T-529-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-529/15
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Servicio de transporte como medio de acceso al
servicio de salud
Por regla general, el paciente
ambulatorio que necesita movilizarse para acceder a un servicio médico debe
asumir los gastos de transporte y estadía que se causen, para lograr un
equilibrio en el Sistema. Sin embargo, la atención médica no se puede ver
obstaculizada cuando los ingresos del usuario no le permiten sufragar los
costos de su movilización. En casos como este, la E.P.S. debe asumir total o
parcialmente el costo del transporte siempre que (i) de no efectuarse el
traslado, se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el
estado de salud de dicha persona, y (ii) siempre que ni el paciente ni sus
familiares cercanos tengan el dinero suficiente para pagar por el transporte. En
consecuencia, la E.P.S. que no autoriza este servicio cuando uno de sus
pacientes ambulatorios lo requiere para acceder a un tratamiento médico que se
presta en un municipio distinto al de su residencia, bajo el argumento de que
dicha prestación no está incluido en el POS, vulnera el derecho fundamental a
la salud si de no efectuarse el traslado se pone en riesgo la vida de dicha
persona.
ACCION DE
TUTELA COMO MECANISMO SUBSIDIARIO E INMEDIATO PARA LA DEFENSA DEL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
AGENCIA
OFICIOSA EN LA PRESENTACION DE LA ACCION DE TUTELA-Cónyuge en
representación de su esposa enferma
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-Por acatamiento de una orden judicial para suministro de
transporte
¿Qué ocurre cuando la carencia
actual de objeto deviene del cumplimiento de una orden judicial proferida en
otro proceso distinto al que se revisa? Estrictamente, no se está ante un hecho
superado, pues la satisfacción de las pretensiones tutelares no fue producto de
la libre voluntad y la conducta positiva de la parte demandada. Se trata, por
el contrario, de una modalidad adicional de la carencia actual de objeto, según
la cual la situación fáctica que motivó la presentación de la acción de tutela
desapareció o se modificó como consecuencia del acatamiento de una orden
judicial.
SERVICIO DE
TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso en que se ordenó transporte para
la agenciada y su acompañante
Pese a que
la acción de tutela que se analiza es procedente, la Sala encuentra que existe
una carencia actual de objeto. La situación fáctica que motivó la presentación
de la acción de tutela se vio modificada con ocasión del segundo proceso de
amparo que inició el agente oficioso de la accionante. Esto teniendo en cuenta
que luego de presentar la acción inicial ésta no prosperó porque no se había
presentado una solicitud administrativa ante la E.P.S., pero una vez se
profirió el fallo, advirtiendo la pretermisión de este trámite, se solicitó
ante la entidad el suministro del transporte en tanto la accionante no podía
procurarse los desplazamientos para diálisis por razones económicas, pese a
exponer sus razones y acreditar sus ingresos y gastos ésta fue negada, lo que
ocasionó la presentación de la nueva tutela. A través de esta acción se
satisfizo la  pretensión contenida en la demanda original, a saber, el
suministro del servicio de transporte para la agenciada y su acompañante.  Como
consecuencia, cesó la vulneración de sus derechos fundamentales y desapareció
el objeto jurídico sobre el cual recaería una eventual decisión
Referencia: Expedientes T-4897506
Acción de tutela
presentada por el señor Álvaro Zea Viracacha, agente oficioso de la señora Ana
Rosa Cuéllar Rojas, contra la Sociedad Clínica Emcosalud[1].
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá
D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
previas al cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo de única instancia proferido el diecinueve
(19) de diciembre de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Único Promiscuo
Municipal de Aipe, Huila, en el proceso de tutela iniciado por el señor Álvaro
Zea Viracacha, agente oficioso de la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas, contra la
Sociedad Clínica Emcosalud.
El
proceso de referencia fue escogido para revisión por la Sala de Selección
Número Cinco de la Corte Constitucional, mediante Auto del trece (13) de mayo
de dos mil quince (2015).
I.
DEMANDA
Y SOLICITUD
La Sala estudia el caso de una
señora de sesenta (60) años, pensionada e inválida, que a través de un agente
oficioso le solicita a su E.P.S. el suministro del servicio de transporte
terrestre e intermunicipal que requiere para asistir a las tres (3) sesiones
semanales de hemodiálisis que se le practican para tratar la enfermedad renal
crónica avanzada que padece, toda vez que dice carecer de los recursos
económicos suficientes para pagarlo.
1. El agente funda la solicitud de tutela en los siguientes hechos
1.1. La señora
Ana Rosa Cuéllar Rojas trabajó para el magisterio, tiene sesenta (60) años de
edad[2] y se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
régimen contributivo a través de la Sociedad Clínica Emcosalud. Actualmente, sufre
de una enfermedad renal crónica avanzada, secundaria a nefropatía diabética e
hipertensiva, y se encuentra en espera de un trasplante de riñón[3].
1.2. Para
tratar la enfermedad que padece, debe asistir a tres (3) sesiones semanales de
hemodiálisis desde las 5:00 p.m. hasta las 9:00 p.m. o 10:00 p.m. Para tal
efecto, tiene que desplazarse periódicamente en servicio público terrestre desde
su residencia ubicada en el municipio de Aipe, Huila, hasta la Clínica
Medilaser S.A., en la ciudad de Neiva. El viaje dura un promedio de dos (2)
horas ida y vuelta y tiene un costo aproximado de cuatrocientos ocho mil pesos
($408.000) mensuales[4].
1.3. Los únicos
ingresos con los que cuenta la agenciada son la pensión de invalidez y la
pensión gracia que recibe, las cuales suman un total de un millón quinientos
noventa y nueve mil cuarenta y seis punto veintitrés pesos ($1.599.046,23)[5]. La señora Cuéllar
Rojas vive únicamente con su esposo, el señor Álvaro Zea Viracacha[6], quien trabaja
como vendedor ambulante e informal de mango y coco. Este último aporta ocasionalmente
al hogar cuando el cuidado de su compañera y las ventas se lo permiten[7].
1.4. Teniendo
en cuenta lo anterior, la agenciada manifiesta que no está en condiciones de
pagar por el servicio de transporte que requiere para acceder al Sistema de Seguridad
Social Integral en Salud, pues dicho gasto, sumado al sostenimiento del hogar,
sobrepasa sus ingresos.
1.5. Con base
en lo anterior, el cinco (5) de diciembre de dos mil catorce (2014) su esposo y
agente oficioso interpuso la acción de tutela objeto de revisión contra la
Sociedad Clínica Emcosalud por presunta vulneración a su derecho fundamental a
la salud. Allí solicitó el suministro gratuito del servicio de transporte para
ella y para un acompañante toda vez que, como consecuencia de su delicado
estado de salud y avanzada edad, siempre necesita de la compañía de un familiar
para su cuidado y desplazamiento.
2. Respuesta de la entidad accionada
2.1. El quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014), el
representante legal de la Sociedad Clínica Emcosalud S.A. dio respuesta a la
acción de tutela. Señaló que no podía suministrar el servicio de transporte requerido
por la señora Cuéllar Rojas, toda vez que este no está incluido en el POS y
que cuando se presume la capacidad económica del paciente o de su familia, les
corresponde a ellos asumir el costo de los procedimientos no incluidos.
2.2. La accionada precisó que había lugar a dicha presunción porque la
tutelante recibe actualmente dos mesadas pensionales. Teniendo esto en cuenta, pidió
que se negara la tutela y que, en el caso contrario, se le permitiera recobrar
los costos respectivos ante la Fiduprevisora S.A., en su calidad de
administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio.
3. Decisión del juez de tutela en única instancia
Mediante providencia del diecinueve (19) de diciembre de dos mil
catorce (2014), el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Aipe, Huila, negó la
solicitud de amparo. Pese a reconocer que el Sistema General de Seguridad
Social en Salud debe cubrir el servicio de transporte cuando los pacientes lo
necesitan y no tienen los recursos económicos para sufragarlo, el Juzgado
consideró que la entidad no vulneró el derecho fundamental a la salud de la
señora Cuéllar Rojas porque la paciente no le solicitó directamente a la E.P.S.
el suministro del servicio de transporte antes de interponer la acción de
tutela. En esta medida, señaló que no hubo una negativa u omisión anterior a la
demanda que justificara la intervención del juez constitucional[8].
4.
Pruebas aportadas por las partes y evaluadas por el juez de tutela
Para
el momento en que el juez resolvió la situación, se encontraban en el
expediente las siguientes pruebas: (i) certificado médico proferido el
veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014)[9]; (ii)
contestación a la acción de tutela por parte de la Sociedad Clínica Emcosalud
S.A.[10],
y (iii) certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad[11].
5.
Trámite surtido ante la Corte Constitucional
5.1.
Mediante escrito radicado el dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015)
en la Secretaría General de esta Corporación, el agente oficioso de la señora
Cuéllar Rojas le informó a la Corte que: (i) él y su esposa viven en arriendo desde
hace más de diez (10) años y no tienen ningún bien mueble o inmueble a su
nombre, y (ii) que sin incluir el costo del transporte, los gastos del hogar ascienden
a un millón cuatrocientos ochenta y un mil pesos ($1.481.000) mensuales[12];
cifra apenas inferior a lo que recibe la agenciada por efecto de sus pensiones.
5.2.
Así mismo, el señor Zea Viracacha informó que después de que el juez de única
instancia negó el amparo solicitado, presentó un derecho de petición a la
Sociedad Clínica Emcosalud requiriéndole directamente el suministro del
servicio de transporte[13].
No obstante, la entidad respondió de manera negativa el dieciséis (16) de
febrero del año en curso. Razón por la cual, el doce (12) de marzo de dos mil
quince (2015) interpuso una segunda acción de tutela aduciendo los mismos
hechos que aquellos consignados en la acción que actualmente se revisa[14].
5.3.
En el nuevo proceso, la entidad demandada señaló que no podía suministrar el
servicio de transporte porque presumía la capacidad de pago de la accionante. No
obstante, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Aipe, Huila, quien conoció de
esta acción en primera instancia, concedió el amparo bajo el argumento de que los
ingresos percibidos por la señora Cuéllar Rojas eran insuficientes para costear
el servicio de transporte, toda vez que se agotaban en los demás gastos en los
que debía incurrir para garantizar su mínimo vital. Como consecuencia, el
veinticinco (25) de marzo del año en curso le ordenó al representante legal de
la Sociedad Clínica Emcosalud “[…] autorizar el cubrimiento de los gastos de
transporte a la señora ANA ROSA CUÉLLAR ROJAS y un acompañante, desde el
municipio de Aipe – Huila hasta la ciudad de Neiva y viceversa, u otra ciudad
del país conforme a la remisión ordenada por el médico tratante, para poder
acceder a los servicios de hemodiálisis que la paciente requiere en los días de
la semana que le sean ordenados y que en la actualidad son los lunes, miércoles
y viernes en forma indefinida según lo dispuesto por el especialista internista
[…]”[15].
Esta decisión fue impugnada por la parte demandada. Sin embargo, fue
confirmada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva, Huila, quien
actuó en sede de segunda instancia, mediante providencia fechada el trece (13)
de mayo de dos mil quince (2015)[16].
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del
artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991[17].
2. Presentación del caso y problema jurídico
2.1. En el caso objeto de revisión,
el agente oficioso de la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas interpuso una acción de
tutela contra la Sociedad Clínica Emcosalud por una presunta vulneración a su
derecho fundamental a la salud. Argumentó que se le dificulta asistir a las
tres (3) sesiones semanales de hemodiálisis que requiere para tratar la
enfermedad renal crónica avanzada que padece, toda vez que carece de los
recursos económicos necesarios para pagar por el servicio de transporte
público, terrestre e intermunicipal que la conduce desde su casa hasta la clínica
donde se le practica dicho tratamiento. La entidad
accionada se opuso al suministro del transporte por (i) no encontrarse incluido
en el Plan Obligatorio de Salud, y (ii) no estar acreditada la falta de
capacidad económica de la familia de la paciente. El juez de única instancia
negó el amparo argumentando que la señora Cuéllar Rojas no le solicitó
directamente el servicio a la E.P.S. antes de interponer la acción de tutela. Posteriormente,
el agente oficioso le solicitó el transporte a Emcosalud y, ante su negativa, presentó
una nueva acción de tutela, logrando un fallo favorable en primera y segunda
instancia.
2.2. Teniendo en cuenta lo
anterior, a la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional le
corresponde resolver el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera una E.P.S. (Sociedad
Clínica Emcosalud) el derecho fundamental a la salud de uno de sus pacientes
ambulatorios (la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas) cuando no autoriza el servicio
de transporte que requiere para acceder a un tratamiento médico que se presta en
un municipio distinto al de su residencia, bajo el argumento de que dicha
prestación no está incluida en el POS y no fue ordenada por el médico tratante,
a pesar de que (i) si no se efectúa el traslado, se pondría en riesgo el estado
salud de dicha persona, y (ii) ella y su familia carecen de los recursos
económicos para asumir el gasto respectivo?
2.3. Para dar respuesta a este
interrogante, la Sala establecerá si la acción presentada por el señor Álvaro
Zea Viracacha, agente oficioso de la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas, es
procedente. Razón por la cual, iniciará recordando las reglas que ha fijado este
tribunal a propósito de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, la
carencia actual de objeto y la figura de la agencia oficiosa. Posteriormente,
recordará la jurisprudencia sobre el servicio de
transporte como un medio de acceso al servicio de salud y su solicitud a través
de la acción de tutela. Finalmente, abordará un tema accesorio,
referente a la necesidad de solicitar directamente ante la E.P.S. el suministro
del transporte antes de acudir a la acción de amparo.
3. La acción de tutela como mecanismo subsidiario e inmediato para la
defensa de los derechos fundamentales – Reiteración de jurisprudencia –
3.1. El carácter subsidiario y residual de la acción de
tutela, definido en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo
6º del Decreto 2591 de 1991[18],
establece que dicho recurso es procedente sólo si se emplea (i) cuando
el actor no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) cuando los otros
medios resultan inidóneos o ineficaces para el amparo de los derechos
fundamentales, o (iii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable[19]. En el primer
y segundo caso, la protección constitucional tiene un carácter definitivo,
mientras que en el tercero tiene uno transitorio[20].
3.2. El
análisis de si existe un perjuicio irremediable, por un lado, y la evaluación
de la idoneidad y la eficacia de los otros medios judiciales disponibles, por
el otro, son dos elementos constitutivos del requisito de subsidiariedad que
permiten preservar la naturaleza de la acción de tutela en cuanto (i) evitan el
desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios, al ser estos los escenarios
naturales para invocar la protección de la mayoría de los derechos
fundamentales, y (ii) garantizan que la tutela opere únicamente cuando se
requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección
efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto[21].
3.3. La procedibilidad de la acción de tutela
está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de inmediatez.
Este exige que la acción sea interpuesta de manera oportuna en relación con el
acto que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La
inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho
constitucional a presentar una acción de tutela y el deber de respetar los
criterios establecidos para ejercer la acción como un medio de
protección inmediata de los derechos fundamentales[22]. Es decir, que
pese a no contar con un término de caducidad por mandato expreso del artículo
86 superior, debe existir necesariamente una correspondencia entre la
naturaleza expedita de la tutela y su interposición justa y oportuna[23].
3.4. En relación con el derecho a
la salud, esta Corporación ha señalado reiteradamente que este goza de carácter
fundamental de manera autónoma, y dada la ausencia de otros mecanismos de
defensa judicial, toda persona puede acudir a la acción de tutela para demandar
su protección y obtener un amparo definitivo[24].
Esta calidad ha sido el resultado de una evolución jurisprudencial, de la
observancia de la doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la
materia[25] y de una reciente
consagración legal a través de la Ley estatutaria 1751 de 2015[26].
4. Agencia oficiosa en la
presentación de la acción de tutela – Reiteración de jurisprudencia –
4.1. Conforme
al artículo 10º del Decreto 2591 de 1991[27],
la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier que vea vulnerados o
amenazados sus derechos fundamentales, teniendo la posibilidad de promoverla directamente
o a través de un tercero. El artículo 46 de aquella norma, por su parte,
sostiene que el Defensor del Pueblo está legitimado para
interponer la acción en nombre de cualquier persona que así se lo solicite, o
que esté en situación de desamparo e indefensión[28]. Finalmente, el artículo 49 del mencionado Decreto le otorga la misma
facultad a cada Personero cuando existe delegación expresa por parte del
Defensor del Pueblo[29].
4.2. Lo
anterior significa que la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en
principio, en cabeza del directamente agraviado. Sin embargo, esta puede ser
interpuesta por otra persona cuando: (i) quien actúa es el representante legal
del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados; (ii) el
accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a
sus derechos; (iii) el tercero actúa como agente oficioso, o (iv) cuando el
titular de los derechos está siendo representado por el Defensor del Pueblo o
por el Personero de la respectiva entidad territorial.
4.3. En relación con la figura de la agencia oficiosa, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que esta busca proteger a quien temporal o definitivamente no puede defenderse de
una presunta vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales;
situación que legitima al tercero indeterminado a actuar a su favor sin
mediación de poder alguno. Específicamente, la agencia oficiosa está sujeta al
cumplimiento de cuatro (4) requisitos: (i) que el agente manifieste
expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de
tutela, o que se pueda inferir del expediente respectivo, que el titular del
derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales de promover su
propia defensa, sin que esto implique una relación formal entre el agente y el
titular; (iii) que el o los sujetos agenciados se encuentren plenamente
identificados, y (iv) que haya una ratificación oportuna mediante actos positivos
e inequívocos del agenciado en relación con los hechos y las pretensiones
consignados en la tutela[30].
4.4. No
obstante, los dos (2)
primeros requisitos son considerados constitutivos de dicha figura procesal, no
siendo necesario acreditar siempre el tercero y el cuarto[31]. Así pues, la manifestación
del agente y la imposibilidad del interesado para actuar son condiciones
suficientes para el nacimiento de la agencia oficiosa en tanto que su
conjunción legitima la actuación del tercero. La plena identificación de los
sujetos, por su parte, es un requisito de carácter interpretativo, pues el juez
de tutela puede entender que dicho requisito ha sido acreditado de diversas
maneras dependiendo de las particularidades de cada caso concreto, o puede
ejercer sus deberes oficiosos para determinar plenamente la identidad del
titular de los derechos. La ratificación de los actos, por otro lado, es un
requisito subsidiario toda vez que se refiere a la posibilidad excepcional de
suplir el cumplimiento del primer requisito (la manifestación expresa del
agente de que actúa en nombre de otro) si se presentan ciertos actos positivos
e inequívocos por parte del interesado durante el trámite de tutela.
4.5. Al momento de verificar el
cumplimiento de los dos requisitos constitutivos de la agencia oficiosa, la
jurisprudencia constitucional ha utilizado un criterio flexible[32].
Específicamente, ha considerado que la efectividad de los derechos fundamentales
le impone un deber de cautela al juez constitucional, de tal manera que si de
la situación fáctica se infiere que el agenciado se encuentra en imposibilidad
razonable de hacer uso del amparo por su propia cuenta, deberá entenderse que
se ha perfeccionado la agencia a pesar de que el agente oficioso no haya puesto
de presente la respectiva imposibilidad de manera expresa. Así mismo, respecto
al requisito de manifestar que se actúa bajo la condición de agente, la Corte
ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez a esta exigencia según
las circunstancias de cada caso.
4.6. No obstante, es
importante aclarar que el cumplimiento de estas exigencias no es resultado de
un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad. Por el
contrario, tal como lo ha sostenido esta Corporación[33],
los mencionados requisitos constituyen un desarrollo estricto de la Constitución
sobre el respeto a la autonomía personal y dignidad humana, toda vez que (i)
todas las personas tienen derecho a decidir por sí mismas si hacen uso o no, y
en qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su
alcance para la protección de sus derechos fundamentales o legales, y (ii)
a pesar de la
característica informalidad de la acción de amparo, no se puede desconocer lo
que realmente desea la persona interesada y su derecho a vivir como quiera,
pues sin importar cuáles sean las buenas intenciones del tercero, sus
propósitos pueden no ser los mismos que los del titular de los derechos.
5. Carencia actual de objeto – Reiteración de jurisprudencia –
5.1. De manera
reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando la situación fáctica
que motiva la presentación de la acción de tutela desaparece o se modifica, en
el sentido en que cesa la presunta acción u omisión que podía generar la
vulneración a los derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde su
razón de ser porque desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una
eventual decisión del juez de tutela[34].
El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial
que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda no
surtiría ningún efecto y sería inocua.
5.2. El hecho superado y el daño consumado[35]
son las modalidades más típicas en la
jurisprudencia constitucional de la carencia actual de objeto. Sin embargo, no
son sus únicas especies, pues este fenómeno agrupa cualquier caso en el que se
haya presentado un evento posterior a la solicitud de amparo, sea que venga del
propio titular, del accionado o de un tercero, que modifique de forma tal los
supuestos de la demanda al punto que resulte inane la protección real y en el
modo original que pretendían lograr los accionantes.
A continuación, la Sala se referirá al hecho superado para después precisar sus
diferencias y similitudes con una modalidad adicional e innominada de la
carencia actual de objeto que resulta más aplicable al caso concreto.
5.3. El hecho superado se configura  cuando
entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del
fallo se satisface la pretensión contenida en la demanda. Lo que se pretendía
lograr mediante la orden del juez de tutela ocurre antes de que él mismo se
pronuncie. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido el
hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión,
es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela, presuponiendo que la satisfacción de las pretensiones
devino de una conducta positiva por parte de la persona o entidad demandada en
orden a garantizar los derechos del accionante.
5.4. Ante un hecho superado no es perentorio para los
jueces de instancia, pero sí para la Corte Constitucional en sede de revisión,
determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección fue
solicitada y el tipo de vulneración al que fueron expuestos[36]. Esto, por
ejemplo, para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional
de la situación que originó la tutela, o condenar su ocurrencia y advertir la
inconveniencia de su repetición. En todo caso, el juez de tutela,
independientemente de la instancia en la que conozca de la acción, debe
argumentar que existió un hecho superado antes del momento del fallo.
5.5. Teniendo
en cuenta lo anterior, según la Sentencia T-267 de 2008[37], existen
dos (2) escenarios posibles en relación con el hecho superado que demandan, por
su parte, dos (2) respuestas distintas por parte de la Corte Constitucional. A
saber, cuando esta situación se presenta“(i) antes de iniciarse el
proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo, [o] (ii)
estando en curso el trámite de Revisión ante la Corte Constitucional”. De
acuerdo con la Sentencia T-678 de 2009[38],
en el primero de estos escenarios, la Corte debe confirmar el fallo, sin
perjuicio de la facultad de revisar la decisión de instancia y declarar
aspectos adicionales relacionados con la materia. En el segundo, cuando la Sala
observa que fueron vulnerados los derechos fundamentales del actor y que los
jueces de instancia no concedieron la tutela, debe revocar el fallo y conceder
la tutela sin importar que no imparta orden de protección concreta por la
carencia actual del objeto. Esto
sin perjuicio de aquellas órdenes dirigidas a prevenir al demandado sobre la
inconstitucionalidad de su conducta, o a advertirle sobre las sanciones
aplicables en caso de que la misma se repita.
5.6. Sin embargo, ¿qué
ocurre cuando la carencia actual de objeto deviene del cumplimiento de una
orden judicial proferida en otro proceso distinto al que se revisa?
Estrictamente, no se está ante un hecho superado, pues la satisfacción de las
pretensiones tutelares no fue producto de la libre voluntad y la conducta positiva
de la parte demandada. Se trata, por el contrario, de una modalidad adicional
de la carencia actual de objeto, según la cual la
situación fáctica que motivó la presentación de la acción de tutela desapareció
o se modificó como consecuencia del acatamiento de una orden judicial.
5.7. En estos casos, es igualmente perentorio para la
Corte Constitucional pronunciarse en sede de revisión y determinar el alcance
de los derechos fundamentales cuya protección fue solicitada, así como el tipo
de vulneración al que fueron expuestos, pues si bien cesó la violación, no deja
de ser reprochable que haya sido necesaria una orden judicial para que esto
ocurriera. Razón por la cual, cuando la carencia actual de objeto se
presenta en el trámite del proceso de revisión, la Sala correspondiente debe
revocar el fallo de tutela y conceder el amparo, sin importar que no imparta
orden de protección concreta, salvo aquellas dirigidas a prevenir al demandado sobre la
inconstitucionalidad de su conducta, o a advertirle sobre las sanciones
aplicables en caso de que la misma se repita.
6. La
acción de tutela interpuesta por el señor Álvaro Zea Viracacha es
procedente, pero existe una carencia actual de objeto
6.1. Como se
explicará a continuación, la tutela objeto de estudio es procedente en cuanto (i)
satisface los principios de subsidiariedad e inmediatez, y (ii) el señor Álvaro
Zea Viracacha, quien la interpuso, tiene legitimidad para actuar en nombre de
su esposa, la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas.
6.2. La tutela satisface el
principio de subsidiariedad pues ella es el único mecanismo judicial de defensa
disponible para efectos de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental
a la salud. Así mismo, se satisface el principio de inmediatez en cuanto la
vulneración alegada es permanente en el tiempo. Si bien la señora Cuellar
inició las sesiones de hemodiálisis hace tiempo, sigue en tratamiento y cada
vez que debe ir a la IPS enfrenta dificultades para su desplazamiento porque su
situación económica es crítica y no cuenta con los medios para cubrir el
servicio de transporte que requiere.
6.3. La
legitimidad de la tutela que se revisa, por su parte, está sustentada en el
cumplimiento de los dos (2) requisitos constitutivos de la agencia oficiosa y en
uno (1) de los dos (2) accesorios. La Sala llega a esta conclusión después de
constatar que (i) en el escrito de tutela, el señor Zea Viracacha manifestó de manera
expresa que estaba actuando en nombre de la titular de los derechos[39]; (ii) según se
observa, la señora Cuéllar Rojas no se encuentra en condiciones de promover su
propia defensa pues sufre de una enfermedad renal crónica avanzada, secundaria
a nefropatía diabética e hipertensiva, que la mantiene postrada en cama[40], y (iii) se
encuentra plenamente identificada por su esposo, quien actuó como su agente
oficioso[41].
6.4. Sin embargo, pese a que la acción de tutela que se analiza es
procedente, la Sala encuentra que existe una carencia actual de objeto. La situación fáctica que motivó la presentación de la acción de
tutela se vio modificada con ocasión del segundo proceso de amparo que inició
el agente oficioso de la señora Cuéllar Rojas. Esto teniendo en cuenta que luego
de presentar la acción inicial ésta no prosperó porque no se había presentado
una solicitud administrativa ante la E.P.S., pero una vez se profirió el fallo,
advirtiendo la pretermisión de este trámite, se solicitó ante la entidad el
suministro del transporte en tanto la accionante no podía procurarse los
desplazamientos para diálisis por razones económicas, pese a exponer sus
razones y acreditar sus ingresos y gastos ésta fue negada, lo que ocasionó la
presentación de la nueva tutela. A través de esta acción se satisfizo la  pretensión
contenida en la demanda original, a saber, el suministro del servicio de transporte para la
agenciada y su acompañante.[42]
Como consecuencia, cesó la vulneración de sus derechos fundamentales y
desapareció el objeto jurídico sobre el cual recaería una eventual decisión.[43]
6.5. No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional
reseñada en el acápite quinto (5º), la Sala debe determinar el alcance de los
derechos fundamentales cuya protección fue solicitada, así como el tipo de
vulneración al que fueron expuestos. Más específicamente, habiéndose
configurado la carencia actual de objeto después del fallo de única instancia, la
Corte debe revocar dicha decisión y conceder el amparo, sin perjuicio de que
sus únicas órdenes se limiten a
advertirle a la entidad demandada sobre la inconstitucionalidad de su conducta.
7.
El servicio de transporte como un medio de
acceso al servicio de salud - reiteración de jurisprudencia
7.1. Todo ciudadano puede solicitar a
través de la acción de tutela un servicio médico cuando aquel resulta
indispensable para garantizar el disfrute de su salud. En principio, la persona que solicita una prestación no
POS debe asumir directamente el costo del servicio, pues los recursos
económicos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y, con aras
de asegurar su equilibrio financiero, deben financiar prioritariamente lo que
está explícitamente contenido en el plan de beneficios.[44]
Sin embargo, con el objetivo de garantizar el goce efectivo del derecho a la
salud, esta Corporación ha dispuesto de manera reiterada que, sin perjuicio de
que la E.P.S. pueda realizar el posterior recobro ante el FOSYGA, debe
suministrar un servicio no POS cuando la persona que lo solicita lo requiere
con necesidad. Esto es, cuando la prestación reclamada es indispensable
para asegurar su salud y carece de los recursos económicos para pagarlo. Esta regla
apareció por primera vez en la Sentencia T-760 de 2008[45],
donde la Sala Segunda de Revisión dictó órdenes tendientes a solucionar las fallas generales de regulación que
detectó en el Sistema de Seguridad Social en Salud, así como los veintidós (22) casos
específicos y disímiles que, no obstante, acumuló con el fin de (i) analizar las diferentes facetas del derecho a la
salud, y (ii)
tener una muestra comprensiva de los
problemas más frecuentes que llevaban a la población colombiana a acudir ante
la justicia constitucional para obtener la plena satisfacción de este derecho[46]. En dicha providencia, la
Sala explicó el significado de la subregla mencionada, extrayendo de ella las
cinco (5) condiciones que deben ser acreditadas por quien solicita el
suministro de un servicio no POS. De estas, las primeras tres (3) corresponden
al concepto de “requerir”, mientras que las últimas dos (2) se desprenden del
concepto de “necesidad”:
“a) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a
la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, b) el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio
[,] c) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo
[…] [, d)] el interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en
condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas
moderadoras), y [ e)] […]no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante
a través de otro plan distinto que lo beneficie”[47].
7.2. Además, esta Corporación
ha señalado que el juez de tutela debe ordenar el cumplimiento de las prestaciones
no POS, incluso cuando no fueron prescritas por los médicos tratantes, siempre
que los padecimientos (i) vuelvan indigna la existencia de la persona,
impidiéndole desarrollarse plenamente y gozar de la óptima calidad de vida que
merece, y (ii) cuando, dada su notoriedad, la autoridad judicial pueda llegar a
la conclusión de que dichas prestaciones son necesarias. Así, por ejemplo, este Tribunal ha ordenado el suministro de
pañales desechables sin que haya orden médica, pues ha estimado que someter a
una persona que se encuentra en grave estado de vulnerabilidad a una
procedimiento de autorización de un insumo, medicamento o procedimiento que de
la sola lectura de su historia clínica se puede colegir que requiere, vulnera
sus derechos fundamentales pues dilata la satisfacción de sus requerimientos en
salud y lo expone a que la entidad responsable reitere la negativa en el acceso[48].
7.3. Finalmente,
la Corte ha señalado que la persona que interpone el recurso de amparo debe
haber formulado sus pretensiones directamente ante la E.P.S. correspondiente
antes de interponer la acción de tutela. Esta exigencia busca evitar que el
juez de tutela concluya que hubo una vulneración a los derechos fundamentales
del actor cuando la parte demandada desconocía los requerimientos del paciente
y, por ende, no tuvo oportunidad de actuar antes de ser vinculada al juicio. En
este sentido, el requisito pretende garantizar el derecho fundamental que
tienen las entidades promotoras de salud al debido proceso, pues toda condena
en su contra que no esté antecedida de una solicitud previa por parte de uno de
sus afiliados, presupondría su negativa a prestar el servicio que le solicitan.
7.4.  Sin embargo, es necesario aclarar que otro es el escenario cuando
la E.P.S. autorizó el servicio médico en un municipio distinto al de residencia
del paciente ambulatorio y, posteriormente, después de ser vinculada al proceso
de tutela, optó por negar el suministro del transporte en el escrito de
contestación, no obstante haber conocido ya que el afiliado requería del mismo
con necesidad. En estas situaciones y según las particularidades de cada caso, le
es factible al juez constitucional ordenarle a la entidad asumir el costo del
transporte, sin violar con esto su derecho fundamental al debido proceso, toda
vez que la E.P.S. tuvo oportunidad de actuar y desistió explícitamente de autorizar
el servicio. En el caso contrario, esto es, si la autoridad judicial se viera
imposibilitada para valorar la solicitud por no haber sido conocida previamente
por la parte demandada, se le obligaría al paciente a elevar su pretensión ante
la E.P.S. después del fallo adverso sabiendo de antemano que (i) dicha entidad va
a responder de manera negativa, y (ii) que tendrá que presentar una nueva acción
de tutela. Esta situación dilataría innecesariamente el suministro del servicio
de transporte, impondría cargas desproporcionadas a un sujeto que se encuentra
en circunstancias de debilidad manifiesta y pondría en riesgo sus derechos
fundamentales a la salud y al mínimo vital por un mayor periodo de tiempo al
que ya han sido expuestos.
El servicio de
transporte a la luz de las anteriores consideraciones
7.5. Dentro de las prestaciones no POS que usualmente carecen de una
orden médica y que ocasionalmente no han sido solicitadas directamente ante la
E.P.S., se encuentra el servicio de transporte entre el lugar de residencia del
paciente y la I.P.S. que le brinda la atención médica. A continuación, la Sala
hará una explicación detallada de las reglas que ha proferido la Corte
Constitucional sobre este tema, explicando sus diversos matices, propósitos y
fundamentos.
7.6. En
principio, la persona que necesita movilizarse para acceder al sistema de
salud, tiene que asumir los gastos de transporte y estadía a los que haya lugar
en razón a la ya explicada necesidad de asegurar el equilibrio financiero del
sistema de salud, toda vez que el transporte que reclama un paciente
ambulatorio no está incluido en el P.O.S.[49]
Sin embargo, la E.P.S. debe asumir total o parcialmente el costo respectivo
cuando (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado, y (ii) de no
efectuarse la remisión, se pondría en riesgo la dignidad, la vida, la
integridad física o el estado de salud del usuario.[50]
7.7. Esta consideración está fundamentada en el principio de solidaridad,[51] según el cual debe haber una mutua colaboración entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades orientada
a ayudar a la población más débil, invirtiendo a su favor los recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, está sustentada en el
principio de accesibilidad contemplado en la Ley 1751 de 2015[52]
y en la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de la Organización de las Naciones Unidas. Allí se señala que los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural; garantía que comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica
y el acceso a la información[53].
7.8. Su propósito es evitar que la atención médica se vea
obstaculizada por razones ajenas al usuario, como los límites en cobertura de
su E.P.S., o razones de tipo económico, como su capacidad de pago
y la de su grupo familiar. No siendo suficiente tener derecho a un servicio
médico si se carece de los medios para acceder a él de manera real, física y
efectiva, la Corte ha reiterado que el derecho a la salud no sólo incluye el
acceso formal a la atención médica, sino también el suministro de los medios
indispensables para materializar la prestación de tal servicio. Así pues,
cuando un usuario no tiene los recursos económicos para acceder físicamente a
los servicios médicos que requiere, el Estado y las entidades de salud deben
concurrir garantizando su acceso efectivo pues, desde una óptica constitucional, no se les puede
imponer cargas desproporcionadas a los usuarios que cuentan con menores
recursos, en comparación con quienes sí pueden sufragar el costo del servicio
de transporte.
7.9. En estos eventos, es
importante precisar que las E.P.S. deben asumir el costo del servicio independientemente
de si el desplazamiento que se requiere se realiza al interior de un mismo
municipio o entre dos diferentes, pues más allá de la distancia que separe al
lugar de residencia del paciente ambulatorio de la I.P.S. que lo atiende, de lo
que se trata es de impedir, como ya se advirtió, que una persona se vea en la
imposibilidad de acceder a un tratamiento o procedimiento por simples razones
económicas[54].
7.10. En un sentido
similar, la Corte ha ordenado el suministro del servicio de transporte en casos
donde no existe respaldo de una orden médica, toda vez que a partir de la situación de salud de la persona, el juez de tutela puede
concluir razonablemente que (i) el servicio que ella solicita es indispensable
para garantizar su salud o su vida en condiciones dignas; (ii) la atención
médica se le presta en un lugar al que sólo puede acceder a través de cierto
medio de transporte; (ii) el desplazamiento es, por ende, pertinente,
necesario y urgente, y (iv) el actor y su familia se encuentran en la
imposibilidad de pagarlo[55].
7.11. Finalmente,
la Corte ha señalado que la E.P.S. debe asumir los costos del
desplazamiento de un acompañante cuando, aparte de las limitaciones económicas
descritas, el paciente depende de un tercero para su desplazamiento y requiere
de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio
adecuado de sus labores cotidianas.[56]
En estos casos se encuentran, precisamente, los menores de edad, las personas
de la tercera edad y aquellos que padecen restricciones de movilidad como
resultado de su cuadro clínico.
8. La señora Ana Rosa Cuéllar Rojas tenía derecho al
servicio de transporte – Solución del caso concreto –
8.1. La señora Ana Rosa Cuéllar Rojas es una mujer de
sesenta (60) años de edad que debe desplazarse tres (3) veces a la semana desde
su casa ubicada en el municipio de Aipe, Huila, hasta la ciudad de Neiva, donde
se le practica la hemodiálisis; tratamiento médico que requiere para tratar la
enfermedad renal crónica avanzada secundaria a nefropatía diabética e
hipertensiva que padece[57].
Su esposo y agente oficioso manifestó que viven solos y que carecen de los
recursos económicos para sufragar el transporte público terrestre hasta la
I.P.S., toda vez que este gasto asciende a cuatrocientos ocho mil pesos
($408.000) mensuales[58]
y los únicos ingresos de la pareja son la pensión de invalidez y la pensión
gracia que recibe la señora Cuéllar Rojas, las cuales suman un total de un
millón quinientos noventa y nueve mil cuarenta y seis punto veintitrés pesos
($1.599.046,23)[59];
dinero que es insuficiente para sufragar el costo del transporte, pues se agota
en el pago del arrendamiento de la casa en la que viven, en la cancelación de
servicios públicos, en la consecución de los víveres para su alimentación y en
la atención de su salud, entre otros[60].
8.2. Con base
en los anteriores hechos, el cinco (5) de diciembre de dos mil catorce (2014), el
señor Álvaro Zea Viracacha interpuso la acción de tutela objeto de revisión en
nombre de su esposa por considerar que la Sociedad Clínica Emcosalud había
vulnerado su derecho fundamental a la salud, teniendo en cuenta que su
situación es crítica y que requiere del traslado y acompañamiento.
8.3. Emcosalud
contestó negativamente a la acción de tutela informando que no podía autorizar el servicio de transporte porque (i) dicha prestación no
estaba incluida en el POS, y (ii) su pago le correspondía a la paciente y a su
familia, cuya capacidad de pago presumía en razón a las mesadas pensionales de
las que gozaban. El juez de única instancia, por su parte, negó la solicitud de
amparo por considerar que la entidad no vulneró los derechos fundamentales de
la agenciada, toda vez que ella no le solicitó directamente a la E.P.S. el
suministro del servicio antes de interponer la acción de tutela. En esta
medida, la autoridad judicial señaló que no hubo una negativa u omisión
anterior a la demanda que justificara la intervención del juez
constitucional.
8.4. Posterior al fallo de tutela objeto de revisión, el agente
oficio de la señora Cuéllar Rojas presentó un derecho de petición a Emcosalud solicitándole
el suministro del transporte. La entidad respondió negativamente aduciendo que
la paciente tenía la capacidad de pago suficiente para costear el servicio. Seguidamente,
el señor Álvaro Viracacha instauró una nueva acción de tutela, la cual fue
resuelta de manera favorable en primera y segunda instancia, ordenándosele a la
Sociedad Clínica a suministrar indefinidamente el transporte para la agenciada
y su acompañante.
8.5. En este caso, y como fue advertido en el acápite sexto (6º) de
esta providencia, la Sala encuentra que existe una carencia actual de objeto,
toda vez que la situación fáctica que motivó la
presentación de la acción de tutela se vio modificada con ocasión del segundo
proceso de amparo referido, donde se satisfizo por completo la pretensión
contenida en la demanda original, a saber, el suministro del servicio de transporte para la
agenciada y su acompañante[61].
No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada en el
acápite quinto (5º), la Sala debe determinar el alcance de los derechos
fundamentales cuya protección fue solicitada, así como el tipo de vulneración
al que fueron expuestos. Más específicamente, habiéndose configurado la
carencia actual de objeto después de proferido el fallo de única instancia en
este proceso, la Corte debe revocar dicha decisión y conceder el amparo,
recordándole a la entidad
demandada que no puede seguir incurriendo en conductas que vulneren derechos
fundamentales.
8.6. En principio, la agenciada era responsable de pagar por el transporte
que solicitaba, pues todo paciente ambulatorio que requiera movilizarse
para acceder al sistema de salud, tiene que asumir los gastos de transporte y
estadía a los que haya lugar, dado que dichas prestaciones no están incluidas
en el POS[62]
y es necesario asegurar el equilibrio financiero del sistema.
No obstante, el juez de única instancia debió conceder el amparo porque la
situación de la señora Cuéllar Rojas se ajustaba a los criterios sostenidos por
la Corporación en casos similares, en los que se busca garantizar el goce efectivo
del derecho a la salud, y en los cuales ha excepcionado el cumplimiento
estricto de la regla mencionada.
8.7. Específicamente, y tal como fue expuesto en el acápite séptimo
(7º) de esta providencia, la Corte ha sostenido que sin perjuicio de que la E.P.S.
correspondiente pueda hacer el posterior recobro ante el FOSYGA, debe
suministrar un servicio NO-POS cuando la persona que lo solicita lo requiera[63].
En el caso objeto de estudio, si la señora Cuéllar Rojas no accede al servicio
de transporte, sus derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital se vulneran
porque no tendría opción de asistir a todas las sesiones programas de
hemodiálisis tratamiento médico del cual depende su vida. Además, el transporte
que reclamaba no puede ser sustituido por otro servicio previsto en el POS, o
en otro plan de beneficios, dado que sólo se encuentra afiliada al régimen
contributivo en salud, donde dicha prestación está restringida únicamente a los
pacientes con patología de urgencias, o
aquellos que son remitidos de una I.P.S. a otra[64]. Por último, ni la agenciada ni
su núcleo familiar tienen los recursos económicos para pagar directamente por el
servicio reclamado, toda vez que este, en conjunto con los demás gastos del
hogar, exceda sus ingresos. De esta manera, la agenciada cumple con las dos (2)
condiciones que ha fijado este tribunal para acceder al servicio de transporte,
a saber, (i) carece de dinero para costear directamente el servicio y,
(ii) de no efectuarse la remisión, se pone en riesgo su vida y estado de salud[65].
8.8. Así mismo, la Corte ha
sostenido que el juez de tutela debe ordenar el suministro del servicio de
transporte para un paciente ambulatorio a pesar de que no haya sido prescrito
por su médico tratante cuando puede concluir
razonablemente que (i) es indispensable para garantizar su salud o su vida en
condiciones dignas; (ii) la atención médica se le presta en un lugar al que
sólo puede acceder a través de cierto medio de transporte; (iii) el
actor y su familia se encuentran ante la imposibilidad de pagarlo, y (iv) el
desplazamiento es, por ende, pertinente, necesario y urgente[66]. En el
caso que se revisa, la Sala encuentra que la señora Cuéllar Rojas debe desplazarse
hasta la ciudad de Neiva para asistir a las sesiones de hemodiálisis porque su
E.P.S. (la Sociedad Clínica Emcosalud[67])
no tiene cobertura en el municipio de Aipe, Huila donde reside. Para llegar hasta
la capital del departamento, ubicada a más de treinta y ocho (38) kilómetros de
su casa, debe hacer un recorrido de dos (2) horas ida y vuelta en transporte
público, pues carece de un vehículo particular. Su desplazamiento, asistido, por
ende, es pertinente, necesario y urgente, toda vez que se encuentra gravemente
enferma y no tiene el dinero suficiente para asistir con regularidad a todas
las sesiones de hemodiálisis.
8.9. Finalmente, y como un
aspecto accesorio, la Sala considera pertinente señalar que si bien es
importante que todo accionante haya solicitado previamente el servicio de transporte
ante la E.P.S. correspondiente, el juez constitucional está facultado
para ordenar su suministro siempre y cuando la entidad haya autorizado el procedimiento
médico respectivo en un municipio distinto al de residencia del paciente y haya
negado el suministro del transporte después de ser vinculada al proceso de
tutela, no obstante haberse enterado de manera efectiva que el afiliado lo requiere
para preservar su vida. En el caso bajo estudio, a la Sociedad Clínica Emcosalud
no se le había formulado solicitud alguna para el desplazamiento de la
agenciada antes de que fuera interpuesta la demanda. Razón por la cual, en
principio, el juez constitucional no hubiese podido afirmar que la entidad vulneró
su derecho fundamental a la salud. Sin embargo, al vincularse al proceso de
tutela y, haber ejercido su derecho a la contradicción presentado el respectivo
escrito de contestación, conoció de la situación y de la solicitud de la
agenciada y, no obstante, dio una respuesta negativa señalando que no podía
autorizar tal prestación. Específicamente, adujó las siguientes razones: “[...]
de acuerdo a lo establecido en el plan de beneficios no se encuentra estipulado
el reconocimiento de dichos transportes. […] Por lo anterior, no es procedente
el reconocimiento del transporte. […] Se tiene conocimiento por información
entregada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, que la señora ANA ROSA
CUÉLLAR CC. 26.458.528, es pensionada del Magisterio, por lo tanto posee los
recursos con los cuales podría sufragar el costo de los procedimientos que
reclaman por intermedio de esta Tutela”.
8.10. Al negar
el amparo únicamente por el incumplimiento del requisito referente a la
obligación de presentar una petición previa ante la E.P.S., el Juzgado Único
Promiscuo Municipal de Aipe, Huila, no le dejó otro camino al paciente que
elevar su pretensión ante dicha entidad después del fallo de tutela. Como la
respuesta fue negativa, la agenciada consideró oportuno con base en este nuevo
hecho presentar otra acción para obtener una decisión favorable. La actuación
de la entidad es, por ende, reprochable desde una óptica constitucional, pues aumentó
la congestión judicial, dilató innecesariamente el suministro del servicio de
transporte, le impuso cargas desproporcionadas a un sujeto de especial
protección constitucional y puso en riesgo sus derechos fundamentales a la
salud y al mínimo vital por un mayor periodo de tiempo.
8.11. Teniendo
en cuenta las anteriores consideraciones, la Sala le advertirá a la Sociedad
Clínica Emcosalud la importancia de suministrar oportunamente y sin dilaciones el
servicio de transporte que requiere un paciente ambulatorio, cuyos ingresos mensuales
no le permiten sufragar los costos semanales de su desplazamiento para que se
le practique la diálisis prescrita por su médico tratante.[68]
9.
Conclusión
Por regla general, el paciente
ambulatorio que necesita movilizarse para acceder a un servicio médico debe
asumir los gastos de transporte y estadía que se causen, para lograr un
equilibrio en el Sistema. Sin embargo, la atención médica no se puede ver obstaculizada cuando
los ingresos del usuario no le permiten sufragar los costos de su movilización.
En casos como este, la E.P.S. debe asumir total o parcialmente el
costo del transporte siempre que (i) de no efectuarse el traslado, se pone en
riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud de dicha
persona, y (ii) siempre que ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan el
dinero suficiente para pagar por el transporte.
En consecuencia, la E.P.S. que no
autoriza este servicio cuando uno de sus pacientes ambulatorios lo requiere para
acceder a un tratamiento médico que se presta en un municipio distinto al de su
residencia, bajo el argumento de que dicha prestación no está incluido en el
POS, vulnera el derecho fundamental a la salud si de no efectuarse el traslado
se pone en riesgo la vida de dicha persona.
Por todo lo expuesto, y pese a la existencia de una carencia
actual de objeto, la Sala Primera de Revisión revocará el fallo de única
instancia proferido por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Aipe,
Huila, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014), en el proceso
de tutela iniciado por el señor Álvaro Zea Viracacha contra la Sociedad Clínica
Emcosalud, en calidad de agente oficioso de su esposa, la señora Ana Rosa
Cuéllar Rojas, toda vez que en dicha providencia se negó el amparo solicitado
por considerarse que la agenciada debía reclamar previamente el suministro del
transporte a la E.P.S. antes de interponer la acción de tutela. En su lugar, la
Sala tutelará el derecho fundamental de la señora Cuéllar Rojas a la salud,
declarará la carencia actual de objeto y le recordará a la Sociedad Clínica que
no puede exigir trámites innecesarios a sujetos de especial protección
constitucional que por sus condiciones económicas y de salud requieren de un
servicio prescrito por el médico tratante, porque tal conducta se erige en una
barrera para acceder a los servicios de salud.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el
fallo de única instancia proferido el diecinueve (19) de diciembre de
dos mil catorce (2014) por el Juzgado Único Promiscuo
Municipal de Aipe, Huila, en el proceso de tutela iniciado por el señor Álvaro
Zea Viracacha contra la Sociedad Clínica Emcosalud, en calidad de agente
oficioso de su esposa, la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas, toda vez que en dicha
providencia se negó el amparo solicitado por considerarse que la agenciada
debía solicitar administrativamente ante la E.P.S. correspondiente, el suministro
del transporte antes de interponer la acción de tutela. En su lugar, TUTELAR
el derecho fundamental de la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas a la salud.
Segundo.- DECLARAR
la carencia actual de objeto en el proceso de tutela iniciado
por el señor Álvaro Zea Viracacha contra la Sociedad Clínica Emcosalud, en
calidad de agente oficioso de su esposa, la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas, y advertir
a la entidad que no debe incurrir en el futuro en conductas como la que se
rechaza, puesto que pueden erigirse como una barrera para acceder al derecho a
la salud de una persona que goza de especial protección constitucional.
Tercero.- ADVERTIR
al representante legal de la Sociedad Clínica Emcosalud que no puede
reiterar en el futuro este tipo de conductas.
Cuarto.- Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Con salvamento de
voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La tutela fue interpuesta contra Emcosalud E.P.S. Sin
embargo, en el escrito de contestación que presentó el quince (15) de diciembre
de dos mil catorce (2014), la entidad demandada precisó que el sujeto pasivo de la demanda era la
Sociedad Clínica Emcosalud S.A., pues según el contrato suscrito con la
Fiduprevisora S.A., la sociedad asumió la prestación del servicio de salud del
magisterio en el Departamento del Huila. Folios
11 al 13. Teniendo esto en
cuenta, la Corte se referirá a la Sociedad Clínica como la entidad prestadora
del servicio de salud de la accionante.
[2] Según la cédula de ciudadanía de la señora Ana Rosa
Cuéllar Rojas, esta nació el cuatro (04) de septiembre de mil novecientos
cincuenta y cuatro (1954). Folio 25 del segundo cuaderno.
[3] El agente oficioso de la accionante aportó copia de
la historia clínica de la señora Cuéllar Rojas. Allí se encuentra copia de un
certificado médico proferido el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce
(2014) por el Doctor Luis Ernesto Barragán, internista y nefrólogo de la
Clínica Medilaser S.A., quien constató que la paciente “[…] sufre de enfermedad
renal crónica avanzada secundaria a nefropatía diabética e hipertensiva
iniciando terapia dialítica el día 23 de noviembre/2014 a través de catéter
yugular temporal derecho debido a infiltración de su fistula arteriovenosa
nativa. || Debe continuar en hemodiálisis los días lunes, miércoles y viernes
en forma indefinida. || Debe trasladarse a sus sesiones de hemodiálisis desde
Aipe (Huila), razón por la cual su familia solicita ayuda económica para este
traslado”. Ver folios 4, 5 y 6 del primer cuaderno. Así mismo, se encuentra un
certificado y un informe médico expedido por la fundación y unidad renal
Nefrouros donde se corrobora el mencionado diagnóstico. Folios 35 y 36 del
segundo cuaderno.
[4] Según manifestó el agente oficioso de la señora Cuéllar
Rojas en el escrito de tutela, el costo diario del transporte público terrestre
entre su residencia y la Clínica Medilaser S.A. es de treinta y cuatro mil
pesos ($34.000). Esta suma corresponde a los tiquetes ida y vuelta para dos (2)
personas en horario nocturno, pues debido al delicado estado de salud y la
avanzada edad de la señora Cuéllar, ella siempre requiere de un acompañante
para su cuidado y desplazamiento. Los gastos mencionados se encuentran
distribuidos de la siguiente manera: (i) seis mil pesos ($6.000) ida y regreso
desde su casa hasta la terminal de transporte de Aipe; (ii) veinte mil pesos
($20.000) ida y regreso desde la terminal de transporte de Aipe hasta la
terminal de transporte de Neiva; y (iii) ocho mil pesos ($8.000) ida y regreso
desde la terminal de transporte de Neiva hasta la Clínica Medilaser S.A. Ver
folio 2.
[5] Según obra en el Registro Único de Afiliados a la
Protección Social (RUAF), consultado el día veinticinco (25) de mayo de dos mil
quince (2015), la señora Cuéllar Rojas accedió a la pensión de invalidez por
orden de la Resolución 3271607, proferida el cinco (5) de julio de dos mil
siete (2007). Esta equivale a seiscientos noventa y cuatro mil cuarenta y nueve
pesos ($694.049) y actualmente está “activa”. Ver folios 11 y 22 del segundo
cuaderno. La pensión gracia, por su parte, es de novecientos cuatro mil
novecientos noventa y siete puntos veintitrés pesos ($904.997,23). Ver folio 22
del segundo cuaderno.
[6] En escrito radicado en la Secretaría General de esta
Corporación el dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015), el señor
Álvaro Zea Viracacha informó que convivió en unión libre con la señora Cuéllar
Rojas por dieciocho (18) años y que finalmente contrajo matrimonio con ella el
veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013). Folios 20 a 23 del segundo
cuaderno.
[7] Durante el periodo escolar, el señor Zea Viracacha
vende mango con sal dos (2) días a la semana en la entrada de una institución
educativa. Como producto de esta actividad, recibe un promedio de ciento veinte
mil pesos ($120.000) mensuales. Sin embargo, muchas veces no puede trabajar
pues debe estar al cuidado de su señora. Ver folio 22 del segundo cuaderno.
[8] En relación con esta postura, el Juzgado explicó que
“[l]o anterior busca evitar prácticas en las que los actores parten del
supuesto de que sus solicitudes serán negadas por lo que considerar que el
camino más fácil y expedito para obtener lo pretendido consiste en acudir a la
acción de tutela”.
[9] Folios 4 al 6.
[10] Folios 11 al 13.
[11] Folios 14 al 17.
[12] Según la declaración juramentada que rindió el agente
oficio el dos (2) de junio de dos mil quince (2015) ante la Notaría Única del
círculo de Aipe, Huila, los gastos mensuales del hogar se encuentran
distribuidos de la siguiente manera: (i) trescientos mil pesos ($300.000) en
arriendo; (ii) cuarenta y seis mil pesos ($46.000) en servicios públicos; (iii)
quinientos sesenta y cinco mil pesos ($565.000) en alimentación de su esposa,
de acuerdo con el plan de alimentación nutricional que le impuso la I.P.S.
Nefrouros con el ánimo de mantener su estado de salud; (iv) doscientos
cincuenta mil pesos ($250.000) en alimentación de su esposo; (v) cien mil pesos
($100.000) en productos de aseo; (vi) veinte mil pesos ($20.000) en llamadas de
celular, y (vii) gastos varios y ahorros, entre otros, por un valor de
doscientos mil pesos ($200.000). Ver folios 22 y 23 del segundo cuaderno. Para
tal efecto, el agente aportó (i) copia de las consignaciones bancarias de las
pensiones de la agenciada; (ii) constancia del monto de arrendamiento; (iii)
constancia del valor del transporte público terrestre; (iv) copia del pago de
servicios públicos, y (v) copia del plan nutricional de la agenciada. Ver
folios 24, 25, 32, 33, 34, 37, 39 y 41 del segundo cuaderno.
[13] Véase copia del derecho de petición que presentó el
agente oficio ante la Sociedad Clínica Emcosalud el nueve (9) de febrero de dos
mil quince (2015) en los folios 61 y 62 del segundo cuaderno.
[14] La única diferencia es que para la fecha de
interposición de la segunda tutela, el agente oficio ya había solicitado el
servicio de transporte directamente ante la Sociedad Clínica Emcosalud.
[15] Ver copia del fallo de primera instancia que profirió
el Juzgado único Promiscuo Municipal de Aipe, Neiva, el veinticinco (25) de
marzo de dos mil quince (2015) en los folios 42 a 54 del segundo cuaderno.
[16] Ver copia del fallo de segunda instancia que profirió
el Juzgado Primero Civil de Circuito de Neiva, Huila, el trece (13) de mayo de
dos mil quince (2015) en los folios 55 a 60 del segundo cuaderno.
[17] Por medio del cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
[18] Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política.
[19] El perjuicio irremediable es un daño a un bien que se
deteriora irreversiblemente hasta el punto en que ya no puede ser recuperado en
su integridad. No siendo todo daño irreparable, el perjuicio al que aquí se
alude debe ser (i) inminente; (ii) grave; (iii) requerir de medidas urgentes
para su supresión, y (iv) demandar la acción de tutela como una medida
impostergable. Por inminencia se ha entendido algo que amenaza o que está por suceder
prontamente. Es decir, un daño cierto y predecible cuya ocurrencia se
pronostica objetivamente en el corto plazo a partir de la evidencia fáctica y
que justifica la toma de medidas prudentes y oportunas para evitar su
realización. Así pues, no se trata de una simple expectativa o hipótesis.
El criterio de gravedad, por su parte, se refiere al nivel de intensidad que
debe reportar el daño. Esto es, a la importancia del bien jurídico tutelado y
al nivel de afectación que puede sufrir el mismo. Esta exigencia busca
garantizar que la amenaza o violación sea motivo de una actuación
extraordinariamente oportuna y diligente. El criterio de urgencia, por otra
parte, está relacionado con las medidas precisas que se requieren para evitar
la pronta consumación del perjuicio irremediable y la consecuente vulneración
del derecho. Por esta razón, la urgencia está directamente ligada a la
inminencia. Mientras que la primera alude a la respuesta célere y concreta que
se requiere, la segunda hace referencia a la prontitud del evento. La
impostergabilidad de la acción de tutela, por último, ha sido definida como la
consecuencia de la urgencia y la gravedad, bajo el entendido de que un amparo
tardío a los derechos fundamentales resulta ineficaz e inoportuno. Sobre los
elementos constitutivos del perjuicio irremediable se pueden ver las consideraciones
hechas en las siguientes Sentencias: T-
225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-789
de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-761 de 2010 (M.P. María
Victoria Calle Correa), T-424 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-440A de
2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), entre muchas otras.
[20] En esta última situación, el accionante adquiere la
obligación de acudir a las instancias ordinarias durante los cuatro (4) meses
siguientes para que allí se desarrolle el debate jurídico de fondo sobre los
hechos planteados en su demanda, tal como lo establece el artículo 8º del
Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
[21] Es necesario anotar
que la determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos
ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y general. Es competencia
del juez constitucional definir la funcionalidad de tales mecanismos en cada
caso para concluir si ellos, realmente, permiten asegurar la protección
efectiva  del derecho cuyo amparo se pretende. Para tal efecto, el juez
debe tener en cuenta la situación del accionante, observando su edad, estado de salud, condiciones económicas y, en
general, la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo por
la vía ordinaria o contenciosa, la decisión del juez natural resulte inoportuna
o inocua.
[22] Ver,
entre otras, la Sentencia T-521 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), donde
la Corte hizo una exposición detallada del principio de inmediatez al estudiar
una acción de tutela mediante la cual se solicitó una sustitución pensional
después de que había transcurrido más de un (1) año entre la expedición de la
Resolución que negó el acceso a la pensión y la interposición de la acción.
[23] Para
verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar
si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la
interposición de la tutela es razonable. De no serlo, debe analizar si existe
una razón válida que justifique la inactividad del accionante al ser
inconstitucional pretender darle un término de caducidad a la acción, o
rechazarla únicamente con fundamento en el paso del tiempo. De tal modo que, si bien el término para interponer la acción de tutela
no puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación de
verificar cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se
convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de
terceros, o que desnaturalice la acción. A este respecto, la Corte
Constitucional ha puesto de presente la existencia de dos (2) factores
excepcionales que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre el
momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de la acción.
Estos son (i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo,
en el entendido de que si bien el hecho que la originó no es reciente, la
situación desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa
y es actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios
ordinarios de defensa judicial. Sobre la caducidad de la acción de tutela, se puede ver la Sentencia
C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández) en la que se declaró la
inexequibilidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, los cuales
regulaban la caducidad de la tutela cuando era interpuesta contra providencias
judiciales. Así mismo, véase la Sentencia T-288 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) donde se pusieron de presente los deberes del juez de tutela
en relación con el principio de inmediatez a la luz de unas presuntas vías de
hecho en las que supuestamente habían incurrido dos (2) autoridades judiciales
en el marco de un proceso ejecutivo hipotecario. Sobre el principio e
inmediatez, en general, se pueden consultar las Sentencias T-1110 de 2005 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-158 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), T- 429 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-998 de 2012
(M.P. María Victoria Calle Correa), SU-158 de 2013 (M.P. María Victoria Calle
Correa) y T-521 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo). Allí la Sala Plena y
las diferentes Salas de Revisión han hecho alusión a estas situaciones
excepcionales al abordar la procedibilidad de acciones de tutela mediante las
cuales se pretendía obtener acceso a una defensa técnica, a un recalculo del
monto base de la pensión, a la indemnización por daños y perjuicios, a la
sustitución pensional, a la pensión de sobreviviente y a la pensión de
invalidez, respectivamente.
[24] En un comienzo, salvo que se tratase
de un niño o de un sujeto de especial protección constitucional, la salud no
era considerada como un derecho tutelable de manera directa, pues el artículo 49 superior le otorgó
únicamente el carácter de servicio público a cargo del Estado. Dado su
contenido exclusivamente prestacional, era entonces necesario que el menoscabo
de la salud tuviese alguna conexidad con la afectación del derecho a la vida, la integridad personal o la
dignidad humana para que fuera procedente su protección en sede de tutela. Sin
embargo, desde comienzos del siglo XX y a través de varios pronunciamientos, la
Corte Constitucional reconoció que la salud no sólo es un servicio público,
sino también es un derecho fundamental autónomo. Desde entonces, se ha hecho
énfasis en su doble dimensión, señalando que (i) como servicio público, el
Estado debe garantizar la prestación del servicio de salud bajo los principios de eficiencia, solidaridad,
universalidad, progresividad e integralidad, así como fijar las competencias
que a este respecto tienen los departamentos, los municipios y la nación, y
(ii) como derecho fundamental, todos los ciudadanos sin excepción pueden
ejercer la acción de tutela para defenderse de cualquier amenaza o lesión que
ponga en riesgo su salud, sin importar el impacto que esto tenga sobre sus
otros derechos, toda vez que ya se superó el principal obstáculo que impedía su
estructuración como derecho subjetivo: la indeterminación de su contenido.
[25] Sobre la evolución jurisprudencial del derecho a la
salud como resultado de la observancia de la doctrina y las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado colombiano, se pueden ver las
Sentencias T-200 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-760 de 2008
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-165 de
2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-705 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), T-073 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-762 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),
entre muchas otras.
[26] La Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula
el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones, señaló en su
artículo 2º que la salud es un derecho fundamental de manera “[…] autónom[a] e
irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”.
[27] El
artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,
dispone lo siguiente: “Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
|| También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales”.
[28] El artículo 46 del Decreto 2591 de 1991, por medio
del cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política, dispone lo siguiente: “LEGITIMACION. El Defensor del
Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados,
interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo
solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión”.
[29] El artículo 49 del Decreto 2591 de 1991, por medio
del cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política, dispone lo siguiente: “DELEGACION EN PERSONEROS. En cada
municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad
territorial podrá, por delegación expresa del Defensor del Pueblo, interponer
acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga directamente”.
[30] Sobre la consagración y aplicación de los requisitos
de la agencia oficiosa, se pueden consultar las Sentencias: T- 531 de 2002
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-294 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-492 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-542 de 2006 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández), T-552 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-798
de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T- 947 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-301 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-573 de 2008 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-995
de 2008 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-330 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), T-677 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-444 de 2012 (M.P.
Mauricio Gonzáles Cuervo), T-497 de 2012
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva), T-004 de 2013 (M.P. Mauricio Gonzáles
Cuervo), T-545 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-447 de 2014
(M.P. María Victoria Calle Correa), entre muchas otras.
[31] A
este respecto, se pueden consultar dos (2) tipos de Sentencias. Por un lado,
están las que afirman que la agencia oficiosa está sujeta únicamente al
cumplimiento de dos (2) requisitos (manifestación de que se actúa en nombre de
otro e imposibilidad para actuar). Dentro de estas se encuentran las
siguientes: T-452 de 2001 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), T-762 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-896 de
2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-054 de 2014 (M.P. Alberto Rojas Ríos
y S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva), T-118 de 2014 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y
T-619 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y A.V. Luis Ernesto Vargas
Silva), entre muchas otras. El
segundo grupo de Sentencias, sostiene que hay cuatro (4) requisitos, pero que
sólo dos (2) de ellos son constitutivos de la agencia oficiosa. Esta posición
fue acogida por la Sentencia T-312 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),
donde la Sala Tercera de Revisión conoció de una solicitud pensional de
sobrevivencia que fue presentada a favor de una persona mayor de edad por parte
de un familiar que, desconociendo que esta tenía dieciocho (18) años, intentó
ser su agente oficioso. A pesar de que la Corte concluyó que en el caso
concreto no había legitimación por activa dado que no existía razón alguna por
la cual la titular de los derechos no hubiese podido actuar en nombre propio, o
dar el debido poder a su familiar, dentro del recuento jurisprudencial y
teórico, la Sala realizó las siguientes consideraciones: “Como puede verse, los dos primeros
elementos (manifestación del agente oficioso, e imposibilidad del
interesado para actuar) son constitutivos de la agencia oficiosa, en tanto que
el tercero y el cuarto son accesorios. Así, sobre los dos primeros puede
decirse que, individualmente considerados, son condiciones necesarias pero no
suficientes para la configuración de la agencia oficiosa, en tanto que su
conjunción es suficiente para legitimar la actuación del agente. El tercer
elemento es de carácter interpretativo, y el cuarto (ratificación), se refiere a la posibilidad excepcional de
suplir el primero, si se presentan ciertos actos positivos e inequívocos del
interesado durante el trámite de la acción”. Así mismo, esta interpretación de
la agencia oficiosa fue reiterada por la Sala Primera de Revisión en la
Sentencia T-447 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), donde se
resolvieron los casos de seis (6) personas que, actuando directamente o a
través de representantes o agentes, presentaron acciones de tutela contra
diferentes E.P.S. por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la salud y a la vida, como producto de las dificultades económicas que
enfrentaban para acceder a los servicios de salud que requerían, toda vez que
no podían sufragar el transporte desde sus residencias hasta las respectivas
I.P.S.
[32] Así, por ejemplo, lo sostuvo la Sala Tercera de
Revisión en la Sentencia T-452 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
cuando resolvió el caso de una afiliada al
régimen subsidiado de seguridad social en salud, que necesitaba de medicamentos
especializados excluidos del POS para su recuperación, y que actuaba a través de un agente oficioso.
A pesar de que el agente no dijo explícitamente que actuaba como tal, a partir
de la narración del caso era evidente que lo hacía pues su compañera
permanente, titular de los derechos, estaba gravemente enferma y no podía
defenderse por sí misma. La Sala consideró entonces que tenía legitimidad para
actuar, señalando que la exigencia de los requisitos de la agencia oficiosa
“[…] no puede interpretarse formalmente, es decir,
su cumplimiento no está supeditado a la existencia, dentro de la petición de
tutela, de frases sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la
agencia oficiosa […]”. Sobre la flexibilidad de tales exigencias, pueden
consultarse también las Sentencias T-1012 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), T-435 de 2006 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-366 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-275 de 2009 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-497 de 2012 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto y S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-762 de 2013 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), entre muchas otras.
[33] Véanse las Sentencias T-503 de 1998 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra) y T-497 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y S.P.V.
Luis Ernesto Vargas Silva). En la primera de ellas, la Sala Primera de Revisión
se ocupó de resolver el caso de una señora que padecía de una enfermedad
catastrófica y que no era atendida porque el I.S.S. argumentaba que no tenía
las cien (100) semanas de cotización exigidas para tal efecto. Estando
gravemente enferma, la acción de tutela fue interpuesta por un agente oficioso,
al cual la Corte le reconoció legitimidad para actuar después de realizar
consideraciones generales sobre dicha figura jurídica. En la segunda Sentencia,
la Sala Octava de Revisión se ocupó de resolver el caso de tres (3) personas
que solicitaron a distintas E.P.S. el suministro de un medicamento excluido del
POS para superar su adicción a las drogas. Dos de los accionantes actuaron a
través de agente oficioso, razón por la cual, la Sala planteó consideraciones
generales sobre dicha figura, para después concluir que ambos agentes estaban
legitimados para actuar.
[34] A este respecto, véase la Sentencia SU-225 de 2013 (M.P. Alexei Julio
Estrada), en donde la Sala Plena reiteró la línea jurisprudencial sobre la
carencia actual de objeto a la luz de una acción de tutela que interpuso la
Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá contra un laudo arbitral proferido en
el marco de una disputa con la empresa de telefonía celular, Comcel, por una
presunta vulneración a su derecho fundamental a la igualdad y al debido
proceso. En dicha ocasión, mientras se adelantaba la revisión ante la Corte
Constitucional, el Consejo de Estado ordenó la anulación del laudo demandado y,
debido a esto, se presentó una carencia actual de objeto por hecho superado.
Sobre este tema pueden consultarse, también, las Sentencias T-308 de 2003 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil), T-448 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-803 de
2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-170 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), T-533 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-678 de 2009 (M.P. María Victoria
Calle Correa), T-083 de 2010
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-905 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), entre muchas otras.
[35] Como
fue puesto de presente por la Sala Plena en la Sentencia SU- 225 de 2013 (M.P.
Alexei Julio Estrada), es posible que la
carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o
de un hecho superado, sino de alguna otra circunstancia que determine que,
igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda
de amparo no surta ningún efecto y, por lo tanto, caiga en el vacío. A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que,
por una modificación en los hechos que originaron la acción, el tutelante
perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada, o esta
fuera imposible de llevar a cabo.
[36] Véase
la Sentencia T-170 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En dicha
oportunidad, la Sala Octava de Revisión estudió el caso de un paciente al que
no se le había practicado una cirugía que requería para recuperar su estado de
salud. En el trámite que se surtió ante esta Corporación, se constató que la
cirugía y los demás servicios relacionados habían sido autorizados. Razón por
la cual, se concluyó que había un hecho superado. Sin embargo, dando alcance a
la anterior regla jurisprudencial, la Corte hizo las observaciones respectivas
sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la que fue expuesta el
accionante.
[37] M.P. Jaime Araujo Rentería. En esta oportunidad, la
Sala Primera de Revisión se ocupó del caso de una estudiante universitaria a
quien la institución educativa no dejaba matricular por no contar con sus notas
del semestre anterior. En el trámite que se surtió en sede de revisión, la
Universidad informó que, después de corroborar que la estudiante había cursado
con éxito el semestre anterior y que sus notas no habían sido publicadas
oportunamente dado que la alumna había presentado algunas pruebas académicas
por fuera del tiempo reglamentario como consecuencia de su estado de embarazo,
tenía derecho a matricularse. Razón por la cual, la Corte se encontró ante una
situación catalogable como un hecho superado.
[38] M.P. María Victoria Calle Correa. En esta
oportunidad, la Sala Primera se ocupó del caso de un trabajador que, arguyendo
haber recibido menos del salario mínimo y no haber sido beneficiado de la
respectiva nivelación salarial, consideraba que su empleador estaba vulnerando
sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad. Durante
el trámite que surtió la acción ante la Corte Constitucional, el tutelante
informó que había logrado un acuerdo con el empleador y que, por ende, no era
necesario que esta Corporación siguiera revisando su caso.
[39] Específicamente, el accionante indicó lo siguiente:
“ÁLVARO ZEA VIRACACHA, mayor de edad, identificado con C.C. No. 19.404.420 de
Bogotá, compañero del hogar de la señora ANA ROSA CUÉLLAR ROJAS, mayor de edad
e identificada con la C.C. 26.458.528 de Baraya – Huila, actuando en su
representación […] respetuosamente interpongo acción de tutela contra
Emcosalud EPS” (negrillas fuera del texto). Folio 1.
[40] En el escrito de tutela, el señor Álvaro Zea
Viracacha señaló que estaba “[…] actuando en su representación [la de la señora
Cuéllar Rojas] por no estar en condiciones de promover su propia defensa […]”.
Folio 1. Así mismo, él aportó copia de la historia clínica de su esposa, donde
se encuentra copia de un certificado médico proferido el veintiséis (26) de
noviembre de dos mil catorce (2014) por el Doctor Luis Ernesto Barragán,
internista y nefrólogo de la Clínica Medilaser S.A., quien constató que la
paciente “[…] sufre de enfermedad renal crónica avanzada secundaria a
nefropatía diabética e hipertensiva iniciando terapia dialítica el día 23 de
noviembre/2014 a través de catéter yugular temporal derecho debido a
infiltración de su fistula arteriovenosa nativa.”. Folios 4, 5 y 6.
[41] El agente oficioso dio el nombre completo de la
agenciada, anotó su número de cédula, describió su situación e indicó la
dirección de su residencia. Folios 1 al 3.
[42] Ver copia del fallo de primera instancia que profirió
el Juzgado único Promiscuo Municipal de Aipe, Neiva, el veinticinco (25) de
marzo de dos mil quince (2015) en los folios 42 a 54 del segundo cuaderno, y
copia del fallo de segunda instancia que profirió el Juzgado Primero Civil de
Circuito de Neiva, Huila, el trece (13) de mayo de dos mil quince (2015) en los
folios 55 a 60 del segundo cuaderno.
[43] En el caso hipotético en que la Sociedad Clínica Emcosalud
no haya acatado la mencionada orden judicial,  la señora Cuéllar Rojas está
facultada para iniciar los incidentes de desacato que sean necesarios, así como
las acciones penales a las que haya lugar para lograr el cumplimiento de tal
orden. En todo caso, la Sala advierte que son los jueces de instancia los
encargados de abogar y garantizar el acatamiento de las órdenes por ellos
impartidas.
[44] Véase
la Sentencia T-760 de
2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), reseñada en la presente providencia.
[45] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[46] Si bien antes de la Sentencia T-760 de 2008 la Corte
exigía la acreditación de los mismos requisitos que se desprenden de la regla
allí explicada, esta no había sido formulada con la misma claridad, ni
bautizada con el nombre de “requerir con necesidad”.
[47] En relación con la regla “requerir con necesidad”, debe precisar que en la
Sentencia C-313 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V. Luis
Ernesto Vargas Silva, A.V. María Victoria Calle Correa, A.V. y S.P.V. Mauricio
González Cuervo, A.V. y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.P.V. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y A.V. Alberto Rojas Ríos) la Sala Plena efectuó la
revisión previa y automática de la Ley Estatutaria de Salud y declaró la
inexequibilidad de la expresión “con necesidad”, contenida en el literal (e)
del inciso 2º del artículo 6º, el parágrafo 1º del inciso 2º del artículo 10º y
el inciso 2º del artículo 11 del respectivo proyecto, por considerar que su
inclusión restringía injustificadamente el alcance al derecho fundamental a la
salud. La Corte ordenó la supresión de dicha expresión después de concluir que
el legislador había hecho uso de ella para reiterar las reglas adoptadas por
este tribunal respecto al suministro de servicios NO-POS, sin percatarse que al
no ofrecer un fundamento suficiente, había (i) supeditado la oportunidad en la
atención a que el usuario careciera de capacidad de pago; (ii) había permitido
que el incumplimiento de los deberes del paciente fuera una razón válida para
negar la prestación de todos los servicios que no se requirieran con necesidad,
y (iii) había limitado la adopción de
medidas orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud en el caso
de las mujeres embarazadas solamente a aquellos que ellas no pudieran pagar.
Específicamente, en relación con el literal (e) del inciso 2º del artículo 6º, la Corporación declaró
la inexequibildiad de la expresión “se requiere con necesidad” al señalar que una lectura
del principio de oportunidad, en la forma como se redactó originalmente (la prestación de los servicios
y tecnologías de salud que se requieran con necesidad deben proveerse sin
dilaciones que puedan agravar la condición de salud de las personas) afectaría la garantía
efectiva del derecho a la igualdad de los usuarios del Sistema de Salud, porque
solo se brindaría el servicio con oportunidad en aquellos casos en los que el
mismo se requiera con
necesidad, sin que exista una
justificación de trato diferenciado para aquellos casos en los que los
supuestos de hecho no caben en la enunciación precitada. Estimó que la oportunidad en la prestación del servicio no se
puede regir, a su vez, por el cumplimiento de los cuatros requisitos que rigen
la frase “que se requieran con necesidad” recogidos en el apartado [4.4.3.] de
la sentencia T-760 de 2008 y que es contrario al contenido de la oportunidad,
condicionar la prestación eficaz
del servicio a la regla considerada, dado que la misma no hace parte del
contenido esencial de dicho principio.
[48] Sobre el suministro de pañales, cremas y pañitos húmedos
sin orden médica, pueden consultarse las siguientes Sentencias, donde las
distintas Salas de Revisión que integran esta Corporación han determinado que
dichos productos son necesarios a partir de los hechos consignados en los
respectivos expedientes de tutela: T-099 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-565 de 1999 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), T-899 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1219 de
2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-155 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra),
T-829 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-733 de 2007 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), T-965 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-202
de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-212 de 2008 (M.P. Jaime Araujo
Rentería), T-591 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-632 de 2008 (M.P.
Mauricio González Cuervo), T-788 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-975 de
2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-143 de 2009 (M.P. Mauricio
González Cuervo), T-292 de 2009 (M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez), T-246 de
2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-264 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), T-437 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-574 de 2010 (M.P.
Juan Carlos Henao Pérez), T-749 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-827 de
2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-160 de 2011 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-212 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-233 de 2011
(M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-320 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), T-752 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-790 de 2012 (M.P. Alexei Julio
Estrada), T-383 de 2013 (M.P.
María Victoria Calle Correa), T-025 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T-216 de 2014 (M.P. María
Victoria Calle Correa) y T-249 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), entre
muchas otras.
[49] Según el anexo 2º de la Resolución 5521 que profirió
el Ministerio de Salud el veintisiete (27) de diciembre de dos mil trece (2013)
en virtud de las competencias que le fueron asignadas mediante el Decreto 4107
de 2011, el Plan Obligatorio de Salud cubre el
traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada)
únicamente en los siguientes casos (i) movilización de pacientes con patología
de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución
hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en
unidades móviles, y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud
dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta
las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están
siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la
institución remisora. De esta manera, el
servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para acceder a una
atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el
municipio de residencia del afiliado, debe ser cubierto con cargo a la prima
adicional para zona especial por dispersión geográfica. La E.P.S. deberá
proporcionar dicho transporte únicamente cuando el servicio médico estaba
disponible en el municipio de residencia del paciente y, pese a lo anterior,
autorizó su prestación en un lugar diferente.
[50] Esta regla jurisprudencial se desprende
con toda claridad de la ya referenciada Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa). Sin embargo, también puede ser apreciada en las
Sentencias T-900 de 2000
(M.P. Alejandro Martínez Caballero),  T-1079 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), T-1158 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),  T- 962 de 2005
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-493 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-057 de 2009
(M.P. Jaime Araujo Rentería), T-346 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa),
T-550 de 2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-149 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-173 de 2012 (M.P. María Victoria Calle
Correa), T-073 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-155 de 2014
(M.P. María Victoria Calle Correa) y T-447 de 2014 (M.P. María Victoria Calle
Correa).
[51] Este principio está contenido en el artículo 48 de la
Constitución Política y es desarrollado en el artículo 2º de la Ley 100 de
1993, por medio de la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones, y en el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015, por
medio de la cual  se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. La Corte Constitucional ha señalado que la
solidaridad no es
únicamente un precepto ético, ni se aplica sólo cuando se trata de catástrofes,
accidentes o emergencias. Es, por el contrario, una característica esencial del Estado Social de Derecho y un deber
constitucional a través del cual se busca corregir sistemáticamente los efectos nocivos que tiene el azar,
la naturaleza y las estructuras sociales y económicas sobre los miembros de una
comunidad. Sobre las características del principio de solidaridad y su
exigencia, pueden consultarse las Sentencias T-505 de 1992 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-550 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), C-237 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-434 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-520 de
2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-170 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-188 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil) y T-416 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), entre muchas otras.
[52] El artículo 6º de la Ley estatutaria 1751 de 2015,
por medio de la cual  se regula
el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones, señala que
la accesibilidad es uno de los principios rectores de dicho derecho.
[53] De conformidad con la Observación General No. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, la
accesibilidad económica es una de las cuatro dimensiones de la accesibilidad,
la cual, por su parte, constituye uno de los elementos esenciales del derecho a
la salud en conjunto con la disponibilidad, la aceptabilidad y la
calidad. Específicamente, la accesibilidad
económica ha sido definida de la
siguiente manera: “Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y
servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud
deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos
de salud, en comparación con los hogares más ricos”.
[54] En la mayoría de los casos, la Corte ha ordenado la prestación del
servicio de transporte entre dos municipios separados, porque este suele
reportar este un mayor costo. Sin embargo, en algunos casos ha ordenado también
la prestación del transporte al interior de un mismo municipio, exigiendo la
acreditación de los mismos requisitos. Sobre el particular, se pueden consultar
las Sentencias T-861 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-481 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-155 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y
T-447 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). En la primera de ellas (T-861
de 2005), la Sala Sexta de Revisión se ocupó del caso de un pensionado que,
aduciendo serías limitaciones económicas, manifestó no poder costear los
desplazamientos que debía realizar tres (3) días a la semana hasta la entidad
de salud ubicada en su ciudad de residencia para la práctica de la diálisis.
Razón por la cual, esta Corporación le ordenó a su E.P.S. sufragar los gastos
de transporte por considerar que era constitucionalmente inadmisible someter al usuario a un gasto que no
alcanzaba a cubrir con sus ingresos mensuales, pues, de lo contrario, se le
vulneraría su derecho a la salud y al mínimo vital. En la segunda (T-481 de 2011), la Sala Novena de Revisión conoció del caso de una mujer de cincuenta y cuatro (54) años
que, a raíz de su obesidad y acumulación de grasa en las piernas, no podía
desplazarse por sí misma hasta un centro médico ubicado en su municipio de
residencia. Esto impedía que su enfermedad fuera valorada y diagnosticada. A
pesar de que su médico tratante no ordenó el servicio de transporte, esta
Corporación tuteló su derecho fundamental a la salud. De esta manera, le ordenó
a la EPS a sufragar los gastos respectivos, dado que ni la paciente ni su
familia tenían los recursos necesarios para tal efecto y el servicio médico era
requerido con necesidad. En la tercer Sentencia reseñada (T-155 de 2014), la
Sala Primera de Revisión  tuteló el derecho fundamental a la salud de una niña
de dos (2) años de edad que, a raíz de la hipotonía y del retardo global del
desarrollo que padecía desde los seis (6) meses, solicitaba el suministro
gratuito del servicio de transporte para asistir a sus sesiones diarias de
terapia. Después de corroborar la incapacidad de pago de su familia, la Corte
consideró que la niña tenía derecho a recibir dicho servicio a pesar de que la
IPS estuviera ubicada en su misma ciudad. Finalmente, en la Sentencia T-447 de
2014 la Sala Primera se ocupó de seis (6) casos acumulados, dentro de los
cuales se encontraba uno donde el accionante debía desplazarse al interior de
una misma ciudad tres (3) veces a la semana para la práctica de la diálisis.
Dado que dicha persona era víctima del desplazamiento forzado, se desempeñaba
como vendedor ambulante, vivía en un hogar de paso y tenía escasos recursos, la
Sala ordenó el suministro del servicio de transporte, toda vez que dicho gasto
superaba ostensiblemente sus ingresos y constituía una barrera de acceso al
Sistema de Salud.
[55] Ver Sentencias T-550 de 2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo y S.V.
Nilson Pinilla Pinilla) y T-073
de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre muchas otras. En la primera
de ellas, la Sala Quinta de Revisión se ocupó del caso de un señor que debía
desplazarse a otra ciudad para la práctica de una cirugía destinada a tratar
una calcificación que afectaba su estado de salud. Dado que no tenía los
recursos suficientes para pagar por el transporte descrito, y siendo urgente el
procedimiento médico que estaba pendiente, la Corte ordenó su suministro con
cargo a la E.P.S. a pesar de que no había orden médica relacionada, pues era
evidente que necesitaba viajar para recuperar su salud. La Sala únicamente
condicionó el suministro del transporte para su acompañante a una orden médica,
donde se esclareciera si efectivamente el actor necesitaba de un tercero para
su cuidado. En la segunda Sentencia reseñada, la Sala Séptima de Revisión
conoció del caso de un paciente que tuvo un trauma craneoencefálico severo como resultado de un
accidente de tránsito. Para tratar dichas secuelas, el actor manifestó que
debía desplazarse a otra ciudad, donde la E.P.S. había autorizado la práctica
de las terapias correspondientes. La Sala ordenó el suministro del transporte a
cargo de la E.P.S. pese a que no existía una orden médica relacionada, pues era
evidente que no tenía los recursos para asumir directamente dicho gasto y que,
no obstante, debía desplazarse con urgencia para tratar su cuadro clínico.
[56] Ver Sentencias T-760 de 2008 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), T-173 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-073
de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre muchas otras.
[57] El agente oficioso de la accionante aportó copia de
la historia clínica de la señora Cuéllar Rojas. Allí se encuentra copia de un
certificado médico proferido el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce
(2014) por el Doctor Luis Ernesto Barragán, internista y nefrólogo de la
Clínica Medilaser S.A., quien constató que la paciente “[…] sufre de enfermedad
renal crónica avanzada secundaria a nefropatía diabética e hipertensiva
iniciando terapia dialítica el día 23 de noviembre/2014 a través de catéter
yugular temporal derecho debido a infiltración de su fistula arteriovenosa
nativa. || Debe continuar en hemodiálisis los días lunes, miércoles y viernes
en forma indefinida. || Debe trasladarse a sus sesiones de hemodiálisis desde
Aipe (Huila), razón por la cual su familia solicita ayuda económica para este traslado”.
Ver folios 4, 5 y 6.
[58] Según manifestó el agente oficioso de la señora
Cuéllar Rojas en el escrito de tutela, el costo diario del transporte público
terrestre entre su residencia y la Clínica Medilaser S.A. es de treinta y
cuatro mil pesos ($34.000). Esta suma corresponde a los tiquetes ida y vuelta
para dos (2) personas en horario nocturno, pues debido al delicado estado de
salud y la avanzada edad de la señora Cuéllar, ella siempre requiere de un
acompañante para su cuidado y desplazamiento. Los gastos mencionados se
encuentran distribuidos de la siguiente manera: (i) seis mil pesos ($6.000) ida
y regreso desde su casa hasta la terminal de transporte de Aipe; (ii) veinte
mil pesos ($20.000) ida y regreso desde la terminal de transporte de Aipe hasta
la terminal de transporte de Neiva; y (iii) ocho mil pesos ($8.000) ida y
regreso desde la terminal de transporte de Neiva hasta la Clínica Medilaser
S.A. Ver folio 2.
[59] Ver folios 11 y 22 del segundo cuaderno.
[60] Según la declaración juramentada que rindió el agente
oficio el dos (2) de junio de dos mil quince (2015) ante la Notaría Única del
círculo de Aipe, Huila, los gastos mensuales del hogar ascienden a un millón
cuatrocientos ochenta y un mil pesos ($1.481.000) y se encuentran distribuidos
de la siguiente manera: (i) trescientos mil pesos ($300.000) en arriendo; (ii)
cuarenta y seis mil pesos ($46.000) en servicios públicos; (iii) quinientos
sesenta y cinco mil pesos ($565.000) en alimentación de su esposa, de acuerdo
con el plan de alimentación nutricional que le impuso la I.P.S. Nefrouros con
el ánimo de mantener su estado de salud; (iv) doscientos cincuenta mil pesos
($250.000) en alimentación de su esposo; (v) cien mil pesos ($100.000) en
productos de aseo; (vi) veinte mil pesos ($20.000) en llamadas de celular, y
(vii) gastos varios como drogas y otros. Ver folios 22 y 23 del segundo
cuaderno. Para tal efecto, el agente aportó (i) copia de las consignaciones
bancarias de las pensiones de la agenciada; (ii) constancia del monto de
arrendamiento; (iii) constancia del valor del transporte público terrestre;
(iv) copia del pago de servicios públicos, y (v) copia del plan nutricional de
la agenciada. Ver folios 24, 25, 32, 33, 34, 37, 39 y 41 del segundo cuaderno.
[61] Ver copia del fallo de primera instancia que profirió
el Juzgado único Promiscuo Municipal de Aipe, Neiva, el veinticinco (25) de
marzo de dos mil quince (2015) en los folios 42 a 54 del segundo cuaderno, y
copia del fallo de segunda instancia que profirió el Juzgado Primero Civil de
Circuito de Neiva, Huila, el trece (13) de mayo de dos mil quince (2015) en los
folios 55 a 60 del segundo cuaderno.
[62] Según el anexo 2º de la Resolución 5521 que profirió
el Ministerio de Salud el veintisiete (27) de diciembre de dos mil trece (2013)
en virtud de las competencias que le fueron asignadas mediante el Decreto 4107
de 2011, el Plan Obligatorio de Salud cubre el
traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada)
únicamente en los siguientes casos (i) movilización de pacientes con patología
de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución
hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en
unidades móviles, y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud
dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta
las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están
siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la
institución remisora. De esta manera, el
servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para acceder a una
atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el
municipio de residencia del afiliado, debe ser cubierto con cargo a la prima
adicional para zona especial por dispersión geográfica. La E.P.S. deberá
proporcionar dicho transporte únicamente cuando el servicio médico estaba
disponible en el municipio de residencia del paciente y, pese a lo anterior,
autorizó su prestación en un lugar diferente.
[63] La regla “requerir con necesidad” apareció por primera vez en la Sentencia
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), ya reseñada en el acápite 7º
de esta providencia. Allí, la Sala Segunda de Revisión aclaró que el concepto
de “requerir con necesidad” hace alusión a los siguientes cinco (5) requisitos:
“a) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a
la integridad personal de quien lo requiere, b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio [,] c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo […] [, d)]
el interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones
de pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del
mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y [ e)]
[…]no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan
distinto que lo beneficie”.
[64] Según el anexo 2º de la Resolución 5521 que profirió
el Ministerio de Salud el veintisiete (27) de diciembre de dos mil trece (2013)
en virtud de las competencias que le fueron asignadas mediante el Decreto 4107
de 2011, el Plan Obligatorio de Salud cubre el
traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada)
únicamente en los siguientes casos (i) movilización de pacientes con patología
de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución
hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en
unidades móviles, y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud
dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta
las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están
siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la
institución remisora. De esta manera, el
servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para acceder a una
atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio
de residencia del afiliado, debe ser cubierto con cargo a la prima adicional
para zona especial por dispersión geográfica. La E.P.S. deberá proporcionar
dicho transporte únicamente cuando el servicio médico estaba disponible en el
municipio de residencia del paciente y, pese a lo anterior, autorizó su
prestación en un lugar diferente.
[65] Sobre la exigencia de estas dos (2)
condiciones que condicionan el acceso de un paciente al servicio de transporte,
se pueden ver las Sentencias T-900
de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),  T-1079 de 2001 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra), T-1158 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),  T- 962
de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-493 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), T-760 de 2008 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-057
de 2009 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-346 de 2009 (M.P. María Victoria Calle
Correa), T-550 de 2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-149 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-173 de 2012 (M.P. María Victoria Calle
Correa) y T-073 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Ver Sentencia T-383 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[66] Ver Sentencias T-550 de 2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo) y T-073 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), entre muchas otras.
[67] Este hecho fue puesto de presente por el agente
oficioso de la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas en el escrito de tutela, quien
argumentó que por tal razón, su esposa sólo podía ser atendida en Neiva.
[68] En
este caso en particular tres (3) veces por semana.