T-523-92
Sentencia No
Sentencia No. T-523/92
ACCION DE TUTELA-Informalidad/REVISION FALLO DE TUTELA-Alcance
La acción de
tutela puede ser intentada por cualquier persona, con prescindencia de su edad,
origen, raza, nivel económico, social o profesional y, por supuesto, sin que
para tramitarla y decidirla sean indispensables los requisitos formales ni las
fórmulas exactas y ni siquiera un escrito, por cuanto puede ser verbal.
DERECHO A LA
FAMILIA-Principio de
Unidad
Dentro de la
concepción individualista, la unidad de familia aparece como el equilibrio
entre la libertad de los cónyuges y las exigencias concretas de dicha unidad,
en función de  los intereses individuales de sus miembros. Supone, pues,  una
paulatina   privatización de las relaciones  familiares dentro de la cual se
valora la libertad de aquellos  tanto dentro de la convivencia como en el
ejercicio del derecho a la separación, cuando la  primera  no esté ya
respaldada por la perduración del  consentimiento. En una concepción
solidarista, por el contrario, se reconoce que la privatización no puede
llevarse hasta el punto de perjudicar a los sujetos más débiles o a la sociedad
civil o perjudicar  la estabilidad de la familia como núcleo fundamental de la
sociedad y la suerte misma de los niños, los cuales son titulares privilegiados
de un interés jurídico superior. Una de cuyas manifestaciones es, hoy  precisamente,
el derecho constitucional prevalente a tener una familia y no ser separado de
ella.
DERECHO DE VISITA-Menores de Edad
Por su naturaleza
y finalidad la visita es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos
tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio ha de estar enderezado a
cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares. Esta
Corte no puede menos que recordar a los jueces su inmensa responsabilidad  y
cuidado cuando aprueben un régimen de visitas:  de él depende en muy alto grado
la recuperación y fortalecimiento de  la unidad familiar o su desaparición
total,  en desmedro de los intereses de la prole, la institución misma y la
sociedad civil.
DERECHOS DE LA
MADRE-Visitas/DERECHO A
LA IGUALDAD-DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneración
El derecho de
igualdad de la peticionaria resulta vulnerado por cuanto el régimen de visitas
no se compadece con su condición de titular conjunta de la potestad parental de
sus hijos menores y  la frecuencia y condiciones de las visitas, -agravadas por
la  distancia que media entre su hogar y el actual domicilio de su dos
menores-  impiden en alto grado que la madre biológica pueda tener un control
efectivo sobre la educación de su prole y colaborar eficazmente a su desarrollo
emocional.
DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
Cuando el libre
desarrollo de la personalidad se proyecta en el ámbito de la familia y,
específicamente, en la función de prolongar la especie su ejercicio debe ser
plenamente compatible con los intereses de la institución que atrás se han
indicado, comoquiera que esta dimensión es un claro  poder-deber que la Carta
vigente reconoce y protege el cual, por su naturaleza, no puede quedar librado
a los dictados exclusivos -a veces caprichosos- del ego individual.
REF.:  EXPEDIENTE
2598
PROCEDENCIA:
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA  SALA    DE
CASACION   CIVIL
TEMAS:
- La familia en
la Constitución de 1991
- El derecho del
niño a tener una familia
- El régimen de
visitas
- Los derechos de
la madre
MAGISTRADO
PONENTE:
CIRO ANGARITA
BARON
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Ciro Angarita Barón, Eduardo
Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de acción de tutela promovido
por la señora XX contra providencia del Juzgado Tercero Promiscuo de Familia,
de la ciudad de Popayán.
I. ANTECEDENTES
El negocio llegó a conocimiento de esta
Corte por la vía ordinaria de la remisión que hizo la Corte Suprema para su
eventual revisión, en virtud de lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto
2591 de 1991.
Con base en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
correspondiente de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión,
la acción de tutela de la referencia.
Por reparto  correspondió el  negocio a
esta Sala, la cual lo recibió formalmente el día 17 de Junio del presente año y
entra ahora a dictar sentencia de revisión, de conformidad con el artículo 34
del Decreto 2591 de 1991.
En uso de las  facultades  que le otorga el
artículo 33 del Decreto 2591 de 1991  y mediante escrito dirigido al presidente
de la Corporación el día 25 de Agosto de 1992, el Defensor de Pueblo solicitó
la revisión de este negocio.
Fundamentó su petición en la  necesidad de
que la Corte aclare los derechos de los menores a tener una familia. Asímismo,
solicitó que se establezca si la obligación de regular las visitas de los
padres a los hijos menores por parte del Juez de Familia es un derecho que
existe en cabeza de los hijos o sí, por el contrario de él son titulares los
padres.
1. La acción.
El día 13 de Enero de 1992, la señora XX
impetró acción de tutela ante el Tribunal Superior de Popayán, por medio de
apoderado.
2. Hechos.
2.1 El 22 de julio de 1988 la accionante y el señor YY,
padres de tres menores,  celebraron en la ciudad de Santafé de Bogotá un
acuerdo mediante el cual establecieron el régimen sobre la tenencia y cuidado
personal de sus hijos. En dicho documento se estipularon entre otras,  las
siguientes materias:
a.- En relación con el ejercicio de la
patria potestad  se determinó que se ejercería conjuntamente por ambos padres.
b.-  La tenencia y el cuidado de dos de los
menores quedó en manos del padre, mientras que la de la niña  menor, en las de
la accionante.
c.-  Los niños podrán salir del país con
uno de sus padres, previa autorización del otro, en los términos y con los
requisitos legales vigentes.
d.-  Los gastos que demande la crianza,
educación, alimentación, vivienda, vestuario y salud serán cubiertos en su
totalidad por el quien ejerza directamente la tenencia  de los hijos.
e.- Asímismo, se reguló el régimen de
visitas de la siguiente forma: los menores al cuidado del padre, podrán visitar
a su madre un fin de semana cada quince (15) días, desde la tarde del viernes
cuando serán recogidos por ésta en el domicilio de los niños, hasta la tarde
del lunes, o el martes en caso de puente festivo, cuando regresarán al
domicilio del padre. De igual forma la niña menor visitará a su padre.
f.-  Respecto de las vacaciones escolares
tanto de fin como de mitad de año, se dispuso que serán compartidas por los
padres en períodos iguales. En cuanto a  las de semana santa, las disfrutarán
un (1) año la madre y el siguiente el padre y así sucesivamente, empezando la
madre el disfrute de las de 1989.
2.2.  El Juez Primero Civil de Menores de Santafé de
Bogotá, a solicitud presentada por ambas partes, resolvió legalizar  dicho
acuerdo y, ordenó la terminación del respectivo proceso de tenencia que se
adelantaba en su despacho.
2.3. El 17 de Agosto de 1988,  la señora XX  demandó al
señor YY por haber incumplido el acuerdo suscrito. Como pretensión principal se
solicitó la reglamentación judicial de las visitas de la madre a los menores,
quienes están bajo la tenencia del padre. Igualmente se pidió como medida
cautelar que el juez decretara visitas provisionales mientras durara el trámite
del proceso.
2.4. El Juzgado Segundo Civil de Menores de Santafé de
Bogotá, a quien por reparto le correspondió el conocimiento de la anterior
demanda, decretó el día 4 de Febrero de 1989 un régimen provisional de visitas
a favor de la demandante. En él se estableció que la madre recogerá a los
menores desde el día viernes a las 6:00 P.M.  hasta el domingo a las 7:00P.M. ,
un fin de semana cada 15 días.
2.5.  Contra la  anterior providencia se interpuso el
recurso de reposición por parte del apoderado del señor YY, argumentando
básicamente la negativa de los DOS menores para visitar a su madre. Sinembargo,
el Juzgado mantuvo en firme la aludida providencia.
2.6. El Juzgado Tercero Civil de Menores, al cual le fue
remitido  el proceso por haberse declarado impedido el Juzgado Segundo, conoció
de la excepción previa de falta de competencia propuesta por el abogado de la
parte demandada. Esta excepción tuvo como fundamento el cambio de domicilio del
señor YY, quien de Santafé de Bogotá pasó  a residir en la ciudad de Popayán
junto con los menores. .
Después de haber practicado unas pruebas de
oficio, el día 3 de Noviembre de 1989 el Juez Tercero declaró  probada la
excepción interpuesta y procedió a remitir el respectivo proceso a la
Jurisdicción de Menores de la ciudad de Popayán.
2.7. El 7 de Mayo de 1990 el Juzgado Primero Promiscuo de
Familia de Popayán de 1990, se pronunció  sobre la solicitud de la parte
demandada en relación a la suspensión de las visitas provisionales vigentes, y
modificó los términos de dicho régimen.  Fue así como dispuso que las mismas se
realizarán los últimos días sábado y domingo de cada mes, de las 2:00 P.M. a
las 6:00 P.M.,  en el sitio de residencia de los menores, o sea, en Popayán.
2.8. El   22 de Mayo de 1990 el proceso pasó a
conocimiento del Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Popayán, el cual
resolvió el recurso de reposición contra la anterior providencia.   El Juzgado
decidió mantener la decisión.
2.9. El 30 de Octubre de 1991 se realizó una audiencia
pública de conciliación,  con la presencia de ambas partes y sus respectivos abogados,
en la cual no llegaron a ningún acuerdo en torno a las pretensiones aludidas.
2.10. Finalmente, el 15 de Noviembre de 1991 el mismo
Juzgado dictó sentencia en la cual decretó un nuevo régimen de visitas de la
siguiente manera: el último sábado y domingo de cada mes, en el horario
comprendido entre las 10:00 A.M y las 5:00 P.M. Las visitas se realizarán en el
domicilio de los dos  menores.
3. Sentencia del Juzgado Tercero
Promiscuo de Familia de Popayán.
El 15 de Noviembre de 1991, el Juzgado Tercero
profirió la sentencia dentro del proceso verbal sumario de regulación de
visitas, con los siguientes fundamentos:
"Analizadas
todas y cada una de las piezas procesales se concluye que a la señora XX,
demandante, no se le han desconocido sus derechos como madre y por ende de ver
a sus hijos. Desde el comienzo del proceso se establecieron las visitas, las
cuales después por una serie de circunstancias y además por el rechazo de los
menores a recibir a la madre así como a quedarse en su compañía conforme lo
decía el acuerdo suscrito entre las partes." (Folios 280-281).
(...) "Si
bien en la diligencia de audiencia pública como a lo largo de todo el proceso
la señora XX y su apoderado judicial reiteran el desconocimiento de sus
derechos como madre por parte de los juzgadores que intervinieron en este
proceso, imaginándose elementos extraños para entorpecer esas visitas, así como
hasta hacer que la ley y la justicia no sean hermanas sino parientas lejanas
afirmaciones éstas que jamás se acercan a la verdad, pues lo cierto es el
rechazo sistemático y tenaz de los menores a aceptar a la madre, esta actitud
se traduce en su displicencia, indiferencia y temor, de este hecho no tiene la
culpa el Juzgado, de ninguna manera se ha manipulado para manejar esta situación,
es temerario hacer estas afirmaciones cuando nadie puede dudar de la meridiana
rectitud y honestidad de este Despacho."
"El amor
filial no se compra, no se impone, se gana, con obras, con acciones, con
abnegación y con amor". (Folio 281).
(...) "Los Juzgados
de Familia, deben proteger el núcleo familiar, esa es la esencia de ellos, pero
ante todo y sobre todo a los niños, máxime cuando nuestra Carta Magna en su
artículo 44, inciso 3o. dice expresamente: "Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás". Esta norma se concuerda con
lo establecido en el Decreto 2777 de 1989 (Código del Menor) en su artículo 10.
Por tanto las actuaciones a lo largo del proceso se ha orientado a proteger a
los  dos menores, en su integridad física, psíquica e intelectual."
"Pese a
estas consideraciones este Despacho estima que no se puede desconocer, como no
se ha hecho, los derechos de la madre, el artículo 256 del C.Civil así lo
establece y por ello estima conveniente y sano propiciar el acercamiento de la
madre a sus menores hijos, estableciendo un régimen de visitas. Suspenderlas no
es procedente, con ello se estaría desconociendo los derechos de la señora
madre, pero dejando muy en claro que esas visitas no pueden ser impuestas o
como una coacción sobre los hijos o una retaliación entre sus progenitores, si
es así se estaría violando los derechos fundamentales de los menores tan
protegidos en nuestro ordenamiento jurídico actual. Más, teniendo en cuenta que
se trata de menores-adultos, con criterios definidos, con dominio de sus
facultades dentro de su edad y para quienes el forzamiento no conduciría a una
modificación de actitud hacia su madre."
"Es oportuno
recordar a las partes que los progenitores están en la obligación de buscar el
equilibrio emocional de los hijos por lo tanto es conveniente permitir el
acercamiento filial, anteponiendo el bienestar de sus hijos a los conflictos de
pareja. En consecuencia de esto el padre, esta en la ineludible obligación de
propiciar ese acercamiento, ambientar esas visitas, hacer todo lo que esté a su
alcance para que los dos menores  no programen nada para los días en que su
madre venga a visitarlos. En varias ocasiones él ha manifestado que no se opone
a que sus hijos vean y reciban a su madre, no ha influído jamás en la decisión
por ellos tomada, por lo tanto esta recomendación no está por demás."
"En este
orden de ideas el Despacho decretará el régimen de visitas para el último
sábado y domingo de cada mes, durante el siguiente horario: De 10:00 A.M., a 5:00
P.M."
"No se
considera en esta oportunidad a regular las visitas relacionadas con las
vacaciones escolares, de semana santa y navidad hasta tanto no haya una
verdadera integración materno-filial de los menores y su madre." (Folios
282, 283,284).
4. Solicitud
de tutela..
Mediante acción de
tutela interpuesta el 13 de Enero de 1992, el apoderado  de la peticionaria
"Solicita se
ordene a la Juez Tercero Promiscuo de Familia de Popayán decrete un régimen de
visitas en el cual la demandante pueda ver a sus hijos en condiciones
equitativas que garanticen el desarrollo de su personalidad de mujer y madre,
los derechos inherentes y el cumplimiento de los deberes de cuidado, amor y
educación de sus hijos menores  en un lugar que garantice las condiciones mínimas
de libertad e intimidad familiar".(folio 413).
Estima que la
aludida decisión judicial viola derechos constitucionales fundamentales tales
como
" La
igualdad sustancial que el Estado debe promover, consagrada en los artículos 13
y 43, en concordancia con la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, celebrado (sic) en New York,
diciembre 18 de 1979, aprobado (sic) mediante ley 51 de 1980, aplicable por
mandamiento del art. 93 de la Constitución, el libre desarrollo de su
personalidad en su condición de mujer y madre, consagrada en el art. 16; y los
derechos de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, al
cuidado y amor de su madre y a la educación que ella les imparta, según el art.
44." (Folio 409).
5.- Sentencia del Tribunal.
En decisión del 27 de Febrero de 1992, el
Tribunal Superior de Popayán
negó la acción de tutela por las siguientes
razones:
- La demanda no es clara por cuanto no
reune el requisito a que se refiere el artículo 75 numeral 5o. del Código de
Procedimiento Civil, toda vez que no enuncia lo que se pretende, con precisión
y claridad.  En particular
"no
determina la demanda cuál podría ser ese REGIMEN DE VISITAS que garantice a la
demandante ver a sus hijos menores ni señala cuáles podrían ser esas
condiciones equitativas, ni el lugar que pueda garantizar las condiciones
mínimas de libertad e intimidad familiar (Folio 446).
- Que las pretensiones  se vieron
satisfechas con la sentencia que el funcionario de conocimiento profirió en el
proceso de reglamentación de visitas.
- La peticionaria tiene otros medios de
defensa judicial para el logro de sus pretensiones, lo cual hace improcedente
la acción de tutela por ser éste un mecanismo subsidiario. Los otros sistemas
de defensa que consagra el ordenamiento jurídico son el recurso extraordinario
de revisión siempre y cuando se configure alguna de las causales a que se
refiere el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, o instaurar
nuevamente un proceso verbal sumario de regulación de visitas.
- " El auto No. 801 de 15 de Noviembre
de 1991, que denegó el recurso de apelación contra la sentencia de la misma
fecha, proferida por la Sra. Juez Tercero Promiscuo de Familia de Popayán, no
es de aquellos que pone fin a un proceso, por eso es evidente que en su contra no
procede la ACCION DE TUTELA IMPETRADA.". (Folio 453).
- " Las sentencias y providencias
judiciales que PONGAN FIN A UN PROCESO, a que se refiere el art. 40 del Decreto
2591 de 1991, en su parte pertinente, debe ser proferida por los funcionarios
que en la misma norma se indica, esto es, por los Jueces Superiores, los
Tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, luego, fácil
es concluir, que los JUECES DE FAMILIA no están incluidos en tal
normatividad." (Folio 455).
- Por último, de la
parte resolutiva de la sentencia no puede deducirse la lesión de los derechos
constitucionales fundamentales a que se refiere la señora XX . La decisión
adoptada obedece fundamentalmente a " lograr el equilibrio emocional y
psicológico de tales menores, quienes en épocas anteriores se negaban a viajar
al domicilio de la madre en Bogotá y se sentían tensos e irritables dentro del
transcurso de tales visitas. Pareciera que esa reglamentación no es equitativa,
teniendo en cuenta que ellos permanecen al lado de su padre, por razón de
ejercer la tenencia y cuidado de los mismos y sean muy restringidas esas
visitas, para una madre que desea estar al lado de sus hijos a fin de fomentar
su amor maternal y propender por su educación integral, pero esa decisión fue
tomada después de evaluar el acervo probatorio, los conceptos de profesionales
en Sicología, respecto a la conveniencia o inconveniencia de visitas más
próximas". (Folio 454).
En virtud de lo anterior, la Sala Laboral
del Tribunal deniega la acción de tutela impetrada por la peticionaria.
6.- Salvamento de voto
En su salvamento de voto el autor del
proyecto de sentencia improbado por el Tribunal, Magistrado Néstor Raúl
Charrupi Jiménez, pone de presente que
"La
reiterada invitación a los niños a declarar por parte de los Jueces de Familia,
inclusive con formalidades ajenas para su edad como las del juramento, en lugar
de propiciar un acercamiento familiar estimulaban su desintegración, cosa que
se puede entender en la medida del endurecimiento de las declaraciones de los
niños para con la madre a medida que los citaban.  A los niños hay que
advertirles que la vida es un camino de dos vías, una que va y otra que viene,
y si los padres tienen obligaciones para con los hijos, éstos en el día de
mañana tendrán para con los padres y que socialmente no es permitido a los
hijos referirse sin el debido respeto para con los padres" (Folios
475-476).
Observa también que hay una serie de
indicios de desigualdad tales como el señalamiento a la madres de un horario de
visitas casi que carcelario. En estas condiciones,
"Una regulación
que indicase la igualdad de las partes no podría haber sido inferior, a la
Regulación (sic.) acordada entre el señor XX y la señora YY aceptada por el
Juzgado Primero Civil de Menores de Bogotá el día 26 de Julio de 1988".
(Folio 447).
Por todo lo anterior reitera que es
procedente conceder la tutela solicitada.
7.- Impugnación de la sentencia.
En escrito de fecha 2 de Marzo de 1992,
(folios 480-486)   la apoderada de la peticionaria impugnó el fallo referido
por las siguientes razones:
- En primer término,  considera la
demandante que la Sala interpreta el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 en
forma restrictiva, como si de él se pudiera deducir que la tutela únicamente
procede contra actos jurisdiccionales cuando se trate de sentencias que pongan
fin a un proceso y hayan sido proferidas por los Jueces Superiores, los
Tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
La interpretación de dicho artículo debe
hacerse en concordancia con el artículo 86 de la Carta, lo que lleva a concluir
que la tutela sí procede contra actos jurisdiccionales diferentes de los
enumerados en la norma sobre competencia especial, ya que para  esos casos se
aplica las reglas generales predicables de los actos de toda autoridad que
violen o amenacen un derecho fundamental.
- En relación a la existencia de los otros
medios de defensa judicial descritos por el Tribunal, no se tuvo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 sobre la necesidad de
apreciar en concreto el otro mecanismo, con el fin de determinar su verdadera
eficacia, teniendo en cuenta las reales circunstancias en que se encuentre el
solicitante.  En efecto, iniciar un nuevo proceso judicial significa en la
práctica una cantidad de tiempo en una situación que no tolera más dilaciones,
por cuanto la relación madre-hijos no puede seguir postergándose, so pena de
que se acentúen los daños causados en las relaciones familiares.
En cuanto al recurso de revisión, no
pareciera que por lo pronto se den las condiciones para interponerlo y no es
posible hacer pender de argumentos  y tecnicismos jurídicos, asuntos de la
gravedad de los derechos cuyo amparo se solicita.
- Igualmente se expresa que la situación en
que se colocó a la señora XX frente a sus hijos, por razón de la providencia
adoptada por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Popayán es a todas
luces inhumana.
- En conclusión, el Tribunal dejó de
analizar y evaluar la gravedad de sus decisiones frente al conflicto familiar
del caso, propiciando de esta manera, una dilación injustificada de su
solución, desconociendo abiertamente los derechos fundamentales de la
peticionaria y la posibilidad de que ella pudiera contribuir al
restablecimiento del equilibrio emocional de sus hijos y a evitar que se continuara
lesionando su desarrollo personal afectivo y psicológico y a la agravación de
un daño prácticamente irreparable.
8.- Solicitud de confirmación.
Mediante escrito del apoderado judicial del
señor YY  (folio 359-364) solicitó que se confirmara el fallo de tutela de
primera instancia proferido por el Tribunal Superior de Popayán, arguyendo
fundamentalmente que la tutela no puede confundirse con una tercera instancia y
que es improcedente contra las sentencias judiciales. Estima también que no se
ha violado el principio de igualdad, el cual debe predicarse ante la ley y no
ante los hechos, como tampoco el libre desarrollo de la personalidad comoquiera
que el juzgador estudió los elementos indispensables "para que los hijos
menores puedan hallar el camino menos difícil para la realización de la
persona".
9.- Sentencia de la Corte Suprema de
Justicia.
El 1o. de Abril de 1992, (Folios 365-378)
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, confirmó la sentencia del
Tribunal por las siguientes razones:
- La acción de tutela es un mecanismo de
defensa de carácter excepcional que tienen todas las personas contra las
acciones u omisiones de cualquier autoridad pública que vulneren o amenacen
violar sus derechos fundamentales. Lo anterior significa que, ante la
existencia de otro medio de defensa apto para proteger determinado derecho, la
tutela no procederá. Ésta no puede contrariar los procedimientos judiciales
previamente establecidos en los respectivos códigos ni constituír recurso
ordinario o instancia adicional.
- En el caso concreto, la sentencia contra
quien se dirige la acción de tutela no hace tránsito a cosa juzgada material y,
por consiguiente, la solicitante puede iniciar nuevamente el proceso judicial
de regulación de visitas.  Este otro medio de defensa le cierra el camino a la
tutela.
"dentro de
la actual concepción familiar (basada ante todo en la unidad dentro de la
diversidad, igualdad y autonomía en sus miembros) el aspecto subjetivo de la
visita aparece como un derecho familiar de los padres, limitado en su contenido
hasta el punto que puede llegar a ser sustituído por el "interés superior
del menor"  (Art. 20 del Decreto 2037 de 1989)  pues dado el tratamiento
actual de este último, no como objeto o sujeto pasivo de los padres, sino como personas
con interés y autonomía funcional distintas a las de este último, el derecho de
aquél ha de prevalecer aún a costa del derecho que habrá de corresponder a los
padres, tal como ocurría por ejemplo, en aquella situación irregular de
abandono o de peligro cuando por la ruptura de los lazos de pareja (por
separación de hecho o de derecho, divorcio, nulidad del matrimonio o cualquier
otro motivo se afecta la salud física o mental), particularmente cuando con
ella se intensifica la angustia y la incertidumbre de su estado o se trata de
influír en el menor con el propósito de suscitar aversión o despego hacia
alguno de sus progenitores (art. 31, numeral 7 y parágrafo 2o. Código del Menor
Citado)."
De todo lo anterior la Corte concluye que
"no es
atendible esta acción en razón a que, como lo manifiesta el Tribunal, la
sentencia 314 ya aludida no hace  tránsito a cosa juzgada material y, por ende,
la solicitante de tutela puede iniciar nuevamente el proceso judicial de
regulación de visitas en los términos arriba mencionados, que por lo mismo es
un medio de defensa a su alcance, que le cierra las puertas a esta
institución."
En consecuencia, la Corte Suprema de
Justicia confirmó la sentencia del 27 de Febrero de 1992, mediante la cual el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán denegó la acción de tutela
incoada por la señora XX, mediante apoderado judicial.
10.- Alegato de la actora.
Por medio de apoderado judicial, solicitó
que se tuvieran en cuenta los argumentos que había planteado ante la Sala de
selección de tutela, los cuales se enderezan a rebatir los argumentos de la
Corte Suprema para denegar la tutela (folio 575-584).
11.- Alegato del demandado.
El 28 de Julio del año en curso, su
apoderado presentó ante la Corte Constitucional sus argumentos en los cuales
solicita que se  confirme en todas sus partes el fallo proferido por la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia el 1o. de Abril de 1992. (Folio 593-597).
Luego de considerar intrascendente  la
revisión misma y exótico y extravagante el criterio selectivo, entiende que la
Corte se ocupe de este asunto sólo a condición de que se inspire en una amplia
noción de justicia constitucional.
Hace luego en su escrito un  comentario
acerca del marco de la tutela y resume las sentencias del Tribunal y la Corte
con los cuales se muestra de acuerdo.  Estima improcedente la acción de tutela
para modificar sentencias judiciales, básicamente por las razones expuestas por
los falladores de instancia.
12. Pruebas.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional con las siguientes pruebas:
- Acuerdo realizado por la señora XX y el
señor YY sobre el régimen de tenencia y cuidado personal los menores, cuyo
contenido se resumió atrás (Folio 15-17 ).
- Declaraciones de los dos menores en
relación a sus relaciones con su madre, la señora  XX   (Folios. 38, 39, 213,
214, 429).
- Conceptos de especialistas sobre el
comportamiento de los menores con su madre. (Folios  35, 36, 149, 150, 257).
- Informe psicológico de la doctora Olga
Velasco de Herrera, quien opina que los menores no pueden vivir en Santafé de
Bogotá por cuanto el ambiente es pesado y no hay tranquilidad para ellos.
(Folios  40-44).
- Visita socio-familiar practicada por una
trabajadora social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 16 de
Marzo de 1989 quien conceptúa que los menores se encuentran en buenas
condiciones con su progenitor. (Folio 104).
- Estudio psicológico practicado a señor YY
, el día 15 de Marzo de 1984 en la ciudad de Santafé de Bogotá. En dicho
análisis se estableció la existencia de un transtorno mixto de la personalidad
pasivo-agresivo y afectivo. (Folios  241-244).
- Memorial presentado por la señora XX el
día 17 de Junio de 1991 y dirigido al Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de
Popayán, mediante el cual expresa todas sus consideraciones sobre el problema
familiar en que se encuentran envueltos.  (Folios  304-354).
13.- Conceptos  de  expertos.
En desarrollo de la
facultad consagrada en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, el Magistrado
ponente invitó a  la psicóloga BEATRIZ DE LA VEGA (Folios 601-602),  a
presentar por escrito su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración
del fallo.
La experta pone de
presente que la situación actual de los niños es difícil comoquiera  que
una relación tan
problemática con la madre hace que los menores carezcan de una parte
importantísima de la familia. A esto se agrega el vivir alejados de su hermana
menor.
La actual crisis en
las relaciones de sus progenitores inciden negativamente en los niños por
cuanto
El conflicto
entre los padres separados afecta el desarrollo armónico e integral de
cualquier niño. Es menos difícil la situación de los hijos cuando los padres
llegan a un acuerdo en relación a ellos y no los involucran en sus conflictos
de pareja.
Estima, de otra
parte, que no existe una situación irremediable en las relaciones de la
peticionaria con menores al cuidado del padre porque en verdad
Los niños no
rechazan a la madre, sino actitudes de ella que los angustia; se percibe en las
declaraciones de la niña tristeza por la preferencia de la madre hacia la hija
menor. A ambos menores les molesta el ambiente de la casa en Bogotá y se quejan
del trato que reciben allí.
Los actuales
problemas de los niños tienen una causa clara y determinante a saber
El conflicto de
los menores es originado por la actitud de los padres, no por las decisiones de
los jueces.  Los adolescentes han vivido una situación de inseguridad por
conflictos legales, que solo se pueden solucionar con un acuerdo entre los
padres separados para proteger a los hijos de ambos y permitir una relación
normal de la madre.
Es de anotar el
hecho que no se menciona a la niña menor que vive con la madre en las
diferentes etapas de éste problema legal y humano.
El efecto es
decididamente traumático y negativo puesto que
puede
perjudicarlos en su estabilidad emocional futura. Pero no se puede solucionar
con medidas judiciales que obliguen a dos (2) adolescentes a entrevistas
forzadas con su madre, creo que los menores debieran recibir una terapia
psicológica que les ayude a superar este problema y a aceptar una relación de
visitas con la madre. Seria importante que los dos (2) padres colaboraran para
hacer menos difícil la situación a los menores. La intervención de un Psicólogo
de familia sería muy útil en éste caso para completar la ayuda que reciban los
menores de un profesional idóneo, que se pueda contactar en Popayán. No se trata
de evaluaciones sino de un tratamiento de varios meses.
La profesora de la
Universidad Nacional  Doctora LIGIA ECHEVERRY DE FERRUFINO hace inicialmente
algunas consideraciones en torno a la familia como núcleo esencial para la
formación y desarrollo de la personalidad humana; también sobre la presencia de
inequidad y discriminación en cuanto al régimen de visitas.  Finalmente,
formula algunas sugerencias enderezadas  a establecer las relaciones de pareja
en defensa del interés superior de los niños.
Por cuanto se
refiere al concepto sociológico de familia la experta señala que:
Se define la
familia como un sistema social natural con características propias, tales como
el desarrollo de un conjunto de roles y reglas, una estructura de poder,
patrones específicos de comunicación y formas de negociación y resolución de
problemas, a través de las cuales se despliegan las  funciones inherentes a su
naturaleza como grupo y como institución. Dentro de dicho sistema, los
individuos están vinculados entre sí por un apego emocional intenso, durable y
recíproco, y por lealtades cuya fuerza puede fluctuar en el tiempo, pero que se
mantienen a lo largo de la familia. (Goldemberg  y Goldemberg, 1985).  (Folios
605).
Observa también que
en el régimen de visitas del caso que ocupa la atención de esta Corte
Hay
discriminación en cuanto a la limitación de las visitas, ya que, en las
condiciones estipuladas, éstas no permiten desarrollar una comunicación
afectiva y desde luego reduce las responsabilidades de la madre en crianza y
educación de sus hijos, a su mínima  expresión. Adicionalmente, considero que
la limitación del espacio donde se deben realizar tales visitas, lesiona la
estabilidad emocional de la madre y crea una situación de estrés para los
hijos,  para la madre y para el padre, de presumible gravedad psicológica.
(Folios 608-609).
Formula algunos
reparos a dicho régimen desde la perspectiva de la equidad por cuanto
En conciencia
creo que hay un tratamiento inequitativo derivado del régimen de visitas decretado
por el Juez.  Es inequitativo  para la madre y para los menores, ya que se
impone con demasiada rigidez lo cual, por sí solo, produce estrés a todo el
sistema y a cada uno de sus miembros. Si bien toda disolución causa
desorganización familiar, ésta se puede minimizar manteniendo interrelaciones
maduras y evitando las presiones de toda índole. (Folio 610).
En cuanto al régimen
de visitas, en particular, sugiere que debe ser más flexible
Es necesario que
el padre acepte que éstas se realicen cuando y donde  "puedan y
quieran"  madre e hijos, para que la comunicación e interrelación no sean
confusas.  Considero que si la madre invita a sus hijos menores a su casa o a
pasear durante unas vacaciones y ellos pueden y quieren, debe permitirse este
tipo de acercamiento.  Lo mismo ocurre con los fines de semana.  No debe
señalarse cuál fin de semana, sino dejar abierta la posibilidad de encuentro.
Tampoco la madre puede exigir a sus hijos menores aceptación de las visitas.
Estas deben darse en un ambiente de acercamiento y de afecto que no puede
regularse por decreto.
Solamente la
comprensión de ambos padres sobre sus responsabilidades en el desarrollo
integral de los hijos logrará una decisión acertada en este caso.  Por lo
pronto la ley debe velar por la equidad, decretando  mayor flexibilidad al
régimen de visitas y exigiendo, si no es posible llegar a un acuerdo, que ambos
padres asistan a una orientación familiar, costeada por ellos. (Folios
610-611).
El terapista de
familia Doctor ROBERTO CHASKEL hizo conocer sus opiniones acerca de la crisis
de la familia, las dificultades para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus deberes así como sobre el régimen de visitas actualmente
vigente (Folios  612-613).
Comienza observando
que el caso de análisis
existe una
familia natural compuesta de la madre, el padre y tres hermanos, pero no una
familia que satisfaga las pautas establecidas en el artículo 42 de la
Constitución, ya que ha habido una profunda ruptura entre sus miembros no solo
en sus relaciones, sino también en los deberes y derechos de la pareja, por
ejemplo la escisión en el proceso educativo-afectivo de los hijos.
Las relaciones
familiares no están permitiendo que opere la igualdad de deberes y derechos de
la pareja por cuanto
en este grupo
familiar no se han mantenido estos derechos y no se han sostenido los deberes
en el mutuo acuerdo. Los hijos han tenido que sufrir la distancia geográfica, y
muy por encima de ésta, la de actitudes y acciones disfuncionales de los padres.
Es por eso que
estima conveniente hacer algo para establecer las relaciones de la pareja en
defensa del interés superior de los niños
es poco, al
parecer, lo que se ha hecho por reestablecer las relaciones de la pareja en
defensa del interés superior de los hijos. Nótese el distanciamiento entre los
hermanos. Esta pareja incluye en su ruptura la ruptura del sistema filial.  Una
terapia tendiente a lograr acuerdos básicos será necesaria para evitar aún
mayores resquebrajamientos.  Esta terapia puede incluir en diversas sesiones a
los distintos componentes de la familia (padres, hijos solos, madre e hijos,
padre e hijos o a todos ellos juntos.
Finalmente,  formula
reparo al régimen de visitas vigente y algunas sugerencias para lograr que sea
equitativo y que garantice debidamente los derechos de los miembros de la
familia y permita cumplir los deberes de cuidado, amor y educación y estimular
el desarrollo armónico integral de la prole.
El régimen de
visitas no responde a lo anteriormente expuesto, o sea no ayuda a evitar el
resquebrajamiento. A pesar de que los adolescentes ya toman sus decisiones y
hay cuestiones que no se pueden forzar en ellos, no es apropiado distanciarlos
aún más de la madre. En la documentación no hay una proposición de la madre
sobre las visitas. La proposición del Juzgado es ambivalente en que
simultáneamente propone fórmulas de acercamiento entre la madre y sus hijos
pero obliga al distanciamiento cuando define la frecuencia.
Un régimen de
visitas debe permitir la asistencia de los niños a un sitio neutral o al hogar
del padre del cual se encuentran separados. Mínimo debe ser cada 15 días en fin
de semana, con una duración mínima  de 4 horas. Parte de las vacaciones
escolares deben ser compartidas con cada uno de los padres en forma continua.
Lo anterior también se aplica para festividades como navidad y año nuevo. Esto
todo es aún más válido cuando más distancia geográfica hay entre los padres y
sus hijos.  Esto no garantiza que las influencias sobre los hijos sean
equitativas, sobretodo en el cuidado y la educación, pero si posibilita que el
afecto se de sin grandes obstáculos.
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corte
Constitucional es competente para efectuar esta revisión según lo previsto en
los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución Política y 31, 32, 33  del
Decreto 2591 de 1991.
Además es de
observar que la providencia fue proferida oportunamente de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 86 de la Constitución en su inciso 4o. el cual no
admite excepciones, como ha tenido a bien señalarlo esta Corte.
En consideración a
los hechos relatados, esta Sala estima procedente dilucidar, a manera de
aspectos previos fundamentales de su decisión si en este caso existe otro medio
de defensa judicial (A), la informalidad de la tutela (B), las características
fundamentales del régimen jurídico de la familia en la Constitución de 1991
(C), el contenido  específico del derecho constitucional prevalente del niño a
tener una familia y no ser separado de ella (D),  la unidad familiar (E), el
derecho de visita, su naturaleza y régimen (F) y  los derechos de la madre (G).
A. Otro medio
de defensa judicial.
El caso sub-lite
indica muy a las claras que los medios de defensa judicial propios del derecho
de familia se han convertido en un verdadero rompe-cabezas para los
funcionarios, tal como ellos mismos lo reconocen, hasta el punto de que un
proceso verbal sumario de regulación de visitas promovido hace cerca de cuatro
años no ha logrado hasta el momento el objetivo supremo de  la paz y la
armonía  en tal regulación,   en grave  detrimento de los intereses superiores
de la  familia y su prole.
En consecuencia, los
aludidos medios no han demostrado la eficacia que la naturaleza del presente
caso exige.
Esta Sala entiende
que los derechos de los niños establecidos con carácter prevalente en la
Constitución entre otros, el de tener una familia y no ser separado de ella
-demandan protección inmediata por cuanto la irrazonable dilación de los
procedimientos hasta ahora utilizados está contribuyendo a profundizar más aún
la crisis (ya de por sí grave) que  afecta a todos sus miembros y , en
particular, a los niños.
En virtud de lo
anterior, esta Corte estima necesario reiterar una vez más su pronunciamiento
acerca de la eficacia equivalente que deben tener los medios alternativos de
defensa judicial llamados a sustituir la tutela en el caso concreto, como
instrumento de protección de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados.
"es claro
entonces que el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe
poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección
inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene
la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y
mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios
vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento
absoluto del querer expreso del Constituyente".
"En otros
términos, en virtud de lo dispuesto por la Carta del 91, no hay duda que
"el otro medio de defensa judicial"  a disposición de la persona que
reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener
una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr
efectiva y concretamente que la protección sea inmediata.  No basta, pues, con
la existencia en abstracto de otro medio de defensa judicial si su eficacia es
inferior a la de la acción de tutela"1 .
El  argumento según
el cual  la petente dispone de otros medios de defensa judicial debido a que el
fallo producido dentro del proceso verbal sumario y objeto de la presente
acción de tutela, no es de aquellos que hace tránsito a cosa juzgada material,
y que por lo tanto puede volver a recurrir a él, resulta incompatible con el
contenido material de la Constitución de 1.991. En efecto,  esta Corte ha
señalado ya que
"La
consagración en el texto constitucional de principios generales, valores y
derechos en favor de las personas, ha enriquecido indudablemente su contenido
material."
"(...) El
contenido material de la Constitución se erige en criterio de validez del
entero ordenamiento jurídico y del universo de las actuaciones de los poderes
constituidos, cuya regularidad y pertenencia al derecho estatal no se cumple
solamente satisfaciendo criterios orgánicos y formales"2 .
Uno de los derechos
fundamentales que conforma el contenido material de la Constitución es el
derecho a la integridad y supremacía de la Carta Política, el cual:
"se traduce
en materia de derechos fundamentales en el derecho fundamental a la protección
inmediata de los derechos fundamentales. De conformidad con lo estipulado en el
artículo 228 de la Constitución, los mecanismos procesales ideados por el
constituyente y por el legislador deben interpretarse de manera que prevalezca
el derecho sustancial. La acción de tutela -al igual que los restantes
mecanismos y procedimientos legales de protección de los derechos
fundamentales- deben interpretarse, en consecuencia, buscando el máximo grado
de cumplimiento y eficacia de la Constitución que, en este caso, equivale a la
mayor efectividad del derecho fundamental a la protección inmediata de los
derechos fundamentales."
Es, pues,  dentro de
este contexto donde debe determinarse  la existencia del otro medio de defensa
judicial por cuanto que no basta verificar  únicamente
"Si el
ordenamiento contempla expresamente una posibilidad legal de acción. No se
trata de garantizar simplemente el "derecho de toda persona para acceder a
la administración de justicia" (C.N. art. 229), sino el derecho
fundamental a la protección inmediata de los derechos fundamentales. En
consecuencia, debe determinarse, adicionalmente, si la acción legal
alternativa, de existir, es capaz de garantizar la protección inmediata de los
derechos vulnerados o amenazados."
Después de aclarar
que tal interpretación consulta los instrumentos de derecho internacional
suscrito por Colombia, como por ejemplo, la Convención Americana de Derechos
Humanos, esta Corte señaló también en su referida providencia que
"En este
orden de ideas, es importante destacar que las notas de "sencillez",
"rapidez" y "efectividad", son determinantes para
establecer si un procedimiento legal, diferente a la acción de tutela, tiene
aptitud para brindar a los afectados la protección inmediata de sus derechos
constitucionales vulnerados o amenazados."
..."La
sencillez del medio judicial se determina según la mayor o menor complejidad
del procedimiento y las limitaciones de orden práctico que ello suponga para
que el afectado pueda tener posibilidades reales de iniciar y mantener la
correspondiente acción, atendidas sus condiciones socio-económicas, culturales
y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se encuentre. Las
peticiones que a este respecto formulen las personas pertenecientes a los
grupos discriminados o marginados deben merecer especial consideración, pues la
acción de tutela puede ser una medida de favor que mitigue en algo la
desigualdad que tradicionalmente ha acompañado a estos grupos (C.N. art.
13)."
"La rapidez
del medio judicial está relacionada con la mayor o menor duración del proceso y
el efecto que el tiempo pueda tener sobre la actualización de la amenaza de
violación del derecho o las consecuencias y perjuicios derivados de su
vulneración, para lo cual deberán examinarse las circunstancias del caso."
"La
efectividad del medio judicial es una combinación de las dos notas anteriores,
pero se orienta más al resultado del proceso y por ello se relaciona con la
medida de protección ofrecida al afectado durante el proceso y a su
culminación. Aquí el juez debe analizar a la luz de los procedimientos
alternativos, cuál puede satisfacer en mayor grado el interés concreto del
afectado, lo cual en modo alguno implica anticipar su resultado sino establecer
frente a la situación concreta, el tipo de violación del derecho o de su
amenaza, la complejidad probatoria, las características del daño o perjuicio y
las condiciones del afectado, entre otros factores, lo adecuado o inadecuado
que puedan ser los medios judiciales ordinarios con miras a la eficaz protección
de los derechos lesionados."
"Es evidente
que si el afectado ha hecho uso de los medios de defensa judiciales ordinarios
hasta agotarlos, sin obtener efectiva protección de sus derechos
constitucionales amenazados o vulnerados, a su término no dispondrá de
"otro medio de defensa judicial" y podrá perseguir esa protección a
través de la acción de tutela. En este caso, es necesario que la protección de
los derechos se haya planteado de manera expresa ante las diferentes instancias
judiciales. La acción de tutela se concibe como medio último y extraordinario
de protección al cual se puede recurrir sólo en ausencia efectiva de un medio
judicial ordinario capaz de brindarla. Con mayor razón, se abre la vía de la
tutela a los afectados que han agotado en vano los medios judiciales ordinarios
sin encontrar protección efectiva a sus derechos constitucionales conculcados.
Consideraciones de equidad (C.N. art. 230), que se encuentran en la base de la
acción de tutela, militan igualmente en favor de su concesión en esta situación
extrema, de modo que al término de la vía judicial ordinaria se abra la vía de
la Jurisdicción Constitucional. No puede ser de otra manera cuando la
Constitución ve en el respeto a la dignidad humana y la consiguiente
efectividad de los derechos fundamentales el valor fundante y el fin esencial
del Estado."
B.-La
informalidad de la tutela.
En su decisión del
27 de Febrero de 1992 el Tribunal Superior de Popayán negó la acción de tutela,
entre otras razones, porque la demanda no reunía el requisito a que se refiere
el artículo 75 numeral 5 Código de Procedimiento Civil, toda vez que no
enunciaba con precisión y claridad la pretensión concerniente al nuevo régimen
de visitas solicitado por la demandante (Folio 445).
Por eso,  esta Corte
estima conveniente reiterar una vez más su posición acerca del carácter
esencialmente informal de la tutela como instrumento  de protección inmediata
de  los derechos fundamentales.
"Ante todo
debe indicarse que el papel del juez en esta materia, dado el sentido protector
de la institución, no puede ser idéntico al que se cumple ordinariamente en los
asuntos judiciales propios de los demás procesos. Recuérdese que, como ya tuvo
ocasión de expresarlo esta Corporación, la acción de tutela puede ser intentada
por cualquier persona, con prescindencia de su edad, origen, raza, nivel
económico, social o profesional y, por supuesto, sin que para tramitarla y
decidirla sean indispensables los requisitos formales ni las fórmulas exactas y
ni siquiera un escrito, por cuanto puede ser verbal. Corresponde a los jueces
la tarea de buscar, como lo indican las normas citadas y otras del Decreto 2591
de 1991, las informaciones preliminares mínimas para administrar justicia
dentro de su competencia, en orden a garantizar la efectividad de los derechos
constitucionales fundamentales.  Dejar de lado las vías que la ley otorga al
juez para llegar a una convicción cierta en relación con el caso materia de la
solicitud de tutela, equivale a convertir en ilusorio y vano un mecanismo
instituido precisamente con el fin deliberado de acercar la teoría del
ordenamiento jurídico a la realidad."
"Aunque
resulta evidente que el escrito por medio del cual se instauró la acción es
incompleto y oscuro, la Corte puede concluir de su lectura  que la queja del
petente radica en una falta de respuesta y de trámite la denuncia por él
presentada ante el Juez 41 Penal Municipal de Medellín. Según el actor, ni en
ese Despacho, ni en el Juzgado Municipal de Urrao le han sabido indicar sobre
el estado actual del asunto y, además, sostiene que se le ha impedido
constituirse en parte civil dentro del proceso penal. Manifiesta no conocer
siquiera el número del expediente por posible carencia de un sistema de
radicación."
"( ..... )  Bajo el principio de presunción de la
buena fe en todas las actuaciones que los particulares adelanten ante las
autoridades públicas (artículo 83 de la Constitución), la cual tiene por
contrapartida la existencia de responsabilidades y sanciones para quien hace
uso indebido de él (artículos 6o. y 95, numeral 1o. de la Carta), la Corte
Constitucional no puede despachar el caso aduciendo apenas que resulta
incomprensible el escrito por el cual se instauró la acción"3 .
C. La familia
en la Constitución de 1991
Plenamente
consciente de  la precariedad de la protección de la familia consagrada en los
artículos 23 y 50 de la Constitución de 1886 que sólo se referían a ella de
manera incidental, la Subcomisión 0405 estuvo de acuerdo en que, -como parte
fundamental de su labor preparatoria de trabajo para la Asamblea Nacional
Constituyente- se estudiaran disposiciones que expresamente se refirieran a la
familia,  tomando como punto de partida el ordinal 3 del Artículo 16 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
Prevaleció el
propósito de consagrar una expresa y particular protección constitucional de
la familia  la cual
debería referirse
al derecho que le asiste a todo ciudadano a tener una familia, a la
inviolabilidad de esa familia y a la protección de las funciones básicas que
cumple la familia y que le explican dentro de una sociedad, como núcleo
esencial de la misma.  En consecuencia, tal protección no se agotaría en un
tipo determinado de familia estructurada a partir de vínculos amparados en
ciertas solemnidades religiosas y/o  legales, sino que se extendería también a
aquellas relaciones que, sin consideración a la naturaleza o a la fuente del
vínculo, cumplen con las funciones básicas de la familia; v. gr. -concubinatos-
velando porque la protección en ese caso se extienda a la propia concubina4 .
Uno de los
miembros  de dicha Subcomisión señaló que el tema era estrictamente supraconstitucional
por cuanto de la familia depende el género humano, pero que el Estado tiene la
obligación de establecer normas positivas acerca de la creación de familia y la
manera como los particulares ejercen su responsabilidad social frente a ellas y
a los demás estamentos de la comunidad para evitar desenfrenos individualistas
y atropellos a los derechos de los semejantes así como al orden social5 .
Luego en la Asamblea
Nacional Constituyente,  hubo plena conciencia de la importancia de la familia
hasta el punto tal de que
no es necesario
discutir por qué la familia es el núcleo, principio o elemento fundamental de
la sociedad. Se reconoce a ella este lugar de privilegio dentro de la escala
social porque todos deberíamos nacer, vivir y morir dentro de una familia6 .
De otra parte, fue
también clara la importancia que los constituyentes reconocieron a la unidad
familiar y su contribución a la paz social, por todo lo cual concluyeron  que
especial énfasis
merece la necesidad de mantener la armonía y la unidad familiar, fundamento de
la convivencia social y de la paz. El respeto recíproco entre los integrantes
de una familia será la mejor pauta para el respeto recíproco entre todos los
integrantes de la sociedad[1].
En todo lo anterior
está presente  la idea de que la familia es el ambiente y el paradigma de
relación social primaria más adecuada para el desarrollo humano, por lo cual el
Estado debe brindarle toda su protección.
Estas ideas,
fueron  incorporadas en el texto final del artículo 42 vigente.   Ellas
merecieron, pues,  la  adhesión de miembros de las diversas fuerzas políticas
representadas en la Asamblea así como de entidades y asociaciones
especializadas, tal como se desprende de la  simple consulta de documentos
oficiales[2].
Por tanto,  el
artículo 42  es la expresión de un acuerdo  sobre lo fundamental de la familia
en la visión del Constituyente de 1991.
Teniendo en cuenta
todos estos antecedentes,  la familia presenta hoy algunas características que
bien merecen destacarse para los propósitos específicos del presente fallo, a
saber:
a.- Como bien
corresponde a un Estado que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural
de la nación colombiana (Art. 7 C. N.) no existe un tipo único y privilegiado
de familia sino un pluralismo evidente en los diversos vínculos que la
originan,  pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de carácter
jurídico. También se le reconoce consecuencias a  la voluntad responsable de
conformar una familia. En estas condiciones, la familia legítima originada en
el matrimonio es  hoy uno de los tipos posibles.
b.-  Es claro, de
otra parte, que el Constituyente,  consagró un espacio a la familia de hecho en
condiciones de igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por
el   artículo 13 de la Carta vigente.
c.- Tanto el Estado
como la sociedad garantizan a la familia una protección integral.
d.- La igualdad de
derechos y deberes de la pareja y el respeto recíproco entre todos sus
integrantes constituyen hoy los fundamentos esenciales de las relaciones
familiares.
e.- Cualquier forma
de violencia destruye la armonía y unidad de la familia y en consecuencia, será
sancionada conforme a la ley.
f.- Todos los hijos
tienen iguales derechos y deberes.
g.- Como núcleo
fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir ineludiblemente, junto
con la sociedad y el Estado deberes, tales como asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus
derechos fundamentales prevalentes, consagrados en el inciso 1o. del artículo
44 de la Carta vigente. Entre ellos, primordialmente, el de tener una familia y
no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la
recreación, y la protección contra toda forma de abandono o violencia.
h.- Dentro  de la
división de trabajo propia de la organización social, a la familia corresponde
la función natural de preparar debidamente las nuevas generaciones y formar la
personalidad del menor.
i.- Se manifiesta claramente
en el ordenamiento constitucional vigente la primacía de la  familia como el
ámbito natural dentro del cual deba realizarse el cuidado y preparación de la
infancia. Esta labor no puede ser realizada por instituciones públicas o
privadas sino en casos verdaderamente excepcionales en que así lo imponga la
necesidad de proteger a niños que no tengan una familia o que se hallen
separados de ella, en los términos del artículo 42 de la Carta.
i.- La unidad de la
familia es presupuesto  indispensable para la efectividad de los derechos
constitucionales prevalentes del niños.
j.- Los derechos de
los miembros de la familia deben ser compatibles con los intereses generales
prevalentes tanto de la institución misma como de la sociedad colombiana que
reconoce  en ella su núcleo fundamental.
D.- El derecho
constitucional prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de
ella.
Consecuencia
obligada  de la importancia que el Constituyente de 1991 atribuyó a la familia,
en su carácter de institución fundamental para el normal desarrollo de la
personalidad humana,  fue la consagración expresa del derecho de todo niño a
tener una familia y no ser separado de ella  expresamente incorporado hoy en la
Carta (Art. 44).
Cuando se revisan
los antecedentes de esta norma resulta claro que el Constituyente plasmó  en
ella  su íntima creencia de que
La situación
perfecta para un hogar es vivir bien, en familia. El ideal de quienes integran
en cualquier forma su núcleo familiar es el de vivir unidos para siempre entre
sí y con sus hijos. El máximo desarrollo para un niño es el que puede lograr
con sus padres y familia[3].
En estas
condiciones,  es fácil comprender que el divorcio sea necesario sólo en la
medida en que así lo exija el bienestar de la familia y, en particular, el de
los niños, por cuanto
es preferible el
adecuado desarrollo emocional de un niño, que el crecer con la figura simbólica
de unos padres cuando estos con su conducta y ejemplo, le proporcionan
malformaciones que luego serán la línea de conducta con sus propios hijos[4].
Es claro que a la
familia corresponde pues, la responsabilidad fundamental de la asistencia,
educación y cuidado de los niños,  tarea en la que habrá de contar con la
colaboración de la sociedad y del Estado. Este último cumple una función
manifiestamente supletoria,  cuando los padres no existen o cuando no puedan
proporcionar a sus niños los requisitos  indispensables para llevar una vida
plena.
Dentro de este
contexto general se entiende porque  la Carta de 1991
privilegia la
condición del niño en todo momento y circunstancia, en razón a su especial
vulnerabilidad, como un deber del individuo, la sociedad y los poderes públicos,
y como interés supremo de la raza humana[5].
Por tanto, estos
significativos antecedentes son de particular utilidad para desentrañar el
espíritu de las normas constitucionales en materia de los derechos de los
niños, particularmente en el momento de su aplicación. Prevalece en ellos  una
diada inescindible que compromete y determina la tarea del sentenciador a
saber: el niño debe ser ubicado  fundamentalmente en el ámbito de una familia,
como condición esencial  para su desarrollo y protección.
Esta relación es de
tal importancia que el Constituyente la elevó a la naturaleza de derecho
fundamental que  rige por encima de  la voluntad  -no pocas veces voluble- de
sus progenitores, sobre todo en situaciones típicas de crisis de pareja. Vale
decir, el ofrecerle al niño un ambiente familiar  es hoy no solo manifestación
natural de afecto y generosidad de sus progenitores, sino también  derecho
exigible por el niño,  con todas sus consecuencias y en todas aquellas
circunstancias en que así lo demanden su protección  y bienestar.
E.- La unidad
familiar principio supremo
La consagración
expresa  del derecho fundamental y prevalente del niño a tener una familia y no
ser separado de ella implica que su unidad  constituye  hoy exigencia que
desborda la voluntad individual de los miembros del grupo, en aras de la
primacía y supervivencia de la institución familiar como el ambiente más
adecuado y natural para el desarrollo de la personalidad humana, según la concepción
plasmada en la Carta de 1991.
Con todo, como bien
lo destaca la doctrina la unidad familiar no significa necesariamente
indisolubilidad del matrimonio,
Unidad de la
familia no es solamente y siempre, pues, unión de afectos y sentimientos,
unidad espiritual; ni su función se limita exclusivamente a la igualdad de los
cónyuges; la unidad tiene una relevancia jurídica tanto en el momento
fisiológico como en el patológico de la vida familiar, mientras exista una
comunidad, -así sea materialmente separada, que deba perseguir, aún en
reducidos rangos-  la función social a que está destinada. En efecto, no parece
que la unidad de la familia sea un límite válido "sólo cuando los cónyuges
viven unidos", de modo que en régimen de separación personal sería inconcebible
hablar de ella.
Precisamente,
cuando existe desacuerdo la unidad prevalece sobre la igualdad superando
"una rígida concepción paritaria entre marido y mujer y simultáneamente
sustrayendo a la mayoría de las partes de la autonomía del reglamento. La
unidad se convierte en el más genuino instrumento para la actuación del
respeto, pleno e integral, de la personalidad de los cónyuges y de la prole; es
el fundamento en que debe inspirarse para una interpretación moderna de la
exigencia y de la tutela del sujeto en el ámbito de la comunidad familiar. Pero
la unidad de la familia no se le puede atribuir un valor exclusivamente formal;
debe hacerse el esfuerzo de investigar el interés o los intereses que están en
su base: el denominado interés superior de la familia y/o el potenciamiento de
la personalidad individual[6].
De otra parte, es claro que la  unidad de
la familia adquiere relevancia diversa según que se tenga de ella una
concepción individualista o solidarista.
Dentro de la primera, la unidad aparece
como el equilibrio entre la libertad de los cónyuges y las exigencias concretas
de dicha unidad,  en función de  los intereses individuales de sus miembros.
Supone, pues,  una paulatina   privatización de las relaciones  familiares
dentro de la cual se valora la libertad de aquellos  tanto dentro de la
convivencia como en el ejercicio del derecho a la separación, cuando la
primera  no esté ya respaldada por la perduración del  consentimiento.
En una concepción solidarista, por el
contrario, se reconoce que la privatización no puede llevarse hasta el punto de
perjudicar a los sujetos más débiles o a la sociedad civil o perjudicar  la
estabilidad de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la suerte
misma de los niños, los cuales son titulares privilegiados de un interés
jurídico superior. Una de cuyas manifestaciones es, hoy  precisamente, el
derecho constitucional prevalente a tener una familia y no ser separado de
ella.
La base fundamental de esta concepción
descansa en la importancia que tienen la unidad y la estabilidad de la familia
y un ordenado desarrollo de sus relaciones tienen para toda la sociedad civil.
No en vano la familia ha sido definida como elemento natural y esencial de la
sociedad y de los Estados en el pacto de New York de diciembre 19 de 1966,
(artículo 23) aprobado por Colombia mediante la ley 17 de  1968, ratificado el
29 de Octubre de 1969 y que entró en vigor el 23 de Marzo de 1976.
Como es apenas natural las anteriores
concepciones inciden también   en la forma como deba apreciarse la intolerancia
de la convivencia.  En efecto, ella  puede ser medida en sentido estrictamente
subjetivo, dejándola a la simple discreción del  quien  la alega.
O,  por el contrario,  es posible una
apreciación objetiva de la intolerancia fundada en su  gravedad,  el perjuicio
que cause la  naturaleza insuperable  de los hechos  que la configuran.  Lo
cual permite  concluir que ellos han de ser humanamente insostenibles y
nocivos  para la salud física, la serenidad espiritual y el equilibrio mental
siempre  que, de otra parte   excedan  las dificultades normales de la vida
matrimonial y no puedan remediarse en un término razonable.  En síntesis,
hechos que hagan excesivamente penosa la convivencia  de la pareja.
Dentro del contexto
de la Constitución vigente,  los progenitores  tienen, pues,  el deber
ineludible  de ofrecer a su prole un ambiente de unidad familiar que permita y
favorezca el desarrollo integral y armónico de su personalidad.
En consecuencia,
procrear un hijo implica hoy la obligación de depararle un ambiente familiar
adecuado, aún después de la crisis o ruptura de las relaciones de pareja.
Porque es, precisamente en esos momentos críticos, cuando el niño necesita más
apoyo psicológico y moral de su familia para evitar traumas que puedan incidir
en su desarrollo emocional.
De ahí que esta Corte advierta que la
ruptura de la convivencia por hechos graves e irremediables no excluye
necesariamente esa unidad esencial e irreductible que la Carta de 1991 consagra
y protege contra eventuales manifestaciones de violencia en beneficio directo
del núcleo familiar  y  de los niños. Solo así  se  explica que éstos sean
titulares de un derecho a tener una familia y no ser separados de ella.
La efectividad de tal derecho depende en
concreto de la subsistencia de la unidad familiar, condición esta que por su
naturaleza no puede quedar librada a la simple voluntad de sus miembros en
general o de  la pareja  en  particular.  Ellos no están exentos de ningún modo
de la observancia del deber de solidaridad social -consagrado expresamente en
el ordenamiento vigente (Art. 95, C. N.) sobre todo cuando sus actos puedan
acarrear daños irreparables a la prole en su salud, su vida o su educación.
Esto es así porque, al igual que ocurre en
otras latitudes, el Constituyente  colombiano de 1991 ha querido que
en la jerarquía
de los valores del ordenamiento vigente el interés de los menores deba ser tan
privilegiado hasta el punto de sacrificar una convivencia tolerable. Se debe
llegar a la conclusión coherente en la situación opuesta: vale decir, la
exigencia de la convivencia así ella sea intolerable para los cónyuges cuando
lo demande  evidentemente el interés de la prole.  No se trata de hacer
prevalecer un interés público sobre uno privado, sino de respetar la jerarquía
de los valores querida por el legislador entre diversos intereses privados en
conflicto[7].
Esta prevalencia
absoluta de los altos intereses de la institución familiar sobre lo simplemente
individuales de sus miembros se traduce también en las sanciones que los jueces
están autorizados a imponer cuando quiera que uno de los progenitores estorbe o
pretenda estorbar el ejercicio de sus derechos, en perjuicio de los intereses
de la prole.  Es bien clara al respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia cuando afirma que:
Ninguno de los
padres tiene derecho de impedir el ejercicio de los poderes que la ley les
otorga de dirigir la formación moral e intelectual de los hijos y su crianza,
educación y establecimiento. El artículo 23 del Decreto 2820 de 1974, la Ley 20
de 1974, que permitió la expedición de este decreto y el que reglamentó la materia,
disponen en efecto que los litigios que surjan entre los padres, o entre estos
y sus hijos por razón de lo dispuesto en el art. 23 del Decreto 2820, excepto
lo referente a sustentación cuando se requiera proceso de alimentos, están
sometidas al procedimiento verbal regulado en los artículos 442 y 448 del
Código de Procedimiento Civil.  En caso de controversia entre los padres por
cualquiera de los aspectos, la contención ha de ser decidida por el Juez
competente, siguiendo el mencionado procedimiento, y no por los esposos mismos.
Si por
consiguiente, como se ha mostrado antes, mientras no intervenga decisión
judicial en contrario, ninguno de los cónyuges puede impedir el ejercicio de
los derechos que la ley otorga sobre los hijos menores, ni puede dejar  de
ejercerlos, el marido o la mujer que, con la finalidad de ejercer solo tales
derechos, arrebate al hijo del lugar en donde conjuntamente deban ejercerlos,
impidiendo de hecho que se cumplan los mandatos legales, esto es,
quebrantándolos, ejecuta hecho ilícito contrario al derecho imperante; esa
conducta no puede ser alabada ni propicia (sic.) de manera alguna por los
Jueces de la República.
En concepto de la
Sala, la sanción que corresponde a una tal conducta no puede ser distinta a la
de que el padre o la madre que contravengan los preceptos legales que regulan
la organización de la familia legítima no se les considere dignos de ejercer
los derechos que con su procedimiento conculcan. No puede premiárseles con la
custodia del hijo que han logrado sólo impidiendo que la ejerza el otro
cónyuge. Sí violar el derecho que corresponde a uno de los padres pudiera
atribuir algún derecho al otro, de nada servirían los preceptos legales.
Quienes tales derechos conculcan por mano propia, no pueden tener, se repite,
la custodia de los hijos, pues se hacen indignos para ejercerla. Y esta
indignidad constituye a su turno una inhabilidad moral, de aquellas a que se
refiere el artículo 254 del Código Civil, para conceder al Juez el poder de
confiar entonces, el cuidado personal de los hijos al cónyuge inocente o a
otras personas competentes[8].
Como ha tenido
ocasión de señalarlo la mencionada Corporación ese culto a la unidad familiar y
su consiguiente respeto a la imagen de los progenitores subsiste aún en
situaciones de crisis de la pareja  o conductas culposas de algunos de sus
miembros
Aludiendo a los
efectos que respecto de la prole produce la separación personal de los
cónyuges, sea que subsista o no el vínculo matrimonial, enseña la doctrina
tradicional de la Corte que rigen esta delicada materia  dos principios de
cardinal importancia que, en cuanto tales, invariablemente han de ser
observados para las frecuentes controversias que en este campo suelen
presentarse.  El primero de ellos es el de que la separación, medie o no el
divorcio, no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, incluso
en el evento en que la sentencia privase a uno de ellos, o a ambos, del
ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad; el segundo indica
que el Juez, en el cometido de adoptar cualquier medida provisional o
definitiva relacionada con el cuidado y la manutención de los hijos cuando se
ha roto la unidad familiar representada por la casa común, ha de estarse a lo
que en vista de las circunstancias particulares del caso sea más conveniente
para ellos, pues su interés - el de los hijos - siempre habrá de hacerse prevalecer
sobre el de los padres, dejándoles aquí la ley un amplio margen al prudente
arbitrio de los juzgadores sin acudir a rígidas limitaciones referidas a la
culpabilidad establecida en el proceso[9].
F.- El derecho
de visita: naturaleza y régimen.
Medio eficaz de
seguir cultivando el afecto de los hijos y con ello mantener la unidad familiar
en circunstancias de deterioro de las relaciones de los progenitores lo es, en
grado sumo,  el derecho de visita y su regulación, comoquiera que
El otorgamiento
de la tenencia de los hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no
priva al otro -o a ambos, en el segundo caso- del derecho de mantener
comunicación con aquéllos, el cual se manifiesta especialmente  en el llamado
derecho de visita.  Tal derecho consiste en términos generales en la
posibilidad de tener entrevistas periódicas con los hijos.  Comprende también
el derecho de mantener correspondencia postal o comunicación telefónica con
ellos, la que no puede ser controlada o interferida sino por motivos serios y
legítimos, en salvaguarda del interés del menor.
Fuera de ello, el
cónyuge que no ejerce la guarda -en tanto conserve la patria potestad- tiene
derecho a vigilar la educación de los menores, derecho que se trasunta
especialmente en la facultad -ejercitable en todo momento- de solicitar el
cambio de la tenencia, ya que para conferir ésta es elemento de importancia
primordial el interés de los propios hijos[10].
Según la misma
doctrina -aplicable en nuestro medio- para que las visitas puedan cumplir
cabalmente su cometido, deben realizarse
en el hogar del
progenitor en cuyo favor se establecen, si lo tiene honesto, o en el lugar que
él indique.  No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro, porque ello
supondría someter al que ejerce el derecho de visita a violencias inadmisibles
y quitar a la relación el grado de espontaneidad necesario para que el
visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos[11].
Algo similar ocurre
con la regulación concreta del derecho de visita la cual debe hacerse siempre
(.... )
procurando el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su
relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a
cercenarlo. Debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los
padres como el de los hijos menores, el cual -rectamente entendido- requiere de
modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con el padre.  Su objeto
es el de estrechar las relaciones familiares, y su fijación debe tener como
pauta directriz el interés de los menores, que consiste en mantener un contacto
natural con sus progenitores, por lo que es necesario extremar los recaudos que
conduzcan a soluciones que impliquen sortear todo obstáculo que se oponga a la
fluidez y espontaneidad de aquellas relaciones; las visitas no deben ser
perjudiciales para los menores, pero tampoco han de desarrollarse de manera de
lesionar la dignidad de quien las pide.
(....)  Sólo por
causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro
su seguridad o su salud física o moral pueden los padres ser privados de este
derecho.  Así, se ha decidido que ni siquiera la pérdida de la patria potestad
es suficiente para excluír el derecho de visita, cuando aquélla se debe al
abandono del menor; mucho menos la sola culpa en el divorcio o la simple
negativa del hijo menor[12].
Es, pues, claro a
todas luces que por su naturaleza y finalidad la visita es un derecho familiar
del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo
ejercicio ha de estar enderezado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de
las relaciones familiares.
Por todo lo
anterior, esta Corte no puede menos que recordar a los jueces su inmensa
responsabilidad  y cuidado cuando aprueben un régimen de visitas:  de él
depende en muy alto grado la recuperación y fortalecimiento de  la unidad
familiar o su desaparición total,  en desmedro de los intereses de la prole, la
institución misma y la sociedad civil.
G.  Los
derechos de la madre.
En su demanda de
tutela la peticionaria afirma que el régimen de visitas decretado por la Juez
Tercera Promiscua de Familia de Popayán viola,  entre otros, sus derechos
constitucionales fundamentales a la igualdad sustancial y el libre desarrollo
de su personalidad, en su condición de mujer y madre.
De otra parte, los
expertos consultados han formulado reparos a dicho régimen  desde el ángulo
concreto de la equidad e igualdad y de su impacto negativo en la agravación de
la crisis familiar.
En diversas
oportunidades esta Corte se ha pronunciado sobre la noción, características y
alcance de los derechos que la peticionaria  estima vulnerados, razón por la
cual esta ocasión estima adecuado reiterar su doctrina.
En materia de
igualdad,  ella no tiene el carácter de algo simplemente formal frente a las
disposiciones generales y abstractas de la ley sino que el artículo 13 de la
Carta  pretende lograr una igualdad material. Por lo tanto,
Ese principio de
la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los
iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera  así el concepto de
la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de
la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se
permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe
diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza
un trato diferente si está razonablemente justificado.  Se supera también, con
la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.
Hay pues que
mirar la naturaleza misma de las cosas, ella puede en sí misma hacer imposible
la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del
orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social
dominante en el pueblo colombiano.
Por ello, para
corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.  En este sentido se debe
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger
especialmente aquellas personas  que por su condición económica, física o
mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma
el artículo 13 en sus incisos 2o. y 3o[13].
En el caso sub-lite
el derecho de igualdad de la peticionaria resulta vulnerado por cuanto el
régimen de visitas no se compadece con su condición de titular conjunta de la
potestad parental de sus hijos menores y  la frecuencia y condiciones de las
visitas, -agravadas por la  distancia que media entre su hogar y el actual
domicilio de su dos menores-  impiden en alto grado que la madre biológica
pueda tener un control  efectivo sobre la educación de su prole y colaborar
eficazmente a su desarrollo emocional.
De otra parte, es
obvio que si las actuales condiciones persisten la figura materna habrá de
desdibujarse  en la mente de los hijos cuya tenencia ha sido deferida al padre,
en la misma medida que  la niña menor verá desaparecer día a día  la figura de su
progenitor distante.
En cuanto concierne
al  libre desarrollo de la personalidad, es ciertamente un  derecho
constitucional fundamental, algunas cuyas características ha tenido ya ocasión
de precisar esta Corporación como sigue:
Se quiere
garantizar con él la libertad general de actuar, de hacer o no hacer lo que se
considere conveniente.  Por tanto, se inscribe en el amplio ámbito de la
libertad y en todas aquellas manifestaciones en que el ser humano se proponga
autónomamente realizar las más diversas metas.
Su compleja
naturaleza hace que la protección que le depara el ordenamiento cobije las
relaciones del hombre en el campo social, político, económico y afectivo, entre
otras.
En virtud de este
derecho el Estado no puede interferir el desarrollo autónomo del individuo sino
que, por el contrario, debe procurar las condiciones más aptas para su
realización como persona[14].
La más reciente y
autorizada doctrina nacional destaca la razón de ser de la consagración de este
derecho en la Carta del 91, a saber:
El derecho,
también conocido como derecho a la autonomía personal, garantiza, en un sentido
positivo, la libertad individual para tomar decisiones que conciernen y afectan
el desarrollo de la personalidad y la libertad para emprender las actividades
individuales o sociales que le permitan a la persona proyectar su visión de sí
mismo.  Puesto que la Constitución protege varias facetas de la autonomía
mediante el reconocimiento de derechos como la intimidad, la libertad de
enseñanza mediante el reconocimiento de derechos como la intimidad, la libertad
de enseñanza o la libertad de conciencia y religión, entre otros, en virtud del
principio de la especialidad, estos derechos deberán aplicarse con prelación.
Así se define el carácter genérico pero omnicomprensivo del derecho a la
autonomía consagrado en el art. 16 de la Constitución de 1991, cuya finalidad
es comprender aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no
garantizados en forma especial por otros derechos.
En un sentido
negativo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad impone una
prohibición, al Estado y a los terceros, de desconocer la voluntad del
individuo en la elección de su manera de ser y de proyectarse en sociedad.  El
libre desarrollo de la personalidad es un derecho que coloca en cabeza del
individuo la facultad de tomar las decisiones que pueden determinar su
desarrollo como personas en el medio social y, en consecuencia, ni la comunidad
ni el Estado podrán intervenir en este terreno, salvo para resguardar los
límites fijados en el mismo artículo.  Se pretende así respetar el criterio de
cada persona sobre la mejor manera de vivir.
El derecho a la
autonomía personal, al igual que los demás derechos consagrados en la Carta, no
es absoluto.  Esta idea la ha querido reafirmar  el constituyente al consagrar
dos claros límites a su ejercicio, los cuales obedecen a la necesidad de
conciliar intereses legítimos de otras personas o del Estado.  Estos límites
son los derechos de los demás y el orden jurídico[15].
Obran en el
expediente pruebas de la forma como el régimen de visitas obstaculiza el
adecuado desarrollo de la personalidad de la peticionaria  por cuanto él  ha
venido estimulando en la práctica un alejamiento de su presencia física y
emocional,   frente a   sus hijos.
Es claro, por tanto,
el desconocimiento que se hace de su voluntad de realizarse como madre,
enmarcada  dentro de los límites de los derechos de los demás y el orden
jurídico que regula y protege la familia.
Con todo, esta Corte
estima oportuno señalar que  cuando el libre desarrollo de la personalidad se
proyecta en el ámbito de la familia y, específicamente, en la función de
prolongar la especie su ejercicio debe ser plenamente compatible con los
intereses de la institución que atrás se han  indicado, comoquiera que esta
dimensión es un claro  poder-deber que la Carta vigente reconoce y protege el
cual, por su naturaleza, no puede quedar librado a los dictados exclusivos -a
veces caprichosos- del ego individual.
III  CONCLUSIONES
PRIMERA.- Para proteger la familia, la Constitución
de 1991 ha elevado su unidad a la categoría  de principio fundamental. Esta
consagración trasciende luego en el derecho prevalente de los niños a tener una
familia y no ser separados de ella, ya que constituye el ambiente natural para su
desarrollo armónico y el pleno ejercicio de sus derechos.
SEGUNDA.- En virtud de la obligación constitucional
que hoy tienen la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al
niño, las crisis frecuentes en las relaciones de pareja no pueden  constituír
óbice para la efectividad de tales derechos.  La unidad familiar en beneficio
de la prole debe prevalecer sobre toda circunstancial desaveniencia.
TERCERA.- El Estado debe hacer realidad el mandato
constitucional de que los niños tengan una familia  y abstenerse de decretar
medidas cuyo efecto práctico agudice el deterioro de las relaciones entre  sus
miembros.
En consecuencia, los
jueces y demás funcionarios deben ofrecer toda su colaboración para que las
familias puedan encontrar soluciones justas, razonables y pacíficas que
marginen a los niños de sus conflictos y favorezca su desarrollo integral.
CUARTA.- Puesto que por las razones mencionadas en
las consideraciones de este fallo, algunas providencias judiciales vulneran no
sólo derechos fundamentales de la peticionaria sino también el interés superior
de la unidad familiar, -en perjuicio de los niños- esta Corte dispondrá la
revocación de ellas y la adopción de medidas encaminadas a propiciar la
solución de sus conflictos.
En aras de la
protección inmediata de los derechos de la familia, el juez competente ordenará
que sus miembros se sometan inmediatamente a una terapia adecuada para lograr
acuerdos básicos que solucionen sus conflictos, eviten la ruptura total de su
unidad, pongan  término a la actual escisión en el proceso educativo afectivo
de sus hijos comunes y favorezcan la estabilidad emocional y la tranquilidad de
todos sus miembros.
Comoquiera que el
régimen de visitas vigente viola los derechos fundamentales de la familia,
dicho juez ordenará también que, en la oportunidad futura que estimen más
apropiada, el señor YY y la señora XX sometan a su aprobación un proyecto
conjunto de régimen de visitas que satisfaga las exigencias de la equidad, la
unidad familiar, los poderes-deberes de los padres, las nuevas circunstancias
imprevistas y los derechos de sus hijos comunes.  Entre tanto, las visitas se
regirán por el acuerdo aprobado por el Juez Primero Civil de Menores de Santafé
de Bogotá el 22 de julio de 1988, por cuanto él plasmó claramente la voluntad
conjunta de los progenitores puesta al servicio de los intereses de la familia.
IV.  DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE
PRIMERA.-  Por las razones expuestas en la parte motiva
de esta providencia, REVOCAR  la sentencia proferida  por la Corte Suprema de
Justicia -Sala de Casación Civil- el  1o. de Abril de 1992 en el proceso de
tutela promovido por la señora XX, mediante la cual se confirmó la sentencia
del Tribunal Superior de Popayán  del 27 de febrero de 1992. En consecuencia,
CONCEDER la tutela impetrada.
SEGUNDA.- En guarda de los derechos fundamentales de
la familia y como mecanismo de protección inmediata  REVOCAR igualmente la
sentencia proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Popayán el
15 de Noviembre de 1991 en la cual decretó un nuevo régimen de visitas.
TERCERA.- ORDENAR que en el momento de proferir la
sentencia sustitutiva que decrete un nuevo régimen de visitas, el Juez
competente respete plenamente los derechos fundamentales tanto de la
peticionaria, el padre  como de todos los demás miembros de la familia y para
ello proceda de acuerdo con lo señalado en la CONCLUSION  CUARTA de este fallo.
CUARTA.- En todos aquellos casos similares al
presente por sus hechos o circunstancias, siempre que un régimen de visitas
vulnere los altos intereses de la unidad familiar, o los derechos fundamentales
de los progenitores separados y sus hijos comunes, la doctrina constitucional
enunciada en esta sentencia tendrá CARACTER OBLIGATORIO para las autoridades,
en los términos del artículo 23 del decreto 2067 de 1991.
QUINTA.- En guarda de la intimidad de la familia en
cuestión, ORDENAR que en toda  publicación de esta providencia  se omitan sus
nombres.
SEXTA.- Envíense sendas copias del presente fallo
al Despacho de la Primera Dama, a los Consejeros Presidenciales para los
derechos humanos, la sociedad, la familia y la mujer, así como a la dirección
general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
SEPTIMA.- ORDENAR que por Secretaría se comunique
esta providencia a la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil-  al
Tribunal Superior de Popayán  y al Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de la
misma ciudad, en la forma y para los efectos previstos en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
cópiese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado Ponente
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
-Salvamento de Voto-
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Sentencia aprobada
por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en Santafé de
Bogotá, a los dieciocho (18). días del mes de Septiembre de mil novecientos
noventa y dos (1992).
Salvamento de
voto a la Sentencia No. T-523
ACCION DE TUTELA
CONTRA SENTENCIAS-Improcedencia/COSA
JUZGADA FORMAL/JUEZ-Autonomía (Salvamento de voto)
La acción de
tutela, en los términos en que la consagra el artículo 86 de la Constitución
Política, no procede contra las sentencias judiciales que ponen fin a un
proceso, como sucede en el caso sometido al estudio de la Sala. La naturaleza
del asunto hace que la providencia judicial que establece el régimen de visitas
de padres separados a sus hijos comunes no haga tránsito a cosa juzgada
material, sino simplemente formal, en cuanto es susceptible de un nuevo proceso
destinado a regularlas según las nuevas circunstancias. Al prosperar la acción
de tutela instaurada, se quebranta de manera grave la autonomía e independencia
del juez que dictó la providencia.
REVISION DE
TUTELA-Alcance (Salvamento
de voto)
La revisión de
las sentencias de tutela por parte de esta Corporación no tienen el alcance de
una nueva instancia y menos aún el sentido de un recurso extraordinario. Su
razón de ser descansa en la necesidad de unificar la jurisprudencia
constitucional, impidiendo que cada juez, al resolver sobre demandas de tutela,
interprete de una manera distinta la Constitución Política y, en ese orden de
ideas, el carácter eventual de la revisión, según quedó plasmado en los
artículos 86 y 241, numeral 9 de la Carta, busca el establecimiento de casos
paradigmáticos cuyo análisis constitucional por la Corte permita a ésta
dilucidar, con alcance puramente doctrinario, el debido entendimiento de la
preceptiva fundamental, especialmente en materia de derechos.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL (Salvamento de
voto)
El artículo 86 de
la Carta excluye la acción de tutela cuando según el ordenamiento jurídico
proceda un medio susceptible de ser propuesto ante los jueces y que esté
encaminado a la defensa del derecho objeto de violación o amenaza. Excepto el
caso del perjuicio irremediable que haya necesario aplicar la tutela como
mecanismo transitorio a fin de evitar que aquél se cause, si se ejercita la
acción pese a la existencia de procedimiento judicial idóneo, el juez no puede
aceptar su procedencia y menos todavía entrar a conceder el amparo solicitado.
No habiendo cosa juzgada material, nada obsta para que los interesados acudan
de nuevo al juez competente, a fin de obtener una nueva regulación judicial del
régimen de visitas previsto en la sentencia que originó la acción de tutela, si
es que, como lo dice la parte motiva del fallo proferido pro esta Corte las
previsiones que integran el régimen actual han resultado traumáticas para la
familia y en especial para los hijos.
Ref.: Expediente T-2598
Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón
Me permito expresar
a continuación los motivos por los cuales he discrepado del fallo en
referencia:
1. Reitero una vez
más mi profunda convicción en el sentido de que la acción de tutela, en los
términos en que la consagra el artículo 86 de la Constitución Política, no
procede contra las sentencias judiciales que ponen fin a un proceso, como
sucede en el caso sometido al estudio de la Sala.
Claro está que en
esta ocasión lo que motiva mi disentimiento no es la autoridad de la cosa
juzgada que pudiera atribuirse al fallo proferido por el Juez Tercero promiscuo
de Familia de Popayán el 15 de noviembre de 1991, ya que, como acertadamente lo
indica la Honorable Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 1o. de abril
de 1992 revocada mediante la decisión de la cual me separo-, la naturaleza del
asunto hace que la providencia judicial que establece el régimen de visitas de
padres separados a sus hijos comunes no haga tránsito a cosa juzgada material,
sino simplemente formal, en cuanto es susceptible de un nuevo proceso destinado
a regularlas según las nuevas circunstancias.
Mi preocupación en
el presente caso estriba en que, al prosperar la acción de tutela instaurada,
se quebranta de manera grave la autonomía e independencia del juez que dictó la
providencia, desconociéndose francamente el principio consagrado en los
artículos 228 y 230 de la Constitución, a cuyo tenor:
"Artículo 228.-
La administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será
sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo".
"Artículo 230.-
Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
"La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial"
En efecto, al
revocar la sentencia pronunciada por el Juzgado de Familia y al ordenar la
Corte Constitucional que el juez competente, en el momento de proferir la
sentencia que decrete un nuevo régimen de visitas, "respete plenamente los
derechos fundamentales tanto de la peticionaria como de todos los demás
miembros de la familia y para ello proceda de acuerdo con lo señalado en la
CONCLUSION CUARTA  de este fallo" (subrayo), está invadiendo esa órbita de
autonomía de que goza el juez al adoptar sus decisiones, pues le impone unas
determinadas reglas de análisis jurídico y unos criterios obligatorios (véase
numeral cuarto de la parte resolutiva), a los que forzosamente deberá atender
so pena de desacato (artículo 52 del Decreto 2591 de 1991).
Existe, pues, una
abierta intromisión de esta Corte en el ámbito de la competencia funcional del
juez, sin que para ello cuente con autorización constitucional y ni siquiera
legal.
Como he podido
expresarlo a propósito de fallos similares, considero que la revisión de las
sentencias de tutela por parte de esta Corporación no tienen el alcance de una
nueva instancia y menos aún el sentido de un recurso extraordinario. Su razón
de ser descansa en la necesidad de unificar la jurisprudencia constitucional,
impidiendo que cada juez, al resolver sobre demandas de tutela, interprete de
una manera distinta la Constitución Política y, en ese orden de ideas, el
carácter eventual de la revisión, según quedó plasmado en los artículos 86 y
241, numeral 9 de la Carta, busca el establecimiento de casos paradigmáticos
cuyo análisis constitucional por la Corte permita a ésta dilucidar, con alcance
puramente doctrinario, el debido entendimiento de la preceptiva fundamental,
especialmente en materia de derechos.
Claro está que al
cumplir esa tarea, la Corte Constitucional puede encontrar necesario corregir y
en muchos casos revocar los fallos de primera o segunda instancia en materia de
tutela, lo cual a su vez conlleva la indispensable sentencia que, con efectos
exclusivos para el caso concreto (artículo 36 del Decreto 2591 de 1991), ordene
las medidas o adopte las decisiones de reemplazo tendientes a reflejar en la
solución judicial impartida los mandatos constitucionales. Pero eso no implica
que la Corte Constitucional se encuentre autorizada para sustituir a un juez de
jurisdicción distinta en la función que éste debe cumplir mediante
procedimientos y trámites legalmente establecidos por vía ordinaria o especial,
en un ámbito diferente al de la tutela, como en el caso sub lite acontece con la
decisión en firme proferida por el juez de familia.
2. El artículo 86 de
la Carta excluye la acción de tutela cuando según el ordenamiento jurídico
proceda un medio susceptible de ser propuesto ante los jueces y que esté
encaminado a la defensa del derecho objeto de violación o amenaza. Excepto el
caso del perjuicio irremediable que haga necesario aplicar la tutela como
mecanismo transitorio a fin de evitar que aquél se cause, si se ejercita la
acción pese a la existencia de procedimiento judicial idóneo, el juez no puede
aceptar su procedencia y menos todavía entrar a conceder el amparo solicitado.
El motivo de esta
restricción radica en la naturaleza misma de esta acción, que pretende, según
obra en los antecedentes documentales de la Constitución de 1991, ofrecer
solución inmediata a situaciones de hecho en las cuales se vean comprometidos,
sin otro remedio a mano, los derechos fundamentales de las personas por acción
u omisión de autoridades públicas o de particulares en los eventos previstos
por la ley.
Es de advertir como
en el asunto ahora sometido a revisión de esta Sala, procede, sin que para ello
sea necesario un fallo de la Corte Constitucional o del juez de tutela, la vía
judicial descrita en el Título XXIII, Capítulo II del Código de Procedimiento
Civil, referente al PROCESO VERBAL SUMARIO, que a partir del artículo 435
señala los asuntos que se tramitan por este medio en única instancia. En el
numeral 5o. de la norma citada se encuentra comprendida la hipótesis del
conflicto relatado en la sentencia que origina este salvamento:
"Artículo 435.-
Asuntos que comprende. Se tramitarán en única instancia por el procedimiento
que regula este capítulo los siguientes asuntos:
PAR. 1o. En
consideración a su naturaleza:
(...)
5. Las controversias
que se susciten entre padres o cónyuges, o entre aquéllos y sus hijos menores,
respecto al ejercicio de la patria protestad: los litigios de igual naturaleza,
en los que el defensor de familia actúa en representación de los hijos; las
diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar,
derecho a ser recibido en éste y obligación de vivir juntos y salida de los
hijos al exterior: la solicitud del marido sobre examen a la mujer a fin de
verificar el estado de embarazo: la revisión de la declaratoria de abandono de
los hijos menores; y en general los asuntos en que sea necesaria la
intervención del juez previstos en la Ley 24 de 1974, en los Decretos 2820 de
1974, 206 y 772 de 1975, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar".
No habiendo cosa
juzgada material, nada obsta para que los interesados acudan de nuevo al juez
competente, a fin de obtener una nueva regulación judicial del régimen de
visitas previsto en la sentencia que originó la acción de tutela, si es que,
como lo dice la parte motiva del fallo proferido por esta Corte las previsiones
que integran el régimen actual han resultado traumáticas para la familia y en
especial para los hijos.
3. En la conclusión
cuarta de la parte motiva, la ponencia acogida mayoritariamente dice: "En
aras de la protección inmediata de los derechos de la familia, el juez
competente ordenará que sus miembros se sometan inmediatamente a una terapia
adecuada para lograr acuerdos básicos que solucionen sus conflictos, eviten la
ruptura total de su unidad, pongan término a la actual escisión en el proceso
educativo afectivo de sus hijos comunes y favorezcan la estabilidad emocional y
la tranquilidad de todos sus miembros".
A su vez, como ya
tuve oportunidad de indicarlo, el numeral 3o. de la decisión ordena al juez
competente que al proferir sentencia "proceda de acuerdo con lo señalado
en la CONCLUSION CUARTA de este fallo".
Dudo mucho de la
competencia que pueda tener el juez de familia para obligar que los cónyuges
-quienes ante él acuden impetrando se defina un régimen de visitas a sus hijos
comunes- se sometan a una "terapia adecuada", cuyos alcances son al
parecer de carácter sicológico, pero no me cabe ninguna duda de que la Corte
Constitucional no puede impartir esta clase de mandatos a propósito de una
revisión de fallos de tutela.
Fecha ut supra.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia No. T-414.
2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia No. T-006.
3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia No. T-501.
4 Cfr. Subcomisión preparatoria 0405 Informe final. En:
Presidencia de la República. "Propuestas de las Comisiones
Preparatorias". Bogotá, Colombia. Enero de 1991 pp. 370,371.
5 Cfr. Gallón Carlos. Intervención en la Subcomisión 0405. En:
Presidencia de la República. Op. Cit., p. 371.
6 Cfr. Informe ponencia para primer debate en plenaria.
Derechos de la familia, el niño, el jóven, la mujer, la tercera edad y
minusválidos. En: Gaceta Constitucional No. 85, Mayo 28 de 1991. p.5.
[1] Cfr. Ibídem, p. 5.
[2] Cfr. Gaceta constitucional Nos. 21, 34, 52, 85, entre otras.
[3] Cfr. Gaceta Constitucional No. 85, p. 6.
[4] Cfr. Gaceta Constitucional No. 85, p. 6.
[5] Cfr. Gaceta Constitucional No. 85, p. 7.
[6] Cfr. Perlingieri Pietro. La personalitá umana nell ordinamento
giuridico. Universitá degli Studi di Camerino, Jovene editore, No. 3.
Camerino 1972 pp. 195-196.
[7] Cfr. Santosuosso Fernando. La separazione personale dei coniugi.
En: La riforma del diritto di famiglia dieci anni dopo. CEDAM, Padova 1986, p.
98.
[8] Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia
de 25 de Octubre de 1984. Magistrado ponente: Dr. Hernando Tapias Rocha.
[9] Cfr.  Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia
031 de Febrero 13 de 1989. Magistrado ponente: Dr. José Alejandro Bonivento
Fernández.
[10] Cfr. Belluscio Augusto César.  Derecho de Familia. T. III.
Ediciones Depalma. Buenos Aires 1981, pp. 402.
[11] Cfr. Ibídem, pp. 463.
[12] Cfr. Ibídem, pp. 404-405.
[13] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-221. pp. 10-11.
[14] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia No. T-222.
[15] Cfr. Cepeda, Manuel José. Los derechos fundamentales en la
Constitución de 1991. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, pp. 145-146.