T-546-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-546/04
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Exámenes de carga viral y CD4
Así pues, según los conceptos de
expertos en la materia consignados en líneas precedentes, la realización de los
exámenes Carga Viral y CD4 es necesaria en la determinación del tratamiento a
seguir, así como en el control de los efectos arrojados por el tratamiento practicado
al paciente infectado con el virus VIH/SIDA, lo cual se encuentra en perfecta
armonía con la doctrina que ha sostenido esta Corporación en lo que hace
relación a la protección del derecho a la salud en conexidad con el derecho a
la vida, que se encuentra íntimamente relacionado entre otros elementos, con el
derecho al diagnóstico como un presupuesto obvio de la prestación adecuada del
servicio público de atención en salud.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-No vulneración por cuanto es beneficiario
adicional y no se ha realizado el pago
Al respecto se pudo establecer: (i)
que el menor, es sobrino del accionante y depende económicamente de él; (ii)
figura como un beneficiario adicional del demandante y por ello debe sufragar
mensualmente una unidad de pago por capitación según lo establece el Decreto
806 de 1998; (iii) se comprobó por parte del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, que tal pago no se ha vuelto a realizar por parte del
accionante. Estima la Sala que en efecto, según lo dispone el artículo 57 del
Decreto 806 de 1998, la afiliación dentro del régimen contributivo será
suspendida después de un mes de no pago de la unidad de pago por capitación
adicional que debe sufragarse al sistema de salud por cada miembro adicional,
como es el caso del sobrino del accionante. Luego, no habiéndose demostrado que
se hubiese reactivado por parte del demandante el pago que suspendió al
sistema, y no estando de por medio ningún tratamiento en curso ni enfermedad
que aqueje al menor y que haga necesario la protección transitoria por esta vía
dado el perjuicio irremediable que pudiera afrontar, la Sala confirma la
decisión del Tribunal en cuanto negó la protección solicitada por el accionante
en relación con su sobrino.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-845730
Acción de tutela instaurada por Pedro
Acevedo Fonseca contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-
Magistrado Ponente:
ÁLVARO TAFUR
GALVIS
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentaría y Álvaro Tafur Galvis, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en
los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de la ciudad de
Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma
ciudad, en el trámite de la acción de tutela iniciada por el señor Pedro
Acevedo Fonseca contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL-.
I.       ANTECEDENTES.
Pedro Acevedo Fonseca interpuso acción de
tutela el día 17 de septiembre de 2003, solicitando que le sea protegido su
derecho a la salud, el cual considera afectado por las actuaciones de CAJANAL.
1.      Hechos
Relata el accionante en su escrito de
tutela que en agosto del año 2003 le fue detectado cáncer de estómago, por lo
cual debió ser sometido a cirugía y requiere tratamiento de quimioterapia cada
20 días durante seis (6) meses. Sin embargo, dicho tratamiento se ha visto
interrumpido por las constantes negativas de CAJANAL a expedir las
autorizaciones respectivas.
El señor Acevedo Fonseca sostiene que un
mes después de la cirugía aludida, se comprobó que era portador del VIH (SIDA),
teniendo que ser sometido a tratamiento inmediato. Así mismo, los medicamentos
que requiere le deben ser suministrados mensualmente sin ninguna interrupción,
pero su suministro no ha sido autorizado desde el mes de junio de 2003.
De otra parte, señala que requiere con
urgencia la práctica de un examen de carga viral a fin de determinar el estado
de la enfermedad, pero CAJANAL se niega a practicarlo.
Manifiesta finalmente, que sin
notificación previa, el menor de 8 años, Julián David García Acevedo, quien es
su beneficiario, fue excluido del sistema de seguridad social.
2.      Pruebas relevantes allegadas
al expediente.
2.1. Copia de la cédula de ciudadanía y
del carné de afiliación a CAJANAL E.P.S. del señor Acevedo Fonseca[1].
2.2. Copia del carné de afiliación, en
calidad de beneficiario a CAJANAL E.P.S. de Julián David García Acevedo[2].
2.3. Copia del formulario de dictamen
para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la
invalidez, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá D.C. y Cundinamarca el día 21 de abril de 2003, en el cual consta que el
accionante perdió un 73.50% de su capacidad laboral[3].
2.4. Copia de las peticiones suscritas
por el accionante dirigidas al Gerente y al Sub Director General de Salud de la
entidad demandada, solicitando la asignación de la I.P.S. correspondiente, y la
autorización y prestación de los servicios en salud requeridos, de fechas 10 de
abril, 2 de mayo, 16 de mayo y 23 de junio de 2003[4].
2.5. Copia del resultado de los exámenes
que arrojaron el diagnóstico de VIH positivo[5].
2.6. Copia de la orden de laboratorio
para la práctica del examen de Carga Viral al señor Acevedo Fonseca[6].
2.7. Historia clínica del paciente de la
Fundación Hospital San Carlos, la Clínica San Diego, el Instituto Nacional de
Cancerología y la Clínica los Fundadores[7].
3.      Respuesta de CAJANAL E.P.S.
Vinculada la entidad accionada al
proceso, ésta no dio contestación de fondo a la acción de tutela, ni se
pronunció respecto de los requerimientos del Juzgado Veinticinco Penal del
Circuito de Bogotá.
Dicha entidad se limitó a allegar oficio
mediante el cual se informó a la autoridad judicial que se estaba dando
traslado de la tutela al Subdirector General de Salud del nivel central, razón
por la cual se procedió a proferir el fallo correspondiente.
II.      DECISIONES JUDICIALES OBJETO
DE REVISIÓN.
1.      Fallo de primera instancia.
El Juzgado 25 Penal del Circuito de
Bogotá, mediante providencia del 30 de septiembre de 2003, concedió el amparo
del derecho fundamental a la vida en conexidad con la salud a Pedro Acevedo
Fonseca. En consecuencia, “ordena a la E.P.S., CAJANAL para que dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este  fallo,
efectúe las diligencias necesarias y autorice
la práctica de los exámenes de carga viral para VIH, requeridos e indicados por
los médicos tratantes con la periodicidad que aconsejan los protocolos
nacionales e internacionales de manejo de pacientes con VIH, la quimioterapia y
tratamiento del cáncer pertinente, y los demás exámenes requeridos y el
tratamiento ininterrumpido de la enfermedad de VIH al paciente Pedro Acevedo
Fonseca, teniendo derecho la demandada a recuperar el porcentaje que legalmente
no le obliga pagar mediante recobro al FOSYGA, de conformidad con los
lineamientos normativos aplicables”.
Así mismo, ordenó prestar el servicio del
Plan Obligatorio de Salud al menor Julián David García Acevedo.
El Juzgado considera que en el presente
caso se requiere una atención inmediata y efectiva al accionante, dada la
gravedad de los padecimientos  y la vital importancia que comportan los
tratamientos prescritos por los médicos tratantes de la E.P.S. CAJANAL.
De otra parte, señala que, respecto de la
situación del menor Julián David García Acevedo, la entidad demandada dio el
carácter de veraces a los hechos narrados por el tutelante, al no contestar la
presente acción y por lo tanto,  al no hacerse evidente que la Fiscalía General
de la Nación, entidad empleadora del accionante, haya incumplido con el pago de
los aportes, no puede la entidad, válidamente, dejar de prestar el servicio en
salud ni al cotizante ni a sus beneficiarios, ni mucho menos excluirlos del
sistema de salud, sin que medie un debido proceso administrativo en el que se
les notifique y se les hagan saber las razones para tal procedimiento.
Por último, sostiene que de no estar
incluidos los tratamientos ni los exámenes que se ordenan, en el Plan
Obligatorio de Salud, la entidad está en la obligación de suministrarlos y,
posteriormente, puede repetir por la diferencia a la que no esté obligada,
contra el FOSYGA.
2.  Impugnación.
CAJANAL E.P.S., por intermedio de la
doctora Raquel Bohada Sepúlveda de la Oficina Jurídica de la Seccional
Cundinamarca y Bogotá, impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que
es cierto que el Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993
permite afiliar como beneficiarios a sobrinos menores de 12 años, pues en su
artículo 40 señala que cuando un afiliado cotizante tenga otras personas
diferentes a las establecidas en el artículo 4° del mismo Decreto, “que
dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un
parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrá incluirlos en el
grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor
de la unidad de pago por capitación correspondiente según la edad y el género
de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecida por el
Consejo de Seguridad Social en Salud”.
Sin embargo, el Decreto en mención, en su
artículo 57, indica las cláusulas de suspensión de la afiliación, dentro de las
cuales se establece: “Cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro del
grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación
adicional, en los términos establecidos en el presente Decreto, se
suspenderá la afiliación”.
Según la entidad accionada, el señor
Acevedo Fonseca incurrió en dicha cláusula, pues en certificación del 2 de
octubre de 2003, la Coordinación del Grupo de Afiliación de CAJANAL E.P.S.,
informó que el menor Julián David García se encuentra suspendido de la base de
datos de la entidad en razón a que el afiliado no ha pagado la U.P.C.
En relación con la práctica de la prueba
de Carga Viral, señala que “es un procedimiento fuera del Plan Obligatorio
de Salud –POS-, de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, CAJANAL
E.P.S., estudiará y evaluará la orden médica y se remitirá a la red contratada
para dicho servicio, una vez el usuario allegue la documentación exigida para
tal autorización, para lo cual el petente tiene pleno conocimiento, de los
requisitos”.
3.  Fallo de segunda instancia.
La Sala Penal del Tribunal Superior
revocó el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada,
mediante el cual el Juez de primera instancia ordenó la prestación del servicio
del Plan Obligatorio de Salud al menor Julián David García Acevedo.
Lo anterior, por cuanto considera la Sala
que está probado que el señor Acevedo Fonseca suspendió el pago de la cuota
mensual adicional por su sobrino beneficiario, por lo cual mal podría ordenarse
a la E.P.S. que preste el servicio de salud al menor mencionado cuando éste no
se encuentra al día en las unidades de pago por capitación.
De todo lo expuesto en la sentencia de
segunda instancia, se infiere que las órdenes para la prestación de los
tratamientos médicos y los exámenes requeridos por el accionante fueron
confirmadas, sin embargo, nada se consignó en la parte resolutiva.
III.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.      Competencia.
Esta Corte es competente para conocer los
fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del
caso por la Sala de Selección.
2.      Procedencia de la tutela de
los derechos fundamentales relacionados con el diagnóstico y tratamiento del
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y los exámenes excluidos del P.O.S.
La Corte aplicará en este caso la
reiterada jurisprudencia que señala que no es aceptable que se retrase la
autorización de exámenes que los médicos adscritos prescriben, por cuanto con
dicho retraso se atenta contra los derechos a la vida y a la integridad física
de los afiliados, no solamente cuando se demuestre que sin ellos la vida del
paciente está en peligro[8],
sino cuando se suspenden injustificadamente tratamientos que son necesarios
para el restablecimiento de la salud[9].
De esta manera, se observa la relevancia
que adquiere el diagnóstico como condición inherente al disfrute del derecho a
la salud, pues es a través de la realización de los exámenes pertinentes a
consideración del médico tratante, que se puede detectar o precisar la
enfermedad del paciente y la posibilidad de determinar el tratamiento
necesario, pues de lo contrario, se pondría en peligro, incluso, el derecho
fundamental a la vida.
En el caso de  los pacientes infectados
con el virus del VIH/SIDA, numerosos especialistas han asegurado que el examen
de carga viral es indispensable para determinar la efectividad de los
tratamientos y controlar el progreso de la enfermedad, por cuanto se constituye
en uno de los exámenes más seguros para establecer con certeza cuál debe ser el
tratamiento antirretroviral a aplicar.
En la sentencia T-603 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández) se escuchó en declaración bajo juramento al doctor Jesús Guillermo
Prada Trujillo, médico especialista en medicina interna y enfermedades
infecciosas, quien, entre otras cosas, señaló:
“... la prueba
de la carga viral,  así como la medición de la células CD4 (medición de las
células en las cuales el virus se reproduce y que permiten medir el estado
inmunólogico del paciente afectado), y la prueba genotípica en casos de
aparición de resistencia al tratamiento, son tres pruebas fundamentales para el
manejo del paciente afectado con VIH/SIDA. De su utilización dependen no sólo
la evaluación inicial del paciente y su respuesta al tratamiento, sino también
la decisión para iniciarlo o para cambiarlo cuando se haya tornado inefectivo o
cuando se presentan efectos tóxicos de importancia. Numerosos estudios de la
literatura médica internacional respaldan esta afirmación y establecen el
costo-beneficio en términos de morbilidad y mortalidad de los pacientes. En un
tratamiento tan costoso como éste (alrededor de 18 millones de pesos anuales),
sólo el uso juicioso de los recursos disponibles permitirá mejorar la calidad
de vida  de los pacientes con VIH/SIDA, y utilizar de manera eficiente los
magros recursos del presupuesto de la salud colombiana”.
De otra parte, en la sentencia T-849 de
2001 se estudiaron los conceptos emitidos por la Academia de Medicina, la Liga
Colombiana contra el Sida y el Ministerio de Salud – Dirección General de Salud
Pública. En esta ocasión el Ministerio de Salud, manifestó:
“La carga
viral es un marcador de laboratorio que permite predecir, evaluar la eficacia
de las drogas antirretrovirales y hacer seguimiento a la respuesta del
tratamiento antirretroviral. Las recomendaciones de los grupos de expertos y
protocolos internacionales establecen que idealmente todo paciente infectado
con el VIH antes de iniciar el tratamiento antirretroviral debe tener de base
una carga viral (dos muestras, tomadas con dos o cuatro semanas de intervalo),
y un recuento de linfocitos CD4+”.
Como
predictores independientes de la evolución clínica de los pacientes infectados
con el VIH, el uso combinado de la carga viral y el recuento de linfocitos CD4+
hace una descripción completa de la evolución clínica individual del paciente y
la respuesta a la terapia antirretroviral”.
Así pues, según los conceptos de expertos
en la materia consignados en líneas precedentes, la realización de los exámenes
Carga Viral y CD4 es necesaria en la determinación del tratamiento a seguir,
así como en el control de los efectos arrojados por el tratamiento practicado
al paciente infectado con el virus VIH/SIDA, lo cual se encuentra en perfecta
armonía con la doctrina que ha sostenido esta Corporación en lo que hace
relación a la protección del derecho a la salud en conexidad con el derecho a
la vida, que se encuentra íntimamente relacionado entre otros elementos, con el
derecho al diagnóstico como un presupuesto obvio de la prestación adecuada del
servicio público de atención en salud[10].
3. Tratamientos
y exámenes excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.).
La Corte ha sostenido en diversas
oportunidades que la no entrega de los medicamentos y tratamientos no
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) constituye una violación
del derecho a la salud en conexidad con la vida, cuando de éstos depende la
existencia del ser humano, por ende, no se puede aducir como argumento para la
no realización de un examen la exclusión del mismo del P.O.S., si fue prescrito
por el médico tratante, menos aún en tratándose de una enfermedad de las
denominadas ruinosas o catastróficas, como es el caso del VIH/SIDA, en la cual
la determinación del tratamiento a seguir, o el control de la progresividad de
la enfermedad son determinantes para la existencia misma del paciente[11].
Si bien es cierto que hasta hace poco la
prueba diagnóstica Carga Viral que se demanda mediante el amparo constitucional
en esta oportunidad se encontraba excluida del Plan Obligatorio de Salud, debe
resaltarse en este punto que el Acuerdo número 00254 del 22 de diciembre de
2003, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en su
artículo 1º, estableció su inclusión dentro del P.O.S., en los siguientes
términos:
“Artículo 1º.
(...) El monto anterior incluye el costo de la prótesis endovascular Stent
Coronario Convencional no recubierto y la prueba de ayuda diagnóstica de
laboratorio Carga Viral. Dichas prestaciones quedan incorporadas en el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo a partir de la vigencia del
presente Acuerdo”.(Subrayas fuera del texto).
De lo anterior se desprende entonces, que
los argumentos aducidos por las Entidades Promotoras de Salud, para justificar
la no autorización de la práctica de este examen es inadmisible dentro del
marco jurídico que ofrecen la Constitución Política, la jurisprudencia sentada
por la Corte Constitucional y la reglamentación sobre la materia, pues el
servicio público de atención en salud debe estar orientado por el criterio de
calidad en la prestación del servicio, y debe propender por la garantía de la
protección de los derechos fundamentales de los usuarios.
4. Caso concreto.
Para el presente caso, en punto a la prueba de carga
viral, las sentencias de instancia siguieron la línea de protección
constitucional en los casos de  enfermos con Sida, decisión que esta Sala
comparte porque se ajusta a los dictados de la jurisprudencia vigente. Sin
embargo, en tanto la presente acción de tutela y las correspondientes
sentencias de instancia se dictaron con anterioridad a la reglamentación
mencionada y por ende no fueron conocidas por los respectivos falladores, la
Sala considera oportuno adicionar los fallos mencionados y ordenar a la entidad
accionada que dé cumplimiento al Acuerdo  00254 y practique al accionante el
examen de carga viral teniendo en cuenta que es una prueba diagnóstica que
entró a hacer parte del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y
ello obliga en consecuencia a la E.P.S. CAJANAL  a  practicarlo con cargo a sus
recursos propios. (T-197 y T-260 de 2004).
Las consideraciones expuestas por los
fallos de instancia en torno a la necesidad de que se atienda  en debida forma
un tratamiento contra el cáncer, específicamente autorizando las
correspondientes sesiones de quimioterapias   y los medicamentos que buscan
mejorar la enfermedad, pues de lo contrario se atenta contra los derechos a la
salud y la vida de los enfermos con enfermedades ruinosas , también es
compartido por la Corte en tanto según lo ha señalado la jurisprudencia, la
negación de las quimioterapias y del tratamiento correspondiente, habilita la
progresión de una enfermedad catastrófica y la consecuente afección del ciclo
vital del enfermo (T-236 de  2003). Por ello, se confirmarán las decisiones de
instancia en punto a la autorización de las quimioterapias y medicamentos
autorizados por el médico tratante del accionante y que han sido negados por la
entidad accionada.
La demanda de tutela consigna una última
solicitud  ajena a las directamente   relacionadas con  la protección a la
salud y la vida del señor Pedro Acevedo Fonseca, y que es tratada de manera
tangencial en la demanda de la siguiente forma: “En forma inexplicable y sin
ninguna notificación escrita ni verbal, mi beneficiario de ocho años de edad de
nombre JULIAN DAVID GARCIA ACEVEDO, el cual depende económicamente de mí, fue
excluido del sistema de seguridad social, negándole así el derecho a la salud”.
Al respecto se pudo establecer: (i)
que el menor Julián David García Acevedo, es sobrino del accionante y depende
económicamente de él; (ii) figura como un beneficiario adicional del
demandante y por ello debe sufragar mensualmente una unidad de pago por
capitación según lo establece el  Decreto 806 de 1998; (iii) se comprobó
por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que tal pago
no se ha vuelto a realizar por parte del accionante.
Estima la Sala que en efecto, según lo
dispone el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, la afiliación dentro del
régimen contributivo será suspendida después de un mes de no pago de la  unidad
de pago por capitación adicional que debe sufragarse al sistema de salud por
cada miembro  adicional, como es el caso del sobrino del accionante. Luego, no
habiéndose demostrado que se  hubiese reactivado por parte del demandante el
pago que suspendió al sistema, y no estando de por medio ningún tratamiento en
curso ni enfermedad que aqueje al menor y que haga necesario la protección
transitoria por esta vía dado el perjuicio irremediable que pudiera afrontar,
la Sala confirma la decisión del Tribunal en cuanto negó la protección
solicitada por el accionante en relación con su sobrino.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida por el
Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá  en cuanto  autorizó la realización de
la prueba de carga viral al accionante, las sesiones de quimioterapia y el
suministro  de los medicamentos que sean recetados por el médico tratante y que
tengan como objetivo tratar el cáncer que padece.
Segundo. ADICIONAR tal providencia para que la entidad accionada dé
estricto cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo 254 del 22 de diciembre de
2003, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y proceda
a practicar al actor el examen de carga viral, el cual ya fue incluido dentro
de la reglamentación del Plan Obligatorio de Salud por el citado acuerdo.
Tercero. CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de segunda
instancia en cuanto negó el amparo solicitado para el joven Julián David
García, sobrino del accionante.
Cuarto.
Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas por el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
Ponente
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (e)
[1] Cfr. Folios 3 y 4.
[2] Cfr. Folio 4.
[3] Cfr. Folios 5 a 7.
[4] Cfr. Folios 8 a 11.
[5] Cfr. Folio 12.
[6] Cfr. Folio 13.
[7] Cfr. Folios 14 a 31.
[8] Al respecto se pueden consultar entre otras, las
sentencias T-059 de 1997, T-428 de 1998 y T-109 de 1999.
[9] Ver sentencia T-489 de 1998.
[10] Al respecto, se encuentran entre otras, las
sentencias T-366 de 1999, T-367 de 1999 y T-1015 de 2003.
[11] Cfr. Sentencias
T- 271 de 1995, SU-480 de 1997, T-1305 de 2001 y T-1195 de 2003.