T-792-10
Sentencia T-792/10
Sentencia
T-792/10
PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener
reconocimiento y pago
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Criterio general para la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales
DEFECTO SUSTANCIAL O MATERIAL-Criterio específico para la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales
PENSION DE INVALIDEZ-Evolución normativa y conflictos que se presentan al pretender
armonizar su eficacia con los principios de favorabilidad laboral y
progresividad contenidos en los derechos sociales
DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal de normativa aplicable
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD-En materia de derechos
económicos, sociales y culturales
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia para proteger derechos fundamentales al
mínimo vital y a la seguridad social
Referencia: expedientes Acumulados T-2688630 y
T-2693680.
Acción de tutela instaurada por Neftalí Samudio
Montoya contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.,  y  Wilson de Jesús
Mora Garavito contra el Fondo de pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá
D.C, primero (1°) de octubre de dos mil diez (2010)
La
Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, especialmente las conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
dentro de los procesos de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Catorce Civil Municipal de Santiago de Cali en única
instancia (expediente T-2688630) y el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto
Berrío (Antioquia) en única instancia (expediente T- 2693680). Los expedientes
de la referencia fueron escogidos para revisión y acumulados por presentar
unidad de materia, mediante Auto proferido por la Sala de Selección número
seis, del 24 de junio de 2010.
I. ANTECEDENTES
EXPEDIENTE
T-2688630
El
accionante a través de apoderada judicial, impetró acción de tutela contra el Fondo
de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S.A., por la supuesta vulneración de
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social.
Hechos
El ciudadano Neftalí
Samudio Montoya relató de la manera que a continuación se resume, los supuestos
fácticos del asunto sub examine:
1.     Manifiesta el
accionante que para el día 9 de septiembre de 2002, cuando se encontraba
laborando para la Empresa Maz Autos Ltda, desempeñándose como combinador de
pinturas y pintor automotriz, ingirió un vaso de agua fría, lo cual le ocasionó
la pérdida del conocimiento, dando como resultado la inmovilidad de la parte
derecha de su cuerpo (Hemiplejia Derecha con facial izquierdo Secuela ACV Isquémico).
2.     Aduce que a raíz
de dicho incidente de salud, se le certificaron incapacidades sucesivas que
alcanzaron a sumar más de 180 días, razón por la cual, la empresa hizo uso de
lo dispuesto en el artículo 62 numeral 15 del código Sustantivo del Trabajo y
de la Seguridad Social y decidió dar por terminada la relación laboral por
justa causa. Esta decisión lo dejó por fuera del Sistema de Seguridad Social al
ser desvinculado de la empresa para la cual trabajaba.
3.     El señor Neftalí
Samudio Montoya fue calificado por la Junta Regional de Calificación del Valle
del Cauca, el día 28 de marzo de 2003, quién le dictaminó una pérdida de la
capacidad laboral del 69,75%, determinó que su origen era común y certificó
como fecha de estructuración el día 17 de marzo de 2003.
4.     Manifiesta que
para la fecha en que sufrió la afectación de su salud, 9 de septiembre de 2002,
se encontraba cotizando a la Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías
BBVA Horizonte S.A. Ante dicha entidad solicitó el reconocimiento y pago de la
pensión, la cual fue negada el día 24 de junio de 2003, bajo el argumento de
que el cotizante no cumplía con el requisito de fidelidad establecido en el
artículo 11 de la Ley 797 de 2003.
5.
Ante la negativa del
reconocimiento de la pensión por parte del Fondo de Pensiones; en el mes de
mayo del año 2004, el accionante inició proceso laboral ordinario, el cual
correspondió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali[1]. Por reestructuración de
reparto, el expediente de la referencia fue enviado al Juzgado Cuarto Laboral
del Circuito de Descongestión, el cual emitió sentencia el día 19 de noviembre
de 2007 y lo reenvió al Juzgado de origen, quién dispuso mediante auto 3897 del
20 de noviembre de 2007, fijar la lectura de la sentencia proferida por el
Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión el día 29 de noviembre de
la misma calenda.
En dicho fallo se condenó a BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del
señor Neftalí Samudio Montoya. Dicha decisión fue apelada por la entidad
demandada y el día 26 de noviembre de 2008 el Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Cali -Sala de Descongestión Laboral-, revocó el fallo de instancia, por
cuanto, el demandante no acreditó el cumplimiento del requisito de fidelidad de
cotización al sistema establecido en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003.
6.
Por último, argumenta el actor que
desde el 9 de septiembre de 2002, no ha podido laborar a causa de su invalidez
y, por tanto, no ha tenido los medios económicos para proveer a su hijo de 7
años de edad, de los recursos necesarios para su digna subsistencia, viéndose
obligado a vivir de la caridad de sus familiares y vecinos.
Solicitud de
Tutela.
Con base en los
anteriores hechos, el día 8 de octubre de 2009, el actor solicitó el amparo a
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social;
para ello solicitó que se ordene a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.,
que reconozca y pague la pensión de invalidez a favor del señor Neftalí Samudio
Montoya.
Contestación de
la entidad demandada.
El Fondo de
Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S.A., se opuso a las pretensiones del
actor y para ello argumentó:
1.     Aduce que el
accionante cumplió con el primer requisito necesario para acceder a la pensión de
invalidez, esto es, haber cotizado por lo menos 50 semanas en los últimos tres
años con anterioridad a la fecha de estructuración; para el caso del señor
Samudio Montoya está probado que cotizó 89.85 semanas en dicho lapso. Sin
embargo, el tutelante no cuenta con el requisito de fidelidad del 25% de
cotización entre el momento en que éste cumplió veinte años (23 de febrero de
1986) y la primera calificación del estado de invalidez (28 de marzo de 2003).
Por ello considera que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez
(porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, cantidad de semanas de
cotización y fidelidad al sistema) deben cumplirse de manera simultánea, de tal
manera que de faltar uno de ellos impide el reconocimiento de la prestación solicitada.
Argumenta que para la fecha de estructuración de
invalidez del accionante (17 de marzo de 2003) se encontraba vigente el
artículo 11 de la Ley 797 de 2003; por tanto, es el cumplimiento de los
requisitos establecidos en dicho artículo, lo que permite el reconocimiento o
no de la pensión solicitada.
2.     Precisa además,
que el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 superior, opera
bajo el supuesto de la existencia de dos o más normas vigentes, aplicables a la
situación fáctica que se pretende dirimir. Bajo este entendido no podría
considerarse que para la fecha de estructuración de la invalidez del ciudadano
Neftalí Samudio Montoya (17 de marzo de 2003) existiera conflicto entre varias
normas, ya que la que se encontraba vigente para aquella época era únicamente la
Ley 797 de 2003.
3.
Por último, considera que la
entidad demandada no ha vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que su
proceder ha estado regido por los lineamientos planteados en la Ley 100 de1993
y demás normas que la adicionan o complementan. De otra parte, argumenta que
este caso ya fue controvertido en la jurisdicción laboral ordinaria,
encontrándose en firme la sentencia y constituyendo cosa juzgada; por tanto, no
hay lugar a desatar nuevas controversias sobre el asunto fáctico planteado.
Decisión
judicial objeto de revisión.
Única instancia.
El Juez de
tutela (Juzgado Catorce Civil Municipal de Santiago de Cali), mediante
sentencia del 14 de octubre de 2009, declaró improcedente la presente acción de
amparo, por considerar que el accionante no la impetró en un término razonable;
toda vez que, la sentencia del Tribunal del Distrito Superior de Cali –Sala
laboral-, que conoció en segunda instancia del proceso ordinario interpuesto
por el señor Neftalí Samudio Montoya en contra de BBVA Horizonte S.A., data del
26 de noviembre de 2008[2],
y la solicitud de amparo constitucional sólo se interpone el 8 de octubre de
2009[3] (casi
11 meses después), lo que desvirtúa de paso el requisito de inmediatez.
Concluye el Juez
de conocimiento de tutela que lo anterior, hace inferir que el actor no sintió
vulnerados sus derechos fundamentales; por tanto, permitir la procedencia de la
acción de amparo sería atentar contra la seguridad jurídica de la providencia
del Tribunal referido, la cual se encuentra ejecutoriada.
Impugnación.
Preliminarmente
se hace necesario anotar que el juez de conocimiento, mediante auto
interlocutorio núm. 7088, resolvió negar por extemporáneo el recurso de
impugnación; toda vez que el escrito fue presentado el 4 de noviembre de 2009,
y según el Juzgado Catorce Civil Municipal de Cali, el fallo de tutela emitido
el día 26 de octubre del mismo año, fue notificado el día 28 del mismo mes vía
telefónica a la apoderada del accionante y notificado personalmente el día 29
de la misma calenda. Sin embargo, la Sala de revisión tendrá en cuenta la parte
argumentativa del recurso de la referencia.
Argumenta
la apoderada del accionante que el juez de instancia no analizó las
circunstancias concretas en que se encuentra el señor Neftalí Samudio Montoya,
ya que no tuvo en cuenta  su estado de invalidez, así como que el actor agotó
la vía laboral ordinaria y ha estado a la espera de las resultas del proceso
durante más de 8 años. Aunado a ello, no consideró su condición de padre, lo
que hace que la vulneración a sus derechos fundamentales afecte también los de
su hijo menor, al no poder prodigarle los elementos económicos necesarios para
su desarrollo integral.
Pruebas relevantes
allegadas al expediente.
Obran
las siguientes pruebas dentro del expediente de tutela:
-
Registro Civil de nacimiento del
menor Juan Daniel Samudio Arango (folio 2).
-
Declaraciones extrajuicio, donde
se hace constar que el señor Neftalí Samudio Montoya ha quedado inválido con
ocasión de una enfermedad conocida como Hemiplejia derecha con facial central
izquierdo, que a su cargo tiene un hijo menor de 7 años de edad, que en la
actualidad subsiste con la ayuda que le brindan sus familiares y vecinos
(folios 3 y 4).
-
Remisión de Salucoop EPS, al Fondo
de pensiones BBVA Horizonte, para que sea calificada la pérdida de la capacidad
laboral del actor, por cuanto ya se habían certificado incapacidades por el
máximo término permitido de 180 días (folio 5).
-
Certificación de la Junta Regional
de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, donde se dictaminó una
pérdida de capacidad laboral del 69.75%  y se determinó que la fecha de
estructuración de invalidez del señor Neftalí Samudio Montoya data del 13 de
marzo de 2003 (folio 6).
-
Oficio CJB-03-1787 del 24 de junio
de 2003, mediante el cual el Fondo de pensiones y Cesantías BBVA Horizonte
niega el reconocimiento de la pensión al señor Neftalí Samudio Montoya (folios
7 y 8).
-
Copia de la sentencia leída por el
Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali el día 29 de noviembre de 2007, y
proferida por el Juzgado cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de la
misma ciudad, el día 19 de noviembre de 2007, dictada dentro del proceso ordinario
laboral iniciado por el ciudadano Neftalí Samudio Montoya contra BBVA Horizonte
S.A. (12 a 23).
-
Copia de la sentencia proferida
por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el día 26 de noviembre
de 2008, fungiendo como segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral
seguido por el accionante contra el Fondo de Pensiones de la referencia (folios
24 a 33).
-
Contestación de BBVA Horizonte a
la demanda de tutela mediante escrito del 16 de octubre de 2009 (folios 72 a 81).
EXPEDIENTE T-2693680
El
accionante impetró acción de tutela contra la Administradora de Fondos de Pensiones
y Cesantías Porvenir S.A., por considerar presuntamente vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la igualdad, al
mínimo vital, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad.
Hechos
El ciudadano
Wilson de Jesús Mora Garavito, sustenta sus pretensiones en los siguientes
supuestos fácticos:
Relata
que en repetidas ocasiones ha solicitado al Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A., el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez[4],
la cual ha sido negada por no configurarse el requisito de fidelidad en la
cotización al sistema, desde el momento en que el accionante cumplió los
20 años de edad (29 de diciembre de 1986) y la fecha de la calificación de
la invalidez (11 de noviembre de 2003).
2.      El señor Wilson
de Jesús Mora Garavito, fue calificado el día 11 de noviembre de 2003, por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, quién le dictaminó
una pérdida de la capacidad laboral del 69,35%, determinó que su origen era
común y certificó como fecha de estructuración el día 13 de agosto de 2003.
Argumenta
que en el último de los memoriales enviados a la AFP Porvenir S.A., invocó
como sustento jurídico la Sentencia C-428 de 2009, en la cual se declaro
inexequible el requisito de fidelidad contenido en el artículo 1° de la
ley 860 de 2003, que a su vez modificó el artículo 11 de la Ley 797 del
mismo año. Aduce que después del control abstracto realizado a la
mencionada norma, sólo queda vigente el requisito de acreditar 50 semanas
cotizadas en los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez para acceder a la prestación solicitada.
Manifiesta
que depende económicamente de su señora madre, persona de 78 años de edad
que tiene por ingresos un salario mínimo mensual a título de la pensión
sustitutiva que le paga el municipio de Puerto Berrío en Antioquia.
Por
último, afirma que convivió durante algún tiempo con la señora Blanca
Nubia Ruiz Duarte, pero que por las condiciones tan precarias en que vive
se terminó la relación; sin embargo, pese a que no conviven en el
presente, su ex compañera permanente lo ha mantenido afiliado a la EPS
COOMEVA, en condición de beneficiario; aunque ya le ha manifestado su
intención de retirarlo del sistema de seguridad social en salud.
Solicitud de
Tutela.
Con base en los
anteriores hechos el accionante solicitó le sean protegidos sus derechos al mínimo
vital, a la salud y vida digna, a la seguridad social, al libre desarrollo de
la personalidad, a la igualdad y a la dignidad; por todo ello solicita que se
ordene al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que reconozca y pague
la pensión de invalidez a su favor, desde la fecha de la causación debidamente
indexada.
Contestación de
la entidad demandada.
La
AFP Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones del actor bajo los siguientes
argumentos:
1.
Esgrime que el accionante no reúne
los requisitos legales para acceder a la prestación solicitada, por tanto, la
Administradora de Pensiones no ha vulnerado derecho fundamental alguno. En el
caso del señor Mora Garavito, está probado que tiene una pérdida de la
capacidad laboral del 69.35%; que ha cotizado 50 semanas dentro de los últimos
tres años con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez; de
igual manera está acreditado que el demandante sólo alcanzó a cotizar 17.83
meses de los 40.48 que debió haber cotizado entre el momento en que cumplió 20
años y la fecha de la primera calificación de la invalidez.
2.
El requisito de fidelidad exigido
por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 estuvo vigente hasta el día en que fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de
2009; de igual manera, hace énfasis en que los efectos de dicha sentencia no
son retroactivos, por tanto, sólo rigen hacia el futuro, dejando consolidadas
las situaciones que se dirimieron con anterioridad al pronunciamiento de esta
Corporación.
3.
Argumenta que la acción de tutela
es un mecanismo subsidiario mediante el cual en excepcionales situaciones le
está permitido al juez de constitucionalidad pronunciarse sobre la procedencia
del amparo para reclamar prestaciones económicas; por ello, la presente acción
no debe proceder ya que al accionante le asisten otros medios de defensa
judicial.
4.
Asevera que la Administradora del
Fondo de Pensiones, debe ceñirse a los postulados de la Ley 100 de 1993 y todas
aquellas que la adicionen o modifiquen; por  lo mismo, bajo el estudio armónico
de las leyes que rigen la seguridad social en materia pensional, al accionante
no le asiste el derecho al reconocimiento de la prestación. Además, el señor
Mora Garavito no aporta siquiera prueba sumaria de que con la negativa al
reconocimiento de la pensión se le esté causando algún perjuicio irremediable.
Decisión
judicial objeto de revisión.
Única instancia.
El Juzgado
Laboral del Circuito de Puerto Berrío –Antioquía- resolvió declarar
improcedente la acción de tutela, por considerar que al accionante le asisten
otros medios de defensa judicial. Como sustento de lo anterior, el juzgado de
conocimiento argumentó que la controversia del caso sub examine gira alrededor
de la titularidad y reconocimiento de una asignación económica, como lo es el
derecho a la pensión de invalidez; prestación que por sí misma es ajena al
ámbito de la tutela, ya que por su naturaleza cuenta con otros mecanismos de
defensa ordinarios.
Impugnación.
La presente
acción de tutela no fue impugnada y fue enviada a la Corte Constitucional
mediante proveído del 25 de mayo de 2010 por el Juzgado Laboral del Circuito de
Puerto Berrío –Antioquia-.
Pruebas
relevantes allegadas al expediente.
1.
Fotocopia del escrito en que Porvenir S.A., negó por primera vez el
reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Mora Garavito, que data del
7 de julio de 2004.
2.
Fotocopia del memorial dirigido a Porvenir S.A., de fecha 9 de mayo de
2009. (folios 21 y 22).
3.    Respuesta al memorial anterior, con fecha 11 de junio
de 2009 (folio 23).
4.    Fotocopia del memorial dirigido a la entidad demandada
de fecha 20 de noviembre de 2009.
5.    Fotocopia de la respuesta al anterior memorial de
fecha 4 de enero de 2010.
6.
Fotocopia del dictamen
proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia
(folios 28 y 29).
Actuación de la Corte
Constitucional en sede de Revisión.
La
Sala Quinta de Revisión, mediante Auto del 14 de Septiembre de 2010, decidió
vincular en el trámite de tutela al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali
y al Tribunal Superior de Distrito Judicial –Sala Laboral-, de la misma ciudad,
con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos que se debaten en la
presente acción de amparo, toda vez que los mismos conocieron del proceso
ordinario que el señor Neftalí Samudio Montoya inició contra BBVA Horizonte
S.A.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional es competente para decidir estos  asuntos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241 numeral 9 de la Constitución  y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del problema
jurídico.
Analizados los presupuestos fácticos de los asuntos
acumulados en la presente tutela, se tiene que en ellos se debate la
procedencia de la acción de amparo con el fin de obtener el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez originada en una enfermedad común. De igual
manera, se hace imperioso determinar las consecuencias jurídicas que devienen
cuando se modifica el contenido de una norma de carácter legal y se introducen
requisitos más exigentes para alcanzar la prestación social reclamada.
Ante la situación planteada corresponde a la Sala
Quinta de Revisión solucionar los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Una
Administradora de Pensiones vulnera los derechos fundamentales de los afiliados
al sistema general de seguridad social, cuando niega el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez, al considerar que la norma aplicable al caso
concreto es la que imperaba en la fecha en que se produjo la estructuración de
la contingencia, sin tener en cuenta que dicha preceptiva impone requisitos más
gravosos a los que regían las disposiciones anteriores?  ii) ¿Existe
vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad
y al mínimo vital, cuando una entidad administradora de pensiones niega el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, basándose en una normativa
vigente a la fecha en que se estructuró la contingencia, pero que fue declarada
inexequible antes de resolver la situación prestacional concreta del cotizante?
Para la resolución de los problemas planteados, la
Sala i) En primer lugar, hará una breve referencia acerca de la procedencia
excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez,    ii) Abordará el asunto de la inmediatez en materia de
tutela, iii) Reiterará los requisitos necesarios para la procedencia de la
acción de amparo contra providencias judiciales, iv) analizará la evolución
normativa que ha sufrido el derecho a la pensión de invalidez y los conflictos
que presenta al pretender armonizar su eficacia con los principios de
favorabilidad laboral y progresividad contenidos en los derechos sociales; v)
Se referirá al alcance jurisprudencial que esta Corporación ha dado al
principio de progresividad en materia pensional, especialmente en lo referente
a la pensión de invalidez; vi) Por último, se resolverán los casos concretos.
3.
Procedencia excepcional de
la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.  Reiteración de jurisprudencia.
La
Carta Política de 1991 introdujo la acción de tutela con el fin de garantizar
los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten violados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por
particulares en los casos que la ley establece. Este mecanismo prevé un
procedimiento preferente y sumario, destinado a brindar protección inmediata[5].
La
Corte Constitucional ha sido reiterativa[6]
en establecer que, de manera general, la acción de amparo resulta improcedente
para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, incluyendo la pensión
de invalidez. Sin embargo, también ha reconocido que la acción constitucional
procede de manera excepcional, cuando concurran los siguientes elementos
fácticos[7]:
“(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión
de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su
contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la
presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración
pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o
amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte
necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.”
3.1
Al respecto, se hace necesario señalar que se cumple el primer requisito,
cuando resulte manifiesto que la administración pública, a través del acto que
reconoce, reajusta o niega la pensión de vejez o invalidez, presenta rasgos de
ilegalidad o inconstitucionalidad. Aunque en principio el juez de tutela no
está llamado a controvertir la legalidad de los actos de la administración, ya
que la competencia descansa en el juez contencioso administrativo, no obstante,
si con dicha actuación se vulneran derechos fundamentales del sujeto activo de
la prestación, la acción de tutela  se torna procedente para el amparo de los
derechos constitucionales conculcados o amenazados.
3.2 En lo que respecta al cumplimiento del segundo de
los requisitos enunciados, ha sostenido esta Corporación[8],  se hace necesario
demostrar que la falta del reconocimiento de la prestación económica, amenaza o
vulnera un derecho fundamental. Vale la pena precisar, que en lo que respecta a
la pensión de invalidez, el derecho prestacional surge cuando se configura en
la persona una incapacidad superior al 50% para laborar, si a ello se suma que
carece de bienes rentísticos; la falta de pago de la pensión reclamada
compromete gravemente su derecho al mínimo vital.
3.3
Por último, la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de
derechos prestacionales, requiere de la inexistencia de otro mecanismo de
defensa judicial a través del cual se pueda solicitar la protección de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados; y en caso de existir, debe
demostrarse su carencia de idoneidad o ineficacia; caso en el cual la acción
de  amparo aparece como necesaria para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.
Frente
al perjuicio irremediable, esta Corporación también ha fijado el cumplimiento
de ciertos requisitos que deben ser demostrados, con el fin de que proceda la
acción de tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales de contenido
económico. Ello implica que en el caso concreto se demuestre que[9] (i) se esté ante
un daño inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de
certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio
debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de
determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se
requieran medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas
frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las
circunstancias particulares del caso; y (iv) las acciones tendientes  a
dar protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a
condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño
irreparable.
Así
mismo, esta Corte ha precisado que la evaluación hecha al cumplimiento de los
requisitos necesarios para la acreditación del prejuicio irremediable, no se
agota en el simple escrutinio fáctico, sino que debe atender a las
especiales circunstancias en que se encuentra el demandante, con el fin de
evidenciar las situaciones concretas que demuestren la existencia real y seria
del perjuicio. Para ello es necesario determinar si el accionante se enmarca
dentro de alguna de las categorías que esta Corporación ha denominado como sujeto
de especial protección, ya que “la pertenencia a estos grupos poblacionales
tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio,
habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un
tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de
protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de
discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados” (Sentencia
T-043 de 2007).
En
el presente caso, los accionantes son dos personas que padecen de una
discapacidad física, por cuanto han perdido más del 50% de la capacidad
laboral; situación que conlleva a morigerar la evaluación de la intensidad del
perjuicio atendiendo a las limitaciones que tienen estas personas para acceder
a los instrumentos judiciales, además, del estado de vulnerabilidad en que se
encuentran por su limitación física, psíquica o sensorial.
4.
El principio de inmediatez
como criterio general de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
En
principio, cabe precisar que según reiterada jurisprudencia de esta Corporación,
la acción de tutela, conforme está regulada en el artículo 86 Superior, no
cuenta con término de caducidad alguno, pudiéndose ejercer en cualquier tiempo[10]. Sin
embargo, ello no implica per se que el juez de tutela deba proceder a
garantizar los derechos conculcados cuando el amparo se solicita tardíamente y
sin justificación válida. El principio de inmediatez busca que la acción de
amparo se ejerza dentro de un término razonable una vez ocurrida la presunta
vulneración del derecho fundamental, evitando de paso que la situación fáctica
quede en la indeterminación y por tanto, en la inseguridad jurídica. En este
sentido, el requisito de la inmediatez en el proceso de la acción de tutela,
cumple  el mismo papel que la prescripción y la caducidad en los demás litigios
judiciales. Al respecto, esta Corporación en la Sentencia T-993 de 2005, señaló
lo siguiente:
“Esta finalidad del proceso de tutela implica, sin
más, que la solicitud de protección debe presentarse tan pronto se verifican
los hechos considerados violatorios de los derechos fundamentales o, por lo
menos, pasado un tiempo prudencial desde la violación de la garantía
constitucional. Este requisito, conocido por la jurisprudencia como el de la
inmediatez, ha llevado a la Corte a sostener que aunque la acción de tutela no
tiene término de caducidad, por lo que el sólo transcurso del tiempo no implica
el rechazo de la demanda, el paso de los días sí es criterio para determinar la
procedencia de la acción, cuando se ha verificado que el transcurso de un largo
periodo ha disuelto la gravedad de la agresión y, por tanto, ha disipado la
urgencia de la protección requerida.”
De igual manera, debe tenerse en cuenta la proporcionalidad
que debe existir entre el medio que representa la acción de tutela y el fin que
se persigue con ella; de tal forma que la inexistencia de un término de
caducidad para presentarla, no es excusa para que no se interponga dentro de un
plazo razonable. Por ello al juez de constitucionalidad le corresponde ponderar
en cada caso concreto, si la tutela se presentó dentro de un tiempo prudencial
y adecuado, de tal forma que no se vulneren derechos de terceros, no se desdeñe
su naturaleza  e impidiendo de paso, que la inactividad judicial se convierta
en factor de inseguridad jurídica.
Como
parámetros para establecer el examen de la razonabilidad del lapso transcurrido
entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y
el ejercicio de la acción, la Corte ha establecido los siguientes criterios:
“(i) si existe un motivo válido para la inactividad de
los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial
de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo
causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos
fundamentales del interesado;[11]
(iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la
actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un
plazo no muy alejado de la fecha de interposición.”[12]
De
esta manera debe estudiarse cada caso particular, atendiendo a los criterios
antes reseñados, con el fin de establecer si la acción de tutela, pudiéndose
ejercer, se presentó dentro de un término razonablemente oportuno. “Así, en
algunos casos, seis (6) meses podrán resultar suficientes para declarar la
tutela improcedente; así como también, en otros, un término de 2 años se podría
considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependería
de las particularidades del caso.[13]”
5. Procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
La
administración de justicia en nuestro Estado Social de Derecho, cuenta con los
mecanismos idóneos y suficientes para garantizar los derechos de todos los
asociados[14];
razón por la cual esta Corporación ha aceptado, sólo de manera excepcional la
procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales; y para ello
requiere como premisa, que se advierta la vulneración de derechos fundamentales
por parte de los administradores de justicia, tales como el debido proceso o el
acceso a la administración de justicia; de igual manera, procede para defender
la prevalencia del derecho sustancial de los ciudadanos.
El
fundamento de la revisión de las sentencias que emiten los operadores jurídicos
de otras jurisdicciones radica en que los funcionarios judiciales son “autoridades
públicas” según los términos del artículo 86 de la Constitución Política[15]. En
consecuencia, resulta posible que en ciertos casos los jueces en sus
providencias o en su tarea de administrar justicia, vulneren derechos fundamentales
por acción o por omisión; en estos precisos casos se hace procedente la acción
de tutela  contra una providencia judicial. Al respecto esta Corporación en la
sentencia T- 462 de 2003 esgrimió:
“Ahora
bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no
cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la
función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de
la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
derechos fundamentales”.
De
igual manera argumentó:
“Así, por
ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que
proceda a resolver o  que observe con diligencia los términos judiciales,
ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales
se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual si está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto,
por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo
que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la
Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas
no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia.”[16]
Estos
argumentos de procedencia, dieron origen al denominado concepto de “vías de
hecho”, mediante el cual se hacía alusión a aquellas decisiones
arbitrarias de los jueces que eran fruto de su abierto y caprichoso
desconocimiento de la legalidad. Posteriormente evolucionó
jurisprudencialmente hasta devenir en lo que hoy se conoce como “requisitos
generales y específicos de procedibilidad” para la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales; teoría compilada inicialmente en la
sentencia T-462 de 2003, ampliada a través de la sentencia de control abstracto
C-590 de 2005 y reiterada en numerosos fallos recientes[17].
Cuando
esta Corporación hace referencia a los criterios generales de
procedibilidad alude  “a aquéllos requisitos que en general se exigen para
la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de
la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial” pues
“en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es
fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen,
debe entenderse ajustada a la Constitución.”[18]
De
otro lado, los criterios específicos o defectos orgánicos,
sustantivos y fácticos, atienden a los errores o yerros que contiene la
decisión judicial cuestionada, resultando violatoria de los derechos
fundamentales del peticionario[19].
Se
tiene entonces de una parte, que  los criterios generales para la
procedencia de la acción de tutela, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, son los siguientes:
“(i) Se
requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente
relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté
acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de
esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor;
(ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede
judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión
iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de
la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (vi)
en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un
efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate
de sentencias de tutela.”[20]
De
otro lado, los defectos o criterios específicos de
procedibilidad, deben revestir un carácter protuberante y presentarse de forma
evidente en la providencia que se examina[21];
jurisprudencialmente se han fijado los siguientes:
“(i)
defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; (ii)
defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido o vulneró de manera
definitiva el debido proceso constitucional del actor; (iii) defecto fáctico,
que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación
del supuesto legal en el que se sustenta la decisión o cuando deja de decretar
o de valorar pruebas absolutamente necesarias – imprescindibles y pertinentes -
para adoptar la decisión de fondo; (iv) defecto material o sustantivo,
que surge cuando el juez decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales; cuando se presenta una evidente y grosera contradicción
entre los fundamentos y la decisión; cuando hay absoluta falta de motivación; o
cuando la Corte Constitucional como intérprete autorizado de la Constitución,
establece, con carácter de precedente, el alcance de un derecho fundamental y
el juez ordinario, sin motivación suficiente, contraria dicha decisión; (v)
error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño o error grave, por parte de terceros y ese engaño o error, lo condujo a
la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.”[22]
Con base en lo anterior, la Sala observa que el
problema jurídico que subyace en el expediente T-2688630, fue sometido a
la jurisdicción laboral ordinaria; por tanto, se hace necesario confrontar las
sentencias dictadas en los fallos de instancia, con los requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales expuestos
previamente; actividad que se hará en la resolución del caso concreto.
5.1
Jurisprudencia constitucional sobre defecto sustancial o material como criterio
específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales
En
lo que respecta al defecto sustancial o material, la Corte en reciente
jurisprudencia ha explicado que se presenta cuando “la autoridad judicial
aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que
evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe “los
postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[23] La
jurisprudencia constitucional ha desarrollado los alcances de dicha expresión,
señalando que aquel puede ocurrir en cualquiera de los siguientes supuestos[24]:
“(i) Cuando la decisión impugnada se
funda en una disposición indiscutiblemente no aplicable al caso[25];
(ii)
Cuando el funcionario realiza una “aplicación indebida” de la preceptiva
concerniente[26];
(iii)
Cuando la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto
concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su
alcance[27];
(iv)
Cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras
disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una
interpretación sistemática[28];
(v)
Cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada[29];
(vi)
Porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no
se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó; porque la norma aplicada,
por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por
el legislador[30].”
En
la resolución del caso concreto se analizará cada uno de los anteriores
tópicos, con el fin de verificar si en las sentencias de la jurisdicción
ordinaria, proferidas por los jueces de instancia, dentro del proceso laboral
iniciado por el señor Neftalí Samudio Montoya en contra de BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías, se incurrió en alguno de los yerros anteriormente
expuestos.
6.
Evolución normativa que ha sufrido el derecho a la pensión de invalidez y los
conflictos que presenta al pretender armonizar su eficacia con los principios
de favorabilidad laboral y progresividad contenidos en los derechos sociales.
La pensión de invalidez introducida en la Ley 100 de
1993, surge como una prestación económica destinada a cubrir las contingencias
derivadas de la enfermedad común o de la enfermedad profesional, que mengüen de
manera significativa la capacidad laboral del trabajador. Los requisitos para
acceder al reconocimiento de dicha prestación fueron regulados originalmente
por el artículo 39 de dicha ley, la cual en un principio, exigía que
concurrieran como presupuestos fácticos para obtener el derecho a la pensión:
i) que la persona haya sido declarada inválida[31]
por presentar el 50%  o más de la pérdida de la capacidad laboral; ii) haber
cotizado al menos 26 semanas dentro de la oportunidad requerida y al momento de
la estructuración de la invalidez[32].
El artículo 39 original de la ley 100 de 1993, estuvo
vigente desde el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema
general de pensiones, hasta el 28 de enero de 2003, ya que fue modificado por
el artículo 11 de la Ley 797/03, la cual fue expedida el 29 de enero de este
mismo año.
La última ley mencionada, en su artículo 11[33], modificó
los requisitos para acceder a la pensión de invalidez; en esta ocasión el
legislador exigió para el reconocimiento de dicha prestación, que concurrieran
los siguientes elementos: i) que el trabajador hubiese sido declarado inválido
por haber perdido el 50% o más de su capacidad laboral; ii) si la causa de la
invalidez  provenía de una enfermedad común, debía demostrar cotizaciones
iguales o superiores a 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la
fecha de estructuración  de la contingencia y acreditar el 25% de tiempo cotizado
entre el momento en que el trabajador cumplió 20 años y la fecha de la primera
calificación de la invalidez; iii) si el origen de la limitación física
provenía de un accidente, bastaba con demostrar 50 semanas de cotización en los
últimos tres años anteriores al hecho causante de la misma[34].
El artículo en comento, estuvo vigente desde el 29 de
enero de 2003, hasta el 11 de noviembre del mismo año; fecha en  que esta
Corporación lo declaró inexequible por vicios de procedimiento en su formación
mediante la Sentencia C-1056 de 2003.
Cabe anotar que una vez desaparecida del mundo
jurídico la norma anterior, cobra de nuevo vigencia el artículo 39 original de
la ley 100 de 1993, en virtud de la restauración ipso iure y del
principio de cosa juzgada constitucional. Por tanto, los casos en que se
hubiere estructurado la invalidez bajo la legislatura del artículo 11 de la Ley
797 de 2003, pero cuyo reconocimiento de la prestación haya quedado pendiente
de resolución, deberá decidirse bajo los parámetros  del artículo 39 primigenio
de la ley general de seguridad social de 1993[35].
Así lo ratificó esta Corte al dejar sentados los
efectos de cosa juzgada constitucional en la Sentencia T-043 de 2007:
“De esta forma, la pérdida de eficacia del artículo 11
de la Ley 797 de 2003 opera desde el 11 de noviembre de ese año, momento desde
el cual es retirada del ordenamiento y, como consecuencia propia de los efectos
de la cosa juzgada constitucional, no puede ser reproducida por ninguna
autoridad del Estado.”
Por último, los requisitos para el reconocimiento de
la pensión de invalidez fueron nuevamente replanteados por el artículo 1º de la
Ley 860 expedida el 26 de diciembre de 2003. En el contenido normativo de dicho
artículo se estableció: (i) una disminución  del porcentaje de
fidelidad al sistema del 25 al  20%  del tiempo transcurrido entre el momento
en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez; (ii) se hace extensivo el
requisito de fidelidad al reconocimiento de la pensión de invalidez originada
por accidente de trabajo; y (iii) estipula que en caso que el afiliado
acredite al menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la
pensión de vejez, para obtener la pensión de invalidez sólo requerirá haber
cotizado 25 semanas en los últimos tres años[36].
Esta disposición tuvo vigencia desde el 26 de
diciembre de 2003 hasta el 1° de julio de 2009, fecha en que fue declarada su
inconstitucionalidad parcial  mediante Sentencia C-428 de 2009, donde se
declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema; quedando en vigor
hasta la fecha, la exigencia de que la invalidez sea igual o superior al 50% y que
se haya cotizado al sistema 50 semanas durante los últimos tres años anteriores
a la fecha de estructuración de la contingencia.
El anterior recuento normativo reviste gran importancia
para la resolución de los casos concretos sometidos a consideración de esta
Sala, toda vez que del estudio de la normatividad citada, se pueden extraer los
siguientes argumentos:
1.
Entre cada una de las reformas
sucesivas que se hicieron al artículo 39 primigenio de la Ley 100 de 1993, no
se dejó, como se ha hecho con otros tránsitos legislativos en materia pensional
(especialmente en la pensión de vejez), un régimen de transición.
2.
Como puede deducirse de los textos
legales transcritos, la intención del legislador en cada una de las
modificaciones, fue imponer requisitos más gravosos al acceso a la pensión de
invalidez, especialmente en lo que se refiere  al número de semanas cotizadas
(pasó de 26 a 50) y en  la inclusión de un requisito de fidelidad consistente
en aportes durante toda la vida laboral del cotizante, superiores al 20% desde
el momento en que el trabajador cumplió 20 años de edad y la fecha en que se
estructuró la invalidez.
3.
La aplicación literal de las
normas modificatorias del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, conllevaría en
algunos casos, a una flagrante violación de los principios constitucionales de
favorabilidad, progresividad,  igualdad y mínimo vital del trabajador.
4.
Desde tiempos muy cercanos a la
expedición de las Leyes 797 y 860 de 2003, esta Corporación devino en inaplicar
el requisito de fidelidad al sistema por parecer abiertamente contrario a
postulados constitucionales contenidos en nuestra Carta Política y en
instrumentos internacionales que forman parte del Bloque de Constitucionalidad.
Conforme
a lo anterior,  entrará la Sala a abordar cada uno de estos aspectos con el fin
de determinar si en los presentes casos se han vulnerado los derechos
fundamentales invocados por los accionantes.
a.
Régimen de Transición.
En
lo que respecta al primer punto, esta Corporación ha sostenido que cuando se
hace necesario modificar, subrogar o derogar una ley de contenido prestacional,
la garantía del principio de progresividad de los derechos sociales, exige que
se consagre un régimen de transición. Ello con el fin de que el legislador vaya
más allá de la protección de los derechos adquiridos de las personas y pueda
incluso salvaguardar “las expectativas de quienes están próximos por edad,
tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la
pensión, lo que corresponde a una plausible política social que en lugar de
violar la Constitución, se adecua al artículo 25 [de la Carta] que ordena dar
especial protección al trabajo[37]”.
De
igual manera, la jurisprudencia de la Corte ha definido las características y
objetivos de los regímenes de transición,
de la siguiente manera: (i) recaen sobre expectativas legítimas de los
asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de
salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho
específico de conformidad con el régimen anterior  y (iii) su propósito
es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen
anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados,
especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de
armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un
régimen de transición[38].
Si
bien es cierto que el legislador dentro del marco de configuración que le es
propio, está plenamente facultado para modificar la ley (art. 150 numeral 1° de
la C.P), también lo es, que las expectativas pensionales legítimas garantizadas
por una ley, deben ser protegidas mediante la figura de un régimen de
transición con el fin de evitar que las mismas se tornen nugatorias frente a la
entrada en vigencia de una normatividad posterior, en detrimento de quienes
aspiraban a consolidar su derecho prestacional bajo el régimen legal
precedente.
En el presente caso, se observa que el legislador
introdujo cambios sustanciales a la normatividad que regulaba los requisitos
necesarios para acceder al derecho de la pensión de invalidez. Sin embargo, no
se tuvo en cuenta que frente a la introducción de nuevos y más rigurosos
elementos para acceder al derecho, era necesario haber contemplado la posibilidad
de configurar un régimen de transición, que no afectara las expectativas de
quienes habían cumplido con el requisito de las semanas cotizadas bajo la
legislación anterior (Ley 100/93, articulo 39, que exigía 26 semanas).
Piénsese por ejemplo, en una persona que accedió a su
primer empleo formal a mediados del año 2002, es decir, que al 29 de enero de
2003, fecha en que entró a regir la Ley 797 de ese mismo año, ya tenía
cotizadas las 26 semanas que exigía la ley 100 de 1993, por tanto tenía
garantizado el acceso a la pensión de invalidez en caso de que repentinamente
le sobreviniera una enfermedad que redujera en un 50% o más su capacidad
laboral. No obstante, frente al tránsito legislativo introducido por la nueva
ley y ante la carencia de un régimen de transición, este trabajador se vería
despojado de la expectativa de acceder a su derecho, toda vez que, para la
resolución de su caso concreto le aplicarían los requisitos de la nueva ley (50
semanas de cotización y 25% de fidelidad al sistema), por haberse estructurado
su invalidez bajo las preceptivas de esta nueva norma.  Lo mismo podría afirmarse
de una persona que ha cumplido con las semanas de cotización (26 en el último
año), pero que no alcanza a cumplir con el requisito de fidelidad por haber empezado
a laborar en edad ya avanzada[39].
Por todo lo anterior, considera la Sala que en el
tránsito legislativo entre la ley 100 de 1993, artículo 39 y la expedición de la
Ley 797 de 2003, artículo 11, hubiera sido prudente fijar un régimen de
transición que protegiera las expectativas legítimas de quienes les
sobreviniera una contingencia de invalidez estando protegido por la ley general
de seguridad social.
b.
Principio de progresividad
en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
El
segundo argumento que debe plantearse para establecer si en el presente caso
existe vulneración de los derechos constitucionales invocados por los
tutelantes, consiste en dilucidar si el tránsito legislativo objeto de estudio
es compatible con el principio de progresividad de los derechos sociales
incorporado en la Carta Política y en los tratados internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad.
Como
puede apreciarse en la compilación legislativa realizada en el punto 6 de esta
providencia, las reformas al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que regulaba
inicialmente los requerimientos para acceder a la pensión de invalidez,  han
estado dirigidas a imponer requisitos más rigurosos para lograr el alcance de
la prestación económica. “En especial, estas medidas han previsto (i) un
aumento en la densidad de cotización, que privilegia un mayor número de semanas
cotizadas en el periodo anterior a la estructuración de la invalidez; y (ii) la
incorporación de un nuevo requisito, relativo a la fidelidad mínima al sistema
de seguridad social, el cual otorga un nivel de protección más favorable a
aquellos trabajadores que han cotizado continuamente, desde el inicio de su
vida laboral[40]”.
De
lo anterior, puede deducirse que las nuevas normas que han entrado a regular el
acceso a la pensión de invalidez, introdujeron elementos más rigurosos, los
cuales en determinados casos, limitan el acceso al derecho a la prestación; en
esta medida dichas  normas aparecen abiertamente regresivas frente a la
protección más flexible que brindaba el artículo 39 de la ley 100 primigenio y
por tanto, contrarían el principio de progresividad que rigen los derechos sociales.[41]
Al
respecto, esta Corporación, en concordancia con la doctrina internacional, ha
desarrollado una sólida jurisprudencia en lo relacionado con el principio de
progresividad[42];
en ella se ha reconocido la libertad de configuración que tiene el legislador
para definir el alcance y las condiciones necesarias para acceder a los
derechos sociales, económicos y culturales. No obstante, dicha libertad de
configuración encuentra claros límites en las siguientes situaciones fácticas:
(i) no puede desconocer derechos adquiridos y (ii)
las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al
principio de progresividad[43].
Conforme
a lo anterior, esta Corporación en la sentencia C-428 de 2009 dejó sentado  que
“cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un retroceso en
relación a la protección alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse
la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el principio de
progresividad ordena que prima facie están prohibidas este tipo de medidas.”
Por
tanto, si se hace necesario un cambio de legislación, este debe obedecer a
razones justificadas, adecuadas y proporcionadas, que se concreten con el fin
de alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. Al respecto
la sentencia en mención afirmó:
“(…) el mandato de progresividad implica que una vez
alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un
control judicial estricto[44].
Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que
existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social prestacional. (…).
Por
ello esta Corporación al analizar la exposición de los motivos que llevaron al
legislador a establecer el requisito de fidelidad en el sistema pensional,
llegó a la conclusión de que -la promoción de la cultura de la afiliación a
la seguridad social y el control de los fraudes-,  no desvirtuaba por sí mismo la regresividad de la
norma acusada[45].
De esta manera, en el tránsito legislativo objeto de estudio en esta
providencia, se puede apreciar que tanto la Ley 797 de 2003, artículo 11, como la
Ley 860 del mismo año, artículo 1°, al hacer más gravosos los requisitos para
acceder a la pensión de invalidez, contienen elementos regresivos, los cuales
al carecer de un soporte argumentativo constitucional idóneo, devinieron en ser
excluidos de la legislación actual.
En
conclusión puede afirmarse, que cuando se está frente a una norma que contiene
elementos regresivos, debe presumirse su inconstitucionalidad  prima facie; sin
embargo, dicha presunción puede desvirtuarse cuando: (i)  la medida se
encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii)
si la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas
bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos
adquiridos; o (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas,
contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a
proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas. En el caso bajo
estudio, la Sala observa que no se dio cumplimiento a los anteriores parámetros
establecidos en la jurisprudencia constitucional.
7.
El principio de
favorabilidad en las disposiciones constitucionales y legales.
Frente al principio de favorabilidad en materia
laboral[46],
esta Corte ha sostenido que la aplicación
del mismo, obedece a uno de  los dispositivos
que  la Carta Política establece para la resolución de conflictos surgidos con
ocasión de la interpretación o aplicación de las normas que regulan las
relaciones del trabajo; dicho principio está previsto en el artículo 53
Superior y en el artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo y de la
Seguridad Social. De conformidad con estos preceptos, constituye principio
mínimo del trabajo la situación más favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.
En el presente asunto, se tienen dos hipótesis sobre
cuál debe ser la norma que debe aplicarse, para la resolución de las
prestaciones reclamadas por los accionantes. De una parte los tutelantes
solicitan que se de aplicación al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993
por considerar que los requisitos exigidos para lograr el reconocimiento de la
pensión son menos rígidos que los que se incorporaron en las reformas
posteriores mediante las Leyes 797 de 2003 y 860 del mismo año. De otro lado,
las administradoras de fondos de pensiones aducen que la negación del
reconocimiento y pago de la prestación solicitada por los demandantes, obedece
a que la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la vigencia de
las leyes que reformaron la ley general de seguridad social; por tanto, para la
resolución de los presentes casos, se debe aplicar de manera integral el contenido
del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1° de la ley 860 del mismo
año, respectivamente. En ambos casos los demandantes no cumplen con el
requisito de fidelidad al sistema y por ello no tienen derecho al
reconocimiento de la prestación.
La hipótesis defendida por los Fondos de Pensiones, en
cuanto optan por la aplicación de la norma vigente al momento de la
estructuración de la invalidez tiene sustento,  en el mandato legal  de
aplicación prospectivo de las normas laborales que dispone el artículo 16 del
Código Sustantivo del Trabajo[47],
la cual a su vez tiene respaldo constitucional en el principio de legalidad[48], que prevé
la aplicación prima facie de las normas vigentes al momento de
consolidación de una situación jurídica particular, en este caso el cumplimiento
de los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Sin embargo, frente a los argumentos esgrimidos por el
demandante en el Expediente T-2688630, cabe precisar que el artículo 11 de la
Ley 797 de 2003, fue declarado inexequible por vicios de forma, mediante la
sentencia C-1056 de 2003 proferida el 11 de noviembre del mismo año; es decir,
que a partir de dicha fecha, la norma en mención, desapareció del ordenamiento
jurídico y por tanto, en virtud del principio de cosa juzgada constitucional no
es posible aplicar una disposición que ha sido declarada inexequible a los
actos jurídicos que ocurrieron bajo su vigencia pero que sólo vienen a
materializar sus efectos concretos después de la declaración de
inconstitucionalidad.
En lo que respecta al Expediente T-2693680, la AFP
aduce que el demandante no cumple con los requisitos de la Ley 860 de 2003,
artículo 1°; yerra el Fondo de Pensiones al pretender aplicar dicha norma toda
vez que la fecha de estructuración de la invalidez del accionante, ocurrió el
11 de noviembre de 2003; es decir, 45 días antes de la expedición de la
normatividad que pretende aplicar, ello equivale a dar efectos retroactivos a
la dicha ley, situación que no es posible en este caso.
Toda vez que la controversia del presente asunto se
centra en cuál debe ser la norma aplicable a la resolución de los casos
sometidos a consideración, en virtud del mandato expreso del artículo 53
superior, debe identificarse qué norma le es más benéfica al trabajador.
Como puede evidenciarse, las normas en colisión
(artículo 39 de la Ley 100 de 1993 de una parte; el artículo 11 de la ley 797 y
el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 de otra), venían regulando los requisitos
que se debían acreditar para ser beneficiario de la pensión de invalidez. La
primera sólo exigía al trabajador haber cotizado 26 semanas durante el año
inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez. Por su
parte, el artículo 11 de la Ley 797 y el artículo 1° de la Ley 860 de 2003,
exigen 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a la fecha de
la consumación del hecho generador de la invalidez; pero además, incorporan un
nuevo requisito, el cual consiste en que el trabajador debe demostrar haber
cotizado fielmente al sistema por lo menos el 25 y el 20% respectivamente, del
tiempo transcurrido entre el momento en que éste cumplió 20 años de edad y el
instante en que se configuró la contingencia que dio origen a la pérdida de la
capacidad laboral superior al 50%.
Si se compara el contenido de las leyes anteriormente
reseñadas, es fácil concluir que la norma que más favorece a los asuntos objeto
de estudio, es el artículo 39 primigenio de la Ley 100 de 1993; esto por cuanto
exige menos requisitos para que el trabajador pueda acceder a la prestación y
omite el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema. Ello aunado a que existe
un segundo y no menos importante argumento; el cual consiste en que una vez una
disposición legal ha sido declarada inexequible y por tanto, sale del
ordenamiento jurídico, se restaura “ipso iure” la ley anterior que fue
derogada por la que ahora se declara inconstitucional.  De esta manera, en
acatamiento al principio de cosa juzgada constitucional, la norma declarada
inexequible no podrá volver a surtir efectos jurídicos, ni ser restablecida por
ningún operador judicial y menos aún, por una entidad privada.
Al respecto esta Corporación en el auto 126 del año
2004, argumentó lo siguiente:
“La Corte ha sostenido, en
términos generales, que si una norma B que derogaba la norma A es declarada
inexequible, se restauran ipso iure los efectos jurídicos de la norma A. Así,
la sentencia C-055 de 1996 indicó "que la decisión de inexequibilidad es
diversa de una derogación, y por ello puede implicar el restablecimiento ipso
iure de las disposiciones derogadas por la norma declarada
inconstitucional", toda vez que "como la norma derogatoria no era
válida, por estar en contradicción con la Carta, entonces es perfectamente
lógico expulsarla del ordenamiento, por ministerio de la inexequibilidad, de
forma tal que puedan revivir las disposiciones derogadas."
En conclusión, toda vez que el artículo 11 de la Ley
797 de 2003, derogó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; al ser declarada
inexequible la primera norma, cobra vigencia la segunda; por tanto, en los
casos sub examine, no se incurre en ningún dislate jurídico al darle aplicación
a los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez (26
semanas de cotización) contenidos en el artículo 39 original de la ley de
seguridad social.
8.
Inaplicación del requisito
de fidelidad por contrariar principios constitucionales.
Como
se expuso anteriormente, para dar solución a los casos bajo estudio se dará
aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original; sin
embargo, como quiera que las entidades demandadas y los operadores jurídicos
que han conocido los presentes casos, han hecho especial énfasis en los
requisitos de fidelidad contemplados en las Leyes 797 y 860 de 2003, se hace
necesario argumentar la postura que esta Corporación ha tomado frente al
requisito en mención y para ello se analizarán algunos precedentes que han resuelto
casos con elementos fácticos similares a los que ahora ocupan la atención de la
Sala.
Sea
lo primero decir, que una vez  expulsado del ordenamiento jurídico el artículo
11 de la Ley 797 de 2003, el legislador profiere en su reemplazo el artículo 1°
de la Ley 860 del mismo año. Toda vez que el texto incorporado en esta última
ley, es tomado casi literalmente de la primera, cuando en el conglomerado
jurídico se hizo necesario comenzar a dar aplicación al contenido normativo que
regulaba nuevamente los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, esta Corporación encontró serios reparos a la aplicación de lo
dispuesto en el artículo 1° de la ley 860, por encontrar que los requerimientos
para alcanzar el derecho prestacional aparecían abiertamente contrarios al
principio de progresividad en materia de derechos sociales, económicos y
culturales incorporados en la Carta Política y en instrumentos internacionales
que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Por
lo anterior esta Corporación, una vez identificados los factores
constitucionales relevantes de orden fáctico y jurídico en casos similares a los
que ahora se debaten, concluyó que los requisitos exigidos por el artículo 1°
de la Ley 860 de 2003 siendo regresivos, no obedecieron a una justificación
razonable y proporcional, lo que de paso la convertía en una disposición contraria
a la Constitución y por tanto, para los casos concretos se ordenó la
inaplicación de dicho artículo.
Por
ejemplo, en la sentencia T-1291 de 2005 la Corte Constitucional tuvo la
oportunidad de conocer el caso de una madre cabeza de familia que sufrió un
accidente el 28 de enero de 2004, que le ocasionó una incapacidad laboral del
69.05%. La AFP negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto no
se cumplía con el lleno de los requisitos exigidos por el artículo 1° de la Ley
860 de 2003.
En este caso la Corte decidió: “Conforme a lo anterior
y frente a la evidente necesidad de aplicar la Constitución directamente, hay
que reiterar que para que sea posible el reconocimiento de la prestación, es
necesario que el legislador haya definido sus requisitos.  Así las cosas y ante
la ausencia de un régimen de transición y conforme al principio de
favorabilidad de las normas laborales, la Sala considera necesario dar
aplicación en este caso del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que
dispone la cotización de veintiséis (26) semanas de cotización al momento de
producirse el estado de invalidez.  Los requisitos previstos por esta norma
(como se advirtió) los cumple cabalmente la peticionaria, (…)”.
Uno
de similar naturaleza fue estudiado por esta Corporación en la sentencia T-221
de 2006. En esta oportunidad, la Sala Quinta de Revisión conoció el caso de una
mujer de 73 años de edad, quien a causa de un accidente de trabajo contrajo
cáncer pulmonar, enfermedad que redujo su capacidad laboral en un 58,6%. En
este asunto, con el fin de proteger los derechos de la accionante esta
Corporación fijó lo siguiente: “Así,
dado que se ha evidenciado la regresividad injustificada de la norma, es
palmaria la contradicción de ésta con la Carta Fundamental, requiriéndose
indefectiblemente su inaplicación para dar cabida a la justicia material y al
restablecimiento de los derechos que hasta la fecha han sido vulnerados a la
accionante por la aplicación indebida de una norma que en su caso concreto
resulta inconstitucional. Bajo este
argumento se concedió el amparo constitucional reclamado.
Los
argumentos que llevaron a la Corte a inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de
2003, en los casos anteriores y en  otros más[49],
consisten en que la referida disposición legal contraría la Carta Política, en
tanto resulta incompatible con el principio de progresividad de los derechos
sociales y afecta desmesuradamente a un grupo de personas que son sujetos de
especial protección constitucional, cual es el caso de las personas
discapacitadas y a las personas de la tercera edad, que si bien han cotizado
las 50 semanas, en las más de las veces no alcanzan a cumplir con el requisito
de fidelidad. Tanto así, que una vez esta Corporación tuvo la oportunidad de
realizar el control abstracto del artículo en mención, declaró inexequible el
requisito de fidelidad contenido en el mismo, mediante sentencia C-428 de 2009.
9.
Resolución del caso
concreto.
Expediente
T-2688630
Para
el caso del ciudadano Neftalí Samudio Montoya, se tiene que la controversia
jurídica materia de examen se centra en la negativa al reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez en razón al incumplimiento de los requisitos previstos en
el artículo 11 de la Ley 797/03, específicamente en lo relativo a la fidelidad
en los aportes al sistema general de seguridad social.  El actor considera que
esta decisión de la administradora de pensiones desconoce el principio de cosa
juzgada constitucional, en tanto que, dicho artículo había sido declarado
inexequible por esta Corporación, a través de la sentencia C-1056/03 por vicios
en su formación.
De
una parte, la entidad demandada consideró que su actuación se encontraba
ajustada a derecho, en la medida en que había supeditado el reconocimiento de
la prestación a las normas vigentes al momento de estructuración de la
invalidez. En ese sentido, no era posible argumentar la existencia de una
controversia en la determinación del precepto legal aplicable, puesto que la
sentencia de inconstitucionalidad tenía efectos prospectivos y las normas
laborales conservaban, por ende, su efecto general e inmediato.
Por su parte, el
juez de única instancia negó el amparo solicitado al considerar que para el
presente asunto la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto no se cumplió
con el requisito de inmediatez. Ello por cuanto el Juzgado Catorce Civil
Municipal de Santiago de Cali, consideró que el accionante no impetró la acción
de amparo en un término razonable, toda vez que la sentencia del Tribunal del
Distrito Superior de Cali –Sala Laboral-, data del 26 de noviembre de 2008, y
el señor Neftalí Samudio Montoya sólo interpone la acción de tutela el día 8 de
octubre de 2009, es decir casi 11 meses después.
En
este punto, se hace necesario advertir que las decisiones proferidas dentro del
proceso ordinario interpuesto por el accionante en contra de BBVA Horizonte
S.A., adolecen de ciertos yerros jurídicos que vale la pena precisar:
a)
El Juzgado Cuarto Laboral del
Circuito de Descongestión, que fue el despacho judicial que conoció en primera
instancia del proceso ordinario referido, concedió las pretensiones al actor
bajo el entendido de que el señor Neftalí Samudio Montoya cumplía a cabalidad
con los requisitos exigidos por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003.  Para
ello argumentó que el requisito de fidelidad estaba demostrado, toda vez que “Según
historia laboral del ISS que obra a folio 202 y 203 el actor cotizó por el
período 1988 a enero de 1997 183 días. Así mismo obra a folio 225 oficio de
SKANDIA, en el cual le informa al juzgado de conocimiento que el demandante
estuvo vinculado a ese fondo desde el 1° de agosto de 1996 hasta el 26 de julio
de 2001, y que según fax enviado por el ‘Centro Automotriz del Pacífico’ el 1°
de junio de 1998 a esa entidad, el señor NEFTALÍ SAMUDIO MONTOYA se había
retirado de la empresa desde el 30 de noviembre de 1996. Delo anterior se tiene
entonces que el empleador tan sólo reportó el retiro del actor de SKANDIA el 1°
de junio de 1998 y no desde la fecha en que efectivamente se dio la
desvinculación de la empresa, cuando era su obligación hacerlo, por lo tanto se
contabilizará ese período no reportado”.
Incurre
el juez de conocimiento en un error al confundir el tiempo de afiliación y
vinculación, con los períodos realmente cotizados. En esa medida tuvo razón el
Tribunal al revocar la sentencia de primera instancia.
b)
No obstante, el Tribunal Superior
de Distrito Judicial –Sala Laboral- de Cali, argumenta la negativa del
reconocimiento de la pensión en el artículo 11 de de la Ley 797 de 2003, norma
que para la fecha de proferir el fallo (26 de noviembre de 2008) había sido
declarada inexequible por esta Corporación; por tanto en virtud del principio
de cosa juzgada constitucional y en aplicación de la restauración ipso iure,
debió aplicar el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993. Por ello, el ad
quem también incurre en una vía de hecho judicial, por defecto sustantivo al
dar aplicación a una norma que ya ha salido del ordenamiento jurídico por ser
contraria a la Constitución.
De
lo anterior se puede colegir, que el accionante ha agotado los medios
judiciales que ha tenido a su alcance, toda vez que ha esperado durante más de
ocho años las resultas de su proceso ordinario. Cabe advertir que contra la
providencia dictada por el Tribunal Superior de Cali –Sala Laboral-, procedía
el recurso extraordinario de casación; sin embargo, como es de anotar el
accionante es una persona inválida, reducida a una silla de ruedas, de escasos
recursos económicos, y por tal razón es entendible que no acudiera ante la
instancia de cierre de la jurisdicción ordinaria, lo que denota, además, la
relevancia constitucional del caso que nos ocupa. Así mismo, se puede deducir
que no dependía directamente del tutelante el acceder prontamente a los estrados
judiciales, dada su limitación física, sino que debía esperar a que terceras
personas actuaran en su representación; desde esta perspectiva es razonable que
el señor Neftalí Samudio Montoya haya tardado casi 11 meses para interponer la
acción de tutela que ahora es objeto de examen por parte de esta Corporación.
Coadyuva
a lo anterior, el hecho de que las pruebas recopiladas durante el trámite de la
acción de tutela,  especialmente las declaraciones[50] de personas allegadas al
tutelante, coinciden en afirmar que en razón a la situación de discapacidad que
padece el accionante, se ha visto imposibilitado para ejercer actividad laboral
alguna y por tanto, no alcanza a proveerse los bienes necesarios para llevar
una vida digna y prodigarle lo necesario a su hijo menor. De esta manera, su
subsistencia ha tenido que verse solventada por el aporte de sus familiares y
amigos.
Todo
ello corrobora la delicada situación económica que padece el señor Neftalí Samudio
Montoya, quien al verse desprovisto de la capacidad de realizar una actividad
laboral productiva se ha visto obligado a depender de la caridad de sus amigos
y vecinos. Tal situación no sólo afecta al petente sino también a su hijo menor
con quien convive; de esta manera la falta del reconocimiento de la prestación
afecta a todo su núcleo familiar.
Considerada
en su conjunto la situación del señor Neftalí Samudio Montoya, necesariamente
se debe concluir que en el presente caso están acreditados los requisitos que
la jurisprudencia constitucional ha previsto para la inminencia de un perjuicio
irremediable, en tanto la ausencia de la prestación económica propia de la
pensión de invalidez priva al actor de los recursos necesarios para su
subsistencia, lo que lo confronta a una afectación cierta de su derecho
fundamental al mínimo vital.
De
igual manera, cabe precisar que la Sala no comparte la decisión del juez de
instancia, en cuanto negó la acción de tutela por considerarla improcedente por
falta del requisito de inmediatez. La jurisprudencia de esta Corporación, ha
reiterado que cuando se trata de personas sujetos de especial protección, como
es el caso de las personas inválidas, debe morigerarse la exigencia en el
cumplimiento de dicho requisito, de tal forma que el examen de la procedencia
de la acción de amparo sea compatible con los postulados de los artículos 13 y
54 de la Carta Política. Por demás la jurisprudencia de esta Corporación ha
aceptado como término razonable, en promedio,  para interponer la acción de
tutela el plazo de un año; por tanto, el accionante se encuentra dentro del
rango promedio fijado por la Corte en estos casos.
Una
vez establecidos los requisitos para la procedencia de la presente acción, debe
la Sala analizar si en el caso propuesto se cumplen los presupuestos de la
regla jurisprudencial sobre aplicación del principio de favorabilidad en
materia laboral ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma formalmente
aplicable al momento de estructuración de la invalidez.  Sobre el particular se
observa que en el caso del ciudadano Neftalí Samudio Montoya, la Junta de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca determinó que padece una
discapacidad equivalente al 69,75%, estructurada el 17 de marzo de 2003.  Para
esta fecha, estaba vigente  el artículo 11 de la Ley 797/03. No obstante, como
se analizó en apartado anterior de esta providencia, esta disposición fue
declarada inexequible por la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003.
En
ese sentido, ante el vacío normativo generado por la decisión de
inconstitucionalidad, recobró vigencia el texto original del artículo 39 de la
Ley 100/93, que fuera nuevamente modificado por el artículo 1º de la Ley 860
del 26 de diciembre de 2003.
Visto
lo anterior, es claro que la norma aplicable al caso sub-lite es el artículo 39
de la Ley 100 de 1993 primigenio. De esta manera, si bien está suficientemente
definido que el precepto vigente al momento de estructurarse la invalidez era
el artículo 11 de la Ley 797/03, esta norma no podría ser aplicada al momento
de adoptar la decisión sobre el reconocimiento y pago de la prestación
económica, pues había sido retirada del ordenamiento jurídico como consecuencia
de su inexequibilidad. En este orden de ideas la Sala se aparta de los
argumentos aducidos por el Tribunal Superior de Cali y por el Fondo de
Pensiones demandado.
Aunado
a lo anterior, se considera que la disposición que debe utilizarse en esta
circunstancia es aquella que resulte más favorable al trabajador, conforme lo
previsto en el artículo 53 Superior.
La
aplicación del principio de favorabilidad laboral en el presente caso lleva a
concluir la existencia de un imperativo de naturaleza constitucional, oponible
a la entidad administradora de pensiones, de conformidad con el cual, ante la declaración
de inconstitucionalidad de una norma, debe aplicarse aquella que se restaura y
que otorga mejores condiciones al trabajador; esto es, la disposición que
posibilite el acceso a la prestación económica solicitada.  Este deber fue
pretermitido en el asunto bajo examen, en tanto BBVA Horizonte prefirió dar
aplicación a la interpretación legal que aunque se mostraba formalmente válida,
desconocía el principio constitucional en comento.
En
consecuencia, ante la afectación del principio constitucional de la
favorabilidad en materia laboral y la vulneración consecuente del derecho
fundamental al mínimo vital del afiliado, la Corte revocará el fallo de
instancia y en su lugar,  protegerá los derechos fundamentales invocados y
ordenará a la entidad administradora de pensiones BBVA Horizonte S.A., que dentro
de las cuarenta y ocho (48)  horas siguientes a la notificación de esta
providencia, expida un nuevo acto sobre el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez del ciudadano Neftalí Samudio Montoya, decisión que deberá
fundarse en la aplicación de la norma más favorable para el trabajador en el
caso concreto, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 1º de la Ley 860/03, hoy declarado inexequible parcialmente.
Por
último, toda vez que existe un pronunciamiento de fondo por parte del Juzgado
Cuarto Laboral de Descongestión de Cali y del Tribunal Superior de Cali –Sala
Laboral-, sobre este mismo asunto, la Corte Constitucional dejará sin efectos
la sentencia proferida el día 26 de noviembre de 2008 por el organismo
colegiado y en su lugar confirmará la de primera instancia que concedió el
derecho pensional al demandante, atendiendo a los estrictos  planteamientos
esbozados en la parte dogmática de esta providencia.
EXPEDIENTE T-2693680
De
conformidad con los antecedentes expuestos en esta decisión, la Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., ha negado en varias ocasiones
el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Wilson de Jesús Mora
Garavito, al considerar que si bien el accionante padece  un grado de
discapacidad del 69,35% y había cotizado más de cincuenta semanas dentro de los
tres años anteriores al momento de estructuración de la invalidez, no cumplía
con el requisito de fidelidad en la cotización, previsto en el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003.  A juicio del actor, esta circunstancia contraría la
aplicación de un precepto legal que está en contravía del principio de
progresividad de los derechos sociales, en tanto imponía requisitos más
exigentes para el acceso a la prestación económica que los requeridos por la
versión original de la Ley 100 de 1993.  Así, presentó acción de tutela con el
fin que fuera ordenada a la administradora de pensiones que reconociera la
pensión con base en las reglas originales del artículo 39 de la ley en mención,
ya que el requisito de fidelidad para alcanzar la pensión de invalidez, fue
declarado inexequible mediante la sentencia C-428 de 2009.
Ante
estos argumentos, la entidad administradora de pensiones señaló que su
actuación estaba ajustada a los presupuestos legales y constitucionales, en
tanto (i) se había restringido a aplicar la norma vigente al momento de
estructuración de la invalidez (11 de noviembre de 2003). Al respecto aduce que
el tutelante no reúne los requisitos legales para acceder a la prestación
solicitada, ya que en el caso del señor Mora Garavito, está probado que tiene
una pérdida de la capacidad laboral del 69.35%; que ha cotizado 50 semanas
dentro de los últimos tres años con anterioridad a la fecha de estructuración
de la invalidez; de igual manera, está acreditado que el demandante sólo
alcanzó a cotizar 17.83 meses de los 40.48 que debió haber sufragado entre el
momento en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación de la
invalidez. ii) Afirma que el requisito de fidelidad exigido por el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003 estuvo vigente hasta el día en que fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de
2009; de igual manera, hace énfasis en que los efectos de dicha sentencia no
son retroactivos, por tanto sólo rigen hacia el futuro, dejando consolidadas
las situaciones que se dirimieron con anterioridad al pronunciamiento de esta
Corporación.
Puesta
esta controversia al conocimiento de la jurisdicción constitucional, el juez de
tutela consideró que el amparo solicitado era improcedente, puesto que existían
otros mecanismos de defensa judicial para resolver la controversia planteada.
Para
resolver el presente asunto, se tendrá en cuenta en primer lugar, que  el
escrito de tutela sostiene, en afirmaciones que no fueron desvirtuadas durante
el trámite de la acción, que el señor Mora Garavito depende actualmente de su
señora madre, que para la fecha cuenta con más de 78 años y que a su vez
sobrevive con una asignación mensual de un salario mínimo legal, reconocida
como pensión por el Municipio de Puerto Berrío-Antioquia[51].  En ese sentido, al
quedar el actor imposibilitado para realizar alguna actividad laboral
productiva,  en razón de su discapacidad, y tener que depender de los recursos
que le llegan a una persona de la tercera edad, pone en riesgo la subsistencia
digna del accionante y de su progenitora.  Desde esta perspectiva y ante la
ausencia de otros ingresos a favor del actor, es evidente que la carencia de la
pensión de invalidez constituye una afectación cierta de su derecho fundamental
al mínimo vital.  Por ende, resulta aplicable la argumentación expuesta en el
caso anterior, en el sentido que la privación de los recursos económicos
imprescindibles para la digna subsistencia de una persona en situación de
discapacidad es un hecho que, en sí mismo y habida cuenta de las condiciones de
debilidad manifiesta del afectado, configura la inminencia de un perjuicio
irremediable que hace procedente la acción de tutela para obtener el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
En
segundo lugar, estudiará la Sala si en el presente caso existe vulneración de
derechos fundamentales, derivada de la aplicación de requisitos más rigurosos
para el acceso a la pensión de invalidez, y por ende, de naturaleza regresiva
de los derechos sociales. Sobre el particular, la Sala encuentra que la
estructuración de la invalidez, para el caso del ciudadano Mora Garavito,
acaeció el día 11 de noviembre de 2003, fecha que coincide con la declaración
de inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Por tanto, como ya se
precisó anteriormente, ante la expulsión de dicha norma del ordenamiento
jurídico, opera la restauración ipso iure del artículo 39 original de la ley
100 de 1993, es decir, que éste recobró vigencia, entre el día 12 de noviembre
de 2003, y el 26 de diciembre del mismo año, fecha en que se expidió la Ley 860
que entró a reemplazar la Ley 797 declarada inexequible mediante la sentencia
C-1056 de 2003.
De
esta manera, la Administradora de fondos de pensiones Porvenir S.A., debió
resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión del accionante, basándose
en lo preceptuado en el artículo 39 primigenio de la ley 100 de 1993, y no
amparar su negativa en los postulados del artículo 1° de la Ley 860 de 2003,
toda vez que dicha ley fue expedida por el legislador el día 26 de diciembre
del mismo año; por tanto, darle aplicación a dicha preceptiva en la resolución
del caso que nos ocupa, equivaldría a concederle efectos retroactivos, toda vez
que la fecha de estructuración de la invalidez del señor Mora Garavito, data
del 11 de noviembre  de 2003, mientras que la fecha de entrada en vigencia de
la ley 860 comienza a partir del 26 de diciembre de esa anualidad, lo que de
paso se lleva implícita una vía de hecho.
Con
base en las anteriores consideraciones, la Sala concluye que en el asunto bajo
examen la aplicación de las reglas para el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez fijadas por el artículo 1º de la Ley 860/03 contradicen los
postulados constitucionales relativos al derecho al mínimo vital de los discapacitados
y al principio de progresividad de los derechos sociales.  En ese sentido,
conforme a lo expuesto en la parte dogmática de esta providencia, la Sala
Quinta de revisión  revocará el fallo proferido por el Juzgado Laboral del
Circuito de Puerto Berrío-Antioquia, que negó la procedencia de la presente
acción de tutela, y en su lugar concederá el amparo de los derechos
fundamentales a la dignidad, igualdad y mínimo vital del señor Wilson de Jesús
Mora Garavito.
Para
ello se ordenará al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. que dentro de las
siguientes cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, expida un nuevo acto sobre el reconocimiento de la pensión de
invalidez a favor del tutelante.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:
Respecto al expediente T-2688630 adoptar las siguientes decisiones:
a)
REVOCAR el fallo de instancia en tutela proferido por el
Juzgado Catorce Civil Municipal de Cali, el día 26 de octubre del año 2009,en
cuanto denegó la acción de tutela por improcedente.
b)
Dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Superior de
Cali –Sala laboral-, el día 26 de noviembre de 2008, dentro del proceso
ordinario adelantado por las mismas partes.
c)
Conceder la protección de los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social solicitada por el ciudadano Neftalí Samudio
Montoya.
d)
Ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
BBVA Horizonte, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, realice todas las acciones tendientes al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor Neftalí
Samudio Montoya, incluyendo el valor retroactivo al que haya lugar.
SEGUNDO: En cuanto
al expediente T-2693680 Revocar el fallo proferido por el Juzgado
Laboral de Puerto Berrío, el día 10 de mayo de 2010, en única instancia, en su
lugar Conceder el amparo constitucional a los derechos a la igualdad, al
mínimo vital y a la seguridad social solicitados.
TERCERO:
Ordenar a la Administradora de Fondos
de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice todas las
acciones tendientes al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor
del señor Wilson de Jesús Mora Garavito, incluyendo el valor retroactivo al que
haya lugar.
CUARTO:
Líbrese la comunicación de que trata
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, y Cúmplase.
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Aclaración de
voto
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA
PINILLA A LA SENTENCIA T-792 DE 2010
Referencia: expedientes Acumulados T-2688630 y
T-2693680.
Acción de tutela instaurada por Neftalí Samudio
Montoya contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.,  y  Wilson de Jesús
Mora Garavito contra el Fondo de pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Habiendo
votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el
Magistrado ponente, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta
aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.
Claro
está que participo plenamente de la resolución adoptada, por cuanto comparto la
percepción de que existe motivo para considerar que la entidad demandada al
aplicar el requisito de fidelidad al sistema contrarió principios
constitucionales[52].
Sin embargo, debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque
amplificado de la noción de “vía de hecho”, solo aceptable en su
concepción original de flagrante quebrantamiento del orden jurídico, y así
mismo discrepo en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen
para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente,
tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones[53], no comparto
el alcance, en mi opinión desbordado, que en otros asuntos se ha reconocido por
parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones
judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo emerge
en la cita que se efectúa (páginas 14 a 16) de la sentencia C-590 de junio 8 de
2005, MP. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente
desde cuando fue expedida.
Mi
desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la
fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las
llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia
se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían
justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la
imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso
complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata.
Con
ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales
enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva (s) oportunidad(es) que se
confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el
juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s)
adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido,
situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los
derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado
en el artículo 86 superior.
Además,
no sobra acotar que si bien esta Corporación con fundamento en la sentencia
C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y
decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la
sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese
pronunciamiento[54],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución
regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de
2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó
decidido en la sentencia C-543 de 1992.
En
efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de
cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada,
que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad
jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio
democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y
desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la
función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia
se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que se
inferirse la materialización de alguna de ellas, de por sí está permitida la
tutela contra la decisión judicial, como si fuera un recurso ordinario más, con
lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la
práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho
fundamental.
Por
lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye
algunas consideraciones a las que se podría otorgar alcances de tal índole, que
no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.
Con
mi acostumbrado respeto,
Fecha
ut suta,
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] Dicho expediente fue enviado al
Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de descongestión de Cali, quién a su vez lo
reenvió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito mediante auto del 20 de noviembre
de 2007, habiendo proferido sentencia (Ver folio 11 del cuaderno principal).
[2] Folio
24 del cuaderno principal.
[3] Folio
41 del cuaderno principal.
[4] Ver
escrito del 7 de julio 2004 (folios 30 cuaderno principal)
[5] Artículo
86 de la Constitución Política.
[6] Corte
Constitucional, sentencias T-043/07, T-974/O5, T-454/04, T-425/04, T-050/04,
T-812/02, T-660/99, entre otras.
[7] Sentencia
T-043 de 2007
[8]Sentencia T-043 de
2007.
[9]Sentencia T-1316 de 2001. Esta sentencia
sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225 de 1993 la cual estudió a
profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia,
gravedad e impostergabilidad, propios del perjuicio irremediable.
[10] Sentencia
T-993 de 2005
[11] Sentencia
SU-961 de 1999
[12] Sentencia T-743 de
2008
[13] Como ejemplo podría
citarse el caso de las víctimas del desplazamiento forzoso. Al respecto, véanse
Sentencias T-136 de 2007, T-647 de 2008 y T-867 de 2009, entre otras.
[14]Corte Constitucional, Sentencias T-001 de
1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-329 de 1996, T-483 de 1997, T-008 de
1998, T-567 de 1998, T-458 de 1998, SU-047 de 1999, T-1031 de 2001, SU-014 de
2001, SU-1184 de 2001, SU-1185 de 2001, SU-1299 de 2001, SU-159 de 2002, SU-058
de 2003, T-108 de 2003,  T-088 de 2003, T-116 de 2003,  T-201 de
2003, T-382 de 2003, T-441 de 2003, T-598 de 2003, T-420 de 2003, T-441 de
2003, T-462 de 2003, T-677 de 2003, T-678 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de
2004, T-606 de 2004, T-774 de 2004, T-453 de 2005, T-091 de 2006, SU-540 de
2007, T-793 de 2007, SU-813 de 2007, T-1033 de 2007, SU-038 de 2008, T-1240 de
2008, T-202 de 2009, T-555 de 2009, T-310 de 2009, T-459 de 2009, entre muchas
otras.
Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 1992, C-037 de 1996, C-384 de
2000, C-590 de 2005 y C-713 de 2008, entre otras.
[15] Los artículos 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales hacen parte del “bloque de
constitucionalidad”, proveen sustento normativo adicional para la procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales.
[16] Sentencia
C-543 de 1992
[17] Especialmente en la Sentencia SU-913 de 2009
[18] Sentencia C-590 de
2005
[19] Sentencia T-1240 de
2008
[20] Sentencia T-1241 de
2008
[21] Sentencia
T-693 de 2009
[22] Ibíd.
[23] Sentencias SU-159
de 2002; T-043 de 2005; T-295 de2005; T-657 de 2006 y T-686 de 2007, entre
otras.
[24] Sentencias T-589 de
2003 y T-243 de 2008, entre otras.
[25] Sentencia T-1068 de 2006
[26] Sentencia T-1044 de 2006
[27] Sentencias T-608 de 1998 y 244 de 2007, entre otras.
[28] Sentencias T-008 de 1998
y T-189 de 2005, entre otras.
[29] Sentencia T-056 de
2005
[30] Sentencia SU-159 de
2002
[31] Ley 100 de 1993. ARTICULO. 38.-Estado de invalidez.
Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por
cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente,
hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
[32]
“ARTICULO.  39.-. Requisitos para obtener la pensión
de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y
cumplan con alguno de los siguientes requisitos:
a)  Que el afiliado se encuentre cotizando
al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento
de producirse el estado de invalidez, y
b)  Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez”.
[33] Artículo
declarado inexequible mediante sentencia C-1056 de 2003.
[34]
Ley
797 de 2003. Artículo
11. Requisitos
para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez
el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad
y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma.
Parágrafo. Los menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado
26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.
[35] Ley 100 de 1993.
[36] “Ley 860 de 2003. Artículo 1°. El
artículo 39 de la Ley 100 quedará así:
Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de
invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para
con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad
sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo
menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de
vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3)
años.”
[37] Sentencia
C-168 de 1995. También  en la sentencia C-613 de 1996
se dijo expresamente que:  “…el régimen de transición no constituye un derecho
adquirido o algo parecido, sino la expectativa legítima que tiene una persona
de acceder a una pensión de vejez con los requisitos previstos en él, sin que
ello implique renuncia del legislador a modificar las condiciones y requisitos
en la forma como se otorga una pensión, en razón a que el legislador con
fundamento en su libertad de configuración normativa frente al tema de los
requisitos pensionales, no está obligado a mantener en el tiempo las
expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un
momento determinado…”.
[38] Sentencia
C-428 de 2009.
[39]Al respecto la Sentencia T-221 de 2006 argumentó: En
seguimiento del nuevo requisito incorporado por la Ley 860 de 2003, se tiene que, para cumplir con la exigencia de fidelidad al sistema, las
personas deben cumplir con las siguientes semanas de cotización al sistema:
Edad
en que se presenta la configuración de invalidez
Semanas
de cotización requeridas
Entre
20 y 30 años
Entre
0 y 104
Entre
30 y 40 años
Entre
104 y 208
Entre
40 y 50 años
Entre
208 y 312
Entre
50 y 60 años
Entre
312 y 416
Entre
60 y 70 años
Entre
416 y 520
Entre
70 y 80 años
Entre
520 y 624
Entre
80 y 90 años
Entre
624 y 728
Se
pone de manifiesto, entonces, que la norma puede lesionar en forma
significativa a las personas mayores, porque les exige un tiempo más alto de
fidelidad al sistema.
[40] Sentencia
C-428 de 2009
[41] Ibidem
[42] Ver
al respecto, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de
sesiones, en especial la Observación General Núm. 3 adoptado en el Quinto Período
de Sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Y a nivel
doctrinal, ver los “Principios de Limburgo”, adoptados por expertos en
la materia, reunidos en Maastricht, Holanda,  en junio de 1986, y que
constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la
aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y
culturales.
[43] Ibidem
[44] Al
respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997... Fundamento 8.,
SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.
[45] Con las
modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de  la Ley 860 de 2003, el Legislador  agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más
gravoso para el cotizante, el requisito de fidelidad al sistema que no estaba
prevista en la Ley 100 de 1993, y aparece, prima facie, como una medida
regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la
pensión de invalidez, y no habiendo población beneficiada por la norma como en
el requisito de las semanas mínimas de cotización, ni advirtiendo una conexión
entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación
a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos
por la misma, este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de
regresividad, a diferencia del caso respecto del cual la reforma mostró matices
de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas. Se
concluye que a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto
busca asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la
cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para
la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a
quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En
consecuencia, el costo social que apareja la modificación introducida por el
requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad.
[46] Un estudio
detallado del contenido y alcance del principio de favorabilidad en materia
laboral fue realizado por la Corte en la sentencia SU-1185/01.  En esa
oportunidad, la Sala Plena sostuvo lo siguiente: En el ámbito de los
conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que,
so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable
al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los
trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en
contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre
otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede
afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de
derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o
transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y
magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar
el alcance de la ley. En la Sentencia antes citada, se manifestó sobre el punto
lo siguiente:
“Pero además, la regla general -prohijada por esta
Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir
interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente
válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del
artículo 53 de la Constitución.
En la indicada norma el Constituyente consagró
derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no
pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se
imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios
administrativos.
Entre tales derechos se encuentra el que surge de la
aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...".
Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación,
cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede
ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es
obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.
Allí la autonomía judicial para
interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede
interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del
trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles
aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica.” (Sentencia T-001/99).
Y en decisión posterior, reiteró la Corte:
“...el juez puede interpretar la ley que
aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es,
seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente
lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de
manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera
más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables
u odiosos.” (Sentencia T-800/99)”.
[47] “ARTICULO 16.
EFECTO. 1. Las normas sobre trabajo, por ser de
orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican
también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento
en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto
es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”
(…).
[48] Artículos 6, 28 y 29 de la Carta Política.
[49] Al
respecto ver las sentencias T-287/2008, T-145/2008, T-110/2008, T-104/2008,
T-103/2008, T-080/2008, T-078/2008, T-077/2008, T-069/2008, T-018/2008,
T-1072/2007, T-699A/2007, T-641/2007, T-580/2007, T-043/2007, T-221/2006, y
T-1291/2005.
[50] Folios
3 y 4 del cuaderno principal.
[51] Declaración juramentada ante el
juez de tutela folios 38-39 c.p.
[52] Mediante sentencia C-429 de junio 1º. De 2009, MP.
Mauricio González Cuervo, se declaró inexequible la expresión “y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, contenida
en el artículo 1º. De la ley 860 de 2003, numerales 1º y 2º, por considerarla
como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso
el acceso a la pensión de invalidez
[53] Ver entre otros, los salvamentos de voto del suscrito
Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-248,
T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a
los autos A. 222 y A. 256 de 2006, y A. 045 de 2007. Igualmente, entre otras,
aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240,
T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 Y T-1265 de 2008; T-093,
T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU.811, T-904, y T-906 de 2009, y recientemente,
T-103 y T-119 de 2010.
[54] C-590 de 2005