T-243-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-243/07
DERECHO A LA MATERNIDAD-Protección especial a la mujer
LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto/LICENCIA DE MATERNIDAD-Fundamental
por conexidad/LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No puede negar el pago de la licencia de
maternidad excusándose en que los pagos fueron extemporáneos
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago licencia de maternidad por afectación
del mínimo vital
Referencia: expediente T-1486635
Acción de tutela instaurada por Luz Andrea
Pinzón Jiménez contra COMPENSAR EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá
D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo dictado el
día 11 de octubre de 2006, por el Juzgado Cuarto (4) Civil Municipal de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
La señora Luz Andrea Pinzón Jiménez
interpone acción de  tutela contra la Empresa Promotora de Salud Compensar, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a
la protección de la maternidad y a los derechos de los niños, ante la negativa
de ésta a pagarle la prestación económica derivada de la licencia por
maternidad, con fundamento en el artículo 21 numeral 1 del Decreto 1804 de
1999, según el cual para tener derecho al pago de la licencia, se requiere
haber cancelado sus aportes en salud de manera oportuna.
HECHOS
1.- La señora Luz Andrea Pinzón Jiménez manifiesta
estar afiliada a Compensar EPS desde el 21 de agosto de 2004, en calidad de
cotizante dependiente. Así mismo, informa que el día 9 de marzo de 2006 nació
su hijo José Daniel Pinzón Jiménez.
2.- Señala que en varias oportunidades[1]
ha solicitado a Compensar EPS el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, la cual fue negada con el argumento de que los pagos realizados
durante los tres (3) últimos períodos fueron extemporáneos.
3.- En virtud de lo anterior, interpone acción de
tutela con el fin de que se ordene a Compensar EPS el reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad que le corresponde. Alega que se vulneran sus
derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la protección de la
maternidad y a los derechos de los niños.
Pruebas aportadas al proceso.
4.- Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor
José Daniel Pinzón Jiménez.
- Copia del Formulario Único de afiliación No.
7124845, a la EPS Compensar, suscrito por la señora Luz Andrea Pinzón Jiménez.
- Copia del derecho de petición presentado el día 26
de abril de 2006, suscrito por la señora Pinzón Jiménez, en el cual manifiesta
lo siguiente:
“Con la presente me dirijo a ustedes debido
a que me ha sido negada mi licencia de maternidad sin justa causa, por lo tanto
señalo a continuación las fechas y números de recibos de mis últimos seis pago
según lo señalado en el libro de maternidad Pág. 71 numeral 3.
Período de Pago           Recibo No            Fecha
de Pago
2005-10                        8418536              25/10/2005
2005-11                        8418537              03/11/2005
2005-12                        8418538              05/12/2005
2006-01                        8418539              27/12/2005
2006-02                        8579784              14/02/2006
2006-03                        8579785              27/02/2006
2006-04                        8579786              07/04/2006
En el período de febrero presenté mora de 6 días
debido a que no llegaron a tiempo mis recibos de pago razón por la cual me
comuniqué a la línea de atención y me respondieron que no había problema ya que
habían tenido problema con el correo por lo que darían un plazo mas largo ese
mes.”
También manifestó en dicha petición que el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad era de vital importancia,
pues es madre soltera de tres niños y su situación económica es precaria.
- Copia del oficio de fecha 22 de mayo de 2006,
mediante el cual Compensar EPS le informa a la señora Pinzón Jiménez que para
tener derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad los aportes
deben ser cancelados en forma completa y oportuna, por lo menos cuatro de los
seis meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad. Lo anterior de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804
de 1999 y en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998.
Alega que para dar cumplimiento a lo anterior, se
revisó “… la oportunidad en el pago de los aportes, con base en lo
establecido en el Decreto 1406 de 1999. LUZ ANDREA PINZÓN JIMÉNEZ con c.c.
52527729 clasificada como P Aportante, debe cancelar los aportes a salud el día
8 hábil de cada mes encontrando que REGISTRA TRES PERIODOS EXTEMPORÁNEOS,
anteriores a la fecha de inicio de la licencia de maternidad. Es decir que no
cumple con el mencionado requisito.”
- Copia del derecho de petición presentado por la
señora Pinzón Jiménez el día 15 de junio de 2006, en el cual reitera la
solicitud para el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Además
argumenta, en dicho escrito, que esta Corte ha señalado que luego de recibidos
los pagos extemporáneos la EPS se allana a la mora.
- Copia de la respuesta dada por Compensar EPS a la
petición señalada anteriormente, en la cual reitera los argumentos expuestos en
el oficio de fecha 22 de mayo de 2006.
Además argumenta que la EPS no ha manifestado expresa
ni tácitamente su voluntad de querer allanarse a la mora, pues ésta no puede
impedir el ingreso de los pagos de los aportes, toda vez “… que actúa como
un delegatario del Estado para el recaudo de dineros públicos; y más
específicamente de aportes parafiscales, frente a lo cual no le ha sido dada la
potestad de determinar si recibe o no un pago, así este se realice de manera
inoportuna pues en estricto sentido son dineros que no le pertenecen y en ese
orden, es impropio afirmar que cuando recibe la EPS acepte el pago tardío.
Tampoco significa que si la EPS recibe el pago se presuma que el empleador o
trabajador independiente canceló oportunamente su obligación y que en
consecuencia no se generen las sanciones establecidas en la ley, tales como, el
no reconocimiento de prestaciones económicas a su favor.
Es preciso igualmente aclarar que las sentencias
judiciales, solo tienen efecto entre las partes lo que significa que no son
obligaciones erga omnes y en ese sentido no es dable aplicarla al caso
presentado por usted. Los argumentos que hacen procedente la negación del reembolso
de la prestación económica solicitada, son de orden legal y en ese sentido no
hay lugar al sustento de normas constitucionales.”
Intervención de la entidad demandada.
5.- La representante legal de Compensar EPS, manifestó
que para lograr el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por
licencia de maternidad deben cumplirse con los requisitos legales consagrados
en las siguientes normas: decretos 806 de 1998, 1406 de 1999, 1804 de 1999, 047
de 2000 y 783 de 2000.
Para el caso concreto, argumentó que debe aplicarse el
numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, el cual dispone que los
aportes en salud deben cancelarse de manera oportuna y completa, por lo menos
durante cuatro meses de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de la
incapacidad o licencia de maternidad para el reconocimiento por parte de la
EPS, en caso contrario, quien asume la prestación económica es el empleador.
Igualmente, alegó que en el caso de la señora Pinzón
Jiménez su empleador está clasificado como gran aportante y que debió realizar
los pagos el día 4 hábil de cada mes, sin embargo el pago de los últimos tres
meses sobrepasó ésta fecha.
Precisó que “… las acciones de tutela no fueron
creadas para que los jueces en instancia de tutela se pronunciaran sobre la
interpretación de normas a efectos de otorgar o no mas derechos a los usuarios
y menos aún cuando la conducta sobre el particular sea totalmente legal y hace
parte de la estructura que actualmente rige el sistema de salud y máxime cuando
está demostrado que no existen derechos fundamentales involucrados. La acción
de tutela tiene como fin la protección de los derechos fundamentales cuando
quiera que estos resulten vulnerados por la acción u omisión de la EPS caso en
el cual los jueces de tutela ordenan inaplicar las normas para dar paso a la
protección de los derechos fundamentales, potestad que no puede ser entendida
como la posibilidad de hacer interpretaciones de normas en forma contraria al
funcionamiento del sistema sobre el particular, de hacerlo el juez
extralimitaría sus funciones como juez de tutela. Por lo anterior, le solicito
al señor [juez] se abstenga de realizar cualquier pronunciamiento en relación
con el reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad.”
De la misma manera, consideró que en este caso no
puede aplicarse la figura del allanamiento a la mora para lograr el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, pues éste se haría a favor
del empleador, quien realizó los pagos de manera extemporánea y, de conformidad
con las normas pertinentes sería a éste a quien le correspondería pagar la
licencia o incapacidad.
Aclaró que las sentencia proferidas por esta Corte
sobre la figura del allanamiento a la mora, tienen efecto inter partes, además
señaló: “…para que el allanamiento del acreedor se dé, se requiere en rigor
jurídico que éste, es decir la EPS, haya hecho manifestación expresa o tácita
de su voluntad de querer allanarse y la manifestación tácita debe inferirse de
un hecho del acreedor, el cual en el presente caso no ha existido, porque jamás
la EPS ha exteriorizado o manifestado su voluntad de querer allanarse a la mora
del empleador.”
En consideración a los argumentos expuestos, solicita
declarar improcedente la solicitud de amparo.
Decisión objeto de revisión
Primera Instancia
6.- El a quo decidió denegar la solicitud de
amparo, por cuanto consideró que estaba probado que la actora no cumplía con el
requisito de haber realizado los pagos dentro del término legal. Argumentó que
no se aportaron las pruebas que acreditaban la vulneración del derecho
fundamental al mínimo vital, requisito indispensable para la procedencia
excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de
maternidad.
Revisión por la Corte Constitucional
7.- Remitido el expediente a esta Corte, mediante auto
del siete (7) de diciembre de 2006, la Sala de Selección correspondiente
dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Presentación del caso y problema jurídico a resolver.
2.- La señora Luz Andrea Pinzón Jiménez está afiliada
a la EPS Compensar desde el 21 de agosto de 2004 y, el día 9 de marzo de 2006
nació su hijo José Daniel Pinzón Jiménez. Argumenta la demandante que en varias
oportunidades le solicitó a Compensar EPS el reconocimiento y pago de su
licencia de maternidad, la cual fue negada con el argumento de que los pagos
realizados durante los tres (3) últimos períodos fueron extemporáneos. Por
esto, considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo
vital, a la protección a la maternidad y a los derechos de los niños por parte
de Compensar EPS. En consecuencia, solicita que se ordene el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho.
3.- La Sala de Revisión debe determinar en esta
oportunidad si una Entidad Promotora de Salud vulnera los derechos
fundamentales de sus afiliadas y de sus hijos menores por no reconocer y pagar
la prestación legal de licencia de maternidad de las mismas, con fundamento en
la mora en el pago de la cotización durante el período de gestación.
4.- Con el fin de resolver el problema jurídico
planteado, la Sala realizará un examen que comprende diversos temas ya tratados
reiteradamente por las distintas Salas de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
tales como (i) el alcance de la protección constitucional a la maternidad, (ii)
la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad y (iii) la figura del allanamiento a la mora. Por
último, la Sala resolverá el caso concreto.
Alcance de la protección constitucional a la
maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
5.- En múltiples oportunidades, la jurisprudencia de
esta Corte ha resaltado la importancia de la garantía de la protección efectiva
de la maternidad, como quiera que los artículos 5, 13, 42, 43 y 44 de la
Constitución Política reconocen a la mujer embarazada un cúmulo de derechos que
exigen de las autoridades y de los particulares respeto por su dignidad. De
esta manera, una manifestación expresa de ésta protección es el reconocimiento
normativo de la licencia de maternidad, la cual comprende los derechos a la
vacancia laboral y al pago de una prestación económica que tiene como fin
garantizarle a la mujer  el tiempo y los medios necesarios para proveer el
cuidado suyo y el de su hijo[2].
Así, en sentencia T-838 de 2006, entre otras, se ha
sistematizado el alcance de dicha garantía. Se sostuvo en dicho fallo que la
Constitución Política de Colombia reconoce en su artículo 43 el derecho de la
mujer a recibir especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo
y después del parto. Y, en la legislación ordinaria esta cláusula ha sido
desarrollada en las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social
Integral creado a partir de la Ley 100 de 1993[3], en las normas
integrantes del Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de 1993[4],
que establece medidas para la protección de la mujer cabeza de familia.
6.- De un lado, en virtud del artículo 162 de la Ley
100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud –POS- “permitirá la protección
integral de las familias a la maternidad” y según el texto del artículo 207
de la misma Ley, el régimen contributivo reconocerá y pagará para los afiliados
la licencia por maternidad[5]. Por otro lado, de
acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el
artículo 34 de la Ley 50 de 1990[6], la madre trabajadora
tiene derecho a “doce (12) semanas de licencia  remunerada con el salario
que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso”.
Precisamente, con fundamento en la normatividad
mencionada, existen al menos dos maneras de materializar la cláusula
constitucional de protección a la maternidad. En primer lugar, mediante la
prestación de servicios de salud a la mujer en estado de embarazo y a la que ha
dado a luz y, en segundo lugar, por razón del reconocimiento de prestaciones
económicas a favor de la madre trabajadora.
7.- Con fundamento en tales garantías constitucionales
previstas para la maternidad es posible proteger tanto a la madre como al niño
o a la niña que está por nacer. En efecto, dada la inescindible relación entre
la mujer y su hija o hijo durante el período de gestación y en el momento del
alumbramiento, la atención en salud que reciba la madre afectará necesariamente
al bebé. Igualmente, la licencia por maternidad permite garantizar la
recuperación de la mujer en el período posparto, su sostenimiento y el del bebé
así como la atención que éste necesita. En consecuencia, la protección a la
maternidad conlleva, entre otros, la garantía de derechos fundamentales tales
como la vida digna, el mínimo vital y la salud.
8.- De igual manera, diferentes instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos de conformidad con los
cuales deben interpretarse los derechos constitucionales, según lo establece el
inciso segundo del artículo 93 constitucional[7], reconocen la
condición especial de la maternidad y confieren un ámbito de protección a las
mujeres en estado de gravidez y a la población recién nacida.
Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ratificado por Colombia establece el deber de los Estados
de conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes
y después del parto e igualmente, el reconocimiento de la licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social[8].
Acorde con esta pauta, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ha solicitado regularmente a los Estados Partes información sobre la
existencia de grupos concretos de mujeres que no disfruten de esa protección.
La protección a la maternidad, además, es una cláusula
fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[9] y a la luz del
mismo, la licencia retribuida por maternidad antes y después del parto es una
de las prestaciones incluidas en el derecho a la seguridad social[10].
Al respecto, en sentencia T-1038 de 2006, esta Sala de
Revisión destacó, en relación con la aplicación de la disposición contenida en
el Protocolo de San Salvador que ésta “… complementa el artículo 43 de la
Constitución Política de Colombia y la normatividad legal vigente de manera tal
que la licencia por maternidad podría ser reconocida tanto antes como después
del parto. Así pues, con el fin de ampliar la protección legal a la maternidad
existente, el legislador podría extender la actual licencia por maternidad a la
etapa de gestación.”
También se manifestó en dicha providencia lo
siguiente:
“…  de
conformidad con la normatividad internacional, la atención a la salud de la
mujer en estado de gravidez permite brindar protección a los derechos de la
niñez. En efecto, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[11],
los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar
atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.
“10.- Por otra parte, la maternidad ha sido objeto de
análisis en diversos pronunciamientos de esta Corte, en donde ha sido señalado
que la protección especial se presenta a partir del reconocimiento de las
condiciones de discriminación y marginamiento a las que se ha visto sometida la
mujer gestante y cabeza de familia y adicionalmente al incremento del número de
mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna
naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad
de la que se deriva el sustento familiar[12].
“11.- De la misma manera, en la jurisprudencia
constitucional ha sido reiterada la protección a la maternidad por cuanto su
garantía permite impedir que dicha situación se convierta en un factor de
discriminación femenina y que se salvaguarden los derechos de la mujer al libre
desarrollo de su personalidad, a su dignidad humana y la protección de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad (Art. 42 C.P.)[13]
“12.- En consecuencia, la protección a la maternidad
es un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el ámbito
legislativo mediante el reconocimiento de prestaciones específicas a la madre
gestante que tendrán repercusiones sobre la criatura que está por nacer. La
asistencia involucra atención en salud durante el período de gestación y el
otorgamiento de auxilios económicos –licencia por maternidad- con posterioridad
al parto dirigidas a garantizar la recuperación de la mujer e igualmente su
sostenimiento y el de su hijo recién nacido.”
10.- Finalmente, es necesario resaltar que las medidas
propuestas para garantizar la maternidad han sido objeto de protección en el
ámbito de la acción de tutela, en donde ha sido reconocido que su garantía es
complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro de los cuales
se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la protección de los
derechos de la infancia.
Reiteración de jurisprudencia constitucional sobre el
reconocimiento excepcional de la licencia de maternidad por vía de la acción de
tutela.
11.- Una manifestación clara de la protección a la
maternidad consiste en el reconocimiento y pago del derecho a la licencia por
maternidad, en el entendido que ésta constituye una prestación económica y se
encuentra en conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas y al mínimo vital de la madre y del menor, especialmente cuando ésta
representa el único sustento de aquéllos durante el período posparto.
La idoneidad de la licencia de maternidad para amparar
el derecho al mínimo vital[14] tanto de la mujer como
de la criatura que acaba de nacer ha sido establecida en la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. En este sentido, en sentencia
T-664 de 2002 esta Corporación señaló “la
licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el
derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el
derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que
devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral,
y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la
prestación económica”.
De igual manera, en fallo T-1019 de 2005 esta Corte
sostuvo que no obstante el carácter prestacional de la licencia de maternidad,
ésta puede ser reclamada mediante acción de tutela cuando el valor que se
percibe por este concepto representa el único ingreso para el sostenimiento
tanto de la madre como de su hija o hijo[15].
Así las cosas, la licencia de maternidad en el ámbito
colombiano es una prestación económica de orden legal que permite garantizar
los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana de las mujeres y de la
población recién nacida.
12.- De
conformidad con la legislación vigente, la licencia de maternidad es otorgada a
la mujer trabajadora previo el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i)
que aquélla haya cotizado durante todo el período de su gestación[16]
(ii) que haya cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a
la fecha de la solicitud; (iii) que haya cancelado en forma oportuna al menos
cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa
el derecho[17]; (iv) que no se
encuentre en mora en dicho momento[18].
13.- Ante la solicitud de reconocimiento y pago de una
licencia de maternidad, las Entidades Prestadoras de Salud del Régimen
Contributivo deben verificar que la trabajadora afiliada cumpla los requisitos
aludidos. Sin embargo, de manera excepcional y de acuerdo con las
circunstancias de cada caso concreto, es posible otorgar la licencia por
maternidad aún cuando algunas de estas exigencias no se han cumplido.
14.- Respecto del período de cotización necesario para
alcanzar el reconocimiento de la licencia por maternidad, la jurisprudencia ha
afirmado de manera reiterada que la existencia de lapsos no cotizados no
autoriza a la EPS a eludir el pago de la prestación económica referida.
Así por ejemplo en sentencia T-139 de 1999, reiterada
en el fallo T-931 de 2003 esta Corte afirmó que en algunas oportunidades, el
requisito consagrado en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 es una norma que
en ciertos casos “hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le
reconozca la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que
en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por
desconocer los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han
consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido.”
Este criterio fue reiterado en sentencia T-461 de
2006, en la cual la Corte protegió el derecho a la licencia de maternidad de
una mujer trabajadora que por haber sido retirada del sistema debido al cambio
en la afiliación en calidad de trabajadora dependiente a trabajadora
independiente presentó una interrupción de 14 días de cotización durante el
período de gestación. Esta Corte precisó que prevalecía la protección
constitucional a la maternidad y a la niñez sobre los requerimientos legales
para acceder a la licencia de maternidad. Lo anterior, señaló la Corte, en
virtud del artículo 228 constitucional según el cual “en el Estado social de
derecho […] lo trascendente del procedimiento no son las formalidades
sino la realización de los derechos sustanciales”.
Posteriormente, en providencia T-640 de 2006, la Corte
ordenó cancelar la licencia de maternidad a la cual tenía derecho una afiliada
que presentó un período de interrupción en sus cotizaciones como consecuencia
de su desvinculación como empleada y su nueva vinculación como trabajadora
independiente.
En sus consideraciones, esta Corte señaló “la
interrupción en el pago de los aportes al sistema, originada en el tiempo de
cesación del contrato laboral no constituyen razones suficientes para exonerar
a la E.P.S. Salud Total de pagar el derecho económico concomitante con la
licencia de maternidad;”. E igualmente, agregó “durante su embarazo solo
se interrumpieron los aportes por el período comprendido entre la terminación
del anterior contrato a término fijo y la nueva vinculación laboral para el año
2005, la Corte estima que tal interrupción no puede generar la pérdida del
derecho prestacional derivado de la protección constitucional a la maternidad”
Y más recientemente, en sentencia T-728 de 2006, la
Corte ordenó a la EPS Famisanar reconocer y pagar la licencia de maternidad a
una madre trabajadora que no efectuó cotizaciones durante 30 días del período
de gestación, debido a que la peticionaria había cambiado de empleador.
En el análisis del caso concreto, esta Corporación
sostuvo que “a pesar de la ausencia de un aporte mensual durante el
embarazo, la señora Rodríguez Sosa ha cotizado desde el 2001 a la misma EPS y
durante el período que falta cotización se presentó la transición entre CICODES
CTA y GESTIONANDO CTA. De tal forma que, como lo ha establecido la Corte, en
casos como el estudiado, resulta desproporcionado exigirle a la madre que por
el cambio de empleador pierda el derecho a la prestación”.
15.- De otro
lado, a partir de la sentencia T-999 de 2003[19], se planteó
un cambio jurisprudencial en cuanto a la oportunidad de presentación de la
acción de tutela cuando se trata del reclamo de la licencia de maternidad por
esta vía. Consideró la Corte que la tesis mantenida previamente, que establecía
la garantía de la vigencia de la licencia de maternidad (84 días) como plazo
oportuno para interponer la acción de tutela, se convirtió con el tiempo en un
formalismo utilizado por las Empresas Promotoras de Salud que hacía nugatoria
la protección efectiva de las garantías con las cuales debe contar la mujer
durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido. Sobre ese
presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable el amparo constitucional
al primer año de vida del niño[20].
Lo anterior significa, que a partir de la sentencia en
comento, para que el amparo constitucional sea viable, el pago de la prestación
económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de
tutela durante el primer año de vida del niño.
El allanamiento a la mora.
16.- Esta Corte se ha pronunciado sobre la
extemporaneidad en el pago de los aportes en salud alegado por las Entidades
Promotoras de Salud para negar a sus afiliadas el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad debidamente causada. Así, en sentencia T-906 de 2000 se
dijo:
“En este caso se debe acudir al principio
de continuidad y al allanamiento a la mora, por lo que “si el beneficiario del
servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza
al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a
partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la
prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena
fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma
debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender
el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada
por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar
la excepción de contrato no cumplido”.
En sentencia T-458 de 1999 se sostuvo que
en casos de negación de la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad, si una Empresa Promotora de Salud no alega la mora en la
cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, no
puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues sería
favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría una
carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación, esto es, al
trabajador.
17.- De
conformidad con esta posición, la Corte Constitucional ha concedido el amparo
constitucional de los derechos de mujeres trabajadoras a quienes les fue negada
la licencia de maternidad porque sus pagos ante el Sistema de Seguridad Social
fueron realizados de manera extemporánea. Dentro de las sentencias que han
evaluado dicha situación se encuentran, entre otros, los fallos T-947 de 2005,
T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de 2002, T-950 de 2000 y T-1038 de 2006.
Lo anterior
significa entonces, que en aquellos eventos en que el empleador canceló los
aportes extemporáneamente y la entidad promotora de salud no se opuso a ello,
se presenta un allanamiento a la mora y, por lo tanto, tal entidad no puede
negarse a pagar la licencia de maternidad con el argumento de la tardía
cotización durante el término de la gestación.
18.- En conclusión, en sentencias de tutela la Corte
ha aplicado de manera prevalente las normas constitucionales para efectos del
reconocimiento de la licencia de maternidad. Es por esto que a la luz de la
jurisprudencia, la ausencia de cotizaciones ante el Sistema de Seguridad Social
durante el período de gestación no constituye una autorización para rehusar el
pago de la prestación referida[21].
Análisis del caso concreto
19.- La señora Luz Andrea Pinzón Jiménez está afiliada
a la EPS Compensar, entidad a la que solicitó, en varias oportunidades, el
reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Dicha prestación fue negada
bajo el argumento de que los pagos fueron realizados de manera extemporánea.
20.- Al constatar el cumplimiento de los requisitos
exigidos en la legislación para lograr el reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad, frente al caso objeto de estudio, se tiene que la demandante
está afiliada al EPS Compensar desde el 21 de agosto de 2004, que existe prueba
en el expediente del pago completo de las cotizaciones durante todo el tiempo
de la gestación.
Ahora bien, frente al requisito de que el empleador de
la trabajadora haya pagado cumplidamente la cotización en salud por lo menos
cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación de la licencia, y en caso
contrario, que la EPS se haya allanado en la mora del empleador, en este caso
se tiene que si bien el empleador de la accionante no pagó cumplidamente por lo
menos cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación de la licencia, la
Entidad Promotora de Salud demandada se allanó en la mora, al no requerir el
pago de las sumas adeudadas, y posteriormente, no haberlo rechazado.
Sobre lo anterior, encuentra esta Sala de Revisión que
el hecho que la tutelante realizado tres pagos de manera extemporánea, no es
una razón suficiente para negar el reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, referenciada en
el acápite anterior. Además, está probado que no existe certeza respecto de la
fecha para la cancelación de los aportes, pues la Entidad Promotora de Salud le
informó a la señora Pinzón Jiménez que los pagos de sus aportes debía realizarlos
el día 8 hábil de cada mes y, en la intervención presentada en el trámite de la
presente acción manifiesta que dichos pagos deberán efectuarse el día 4 hábil
de cada mes.
En consecuencia, se concluye que la señora Pinzón
Jiménez cumple con los requisitos legales para que la EPS Compensar a la que se
encuentra afiliada le reconozca y pague la licencia de maternidad.
21.- Ahora, si bien la señora Pinzón Jiménez cumple
con los requisitos legales para que la EPS demandada le reconozca y pague la
licencia de maternidad, para que sea procedente su reclamación por medio de la
acción de tutela, es necesario verificar que en el presente caso existe una
vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital y el de su hijo, por el
no pago de la licencia.
22.- La demandante argumentó en el escrito de tutela,
que no dispone de ningún otro ingreso que le permita satisfacer sus necesidades
básicas personales y la de su hijo recién nacido. Además, señaló que también
tiene a cargo otros dos hijos menores. Afirmaciones explícitas en la demanda de
tutela, que gozan de  presunción de veracidad y buena fe y que en ningún
momento fueron desvirtuadas o controvertidas siquiera por la entidad demandada.
23.- En relación con el derecho al mínimo vital, en
sentencia T-1038 de 2006, esta Sala de Revisión reiteró que este Tribunal ha
desarrollado la noción de este derecho acorde con cada caso concreto, “…
para referirse a la relación entre el contenido del derecho a gozar de las
condiciones mínimas de subsistencia, y las distintas necesidades que surgen de
las diferentes condiciones en las que se pueden encontrar las personas. Así
pues, si bien se pueden identificar derechos básicos referidos a la garantía de
subsistencia en condiciones dignas, esto es, un contenido genérico del derecho
al mínimo vital; no se puede desconocer que dependiendo de las condiciones que
enmarquen la situación de una persona, así mismo variaran las necesidades cuyo
carácter resulta básico en relación con dicha subsistencia. Y, en este sentido
el contenido del mínimo vital se amplia para cubrir aquellas necesidades, que
en otras condiciones o para otras personas no resultarían básicas. Los derechos
básicos que van a definir los contornos de la garantía del mínimo vital no son
pues un estandar inalterable, sino un análisis cualitativo de qué es lo básico
mínimo en cada caso.
“Un ejemplo claro de ello es el de la distinta
configuración del contenido del derecho al mínimo vital de las mujeres, tal
como se expuso, según estén éstas en estado de gravidez o no, o según la
protección de la maternidad implique el cuidado de su embarazo solamente y del
menor por nacer, o de su condición post-parto y del menor recién nacido.
23.- La determinación del contenido del derecho al
mínimo vital, para la garantía de su protección, ha involucrado dos aspectos
principales. En primer término, “[e]l concepto de mínimo vital (…) no puede ser
restringido a la simple subsistencia biológica del ser humano, pues es lógico
pretender la satisfacción de las aspiraciones, necesidades y obligaciones
propias del demandante y su grupo familiar. Como desarrollo de lo anterior, la Corte ha explicado que el mínimo vital no
equivale al salario mínimo, sino que depende de una valoración cualitativa (…),
atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.”[22]
Y, en segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneración del derecho al
mínimo vital se protege mediante la acción de amparo, para evitar que la
persona “…sufra una situación crítica económica (…). Con esta referencia se
pretende dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria,
cuando no se trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen
urgente la intervención del juez de amparo.”[23]”
Así mismo, se manifestó en dicho fallo que el
contenido del mínimo vital tiene un alcance mayor al de la mera posibilidad de
subsistencia biológica y la procedencia de su protección por vía de tutela en
situaciones urgentes, sugieren que el contenido del derecho al mínimo vital
aparece como el punto de equilibrio entre estos dos criterios. Así, el
mencionado contenido del derecho al mínimo vital varía según la situación de
quien alega su vulneración o amenaza, esto no puede derivar en el absurdo que
toda reclamación jurídica de carácter económico, implique la vulneración de
este derecho, so pretexto de que lo básico mínimo es contingente según
cada situación particular.
Por el contrario, se argumentó que el límite se encuentra
en que no todas las necesidades resultan constitucionalmente básicas y
urgentes; sino sólo aquellas cuya satisfacción implique la protección inmediata
de otros derechos fundamentales. “Contrario sensu, la característica de
dichas necesidades es que la consecuencia de su no satisfacción implica la
vulneración de otros derechos fundamentales.” De otro modo, no es posible
que un debate jurídico sobre los ingresos económicos de ciudadanos(as),
respecto de las necesidades que dichos ingresos pretenden cubrir, resulte
constitucionalmente relevante, luego discutible en sede de tutela.
24.- Es importante destacar que aún cuando COMPENSAR
EPS demuestra, en la intervención presentada en el trámite de la presente
acción de tutela, que conoce la línea jurisprudencial respecto del allanamiento
a la mora, podría estar evadiendo su obligación de reconocer y pagar la
correspondiente licencia de maternidad utilizando como estrategia el simple
rechazo de la misma, lo cual ha obligado a la beneficiaria de dicha prestación
a acudir a la acción de tutela como único mecanismo eficaz para lograr el
reconocimiento de su derecho.
Teniendo en cuenta el gran número de casos revisados
por esta Corte, puede afirmarse que se ha convertido en una práctica reiterada
que las Entidades Promotoras de Salud nieguen el pago de la licencia de
maternidad argumentando la mora en la cancelación de los aportes, con lo cual
estarían desconociendo la protección especial a la mujer y a su hijo recién
nacido derivada de la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corte.
De igual manera, es una actuación recurrente exigirle a los afiliados a las
E.P.S. un pronunciamiento judicial previo, mediante el cual se amparen sus
derechos fundamentales para hacer efectivo el reconocimiento y pago de la
prestación económica derivada de la maternidad.
Frente a tales situaciones es deber de esta Sala de
Revisión ordenar a los órganos de control que inicien las actuaciones
correspondientes, con el fin de evitar el desconocimiento de los derechos
fundamentales que obliga a los ciudadanos a presentar acción de tutela para
lograr su protección.
25.- De la información presente en el expediente, la
Sala concluye que las posibilidades económicas de la demandante son precarias
para la situación particular que debe enfrentar, cual es la de su cuidado y la
de sus tres hijos menores. Por ello, el desconocimiento del pago de la licencia
de maternidad tiene como consecuencia la vulneración de su derecho al mínimo
vital y el de sus hijos, por lo cual se revocará la decisión del juez de tutela
y en su lugar se concederá el amparo y se ordenará el pago de la licencia en
cuestión.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 11 de octubre de 2006, proferida por
el Juzgado Cuarto (4) Civil municipal de Bogotá, por la cual negó la solicitud
de amparo promovida por Luz Andrea Pinzón Jiménez y en su lugar CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la maternidad y los
derechos de la niñez.
SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS Compensar que en el término de 48 horas
siguientes a la notificación de este fallo realice el pago de la licencia de
maternidad de la señora Luz Andrea Pinzón Jiménez.
TERCERO.- COMPULSAR copias de esta decisión y del expediente, con destino
a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia de Salud para
que procedan a realizar los controles preventivos y las investigaciones a que
hubiere lugar, respecto de la sistemática negativa de las Entidades Promotoras
de Salud y, en particular, de COMPENSAR EPS de reconocer y pagar las licencias
de maternidad en casos semejantes al decidido en este proceso.
CUARTO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver cuaderno principal
folios 4 -10.
[2] Al
respecto, consultar las sentencias T-470 de 1997, T-800 de 1998, T-765 de 2000
y T-574 de 2005.
[3] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”
[4] ”Por la cual se
expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”
[5] La garantía de
protección a la maternidad prevista en el Plan Obligatorio de Salud –POS- del
Régimen Contributivo también se encuentra dispuesta para el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado –POSS-. En efecto, el Acuerdo Número 72 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, artículo 1° prevé atención del
parto, atención integral de gineco-obstetricia.
[6] “Por la cual se
introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras
disposiciones”.
[7] El artículo 93 señala “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
“Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.
“(…)”.
[8] Artículo 10 del
Pacto.
[9] Aprobada en Colombia
por Ley 319 de 1996.
[10] Ver artículo 9 del
Protocolo de San Salvador.
[11] Consultar artículo 24
de la Convención. Asamblea
General. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49
(1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990.
[12] Cfr.
Sentencia T- 461 de 2006.
[13] Ver sentencia T-
674 de 2006.
[14] El mínimo vital fue
definido en sentencia T-611 de 2006 como el “conjunto de elementos que
garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se refieren a los
bienes de carácter material y espiritual que permiten un desarrollo integral”. En
dicho fallo, la Corte indicó que el derecho al mínimo vital “se encuentra
relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se requieren
para satisfacer el derecho a la subsistencia, es decir para contar con las
condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la
persona humana y el libre desarrollo de su personalidad”.
[15] Esta posición fue
reiterada en sentencia T-584 de 2004.
[16] El Decreto 047 de 2000 que en su
artículo 3º preceptúa “—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las
prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de
cotización:
“(...)
“2. Licencias
por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante,
haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación
en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el
reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la
evasión.”
[17] Decreto 1804 de 1999,
art. 21, num 1
[18] Consultar art. 63
del Decreto
806 de 1998 “Por
el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, y
la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad
Social en Salud y como servicio de interés general”
[19] Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su
jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital
de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que
el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la
vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que
establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese
hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era
viable la protección constitucional de los derechos.
[20] La T-999 de 2003 lo estableció en los siguientes
términos: “Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres
accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud
responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad,
llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela
con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima
sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree
fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para
casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita
protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar
en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia de
maternidad sino también dentro del año de protección que la propia Carta
concede  a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de
seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de
la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le
permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la
protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo. Bajo ese
entendido,  es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la
mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada
de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto
para la madre como para su recién nacido.” Esta jurisprudencia ha sido
reiterada por las sentencias T-1014 de 2003, T-236, T-878, T-922 y T-968 de
2004, T-019, T-574, T-682, T-794, T-825 y T-947 de 2005, entre muchas otras.
[21] Sobre la imposibilidad de negar el pago de la
licencia de maternidad por interrumpir el pago de cotizaciones ante el Sistema
de Seguridad Social pueden consultarse las sentencias T-689 de 2006, T-674 de
2006, T-609 de 2006, T-598 de 2006, T-520 de 2006, T-383 de 2006, T-790 de
2005, T-549 de 2005, T-878 de 2004.
[22] T-553 de 2005
[23] SU-995 de 1999,
reiterada entre otras en la T-158 de 2006