T-096-18
Sentencia T-096/18
ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA O
INTERMEDIA DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD FRENTE A
NOMBRAMIENTO DE CARGOS DE CARRERA-Caso en que se declaró insubsistente nombramiento en
provisionalidad de persona portadora de VIH/SIDA para proveer dicho empleo
mediante el sistema de carrera
LEGITIMACION POR ACTIVA EN
TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses
LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE PERSONA PORTADORA DE
VIH/SIDA-Procedencia
excepcional
En el caso que se estudia, la
decisión del Fiscal General de la Nación de declarar insubsistente el
nombramiento en provisionalidad de Esteban como Secretario
Administrativo I, se adoptó mediante la Resolución 02431 del 12 de julio de
2017, la cual, por su naturaleza, constituye un acto administrativo de
contenido particular y concreto. Si bien es cierto los actos
administrativos de desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera son susceptibles de cuestionarse a través del medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que en la
situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra, derivada de la grave
enfermedad que padece (VIH/SIDA), exigirle acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo constituye una carga desproporcionada, por cuanto
bien es sabido que los procesos que allí se tramitan conllevan el sometimiento
a términos excesivos para la solución de la controversia que podrían, incluso,
llegar a superar su expectativa de vida, sin obtener la realización efectiva de
los derechos en discusión, lo que se traduce en un mecanismo ineficaz para el
propósito que por su intermedio se pretende alcanzar.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Categorías o
modalidades
La jurisprudencia constitucional ha precisado que, en
el ordenamiento jurídico interno, la carrera administrativa se articula en
torno a tres categorías o modalidades, a saber:(i) el sistema general
de carrera, (ii) los sistemas especiales de carrera de origen
constitucional y (iii) los sistemas
especiales de carrera de creación legal. El sistema general de carrera es aquel establecido en el artículo 125 Const.,
como regla general, para la gran mayoría de empleos públicos en los niveles
nacional y territorial, central y descentralizado, el cual se encuentra
regulado en la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la
carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, y sus normas complementarias. De manera paralela al
sistema general de carrera, coexisten sistemas especiales que,
por su naturaleza, se encuentran sometidos a una regulación diferente por parte
del legislador, pero siempre con observancia de los principios que orientan el
sistema general de carrera. A estos se sujetan los empleos de determinadas
entidades del Estado, bien por expreso mandato constitucional, ora por
disposición del legislador, dada la singularidad y especificidad de las funciones
que les vienen asignadas.
REGIMEN
ESPECIAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Marco
normativo
CARRERA
ADMINISTRATIVA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Sistema
especial de origen constitucional
La Fiscalía General de la Nación tiene un sistema
especial de carrera de origen constitucional, por expresa disposición del
artículo 253 de la Carta, el cual establece que “la ley determinará lo relativo a la
estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al
ingreso por carrera y al retiro del servicio […] de los funcionarios
y empleados de su dependencia”.
EMPLEADO NOMBRADO EN
PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de
estabilidad intermedia
Los servidores nombrados en provisionalidad en cargos
de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados
pronunciamientos, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que
se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales
objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que
ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo
concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas
en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido
proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública.
PROVISION DE CARGOS DE LA
LISTA DE ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION ESPECIAL DE LAS
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE FAMILIA Y
PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE
ESTABILIDAD LABORAL DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Improcedencia por cuanto declaración de insubsistencia de
nombramiento en provisionalidad se debió a nombramiento de quien ganó concurso
de méritos
Referencia:
Expediente T-6.434.249
Acción de tutela presentada por Esteban* en contra
de la Fiscalía General de la Nación
Magistrado Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho
(2018)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela proferido por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 28 de septiembre de 2017, que
confirmó el dictado por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá el 23 de agosto anterior, en el trámite del amparo
constitucional promovido por Esteban en contra de la Fiscalía General de
la Nación.
I. ANTECEDENTES
1.
La solicitud
El 15 de agosto de 2017, Esteban presentó acción de
tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, en procura de obtener la
protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al mínimo
vital y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por esa
entidad, al declarar insubsistente su nombramiento en provisionalidad en el
cargo de Secretario Administrativo I para proveer dicho empleo mediante
el sistema de carrera, sin atender su condición de sujeto de especial protección
constitucional, derivada del hecho de ser portador de VIH/SIDA.
Los hechos a partir de los
cuales se fundamenta la presente acción, son los que a continuación se exponen:
2. Hechos relevantes y pretensiones
2.1. El 26 de junio de
2008, la entonces Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la
Fiscalía General de la Nación[1],
hoy Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación[2],
dio apertura al concurso público de méritos para la provisión de 1716 empleos
del área administrativa y financiera de la planta global de la Fiscalía General
de la Nación, correspondientes a los niveles profesional, técnico
y asistencial.
2.2. En el desarrollo
de dicho concurso, se realizaron 15 convocatorias, dentro de estas, la número 011-2008,
en la cual se ofertaron un total de 454 cargos de Secretario I, II, III y
IV que, posteriormente, fueron agrupados y modificados en su
nomenclatura para denominarse Secretario Administrativo I y II[3].
2.3. El 11 de mayo de
2009, Esteban se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, ocupando en
provisionalidad los siguientes empleos de carrera:
Fecha nombramiento
Denominación del cargo
Dependencia
Resolución 0-1863 del 11 de mayo de 2009
Auxiliar de Servicios Generales I
Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá
Resolución 0-2725 del 18 de junio de 2009
Auxiliar Administrativo I
Dirección Nacional Administrativa y Financiera
Resolución 0-2125 del 13 de septiembre de 2010
Secretario II
Oficina de Informática
Resolución 898 del 29 de mayo de 2017
Secretario Administrativo I
Delegada para las Finanzas Personales
2.4. Una vez agotadas
todas las etapas del referido concurso de méritos, la Comisión de la
Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 0036 del
13 de julio de 2015, conformó la lista definitiva de elegibles para la
provisión de las plazas ofertadas en la Convocatoria 011-2008, dentro de las que
se encontraba el cargo de Secretario Administrativo I, ocupado en
provisionalidad por el actor.
2.5. Posteriormente,
por medio de la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017, el Fiscal General de
la Nación designó en período de prueba de los elegibles clasificados y, como
consecuencia de ello, dispuso que el nombramiento en provisionalidad de los
servidores que ostentaban las vacantes objeto de concurso se entendería
declarado insubsistente de forma automática “una vez el elegible
[tomara] posesión del mismo”.
2.6. El 13 de julio de
2017, el subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación le
comunicó al actor que en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad
había sido nombrada la señora Raquel, quien se ubicó en el puesto número
214 del registro de elegibles, y que, una vez esta se posesionara, se daría por
terminada su vinculación laboral con la entidad.
2.7. En efecto, de
acuerdo con la información que obra dentro del expediente, el 17 de agosto
de 2017, Raquel tomó posesión como Secretario Administrativo I
en la Dirección de Atención al Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones de
la Delegada para las Finanzas Criminales y, por ende, a partir de esa fecha, se
hizo efectivo el retiro del demandante de la Fiscalía General de la Nación.
2.8. En consecuencia, asevera que, para efectos de su
desvinculación laboral, no se tuvo en cuenta la situación de debilidad
manifiesta en la que se encuentra y, por tanto, su calidad de sujeto de
especial protección constitucional, debido a que desde hace varios años es
portador de VIH/SIDA, enfermedad crónica y de alto costo cuyo tratamiento ha
venido asumiendo Compensar EPS, pero el cual se encuentra en riesgo de ser
suspendido, ante la decisión de su retiro adoptada por la autoridad demandada,
“sin autorización del Ministerio de Trabajo”. Menciona, además, que con motivo
de un proceso disciplinario adelantado en su contra por varias usencias
laborales y que culminó con archivo de la investigación[4],
se vio precisado a informar a la Dirección de Control Interno sobre
la gravedad de su estado de salud, así como de una agresión sexual de la que
fue víctima cuando tenía 15 años de edad[5], hecho traumático que le ha generado
secuelas a nivel psíquico y emocional, razón por la cual aduce que la entidad
accionada tenía conocimiento previo de su condición de vulnerabilidad y, aun
así, procedió a su retiro.
2.9. Con fundamento en la situación fáctica descrita, a través de
la presente acción de tutela, solicita que se amparen sus derechos
fundamentales a la vida digna, a la salud, al
mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, prerrogativas que considera
han sido vulneradas por Fiscalía General de la Nación con ocasión de la
desvinculación de esa entidad sin atender su condición de sujeto de especial
protección constitucional y, en esa medida, se ordene el reintegro al cargo que
ocupaba o, a otro de igual jerarquía en la ciudad de Bogotá, “para que se me
continúe pagando la seguridad social y pueda recibir el tratamiento médico en
desarrollo, e iniciar mi proceso de calificación de la invalidez para lograr
una pensión”.
3. Pruebas relevantes aportadas al proceso
Las pruebas relevantes aportadas
al trámite de tutela, en su mayoría de origen documental, son las siguientes:
·
Copia simple de algunos apartes de la historia clínica de Esteban del 2 de
septiembre de 2006, cuando aún no se le había diagnosticado VIH/SIDA (f. 1 a 4,
cuaderno 1).
·
Copia simple de la Resolución 0-2725 del 18 de junio de 2009, por
medio de la cual se nombra en provisionalidad a Esteban en el cargo de Auxiliar Administrativo I (f. 8, cuaderno
1).
·
Copia simple de la Resolución 0-2152 del 13 de septiembre de
2010, por medio de la cual se nombra en provisionalidad a Esteban en el cargo de
Secretario II (f. 9, cuaderno 1).
·
Copia simple de fórmulas médicas en las que se ordena al actor
los medicamentos Raltegravir 400 mg y Etravirina 200 mg (f. 22 a
25, cuaderno 1).
·
Copia simple del Oficio 0007 del 5 de diciembre de 2016, por
medio del cual se informa a Esteban la necesidad de su comparecencia para la notificación del
auto que ordena el cierre de la investigación disciplinaria iniciada en su
contra (f. 29, cuaderno 1).
·
Copia simple del fallo de tutela
dictado por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Bogotá el 21 de febrero de
2017, frente a la negativa de Compensar EPS de autorizar la entrega de algunos
medicamentos ordenados por su médico tratante (f. 30 a 38, cuaderno 1).
·
Copia simple de la cédula de ciudadanía de Esteban (f. 43,
cuaderno 1).
·
Copia simple de la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017,
expedida por el Fiscal General de la Nación, “por medio de la cual se
efectúan unos nombramientos en período de prueba en la planta global de la
Fiscalía General de la Nación y se declaran insubsistentes unos nombramientos
en provisionalidad” (f. 56 a 60, cuaderno 1).
·
Copia simple de la comunicación del 13 de julio de 2017, mediante
la cual el subdirector de Talento Humano le informa
al actor que el 12 de julio anterior se nombró en el cargo que ocupaba en
provisionalidad a Raquel y que, una vez esta se posesione, “se dará
por terminada su vinculación laboral con la Fiscalía General de la Nación”
(f. 61, cuaderno 1).
4. Trámite procesal y respuesta a la acción de tutela
Por
medio de Auto del 16 de agosto de 2017, la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela y, con el fin de
conformar debidamente el contradictorio, ordenó correr traslado de la misma a
la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se pronunciara acerca de los
hechos que la motivaron y las pretensiones incoadas.
En la
misma providencia dispuso, además, que en el término de 1 día, esa entidad
debería comunicar a Raquel, en calidad de tercero con interés legítimo,
la admisión a trámite de la acción de tutela para que ejerciera su derecho de
defensa, y allegar la respectiva constancia junto con el escrito de réplica.
Sin embargo, habiéndose dado cumplimiento a dicha orden el 18 de agosto de 2017[6], Raquel
guardó silencio.
4.1. Fiscalía General de la Nación
La Fiscalía General de la Nación,
por intermedio del subdirector de Talento Humano, dio respuesta a la acción de
tutela, mediante escrito en el que se opuso a la procedencia del amparo
solicitado.
Para tal efecto señaló que, a través
de la Circular 0002 del 10 de abril de 2015, el Fiscal General de la Nación
informó a todos los servidores nombrados en provisionalidad en cargos a ser
proveídos con la lista de elegibles del concurso de méritos para el área
administrativa y financiera de la entidad, sobre las condiciones para la
desvinculación laboral de sujetos de especial protección constitucional.
Conforme a dicha directriz,
sostiene que el actor tenía la carga de poner en conocimiento de la Subdirección
de Talento Humano, del Departamento de Personal o del Departamento de Bienestar
y Salud Ocupacional la especial condición de salud en la que se encontraba,
pues, de otro modo, no podía la Fiscalía General de la Nación propender por la
protección de unos derechos cuya afectación desconocía.
Sobre esa base, informa que en el
grupo 01 de la Convocatoria 011/2008 se ofertaron 157 empleos de Secretario
Administrativo I y se realizaron 255 nombramientos en período de
prueba por movilidad de la lista, dentro de los cuales se encuentra el de Raquel,
quien ocupó el puesto número 214 en la referida convocatoria, cargo que se
encontraba provisto en provisionalidad por Esteban.
En ese orden, comoquiera que su
desvinculación estaba supeditada a la posesión de la elegible, la cual se hizo
efectiva el 17 de agosto de 2017, aduce que a partir de ese momento
operó la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad.
No obstante, manifiesta que, desde el 13 de julio de 2017, el actor no se
presentó a laborar ni informó las razones de su inasistencia, abandonando el
ejercicio de sus funciones antes de que la señora Raquel tomara posesión
de su cargo.
Finalmente, considera la Vista
Fiscal que si lo que se pretende es dejar parcialmente sin efectos la Resolución
02431 del 12 de julio de 2017, mediante la cual se
efectuó el nombramiento en período de prueba de Raquel y, a su vez, se declaró insubsistente el nombramiento del
actor en provisionalidad, la acción de tutela no es el mecanismo judicial
idóneo para dicho efecto, por cuanto puede acudir al medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho para obtener por esa vía expedita la
protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera instancia
La Sala de Decisión Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 23
de agosto de 2017, resolvió NEGAR por improcedente el amparo deprecado por el
actor, tras considerar que su desvinculación del cargo que venía desempeñando
en provisionalidad obedeció a una causal objetiva y razonable, sin que se
desconociera su calidad de sujeto de especial protección constitucional, ya que
fue de los últimos servidores en ser retirados de la entidad.
Destacó, asimismo, que no se
aportó con los elementos de prueba la historia clínica o cualquier otro
documento que permitiera establecer la gravedad de su estado de salud, razón
por la cual, ante la carencia demostrativa del riesgo de afectación de las
garantías fundamentales invocadas, “el actor está llamado a desplegar ante
los jueces naturales un amplio debate argumentativo y probatorio tendiente a
dilucidar el prenotado aspecto, propósito inadmisible en el reducido y sumario
ámbito de la tutela”.
2. Impugnación
La
anterior decisión fue recurrida oportunamente por la parte actora, quien se
ratificó en todo lo expuesto en su escrito introductorio y, agregó, que su
condición médica se encuentra plenamente acreditada con el anexo a la demanda
de tutela de copia simple del fallo dictado por el Juzgado Sexto Civil
Municipal de Bogotá el 21 de febrero de 2017, en el trámite de otra acción de
tutela que instauró en contra de Compensar EPS, debido a que esa entidad no
autorizaba la entrega de los medicamentos ordenados por su médico tratante para
el manejo de la enfermedad que padece. En todo caso, con el escrito de
impugnación adjuntó copia íntegra de su historia clínica, a fin de que obrara
como prueba dentro del expediente (f. 136 a 341).
3. Segunda instancia
La Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 28 de
septiembre de 2017, confirmó el fallo objeto de impugnación, sobre la base de
estimar que si bien es cierto el actor es un sujeto de especial protección
constitucional, dadas las circunstancias de vulnerabilidad a las que está
expuesto con ocasión de la enfermedad que lo aqueja, también lo es que su
desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad no desconoce sus
derechos fundamentales, por cuanto “la estabilidad relativa que se le ha
reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor
derecho que tienen las personas que ganaron un concurso de méritos, como
ocurrió en el presente caso”.
A lo
anterior, agregó que las 157 vacantes ofertadas no alcanzaban a agotar la lista
de elegibles conformada mediante el Acuerdo 0046 del 22 de mayo de 2015, dado
que esta superaba ampliamente el número de empleos a proveer, de modo que la
entidad demandada no tenía margen de maniobra para procurar garantizar la
estabilidad laboral reforzada que reclama el solicitante.
Con
todo, advirtió que de no ser posible la continuidad del demandante en el
régimen contributivo de salud, el Estado está en la obligación de brindarle la
atención médica integral que requiera para el tratamiento de su enfermedad, a
través de su afiliación al régimen subsidiado de salud (Sisbén).
III. REVISIÓN DEL PROCESO DE
TUTELA POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente de tutela de la referencia a esta Corte para
su eventual revisión, la Sala de Selección Número Once, mediante Auto
del 14 de noviembre de 2017, notificado el 29 de noviembre siguiente, decidió
seleccionarlo y asignar su conocimiento a la Sala Tercera de Revisión.
Conforme con lo
anterior, procede esta Sala de Revisión a dictar sentencia dentro del proceso
de tutela T-6.434.249.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento del Auto del 14 de noviembre de 2017, proferido por la Sala de
Selección Número Once de esta corporación.
2. Planteamiento del problema jurídico
De acuerdo con la situación fáctica descrita en los
antecedentes de esta providencia, el problema jurídico que le corresponde
resolver la Corte, se contrae a la necesidad de establecer, si con motivo de la
decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación a través de la
Resolución 02431 del 12 de julio de 2017, mediante la cual declaró
insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor en un cargo de
carrera administrativa para ser provisto por quien superó satisfactoriamente
las etapas de un concurso de méritos e integró la lista de elegibles, se
vulneran sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al mínimo
vital y a la estabilidad laboral reforzada, habida cuenta que padece VIH/SIDA
y, por tanto, es sujeto de especial protección constitucional.
Para
tales efectos, la Sala procederá a reiterar la jurisprudencia constitucional en
torno a los siguientes temas: (i) la estabilidad laboral relativa o intermedia
de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera; y
(ii) la situación especial de quienes se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta.
3. Procedencia de la acción de tutela
3.1. Legitimación por activa
3.1.1. El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial
al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de
sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas y,
excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos
por la ley.
3.1.2. En consonancia con dicho mandato
superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, [p]or el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política, establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el defensor del pueblo
y los personeros municipales.”
3.1.3. En el caso sub judice, el
demandante es un ciudadano mayor de edad que actúa, por sí mismo, en defensa de
sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentra plenamente legitimado
para instaurar la presente acción de tutela.
3.2. Legitimación por pasiva
3.2.1. La Fiscalía General de la Nación es una entidad
perteneciente a la rama judicial del poder público con plena autonomía
administrativa y presupuestal, de conformidad con lo establecido en el
artículo 249 de la Constitución Política y sus normas concordantes.
3.2.2. En ese orden, según lo dispuesto en el artículo 5°
del Decreto 2591 de 1991, se encuentra legitimada como parte pasiva en el
presente asunto, dada su calidad de autoridad pública del orden nacional, y en
la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en
discusión.
3.3. Subsidiariedad
3.3.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado, de
manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un instrumento de
defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del
cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el
amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera
que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos
por el legislador.
3.3.2. El carácter subsidiario y residual, significa
entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan
otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos,
se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este
respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
3.3.3. Bajo esa orientación, se entiende que “la acción
de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial
alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la
defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos
ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos
dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”[7].
3.3.4. Así las cosas, los conflictos jurídicos en los que
se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben
resolverse a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en
la ley para estos efectos y, solo ante la ausencia de dichos mecanismos o
cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera directa, a la acción
de tutela.
3.3.5. En el caso que se estudia, la decisión del Fiscal
General de la Nación de declarar insubsistente el nombramiento en
provisionalidad de Esteban como Secretario Administrativo I, se
adoptó mediante la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017, la cual, por su
naturaleza, constituye un acto administrativo de contenido particular y
concreto.
Si bien es cierto los actos administrativos de
desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera son susceptibles de cuestionarse a través del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que en la situación de
debilidad manifiesta en la que se encuentra, derivada de la grave enfermedad
que padece (VIH/SIDA), exigirle acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo constituye una carga desproporcionada, por cuanto bien es sabido
que los procesos que allí se tramitan conllevan el sometimiento a términos
excesivos para la solución de la controversia que podrían, incluso, llegar a
superar su expectativa de vida, sin obtener la realización efectiva de los
derechos en discusión, lo que se traduce en un mecanismo ineficaz para el
propósito que por su intermedio se pretende alcanzar. [8]
3.4. Inmediatez
3.4.1. La eficacia de la acción de tutela frente a la
protección de los derechos fundamentales se encuentra relacionada directamente
con la aplicación del principio de la inmediatez, presupuesto sine qua non
de procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se encuentra
orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos
fundamentales. Bajo ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que, siendo el elemento de la inmediatez consustancial al amparo
que este mecanismo brinda a los derechos de las personas, ello necesariamente
conlleva que su ejercicio deba ser oportuno y razonable[9].
3.4.2. Respecto de la oportunidad para su presentación,
esta corporación ha sido enfática en señalar que debe ejercitarse dentro de un
término razonable que permita la protección inmediata del derecho fundamental
presuntamente trasgredido o amenazado, pues, de lo contrario, el amparo
constitucional podría resultar inocuo y, a su vez, desproporcionado frente a la
finalidad que persigue, que no es otra que la protección actual, inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales[10].
3.4.3. Sobre esa base, será el juez de tutela el encargado
de ponderar y establecer, a la luz del caso concreto[11], si la
acción se promovió dentro de un lapso prudencial, de tal modo que, de un lado,
se garantice la eficacia de la protección impetrada y, de otro, se evite
satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad,
acudieron tardíamente a solicitar el amparo de sus derechos.
3.4.4.
Según se expuso anteriormente, la Resolución
02431 del 12 de julio de 2017 estableció que el nombramiento en provisionalidad
de los servidores que ocupaban las plazas a proveer, mediante la lista de
elegibles de la Convocatoria 011-2008, se entendería declarado insubsistente de
forma automática una vez el elegible tomara posesión del mismo.
3.4.5. Bajo ese entendido, la Sala encuentra que la
exigencia de inmediatez también se encuentra debidamente acreditada en el
asunto que se revisa, toda vez que el amparo constitucional se promovió en un
término razonable y proporcional al hecho que originó la presunta vulneración,
pues el actor radicó  la  correspondiente demanda el 15 de agosto de 2017, es
decir, un mes después de que Raquel fuera nombrada en período de prueba
en el cargo que él venía ocupando en provisionalidad (12 de julio de 2017) y
dos días antes de que tomara posesión del mismo (17 de agosto de 2017), momento
a partir del cual se produjo su retiro definitivo de la Fiscalía General de la
Nación.
4. Breve referencia a la
naturaleza especial de la carrera administrativa de la Fiscalía General de la
Nación
4.1. El
artículo 125 de la Constitución Política (i) estatuye, como regla
general, el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos
en los órganos y entidades del Estado, salvo algunas excepciones tales como:
cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores
oficiales, y los demás que determine la ley; (ii) dispone que los
funcionarios del Estado sean nombrados por concurso público, excepto cuando su
sistema de nombramiento no haya sido previsto por la Constitución o la ley; (iii)
prevé el ingreso y ascenso a los
cargos de carrera con el previo cumplimiento de los requisitos y condiciones
legalmente fijados para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, (iv)
así como el retiro, que se producirá por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen
disciplinario y por otras causales previstas en la Constitución o en la ley; (v)
y, por último, descarta la filiación política como criterio determinante para
el nombramiento, ascenso o remoción de un empleo de carrera.
4.2. En esa misma orientación, el artículo 130 superior
señala que “habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción
hecha de las que tengan carácter especial” (negrilla fuera del texto
original).
4.3. Conforme al contenido de las citadas normas, la
jurisprudencia constitucional ha precisado que, en el ordenamiento jurídico
interno, la carrera administrativa se articula en torno a tres categorías o
modalidades, a saber: (i) el sistema general de carrera, (ii) los
sistemas especiales de carrera de origen constitucional y (iii) los
sistemas especiales de carrera de creación legal.[12]
El sistema general de carrera es aquel establecido en el artículo 125
Const., como regla general, para la gran mayoría de empleos públicos en los
niveles nacional y territorial, central y descentralizado, el cual se encuentra
regulado en la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan
el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan
otras disposiciones”, y sus normas complementarias. De manera paralela al
sistema general de carrera, coexisten sistemas especiales que, por su
naturaleza, se encuentran sometidos a una regulación diferente por parte del
legislador, pero siempre con observancia de los principios que orientan el
sistema general de carrera. A estos se sujetan los empleos de determinadas
entidades del Estado, bien por expreso mandato constitucional[13],
ora por disposición del legislador[14], dada la singularidad y
especificidad de las funciones que les vienen asignadas.
4.4. Particularmente y por interesar a esta causa, la
Fiscalía General de la Nación tiene un sistema especial de carrera de origen
constitucional, por expresa disposición del artículo 253 de la Carta, el cual
establece que “la ley determinará lo relativo a la estructura y
funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera
y al retiro del servicio […] de los funcionarios y empleados de su
dependencia”.
4.5. En desarrollo de dicha preceptiva superior, el artículo
159 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia,
dispone que la Fiscalía General de la Nación “tendrá su propio régimen
autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y
calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades
para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y
empleados que la conforman. […]”.
4.6. De igual forma, la citada Ley 909 de 2004, en su
artículo 3º, reafirma el carácter especial del régimen de la carrera
administrativa de la Fiscalía General de la Nación, al señalar que sus
disposiciones se aplicarán, con carácter supletorio, a los servidores públicos
de las carreras especiales, mencionando dentro de estas a la Fiscalía General
de la Nación.
4.7. Posteriormente, en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por la Ley 1654 de 2013, el presidente de la
República expidió el Decreto Ley 20 de 2014, “por el cual se clasifican los
empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la
Nación y de sus entidades adscritas”. En su artículo 2º, define esa carrera
especial como “el sistema técnico de administración de personal que, en
cumplimiento de los principios constitucionales de la función pública, busca
garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos, previa
demostración del mérito; proteger los derechos de los servidores a la
estabilidad y permanencia en los mismos; desarrollar las capacidades técnicas y
funcionales del servidor mediante la capacitación, los estímulos y el ascenso.
Así mismo, pretende la eficiencia y eficacia de la función que cumplen los
servidores, evaluada esta a través del desempeño del cargo y de las competencias
laborales”.
4.8. Para el logro de tales propósitos, el artículo 4º del mismo decreto
dispone que su administración corresponderá a las Comisiones de la Carrera
Especial y de sus entidades adscritas, las cuales habrán de conformarse
según lo establecido en los artículos 14[15] y 15[16]
siguientes.
4.9.
Del anterior recuento normativo, cabe concluir que, por voluntad del
Constituyente, la Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen
especial de carrera (art. 253 Const.), autónomo e independiente, cuya
administración y vigilancia, a diferencia de lo dispuesto para el sistema
general de carrera, está a cargo de las Comisiones de la Carrera Especial, de
acuerdo con lo previsto en el Decreto Ley 20 de 2014, expedido por el Gobierno
Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias. Ello, en atención a la
naturaleza y especialidad de las actividades asignadas a sus servidores que,
necesariamente, determinan la adopción de requisitos especiales para el
ingreso, ascenso y retiro de la función pública, todo dentro de los límites que
la Constitución impone.[17]
5. La estabilidad laboral
relativa o intermedia de los servidores públicos nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera y la situación especial de quienes se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. Reiteración de jurisprudencia
5.1. Como ya ha sido señalado, la creación de un régimen de
carrera para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado,
cualquiera que sea su naturaleza (general o especial), exige que el acceso
y la permanencia en estos se logre, exclusivamente, con base en el
mérito, a través de un proceso de selección en el que se evalúen los
competencias y calidades de los aspirantes, de acuerdo con la regulación
establecida por el legislador para el efecto.
5.2. Sobre esa base, quienes superen satisfactoriamente todas
las etapas de un concurso para acceder a cargos públicos e integren el registro
de elegibles, adquieren, entre otras prerrogativas, el derecho a la permanencia
y estabilidad en el empleo para el cual aspiraron, de tal suerte que solo
procederá su retiro por razones objetivas, derivadas de la calificación
no satisfactoria en el desempeño de sus funciones, la violación del régimen
disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución y en la ley
(art. 125, inciso 4º Const.)[18]. A su vez, la desvinculación de
estos servidores siempre deberá estar precedida de un acto administrativo
debidamente motivado.
5.3. De manera excepcional, la ley permite que los empleos de
carrera puedan ser ocupados por servidores nombrados en provisionalidad cuando
se presenten vacancias definitivas o temporales y, por razones del servicio, se
requiera de personal suficiente para atender las necesidades de la
administración, mientras estos se proveen en propiedad conforme a las
formalidades legales o cesa la situación que originó la vacancia. En ese
contexto, ha dicho la Corte[19], si bien es cierto el servidor no
podrá permanecer indefinidamente en el cargo[20], tampoco se crea una
equivalencia a un empleo de libre nombramiento y remoción, de ahí que no
proceda su desvinculación por la simple voluntad discrecional del nominador.
5.4. Bajo ese entendido, los servidores nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta
corporación en reiterados pronunciamientos[21], gozan de una
estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del
servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la
Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona
que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones
todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación,
como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en
condiciones de igualdad a la función pública[22].
5.5. De esta forma, “la terminación de una vinculación en
provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona
que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios,
pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes
están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las
personas que ganaron un concurso público de méritos”[23].
5.6. Ahora bien, a pesar del carácter eminentemente
transitorio de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, la
Corte ha sido enfática en señalar que el servidor que se encuentra en dicha
situación administrativa y, además, es sujeto de especial protección
constitucional, como es el caso, entre otros, de las personas en condición de
discapacidad o que padecen grave enfermedad, “concurre
una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo
público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo
vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la
jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de
estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación
entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”[24].
5.7. En ese sentido, el ente nominador está en la obligación
de brindarle a los servidores en las condiciones especiales anotadas, un trato
preferencial, como acción afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos
a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas
del respectivo concurso de méritos.[25] Ello, con el fin de garantizar el
goce real de sus derechos fundamentales (art. 2º Const.) y de llevar a efecto
la cláusula constitucional que exige a las autoridades en un Estado Social de
Derecho, prodigar una protección especial a las personas que, por su condición
económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta (art. 13, inciso 3º Const.).
5.8. Así, respecto de las medidas que pueden adoptarse para
no lesionar los derechos fundamentales de este grupo de servidores, en la
sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional destacó la importancia de que
los órganos del Estado y, en particular, la Fiscalía General de la Nación, (i)
dispongan lo necesario para garantizar que sean los últimos en ser
desvinculados y, (ii) de ser posible, procure su reubicación en empleos que aún
se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando
en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el
sistema de carrera.
5.9. En efecto, al resolver acerca de la discrecionalidad del
Fiscal General de la Nación para definir los cargos específicos de esa entidad
que serían provistos con el registro de elegibles y la protección especial de
los servidores en situación de debilidad manifiesta, en el mencionado fallo la
Sala Plena sostuvo que:
“[…] Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación,
pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato
preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres
y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a
pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que
se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los
requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las
personas en situación de discapacidad.
En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha
debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones
antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una
cualquiera de las situaciones descritas  no otorga un derecho indefinido a
permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de
quienes  ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no
previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de
personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la
Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean
nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma
jerarquía de los que venían ocupando”.
5.10. En otros pronunciamientos[26],
tratándose de sujetos en situación de debilidad manifiesta derivada de una
grave afectación de salud, además de las anteriores acciones afirmativas, la
Corte ha previsto que, en los eventos en que la persona deba dejar su cargo
ocupado en provisionalidad y no sea posible su vinculación en un empleo similar
por inexistencia de vacantes, le corresponde al empleador mantener su
afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal suerte que se
garantice la continuidad de los servicios médicos necesarios para el tratamiento
de su enfermedad, hasta que los mismos finalicen o un nuevo empleador asuma tal
obligación.
5.11. En síntesis, a los servidores púbicos nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho a la estabilidad
propio de quien accede a la función pública por medio de un concurso de
méritos. Sin embargo, sí gozan de una estabilidad laboral relativa o
intermedia, conforme a la cual, su retiro solo procederá por razones objetivas
previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer la vacante que ocupan con una persona que haya
superado satisfactoriamente las etapas de un proceso de selección e integre el
registro de elegibles, dada la prevalencia del mérito como presupuesto
ineludible para el acceso y permanencia en la carrera administrativa.
En el caso de sujetos de especial
protección constitucional, como lo son quienes se encuentran en condición de
discapacidad o padecen grave enfermedad, cuando surja la obligación de nombrar
en sus cargos a los elegibles de un concurso de méritos, la entidad nominadora
deberá, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2º y 13 de la Constitución
Política y a los procedentes constitucionales, prodigarles un trato
preferencial, en el sentido de adoptar las medidas necesarias para que sean los
últimos en ser desvinculados del servicio público y, en el evento en que
existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a los que venían
ocupando, nombrarlos en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.
De no ser posible esta última solución, siempre que la situación de debilidad
manifiesta se derive de una grave afectación de salud, habrá de mantenerse su
afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que finalicen los
tratamientos médicos necesarios para su recuperación o dicha obligación sea
asumida por otro empleador.
Habiéndose dejado claro esto, pasa la Sala a resolver el
caso concreto.
6. Caso concreto
6.1. Conforme se expuso en los antecedentes de esta
providencia, por medio de la Resolución 02431
del 12 de julio de 2017, la Fiscalía General de la Nación, en el marco del
concurso público de méritos para la provisión de empleos del área
administrativa y financiera, designó en período de prueba a Raquel en el
cargo de Secretario Administrativo I, el cual venía siendo ocupado en
provisionalidad por Esteban. En consecuencia, en la misma
resolución, declaró insubsistente el nombramiento de este último a partir de
que la elegible tomara posesión del cargo, diligencia que se llevó a cabo el 17
de agosto de 2017.
6.2.
Según lo manifiesta el demandante y así se encuentra acreditado en el
expediente con la historia clínica aportada al presente trámite, desde el año
2009, le fue diagnosticado VIH/SIDA, enfermedad crónica, degenerativa y de alto
costo, cuyo tratamiento médico ha
venido asumiendo Compensar EPS.
6.3. En ese contexto, le corresponde a la Sala de Revisión
decidir si la Fiscalía General de la Nación trasgredió los derechos
fundamentales a la vida digna, a la salud, al
mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de Esteban, al dar por
terminado su nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera para
proveer el empleo que ocupaba con la persona que superó satisfactoriamente un
concurso público de méritos e integró la lista de elegibles, sin tener en
cuenta su condición de sujeto de especial protección constitucional, derivada
del hecho de padecer VIH/SIDA.
6.4. Examinado el contenido de la Resolución 02431
del 12 de julio de 2017, la Sala encuentra que
la decisión del Fiscal General de la Nación de desvincular al actor del cargo
que venía desempeñando en provisionalidad, estuvo debidamente motivada en una
causal objetiva y razonable, acorde con los mandatos constitucionales y legales
que exigen que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera se haga
exclusivamente con base en el mérito. En tal sentido, no se evidencia, prima
facie, la utilización arbitraria o abusiva de la facultad de remover a los
servidores bajo su dependencia y, menos aún, que su proceder esté relacionado
con la enfermedad que aqueja al demandante.
6.5. Recuérdese que la terminación del vínculo laboral de un
empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera porque la plaza
respectiva debe ser provista con la persona que superó todas las etapas de un
concurso de méritos, no desconoce sus derechos fundamentales, pues la
estabilidad relativa o intermedia que se le ha reconocido a esta categoría de
servidores, cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participaron
en un concurso público e integraron la lista de elegibles.
6.6. Ahora bien, de conformidad con las
consideraciones previamente expuestas, cuando la persona que ocupa un cargo en
provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como en el
presente caso, aunque no le asista el derecho a permanecer indefinidamente en
un empleo de carrera, se le debe brindar un trato preferente antes de proceder
al nombramiento en período de prueba de quien resultó elegible en un concurso
de méritos. Así entonces, la entidad está en la obligación de adoptar las
siguientes medidas: (i) prever mecanismos orientados a garantizar que sean los
últimos en ser desvinculados del servicio público; (ii) en el evento en que
existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquel que
venían ocupando en provisionalidad, vincularlos bajo la misma modalidad
mientras estos son provistos por el sistema de carrera; (iii) si la situación
de debilidad manifiesta se deriva de una grave afectación de salud y, por
alguna circunstancia objetiva, resulta imposible su nombramiento en otro
empleo, habrá de mantenerse la afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud hasta que finalicen los tratamientos médicos necesarios para su
recuperación o dicha obligación sea asumida por otro empleador.
6.7. En el asunto que se revisa, esta Sala observa que la
autoridad demandada, en cumplimiento de las pautas señaladas en la sentencia
SU-446 de 2011, expidió la Circular 0002 del 10 de abril de 2015, por
medio de la cual estableció las “directrices para la desvinculación
laboral de sujetos de especial protección constitucional durante la provisión
de los cargos de carrera convocados mediante concurso de méritos del área
administrativa y financiera de 2008”. Allí, reguló lo concerniente a: (i)
las formas de acreditar la calidad de sujeto de especial protección
constitucional; (ii) los criterios de desempate ante la presentación de
múltiples solicitudes que acreditaran las mismas condiciones; y (iii) “los
mecanismos para procurar que los funcionarios provisionales en condición de
especial protección que ostentan cargos afectados por el concurso de méritos
del área administrativa y financiera de 2008 sean los últimos en ser
desvinculados”.
Respecto de tales mecanismos, concretamente, dispuso lo
siguiente:
“Los servidores que ostenten en
provisionalidad un cargo convocado en el concurso de méritos del 2008 y que se
encuentren en condición de especial protección, harán entrega de la solicitud
en tal sentido anexando los documentos que acrediten las condiciones mencionadas
en la presente circular, hasta el 25 de abril de 2015, ante el Departamento de
Administración de Personal y las Subdirecciones Seccionales de Apoyo a la
Gestión en donde resida el solicitante.
[…]
Una vez recaudada y verificada la
información si fuere necesario, la misma deberá ser remitida a la Dirección
Nacional de Apoyo a la Gestión en las matrices que la Subdirección de Talento
Humano establezca para el efecto. Esta dependencia consolidará la información y
la enviará al Despacho del Fiscal General de la Nación-grupo planta.
Con la información recolectada, la
Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de la sentencia de la Corte
Constitucional, procurará que lo sujetos de especial protección
constitucional sean los últimos en ser desvinculados de la entidad.
En consecuencia, se dispone que los actos
de nombramiento de las personas que ingresarán a la entidad, en virtud del
concurso de méritos del área administrativa y financiera 2008, a ocupar los
cargos que ostentan los funcionarios en condición de especial protección a los
que se ha hecho referencia en la presente circular, serán los últimos en
expedirse, indicándose en dicho acto que la desvinculación del
funcionario en provisionalidad de especial protección sólo se materializará una
vez se posesione en el cargo el titular proveniente del concurso de méritos
2008.”[27] (apartes subrayados fuera del
texto original).
De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que la autoridad
demandada sí previó medidas dirigidas a garantizar que los sujetos de especial
protección constitucional que ocupaban en provisionalidad las plazas ofertadas
mediante la Convocatoria 011-2008, fueran los últimos en ser desvinculados de
la entidad.
6.8. Particularmente, está demostrado que, al margen del
hecho de si informó o no a la subdirección competente acerca de su condición de
sujeto de especial protección derivada de la enfermedad que lo aqueja
(VIH/SIDA), el actor fue de los últimos provisionales en ser desvinculados de
la Fiscalía General de la Nación, pues habiéndose conformado la lista
definitiva de elegibles de la Convocatoria 011-2008, el 13 de julio de 2015,
solo hasta el 12 de julio de 2017, es decir, casi dos años después y un
día antes de que esta perdiera su vigencia[28], la parte accionada
designó en período de prueba a Raquel y, por consiguiente, declaró
insubsistente su nombramiento en provisionalidad, decisión que se hizo efectiva
el 17 de agosto de 2017, cuando la elegible tomó posesión del cargo.
6.9. De igual forma, según la información suministrada por la
Fiscalía General de la Nación en su respuesta a la acción de tutela, no fue
posible la reubicación del actor en otro cargo, debido a que todas las vacantes
fueron provistas mediante el sistema de carrera. Conforme con lo expresado por
esa entidad y revisado el contenido del Acuerdo
0036 del 13 de julio de 2015, mediante el cual se publicó el registro
definitivo de elegibles, la Sala concluye que los aspirantes que ganaron el concurso (264)[29]
para el cargo de Secretario Administrativo I superaron el número de empleos
ofertados (157)[30], de ahí que al efectuarse la
provisión de los mismos en estricto orden de mérito, se agotaron las vacantes
para una eventual reubicación del demandante, quedando, entonces, la entidad
sin margen de maniobra para proceder de conformidad con las pautas señaladas
por la jurisprudencia de esta corporación en las situaciones de especial
protección antes mencionadas.
6.10.
Ante ese panorama, siendo vital la necesidad de que el actor continúe con el
tratamiento médico de su enfermedad sin interrupciones que signifiquen un
riesgo para su vida, el ente accionado tenía como última alternativa mantener
su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, de manera que también se
le permitiera acceder a la calificación del grado de pérdida de su capacidad
laboral con miras a obtener una pensión de invalidez, hasta que un nuevo
empleador asumiera dicha obligación.
6.11.
Sobre este particular, no advierte esta corporación que la Fiscalía General de
la Nación se haya referido a ese aspecto en el escrito de respuesta allegado al
presente trámite. Sin embargo, consultada
la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud del
Ministerio de Salud y Protección Social, el 9 de marzo de 2018, se encontró la
siguiente información de Esteban:
6.12. De acuerdo con lo anterior, es claro que el accionante
se mantiene activo en el régimen contributivo, a través de Compensar EPS, desde
el 16 de noviembre de 2005, sin que a la fecha se evidencie interrupción ni suspensión
en la prestación de los servicios asistenciales a que tiene derecho. En esa
medida, no habrá necesidad de proferir orden alguna en el sentido de extender
su afiliación al Sistema de
Seguridad Social en Salud.
6.13. Así las cosas, no encuentra la Corte que, con la
decisión en cuestión, la Fiscalía General de la Nación haya desconocido los
derechos fundamentales a la vida digna, al
mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada del accionante, puesto que la
misma, como ya se dijo, estuvo sustentada en una causal objetiva y razonable
que, además, cuenta con amplio respaldo en la jurisprudencia constitucional, y,
previamente, adoptó los mecanismos tendientes a que su retiro fuera de los
últimos en efectuarse, sin que resultara posible su reubicación en otro empleo
vacante.
6.14. En virtud de las consideraciones precedentes, se
confirmará la sentencia proferida
por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia el 28 de septiembre de 2017, que, a su vez, confirmó la
dictada por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá el 23 de agosto del mismo año, en el trámite de la acción de
tutela promovida por Esteban en contra de la Fiscalía General de la
Nación.
V.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia
proferida por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia el 28 de septiembre de 2017, que, a su vez, confirmó
la dictada por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá el 23 de agosto del mismo año, en el trámite de la acción de
tutela promovida por Esteban en contra de la Fiscalía General de la
Nación.
SEGUNDO. Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado Ponente
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Ley 938 de 2014, artículo 60.
[2]
Decreto Ley 20 de 2014, artículo 4º.
[3]
Decreto Ley 017 de 2014.
[4]
Auto 2934 del 2 de diciembre de 2016.
[5]
Actualmente tiene 27 años de edad.
[6]
A folio 98, obra correo electrónico enviado por Raquel al subdirector de
Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación el 18 de agosto de 2017, con
mensaje de acuso de recibo.
[7]
Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de
2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de
2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010,     T-076 de 2011, T-333 de
2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013, T-502 de 2015 y T-022 de
2017.
[8]
Respecto del análisis del presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela
en el caso de sujetos que padecen VIH/SIDA, se pueden consultar, entre otras,
las sentencias T-295 de 2008, T-490 de 2010, T-025 de 2011,         T-412 de
2016 y T-277 de 2017.
[9]
Sentencias 1043 de 2010 y T-022 de 2017.
[10]
Sentencias T-797 de 2013, T-022 de 2017 y T-153 de 2017.
[11]
Sentencias T-604 de 2004, T-022 de 2017 y T-153 de 2017.
[12]
Sentencias C-553 de 2010 y C-285 de 2015.
[13] Fuerzas militares (Art.
217 CP), Policía Nacional (Art. 218 inciso 3º CP), Fiscalía General de la
Nación (Art. 253 CP), Rama Judicial (Art. 256-1 CP), Registraduría Nacional del
Estado Civil (Art. 266 inciso 3º CP), Contraloría General de la República (Art.
268-10 CP), Procuraduría General de la Nación (Art. 279 CP) y universidades del
Estado (Art. 69 CP).
[14]
Artículo 4º de la Ley 909 de 2004.
[15] “ARTÍCULO 14. COMISIÓN
DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. En la Fiscalía
General de la Nación habrá una Comisión de la Carrera Especial conformada por:
1. El Fiscal General de la
Nación o su delegado, quien la presidirá.
2. El Director de Apoyo a
la Gestión o su delegado.
3. El Subdirector de
Talento Humano.
4. Dos (2) representantes
de los servidores con derechos de carrera, uno por parte de los funcionarios y
otro por parte de los empleados.
[…]”.
[16] “ARTÍCULO 15. COMISIÓN
DE LA CARRERA ESPECIAL DE LAS ENTIDADES ADSCRITAS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA
NACIÓN. En cada una de las entidades adscritas de la Fiscalía General de la
Nación habrá una Comisión de la Carrera Especial, conformada por:
1. El Representante legal o
su delegado, quien la presidirá.
2. El Secretario General o
quien haga sus veces.
3. El jefe de talento
humano o quien haga sus veces. En caso de que en la entidad adscrita el jefe de
talento humano sea el Secretario General, el jefe de la oficina jurídica.
4. Dos (2) representantes
de los servidores con derechos de carrera.
[…]”.
[17] Sentencia C-285 de 2015.
[18]
Consultar, entre otras, las sentencias SU-446 de 2011, T-186 de 2013 y T-373 de
2017.
[19]
Consultar, entre otras, las sentencias C-640 de 2012 y SU-554 de 2014.
[20]
Ibidem.
[21] Consultar, entre otras,
las sentencia T-245 de 2007, T-109 de 2009, T-507 de 2010, C-533 de 2010,
SU-917 de 2010, T-289 de 2011, SU-446 de 2011, T-462 de 2011, C-640 de 2012,
T-017 de 2012, T-605 de 2013,         T-326 de 2014, SU-556 de 2014, SU-054 de
2015 y T-373 de 2017.
[22] Sobre el deber de
motivación de los actos administrativos de desvinculación de servidores
públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, se pueden
consultar, entre otras, las sentencias C-553 de 2010, SU-917 de 2010, SU-554 de
2014, SU-054 de 2015 y T-373 de 2017.
[23]
Sentencia SU-446 de 2011.
[24]
Consultar, entre otras, las sentencias T-186 de 2013 y T-373 de 2017.
[25] Consultar, entre otras,
las sentencias SU-446 de 2011, C-640 de 2012, T-156 de 2014, T-326 de 2014
y            T-373 de 2017
[26]
Consultar, entre otras, las sentencias T-462 de 2011, T-605 de 2013 y T-373 de
2017.
[27]
Folio 105 del cuaderno 1.
[28] Decreto
Ley 20 de 2014, artículo 35. LISTAS DE ELEGIBLES. “Las listas
de elegibles serán conformadas con base en los resultados del concurso o del
proceso de selección, en estricto orden de mérito y con los aspirantes que
superen las pruebas en los términos indicados en la convocatoria.
La
provisión definitiva de los empleos convocados se efectuará en estricto orden
descendente, una vez se encuentre en firme la lista de elegibles y después de
adelantarse el estudio de seguridad de que trata el presente decreto-ley.
Una vez
los empleos hayan sido provistos en período de prueba, las listas de elegibles
resultantes del proceso de selección solo podrán ser utilizadas para proveer de
manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos
empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración de alguna de
las causales de retiro del servicio para su titular.
Para los
anteriores efectos, las listas de elegibles tendrán una vigencia de dos (2)
años”.
[29]
Acuerdo 0036 del 13 de julio de 2015.
[30]
Convocatoria 011-2008.