T-841-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-841/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD-Obligación de
reservar identidad de las mujeres que interponen acción de tutela para exigir la
IVE/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Desarrollo de la
sexualidad
En virtud del derecho a la
intimidad personal las personas pueden exigir que la esfera de lo íntimo esté
libre de interferencias arbitrarias externas  o, lo que es lo mismo, “poder
actuar libremente en la mencionada esfera”. Así mismo, este derecho contiene la
facultad de exigir que, salvo que medie la voluntad del titular, lo íntimo no
sea divulgado o publicado y así “sustraerse de cualquier tipo de opinión
pública al respecto”. Para la Sala es claro que la decisión de una mujer de
interrumpir voluntariamente su embarazo –en las condiciones de la sentencia
C-355 de 2006- pertenece a la esfera íntima o privada y, en consecuencia, no se
trata de un asunto de interés público o general pues es una decisión que le
afecta solamente a ella y por la cual la sociedad no se ve perjudicada. Además,
la jurisprudencia constitucional ha citado como ejemplo de aquello que
pertenece a la esfera de lo íntimo todo lo que le permite al ser humano
desarrollar su personalidad y, en esa medida, la decisión de someterse a una
IVE cae en este ámbito. Recuérdese que la sentencia C-355 de 2006 se basó,
entre otros, en el derecho al libre desarrollo de la personalidad para
despenalizar el aborto en ciertos eventos. A lo dicho se suma que la decisión
de no llevar a término un embarazo pertenece al ámbito de la sexualidad y
reproducción el cual es uno de los más personales del ser humano y ha sido
reconocido por la jurisprudencia constitucional como parte integrante de la
esfera de lo íntimo. Todo lo anterior significa, entre otras cosas, que esta
decisión no puede ser divulgada o publicada a menos que opere el consentimiento
de la mujer titular del derecho a la intimidad. Y una de las consecuencias que
se deriva de ello es que, con independencia de la decisión que tome en el caso
concreto, el juez de tutela al cual acude una mujer para exigir su derecho
fundamental a la IVE debe siempre reservar su identidad. La Sala estima
pertinente resaltar la necesidad de que, tal como lo han hecho las diferentes
Salas de Revisión de esta Corte, los jueces de tutela en todo caso reserven la
identidad de las mujeres -incluidas las niñas- que solicitan el amparo su
derecho fundamental a la IVE, sin importar si el amparo es finalmente concedido
o negado.
RESERVA DE IDENTIDAD DE LAS MUJERES QUE SOLICITAN DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IVE POR MEDIO DE LA ACCION DE TUTELA-Garantiza acceso a la
justicia y al sistema de salud al no acudir a sitios no autorizados,
arriesgando vida y salud
RESERVA DE IDENTIDAD DE LAS MUJERES QUE SOLICITAN DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IVE POR MEDIO DE LA ACCION DE TUTELA-Obligación del Juez
de reservar en la sentencia datos que conduzcan a la identificación y debe
restringir acceso al expediente a las partes del proceso
Todo juez que conozca
de una tutela interpuesta para exigir el derecho fundamental a la IVE, en todo
caso y con independencia del resultado del proceso, tiene la obligación de
reservar en la sentencia la identidad de la titular del derecho y cualquier
otro dato que conduzca a su identificación, lo que incluye no sólo su nombre
sino, entre otros, su documento de identificación, lugar de residencia, números
telefónicos, nombres de familiares, hijos, cónyuges o compañeros, instituciones
de salud y personal médico que la atendió. Esta reserva de identidad se deberá
asegurar también a través de la limitación del acceso al expediente a las
partes del proceso, quienes de todos modos deben guardar la misma reserva. En
el caso de que se alegue la causal de peligro para la vida o la salud de la
gestante o la hipótesis de malformaciones graves del feto que hagan inviable su
vida, existe una razón adicional para restringir el acceso al expediente por
personas o autoridades ajenas al proceso de tutela pues en estos casos, por lo
general, el expediente contendrá apartes de la historia clínica de la mujer, la
cual goza de reserva legal por sí misma.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
La
carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de
la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por
completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se
ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la
persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial
en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se
pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que
el mismo diera orden alguna.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
La
carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración
o amenaza del derecho fundamental ha producido lo que se pretendía evitar con
la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación
o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento
del daño originado en la vulneración del derecho fundamental.
JUEZ DE
TUTELA-Supuestos que debe distinguir cuando se ha verificado la existencia
de un daño consumado y conducta a seguir
JUEZ DE TUTELA-Ante un hecho consumado, puede declarar
la improcedencia de la acción sin hacer análisis de fondo
DAÑO CONSUMADO DURANTE EL TRANSCURSO DEL PROCESO DE TUTELA-Conducta
a seguir por juez de segunda instancia y Corte Constitucional
El segundo supuesto tiene
lugar cuando el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de
tutela: en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión
ante la Corte Constitucional. En esta hipótesis, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que si bien no resulta viable emitir la orden de
protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio que, tanto
el juez de instancia como la Corte Constitucional en sede de revisión: (i) Se pronuncien
de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño
consumado y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en
la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez de segunda instancia y de la
Corte Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el
amparo ha debido ser concedido o negado. (ii) Hagan una advertencia “a la
autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)”, al tenor del artículo
24 del decreto 2591 de 1991. iii) Informen al actor o a sus familiares sobre
las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación
del daño. (iv) De ser el caso, compulsen copias del expediente a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados
cuya acción u omisión causó el mencionado daño.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Análisis jurisprudencial
sobre hecho superado y daño consumado
Es claro para la Sala que la
carencia actual de objeto –por hecho superado, daño consumado u otra razón que
haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de la tutela- no es óbice para
emitir un pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales y sobre si el amparo ha debido ser concedido o negado, salvo la
hipótesis de la daño consumado con anterioridad a la presentación de la acción
de amparo ya que allí ésta es improcedente en virtud del artículo 6, numeral
14, del decreto 2591 de 1991. Menos aún en sede de revisión, espacio en el cual
la Corte Constitucional cumple la función de fijar la interpretación de los
derechos fundamentales como autoridad suprema de la jurisdicción constitucional.
Adicionalmente, como se dijo, este pronunciamiento judicial puede servir para
prevenir futuras violaciones de derechos fundamentales, para reparar perjuicios
y para activar los procesos dirigidos a derivar responsabilidades
administrativas, penales y disciplinarias.
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la Corte Constitucional
pronunciarse de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE COMO DERECHO REPRODUCTIVO-Obligaciones
correlativas en cabeza del Estado y particulares que participan del Sistema
General de Seguridad Social en Salud
El Estado y los particulares
que participan del Sistema General de Seguridad Social en Salud –E.P.S. e
I.P.S.- están en la obligación de abstenerse de imponer obstáculos ilegítimos a
la práctica de la IVE en las hipótesis despenalizadas –obligación de respeto-
tales como exigir requisitos adicionales a los descritos en la sentencia C-355
de 2006. Así también, tienen el deber de desarrollar, en la órbita de sus
competencias, todas aquellas actividades que sean necesarias para que las
mujeres que soliciten la IVE, y que cumplan los requisitos de la sentencia
C-355 de 2006, accedan al procedimiento en condiciones de oportunidad, calidad
y seguridad –obligación de garantía-.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE CUANDO EXISTE PELIGRO PARA LA
VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Requisitos de acuerdo con la
Sentencia C-355/06 sin exigir requisitos adicionales
La
jurisprudencia de las diferentes Salas de Revisión de esta Corte ha sido
enfática y unánime en reiterar que, de acuerdo con la sentencia C-355 de 2006,
los únicos requisitos que se pueden exigir para proceder a una IVE son aquellos
determinados en esta sentencia de constitucionalidad.  Se ha expresado
que, aunque es cierto que la Corte no excluyó a posibilidad de regulación
legislativa, fue muy enfática al precisar que tales regulaciones no podían
encaminarse a establecer “cargas desproporcionadas sobre el ejercicio de los
derechos de la mujer”. Hasta el momento no hay regulación legislativa alguna lo
que refuerza la conclusión de que sólo se pueden exigir los requisitos
indicados en la sentencia C-355 de 2006. A partir de la sentencia C-355 de 2006 las mujeres cuya vida o salud física o mental está en riesgo por causa del
embarazo tienen el derecho fundamental de exigir la IVE, solicitud ante la cual
las entidades del sistema de seguridad social en salud sólo pueden exigirles un
certificado médico que dé cuenta tal amenaza ya que este fue el único requisito
indicado en la sentencia C-355 de 2006. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, cualquier requisito adicional constituye incumplimiento de la obligación
de respetar el derecho fundamental a la IVE.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE CUANDO EXISTE PELIGRO PARA LA
VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Faceta de diagnóstico
En virtud de este contenido
del derecho fundamental a la IVE, la gestante puede exigir de las entidades
públicas y de los particulares que participan del Sistema General de Seguridad Social
en Salud –E.P.S., I.P.S. y profesionales de la salud que la atiendan-: (i)  Una
valoración médica oportuna sobre el peligro que representa el embarazo para su
vida o su salud. Esta se debe dar en aquellos eventos en que los profesionales
de la salud advierten la posibilidad de que se configure ésta hipótesis o
cuando la mujer gestante alega estar incursa en ella por los síntomas que
presenta. Además, debe ser integral, es decir, incluir una valoración del
estado de salud mental pues la sentencia C-355 de 2006 determinó que la amenaza
para ésta también legítima una solicitud de IVE. (ii) La expedición oportuna
del certificado médico para proceder a la IVE, el cual debe responder a los
resultados de la valoración médica realizada. La Sala resalta que la faceta de
diagnóstico del derecho fundamental a la IVE es una aplicación de la ya
reiterada y unánime jurisprudencia de esta Corte sobre el denominado derecho al
diagnóstico como parte integrante del derecho fundamental a la salud, la cual
se ha venido desarrollando aproximadamente desde el año 2003.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Conductas
violatorias de este derecho
Esta Corte ha identificado
como una las conductas violatorias del derecho al diagnóstico el que la E.P.S,
I.P.S. o su personal médico rehúsen o demoren la realización de cualquier tipo
de diagnóstico respecto de los síntomas que presenta el paciente y, en
consecuencia, nieguen o retarden la prescripción de cualquier tipo de
tratamiento. Se ha hecho notar que, sin la orden médica respectiva, no se
cumple el requisito jurisprudencial consistente en que para que se concedan
servicios médicos por medio de la acción de tutela éstos deben estar
respaldados en el concepto de un profesional de la salud pues el juez carece
del conocimiento científico para determinar el tratamiento de las enfermedades.
Así las cosas, en algunas ocasiones las entidades del sistema de salud o su
personal médico niegan o retardan la emisión de un diagnóstico y de la
respectiva prescripción del tratamiento con el objetivo de evitar ser sujetos
pasivos de la acción de tutela y con ello obstaculizan en la práctica la
garantía del acceso a los servicios y prestaciones en salud a los que tienen
derecho las personas.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Vulneración de EPS por
incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía de este derecho
La exigencia que le hizo la
E.P.S. a la niña según la cual las certificaciones médicas debían venir
acompañadas de la historia clínica la paciente, excede el requisito del
certificado médico expresado en la sentencia C-355 de 2006. Si se consideraba
necesario contar con tal documento para proceder a la intervención, la E.P.S.
ha debido solicitarlo inmediatamente, más no negar ni dilatar el acceso al
servicio por su ausencia. Lo antedicho demuestra que la demandada en efecto
vulneró el derecho fundamental a la IVE de AA (i) al no garantizarlo mediante
una respuesta oportuna a su solicitud de IVE y (ii) al incumplir su obligación
de respetarlo ya que obstaculizó su ejercicio mediante la exigencia un
requisito que excedía el que fue fijado en la sentencia C-355 de 2006.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Vulneración de EPS por
solicitar la realización de juntas médicas que ocasionan tiempos de espera
injustificados
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Ante la ausencia de
desarrollo legal en la fijación del término para la IVE, se debe garantizar el
mínimo reconocido en la C-355/06
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Medidas adoptadas por la
Corte Constitucional en relación con la reparación del daño
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Orden al Consejo Superior
de la Judicatura informe a todos los jueces de la República sobre la obligación
de reservar la identidad de la titular del derecho y limitación del acceso al
expediente a las partes del proceso
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Caso en que la EPS negó la
IVE de niña de 12 años quien estaba afectada en su salud emocional
Referencia: expediente T-3.130.813
Acción de
tutela instaurada por Balder[1], en representación de su
hija menor de edad AA,  en contra de BB E.P.S.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011)
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del
fallo de tutela proferido por el Juzgado PP en la acción de tutela instaurada
por Balder, en representación de su hija menor de edad AA, en contra de BB Empresa
Promotora de Salud (E.P.S.).
I. ANTECEDENTES
En el presente caso, por razones
que serán explicadas a profundidad más adelante, la Sala ha decidido no
mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a la identificación de la
titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, restringir el
acceso al expediente a las partes del proceso y ordenar que tanto éstas como el
juez de instancia y la Secretaría de esta Corte, guarden estricta reserva
respecto de la identidad de la misma.
El once (11) de mayo de dos mil once
(2011) la ciudadana Balder interpuso acción de tutela en representación de su
hija menor de edad AA[2], solicitando el amparo de
sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la integridad personal, al
libre desarrollo de la personalidad y a la salud los cuales, en su opinión, están
siendo amenazados por BB E.P.S.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustentó su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- AA, de doce (12) años[3],
perteneciente al estrato 1[4], beneficiaria del régimen
contributivo de salud a través de la E.P.S. BB[5], contaba con diecinueve
(19) semanas de gestación al momento de la interposición de la acción de tutela[6].
Su embarazo fue producto de una relación sexual sostenida con su novio, menor
de edad de dieciséis (16) años[7].
2.- El veintiocho (28) de marzo
de 2011, cuando contaba con catorce (14) semanas de gestación, AA acudió a la
Institución Prestadora de Servicios de Salud (I.P.S.) CC –no vinculada con la
E.P.S. BB[8]- para “confirmar
embarazo y edad gestacional” y “solicitar información sobre la
interrupción voluntaria del embarazo”[9].
Tras una valoración, el médico DD
expidió un certificado de riesgo para la salud como consecuencia de la
continuación del embarazo. Concretamente señaló que estaba en riesgo su salud
emocional  ya que observó “frustración y depresión” y su salud física
por el peligro de “complicaciones obstétricas”[10].
3.- Después de esta primera
valoración, la niña refiere un intento de suicidio “ingiriendo pastillas de
las cuales dice no recordar el nombre”[11].
4.- El nueve (9) de abril de 2011
AA acudió nuevamente a la I.P.S. CC  -esta vez acompañada de su madre- y
solicitó el servicio de interrupción de interrupción voluntaria del embarazo
(IVE) por la causal de peligro para la salud, ante lo cual se le informó “qué
hacer para solicitarlo en la EPS según sentencia C-355/06”[12].
5.- El doce (12) de abril de
2011, cuando contaba con quince (15) semanas de gestación, AA fue valorada por
el médico psiquiatra EE –no vinculado con la E.P.S. BB-. La niña refirió que su
embarazo no era deseado y que, a partir de que conoció su estado, presentaba “tristeza,
llanto frecuente”, “idea de culpa, alteración del patrón del sueño y ansiedad”.
Expresó además su idea de no continuar el embarazo. El psiquiatra le
diagnosticó una “reacción depresivo-ansiosa” al embarazo no deseado y
determinó que “la continuidad del mismo afecta su salud mental”[13].
6.- El veinticinco (25) de abril
de 2011, cuando AA contaba con una gestación de dieciocho (18) semanas, la
gineco-obstetra  FF, adscrita a la I.P.S. CC, certificó que la continuación del
embarazo de AA “representa un riesgo para su salud tanto física como mental
y social”. Indicó que “presenta síntomas depresivos y angustia severa y
enfrenta los múltiples riesgos que significa continuar su embarazo y asumir la
maternidad a su edad (…):
·
A corto plazo, un riesgo incrementado de complicaciones
obstétricas y resultados perinatales adversos, que es incluso más intenso por
encontrarse en el grupo de edad más temprano de la adolescencia. El riesgo que
confiere su edad actúa de manera independiente de su nivel socioeconómico
(aunque este lo agrava aún más) y del cuidado prenatal que se le brinde, por
cuanto muchas de estas complicaciones no son prevenibles.
·
A largo plazo, durante su vida adulta, un riesgo incrementado
de sufrir de menor salud mental, social y física como resultado de asumir la
maternidad a tan temprana edad. Este riesgo se refleja en mayor incidencia de
depresión, uso de psicoactivos, menos escolaridad y estabilidad familiar y
mayor pobreza y desventaja social, mayor riesgo de enfermedades físicas e
incluso muerte prematura”[14].
7.- Ese mismo día – veinticinco
(25) de abril de 2011- AA solicitó por escrito a la E.P.S. BB la práctica inmediata
de la IVE “por constituir peligro para mi salud” adjuntando las dos
certificaciones médicas más recientes. Señaló que “el embarazo pone en
peligro mi salud mental, puesto que las condiciones del embarazo y mi situación
psicosocial han ocasionado un fuerte impacto emocional, personal y familiar que
no deseo y no estoy obligada a soportar (…) el embarazo actual pone en riesgo
mi salud en el ámbito psicosocial, pues afecta mi bienestar y mi proyecto de
vida. Actualmente me encuentro atravesando una terrible depresión, siento que
mi vida no tiene ningún sentido, vivo en una angustia permanente, esta
situación ha trastocado por completo mi vida actual”[15].
8.- El dos (2) de mayo la
accionante se comunicó con la línea de atención al usuario de la E.P.S. BB para
solicitar información acerca de la petición de IVE de su hija. Aseguró que le
indicaron que “la petición había sido negada y que no le iban a realizar
ningún procedimiento pues los certificados al ser expedidos por un médico fuera
de su red no eran válidos y que dada la edad gestacional una terminación del
embarazo ponía en riesgo la vida de su hija”. A raíz de lo anterior, la
actora acudió a un punto de servicio al cliente de la E.P.S. BB para solicitar
una respuesta escrita. Indicó que adujeron que “no podían entregar respuesta
porque dicho trámite se demoraba 15 días [pues a partir de ese momento
empezaban a correr los términos de un derecho de petición] y aún estaban
estudiando el caso” [16].
9.- El cinco (5) de mayo de 2011
la peticionaria radicó un escrito en la E.P.S. BB en el que se reforzaban los
argumentos de la solicitud de IVE de su hija AA en vista de que habían
transcurrido ya nueve días desde la petición inicial sin respuesta escrita alguna[17].
10.- El cinco (5) de mayo de 2011
la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres –organización no gubernamental
que había venido asesorando a la actora y a su hija- solicitó a la Secretaria
de Salud de QQ “ordenar a BB E.P.S. la realización de la interrupción del
embarazo [de AA], en tanto se encuentra dentro de las causales amparadas
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006 (…)”[18].
En el marco de la investigación
preliminar No. GG del 2011, la Secretaría de Salud de QQ respondió que “de
conformidad con la competencia que nos atribuye el numeral 176 de la Ley 100 de
1993, artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001 y por el Decreto No. 1011 de 2006” solo se puede investigar a “Instituciones Prestadoras de Salud registradas ante la
Secretaría de Salud que presten sus servicios bajo la vigilancia de la misma
(…)”, lo que excluye de su competencia el presente caso al no ser BB E.P.S.
una de ellas. De todos modos, aseveró que “adelantará las diligencias
administrativas necesarias (…) tendientes a esclarecer los hechos denunciados
(…) requiriendo a BB EPS para que allegue los documentos que permitan tener una
mayor claridad  dentro de la presente investigación, igualmente (…) la
competencia para el conocimiento de esta denuncia está en cabeza de la
Superintendencia Nacional de Salud y de BB EPS, por consiguiente la queja será
remitida a las entidades competentes de su conocimiento”[19].
11.- A raíz de un dolor de
estómago, el siete (7) de mayo de 2011 AA fue valorada por el médico general HH
de la I.P.S. JJ –vinculada a la E.P.S. demandada-. Relata la peticionaria que,
respecto de la IVE de su hija, el médico “nos dijo que ellos no se
comprometían a hacerle nada porque era peligroso y que mejor esperara la
respuesta escrita de la EPS”[20]. Al mismo
tiempo, remitió a AA a ginecología “por alto riesgo”[21].
Asegura la actora que “intentamos conseguir la cita pero hasta el
momento solo nos han asignado una atención con ginecólogo para el día 24 de
Mayo” [22].
12.-  Aduce la peticionaria que “ya
han transcurrido más de 15 días sin recibir ninguna respuesta efectiva, sin
recibir las atenciones necesarias, situación que vulnera los derechos
fundamentales de mi hija y pone innecesariamente en riesgo su vida y su salud.
Hay claramente una dilación y una violación al principio de celeridad en la
prestación del servicio (…) por cuanto se han tomado alrededor de 3 semanas
–hasta ahora- para darme una respuesta efectiva y por el contrario se han
impuesto mayores obstáculos para esto”.
Añade que “es claro que la
presente petición: i) encaja perfectamente dentro de la hipótesis de
despenalización del aborto reseñada; ii) encuentra el sustento probatorio
exigido para su procedencia en las certificaciones anexas que es el único
requisito establecido para estos casos en la sentencia C-355/06” [23].
Señala que el argumento según el cual los certificados médicos no son
válidos al haber sido emitidos por médicos no adscritos a la E.P.S. demandada
contraría la jurisprudencia constitucional, en especial la sentencia T-760 de
2008[24].
Solicitud de Tutela
13.- Con fundamento en los hechos
narrados la ciudadana Balder exigió la protección de los derechos fundamentales
a la dignidad humana, a la integridad personal, al libre desarrollo de la
personalidad y a la salud de su hija menor de edad AA, que considera están
siendo amenazados por la E.P.S. demandada al no responder de forma oportuna y
no acceder a interrumpirle su embarazo a pesar de que está en peligro su salud,
una de las hipótesis en las que la IVE no es punible según la sentencia C-355
de 2006. Solicitó entonces que se ordene a BB E.P.S. que le practique la IVE a
su hija[25].
Respuesta de la entidad demandada
14.- Por medio de auto del
diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011) el juez de primera instancia
ordenó vincular a la I.P.S. CC, a la Mesa por la Vida y la Salud de las
Mujeres, a la Secretaría de Salud de QQ, a la Personería de QQ, a la Secretaría
de RR de QQ y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
15.- El diecinueve (19) de mayo
de 2011, la Secretaría de Salud de QQ manifestó que “resulta improcedente
cualquier acción incoada en contra de la Secretaría de Salud, por legitimación
de la causa por pasiva, toda vez que la E.P.S. BB es la responsable de la
garantía de la prestación de los servicios de salud que requiera su afiliada”. En
consecuencia solicitó ser desvinculada del proceso de tutela[26].
16.- El veinte (20) de mayo de
2011 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –a través de un equipo
conformado por trabajadora social y una psicóloga- visitó a AA en su colegio
para emitir un informe psicosocial. Durante la visita la niña manifestó que “presentaba
síntomas de tristeza, llanto frecuente, dolor de cabeza (…)”. Agregó que
quiere someterse a la IVE “porque su vida está en riesgo y no está preparada
para tener un bebé (…) no cuenta con la edad suficiente y la capacidad para
asumir su situación”. Indicó también que “comprende el alto riesgo que
existe tanto en el procedimiento de la IVE como de continuar el proceso de
gestación y que cualquiera que sea la decisión que sea la decisión que tome,
quedarán secuelas, encontrándose dispuesta a recibir apoyo terapéutico”[27].
17.- El veintitrés (23) de mayo
de 2011 la Secretaría de RR de QQ señaló que, según la información que reposa
en el expediente, a AA “le asignaron una cita con ginecología para el día 24
de mayo del corriente, es decir que al momento de contestar la acción de tutela
se encuentra en curso un procedimiento médico que puede determine una decisión
de la accionada EPS BB”.  Así, “hasta el momento no se le han violado
los derechos a la niña AA, por cuanto la EPS BB le ha asignado una cita
ginecológica a la niña para el día 24 de mayo, es decir que se encuentra
adelantando el procedimiento que médica y científicamente puede corresponder
con el caso que nos ocupa, es decir no se le ha negado lo peticionado (…)”.
Agrega que “la competencia
para la vigilancia administrativa de las EPS corresponde a la Superintendencia
Nacional de Salud, que es la llamada a investigar una eventual negativa de la
EPS BB para adelantar el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo
de la niña AA”, por lo cual “no sería legalmente procedente la
vinculación de la Secretaría RR a la presente acción de tutela (…)”[28].
18.- El veintitrés (23) de mayo
de 2011 la Personería de QQ descalificó los certificados médico anexos a la
solicitud de IVE y en consecuencia indicó que “no se encuentran suficientes
elementos de juicio que nos permitan concluir, que nos encontramos frente a
alguno de los tres eventos taxativos fijados a través de la sentencia C-355 de
2006, por la cual se despenalizó el aborto en circunstancias especiales”[29].
19.- El veintitrés (23) de mayo
de 2011 la E.P.S. BB contestó la acción de tutela de la referencia. Respecto de
la solicitud de IVE de AA informó que “en aras de dar trámite a dicha
solicitud agenda cita con nuestra contratada con el Dr. KK, Médico Ginecólogo
para el día 24 de mayo de 2011, para emisión del concepto y manejo a seguir”.
Argumentó que dentro de los
anexos de la solicitud de IVE “no se evidencia el anexo de la historia
clínica de la paciente con conceptos que determine el procedimiento” y
agregó que “solo procede la tutela para proteger el derecho a la salud en
conexidad con la vida cuando se trate de eventos NO POS en caso de que se den
los siguientes requisitos (…) 3. Que la orden médica haya sido impartida por un
médico tratante de la entidad accionada (…) De lo anterior se tiene que la
orden médica no aparece probada por ningún lado (…)”[30].
Decisión judicial objeto de
revisión
Sentencia de instancia única
20.- El treinta (30) de mayo de
2011 el Juzgado PP decidió negar el amparo de los derechos fundamentales de la hija
de la actora. Estimó que “teniendo en cuenta el criterio de la H. Corte
Constitucional en su sentencia C-355 de 2006 y las pruebas referenciadas,
considera el despacho que no se dan las consecuencias allí previstas pues las
condiciones que supuestamente afectan y ponen en inminente riesgo y peligro la
vida y salud de la menor, no se encuentran certificadas por un médico adscrito
a la EPS en la que se encuentra vinculada la menor, tampoco está avalado el
concepto emitido por el galeno de la entidad CC; otrora, y de igual manera
según las pruebas aportadas al plenario, se advierte que la interrupción
terapéutica del embarazo puede realizarse sin riesgo para la vida de la madre y
el feto en las primeras 8 semanas de gestación y a la fecha la menor AA cuenta
aproximadamente con 21 semanas de gestación, situación que sin duda pondría en
peligro la vida de la menor y del feto”[31].
Actuaciones surtidas en el
trámite de revisión
21.- Por medio de escrito del veintiséis
(26) de octubre de 2011 la abogada LL, perteneciente a la Mesa por la Vida y la
Salud de las Mujeres, a quien la peticionaria otorgó poder para actuar en el
asunto de la referencia[32], informó lo siguiente[33]:
(i) AA “fue valorada por
ginecología el 24 de mayo y el 30 de mayo por psicología y trabajo social. En
ninguna de estas consultas hubo respuesta a la petición de la IVE, todos
manifestaron evasivamente la peligrosidad del procedimiento, la necesidad de
valoraciones especializadas (…) de tener que llevarse a cabo una junta médica,
entre otras”.
(ii) “Por requerimiento de la
EPS, la menor fue valorada nuevamente por médico ginecólogo el día 2 de Junio,
este emitió una orden para que se llevara a cabo una junta médica materno
fetal, pero al mismo tiempo afirmó que él no se iba comprometer a hacer una
IVE, y que sí era un embarazo de alto riesgo pero que la decisión la tomaba
junto con otros médicos de otra clínica (materno infantil de MM), con los que
se iba a reunir el 8 de junio, pero que lo más posible era que no hicieran la
IVE pues ellos habían atendido niñas de hasta 9 años y no les había pasado
nada”.
(iii) “El mismo 2 de junio (…)
fue atendida para valoración psicológica y psiquiátrica en la sede Countrie de JJ
IPS. En primer lugar, la psicóloga después de una entrevista en la que indagó
por el estado emocional de la menor, afirmó que no iba a entregar ningún
reporte por escrito sino que este quedaría en el sistema para la consulta de
los demás médicos. En segundo lugar (…) fue valorada por un psiquiatra, quien
entregó reporte completo sobre la situación de salud mental (…) y conceptúa un
embarazo de alto riesgo con peligro para la salud y que presenta síntomas de
ansiedad que deben ser manejados”.
(iv)  “El 9 de Junio se
comunicó con las peticionarias la Sra. NN de la sede administrativa de BB,
manifestando su preocupación por que no se había emitido respuesta sugirió que
lo mejor era exponer ante la comisaría de familia y exponer el caso como una
violación, para que los médicos actuaran de inmediato. Ese mismo día,
expidieron una orden para la realización de junta médica maternofetal, con la
jefe OO; para ese momento la menor ya contaba con 24 semanas de gestación”.
(v) “Una semana después
telefónicamente nos informaron que los médicos habían decidido no realizar la
IVE, pues consideraban que la vida de AA no se encontraba en grave peligro y
que la edad gestacional estaba demasiado avanzada”.
(vi) AA  “tuvo un parto el 20
de Septiembre de 2011 (…) Hoy en día el recién nacido tiene un mes de vida”.
(vii) “A la fecha por parte de
la EPS no ha habido ninguna prestación de servicios tendientes a proteger la
salud mental y psicosocial de la menor”.
22.- En el escrito referido la
abogada solicitó:
(i) “(…) ordenar que se
realicen de manera efectiva por parte del Ministerio de Protección Social,
Superintendencia de Salud y Tribunal de Ética Médica, la investigaciones
tendientes a establecer la responsabilidad de las entidades demandadas con la vulneración
de los derechos fundamentales de la peticionaria (sic) [entiende la Sala
que se refiere en realidad a AA y no a su madre]”.
(ii) “Ordenar que se adopten
todas las medidas necesarias tendientes a restablecer los derechos vulnerados
en el presente caso: provisión de servicios de salud integral para la
peticionaria (sic) que restablezcan y mejores su salud en los ámbitos físico,
mental y social. Inclusión de la peticionaria (sic) en programas o proyectos
que aporten al mejoramiento de su calidad de vida y la reconstrucción de su
proyecto de vida. Que se adopten medidas para la reparación integral para la
peticionaria”.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto,
esta Sala de Revisión debe determinar si la E.P.S. BB vulneró el derecho
fundamental a la IVE de la niña AA al no responder y no acceder a su petición de
IVE a pesar de que, a juicio de la peticionaria, está incursa en una de las
hipótesis en que ésta no es punible de conformidad con la sentencia C-355 de
2006 –peligro la salud física o mental de la gestante-.
3.- A fin de resolver el asunto, la
Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la obligación de reservar
la identidad de las mujeres que interponen acción de tutela para exigir su
derecho fundamental a la IVE, (ii) la jurisprudencia constitucional sobre la
carencia actual de objeto, (iii) el derecho fundamental de las mujeres a la IVE
como derecho reproductivo y las correlativas obligaciones de respeto y garantía
en cabeza del Estado y los promotores y prestadores del servicio de salud, (iv)
el derecho fundamental a la IVE cuando existe peligro para la vida o la salud
física o mental de la gestante, los requisitos para proceder a ésta y la
imposibilidad de exigir requisitos adicionales y (v) la faceta de diagnóstico
del derecho fundamental a la IVE cuando existe peligro para la vida o la salud
física o mental de la gestante. Luego, la Sala (vi) resolverá el caso concreto.
Obligación de reservar la
identidad de las mujeres que interponen acción de tutela para exigir su derecho
fundamental a la IVE
4.- En esta oportunidad la Sala
estima pertinente resaltar la necesidad de que, tal como lo han hecho las
diferentes Salas de Revisión de esta Corte[34], los jueces de tutela en
todo caso reserven la identidad de las mujeres –incluidas las niñas- que
solicitan el amparo su derecho fundamental a la IVE, sin importar si el amparo
es finalmente concedido o negado. Ello tiene como base varios derechos
fundamentales.
5.- En primer lugar la reserva
explicada busca proteger el derecho fundamental a la intimidad personal reconocido
por el artículo 15 de la Constitución.
A efectos de este derecho, lo
íntimo es una “esfera o espacio de vida privada” en la cual se inscribe
aquello que “incumbe solamente al individuo”, es decir, “aquellas
conductas o actitudes que corresponden al fuero personal” y en las cuales “la
sociedad, de manera general, sólo tiene un interés secundario” [35].
Ha dicho esta Corte que “el concepto de privacidad o de lo privado,
corresponde a los asuntos que en principio tocan exclusivamente con los
intereses propios y específicos de la persona humana, sin que afecten o se
refieran a los demás miembros de la colectividad; (…) a contrario sensu, si
alguna materia es considerada por el derecho de importancia o relevancia
pública, su naturaleza se transforma de un asunto íntimo a una cuestión
socialmente catalogada como común o general”[36]. La
jurisprudencia constitucional ha citado como ejemplo de aquello que pertenece a
la esfera de lo íntimo todo lo que le permite al ser humano desarrollar su
personalidad e identidad[37]: “las relaciones
familiares, las prácticas sexuales, la salud, el domicilio, las comunicaciones
personales, las creencias religiosas, los secretos profesionales”[38],
“los acontecimientos personales, el pensamiento y sus expresiones”[39].
En virtud del derecho a la
intimidad personal las personas pueden exigir que la esfera de lo íntimo esté
libre de interferencias arbitrarias externas  o, lo que es lo mismo, “poder
actuar libremente en la mencionada esfera”[40]. Así mismo, este
derecho contiene la facultad de exigir que, salvo que medie la voluntad del
titular, lo íntimo no sea divulgado o publicado y así “sustraerse de
cualquier tipo de opinión pública al respecto”[41].
Para la Sala es claro que la
decisión de una mujer de interrumpir voluntariamente su embarazo –en las
condiciones de la sentencia C-355 de 2006- pertenece a la esfera íntima o
privada y, en consecuencia, no se trata de un asunto de interés público o
general pues es una decisión que le afecta solamente a ella y por la cual la
sociedad no se ve perjudicada. Además, como se indicó, la jurisprudencia
constitucional ha citado como ejemplo de aquello que pertenece a la esfera de
lo íntimo todo lo que le permite al ser humano desarrollar su personalidad y,
en esa medida, la decisión de someterse a una IVE cae en este ámbito.
Recuérdese que la sentencia C-355 de 2006 se basó, entre otros, en el derecho
al libre desarrollo de la personalidad para despenalizar el aborto en ciertos
eventos. A lo dicho se suma que la decisión de no llevar a término un embarazo
pertenece al ámbito de la sexualidad y reproducción el cual es uno de los más
personales del ser humano y ha sido reconocido por la jurisprudencia
constitucional como parte integrante de la esfera de lo íntimo.
Todo lo anterior significa, entre
otras cosas, que esta decisión no puede ser divulgada o publicada a menos que
opere el consentimiento de la mujer titular del derecho a la intimidad. Y una
de las consecuencias que se deriva de ello es que, con independencia de la
decisión que tome en el caso concreto, el juez de tutela al cual acude una
mujer para exigir su derecho fundamental a la IVE debe siempre reservar su
identidad.
6.- Además de la protección del
derecho a la intimidad, esta reserva también tiene como razón de ser la
creación de condiciones que favorezcan el acceso a la justicia por parte de las
mujeres.
Aunque la decisión de someterse a
una IVE –en los casos despenalizados por la sentencia C-355 de 2006- no
solamente es legal sino totalmente respetable al ser tomada en ejercicio de un derecho
fundamental fundado en otros de suma importancia en nuestro Estado Social de
Derecho –como la vida, la salud física y mental, la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad-, es innegable que aún es objeto de reproches
morales y religiosos por parte de la sociedad. La posibilidad de verse sometida
a este tipo de juicios puede disuadir a una mujer de acudir a la justicia a
exigir su derecho fundamental a la IVE y, en ese sentido, la reserva de su identidad
pretende extraer del conocimiento público esta decisión, impedir que se vea
expuesta a los mismos y, de esta forma, crear condiciones favorables para que
acceda a la justicia.
La relevancia de esta consideración
se refuerza si se tiene en cuenta que las mujeres son un grupo tradicionalmente
discriminado en lo que respecta al acceso a la justicia. En no pocas ocasiones
son objeto de una nueva victimización basada en prejuicios de género de origen
moral y religioso cuando acuden a los jueces a denunciar los delitos de los que
generalmente son víctimas –como la violencia sexual e intrafamiliar- o a exigir
derechos especialmente importantes en razón de su sexo –como los derechos
sexuales y reproductivos-[42]. Esta situación ha
generado una tendencia a no acudir a la Rama Judicial, lo que no hace sino
perpetuar las violaciones a sus derechos y su situación como grupo discriminado[43].
A juicio de la Sala, para acabar con esa tendencia, al menos en lo que respecto
a la IVE, es fundamental que los jueces de tutela reserven la identidad de las
mujeres que la solicitan.
7.- Resta exponer un último
argumento relacionado íntimamente con el anterior. Esta reserva busca además garantizar
el derecho fundamental a la IVE en sí mismo y los derechos a la vida y a la
salud de las mujeres que se encuentran en las hipótesis despenalizadas por la
sentencia C-355 de 2006.
Por los reproches morales y
religiosos a los que se pueden ver expuestas, ante una negativa por parte del
sistema de salud algunas mujeres no recurren a la justicia y, en vez de ello,
se realizan el procedimiento en lugares no autorizados arriesgando su salud e
incluso su vida, peligro que se incrementa en el caso de aquellas que son
menores de edad o de escasos recursos quienes por su condición terminan acudiendo
a los lugares más inseguros[44]. En opinión de la Sala,
la reserva de la identidad de las mujeres que solicitan la IVE por medio de
tutela, al crear condiciones favorables para el acceso a la justicia, también contribuirá
a estimular el acceso al sistema de salud y así disminuir el número de mujeres
que, a pesar de tener el derecho a la IVE, arriesgan su vida y su salud en
sitios no autorizados.
8.- Las razones ofrecidas llevan
a la conclusión de que todo juez que conozca de una tutela interpuesta para
exigir el derecho fundamental a la IVE, en todo caso y con independencia del
resultado del proceso, tiene la obligación de reservar en la sentencia la
identidad de la titular del derecho y cualquier otro dato que conduzca a su
identificación, lo que incluye no sólo su nombre sino, entre otros, su
documento de identificación, lugar de residencia, números telefónicos, nombres
de familiares, hijos, cónyuges o compañeros, instituciones de salud y personal
médico que la atendió.
Esta reserva de identidad se
deberá asegurar también a través de la limitación del acceso al expediente a
las partes del proceso, quienes de todos modos deben guardar la misma reserva. En
el caso de que se alegue la causal de peligro para la vida o la salud de la
gestante o la hipótesis de malformaciones graves del feto que hagan inviable su
vida, existe una razón adicional para restringir el acceso al expediente por
personas o autoridades ajenas al proceso de tutela pues en estos casos, por lo
general, el expediente contendrá apartes de la historia clínica de la mujer, la
cual goza de reserva legal por sí misma[45].
Observa la Sala que en el presente asunto el juez de instancia no
protegió la identidad de la niña AA, por lo que la Sala lo hará en los términos
antes mencionados. Así, no se mencionará en la sentencia ningún dato que
conduzca a su identificación –se reemplazarán por combinaciones de letras-, se restringirá
el acceso al expediente a las partes del proceso y se ordenará que tanto éstas
como el juez de instancia y la Secretaría de esta Corte, guarden estricta
reserva respecto de la identidad de la parte actora en este proceso, so pena de
las sanciones legales que correspondan por el desacato a esta orden judicial.
Adicionalmente, con el objetivo de asegurar que la obligación de reservar
la identidad de las mujeres que interponen acción de tutela para exigir su
derecho fundamental a la IVE en adelante sea conocida y cumplida por todos los
jueces de tutela, en la parte resolutiva de la presente sentencia la Sala
ordenará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
adelantar gestiones para que así sea.
Jurisprudencia constitucional
sobre la carencia actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia.
9.- El fenómeno de la carencia
actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de
tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún
efecto, esto es, caería en el vacío[46]. Lo anterior se presenta
generalmente a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado.
10.- La carencia actual de objeto por hecho superado
se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el
momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la
demanda de amparo -verbi gratia se
ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la
persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial
en tal sentido se torna innecesaria[47]. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del
juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna[48].
¿Cuál debe ser entonces la conducta del juez de
amparo ante la presencia de un hecho superado? Según la jurisprudencia
constitucional[49], para resolver este
interrogante se debe hacer una distinción entre los jueces de instancia y la
Corte Constitucional cuando ejerce su facultad de revisión.
Así, esta Corte ha señalado que “no es
perentorio para los jueces de instancia (…) incluir en la argumentación de su
fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada
en la demanda. Sin embargo pueden hacerlo, sobre todo si consideran que la
decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado,
incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de
la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la
inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes”[50], tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto
2591 de 1991[51]. Lo que es potestativo para los jueces de instancia se
convierte en obligatorio para la Corte Constitucional en sede de revisión
pues como autoridad suprema de la jurisdicción constitucional
“tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales
cuya protección se solicita”[52].
Ahora bien, lo que sí resulta ineludible en estos
casos, tanto para los jueces de instancia como para esta Corporación, es que la
providencia judicial incluya la demostración de que en realidad  se ha
satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto
es, que se demuestre el hecho superado[53], lo que autoriza a
declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y
a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a
prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a
advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma
se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.
11.-  La carencia actual de
objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del
derecho fundamental ha producido lo que se pretendía evitar con la acción de
tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que
se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño
originado en la vulneración del derecho fundamental[54].
Recuérdese que la acción de
tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio, por
regla general[55]. En otras palabras, su
fin es que el juez de tutela, previa verificación de la existencia de una
vulneración o amenaza de un derecho fundamental, dé una orden para que el
peligro no se concrete o la violación concluya; sólo excepcionalmente se
permite ordenar algún tipo de indemnización[56]. En este orden de ideas,
en caso de que presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría
inocua[57] o, lo que es lo mismo,
caería en el vacío[58] pues no se puede impedir
que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción
posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la
violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener
mediante la mencionada vía procesal.
Cabe preguntarse cuál es la
conducta a seguir por parte del juez de tutela en el caso en el que se
verifique la existencia de un verdadero daño consumado teniendo en
cuenta que, como se dijo, cualquiera de sus órdenes sería inocua. Para
responder a este interrogante, la jurisprudencia constitucional ha indicado que
es necesario distinguir dos supuestos[59].
El primero de ellos se presenta
cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está
consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía
procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A
ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica
que “la acción de tutela no procederá.... cuando sea evidente que la
violación del derecho originó un daño consumado (...)”. Esto quiere decir
que el juez de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis
serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo
del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción,
sin hacer un análisis de fondo[60]. Adicionalmente, si lo
considera pertinente, procederá a compulsar copias del expediente a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados
cuya acción u omisión causó el daño e informar al actor o a sus familiares
sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para el
resarcimiento del daño.
El segundo supuesto tiene lugar
cuando el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela: en
primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte
Constitucional. En esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha indicado
que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba
en la acción de tutela, es perentorio que, tanto el juez de instancia como la
Corte Constitucional en sede de revisión[61]:
(i) Se pronuncien de fondo en la
parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si
existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual
incluye, en el caso del juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional,
la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser
concedido o negado[62].
(ii) Hagan una advertencia “a
la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones
u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)”, al tenor del artículo
24 del decreto 2591 de 1991[63].
(iii) Informen al actor o a sus
familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir
para la reparación del daño[64].
(iv) De ser el caso, compulsen
copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la
conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño[65].
12.- Para ejemplificar la
hipótesis del daño consumado durante el transcurso del proceso de tutela resulta
útil traer a colación dos casos sobre IVE, los cuales fueron decididos por esta
Corte mediante las sentencias T-209 de 2008 y T-946 de 2008.
En esas oportunidades se verificó
la existencia de una carencia actual de objeto por daño consumado ya que, ante
la injustificada negativa de las E.P.S. e I.P.S. a realizar a las peticionarias
el procedimiento necesario para la interrupción voluntaria de un embarazo producto
de un acceso carnal no consentido, se hizo imposible la práctica de la IVE
porque éstas dieron a luz.
Ante la presencia del daño
consumado, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, la Corte procedió a
(i) indicar que los demandados habían incurrido en una vulneración de los
derechos fundamentales de la actora al rehusarse a practicarle la IVE a pesar
de encontrarse incursa en una de las hipótesis despenalizadas mediante la
sentencia C-355 de 2006, (ii) señalar que los jueces de instancia han debido
conceder el amparo y a (iii) oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud,
al Ministerio de la Protección Social, al Consejo Seccional de Judicatura
respectivo y a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se
investigaran las conductas de las demandadas y de los jueces de instancia. Es
más, en las sentencias reseñadas la Corte consideró que, más que informar a la
peticionaria y a su familia sobre las acciones jurídicas a las que podía acudir
para la reparación del daño, se debía hacer uso del artículo 25 del decreto
2591 de 1991 que permite, de forma excepcional (iv) ordenar en abstracto la
indemnización del daño causado.
13.- Ahora bien, en la sentencia
T-585 de 2010 esta Sala advirtió que es posible que la carencia actual de
objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado
sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del
juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún
efecto. A manera de ejemplo, indicó que ello sucedería en el caso en que, por
una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el tutelante
perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera
imposible de llevar a cabo.
Esto fue precisamente lo que
aconteció en el asunto decidido a través de la sentencia T-988 de 2007 en el
que la E.P.S. se rehusó ilegítimamente a practicar la interrupción voluntaria
de un embarazo producto de un acceso carnal violento en persona incapaz de
resistir. Ante la negativa, la mujer terminó su gestación por fuera del sistema
de salud por lo que, en sede de revisión, cualquier orden judicial dirigida a
la interrumpir el embarazo resultaba inocua. No se trataba entonces de un hecho
superado, pues la pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro del
sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero tampoco de un
daño consumado en vista de que el nacimiento tampoco se produjo. En esa ocasión
se estimó que, no obstante la carencia actual de objeto, era necesario que la
Corte (i) se pronunciara de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la
vulneración de los derechos invocados en la demanda y sobre los fallos de
instancia para señalar que el amparo debía haber sido concedido y (ii)
advirtiera a la demandada que no volviera incurrir en las conductas violadoras
de derechos fundamentales.
Lo mismo sucedió en el caso de la
sentencia T-585 de 2010 en el que la I.P.S. demandada no realizó un diagnóstico
oportuno a la peticionaria, cuyo embarazo al parecer estaba poniendo en riesgo
su salud mental. Debido a esta omisión, la mujer terminó su gestación por fuera
del sistema de salud. En esa oportunidad la Sala consideró que la carencia
actual de objeto (i) no impedía un pronunciamiento de fondo sobre la existencia
de una violación de derechos fundamentales y la corrección de las decisiones
judiciales de instancia, lo cual podría tener  (ii) importantes efectos en
materia prevención de futuras violaciones de derechos fundamentales y (iii)
podía ser un primer paso para la determinación de responsabilidades
administrativas, penales y disciplinarias.
14.- Visto lo anterior es claro
para la Sala que la carencia actual de objeto –por hecho superado, daño
consumado u otra razón que haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de
la tutela- no es óbice para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la
existencia de una violación de derechos fundamentales y sobre si el amparo ha
debido ser concedido o negado, salvo la hipótesis de
daño consumado con anterioridad a
la presentación de la acción de amparo ya que allí ésta es improcedente en
virtud del artículo 6, numeral 14, del decreto 2591 de 1991. Menos aún en sede
de revisión, espacio en el cual la Corte Constitucional cumple la función de
fijar la interpretación de los derechos fundamentales como autoridad suprema de
la jurisdicción constitucional. Adicionalmente, como se dijo, este pronunciamiento
judicial puede servir para prevenir futuras violaciones de derechos
fundamentales, para reparar perjuicios y para activar los procesos dirigidos a
derivar responsabilidades administrativas, penales y disciplinarias.
El derecho fundamental de las
mujeres a la IVE como derecho reproductivo y las correlativas obligaciones de
respeto y garantía en cabeza del Estado y los promotores y prestadores del
servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia
15.- En la sentencia C-355 de 2006, a raíz de una demanda de inconstitucionalidad contra varias normas del Código Penal relativas
al delito de aborto, la Corte decidió que su penalización absoluta era
contraria a la Constitución[66]. Esta consideración la
llevó a indicar en la parte resolutiva de la sentencia que “no se incurre en
delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del
embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del
embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada
por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable
su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto”.
16.- Como se expresó en la
sentencia T-585 de 2010, resulta innegable que a partir de la sentencia C-355
de 2006 surgió en Colombia un verdadero derecho a la IVE en cabeza de las
mujeres que se encuentran incursas en las hipótesis despenalizadas; afirmación que
se fundamentó en una reconstrucción de la argumentación empleada en la
mencionada sentencia de constitucionalidad.
Así, en la sentencia C-355 de
2006 la Corte concluyó que la protección de los derechos fundamentales de la
mujer a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y
a la salud física y mental –contenidos en la Constitución de 1991 y en el
bloque de constitucionalidad- imponen reconocerle la autonomía para decidir
libremente si interrumpir o continuar la gestación al menos en las tres
precisas circunstancias ya señaladas, de modo tal que la sanción penal
resultaba desproporcionada. En otras palabras, del contenido mismo de los
derechos fundamentales mencionados la Corte derivó una facultad, es decir, un
derecho consistente en decidir si procrear o abstenerse de hacerlo, el cual se
activa en cabeza de las mujeres gestantes cuando se encuentran en los eventos
antes indicados.
17.- Reitera la Sala en esta
oportunidad que el derecho a la IVE tiene per
se carácter fundamental[67] ya
que hace parte de los denominados derechos reproductivos y más exactamente de
la autonomía reproductiva, cuyo rango fundamental fue reconocido por la Corte en
la misma sentencia C-355 de 2006. En este última afirmó que “los derechos
reproductivos son una categoría de derechos humanos” y que estos “incluyen
el derecho fundamental de todas las personas a decidir libremente el
número y el espaciamiento de hijos (…)”[68]
(subrayas fuera del texto original). Como se ve la sentencia aludió
expresamente a la naturaleza fundamental del derecho a la autodeterminación
reproductiva y si la IVE –en las hipótesis despenalizadas- es parte del derecho
fundamental a la autodeterminación reproductiva, entonces es lógico concluir
que esta facultad también es de carácter fundamental.
18.- La pertenencia del derecho a
IVE a la categoría de los derechos reproductivos y más específicamente a la
autodeterminación reproductiva fue explicada profusamente por esta Sala en las
sentencias T-732 de 2009 y T-585 de 2010. Esta clasificación partió del
análisis del contenido de los derechos reproductivos en la Constitución de 1991
y en los tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, entendidas estas normas de conformidad con la
interpretación efectuada por esta Corte y por los organismos internacionales
competentes.
En las mencionadas sentencias se
expresó que los derechos reproductivos reconocen y protegen (i) la
autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud
reproductiva.
(i) En virtud de la
autodeterminación reproductiva se reconoce, respeta y garantiza la
facultad de las personas, en especial de las mujeres[69],
de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué
frecuencia. Ello encuentra su consagración normativa en el artículo 42 de la
Constitución que prescribe que “la pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos” y en el artículo 16, ordinal e),
de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés)[70] que reconoce el derecho
de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos.
En este sentido, el derecho a la
autodeterminación reproductiva reconoce a las personas el derecho a estar
libres de todo tipo de interferencias en la toma de decisiones reproductivas,
incluida la violencia física y psicológica, la coacción y la
discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales injustificados por
razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida tener descendencia o
no (artículos 13 y 42 de la Constitución[71]
y artículo 11.2 de la CEDAW[72]).
Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se
presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de
anticoncepción forzados[73]
o cuando se solicitan pruebas de esterilización[74] o de embarazo[75] para acceder
o permanecer en un empleo.
Además, este derecho reconoce que
este tipo de decisiones son personales, pues “[l]a decisión [de
la mujer] de tener hijos…no debe…estar limitada por el cónyuge, el padre, el
compañero o el gobierno”[76].
Es por ello que el derecho a la autodeterminación reproductiva es
vulnerado, por ejemplo, “cuando se obliga al marido a dar su autorización
para decidir sobre la esterilización de la mujer, o cuando se establecen
requisitos generales para la esterilización de la mujer, como por ejemplo,
tener cierto número de hijos o cierta edad, o cuando es obligatorio que los
médicos y otros funcionarios de salud informen sobre los casos de mujeres que
se someten a abortos”[77].
Ahora bien, después de la
sentencia C-355 de 2006 es posible afirmar que dentro del contenido del derecho
a la autodeterminación reproductiva se encuentra el derecho de las mujeres gestantes
a la IVE pues tal decisión les reconoció precisamente la facultad de decidir
libremente si procrear o no cuando se encuentran en las hipótesis
despenalizadas.
(ii) Los derechos reproductivos también
reconocen, respetan y garantizan la facultad de las personas, en especial de
las mujeres, de acceder a servicios de salud reproductiva. Estos incluyen,
entre otros:
-Educación e información sobre
toda gama de métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de
elegir aquél de su preferencia, prestación que está reconocida en los artículos
10[78] y 12[79] de la CEDAW
y en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña[80].
-Medidas que garanticen una maternidad
libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden
las máximas posibilidades de tener hijos sanos. Al respecto, el artículo 43 de la
Constitución prescribe que “durante el embarazo y después del parto [la
mujer] gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Por su
parte, el artículo 12 de la CEDAW impone a los Estados la obligación de
asegurar “a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el
parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el
embarazo y la lactancia”. Así mismo, el artículo 24 de la Convención de los
Derechos del Niño los obliga a proporcionar “atención sanitaria prenatal y
postnatal apropiada a las madres”.
-Prevención y tratamiento las
enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino[81].
-Por último, el acceso a los
servicios de IVE de forma segura, oportuna y con calidad en aquellos casos en
que no es punible de conformidad con la sentencia C-355 de 2006.
19.- Revisado el contenido de los
derechos reproductivos se explica su caracterización como derechos fundamentales
ya que las prerrogativas que conceden, incluida la IVE, son a su vez parte de
los derechos fundamentales reconocidos expresamente en la Constitución de 1991
pues simplemente especifican las facultades que se derivan necesariamente de su
contenido en el ámbito de la reproducción[82]. Por esta razón la
Declaración de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del
Cairo de 1994 indicó que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos
humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de
Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). Afirmación similar a la hecha en la sentencia
C-355 de 2006 según la cual el reconocimiento y protección de los derechos
reproductivos de las mujeres “parten de la protección a otros derechos
fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la
libertad, la integridad personal, el estar libre de violencia, y que se
constituyen en el núcleo esencial de los derechos reproductivos”.
20.- En la sentencia T-585 de
2010 se resaltó que el reconocimiento de la IVE –en los casos despenalizados-
como derecho fundamental implicó el surgimiento de un conjunto de obligaciones
de respeto y de garantía en cabeza del Estado y de los prestadores y promotores
del servicio público de salud.
En otras palabras, el Estado y
los particulares que participan del Sistema General de Seguridad Social en
Salud –E.P.S. e I.P.S.- están en la obligación de abstenerse de imponer
obstáculos ilegítimos a la práctica de la IVE en las hipótesis despenalizadas
–obligación de respeto- tales como exigir requisitos adicionales a los
descritos en la sentencia C-355 de 2006. Así también, tienen el deber de
desarrollar, en la órbita de sus competencias, todas aquellas actividades que
sean necesarias para que las mujeres que soliciten la IVE, y que cumplan los
requisitos de la sentencia C-355 de 2006, accedan al procedimiento en
condiciones de oportunidad, calidad y seguridad –obligación de garantía-[83].
Al respecto, la sentencia T-388
de 2009 enlistó, de forma enunciativa, algunas de las obligaciones de respeto y
de garantía más importantes:
(i)
“Las mujeres puestas bajo las hipótesis contenidas en la
sentencia C-355 de 2006 gozan del derecho a decidir libres de presión,
coacción, apremio, manipulación y, en general, cualquier suerte de
intervenciones inadmisibles respecto de la interrupción voluntaria de su
embarazo. Es este un derecho de las mujeres quienes aún colocadas en los
supuestos allí determinados también pueden elegir con libertad llevar a término
su embarazo.
(ii)
Todas las mujeres deben poder contar con la información
suficiente, amplia y adecuada que les permita ejercer a cabalidad y en libertad
sus derechos sexuales y reproductivos, lo que incluye, el derecho a estar
plenamente enteradas respecto de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 (…)
(iii)
Los servicios de interrupción del embarazo bajo las hipótesis contempladas
en la sentencia C-355 de 2006 deben estar disponibles en todo el territorio
nacional - bajo estricto seguimiento de los postulados de referencia y
contrarreferencia - y las mujeres en estado de gravidez han de poder acceder a
los mismos en todos los niveles de complejidad que lo requieran.
(iv)
Las personas profesionales de la salud y, en general, el personal
de salud que atienda la solicitud de las mujeres relativa a la interrupción
voluntaria de su embarazo están obligados a ofrecer plena garantía de
confidencialidad y, en consecuencia, a respetar el derecho de las mujeres a la
intimidad y a la dignidad. Guardar el secreto profesional se convierte en una
obligación de primer orden para los prestadores de servicios de salud en
relación con este tópico.
(v)
Ni las mujeres que optan por interrumpir voluntariamente su
embarazo bajo las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006, ni quienes
atienden su solicitud, pueden ser víctimas de discriminación o de prácticas que
limiten de alguna forma o impidan su acceso al lugar de trabajo o a centros
educativos o su afiliación al sistema general de salud o riesgos profesionales.
(vi)
Los departamentos, distritos y municipios están obligados a
asegurar la suficiente disponibilidad de servicios de la red pública con el
propósito de garantizarles a las mujeres gestantes el acceso efectivo al
servicio de interrupción voluntaria del embarazo en condiciones de calidad y de
salubridad.
(vii)
Ninguna entidad prestadora de salud – sea pública o privada, confesional
o laica - puede negarse a la interrupción voluntaria del embarazo cuando la
mujer se encuentra bajo los supuestos establecidos en la sentencia C-355 de
2006 – cualquiera que sea el tipo de afiliación a la seguridad social que tenga
la mujer y con independencia de su condición social, económica, edad, capacidad
de pago, orientación sexual o etnia -.
(viii)
Está terminantemente prohibido elevar obstáculos, exigencias o
barreras adicionales a las establecidas en la referida sentencia C- 355 para la
práctica del aborto en los supuestos allí previstos. Entre las barreras
inadmisibles se encuentran, entre otras:
·
Realizar juntas médicas, de revisión o de aprobación por
auditores que ocasionan tiempos de espera injustificados para la práctica del
aborto inducido.
·
Impedir a las niñas menores de 14 años en estado de gravidez
exteriorizar libremente su consentimiento para efectuar la interrupción
voluntaria del embarazo, cuando sus progenitores o representantes legales no
están de acuerdo con dicha interrupción.
·
Imponer requisitos adicionales, verbigracia, exigir: (a)
dictámenes de medicina forense; (b) órdenes judiciales; (c) exámenes de salud
que no son practicados de manera oportuna; (d) autorización por parte de
familiares, asesores jurídicos, auditores, médicos y pluralidad de galenos.
·
Alegar objeción de conciencia colectiva que desencadena, a su
turno, objeciones de conciencia, institucionales e infundadas.
·
Suscribir pactos – individuales o conjuntos - para negarse a
practicar la interrupción del embarazo.
·
Acogerse a formatos o plantillas de adhesión que incidan en
que las entidades hospitalarias no cuenten en su planta de personal con médicos
dispuestos a prestar los servicios de interrupción voluntaria del embarazo, sea
por cuanto estos (as) profesionales de la medicina son víctimas de
discriminación en el momento en que se efectúa su vinculación laboral o por
cuanto, una vez vinculados (as), reciben presiones en el sentido de abstenerse
de practicar abortos.
·
Descalificar conceptos médicos expedidos por psicólogos a
quienes Ley 1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales de la salud.
·
Ser reticentes en cumplir a cabalidad con las reglas de
referencia y contrarreferencia imprescindibles para atender eventos en los que
el servicio médico – en este caso la práctica del aborto inducido – no está
disponible en el centro hospitalario al que acude la paciente.
·
No disponer dentro de algunas redes públicas de prestadores
del servicio de salud en los niveles departamental, distrital y municipal del
servicio de interrupción voluntaria del embarazo”.
Según la sentencia T-585 de 2010,
en la hipótesis de peligro para la vida o la salud de gestante, a las
obligaciones mencionadas se deben agregar las relativas a la faceta de
diagnóstico, la cuales serán explicadas más adelante.
21.- De conformidad con todo lo
anterior es imperioso concluir, como lo hizo la sentencia T-585 de 2010, que a
partir de la sentencia C-355 de 2006 existe en Colombia un derecho a la IVE en
cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las hipótesis
despenalizadas, el cual a su vez se deriva del contenido de los derechos
fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a
la vida y a la salud física y mental.
También es necesario reiterar que
este derecho tiene rango fundamental al inscribirse en una categoría–los
derechos reproductivos- que ha sido considerada de naturaleza fundamental por
la jurisprudencia constitucional. Lo anterior por ser especificaciones, en el
ámbito de la reproducción, de varios derechos reconocidos como fundamentales en
la Constitución de 1991 tales como la vida,
la salud, la igualdad, la libertad y la integridad personal.
De este reconocimiento del
derecho fundamental a la IVE –en las circunstancias despenalizadas- se
desprende para el Estado y los particulares que participan del Sistema General
de Seguridad Social en Salud –E.P.S. e I.P.S.-, la obligación de abstenerse de
imponer obstáculos ilegítimos a la práctica de la IVE en las hipótesis
despenalizadas –obligación de respeto- y el deber de desarrollar, en la órbita
de sus competencias, todas aquellas actividades que sean necesarias para que
las mujeres que soliciten la IVE, y que cumplan los requisitos de la sentencia
C-355 de 2006, accedan al procedimiento en condiciones de oportunidad, calidad
y seguridad –obligación de garantía-.
El derecho fundamental a la
IVE cuando existe peligro para la vida o la salud física o mental de la
gestante, los requisitos para proceder a ésta y la imposibilidad de exigir
requisitos adicionales. Reiteración de jurisprudencia.
22.- Como se adelantó, en la
sentencia C-355 de 2006 la Corte despenalizó el delito de aborto en los casos
en los cuales se ve amenazada la salud y la vida de la mujer gestante.
El fundamento para ello fue que resulta
a todas luces un exceso requerir que la vida de la madre – ya formada – ceda
ante la vida del feto – apenas en formación -. En ese orden de ideas, manifestó
la Corporación: “si la sanción penal del aborto se funda en el presupuesto
de la preeminencia del bien jurídico de la vida en gestación sobre otros bienes
constitucionales en juego, en esta hipótesis concreta no hay ni siquiera
equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la salud propia
de la madre respecto de la salvaguarda del embrión”. Hizo hincapié la Corte
en que la mujer en estado de gestación no puede ser obligada “a asumir
sacrificios heroicos” ni puede conducirse “a ofrendar sus propios
derechos en beneficio de terceros o del interés general”. A su juicio, una
obligación de esta entidad resulta por entero inexigible así el embarazo haya
sido resultado de un acto consentido, máxime – agregó la Corporación - cuando
se tiene en cuenta el artículo 49 Superior que contiene el deber en cabeza de
toda persona “de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud.”
La Corte trajo a la memoria lo
establecido en diferentes convenios internacionales encaminados a proteger el
derecho a la vida y a la salud de las mujeres (artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[84],
artículo 12.1 de la CEDAW[85]
y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales –PIDESC[86])
y recordó que tales disposiciones forman parte del bloque de constitucionalidad
y exigen, en consecuencia, que el Estado adopte las medidas orientadas a
proteger la vida y la salud de la mujer en estado de gravidez. En tal sentido,
recalcó la Corte que prohibir el aborto cuando “está en riesgo la salud o la
vida de la madre puede constituir (…) una trasgresión de las obligaciones del
Estado colombiano derivada de las normas del derecho internacional.”
23.- También se indicó que la
causal de peligro para la salud y la vida de la mujer gestante no cobija
solamente la protección de su salud física sino que también se extiende a “aquellos
casos en los cuales resulta afectada su salud mental”, y evocó la
disposición contenida en el artículo 12 del PIDESC según la cual la garantía
del derecho a la salud supone gozar del “más alto nivel posible de salud física
y mental”. Concluyó la Corporación que el embarazo podía provocar “una
situación de angustia severa o, incluso, graves alteraciones síquicas que
justifiquen su interrupción según certificación médica”.
24.- En la sentencia C-355 de
2006, además de indicar las hipótesis del delito de aborto que serían
despenalizadas, la Sala Plena de esta Corporación dejó claros los requisitos
que debían cumplir las mujeres embarazadas que, incursas en éstas, desearan
interrumpir voluntariamente la gestación.
En los casos de peligro para la
vida y la salud integral de la mujer gestante la Corte precisó  que el único
requisito que se puede exigir para acceder a su petición de IVE es un certificado
médico. Específicamente en la hipótesis de afectación de la salud mental,
en la sentencia T-388 de 2009 esta Sala subrayó que está terminantemente
prohibido descalificar conceptos médicos expedidos por psicólogos pues la Ley
1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales de la salud.
25.- La jurisprudencia de las
diferentes Salas de Revisión de esta Corte ha sido enfática y unánime en
reiterar que, de acuerdo con la sentencia C-355 de 2006, los únicos requisitos
que se pueden exigir para proceder a una IVE son aquellos determinados en esta
sentencia de constitucionalidad[87].  Se ha
expresado que, aunque es cierto que la Corte no excluyó a posibilidad de
regulación legislativa, fue muy enfática al precisar que tales regulaciones no
podían encaminarse a establecer “cargas desproporcionadas sobre el ejercicio
de los derechos de la mujer”. Hasta el momento no hay regulación
legislativa alguna lo que refuerza la conclusión de que sólo se pueden
exigir los requisitos indicados en la sentencia C-355 de 2006.
Además, en la sentencia C-355 de
2006 se aclaró también que cada una de las hipótesis despenalizadas “tiene
carácter autónomo e independiente y por tanto, no se podrá por ejemplo, exigir
para el caso de la violación o el incesto, que además la vida o la salud de la
madre se encuentre en peligro o que se trate de un feto inviable” o
viceversa[88].
Lo anterior corresponde plenamente
con la obligación de respeto del derecho fundamental a IVE a la que se ha
aludido en esta sentencia y en la sentencia T-585 de 2010, según la cual el
Estado y los particulares que participan del Sistema General de Seguridad
Social en Salud –E.P.S. e I.P.S.- están en la obligación de abstenerse de
imponer obstáculos ilegítimos a la práctica de la IVE en las hipótesis, tales
como exigir requisitos adicionales a los descritos en la sentencia C-355 de 2006. Ha sido precisamente la trasgresión de esta obligación la que ha llevado a esta Corte a emitir
varias sentencias de tutela en las cuales ha estimado vulnerados los derechos
fundamentales de mujeres gestantes a las que se les han hecho exigencias no
expresadas en la sentencia C-355 de 2006.
Así, en la sentencia T-988 de
2007 esta Sala de Revisión concluyó que la E.P.S. demandada había incurrido en
una violación de los derechos fundamentales de una mujer con discapacidad
física y mental -que había quedado en estado de embarazo como consecuencia de
un acceso carnal en persona incapaz de resistir- al exigirle requisitos
adicionales a la denuncia para proceder a la IVE, en contravía de la sentencia
C-355 de 2006. En concreto, de manera ilegítima la demandada requirió sentencia
judicial de interdicción y guarda y prueba psicológica por medio de la cual se
comprobara que la relación sexual no había sido consentida. Así, se consideró
que ésta “en lugar de remover los obstáculos para lograr la efectividad de
los derechos de la joven –lo que, como se mostró, es deber de las autoridades
públicas y también de las EPS quienes obran en esa calidad al ser prestadoras
del servicio público de salud-, se orientó a multiplicarlos”.
De manera similar, en la
sentencia T-209 de 2008 la Sala Novena de Revisión concluyó que la E.P.S. y la
I.P.S. demandadas habían incurrido en una violación a los derechos
fundamentales de una menor de catorce años -víctima de acceso carnal abusivo-
al rehusarse a practicarle el procedimiento para la IVE bajo el argumento de
que existían discrepancias entre la fecha del delito y la de la fecundación, a
pesar de que se presentó la correspondiente denuncia y de que, en vista de la
edad de la menor –trece años-, se presume la violación sexual de acuerdo con la
legislación penal.
A igual conclusión arribó la Sala
Tercera de Revisión en la sentencia T-946 de 2008 mediante la cual se decidió
el caso de una mujer interdicta -que quedó en estado de embarazo al ser víctima
de acceso carnal en persona incapaz de resistir- a la cual se le negó la
práctica de la IVE debido a que no se podía determinar si el embarazo era en
realidad producto de la violación. En concreto afirmó que “la solicitud, de
cualquier otro requisito, en el evento descrito constituye un obstáculo al
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. En
efecto, bajo el supuesto del acceso carnal no consentido, la negativa o la
dilación injustificada en la autorización del  procedimiento de IVE vulnera los
derechos a la integridad, a la libertad, a la  dignidad, entre otros, de las
mujeres que no son remitidas de forma oportuna y adecuada a un centro de
servicios médicos en donde los profesionales de la salud les aseguren la
interrupción del embarazo”.
Más recientemente esta Sala de
Revisión en la sentencia T-388 de 2009 consideró que se habían vulnerado los
derechos fundamentales de la peticionaria, que había exigido la IVE debido a
que se presentaban malformaciones del feto que hacían inviable su vida,
adjuntado el certificado médico respectivo, y a quien se le había solicitado
orden judicial para proceder a la intervención.
26.- Al tener en cuenta lo
explicado, queda claro que a partir de la sentencia C-355 de 2006 las mujeres
cuya vida o salud física o mental está en riesgo por causa del embarazo tienen
el derecho fundamental de exigir la IVE, solicitud ante la cual las entidades
del sistema de seguridad social en salud sólo pueden exigirles un certificado
médico que dé cuenta tal amenaza ya que este fue el único requisito
indicado en la sentencia C-355 de 2006. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, cualquier requisito adicional constituye incumplimiento de la
obligación de respetar el derecho fundamental a la IVE.
La faceta de diagnóstico del
derecho fundamental a la IVE cuando existe peligro para la vida o la salud
física o mental de la gestante. Reiteración de jurisprudencia
27.- En la sentencia T-585 de
2010 esta Sala señaló que el derecho fundamental a la IVE incluye una faceta de
diagnóstico en los casos de la causal de peligro para la vida o la salud física
o mental de la madre. Ello porque, al tratarse de un asunto relacionado con la
salud, es precisamente un diagnóstico médico el que puede determinar si se configura
la hipótesis referida. De ahí que el requisito para acceder a la IVE sea
justamente un certificado médico.
28.- En virtud de este contenido
del derecho fundamental a la IVE, la gestante puede exigir de las entidades
públicas y de los particulares que participan del Sistema General de Seguridad
Social en Salud –E.P.S., I.P.S. y profesionales de la salud que la atiendan-:
(i)  Una valoración médica oportuna
sobre el peligro que representa el embarazo para su vida o su salud. Esta se
debe dar en aquellos eventos en que los profesionales de la salud advierten la
posibilidad de que se configure ésta hipótesis o cuando la mujer gestante alega
estar incursa en ella por los síntomas que presenta. Además, debe ser integral,
es decir, incluir una valoración del estado de salud mental pues la sentencia
C-355 de 2006 determinó que la amenaza para ésta también legítima una solicitud
de IVE.
(ii) La expedición oportuna del
certificado médico para proceder a la IVE, el cual debe responder a los
resultados de la valoración médica realizada.
29.- Así, de un lado, la
obligación de respeto de la faceta de diagnóstico del derecho fundamental a la
IVE implica que una E.P.S., I.P.S. o un profesional de la salud no puede:
(i) Negar o dilatar la
realización de las consultas o exámenes necesarios para verificar si el
embarazo amenaza la vida o la salud física o mental de la gestante.
(ii) Negar o dilatar la emisión
del certificado médico una vez hecha la valoración o expedir uno que no
corresponda con el diagnóstico efectuado.
30.- De otro lado, según la
sentencia T-585 de 2010, para satisfacer la obligación de garantía de esta faceta
de diagnóstico del derecho fundamental a la IVE, las entidades públicas y privadas
que participan del Sistema General de Seguridad Social en Salud –E.P.S. e
I.P.S.- deben contar con protocolos de diagnóstico rápido en aquellos eventos
en que los profesionales de la salud advierten la posibilidad de que se
configure esta hipótesis o en los que la mujer gestante alega estar incursa en
ella por los síntomas que presenta. Tales protocolos deben ser integrales, es
decir, incluir una valoración del estado de salud mental pues la sentencia
C-355 de 2006 concluyó que el peligro para la misma también es fundamento para
una solicitud de IVE.
31.- De conformidad con lo
expresado, en el caso decidido mediante la sentencia T-585 de 2010 esta Sala
encontró vulnerado el derecho fundamental a la IVE en su faceta de diagnóstico
y demostró que el Hospital demandado había incumplido su obligación de
respetarlo y garantizarlo.
Indicó que, a pesar de la
solicitud de IVE que hizo la peticionaria por los graves síntomas que padecía, los
profesionales de la salud que la atendieron no le ordenaron ningún examen
tendiente a determinar si se presentaba peligro para su vida o su salud física
y mental y se limitaron a darle citas para controles. Solamente con ocasión de
la prueba ordenada por el juez de instancia la actora fue examinada en el
Hospital demandado con el objetivo de verificar el peligro para su vida o su
salud. Agregó esta Sala que, aunque como resultado de esta valoración se descartó
la causal de peligro para la vida y la salud física, en el mismo dictamen el
médico advirtió un posible peligro para la salud mental, a pesar de lo cual la
peticionaria no fue remitida inmediatamente a un profesional de la psicología
ni por el Hospital demandado ni por el juez de instancia. Manifestó así mismo
que lo sucedido sugería que el Hospital demandado carecía de un protocolo de
diagnóstico oportuno para los casos de IVE en los que se alega la causal de
peligro para la vida o la salud de la gestante.
32.- En esta oportunidad la Sala
resalta que la faceta de diagnóstico del derecho fundamental a la IVE es una
aplicación de la ya reiterada y unánime jurisprudencia de esta Corte sobre el
denominado derecho al diagnóstico como parte integrante del derecho fundamental
a la salud[89], la cual se ha venido
desarrollando aproximadamente desde el año 2003[90].
Según esta línea jurisprudencial,
el derecho al diagnóstico otorga a su titular –paciente- la facultad de exigir
a su E.P.S. o I.P.S “(i) la prescripción y práctica de las pruebas, exámenes
y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el
paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por
parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el
caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del
procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado,
a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de
la ciencia médica y los recursos disponibles”[91].
Ha precisado
además esta Corporación que el diagnóstico debe ser oportuno[92].
Al respecto, ha dicho que “es preciso resaltar que la urgencia de su práctica
no se da en forma exclusiva en aquellos eventos en los cuales la vida del
paciente se encuentra en riesgo inminente, pues la demora injustificada en la
atención de las enfermedades ordinarias, ocasionada por la falta de
diagnóstico, supone un ilegítimo irrespeto al derecho a la dignidad humana,
toda vez que dicha actuación dilatoria obliga al paciente a soportar las
inclemencias de su dolencia, siendo éstas evitables con la puntual iniciación
del tratamiento médico”[93]. Además, el
diagnóstico debe hacerse de manera completa[94] y con calidad[95].
Con base en lo anterior, esta
Corte ha identificado como una las conductas violatorias del mencionado derecho
el que la E.P.S, I.P.S. o su personal médico rehúsen o demoren la realización de
cualquier tipo de diagnóstico respecto de los síntomas que presenta el paciente
y, en consecuencia, nieguen o retarden la prescripción de cualquier tipo de
tratamiento[96].
Se ha hecho notar que, sin la
orden médica respectiva, no se cumple el requisito jurisprudencial consistente
en que para que se concedan servicios médicos por medio de la acción de tutela
éstos deben estar respaldados en el concepto de un profesional de la salud pues
el juez carece del conocimiento científico para determinar el tratamiento de
las enfermedades[97]. Así las cosas, en
algunas ocasiones las entidades del sistema de salud o su personal médico niegan
o retardan la emisión de un diagnóstico y de la respectiva prescripción del
tratamiento con el objetivo de evitar ser sujetos pasivos de la acción de
tutela y con ello obstaculizan en la práctica la garantía del acceso a los
servicios y prestaciones en salud a los que tienen derecho las personas[98].
Ante esta conducta, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que “cuando el usuario no cuenta
con una orden médica escrita, pero no ha logrado superar satisfactoriamente
alguna patología, le asiste el derecho a que se le diagnostiquen las
prestaciones necesarias para conjurar dicha situación”[99].
La orden del juez constitucional debe estar dirigida entonces a que la E.P.S.
o I.P.S., en cabeza de su personal médico, especializado de ser el caso, emitan
respecto del paciente un diagnóstico y la respectiva prescripción que le
permita iniciar un tratamiento médico dirigido a la recuperación de su salud o
al alivio de su dolencia según el caso[100].
Revisada brevemente la
jurisprudencia sobre el denominado derecho al diagnóstico, se ven las
coincidencias con faceta de diagnóstico del derecho a la IVE. Ambas otorgan al
paciente la posibilidad de exigir la realización de todos los exámenes y
consultas necesarias para hacer un diagnóstico oportuno, completo y de calidad,
con la consecuente prescripción de un tratamiento acorde con el mismo. La
especificidad en el caso de la IVE es que el paciente es una mujer gestante, el
diagnóstico se dirige a comprobar o descartar la presencia de una amenaza a la
vida o salud mental o física a causa del embarazo y la prescripción, en la
primera de las situaciones, es la realización de una IVE, si la mujer
libremente desea proceder a ella. Así también la construcción jurisprudencial
de ambos derechos busca evitar que las entidades públicas y privadas del
sistema de seguridad social en salud obstaculicen o nieguen el acceso a los
servicios médicos en general, y a la IVE en particular, mediante la negación injustificada
de la expedición de las órdenes o certificados médicos.
Con las anteriores
consideraciones procede la Sala a resolver el caso concreto.
Caso concreto
33.- En el presente asunto, Balder
considera amenazados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de su
hija menor de edad AA debido a que BB E.P.S. no respondió su solicitud de IVE y
se negó a practicarle el procedimiento, a pesar de que, a su juicio, está
incursa en una de las hipótesis despenalizadas por la sentencia C-355 de 2006, a saber, peligro para la salud de la madre. En consecuencia, solicitó ordenar a la demandada llevar
a cabo la intervención referida.
34.- Advierte la Sala que en el
caso de la referencia se presenta una carencia actual de objeto que determina
que sea imposible que la orden solicitada en la demanda de amparo –la práctica
de la IVE- surta algún efecto pues, por medio de escrito del veintiséis (26) de
octubre de 2011, la abogada de la peticionaria informó al Despacho del
Magistrado Ponente que AA dio a luz el veinte (20) de septiembre de 2011[101].
En esta oportunidad la carencia actual de objeto se deriva de un daño
consumado pues la amenaza del derecho fundamental que se denunciaba en el
escrito de tutela –suponiendo que ésta tuvo lugar- se ha concretado haciendo  imposible
ordenar lo que se pretendía –la IVE-, de modo tal que lo único que procedería es
el resarcimiento de los daños que hubieran podido originarse por la pretendida violación
del derecho fundamental, lo cual es excepcionalmente permitido por medio de la
acción de tutela.
Como se expresó, la carencia
actual de objeto por daño consumado no impide a esta Corte pronunciarse de
fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y la
corrección de las decisiones judiciales de instancia, salvo que el daño se
consume con anterioridad a la presentación de la acción –lo que no sucedió en
el presente caso-. Ello es así porque este pronunciamiento tiene importantes
efectos en materia de interpretación de los derechos fundamentales y prevención
de sus futuras violaciones, además de que puede ser un primer paso para la reparación
del daño ocasionado y la determinación de responsabilidades administrativas,
penales y disciplinarias.  Esta fue la postura asumida por la Corte en las sentencias
T-209 de 2008 y T-946 de 2008, en las cuales se produjeron los nacimientos tras
la negación injustificada de las solicitudes de IVE. Después de concluir que se
había incurrido en violación de derechos fundamentales, se ofició a las
entidades encargadas de investigar administrativa, disciplinaria y penalmente a
los demandados y a los jueces de instancia y se hizo uso del artículo 25 del
decreto 2591 de 1991 que permite, de forma excepcional, ordenar en abstracto la
indemnización del daño causado.
De conformidad con lo expresado,
procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre el asunto de la referencia, al
cabo de lo cual decidirá si hay lugar a tomar medidas en relación con la
reparación del daño y las posibles responsabilidades que deriven de la
violación de derechos fundamentales.
35.- Es necesario determinar entonces
si BB E.P.S. violó el derecho fundamental de AA a la IVE.  Encuentra la Sala
que la respuesta es afirmativa y que ello fue consecuencia de acciones y
omisiones imputables a la demandada, que revelan el incumplimiento de las
obligaciones de respeto y garantía del derecho fundamental mencionado.
La primera de estas omisiones fue
la falta de respuesta oportuna a la solicitud de IVE presentada por AA. De
acuerdo con la sentencia T-585 de 2010, después de la sentencia C-355 de 2006, el
derecho a acceder a los servicios de salud reproductiva incluye el acceso a los
servicios de IVE de forma oportuna -en aquellos casos en que no es punible-.
Como se explicó, del reconocimiento de este derecho se desprende para las
E.P.S. una obligación de garantía consistente en  desarrollar, en la órbita de
sus competencias, todas las actividades necesarias para que las mujeres que
soliciten la IVE, y cumplan los requisitos de la sentencia C-355 de 2006,
accedan al procedimiento en condiciones de oportunidad. Resulta evidente para la
Sala que una de estas actividades es la respuesta oportuna a las peticiones de
IVE, pues éste es el primer paso para acceder al servicio de forma igualmente
oportuna.
En el asunto de la referencia, tal
obligación de garantía fue desatendida por BB. En efecto, AA presentó la
petición a la E.P.S. demandada el veinticinco (25) de abril de 2011[102]
y hasta el momento de interposición de la presente acción de tutela -once (11)
de mayo de dos mil once (2011)[103]- habían transcurrido
dieciséis días sin respuesta alguna. Según indica la misma la E.P.S. en su
escrito de contestación[104], sólo se disponía a
iniciar las actividades encaminadas a responder la solicitud el veinticuatro
(24) de mayo de 2011 –casi un mes después- fecha en la cual un médico adscrito
a la E.P.S. valoraría a la niña. Nótese además que, revisado el expediente, se
comprueba que esta valoración ni siquiera se produjo por iniciativa de la
E.P.S. como parte del trámite de la solicitud de IVE que se había presentado,
sino como consecuencia de una solicitud de cita médica realizada por la
accionante a raíz de un dolor de estómago sufrido por AA[105].
El término de casi un mes –que se
tomó la E.P.S. demanda para iniciar apenas las acciones dirigidas a contestar
la solicitud de AA- de ningún modo es razonable tratándose de una IVE, ya que con
cada mes de gestación se hace más riesgoso y complejo su procedimiento de interrupción.
Desde la expedición de la resolución 000495 de 2006 del Ministerio de
Protección Social[106], se consideró que un
plazo razonable para dar respuesta a la petición de IVE y llevarla a cabo –si
ello es médicamente posible- son cinco días, término que es mucho menor a un
mes e incluso más reducido que los quince (15) días estipulados en el artículo
6 del Código Contencioso Administrativo para dar respuesta al derecho de
petición. La brevedad de este plazo responde precisamente a la urgencia de la
realización del procedimiento en aras de minimizar su complejidad y riesgos.
La resolución mencionada estaba
parcialmente fundada en el decreto 4444 de 2006 actualmente suspendido de forma
provisional por la  Sección Primera del Consejo de Estado el 15 de octubre de
2009[107], razón por la cual se
puede cuestionar la posibilidad de su aplicación, al menos en este momento. Sin
embargo, la Sala estima que su vigencia durante aproximadamente tres años sirvió
para que todas las E.P.S. e I.P.S. advirtieran su obligación de responder las
solicitudes y practicar las IVE en un corto tiempo. De modo tal que no puede la
E.P.S. demandada argumentar que tomarse un mes para apenas iniciar las
gestiones tendientes a contestar una petición de IVE es razonable y no
constituye un incumplimiento de su obligación de garantizar el derecho
fundamental a la IVE, pues desde 2006 sabía que es su deber dar respuesta a
estas solicitudes en un breve lapso.
36.- La segunda de las conductas
violatorias del derecho fundamental a la IVE de AA por parte de la E.P.S.
demandada fue exigirle un requisito adicional al determinado en la sentencia
C-355 de 2006 para proceder a la misma. En la sentencia T-585 de 2010 esta Sala
resaltó que el reconocimiento de la IVE –en los casos despenalizados- como
derecho fundamental de tipo reproductivo hizo surgir para las E.P.S. una
obligación de respeto, que implica abstenerse de imponer obstáculos ilegítimos
a la práctica de la IVE, tales como exigir requisitos adicionales a los
descritos en la sentencia C-355 de 2006. En otras palabras, los únicos requisitos
que se pueden exigir para proceder a una IVE son aquellos determinados en esta
sentencia de constitucionalidad. Como se explicó, lo anterior es producto de
una sólida línea jurisprudencial que parte de la misma sentencia C-355 de 2006
y que ha sido reiterada unánimemente por diferentes salas de revisión de esta
Corte en las sentencias T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008 y T-388 de
2009.
Revisado el texto de la sentencia
C-355 de 2006, en la hipótesis de peligro para la salud física o mental de la
mujer gestante –como es el caso de AA- el único requisito que se
puede exigir es un certificado médico. Este fue cumplido más que satisfactoriamente
en el asunto de la referencia: las pruebas demuestran que, a la solicitud de
IVE que se hizo el veinticinco (25) de abril de 2011, se adjuntaron no sólo uno
sino dos certificados médicos que comprobaban que el embarazo representaba un
peligro para la salud mental y física de AA, los cuales fueron expedidos respectivamente
por un psiquiatra y una gineco–obstetra[108]. Contrario a lo
manifestado por la Personería de QQ[109], la Sala estima que
cualquiera de las dos certificaciones médicas hubiera bastado para autorizar
inmediatamente la IVE ya que ambas fueron expedidas por profesionales de la
salud quienes, con base en su conocimiento científico y tras una valoración de
la paciente, concluyeron que su salud física y mental estaban amenazadas por el
embarazo, que es precisamente lo que exige la sentencia C-355 de 2006. Una
entidad pública no está en posición de descalificar el concepto de un
profesional de la salud pues carece de los conocimientos médicos para ello.
La exigencia que le hizo la
E.P.S. BB a la niña según la cual las certificaciones médicas debían venir
acompañadas de la historia clínica la paciente[110],
excede el requisito del certificado médico expresado en la sentencia C-355 de 2006.
Si se consideraba necesario contar con tal documento para proceder a la
intervención, la E.P.S. ha debido solicitarlo inmediatamente, más no negar ni
dilatar el acceso al servicio por su ausencia.
Lo antedicho demuestra que la
demandada en efecto vulneró el derecho fundamental a la IVE de AA (i) al no
garantizarlo mediante una respuesta oportuna a su solicitud de IVE y (ii) al
incumplir su obligación de respetarlo ya que obstaculizó su ejercicio mediante
la exigencia un  requisito que excedía el que fue fijado en la sentencia C-355
de 2006.
37.- Ahora bien, si la E.P.S.
demandada estimaba que los certificados médicos anexados a la solicitud de IVE
debían ser refrendados por sus profesionales de la salud, como lo sugiere en el
escrito de contestación[111] -argumento que fue
avalado por el juez de instancia[112]-, ha debido proceder inmediatamente
de la forma determinada por la jurisprudencia constitucional, en vez de dilatar
y negar el servicio de IVE.
Aproximadamente desde 2007[113],
esta Corte ha indicado que, cuando el paciente ha recurrido a un médico externo,
la E.P.S. no puede simplemente negar el servicio ordenado por el mismo, sino
que debe proceder a refrendar o refutar científicamente la prescripción con
base en la condición médica particular del paciente, en ausencia de lo cual el
juez de tutela puede hacer cumplir las prescripciones médicas dadas por el
médico particular[114]. En la contestación de
la tutela, la propia E.P.S. demandada acepta que negó la práctica de la IVE en
razón a que los certificados médicos adjuntos a la petición de IVE no estaban
suscritos por sus profesionales de salud[115], sin ofrecer prueba de
que previamente los había refutado científicamente con base en la condición
médica particular de la gestante, lo que autorizaba al juez de instancia a dar plena
validez a tales certificaciones, según la línea jurisprudencia reseñada.
En el escrito allegado al
despacho del Magistrado Ponente durante el trámite de revisión, la abogada de
la peticionaria informa que, después de negado el amparo, se realizó una “junta
médica maternofetal” y, más o menos un mes y tres semanas después de la
petición inicial[116], la E.P.S. demandada
les comunicó telefónicamente  que “los médicos habían decidido no realizar la
IVE, pues consideraban que la vida de AA no se encontraba en grave peligro” [117].
Aún si estas afirmaciones son tomadas por ciertas -la abogada de la
peticionaria no adjunta ningún soporte documental a su escrito[118]-,
no soslayan la conclusión anterior según la cual el juez ha debido ordenar la
IVE con base en los certificados médicos de los profesionales externos, no sólo
porque estos hechos ocurrieron con posterioridad a la decisión judicial, sino
porque la actividad de la E.P.S. fue sumamente tardía –se tomó más de un mes-. Se
recuerda además que no se trataba de determinar si la vida de AA estaba en
grave peligro sino de verificar que estaba afectada su salud física o mental.
Aclara entonces la Sala que la línea
jurisprudencial sobre las prescripciones de los médicos externos, aplicada a la
IVE, significa que la E.P.S, I.P.S. o profesional de la salud adscrito a quien
se le solicita su práctica con base en una certificación médica de un
profesional de la salud externo debe proceder, si lo considera necesario desde
el punto de vista médico, a refrendarla o refutarla científicamente a través de
sus profesionales de la salud con base en la condición médica particular de la
gestante, pero tal trámite debe darse en todo caso dentro de los cinco días que
constituyen el plazo razonable para contestar la solicitud de IVE y proceder a
la misma[119].
Ello por la imperiosa necesidad
de realizar prontamente la IVE con el objetivo de que la intervención sea lo
más sencilla posible y la mujer que se someta a ella corra también el menor
riesgo posible. Permitir un debate científico y médico que se extienda más allá
de este término dilataría la realización de una intervención médica que se hace
más compleja y riesgosa entre más avanza la gestación y podría llegar a
frustrar la posibilidad de realizar la IVE si el nacimiento se produce. Así las
cosas, si el juez de tutela verifica que existe certificado médico de un
profesional de la salud no adscrito, que no ha sido refutado científicamente en
los cinco días siguientes a la solicitud de IVE, por la E.P.S., I.P.S. o un profesional
de la salud adscrito, con base en la condición médica particular de la gestante,
debe proceder a ordenarla con base en el concepto del primero.
38.- En el escrito allegado al
despacho del Magistrado Ponente durante el trámite de revisión[120],
la abogada de la peticionaria también informa ciertos hechos que ocurrieron con
posterioridad a la presentación de la acción de la tutela y que, de ser
ciertos, podrían estimarse como conductas violatorias del derecho fundamental a
la IVE: (i) la exigencia de realizar una “junta materno fetal”, así como
(ii) la sugerencia de que “lo mejor era exponer ante la comisaría de
familia (…) el caso como una violación, para que los médicos actuaran de
inmediato”  y (iii) la conducta de
una de las psicólogas adscritas a las E.P.S. que se negó a entregar un reporte
escrito de la valoración  que le realizó a la niña AA.
Aunque los anteriores hechos no
se pueden estimar probados porque no se soportan en ninguna prueba y la
demandada no tuvo oportunidad de defenderse frente a los mismos, merecen al
menos un breve pronunciamiento por parte de la Sala, con el objetivo de que
sean objeto de comprobación en el marco de una futura investigación
administrativa que será ordenada en la parte resolutiva de la sentencia.
Sobre (i), se reitera que, como
se indicó en la sentencia T-388 de 2009, dentro de las barreras inadmisibles a la
IVE se encuentra la realización de juntas médicas que ocasionan tiempos de
espera injustificados.
En lo relativo a (ii), es
importante recalcar que la sentencia C-355 de 2006 dejó claro que cada una de
las hipótesis despenalizadas “tiene carácter autónomo e independiente y por
tanto, no se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el
incesto, que además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o
que se trate de un feto inviable” o viceversa. Por ello, la sugerencia de
acudir a la hipótesis de la violación resultaba totalmente innecesaria pues,
como se vio, la causal de peligro para la salud se encontraba plenamente
demostrada de acuerdo con lo exigido por la sentencia C-355 de 2006.
En lo que respecta a (iii), se
explicó que la faceta de diagnóstico del derecho a la IVE faculta a las mujeres
gestantes a exigir, entre otras cosas, la expedición oportuna del certificado
médico para proceder a la IVE, el cual debe responder a los resultados de la
valoración médica realizada, lo que significa que una E.P.S., I.P.S. o un
profesional de la salud no puede negar o dilatar la emisión del certificado
médico una vez hecha la valoración o expedir uno que no corresponda con el
diagnóstico efectuado.
39.- Es imperativo pronunciarse
también sobre la decisión de instancia. En opinión de la Sala ninguno de los
dos argumentos usados en esta justificaba la negativa del amparo.
Se explicó por qué era procedente
ordenar la IVE con fundamento en los certificados médicos de los profesionales
no adscritos a la E.P.S., pero resta analizar el argumento según el cual el
hecho de que el embarazo de AA estuviera avanzado significaba que la IVE no
pudiera ordenarse –argumento que parece ser compartido por la E.P.S. y sus
médicos, según el escrito de tutela[121] y la afirmación de la
abogada de la actora en el escrito allegado en el trámite de revisión[122]-.
En concreto, en la sentencia de instancia se señaló que “(…) según
las pruebas aportadas al plenario, se advierte que la interrupción terapéutica
del embarazo puede realizarse sin riesgo para la vida de la madre y el feto en
las primeras 8 semanas de gestación y a la fecha la menor AA cuenta
aproximadamente con 21 semanas de gestación, situación que sin duda pondría en
peligro la vida de la menor y del feto”[123].
Al respecto, lo primero que hay
que señalar es que no es cierto que las pruebas del expediente demostraran que la
IVE sólo se pudiera realizar sin riesgo para la vida de la madre en las
primeras ocho semanas de gestación. La verdad es que no obra en el expediente
ningún concepto médico que así lo indique y el juez no goza de los
conocimientos técnicos necesarios para certificarlo, lo que de entrada
descalifica la validez de esta consideración. En similar sentido, en la
sentencia T-946 de 2008  se expresó, ante el mismo argumento, que no era
competencia del juez de instancia determinar la oportunidad para realizar la
IVE. En segundo lugar, ni la sentencia C-355 de 2006 ni ninguna norma legal ha fijado
límite temporal alguno para la realización de la IVE en los casos
despenalizados, lo que no permite que el juez –u otra autoridad o particular
que participe en el sistema de salud- establezca una regla general que la impida
después de cierto tiempo de gestación, como lo sugirió el juez de instancia. Por
lo anterior, la segunda de las razones ofrecida por el mismo tampoco
justificaba la negativa del amparo.
La sentencia C-355 de 2006
constituye el contenido mínimo del derecho fundamental a la IVE, el cual puede
ser ampliado por el legislador. Recuérdese que en esta decisión la Sala Plena
indicó que “se limitó a señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la
Constitución, en las que, con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento
del requisito pertinente, se produce la interrupción del embarazo. Sin embargo,
además de estas hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la
política pública frente al aborto no pase por la sanción penal”. Así mismo,
las condiciones de ejercicio del derecho fundamental a la IVE pueden ser
desarrolladas por el legislador, siempre y cuando se respete y garantice el
contenido mínimo del derecho que fue reconocido por esta Corte. En este
sentido, el legislador podría, por ejemplo, establecer un periodo de tiempo en
el cual la sola voluntad de la mujer baste para acceder a la IVE o fijar un
límite máximo razonable para la utilización de las causales hasta ahora
despenalizadas, lo cual hasta el momento no ha ocurrido.
En ausencia de una norma legal
que establezca una restricción de carácter temporal para la IVE en las
hipótesis despenalizadas, esta Sala debe garantizar el mínimo reconocido en la
sentencia C-355 de 2006 pues en esta se dejó claro que la falta de desarrollo
legal no podía implicar la negación  del derecho a la IVE. Con ello en mente, la
Sala estima que la decisión sobre la realización de la IVE en una etapa de
gestación cercana al nacimiento –que ni siquiera era el caso de AA, quien tenía
menos de cinco meses de embarazo al momento de la interposición de la tutela[124]-
debe ser tomada en cada caso concreto mediante una ponderación de (i) la causal
de que se trate, (ii) de criterios médicos soportados en la condición física y
mental particular de la mujer gestante y, en todo caso, (iii) del deseo de la
misma. Como toda intervención médica, la práctica de la IVE en estas
condiciones debe estar precedida de un consentimiento idóneo e informado sobre
el procedimiento a realizar y sus riesgos y beneficios.
Una vez hecho este
pronunciamiento de fondo, la Sala estima procedente tomar las siguientes
medidas en relación con la reparación del daño, las posibles responsabilidades
que se derivan de la violación del derecho fundamental a la IVE de AA y la
prevención de futuras vulneraciones similares.
40.- Frente a lo primero, como se
ha hecho en otras ocasiones[125], ante la verificación
del daño consumado y de la violación de los derechos fundamentales de AA, se condenará
en abstracto a BB E.P.S. a pagar el daño emergente y todos los demás perjuicios
causados a la menor por la negativa ilegítima de la IVE, de conformidad con el
artículo 25 del decreto 2591 de 1991. Los perjuicios deberán ser reparados en
su integridad, para lo cual se deberá tener en cuenta, especialmente, la
condición de menor de edad de AA y el daño ocasionado a su salud mental y a su
proyecto de vida como consecuencia de la negación del acceso a la IVE, a la
cual tenía derecho[126].
La liquidación de los perjuicios se
hará por el juez administrativo de QQ –reparto-, por el trámite
incidental, el que deberá iniciarse dentro de los diez (10) días siguientes al
recibo de la comunicación respectiva y deberá ser decidido en el término de los
seis (6) meses siguientes, para lo cual la Secretaría General de esta Corporación
remitirá inmediatamente copias de toda la actuación surtida en esta tutela a la
Oficina Judicial respectiva.
Como parte de esa reparación –lo
cual deberá ser tenido en cuenta por el juez a quien le corresponda liquidar
los perjuicios-, y con el fin de proteger inmediatamente el derecho fundamental
a la salud de AA, se ordenará a la demandada prestarle todos los servicios
médicos que requiera a causa del nacimiento que se produjo, en lo que se
refiere a su salud física pero especialmente en lo tocante con su salud mental.
Al ser estos servicios parte de la reparación, no estarán limitados a los
servicios incluidos en el POS sino a todos los necesarios de acuerdo con el
criterio médico.
Así también, en vista de que el
hijo de AA no puede ser incluido, sin costo adicional, como beneficiario de la
peticionaria en el régimen contributivo de salud, y la afiliación al régimen
subsidiado puede demorarse, la E.P.S. deberá prestarle atención en salud,
mientras no pueda ser incluido en alguno de estos dos regímenes, para lo cual
la peticionaria deberá adelantar las gestiones necesarias en caso de no haberlo
hecho hasta el momento.
Adicionalmente, se ordenará al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Secretaría de Salud de QQ y a la
Secretaría de RR de QQ que, si AA lo desea, se le incluya en todos los
programas dirigidos a madres adolescentes que estén disponibles y sean
aplicables a su situación. Lo anterior porque no escapa a la Sala que la
situación de la niña AA no es aislada sino que se inscribe en la problemática
general sobre el alto número de embarazos adolescentes que se presentan en el
país, la cual tiene consecuencias negativas indudables en el goce de los
derechos fundamentales de las niñas que se convierten en madres y frente a la
cual el Estado no puede permanecer inactivo.
41.- En relación con lo segundo -las
posibles responsabilidades que se derivan de la violación del derecho
fundamental a la IVE de AA- se compulsarán copias del expediente a la
Superintendencia Nacional de Salud para que, en ejercicio de sus competencias,
investigue y si es del caso sancione, las posibles faltas en que se pudo
incurrir en este caso BB E.P.S., lo que deberá incluir la corroboración de los
hechos referidos en el párrafo 38 de la parte motiva de la presente sentencia.
42.- En lo relativo a lo tercero
-la prevención de futuras vulneraciones similares a la sufrida por AA- se prevendrá
a BB E.P.S para que en adelante responda oportunamente a las solicitudes de IVE
y se abstenga de exigir requisitos adicionales a los fijados en la sentencia
C-355 de 2006.
Así mismo, como se ha hecho en
otras ocasiones[127], se ordenará a la
Superintendencia Nacional de Salud que, por los medios que considere efectivos
y adecuados, informe a las empresas promotoras de salud y las instituciones
prestadoras de salud que:
(i) Deben responder de forma
oportuna las solicitudes de IVE y que un término razonable para ello y para
realizar su práctica –de ser médicamente posible- es de cinco (5) días.
(ii) La E.P.S a quien se le
solicita la práctica de la IVE con base en una certificación médica de un
profesional externo debe proceder, si lo considera necesario desde el punto de
vista médico, a refrendarla o refutarla científicamente a través de sus
profesionales de la salud, con base en la condición médica particular de la
gestante, pero tal trámite debe darse en todo caso dentro de los cinco días que
constituyen el plazo razonable para contestar la solicitud de IVE y proceder a
la misma.  De superarse este término se debe proceder a la IVE con base en el
concepto del médico externo.
(iii) Ni la sentencia C-355 de
2006 ni ninguna norma legal ha fijado límite temporal alguno para la
realización de la IVE en los casos despenalizados, por lo que no hay una regla
general que impida la IVE después de cierto tiempo de gestación. Esta regla
general tampoco puede ser establecida por los jueces ni por ninguna otra
autoridad o particular que participe en el sistema de salud. Así, la decisión
sobre la realización de la IVE en una etapa de gestación cercana al nacimiento
debe ser tomada en cada caso concreto mediante una ponderación de la causal de
que se trate, de criterios médicos soportados en la condición física y mental
particular de la mujer gestante y, en todo caso, del deseo de la misma. Como
toda intervención médica, la práctica de la IVE en estas condiciones debe estar
precedida de un consentimiento idóneo e informado sobre el procedimiento a
realizar y sus riesgos y beneficios.
Aquí es necesario precisar que, el
hecho de que la Superintendencia Nacional de Salud no haya sido vinculada al
asunto de la referencia, no obsta para darle las ordenes antedichas pues ello
se hace, no en calidad de parte como consecuencia de considerarla responsable
por violación de derechos fundamentales, sino en virtud del cumplimiento de sus
funciones legales y reglamentarias.
43.- Finalmente, para proteger la
identidad de AA, se ordenará a la Secretaría General de esta Corte y al juez de
instancia, limitar el acceso al expediente a las partes del presente proceso y guardar
estricta reserva sobre su identidad. También se dará esta última orden a todos
los particulares y entidades públicas vinculadas al asunto de la referencia.
Con miras al futuro incidente de
liquidación de los perjuicios ocasionados a AA, se ordenará al juez que le
corresponda conocer del mismo reservar en la sentencia la identidad de la
titular del derecho y cualquier otro dato que conduzca a su identificación, así
como restringir el acceso al expediente a las partes del proceso, a quienes
debe ordenar guardar la misma reserva.
La desobediencia de estas órdenes
estará sujeta a las sanciones legales correspondientes.
Como se anunció, con el objetivo de asegurar que la obligación de
reservar la identidad de las mujeres que interponen acción de tutela para
exigir su derecho fundamental a la IVE en adelante sea conocida y cumplida por
todos los jueces de tutela, se ordenará a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura que, por los medios que estime más eficientes y
adecuados, informe a todos los jueces de la República lo siguiente:
(i) Todo juez que conozca de una
tutela interpuesta para exigir el derecho fundamental a la IVE, en todo caso y
con independencia del resultado del proceso, tiene la obligación de
reservar en la sentencia la identidad de la titular del derecho y cualquier
otro dato que conduzca a su identificación, lo que incluye no sólo su nombre
sino, entre otros, su documento de identificación, lugar de residencia, números
telefónicos, nombres de familiares, hijos, cónyuges o compañeros, instituciones
de salud y personal médico que la atendió.
(ii) Esta reserva de identidad se
deberá asegurar también a través de la limitación del acceso al expediente a
las partes del proceso, quienes de todos modos deben guardar la misma reserva.
La misma aclaración hecha
respecto de la Superintendencia Nacional de Salud –en el sentido de no ser
necesaria su vinculación al presente proceso- resulta válida para la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado PP que decidió negar el amparo de los derechos
fundamentales de la actora, para en su lugar declarar la carencia actual de
objeto por daño consumado en razón de la frustración del acceso a la
interrupción voluntaria del embarazo, en la acción de tutela instaurada por Balder,
en representación de su hija menor de edad AA, en contra de BB  E.P.S.
Segundo.- CONDENAR en
abstracto a BB E.P.S. a pagar el daño emergente y todos los demás perjuicios
causados a AA por la negativa ilegítima de la interrupción voluntaria del
embarazo, de conformidad con el artículo 25 del decreto 2591 de 1991. Los
perjuicios deberán ser reparados en su integridad, para lo cual se deberá tener
en cuenta, especialmente, la condición de menor de edad de AA y el daño
ocasionado a su salud mental y a su proyecto de vida como consecuencia de la
negación ilegítima del acceso a la IVE, a la cual tenía derecho.
La liquidación de los perjuicios
se hará por el juez administrativo de QQ –reparto-, por el trámite
incidental, el que deberá iniciarse dentro de los diez (10) días siguientes al
recibo de la comunicación respectiva y deberá ser decidido en el término de los
seis (6) meses siguientes, para lo cual la Secretaría General de esta
Corporación remitirá inmediatamente copias de toda la actuación surtida en esta
tutela a la Oficina Judicial respectiva.
Tercero.- ORDENAR a BB
E.P.S. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
comunicación de la presente sentencia, como parte de la reparación ordenada en
el numeral anterior, comience a prestarle a AA todos los servicios médicos que
requiera a causa del nacimiento que se produjo, en lo que se refiere a su salud
física pero especialmente en lo tocante con su salud mental. Al ser estos
servicios parte de la reparación, no estarán limitados a los servicios
incluidos en el POS sino a todos los necesarios de acuerdo con el criterio
médico.
Así también la E.P.S. deberá
prestar atención en salud al hijo de AA, mientras no pueda ser incluido en el
régimen contributivo o subsidiado de salud, para lo cual la peticionaria deberá
adelantar las gestiones necesarias en caso de no haberlo hecho hasta el
momento.
Cuarto.- ORDENAR al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Secretaría de Salud de QQ y a la
Secretaría de RR de QQ que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la comunicación de la presente sentencia, inicien los trámites para que, si AA
lo desea, se le incluya en todos los programas dirigidos a madres adolescentes
que estén disponibles y sean aplicables a su situación.
Quinto.- COMPULSAR copias
del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente
sentencia, en ejercicio de sus competencias, investigue y si es del caso
sancione, las posibles faltas en que se pudo incurrir en este caso BB E.P.S.,
lo que deberá incluir la corroboración de los hechos referidos en el párrafo 38
de la parte motiva de la presente sentencia.
Sexto.- PREVENIR a BB
E.P.S para que en adelante responda oportunamente a las solicitudes de IVE y se
abstenga de exigir requisitos adicionales a los fijados en la sentencia C-355
de 2006.
Séptimo.- ORDENAR a la
Superintendencia Nacional de Salud que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la comunicación de la presente sentencia, por los medios que
considere efectivos y adecuados, inicie acciones tendientes a informar a las
empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud que:
(i) Deben responder de forma
oportuna las solicitudes de IVE y que un término razonable para ello, y para
realizar su práctica –de ser médicamente posible- es de cinco (5) días.
(ii) La E.P.S a quien se le
solicita la práctica de la IVE con base en una certificación médica de un
profesional externo debe proceder, si lo considera necesario desde el punto de
vista médico, a refrendarla o refutarla científicamente a través de sus
profesionales de la salud, , con base en la condición médica particular de la
gestante, pero tal trámite debe darse en todo caso dentro de los cinco días que
constituyen el plazo razonable para contestar la solicitud de IVE y proceder a
la misma. De superarse este término se debe proceder a la IVE con base en el
concepto del médico externo.
(iii) Ni la sentencia C-355 de
2006 ni ninguna norma legal ha fijado límite temporal alguno para la
realización de la IVE en los casos despenalizados, por lo que no hay una regla
general que impida la IVE después de cierto tiempo de gestación. Esta regla
general tampoco puede ser establecida por los jueces ni por ninguna otra
autoridad o particular que participe en el sistema de salud. Así, la decisión
sobre la realización de la IVE en una etapa de gestación cercana al nacimiento
debe ser tomada en cada caso concreto mediante una ponderación de la causal de
que se trate, de criterios médicos soportados en la condición física y mental
particular de la mujer gestante y, en todo caso, del deseo de la misma. Como
toda intervención médica, la práctica de la IVE en estas condiciones debe estar
precedida de un consentimiento idóneo e informado sobre el procedimiento a
realizar y sus riesgos y beneficios.
Octavo.- ORDENAR a la
Secretaría General de esta Corte y al juez de instancia limitar el acceso al
expediente a las partes del presente proceso y guardar estricta reserva sobre la
identidad de AA, so pena de las sanciones legales que correspondan por el
desacato a esta orden judicial.
Noveno.- ORDENAR a BB
E.P.S., a la I.P.S. CC, a la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, a la
Secretaría de Salud de QQ, a la Personería de QQ, a la Secretaría de RR de QQ,
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Superintendencia Nacional
de Salud guardar estricta reserva sobre la identidad de AA, so pena de las
sanciones legales que correspondan por el desacato a esta orden judicial.
Décimo.- ORDENAR al juez
que le corresponda conocer del incidente de liquidación de perjuicios, ordenado
en el numeral segundo de la presente sentencia, reservar en la sentencia la
identidad de la titular del derecho y cualquier otro dato que conduzca a su
identificación, así como restringir el acceso al expediente a las partes del
proceso, a quienes debe ordenar guardar la misma reserva, so pena de las
sanciones legales que correspondan por el desacato a esta orden judicial.
Undécimo.- ORDENAR a la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente
sentencia, por los medios que estime más
eficientes y adecuados, inicie actividades tendientes a informar a todos los
jueces de la República lo siguiente:
(i) Todo juez que conozca de una
tutela interpuesta para exigir el derecho fundamental a la IVE, en todo caso y
con independencia del resultado del proceso, tiene la obligación de
reservar en la sentencia la identidad de la titular del derecho y cualquier
otro dato que conduzca a su identificación, lo que incluye no sólo su nombre
sino, entre otros, su documento de identificación, lugar de residencia, números
telefónicos, nombres de familiares, hijos, cónyuges o compañeros, instituciones
de salud y personal médico que la atendió.
(ii) Esta reserva de identidad se
deberá asegurar también a través de la limitación del acceso al expediente a
las partes del proceso, quienes de todos modos deben guardar la misma reserva.
Décimo Segundo.-
Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
Ausente con excusa
MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Seudónimo asignado por la Sala de Selección número 7 en el auto de
dieciocho (18) de julio de 2011, al seleccionar el expediente de la referencia
para ser objeto de revisión por esta Corte.
[2] En el folio 2 del cuaderno 1 del expediente se encuentra el registro
civil de la menor de edad, que comprueba la calidad de madre de la accionante.
[3] Folios 2 y 3, cuaderno 1.
[4] Folio 74, cuaderno 1.
[5] Folio 67, cuaderno 1.
[6] Folio 31, cuaderno 1.
[7] Folio 59, cuaderno 1.
[8] Folio 125, cuaderno 1.
[9] Folios 71 y siguientes, cuaderno 1.
[10] Folio 73, cuaderno 1.
[11] Folio 81, cuaderno 1.
[12] Folio 77, cuaderno 1.
[13] Folio 4, cuaderno 1.
[14] Folio 5, cuaderno 1.
[15] Folios 6 y siguientes, cuaderno 1.
[16] Folio 13, cuaderno 1; Folios 25, 26 y 32, cuaderno principal.
[17] Folio 21 y siguientes, cuaderno 1.
[18] Folio 25 y siguientes, cuaderno 1.
[19] Folios 28 y siguientes, cuaderno 1.
[20] Folio 32, cuaderno 1.
[21] Folio 30, cuaderno 1.
[22] Folio 32, cuaderno 1.
[23] Folio 32, cuaderno 1.
[24] Folio 31, cuaderno 1.
[25] Folio 33, cuaderno 1.
[26] Folios 67 y siguientes, cuaderno 1.
[27] Folios 80 y siguientes, cuaderno 1.
[28] Folios 84 y siguientes, cuaderno 1.
[29] Folio 118 y siguientes, cuaderno 1.
[30] Folios 125 y siguientes, cuaderno 1.
[31] Folio 141, cuaderno principal.
[32] Folio 34, cuaderno principal.
[33] Folios12-33, cuaderno principal.
[34] Ver las sentencias T-988 de 2007, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-209
de 2008 y T-585 de 2010.
[35] Sentencia T-889 de 2009. En similar sentido las sentencias T-916 de
2008, T-768 de 2008, T-158A de 2008 y T-787 de 2004, entre otras.
[36] Sentencia T-787 de 2004.
[37] Ibídem.
[38] Sentencia T-889 de 2009. En igual sentido la sentencia T-158A de 2008
y T-787 de 2004.
[39] Sentencia T-916 de 2008.
[40] Sentencia T-889 de 2009. En igual sentido las sentencias T-916 de
2008, T-768 de 2008 y T-158A de 2008, entre otras.
[41] Sentencia T-889 de 2009. En similar sentido las sentencias T-158A de
2008 y T-787 de 2004, entre otras.
[42] Al respecto se pueden consultar los siguientes documentos: “Estudio
sobre la tolerancia social e institucional a la violencia basada en género en
Colombia” realizado en el año 2010 por el Fondo de Población las Naciones
Unidas, disponible en http://issuu.com/infogenero/docs/cartilla_vbg;
Informe “El acceso a las justicia para las mujeres víctimas de violencia en las
Américas” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2007), disponible
en http://www.cidh.org/pdf%20files/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf;
Informe “El progreso de las mujeres en el mundo 2011-2012. En busca de la
justicia” elaborado por ONU Mujeres, disponible en http://issuu.com/onumujeres_region_andina/docs/progreso_de_las_mujeres_en_el_mundo_2011.
Esta situación fue incluso reconocida por esta Corte en el auto 092 de 2008 y
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en lo relativo a la
violencia sexual contra las mujeres con ocasión del conflicto armado. El
informe de la CIDH está disponible en http://www.cidh.oas.org/countryrep/ColombiaMujeres06sp/indicemujeres06sp.htm
[43] Tan cierta es esta situación que, a raíz de ella, la Rama Judicial en Colombia –a través de la Comisión Nacional de Género-, ha adelantado varias acciones para hacer realidad una administración de justicia con perspectiva
de género. Ver http://www.ramajudicial.gov.co/csj/index.jsp?cargaHome=3&id_subcategoria=1008&id_categoria=213
[44] Al respecto, ver el estudio “Embarazo no deseado y aborto en Colombia”
elaborado por el Guttmacher Institute que sugiere que muchas de las mujeres
incursas en las causales despenalizadas no acuden al sistema de salud. Disponible
en http://www.orientame.org.co/IMG/pdf/Embarazo-no-deseado-Colombia.pdf.
En similar sentido las recomendaciones hechas a Colombia por el Comité de
Derechos Humanos de la Naciones Unidas, órgano que vigila el cumplimiento del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a raíz de la presentación
del sexto informe periódico (4 de agosto de 2010).
[45] Ver la ley 23 de 1981 y la resolución No. 1995 de 1999.
[46] Sentencia T-533 de 2009.
[47] Ibídem.
[48] En el mismo sentido, las sentencia T-170 de 2009, T-309 de 2006, T-308
de 2003 y T-972 de 2000, entre muchas otras.
[49] Sentencia T-533 de 2009.
[50] Sentencia T-170 de 2009.
[51] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en
el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela,
y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo
establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio
de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá
a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la
repetición de la misma acción u omisión.”
[52] Sentencia T-170 de 2009.
[53] Ibídem.
[54] Sentencia T-083 de 2010.
[55] Al respecto, ver las sentencias T-803 de 2005, T-448 de 2004, T-873 de
2001, T-498 de 2000, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-138 de 1994, T-468 de 1992
y T-456 de 1992, entre otras.
[56] El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 25, regula la excepcional
hipótesis de indemnización por vía de tutela de la siguiente forma : “Cuando
el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea
manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria,
además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda
la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la
indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar
el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La
liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite
incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que
hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la
actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y
solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de
su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades
administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere
rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las
costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”.
[57] Sentencias T-288 de 2004, T-496 de 2003, T-436 de 2002, SU-667 de
1998, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-596 de 1993 y T-594 de 1992, entre otras.
[58] Sentencia T-309 de 2006, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998, entre otras.
[59] T-083 de 2010.
[60] Así se hizo, por ejemplo, en las sentencias T-979 de 2006 (respecto de
la violación del derecho de petición), T-138 de 1994 y T-596 de 1993.
[61] Sentencias T-170 de 2009 y SU-667 de 1998.
[62] Ver sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de
2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras.
[63] Así se hizo en las sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998,
T-428 de 1998 y T-476 de 1995.
[64] Ver las sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008.
[65] Así se hizo en las sentencias T-808 de 2005, T-662 de 2005,
T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.
[66] Para un recuento de los argumentos usados en la sentencia C-355 de
2006, ver la sentencia T-585 de 2010.
[67] Como lo había expresado ya en la sentencia T-585 de 2010.
[68] Aparte número 7 sobre los derechos fundamentales de las mujeres en la Constitución P olítica Colombiana y en el derecho internacional.
[69] Como se reconoció en las sentencias T-732 de 2009 y T-585 de 2010, tanto hombres como mujeres son titulares de estos derechos,
sin embargo, se aceptó también que es innegable la particular importancia que
tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya que la determinación de
procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida
pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería
ser así, son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos
e hijas, a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas
del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas
por la familia, la sociedad y el Estado.
[70] Ratificada por Colombia desde 1982.
[71] “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.
[72] “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de
asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos
derechos, en particular: (…) 2. A fin de impedir la discriminación contra la
mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su
derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a)
Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia
de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado
civil (…)”.
[73] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Capítulo VII Los
Derechos de la Mujer” en   Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr. 26. En el mismo sentido,
COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General Nº 19: La violencia contra la mujer,  1992,
párr. 22; COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN
CONTRA LA MUJER. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el
matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22; COMITÉ DE
DERECHOS HUMANOS. “Observación General Nº 19” en Naciones Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales Adoptadas por
Órganos Creados en Virtud de Tratados de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7,
12 de mayo de 2004; e INFORME DE LA RELATORA ESPECIAL SOBRE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER, SUS CAUSAS Y CONSECUENCIAS. Políticas
y prácticas que repercuten en la salud reproductiva de la mujer y contribuyen a
la violencia contra la mujer, la causan o la constituyen, 1999, párr. 52.
[74] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Brasil, 1997, párr. 14
[75] Esta Corte ha rechazo sistemáticamente esta práctica. Ver, entre
otras, las sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de
2007, entre otras.
[76] COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN
CONTRA LA MUJER. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el
matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22.
[77] COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General No. 28. igualdad de
derechos entre hombres y mujeres, 29/3/2000, párr. 20.
[78] “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle
la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en
particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
(…)
h) Acceso al material informativo específico que
contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la
información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
[79] “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el
acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la
planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
[80] “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios.
2. Los
Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para: (…)
f)
Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y
la educación y servicios en materia de planificación de la familia” (subrayado fuera de texto). Ratificada por Colombia en 1991.
[81] Al respecto, en la sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió
el derecho a la salud de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía
desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo
izquierdo”, excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una
enfermedad que le impedía procrear.  Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007,
con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de
diagnóstico denominado “cariotipo materno” con el objetivo de determinar
la causa de sus constantes abortos espontáneos.
[82] Así las sentencias T-732 de 2009 y T-585 de 2010.
[83] En este sentido la sentencia T-988 de 2007.
[84] Comité de Derechos Humanos, Observación
General No. 6, El derecho a la vida. Doc. N. U., CCPR/C/21, Rev. 1, 30 de julio
de 1982.
[85] Comité de la Convención para la eliminación de las formas de discriminación contra la mujer. Recomendación
General No. 19, la violencia contra la mujer. Doc. N.U. A/47/28, 30 de enero,
1992, par. 7.
[86] Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, Observación general No. 14.
[87] Ver las sentencias T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008 y T-388
de 2009.
[88] En el mismo sentido, sentencia T-209 de 2008.
[89] Ver, entre otras, las sentencias T-452 de 2010, T-717 de 2009, T-055
de 2009, T-274 de 2009, T-050 de 2009, T-760 de 2008, T-398 de 2008, T-795 de
2008, T-253 de 2008, T-1180 de 2008, T-881 de 2008, T-570 de 2008, T-083 de
2008, T-1177 de 2008 y T-324 de 2008.
[90] Ver la sentencia T-843 de 2003.
[91] Sentencias T-452 de 2010, T-717 de 2009,
T-083 de 2008 y T-452 de 2010. En similar sentido la sentencia T-274 de 2009 en
la que se indicó: “(…) tal garantía confiere al paciente la prerrogativa de
exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de los
procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la
naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un
panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones
más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en
aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de
la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado”.
[92] Sentencias T-452 de 2010, T-717 de 2009, T-055 de 2009, T-274 de 2009,
T-881 de 2008, T-083 de 2008 y T-324 de 2008, entre otras.
[93] Sentencia T-274 de 2009, reiterada por la sentencia T-452 de
2010. En similar sentido, las sentencias T-785 de 2008, T-253 de 2008 y  T1177
de 2008, entre otras.
[94] Ibídem.
[95] Sentencias T-083 de 2008 y T-452 de 2010.
[96] Es el caso de las sentencias T-050 de 2009, T-1180 de 2008 y  T-646 de
2009.
[97] Sentencias T-055 de 2009, T-050 de 2009, T-398 de 2008, T-1180 de
2008, T-881 de 2008 y T-570 de 2008, entre otras.
[98] Sentencia T-274 de 2009.
[99] Sentencia T-050 de 2009.
[100] Sentencia T-452 de 2010.
[101] Folios12-33, cuaderno principal.
[102] Folio 6, cuaderno 1.
[103] Folio 31, cuaderno 1.
[104] Folios 125 y siguientes, cuaderno 1.
[105] Folio 30, cuaderno 1.
[106] Ver artículo 5.
[107] Expediente 2008-00256-00.
[108] Folios 6 y siguientes, cuaderno 1.
[109] Folio 118 y siguientes, cuaderno 1.
[110] Folios 125 y siguientes, cuaderno 1.
[111] Folios 125 y siguientes, cuaderno 1.
[112] Folio 141, cuaderno principal.
[113] Ver la sentencia T-1080 de 2007.
[114] Sentencias T-452 de 2010, T-717 de 2009, T-050 de
2009, T-055 de 2009, T-760 de 2008, T-881 de 2008, T-398
de 2008, T-570 de 2008, T-151 de 2008, T-324 de 2008, T-324
de 2008 y T-1080 de 2007, entre otras.
[115] Folios 125 y siguientes, cuaderno 1.
[116] Aproximadamente el dieciséis (16) de junio de
2011.
[117] Folios12-33, cuaderno principal.
[118].
[119] Esto último en caso de que sea médicamente viable.
[120] Folios12-33, cuaderno principal.
[121] Folio 25, cuaderno principal.
[122] Folios12-33, cuaderno principal.
[123] Folio 141, cuaderno principal.
[124] Folio 31, cuaderno 1.
[125] Sentencias T-209 de 2008 y T-946 de 2008.
[126] Similares criterios se utilizaron en la sentencia T-209 de 2008.
[127] Sentencias T-209 de 2008, T-388 de 2009 y T-585 de 2010.