T-300-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-300/13
(Bogotá, D.C.,
mayo 22)
DERECHOS A LA PARTICIPACION,
LIBRE DETERMINACION Y CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Caso en
que se solicita suspender erradicación de palmas africanas afectadas por la
pudrición del cogollo con el método de confinado por inyección
DERECHO DE TODOS A PARTICIPAR
EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN-Protección constitucional
Uno de los fines esenciales
del Estado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución
Política, es el de “facilitar la participación de todos en las decisiones que
los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación”. Este fin esencial se enmarca en el contexto de la democracia
participativa. Al Estado no le basta con abstenerse de obstaculizar la
participación de las personas, sino que tiene el deber de promoverla, por medio
de diversos instrumentos, dentro de los cuales se encuentran los mecanismos de
participación ciudadana: voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo
abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato, reconocidos en el
artículo 103 de la Constitución. Además de estos mecanismos existen otros
escenarios de participación, como es el caso de los consejos de planeación
(art. 340), tanto en el ámbito nacional como en el ámbito local.
COMUNIDAD INDIGENA-Derecho
a participar en las decisiones que las afecten/DERECHO DE PARTICIPACION DE
COMUNIDAD INDIGENA Y TRIBAL-Reconocimiento en convenio internacional
La participación de los
pueblos tribales en las decisiones que los afectan, además de enmarcarse dentro
de los parámetros propios de la participación de todos en las decisiones que
los afectan, tiene una serie de particularidades especiales. La primera de
ellas, y la más relevante, es la de que sus parámetros normativos, además de
estar dados por los artículos 2, 7, 40, 103 y 330 de la Constitución Política,
surgen del Convenio 169 de la OIT - aprobado por la Ley 21 de 1991- que, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta, hace parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto.
DERECHO A LA AUTODETERMINACION
DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Ambitos de protección
Dado que los pueblos indígenas o tribales tienen una
identidad étnica y cultural diversa, valga decir, unos valores y una
cosmovisión diferentes y especiales, y tienen el derecho a mantener esta
identidad, el derecho a la libre autodeterminación tiene un significativo rol
dentro de su vida social, pues en virtud de él estos pueblos pueden determinar
sus instituciones y sus autoridades, darse normas, tomar decisiones y optar por
formas de desarrollo o proyectos de vida.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance
DERECHOS A LA PARTICIPACION,
LIBRE DETERMINACION Y CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-No
vulneración por cuanto la decisión de erradicar palma africana por pudrición
del cogollo con aplicación del químico MSMA se ordenó en el marco de una
emergencia fitosanitaria y no produjo afectación directa a la comunidad
No se
concede el amparo por no haberse constatado la vulneración de los derechos a la
participación, a la libre autodeterminación y a la consulta previa, ni
menoscabo alguno a su singularidad cultural. La erradicación de la palma
africana enferma con la pudrición del cogollo se ordenó en el marco de una
emergencia fitosanitaria, declarada con fundamento en circunstancias
científicas objetivas y, en todo caso, no les produjo una afectación directa y
especial a dichas comunidades, diferente a la sufrida por los demás
agricultores de esta especie vegetal, capaz de alterar
su estatus o afectar su cultura diversa. Además, en cuanto a la aplicación del
químico MSMA master, que es el objeto mismo de la tutela, no se encontró
evidencia de su efecto nocivo y peligroso. Por el contrario, se pudo verificar
que existen numerosos medios de prueba técnicos que permiten sostener que su
aplicación es viable, siempre y cuando se sigan los protocolos técnicos del
caso.
Referencia: expediente T-3.772.839
Fallos
de tutela objeto revisión: Sentencia del 1 de octubre de 2012 proferida
por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tumaco, y Sentencia del 20 de
noviembre de 2012, proferida por la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pasto.
Accionante: Consejo Comunitario Alto Mira y Frontera
y Consejo Comunitario Bajo Mira y Frontera.
Accionados: Instituto Colombiano Agropecuario ICA,
Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite Fedepalma, Asociación
Palmasur S.A.T.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES
1.
Demanda de tutela[1].
1.1.
Elementos.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: derecho a la
participación y a la libre determinación y a la consulta previa.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración: erradicar
cultivos de palma africana, afectados por el fenómeno de la pudrición del
cogollo, mediante el uso del químico MSMA master de Proficol, en la costa
pacífica del Departamento de Nariño, en predios que van desde el sector de la
Guayacana hasta la ciudad de Tumaco.
1.1.3. Pretensión: se tutele el derecho fundamental
de los Consejos Comunitarios del Alto Mira y Frontera[2] y del Bajo Mira y
Frontera[3],
que representan a comunidades negras, a la consulta previa; se suspenda la
aplicación del químico MSMA master en los territorios colectivos, hasta que se
concluya el Estudio de Manejo Ambiental (EIA) y el Plan de Manejo Ambiental; se
convoque a consulta previa a las comunidades afectadas; y se adopten medidas
para proteger el referido derecho y garantizar que cese su  vulneración.
1.2
. Fundamento de la pretensión.
1.2.1. Hechos relacionados con la declaración de estado
de emergencia fitosanitaria en el Municipio de Tumaco.
1.2.1.1. El ICA, por medio de la Resolución 1022 del 23 de
febrero de 2011, publicada en el Diario Oficial 47.992 de esta fecha, declara
el “Estado de Emergencia Fitosanitaria en el municipio de Tumaco (Nariño),
para el manejo de la enfermedad conocida como “Pudrición del Cogollo” y se
dictan otras disposiciones”, por el término de un año.
El fundamento jurídico de la declaración es la competencia
que tiene el ICA para disponer las acciones necesarias con el propósito de prevenir,
controlar y manejar las plagas y enfermedades de los vegetales y sus productos,
de manera coordinada con los productores, las autoridades y el público en
general.
El fundamento fáctico de la declaración está dado por tres
circunstancias, a saber: (i) la enfermedad de la pudrición del cogollo, causada
por la “Phytophthora palmívora”, afectó 29.000 hectáreas de las 35.000 hectáreas sembradas en Tumaco, de las cuales no se ha podido erradicar
en 16.200 hectáreas, lo que constituye un riesgo fitosanitario inminente para
la sanidad de siembras nuevas del “hibrido oleífera por guineensis (OxG); (ii)
la “Phytophthora palmívora” tiene características letales bajo condiciones
climáticas de alta lluvia, alta humedad relativa (mayor al 80%) e inundaciones,
como las que tiene Tumaco; y (iii) tanto la investigación científica como la
experiencia demuestran que la “erradicación química o mecánica de palmas
enfermas, con incidencias mayores al 25%, es eficiente para bajar el volumen de
inóculo dentro del proceso de control fitosanitario”.
La declaración del estado de emergencia fitosanitaria
conlleva la erradicación obligatoria de las palmas de aceite afectadas por la
pudrición del cogollo. Además de la erradicación, se debe instalar, de manera
obligatoria, trampas para capturar “el insecto Rhynchophorus palmarum”. Estas
medidas serán ejecutadas y seguidas por un comité técnico presidido por el
Subgerente de Protección Vegetal del ICA o su delegado, e inspeccionadas,
vigiladas y controladas por los funcionarios del ICA.
1.2.1.2. La anterior resolución fue modificada, en sus
artículos 1 y 3 por la Resolución 4750 del 5 de diciembre de 2011, publicada en
el Diario Oficial 48.275 de esta fecha. La modificación se soporta en
dos circunstancias sobrevinientes, a saber: (i) las dificultades de los
titulares de las plantaciones para erradicar las palmas afectadas; (ii) la
agresividad de la enfermedad, que se ha diseminado hacia plantaciones sanas de “especies
gineensis” e incluso de especies híbridas, como las que resultan del cruce
de las antedichas con la “especie olífera”.
Ante las anteriores circunstancias, el ICA considera que es
necesario prorrogar la emergencia fitosanitaria y precisar los métodos de
erradicación, para lo cual modifica los artículos 1 y 3 de la resolución
inicial, en los siguientes términos:
Artículo 1. OBJETO. Declárese el Estado de Emergencia Fitosanitaria en el municipio de
Tumaco (Nariño) por la presencia de la enfermedad conocida como “Pudrición del
Cogollo” en los cultivos de palma de aceite hasta el 21 de agosto de 2012, con
el propósito de mejorar la condición fitosanitaria de los cultivos de palma de
aceite en este municipio.
Artículo 3. MEDIDAS DE EMERGENCIA. Ordénese a los titulares de las plantaciones de palma
la erradicación obligatoria de las palmas de aceite afectadas por la Pudrición
del Cogollo, las cuales constituyen fuente de diseminación del inóculo de la
enfermedad y de multiplicación y dispersión de insectos dañinos.
Esta medida será complementada con la instalación
obligatoria de trampas para captura del insecto Rhynchophorus palmarum,
y por la aplicación obligatoria de las medidas, establecidas en el parágrafo 1°
del presente artículo.
3.1. Para
los efectos de la mencionada erradicación se acepta únicamente la adopción de
cualquiera de los siguientes métodos:
3.1.1. Erradicación con palín. Consiste en cortar el sistema radical en contorno lo
más cerca del bulbo de la palma hasta provocar su caída, se cortan todas las
hojas y se amontonan junto al estípite. Este método ofrece inicialmente una
menor exposición de tejido a la acción de los insectos y debe complementarse
con la aspersión periódica de un insecticida sugerido por un Ingeniero Agrónomo
y un fungicida a base de mancozeb.
Debe existir la certeza de que se está separando el
área meristemática del resto del estípite. Se busca que la corona de la palma
se seque rápidamente y se suspenda el proceso de pudrición.
3.1.2. Erradicación con motosierra. Consiste en hacer un corte con motosierra lo más
próximo a la base del estípite, con el fin de acelerar la descomposición del
pequeño tronco remanente y reducir el riesgo de que se reproduzcan allí los
insectos diseminadores, al igual que en el caso anterior las hojas y desechos
se amontonan junto al estípite y se asperjan periódicamente con el insecticida
y el fungicida.
Así como en la erradicación con palín se recomienda
hacer un corte por debajo de la zona meristemática para separarla del estípite.
3.1.3. Erradicación con excavadora. Dentro de las prácticas usadas actualmente para la
erradicación y renovación de palma se encuentra el uso de la excavadora, la
cual en la parte final ”pala” se realiza una modificación rellenado los
dientes, que son limados formando una especie de cuchilla afilada.
Posteriormente la máquina se ubica en frente a la palma que se desea erradicar
cortando las raíces y con la ayuda del brazo se tumba; luego se aprisiona la
palma y se dispone a realizar cortes delgados dejando varios fragmentos al
picar el estípite. Esto evita la reproducción de insectos y la rápida deshidratación
de los tejidos siendo la práctica más eficiente para este fin pero debe
complementarse con la aplicación de insecticida y fungicida.
3.1.4. Método confinado por inyección. Aplicación del herbicida a base de MSMA
(Metanoarsenato ácido monosódico) como alternativa química para la erradicación
de palmas de aceite; este herbicida tiene efecto preventivo en la
multiplicación de insectos en las plantas inyectadas.
Parágrafo 1°. Para
cualquiera de los métodos a aplicar, con excepción del método confinado por
inyección, se debe tener en cuenta que las hojas y el estípite se deben cortar
en fragmentos delgados de no más de 50 cm. de largo y asperjarlos inmediatamente con una dilución de 135 gr. del producto Metomil de concentración 400
gramos/Kilogramos en 200 litros de agua para aspersión con bomba de espalda
sobre el material vegetal cortado, cada tres días durante quince días (seis
aspersiones desde el momento del repique por erradicación), para reducir el
crecimiento del número poblacional de R. palmarum y de Strategus
aloeus y así minimizar el riesgo de diseminación de los mismos.
Parágrafo 2°. Para
disminuir y/o eliminar los reservorios de inóculo de P. palmivora,
se debe hacer, con excepción del método confinado por inyección, una aspersión
de un fungicida protector formulado con base en la molécula Mancozeb en
formulación concentrada de 450 gr/kg. En una dilución de 1kg por el producto
formulado 200 litros de agua para aspersión con bomba de espalda sobre el
material vegetal cortado, cada tres días durante quince días, (seis aspersiones
desde el momento del repique por erradicación), para reducir el volumen
estructuras reproductivas (inóculo) de P. palmivora.
3.2. Se
establece como estrategia de monitoreo y control del picudo de la palma de
aceite Rhynchophorus palmarum, la utilización de trampas cebadas
con atrayentes, para disminuir el número poblacional de la plaga.
Los atrayentes más efectivos se pueden obtener a
partir de cascaras de piña y panela, y trozos de caña de azúcar mezclados con
una solución de melaza y agua en una proporción de 1: 1: 3, o 1: 1: 2.
Además de la utilización de feromonas registradas ante
el ICA; esta proporción garantiza la fermentación de los tejidos vegetales y la
atracción de insectos durante 15 días en promedio.
Para incrementar el número de insectos capturados se
debe utilizar la feromona de agregación sintética rinkolure que atrae R.
palmarum y eleva las capturas cinco veces más.
3.2.1. Tipo de trampa. La trampa como tal es el complemento del atrayente en
la captura del insecto y, por lo tanto, su diseño conduce a lograr la mayor
captura de insectos al menor costo y con el menor deterioro ambiental. La
trampa más efectiva por el número de insectos capturados por hectárea ha sido
la de tipo cerrado con dos aberturas supero - laterales (8 x 12 cm). Este tipo de trampa no requiere la adición de insecticidas ya que una vez ingresa el R.
palmarum en su interior, no puede fugarse. Además, la colocación de
costal de fique o lona sintética (empaque residuo de los fertilizantes) hace
más eficiente el trampeo. El costal de fique tiene una duración máxima de
cuatro meses, mientras que la lona sintética tiene mayor duración.
3.2.2. Sitio para localizar las trampas. La mayor captura de insectos ocurre en las trampas
ubicadas en el suelo y debajo de las paleras ya que allí están más protegidas y
el efecto atrayente es mayor, especialmente en zonas donde la temperatura
ambiental es alta y la humedad relativa baja.
3.2.3. Distribución de las trampas en el cultivo. Los resultados experimentales obtenidos por Cenipalma
con dichas trampas, sugieren colocar en áreas afectadas por PC cada 200 metros. Estas deben ubicarse en las franjas de vegetación nativa que bordea los lotes. Densidad 1
trampa cada 4 has.
Para localizar las trampas en los lotes, la mejor
recomendación es situarlas en la periferia de la plantación, de tal manera que
atraiga hacia dichos sitios los insectos que frecuentan los lotes de la
plantación y que, a su vez, se convierta en una barrera que impida el ingreso
de los que se encuentren en la vegetación nativa colindante o en cultivos
aledaños.
En estas circunstancias, es recomendable distribuir
las trampas a lo largo de las vías periféricas para agilizar la colección, el
registro de la población capturada y la renovación del atrayente.
En grandes extensiones de cultivo, además de los
linderos, se deben preferir las zonas de bosque protectores de quebradas y ríos
internos en lugar de las vías internas entre lotes o dentro de dichos lotes.
1.2.1.3. Pese a cumplirse el término previsto para la
declaración de emergencia fitosanitaria, las dificultades persisten y se
agravan, al punto de que es menester volver a declarar la emergencia, como en
efecto se hace por medio de la Resolución 2854 del 31 de agosto de 2012[4]. Además de lo
dicho sobre la enfermedad de la palma de aceite y su alto riesgo de
propagación, en este acto administrativo se pone de presente:
Que con ocasión de la ola invernal
que padeció el país durante los años 2010, 2011 y comienzos de 2012 el hongo
generador de la enfermedad se ha propagado de manera agresiva en los cultivos
de palma de aceite del municipio de Tumaco, Nariño (sic.) a pesar de los
esfuerzos interinstitucionales y privados para su erradicación, ni aún para
reducir los riesgos fitosanitarios a niveles deseados.
Que para superar la emergencia
fitosanitaria, se hace necesario establecer un conjunto de medidas que de
manera integral conduzcan al aprovechamiento de las condiciones climáticas y de
manejo fitosanitario para disipar el resto de esporulación masiva del hongo y
para la erradicación de las palmas enfermas, que serán de obligatorio
cumplimiento por parte de los cultivadores de palma de aceite en el municipio
de Tumaco, Nariño.
La nueva declaración de emergencia, que se hace por el
término de un año, reitera la obligación de erradicar las palmas afectadas, por
medio de alguno de los métodos previstos en la emergencia anterior, esto es por
el método químico de confinado por inyección (aplicación inyectada de 100 cm3
de MSMA), o por los métodos mecánicos de excavación o con palín o con
retroexcavadora, o de corte desde la base del tronco con motosierra.
1.2.3. Hechos relacionados con el químico MSMA master.
1.2.3.1. En comunicaciones del 26 de febrero de 2012, dirigidas
a la Procuradora Judicial II Agraria y Ambiental de Nariño y Putumayo, el ICA se
refiere al químico MSMA[5]
en los siguientes términos:.
(…) el producto Master 720 de la
empresa Proficol tiene el Registro de Venta No. 2040 y su dictamen Técnico
Toxicológico No. 2163/2011 vigente desde el 31/07/96, cuya Trazabilidad data
desde el 13/04/92 con licencia de venta No. 2040 y concepto ecotoxicológico MP
5517/94.
Así mismo cuenta con Registro o
recomendación de uso como erradicante de palmas enfermas, tal como consta en el
rotulado aprobado por esta Dirección Técnica y que fue refrendado en el 2011.
A esta comunicación se acompaña el registro de venta 2040[6], el dictamen
toxicológico DTT 2163 de 2011[7],
el concepto toxicológico MP-5517-94[8],
el concepto provisional del 8 de marzo de 1991[9],
la Resolución 1532 del 24 de diciembre de 2003 del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial[10],
la Resolución 1065 del 8 de junio de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial[11].
Estos documentos, dispuestos según un orden cronológico, dan cuenta de las
circunstancias que se pasa a precisar.
1.2.3.2. En el concepto provisional del 8 de marzo de 1991,
el Jefe de la División de Control de Accidentes y Salud Ocupacional y el Jefe
de la Sección de Toxicología del Ministerio de Salud, en tanto se obtiene la
información científica necesaria para dar un concepto definitivo, dicen:
1. Que el herbicida M.S.M.A. 720
PROFICOL de la entidad PROFICOL EL CARMEN S.A., de composición:
Ingredientes activos:
M.S.M.A.
Metanoarsinato monosódico                                47.19%
(720
grs/litro a 20°C)
Ingredientes aditivos:
Tensoactivo
Alcohol Lineal Etoxiliado NaCl y
Na2SO4
Inertes
Agua
Disolvente
Antiespumante                                                     52.81%
FG-10
Fosfato Butoxitrietilen glicol
Corresponde a la categoría III de
toxicidad (MODERADAMENTE TÓXICO).
(…)
2. Que el herbicida M.S.M.A. 720
PROFICOL de la entidad PROFICOL EL CARMEN S.A., puede ser expendido en el
territorio nacional para uso agrícola, siempre que se adopten los requisitos
necesarios para evitar perjuicios a la salud durante su almacenamiento,
transporte, venta y utilización de acuerdo a la categoría III de toxicidad (MODERADAMENTE
TÓXICO) y se cumplan las disposiciones preventivas en salud.
1.2.3.3. El concepto toxicológico MP-5517-94, el Subdirector
de Ambiente  y Salud del Ministerio de Salud señala:
PERMISO DE USO:
EL HERBICIDA MASTER 720 C.E. LÍQUIDO SOLUBLE EN AGUA, de la Empresa PRODUCTOS FITOSANITARIOS PROFICOL EL CARMEN S.A., de
composición:
INGREDIENTE (S) ACTIVO (S)                        CONCENTRACIÓN
M.S.M.A.
Metanoarsonato monosódico                               48.0%
AUXILIARES DE FORMULACIÓN                            CANTIDAD
PROPORCIONAL
Alcohol fosfato éster modificado
Silicona EG-10
Agua                                                           c.s.p.
100%
Puede ser utilizado en el
Territorio Nacional en aplicaciones de USO agrícola, de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes y adoptando las medidas necesarias para la
protección de la salud de acuerdo con la siguiente:
2. CATEGORÍA TOXICOLÓGICA:
EL HERBICIDA MASTER 720 C.E. LÍQUIDO SOLUBLE EN AGUA, de la Empresa PRODUCTOS FITOSANITARIOS PROFICOL EL CARMEN S.A, con
la formulación antes expresada, corresponde a la CATEGORÍA TOXICOLÓGICA III,
MEDIANAMENTE TÓXICO, en virtud de la cual debe emplearse con las
correspondientes medidas de protección y teniendo en cuenta las prácticas
recomendadas.
1.2.3.4. La Resolución 1532 de 2003, por la cual se otorga
una licencia ambiental para la importación del ingrediente activo MSMA y se
toman otras determinaciones, aclara que el ingrediente activo solicitado es el
ácido metanoarsonato monosódico, equivalente al MSMA; que el MSMA “no debe
contener más de 2.2. g/kg de arsénico trivalente, 27 g/kg de arsénico
pentavalente y 2.2. g/kg de antimonio”; que el MSMA se puede usar como
herbicida post-emergente para controlar “malezas de hoja ancha, ciperáceas y
gramíneas que afectan los cultivos de algodón, caña de azúcar, cafeto y
frutales, palma de cocotero, plátano y banano”.
Entre las consideraciones de la resolución, merece destacarse
el Concepto Técnico 1170 del 14 de octubre de 2003, que aparece transcrito en
lo relevante, así:
DESCRIPCIÓN DE ACTIVIDADES
NOMBRE COMÚN:                         MSMA
NOMBRE QUÍMICO:                       Metil
arsonato ácido de sodio.
GRUPO QUÍMICO:                          Arsénico
orgánico.
No. De CAS:                                              216380-6
PUREZA:                                          960
g/l
FORMULACIÓN:                             ANSAR
529 H.C.
PROVEEDRO:                                  ANCOM
CROP CARE SDN. BHD de Malasia
AGRICULTURAL CHEMICAL TRADERS de
Aruba.
SANACHEM.
SUDÁFRICA.
EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL
El estudio de Impacto Ambiental
presentado por PROFICOL S.A. establece que:
El ingrediente activo MSMA es un
herbicida de contacto con una moderada acción sistémica, para uso postemergente
de control de malezas gramíneas, ciperáceas y de hoja ancha en los cultivos de
algodón, caña de azúcar, café y frutales, palma africana, plátano y banano, de
forma aérea o terrestre. La principal aplicación es para el algodón en la
Región Caribe (se extiende a los departamentos de Cesar, Atlántico, Bolívar,
Sucre, Córdoba y Antioquia).
COMPORTAMIENTO AMBIENTAL
Suelo: El ingrediente activo MSMA
tiene de moderada a alta persistencia en suelos, mostrando además afinidad por
sus componentes. Las transformaciones químicas y bioquímicas del arsénico en
los suelos incluyen: oxidación, reducción y metilación, que afectan la
volatilización, adsorción, disolución y disposición biológica de las especies
arsénicas involucradas. La concentración natural del arsénico en el suelo es de
1-40 mg/l. El arsenato es el principal componente del arsénico en el suelo y se
liga estrechamente a los coloides arcillosos. El principal metabolito del MSMA
es el dimetil arsenato (cacodilato).
El arsénico orgánico tiende a
oxidarse en los suelos a arsenato inorgánico y puede presentar metilación. Las
reacciones de reducción son favorecidas bajo condiciones anaeróbicas o de
inundación, formándose metil arsinas volátiles las cuales se liberan a la
atmósfera. Estas son rápidamente reoxidadas en el aire y el arsenato depositado
sobre material particulado, es retornado al suelo y los océanos con la lluvia
creando un ciclo de arsénico.
Aguas superficiales y
subterráneas: El MSMA es totalmente soluble en agua (100 mg/ml) con un pk1 de
4.1 y pk2 de 8.7, que indica que es estable a la hidrólisis química. Por su
baja movilidad, no se espera que lixivie a aguas subterráneas.
Comportamiento en el aire: El
metabolismo del MSMA incluye la formación de arsinas volátiles, que dentro del
ciclo del elemento se absorben como arsenatos a las partículas suspendidas; a
un ritmo que no alcanza a alterar la calidad del aire.
TOXICIDAD
IMPACTO EN LOS ECOSISTEMAS
TERRESTRES
En cuanto a la toxicidad para
mamíferos es ligeramente peligroso de acuerdo a la DL50 oral para ratas: 2833
mg/kg. La CL 50 por inhalación es >20 mg/l a DL50 dérmica para conejos es
>10.000 mg/kg. Produce leve irritación ocular en conejos.
En cuanto a toxicidad crónica, la
prueba de Ames para efecto mutagénico fue negativa. No se han encontrado (sic.)
efecto de teratogénesis.
Para aves es levemente tóxico:
Para pato silvestre la CL50 es de 5.000 mg/kg y para Codornices Bobwhite es de
3.000 mg/kg.
IMPACTO EN LOS ECOSISTEMAS
ACUÁTICOS
Para organismos acuáticos como los
peces es ligera a prácticamente no tóxico, la CL 50 (96h) para Ocorinchus
mykiss es >167 mg/l, para Lepomis macrochirus >51 mg/l.
En cuanto a toxicidad crónica, el
NOEC para Oncorinchus mykiss es 167 mg/l, para Lepomis macrochirus 93.2 mg/l.
IMPACTO SOBRE ORGANISMOS BENÉFICOS
Se ha encontrado evidencias de
toxicidad para abejas mieleras, cuando se alimentan en un jarabe. Sin embargo,
cuando el MSMA se utiliza para el control de semillas de azúcar de caña en un
estado primario de crecimiento, hay posibilidad de peligro para las abejas.
Para lombrices no se ha determinado que sea tóxico.
FITOTOXICIDAD y BIOACUMULACIÓN
El ingrediente activo MSMA puede
ser fitotóxico si no se utiliza a las dosis recomendadas. Estudios han
reportado que los organismos marinos acumulan más arsénico que los organismos
de agua dulce.
FORMULACIÓN
ANSAR 529 HC es un líquido
cristalino transparente, ligeramente viscoso sin olor particular, con Licencia
de venta No. 1242, expedida por el ICA como concentración soluble de agua con 720 g de MSMA hasta completar un litro con inertes y aditivos. El grado toxicológico es II, altamente
tóxico, según Concepto Toxicológico No. AP. 7363-95 del Ministerio de Protección
Social
De acuerdo con la Hoja de
Seguridad ANSAR 529 HC es moderadamente peligroso para mamíferos, con una DL50
oral para ratas de 1738 mg/kg; la CL 50 por inhalación para conejos es >20
mg/l, la LD50 dérmica para conejos es 2500 mg/kg, con ligera irritación para
los ojos de los mismos[12].
COMPONENTE SOCIAL
No presenta posibles efectos sobre
la salud por toxicidad aguda y crónica si se observan las adecuadas medidas de
protección. La educación y la capacitación son la clave para la protección de
personas y el ambiente.
Según la evaluación toxicológica
del Ministerio de Protección Social, el producto puede ser utilizado en el
territorio nacional en aplicaciones de uso agrícola, de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes y adoptando las medidas necesarias para la
protección de la salud.
1.2.3.5.  La Resolución 1065 de 2010, por la cual se
autoriza la cesión de unas licencias ambientales y se toman otras
determinaciones, autoriza la cesión de las licencias ambientales emitidas a
nombre de PROFICOL S.A. a PROFICOL B.V. SUCURSAL COLOMBIA. Entre las licencias
cedidas hay dos que tienen como ingrediente activo MSMA: la de ANSAR 529 HC y
la de MASTER 720 SL.
1.2.3.6. El concepto técnico toxicológico DTT 2163 de 2011,
rendido por el Director General de Salud Pública a la empresa PROFICOL ANDINA B.V.
SUCURSAL COLOMBIA, el 17 de marzo de 2011, que anula el concepto toxicológico
MP-5517-94, dice:
1. EL HERBICIDA PARA USO AGRICOLA,
MASTER 720 SL. CONCENTRADO SOLUBLE, de la empresa PROFICOL ANDINA B.V. SUCURSAL
COLOMBIA, de composición:
INGREDIENTES ACTIVOS                                         CONCENTRACIÓN
MSMA TÉCNICO 57%                                       82.72%
Sodium hydrogen methylarsonale
INGREDIENTES ADITIVOS                                       CONCENTRACIÓN
RHODORSIL 426 R.
ARMIX 146
AGUA                                                                           c.s.p.
100%
La composición declarada en el
presente dictamen técnico, corresponde a la información del certificado de
composición del producto formulado MASTER 720 S. [(MSMA TÉCNICO 57% (82.72%)],
aportado por la empresa PROFICOL ANDINA B.V. SUCURSAL COLOMBIA, y en ningún
caso será modificada por parte de éste Ministerio.
La composición descrita en el
presente dictamen técnico toxicológico corresponde a información confidencial,
la cual está protegida contra toda divulgación por parte de este Ministerio.
Así mismo se solicita al Instituto Colombiano Agropecuario ICA y a al empresa
titular del producto MASTER 720 SL [(MSMA TÉCNICO 57% (82.72%)], garantizar la
protección de la misma.
(…)
2.1. Clasificación de peligrosidad
según los resultados de toxicidad aguda de la formulación:
CATEGORÍA                                             RESULTADO
DE LA EVALUACIÓN
II MODERADAMENTE PELIGROSO      II
MODERADAMENTE PELIGROSO
(…)
3. Puede ser utilizado en el
Territorio Nacional en aplicaciones de USO AGRÍCOLA, de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes y adoptando las medidas necesarias para la protección
de la salud.
Se emite el presente dictamen
Técnico, previa evaluación de riesgo, con los estudios de toxicidad aguda de la
formulación MSMA 720 de propiedad de la empresa ANCOM CROP CARE SDN. BHD., a
favor de la empresa PROFICOL ANDINA B.V. SUCURSAL COLOMBIA.
El presente dictamen Técnico, ANULA
el concepto toxicológico MP-5517-94 del producto MASTER 270 SL.,
de la empresa PROFICOL ANDINA B.V. SUCURSAL COLOMBIA Y ANULA
todos los conceptos toxicológicos y/o dictámenes técnicos de la misma empresa
que tengan igual nombre comercial al producto del presente Dictamen técnico
toxicológico.
En el dictamen se reconoce la existencia de posibles riesgos
en materia de irritación ocular y dérmica, y se encuentra que no hay riesgo de
sensibilización dérmica. En cuanto al riesgo de irritación ocular, se señala un
nivel de severidad III, en la medida en que puede comprometer la córnea o
causar una irritación que desaparece en siete o menos días. En cuanto al riesgo
de irritación dérmica, se señala un nivel de severidad III, en la medida en que
puede generar una irritación moderada a las 72 horas (eritema moderado).
1.2.3.7. El “REGISTRO DE VENTA No. 2040 DESDE 31/07/96
CON VIGENCIA INDEFINIDA”, otorgado a PROFICOL ANDINA B.V. SUCURSAL
COLOMBIA, para vender el producto MASTER® 720 SL, tiene una composición
garantizada de MSMA (sodium hydrogen methylarsonate, de formulación a 20°C), como ingrediente activo, de 720 g/l; una categoría toxicológica de moderadamente peligroso
(DTT-2163-2011); un uso específico como herbicida agrícola; un estado físico
como concentrado soluble (SL); un empaque en bidón plástico por 1.5 y 10 litros, en tambor plástico por 4.5 y 10 litros, en recipiente metálico por 1, 4, 5, 10 y 20 litros. Su etiqueta debe decir:
PRECAUCIONES Y ADVERTENCIAS DE USO
Y APLICACIÓN:
Causa irritación moderada a los
ojos.
Evitar el contacto con la piel y
ropa.
No comer, beber o fumar durante
las operaciones de mezcla y aplicación.
Utilice ropa protectora durante la
manipulación, la aplicación y para ingresar al área tratada.
Después de usar el producto lave
el equipo de aplicación, lave la ropa de protección, báñese con abundante agua
y jabón, y cámbiese de ropa.
INSTRUCCIONES DE PRIMEROS AUXILIOS
En caso de intoxicación, llame al
médico inmediatamente o lleve el paciente al médico y muéstrele la etiqueta.
En caso de contacto con los ojos,
lavarlos con abundante agua fresca durante mínimo 15 minutos, manteniendo los
párpados abiertos.
En caso de contacto con la piel,
lávese con abundante agua y jabón.
En caso de inhalación, lleve al
paciente a un lugar aireado.
En caso de ingestión, induzca el
vómito. Nunca suministre nada por vía oral a una persona inconsciente.
Instrucciones para el médico: Si
es ingerido, pudiera ser necesario un lavado gástrico. En la literatura se ha
recomendado una terapia de quelación con BAL o D-penicilamina para el
envenenamiento sintomático con arsénico. Las personas alérgicas a la penicilina
pueden sufrir reacción a la D-penicilamina y por lo tanto deberán ser tratadas
solamente con BAL.
EN CASO DE EMERGENCIA, COMUNÍQUESE
CON (…)
MEDIDAS PARA LA PROTECCIÓN DEL
MEDIO AMBIENTE:
Entre la zona de aplicación y las
áreas sensibles como cuerpos de agua, carreteras, cultivos susceptibles y
núcleos de población urbana y animal, debe respetarse una franja de seguridad mínima
de 10 y 100 metros, para aplicaciones terrestres y aéreas, respectivamente. Se
debe prevenir el contacto de la deriva en la aplicación con cultivos sensibles
por medio de distancia, aplicación en ausencia de viento y uso de boquillas de
gota gruesa y/o antideriva.
Para la protección de fauna
terrestre y acuática evite que el producto entre en contacto con áreas fuera
del cultivo a tratar.
Evite contaminar fuentes de agua
con el producto o sus residuos.
En caso de derrame, recoja con
material absorbente, y elimine de acuerdo con lo establecido por la autoridad
local competente.
(…)
Para el uso del producto en la erradicación de palma
africana, las dosis y recomendaciones son las siguientes:
Inyectar 100 cm3 a la palma, en un
agujero en el estípite de 25 cm de profundidad.
Inyectar 100 cm3 en 2 a 3 puntos en el estípite, opuestos entre sí, distribuyendo la dosis por palma en partes iguales.
1.2.3.8. El 28 de marzo de 2012, el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural aclara que el herbicida “MSMA Arseniato Metil
Monosódico” tiene el registro ICA 2040, que está vigente, y se usa para
controlar arvenses y para erradicar palma[13].
1.2.3.9. El 14 de mayo de 2012, Jairo Ubencio Correa
Castañeda, miembro del Consejo Comunitario Bajo Mira se quejó al ICA por la
intoxicación de niños y muerte del ganado de nativos residentes cerca a
quebradas afluentes del río Mira, la que atribuyó al uso del químico MSMA
master. En el mismo escrito solicitó que se tomen medidas para dejar de aplicar
este químico[14].
Por las razones antedichas, el mismo día, presentó un
derecho de petición ante PALMASUR S.A.T., en el cual le solicitaba información
sobre el listado de favorecidos con la aplicación del químico, los estudios
sobre impacto ambiental del mismo y los soportes de haberse realizado la
consulta previa[15].
1.2.3.10. El 16 de mayo de 2012, Jairo Ubencio Correa
Castañeda, presentó una queja ante la Procuraduría General de la Nación,
dirigida a la Procuradora Judicial II Ambiental y Agraria de Nariño y Putumayo,
por la intoxicación de personas y animales, que atribuyó al uso del químico
MSMA master. En el mismo escrito se solicitó que se requiriera al Hospital San
Andrés de Tumaco, para que remita un listado de pacientes ingresados a partir
del 27 de abril, sus hojas clínicas y su epicresis de los enfermos; que se
disponga lo necesario para que la aplicación del químico cese; y que se imponga
una media cautelar o se inicie una acción preventiva, con el propósito de
evitar un daño a las personas y al medio ambiente[16].
1.2.3.11. El 23 de mayo de 2012, la Procuradora Judicial II
Ambiental y Agraria de Nariño y Putumayo da respuesta al peticionario[17]. Luego de
precisar los hechos, la procuradora manifiesta que, por razones de competencia,
ha dado traslado de la petición a los Ministerios de Salud, Ambiente,
Agricultura, al ICA, a la ANLA, al Instituto Departamental de Salud de Nariño,
a Corponariño y al Centro de Contaminación del Pacífico de Tumaco, para que se
investiguen los hechos denunciados[18].
1.2.3.12. El 28 de mayo de 2012, PALMASUR S.A.T., al
responder el derecho de petición informó que esta compañía ejecutó un contrato
celebrado entre ella y FEDEPALMA, para erradicar 1.300 hectáreas de palma enferma con pudrición del cogollo, en predios de pequeños y medianos
productores, y precisó que el químico Master tiene como ingrediente activo
metanoarsonato monosódico y no arsénico[19],
como se insinúa en la petición.
1.2.3.13. El 21 de junio de 2012, Jairo Ubencio Correa
Castañeda denunció los hechos en comento a la Fiscalía General de la Nación[20]. A esta
denuncia se suman las que hicieron Luis Hernando Moreno Peña[21] y Dayner Julio Rosero
Quiñones[22].
En esta misma fecha, el señor Correa Castañeda solicitó al
Fiscal 40 Local de Tumaco que certificara la existencia de una investigación
por intoxicación masiva de menores y por el fallecimiento del menor Marco
Solís; que oficiara al Hospital San Andrés de Tumaco, para que remitiera el
listado de pacientes ingresados a partir del 28 de abril, sus hojas clínicas y
epicresis; se requiera a PALMASUR para que entregue un listado de los
favorecidos con la erradicación por medio del químico MSMA; y se investigue a
la autoridad responsable por los daños causados[23].
1.2.3.14. El 14 de junio de 2012 la Procuradora Judicial I
96 Administrativa de Nariño, se pronuncia en una acción popular[24] y advierte:
Teniendo en cuenta que existe
incertidumbre sobre la magnitud y el carácter específico de los daños que se
pueden ocasionar por el mal manejo del tratamiento del PC y atendiendo al
Principio de Precaución. (sic.) Este Despacho considera necesario para realizar
una verdadera política palmera, la eficacia de las medidas fitosanitarias y la
protección de los derechos invocados, atender las siguientes recomendaciones:
a.- Realización general y total de
un censo palmero, que permita establecer en concreto la magnitud del problema,
a fin de hacer la apropiación de los recursos necesarios para la erradicación
total de la palma enferma.
b.- Realizar un diagnóstico de los
nuevos cultivos en forma urgente, para establecer cuales (sic.) aún son viables
y responden a un tratamiento curativo, y cuales (sic.) deben erradicarse dado
el grado de contaminación que exista.
c.- Se haga un estudio de impacto
ambiental y consulta previa con la comunidad, para verificar el método de
erradicación apropiado que debe aplicarse, y garantizar que la aplicación del
Químico Master no causara (sic.) efectos colaterales a la población humana, así
como sobre flora y fauna.
d.- Evaluar nuevas alternativas y
metodologías que requiere la problemática planteada, dejando abierta la
posibilidad de abandonar aquellas que actualmente se realizan, y acudir a
técnicas de erradicación del PC, (sic.) que tengan la misma meta que la
aplicación del herbicida, y que no impliquen riesgos para la salud humana y el
medio ambiente.
e. Que se cree una comisión
integrada por las autoridades competentes, encargada de hacer un seguimiento a
las acciones desplegadas en la erradicación del PC, y con participación de la
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, con el objeto de
realizar un seguimiento y evaluación mensual del impacto ambiental que genera la
realización de dichas actividades, especialmente la aplicación del
METANOARSONATO MONOSODICO (MSMA).
1.2.3.15. El 21 de junio de 2012 el ICA respondió al
peticionario[25]
en los siguientes términos:
Con respecto a los hechos citados,
nos permitimos aclarar que a la fecha no existe certeza sobre la causa de la
muerte del menor. A pesar de lo anterior, el Instituto Colombiano Agropecuario
ICA, teniendo en cuenta que hubo “rumores”, como el que aquí se afirma,
intentó coordinar un desplazamiento a la Vereda Bajo Jagua – Río Mira, que por
contratiempos logísticos tuvo lugar sin funcionarios del Instituto. Como
resultado de la visita se levantó un informe por parte de la Unidad Municipal
de Asistencia Técnica –UMATA- de la Secretaría de Planeación del Municipio de
Tumaco, en la que consta la presencia de funcionarios de entidades como la
Secretaría de Salud, el Instituto Departamental, el Hospital Divino Niño
E.P.S., Secretaría de Gobierno, CORPONARIÑO, y del Comité Local de Prevención y
Desastre (sic.), entre otros, con el objetivo de verificar la posible
contaminación e intoxicación por la aplicación del químico MASTER para
erradicar la palma africana.
En el informe de la mencionada
visita se pudo establecer que los habitantes que viven en inmediaciones de las
laderas del río Mira manifestaron que no se han visto afectados por la
aplicación del producto químico empleado para erradicar la palma africana, a
pesar de consumir directamente agua del río, así como también sus animales. Del
mismo modo, los funcionarios de la visita se dirigieron a la casa del niño
fallecido, conversaron con la abuela del menor, quien manifestó que presentaba
problemas respiratorios, que no consumía agua directamente del río Mira, que en
tales terrenos no se aplicó el mencionado químico y manifestaron su desacuerdo
con el inicio del proceso de exhumación del cuerpo.
Conforme a lo anterior quedan
desvirtuados dos hechos que se pretenden tomar como ciertos para justificar la
existencia de la presunta violación a los derechos colectivos cuya amenaza se
cuestiona, el primero la existencia de una muerte provocada por el MSMA, pues
ello no se ha corroborado y así no lo afirmaron familiares del menor fallecido;
de otro lado, tampoco es cierto el hecho de que los padres del menor no se han
podido desplazar a hacer la correspondiente denuncia, ya que autoridades del
orden municipal se desplazaron a la Vereda correspondiente y no recepcionaron
alguna denuncia, como se cuestiona en el oficio. De otro lado, tampoco hay
evidencia de una intoxicación masiva, como lo pretende hacer ver en este
oficio, pues diferentes autoridades y empresas como el Municipio de Tumaco,
PALMASUR SAT, CENIPALMA, FEDEPALMA, el Grupo Palmero y el ICA, entre otros, han
estado ampliamente interesados en conocer a fondo las circunstancias que
rodearon el caso y no han encontrado evidencia alguna de la intoxicación en
mención.
Con respecto a los hechos
relacionados con muerte de animales, el Jefe de la Oficina Local del ICA en
Tumaco certificó, mediante escrito que se anexa a este oficio, que no se ha
presentado una queja, ni documentada, ni oral y específica sobre la muerte de
ningún tipo de animal de las especies citadas, por las causas invocadas. Así
mismo, señaló que indagó en varias comunidades y tampoco nadie le ha informado
puntualmente de algún hecho relacionado con muerte de animales por motivo de
intoxicaciones, por lo tanto, no hay físicamente ningún individuo para realizar
las tomas de muestras pertinentes, con el fin de desarrollar un diagnóstico
correspondiente a la muerte de animales. Del mismo modo, funcionario (sic.)
señaló que en el caso de llegarse a presentar algún caso procederá de acuerdo a
los protocolos, informando de manera oportuna a la Dirección Técnica de Sanidad
Vegetal, con el fin de dar conocimiento de cualquier suceso presentado durante
lo corrido del proceso de erradicación de palmas de aceite afectadas por PC.
Por las razones anteriores, no le consta al ICA la muerte de animales, la
afectación de fauna y las intoxicaciones de seres humanos, como consecuencia de
la aplicación del herbicida MSMA.
1.2.3.16. En su respuesta, el 5 de julio de 2012 la ANLA
(Agencia Nacional de Licencias Ambientales) informa que según el artículo 4 de la
Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, la autoridad
competente para velar por el cumplimiento de ésta es el Ministerio de
Agricultura de cada país o el ente que el gobierno designe. En el caso
colombiano, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural dictó el Decreto
0502 del 5 de marzo de 2003, que reglamenta la antedicha decisión, y confirió
al ICA competencia para llevar el registro y control de plaguicidas químicos de
uso agrícola y para velar por el cumplimiento de la decisión y de su manual
técnico[26].
La ANLA precisa que el control y la vigilancia epidemiológica
del uso y manejo de plaguicidas también corresponde al ICA, conforme a lo
previsto en el artículo 189 del Decreto 1843 de 1991, y a las corporaciones
autónomas regionales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 99
de 1993.
En una comunicación dirigida a la procuradora judicial[27], la ANLA
precisa que en su momento el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial otorgó licencia ambiental a:
(…) MESAMATE® 720, cuyo
ingrediente activo grado técnico es el Metano Arsonato Monosodio MSMA a nombre
de AGROSER S.A., con el objeto de utilizarlo como herbicida para el control de
malezas en cultivos de algodón, café, frutales, palma africana, caña de azúcar
y pastos, con una dosis recomendada de 3.5 a 4.6 litros mediante Resolución 1237 del 22 de octubre de 2004.
Igualmente otorgó licencia
ambiental mediante Resolución 1532 del 24 de diciembre de 2003 para el producto
ANSAR 529 HC, ingrediente activo grado técnico MSMA a nombre de la empresa
PROFICOL ANDINA B.V. SUCURSAL COLOMBIA, para utilizarlo como herbicida para el
control de malezas en cultivos de algodón, caña de azúcar, cafeto, frutales,
palma de cocotero, plátano, banano; para el producto MASTER 720 SL a partir del
ingrediente activo ACIDO METANOARSENATO MONOSODICO se aceptó el desistimiento
de trámite (sic.) solicitado por parte de la empresa para la obtención de
licencia ambiental mediante Auto 1436 del 31 de mayo de 2007.
Con fundamento en las resoluciones
otorgadas por el antes Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial en los años 2003 y 2004, los productos con base en el ingrediente
activo grado técnico MSMA, para los compartimientos de suelo, agua, aire, no
representa mayor riesgo dado que no tiene alta persistencia en el suelo y agua,
y tiene poca probabilidad de lixiviación.
1.2.3.17. El 19 de julio de 2012, el Director General del
Instituto Nacional de Salud respondió al peticionario[28] que:
De conformidad con la información
suministrada por el Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública – SIVIGILA,
el cual ha sido creado para realizar la provisión en forma sistemática y
oportuna, de información sobre la dinámica de los eventos que afecten o puedan
afectar la salud de la población colombiana, NO existe hasta la fecha
notificación de intoxicación por MASTER en el municipio de Tumaco – Nariño,
período epidemiológico 6 con corte 16 de junio de 2012.
El Instituto Nacional de Salud de
acuerdo con información suministrada por el departamento de Nariño, de muestras
tomadas por los funcionarios del Instituto Departamental de Salud de Nariño
para el análisis físico químico, realizó el análisis de las muestras, cuyos
resultados ya fueron enviados al Instituto Departamental de Salud de Nariño.
1.2.3.18. Al tener noticia de la respuesta del ICA, y ante
la consideración de que la respuesta de PALMASUR S.A.T. era insuficiente, el
peticionario presentó una acción de tutela ante la Sala de Decisión
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. Esta Sala
concedió la tutela por medio de Sentencia del 26 de julio de 2012[29] y ordenó a
los dos accionados que, en el término perentorio de 48 horas, contadas a partir
de la notificación de la sentencia, dieran respuesta clara y de fondo a las
peticiones hechas el 14 de mayo de 2012.
1.2.3.19. El 1 de agosto de 2012, PALMASUR S.A.T. procede a
dar respuesta al derecho de petición[30],
conforme a la orden impartida por el tribunal. En este documento señala que es
una entidad de naturaleza privada; que su tarea en la erradicación de palma
africana se enmarca en el contrato 016/12 suscrito con Fedepalma, y que abarcó 1.300 hectáreas de terrenos de sus socios, que aceptaron de manera libre hacer la erradicación, conforme
consta en las correspondientes actas; que la labor de erradicación se llevó a
cabo de manera satisfactoria; que recibió de parte de Proficol la instrucción
necesaria para el uso adecuado del producto Master; y que los recursos
recibidos se trasladaron a los asociados que hicieron la erradicación.
Acompañan a la respuesta varios listados que traen los siguientes campos:
propietario, cédula, finca, palmas erradicadas, valor a pagar por palma, valor
a descontar y total a pagar.
1.2.3.20. En el volumen 75, número 134, del 14 de julio de
2010, páginas 40824 a 40825, del Registro Federal[31], según aparece en una
traducción al castellano de cuatro páginas aportada por los actores, en resumen
se dice sobre el MSMA lo siguiente:
Este aviso anuncia la orden de la
EPA para la cancelación de los productos que contienen el Metanoarsonato
Monosódico (MSMA), requerida voluntariamente por todos los registrantes y
aceptada por la Agencia, según la sección 6 (f) (1) del Acta Federal
Insecticida, Fungicida y Rodenticida (FIFRA), emitida. Esta orden de
cancelación obedece al Registro Federal de Aviso de Recepción de Solicitudes de
los registrantes, listado en la Tabla 2 de la sección II de Abril 7 de 2010,
para cancelar voluntariamente dichos registros del producto. Éstos no
corresponden a la totalidad de los productos que contienen el pesticida,
registrado para uso en los Estados Unidos. En el Aviso de Abril 7 de 2010, la
EPA indicó que emitiría una orden implementando las cancelaciones, a menos que la
Agencia recibiera comentarios de peso dentro del período de 30 días, que
hiciera meritorio (sic.) una revisión más profunda de dichas solicitudes, o a
menos que los registrantes retiraran las solicitudes. La Agencia no recibió ningún
comentario sobe dicho Aviso, además, lo registrantes no cancelaron ninguna
solicitud.
Según lo anterior, por el presente
documento, la EPA emitió una orden de cancelación, garantizando las
cancelaciones solicitadas. Cualquier distribución, venta o uso de los productos
sujeto de dicha orden de cancelación es permitida únicamente de acuerdo con los
términos de esta orden, incluyendo cualquier inventario existente.
1.2.3.21. También obra en el expediente el incidente de
desacato promovido por Ana María Erazo Dajome contra el ICA y Cenipalma ante el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco[32],;
un informe de avance de auditoría técnica y financiera de la Corporación Centro
de Investigación en Palma de Aceite Cenipalma[33],
sobre el estado de la erradicación a septiembre de 2010, con métodos químicos;
y el acta de la reunión realizada por la Personería Municipal de Tumaco con
varias personas afectadas por la situación[34].
Para el caso es relevante el acta de la reunión realizada
por la Personería Municipal de Tumaco el 10 de agosto de 2012, con
representantes de las siguientes entidades: representante de etnias, delegado
de la Gobernación de Nariño, Consejo Comunitario Río Rosario, UMATA – Alcaldía,
ASOPALMAFEPC, líder de Imbili la Vega, Alto Mira y Frontera, Consejo Bajo Mira,
Consejo Alto Mira y Frontera, Bajo Jagua, Defensoría del Pueblo, Recompaz y un
agricultor.
El delegado de la Gobernación de Nariño plantea tres
cuestiones a considerar: (i) las palmas afectadas por la pudrición del cogollo
están en una extensión mayor a la prevista, como ocurre, por ejemplo en
comunidades como la de Tangareal; (ii) las medidas de emergencia, como la
siembra de una especie híbrida han sido insuficientes, y ha sido necesario
erradicar la palmas enfermas; (iii) existen tres métodos para erradicar las
palmas, el químico, que se está aplicando, el manual, que implica el corte de
la palma, y el mecánico. En este contexto afirma: “Nosotros como Comunidad
nos oponemos definitivamente a que se siga utilizando el MASTER ya que no se ha
tenido en cuenta a la Comunidad en el uso de este producto”.
El personero municipal se apropia de lo dicho, pues ha visto
una serie de medidas de hecho como bloqueo de vías, que deben evitarse con la
aplicación de la ley. Considera que “El Municipio de Tumaco y la Gobernación
de Nariño, seguirán burlados en este proceso si continúa tal como está, no
debemos esperar que (sic.) esta preocupación de la Comunidad no (sic.)
se ha hecho consulta previa, debemos solicitar que se suspenda el proceso de
aplicación con este producto hasta que se haga la consulta previa”.
El señor Antonio Alegría, representante legal del Consejo
Comunitario Alto Mira y Frontera, considera que “debemos unificarnos en esta
situación, ya que el daño está hecho. Cualquiera (sic.) de los tres (3)
métodos que utilizamos, vamos a requerir de insecticida o herbicida, de nada
sirve tumbar la palma y dejarla para que le ocurra como al coco, insisto en que
como agricultores vamos unidos en esta problemática”.
El señor Mora de ASOPALMAFEPC manifiesta estar de acuerdo
con la unificación, pues considera que se va a seguir usando el producto
químico, “ya que ni ellos ni sus familiares viven en las veredas, sino en la
ciudad, por eso invito a la Gobernación a que se tomen los correctivos de
manera inmediata dada la gravedad de la situación”.
El delegado de la Gobernación propone que el criterio de
unificación debe ser concertado entre los Consejos y las Asociaciones.
El señor Jairo Ubencio Correa, del Consejo Bajo Mira, dice
que en San Isidro tienen seis casos de personas enfermas.
El representante de RECOMPAZ advierte que esta entidad
agrupa a los 15 Consejos Comunitarios del Pacífico Sur.
El representante de etnias dice “me preocupa es la
posición de la Gobernación el territorio (sic.)  de la Costa Pacífica,
es un derecho para los negros que es universal esté o no una asociación, yo me
pregunto qué va a pasar con el afro que no siembra palma, con el que consume
agua de pozo, con el consumidor de agua que vive en Tumaco. Este criterio debe
plantearse por el respeto a la vida de los seres humanos, debemos convocar a la
Consulta previa, es un derecho Constitucional fundamental”.
La reunión concluye conformando una comisión, para unificar
la posición.
En una siguiente reunión, el 11 de agosto de 2012, en las
instalaciones de la personería, los comisionados discuten la posibilidad de
solicitar la consulta previa de la medida, y dicen:
El Doctor MIGUEL ANTONIO CRUZ,
explica, (sic.) que en el momento se sigue utilizando el químico MASTER, en el
Alto Mira y Frontera, nos (sic.) afecta la salud, agua, suelo ambiente; que el
efecto que causa en los pozos de agua es envenenamiento del agua, que necesario
(sic.) e importante que se suspenda la utilización de ese producto. Para defender
la calidad de vida de la comunidad. Yo estoy convencido que prima nuestro
derecho como Unidad Territorial y no solo es un Consejo Comunitario, si no
(sic.) todos los habitantes de este sector, la ley universal y reglamentación
de nuestros derechos están estipulados en la ley de transición. Nosotros no
defendemos criterios expuestos por las partes sino la conveniencia de toda la
comunidad, YO PROPONGO QUE SE RATIFIQUE LA PROPUESTA DE SOLICITAR LA
SUSPENSIÓN DE LA UTILIZACIÓN DEL QUÍMICO MÁSTER Y QUE LA LIDEREN UNOS DE LOS
CONSEJOS COMUNITARIOS, PODRÍA SER ALTO MIRA Y FRONTERA.
El señor WILMER RIVADENEIRA.
Representante del Bajo Mira manifiesta: estamos de acuerdo en todo, debemos
solicitar la consulta previa sobre todos (sic.) en los territorios negros esa
es mi posición.
Recompaz tiene la obligación de
intervenir en esta problemática.
Ingeniero LUIS GONZALO BURBANO.
Unificar criterios, significa que ya no es fundamental en derecho. Un pueblo
que no se deje Gobernar es un pueblo libre para tomar decisiones desde el año
2002, no habían tomado decisiones para tocar el asunto del MASTER, sino en el
año 2011, y se tiene la resolución No. 2040 Registro Legal.
Nosotros denunciamos lo que estaba
haciendo Fedepalma, por tales motivos la Procuradora Agraria determinará esta
situación para evitar que se continúe haciendo daño, son dos (2) millares de
palma erradicadas, es importante que todos estemos dentro del proceso. Respecto
a la consulta previa nos son (sic.) ellos los que van a conocer esta situación
sino nosotros los que debemos estar frente a esta situación.
Mi interés es porque soy
colindante del Consejo Comunitario y porque solos no hacemos nada.
Hay un comité en la Corporación de
Investigaciones.
Exigen la documentación legal.
Solidez económica, estado de pérdidas y ganancias para ver que clase de empresa
son: El señor Alcalde ha manifestado un apoyo de $ 200.000 millones de pesos y
que la comunidad ponga la mano de obra para iniciar el programa de
erradicación, a través de un consejo acompañados del SENA, o una institución
académica que nos puede apoyar en la interventoría y manejo del proyecto.
Doctor CRUZ, yo insisto en mi
planteamiento, en la mesa de consultoría previa, acudamos a la acción de
tutela, para fortalecer la posición de la comunidad; esa acción administrativa
no puede prevalecer a la consulta previa.
1.3. Argumentos de los actores.
Con fundamento en estos hechos, consideran que la aplicación
del químico MSMA master debe suspenderse, hasta tanto se surta la consulta
previa de esta medida con los consejos comunitarios que se asientan en los
territorios afectados, con base en estudios científicos del impacto ambiental
de esta sustancia y conforme a un plan de manejo ambiental, que contemple otros
métodos de erradicación de las palmas enfermas, sin que se ponga en riesgo la
salud, el ambiente, el agua, el suelo, la flora y la fauna.
2.
Respuesta de las accionadas[35].
Al
admitir la acción de tutela, por Auto del 17 de septiembre de 2012, el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Tumaco corre traslado de la misma a los
accionados: Instituto Colombiano Agropecuario –ICA-, a la Federación Nacional
de Cultivadores de Palma de Aceite -FEDEPALMA- y a la Asociación PALMASUR
S.A.T., y vincula al proceso a la Oficina de Consultas Previas del Ministerio
del Interior y a CORPONARIÑO. Además, por Autos del 18 y 24 de septiembre de
2012, vincula también al proceso a la Dirección Nacional de Policía
Antinarcóticos (aunque a la postre la desvincula por Auto del 26 de septiembre
de 2012) y a la Dirección Técnica de Desarrollo Tecnológico del Ministerio de
Agricultura.
2.1.
El 22 de septiembre de 2012, CORPONARIÑO procede a informar lo siguiente[36]:
Los estudios de impacto ambiental se exigen cuando se
desarrollan proyectos que requieren el trámite de Licencia Ambiental de acuerdo
con el Decreto 2820 de 2010. En este sentido, la aplicación de agroquímicos
utilizados en la agricultura, no requieren (sic.) de Licencia Ambiental y por
consiguiente, de Estudios de Impacto Ambiental el mismo que lleva inmerso el
Plan de Manejo Ambiental. Cuando los proyectos requieren licencia ambiental, le
corresponde al dueño del proyecto presentar el Estudio de Impacto Ambiental
para ser evaluado por la Corporación.
El ICA, PALMASUR SAT y FEDEPALMA no han solicitado a la
Corporación solicitud de Licencia Ambiental y por consiguiente, no han
presentado tampoco el estudio de Impacto Ambiental para ser evaluado por parte
de la Corporación.
2.2.
El 24 de septiembre de 2012, PALMASUR S.A.T., una sociedad agraria de
transformación que representa a 272 pequeños agricultores dedicados a la
siembra de palma de aceite y cacao, señala que en el documento de trabajo
interno DNP-DDTS-SODT[37],
elaborado por la Dirección de Desarrollo Territorial, Subdirección de
Ordenamiento y Desarrollo Territorial, a partir de los Decretos 1397 de 1996,
3770 de 2008 y 2957 de 2010, y de la Directiva Presidencial 01 de 2010, se
advierte que no se requiere de consulta previa, “cuando se deban tomar medidas
urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o
morbilidad, desastres naturales y garantía o violación de Derechos Humanos”.
2.3.
El 25 de septiembre de 2012, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
pese a solicitar su desvinculación del proceso, considera que la acción de
tutela debe declararse improcedente[38].
Para ilustrar su consideración  comienza por repasar las funciones del
ministerio, conforme a lo previsto en el artículo 3 del Decreto 2478 de 1999, y
las características del ICA, en tanto establecimiento público del orden
nacional adscrito a dicho ministerio. Resalta de manera especial que el ICA
tiene personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio
independiente. En este contexto precisa que si bien el ministerio ejerce un
control de tutela respecto del ICA, este control no comprende aprobar o
autorizar los actos específicos que conforme a la ley le corresponda expedir a
este establecimiento público.
2.4.
El 25 de septiembre de 2012, el Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior informa que, luego de revisar la base de datos de la dirección “no
se encontró registro alguno de solicitud de certificación de presencia o no de
sujetos colectivos de protección en especial en el Consejo Comunitario Alto
Mira – Frontera y el Consejo Comunitario Bajo Mira”. Además, conforme a lo
previsto en el Decreto 1320 de 1998, da cuenta de los trámites que se deben
seguir para realizar la consulta previa, cuando a ello haya lugar, conforme a
las reglas previstas, entre otras normas, en la Directiva Presidencial 01 de
2010[39].
2.5.
En un escrito que no tiene fecha de emisión ni de recepción en el juzgado, pues
apenas se anota el nombre de la persona que lo recibió y la hora en que esto
ocurrió[40],
FEDEPALMA sostiene que la acción de tutela es improcedente. Este aserto se basa
en una circunstancia: la aplicación del químico MSMA no obedece a una
imposición del ICA o de FEDEPALMA, pues existen otras formas de erradicación
posibles y válidas, sino que obedece a la decisión libre y voluntaria de los
agricultores, en el marco de un convenio de cooperación técnica. Es decir que
basta con que un agricultor decida no aplicar el químico, para que la
aplicación no se realice, y se proceda a emplear otro método de erradicación.
El
convenio de cooperación técnica en comento no implica una orden o una decisión
administrativa forzosa para los agricultores, sino que se limita a ofrecer
apoyo y fomento para implementar una forma de erradicación de la palma enferma
de pudrición de cogollo. Esta oferta puede ser acogida o no por los
agricultores, pues existen, además, otras formas de erradicar dicha palma[41]. La decisión
de fomentar la alternativa de erradicación química, con un pesticida aprobado
en Colombia y con registro de venta vigente, se debe a la definición científica
de su idoneidad y a la valoración económica de su menor costo y mayor alcance.
Por
último, señala que no existe prueba de que la aplicación del químico MSMA en el
proceso de erradicación de palma africana que padece la pudrición del cogollo
haya afectado, y menos producido daño, a la salud humana, a la flora o a la
fauna[42].
Advierte que este asunto es en la actualidad objeto de controversia, en el
marco de una acción popular que se tramita en el Juzgado 5 Administrativo de
Pasto, con el radicado 2009-287. Señala también que esta cuestión ya fue
estudiada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto en el
Expediente 52001220400020120010600-15, al decidir una tutela presentada por
Olivo Hurtado y Bolívar Estacio. En la sentencia correspondiente, Despacho
advirtió que:
Al no existir como se dijo, medios de prueba que corroboren
las afirmaciones de los accionantes, no se puede válidamente hablar de la
existencia de un peligro o riesgo.
Más aún cuando de la información recolectada en esta
Sede, lo que se advierte es una evidente postura especulativa de los
accionantes, en materia eminentemente técnico científica, que requiere de
estudios, análisis de muestras en laboratorios especializados; contrario sensu,
lo hasta ahora demostrado es que el mentado químico MASTER no ha generado
riesgos a que se refieren los actores, puesto que su aplicación no se hace a
través de aspersión, sino de manera individual, inyectándose internamente en
cada palma.
2.6.
El 26 de septiembre de 2012 el ICA solicita al juez desestimar o resolver de
manera desfavorable para el actor las pretensiones del escrito de tutela[43], por carecer
de sustento fáctico y jurídico. En cuanto a lo primero, el proceso de
erradicación no corresponde al ICA, sino a los agricultores, que tienen la
obligación de realizar este proceso conforme a los métodos señalados en las
resoluciones relacionadas con la emergencia fitosanitaria. En cuanto a lo
segundo, el ICA no obliga a ninguna persona a realizar la erradicación por
medio de la aplicación del químico MSMA, sino que este método idóneo puede ser
elegido o no, de manera voluntaria por los agricultores.
La
erradicación, por medio de cualquiera de los métodos idóneos previstos en  las
resoluciones relativas a la emergencia fitosanitaria, es obligatoria debido a
que hasta la fecha “no se conoce producto químico o biológico que
contrarreste los efectos de la enfermedad o los elimine”.
Dado
el costo de la tarea de erradicación, el gobierno diseñó un programa de
incentivos del cual se beneficiaron muchos pequeños agricultores, que
decidieron acceder a este programa.
Reitera
lo dicho con anterioridad respecto del químico MSMA, cuya comercialización y
uso en Colombia no tiene ningún reparo; advierte que no hay prueba alguna de
que la aplicación de este producto haya causado perjuicios al medio ambiente; e
informa que, además del proceso que cursa en el Juzgado 5 Administrativo de
Pasto, en el trámite de una acción popular[44],
existe otro proceso en el Juzgado 8 Administrativo de Pasto, en el cual se
tramita una acción de grupo, con el Expediente 2010-00003. En esta acción se
pretende obtener una indemnización del Estado por los perjuicios sufridos en
sus cultivos de palma debido a la pudrición del cogollo, ya que se considera
que tanto la enfermedad como su expansión se pueden imputar a éste.
Además
señala que existen graves inconsistencias en la acción de tutela, las cuales
detalla al señor Jairo Ubencio Correa Castañeda en comunicación del 26 de julio
de 2012[45],
como falsedad en algunas firmas y actuación abusiva en nombre de otras
personas. Estos señalamientos se sustentan en el acta de una reunión celebrada
con las personas afectadas el 26 de julio de 2012[46].
3.
Decisiones de tutela objeto de revisión.
3.1.
Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Tumaco del 1 de octubre de
2012[47].
Luego
de repasar el trámite del proceso y las intervenciones de las partes, la juez
procede a señalar las pruebas relevantes, que son las que corresponden a los
documentos a los que se alude en el punto 1.2. de esta providencia. En este
contexto, evalúa los presupuestos de la acción de tutela y su objeto, para
precisar que en principio no es esta acción la idónea para proteger derechos
colectivos.
Con
base en las Sentencias SU-067 de 1993, T-576 de 2005 y T-182 de 2008, advierte
que para que la acción de tutela proceda en casos como el que se juzga, es
menester que: (i) exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y
la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental; (ii) el
actor sea la persona afectada de manera directa por la vulneración del derecho
fundamental; (iii) la vulneración o amenaza de vulneración no sea meramente
hipotética, sino que se funde en pruebas; (iv) el efecto de la tutela se
encamine a proteger el derecho fundamental y no el colectivo, aunque esto pueda
resultar como consecuencia de lo primero; y (v) se acredite que la acción
popular no es el mecanismo idóneo para proteger el derecho fundamental.
Así
las cosas, la juez considera que hay motivos para afirmar que en el caso no se
satisfacen los antedichos requisitos, por lo cual la acción de tutela es
improcedente. Sin embargo, prosigue su análisis en atención al derecho
fundamental a la consulta previa. Al examinar la cuestión a la luz del Convenio
169 de la OIT y de la Directiva Presidencial 01 de 2010, encuentra que en la
instrucción 3.c) de esta última, se dispone lo siguiente:
3. ACCIONES
QUE NO REQUIEREN LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
NO requieren
la garantía del derecho a la Consulta Previa a Grupos Étnicos:
(…)
c) Cuando se
deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices
preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o
violación de Derechos Humanos.
Al
revisar los medios de prueba aportados al proceso, constata que el químico MSMA
MASTER “cumple con los requerimientos legales y ha sido avalado para ser
utilizado en aplicaciones de uso agrícola”, conforme a los correspondientes
dictámenes toxicológicos. En este contexto, considera que no está demostrado
que dicho químico haya generado los riesgos o los perjuicios que se le atribuye
por parte de los actores. La circunstancia de que su aplicación se haga por
inyección y no por aspersión, permite poner en duda el aserto de la tutela de
que la fumigación ha arrasado con el medio ambiente, la flora y la fauna.
Por
las anteriores razones, y al reiterar que en este caso no procede la consulta
previa, por tratarse de una emergencia fitosanitaria, la juez declara
improcedente la acción de tutela.
3.2.
Impugnación.
Ambos
actores impugnaron la anterior decisión.
El
representante del Consejo Comunitario Alto Mira y Frontera la impugna por
considerar que sí hay pruebas del daño causado por la aplicación del químico
MSMA MASTER, como se detalla en varias investigaciones que adelanta la
fiscalía. Además, cuestionan la valoración probatoria que hace la juez,
respecto de la cual plantean la existencia de un defecto fáctico, pues estiman
que no hay pruebas que respalden la decisión tomada.
El
representante del Consejo Comunitario Bajo Mira y Frontera va más allá, al afirmar
que el químico MSMA “es un producto  de origen israelí, diseñado como arma
química en la segunda guerra mundial, para acabar con los cultivos Europeos”, con
base en un informe que dice haber consultado en un expediente disponible en una
página web (http://www.regulations.gov). Agrega que
la juez ignoró la que califica de “prueba reina”, esto es el acta de la
reunión realizada por la personería[48],
y las pruebas relativas a las denuncias penales, e ignoró también que las
comunidades no dieron su consentimiento a la aplicación de dicho químico.
Afirma
también que la erradicación de las empresas ancla se hizo por medios mecánicos,
mientras que la erradicación de los demás agricultores, entre ellos, los de las
comunidades, se pretende hacer por medios químicos.
Por
último, considera que el diseño, la ejecución y coordinación de los planes de
desarrollo económico y social se debe hacer con la participación de las
comunidades afectadas, por lo que los proyectos destinados a explorar o
explotar recursos naturales en los territorios que ocupan, deben ser objeto de
consulta previa.
3.3.
Sentencia de la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto
del 20 de noviembre de 2012[49].
Luego
de referirse a los antecedentes del proceso y a la sentencia de primera instancia,
el tribunal examina la procedencia de la acción de tutela. Para este propósito,
sobre la base de las Sentencias T-380 de 1993, SU-039 de 1997, SU-383 de 2003 y
T-769 de 2009, advierte que la consulta previa es un derecho fundamental
susceptible de ser protegido por medio de la acción de tutela.
Al
entrar al caso concreto, sostiene la hipótesis de que el derecho fundamental a
la consulta previa no puede suspenderse, ni siquiera cuando se está frente a
situaciones excepcionales,
i) por estar ligado a la existencia de Colombia como
Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la
nacionalidad colombiana –artículos 1 y 7 C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos
humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un
mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.
Considera
que ni la decisión de erradicar las palmas enfermas por medios químicos, ni la
aplicación del químico, fueron objeto de consulta a “los pobladores de las
comunidades étnicas sobre un tema que afecta su territorio, sin que sirva de
excusa la urgencia antela (sic.) declaratoria de emergencia
fitosanitaria, pues como quedó dicho, y se reitera, la consulta no puede
suspenderse ni aun en situaciones excepcionales, pues no se les brinda la
oportunidad de decidir ni opinar sobre un aspecto que los afecta de manera
directa”
En
consecuencia, el tribunal revoca la sentencia del a quo, ampara el
derecho a la consulta previa y ordena a los accionados realizar la consulta
previa en torno de las medidas de erradicación de la palma de aceite afectada
por la pudrición del cogollo. Esta consulta debe iniciarse y culminar en el
término de tres meses, a partir de la notificación de la sentencia. También se
dispone que la consulta debe contar con la asesoría y acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y con la vigilancia de la Procuraduría General de la
Nación, en el marco de las competencias propias de estos dos entes.
3.4.
Solicitud de aclaración.
El
27 de noviembre de 2012 el ICA solicitó al tribunal aclarar su sentencia
respecto de tres asuntos específicos: (i) el señalar de manera imprecisa que el
ICA destinó recursos para brindar asistencia y apoyo en la erradicación por
medio de FEDEPALMA, con la condición de aplicar el método que juzgó más rápido
y efectivo, lo cual no corresponde a la realidad; (ii) las medidas sanitarias
son de aplicación inmediata, por lo que están exentas de la aplicación de la
Ley 1437 de 2011, ya que está en juego el interés general; y (iii) la consulta
previa no comporta la obligación de obtener el consentimiento del consultado
sobre aspectos particulares de política pública, ya que un grupo de la
población no tiene el derecho de vetar decisiones que afectan a todo el país[50].
La
anterior solicitud fue resuelta el 11 de diciembre de 2012[51]. En su providencia el
tribunal advierte que el primer asunto, al no incidir de manera directa en la
decisión es inane, dado que en todo caso no se realizó la consulta  previa,
como ha debido hacerse. En cuanto a los dos asuntos restantes, señala que la
facultad de aclaración “no puede ser tomada para asignarle a la respectiva
providencia un sentido o un carácter determinado diferente al que se deduzca de
su contenido”, y que al juez le está vedado volver a examinar el litigio
con motivo de la aclaración. Por tanto, en vista de que se está frente al “sentido
de una decisión cuya interpretación no puede ser considerada como insondable”, niega
la solicitud de aclaración.
II.
CONSIDERACIONES
1.     Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto
2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[52].
2. Intervención del Ministro
de Agricultura y Desarrollo Rural como amicus curie.
El 1 de marzo de 2013 el
Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural se presenta como amicus curie ante
este tribunal, con el propósito de señalar algunos elementos que considera
pertinentes para decidir el caso.
Argumenta que el ICA es
responsable de prevenir, controlar y reducir los riesgos sanitarios, biológicos
y químicos que afecten la sanidad animal y vegetal del país y, además,
responsable de garantizar la calidad de los insumos agrícolas y del material
genético animal y de las semillas que se usan en Colombia[53]. En atención a estas
responsabilidades y en ejercicio de sus competencias, el ICA declaró el estado
de emergencia fitosanitaria en Tumaco, dada la afectación de las plantaciones
de palma africana.
En el anterior contexto, la
decisión del tribunal,
(…) produce gravísimos alcances y
se constituye en un precedente, al limitar la acción de ICA, como autoridad
competente, para emitir medidas sanitarias y fitosanitarias de emergencia que
pretendan salvaguardar el estatus sanitario y fitosanitarios (sic.) del país.
En caso de prosperar la situación
antes descrita, esto es, que el ICA no pueda expedir en el futuro medidas
sanitarias o fitosanitarias de urgencia, en algunos territorios del país, sin
antes consultar a minorías étnicas, es pretender que ante la existencia o
amenaza de problemas urgentes de protección sanitaria o fitosanitarias (sic.),
el ICA esté impedido para realizar las acciones de emergencia que son
necesarias, para que de forma oportuna se erradique el riesgo existente. Todo
esto sin mencionar la paralización de campañas de prevención y control de
enfermedades.
Para poner en contexto, nos
permitimos plantear el siguiente interrogante: ¿en un futuro inmediato, el ICA
tendría que someter a consulta todo tipo de planes, programas o medidas, que de
forma urgente, (sic.) pretendan controlar enfermedades como la roya en el café,
la monilia en el cacao, la sigatoka en el banano, la aftosa en el ganado, o más
grave aún, la tuberculosis bovina (grave zoonosis) que podría provocar no sólo
pérdidas económicas, sino además perjudicar la salud humana y restringir la
comercialización de animales o sus productos?
3. Admisibilidad de la
demanda de tutela.
3.1. Alegación de afectación
de un derecho fundamental.
Los actores afirman que la aplicación inconsulta del químico
MSMA master en el proceso de erradicación de las palmas africanas afectadas por
la pudrición del cogollo, vulnera sus derechos fundamentales a participar en
las decisiones que los afecten, a la libre determinación de las comunidades que
representan y a la consulta previa. Y así lo afirman, porque consideran que la
aplicación de este químico les ha generado un daño.
3.2. Legitimación por activa.
Los ciudadanos Antonio Alegría y Anderson Orobio Sierra están
legitimados para presentar la acción de tutela en su condición de representantes
legales del Consejo Comunitario del Alto Mira y Frontera y del Consejo
Comunitario Bajo Mira y Frontera[54],
respectivamente. Ambos Consejos Comunitarios están reconocidos por el Municipio
de Tumaco, que así lo certifica por medio de su Secretario de Gobierno
Municipal. En la certificación también aparecen las autoridades de dichos
consejos comunitarios y sus representantes legales[55].
3.3. Legitimación por pasiva.
El ICA, en tanto dispuso en la resolución que declara la
emergencia fitosanitaria la posibilidad de erradicar las palmas enfermas con la
aplicación del químico cuestionada, FEDEPALMA, en cuanto celebró un contrato de
cooperación para hacer posible esta aplicación, y PALMASUR, en cuanto se ocupó
de la aplicación misma, aparecen como responsables de la conducta que los actores
consideran vulneratoria de sus derechos fundamentales y, por lo tanto, están
legitimadas en el proceso.
3.4. Inmediatez.
Dado que la erradicación de palma africana enferma por el
método químico se viene desarrollando a partir de la primera declaración de
emergencia: 23 de febrero de 2011, y prosigue hasta la actualidad bajo el
amparo de la segunda declaración de emergencia: 31 de agosto de 2012, que prevé
un término de vigencia de un año, se satisface el requisito de inmediatez.
3.5. Subsidiariedad.
En las Sentencias SU-383 de 2003, T-514 de 2009 y T-698 de
2011 se advirtió que, en razón de la especial condición de vulnerabilidad de los
pueblos indígenas y tribales, como es el caso de las comunidades negras, el
mecanismo idóneo para su protección es la acción de tutela. En el caso sub
examine, pese a haberse ejercido otras acciones, entre ellas la acción
popular y la de grupo, éstas no tienen la idoneidad y eficacia de la acción de
tutela para salvaguardar los derechos fundamentales que se señalan como
vulnerados. En vista de las anteriores circunstancias, en este caso se satisface
el requisito de subsidiariedad.
4. Problema Jurídico.
La Sala Segunda de la Corte Constitucional resolverá si en
el proceso de erradicación de palma africana afectada por la pudrición del
cogollo en el Municipio de Tumaco, por el método de confinado por inyección, se
vulneraron los derechos a la participación, a la libre determinación y a la
consulta previa de las Comunidades Alto Mira y Frontera y Bajo Mira y Frontera.
4. Cargo: vulneración de
los derechos de participación, de libre determinación y de consulta previa de
los grupos afrodescendientes que habitan en las Comunidades Alto Mira y
Frontera y Bajo Mira y Frontera, en el proceso de erradicación de palmas
africanas por el método de confinado por inyección.
4.1. Concepto
de inconstitucionalidad en la demanda.
La
demanda, más que señalar acciones que afecten la identidad y singularidad de las
dos comunidades negras, cuestiona la aplicación del químico MSMA master como
método de erradicación de las palmas africanas afectadas por la pudrición del
cogollo. Y la cuestiona porque estas comunidades no pudieron participar, por
medio de la consulta previa, de la decisión de aplicar este químico a los
cultivos enfermos, y porque no se realizó un estudio de manejo ambiental y no
se formuló un plan de manejo ambiental adecuados para este propósito. En este
contexto, solicitan la consulta porque consideran que el uso de este químico
les ha generado un daño.
4.2. Parámetros
normativos.
Para establecer el alcance de los derechos a la
participación, a la libre determinación y a la consulta previa de los pueblos
tribales, son relevantes los artículos 2, 7, 40, 93, 95.5, 103 a 106, 330, 339, 340, 342 y 344 de la Constitución Política; los artículos 1, 2, 5 y 6 del
Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991. De cada uno de estos
referentes y de su alcance se da cuenta en los puntos siguientes.
4.3. El derecho de todos a participar en las decisiones
que los afectan.
Uno de los fines esenciales del Estado, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, es el de “facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.
Este fin esencial se enmarca en el contexto de la democracia
participativa. Al Estado no le basta con abstenerse de obstaculizar la
participación de las personas, sino que tiene el deber de promoverla, por medio
de diversos instrumentos, dentro de los cuales se encuentran los mecanismos de
participación ciudadana: voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo
abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato, reconocidos en el
artículo 103 de la Constitución. Además de estos mecanismos existen otros
escenarios de participación, como es el caso de los consejos de planeación
(art. 340), tanto en el ámbito nacional como en el ámbito local. Así lo
reconoce la Corte en la Sentencia C-089 de 1994, y lo reitera en la Sentencia
T-596 de 2002.
Del fin examinado surge también un derecho-deber para los
personas, previsto en el artículo 95.5, de “participar en la vida política,
cívica y comunitaria del país”.
4.4. El derecho a participar de los pueblos indígenas o
tribales en las decisiones que los afectan.
La participación de los pueblos tribales en las decisiones
que los afectan, además de enmarcarse dentro de los parámetros propios de la
participación de todos en las decisiones que los afectan, tiene una serie de
particularidades especiales. La primera de ellas, y la más relevante, es la de
que sus parámetros normativos, además de estar dados por los artículos 2, 7,
40, 103 y 330 de la Constitución Política, surgen del Convenio 169 de la OIT -
aprobado por la Ley 21 de 1991- que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 93
de la Carta, hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[56].
A partir de los referentes constitucionales anotados, es
posible advertir que el contexto de la participación de los grupos indígenas y
tribales es el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y
cultural de la Nación. Este mismo contexto es el que permite comprender el
Convenio 169 de la OIT, en cuyo artículo 1 se precisa que éste se aplica (i) a
los pueblos tribales cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y estén regidos por
sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; (ii) a los
pueblos considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que
habitan el país o una región geográfica a la que pertenece el país, en la época
de la conquista o la colonización o establecimiento de las actuales fronteras,
cualquiera sea su situación jurídica, y que conservan sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas. Para determinar los pueblos
tribales o indígenas es un criterio fundamental el de su conciencia sobre su
identidad.
En aquellos eventos en los cuales el Convenio sea aplicable,
el Estado debe desarrollar, con la participación de los pueblos interesados,
una acción coordinada y sistemática para proteger sus derechos y garantizar el
respeto a su integridad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del mismo.
Esta acción debe concretarse en medidas que: (i) aseguren a los miembros de los
pueblos gozar de los mismos derechos y oportunidades del resto de la población;
(ii) promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y
culturales de los pueblos, con respeto de su identidad social y cultural, sus
costumbres, tradiciones e instituciones; y (ii) ayuden a los miembros de los
pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas respecto del
resto de la población, de forma compatible con sus aspiraciones y forma de
vida.
El convenio parte de reconocer y respetar las
particularidades de los pueblos tribales o indígenas. En el contexto de este
reconocimiento y respeto, surge un modelo de interrelación con estos pueblos,
basado en la participación y la cooperación. Conforme al artículo 5 del
Convenio, al aplicarlo se debe (i) reconocer y proteger los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos, y considerar la
índole de sus problemas individuales y colectivos; (ii) respetar la integridad
de sus valores, prácticas e instituciones; (iii) adoptar, con su participación
y cooperación medidas para allanar las dificultades de estos pueblos para
afrontar nuevas condiciones de vida y trabajo.
4.5. El derecho a la libre
autodeterminación.
El derecho a la libre
autodeterminación de los pueblos indígenas o tribales, según lo precisa la
Corte en la Sentencia C-293 de 2012, en la cual reitera lo dicho en la
Sentencia T-973 de 2009, tiene tres ámbitos de protección, relacionados con
diversos factores de interacción, así:
En el ámbito
externo, el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas exige
reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que
los afectan. Ese reconocimiento supone que en las relaciones entre estos
pueblos y el Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega
un rol necesario en los términos previamente enunciados, para asegurar que las
aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean
consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la
Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados
previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que
determine la Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también
externo, tiene que ver con la participación política de estas comunidades,
en la esfera de representación nacional en el Congreso. Así, las comunidades
indígenas tienen el derecho de participar en la circunscripción especial
electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constitución. (…) Finalmente,
existe un tercer ámbito de reconocimiento a la autonomía de estas comunidades
que es de orden interno, y que está relacionado con las formas de
autogobierno y de autodeterminación de las reglas jurídicas al interior de los
pueblos indígenas. Ello supone el derecho de las comunidades, (i) a
decidir su forma de gobierno (CP art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el
pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con
los límites que señale la Constitución y la ley. La autonomía política y
jurídica, relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa así
como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades
indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus prácticas tradicionales,
avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el
auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva.
Dado que los pueblos indígenas o tribales tienen una
identidad étnica y cultural diversa, valga decir, unos valores y una
cosmovisión diferentes y especiales[57], y tienen el derecho a mantener esta identidad, el
derecho a la libre autodeterminación tiene un significativo rol dentro de su vida
social, pues en virtud de él estos pueblos pueden determinar sus instituciones
y sus autoridades, darse normas, tomar decisiones y optar por formas de
desarrollo o proyectos de vida[58].
No sobra recordar que el derecho a
la libre autodeterminación de los pueblos, pese a su importancia, no es
absoluto. En efecto, como se advierte en la Sentencia T-601 de 2011, este
derecho debe ejercerse “de conformidad con sus referentes propios y conforme
con los límites que señalen la Constitución y la ley[59], pues el
pluralismo y la diversidad no son ajenos a la unidad nacional[60], ni a
los valores constitucionales superiores[61]”.
4.6. La consulta previa a pueblos indígenas o tribales.
La consulta previa, prevista en el artículo 6 del convenio,
ha sido en la práctica el principal espacio de participación para los grupos
indígenas o tribales. Este artículo prevé tres deberes en torno de la
aplicación del convenio: (i) el deber de consultar a los pueblos interesados,
conforme a procedimientos apropiados y por medio de sus instituciones
representativas, las medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarlos de manera directa; (ii) el deber de establecer medios idóneos para
que los pueblos puedan participar, al menos de la misma forma que el resto de
la población, en la adopción de decisiones que les conciernan; y (iii) el deber
de disponer medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas
de dichos pueblos. Las consultas deben hacerse de buena fe y de manera adecuada
a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento sobre las medidas propuestas.
En una sentencia reciente, la T-376 del 2012, la Sala Corte
se ocupó in extenso de la consulta previa, a partir de su fundamento
constitucional[62],
de los criterios generales[63]
y las subreglas aplicables[64],
de su procedencia[65],
de los conceptos de territorio[66]
y de afectación directa y de las recientes decisiones sobre la materia[67].
Por su especial relevancia para el caso, conviene traer a
cuento la reflexión que se hace en la sentencia antedicha sobre el concepto de
afectación directa, a saber:
22. De la
exposición realizada hasta este punto se desprenden entonces diversos
estándares para la determinación de la afectación directa. (i) De los fallos de
revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se
desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que
una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de
los derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias de
constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación
directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio
169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica.
Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de
derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una
incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en
comparación con el resto de la población.
Para
precisar aún más el concepto de afectación directa, conviene traer a cuento
también lo dicho por este tribunal en la Sentencia C-293 de 2012, en la cual se
reitera el criterio de que:
En relación con las decisiones que afectan directamente a
las comunidades étnicas, esta misma sentencia precisó que “lo que debe
ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar directamente
a las comunidades indígenas en su calidad de tales y no aquellas disposiciones
que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”.
Concluyendo que en cada caso concreto debe establecerse si opera el deber de
consulta, bien sea porque se está ante la perspectiva de adoptar una medida
legislativa que de manera directa y específica regula situaciones de las
comunidades étnicas, o porque del contenido material se desprende una posible
afectación de tales comunidades en ámbitos que le son propios.
Ahora bien, a fin de establecer si la consulta es
obligatoria en un caso concreto, por afectar directamente a las mencionadas
comunidades, la jurisprudencia constitucional ha señalado que hay “afectación
directa cuando la ley altera el status de la persona o comunidad bien sea
porque le impone restricciones o gravámenes, o por el contrario le confiere
beneficios. De manera que procede la consulta, cuando la ley contiene
disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los
destinatarios, independientemente de que tal afecto sea positivo o negativo,
aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta[68]”.
4.7.
Caso concreto.
4.7.1. Necesidad
de declarar la emergencia fitosanitaria. La pudrición del cogollo, según se
desprende de acerbo probatorio[69],
es una enfermedad grave, contagiosa e irreversible[70], que afecta
la palma africana.
Es grave,
porque el hongo que la causa: la Phytophthora palmívora, que se propaga
gracias al insecto Rhynchophorus palmarum, destruye el tejido vegetal
del cogollo de la palma y abre una brecha para que penetren en ella otras
plagas, lo que a la postre lleva a la muerte de la planta.
Es
contagiosa, porque la Phytophthora palmívora se propaga muy bien en
condiciones de alta lluvia y humedad relativa e inundaciones, como las que
tiene el Municipio de Tumaco, que fueron agravadas por las inundaciones
acaecidas en los meses recientes.
Es
irreversible, porque no existe un método biológico o químico adecuado para
tratar la enfermedad, de suerte tal que una vez enferma la planta no puede
recuperarse o someterse a tratamiento.
Ante
estas circunstancias objetivas, reveladas por la ciencia, cuando se detecta la
presencia de la enfermedad de la pudrición del cogollo, solo hay una
posibilidad: erradicar las plantas enfermas. Mantener las plantas enfermas no
les ayuda en nada, pues la enfermedad es irreversible, pero sí pone en grave
riesgo de contagio a las plantas sanas.
La
enfermedad de la pudrición del cogollo afecta a todas las palmas africanas
cultivadas sin distinción alguna. Los límites a su propagación están dados por
el espacio, pues sus agentes de transmisión no alcanzan a cubrir grandes
extensiones de terreno, y por las condiciones climáticas: lluvia y humedad
relativa.
Cuando la
presencia de la enfermedad es evidente y los cultivos afectados corresponden a
una cifra significativa, en este caso 29.000 hectáreas de 35.000 hectáreas, valga decir, se está frente a una epidemia, no queda
alternativa diferente a declarar la emergencia fitosanitaria. Esto es tan
evidente que ni los actores, ni los intervinientes, ni los jueces, lo ponen en
duda en el proceso.
4.7.2. Competencia
para declarar la emergencia fitosanitaria. Ante la necesidad objetiva de
declarar la emergencia fitosanitaria en el Municipio de Tumaco, debido a las
anteriores circunstancias, el ente competente para hacerlo, que es el ICA,
profirió la Resolución 1022 del 23 de febrero de 2011.
Dada la
agresividad de la plaga y las dificultades para erradicar las palmas afectadas,
la anterior resolución fue modificada por la Resolución 4750 del 5 de diciembre
de 2011, en la cual se señalan una serie de métodos de erradicación aceptables,
conforme a criterios técnicos y científicos. Estos métodos pueden ser mecánicos
o químicos. Entre los primeros están la erradicación con palín, con motosierra
o con excavadora. Entre los segundos aparece la erradicación por confinado por
inyección.
En vista
de la persistencia de la crisis, fue necesario declarar por segunda vez el
estado de emergencia fitosanitaria, por medio de la Resolución 2854 del 31 de
agosto de 2012. En la actualidad, esta declaración está vigente.
La competencia
del ICA para declara la emergencia no es objeto de disputa en el proceso.
4.7.3. Erradicación
de la palma africana enferma. Dado que la epidemia afecta a todas las
palmas africanas y, por lo tanto, a todas las personas que en su condición de
agricultores las cultivan, son estas personas las afectadas de manera directa
por la declaración de la emergencia. A más de esta afectación general, en el
expediente no se vislumbra ninguna afectación particular o especial para los
actores.
La
principal consecuencia de declarar la emergencia fitosanitaria para estas
personas es la obligación de erradicar las plantas enfermas. Los agricultores,
sin que sea relevante para estos efectos su raza, etnia, cultura, condición
económica, convicción política o religiosa, deben erradicar las palmas
afectadas por la pudrición del cogollo para evitar su propagación y el
consiguiente contagio de plantaciones sanas[71].
Ante la
existencia de esta epidemia vegetal, la declaración de emergencia fitosanitaria
es una medida necesaria e inevitable, que afecta de manera uniforme a todos los
colombianos que se dedican a cultivar palma africana en el Municipio de Tumaco,
y que prima facie no afecta de manera especial, en su condición de
tales, a los pueblos indígenas o a los pueblos tribales que viven en ese
territorio. Y es que el adoptar medidas de emergencia, requeridas por una
crisis de salubridad vegetal, declarada a partir de unos elementos de juicio
objetivos y conforme a la ciencia, en principio no afecta de manera directa a
los pueblos tribales que promovieron la acción de tutela, pues no altera su
estatus ni afecta su cultura diversa.
Tan
evidente es lo anterior que incluso en lo que uno de los actores denomina
prueba reina, esto es, en el acta de la reunión llevada a cabo por la
Personería Municipal de Tumaco[72],
además del personero y de los representantes de las comunidades que presentan
la tutela, asisten agricultores, dirigentes sociales de grupos de cultivadores
de palma, delegados del gobernador y del defensor del pueblo. Y es que todos
ellos, e incluso los que no asistieron o no estuvieron representados en esta
reunión, si en su condición de agricultores tenían cultivos de palma africana
en dicho municipio, estaban afectados tanto por la enfermedad como por la
declaración de emergencia.
4.7.4. Métodos
de erradicación. Si bien la erradicación de las plantas afectadas es
obligatoria, no ocurre lo mismo respecto de los métodos previstos para llevarla
a cabo. Entre una serie de métodos idóneos para la erradicación, el ICA solo
acepta cuatro: con palín, con motosierra, con retroexcavadora y confinado por
inyección. De estos cuatro métodos cada agricultor puede elegir el que
prefiera.
Por lo
tanto, el hecho mismo de aplicar MSMA master, obedece a la decisión libre y
voluntaria de cada agricultor, sin la cual esto no sería posible. El empleo del
método químico de erradicación cuenta con la autorización del agricultor, sea
propietario o poseedor del predio en el cual está el cultivo, conforme a un
formado de carta de entendimiento para la erradicación[73]. En este el
propietario o poseedor manifiesta, en lo relevante para el caso, lo siguiente:
1. Que autorizo el ingreso a mi predio el (sic.) personal
de cuadrilla definido por la Planta de Beneficio _____________________________.
2. Que autorizo se lleve a cabo el proceso de erradicación
de ____ plantas enfermas con la PC (conforme a la verificación) y todas las
labores que acompañen este proceso para que sea totalmente exitoso en la zona.
3. Que autorizo que se lleve a cabo la erradicación
química.
4. Que me comprometo a seguir todas las instrucciones que
los técnicos y la Planta de Beneficio me den sobre el proceso de erradicación.
5. Que me comprometo a seguir todas las precauciones que
debo tener frente al uso del herbicida con personas, animales y plantas que
habiten la finca.
6. Que suministrare (sic.) toda la información que sea
necesaria para el cabal cumplimiento de este proceso de erradicación aún cuando
este ya se haya efectuado en mi propiedad.
7. Que informaré cualquier anormalidad que se presente en
mi predio y que tenga relación con el proceso de erradicación.
(…)
En vista
de las anteriores circunstancias, para satisfacer la pretensión de los actores
de que se suspenda la aplicación del químico MSMA master, basta con que ninguno
de los agricultores brinde su consentimiento para ello, pues sin este
consentimiento la aplicación no es posible.
De otra
parte, nada impide a los agricultores que así lo deseen optar por otro medio de
erradicación de las plantas afectadas, pues, se reitera, la erradicación por
confinado por inyección no es obligatoria, ya que existen al menos otros tres
métodos alternativos, a los cuales no se hace reparo alguno en la tutela, con
los que se puede cumplir la obligación de erradicar dichas plantas.
Pese a la
evidencia de las anteriores circunstancias, los actores se aferran a la
hipótesis de que el método de confinado por inyección se impuso de manera
inconsulta a las comunidades que representan.
Sin
embargo, al revisar el acervo probatorio, ni del texto de las resoluciones en
comento ni de su contexto se infiere o se puede inferir que la erradicación con
el método de confinado por inyección sea obligatoria o forzosa. Por el
contrario, estas resoluciones tienen este método como aceptable, siempre que se
sigan los protocolos correspondientes, al igual que otros tres métodos, entre
los cuales cada agricultor puede elegir. Lo que es obligatorio es erradicar las
palmas enfermas, no el método empleado para lograr este fin, que puede elegirse
de manera libre entre un elenco de métodos posibles, valga decir: el
presupuesto principal del empleo del método de erradicación por confinado por
inyección es la decisión voluntaria del agricultor de emplearlo.
4.7.5. Erradicación
con el método de confinado por inyección. Los agricultores que toman la
decisión de emplear este método de erradicación, deben aplicar a las palmas
enfermas, por medio de una inyección, una dosis del químico MSMA master,
conforme a una serie de pautas técnicas y de recomendaciones, propias de la
aplicación de cualquier herbicida, previstas tanto en las resoluciones como en
otros documentos técnicos.
En el
marco del convenio de cooperación técnica al que se alude atrás, los
agricultores que optan por emplear este método cuentan con asesoría y apoyo en
el proceso de aplicación del químico. La aplicación propiamente dicha fue
realizada por Palmasur.
La
censura al método de erradicación de confinado por inyección se centra en los
efectos nocivos y peligrosos que tiene para la vida humana, animal y vegetal y,
en general para el medio ambiente, aplicar el químico MSMA master.
El efecto
nocivo y peligroso del aplicar este químico se funda en tres apoyos empíricos:
los daños causados a la población humana y animal, dado que hay reportes de al
menos un niño muerto y de varios más intoxicados, y de animales muertos; la
existencia de denuncias penales que dan cuenta de estos hechos; y el documento
tomado del registro federal, en el que aparece un aviso de la EPA (US
Enviromental Protection Agency)[74].
De ahí que propongan suspender esta aplicación, realizar una serie de estudios
y planes de manejo ambiental y someter la decisión de usar este químico en
tareas de erradicación a consulta previa de sus comunidades.
Al
revisar el acervo probatorio, los tres pilares en los que se soporta la
afirmación sobre el efecto nocivo y peligroso de aplicar el referido químico,
no se sostienen. Y no lo hacen, porque: (i) no se pudo establecer que la muerte
del niño obedeció a intoxicación por MSMA[75], ni hay evidencia de intoxicación de
personas con este químico[76],
y tampoco la hay respecto de los animales; (ii) la mera denuncia penal de unos
hechos, no implica o garantiza su existencia y consistencia, materias que deben
ser objeto de investigación por las autoridades; y (iii) en el documento
referido, la EPA se limita a anunciar que, por solicitud voluntaria de algunos
de sus titulares, se procede a cancelar los registros productos que contienen
MSMA, sin que esto afecte a los demás titulares y, lo que es más relevante, sin
que ello implique que la distribución o venta de estos productos está
prohibida. En un número posterior del registro federal (Vol. 78, No. 59 del 27
de marzo de 2013), se reitera lo dicho, se da noticia de que esta en curso un
proceso administrativo sobre el particular y se afirma que existen usos
permitidos para este químico.
La
afirmación de los actores, además de su debilidad probatoria intrínseca,
enfrenta múltiples medios de prueba que permiten aseverar lo contrario, como es
el caso de los estudios toxicológicos hechos por las autoridades de salud[77],
la licencia ambiental para la importación del químico y el concepto técnico
sobre su evaluación de impacto ambiental en que se basa[78], y el
registro de venta que permite comercializarlo y usarlo[79].
En
conclusión, si bien los actores representan a un grupo de especial protección
constitucional, en razón de su carácter minoritario y al interés superior de
proteger su identidad cultural, en este caso la erradicación de las palmas
enfermas por el método de confinado por inyección no afectó sus costumbres ni
generó daño en su vida en relación.
5. Razón de la decisión.
5.1. Síntesis del caso.
No se concede el amparo a los actores,
que obran en nombre de los Consejos Comunitarios Alto Mira y Frontera y Bajo
Mira y Frontera, por no haberse constatado la vulneración de los derechos a la
participación, a la libre autodeterminación y a la consulta previa, ni
menoscabo alguno a su singularidad cultural. La erradicación de la palma
africana enferma con la pudrición del cogollo en el Municipio de Tumaco se
ordenó en el marco de una emergencia fitosanitaria, declarada con fundamento en
circunstancias científicas objetivas y, en todo caso, no les produjo una
afectación directa y especial a dichas comunidades, diferente a la sufrida por
los demás agricultores de esta especie vegetal, capaz de alterar su estatus o afectar su cultura diversa. Además, en
cuanto a la aplicación del químico MSMA master, que es el objeto mismo de la
tutela, no se encontró evidencia de su efecto nocivo y peligroso. Por el
contrario, se pudo verificar que existen numerosos medios de prueba técnicos
que permiten sostener que su aplicación es viable, siempre y cuando se sigan
los protocolos técnicos del caso.
5.2
. Regla de decisión.
Las decisiones tomadas bajo el
amparo de una emergencia fitosanitaria declarada como consecuencia de una
epidemia vegetal, en tanto obligan a todas las personas que, como agricultores,
cultivan la especie vegetal enferma, no afecta de manera especial y directa a
los pueblos tribales o indígenas y, por lo tanto, no deben someterse a consulta
previa.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las Sentencias del 20 de noviembre
de 2012 y del 1 de octubre de 2012, proferidas por la Sala de Decisión Civil –
Familia del Tribunal Superior de Pasto y por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Tumaco, respectivamente.
Segundo.- NEGAR el amparo
de los derechos a la participación, a la libre autodeterminación y a la
consulta previa de los Consejos Comunitarios  Alto Mira y Frontera y Bajo Mira
y Frontera, por no haberse constatado su vulneración.
Por Secretaría, líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con
aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Folios 1 a 7, c. 1.
[2]
El Secretario de Gobierno Municipal de Tumaco certifica que está inscrito y
registrado y, por tanto, tiene reconocimiento jurídico el Consejo Comunitario
Alto Mira y Frontera, cuyo representante legal es Antonio Alegría, quien
presentó la tutela sub examine a su nombre (Folio 157, c. 1).
[3] El Secretario de Gobierno
Municipal de Tumaco también certifica que está inscrito y registrado y, por
tanto, tiene reconocimiento jurídico el Consejo Comunitario Bajo Mira y
Frontera, cuyo representante legal es Anderson Orobio Sierra (Folio 158, c. 1).
[4]
Folios 259 a 262, c. 1.
[5]
Folios 83 y siguientes, c. 1.
[6] Folios 84 a 87, c. 1., repetido de manera parcial a Folios 108 y 109, c. 1.
[7] Folios 75 y 76, c. 1,
repetido a Folios 88 y 89, c.1.
[8] Folios 92 y 93, c. 1.
[9] Folios 94 y 95, c. 1.
[10] Folios 96 a 102, c. 1.
[11] Folios 103 a 107, c. 1.
[12]
Las discrepancias de estos valores y los enunciados atrás son del documento
original.
[13]
Folio 81, c. 1.
[14] Folios 14 a 15 A, c. 1.
[15] Folios 16, c. 1.
[16] Folios 45 a 51, c. 1
[17] Folios 61 a 63, c. 1.
[18]
Las notas remisorias aparecen a folios 64 y siguientes del cuaderno 1.
[19] Este aserto se basa en dos
informes técnicos de Proficol, visibles a Folios 18 a 26, c. 1.
[20] Folio 55, c. 1
[21] Folios 56 a
[22] No aparece prueba en el
expediente de esta denuncia.
[23] Folio 60, c. 1.
[24] A Folios 119 y 120, c. 1,
aparece una parte de la intervención.
[25]
Folios 110 a 113, c. 1.
[26]
Folios 77 a 79, c. 1.
[27] Folio 80, c. 1.
[28]
Folios 115 y 116, c. 1.
[29] Folios 37 a 15 A, c. 1.
[30] Folios 121 y siguientes, c.
1.
[31]
Una fotocopia de este documento, traducido al castellano, es visible a Folios
130 y ss., c 1.
[32] Folios 134 a 147, c. 1.
[33] Folios 148 a 156, c. 1.
[34] Folios 161 a 167, c. 1.
[35]
Folios 176 y siguientes, c. 1.
[36] Folio 185, c. 1.
[37]
Folios 203 a 209, c. 1.
[38] Folios 210 a 214, c. 1.
[39] Folios 216 a 219, c. 1.
[40] Folios 220 a 236, c. 1.
[41]
El formato de la “CARTA DE ENTENDIMIENTO PARA LA ERRADICACIÓN”, en la cual cada agricultor, entre otras cosas, autoriza llevar a cabo la
erradicación química con MSMA de las plantas enfermas y se compromete a seguir
las instrucciones técnicas y a tener las precauciones de manejo recomendadas,
aparece a folio 295 del cuaderno 1.
[42] La aplicación del químico se
hace por inyección, no por aspersión, como se ilustra en las fotografías
visibles a folios 229, 240, 241, 277 del cuaderno 1.
[43]
Folios 300 a 312, c. 1.
[44]
Supra 2.5.
[45] Folios 319 a 322, c. 1.
[46] Folios 323 a 328, c. 1.
[47] Folios 396 a 413, c. 1.
[48]
Supra 1.1.2.3.21.
[49] Folios 6 a 21, c. 2.
[50]
Folios 26 a 32, c. 2.
[51] Folios 35 a 38, c. 2.
[52] En Auto del 15 de febrero de 2013 de la Sala de Selección de tutela No. 02 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[53] Ley 101 de 1993 y Decretos
reglamentarios 1840 de 1994 y 4003 de 2004.
[54]
Ambos consejos comunitarios corresponden a comunidades negras.
[55] Supra 1.1.3.
[56]
Ver, entre otras, la Sentencia SU-383 de 2003.
[57] Cfr. Sentencia T-778 de 2005.
[58] Sentencias T-514 de 200y T-973 de 2009.
[59] Sentencia T-973 de 2009.
[60] Sentencia T-254 de 1994.
[61] Sentencia T-811 de 2004.
[62]
El discurso sobre el fundamento se remonta hasta la Sentencia T-380 de 1993, que sería la fundadora de la línea jurisprudencial, y se ocupa de
manera detallada de revisar el contenido y el alcance del convenio.
[63]
Estos criterios se fijan a partir de la Sentencia T-129 de 2011, y son los siguientes:
“11.
Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la
consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza
y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las
consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos
interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la
simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones
informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener
incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la
consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo
tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las
necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes”.
[64] Con base en las Sentencias
T-129 y T-693 de 2011 y T-129, que reiteran y sistematizan la materia, se da
cuenta de las siguientes subreglas:
“12. Reglas o subreglas específicas para el desarrollo
o aplicación de la consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida objeto
de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e
implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los estados definan junto
con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la
consulta); (ii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo,
las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que
debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad;
(v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es
obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”.
[65]
En cuanto a la procedencia se precisa: en los primeros casos (Sentencias T-428
de 1992, T-380 de 1993 y SU-039 de 1997), ésta se centró en proyectos de
construcción de carreteras o de explotación forestal y petrolífera; en casos
posteriores (Sentencias T-652 de 1998, T-769 de 2009, T-547 de 2010, T-129 y
T-693 de 2011), ésta tuvo como eje grandes proyectos de infraestructura, como
construcción de represas y puertos, y concesiones mineras; lo anterior no es
óbice, según se dice de manera explícita en la Sentencia T-736 de 2012, para que la consulta proceda en otros supuestos diferentes.
[66] Para fijar el concepto de
territorio, para efectos de la consulta previa, la Corte se vale de la Sentencia T-188 de 1993 y de varias sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que van desde la proferida en el caso Mayagna
(Sumo) Awnas Tingni v. Nicaragua (2001), que se considera como la fundadora de
línea, hasta el caso Saramaka v. Surinam (2007).
[67] Entre otras, las Sentencias
C-175 T-de 2009, T-129 de 2011 y T-244 de 2012.
[68]
Sentencias C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-750 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre otras.
[69] Supra 1.2.
[70]
Supra 2.6.
[71]
Artículo 3 de la Resolución 1022 de 2011.
[72] Supra 1.2.3.21.
[73] Este formato, en sus dos
versiones: para persona natural y para persona jurídica, aparece a folios 294 y
295, c. 1.
[74]
Supra 1.2.3.20.
[75] Supra 1.2.3.15.
[76] Supra 1.2.3.17.
[77] Supra 1.2.3.2., 1.2.3.3. y
1.2.3.6.
[78] Supra 1.2.3.4.
[79] Supra 1.2.3.1. y 1.2.3.7.