T-699-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-699/12
(Bogotá, DC, 28
agosto)
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO QUE REVOCA BONIFICACION POR COMPENSACION Y ORDENA REITEGRO DE
DINEROS CANCELADOS-Improcedencia por subsidiariedad
ACCION DE TUTELA-Requisitos
para su procedencia
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de
jurisprudencia
En reiteradas oportunidades, la
Corte Constitucional ha establecido que si bien la acción de tutela no tiene un
término de caducidad, ello no implica que la persona pueda interponerla en
cualquier tiempo. Por cuanto, la persona que pretende obtener la protección de
un derecho fundamental a través de la tutela, debe intentarlo dentro de un
término prudencial o razonable, contado a partir del momento en que se causó la
vulneración. De esta forma, la razonabilidad de la interposición de la acción
de tutela debe ser considerada y determinada por el juez constitucional en cada
caso concreto.
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
El articulo 86 Superior establece la acción de tutela
como un procedimiento constitucional, destinado a la protección de los derechos
fundamentales, caracterizada por su carácter residual y subsidiario, esto
significa que, sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la jurisprudencia constitucional
ha determinado que “el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela
responde al carácter expansivo de la protección de los derechos fundamentales
respecto de las instituciones que conforman el aparato estatal y, de manera
particular, las instancias que ejercen la función pública de administración de
justicia.  En efecto, la exigencia de este requisito, lejos de disminuir
el ámbito de exigibilidad judicial de dichos derechos, presupone que los
procedimientos judiciales ordinarios son los escenarios que, por excelencia,
están diseñados para garantizar su efectividad, a través de órdenes con
contenido coactivo”. En ese sentido, el legislador estableció en nuestro
ordenamiento jurídico distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que
las personas tienen la facultad de utilizar, para (i) solicitar la protección
de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar asuntos de orden legal.
Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los que estén
comprometidos derechos de naturaleza legal, fue asignada en el ordenamiento
jurídico a la justicia civil, laboral o contenciosa administrativa según el
caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio
de tales derechos. En este contexto, se encuentra razonable la decisión del
Constituyente de 1991, de introducir al ordenamiento constitucional la acción
de tutela (CP art. 86), como un mecanismo reservado a la protección de los
derechos constitucionales fundamentales siempre y cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, evento en el cual adquiere el
carácter de mecanismo principal, o ante la presencia de un perjuicio
irremediable, caso en el que a pesar de la existencia del otro medio de defensa
judicial, la acción de tutela sea procedente para evitar la consumación de un
daño irreparable. En relación a la procedencia excepcional de la acción de
tutela cuando se está frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que un
perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del
caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras
conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos
ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que
lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c)
de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su
prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en
forma irreparable. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es
improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos están previstas
acciones idóneas en la jurisdicción contenciosa administrativa, en las cuales
se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del
acto. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un
perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente y habilita al juez
constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar
que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la
jurisdicción contenciosa administrativa. Así entonces, las consideraciones
expuestas con antelación permiten colegir que la acción de tutela por regla
general resulta improcedente para dirimir conflictos que involucren derechos de
rango legal, máxime cuando se trata de controversias legales que surgen con
ocasión a la expedición de actos administrativos, puesto que para la solución
de este tipo de asuntos, el legislador consagró en la jurisdicción contenciosa
administrativa, las acciones pertinentes para garantizar el ejercicio y la
protección de tales derechos. Empero, cuando el accionante demuestre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o afecte algún derecho
fundamental, la acción de tutela se torna procedente como mecanismo
transitorio, hasta tanto la persona acuda dentro de un término perentorio al
proceso ordinario correspondiente.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
frente a asuntos de orden legal
ACCION DE TUTELA FRENTE A
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
Se entiende que un perjuicio es irremediable cuando
cumpla con las características que ha señalado la jurisprudencia de esta
Corporación, es decir, que el perjuicio (i) sea cierto e inminente; (ii) grave;
y (iii) de urgente atención. Aunado a ello, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que en los casos en los que se alega la existencia de un
perjuicio irremediable, no basta con las simples afirmaciones que haga el
tutelante, sino que le incumbe a la parte que lo alega aportar las pruebas que
permita su acreditación en sede de tutela.
Referencia: expediente T 3.439.773
Fallo de
tutela objeto revisión: Sentencia de la Sección Quinta de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado del nueve (9) de marzo de 2012, que
confirmó la Sentencia de la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del
Atlántico del dieciocho (18) de octubre  de 2011.
Accionante: Alba Celemín de Rosales.
Accionados: Fiscalía General de la Nación –
Secretaría General – Dirección Seccional Administrativa y Financiera.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Adriana María Guillén Arango y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
Demanda del accionante [1]
La
señora Alba Celemín de Rosales[2], a través de apoderado
interpone acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, sustentado
su pretensión de amparo constitucional en los siguientes hechos y
consideraciones:
1.1. Derecho fundamental invocado. Debido Proceso.
1.2. Conducta que causa la vulneración. La entidad
accionada revocó los actos administrativos que ordenaron el pago a favor de la
accionante de la bonificación por compensación y, que ordenaron el reintegro de
los dineros cancelados, sin el cumplimiento previo de los requisitos que
establece la ley, para la revocatoria de actos de carácter particular y
concreto.
1.3. Pretensión. Se ordene a la Fiscalía General de la
Nación que deje sin efectos la Resolución 2-1746 del 10 de junio de 2011, “Por
medio de la cual se revoca una decisión”, expedida por la Secretaría
General de la entidad accionada, y de igual forma, la resolución No.000774 de
2010 y No.00057 de 2011 proferidas por el Director Seccional Administrativo y
Financiero de dicha entidad.
1.4. Fundamentos de la pretensión:
1.4.1. La señora Alba Celemín
de Rosales, que se desempeña como Fiscal Delegada ante el Tribunal de Distrito de
la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla, coadyuvó en la tutela que
presentaron los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y otros,
contra la Fiscalía General de la Nación y otros, para obtener el reconocimiento
y pago de la bonificación por compensación consagrado en el Decreto 610 de
1998, “Por el cual se establece una bonificación por compensación de los
Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”,  que fue adicionado por el
Decreto 1239 del mismo año.
14.2. Manifiesta el apoderado
de la accionante que mediante fallo de tutela del 14 de Enero de 2008,
proferido por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Atlántico,
le fue ordenado a favor de la tutelante, el pago de la bonificación por
compensación, en forma permanente, desde el 1 de enero de 2001, de conformidad
con lo establecido en el Decreto 610 del 26 de marzo de 1998, adicionado por el
Decreto 1239 del 2 de julio del mismo año.
1.4.3. La Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de Barranquilla de la Fiscalía General de la Nación
acató lo dispuesto por el juez de tutela de primera instancia y, en
consecuencia reconoció el pago de las cantidades dinerarias mediante la resolución
No.000072 del 27 de febrero de 2008. No obstante, la entidad accionada presentó
impugnación contra la sentencia del a quo.
1.4.4. Posteriormente, la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado[3] conoció de la impugnación
y, en consecuencia revocó la decisión de primera instancia, ordenando que las
cosas volvieran al estado anterior al cumplimiento que se le hubiere dado al
fallo del a quo, otorgando para ello el término de un (1) mes.
1.4.5. En virtud de la
anterior decisión, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Barranquilla
expidió la resolución No.000774 del 29 de noviembre de 2010[4],
disponiendo el reintegro por parte de la señora Alba Celemín de Rosales, del
valor total cancelado en cumplimiento del fallo inicial de tutela, es decir, la
suma de ciento ochenta y nueve millones doscientos noventa mil setecientos
setenta pesos ($189.290.770), al mismo tiempo que, concedió el uso de los
recursos de reposición y en subsidio apelación.
1.4.6.
Contra la anterior decisión, la accionante presentó los recursos de vía
gubernativa. Así, mediante resolución No.00057 del 4 de febrero de 2011, la
entidad accionada decidió no reponer el acto recurrido, pero concedió el
recurso de apelación ante la Secretaría General de la Fiscalía General de la
Nación. A su vez, la Secretaría General mediante resolución No. 2-1746 de 2011,
decidió primero, revocar la resolución No. 000072 de 2008; segundo, revocar
parcialmente la resolución No.000774 de 2010; tercero, rechazar los recursos
interpuestos, basado en que la resolución atacada es un acto de ejecución,
contra la cual no proceden los recursos de la vía gubernativa; y cuarto,
revocar la resolución No.00057 de 2011, teniendo en cuenta que ésta resolvió el
recurso de reposición que resultaba improcedente.
1.4.7.
La accionante alega que esta decisión se profirió sin el cumplimiento previo de
los requisitos que establece la ley, para la revocatoria de actos de carácter
particular y concreto, toda vez que no se le comunicó el inició de la actuación
y el objeto de la misma, no se le dio la oportunidad de solicitar y allegar
pruebas, ni tampoco de expresar sus opiniones y alegatos con base en las
pruebas existentes (artículos 74, 28, 34 y 35 del C.C.A.). Aunado a ello,
considera la tutelante que la entidad accionada no acató el principio de
contradicción al expedir el referido acto administrativo (art. 3 C.C.A.).
1.4.8.
De igual forma, la accionante alega que la resolución No.000774 de 2010, no es
un acto de ejecución, dado que se tomaron decisiones distintas a la mera
ejecución de las decisiones judiciales, por lo tanto no era posible pretermitir
el cumplimiento de procedimientos administrativos.
1.4.9.
Adicionalmente, señala el apoderado de la accionante que la entidad demandada
incurrió en un error al disponer que la accionante devolviera o reintegrara las
sumas de dinero que le fueron entregadas en cumplimiento del fallo de tutela,
por cuanto no debía entender la decisión de segunda instancia en ese sentido,
el alcance de la decisión judicial fue la de establecer que a la accionante, se
le continuara cancelando su sueldo de acuerdo al monto salarial establecido con
anterioridad al fallo de primera instancia. Además, aduce la peticionaria que la
jurisprudencia constitucional ha establecido la prohibición  de ordenar el pago
de los dineros cancelados a un accionante con ocasión del cumplimiento de un
fallo de tutela.
1.4.10.
En consecuencia, el apoderado de la accionante manifiesta que, existe una
violación flagrante del derecho al debido proceso por parte de la Fiscalía
General de la Nación, al ordenar el reintegro de los dineros cancelados con
ocasión del cumplimiento de la sentencia de primera instancia, sin acatar el
procedimiento de la revocatoria directa de los actos administrativos y, sin ser
éste el mecanismo procesal idóneo para tal decisión. Por ello, la accionante presentó
solicitud de amparo, reclamando la protección de su derecho fundamental al
debido proceso, para que, en consecuencia se deje sin efectos los actos
administrativos que ordenaron el reintegro de los dineros que fueron cancelados
a su favor.
2. Respuesta de la accionada.
2.1. Fiscalía General de la Nación[5].
La
Secretaria General de la entidad accionada, se opuso a las pretensiones de la
accionante y solicitó que la tutela fuera rechazada por improcedente basada en las
siguientes razones:
2.1.1.
Ratificó que la Fiscalía General de la Nación tiene la facultad para resolver
los recursos de apelación en cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 2º de
la ley 1024 de 2006[6], por la cual se modificó
el numeral 15 del artículo 24 de ley 938 de 2004.
2.1.2.
Alegó la entidad accionada que, la interpretación del apoderado de la tutelante
es errada al afirmar que se requería el consentimiento de la accionante para
revocar la resolución No. 000072 de 2008, por medio de la cual la accionada
reconoció las sumas de dinero, porque la decisión de revocar dicho acto acaeció
en cumplimiento de una orden judicial, además que, la resolución mencionada
debía salir del ordenamiento jurídico de conformidad al fallo del Consejo de
Estado.
2.1.3.
Señaló que la resolución No.000774 de noviembre 29 de 2010 que fue proferida la
Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Barranquilla en cumplimiento
del fallo de segunda instancia del Consejo de Estado, es un acto de ejecución
contra el que no proceden los recursos de vía gubernativa. Por esta razón, la
Secretaría General, mediante la resolución No. 2-1746 de 2011 procedió a rechazar
por improcedentes los recursos y, en consecuencia ordenó revocar parcialmente
el acto que concedió los mismos y el acto que tramitó el recurso de reposición.
2.1.4.
Alega que la acción de tutela es improcedente, debido a que ésta debe
invocarse como un mecanismo alternativo con carácter subsidiario y residual y
no como un mecanismo sustituto de protección paralelo a las acciones
judiciales, que el accionante tuvo la oportunidad de interponer desde el mismo
momento en que conoció del fallo judicial del Consejo de Estado de julio de
2011. Aunado a lo anterior, no se vislumbra ninguno de los elementos para la
configuración de un perjuicio irremediable, por lo tanto la acción de tutela no
procede ni como mecanismo transitorio de protección.
2.1.5.
Por último, la Fiscalía General de la Nación sostiene que, a todas luces la
acción constitucional es improcedente, pues lo que pretende la accionante es
debatir un asunto laboral en sede de tutela que, el Consejo de Estado declaró improcedente,
mediante sentencia del 21 julio de 2010.
3. Decisión de tutela objeto de revisión.
3.1. Sentencia de la Sala de Conjueces del Tribunal
Administrativo del Atlántico del 18 de octubre de 2011.
3.1.1. El apoderado de la señora Alba Celemín de Rosales
presentó demanda de tutela ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 28
de junio de 2011, sin embargo, mediante escrito del 30 de junio de 2011 los
Magistrados del mencionado Tribunal, se declararon impedidos para conocer de la
tutela, argumentando que la controversia de fondo guarda relación con la
aplicación del Decreto 1239 de 1998 y las Leyes 19 de 1987 y 63 de 1988, de las
cuales surgen conceptos remunerativos diferenciales respecto a los pagos que a
los magistrados de este Tribunal, se les viene haciendo en materia de
contraprestación laboral. Por lo tanto, los magistrados están incursos en las causales
de impedimento consagradas en el numeral 1º y 6º del artículo 56 del C.P.P.[7]
Por la anterior razón, el 27 de julio de 2011 el Consejo de
Estado aceptó el impedimento; por consiguiente, el 6 de septiembre de 2011, el
presidente del Tribunal Administrativo del Atlántico procedió a designar
mediante sorteo los Conjueces competentes para resolver la presente acción de
tutela.
3.1.2. Posteriormente la Sala de Conjueces que conoció la demandada
de tutela, resolvió declarar improcedente la misma, argumentando que si bien es
cierto la actora ya agotó los recursos con los cuales podría obtener la revocatoria
de la resolución censurada, los cuales no le fueron resueltos favorablemente,
no lo es menos que aún dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho para obtener la satisfacción de sus pretensiones.
De igual forma, el a quo señaló que tampoco procede
la tutela como mecanismo transitorio, debido a que en la jurisdicción
contenciosa administrativa es posible suspender provisionalmente los efectos
del acto catalogado como arbitrario o vulneratorio de los derechos de la
accionante.
3.2. Impugnación.
Mediante memorial radicado el 10 de noviembre de 2011 en el
Tribunal Administrativo del Atlántico, el apoderado de la señora Alba Celemín
de Rosales impugnó la sentencia de primera instancia. Para ello, alegó que la
entidad accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la
accionante, al ordenar a través de un acto administrativo la devolución de los
dineros cancelados en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, ya
que éste no es el mecanismo adecuado para la recuperación de  las prestaciones
pagadas a particulares de buena fe. De igual forma, agregó que la Fiscalía
General de la Nación se fundamento en una decisión judicial para ordenar a la
accionante devolver los dineros pagados, sin tener en cuenta que en la referida
providencia no se ordena hacer dicha devolución, decisión que considera la
accionante le causa un perjuicio irremediable.
3.3. Sentencia de la Sección Quinta, Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del nueve (9) de marzo de 2012[8].
El ad quem consideró que la petición de amparo de la
tutelante busca que la entidad accionada reverse su decisión de ordenar el
reintegro del dinero que le fue cancelado en cumplimiento de la sentencia de
primera instancia proferida el 14 de enero de 2008 por la Sala de Conjueces del
Tribunal Administrativo del Atlántico. No obstante, el juez de segunda
instancia advirtió que existe un problema jurídico que consiste en determinar
la naturaleza jurídica de la resolución No.000774 de 2010, por medio de la cual
se ordenó el reintegro de las sumas de dinero canceladas, es decir, identificar
si se trata o no de un acto de ejecución. Por ésta razón, el ad quem determinó
que la solución de dicho problema jurídico no corresponde al juez de tutela,
sino que está en cabeza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así
entonces, concluyó que en el caso concreto la demanda de tutela resultaba improcedente
(art. 86 CP, numeral 1 art. 6 del Decreto 2591/91).
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
1.1. Competencia de la Corte.
Esta
Corporación, a través de esta Sala, es competente para revisar la sentencia de la
Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del nueve
(9) de marzo de 2012, que confirmó la sentencia de la Sala de Conjueces del
Tribunal Administrativo del Atlántico del dieciocho (18) de octubre  de 2011,
en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del
Decreto 2591 de 1991[9].
2. Procedencia de la demanda de tutela[10].
2.1. Alegación de afectación
de derecho fundamental.
La accionante alega la
vulneración del derecho fundamental al debido proceso, debido a que la entidad
accionada a través de la resolución 2-1746 de 2011 revocó actos administrativos
de carácter particular y concreto (Resoluciones No.000072 de 2008, No.00074 de
2010, No.00057 de 2011), sin cumplir el procedimiento administrativo que
establece la ley para revocar esta clase de actos, es decir, el procedimiento
de la revocatoria directa.
2. Legitimación activa.
La accionante titular de los
derechos fundamentales otorgó poder especial a su apoderado judicial, para que
éste en su nombre y representación, presentara la respectiva demanda de tutela.
(CP, art.86º; D 2591/1991, art.10º)
2.3. Legitimación pasiva.
La Fiscalía General de la
Nación, es una entidad de la rama judicial del poder público, con plena
autonomía administrativa y presupuestal (CP, art. 249). Por ende, con
fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 13 del
Decreto 2591 de 1991, esta entidad pública es demandable en proceso de tutela.
3.5. Inmediatez.
En reiteradas oportunidades, la
Corte Constitucional ha establecido que si bien la acción de tutela no tiene un
término de caducidad, ello no implica que la persona pueda interponerla en
cualquier tiempo. Por cuanto, la persona que pretende obtener la protección de
un derecho fundamental a través de la tutela, debe intentarlo dentro de un
término prudencial o razonable, contado a partir del momento en que se causó la
vulneración. De esta forma, la razonabilidad de la interposición de la acción
de tutela debe ser considerada y determinada por el juez constitucional en cada
caso concreto[11].
En el asunto bajo estudio, teniendo en cuenta que la acción
de tutela fue interpuesta el día 24 de junio de 2011[12],
y que el hecho generador de la presunta violación de los derechos se ocasionó con
la decisión que adoptó la entidad accionada en la resolución No. 2- 1746 del 10
de junio de 2011[13],  significa lo anterior
que la accionante acudió a este mecanismo de amparo dentro de un término
prudencial y razonable, que demuestra en forma clara el cumplimiento del
requisito de inmediatez.
3.6. Subsidiariedad.
3.6.1. El articulo 86 Superior establece la acción de tutela
como un procedimiento constitucional, destinado a la protección de los derechos
fundamentales, caracterizada por su carácter residual y subsidiario, esto
significa que, sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable[14].
3.6.2. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha
determinado que “el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela
responde al carácter expansivo de la protección de los derechos fundamentales
respecto de las instituciones que conforman el aparato estatal y, de manera
particular, las instancias que ejercen la función pública de administración de
justicia.  En efecto, la exigencia de este requisito, lejos de disminuir
el ámbito de exigibilidad judicial de dichos derechos, presupone que los
procedimientos judiciales ordinarios son los escenarios que, por excelencia,
están diseñados para garantizar su efectividad, a través de órdenes con
contenido coactivo”[15].
3.6.3. En ese sentido, el
legislador estableció en nuestro ordenamiento jurídico distintos mecanismos ordinarios
de defensa judicial, que las personas tienen la facultad de utilizar, para (i) solicitar
la protección de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar asuntos de
orden legal. Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los
que estén comprometidos derechos de naturaleza legal, fue asignada en el
ordenamiento jurídico a la justicia civil, laboral o contenciosa administrativa
según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el
ejercicio de tales derechos.
3.6.4. En este contexto, se
encuentra razonable la decisión del Constituyente de 1991, de introducir al
ordenamiento constitucional la acción de tutela (CP art. 86), como un mecanismo
reservado a la protección de los derechos constitucionales fundamentales
siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
evento en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, o ante la
presencia de un perjuicio irremediable, caso en el que a pesar de la existencia
del otro medio de defensa judicial, la acción de tutela sea procedente para
evitar la consumación de un daño irreparable.
3.6.5. En relación a la
procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se está frente a un
perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando,
de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e
inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones,
sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el
punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia
de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en
el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para
evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable[16].
3.6.7. Ahora bien, la
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en el ámbito del derecho
administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal
para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con
ocasión de la expedición de actos administrativos[17],
ya que para controvertir la legalidad de ellos están previstas acciones idóneas
en la jurisdicción contenciosa administrativa[18], en las cuales se puede
solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto[19].
No obstante, la Corte ha
admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la
tutela se torna procedente y habilita al juez constitucional para suspender la
aplicación del acto administrativo[20] u ordenar que el mismo
no se ejecute[21], mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
3.6.8. Así entonces, las
consideraciones expuestas con antelación permiten colegir que la acción de
tutela por regla general resulta improcedente para dirimir conflictos que
involucren derechos de rango legal, máxime cuando se trata de controversias
legales que surgen con ocasión a la expedición de actos administrativos, puesto
que para la solución de este tipo de asuntos, el legislador consagró en la
jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones pertinentes para
garantizar el ejercicio y la protección de tales derechos. Empero, cuando el
accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o
afecte algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna procedente como
mecanismo transitorio, hasta tanto la persona acuda dentro de un término
perentorio al proceso ordinario correspondiente.
4. Caso concreto.
4.1. De los hechos aducidos y
las pruebas aportadas, se tiene que la señora Alba Celemín de Rosales interpuso
a través de apoderado, acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación,
por considerar vulnerado su derecho al debido proceso, con ocasión de los actos
administrativos que profirió la entidad accionada, en los que dispuso el
reintegro del dinero que le había sido pagado en virtud del fallo de primera
instancia de tutela de la Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Atlántico
del 14 de enero de 2008; decisión que luego fue revocada en segunda instancia
por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 21 de julio de 2010.
4.1.1. Alega la accionante que
la entidad demandada desconoce que las resoluciones No.000072 de 2008, No.000774
de 2010 y No.00057 de 2011,  son actos administrativos de carácter particular y
concreto y que, por lo tanto para ordenar su revocatoria la entidad accionada
tenía que iniciar una actuación administrativa  previa a la resolución No. 2-1746
de 2011, que ordenó revocar dichos actos. Así mismo, considera la tutelante que
la entidad debía adelantar el procedimiento de la revocatoria directa para
revocar dichos actos administrativos de carácter particular (art. 74 CCA), es
decir, comunicar la existencia de la actuación y el objeto de la misma, dándole
la oportunidad procesal de solicitar y aportar pruebas. De igual forma, la
peticionaria alega que la resolución No. 2-1746 de 2011 y la resolución No. 000774
de 2010 no son actos de ejecución sino actos particulares, dado que se tomaron
decisiones distintas a la mera ejecución de las decisiones judiciales, por
ende, la entidad accionada no podía omitir el procedimiento exigido por el
código contencioso administrativo para la revocatoria directa de los actos de
contenido particular y concreto.
4.2. Por su parte, la Secretaría
General de la Fiscalía General de la Nación al contestar la presente acción de
tutela, manifestó que la resolución No.000774 de 2010, por medio de la cual se
ordenó el reintegro del dinero que reconoció la entidad demandada a la
accionante en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, proferido
por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Atlántico, es un acto de
ejecución que se limita a cumplir una orden judicial, contra el cual los
recursos de la vía gubernativa resultan improcedentes. Además, aduce la
accionada que no es necesario requerir el consentimiento de la accionante para
dejar sin efectos la resolución No.000072 de 2008, puesto que ésta ya había
desaparecido del ordenamiento jurídico por la sentencia de segunda instancia del
Consejo de Estado, que ordenó revocar la sentencia de primera instancia del
Tribunal Administrativo del Atlántico.
4.3. Dado lo anterior, la Sala
debe determinar si efectivamente, en el caso concreto, la acción de tutela resulta
procedente para resolver la controversia que se originó con ocasión de los
actos administrativos expedidos por la entidad accionada. De esta forma, se analizará
sí la presente acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad.
4.3.1. Como se expuso en la
parte considerativa, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en
numerosas oportunidades que la acción de tutela resulta improcedente para
asumir el conocimiento de asuntos de orden legal, puesto que ésta acción fue
reservada por el Constituyente de 1991, para garantizar la protección de los
derechos fundamentales, cuando estos sean afectados por la actuación arbitraria
de una entidad pública o particular, según el caso concreto. En esa línea de
pensamiento, la Corte en la sentencia T-403 de 2006, determinó:
(…) la jurisprudencia
constitucional reiteradamente ha sostenido que los asuntos de orden legal deben
ser sometidos al control de los jueces ordinarios dado el carácter subsidiario
de la acción de tutela. El ordenamiento jurídico ha sido estructurado para la
protección de los derechos de las personas, de ahí que históricamente se haya
buscado dotar a la legislación de instrumentos judiciales que le permitan a los
asociados ventilar las controversias de orden jurídico en escenarios que
garanticen el reconocimiento pleno de sus derechos que no es otro que los
estrados judiciales. A quienes administran justicia les corresponde la
importantísima función de aplicar e interpretar la ley garantizando la
supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables
de las personas (CP. arts. 4 y 5), y el derecho de acceder a la administración
de justicia (CP. art. 229).
4.3.2. En desarrollo del
requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha considerado que la
acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos, en la
medida que el legislador consagró en la jurisdicción contenciosa administrativa
los mecanismos y las acciones ordinarias para solicitar la protección y el
ejercicio de los derechos que puedan verse afectados con las decisiones que
adopte la administración.
4.3.3. No obstante, excepcionalmente cuando la persona que
acude a la acción de tutela buscando la solución de una situación que está
afectando sus derechos, demuestra la inminencia de un perjuicio irremediable o
que el mecanismo ordinario que tiene a su disposición resulta ineficaz,
conlleva a que la acción constitucional se torne procedente como mecanismo
transitorio para garantizar la protección inmediata con el fin de evitar que se
consume un daño grave a los bienes jurídicos del accionante. De igual modo ocurre,
cuando se trata de la acción de tutela contra actos administrativos, aunque la
regla general es la improcedencia, en casos excepcionales, cuando se demuestre
la existencia de un perjuicio irremediable procede la acción, otorgando al juez
la facultad de conceder la protección mediante la suspensión de los efectos del
acto administrativo atacado, mientras la jurisdicción competente decide de
manera definitiva el fondo del asunto[22].
4.4. Una vez analizado los elementos facticos y probatorios
del caso concreto, la Sala advierte que la accionante pretende ventilar en sede
de tutela un asunto de orden legal, que se deriva del contenido y la naturaleza
de los actos administrativos  proferidos por la entidad accionada en
cumplimiento de los fallos de primera y segunda instancia dentro del proceso de
tutela promovido por los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico,
en el que solicitaron el pago de la bonificación por compensación y, en el que,
la aquí accionante intervino en calidad de coadyuvante.
4.4.1. Para la Sala es claro
que, el asunto objeto de estudio es de orden legal, en la medida que la
discusión suscitada entre las partes consiste en definir la naturaleza de los
actos administrativos atacados. Por una parte la accionante sostuvo que las
resoluciones No.000774 de 2010 y No.2-1746 de 2011 son actos particulares y
concretos, ya que a través de éstos la entidad tomó decisiones distintas a la
mera ejecución de los fallos de instancia; sin embargo, la Fiscalía General de la
Nación en contraposición alegó que no le asiste la razón a la tutelante, toda
vez que los mentados actos son de ejecución o de trámite, pues sólo se limitan a
cumplir lo ordenado por la sentencia de tutela de segunda instancia de la
Sección Quinta del Consejo de Estado.
4.4.2. Acorde con lo anterior, la
Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida exclusivamente para garantizar
la protección de los derechos fundamentales, y por lo tanto a través de este
mecanismo no es dable ventilar controversias que versen sobre asuntos de rango
legal, máxime cuando el accionante tiene a su disposición en la jurisdicción
ordinaria las acciones idóneas para solucionar este tipo de asuntos.
4.4.3. En ese sentido, en aplicación de la jurisprudencia
constitucional, la Sala considera que, en el presente caso, la acción de tutela
es improcedente para solucionar este asunto de orden legal, que se derivó de la
diferencia de interpretaciones que tiene cada una de las partes, sobre la naturaleza
o contenido de los actos administrativos (particulares – ejecución) que profirió
la administración. Lo anterior, encuentra fundamento en las disposiciones
constitucionales y legales, que establecen que de este tipo de asuntos le
corresponde conocer, a la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no al juez
constitucional. De esta forma, el juez administrativo tiene la competencia para
evaluar si los actos administrativos atacados por la accionante a través de la
tutela son de carácter particular y concreto, o si por el contrario tales
resoluciones, constituyen actos de ejecución que sólo dan tramite a lo ordenado
en un fallo judicial. Del resultado de dicho análisis, se podrá colegir con
certeza si la entidad accionada actuó dentro del marco legal de sus competencias
o, si contrario a ello, la actuación de la accionada tuvo lugar en abierta
contradicción de lo establecido por la ley.
4.5. Ahora bien, antes concluir
el análisis del requisito de subsidiariedad y en consecuencia declarar la
improcedencia de la presente acción, la Sala considera indispensable determinar
si la accionante se encuentra frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
que habilite excepcionalmente la procedencia de la acción constitucional.
4.5.1. En relación a la presunta
configuración de un perjuicio irremediable que, justifique la procedencia de la
acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos
invocados, el apoderado de la accionante manifestó en el escrito de impugnación
lo siguiente: “(…)existe la configuración de un perjuicio irremediable desde
el mismo momento en que la Fiscalía General de la nación contrariando lo
dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (…), ordene y
constriña a la accionante para que devuelva los dineros cancelados con ocasión
del cumplimiento del fallo de primera instancia”.
5.2.2. Tal como se explicó en la
parte considerativa, se entiende que un perjuicio es irremediable cuando cumpla
con las características que ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación,
es decir, que el perjuicio (i) sea cierto e inminente; (ii) grave; y (iii) de
urgente atención. Aunado a ello, la jurisprudencia constitucional ha sostenido
que en los casos en los que se alega la existencia de un perjuicio irremediable,
no basta con las simples afirmaciones que haga el tutelante, sino que le
incumbe a la parte que lo alega aportar las pruebas que permita su acreditación
en sede de tutela. Al respecto, la Corte se ha pronunciado en reiteradas
oportunidades[23], entre la que se
encuentra la sentencia T-278 de 1995, en la cual expresó:
En relación con el perjuicio
irremediable, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar que,
para que éste se configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que
aquél debe estar plenamente acreditado en el proceso, y que además se adopte
como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho por parte del juez
competente para decidir la situación en forma definitiva.
5.2.3. A la luz de la
jurisprudencia constitucional sobre la materia y con fundamento en las pruebas
que reposan en el expediente, la Sala concluye que en el presente caso no se
encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que
ponga en peligro los derechos de la accionante, como que se comprometa su
mínimo vital o el de su familia, como tampoco se puede afirmar que se ponga en
peligro sus condiciones de vida digna con la decisión que tomó la
administración. Si bien es cierto el apoderado de la accionante en el escrito
de impugnación alegó la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, basado
en el reintegro del dinero que pretende la Fiscalía General de la Nación en
cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia del Consejo de Estado, también
es cierto, que la accionante no demostró ni siquiera de forma sumaria las circunstancias
especiales que permitieran al juez de tutela deducir que el reintegro del
dinero cancelado, le ocasione un daño cierto e inminente, ni muchos menos grave
y de urgente atención. Cabe recordar que la jurisprudencia de esta Corte ha
señalado que corresponde a la persona que alega un perjuicio irremediable,
demostrar la existencia del mismo, ya que la mera afirmación no es suficiente para
que el juez constitucional tenga por cierto la ocurrencia del perjuicio.
6. Razón de la decisión.
6.1. Conclusión.
En el caso bajo estudio, la acción
de tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad,
toda vez que de las pruebas allegadas y los hechos aducidos, se colige que la
accionante pretende que en sede de tutela se defina que las resoluciones
expedidas por la accionada son de carácter particular y concreto, y no de
simple ejecución como alega la parte demandada, es decir, pretende ventilar
ante el juez constitucional un asunto de orden legal, cuya competencia fue asignada
por el legislador a la  jurisdicción contenciosa administrativa. Aunado a ello,
la Sala advierte que la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo
transitorio de amparo, puesto que no está probada en el expediente la posible
consumación de un perjuicio irremediable.
6.2. Regla de la decisión.
La demanda de tutela es
improcedente por subsidiariedad, cuando la pretensión va dirigida a atacar el
contenido o la naturaleza de un acto administrativo, toda vez que, la jurisdicción
contenciosa administrativa ofrece a la persona los mecanismos ordinarios de
defensa judicial, que son los eficaces e idóneos, para solucionar este tipo de
asuntos de orden legal, más aun, cuando no está demostrada la inminencia de un
perjuicio irremediable.
Por todo lo anterior, esta Sala
de revisión considera que la acción de tutela promovida por la accionante habrá
de ser declarada improcedente, y por tal motivo, las providencias que declararon
improcedente la solicitud de tutela habrán de ser confirmadas.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de la Sección
Quinta de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del nueve (9) de
marzo de 2012, que confirmó la Sentencia de la Sala de Conjueces del Tribunal
Administrativo del Atlántico del dieciocho (18) de octubre  de 2011, que
declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por Alba Celemín de
Rosales contra la Secretaría General y, Dirección Seccional Administrativa y
Financiera de la Fiscalía General de la Nación.
Segundo.- Por Secretaría General, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado Ponente
Adriana María Guillén Arango
magistrada
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Demanda presentada el 24 de junio de 2011.  Folios
1 a 15 del cuaderno principal. En adelante siempre que se cite un folio se
entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga
expresamente otra cosa.
[2]  En adelante la accionante, la peticionaria o la tutelante.
[3] Sentencia del 21 de julio
de 2010.
[4] Folios 83 a 85.
[5]
Folios 324 a 334.
[6] Articulo 2º de la ley
1024 de 2006, establece que el numeral 15 del artículo 24 de la Ley 938 de 2004 quedará así: Resolver los recursos de apelación interpuestos contra los actos administrativos
expedidos por la Oficina de Personal o por los Directores Seccionales
Administrativo y financieros relacionados con novedades, movimientos de
personal, situaciones administrativas, nómina y prestaciones sociales,
afiliación a las empresas prestadoras de salud, administradoras de pensiones y
de riesgos profesionales y retiro del servicio.
[7]  El artículo 56 del CPP,
establece las causales de impedimento. Son causales de impedimento:
1. Que el funcionario judicial, su
cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del
cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en
la actuación procesal.
2. 6. Que el funcionario haya dictado
la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del
proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del
cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario
que dictó la providencia a revisar.
[8] Folios 364 a 376.
[9] En Auto del veintinueve (30) de abril de 2012 de la Sala de Selección de tutela No 4 de la Corte   Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[10]  Constitución Política, artículo 86.
[11] En
relación al requisito de inmediatez consultar la sentencia SU-961 de
1999.
[12]  Sello de recibido de la
acción de tutela por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Folio 1.
[13]  Folios 95 a 97.
[14] De acuerdo con el
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, “[l]a acción de tutela no procederá:
1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será aplicada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante”
[15] Corte
Constitucional Sentencia T -192 de 2009.
[16]Corte Constitucional  Sentencia T-1316 de 2001, reiterada por la Sentencia T- 494 de 2010.
[17]Corte
Constitucional  Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008.
[18] En
sentencia T-629 de 2008, esta Corporación al referirse a la improcedencia
general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los
actos administrativos, sostuvo que “[c]iertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en
el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia
exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus
materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su
organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”.
[19] Respecto a la procedencia de la acción de tutela contra
actos administrativos, la Corte en la sentencia T-1231 de 2008 señaló: “Cuando
se trata de solicitudes de amparo relacionadas con actos administrativos, esta
Corporación ha precisado la impertinencia de la acción del amparo
constitucional. Ello porque la vía para impugnar dichos actos es la contencioso
administrativa y dado el carácter subsidiario de la tutela ésta resultaría
improcedente, excepto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.
[20] Artículo
7° del Decreto 2591 de 1991.
[21] Artículo
8° ibídem.
[22] Artículo 7º del Decreto
2591 de 1991.
[23]  La Corte Constitucional acerca de la necesidad de demostrar la existencia de un perjuicio
irremediable que haga procedente el amparo a través de la acción de tutela a
reiterado su posición en las sentencias T-1584 de 2000, T-1205 de 2001, SU-1070
de 2003, T-1085 de 2003, T-628 de 2005 y T-644 de 2005.