C-189-94
Sentencia No
Sentencia
No. C-189/94
MEDIOS
DE COMUNICACION-Fundación/DERECHO A LA INFORMACION/DERECHO
ABSOLUTO-Improcedencia
La
libertad de fundar medios masivos de comunicación se encuentra íntimamente
relacionada con la libertad de expresión, de opinión y de información, puesto
que tales medios se constituyen en instrumentos eficaces para difundir las
ideas, el pensamiento y la información. Sin embargo tal derecho no es de carácter
absoluto, pues es "evidente que en un Estado de Derecho y más aún, en un
Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo,
así se predique de un derecho, es la negación de la juricidad, y, si se trata
de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un
antiderecho, pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica del
atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad".
SERVICIO
PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES
Las
telecomunicaciones desde tiempo atrás han sido catalogadas por el legislador
colombiano como un servicio público. Al atribuírse a las telecomunicaciones el
carácter de servicio público se afecta en cierta medida la libertad de fundar
medios de comunicación, pues quien tiene la posibilidad de establecer o crear
uno de éllos, debe indiscutiblemente someterse a las normas que regulan dicha
actividad, dictadas por el legislador colombiano. No obstante debe aclararse
que esa normatividad no puede consagrar exigencias o límites de tal naturaleza
que hagan nugatorio tal derecho fundamental.
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Reglamentación
El
Espectro Electromagnético es bien público que forma parte del espacio
Colombiano es inenajenable e imprescriptible, y está sujeto a la gestión y control
del Estado, quien debe garantizar el acceso a su uso en igualdad de
oportunidades y en los términos que fije el legislador. El Estado puede
intervenir por mandato de la ley para garantizar el pluralismo informativo y la
competencia y evitar las prácticas monopolísticas en el uso del citado bien. La
radio, la televisión, la telefonía, la difusión por cable, el telégrafo, el
télex, etc, son algunos de los medios que utilizan el espectro electromagnético
para enviar y recibir mensajes, y en general toda clase de datos o información.
Por tanto también ven limitada su libertad de fundar medios masivos de
comunicación, pues al hacer uso del espectro electromagnético, tienen que
subordinarse necesariamente a las normas que lo reglamentan.
SERVICIO
PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Control
estatal
La
libertad de fundar medios masivos de comunicación a que alude el artículo 20 de
la Constitución, no puede interpretarse en forma aislada e independiente de los
demás preceptos del mismo ordenamiento y específicamente de aquellos que
autorizan al legislador para regular aspectos tales como los servicios
públicos, el espectro electromagnético, y en general el campo de las
comunicaciones. Se asigna a la ley la tarea de regular el uso del espectro
electromagnético, y al Estado ejercer su control y vigilancia; además, es labor
del legislador regular los servicios públicos, y las telecomunicaciones lo son.
Es el Gobierno, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, quien debe
adoptar la política general del sector de comunicaciones y ejercer las
funciones de planeación, regulación, y control de todos los servicios de dicho
sector.
SERVICIO
PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Concesiones
El
servicio de telecomunicaciones puede ser prestado directamente por el Estado o
por los particulares mediante concesiones, mandato que tampoco infringe la
Carta, y por el contrario se adecúa a sus mandatos, pues según el artículo 365
el Estado está autorizado para prestar los servicios públicos en forma directa o
indirecta, "por medio de comunidades organizadas, o por
particulares".
REDES
DE COMUNICACION CLANDESTINAS
No
le cabe duda a la Corte de que la palabra "clandestino" contenida en
la norma demandada, es perfectamente adecuada y su significado es el que corresponde
al uso ordinario de la palabra. Además cabe aclarar al actor, que compete
exclusivamente al legislador dentro de su función de hacer e interpretar las
leyes, por vía de autoridad, fijar su significado y alcance para la debida
aplicación de las mismas, y que la conveniencia o inconveniencia de las normas
no acarrea vicio de inconstitucionalidad.
REF.:
Expediente No. D- 422
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 2 parcial, 20, 39, 40 parcial, 48,
50, 52 parcial y 65 del decreto 1900 de 1990
Demandante:
Antonio Luis Atencia Pallares
Magistrado
Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ.
Santafé
de Bogotá, D.C., diez y nueve (19) de abril de mil novecientos noventa y cuatro
(1994).
I.
ANTECEDENTES.
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad el ciudadano ANTONIO
LUIS ATENCIA PALLARES solicita a la Corte declarar inexequibles los artículos 2
parcial, 20, 39, 40 parcial, 48, 50, 52 parcial y 65 del decreto 1900 de 1990.
Cumplidos
como están los trámites constitucionales y legales exigidos para demandas de
esta índole, procede la Corte Constitucional a decidir.
II.
TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS.
El
tenor literal de los preceptos materia de acusación es el que sigue:
"artículo 2o. Para efectos del presente decreto
se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de
señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier
naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.
Se entiende por operador una persona natural o
jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de
telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio
de la ley". (Lo subrayado es lo demandado).
"artículo 20. El uso de frecuencias
radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de
Comunicaciones y dará lugar al pago de los derechos que correspondan. Cualquier
ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, requiere
de nuevo permiso, previo y expreso.
El permiso para el uso de frecuencias
radioeléctricas tendrá un plazo definido que no podrá exceder de veinte años,
el cual podrá renovarse hasta por término igual al inicial. En los casos de los
servicios de difusión y especiales, su duración será igual a la de la
respectiva concesión o autorización."
"artículo 39. Corresponde al Ministerio de
Comunicaciones autorizar previamente el establecimiento, uso, explotación,
ampliación, ensanche y renovación de los servicios de telecomunicaciones. Dicha
autorización podrá tener carácter general si se inscribe dentro de un plan o
programa aprobado por el Ministerio de Comunicaciones.
Para expedir estas autorizaciones el Ministerio de
Comunicaciones sólo considerará razones de orden técnico."
"artículo 40. Las concesiones para la
prestación de servicios de telecomunicaciones serán otorgadas de conformidad
con los siguientes criterios:
..............
Servicios de difusión. Podrán otorgarse mediante
contratación directa, con la salvedad indicada en el artículo siguiente.
..................." (Lo subrayado es lo
demandado)
"artículo 48. El régimen de prestación de los
servicios de radiodifusión sonora y de televisión, así como el otorgamiento de
las correspondientes concesiones, continuará siendo el consagrado en las normas
vigentes sobre la materia."
"artículo 50. Cualquier red o servicios de
telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino
y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía
procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos sin perjuicio de las
acciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las
normas legales y reglamentarias vigentes.
Los equipos decomisados serán depositados a órdenes
del Ministerio de Comunicaciones, el cual les dará la destinación y el uso que
fijen las normas pertinentes.
La anterior disposición se aplicará de conformidad
con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 72 de 1989."
"artículo 52. Sin perjuicio de las infracciones
y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas
al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes:
1. El establecimiento, uso explotación, ampliación,
modificación o renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa
autorización del Ministerio de Comunicaciones.
2. El ejercicio de actividades o la prestación de
servicios sin la correspondiente concesión o autorización, así como la
utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta a la
permitida". (Lo subrayado es lo demandado).
..............
"articulo 65. A partir de la vigencia del
presente decreto, las concesiones se otorgarán de conformidad con las
regulaciones aquí previstas y con las reglamentaciones que expida el Ministerio
de Comunicaciones, sin perjuicio de las situaciones jurídicas de carácter particular
ya definidas."
III.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.
Las
razones por las cuales el demandante considera que las normas acusadas
infringen la Constitución, son éstas:
-
El artículo 2o. en la parte final del inciso segundo que dice "en virtud
de autorización o concesión o por ministerio de la ley", viola el artículo
20 de la Carta al limitar el derecho fundamental de fundar medios masivos de
comunicación, "principio que no está sujeto a reglamentación legal alguna.
Y lo que el Constituyente primario no estableció, no le está permitido hacerlo
al legislador de inferior jerarquía, conforme al principio de la supremacía
constitucional", de manera que no se puede condicionar la existencia de un
medio de comunicación "a la voluntad de mandamiento o norma legal  o reglamentaria
alguna". Además cuando se trate de fundar una emisora o canal de
televisión "las autoridades no podrán exigir ni permiso, licencias o
requisitos adicionales para su ejercicio; es decir, para su operación o
funcionamiento."
-
El artículo 20 demandado, viola igualmente los artículos 20 y 84 de la
Constitución, ya que limita y condiciona el ejercicio del derecho a fundar
medios masivos de comunicación, "cuando establece permiso previo otorgado
por el Ministerio de Comunicaciones".
-
El artículo 39 materia de impugnación, lesiona del mismo modo el citado
artículo 20 Superior "cuando también condiciona a autorización previa el
establecimiento, uso, explotación, ensanche y renovación de los servicios de
telecomunicaciones".
-
El artículo 40 en la parte que trata sobre los servicios de difusión viola los
artículos 20 y 84 de la Carta, al condicionar dichos servicios "a
contratación con el Ministerio de Comunicaciones, limitación ésta que no fue
prevista por el Constituyente, al dar a los ciudadanos la libertad de fundar
medios masivos de comunicación".
-
El artículo 48 acusado, consagra una limitación similar cuando dispone
"que los servicios de difusión sonora y televisión serán regulados por
normas vigentes sobre la materia". Tales normas deben tenerse como
inexistentes "ya que son arbitrarias y contrarias a los principios de los
artículos 20, 84 y 77 C.N. El artículo 77 constitucional "prevé que deben
respetarse las garantías consagradas en la Constitución y por lo tanto la ley
no podrá menoscabarla; luego se ratifica que la ley no debe vulnerar la
normatividad superior jerárquica, que es la Constitución".
-
El artículo 50 del decreto 1900 de 1990 infringe los artículos 20 y 84 del
Estatuto Superior pues se opone a la voluntad y espíritu del Constituyente
"incluso, riñe su normatividad con la semántica y significado recogido y
compendiado en los diferentes diccionarios, al darle una acepción diferente a
las predefinidas en diccionarios; al decir que, cualquier servicio de
telecomunicaciones que opere sin autorización previa del gobierno es
considerado clandestino".
-
Sobre los artículos 52 y 65 objeto de demanda, dice el actor que resulta fácil
colegir que también violan la Constitución "y le son aplicables todas las
argumentaciones anteriores para demostrarlo".
IV.
INTERVENCION CIUDADANA.
El
Ministro de Comunicaciones presentó un escrito en el cual rebate los argumentos
de la demanda, a la vez que solicita a la Corte declarar que las normas
acusadas son exequibles. Son estas sus argumentaciones:
-
Los preceptos legales demandados no hacen cosa distinta que desarrollar el
mandato contenido en el artículo 75 de la Constitución que trata sobre el
espectro electromagnético. Por tanto no se puede confundir el derecho que
tienen los particulares de fundar medios masivos de comunicación, conforme al
artículo 20 de la Carta "con el instrumento o el recurso utilizado para
ello, pues cuando sea necesaria la utilización de un bien público para el
efecto, como es el caso del espectro electromagnético, se impone la
reglamentación legal para el acceso a su uso".
-
Los artículos censurados "no obstante haberse expedido con anterioridad a
la vigencia de la Constitución de 1991, no presentan ningún motivo de
inconstitucionalidad sobreviniente, puesto que no son contrarios a su letra o a
su espíritu, ni son incompatibles con las normas constitucionales".
-
El punto materia de controversia ya fue definido por la Corte Constitucional en
sentencia T-081 del 26 de febrero de 1993, en la cual se estableció "la
facultad legislativa para reglamentar los asuntos concernientes al espectro
electromagnético utilizado en el ámbito de las comunicaciones".
V.
CONCEPTO FISCAL.
El
Procurador General de la Nación emite la vista fiscal de rigor en oficio No.
341 del 12 de noviembre de 1993, la que concluye solicitando a la Corte que
declare exequibles los preceptos legales demandados, con los argumentos que se
resumen en seguida:
-
El jefe del Ministerio Público trae a colación la sentencia No. 53 de abril 25
de 1991, dictada por la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la
Constitución de 1886, y mediante la cual resolvió la demanda presentada contra
algunas disposiciones, distintas a las que hoy se acusan, pero que también
forman parte del decreto 1900 de 1990, y en la cual se trataron temas como las
telecomunicaciones, el monopolio y el espacio del Estado, el espectro
electromagnético como elemento fundamental de las telecomunicaciones, Estado-espacio,
telecomunicaciones y servicio público, fallo que en su criterio "conserva
su vigencia aún frente a las preceptivas de la nueva Carta Política".
-
Luego transcribe algunos apartes de dicha sentencia para concluir que "la
vinculación Estado-espacio no podía ser percibida bajo una óptica reducida al
recurso fiscal del monopolio, sino en concordancia con los mandatos superiores
que en ese entonces regulaban la libertad de empresa y la iniciativa privada, y
que el aprovechamiento de los canales radioeléctricos se hace dentro del
régimen del servicio público cuyo regulador es el legislador colombiano".
-
Sobre el artículo 20 de la Constitución que consagra la libertad para fundar
medios masivos de comunicación, se remite a lo sostenido por la Corte
Constitucional en sentencia No. T-.081/93, cuya argumentación es totalmente
aplicable al presente caso.
-
Para finalizar señala que "no cabe duda que las autorizaciones de que
trata el decreto 1900 se adecúan al marco constitucional que reconoce al espectro
electromagnético como un bien de uso público, categoría que demanda del Estado
un tratamiento especial para garantizar a todos los coasociados su acceso. Así
resultan constitucionales los mandatos de los artículos 2, 20, 39, 40, 48, 52 y
65 en lo acusado, del ordenamiento legal citado".
-
En lo que respecta a la expresión "clandestino" contenida en el
artículo 50 materia de demanda, dice que "se aviene igualmente al mandato
constitucional, en la medida en que con ella se designan las redes o servicios
de telecomunicaciones que operan sin la debida autorización previa".
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
a.-
Competencia.
Por
dirigirse la demanda contra normas que forman parte de un decreto dictado por
el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, al
tenor de lo dispuesto en el  numeral 5 del artículo 241 de la Carta,
corresponde a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad.
b.-
Facultades extraordinarias.
El
Congreso de la República por medio del artículo 14 de la ley 72 de 1989 le
confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República por el
término de ocho (8) meses, contados a partir de la vigencia de la ley, para que
dentro del marco general de la misma, expidiera decretos con fuerza ley
destinados a regular las siguientes materias:
"1. Fije las funciones que, en atención a los
adelantos tecnológicos en el sector de las telecomunicaciones, deba ejercer el
Ministerio de Comunicaciones.
"2. Establezca la estructura administrativa del
Ministerio de Comunicaciones, con el objeto de que se cumplan las funciones
asignadas a éste, como entidad encargada de la planeación, regulación y control
de todos los servicios del sector de comunicaciones.
"3. Cree, suprima, fusione, reclasifique y
denomine los cargos que la nueva estructura administrativa del Ministerio
demande, asigne sus funciones y fije la escala de remuneración de los
funcionarios del Ministerio de Comunicaciones, respetando los derechos
adquiridos por los trabajadores.
"4. Fusione o suprima las entidades adscritas o
vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, reasigne sus funciones y recursos,
y cree entidades que tengan a su cargo la prestación de determinados servicios
de telecomunicaciones o la gestión de recursos financieros para el desarrollo y
fomento de estos servicios, y fije sus respectivas estructuras, plantas de
personal y escalas de remuneración, respetando los derechos adquiridos por los
trabajadores.
"5. Reforme las normas y estatutos que regulan
las actividades y servicios de que trata el artículo 1o. de la presente ley.
"6. Dictar las disposiciones necesarias para la
conveniente y efectiva descentralización y desconcentración de sus servicios y
funciones".
Dado
que la ley de facultades empezó a regir a partir de su publicación, esto es, el
día 20 de diciembre de 1989, (diario oficial No. 39111) y el decreto 1900 de
1990, parcialmente acusado, se dictó el 19 de agosto de 1990 según consta en el
diario oficial 39507 de esa misma fecha, no hay reparo constitucional por este
aspecto, pues el Gobierno Nacional acató el límite temporal fijado por el
legislador ordinario.
En
lo que respecta al límite material señalado en la ley de investidura, cabe
anotar en primer término que las autorizaciones otorgadas debían ejercerse
dentro del marco general de la ley habilitante, esto es, atendiendo los
conceptos y principios allí establecidos sobre la organización de las
telecomunicaciones en Colombia y el régimen de concesión de los servicios, sin
olvidar que al Ministerio de Comunicaciones le corresponde ejercer las
funciones de planeación, regulación y control de los servicios del sector de
las telecomunicaciones, de los servicios informáticos y de telemática, de los
servicios especializados de telecomunicaciones o servicios de valor agregado,
de los servicios postales, etc., de acuerdo al numeral 1o. de la ley 72 de 1989
.
Así
las cosas,  considera la Corte que la expedición de normas como las acusadas,
encaja dentro de las atribuciones contenidas en los numerales 1, 5 y 6 del
artículo 14 de la ley de habilitación legislativa, pues están dirigidas a
regular las actividades y servicios de que trata el artículo 1o. de la citada
ley, y se adecúan a las directrices contenidas en los artículos 1 a 10 del
mismo ordenamiento al cual debía sujetarse el legislador extraordinario.
En
efecto, el decreto 1900 de 1990 parcialmente demandado, se limita a definir en
el inciso segundo del artículo 2o, quién es operador para la gestión de un
servicio de telecomunicaciones, el artículo 20 establece como requisito para el
uso de frecuencias radioeléctricas, el permiso previo otorgado por el
Ministerio de Comunicaciones, indicando su costo, el término de duración, la
renovación del mismo etc.; el artículo 39 asigna como función general del
Ministerio citado, la de autorizar previamente el establecimiento, uso,
explotación, ampliación, ensanche y renovación de los servicios de
telecomunicaciones; el artículo 40 estatuye los criterios que deben observarse
en las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones; el
artículo 48 prescribe cuál es el régimen aplicable para la prestación de los
servicios de radiodifusión sonora y de televisión; el artículo 50 contempla
sanciones para los casos en que operen redes o servicios de telecomunicaciones
sin autorización previa del Ministerio de Comunicaciones; el artículo 52
consagra algunas de las conductas que pueden constituir infracciones al régimen
de las comunicaciones; y finalmente el artículo 65 señala que en materia de
concesiones se deben aplicar las normas consagradas en el decreto y las
reglamentaciones del Ministerio de Comunicaciones, respetando las situaciones
jurídicas de carácter particular ya definidas, es decir, los derechos
adquiridos.
En
este orden de ideas, la Corte Constitucional no encontrando discordancia entre
las facultades otorgadas y las reguladas en los artículos demandados del
decreto 1900 de 1990, procederá a declararlos exequibles por no exceder los
condicionamientos temporales y materiales consagrados en la ley habilitante (72
de 1989).
De
otra parte cabe anotar que en lo que atañe al artículo 40 impugnado, la Corte
Suprema de Justicia, en la época en que ejercía el control constitucional, lo
declaró exequible mediante sentencia No. 61 del 25 de abril de 1991, pero
únicamente en cuanto no excedía las facultades extraordinarias conferidas por
la ley 72 de 1989, en consecuencia sobre este precepto y por ese aspecto se
ordenará estar a lo allí resuelto.
c.-
La acusación.
En
verdad el actor sólo formula un cargo contra las disposiciones que demanda del
decreto 1900 de 1990, y consiste en que como el artículo 20 de la Constitución
Nacional consagra la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ello significa
que no puede existir en esta materia reglamentación legal alguna, y por tanto
el legislador no puede exigir permisos, requisitos, ni establecer limitaciones
o condiciones de cualquier índole para su funcionamiento.
La
libertad de fundar medios masivos de comunicación que consagra el artículo 20
de la Carta, se encuentra íntimamente relacionada con la libertad de expresión,
de opinión y de información, puesto que tales medios se constituyen en
instrumentos eficaces para difundir las ideas, el pensamiento y la información.
Sin
embargo tal derecho no es de carácter absoluto, como parece entenderlo el
demandante, pues es "evidente que en un Estado de Derecho y más aún, en un
Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo,
así se predique de un derecho, es la negación de la juricidad, y, si se trata
de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un
antiderecho, pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica del
atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad"
(sent. T-512/92 Mag. Dr. José Gregorio Hernández Galindo), y por el contrario
está sometido a ciertas limitaciones como se verá en seguida.
1.-
Las telecomunicaciones son un servicio público.
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o. de la ley 72 de 1989, se
entiende por telecomunicaciones "toda transmisión, emisión o recepción de
signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier
naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas
electromagnéticos".
Las
telecomunicaciones desde tiempo atrás han sido catalogadas por el legislador
colombiano como un servicio público (leyes 198/36, 6/43, 83/45 decretos
1418/45, 3418/54, 1233 de 1950, entre otros), característica que hoy aparece expresamente
contemplada en el artículo 5o. de la ley 72 de 1989, y que textualmente reza:
"Las telecomunicaciones son un servicio público
que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar
en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose,
en todo caso la facultad de control y vigilancia".
Y
en el artículo 4o. del decreto aquí demandado se lee:
"Las telecomunicaciones son un servicio público
a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los
órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante
concesión, de conformidad con lo establecido en el presente decreto".
Estos
mandatos encuentran claro soporte constitucional en el artículo 365 de la Carta
que asigna a la ley la facultad de regular los servicios públicos, para lo cual
deberá establecer el régimen jurídico al que deben someterse, como la forma de
su prestación y las condiciones que se exigen para ello. Tales servicios pueden
ser prestados directamente por el Estado, en forma directa o indirecta, por las
comunidades organizadas o por los particulares, pero "en todo caso, el
Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios", disposición que debe interpretarse en concordancia con el
numeral 23 del artículo 150 de la Ley Suprema que ordena al Congreso expedir
las leyes que regirán "la prestación de los servicios públicos".
Al
atribuírse a las telecomunicaciones el carácter de servicio público se afecta
en cierta medida la libertad de fundar medios de comunicación, pues quien tiene
la posibilidad de establecer o crear uno de éllos, debe indiscutiblemente
someterse a las normas que regulan dicha actividad, dictadas por el legislador
colombiano. No obstante debe aclararse que esa normatividad no puede consagrar
exigencias o límites de tal naturaleza que hagan nugatorio tal derecho
fundamental.
Vale
la pena agregar aquí que la ley 80 de 1993, en el artículo 33, hizo una
diferenciación entre actividad de telecomunicaciones y servicio de
telecomunicaciones, entendiendo por la primera "el establecimiento de una
red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer
necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes
conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones",
agregando, que "para todos los efectos legales las actividades de
telecomunicaciones se asimilan a servicios privados"; y por la segunda,
"aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas,
debidamente constituídas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de
satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del
territorio nacional o en conexión con el exterior". Sin embargo remite a
las normas del decreto que hoy se analiza, para efectos de la clasificación de
servicios publicos y de las actividades de telecomunicaciones.
2.-
Medios técnicos que se utilizan en el servicio de telecomunicaciones.
Para
efectos de llevar a cabo la emisión, transmisión y recepción de datos o
información, los medios de comunicación se valen de distintos instrumentos
técnicos para realizar sus operaciones, algunos de los cuales son de índole
estrictamente privada o particular y otros son bienes públicos, cuya propiedad
obviamente es del Estado. Dentro de estos últimos se encuentra el denominado
espectro electromagnético, que define y regula el artículo 75 de la
Constitución Nacional.
El
espectro electromagnético, según la definición que aparece en el Diccionario de
Ciencias Físicas de F. Bueche. Editorial Reverté, 1988, pág. 416, está
conformado por "Las diversas ondas electromagnéticas que se extienden
desde las longitudes de ondas largas a las cortas del modo siguiente: radio,
radar y microondas, infrarrojas y calor, luz, ultravioleta, rayos X y rayos
gamma".
Este
bien público que forma parte del espacio Colombiano es inenajenable e
imprescriptible, y está sujeto a la gestión y control del Estado, quien debe
garantizar el acceso a su uso en igualdad de oportunidades y en los términos
que fije el legislador. El Estado puede intervenir por mandato de la ley para
garantizar el pluralismo informativo y la competencia y evitar las prácticas
monopolísticas en el uso del citado bien. (arts. 63, 75, 76, 101 y 102 de la
Carta).
La
radio, la televisión, la telefonía, la difusión por cable, el telégrafo, el
télex, etc, son algunos de los medios que utilizan el espectro electromagnético
para enviar y recibir mensajes, y en general toda clase de datos o información.
Por tanto también ven limitada su libertad de fundar medios masivos de
comunicación, pues al hacer uso del espectro electromagnético, tienen que
subordinarse necesariamente a las normas que lo reglamentan.
3.-
Los tratados internacionales.
Finalmente
se puede agregar que la libre facultad de crear medios de comunicación, se
encuentra también condicionada por los Tratados Internacionales en los que
Colombia se ha obligado con otros Estados a permitir el uso equitativo y
técnicamente satisfactorio del espectro electromagnético, y del espacio donde
actúa, como los que tratan sobre el segmento de la órbita geoestacionaria,
Instrumentos jurídicos Internacionales que nuestro país no puede desconocer. V.
gr.: El Convenio Internacional de Telecomunicaciones suscrito en Nairobi el 6
de noviembre de 1982, y el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, adoptado en Ginebra el 6 de diciembre de
1979, incorporados a la legislación colombiana por la Ley 46 de 1985.
Así
las cosas, considera la Corte que la libertad de fundar medios masivos de
comunicación a que alude el artículo 20 de la Constitución, no puede
interpretarse en forma aislada e independiente de los demás preceptos del mismo
ordenamiento y específicamente de aquellos que autorizan al legislador para
regular aspectos tales como los servicios públicos, el espectro
electromagnético, y en general el campo de las comunicaciones.
De
otra parte hay que anotar que la libertad de fundar medios masivos de
comunicación lleva ímplícita la prohibición al legislador de establecer
limitaciones o condiciones que puedan constituir alguna especie de censura,
figura proscrita en nuestro ordenamiento constitucional (art. 20 C.N.). Y a los
precitados medios, el Constituyente les exige responsabilidad social por las
actividades desplegadas, por tanto no les es posible "erigirse en entes
omnímodos, del todo sustraídos al ordenamiento positivo y a la deducción de
consecuencias jurídicas por los perjuicios que puedan ocasionar a la sociedad,
al orden público o a las personas individual o colectivamente consideradas, por
causa o con ocasión de sus actividades"(sent. T-611/92 Mag. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo).
Sobre
el punto que se viene tratando ya se ha pronunciado esta Corporación al
efectuar la revisión de procesos de tutela, valga recordar el contenido de la
sentencia T-081/93, anteriormente citada, cuyos argumentos se reiteran y en la
que se expresó:
"A
través de los medios masivos de comunicación se difunde la información bien sea
en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la libertad de fundar
estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitir información con
independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la modalidad del
medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los derechos de
expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos solo es suficiente
con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u opinión
-prensa escrita-, en otros se deben utilizar bienes de uso público para ejercer
los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante en lo que
respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación inmediata de
la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los medios masivos
de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen un tratamiento
jurídico especial."
"El
ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de
comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por el
contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien
público que ostenta el espectro electromagnético y, además, con el objeto de
preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios
televisivos."
"La
potestad estatal de intervenir en materia del uso del espectro electromagnético
no es ilimitada. El legislador al regular la materia está sujeto a lo dispuesto
en los tratados internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos
fundamentales tanto del emisor como del receptor de la información." (Mag.
Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
d.-
Los preceptos demandados del decreto 1900 de 1990.
En
primer término debe anotarse que el decreto 1900 de 1990 al cual pertenecen las
disposiciones acusadas, modifica las normas que regulan las actividades y
servicios de telecomunicaciones y afines. Y es así como en el inciso segundo
del artículo 2o., se consagra la definición de "operador" para los
efectos propios establecidos en dicho ordenamiento; disposición que no vulnera
mandato constitucional alguno, pues es potestad del legislador expedir los
reglamentos necesarios que rigen la prestación del servicio público de
telecomunicaciones e incluir dentro de sus mandatos normas destinadas a
precisar algunos conceptos para la debida aplicación de las mismas.
La
razón de ser de la expresión, "en virtud de autorización o concesión, o
por ministerio de la ley", aparte que el actor impugna, radica simplemente
en que el servicio de telecomunicaciones puede ser prestado directamente por el
Estado o por los particulares mediante concesiones, mandato que tampoco
infringe la Carta, y por el contrario se adecúa a sus mandatos, pues según el
artículo 365 el Estado está autorizado para prestar los servicios públicos en
forma directa o indirecta, "por medio de comunidades organizadas, o por
particulares".
En
el artículo 20, se exige permiso previo otorgado por el Ministerio de
Comunicaciones para usar frecuencias radioeléctricas, estableciéndose que en
caso de ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, se
requiere de nuevo permiso, señalándose el término de duración y su renovación.
Y en el 39, se establece la autorización previa del mencionado Ministerio, para
el caso de que se vaya a establecer, usar, explotar, ensanchar, ampliar y
renovar los servicios de telecomunicaciones, decisión que debe basarse
únicamente en conceptos de orden técnico. Estas disposiciones, en criterio de
la Corte, tampoco vulneran la Constitución, ya que se adecúan a lo contemplado
en los artículos 75, 76 y 365 de ese Estatuto, que asigna a la ley la tarea de
regular el uso del espectro electromagnético, y al Estado ejercer su control y
vigilancia; además, es labor del legislador regular los servicios públicos, y
las telecomunicaciones lo son. Recuérdese que es el Gobierno, por intermedio
del Ministerio de Comunicaciones, quien debe adoptar la política general del
sector de comunicaciones y ejercer las funciones de planeación, regulación, y control
de todos los servicios de dicho sector (art. 1o. ley 72 de 1989).
En
el aparte demandado del artículo 40 se permite la contratación directa para la
prestación de servicios de difusión, disposición que armoniza con la potestad
del legislador de reglamentar el servicio de telecomunicaciones y con la
autorización expresa consignada en el artículo 365 ibidem, que como ya se dijo,
ordena al Estado prestar directa o indirectamente, por medio de los
particulares o de comunidades organizadas, los servicios públicos. Cabe agregar
que esta norma concuerda, además, con la contenida en la ley 80 de 1993 (art.
33) recientemente expedida, y que se denomina,  Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública.
El
artículo 48 no lesiona norma constitucional alguna, pues en él simplemente se
señala cuál es el régimen legal aplicable a los servicios de radiodifusión
sonora y televisión, así como al de concesiones, indicando expresamente que es
el vigente sobre la materia.
Sobre
el artículo 50 el demandante solamente formula reparos contra la expresión
"clandestino", con la cual se califica a aquellas redes o servicios
de telecomunicaciones que operen "sin autorización previa" del
Ministerio de Comunicaciones, expresión que en sentir de la Corte no lesiona
ningún precepto constitucional, pero que el actor considera inadecuada,
olvidando que su utilización es acorde con el significado que trae el
diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y que textualmente
consagra entre otras acepciones, ésta: "aplícase generalmente a lo que se
hace o se dice secretamente por temor a la ley o para eludirla", que es
precisamente el sentido que le dió el legislador.
Citemos,
por ejemplo, la definición que aparece en el Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, sobre el término
"clandestino": "lo que se hace en secreto y con dolo y fraude.
También lo dicho o hecho ocultamente por temor a la ley o para eludirla"
Entonces,
no le cabe duda a la Corte de que la palabra "clandestino" contenida
en la norma demandada, es perfectamente adecuada y su significado es el que
corresponde al uso ordinario de la palabra. Además cabe aclarar al actor, que
compete exclusivamente al legislador dentro de su función de hacer e
interpretar las leyes, por vía de autoridad, fijar su significado y alcance
para la debida aplicación de las mismas, y que la conveniencia o inconveniencia
de las normas no acarrea vicio de inconstitucionalidad.
El
artículo 52 establece algunas conductas que constituyen infracción específica
al régimen de las telecomunicaciones, a saber: 1. El establecimiento, uso,
explotación, ampliación, modificación o renovación de redes de
telecomunicaciones sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones,
y 2. El ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la
correspondiente concesión o autorización, así como la utilización de
frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta a la permitida.
Preceptos legales que no vulneran la Constitución, pues es de la exclusiva
competencia del legislador señalar los hechos o conductas que constituyen
infracción de la normatividad legal, y fijar las sanciones en que incurren
quienes las incumplan.
Finalmente,
y en lo que respecta al artículo 65, es tan clara su constitucionalidad que
extraña a la Corporación la impugnación. Basta observar que allí se señala cuál
es la  normatividad aplicable para efectos del otorgamiento de concesiones,
dejando a salvo las situaciones jurídicas ya definidas, es decir, los derechos
adquiridos, como lo ordena el artículo 58 de la Carta.
Por
estas razones considera la Corte que los artículos del decreto 1900 de 1990, en
los apartes acusados no infringen la Constitución y por consiguiente serán
declarados exequibles.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S
U E L V E :
PRIMERO:
Decláranse EXEQUIBLES las siguientes disposiciones del decreto 1900 de 1990:
- El artículo 2o. en el aparte del
inciso segundo, que dice "en virtud de autorización o concesión, o por
ministerio de la ley";
- Los artículos 20, 39, 48, 52 en sus
numerales 1 y 2, y 65;
- El artículo 40, en la parte que dice:
"Servicios de difusión. Podrán otorgarse mediante contratación directa,
con la salvedad indicada en el artículo siguiente".
- La expresión "clandestino"
consagrada en el inciso primero del artículo 50;
- Estése a lo resuelto en la sentencia
No. 61 del 25 de abril de 1991, proferida por la Corte Suprema de Justicia, en
la que se declaró exequible el artículo 40 del decreto 1900 de 1990, por no
exceder las facultades extraordinarias contenidas en el artículo 14 de la ley
72 de 1989 .
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE A QUIEN CORRESPONDA, INSÉRTESE EN LA GACETA DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
JORGE
ARANGO MEJIA
Presidente
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General