T-237-11
Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-237/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE
INDEFENSION-Reiteración de jurisprudencia
TRABAJO
DOMESTICO Y SITUACION DE VULNERABILIDAD
Los conocidos riesgos de trato
discriminatorio y de explotación hacia personas contratadas para cumplir
labores domésticas, como aseo, cocina, lavado y planchado de ropa y demás
actividades propias de un hogar, habían encontrado tradicional materialización,
connivencia e indiferencia, en un rezago de la esclavitud y la servidumbre del
pasado, manteniéndose la segregación social y las diferencias en las
condiciones laborales. Con el fin de eliminar tal situación, siendo deber del
Estado social de derecho proteger a todas las personas sin distingo alguno, ha
evolucionado la normatividad nacional e internacional y la jurisprudencia.
INCAPACIDAD LABORAL-Procedencia
de tutela para el pago
El artículo 49 de la Carta Política contempla la garantía para todas las personas, no sólo al acceso a los
servicios de promoción y protección de la salud, sino para su recuperación,
encontrándose dentro de estos últimos las denominadas incapacidades laborales.
Como ha señalado reiteradamente esta corporación, el pago de tales
incapacidades suple el salario durante el tiempo en el cual el trabajador se
encuentra forzosamente al margen de sus labores, de manera que se garantice no
sólo su satisfactorio restablecimiento, sino una subsistencia en condiciones
dignas, en concordancia con el artículo 53 superior.
EMPLEADOR-Responsabilidad por omitir la
afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social
La posición jurídica de esta Corte ha permanecido
invariable, respecto a la omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores
al Sistema de Seguridad Social, al entender que la misma afecta gravemente los
derechos de éstos, comprometiendo la responsabilidad directa de aquél, en el
sentido de asumir la totalidad de los costos inherentes a la preservación de la
seguridad social de los trabajadores afiliados y de los beneficiarios de ellos,
evitando que con ocasión del incumplimiento de las obligaciones por parte del
empleador se impida a los trabajadores recibir la atención integral en salud o
el reclamo de las prestaciones asistenciales y económicas a que tienen derecho,
con ocasión de una enfermedad de origen común, un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional.
DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Procedencia de
tutela cuando afecta mínimo vital del trabajador y su familia
Referencia: expediente
T-2849702
Acción de tutela instaurada por María Hildelgaer
Sarmiento Miranda, contra José Isidro Ferrucho.
Procedencia: Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
NILSON
PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C.,
primero (1) de abril de dos mil once (2011).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del
fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Trece Penal del Circuito de
Bogotá, en mayo 31 de 2010, dentro de la acción de tutela instaurada por María Hildelgaer Sarmiento Miranda, contra José Isidro
Ferrucho.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo la mencionada Sala, en
virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección Décima de la Corte, en auto de octubre 27 de 2010, eligió el asunto de la
referencia para su revisión.
I.
ANTECEDENTES.
La señora María Hildelgaer Sarmiento Miranda, instauró acción
de tutela contra el señor José Isidro Ferrucho, aduciendo vulneración de los derechos al mínimo vital, a la vida en
condiciones dignas y a la seguridad social, por los hechos que a continuación son resumidos.
A.     Hechos
y relato contenidos en la demanda.
1.  Señaló la accionante que trabajó
como empleada de servicio doméstico para el señor José Isidro Ferrucho, por
medio de contrato verbal, desde 1996 hasta 1998 dos días por semana, y desde
1999 hasta 2009 de “lunes a viernes de 7:30 a. m. a 5:00 p. m.” (f. 1
cd. inicial).
2.  Añadió que no fue “afiliada
a seguridad social” durante el tiempo que laboró para el demandado, pero se
encuentra vinculada a la EPS Famisanar como beneficiaria de su esposo (f.
1 ib.).
3.  En octubre 12 de 2008 sufrió
un accidente en ejercicio de sus labores, sufriendo un “golpe en el hombro
izquierdo”, causante “de múltiples dolores que se agudizaron con el
tiempo”, por lo cual fue sometida a una serie de exámenes, entre ellos una
resonancia magnética practicada a finales de 2008, con base en la cual se le diagnosticó
“rompimiento de los tendones y concluyeron que padecía del traumatismo de
manguito rotatorio izquierdo, el cual debía ser operado” (f. 1 ib.), siendo
en efecto intervenida en junio 6 de 2009, en la Clínica Infantil Colsubsidio, donde el empleador pagó “un valor aproximado de $125.000”.
4.  Expresó que luego de la intervención
quirúrgica ha tenido “incapacidades que el señor José Isidro Ferrucho no ha
pagado en su totalidad”, solo hasta octubre de 2009 “respondió por el
valor de las mismas y de ahí en adelante ha manifestado que no tiene dinero
para pagar las mismas” (f. 2 ib.).
5.  Agregó que en febrero de
2010, el demandado procuró en dos ocasiones llegar a un acuerdo “por el
monto total de la liquidación de todo el tiempo trabajado y por la incapacidades
que habían expedido después de la cirugía”, ofrecimientos que no fueron
aceptados por la actora, al estimar que lo propuesto era mínimo “en relación
al tiempo que llevaba laborando”.
6.  Finalizó señalando que no le
es posible trabajar en el estado de salud en que se encuentra, por lo cual solicita
se ordene “al accionado el pago de inmediato de incapacidades hasta la
fecha”  (f. 5 ib.).
B. Documentos relevantes
cuya copia obra dentro del expediente.
1.  Cédula de ciudadanía
51.580.854 de Bogotá, a nombre de María Hildelgaer Sarmiento Miranda, donde
consta que nació el 28 de octubre de 1952.
2. Ocho constancias de incapacidad,
emitidas entre junio 9 de 2009 y febrero 3 de 2010 por la Clínica Infantil Colsubsidio, a nombre de la señora María Hildelgaer Sarmiento Miranda, con duración
de 30 días cada una, las tres primeras con diagnóstico “traumatismo de
tendón del manguito rotatorio”  y las otras “síndrome de manguito
rotatorio” (fs. 11 a 14 ib.).
3. Anotaciones de
servicios de salud acerca de la actora (fs. 15 a 22 ib.).
C. Respuesta del
señor José Isidro Ferrucho.
En escrito de
marzo 25 de 2010, el demandado precisó que “no existe prueba alguna que del
golpe en el mes de octubre de 2008, se halla (sic) desprendido
consecuencias como la que aduce la accionante y por ende la operación que ésta
se realizó, los dolores que ella aduce se refieren a hechos posteriores 7 u 8
meses más tarde y no tienen nada que ver con el hecho primigenio; incluso de
acuerdo a lo comentado por ella ese problema del manguito rotatorio es de
familia”. Añadió que lo pedido por la actora está dirigido “al pago de
unas incapacidades, evento que no constituye un perjuicio irremediable”,
contando con otros mecanismos judiciales de defensa.
Finalizó
pidiendo no tutelar los derechos invocados, “toda vez que la acción desde el
mismo momento en que fue incoada es improcedente”, por no existir violación
al mínimo vital, teniendo la actora “familia que puede ver por ella tal como
se desprende en el escrito de tutela” (sic, f. 32 ib.).
D. Sentencia
de primera instancia.
El Juzgado
Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en
providencia de abril 6 de 2010, declaró improcedente la tutela reclamada, al
estimar que la pretensión de la actora está “encaminada a obtener que su
empleador le pague las incapacidades adeudadas” (f. 47 ib.), ante lo cual “el
despacho estima que la presente acción de tutela no es procedente” (f. 48
ib.), siendo la pretensión de carácter económico.
Precisó que no
corresponde al juez de amparo interferir en asuntos que son competencia de la jurisdicción
ordinaria, “máxime cuando no se advierte la existencia de un perjuicio
irremediable que haga viable de manera excepcional el amparo constitucional”,
y que “la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial con los
que puede hacer efectiva sus pretensiones” (f. 48 ib.).
E.
Impugnación.
La actora presentó escrito de
impugnación en abril 14 de 2010, anotando que si bien lo
pretendido es de contenido económico, “el no pago de salarios durante los
periodos de incapacidad de los trabajadores” es susceptible de ser protegido
a través del “mecanismo de la tutela toda vez que el salario de la
demandante es su único medio de sustento, y al dejar de recibir, esto
constituye una vulneración clara y flagrante al mínimo vital… no puede el Juez
constitucional, en su función de garantizar la efectiva realización de los
derechos fundamentales establecer que el salario mínimo devengado por el esposo
de la trabajadora, es capaz de suplir todos los gastos de la misma” (f. 57
ib.).
De tal manera, insistió en la solicitud de amparo a los
derechos fundamentales invocados y que se ordene al señor José Isidro
Ferrucho pagar las “incapacidades generadas por el estado de salud de la
trabajadora”, y proceder de “inmediato a las afiliaciones de
seguridad social” (f. 57 ib.).
F. Segunda
instancia.
El Juzgado Trece
Penal del Circuito de Bogotá, en providencia de mayo 31 de 2010, confirmó el
fallo referido, al considerar que la acción de tutela no fue creada para “remplazar
los mecanismos ordinarios de protección… ni para convertirse en vía
alternativa, pues es claro que el Estado en su integridad y particularmente la
administración de justicia, están diseñados para que por las distintas vías y
acciones se garantice la protección de los derechos fundamentales y la de los
demás derechos de que gozan las personas. Por lo tanto, es claro y razonable
que la acción de tutela resulte improcedente cuando existen otros mecanismos
idóneos de defensa judicial” (f. 3 cd. 2).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de
tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.  Lo que se analiza.
Corresponde a esta
Sala de Revisión determinar si los derechos invocados por la señora María
Hildelgaer Sarmiento Miranda, están siendo vulnerados por su empleador, señor
José Isidro Ferrucho, al negarse a pagar lo correspondiente a las incapacidades
médicamente reconocidas a ella.
Tercera. Procedencia
de la acción de tutela contra particulares. Indefensión. Reiteración de
jurisprudencia.
El artículo
86 de la Carta Política, contempla la procedencia de la acción de tutela contra
particulares, cuando (i) presten un servicio público; (ii) su conducta afecte
grave y directamente el interés colectivo; y (iii) si el solicitante se
encuentra en estado de subordinación o indefensión ante ellos.
Interesa especialmente,
en el presente caso, el entendimiento y alcance del punto (iii) antes
enunciado, a partir de la situación en que se encuentre el titular de la acción
constitucional, que busca defender sus derechos fundamentales de la violación o
riesgo generado por la acción u omisión de un particular, que de alguna manera
ejerce superioridad sobre el afectado:
“Esta
Corporación en múltiples decisiones judiciales[1]
ha expuesto reiteradamente que la acción de tutela procede contra particulares,
cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, porque
así lo dispone expresamente el artículo 86 de la Carta Política, en concordancia con los numerales 1 a 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991.
La Corte ha entendido, y así lo ha expuesto en su jurisprudencia, que la indefensión
hace referencia a una situación relacional que implica la dependencia de una
persona respecto de otra, no tiene origen en la obligatoriedad derivada de un
orden jurídico o social determinado se configura sobre situaciones de
naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de
defensa por acción u omisión para proteger sus derechos conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio; es decir que la indefensión es entendida como la
posibilidad de dar respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se
trate. Así mismo, ha dicho también esta Corte que el estado de indefensión o
impotencia  se analizará teniendo en cuenta las circunstancias del caso
concreto, de las personas involucradas, de los hechos relevantes tales como las
condiciones de desprotección, circunstancias económicas, sociales, culturales y
los antecedentes personales de los sujetos procesales, por ello el concepto de
indefensión es esencialmente relacional. Ello significa que el estado de
indefensión en que se encuentra el ciudadano en relación con otros particulares
habrá que determinarlo, por parte del juez de tutela de acuerdo al tipo de
vínculo que existe entre ambas partes.
En este
orden de ideas, estima la Sala que la tutela contra particulares extrae su
fundamento socio-político del desvanecimiento de la distinción  entre lo
público y lo privado que caracteriza a la comunidad contemporánea; el fenómeno
de la indefensión está encaminado a proteger a las personas de los abusos
provenientes de cualquier poder: económico, social, religioso, cultural, etc.”.
[2]
De tal
manera, ciertamente es la acción de tutela un mecanismo excepcional idóneo para
enfrentar las trasgresiones de particulares contra quienes, por especiales condiciones
o limitaciones, se hallen subordinados o indefensos, desposeídos de recursos
físicos y/o jurídicos eficaces para proteger y mantener sus derechos
fundamentales, ante una inadmisible situación vulneradora.
Cuarta. El trabajo doméstico y
su situación de vulnerabilidad.
Los conocidos riesgos de trato
discriminatorio y de explotación hacia personas contratadas para cumplir labores
domésticas, como aseo, cocina, lavado y planchado de ropa y demás actividades
propias de un hogar, habían encontrado tradicional materialización, connivencia
e indiferencia, en un rezago de la esclavitud y la servidumbre del pasado,
manteniéndose  la segregación social y las diferencias en las condiciones
laborales.
Con el fin de eliminar tal
situación, siendo deber del Estado social de derecho proteger a todas las personas
sin distingo alguno, ha evolucionado la normatividad nacional e internacional y
la jurisprudencia, como bien ha expresado esta Corte[3]:
“Tradicionalmente
al servicio doméstico se le ha restado importancia jurídica, económica y
social, al estar destinado a reemplazar o complementar la labor del ama de casa
que, como tal, es considerada económicamente inactiva. Se trata, como lo han
hecho ver estudios especializados[4],
de una actividad ‘invisible’ para el resto de la sociedad.
Contribuyen
a esta percepción los análisis estadísticos que asimilan el grupo familiar a
mera unidad de consumo, ignorando que las labores desarrolladas en su seno
también contribuyen a la producción y a la reproducción social. Además, gravita
la creencia equivocada según la cual quienes desempeñan labores domésticas por
cuenta ajena no son trabajadores, pues sólo lo son quienes poseen un empleo
convencional que les demanda dedicación de tiempo, por el cual perciben un
ingreso.
Las pautas
culturales también aportan a esta visión, pues como antiguamente el trabajo
doméstico correspondía a criados o siervos, aún se sigue pensando que esas
personas pueden ser explotadas, máxime cuando ejercen una labor que supuestamente
no exige instrucción para desempeñarla.
Así mismo,
pese a la influencia que en los últimos tiempos han tenido las políticas de
género, aún hay quienes creen, sin razón, que basta con ‘ser mujer’ para
ejercer tareas del hogar socialmente poco valoradas, prejuicio que quizás
explica porqué históricamente la participación femenina en este tipo de labor
es muy significativa.
Las
condiciones laborales de los trabajadores del servicio doméstico son en la
mayoría de los casos desfavorables, pues se los explota en circunstancias que
equivalen a las de esclavitud y el trabajo forzoso. [5]
Ciertamente,
a menudo la jornada del personal del servicio doméstico es larga o incluso
excesiva, sin días de descanso ni compensación por las horas extraordinarias y
su salario suele ser muy bajo y tienen una cobertura insuficiente en lo que
atañe al seguro médico, lo anterior dado que, en no pocas ocasiones, los
empleadores prefieren mantener el vínculo laboral en la informalidad para así
ahorrar costos. [6]
Teniendo en
cuenta que esa actividad se desarrolla en un espacio reservado como es el hogar,
los trabajadores domésticos también están expuestos a que se les someta a acoso
físico o sexual, violencia y abusos y, en algunos casos, se les impide salir de
la casa del empleador recurriendo a amenazas o a la violencia, a la retención
del pago de los salarios o de sus documentos de identidad. [7]
Por tal
razón, la Organización Internacional del Trabajo OIT, a través del Programa de
Condiciones de Trabajo y Empleo, ha considerado que los trabajadores domésticos
están en situación de vulnerabilidad y demandan, por tanto, la protección del
Estado.”
Quinta. Procedencia de la acción de tutela para
obtener el reconocimiento y pago de incapacidades laborales. Reiteración de
jurisprudencia.
5.1. El artículo 49 de la Carta Política contempla la garantía para todas las personas, no sólo al acceso a los
servicios de promoción y protección de la salud, sino para su recuperación,
encontrándose dentro de estos últimos las denominadas incapacidades laborales.
Como ha señalado reiteradamente esta
corporación, el pago de tales incapacidades suple el salario durante el tiempo
en el cual el trabajador se encuentra forzosamente al margen de sus labores, de
manera que se garantice no sólo su satisfactorio restablecimiento, sino una
subsistencia en condiciones dignas, en concordancia con el artículo 53
superior. Al respecto, en la sentencia T-311 de julio 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo[8],
se indicó (no está en negrilla en el texto original):
“El pago de
incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el
trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente
certificada, según las disposiciones legales.
Entonces,
no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en
garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse
satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse
por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el
objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia.
Y es que el
trabajador tiene derecho a que se le retribuyan sus servicios pero también a que
se le otorgue justo trato durante el tiempo en que permanece involuntariamente
inactivo por causa de perturbaciones en su salud.
Así, el
llamado ‘subsidio por incapacidad’ surge como cláusula implícita del contrato y
obligatoria por ministerio de la ley, en guarda de los derechos mínimos de todo
trabajador.”
En tal sentido, en sentencia T-772 de septiembre 25 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se indicó que por el no pago de las incapacidades
laborales pueden verse afectados otros derechos fundamentales, como la salud,
la vida en condiciones dignas y, en casos extremos, la vida:
“De lo
anterior puede colegirse que, el reconocimiento de la incapacidad por
enfermedad general constituye un mecanismo idóneo para la salvaguarda de los
derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e independientes, entre
los que pueden destacarse los siguientes, no sin antes aclarar que no son los
únicos:
(i) La
salud, en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de
dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de
servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su
estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por
el médico tratante y guardar el reposos requerido para óptima recuperación.
En
concordancia con lo anterior, esta Corporación ha manifestado que el pago de la
prestación económica surgido de la incapacidad por enfermedad general
constituye una garantía para la salud del trabajador quien podrá recuperarse a
satisfacción sin tener que preocuparse por retomar de manera anticipada sus
labores habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el
de su familia. Adicionalmente, este aspecto se relaciona con los principios de
igualdad y dignidad humana, según los cuales debe brindarse un tratamiento
especial al trabajador que se encuentre en un estado de debilidad manifiesta en
razón de su precaria condición de salud[9].
(ii) El
mínimo vital, por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que
permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor,
en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto
vital del beneficiario y de su grupo familiar.
Conviene
recordar en este punto que, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el
derecho al mínimo vital no se agota de manera exclusiva en la posibilidad de
gozar de un ambiente en el cual las necesidades de subsistencia biológica se
encuentren satisfechas, pues tal derecho ‘debe permitir el ejercicio y
realización de los valores y propósitos de vida individual, y su falta
compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que
depende económicamente del trabajador’.[10]
Así pues,
en la medida en que el pago de este tipo de incapacidades procura la
consecución de fines constitucionales, se concluye que su creación en el
Sistema de Seguridad Social procura la satisfacción de múltiples derechos
fundamentales, entre los que pueden destacarse el derecho a la salud, el mínimo
vital, y la seguridad social del cual hace parte.”
5.2. Para hacer efectiva la materialización de esa
remuneración, el Sistema de Seguridad ha establecido que esta clase de
prestaciones económicas deben ser cubiertas por la EPS, si el origen de la incapacidad es común, y la ARP, si es de origen laboral, siempre y
cuando el trabajador se  encuentre afiliado al Sistema, pues de lo contrario el
primero llamado a responder por las incapacidades laborales del trabajador será
el contratante.
Es de recordar que la posición jurídica de esta
Corte ha permanecido invariable, respecto a la omisión del empleador de afiliar
a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social, al entender que la misma
afecta gravemente los derechos de éstos, comprometiendo la responsabilidad
directa de aquél[11],
en el sentido de asumir la totalidad de los costos inherentes a la preservación
de la seguridad social de los trabajadores afiliados y de los beneficiarios de
ellos[12],
evitando que con ocasión del incumplimiento de las obligaciones por parte del
empleador se impida a los trabajadores recibir la atención integral en salud o
el reclamo de las prestaciones asistenciales y económicas a que tienen derecho,
con ocasión de una enfermedad de origen común, un accidente de trabajo o una enfermedad
profesional.
Sexta. Caso concreto.
6.1. Como quedó expuesto, la
señora María Hildelgaer Sarmiento Miranda, solicita
se amparen sus derechos al mínimo vital, a la vida en
condiciones dignas y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el
señor José Isidro Ferrucho, al no haber pagado las
incapacidades padecidas por la actora, que médicamente le fueron
reconocidas.
Por su parte, el
demandado solicitó no tutelar los derechos “invocados
por la accionante”, al estimar que existen otros mecanismos judiciales de
defensa y no evidenciarse vulneración al mínimo vital, “toda vez que tiene
familia que puede ver por ella tal como se desprende en el escrito de tutela”
(f. 32 ib.).
El Juzgado
Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en
providencia de abril 6 de 2010, declaró improcedente la tutela reclamada, al
estimar que la pretensión de la accionante está “encaminada a obtener que su
empleador le pague las incapacidades adeudadas”, ante lo cual “el
despacho estima que la presente acción de tutela no es procedente, por cuanto
la pretensión de la demandante es de carácter económica” (f. 48 ib.).
Impugnada esa
sentencia por la actora, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá la
confirmó, mediante providencia de mayo 31 de 2010, al considerar que la acción
de tutela no fue creada para “desplazar los mecanismos ordinarios de
protección… ni para convertirse en vía alternativa, pues es claro que el Estado
en su integridad y particularmente la administración de justicia, están
diseñados para que por las distintas vías y acciones se garantice la protección
de los derechos fundamentales” (f. 7 cd. 2).
6.2. Teniendo en cuenta lo referido con anterioridad, incluidos los precedentes
constitucionales citados, debe verificarse si el señor José Isidro Ferrucho ha vulnerado los
derechos reclamados por la actora, “pues solo hasta el mes de octubre de
2009 respondió” (f. 2 cd. inicial) por las incapacidades médicas originadas
en el “traumatismo de tendón del manguito rotatorio del hombro” (f. 17
ib.), padecido por la demandante.
Al
respecto esta Sala advierte que el amparo pedido por la demandante es
procedente, así vaya dirigido contra un particular, ante el cual la actora
carece de otro mecanismo oportuno de defensa, y teniendo en cuenta que es real la
vulneración de derechos fundamentales como la seguridad social, la dignidad
humana y el mínimo vital, este último no percibido en los despachos judiciales de
instancia, donde no creyeron que estaba afectado, en la medida en que la señora
Sarmiento Miranda dependía económicamente de su esposo, sin columbrar que si
ello le fuere suficiente, no se habría empleado como trabajadora doméstica.
Al respecto es
importante recordar que “cada
individuo que ingresa al mercado laboral -independientemente del estrato que
ocupe-, recibe una retribución económica que, en principio, constituye la base
de los gastos de manutención que plausiblemente espera cubrir y de las
carencias que aspira superar. De ahí, que la idea de un mínimo de condiciones
decorosas de vida (v.gr. vestido, alimentación, educación, salud, recreación),
no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas
mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del
valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del
respeto por sus particulares condiciones de vida[13]”. Así, el derecho al mínimo vital “no
se limita a la protección del ingreso mínimo, concebido desde un criterio
cuantitativo. Las necesidades personales y familiares deben ser valoradas por
el juez en cada caso desde el punto de vista subjetivo, sin importar su monto”.[14]
Por tales razones, si bien a la incapacitada
actora no le queda opción diferente a depender económicamente de su esposo,
como lo expresó en la declaración rendida ante el Juzgado Segundo Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá (f. 38 cd. inicial),
ello no implica que su mínimo vital no se esté afectado, pues ese derecho no
puede ser valorado cuantitativamente y de manera fija y abstracta, sino bajo
las condiciones propias de cada persona.
En el presente caso sí se observa
una afectación a este derecho, habiendo laborado la actora en el hogar del
señor José Isidro Ferrucho durante más de 10 años, tiempo en el cual había
recibido una remuneración que, aunque mínima, contribuía al sostenimiento de su
hogar, hasta cuando fue incapacitada.
Así, esta acción de tutela es viable
para obtener el pago de las incapacidades laborales[15],
al resultar evidentemente comprometidos derechos fundamentales de la actora, en
circunstancias que evidencian la materialización de un perjuicio irremediable
susceptible de ser amparado constitucionalmente[16],
resultando inidónea la acción laboral ordinaria por las decisiones tardías que
lamentablemente le son habituales, no justificándose de otra parte que la tutela
sea transitoria para que una persona en las condiciones de debilidad manifiesta
que palmariamente afectan a María Hildergaer Sarmiento Miranda, tenga que
incoar, en un término apremiante, una acción de tal naturaleza.
Concluye la Sala que, entonces, la tutela instada debe concederse, dadas las condiciones especiales en
las que se encuentra la actora, su dificultad para volver a trabajar y la precariedad
de los ingresos familiares, al vivir del salario mínimo percibido por el esposo,
en buena parte gastado en la recuperación de la señora, todo ello exacerbado
por la no cancelación de las incapacidades laborales, dispuestas médicamente.
6.3. Por todo lo anterior, esta
Sala de Revisión revocará el fallo adoptado en mayo 31 de 2010 por el Juzgado Trece
Penal del Circuito de Bogotá, que a su vez confirmó el dictado en abril 6 por
el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la
misma ciudad, declarando improcedente el amparo pedido.
En su lugar, se concederá la tutela pedida por la señora María Hidelgaer Sarmiento
Miranda, disponiendo que en el término máximo de cinco (5) días hábiles siguientes
a la notificación de esta providencia, el señor José Isidro Ferrucho, si aún no
lo ha efectuado, cubra monetariamente todas las incapacidades médicas que se le
han causado como consecuencia del “traumatismo de tendón del manguito
rotatorio del hombro” o “síndrome de manguito rotatorio”, que empezó
a aquejarla cuando trabajaba en el hogar del accionado, en labores domésticas.
Lo anterior se
cumplirá independientemente de que la accionante decida, eventualmente, acudir
a la jurisdicción laboral ordinaria en reclamación de otros derechos que
ella pudiere considerar que le asisten.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en mayo
31 de 2010 por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, que confirmó la
dictada en abril 6 de dicho año por el Juzgado Segundo Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de la misma ciudad, declarando improcedente el amparo de los derechos fundamentales de la señora María Hildelgaer
Sarmiento Miranda al mínimo vital, a la vida en
condiciones dignas y a la seguridad social, los cuales, en su lugar, se dispone
TUTELAR.
Segundo.- En consecuencia,
ORDENAR al señor José Isidro Ferrucho que en el término
máximo de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta
providencia, si aún no lo ha efectuado, cubra monetariamente todas las
incapacidades médicas de la señora María Hidelgaer Sarmiento Miranda, que se le
han causado como consecuencia del “traumatismo de tendón del manguito
rotatorio del hombro” o “síndrome de manguito rotatorio”, que empezó
a aquejarla cuando trabajaba en el hogar del accionado, en labores domésticas.
Lo anterior se
cumplirá independientemente de que la accionante decida, eventualmente, acudir
a la jurisdicción laboral ordinaria en reclamación de otros derechos que
ella pudiere considerar que le asisten.
Tercero.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-237 DE 2011
Referencia: expediente
T-2.849.702
Acción de tutela instaurada por
María  Hildelgaer Sarmiento Miranda contra  José Isidro Ferrucho.
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Con el
acostumbrado respecto por la decisión mayoritaria de la Sala Sexta de Revisión, en el presente escrito me permito expresar las razones por las cuales
me separo de la posición mayoritaria adoptada dentro del proceso de revisión de
tutela de la referencia.
En mi
opinión, la sentencia no resolvió el caso de manera precisa, ya que del relato
de los hechos se observa que la accionante solicita por este medio subsidiario
de defensa, el pago de unas incapacidades que dan un total de 240 días; sin
embargo, las características del asunto permiten determinar que en este caso se
debió resolver de una manera diferente a la efectuada en el fallo de la
referencia.
La
providencia ordenó al señor José Isidro Ferrucho que cubra monetariamente todas
las incapacidades médicas de la señora María Hildelgaer Sarmiento Miranda que
se le han causado como consecuencia del “traumatismo del tendón del manguito
rotatorio” del cual empezó a aquejarse cuando trabajaba en el servicio
domestico. Además resolvió dicho fallo que la mencionada orden procedía sin
perjuicio de que la accionante decida instaurar la acción pertinente ante la
jurisdicción laboral ordinaria.
En este orden
de ideas, la sentencia analizó el caso de la señora Sarmiento sin tener en
cuenta las siguientes particularidades (i) el contrato laboral que surgió entre
la accionante y el señor José Isidro Ferrucho no se perfeccionó conforme a lo
dispuesto en las normas de Código Sustantivo Laboral (ii) la señora María
Hildelgaer tuvo un accidente de trabajo, el cual no se encuentra calificado por
ninguna ARP, ya que su empleador no la vinculó a la seguridad social ni en
salud ni en pensión (iii) teniendo en cuenta que la accionante está reclamando
el pago de 240 días de incapacidad en este caso debe existir una calificación
de su enfermedad, ya que las incapacidades superan los 180 días a efectos de
definir si tiene el derecho a una pensión de invalidez la cual debe ser asumida
por el empleador ya que nunca la afilió a seguridad social en pensión.
Así las
cosas, en este caso no era procedente ordenar el pago de las incapacidades
laborales correspondientes a 240 días, ya que es la jurisdicción ordinaria
laboral la competente para determinar si lo que corresponde es otorgar una
pensión de invalidez, previa una valoración por la respectiva ARP una vez su
empleador la afilie a la seguridad social en salud. En tal sentido, el problema
jurídico no sólo radica en el inpago de las incapacidades laborales sino además
en que por el hecho que éstas comprenden un total de 240 días entre junio de
2009 y febrero 3 de 2010 se genera una incapacidad permanente o parcial.
En este
orden, es pertinente señalar que como el contrato de trabajo de la accionante
se efectuó desprovisto de toda legalidad, no sólo  al empleador le corresponde
(i) asumir el pago de las incapacidades adeudadas, ya que éstas debían ser
canceladas por la administradora de riesgos profesionales ARP teniendo en
cuenta que la enfermedad según se resalta a folio 12 fue a causa de su
ejercicio laboral, (ii) sino que es a través del juez natural quien determina
si además tiene una incapacidad por causa de su enfermedad, situación que no
fue contemplada en el fallo del cual me separo de la posición mayoritaria.
Además, lo
anterior es preciso señalar que el fallo  no hizo una distinción entre las
causas de las incapacidades por enfermedad profesional y la enfermedad común a
efectos de resaltar que las incapacidades surgieron por (i) una actividad con
ocasión del trabajo y (ii) la ocurrencia del hecho, el cual produce “en el
trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la
muerte”.
Al respecto
en sentencia T-062 de 2007 hace referencia a la normatividad que desarrolla los
elementos esenciales que configuran el accidente de trabajo. Así,  dispuso que
“El artículo 9° del Decreto 1295 de 1994 recoge dos elementos esenciales que,
en conjunto, muestran los precisos contornos conceptuales del accidente de
trabajo. Así, la disposición establece, en primer lugar, que tal evento es un
suceso repentino cuya ocurrencia tiene una fuente precisa, pues su acaecimiento
se da “por causa o con ocasión del trabajo”. El origen de la dolencia es,
entonces, parte esencial de la calificación del evento como accidente de
trabajo, puesto que la ausencia de dicha relación con la prestación del
servicio supone, de forma necesaria, la aplicación de disposiciones diferentes
que, en principio, corresponderían al Sistema de riesgo común. El segundo
elemento que configura el accidente de trabajo es la consecuencia que se sigue
de la ocurrencia del hecho, el cual produce “en el trabajador una lesión
orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte”. Al margen de
estos dos elementos que necesariamente han de coincidir para que se constituya
el accidente de trabajo, el ordenamiento cuenta con reglas adicionales que
precisan eventos concretos que concluyen dicha definición, bien para excluirlos
o integrarlos en el espectro de protección que brinda el sistema de riesgos
profesionales. Así, el inciso 2° del artículo 9° del Decreto 2351 de 1965
establece que también se configura un accidente de trabajo cuando el suceso
ocurre durante la ejecución de órdenes del empleador o en el desarrollo de una
labor ejecutada bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo. La
misma disposición incorpora en esta categoría aquellos accidentes que sucedan
durante el traslado de los trabajadores desde su residencia al lugar de
trabajo, o viceversa, a condición que el medio de transporte sea suministrado
por el empleador. (…)” (negrilla fuera de texto)
En este orden
de ideas, en la sentencia T-684 de 2010 la Corte Constitucional ha indicado que el trabajador incapacitado goza de una protección
constitucional reforzada, que implica que durante el período en el cual se
encuentra ausente de sus actividades, por enfermedad debidamente certificada,
no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual
supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad social en
salud, pensiones y riesgos profesionales, esto con el fin de mantener activos
los beneficios económicos y asistenciales que se derivan del contrato de
trabajo.
Por todo lo
anterior, dejó expresados los motivos por los que salvo el voto en esta
providencia.
Fecha ut
supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] “T-506/92,
M. P. Ciro Angarita Barón; T-605/92 y T-162/94 M.. P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-365/93, M.. P. Hernando Herrera Vergara; T-036/95, M. P. Carlos
Gaviria Díaz; T-602/96, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.”
[2] T-351 de julio
30 de 1997,  M. P. Fabio Morón Díaz.
[3] C-310
de mayo 30 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[4]“Colectivo Ioé. ‘El servicio doméstico en España.
Entre el trabajo invisible y la economía sumergida’. Informe de investigación,
editado y financiado por Juventud Obrera Cristiana de España. Madrid, 1990”.
[5] “OIT. Conferencia Internacional del Trabajo, 92ª
reunión, 2004. Informe VI. Pág. 67.”
[6] “OIT, ib.”
[7] “OIT, ib.”
[8] En similar
sentido, T-094 de febrero 10 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-772
de septiembre 25 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[9] “Ver
Sentencia T-789
de 2005.”
[10] “Sentencia
T-818 de 2000.”
[11] C-177 de mayo 4
de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-382 de julio 30 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[12] T-351 de mayo 8
de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[13] SU-995 de diciembre
9 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[14] T-066 de febrero
4 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[15] T-789
de julio 28 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16] T-201
de marzo 4 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.