista, para todas las medidas sub examine en el artículo 7
del decreto. La vigencia de la medida en comento, es un factor relevante para
juzgar su constitucionalidad, dado que extenderla en el tiempo, más allá de lo
previsto en el referido artículo 7, como si se tratase de una norma permanente,
no estaría justificado en el contexto de la crisis, en tanto y en cuanto dicha
extensión no es necesaria para hacer frente a la actual crisis ni a sus
efectos.
Es
comprensible que existan ciertas prevenciones al abuso que pueda darse con
ocasión de la priorización, pero dichos abusos no están amparados por la norma sub
examine. En ella existen tres importantes precisiones que hacen
injustificables dichos abusos, como pasa a verse.
La
primera precisión es la que tiene que ver con lo que se prioriza, que es “el
acceso del usuario a contenidos o aplicaciones relacionados con los servicios
de salud, las páginas gubernamentales y del sector público, el desarrollo de
actividades laborales, de educación y el ejercicio de derechos fundamentales”.
Por tanto, esta norma no sólo no prohíbe, en modo alguno, el ejercicio de las
libertades de información, de expresión y de los derechos políticos, en tanto que
todos ellos son derechos fundamentales, sino que prioriza dicho ejercicio. De la
priorización hecha en el artículo 4 del Decreto 464 de 2020 no se sigue, en
estricto sentido, que se autorice a bloquear ningún contenido. De hecho, la
norma en comento es explícita en advertir que “En ningún caso, la
priorización implicará el bloqueo de algún tipo de aplicación o contenido,
salvo aquellos prohibidos expresamente por la Ley.” En realidad, lo que
establece la norma sub examine es una eventual ralentización de los
servicios de reproducción de video bajo demanda, respecto de los cuales se
priorizará su transmisión en formato estándar y no de alta definición o
superior, lo que, obviamente, no impide el acceso a dichos contenidos[141].
La
segunda precisión está relacionada con las circunstancias en las cuales es
posible hacer dicha priorización, las cuales pueden considerarse como
objetivamente excepcionales. En efecto, la priorización sólo puede darse cuando
ocurra una pandemia, así declarada por la OMS. Como lo destaca el Ministerio
Público, este es un límite objetivo, que atiende a una situación sanitaria de
la mayor gravedad, con un alcance que supera el ámbito nacional.
La
tercera precisión es la relativa a la transparencia, que tanto preocupa, y con
razón, a los intervinientes. Dado que el tráfico en las redes y la demanda del
servicio son factores objetivos y, por tanto, medibles, la norma sub judice impone
a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones reportar, por lo
menos cada dos días, a la CRC, el comportamiento de dicho tráfico y demanda e
incluir en su reporte “la evidencia suficiente que justifique” la
priorización, al menos 24 horas antes de implementarla. Dado que esta
información no se califica como reservada, conforme a los principios previstos
en los artículos 2[142] y 3[143]
de la Ley 1712 de 2014, debe entenderse que el acceso público a ella debe ser
libre y respetar los principios de dicha ley.
En
vista de las anteriores circunstancias, la medida adoptada en el artículo 4 del
Decreto 464 de 2020 supera el juicio de ausencia de arbitrariedad.
4.6.2.8.
Dado que ninguna de las medidas sub judice afecta
derechos intangibles, esto es, derechos que conforme a la Constitución y a los
tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia[144] puedan
suspenderse bajo estados de excepción, se supera el juicio de intangibilidad.
4.6.2.9.
A
partir del análisis precedente, este tribunal no observa que alguna de las
medidas tenga una contradicción específica con la Constitución y con los
tratados internacionales, o que desborden el marco de referencia de las
competencias del Ejecutivo en el contexto de un estado de emergencia económica,
social y ecológica. Quizá podría existir alguna reserva respecto de la medida
de declarar como servicio público esencial a las telecomunicaciones, incluyendo
dentro de ellas a los servicios postales, de radiodifusión sonora y de
televisión. No obstante, como ya se mostró en el análisis del juicio de
ausencia de arbitrariedad[145], el
derecho a la huelga, que incidiría respecto de los servicios incluidos, al no
ser un derecho absoluto y depender de la definición que haga el legislador de
un servicio público como esencial, no puede entenderse como desmejorado, en la
medida en que dicha definición corresponde a una explícita competencia otorgada
al legislador por la Constitución, a partir de cuyo ejercicio se precisa el
sentido y alcance de la garantía constitucional del derecho de huelga, en los
términos del artículo 56 de la Carta. Como ya se advirtió, el definir al servicio
público de las telecomunicaciones, en relación con los servicios incluidos,
como esencial, en el contexto de la presente emergencia, y de manera
transitoria, tiene una adecuada justificación constitucional. En consecuencia,
se supera el juicio de no contradicción específica.
4.6.2.10. Dado que ninguna
de las medidas sub examine suspende la vigencia de ninguna ley, no es
necesario argumentar sobre las razones por las cuales dicha vigencia resulta
incompatible con el estado de excepción. Por tanto, se supera el juicio de
incompatibilidad.
4.6.2.11.
Como
ya se ha mostrado, de manera repetida en esta sentencia[146],
para este tribunal es evidente que las medidas sub judice, al contribuir
de manera directa y específica a cumplir con dos medidas básicas sanitarias,
calificadas como necesarias por la propia OMS, resultan útiles para superar la
crisis y evitar la extensión de sus efectos, en la medida en que son
herramientas indispensables para el control de la pandemia y para reducir el
contagio del virus. El considerar que las telecomunicaciones son una
herramienta fundamental para estos propósitos, garantizar el acceso a dicho
servicio incluso si se incurre en impagos, el priorizar las tareas propias del
comercio electrónico y del acceso a la red, establecer compensaciones para los
prestadores del servicio que no recibirán todos sus pagos a tiempo, son medidas
que resultan útiles para cumplir con dichas medidas sanitarias y que, además,
garantizan, pese a las difíciles circunstancias de la emergencia, el ejercicio
de derechos fundamentales y la continuidad de actividades vitales. Por tanto,
no se aprecia que exista un error, y menos aún que éste sea manifiesto, al
valorar la utilidad de tales medidas para superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos. En consecuencia, se advierte que dichas medidas
satisfacen el análisis de necesidad fáctica o idoneidad, que hace parte
del juicio de necesidad.
En
cuanto atañe a la necesidad jurídica o subsidiariedad, que es el segundo
análisis que corresponde hacer en el juicio de necesidad, debe anotarse
que las medidas adoptadas tienen reserva de ley, valga decir, no podrían
haberse tomado por medio de otro tipo de normas jurídicas. A esto debe
agregarse que, si bien existían dentro del ordenamiento jurídico ordinario
elementos adecuados para los propósitos del decreto, como las leyes que definen
el servicio público de telecomunicaciones como esencial, estas no podían
predicarse de todos aquellos servicios que en esta sentencia se han denominado
como agregados o incluidos, cuya relevancia para controlar la emergencia y
evitar la extensión de la misma, es innegable[147].
El régimen ordinario de las telecomunicaciones, de la prestación de estos
servicios, del comercio electrónico, del acceso a la red y de las obligaciones
a cargo de los prestadores, no permitía garantizar la prestación ininterrumpida
de dicho servicio, garantizar la continuidad del mismo pese al impago,
priorizar ciertas actividades en el comercio electrónico y en el acceso en la
red, y otorgar compensaciones a los prestadores, por la afectación patrimonial
que implica la postergación de los pagos de los servicios prestados. En
consecuencia, también se satisface este análisis y, en consecuencia, las
medidas sub judice superan el juicio de necesidad.
4.6.2.12.
La
crisis global causada por la pandemia del COVID-19, con sus altas tasas de
contagio, con la significativa demanda de servicios sanitarios calificados
(unidades de cuidados intensivos, internación hospitalaria, etc.), ha sido
considerada internacionalmente y en muchos estados, incluyendo la República de
Colombia, por los expertos sanitarios, como de suprema gravedad[148].
El controlar la pandemia y el superarla, es una preocupación de primer orden
para todos los estados y personas en este momento, pues de eso depende el poder
retomar, en condiciones seguras, las actividades habituales.
Como
ya se pudo advertir en el juicio de ausencia de arbitrariedad[149],
las medidas adoptadas, si bien implican restricciones para los trabajadores de
las empresas que prestan servicios de telecomunicaciones, para los prestadores
de servicios de telecomunicaciones en la modalidad móvil, para el propio
Estado, para los usuarios del comercio electrónico y de la red, estas
restricciones no comprometen derechos fundamentales. Las medidas sub examine
resultan proporcionales en la medida en que, gracias a ellas, muchas
personas pueden cumplir con la medida sanitaria del distanciamiento social y,
confinadas en sus hogares, pueden ejercer derechos fundamentales como el
trabajo, la educación, el acceso a la información, la libertad de expresión,
etc. A esto debe agregarse que, en razón de tales medidas, las personas pueden
también mantenerse informadas sobre la crisis y conocer de manera directa las
medidas y recomendaciones del personal sanitario.
No
se puede pasar por alto la circunstancia de que al hacer posible que las
personas desarrollen sus actividades productivas, por medio de canales
virtuales, se contribuye de manera significativa al ejercicio de derechos
fundamentales, al funcionamiento de tareas públicas y privadas, a la economía y
a la buena marcha de la sociedad y del Estado. Sin la posibilidad de acceder a
dichos canales virtuales, muchas actividades de la mayor importancia, entre
ellas la guarda de la integridad de la Constitución, encomendada a este
tribunal, habrían tenido serias dificultades para ejercerse o realizarse de
manera segura para las personas a cargo de ellas.
En
un análisis anterior[150] se
puso de presente que dos intervinientes consideran desproporcionada la medida
adoptada en el artículo 2 del Decreto 464 de 2020, porque estiman que de ella
se seguirá una grave afectación patrimonial para los prestadores del servicio
de telecomunicaciones, en la medida en que se afectará su flujo futuro de caja.
Para establecer si esta medida es o no proporcional, es necesario establecer
primero su sentido y alcance, lo que se hace enseguida.
El
primer factor que debe destacarse es el de la duración de la medida en el
tiempo, que corresponde a la vigencia del estado de emergencia económica,
social y ecológica. No se trata de una medida con vocación de permanencia, sino
de una medida transitoria, que en realidad tenía una vigencia de pocos días. En
efecto, dado que la emergencia se había declarado por 30 días, a partir del 17
de marzo y que el decreto sub examine se publicó el 23 de marzo, su
vigencia fue desde esta última fecha hasta el 16 de abril de 2020, es decir, la
medida estuvo vigente durante 25 días.
El
segundo factor relevante es el de que, si bien la medida alude a los
prestadores del servicio de telecomunicaciones, en realidad no se refiere a
todos ellos, sino solo a aquellos que cumplan dos condiciones: 1) que presten
el servicio de telefonía móvil, tanto en voz como en datos, en la modalidad de
pospago y prepago; y 2) que estén operando al momento de entrar en vigencia el
decreto (23 de marzo de 2020) y tengan una antigüedad de 2 meses en su
operación. En consecuencia, la medida sólo afecta a los prestadores del
servicio de telecomunicaciones móvil. En modo alguno se afecta a los demás
prestadores del servicio de telecomunicaciones y, de ninguna manera, se afecta
a los prestadores de lo que se ha denominado servicios agregados o incluidos.
El
tercer factor a tenerse en cuenta es el de las cargas que asume el prestador
del servicio. En el caso del servicio pospago, la medida sólo se refiere a los
planes mensuales que no superen dos UVT[151], es
decir, a planes no superiores a $71.214 pesos. En el caso del servicio prepago,
no se hace ninguna distinción. Por tanto, la eventual afectación del prestador
del servicio, ocurriría respecto de algunos de sus clientes, no de todos ellos
y, en ningún caso, de aquellos que tienen planes más cuantiosos.
El
cuarto factor, en el contexto del servicio pospago, admite dos análisis. Desde
el usuario del servicio, la medida no lo exonera de pagar por él, sino que le
permite pagar lo adeudado hasta 30 días después de terminar el estado de
emergencia económica y social. De esto no puede asumirse, como parecen temerlo
los intervinientes que consideran la medida como desproporcionada, que todos
los planes en comento incurrirán en impago. Es probable que, dadas las
dificultades económicas que se derivan de la crisis, algunos lleguen a esa
situación y, por tanto, se incremente el porcentaje de impago, pero dicho
incremento difícilmente alcanzará a llegar a cubrir a todos los usuarios. Desde
el prestador del servicio, la medida le impone dos cargas diferenciadas: 1) si
ocurre el impago, el prestador dará 30 días adicionales para el pago y seguirá
prestando el servicio en condiciones menores: en planes de 1 Gigabyte o más al
mes, se prestará 0.5 Gigabyte; 2) si vencido el anterior término no se hace el
pago, el servicio se suspenderá, salvo en unos contenidos mínimos, a saber: a)
permitir recargas para el uso del servicio en prepago, b) permitir enviar 200
mensajes de texto, c) permitir recibir mensajes de texto sin restricciones, d)
la navegación gratuita a 20 direcciones de internet definidas por MinTic[152].
El
quinto factor, en el contexto del servicio prepago, también admite dos
análisis. Desde el usuario, la medida le permite seguir recibiendo algunos
servicios, pese a haber consumido su saldo. Desde el prestador, la medida le
obliga a prestar por un período de 30 días, unos servicios mínimos gratuitos:
a) enviar 200 mensajes de texto y b) recibir mensajes de texto, sin
restricciones.
En
vista de los anteriores factores, si bien es innegable que la medida pone sobre
algunos de los prestadores del servicio de telecomunicaciones y sólo respecto
de algunos de sus usuarios, una carga, ésta, por sus condiciones de
temporalidad y por lo que implica en realidad, no puede asumirse, en sí misma,
como desproporcionada. En el peor de los casos, la carga de los prestadores
será la que corresponde a unos mínimos de servicio: envío limitado de mensajes
de texto y recepción ilimitada de los mismos, a los que debe agregarse, en el
caso del servicio pospago la navegación gratuita a 20 sitios de internet. La
otra carga, predicable sólo del servicio pospago, conforme al límite en los
planes ya indicado, dura sólo 30 días y tiene, también, unos servicios
inferiores a los ordinarios.
Frente
a estas cargas, que existen, y que caen sobre los prestadores del servicio, el
Decreto 464 de 2020 prevé, también, a modo de compensación, dos importantes
beneficios, en los artículos 5 y 6. El análisis de estas compensaciones es
necesario para establecer el alcance de la carga en comento.
El
primer beneficio, previsto en el artículo 5 del Decreto 464 de 2020, es la
suspensión del pago de la contraprestación por concesiones, licencias,
permisos, autorizaciones y habilitaciones para la provisión de redes y
servicios de comunicaciones y postales hasta el 30 de mayo de 2020. Esta
contraprestación está regulada por los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009[153],
por los artículos 2.2.6.2.1.1. y siguientes del Decreto 1078 de 2015[154],
en los que se compila las normas del Decreto 542 de 2014[155]
y por las Resoluciones 290 de 2010[156], 2877
de 2011[157] y 595
de 2020[158] del
Min.Tic. Conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Resolución 290 de 2010,
esta contraprestación, “a partir del 31 de enero de 2010, corresponderá al
dos punto dos por ciento (2,2%) sobre los ingresos brutos causados por la
provisión de redes y/o servicios de telecomunicaciones excluyendo terminales,
del respectivo proveedor.”
El
segundo beneficio, previsto en el artículo 6 del Decreto 464 de 2020, es la
flexibilización, sin afectar los elementos esenciales para garantizar la
provisión del servicio, de las normas relacionadas con el cumplimiento del
régimen de calidad y otras obligaciones de los prestadores. Esta
flexibilización se concreta en las reglamentaciones expedidas por la CRC[159]
y por Min.Tic.
A
partir de lo ya regulado por la CRC, que es un organismo técnico, que responde
a criterios ídem y que tiene que ver principalmente con aspectos de medición,
cálculo y reporte de algunos indicadores, que tienen un marco también técnico
(Resolución 5050 de 2016 de la CRC), los reparos hechos por el Ministerio
Público a la expresión: “otras obligaciones”, en especial la relativa a
una eventual desmejora del servicio no se concretan en la realidad. En efecto,
pese a la flexibilización, la Resolución 5952 de 2000 de la CRC, fiel al
mandato del artículo 6 del Decreto 464 de 2020, es enfática en disponer, en su
artículo 9, que “Sin perjuicio de las suspensiones dispuestas en el presente
acto administrativo, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
deberán garantizar en todo momento la prestación de los servicios de forma
continua y eficiente”.
Si
se sopesan las cargas establecidas y los beneficios otorgados, que son
significativos, en especial en lo que atañe a la contraprestación por
concesiones, licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones para la
provisión de redes y servicios de comunicaciones y postales, la susodicha carga
no aparece como desmesurada, en atención a los factores ya analizados. Por
tanto, no se aprecia que exista un desequilibrio tal que justifique medidas
adicionales, como la solicitada por algunos intervinientes, en el sentido de
que dichas cargas y beneficios se financien con recursos públicos. Tampoco es
la tarea de este tribunal el ordenar este tipo de financiación, en el ejercicio
del control de constitucionalidad abstracto y en vista de las circunstancias ya
analizadas.
La
carga en comento, así establecida, tiene como correlato el permitir una
comunicación en condiciones mínimas a muchos usuarios, en momentos en que dicha
comunicación es una herramienta esencial para el manejo de la crisis y para
conocer, de primera mano, su desarrollo y las recomendaciones del personal
sanitario. Por tanto, este tribunal considera que se satisface el juicio de
proporcionalidad.
4.6.2.13.
Por
último, en cuanto atañe al juicio de no discriminación debe decirse que,
las medidas previstas en el Decreto 464 de 2020 no generan ningún reparo
específico, ya que, salvo la adoptada por el artículo 2, no incurren en ninguna
diferencia de trato. Respecto de la medida del artículo 2, como ya se advirtió
al adelantar el juicio de no arbitrariedad[160], dos
intervinientes consideran que la diferencia de trato existente carece de
justificación constitucional. Por su parte, el Ministerio Público, al estudiar
la misma diferencia de trato, la encuentra compatible con la Carta, en tanto y
en cuanto se trata de una acción afirmativa.
Al
hacer el juicio de proporcionalidad se examinó en detalle el artículo 2[161]
en comento, y se precisó a partir de cinco factores. En este contexto, los
intervinientes que consideran que hay una discriminación injustificada destacan
tres escenarios para ilustrar las diferencias de trato. El primer escenario se
presenta frente a los beneficiarios de la medida, pues los usuarios en pospago
reciben mayores beneficios que los usuarios en prepago, ya que, además de los
mensajes de texto enviados y recibidos, que son iguales, cuenta con la
posibilidad de navegar, de manera gratuita, en 20 páginas web. El segundo escenario
se construye a partir de la diferencia de trato entre los beneficiarios de la
medida: usuarios del servicio de telefonía móvil (voz y datos) en prepago y en
pospago con planes de hasta 2 UVT, y los demás usuarios del mismo servicio,
valga decir, los usuarios en pospago con planes de un valor mensual superior.
El tercer escenario se muestra a partir de la diferencia de trato entre los
aludidos beneficiarios de la medida y los demás usuarios de este servicio y de
otros servicios de telecomunicaciones no móviles, es decir, de los servicios de
telefonía fija o de acceso a internet fijo. Ante estas diferencias, se solicita
declarar la exequibilidad condicionada del artículo, bajo el entendido de que
los beneficios deben darse de manera igual.
La
medida sub examine se funda en las consideraciones décima y undécima del
Decreto 264 de 2020. En relación con estas consideraciones y con fundamento en
los medios de prueba aportados al proceso se tiene que: 1) en el documento
técnico: Encuesta de Calidad de Vida[162], se
establece que, a diciembre de 2018, más de la mitad de los hogares colombianos
contaba con conexión a internet; 2) en el documento técnico: Boletín TIC de
Min.Tic[163], se
señala que al finalizar el tercer trimestre de 2019, se tenía los siguientes
datos relevantes: a) en acceso a internet había 7 millones de accesos fijos y
28.9 millones de accesos móviles, lo que da una cifra de acceso, por cada 100
habitantes, de 13.9 para los accesos fijos y de 57.4 para los accesos móviles; y
b) en acceso a telefonía hay 6.94 accesos fijos y 65.1 accesos móviles, de los
cuales 51.3 son en prepago y 13.9 en pospago; estos accesos móviles, por cada
100 habitantes, dan una cifra de 129.3.
Estas
cifras son muy ilustrativas, pues en materia de acceso a internet y de acceso a
voz, los accesos móviles son mucho más significativos en números, al punto de
cuadruplicar a los accesos fijos en internet y en datos. También es
significativo el que, dentro de los accesos móviles, los que tienen la
modalidad de prepago sean más de 3.6 veces más que aquellos que tienen la modalidad
de pospago. A partir de estos guarismos, este tribunal constata que la medida sub
judice tiene la capacidad de afectar a la mayoría de usuarios de servicios
de telecomunicaciones en voz y datos.
En
cuanto a los escenarios propuestos, debe destacarse que las condiciones
económicas de los usuarios y el modo de acceder a los servicios son elementos
relevantes para establecer las diferencias de trato. En efecto, los
beneficiarios de la medida son personas de una condición económica limitada,
que apenas les alcanza para acceder a los servicios de telecomunicaciones
móviles (voz y datos) en la modalidad de prepago o en la de pospago, con planes
básicos. Por el contrario, el acceder a planes de pospago de un valor mayor,
puede indicar una mayor capacidad económica. En vista de esta circunstancia,
relevante para el segundo escenario, lo que debe analizarse es si la diferencia
en la capacidad económica justifica, en este contexto, una diferencia de trato
en favor de aquellos que tienen menos capacidad. La respuesta del Ministerio
Público es afirmativa, pues considera que unos y otros no pueden tratarse
igual. Este tribunal comparte dicha apreciación y, por tanto, concluye que la
diferencia de trato en el segundo escenario planteado está justificada, en la
medida en que obedece a la capacidad económica del usuario, la cual
difícilmente sufrirá cambios ostensibles en el período de vigencia de la medida
adoptada, y materializa el mandato del artículo 13 de la Carta, conforme al
cual el “Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”.
Respecto
del tercer escenario, este tribunal encuentra que, en razón de los datos sobre
acceso móvil y fijo, la medida tiene razonabilidad, en tanto y en cuanto, los
accesos móviles son mucho más numerosos y suelen estar ligados al uso personal,
mientras que los accesos fijos, además de ser más reducidos, suelen tener
también usos no personales. Debe destacarse que, incluso si los accesos fijos
son familiares, existe el riesgo de duplicar el beneficio, pues no es
infrecuente que en un mismo hogar se tenga un acceso de voz e internet fijo y,
además, uno o varios accesos móviles.
Por
último, en cuanto a la diferencia de trato del primer escenario, existen
razones jurídicas y técnicas para ello, en tanto y en cuanto, en el servicio
prepago no hay cuentas por pagar, sino simplemente saldos por consumir,
mientras que en el servicio pospago sí hay cuentas por pagar. En esa medida,
incluso si se llega a la situación del impago, y esta no se supera luego del
primer mes, hay la posibilidad de un eventual cobro futuro de lo adeudado, lo
cual no puede predicarse de la situación del servicio prepago. Por tanto, el
trato no puede ser el mismo. De hecho, el otorgar un plazo para pagar la cuenta
del servicio es una situación imposible, cuando este es de prepago. Los
usuarios en prepago acceden al servicio a partir de su saldo y, por ello, no
tienen la carga periódica del pago de facturas, la que sí debe ser asumida por
los usuarios en pospago, con las consecuencias que de ella se derivan en caso
de no cumplirse con el pago: cobro jurídico, intereses de mora, etc.
En
estas condiciones, las medidas sub judice superan el juicio de no
discriminación.
4.7.
Síntesis
Al
analizar el proceso de formación del decreto revisado, se pudo constatar que
fue suscrito por el Presidente de la República y todos sus ministros; que se
expidió en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
declarado por el Decreto 417 de 2020[164]
y durante el término de su vigencia; y que el decreto estaba debidamente
motivado. Por lo tanto, se concluyó que no hay ningún vicio en el proceso de
expedición del Decreto Legislativo 464 de 2020.
Al
ocuparse de la revisión del contenido del decreto objeto del control de
constitucionalidad, la Corte aplicó los juicios de finalidad, de conexidad
material, de motivación suficiente, de ausencia de arbitrariedad, de
intangibilidad, de no contradicción específica, de incompatibilidad, de
necesidad, de proporcionalidad y de no discriminación, y pudo constatar que
todas las medidas adoptadas en este decreto superaban los antedichos juicios.
Por lo tanto, concluyó que el Decreto Legislativo 464 de 2020 supera el examen
material de constitucionalidad.
Al
haberse verificado el cumplimiento de los requisitos formales y materiales, se
declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 464 de 2020.
Dentro
de los anteriores análisis, la Corte revisó de manera específica cada una de
las medidas adoptadas por el referido decreto. En este ejercicio, estableció
que la declaratoria como servicio público esencial del servicio de
telecomunicaciones, dentro del cual se incluyen los servicios de radiodifusión
sonora, los de televisión y los servicios postales (art. 1), era compatible con
la Constitución. A esta conclusión se llegó al considerar que la propia Carta
(art. 67 CP) faculta al legislador para definir los servicios públicos
esenciales; que el legislador ordinario, en diversas oportunidades, ha
calificado a las telecomunicaciones como un servicio público esencial; y que,
en la coyuntura generada por el COVID-19 y, en particular, en el contexto de
las medidas sanitarias de distanciamiento social y de mantenerse informado y
seguir las recomendaciones de los profesionales sanitarios, se encuentra que
dichos servicios tienen, la condición de herramientas esenciales, durante el
período de vigencia del Decreto Legislativo 464 de 2020, que es, según lo
previsto en su artículo 7, “desde la fecha de su publicación en el
Diario Oficial y regirá por el término que se mantenga el Estado de
emergencia.”
Por
otra parte, la Corte encontró que, pese a algunos reparos que se habían
presentado sobre la constitucionalidad del artículo 2 debido a las diferencias
de trato entre distintos actores que contiene la regulación allí prevista, esas
medidas también resultaban acordes con la Constitución. Para la Corte las
distintas categorías de sujetos objeto de regulación no son equiparables, sino
que presentan diferencias significativas, en función de las cuales resulta
admisible un tratamiento diferenciado. En efecto, por sus cifras de usuarios,
por su acceso y por sus costos, los usuarios de telefonía fija no son
equiparables a los usuarios de telefonía móvil; dentro de estos últimos, no son
equiparables los usuarios con planes que tienen un costo mensual superior a dos
UVT con los que tienen planes con un costo mensual igual o inferior a dos UVT y
a los usuarios en modalidad de prepago. El asumir que si bien los usuarios de
telefonía móvil en las modalidades de prepago y pospago, con planes de un costo
mensual inferior a dos UVT debían recibir un trato especial durante la vigencia
del Decreto 464 de 2020, no constituye una valoración arbitraria. Tampoco lo es
el considerar que entre estos dos últimos hay una diferencia importante: los
usuarios en prepago acceden al servicio a partir de su saldo, sin tener la
carga de pagar de manera periódica las correspondientes facturas, lo que sí
deben asumir los usuarios en pospago. Por tanto, respecto de los usuarios en
prepago no es posible otorgar plazos adicionales para el pago de una factura,
ni se puede hablar, en caso de impago, de eventuales consecuencias como el
cobro jurídico o los intereses de mora.
En
cuanto que tiene que ver con las medidas de priorización, adoptadas en el
comercio electrónico, la logística en los envíos y en el acceso a internet
(art. 3 y 4), para favorecer lo relativo a bienes de primera necesidad
(alimentos, medicinas, equipos de comunicaciones) y lo relacionado con
servicios de salud, páginas gubernamentales, actividades laborales, educación y
el ejercicio de derechos fundamentales, respectivamente, se encontró que estos
canales de comercio y comunicación también eran herramientas esenciales, en el
contexto de la crisis causada por el COVID-19. Respecto de la priorización en
el acceso a internet, el tribunal destacó la importancia constitucional de
principio de neutralidad de la red y, al mismo tiempo, las prohibiciones,
cautelas y límites previstos en el artículo 4 del Decreto Legislativo 464 de
2020, para que de manera excepcional y con estrictos controles, pueda operar la
priorización allí prevista.
Los
beneficios otorgados a los prestadores del servicio de telecomunicaciones:
suspender transitoriamente los pagos a su cargo (art. 5) y flexibilizar, sin
afectar la calidad de prestación del servicio, el cumplimiento de algunas de
sus obligaciones (art. 6), se encontraron como medidas proporcionales a las
cargas que les corresponden a dichos prestadores (art. 1 y 2), en la medida en
que pueden compensar las eventuales dificultades en el equilibrio de caja que
pueden tener durante la vigencia del Decreto 464 de 2020.
Por
último, la vigencia del Decreto 464 de 2020, al estar circunscrita a la
duración del estado de emergencia declarado en el Decreto 417 de 2020, además
de ser conforme con la Constitución, fue un elemento relevante para el análisis
de algunas de las medidas adoptadas en el mismo.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el Decreto
Legislativo 464 del 23 de marzo de 2020, “Por el cual se disponen medidas
con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica
de la que trata el Decreto 417 de 2020”.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, y archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Con salvamento parcial de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con aclaración de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-151/20
DERECHOS Y LIBERTADES-Implica
responsabilidades (Salvamento de voto)
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES-Interpretación
extensiva (Salvamento de voto)
SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES-Priorización
de contenidos por proveedores de redes y servicios pone en riesgo las
libertades (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD EN LA RED-Garantiza
el acceso igualitario a la información (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente
RE-242.
Asunto: Revisión de constitucionalidad
del Decreto Legislativo 464 de 2020, “Por el cual se
disponen medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica,
social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020”.
Magistrado
Sustanciador:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que
me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisión adoptada por la Sala
Plena en sesión del 27 de mayo de 2020, que por votación mayoritaria profirió
la Sentencia C-151 de 2020.
1.
La
Corte estudió la constitucionalidad del Decreto Legislativo 464 del 23 de marzo
de 2020, “por el cual se disponen
medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y
ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020”. La providencia
en la que salvo parcialmente mi voto resolvió declarar exequibles todos los artículos
del Decreto Legislativo 464 de 2020. En mi concepto, el artículo 4º ameritaba
una intervención de la Corte Constitucional que impidiera afectar el principio
de neutralidad de la red, garante de derechos y libertades fundamentales, como
lo explicaré más adelante.
El problema jurídico fue planteado en el
sentido de establecer si la normativa bajo estudio satisfacía o no los
requisitos formales para su expedición y, de ser así, si superaba los juicios
aplicables al examen material. Para dar respuesta al interrogante, la sentencia
se ocupó de los siguientes asuntos: i) la caracterización general de los
estados de excepción y, en particular, del estado de emergencia económica,
social y ecológica; ii) el fundamento y alcance del control judicial de los decretos
de desarrollo y; iii) el estudio de la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 464 de 2020.
2.
En
esta oportunidad acompañé la decisión de declarar la exequibilidad de los
artículos 1˚, 2º, 3˚, 5˚, 6º y 7˚. No obstante, me aparto
de la decisión mayoritariamente adoptada en relación con el artículo 4º. Esta
norma dispone que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
podrán “con sujeción a las necesidades que se generen por aumentos
del tráfico que cursa sobre las redes y las mayores demandas del servicio,
priorizar el acceso del usuario a contenidos o aplicaciones relacionados con
los servicios de salud, las páginas gubernamentales y del sector público, el
desarrollo de actividades laborales, de educación y el ejercicio de derechos
fundamentales, únicamente durante la ocurrencia de pandemias declaradas por la
Organización Mundial de la Salud (…)”, entre otras disposiciones.
En esta oportunidad, la postura de la
mayoría determinó que ese contenido no desconoció la Constitución. Específicamente
aclaró que, si bien prevé una excepción al principio de neutralidad en la red,
esta no implica el bloqueo de contenidos ni impide el ejercicio de las
libertades de información, expresión y de los derechos políticos. En efecto,
precisó que la disposición estaba redactada en términos de priorizar el acceso
a ciertos contenidos, y no de restringirlos.
Por lo anterior, concluyó que la norma
prioriza el ejercicio de los derechos, pues, en un contexto de distanciamiento
social, es necesario otorgar las herramientas tecnológicas disponibles para que
las personas tengan acceso al teletrabajo, educación, ocio e incluso al
abastecimiento de bienes de primera necesidad. Además, precisó que los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tienen la obligación de
reportar a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante, “CRC”) el
comportamiento del tráfico en la red. De esta forma, deben incluir en dicho
reporte “la evidencia suficiente que justifique” la priorización, al
menos 24 horas antes de implementarla. Por estas razones, la Sala decidió que
el artículo de la referencia debía declararse exequible.
3.
A
pesar de los argumentos esgrimidos por la mayoría, encuentro reparos en los
criterios que el decreto presenta para priorizar el acceso a la red. En
tal sentido, considero que la Corte debió declarar la constitucionalidad
condicionada del artículo, bajo el entendido de que, para efectos de la
priorización de contenidos, el proveedor sólo tendrá en cuenta el encabezado
del paquete de datos; es decir, el origen, el destino del mensaje y los datos
relevantes para el transporte del mensaje a través de la red. En caso de que
considere necesario inspeccionar el contenido del mensaje, el proveedor deberá
obtener autorización de la CRC e informar la manera en que garantizará los
derechos y libertades de usuarios y oferentes en la red.
Esta postura se sustenta en que la norma
establece que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán
reportar a la CRC el comportamiento del tráfico de sus redes, a efectos de
determinar las medidas para priorizar contenidos o aplicaciones. Asimismo,
están obligadas a detallar la evidencia suficiente que justifique la
priorización de las aplicaciones o contenidos. No obstante, estas obligaciones
no especifican la manera en que los proveedores priorizan la información; por
lo tanto, es factible que inspeccionen mensajes de datos. Esta situación pone
en riesgo las libertades de expresión, de información y de los consumidores; de
igual forma, amenaza la garantía de los derechos a la no discriminación y a la
privacidad. Por consiguiente, también era primordial determinar que los
proveedores debían informar la manera en que garantizarían estas libertades y derechos,
en especial cuando inspeccionan el contenido de mensajes de datos.
4.
Para
ilustrar mi posición (i) explicaré brevemente el principio de neutralidad en la
red y sus implicaciones en los derechos y libertades de las personas; (ii)
describiré el concepto de “inspección profunda de paquetes”; (iii)
presentaré las razones por las cuales la priorización permitida en el artículo
4˚ del Decreto Legislativo 464 de 2020 implica el uso de una inspección
profunda de paquetes, lo cual acarrea el riesgo de vulneración de las
mencionadas garantías constitucionales y, (v) finalmente, expondré las razones
que sustentan la necesidad de declarar la exequibilidad condicionada de la
norma.
Principio de
neutralidad en la red
5.
El
principio de neutralidad implica que cada punto de la red pueda conectarse con
cualquier otro punto sin discriminación basada en el origen, destino o tipo de
datos. De esta manera, protege todo el contenido y los servicios en Internet,
con el fin de que se traten de forma igualitaria, independientemente de las
fuentes que los financien[165].
6.
Los
proveedores de servicios de Internet transmiten información en paquetes de
datos. La manera en que los datos son enviados y recibidos se compara con la
remisión de un libro dividido por páginas en sobres. La oficina postal puede
mandar las páginas por diferentes rutas y, cuando se reciben, los sobres son
removidos y las páginas puestas de nuevo para armar el libro de forma correcta.
En otras palabras, cuando los usuarios se conectan a Internet, cada uno de
ellos se torna en un extremo o punto final en la red global, con la libertad de
conectarse con cualquier otro punto final, ya sea el computador o dispositivo
de otra persona, una página web, un sistema de correo electrónico, una
transmisión de video, etc.[166].
Bajo este entendido, el desarrollo de
Internet está basado en dos componentes cruciales de su arquitectura:
i.
Cada
dispositivo puede conectarse a cualquier otro dispositivo.
ii.
Todos
los servicios usan un protocolo de Internet, el cual es suficientemente
flexible para transportar todo tipo de contenidos: video, e-mail, mensajes de
texto, etc[167].
En consecuencia, el principio de
neutralidad en la red reviste vital importancia, pues garantiza el acceso
igualitario a la información. En efecto, es un principio sobre el cual
descansan la libertad de expresión y de información en el medio online, y
garantiza que todos los usuarios pueden expresar ideas y acceder a los
contenidos de Internet en igualdad de condiciones. Además, realizan estas
actividades desde una esfera de privacidad que no puede ser vulnerada por los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.
7.
En
suma, este postulado no permite que los intereses a corto plazo de los
proveedores de servicios impidan que distintos productos lleguen a los usuarios
finales y, de esta manera, dichos intereses entren en conflicto con el interés
público de un entorno innovador y competitivo en Internet[168].
Inspección profunda de paquetes
8.
Los
protocolos iniciales asumían que los intermediarios sólo necesitaban escanear
el encabezado del paquete para transportarlo a través de la red. Dicha
actuación les permitía acceder a información relacionada con el origen de los
datos transmitidos, la dirección de destino y otros datos importantes para
mover el mensaje a través de Internet. El contenido del paquete, es decir, el
texto, imágenes, archivos o aplicaciones remitidos por el usuario, no eran
considerados como una cuestión que debiera ser revisada por el operador de la
red[169].
9.
En
este contexto, surgió el concepto de “inspección profunda de paquetes”
(en adelante, “IPP”) que, contrario a lo expuesto, le permite al intermediario
tomar decisiones sobre cómo manejar un flujo de paquetes, con base en el
reconocimiento de un patrón en su contenido. Esto posibilita el manejo de la
información disponible en la red conforme a las existencias en su contenido. En
otras palabras, se trata de una acción de tráfico de información en la red,
basada no sólo en el encabezado del paquete, sino en la revisión de su
contenido[170], lo
que posibilita examinar materialmente los mensajes de datos.
La IPP generalmente es usada para
interceptar paquetes que contengan programas maliciosos o virus. Asimismo, se
utiliza para preservar la seguridad de la red[171] y
manejar el tráfico de información en la misma. De este modo, los proveedores de
servicios de Internet acuden a la IPP para gestionar la red, garantizar una
calidad de servicio básica (QoS) para los usuarios finales, evitar la
congestión y facilitar la creación de diferentes paquetes de acceso a Internet
para los consumidores ("Niveles de acceso"). Bajo este
entendido, posibilita que los proveedores garanticen un nivel mínimo de calidad
sin congestionar la red. Bajo esta lógica, los usuarios que usan un gran ancho
de banda pagan más, y así se brinda el servicio de acceso de Internet a todos
los usuarios de manera económicamente eficiente[172].
Esta herramienta permite mejorar la
infraestructura y prestar un servicio más veloz. Lo anterior debido a que, a
juicio de algunos proveedores, los ingresos que se reciben de la priorización
en el acceso a la red les permite introducir más enrutadores y servidores que
hacen más eficaz la prestación del servicio[173].
10.
Sin
embargo, los usos de la IPP generan preocupaciones en torno a la privacidad y a
las libertades de expresión e información. Plausiblemente, esta herramienta
puede ser utilizada para censurar información enviada o recibida por los
ciudadanos. También es probable que sea empleada para bloquear ciertos usos de
la red con base en la banda ancha ocupada por el usuario. En tal perspectiva,
es imprescindible que los operadores garanticen el tráfico en Internet
únicamente con el reconocimiento del encabezado del paquete. Este postulado
maximiza las siguientes acciones:
i.
Flexibilidad
técnica:
Los desarrolladores iniciales de Internet buscaban una arquitectura escalable y
eficiente que permitiera la ejecución de cualquier tipo de aplicación, sin
importar su contenido.
ii.
Libertad
política:
Una red que no inspeccione el contenido de los paquetes no puede ser usada
fácilmente como herramienta de censura.
iii.
Transparencia
económica:
La ausencia de una inspección de paquetes permite que los oferentes del mercado
en Internet compitan en igualdad de condiciones. Nadie necesita permiso del
operador de la red para entrar a un servicio o contenido comercial. Esto, a su
vez, reduce las barreras de entrada y facilita la innovación[174].
La garantía del principio de neutralidad
en la red
11.
La
inexistencia de la neutralidad en la red causa que una persona intente entrar a
alguna página para ver algún contenido, pero se percate de que esta ha sido
ralentizada, por lo que es imposible acceder a esta información. En cambio, si
entra a otro sitio web, la persona se da cuenta de que puede ver el mismo
contenido sin problemas[175]. De
lo expuesto surge la necesidad de garantizar el principio de neutralidad en la
red por las siguientes razones:
i.
No
discriminación: porque permite que todos los contenidos en Internet
se traten igual. Sin este postulado, los proveedores se convertirían en
guardianes del acceso al contenido y tendrían el poder de decidir qué se lee,
qué se escribe y con quiénes comunicarse.
ii.
Libertad
de expresión: La historia de Internet ha demostrado que este
principio exhorta la expresión creativa. La capacidad de expresar opiniones online
no depende del estatus social o financiero. Las personas, los pequeños
negocios, los medios de comunicación tradicionales y las grandes empresas
pueden crear contenido por igual y lograr que esté disponible para todos.
iii.
Privacidad:
como ya se explicó con anterioridad, los usuarios envían y reciben paquetes de
datos. Bajo la modalidad de IPP, el proveedor tiene acceso no sólo al
encabezado del paquete, sino también a su contenido, lo cual puede usarse para
interrumpir o bloquear ciertos mensajes de datos en función de los patrones
identificados en su composición. Por consiguiente, en un escenario en el que no
existiese el principio de neutralidad en la red, los proveedores podrían
monitorear las comunicaciones con el fin de diferenciar entre mensajería,
streaming, peer-to-peer (comunicación “entre pares”), etc.
iv.
Acceso
a la información: Los usuarios de Internet, comerciales o
no, tienen las mismas condiciones para generar proyectos no lucrativos, blogs,
acceder y publicar contenidos. Sin este principio, Internet tendría dos capas
completamente asimétricas, donde sólo aquéllos con capacidad de pago gozarían
de acceso a la información o recibirían contenido de forma más expedita que
otros usuarios.
v.
Proceso
democrático: en el sentido de que facilita el ejercicio de la
democracia al asegurar que Internet permanezca como un foro abierto en el que
todas las voces se tratan de forma igualitaria.
vi.
Lucha
contra la censura: Sin este postulado, los proveedores
podrían no sólo bloquear páginas web sino también contenido. La infraestructura
tecnológica actual facilita revoluciones y la posibilidad de que surjan
reformas sociales a través de una mayor transparencia y el libre flujo de
información.
vii.
Libertad
del consumidor: Al haber una mayor cantidad de oferentes en el
mercado, la cantidad de información es vasta y crece cada día más. Esta
situación, a su vez, lleva a mayores interacciones culturales e intelectuales,
basadas en el acceso libre de los usuarios, conforme a sus preferencias
personales. En cambio, sin neutralidad en la red, los proveedores de servicios
tendrían la posibilidad de priorizar aplicaciones y servicios, lo cual permite
reconducir los intereses de los consumidores mediante el acceso condicionado a
diferentes contenidos. Esta situación genera distorsiones en el mercado y
afecta la libertad de los usuarios.
viii.
Innovación
y competición: La posibilidad de que todos tengan acceso a Internet
permite que las pequeñas empresas y emprendimientos compitan contra grandes
corporaciones en igualdad de condiciones[176].
12.
Por
consiguiente, este principio tiene los siguientes objetivos: (i) que Internet
permanezca neutral y abierto; de esta manera, pretende que, en lo posible,
únicamente la información del encabezado se utilice para la administración del
tráfico; (ii) mantener el acceso entre los puntos finales sin ninguna forma de
discriminación. En tal sentido, prohíbe la ralentización o bloqueo, a menos que
sea objetivamente necesario; (iv) que el manejo del tráfico sea excepcional y
se realice sólo en los casos en que sea necesario, proporcional y requerido
legalmente; (v) que exista claridad legal para determinar qué tipos de manejo
de tráfico están legitimados y bajo cuáles circunstancias; y (vi) establecer un
conjunto de obligaciones a los proveedores en relación con el acceso a la red y
la prestación de los servicios de banda ancha de Internet[177].
13.
En
suma, la neutralidad en la red no es un derecho en sí mismo, pero si es un
principio que materializa garantías fundamentales en Internet, tales como los
derechos a la privacidad y a la no discriminación; igualmente, las libertades
de expresión y de información. Además, los consumidores tienen acceso a un
único mercado digital, donde pueden encontrar todo tipo de oferentes en la red
global. Por esta razón, varios países han adoptado medidas
para salvaguardar el libre acceso a Internet mediante el principio de
neutralidad en la red[178],
entre ellos Colombia.
14.
Precisamente,
el artículo 56 de la Ley 1450 de 2011 establece que los proveedores del
servicio de Internet no podrán “bloquear, interferir, discriminar, ni
restringir el derecho de cualquier usuario de Internet, para utilizar, enviar,
recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio lícito a través de
Internet”. Si bien pueden hacer ofertas según las necesidades del mercado y
de sus usuarios, tienen la obligación de ofrecer acceso sin distinguir
arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de
origen o propiedad de estos. De igual forma, deben publicar en un sitio web
toda la información relativa a las características del acceso a Internet
ofrecido, su velocidad y calidad del servicio. También están obligados a implementar
mecanismos para preservar la privacidad de los usuarios y la seguridad de la
red.
Por su parte, el numeral 6 del artículo
2º de la Ley 1341 de 2009 dispone que, en virtud del Principio de Neutralidad
Tecnológica, el Estado debe fomentar la eficiente prestación de servicios,
contenidos y aplicaciones que usen tecnologías de la información y las
comunicaciones, y garantizar la libre y leal competencia. El artículo 3º
reconoce el desarrollo de los contenidos y aplicaciones como uno de los pilares
para la consolidación de las sociedades de la información y del conocimiento.
Finalmente, el artículo 4º consagra como uno de los fines de la intervención
del Estado en el sector de las tecnologías de la información y las
comunicaciones, la promoción de contenidos y aplicaciones.
La Resolución 3502 de 2011 toma como
punto de partida las disposiciones anteriormente reseñadas para enumerar en su
artículo 3˚ los principios de (i) libertad para utilizar, enviar o recibir
cualquier contenido, así como usar cualquier clase de instrumento en red que
sea legal y que no dañe o perjudique la calidad y seguridad de esta; (ii) no
discriminación entre tipos de contenido en razón a su origen o propiedades;
(iii) transparencia en políticas y gestión del tráfico; y (iv) suministro de
información asociada a las condiciones de la prestación del servicio a los
usuarios. Además, el artículo 5º prohíbe el bloqueo de contenidos; el 7º
establece que los proveedores podrán implementar medidas de tráfico que sean
razonables y no discriminatorias; y el 8º consagra que los proveedores no
pueden llevar a cabo conductas de priorización, degradación o bloqueo que
contravengan lo previsto en la normativa.
15.
De
la normativa citada se desprende que, si bien priorizar contenidos y
aplicaciones no está estrictamente prohibido en el ordenamiento jurídico
colombiano, dicha acción debe obedecer a ciertas reglas específicas. En este
sentido, conforme al artículo 7º en comento, los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones pueden adelantar esta actuación con el fin de
(i) reducir o mitigar los efectos de la congestión sobre la red; (ii)
garantizar la seguridad e integridad de esta; (iii) salvaguardar la calidad del
servicio a los usuarios; (iv) priorizar tipos o clases genéricas de tráfico en
función de requisitos de calidad del servicio (QoS) o; (v) proporcionar
servicios o capacidades de acuerdo con la elección de los usuarios, que
atiendan los requisitos técnicos, estándares o mejores prácticas adoptadas por
iniciativas de gobernanza de Internet u organizaciones de estandarización.
Con todo, las razones por las que los
proveedores priorizan contenidos en la red están encaminadas a que todos los
usuarios tengan acceso a los sitios web u oferentes de su elección; esto es, el
manejo del tráfico resulta de la necesidad de mejorar la calidad del servicio o
mitigar la congestión en la red. Ninguna de estas razones contempla la
priorización de contenidos en función de alguna actividad en particular, pues
esto obligaría a que los proveedores inspeccionaran el contenido de los
paquetes de datos, lo cual, a su turno, pone en riesgo las libertades y
derechos protegidos por el principio de neutralidad en la red.
Por esta razón, la exequibilidad simple
artículo 4˚ pone en riesgo los derechos y libertades de los usuarios de
Internet. A continuación, expongo los argumentos que sustentan mi postura.
El artículo 4˚ del Decreto 464 de
2020 permite la inspección rofunda de paquetes y pone en riesgo el principio de
neutralidad en la red
16.
El
artículo 4˚ del Decreto 464 de 2020 dispone que, con sujeción a las
necesidades que se generen por aumentos del tráfico que cursa sobre las redes y
las mayores demandas del servicio, los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones podrán “(…) priorizar el
acceso del usuario a contenidos o aplicaciones relacionados con los servicios
de salud, las páginas gubernamentales y del sector público, el desarrollo de
actividades laborales, de educación y el ejercicio de derechos fundamentales,
únicamente durante la ocurrencia de pandemias declaradas por la Organización
Mundial de la Salud”.
17.
Al
respecto, considero que los criterios incluidos para priorizar el acceso a la
red son tan amplios, que obliga a los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones a inspeccionar el contenido de los paquetes de datos, con el
fin de identificar qué actividades son servicios de salud, páginas
gubernamentales y del sector público, laborales, educativas o destinadas al
ejercicio de derechos fundamentales. Además, existen innumerables páginas web
que pueden ser usadas para este tipo de actividades –desde redes sociales hasta
revistas electrónicas, tiendas online, páginas electrónicas destinadas a
facilitar investigaciones académicas o laborales, e incluso plataformas de
streaming y video–. La gran cantidad de sitios web que pueden ser utilizados
para estos fines torna casi imposible el manejo del tráfico en la red sin
priorizar una u otra página, uno u otro oferente, o uno u otro usuario final
mediante una inspección profunda de paquetes que saque a la luz los contenidos
de los mensajes de datos.
18.
Contrario
a los criterios que refiere la Resolución 3502 de 2011 para que los proveedores
gestionen el tráfico en la red, la normativa analizada autoriza la priorización
de contenidos, páginas de gobierno y aplicaciones en razón a las actividades
específicas que realicen los usuarios finales. Por consiguiente, el precepto
suscita riesgos plausibles de vulneración a los derechos a la privacidad y a la
no discriminación, así como también a las libertades de expresión, de
información y de los consumidores.
De otra parte, determinar y priorizar
los contenidos o aplicaciones del gobierno o aquellas que son utilizadas para
actividades laborales, educativas o para ejercer derechos fundamentales no es
una labor que se desempeñe con base en qué tanta congestión exista en la red.
Tampoco se realiza con el único fin de mantener la seguridad e integridad del
sistema, o
para proporcionar servicios o capacidades de acuerdo con la elección de los
usuarios. En tal sentido, para cumplir con el artículo 4º del Decreto 464 de
2020 e identificar los contenidos o aplicaciones que son usados para
actividades políticas, laborales, educativas o para ejercer derechos
fundamentales, el proveedor se ve en la obligación de inspeccionar los mensajes
de datos. Esto, con el fin de esclarecer qué información, aplicaciones o
contenidos debe priorizar en virtud de la norma que fue objeto de estudio por
la Sala Plena.
En definitiva, la priorización dispuesta
por esta norma no atiende a requisitos técnicos referentes a la calidad del
servicio en Internet; por el contrario, se cimienta en el análisis de contenido
de actividades particulares. Por lo tanto, los operadores eventualmente pueden
verse obligados a inspeccionar el contenido de los mensajes que envían y
reciben los usuarios y, a su juicio y previa autorización de la CRC, priorizar
unas u otras ocupaciones en la red. Esta situación, eventualmente, podría
desconocer la esfera de privacidad a la que tienen derecho los usuarios,
conforme al artículo 15 de la Carta Política[179].
De otro lado, la norma posibilita que
los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones prioricen a algún
actor del mercado. Lo anterior, porque deben gestionar el tráfico con base en
las actividades que realicen los usuarios finales para ejercer derechos
fundamentales, dentro de las cuales se encuentra el abastecimiento de bienes de
primera necesidad. Darle preferencia a uno u otro oferente por la razón
expuesta acarrea el riesgo de discriminar a los demás participantes en el
mercado, quienes pueden ser pequeñas empresas, emprendimientos u organizaciones
que, al encontrar barreras en los proveedores de redes como intermediarios, pierden
capacidad para competir contra grandes corporaciones. De este modo, se diluye
el único mercado digital al que aspira un Internet libre y de innovación y,
eventualmente, algunos oferentes pueden ser víctimas de discriminación. Además,
se limita la libertad de los consumidores a acceder a todos los productos
disponibles en la web en un contexto de distanciamiento social. En otras
palabras, se genera una falla en el mercado que atenta contra la libertad de
los consumidores para elegir y desplaza a los competidores más débiles.
Finalmente, existe la posibilidad de que
la cualidad de Internet como un foro abierto se vea afectada por la
priorización de unas voces sobre otras y los usuarios finales no tengan acceso
a todas las fuentes de información. Precisamente, parte de la doctrina jurídica
ha advertido los perjuicios que el uso de la IPP trae para la libre expresión
en Internet. En este sentido, ha afirmado que se corre el riesgo de que,
paulatinamente, Internet se convierta en un campo donde unos pocos controlen el
acceso y la distribución de contenido y decidan qué ver y de qué forma. Previo
a la aparición de Internet, la transmisión de información era unidireccional y,
con la aplicación de la IPP, Internet puede llegar a asemejarse a este modelo;
no obstante, su origen significó exactamente lo contrario[180].
En relación con lo anterior, la norma
que fue objeto de estudio por la Sala Plena no prevé que los proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones prioricen contenidos con fines
lucrativos. Sin embargo, inspeccionar paquetes de datos con el fin de
identificar qué acciones tienen objetivos laborales, educativas o son
destinadas a ejercer derechos fundamentales puede presentar las mismas
consecuencias y suscitar riesgos desproporcionados a las garantías superiores
expuestas. Irremediablemente, tener control sobre el tráfico en la red con base
en este criterio podría restringir desproporcionada e injustificadamente el
acceso a sitios web que, con todo, materializan el derecho a la libertad de
expresión. De esta manera, Internet, que nació como un campo donde todas las
voces eran recibidas, se torna en un ambiente en el que la información ya no
fluye de forma multidireccional.
19.
Por
estas razones, a mi juicio, debió declararse la exequibilidad condicionada del
artículo 4˚ del Decreto 464 de 2020, en el sentido de
establecer que, para efectos de la priorización, el proveedor sólo tendrá en cuenta
el encabezado del paquete de datos; es decir, el origen, el destino del mensaje
y los datos relevantes para el transporte del mensaje a través de la red y, en
caso de que considere necesario inspeccionar el contenido del mensaje para
saber si debe priorizarlo o no, deberá obtener previamente la autorización de
la CRC. En dicha solicitud, tendría que informar la manera en que garantizará
los derechos y libertades de usuarios y oferentes en la red.
De este modo, la sentencia habría
garantizado que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
cumplieran la priorización mediante la inspección del encabezado del paquete de
datos, y que la revisión del contenido de la información fuera excepcional y
sometida a la autorización previa de la CRC. Con base en lo expuesto, el
artículo 4º del Decreto Legislativo 464 de 2020 habría salvaguardado las
libertades de expresión y de información, así como los derechos a la
privacidad, a la igualdad, a la libertad de los consumidores y al libre acceso
al mercado económico. Esto habría obligado a los proveedores a ofrecer acceso a
todos los usuarios, sin distinguir arbitrariamente contenidos,
aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de estos,
y a preservar la privacidad de quienes usan sus servicios. Asimismo, permitiría
materializar el deber del Estado de fomentar la eficiente prestación de
servicios, contenidos y aplicaciones que usen tecnologías de la información y
las comunicaciones y garantizar la libre y leal competencia.
20.
En
suma,
el artículo 4º del Decreto 464 de 2020 tendría que haber sujetado la
priorización de contenidos y aplicaciones a fines exclusivamente relacionados
con la calidad del servicio, la seguridad o congestión en la red. En el evento
en que el manejo del tráfico no fuera suficientemente eficiente bajo estas
directrices, los proveedores habrían sido apremiados a argumentar la necesidad
de aplicar una inspección profunda de paquetes y a explicar la manera en que
garantizarían los derechos y libertades de los participantes de la red global.
Por el contrario, sin esta orden,
considero que el margen de actuación de estos proveedores es amplio y pueden
generar barreras de entrada que coarten las esferas de privacidad y libertad de
los usuarios finales y de los actores en el mercado digital.
En estos
términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar
parcialmente el voto en la Sentencia C-151 de 2020.
Fecha
ut supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A
LA SENTENCIA C-151/20
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de ausencia de arbitrariedad (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD EN LA RED-Busca
evitar
medidas que promuevan la discriminación (Salvamento parcial
de voto)
PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD EN LA RED-Garantía
debe tener en cuenta estándar interamericano de protección a la libertad de
expresión
(Salvamento
parcial de voto)
Referencia:
RE-242
Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 464 de 2020, “Por el cual se
disponen medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica,
social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020”
Magistrado
ponente:
Luis
Guillermo Guerrero Pérez
1. Mediante la
Sentencia C-151 de 2020, la Sala Plena declaró la exequibilidad del Decreto
legislativo 464 de 2020 al verificar el cumplimiento de
los requisitos formales y materiales para su expedición. Me aparté
parcialmente de la posición mayoritaria en lo relacionado con la exequibilidad
pura y simple del artículo 4º del decreto examinado.[181]
2. En mi
concepto, en el juicio de ausencia de arbitrariedad era necesario un
condicionamiento orientado a asegurar el principio de neutralidad de la red
frente a la potestad otorgada a la Comisión de Regulación de Comunicaciones
para priorizar el acceso de los usuarios a determinados contenidos o
aplicaciones.
3. En contraste,
la posición mayoritaria sostuvo que la priorización excluía la prohibición o el
bloqueo de contenidos, solo era posible ante una pandemia
declarada por la Organización Mundial de la Salud y no se afectaba la transparencia
en tanto
“el
tráfico en las redes y la demanda del servicio son factores objetivos y, por
tanto, medibles, la norma sub judice impone a los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones reportar, por lo menos cada dos días, a la CRC,
el comportamiento de dicho tráfico y demanda e incluir en su reporte “la
evidencia suficiente que justifique” la priorización, al menos 24 horas antes
de implementarla.[182] Adicionalmente,
encontró justificada la no aplicación del principio de
neutralidad en la necesidad de gestionar, temporal y excepcionalmente, la
congestión de la red.
4. Como lo
sostuve durante el debate, considero insuficientes los parámetros contenidos en
artículo estudiado para garantizar los derechos a la libertad de expresión y el
acceso a la información en términos de neutralidad. En particular, creo que se
requería un condicionamiento para evitar medidas que promuevan la discriminación
entre aplicaciones y contenidos o frente un determinado
proveedor de contenidos o servicios, o a un grupo de éstos, respecto de otros
proveedores. Lo anterior, de conformidad con el estándar interamericano de
protección a la libertad de expresión que en materia de neutralidad de la red: “No
debe haber discriminación, restricción, bloqueo o interferencia en la
transmisión del tráfico de Internet, a menos que sea estrictamente necesario y
proporcional para preservar la integridad y seguridad de la red; para prevenir
la transmisión de contenidos no deseados por expresa solicitud –libre y no
incentivada– del usuario; y para gestionar temporal y excepcionalmente la
congestión de la red. En este último caso, las medidas empleadas no deben
discriminar entre tipos de aplicaciones o servicios. Asimismo, en algunas
normas ya se ha establecido que las medidas de gestión de tráfico deben ser
necesarias para un uso eficiente y seguro de Internet y no pueden discriminar
arbitrariamente a un determinado proveedor de contenidos o servicios, o a un
grupo de éstos, frente a otros proveedores.”[183]
5. A mi juicio,
el estudio de constitucionalidad del artículo 4º del decreto legislativo
examinado exigía la inclusión de criterios adicionales a efectos de garantizar
el principio de neutralidad de la red para el ejercicio de la potestad
regulatoria de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, máxime si se tiene
en cuenta el contexto de estado de excepción en que se concede tal atribución.
6. Bajo tales consideraciones, considero
que debió condicionarse la exequibilidad del artículo 4º del Decreto legislativo
464 de 2020.
Fecha
ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-151/20
SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Desconocimiento
de precedente sobre calificación de las actividades que lo constituyen
(Aclaración de voto)
DERECHO DE HUELGA-Prohibición
exige la determinación previa de la actividad como servicio público esencial
(Aclaración de voto)
Referencia: Expediente RE-242
Asunto: Revisión de constitucionalidad
del
Decreto Legislativo 464 de 2020, “[p]or el cual se disponen medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de
2020”.
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, aclaro mi voto en relación con las consideraciones
expuestas en la sentencia C-151 de 2020
para declarar exequible el artículo 1 del Decreto 464 de 2020. Si bien estoy de
acuerdo con la decisión de considerar el servicio de telecomunicaciones como
un servicio público esencial durante la vigencia de
la
emergencia, me aparto de
la
jurisprudencia citada para llegar a esta conclusión. La Sala motivó su decisión
con
base en dos sentencias de esta Corporación cuyos fundamentos no solo no comparto, sino que actualmente no se encuentran vigentes y no podrían ser utilizados como precedente.
La Sala sostiene que el artículo
1 del decreto bajo estudio es constitucional
porque las sentencias C-450 de 1995 y C-663 de 2000 declararon
exequibles,
en
situación de  normalidad, dos  normas
que
calificaron como esencial el
servicio público de
telecomunicaciones. Según  estos  pronunciamientos, el
carácter esencial del servicio de  telecomunicaciones –y
de  cualquier otro
servicio público– se predica de su capacidad de contribuir de manera directa a la “protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales”[184].
En particular, la sentencia C-450 de 1995 sostiene que el derecho a la huelga de los trabajadores,
si bien representa un
derecho constitucional protegido, no es oponible a los derechos fundamentales de los usuarios de
los
servicios públicos calificados como esenciales.
Me aparto de esta argumentación
debido a que la Sala omitió señalar que la
posición jurisprudencial establecida por la sentencia C-450 de 1995 y reiterada por la sentencia C-663 de 2000 para determinar la “esencialidad” de un servicio
público fue modificada por la sentencia C-691 de
2008.[185] En este fallo, la Corte
expuso que el criterio jurisprudencial empleado hasta el momento para definir si un servicio público es esencial era demasiado amplio y podía desnaturalizar
el
derecho a la huelga, por lo que estimó necesario adoptar una nueva tesis más
restringida siguiendo la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT.[186]
Según el nuevo criterio, los servicios públicos esenciales son solo aquellos
“cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud
de la persona en todo parte de
la población”[187]
En el año 2008 la Corte cambió el precedente sobre las actividades que pueden ser consideradas
como servicios públicos esenciales, acotando su alcance y
estableciendo como regla general el ejercicio del derecho a la huelga.[188] Por este
motivo me aparto de la argumentación
de la sentencia C-151 de 2020 en lo
relativo al juicio de ausencia de arbitrariedad (apartado 4.6.2.7.1), pues las
sentencias allí citadas fueron emitidas en un contexto diferente al actual y no
constituyen un precedente adecuado para declarar exequible el artículo 1 del Decreto
464 de 2020. No suscribo lo que afirma la sentencia en ese apartado. Mi posición respecto a la declaratoria de una actividad como servicio público
esencial y la subsiguiente prohibición de la huelga se circunscribe a lo expuesto
por el Comité de Libertad Sindical de la OIT en su doctrina y a lo establecido
por la Corte en la sentencia C-691 de
2008.
En tal virtud, aunque la suscrita comparte la decisión de la Sala Plena, considera
que
la sentencia debió aludir a las diferencias anotadas.
Fecha
ut supra,
Cristina
Pardo Schlesinger
Magistrada
[1] La remisión fue hecha por la
ciudadana Clara María González Zabala, en su condición de Secretaria Jurídica
de la Presidencia de la República, actuando en nombre y representación del
Presidente de la República, conforme a lo dispuesto en los Decretos 1605 del 21
de agosto de 2018 y 1786 del 4 de octubre de 2019 y la Resolución 092 del 11 de
febrero de 2019.
[2] Estos documentos son: 1) el
boletín técnico denominado “Encuesta Nacional de Calidad de Vida (ECV)
2018”, elaborado por el DANE el 3 de mayo de 2019; 2) el “Boletín
trimestral de las TIC. Cifras Tercer Trimestre de 2019”, elaborado por el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en enero de
2020; 3) la “Directiva Presidencial No. 02”, del 12 de marzo de 2020; 4)
la “Circular No. 0021 de 2020”, del Ministerio del Trabajo, dirigida a
empleadores y trabajadores del sector privado; 5) el “Acuerdo
PCSJA20-11518”, del 16 de marzo de 2020, del Consejo Superior de la
Judicatura; y 5) la “Alocución de apertura del Director General de la OMS en
la rueda de prensa sobre la COVID-19 celebrada el 11 de marzo de 2020”.
[3] Los documentos
remitidos fueron recibidos en la secretaría general de este tribunal el 24 de
marzo de 2020.
[4] El texto de este decreto fue
publicado en el Diario Oficial 51.265 del 23 de marzo de 2020. Se encuentra
desde la página 12 hasta la página 14 del mismo y corresponde en su integridad
a la copia auténtica remitida a este tribunal.
[5] Pandemia: Una epidemia que se ha
extendido a varios países o continentes que generalmente afecta a un gran
número de personas. OMS.
[6] El concepto técnico lo suscriben
los ciudadanos J. Kenneth Burbano Villamarín y Javier Santander Díaz, en su
condición de director y de coordinador del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la universidad, respectivamente.
[7] Interviene el ciudadano Camilo
Armando Sánchez Ortega, en su condición de representante legal de ANDESCO.
[8] Intervienen los ciudadanos Catalina
Botero, directora de la Fundación Karisma, Pedro Vaca Villareal, director de la
Fundación para la Libertad de Prensa, Julio Gaitán, director del Centro de
Estudios en Internet y Sociedad y el ciudadano Emmanuel Vargas Penagos.
[9] Interviene el ciudadano Antonio
Medina Gómez, en su condición de presidente y representante legal de ACUI.
[10] Interviene la ciudadana Clara
María González Zabala, en su condición de Secretaría Jurídica del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, quien actúa en virtud de la
delegación de funciones dispuesta en la Resolución 092 del 11 de febrero de
2019 de la Presidencia de la República.
[11] El concepto técnico lo suscriben
los ciudadanos Luz Mónica Herrera Zapata, Sandra Milena Ortiz Laverde y Juan
Carlos Upegui Mejía, profesores investigadores de los Departamentos de Derecho
de las Telecomunicaciones y Derecho Constitucional y del Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la universidad, respectivamente.
[12] Para presentar los dos criterios
alude a las Sentencias C-450 de 1995, C-691 de 2008, C-349 de 2009, T-171 de
2011, T-082 de 2012, C-122 de 2012 y C-796 de 2014.
[13] Conforme al criterio orgánico
debe verificarse que la calificación expresa de un servicio público como
esencial, hecha por el legislador.
[14] Conforme al criterio material la
mera calificación no es suficiente, sino que se requiere, además, que el
servicio público sea materialmente un servicio esencial, para lo cual debe
establecerse la relación entre este servicio y la garantía de derechos y libertades
fundamentales.
[15] Esto lo ilustra con las cifras
relativas a proveedores de los servicios, tomadas del Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones. A partir de estas cifras destaca que ningún
prestador cubre más de la mitad del mercado y existen múltiples prestadores,
para afirmar que la huelga que llegare a afectar a alguno de los prestadores no
afectará de manera sustancial la prestación del correspondiente servicio.
[16] Para ilustrar la categoría
servicio mínimo, alude a la Sentencia C-691 de 2008.
[17] Destaca que el artículo 73 de la
ley, si bien dice que a las empresas de telecomunicaciones y a las prestadoras
del servicio de telefonía básica conmutada, de telefonía móvil en el sector
rural y de telefonía de larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de
1994, a modo de regla, dispuso también una serie de excepciones, dentro de las
cuales está la relativa a la aplicación del artículo 4 de la Ley 142 de 1994,
sobre el carácter esencial de tales servicios.
[18] Destaca, como relevantes para el
estudio de este fenómeno, las Sentencias C-473 de 1994 y C-075 de 1997.
[19] Califica estas medidas como
requisición u ocupación temporal, que son, a su juicio, las más severas que
pueden tomarse en una economía social de mercado, y las equipara a la Defense
Production Act de 1950 en los Estados Unidos.
[20] Para ilustrar el tema,
manifiestan que, según los cálculos hechos por un solo operador, en el término
de 12 meses, en el Departamento de Cundinamarca, el valor de la inversión sería
de once millones doscientos setenta y ocho mil cuatrocientos treinta y ocho
ciento setenta dólares.
[21] Para mostrar el esfuerzo de los
prestadores, manifiesta que, incluso antes de conocerse el decreto, ellos
adoptaron algunas medidas, a saber: “1. Para los usuarios de internet
fijo: se incrementó la capacidad de internet a cerca de 400.000 hogares, sin
costo adicional alguno; 2. Para los usuarios móviles prepago (o por
demanda): - Se reforzaron capacidades para que se puedan hacer recargas, sin
salir de casa, a través de canales digitales. Los usuarios podrán adquirir
diferentes paquetes de comunicaciones con tarjeta débito, crédito y otros
medios de pago virtuales. - Se activaron funcionalidades que le permitirá a los
clientes no bancarizados recibir recargas de aquellos clientes que sí cuentan
con una cuenta bancaria, tarjeta de débito o tarjeta de crédito. - En recargas
digitales para montos iguales o superiores a $1.000 en promedio, se incluyeron
gratis algunas aplicaciones como WhatsApp, Facebook y 100 MB por un periodo de
3 días promedio; 4. Para clientes empresariales: - Se ofrece
gratuitamente, en algunos casos, herramientas de trabajo remoto hasta por 6
meses, directamente o en conjunto con nuestros aliados Microsoft y Cisco. -
Contamos con soluciones tecnológicas como escritorios virtuales y redes
privadas virtuales (VPN) que posibilitan el acceso seguro y de forma remota a
la información y aplicaciones de las empresas; 5. Se pusieron a
disposición de los usuarios móviles, sin consumo de los recursos de su
respectivo plan, la aplicación CoronApp, aplicación que brinda ayuda y
orientación respecto de la emergencia y el virus; 6. Algunas de nuestras
empresas afiliadas han participado, en conjunto con el DNP, en la
identificación de los beneficiarios del programa Ingreso Solidario, a quienes previa
identificación de sus números móviles, se les envía un SMS gratuito en donde se
informa del procedimiento para que puedan registrarse y recibir las ayudas; 7.
Se desarrollan campañas de sensibilización y prevención, haciendo uso de los canales
corporativos y llegando a millones de colombianos; 8. Remitimos
información a través de nuestras redes móviles: al 30 de marzo se han enviado,
de manera gratuita, más 40 millones de SMS, con la información definida por los
canales oficiales; 9. Campañas de sensibilización: en las diferentes
redes sociales corporativas, se han alcanzado a la fecha más de 2 millones de
impresiones en internet. 10. En las pantallas digitales a nivel nacional
hemos publicado recomendaciones del correcto lavado de manos e información para
mitigar el riesgo de contagio. 11. Se han enviado más de 2,3 millones de
correos electrónicos a usuarios de las redes de nuestras empresas afiliadas,
con recomendaciones de buen uso de la red durante el aislamiento obligatorio
nacional. 12. Se ha realizado acciones para el apoyo a las campañas
gubernamentales de control de la pandemia mediante el #quedateencasa”.
[22] Para ilustrar este costo, ponen
de presente los siguientes elementos de juicio: 1) el sector TIC se ha
desacelerado, con un crecimiento promedio en los cuatro últimos años de 0.9% y
con algunos años con decrecimiento: (-0.7% en 2016 y -0.2 en 2017); 2) este
sector se ha visto muy afectado por la devaluación, pues sus insumos se
importan y pagan en dólares y esta moneda ha pasado de una tasa de cambio de
dos mil pesos a cuatro mil pesos; 3) este sector soporta una elevada carga
tributaria, con impuestos como el IVA y con contraprestaciones al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y por uso del impuesto radio
eléctrico, con la contribución para que opere la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y con los impuestos locales. A estos costos debe agregarse
el que ahora se impone en el decreto legislativo.
[23] Este fondo está
regulado en el artículo 35 de la Ley 1341 de 2009, modificado por la Ley 1978
de 2019.
[24] El interviniente manifiesta que
los recursos del fondo, a diciembre de 2019, eran de 1.37 billones de pesos y
que, de esta suma, 1.09 billones fueron generados por tasas y
contraprestaciones por la prestación de servicios de telecomunicaciones.
[25] Para ilustrar este aserto alude
a la Sentencia C-467 de 2017, en la cual se consideró como necesaria la medida
de crear una radio comunitaria dedicada a difundir contenidos relacionados con
la emergencia y con la recuperación de los daños causados por ella.
[26] La intervención alude al
documento “COVID-19: Los gobiernos deben promover y proteger el acceso y la
libre circulación de la información durante la pandemia – Expertos
Internacionales”, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=1170&lID=2,
que corresponde a una declaración conjunta de “los garantes para la libertad
de expresión y la libertad de los medios de comunicación de las Naciones
Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Representante para
la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad
y la Cooperación en Europa”; y a la Resolución 01 de 2020 de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, disponible en: www.oas.org/ decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es,,
que lleva por título “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”.
[27] La lista de las veinte URLs,
informa la intervención, se concretó en la Resolución del MinTIC 000639 del 1
de abril de 2020, disponible en: https://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-126471_res_639.pdf,
incluye los sitios web de las entidades que aparecen en el siguiente enlace:  https://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-126471_Listado_url.pdf
[28] Esta afirmación se hace con
fundamento en los estándares desarrollados por la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión (RELE) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
que pueden consultarse en el documento: “Estándares para una internet libre,
abierta e incluyente”.
[29] La intervención cita el “REGLAMENTO
(UE) 2015/2120 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de noviembre de 2015
por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet
abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y
los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de
comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) no 531/2012 relativo a la
itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión.”
[30] La congestión temporal es “una
situación específica de corta duración en la que un incremento súbito del
número de usuarios, además de los usuarios habituales, o un incremento súbito
de la demanda de un contenido específico, aplicación o servicio, pueda superar la
capacidad de transmisión de ciertos elementos de la red y mermar la capacidad
de reacción de las demás partes de la red”.
[31] La congestión excepcional es “una
situación imprevisible e inevitable de congestión, tanto en las redes móviles
como en las fijas”, que puede deberse a “cambios inesperados en el
encaminamiento del tráfico o grandes aumentos del tráfico en la red debidos a
situaciones de emergencia o de otro tipo ajenas al control del proveedor de
servicios de acceso a internet”.
[32] Al
respecto, se alude al único reporte de la Comisión de Regulación de las
Comunicaciones, que antes de la intervención estaba disponible (www.crcom.gov.co/es/noticia/primer-reporte-de-tr-fico-de-internet-durante-el-aislamiento-preventivo),
para destacar las dificultades que existen para acceder a él, los problemas en
la periodicidad en la entrega de la información y lo poco específica de la
misma.
[33] Se alude de manera
expresa al Fondo Único de las TIC.
[34] Se argumenta que al asumir los
prestadores del servicio directamente los costos, se afecta su operación en el
mediano y largo plazo, pues de ello puede sobrevenir una disminución en los
prestadores y una desmejora en la calidad, competencia y variedad de precios,
lo cual afectará a los usuarios de los servicios, pues de algún modo los
prestadores buscarán recuperar los recursos.
[35] La imprecisión consiste en que
en este considerando se alude al artículo 2.10 de la Ley 1341 de 2009, pero sin
tener en cuenta la reciente modificación hecha a este numeral por el artículo 3
de la Ley 1978 de 2019. Conforme a esta modificación, el texto del numeral es el
siguiente: “10. Acceso a las TIC y despliegue de infraestructura. Con el
propósito de garantizar el ejercicio y goce efectivo de los derechos
constitucionales a la comunicación, la vida en situaciones de emergencia, la
educación, la salud, la seguridad personal y el acceso a la información, al conocimiento,
la ciencia y a la cultura, así como el de contribuir a la masificación de los
trámites y servicios digitales, de conformidad con la presente Ley, es deber de
la Nación asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los
servicios públicos de comunicaciones, para lo cual velará por el despliegue de
la infraestructura de redes de telecomunicaciones, de los servicios de
televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, en las entidades
territoriales.”
[36] Se alude a las disposiciones
adoptadas en el Perú, Ecuador y España. En el caso de Perú, se hace referencia
al Organismo Supervisor de la Inversión Privada de Telecomunicaciones
(Osipitel). En el caso de Ecuador, se menciona a la Agencia de Regulación y
Control de las Telecomunicaciones (Arcotel). En el caso de España se analiza el
Real Decreto-Ley 8/2020, artículo 18 y siguientes (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3824).
[37] De manera particular destaca las
libertades de expresión y de información y el derecho al trabajo (teletrabajo).
[38] Para este propósito, considera
relevantes las Sentencias C-927 de 2006 y C-403 de 2010.
[39] Para ilustrarlo alude, a modo de
ejemplo, a las Resolución 5050 de 2016.
[40] Este
capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las Sentencias C-136/09 M.P.
Jaime Araújo Rentería, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-224/09 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, C-225/09 M.P. Clara  Elena Reales Gutiérrez,  C-226 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-223/11
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,  C-241/11
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, C-465/17 M.P. Cristina
Pardo Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas
sentencias.
[41]
Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, citando a su vez la
sentencia C-216/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[42]
Ibidem.
[43] El
carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos:
(i) la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de
excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de
emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de
temporalidad (precisos términos para su duración); y (iii) la Constitución
dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales
como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (art. 213
de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (art. 93 de la CP)
y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (art. 214 de la
CP).
[44] El
control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los
decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la
Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del
artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer el
control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por
autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”.
[45]
Sentencia C-216/99 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[46] La
Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el artículo 215 puede
tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su
declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los
hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la
perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la declaración
se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos
se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar
las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace
con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del
Presidente de la República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla
así en la declaración del estado de excepción.
[47]
Decreto 333 de 1992.
[48]
Decreto 680 de 1992.
[49]
Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601
de 2017.
[50]
Decreto 80 de 1997.
[51]
Decreto 2330 de 1998.
[52]
Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[53] Decreto
4975 de 2009.
[54]
Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011.
[55] Este capítulo se ha
apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las Sentencias
C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz. Varios de los párrafos corresponden a
transcripciones literales de dichas sentencias.
[56] La
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las Sentencias
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17
M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y
C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[57] Ley
137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.”
[58]
Sentencia C-724/15 M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas adoptadas por el
Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que
tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.
Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El juicio de finalidad “(...) es
una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas
a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados
de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una
finalidad específica y cierta”.
[59] La
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las Sentencias
C-517/17 M.P. Iván Escrucería Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz,
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo
y C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[60]
Constitución Política. Art. 215. “Estos decretos deberán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia,
y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los
existentes”.
[61] Ley
137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho Estado”.
[62]
Sentencia C-409/17. M.P. Alejandro Linares Cantillo. “La conexidad interna
refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las
consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la Sentencia
C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[63]
Sentencia C-724/15. M.P. Luis Ernesto Vargas. “La conexidad en el
control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en
la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se
dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas
con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”.
En este sentido, ver, también, la sentencia C-701/15 M.P. Luis Guillermo
Guerrero.
[64] El juicio de motivación suficiente de las medidas ha
sido desarrollado por esta Corte en las Sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo
Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva y C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[65]
Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se reiteran las
consideraciones de las Sentencias C-722/15 M.P.
Myriam Ávila Roldán y C-194/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[66] Al
respecto, en la Sentencia C-753/15 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte
Constitucional sostuvo que “en el caso de que la medida adoptada no límite
derecho alguno resulta menos exigente, aunque los considerandos deben expresar
al menos un motivo que la justifique”.
[67] Ley
137 de 1994, "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en
Colombia", artículo 8.
[68] Sobre
el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar las Sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17
M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P.
Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[69]
Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, en la cual se reiteran las
consideraciones de las Sentencias C-723/15 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y C-742/15 M.P. María Victoria Calle Correa.
[70] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia del Estado
de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto
no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un
derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio
reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no
podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[71]
Sentencia C-149/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en
las Sentencias C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-241/11 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[72] El
juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal en las
Sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, C-468 de 2017
M.P. Alberto rojas Ríos, C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466
de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares
Cantillo, C-751 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-723 de 2015 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y C-700 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
entre otras.
[73] Al
respecto pueden consultarse, entre otras, las Sentencias C-467/17 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio
José Lizarazo Ocampo, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P.
Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[74] Esta
Corporación se ha referido a este juicio en las Sentencias C-466/17 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-136 de 2009, C-409/17 M.P.
Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[75]
Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las Sentencias C-517/17
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 Cristina Pardo
Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-409 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[76]
Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las Sentencias:
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-225/11 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-224/09 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[77] Al
respecto, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-467/17 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado,  C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-672/15 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez,
C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[78] “Artículo
14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica (…)”.
[79]
Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas
no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”.
[80] En
este sentido, en la Sentencia C-156/11 M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala
explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el
principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política,
en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y
no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen
familiar, creencias políticas o filosóficas”.
[81] Supra 4.5.2.
[82] Supra II.
[83] Por medio
del Decreto 459 del 22 de marzo de 2020, el Presidente de la República designó
como Ministro de Relaciones Exteriores ad hoc al Ministro de Defensa Nacional.
Esta designación se hizo, según lo previsto en el artículo 1 de este decreto,
de manera específica para el proyecto de decreto “Por el cual se disponen
medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y
ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020, preparado por el Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y radicado en Secretaría
Jurídica el 19 de marzo de 2020”. Según se señala en las consideraciones
del referido decreto, las razones de la designación fueron las siguientes: 1)
en el Consejo de Ministros del 22 de marzo de 2020, le fueron aceptados a la
Ministra de Relaciones Exteriores dos impedimentos, el segundo de los cuales es
el que acaba de indicarse; y 2) al aceptarse el impedimento de un ministro,
conforme a lo previsto en el artículo 8 de la Ley 63 de 1923, le corresponde a
este separarse del asunto y al Presidente de la República encomendarlo a otro
cualquiera de los ministros del despacho, lo cual hizo conforme al principio de
verdad sabida y buena fe guardada.
[84] Cfr., artículo 4 de
este decreto.
[85] Cfr., artículo 1 de
este decreto.
[86] Supra II.
[87] Esta motivación
aparece en los cuatro primeros párrafos de las consideraciones.
[88] Esta motivación empieza en el cuarto
párrafo de las consideraciones y se extiende hasta el final de las mismas.
[89] Supra 4.5.2.
[90] Cfr., primera consideración del
decreto.
[91] Cfr., segunda consideración del
decreto.
[92] Cfr., “Alocución de apertura
del Director General de la OMS en la rueda de prensa sobre la COVID-19
celebrada el 11 de marzo de 2020”, disponible en: https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020
[93] Cfr., “Medidas de protección básicas contra el
nuevo coronavirus”, disponible en: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public
[94] “Mantenga el
distanciamiento social
Mantenga al menos 1 metro (3 pies)
de distancia entre usted y las demás personas, particularmente aquellas que
tosan, estornuden y tengan fiebre.
¿Por qué? Cuando alguien con
una enfermedad respiratoria, como la infección por el 2019-nCoV, tose o
estornuda, proyecta pequeñas gotículas que contienen el virus. Si está
demasiado cerca, puede inhalar el virus.”
[95] “Manténgase
informado y siga las recomendaciones de los profesionales sanitarios
Manténgase informado sobre las
últimas novedades en relación con la COVID-19. Siga los consejos de su
dispensador de atención de salud, de las autoridades sanitarias pertinentes a
nivel nacional y local o de su empleador sobre la forma de protegerse a sí
mismo y a los demás ante la COVID-19.
¿Por qué? Las autoridades
nacionales y locales dispondrán de la información más actualizada acerca de si
la COVID-19 se está propagando en su zona. Son los interlocutores más indicados
para dar consejos sobre las medidas que la población de su zona debe adoptar
para protegerse.”
[96] Cfr., cuarta consideración del
decreto. En esta consideración se alude a las tecnologías y a los servicios de
información y comunicaciones como una “herramienta esencial” para
cumplir con la medida sanitaria y, de este modo, proteger la vida y la salud de
los colombianos.
[97] Cfr., “Declaración conjunta
de la UIT y la OMS: Desencadenar el potencial de la tecnología de la
información para derrotar la COVID-19”, disponible en: https://www.who.int/es/news-room/detail/20-04-2020-itu-who-joint-statement-unleashing-information-technology-to-defeat-covid-19
[98] Este real decreto, del 17 de
marzo de 2020, contiene una serie de medidas urgentes extraordinarias para
hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
[99] Cfr., artículo 5.
[100] Cfr., artículo 18.
[101] Cfr., artículo 19.
[102] Conforme a lo previsto en el
artículo 1 del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el estado de excepción fue
declarado por un término de 30 días calendario, a partir de su vigencia. Dado
que este decreto rigió, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 ibídem, a
partir de su publicación, lo cual ocurrió el 17 de marzo de 2020, al publicarse
en el Diario Oficial 51.259 de esta fecha (páginas 1 a 5), su vigencia se
prolongó hasta el 16 de abril de 2020.
[103] Conforme al reparto hecho, la
sustanciación del proceso de control de constitucionalidad de este decreto
(Expediente RE-282) también le correspondió al suscrito magistrado
sustanciador.
[104] Conviene precisar que el texto de
los enunciados de los artículos 1 y 5 de los Decretos Legislativos 464 y 555 de
2020 es el mismo, mientras que el de los artículos 2, 3, 4 y 6 es muy
semejante, aunque hay algunos cambios, y que en el último de tales decretos se
agrega un nuevo artículo, el 7.
[105] Supra 4.6.2.1.
[106] “ARTÍCULO 69.
DECLARACIÓN DE EMERGENCIA SANITARIA Y/O EVENTOS CATASTRÓFICOS. El
Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) podrá declarar la emergencia
sanitaria y/o eventos catastróficos, cuando se presenten situaciones por riesgo
de epidemia, epidemia declarada, insuficiencia o desabastecimiento de bienes o
servicios de salud o eventos catastróficos que afecten la salud colectiva, u
otros cuya magnitud supere la capacidad de adaptación de la comunidad en la que
aquel se produce y que la afecten en forma masiva e indiscriminada generando la
necesidad de ayuda externa. // En los casos mencionados, el MSPS determinará
las acciones que se requieran para superar las circunstancias que generaron la
emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos con el fin de garantizar la
existencia y disponibilidad de talento humano, bienes y servicios de salud, de
conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno
Nacional. Cuando las acciones requeridas para superar dichas circunstancias
tengan que ver con bienes en salud, la regulación que se expida deberá
fundamentarse en razones de urgencia extrema. // Lo dispuesto en este artículo
podrá financiarse con los recursos que administra el Fosyga o la entidad que
haga sus veces, o por los demás que se definan.”
[107] Supra 4.6.2.1.
[108] Cfr., “COVID-19: cronología
de la actuación de la OMS”, que está disponible en: https://www.who.int/es/news-room/detail/27-04-2020-who-timeline---covid-19
[109] Supra 4.6.2.1.
[110] Supra 4.6.2.4.
[111] “Que los servicios de
telecomunicaciones y postales permiten la protección de bienes jurídicos
ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y
libertades fundamentales y hacer efectivas las garantías dispuestas para su
amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad. Si bien los artículos
10 y 73 de la Ley 1341 de 2009, 1 de la Ley 182 de 1995 y 1 de la Ley 1369 de
2009, definen que estos servicios son públicos, no han determinado que revisten
la naturaleza de esenciales, adicionalmente, fueron expresamente excluidos del
régimen de los servicios públicos domiciliarios por el citado artículo 73. Esta
declaratoria es especialmente importante para garantizar la operación,
adecuación y mantenimiento de las redes e infraestructura de telecomunicaciones
y postales, de manera ininterrumpida, durante la emergencia, porque estos
servicios habilitan la comunicación remota, que es fundamental para permitir el
desarrollo de actividades en condiciones no presenciales que permitan el
distanciamiento social y aislamiento, acciones claves para la contención y
mitigación del COVID-19 (antes coronavirus).”
[112] “Que la Corte Constitucional,
en sentencia C-691 del 9 de julio de 2008, estableció el criterio para
determinar si un servicio público es esencial, señalando “(…) cuando “las
actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la
protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de
valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los
derechos y libertades fundamentales””.
[113] “Que en esa medida los
servicios de telecomunicaciones y postales se convierten en una herramienta
esencial para permitir la protección de bienes jurídicos ligados con el
respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades
fundamentales y hacer efectivas las garantías dispuestas para su amparo, con el
fin de asegurar su respeto y efectividad, por tanto, los servicios de telecomunicaciones
y postales, revisten naturaleza de esenciales y debe garantizarse la adecuación
y mantenimiento de las redes e infraestructura de telecomunicaciones y
postales, de manera ininterrumpida”.
[114] “Que es necesario garantizar
la continua y oportuna comunicación entre las autoridades, personal de atención
médica, la población afectada, en riesgo, y el resto de los ciudadanos, para
que conozcan, entre otras, las medidas a implementar, los canales de atención,
los beneficios que sean entregados, entre otra información útil, que debe estar
disponible y ser transmitida mediante los servicios de telecomunicaciones
incluyendo la televisión, así como los servicios postales, según la necesidad
de difusión de la información por parte de las autoridades.”
[115] “Que de acuerdo con la
Encuesta de Calidad de Vida (ECV) del DANE, a diciembre de 2018 el 53,0% (8,2
millones) de hogares colombianos contaban con Internet (fijo y móvil),
adicionalmente, el país cuenta con 22,19 millones de conexiones de más de 10
Mbps, de las cuales 2,82 millones son residenciales fijas y 19,37 millones son
móviles en tecnología 4G. En relación con los accesos residenciales de Internet
fijo el 81,5% (5.200.806) disponen de velocidad de bajada mayor o igual a 5
Mbps. El 60,2% (3.844.776) tienen acceso a Internet fijo con velocidad de
descarga mayor o igual a 10 Mbps. Las anteriores cifras demuestran que, si bien
el país ha avanzado de manera importante en la provisión de los servicios de
telecomunicaciones aún no existe servicio universal, por ello, se precisan
medidas para que las personas en necesidad de comunicarse y acceder a la
información no vean restringidas sus posibilidades debido a problemas
económicos derivados de la emergencia.”
[116] “Que según las cifras del
Boletín TIC del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, con corte al tercer trimestre de 2019, en el país había
12.412.834 abonados al servicio de Internet móvil por suscripción y 13.854.011
abonados al servicio de voz móvil por suscripción, esto es, usuarios en la
modalidad de pospago que, podrían ver afectada su capacidad de pago por las
restricciones en la disponibilidad de flujo de caja y el comportamiento en la
tasa de cambio, como se expresa en la parte motiva del Decreto 417 de 2020.  En
consecuencia, para garantizar que la población acceda de manera permanente a
los servicios de telecomunicaciones y postales, para asegurar su oportuna
atención así como el ejercicio de sus derechos durante la emergencia, se deben
adoptar medidas para que el servicio no sea suspendido por razones
patrimoniales como la falta de pago o la mora en el pago del servicio, durante
la emergencia.”
[117] “Que en el mismo sentido, es
necesario garantizar la provisión de bienes y servicios adquiridos mediante
empresas que ejercen actividades de comercio electrónico será priorizada en
aquellos bienes y servicios de primera necesidad que permitan el abastecimiento
de la población, con prelación de los bienes y servicios adquiridos de manera
previa a la emergencia o que no son de primera necesidad, a efectos de
garantizar que la población mantenga las medidas de distanciamiento social y
aislamiento, mediante el uso del comercio electrónico y, al mismo tiempo,
preservar los derechos de los consumidores por medios no presenciales.”
[118] “Que la Directiva
Presidencial 002 de 2020, la Circular 21 de 2020 del Ministerio del Trabajo, el
Acuerdo PSJA20-11518 del Consejo Superior de la Judicatura, así como los actos
administrativos expedidos por cada entidad, de manera particular, imparten
lineamientos para promover e intensificar el trabajo desde la casa, con el fin
de fortalecer las medidas de distanciamiento social y aislamiento, condición
fundamental para la contención y mitigación de la pandemia del COVID-19. Esto
ha sido reforzado con medidas del orden territorial para restringir la
movilidad, que faciliten el aislamiento. Lo anterior se reflejará en el
incremento del trabajo desde los hogares, aunado al aumento de las clases
virtuales, genera cambios en el tráfico que cursa sobre las redes, así como
mayores demandas del servicio. Esta medida fue adoptada tanto en el sector
público como en el privado, por ejemplo, en el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y en la Procuraduría General de la Nación el
95% de los colaboradores se encuentra trabajando desde su hogar. Así mismo, de
acuerdo con datos publicados por la Secretaría de Movilidad de Bogotá, con
corte al 18 de marzo de 2020, la cantidad de usuarios de Transmilenio se redujo
en un 42%, esto implica que los ciudadanos no se están trasladando de sus
hogares.”
[119] “Que dadas las circunstancias
y medidas de cuidado para preservar la salud y la vida, especialmente el
distanciamiento social, debido a la ocurrencia de la pandemia declarada por la
Organización Mundial de la Salud, es necesario adoptar acciones que permitan
enfocar los esfuerzos en el cumplimiento de las obligaciones que garanticen la
continuidad en la prestación de los servicios de comunicaciones y,
especialmente, que permitan de manera prioritaria el funcionamiento de los
servicios de telecomunicaciones y postales para el acceso a los servicios de
salud, el desarrollo de actividades laborales y el ejercicio de derechos
fundamentales, que prevalecen frente a servicios simplemente recreativos o de
ocio.”
[120] “Que con el fin de
contrarrestar los efectos negativos que se presenten como consecuencia de la
disminución en los ingresos de los prestadores de redes y servicios de
comunicaciones, cuyas operaciones son igualmente impactadas por la ocurrencia
de la pandemia del COVID-19 (antes coronavirus) y la probable disminución del
flujo de caja que esto genera en la economía así como la disminución de
ingresos derivada de las obligaciones en dólares que se ven afectadas por las
fluctuaciones en la tasa de cambio, como se expresa en la parte motiva del
Decreto 417 de 2020, y con el fin de garantizar el funcionamiento de estos
servicios esenciales, se requiere dictar medidas orientadas a unificar los
periodos de pago de las contraprestaciones con el fin de facilitar y prorrogar
la cancelación de las cargas económicas que estos agentes deben a la Nación con
ocasión de sus licencias, títulos y permisos.”
[121] “Que al respecto, es de
resaltar que las sumas pagadas al Fondo Único de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones no tienen naturaleza tributaria ni parafiscal, porque se
trata de un precio público por la habilitación para la provisión de un servicio
público y el uso de un recurso escaso. En ese sentido, y como fue objeto de
control de constitucionalidad en la revisión del artículo 36 de la Ley 1341 de
2009 “el dinero se cobra con independencia de cuáles sean las funciones del
Fondo, y precisa y estrictamente en virtud de la habilitación o concesión que
hace el Estado a quienes estén interesados en prestar el servicio público de
provisión de redes y servicios de telecomunicaciones” (Corte Constitucional,
Sentencia C-403/10).”
[122] “Que teniendo en cuenta que
los proveedores de redes y servicios de comunicaciones deben cumplir con
estándares de calidad so pena de verse incursos en sanciones de acuerdo con el
artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 y 37 de la 1369 de 2009 “Por medio de la
cual se establece el régimen de servicios postales y se dictan otras
disposiciones” y que es previsible que debido a la alta demanda de los
servicios de comunicaciones que se incrementará en virtud de la intensificación
de las medidas de trabajo y educación desde la casa, se produzca la saturación
de las redes y no sea posible el cumplimiento de los estándares de calidad
vigentes, se hace necesario facultar al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de
Comunicaciones para que suspendan el régimen de calidad y otras obligaciones de
los prestadores de redes y servicios de telecomunicaciones y de los servicios
postales, en la medida en que no constituyan elementos esenciales para
garantizar la provisión del servicio.”
[123] Supra 4.6.2.5.
[124] Supra 3.1.
[125] Supra 3.2.
[126] Cfr., Sentencias C-473 de 1994,
C-450 de 1995, C-696 de 2008, C-349 de 2009, C-122 de 2012, C-796 de 2014 y
SU-432 de 2015.
[127] Supra 3.1.2.
[128] “A las telecomunicaciones, y
a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada,
telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será
aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de
estas empresas, lo establecido en los artículo 4o sobre carácter esencial, 17
sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el
Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los
derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los
trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas
prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía
local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público.”
[129] “ARTÍCULO 4o. SERVICIOS PÚBLICOS
ESENCIALES. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del
artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios
públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos
esenciales.”
[130] Este artículo fue declarado
exequible en la Sentencia C-663 de 2000, a partir de los criterios fijados en
las Sentencias C-473 de 1994 y C-450 de 1995.
[131] “ARTICULO 430. PROHIBICION
DE HUELGA EN LOS SERVICIOS PUBLICOS. <Artículo modificado por el
artículo 1o. del Decreto Extraordinario 753 de 1956. El nuevo texto es el
siguiente:> De conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la
huelga en los servicios públicos.
Para este efecto se considera
como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer
necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un
régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o
indirectamente, o por personas privadas.
Constituyen, por tanto, servicio
público, entre otras, las siguientes actividades:
a) Las que se prestan en
cualquiera de las ramas del poder público;
b) Las de empresas de transporte
por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía eléctrica y
telecomunicaciones;” (Subrayas agregadas)
[132] “Por medio de la cual se
establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones.”
[133] “por la cual se reglamenta el
servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se
democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión,
se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas
para contratación de los servicios, se reestreucturan <sic> entidades del
sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.”
[134] Esta calificación no ha sido
modificada por la Ley 335 de 1996 ni por la Ley 680 de 2001.
[135] Supra 4.6.2.1.
[136] Supra 4.6.2.5.
[137] Supra 3.1.3. y 3.1.6.
[138] Supra 3.1.2. y 3.1.4.
[139] Supra 3.1.3., 3.1.6.
[140] Esta excepción aparece en el
párrafo 30 del documento Libertad de expresión e Internet, publicado por
la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en el año 2013. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/2014_04_08_Internet_WEB.pdf
[141] Cfr., Resolución 5951 del 26 de
marzo de 2020 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, “Por medio de
la cual se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 464 de
2020, y
se dictan otras disposiciones”, disponible en: https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/Resoluci%C3%B3n%20CRC%205951%20de%202020.pdf
[142] Según el principio de máxima
publicidad para titular universal, si una información no se califica como
reservada por la Constitución o por la ley, es pública.
[143] Esta información está sujeta en
su acceso a los principios de transparencia, buena fe, facilitación, no
discriminación, gratuidad, celeridad, eficacia, calidad de la información,
divulgación proactiva de la información y responsabilidad en el uso de la
información.
[144] Ninguna de las medidas sub
judice suspende el ejercicio de los derechos enunciados en los artículos
27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 4.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[145] Supra 4.6.2.7.1.
[146] Supra 4.6.2.1., 4.6.2.3.,
4.6.2.4., 4.6.2.5. y 4.6.2.7.
[147] Supra 4.6.2.7.1.
[148] Supra 4.6.2.1.
[149] Supra 4.6.2.7.
[150] Supra 4.6.2.7.2.
[151] El valor de la unidad de valor
tributario, UVT, para el año 2020 fue de $35.607 pesos. Este valor fue
establecido por la DIAN, en la Resolución 84 del 28 de noviembre de 2019, disponible
en:  https://www.dian.gov.co/normatividad/Normatividad/Resoluci%C3%B3n%20000084%20de%2028-11-2019.pdf
[152] Estas direcciones
fueron definidas en la Resolución 639 del 1 de abril de 2020, disponible en:  https://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-126471_res_639.pdf
Esta resolución, luego de haberse dictado el Decreto Legislativo 555 de 2020,
fue modificada por la Resolución 711 del 27 de abril de 2020.
[153] El artículo 36 de la Ley 1341 de
2009, que fue modificado por el artículo 23 de la Ley 1978 de 2019, regula la “contraprestación
periódica única a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones”. En esta norma se precisa que el valor de la
contraprestación se fijará “como un único porcentaje sobre sus ingresos
brutos por concepto de provisión de redes y servicios excluyendo terminales”
y será determinado por Min.Tic., por medio de acto administrativo en un término
de seis meses a partir de la promulgación de la ley, pudiendo ser revisado cada
cuatro años.
[154] “Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”, disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/30019521
[155] “Por el cual se reglamentan
los artículos 10, 13 y 36 de la Ley 1341 de 2009 y se dictan otras
disposiciones”, disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1117007
[156] “Por la cual se fija el monto
de las contraprestaciones establecidas en los artículos 13 y 36 de la Ley 1341
de 2009 y se dictan otras disposiciones”, disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Resolucion/30038502
[157] “Por el cual se modifican y
derogan algunos artículos de la Resolución 290 del 26 de Marzo de 2010 y se
dictan otras disposiciones", disponible en: https://mintic.gov.co/portal/inicio/3782:Resolucion-2877-de-2011
[158] “Por la cual se establece el
cronograma de pagos de las contraprestaciones que efectúan los proveedores de
redes y servicios de comunicaciones, los concesionarios, los operadores
postales y los titulares de permisos para el uso de recursos escasos, según el
artículo 5 del Decreto-ley 464 de 2020”, disponible en: https://www.mintic.gov.co/portal/inicio/Sala-de-Prensa/Noticias/126388:Resolucion-595-del-27-de-marzo-de-2020
[159] El régimen de calidad para los
servicios de telecomunicaciones está regulado en la Resolución 5050 de 2016 de
la CRC. En esta resolución, artículo 4.14.1.5. se prevé que, durante la
atención de emergencias, como la que dio lugar al estado de excepción, “no
se hará exigible el cumplimiento de los indicadores de calidad en los servicios
de telecomunicaciones prestados por los PRST en las zonas afectadas”. En la
Resolución 5952 de 2020 de la CRC, se decide lo siguiente: “ARTÍCULO 1.
Extender para la provisión de redes y servicios de televisión en todas sus modalidades,
la aplicación de lo previsto en el artículo 4.14.1.5. del Capítulo 14 del
Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, de conformidad con lo previsto en
el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo
2 de la Ley 1978 de 2019. // ARTÍCULO 2. Suspender los efectos de las
disposiciones asociadas a la medición, cálculo y reporte de los indicadores de
calidad frente a la provisión del servicio de datos móviles para tecnología de acceso
3G, contenidas en el artículo 2.9.2.1 del Capítulo 9 del Título II y en los
numerales 5.1.3.3.3, 5.1.3.3.4, 5.1.3.3.5 del artículo 5.1.3.3 del Capítulo 1
del Título V de la Resolución CRC 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020. En
consecuencia, dichas disposiciones volverán a entrar en vigor a partir del 1 de
junio de 2020. // ARTÍCULO 3. Suspender los efectos de las disposiciones
asociadas a la medición, cálculo y reporte de los indicadores de calidad de la
transmisión frente a la provisión de los servicios de televisión por cable HFC
analógico, televisión por cable HFC digital, televisión satelital y televisión
con tecnología IPTV, contenidas en los artículos 5.2.2.4, 5.2.2.5, 5.2.2.6,
5.2.2.7 y 5.2.3.2 del Capítulo 2 del Título V de la Resolución CRC 5050 de 2016
hasta el 31 de mayo de 2020. En consecuencia, dichas disposiciones volverán a
entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020. // ARTÍCULO 4. Suspender
los efectos del Formato 2.8 -INDICADORES DE CALIDAD PARA EL SERVICIO DE DATOS
MÓVILES BASADOS EN MEDICIONES EXTERNAS PARA TECNOLOGÍA DE ACCESO 3G- del
Capítulo 2 de la Sección 2 del Título de Reportes de Información de la
Resolución CRC 5050 de 2016. En consecuencia, dicho formato volverá a entrar en
vigor a partir del 1 de junio de 2020. // ARTÍCULO 5. Suspender los
efectos del literal C -FORMATO DE REPORTE QoS2 “CALIDAD DE LA TRANSMISIÓN”- del
Formato 2.1 del Capítulo 2 de la Sección 2 del Título de Reportes de Información
de la Resolución CRC 5050 de 2016. En consecuencia, dicho formato volverá a
entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020. // ARTÍCULO 6.
Suspender los efectos del Anexo 5.3- MEDICIONES EN CAMPO DE PARÁMETROS DE CALIDAD-
del Título de Anexos de la Resolución CRC 5050 de 2016. En consecuencia, dicho
Anexo volverá a entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020. // ARTÍCULO
7. Suspender los efectos del numeral 5.1.1.3.7. del artículo 5.1.1.3. y el
artículo 5.1.8.1. del Capítulo 1 del Título V de la Resolución CRC 5050 de
2016, en relación con el Formato 2.8 del Capítulo 2 de la Sección 2 del Título
de Reportes de Información de la Resolución CRC 5050 de 2016.
En consecuencia, dichos efectos
volverán a entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020. // ARTÍCULO 8.
Suspender los efectos de los incisos 4 y 5 del artículo 5.1.6.3. del Capítulo 1
del Título V de la Resolución CRC 5050 de 2016, en lo que concierne a la
realización del reporte inicial y el reporte ampliado de afectaciones en el
servicio de telecomunicaciones, lo cual incluye la suspensión de dichos
reportes respecto de aquellas afectaciones que se originen por causas de fuerza
mayor, caso fortuito o hecho atribuible a un tercero a las que se refiere el
parágrafo del mismo artículo. En consecuencia, dichas disposiciones volverán a
entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020. // ARTÍCULO 9. Sin
perjuicio de las suspensiones dispuestas en el presente acto administrativo,
los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán garantizar
en todo momento la prestación de los servicios de forma continua y eficiente. Para
estos efectos, la CRC o el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, podrá requerir a los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones aquella información relacionada con la calidad de los
servicios que se encuentre disponible. // ARTÍCULO 10. Las mediciones y
cálculos realizados hasta la fecha de entrada en vigor del presente acto
administrativo, respecto de los indicadores de calidad de datos móviles para
tecnología de acceso 3G y de los indicadores de calidad de la transmisión de
televisión por cable HFC analógico, televisión por cable HFC digital,
televisión satelital y televisión con tecnología IPTV, deberán ser reportados
en los términos dispuestos en la Resolución CRC 5050 de 2020.”
[160] Supra 4.6.2.7.2.
[161] Supra 4.6.2.12.
[162] Este documento fue remitido como
adjunto al Decreto 464 de 2020 por la Presidencia de la República.
[163] Este documento fue remitido como
adjunto al Decreto 464 de 2020 por la Presidencia de la República.
[164] Este decreto fue declarado
exequible en la Sentencia C-145 de 2020.
[165] CHUNG, Alex; ZING, Chi (2011). The Ethics of Net Neutrality, p.3.
Disponible en: https://web.cs.ucdavis.edu/~rogaway/classes/188/fall11/p211.pdf
URL 3/06/2020.
[166] Ibidem p. 5-6.
[167] Ibidem, p. 5.
[168] CHUNG, Alex; ZING, Chi (2011). The Ethics of Net Neutrality, p.3.
Disponible en: https://web.cs.ucdavis.edu/~rogaway/classes/188/fall11/p211.pdf
URL 3/06/2020
[169] BENDRATH, Milton; MUELLER, Milton (2010). The End of the Net as
we know it? Deep Packet Inspection and Internet Governance, p. 3-4.  Disponible
en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1653259
[170] Ibidem, p.4.
[171] Ibidem, p.4-5.
[172] Daly, Angela (2014). The
Legality of Deep Packet Inspection. International Journal of Communications
law & Policy, No.14 p.9. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1628024
[173] CHUNG, Alex; ZING, Chi (2011). The Ethics of Net Neutrality, p.3.
Disponible en: https://web.cs.ucdavis.edu/~rogaway/classes/188/fall11/p211.pdf
URL 3/06/2020.
[174] BENDRATH, Milton; MUELLER, Milton (2010). The End of the Net as
we know it? Deep Packet Inspection and Internet Governance, p. 8.  Disponible
en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1653259
[175] European Digital Rights (EDRi) (2013). Net Neutrality. Issue 08, p. 9. Disponible en: https://edri.org/files/EDRi_NetNeutrality.pdf
[176] Ibidem, p.10.
[177] Ibidem, p.22.
[178] Por ejemplo, la Unión Europea adoptó el Reglamento 2015/2120, “por
el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y
se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los
derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de
comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) no 531/2012 relativo a la
itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión”.
Asimismo,
Chile promulgó la Ley de Internet y Neutralidad de Red (Ley 20.453); Argentina
expidió la Ley 27.078 de 2014, mediante la cual se declara de “interés público
el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las
Telecomunicaciones, y sus recursos asociados, estableciendo y garantizando la
completa neutralidad de las redes” (art.1); y en India se expidió la Regulación
sobre “prohibición de tarifas discriminatorias para los servicios de datos”.
Disponible en: https://dot.gov.in/net-neutrality URL
3/06/2020.
[179] Esta norma dispone: “Todas las
personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre,
y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar (…)”
[180] DALY, Angela (2010). The Legality of Deep Packet Inspection. International
Journal of Communications Law & Policy, No. 14 (2011). Disponible en:
https://ssrn.com/abstract=1628024 o
http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1628024
[181] Decreto 464 de 2020. Artículo 4.
“Prioridad
en el acceso. Adiciónese
un parágrafo al artículo 56 de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo, 2010- 2014”, así: // PARÁGRAFO SEGUNDO. La
Comisión de Regulación de Comunicaciones en los tres (3) días siguientes a la
vigencia del presente Decreto definirá las reglas y eventos en los que los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, que prestan servicios
de conexión a Internet podrán, con sujeción a las necesidades que se generen
por aumentos del tráfico que cursa sobre las redes y las mayores demandas del
servicio, priorizar el acceso del usuario a contenidos o aplicaciones
relacionados con los servicios de salud, las páginas gubernamentales y del
sector público, el desarrollo de actividades laborales, de educación y el
ejercicio de derechos fundamentales, únicamente durante la ocurrencia de
pandemias declaradas por la Organización Mundial de la Salud. // Los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, que prestan servicios
de conexión a Internet deberán reportar, mínimo cada dos días, a la Comisión de
Regulación de Comunicaciones el comportamiento del tráfico de sus redes a
efectos de determinar oportunamente las medidas a implementar para priorizar
contenidos o aplicaciones, durante la ocurrencia de pandemias declaradas por la
Organización Mundial de la Salud. Adicionalmente, deberán reportar la evidencia
suficiente que justifique la priorización de las aplicaciones o contenidos
antes mencionados, al menos 24 horas antes de iniciar la priorización de la que
trata el presente parágrafo transitorio. Este informe deberá contener también
la fecha y hora exacta de inicio y la fecha y hora exacta de finalización de la
priorización, sin que pueda exceder la durante la ocurrencia de pandemias
declaradas por la Organización Mundial de la Salud. En ningún caso, la
priorización implicará el bloqueo de algún tipo de aplicación o contenido,
salvo aquellos prohibidos expresamente por la Ley. // Durante la ocurrencia de
pandemias declaradas por la Organización Mundial de la Salud, los servicios de
reproducción de video bajo demanda sobre Internet priorizarán la transmisión de
sus contenidos en formato de definición estándar, es decir, que no sea de alta
definición ni superior.”
[182] Fundamento jurídico
4.6.2.7.3.
de la
Sentencia C-151 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[183] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión, “Libertad de Expresión en Internet”, párrafo 30.
[184] Corte Constitucional, sentencia
C-450 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Por su parte, la sentencia
C-663 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) expuso que el servicio de
telecomunicaciones es esencial porque es un servicio público domiciliario, lo
que lo convierte en un instrumento que “contribuye al logro de los cometidos
sociales mencionados [artículos 365 y 366 de la Constitución], y a la
realización efectiva de ciertos derechos fundamentales de las personas”.
[185] Corte Constitucional, sentencia
C-691 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[186] Sobre el particular, la Sala
Plena aclaró que “si bien los principios y reglas adoptados por los órganos
pertenecientes a la OIT no ostentan la calidad de normas jurídicas directamente
vinculantes en el ordenamiento jurídico colombiano, sí constituyen criterios
orientadores para los distintos órganos del Estado colombiano y, en
consecuencia, son relevantes para la interpretación de las disposiciones
constitucionales relacionadas con el derecho laboral”.
[187] Bajo ese entendido, en la
sentencia C-691 de 2008 la Sala Plena declaró inexequible el literal g) del
artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo relativo a la prohibición de
huelga en las actividades de explotación, elaboración y distribución de sal.
[188]
Al respecto, expuso lo siguiente: “Los derechos laborales colectivos han de ser interpretados en beneficio del ejercicio libre, desinhibido y autónomo de la actividad sindical como una manifestación de la democracia participativa. (…) [E]l artículo 56, que amplió el alcance del derecho de huelga, se aplica de manera directa e inmediata. Además, el silencio del legislador no obsta para que los sindicatos ejerzan el derecho de huelga y para que este derecho sea interpretado y aplicado en un sentido amplio en punto a los ámbitos de actividad en los cuales este derecho está garantizado.”