SU897-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU897/12
ESTABILIDAD LABORAL DE PERSONAS PROXIMAS A
PENSIONARSE-Casos de personas
próximas a pensionarse en entidades del Estado que se encuentran en proceso de
liquidación
PREPENSIONADO-Definición/PREPENSIONADO-Sujeto
de especial protección/PREPENSIONADO-Alcance de la protección
En
la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias
de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos
servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras,
aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que
les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez.
PREPENSIONADO-Diferencias
en la interpretación respecto a partir de cuándo debe contabilizarse el término
de tres años conferido por el artículo 12 de la ley 790 de 2002
La
Corte encuentra que la jurisprudencia constitucional y de tutela ha empleado
dos opciones argumentativamente racionales de entender el art. 12 de la ley 790
de 2002: i. que los tres años se empiecen a contar a partir del decreto que, en
cumplimiento del PRAP, da inicio a la liquidación de la entidad. ii. que los
tres años se deban contar a partir del momento en que se suprima el cargo y,
por consiguiente, declarar insubsistente al servidor.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Contenido
La
existencia de desarrollo legal respecto de un derecho fundamental no evita que
su interpretación y aplicación deba hacerse conforme a los contenidos que se
desprenden de la disposición o disposiciones de naturaleza y rango
constitucional que lo consagren. Interpretación conforme a la Constitución que,
en virtud de la estructura principal que tiene la seguridad social como derecho
fundamental, deberá preguntarse por el objeto a garantizar y el nivel de
protección que para el mismo se desprende de las disposiciones analizadas.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos internacionales que reconocen su
importancia/CONVENIO 154 DE LA OIT-Hace parte de la legislación
interna
RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Alcance
i.
El retén social, y dentro de éste la protección a las personas próximas a
pensionarse, tiene fundamento jurídico en principios de raigambre
constitucional. ii. La interpretación más acorde con el contenido esencial del
derecho a la seguridad social y que más garantías otorga es aquella que cuenta
el término de tres años exigido por el artículo 12 de la ley 790 de 2002 desde
el momento en que se suprime el cargo y la persona es retirada del servicio.
iii. No obstante el fundamento constitucional del retén social, su concreción
práctica no se aplica de forma irrestricta o ilimitada; la misma sigue los
parámetros que, en ejercicio de su libertad de configuración, han sido dados
por el legislador. En este sentido, y para los casos que ahora nos ocupan, se
concluye que el retén social guarda una esencial relación con la aplicación del
PRAP, en cuanto los servidores de entidades liquidadas en desarrollo del mismo
deberán ser beneficiarios de dicha protección reforzada. iv. Será la entidad en
proceso de liquidación o el administrador del patrimonio autónomo de remanentes
de la misma el sujeto de derecho encargado de dar cumplimiento a la protección
derivada del retén social para los prepensionados, se trate de decisiones
tomadas por la propia entidad o de órdenes proferidas por las autoridades
judiciales.
LEY 790 DE 2002-Creó a favor de los prepensionados un régimen de transición para evitar
su desvinculación debido a la proximidad de la adquisición del derecho
La
ley 790 fue reglamentada por el decreto 190 de 2003, que en su art. 12 repitió
lo establecido, a su vez, en el artículo 12 de la mencionada ley respecto de la
protección especial para, entre otros, los prepensionados; en su art. 13
determinó cuál sería el procedimiento que cada entidad seguiría para el
reconocimiento de la estabilidad reforzada; y, en el art. 16, determinó el
plazo a partir del cual se debería contabilizar la protección brindada por la
ley a las personas próximas a pensionarse, estableciendo que la misma se
contaría desde el 1º de septiembre de 2002 hasta la terminación del Programa de
Renovación de la Administración Pública –en adelante PRAP-, el cual, en todo
caso, no podría exceder de 31 de enero de 2004.
PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA EN ENTIDADES DEL ESTADO-Plan
de protección denominado "retén social” tendiente a garantizar la
estabilidad laboral a las madres cabeza de familia, discapacitados y servidores
próximos a pensionarse
La
protección que se deriva del contenido del derecho fundamental a la seguridad
social en pensiones y de la regulación legal existente no puede ser otra que
lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación o vejez por parte de los servidores próximos a pensionarse. En este
sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán en que, cuando se
compruebe la pertenencia a la categoría de prepensioandos, se garantice el pago
de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el tiempo de
cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación.
PREPENSIONADO-Concepto
La
Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que: i. Los prepensionados, o
personas beneficiarias de la protección establecida por el sistema jurídico
plurimencionado, serán aquellos trabajadores de entidades liquidadas, entre
otras, en desarrollo del PRAP, a los cuales les falte menos de tres años al
momento en que es suprimido el cargo que ocupan. ii. La protección que para
ellos se deriva de las normas del llamado “retén social” obliga a la entidad a
que, una vez suprimido el cargo, continúe con el pago de los aportes
correspondientes al sistema general se seguridad social en pensiones, hasta
tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerida para que dicha persona
acceda a la pensión de jubilación o de vejez.
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL
RETEN SOCIAL-Procedencia
La Corte Constitucional en ocasiones anteriores
se ha pronunciado respecto de la procedibilidad de la acción de tutela para
resolver asuntos laborales relativos a la protección especial reforzada
conocida como retén social, concluyendo que debido a los especiales factores
que se ven involucrados en estas situaciones la acción de tutela puede ser un
mecanismo procedente para reclamar la protección derivada del mismo.
ESTABILIDAD LABORAL DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Deber del empleador de garantizar estabilidad del
trabajador hasta su inclusión en nómina
RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-Protección del retén social
de personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de
renovación
CONVENCION COLECTIVA SUSCRITA ENTRE EL ISS Y
SINTRASEGURIDAD SOCIAL-Precedente
fijado en sentencia SU897 de 2012, en cuanto a la vigencia de la convención
PRINCIPIO PRO HOMINE-Concepto/PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Aplicación a personas próximas a
pensionarse
El
principio de interpretación más favorable a la realización del derecho
fundamental, también conocido como principio pro homine, el cual implica
que entre dos posibles interpretaciones debe privilegiarse la más garantista o
favorable para el titular del derecho. En estos términos, y en virtud del
principio pro homine, la interpretación que mejor se ajusta a las
garantías constitucionales antes mencionadas –respeto por los derechos
adquiridos (artículo 58 de la Constitución) y principio de legalidad (artículos
1º de la Constitución)-, es la que reconoce que, al ser asumida la prestación
del servicio público de salud por las ESEs, se mantuvieron los beneficios
derivados de la convención colectiva tantas veces mencionada.
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL
RETEN SOCIAL-En el momento en que
perdió vigencia la convención colectiva, la actora no podía ser considerada
prepensionado, ya que no contaba con la edad y semanas de cotizaciones
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL
RETEN SOCIAL-Procedencia de tutela
por cumplir los requisitos para ser incluido en la categoría de prepensionado
PREPENSIONADO-Orden
a Fiduciaria realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones de
acuerdo con el salario devengado por la accionante al momento en que fue
suprimido su cargo
Referencia: expediente T-2016510, T-2022905,
T-2026223, T-2069461, T-2118006, T-2151811, T-2178492, T-2198113, T-2244180,
T-2814987
Acciones de tutela instauradas separadamente por
Constanza Marcela Ochoa Guzmán, Ana Rosa León de Abdelnur, Martha Cecilia
Zabala, Luis Antonio Gutiérrez Osorio; Offir Sánchez Reyes; Diego José Narváez
Cepeda, Bertha Mabel Pérez Mejía, María Lucy Aranguren Talero, Gonzalo de Jesús
Jaramillo Correa y Blanca Lucy Solano Álvarez.
Magistrado ponente:
ALEXEI JULIO ESTRADA
Bogotá D.C. treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce
(2012).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de 27 de noviembre de 2008 la
Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
–caso 1: expediente 2151811-; de 6 de agosto de 2008 la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá –caso 2:
expediente 2022905-; tres de diciembre de 2008 la
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá –caso 3:
expediente -2178492; 25 de
julio de 2008, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogota –caso 4: expediente 2016510-; 29 de enero de 2009,
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá –caso 5: expediente
2244180-; 25 de agosto de 2010, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia –caso 6: expediente 2814987-; en providencia de dos
de octubre de 2008 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de
Viterbo, –caso 7: expediente 2118006-; de 28 de agosto de 2008, proferido por
el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá  -caso 8: expediente
T-2198113-; de nueve de septiembre de 2008, proferido por la
Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia -caso 9: expediente T-2069461-; y el proferido el
11 de agosto de 2008, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá -caso 10: expediente T-2026223-.
I.
ANTECEDENTES
En
decisión de cinco de mayo de 2009, con fundamento en el artículo 54ª del
Acuerdo 05 de 1992 de la
Corte Constitucional, la Sala Plena de esta Corporación decidió dictar fallo
de unificación respecto de la protección especial a las personas próximas a
pensionarse en entidades del Estado que se encuentren en proceso de
liquidación, por lo que asumió el conocimiento de los casos de la referencia,
siendo designado ponente el Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
Aclaración
Previa
Para
mayor claridad en la resolución de cada uno de los casos, éstos se numerarán y
se expondrá separadamente los hechos, elementos probatorios y respuestas de la
respectiva contraparte; posteriormente se harán las consideraciones generales
de la Sala, para luego dar solución, con base en el respectivo orden de
numeración, a cada caso en concreto.
Caso 1: expediente T-2151811
El
14 de octubre de 2008, la señora Constanza Marcela Ochoa Guzmán presentó acción
de tutela en contra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación,
solicitó que le fueran reconocidos sus derechos al trabajo, al mínimo vital, a
una vida digna y a la seguridad social y, en consecuencia, ser reintegrada al
cargo que ocupaba, con base en los siguientes
Hechos
1.-
La accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 1º de
septiembre de 1986 –folio 12 cuaderno principal-.
2.-
Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003,
quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán – En Liquidación
–folios 12 y 13 cuaderno principal-.
3.-Que
mediante decreto 4992 de 31 de diciembre de 2007 el Gobierno nacional modificó
la planta de cargos de la ESE Luis Carlos Galán y suprimió el cargo desempeñado
por la señora Ochoa Guzmán –folio 5- cuaderno principal-.
4.-
Que mediante derecho de petición de 10 de septiembre de 2007, la accionante
solicitó le fuera otorgada la protección especial prevista en el artículo 12 de
la ley 790 de 2002 –folio 2 cuaderno principal-
5.-
Que mediante oficio de respuesta al derecho de petición, el 18 de septiembre de
2007, la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento En Liquidación manifestó que la
protección especial prevista para los servidores próximos a pensionarse culminó
el 27 de diciembre de 2005, razón por la cual no había lugar a conceder lo
solicitado –folio 3 cuaderno principal-
6.-
Que la accionante interpuso recurso de reposición contra el oficio de respuesta
de 18 de septiembre de 2007, en razón a que en ese momento le hacían falta
menos de tres años para cumplir los requisitos para pensionarse -folios 6
a 8 cuaderno principal-. Dicho recurso fue rechazado por razón de su
extemporaneidad folio 10 cuaderno principal-.
7.-
Que mediante Comunicación con radicación administrativa 329 de 02 de enero de
2008 se informó de la supresión del cargo que ocupaba la accionante, lo que le
fue comunicado el 03 de enero de 2008 –folio 5 cuaderno principal-.
Solicitud
de tutela
Por
lo anterior la señora Ochoa Guzmán solicita la protección de los derechos
fundamentales a la seguridad social, vida digna, trabajo y mínimo vital y, en
consecuencia, sea reintegrada al cargo que venía desempeñando hasta tanto no
sea efectivamente liquidada la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
Respuesta
de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
A
través de apoderada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se pronunció respecto
de la acción constitucional en los siguientes términos:
·
La acción de tutela no es el
mecanismo para solicitar prestaciones de carácter laboral, por lo tanto debe
declararse su improcedencia pues es este un tema de justicia ordinaria y no se
acredita la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable –folios 88 y ss
cuaderno principal-.
·
En desarrollo de la liquidación de
la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se respetó la protección del retén social y
se tomaron las medidas conducentes a cancelar íntegramente las prestaciones
sociales e indemnizaciones de los servidores públicos cuyos cargos se
suprimieron –folio 91 cuaderno principal-.
·
A la señora Ochoa Guzmán se le
reconoció una indemnización de sesenta y siete millones trece mil doscientos
treinta pesos ($67.013.200) –folio 92 cuaderno principal-.
·
La indemnización y la inclusión en
el retén social son figuras incompatibles, como se sostuvo en la sentencia
T-200 de 2006 –folio 92 cuaderno principal-.
·
En virtud del decreto 3202 de
2007, que ordena la liquidación de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ésta no puede continuar desarrollando la
prestación del servicio de salud, siéndole posible realizar únicamente las
actividades tendentes a su pronta liquidación, por lo que resulta carente de
todo fundamento argumentar el desconocimiento de derecho alguno de la señora
Ochoa Guzmán –folios 93 y ss cuaderno principal-.
·
Adicionalmente argumentó que a la
accionante no era factible reconocerle los beneficios de la
Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el Instituto de Seguros Sociales
y Sintraseguridad Social por cuanto la propia Corte Constitucional declaró la
imposibilidad de aplicar la convención al personal vinculado a las siete ESE en
calidad de empleados públicos –folios 97 y ss del cuaderno principal-.
·
Esta decisión se apoya en que las
ESE no fueron parte de la
Convención Colectiva referida y por consiguiente no la vincula lo allí
establecido.
·
Así mismo, la accionante no
cumpliría los requisitos para pensionarse durante el período de liquidación de la
ESE, de manera que no puede considerarse como próxima a pensionarse para
efectos de la protección especial –folios 102 y ss cuaderno principal-.
·
Finalmente, la apoderada de la
ESE menciona que, conforme a la sentencia T-993 de 2007, la vigencia del retén
social culminó el 24 de julio de 2007, lo que haría actualmente inaplicable
dicha protección –folio 105 cuaderno principal-.
Por
las razones expuestas anteriormente solicita exonerar de cualquier
responsabilidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que:
i.
La acción de tutela resulta
improcedente en el presente caso; y
ii.
No se han vulnerado derechos
fundamentales de la accionante puesto que no cumple las condiciones para
pertenecer al reten social y recibió la indemnización legal al momento de ser
desvinculada de la entidad.
Pruebas
Como
medios probatorios por parte de la accionante se presentó:
i.
Comunicación de supresión del
cargo –folio 5 cuaderno principal-.
ii.
Recurso de Reposición contra
resolución de 18 de septiembre de 2007 mediante la cual le niega su pertenencia
al retén social –folio 6 cuaderno principal-.
iii.
Resolución 2649 de 2007 de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento por la cual se rechaza el recurso de
reposición –folio 9 cuaderno principal-.
iv.
Constancia de vinculación a la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por el Departamento de Recursos
Humanos seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales –folio 12
cuaderno principal-.
v.
Constancia de vinculación de la
accionante a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por la
Coordinadora de Talento Humano –folio 13 cuaderno principal-.
vi.
Cédula de Ciudadanía de la
accionante –folio 14 cuaderno principal-.
vii.
Convención Colectiva de Trabajo
firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social –folios 17 y ss cuaderno
principal-.
Por
parte de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se presentó:
i.
Resolución 267 de 11 de febrero de
2008, por la cual se le reconoce la indemnización legal correspondiente a la
señora Ochoa Guzmán –folios 92 y 93 cuaderno principal-.
Actuaciones Procesales
Primera instancia
Por
medio de sentencia de 29 de octubre de 2008 el Juzgado Segundo administrativo del
Circuito de Bogotá denegó el amparo solicitado, por considerar que la
Convención Colectiva no es aplicable a empleados públicos –como son los
servidores de las ESE-; que la accionante no era beneficiaria del régimen de
transición previsto por la ley 100 de 1993; y que no cumplía con los requisitos
para pensionarse dentro del tiempo en que se liquidaría la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; que la señora Ochoa al haber recibido una
indemnización de sesenta y siete millones no veía afectado su mínimo vital; y
que no se configuraba un perjuicio irremediable –folio 215 cuaderno principal-.
Impugnación
La
accionante impugnó la sentencia de primera instancia argumentando que la
Convención Colectiva de Trabajo le es aplicable a la accionante, que, por
consiguiente, se encuentra en la categoría de prepensionable y que la tutela es
el único mecanismo viable por tratarse de entidades en liquidación –folios 220
y ss cuaderno principal-.
Segunda Instancia
En
pronunciamiento de 27 de noviembre de 2008 la
Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
decidió confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que la
señora Ochoa Guzmán no cumple con los requisitos establecidos para ser
beneficiaria de la protección especial derivada del retén social y, por tanto,
no le había sido desconocido derecho fundamental alguno –folio 243 cuaderno
principal-.
Caso 2: expediente T-2022905
El
11 de junio de 2008, la señora Ana Rosa León de Abdelnur presentó acción de
tutela en contra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación,
solicitando que le fueran reconocidos sus derechos al trabajo, seguridad social,
petición e igualdad y, en consecuencia, ser reintegrada al cargo que ocupaba,
con base en los siguientes
Hechos
1.-
La accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 24 de agosto
de 1989 –folio 9 cuaderno principal-.
2.-
Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003,
quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán – En Liquidación
–folios 8 y 9 cuaderno principal-.
3.-Que
mediante decreto 4992 de 31 de diciembre de 2007 el Gobierno nacional modificó
la planta de cargos de la ESE Luis Carlos Galán y suprimió los cargos que eran
como el desempeñado por la señora León de Abdelnur.
4.-
Que el día ocho de mayo de 2008 la accionante presentó petición solicitando
fuera cobijada por la protección especial denominada retén social –folio 32
cuaderno principal-.
5.-
Que mediante oficio de 19 de mayo del mismo año le fue dada respuesta negándole
la inclusión en esta categoría especial –folio 33 cuaderno principal-.
6.-
Que mediante Comunicación de 09 de mayo de 2008 se informó que mediante decreto
1522 del 9 de mayo de 2008 se decidió la supresión del específico cargo que
ocupaba la accionante, lo que le fue comunicado el 10 de mayo del mismo año
2008 –folio 35 cuaderno principal-.
Solicitud
de tutela
Por
lo anterior la señora León de Abdelnur solicita la protección de los derechos
fundamentales a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a presentar
peticiones respetuosas y, en consecuencia, sea reintegrada al cargo que venía
desempeñando hasta tanto no sea efectivamente liquidada la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
Respuesta
de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
A
través de apoderada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se pronunció respecto
de la acción constitucional en los siguientes términos:
·
La acción de tutela no es el
mecanismo para solicitar prestaciones de carácter laboral, por lo tanto debe
declararse su improcedencia pues es este un tema de justicia ordinaria y no se
acredita la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable –folios 61 y ss
cuaderno principal-.
·
Adicionalmente argumentó que a la
accionante no era factible reconocerle los beneficios de la
Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el Instituto de Seguros Sociales
y Sintraseguridad Social por cuanto la propia Corte Constitucional declaró la
imposibilidad de aplicar la convención al personal vinculado a las siete ESE en
calidad de empleados públicos –folios 63 y ss del cuaderno principal-.
·
Esta decisión se apoya en que las
ESE no fueron parte de la
Convención Colectiva referida y por consiguiente no le vincula lo allí establecido
–folios 65 y ss del cuaderno principal-.
·
En virtud del decreto 3202 de
2007, que ordena la liquidación de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ésta no puede continuar desarrollando la
prestación del servicio de salud, siéndole posible realizar únicamente las
actividades tendentes a su pronta liquidación, por lo que resulta carente de
todo fundamento argumentar el desconocimiento de derecho alguno de la señora
Ochoa Guzmán –folios 67 y ss cuaderno principal-.
·
En desarrollo de la liquidación de
la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se respetó la protección del retén social y
se tomaron las medidas conducentes a cancelar íntegramente las prestaciones
sociales e indemnizaciones de los servidores públicos cuyos cargos se
suprimieron –folio 68 cuaderno principal-.
·
Así mismo, la accionante no
cumpliría los requisitos para pensionarse durante el período de liquidación de la
ESE, de manera que no puede considerarse como próxima a pensionarse para
efectos de la protección especial –folios 69 y ss cuaderno principal-.
·
El derecho de petición no se
vulneró pues la solicitud fue resuelta mediante comunicación de 19 de mayo de
2008 –folios 72 y ss del cuaderno principal-.
Por
las razones expuestas anteriormente solicita exonerar de cualquier
responsabilidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que:
i.
La acción de tutela resulta
improcedente en el presente caso; y
ii.
No se han vulnerado derechos
fundamentales de la accionante puesto que no cumple las condiciones para
pertenecer al reten social.
Pruebas
Como
medios probatorios por parte de la accionante se presentó:
i.
Comunicación de supresión del
cargo –folio 35 cuaderno principal-
ii.
Constancia de vinculación a la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por el Departamento de Recursos
Humanos seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales –folio 9
cuaderno principal-.
iii.
Constancia de vinculación de la
accionante a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por la
Coordinadora de Talento Humano –folio 8 cuaderno principal-.
iv.
Decreto 4992 de 2007 por medio del
cual se modifica la planta de la ESE y, por consiguiente se suprimen cargos
–folio 28 cuaderno principal-.
v.
Petición presentada el día 09 de
mayo de 2008 ­–folio 32 cuaderno principal-.
vi.
Convención Colectiva de Trabajo
firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social –folios 37 y ss cuaderno
principal-.
vii.
Comunicación del Representante
Legal del Instituto de Seguros Sociales a un inspector de trabajo con el objeto
de denunciar la convención colectiva de trabajo firmada entre el ISS y
Sintraseguridad Social –folio 47 cuaderno principal-.
Actuaciones Procesales
Primera instancia
Por
medio de sentencia de 23 de junio de 2008 el Juzgado Veintidós Laboral del
Circuito de Bogotá concedió el amparo solicitado, al considerar que la
Convención Colectiva es aplicable a la señora León de Abdelnur y que, por consiguiente,
hace parte de la categoría de prepensionados –ya que cumpliría los requisitos
para obtener su pensión durante los tres años siguientes al decreto que ordenó
la liquidación de la ESE –folio171 cuaderno principal-. En consecuencia, ordenó
que se extendiera la protección especial a la señora León de Abdelnur y que
continuara vinculada laboralmente con la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
Impugnación
La
apoderada de Fiduagraria S.A., sociedad liquidadora de la
ESE Luis Carlos Galán, impugnó la decisión por considerar que la tutela es
improcedente en este caso, que debido al proceso de liquidación la
ESE tiene imposibilidad jurídica para vincular a la accionante pues no puede
desarrollar nada diferente a su proceso de liquidación, que la accionante no es
beneficiaria de convención colectiva alguna y, por tanto, no puede incluirse en
el retén social –folios 176 y ss cuaderno principal-.
Segunda Instancia
En
pronunciamiento de 6 de agosto de 2008 la sala laboral del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogotá decidió revocar la sentencia de primera instancia,
por considerar que la señora León  de Abdelnur no le es aplicable la convención
colectiva y, por tanto, no cumple con los requisitos establecidos para ser
beneficiaria de la protección especial derivada del retén social ya que no
reuniría los requisitos para pensionarse dentro del término de liquidación de la
ESE Luis Carlos Galán. Estas razones llevan a concluir que no le habría sido
desconocido derecho fundamental alguno –folios 380 y ss cuaderno principal-.
Caso 3: expediente T-2178492
El
04 de junio de 2008, la señora Martha Cecilia Zabala presentó acción de tutela
en contra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación, solicitando
que le fueran reconocidos sus derechos al trabajo, seguridad social, mínimo
vital, estabilidad laboral reforzada e igualdad y, en consecuencia, ser
reintegrada al cargo que ocupaba, con base en los siguientes
Hechos
1.-
La accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 17 de agosto
de 1990 –folio 6 cuaderno principal-.
2.-
Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003,
quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán – En Liquidación
–folios 6 y 7 cuaderno principal-.
3.-Que
mediante decreto 4992 de 31 de diciembre de 2007 el Gobierno nacional modificó
la planta de cargos de la ESE Luis Carlos Galán.
4.-
Que el día tres de abril de 2008 la accionante presentó petición solicitando
fuera cobijada por la protección especial denominada retén social –folio 2
cuaderno principal-.
5.-
Que mediante oficio de 14 de abril del mismo año le fue dada respuesta
negándole la inclusión en esta categoría especial –folio 3 cuaderno principal-.
6.-
Que mediante Comunicación de 09 de mayo de 2008 se informó que mediante decreto
1522 del 9 de mayo de 2008 se decidió la supresión del cargo que ocupaba la
accionante –folio 5 cuaderno principal-.
Solicitud
de tutela
Por
lo anterior la señora Zabala solicita la protección de los derechos
fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la protección
laboral reforzada y, en consecuencia, sea reintegrada al cargo que venía
desempeñando hasta tanto no sea efectivamente liquidada la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
Respuesta
de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
A
través de apoderada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se pronunció respecto
de la acción constitucional en los siguientes términos:
·
La acción de tutela no es el
mecanismo para solicitar prestaciones de carácter laboral, por lo tanto debe
declararse su improcedencia pues es este un tema de justicia ordinaria y no se
acredita la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable –folios 57 y ss
cuaderno principal-.
·
Adicionalmente argumentó que a la
accionante no era factible reconocerle los beneficios de la
Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el Instituto de Seguros Sociales
y Sintraseguridad Social por cuanto la propia Corte Constitucional declaró la
imposibilidad de aplicar la convención al personal vinculado a las siete ESE en
calidad de empleados públicos –folios 61 y ss del cuaderno principal-.
·
Esta decisión se apoya en que la
ESE no fue parte de la
Convención Colectiva referida y por consiguiente no la puede vincular lo allí
establecido –folios 63 y ss del cuaderno principal-.
·
En virtud del decreto 3202 de 2007,
que ordena la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ésta no puede
continuar desarrollando la prestación del servicio de salud, siéndole posible
realizar únicamente las actividades tendentes a su pronta liquidación, por lo
que resulta carente de todo fundamento argumentar el desconocimiento de derecho
alguno de la señora Ochoa Guzmán –folios 64 y ss cuaderno principal-.
·
En desarrollo de la liquidación de
la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se respetó la protección del retén social y
se tomaron las medidas conducentes a cancelar íntegramente las prestaciones
sociales e indemnizaciones de los servidores públicos cuyos cargos se
suprimieron –folio 65 cuaderno principal-.
·
Así mismo, la accionante no
cumpliría los requisitos para pensionarse durante el período de liquidación de la
ESE, de manera que no puede considerarse como próxima a pensionarse para
efectos de la protección especial –folios 67 y ss cuaderno principal-.
·
El derecho de petición no se
vulneró pues la solicitud fue resuelta mediante comunicación de 19 de mayo de
2008 –folio 69 del cuaderno principal-.
Por
las razones expuestas anteriormente solicita exonerar de cualquier
responsabilidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que:
i.
La acción de tutela resulta
improcedente en el presente caso; y
ii.
No se han vulnerado derechos
fundamentales de la accionante puesto que no cumple las condiciones para
pertenecer al reten social.
Pruebas
Como
medios probatorios por parte de la accionante se presentó:
i.
Comunicación de supresión del
cargo –folio 5 cuaderno principal-
ii.
Constancia de vinculación a la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por el Departamento de Recursos
Humanos seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales –folio 6
cuaderno principal-.
iii.
Constancia de vinculación de la
accionante a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por la
Coordinadora de Talento Humano –folio 7 cuaderno principal-.
iv.
Petición presentada el día 03 de
abril de 2008 ­–folio 2 cuaderno principal-.
v.
Respuesta a la petición antes
referida, negando la inclusión en el retén social –folio 3 del cuaderno
principal-
vi.
Convención Colectiva de Trabajo
firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social –folios 28 y ss cuaderno
principal-.
vii.
Certificación de denuncias a la
Convención Colectiva del Trabajo –folio 25 cuaderno principal-.
viii.
Cédula de ciudadanía de la
accionante –folio 40 del cuaderno principal-
Actuaciones Procesales
Primera instancia
Por
medio de sentencia de 19 de junio de 2008 el Juzgado Cuarenta y siete Penal del
Circuito de Bogotá negó el amparo solicitado, por considerar que la acción de
tutela no procede en este caso y, adicionalmente, que Convención Colectiva no
es aplicable a la señora Martha Cecilia Zabala – folios 165 y ss del cuaderno
principal-.
Impugnación
La
accionante, mediante apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia
aduciendo la existencia de un crédito hipotecario, la aplicabilidad de la
Convención Colectiva de Trabajo y la procedibilidad de la acción de tutela en
el presente caso –folios 186 y 187 del cuaderno principal-
Segunda Instancia
En
pronunciamiento de tres de diciembre de 2008 la
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá decidió confirmar
la sentencia de primera instancia, por considerar que la acción de tutela no es
el mecanismo procedente para resolver la aplicabilidad o no de una convención
colectiva de trabajo –folios 17 y ss cuaderno de segunda instancia-.
Caso 4: expediente T-2016510
El
05 de junio de 2008, el señor Luis Antonio Gutiérrez Osorio presentó acción de
tutela en contra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación, solicitando
que le fueran reconocidos sus derechos al trabajo, seguridad social, petición e
igualdad y, en consecuencia, ser reintegrado al cargo que ocupaba, con base en
los siguientes
Hechos
1.-
El accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 28 de agosto
de 1989 –folio 1 cuaderno principal-; posteriormente se vinculó a la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento el 26 de junio de 2003 –folio 2 cuaderno
principal-.
2.-
Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003,
quedó automáticamente incorporado, sin solución de continuidad, a la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán – En Liquidación
–folio 3 cuaderno principal-.
3.-Que
mediante decreto 4992 de 31 de diciembre de 2007 el Gobierno nacional modificó
la planta de cargos de la ESE Luis Carlos Galán y suprimió el cargo desempeñado
por el señor Luis Antonio Gutiérrez Osorio.
4.-
Que el día 25 de marzo de 2008 el accionante presentó petición solicitando
fuera cobijado por la protección especial denominada retén social –folio 28
cuaderno principal-.
5.-
Que mediante oficio de 9 de abril del mismo año le fue dada respuesta negándole
la inclusión en esta categoría especial –folios 29 y 30 cuaderno principal-.
6.-
Por comunicación de 10 de mayo de 2008 se informó que mediante decreto 1522 del
9 de mayo de 2008 se decidió la supresión del cargo que ocupaba el accionante,
a partir del mismo 9 de mayo –folio 35 cuaderno principal-.
Solicitud
de tutela
Por
lo anterior el señor Gutiérrez Osorio solicita la protección de los derechos
fundamentales a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad y a presentar
peticiones respetuosas y, en consecuencia, sea reintegrado al cargo que venía
desempeñando hasta tanto no sea efectivamente liquidada la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
Respuesta
de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
A
través de apoderada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se pronunció respecto
de la acción constitucional en los siguientes términos:
·
La acción de tutela no es el
mecanismo para solicitar prestaciones de carácter laboral, por lo tanto debe
declararse su improcedencia pues es este un tema de justicia ordinaria y no se
acredita la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable –folios 145 y ss
cuaderno principal-.
·
Adicionalmente argumentó que al
accionante no era factible reconocerle los beneficios de la
Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el Instituto de Seguros Sociales
y Sintraseguridad Social por cuanto la propia Corte Constitucional declaró la
imposibilidad de aplicar la convención al personal vinculado a las siete ESE en
calidad de empleados públicos –folios 149 y ss del cuaderno principal-.
·
Esta decisión se apoya en que las
ESE no fueron parte de la
Convención Colectiva referida y por consiguiente no les puede vincular lo allí
establecido –folios 151 y ss del cuaderno principal-.
·
En virtud del decreto 3202 de
2007, que ordena la liquidación de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ésta no puede continuar desarrollando la
prestación del servicio de salud, siéndole posible realizar únicamente las
actividades tendentes a su pronta liquidación, por lo que resulta carente de
todo fundamento argumentar el desconocimiento de derecho alguno de la señora
Ochoa Guzmán –folios 153 y ss cuaderno principal-.
·
En desarrollo de la liquidación de
la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se respetó la protección del retén social y
se tomaron las medidas conducentes a cancelar íntegramente las prestaciones
sociales e indemnizaciones de los servidores públicos cuyos cargos se
suprimieron –folio 153 y 154 cuaderno principal-.
·
Así mismo, la accionante no
cumpliría los requisitos para pensionarse durante el período de liquidación de la
ESE, de manera que no puede considerarse como próxima a pensionarse para
efectos de la protección especial –folios 155 cuaderno principal-.
·
El derecho de petición no se
vulneró pues la solicitud fue resuelta mediante comunicación de 19 de mayo de
2008 –folios 156 del cuaderno principal-.
Por
las razones expuestas anteriormente solicita exonerar de cualquier
responsabilidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que:
i.
La acción de tutela resulta
improcedente en el presente caso; y
ii.
No se han vulnerado derechos
fundamentales de la accionante puesto que no cumple las condiciones para
pertenecer al reten social.
Pruebas
Como
medios probatorios por parte de la accionante se presentó:
i.
Comunicación de supresión del
cargo –folio 31 cuaderno principal-
ii.
Constancia de vinculación a la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por el Departamento de Recursos
Humanos seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales –folio 3
cuaderno principal-.
iii.
Constancia de vinculación del
accionante a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por la
Coordinadora de Talento Humano –folio 2 cuaderno principal-.
iv.
Decreto 4992 de 2007 por medio del
cual se modifica la planta de la ESE y, por consiguiente se suprimen cargos
–folio 24 cuaderno principal-.
v.
Petición presentada el día 25 de
marzo de 2008 ­–folio 28 cuaderno principal-.
vi.
Convención Colectiva de Trabajo
firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social –folios 32 y ss cuaderno
principal-.
vii.
Comunicación del Representante
Legal del Instituto de Seguros Sociales a un inspector de trabajo con el objeto
de denunciar la convención colectiva de trabajo firmada entre el ISS y
Sintraseguridad Social –folio 42 y ss cuaderno principal-.
Actuaciones Procesales
Decisión de primera instancia.
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en
providencia de  diecisiete de junio de año 2008, declaró improcedente el amparo
solicitado, por considerar que el actor cuenta con otros medios de defensa
judicial para ser el conflicto que puso en conocimiento del juez de tutela.
Impugnación
El actor solicitó la revocatoria de la decisión
proferida por el a quo, al afirmar que no está reclamando a través de la
acción de tutela el reconocimiento de un derecho prestacional, pues lo que
solicita es la protección efectiva de su derecho fundamental a la igualdad, en
particular, pide que se ordene su inclusión en el reten social, de forma tal
que sea reintegrado al puesto que venía ocupando hasta el momento en que
obtenga su pensión de jubilación.
Consideró que el juez de instancia desconoció la
posición de la Corte que señala que no hay límite temporal para la inclusión de
una persona en el reten social y por ello solicita su aplicación.
Decisión de segunda instancia
En sentencia de 25 de julio de 2008, la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogota, confirmó la decisión impugnada
al considerar que la acción de tutela no es el medio idóneo para resolver el
asunto planteado –folio 186 y ss-.
Caso 5: expediente T-2244180
El
07 de mayo de 2008, la señora Offir Sánchez Reyes, a través de apoderado,
presentó acción de tutela en contra de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación, solicitando que le fueran
reconocidos sus derechos al trabajo, seguridad social, petición e igualdad y,
en consecuencia, ser reintegrada al cargo que ocupaba, con base en los
siguientes
Hechos
1.-La
accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 2 de octubre de
1989 –folio 2 cuaderno principal-; posteriormente se vinculó a la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento el 26 de junio de 2003 –folio 2 cuaderno
principal-.
2.-
Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003,
quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán – En Liquidación
–folio 2 cuaderno principal-.
3.-Que
mediante decreto 4992 de 31 de diciembre de 2007 el Gobierno nacional modificó
la planta de cargos de la ESE Luis Carlos Galán y suprimió el cargo desempeñado
por la señora Offir Sánchez Reyes a partir del el 3 de enero de 2008- Folio 5
cuaderno principal-.
4.-
Que la accionante dentro de los 5 días siguientes presentó recurso de
reposición contra el acto por el cual se comunicó la supresión del cargo y
solicitó ser cobijada por la protección especial denominada retén social
–folio 5 cuaderno principal-.
5.-
Que mediante Resolución 7607 de marzo 25 de 2008 fue confirmada en todas sus
partes las decisiones tomadas referentes a la supresión del cargo ocupado por
la accionante y el cese de sus funciones.
Solicitud
de tutela
Por
lo anterior la señora Sánchez Reyes solicita la protección de los derechos
fundamentales a la vida digna, igualdad, seguridad social, al trabajo, y al
debido proceso y, en consecuencia, sea reintegrada al cargo que venía
desempeñando o a uno de similar o mayor denominación hasta tanto no sea
efectivamente liquidada la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento o hasta tanto la
actora cumpla los requisitos para la pensión.
Respuesta
de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
A
través de apoderada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se pronunció respecto
de la acción constitucional en los siguientes términos:
·
La acción de tutela no es el
mecanismo para solicitar prestaciones de carácter laboral, por lo tanto debe
declararse su improcedencia pues es este un tema de justicia ordinaria y no se
acredita la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable –folios 73 y ss
cuaderno principal-.
·
Adicionalmente argumentó que al
accionante no era factible reconocerle los beneficios de la
Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el Instituto de Seguros Sociales
y Sintraseguridad Social por cuanto la propia Corte Constitucional declaró la
imposibilidad de aplicar la convención al personal vinculado a las siete ESE en
calidad de empleados públicos –folios 77 y ss del cuaderno principal-.
·
Esta decisión se apoya en que las
ESE no fueron parte de la
Convención Colectiva referida y por consiguiente no les puede vincular lo allí
establecido –folios 79 y ss del cuaderno principal-.
·
En virtud del decreto 3202 de
2007, que ordena la liquidación de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ésta no puede continuar desarrollando la
prestación del servicio de salud, siéndole posible realizar únicamente las
actividades tendentes a su pronta liquidación, por lo que resulta carente de
todo fundamento argumentar el desconocimiento de derecho alguno de la señora
Sánchez Reyes –folios 80 y ss cuaderno principal-.
·
En desarrollo de la liquidación de
la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se respetó la protección del retén social y
se tomaron las medidas conducentes a cancelar íntegramente las prestaciones
sociales e indemnizaciones de los servidores públicos cuyos cargos se
suprimieron –folio 82 cuaderno principal-.
·
Así mismo, la accionante no
cumpliría los requisitos para pensionarse durante el período de liquidación de la
ESE, de manera que no puede considerarse como próxima a pensionarse para
efectos de la protección especial –folios 84 cuaderno principal-.
·
Finalmente, indicó que la
accionante no cumple con los requisitos para ser incluida en el reten social
como madre cabeza de familia, pues tiene otra alternativa económica –folio 84
cuaderno principal-.
Por
las razones expuestas anteriormente solicita exonerar de cualquier
responsabilidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que:
i.
La acción de tutela resulta
improcedente en el presente caso; y
ii.
No se han vulnerado derechos fundamentales
de la accionante puesto que no cumple las condiciones para pertenecer al reten
social.
Pruebas
Como
medios probatorios por parte de la accionante se presentó:
i.
Comunicación de supresión del
cargo –folio 18 cuaderno principal-
ii.
Recurso de reposición –solicitud
de reintegro e inclusión al reten social –Folio 19 y ss cuaderno principal.-
iii.
Resolución del recurso de
reposición- folio 25 y ss cuaderno principal-
iv.
Acta de posesión expedida por el
Instituto de Seguro Sociales seccional Cundinamarca – Folio 29 cuaderno
principal-
v.
Constancia de vinculación a la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por el Departamento de Recursos
Humanos seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales –folio 30 cuaderno
principal-.
vi.
Constancia de vinculación del
accionante a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por la
Coordinadora de Talento Humano –folio 31 cuaderno principal-.
vii.
Acuerdo de voluntades entre la
accionante y su esposo sobre la forma en que reapoderan por las obligaciones
con sus hijos. –Folio 32 cuaderno principal-
viii.
Declaración extraprocesal en la
que la accionante manifiesta que sus hijos dependen económicamente de ella.
–folio 33 cuaderno 1-
ix.
Copia de incapacidades expedidas a
la accionante. –folio 49 y ss.-
x.
Convención Colectiva de Trabajo
firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social –folios 57y ss cuaderno
principal-.
xi.
Comunicación del Representante Legal
del Instituto de Seguros Sociales a un inspector de trabajo con el objeto de
denunciar la convención colectiva de trabajo firmada entre el ISS y
Sintraseguridad Social –folio 68 cuaderno principal-.
Actuaciones Procesales
Primera instancia
Por
medio de sentencia de 30 de mayo de 2008 el Juzgado Quince Penal del Circuito
de Bogotá Declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que las
diferentes actuaciones de la entidad demandada se hayan ajustadas a los
procedimientos legales y constitucionales y, por tal no existe vulneración de
derecho alguno.
Adicional
a lo anterior, consideró el a quo que la accionante cuenta con otros
medios de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos que
estima vulnerados.
Impugnación
El
apoderado de la parte actora solicitó se revocara la decisión proferida por el
fallador de instancia al considerar que existe afectación de las garantías
constitucionales de su representada, pues tanto por convención colectiva de
trabajo suscrita por el ISS como por el régimen de transición al cual tiene
derecho, para el momento de la desvinculación de la entidad demandada, la
señora Sanchez Reyes se encontraba a menos de 3 años de adquirir el derecho al
reconocimiento pensional.
Igualmente,
considera el apoderado que la accionante reúne los requisitos para ser incluida
en el reten social como madre cabeza de familia.
Segunda Instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia de enero
29 de 2009, confirmó la decisión proferida por el a quo al considerar
que, efectivamente, la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial.
Así
mismo, indicó el a quem que la accionante no cumple con los presupuestos
exigidos para ser incluida en el reten social, ya sea en calidad de
prepensionada o de madre cabeza de familia.
Caso 6: expediente T-2814987
El
04 de mayo de 2010, el señor Diego José Narváez Cepeda presentó acción de
tutela en contra de la Fiduciaria la Previsora S.A y el Ministerio de la
Protección Social, solicitando que le fueran reconocidos sus derechos a la
seguridad social, el mínimo vital y la dignidad humana y, en consecuencia, ser
reintegrado al cargo que ocupaba, con base en los siguientes
Hechos
1.-
El accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 21 de julio de
1992 –folio 2 cuaderno principal. Al momento de su vinculación contaba con 35
años de edad.
2.-
Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003,
quedó automáticamente incorporado, sin solución de continuidad, a la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán –folio 2 cuaderno
principal-.
3.-Que
mediante comunicación de 6 de noviembre de 2009, la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –en liquidación- le informa al actor la
supresión del cargo que venía desempeñando  y su desvinculación de la empresa.
–folio 33 cuaderno principal-.
4.-
Que el día 22 de octubre de 2009 el accionante presentó petición solicitando
fuera cobijado por la protección especial denominada retén social y que la
entidad que asuma el pasivo pensional de la
ESE en liquidación garantice pago de los aportes en pensión hasta tanto cumpla
los requisitos para acceder a dicho derecho –folio 22 y ss cuaderno principal-.
5.-
Que mediante oficio de 6 de noviembre del mismo año le fue dada respuesta
negándole la inclusión en esta categoría especial –folios 25 y ss- cuaderno
principal-.
Solicitud
de tutela
Por
lo anterior el accionante solicita la protección de los derechos fundamentales
a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana y, en
consecuencia, se ordene la reubicación laboral en un cargo equivalente al que
venía desempeñando en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, sin solución de
continuidad, desde la fecha de desvinculación y hasta tanto se reconozca
efectivamente la pensión de jubilación.
En
caso de no ser posible la reubicación laboral, pide se le garantice el pago de
los aportes en pensión hasta que cumpla con los requisitos para jubilarse.
Respuesta
de Fiduciaria la Previsora PAR.
Precisó
el representante de la entidad demandada que, mediante Decreto 2302 de 2007,
modificado por los decretos 532, 1983, 2748,3757 y 4241 de 2009, el Gobierno
Nacional ordenó la disolución y liquidación de la
Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento y, como consecuencia, de
la terminación del plazo otorgado para concluir el proceso de disolución y
liquidación de dicha entidad, Fiduagraria, actuando en su condición de entidad
liquidadora, suscribió con Fiduciaria la
Previsora S.A. el contrato de fiducia mercantil  N. 31-0410 de 30 de
diciembre de 2008, contrato que no implica continuidad en la personería
jurídica de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación.
Señaló
que Fiduprevisora S.A. no es ni ha sido liquidador de la mencionada ESE y, su
relación se limita a haber servido como fiduciario, cuyo objeto es la
constitución de un patrimonio autónomo de remanentes, al cual se transfieren los
bienes, recursos y procesos remanentes al concluir el plazo de las prorrogas de
liquidación.
Indicó
que, conforme al contrato de fiducia mercantil sus actividades se limitan a la
atención, control y seguimiento de los procesos judiciales iniciados contra la
extinta empresa Luís Carlos Galán Sarmiento y por tanto ni el PAR  ni la
fiduciaria asumen la calidad de vinculados a los procesos judiciales, puesto
que respeto a los mismos sólo se hace seguimiento a los apoderados y a efectuar
los pagos originados en los gastos judiciales, la defensa judicial y las
sentencias en firme que se profieran en contra del fideicomitente en dichos
procesos.
Respecto
a las pretensiones del actor, señaló que Fiduprevisora no se encuentra
facultada legal ni constitucionalmente para llevar a cabo  funciones de
administración del pasivo pensional y mucho menos dicha obligación se encuentra
contenida en el contrato de fiducia mercantil, en virtud del cual ejecuta sus
actividades de administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes ESE Luis
Carlos Galán Sarmiento en liquidación, conforme las instrucciones impartidas
por el fideicomitente.
Argumentó
que, en este caso el fideicomitente no impartió instrucción alguna para
efectuar el reconocimiento y pago de pensión de jubilación a favor del actor, y
especialmente, que no cuenta con la capacidad legal para desempeñar éste tipo
de funciones.
Finalmente,
adujo que en el caso en concreto no se aprecia un perjuicio irremediable y que
dicha controversia se debe ventilar en la justicia ordinaria.
Fiduagraria
S.A
Manifestó
el representante de Fiduagraria S.A. que el vinculo existente entre ésta
entidad con la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento no incluyó la asunción de las
obligaciones a cargo de la empresa en liquidación de manera indiscriminada,
pues simplemente sirvió como entidad liquidadora y como instrumento para
realizar las gestiones propias de dicha liquidación conforme lo determina el
decreto 3207 de 2007.
Precisó
que, no resulta viable reintegrar o indemnizar al actor en consideración a que
el vínculo laboral alegado fue con una empresa que a la fecha de notificación
de la demanda se encuentra liquidada.
Señaló
que Fiduagraria S.A. es distinta de las empresas de las que actúa como entidad
liquidadora, quienes tienen la condición de terceros respecto a la sociedad
fiduciaria , y a su vez, la fiduciaria es ajena a las relaciones jurídicas de
carácter sustancial y/o procesal que hayan dado origen a los vínculos
contractuales como el que pudo existir entre la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y el accionante, por lo que considera no
existe capacidad para acudir a actos de parte como la contestación de la
demandada, la conciliación o interrogatorio de parte, dentro de los procesos
que se inician contra la empresa liquidadora.
Indicó
que como quiera que esa sociedad fiduciaria ya no actúa como liquidadora de la
ESE Luís Carlos Galán precisamente por cuanto dicho proceso ya se consolidó y
ya se perdió la potestad para actuar en representación judicial o
extrajudicial, motivo por el cual considera que la litis debe integrarse con
quien actualmente se encuentra facultado para esos efectos.
Finalmente,
señaló que la presente tutela carece de los requisitos de subsidiariedad e
inmediatez.
Ministerio
de la Protección Social
Manifestó
el representante de la entidad que, de conformidad con lo dispuesto en los
decretos 3202 de 2007 y 254 de 2000, no se encuentra en cabeza de éste
ministerio asumir al momento del cierre del proceso liquidatorio de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, las obligaciones de carácter laboral a cargo
de la misma, por lo cual las pretensiones del actor no pueden ser atendidas,
toda vez que no existe ni existió sustitución, subrogación o cesación de
ninguna especie que implicara subordinación o dependencia jerárquica.
Manifestó
que la relación jurídica existente entre el ministerio y las ESE creada por el
decreto 1750 de 2003 no era otra que la de adscripción, la cual conlleva un
control administrativo ejercido por las entidades del sector central sobre las
descentralizadas, con el ánimo de que estas encaucen su actividad dentro del
derrotero que exigen las metas y objetivos del poder ejecutivo, lo cual no
implica jerarquía o subordinación.
Finalmente,
solicitó negar por improcedente la pretensión del actor, pues éste no demostró
que se estuviese vulnerando derecho alguno.
Pruebas
Como
medios probatorios por parte de la accionante se presentó:
i.
Constancia de vinculación a la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por el Departamento de Recursos
Humanos seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales –folio 20
cuaderno principal-.
ii.
Constancia de vinculación del
accionante a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expedida por la apoderada
especial del liquidador –folio 21 cuaderno principal-.
iii.
Solicitud de inclusión en el reten
social y que la entidad que asuma el pasivo pensional de la
ESE en liquidación garantice pago de los aportes en pensión hasta tanto cumpla
los requisitos para acceder a dicho derecho. -Folio 22 cuaderno principal-.
iv.
Respuesta al derecho de petición-
folio 36 cuaderno principal-
v.
Acta en la que se le informa al
actor la finalización del proceso de liquidación y su desvinculación de la
ESE en liquidación por supresión del cargo.
vi.
Acta final del proceso de
liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación – folio 34 y
ss.-
vii.
Contrato de fiducia mercantil
entre Fiduagraria y Fiduprevisora. –folio 37 y ss.-
viii.
Copia de la sentencia de
levantamiento de fuero sindical del actor. –folio 71 y ss.-
ix.
Copia de la
Convención colectiva celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores
de la Seguridad Social. –Folio 99 y ss.-
x.
Decreto 4992 de 2007 por medio del
cual se modifica la planta de la ESE y, por consiguiente se suprimen cargos
–folio 24 cuaderno principal-.
xi.
Petición presentada el día 25 de
marzo de 2008 ­–folio 28 cuaderno principal-.
xii.
Convención Colectiva de Trabajo
firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social –folios 32 y ss cuaderno
principal-.
xiii.
Comunicación del Representante
Legal del Instituto de Seguros Sociales a un inspector de trabajo con el objeto
de denunciar la convención colectiva de trabajo firmada entre el ISS y
Sintraseguridad Social –folio 42 y ss cuaderno principal-.
Actuaciones Procesales
Primera instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, mediante fallo de 23 de julio de 2010, declaró improcedente el amparo
solicitado por el accionante, al considerar que el reconocimiento de las garantías
del denominado reten social, es posible hasta tanto persista la actividad de la
administración en el organismo liquidado.
En
el caso del demandante, encontró el a quo que, la situación planteada se
encuentra fuera del límite temporal por haberse extinguido la empresa a la cual
se encontraba vinculado.
Impugnación
El
accionante impugnó sin exponer las razones de su disenso en el término
establecido para ello.
Segunda Instancia
La Sala de Casación Penal,
en sentencia de 25 de agosto de 2010, confirmó el fallo impugnado bajo las
mismas razones expuestas por el a quo y adicional a ello, indicó que no
se cumple con el requisito de subsidiariedad.
Caso 7: expediente
T-2118006
Por
medio de acción de tutela interpuesta el ocho de agosto de 2008 contra la
ESE Policarpa Salavarrieta – En Liquidación, la señora Bertha Mabel Pérez
Mejía solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al
mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y a presentar
peticiones respetuosas, y, en consecuencia, ser reintegrada al cargo que
ocupaba, basada en los siguientes
Hechos
1.-
La accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 16 de febrero de
1988 –folio 10 cuaderno principal-.
2.-
Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003,
quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta – en
Liquidación.
3.-Que
mediante decreto 2143 de 16 de junio de 2008 el Gobierno nacional modificó la
planta de cargos de la ESE Policarpa Salavarrieta – En Liquidación –folio 70
del cuaderno No. 2-.
4.-
Que la accionante ha presentado peticiones con fechas abril 30, junio 5 y 25, y
julio 28, todas de 2008, solicitando su inclusión en la protección especial
denominada retén social –folios 25, 16 y 22 del cuaderno principal,
respectivamente, y 62 del cuaderno N. 2-.
5.-
Que mediante oficios de mayo 12, junio 16, julio 24 y agosto 08 de 2008 le fue
dada respuesta negándole la inclusión en esta categoría especial –folio 46 del
cuaderno N. 2, folios 13 y 18 del cuaderno principal y folio 68 del cuaderno N.
2-.
6.-
Que mediante Comunicación de 2008 se informó sobre la supresión del cargo que
ocupaba la accionante a partir de junio 19 de 2008 –folio 70 cuaderno No. 2-.
7.-
Que a la accionante le fue reconocida una indemnización de treinta y siete
millones ochenta y un mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($37.081.244)
–folios 71 y ss. Del cuaderno No. 2-
Solicitud
de Tutela
Con
base en lo anterior la señora Bertha Mabel Pérez Mejía solicita le sean
amparados sus derechos a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada, al mínimo vital y a presentar peticiones respetuosas y, en
consecuencia, sea reintegrada al cargo que desempeñaba en la
ESE.
Respuesta
de la ESE Policarpa Salavarrieta – En Liquidación
La
accionada solicitó sea negado el amparo solicitado con base en los siguientes
argumentos:
i.
Los servidores de la
ESE son empleados públicos, por mandato expreso del artículo 16 del decreto
1750 de 2003, de manera que su régimen legal es idéntico al de todos los
empleados públicos del poder ejecutivo del orden nacional –folio 45 del
cuaderno principal-
ii.
La supresión de cargos en la
ESE responde a los mandatos del decreto ley 254 de 2000, modificado por la ley
1105 de 2006 y el decreto 3202 de 2007, de manera que se están siguiendo las
normas vigentes en la materia –folio 46 del cuaderno principal-.
iii.
Igualmente, manifiesta la
ESE que en los casos de supresión de cargos se prevé una indemnización
pecuniaria –folio 47 del cuaderno principal-.
iv.
La accionante no pertenece a la
categoría de madre cabeza de familia, en razón a que, no obstante tener una
hija menor de edad, el padre de ésta colabora con su sostenimiento –folio 50
del cuaderno principal-.
v.
La ESE elaboró una base de datos de los servidores que deben
ser incluidos en el retén social en la categoría de prepensionados, en cuanto
cumplirían con los requisitos para obtener dicha prestación durante el tiempo
que tarde en liquidarse la ESE, categoría en la cual no fue incluida la
accionante, por cumplir con los requisitos para obtener su pensión de
jubilación luego de este término –folio 52 del cuaderno principal-.
Pruebas
·
Derechos de petición presentados
por la accionante –folios 25, 16 y 22 del cuaderno principal, respectivamente,
y 62 del cuaderno N. 2-.
·
Respuestas a los derechos de
petición presentados –folio 46 del cuaderno N. 2, folios 13 y 18 del cuaderno
principal y folio 68 del cuaderno N. 2-.
·
Constancia de cotización al
sistema general de pensiones –folio 10 cuaderno principal-
·
Carnet familiares individuales de
afiliación al Instituto de Seguros Sociales de los padres y la hija de la
accionante –folio 11 del cuaderno principal-.
·
Decreto de liquidación de la
indemnización a la accionante –folios 70 y ss. del cuaderno N. 2-.
·
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía –folio 19 del cuaderno de revisión-.
·
Copia de apartes de la convención
colectiva entre Sintraseguridad Social y el ISS –folio 20 del cuaderno de
revisión.
Actuaciones
Procesales
Primera
Instancia
En
sentencia proferida el 22 de agosto de 2008 el Juzgado Segundo Laboral del
Circuito de Sogamoso decidió negar el amparo de los derechos al trabajo, al
mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la igualdad, pues la
inclusión en el retén social –protección que se pretendía obtener- debe hacerse
por los mecanismos ordinarios que existen, máxime cuando en el presente caso no
se aprecia la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por el
contrario, tutela el derecho de petición y ordena a la
ESE Policarpa Salavarrieta que en el término de diez días sea respondida la
insistencia presentada el 11 de julio de 2008 –folios 55 y 56 del cuaderno
principal-.
Impugnación
El
apoderado de la accionante controvierte las apreciaciones de la sentencia de
primera instancia al decir que no se apreció adecuadamente el acervo
probatorio, por cuanto la insistencia de julio 11 de 2008 sí fue respondida por
la ESE. Igualmente manifiesta su desacuerdo con la valoración sobre la
procedibilidad de la acción de tutela, ya que en su concepto el perjuicio
irremediable en este caso es evidente –folios 60 y ss. del cuaderno principal-.
Segunda Instancia
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sentencia
proferida el dos de octubre de 2008, negó el amparo solicitado, para lo cual
revocó la sentencia de primera instancia en lo concerniente al amparo del
derecho de petición y la confirmó en sus demás aspectos. De acuerdo con el
Tribunal no se acreditó la calidad de madre cabeza de familia –sobre todo en
consideración a la madre de la accionante, folios 11 y 12 del cuaderno de
segunda instancia-; respecto de la inclusión en la categoría de prepensionados
el Tribunal determinó que no cumplía los requisitos para ser incluida, por
cuanto no alcanzaría la edad y el tiempo de servicio en el transcurso de la
liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta –folios 13 y 14 del cuaderno de
segunda instancia-.
Caso 8: Expediente T -
2198113
Por
medio de acción de tutela interpuesta el 13 de agosto de 2008 contra la
ESE Policarpa Salavarrieta – En Liquidación, la señora María Lucy Aranguren
Talero solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la
estabilidad laboral reforzada y a la igualdad, y, en consecuencia, ser
reintegrada al cargo que ocupaba, basada en los siguientes
Hechos
1.-
La accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 16 de enero de
1984 –folio 16 cuaderno principal-.
2.-
Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003,
quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta – En
Liquidación –folio 16 cuaderno principal-.
3.-Que
mediante decreto 2143 de junio 16 de 2008 el Gobierno nacional modificó la
planta de cargos de la ESE Policarpa Salavarrieta.
4.-
Que el día 27 de mayo de 2008 la accionante presentó petición solicitando fuera
cobijada por la protección especial denominada retén social en virtud de su condición
de prepensionada –folio 18 cuaderno principal-.
5.-
Que mediante oficio de 11 de junio del mismo año le fue dada respuesta
negándole la inclusión en esta categoría especial –folio 19 cuaderno
principal-.
6.-
Que mediante Comunicación de 17 de junio de 2008 se informó que el decreto 2143
de 16 de junio 2008 ordenó la supresión del cargo que ocupaba la accionante,
razón por la que a partir del 19 de junio cesaría la vinculación de la señora
Aranguren Talero con la ESE –folio 17 cuaderno principal-.
7.-
Por medio de resolución 331 de julio 4 de 2008 se reconoció a la señora
Aranguren Talero la suma de cuarenta y nueve millones quinientos treinta y
cinco mil novecientos catorce pesos ($49.535.914), por concepto de liquidación
e indemnización –folio 22 cuaderno principal-.
Respuesta
de la ESE Policarpa Salavarrieta – En Liquidación
La
accionada solicitó sea negado el amparo solicitado con base en los siguientes
argumentos:
i.
Los servidores de la
ESE son empleados públicos, por mandato expreso del artículo 16 del decreto
1750 de 2003, de manera que su régimen legal es idéntico al de todos los
empleados públicos del poder ejecutivo del orden nacional –folio 34 del
cuaderno principal-
ii.
La supresión de cargos en la
ESE responde a los mandatos del decreto ley 254 de 2000, modificado por la ley
1105 de 2006 y el decreto 3202 de 2007, de manera que se están siguiendo las
normas vigentes en la materia –folios 35 y 36 del cuaderno principal-.
iii.
Igualmente, manifiesta la
ESE que en los casos de supresión de cargos se prevé una indemnización
pecuniaria –folio 35 del cuaderno principal-.
iv.
La ESE elaboró una base de datos de los servidores que deben
ser incluidos en el retén social en la categoría de prepensionados, en cuanto
cumplirían con los requisitos para obtener dicha prestación durante el tiempo
que tarde en liquidarse la ESE, categoría en la cual no fue incluida la
accionante porque no alcanzaría a tener 50 años para el 27 de enero de 2009, ya
que los cumple el 8 de mayo del mismo año –folio 39 del cuaderno principal-.
v.
Resulta improcedente la solicitud
de reintegro, pues se está ante un caso de desaparición jurídica y material
total de la entidad, razón por la cual resulta jurídica y materialmente
imposible cumplir con la pretensión de la accionante –folio 40 del cuaderno
principal-.
Por
las razones expuestas anteriormente solicita denegar la acción de tutela, ya
que:
i.
Ésta resulta improcedente en el
presente caso, en cuanto no se han vulnerado derechos fundamentales de la
accionante, puesto que no cumple las condiciones para pertenecer al reten social.
Pruebas
Como
medios probatorios por parte de la accionante se presentó:
i.
Comunicación de supresión del
cargo –folio 17 cuaderno principal-
ii.
Constancia de vinculación de la
accionante a la ESE policarpa Salavarrieta expedida por el Área de Talento
Humano –folio 16 cuaderno principal-.
iii.
Petición de inclusión en el retén
social en categoría de prepensionada presentada el día 27 de mayo de 2008 ­–folio
18 cuaderno principal-.
iv.
Respuesta a la petición antes
referida, negando la inclusión en el retén social –folios 19 y 20 del cuaderno
principal-
v.
Cédula de ciudadanía de la
accionante –folio 10 del cuaderno principal-.
vi.
Resolución 331 de julio 4 de 2008,
por la cual se determina el monto de la liquidación e indemnización a favor de
la accionante –folio 21 del cuaderno principal-
Actuaciones procesales
Primera Instancia
Mediante
sentencia de 29 de agosto de 2008 el Juzgado Cuarenta y nueve Penal del
Circuito de Bogotá decidió negar el amparo solicitado, por considerar que la
accionante cuenta con mecanismos alternos de defensa, que son éstos el
escenario que más garantías ofrece para una decisión judicial y que,
finalmente, no se aprecia perjuicio irremediable que pueda acaecer a la señora
Aranguren Talero –folios 62, 63 y 64 del cuaderno principal-.
La
impugnación fue presentada extemporáneamente por la accionante, de manera que
el juzgado de primera instancia se abstuvo de dar trámite a la misma –folio 83
cuaderno principal-.
Caso 9: expediente
2069461
El
11 de julio de 2008, el señor Gonzalo de Jesús Jaramillo Correa presentó acción
de tutela en contra de la ESE Rafael Uribe Uribe – En Liquidación y la
Nación – Ministerio de la
Protección Social, solicitando que le fueran reconocidos sus derechos al
trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada y, en
consecuencia, ser reintegrado al cargo que ocupaba, con base en los siguientes
Hechos
1.-
El accionante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el día 30 de
noviembre de 1990 –folio 1 cuaderno principal-.
2.-
Que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto 1750 de 26 de junio de 2003, quedó
automáticamente incorporado, sin solución de continuidad, a la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe – En Liquidación
–folio 23 cuaderno principal-.
3.-Que
mediante decreto 405 de 14 de febrero de 2007 suprime la
ESE Rafael Uribe Uribe y ordena su liquidación –folio 152 cuaderno
principal-.
4.-
Que mediante oficio de junio 18 de 2008 le informaron que su cargo había sido
suprimido por vencimiento del término de liquidación –folio 46 del cuaderno
principal-.
5.-
Que mediante resolución 712 de 15 de abril de 2008 le fue calculada la
liquidación y la indemnización correspondientes, la cual fue adicionada por la
resolución 1092 de 09 de junio de 2008, liquidación que fue depositada en
cuenta a nombre del señor Jaramillo Correa –folios 5 y 14 del cuaderno
principal-.
Solicitud
de tutela
Por
lo anterior el accionante solicita la protección de los derechos fundamentales
a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la protección laboral
reforzada y, en consecuencia, sea reintegrado al cargo que venía desempeñando
en la ESE Rafael Uribe Uribe.
Respuesta
del Ministerio de la
Protección Social
El
representante del Ministerio solicita declarar improcedente la acción de
tutela, por cuanto el accionante no estuvo vinculado laboralmente con el
Ministerio –folio 113 cuaderno principal-.
Respuesta
de la Previsora S.A.
En
respuesta de agosto cuatro de 2008, La
Previsora S.A. solicitó declarar improcedente la tutela por cuanto dicha
sociedad fue la liquidadora de la ESE Rafael Uribe Uribe hasta el 18 de julio
de 2008, sin que en el momento de la respuesta fuera sucesor o sustituto de la
empresa liquidada; adicionalmente, el accionante nunca estuvo vinculado
laboralmente con La Previsora –folio 149 y 150 cuaderno principal-.
Pruebas
Como
medios probatorios por parte de la accionante se presentó:
i.
Comunicación de supresión del
cargo –folio 46 cuaderno principal-
ii.
Constancia de vinculación a la
ESE Rafael Uribe Uribe expedida por la
Coordinadora de Talento Humano de la
ESE Rafael Uribe Uribe – En Liquidación -folio 23 cuaderno principal-.
iii.
Cédula de ciudadanía del
accionante –folio 4 del cuaderno principal-.
iv.
Decreto 405 de 14 de febrero de
2007 por el cual se suprime la ESE Rafael Uribe Uribe y se ordena su
liquidación –folio 152 cuaderno principal-.
v.
Resolución 712 de 15 de abril de
2008 por la cual le fue calculada la liquidación y la indemnización
correspondientes –folio 5 cuaderno principal-.
vi.
Resolución 1092 de 09 de junio de
2008 –folio 14 del cuaderno principal-.
Actuaciones Procesales
Primera instancia
Por
medio de sentencia de 29 de julio de 2008 el Tribunal Superior de Medellín Sala
Laboral negó el amparo solicitado, por considerar que la acción de tutela no
procede en este caso y, adicionalmente, que una vez liquidada la
ESE Rafael Uribe Uribe resulta imposible proceder al reintegro – folios 118,
119 y 120 del cuaderno principal-.
Impugnación
Plantea
el accionante en su escrito de impugnación que el proceso liquidatorio no ha
finalizado, de manera que sería posible ordenar el reintegro y de esta manera
proteger los derechos fundamentales, que en este caso se erigen como límites a
la administración –folios 169 y 170 cuaderno principal-.
Segunda Instancia
En
pronunciamiento de nueve de septiembre de 2008 la
Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia decidió confirmar la sentencia de primera
instancia, por considerar que la acción de tutela no es el mecanismo procedente
para resolver el asunto planteado –folios 11 y 12 del cuaderno de segunda
instancia-.
Caso 10: expediente T –
2026223
La
señora Blanca Lucy Solano Álvarez interpuso acción de tutela por considerar que
se vulneraron sus derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al
debido proceso y a la seguridad social y, en consecuencia, ser reintegrada al
cargo que ocupaba, con fundamento en los siguientes
Hechos
1.-
La accionante estuvo vinculada a ADPOSTAL desde el 23 de agosto de 1985  –folio
25 cuaderno principal-.
2.-Que
mediante el artículo 1º del decreto 2853 de agosto 25 de 2006 el Gobierno
Nacional suprimió la administración Postal Nacional y ordenó su liquidación
–folio 72 del cuaderno principal-.
3.-
Que el artículo 10º ordenó la supresión de empleos y cargos, como consecuencia
del proceso liquidatorio –folio 76 del cuaderno principal-.
4.-
Que en el momento de interposición de la tutela la accionante se encontraba
vinculada a ADPOSTAL - En Liquidación –folio 8 y ss. cuaderno de revisión-.
5.-
Que mediante comunicación de 29 de septiembre de 2009 el apoderado del
Patrimonio Autónomo de Remanentes de ADPOSTAL en Liquidación manifestó que la
accionante prestó sus servicios a ADPOSTAL hasta el 30 de diciembre de 2008.
Solicitud de Tutela
Con
base en lo expuesto la señora Solano Álvarez solicita ser incluida en el retén
social en categoría de prepensionada –folio 16 cuaderno principal-.
Respuesta de ADPOSTAL
ADPOSTAL
argumentó que, aunque la accionante se encuentra cobijada por los beneficios de
la convención, la señora Solano Álvarez no cumplía con los requisitos
necesarios para ser incluida en el retén social en calidad de prepensionada,
por cuanto a 25 de agosto de 2006 –fecha de inicio de la liquidación- le
faltaban más de tres años para cumplir los requisitos exigidos para pensionarse
–folio 108 del cuaderno principal-.
Pruebas
·
Cédula de ciudadanía de la
accionante –folio 22 cuaderno principal-.
·
Acta de posesión –folio 23
cuaderno principal-.
·
Solicitud de inclusión como
prepensionada –folio 35 del cuaderno principal-
·
Respuestas a solicitudes de
inclusión como prepensionada, donde se incluye tiempo de servicio –folios 25,
28, 31 y 33 cuaderno principal-.
·
Convención colectiva –folio 37 y
ss. cuaderno principal-.
·
Decreto de liquidación de ADPOSTAL
–folio 71 cuaderno principal-.
Actuaciones Procesales
Primera
Instancia
El
Mediante sentencia de 20 de junio de 2008 el juzgado 23 penal del circuito negó
el amparo solicitado por considerar que existen mecanismos ordinarios para
obtener dicha protección, no se demuestra la ocurrencia de perjuicio
irremediable y, en todo caso, no cumpliría con los requisitos para obtener la
protección reforzada –folio 190 cuaderno principal-.
Impugnación
En
la impugnación la accionante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de
la acción, resaltando el poco tiempo que le hace falta para cumplir los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la desigualdad que en su
caso se crea respecto de otros sujetos de especial protección y la sentencia de
un caso similar resuelto de forma distinta configuran un perjuicio irremediable
–folio 196 cuaderno principal-.
Segunda
Instancia
La Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 11 de agosto de 2008,
negó el amparo por considerar que no se presentan los requisitos para que
proceda la tutela –folio 14 cuaderno de segunda instancia-.
Siendo éstos los casos a
resolver en la presente sentencia, pasa la
Corte a enunciar las consideraciones pertinentes.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acciones
de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241, numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Razones de la unificación y problemas jurídicos
La Sala Plena, en sesión
llevada a cabo el día 6 de mayo de 2009, decidió acumular los expedientes de la
referencia y proferir sentencia de unificación sobre el tema que ahora la
ocupa. Motivan esta decisión los distintos matices existentes en las decisiones
que la Corte Constitucional ha proferido en relación con la protección jurídica
a las personas próximas a pensionarse, tanto las que sirven en entidades
públicas afectadas por el Plan de Renovación de la administración Pública –en
adelante PRAP-, como aquellas vinculadas con entidades no incluidas en este
programa; en efecto, aunque la jurisprudencia de la
Corte ha sido constante en reconocer la plena vigencia de esta categoría
jurídica y su derecho a la protección reforzada conocida como retén social, en
desarrollo de esta protección se han presentado diferencias en puntos importantes
al momento de determinar su alcance temporal, los beneficios que de ella se
derivan y las órdenes que en su aplicación debe proferir el juez
constitucional.
Así,
reitera la Sala que, aunque el retén social resulta una protección para
distintos sujetos de especial consideración desde el punto de vista de la
protección social a ellos debida, el pronunciamiento que en esta oportunidad se
profiere hace referencia única y exclusivamente a la categoría de
prepensionados.
Siendo
este el contexto en que se toma la presente decisión, resulta necesario
plantear los problemas jurídicos generales a los que se dará una solución
única, para luego resolver cada uno de los casos acumulados.
El
análisis de las diferencias observadas en la jurisprudencia de las Salas de
revisión conduce a concluir sobre la existencia de distintas respuestas alrededor
de temas puntuales en ciertos aspectos, diferencias que surgen de las respuestas
dadas a las siguientes preguntas:
i.
Cuáles son las entidades de la
administración cuyos trabajadores se encuentran beneficiados por la protección
reforzada para quienes están próximos a pensionarse –prepensionados-.
ii.
A quiénes debe considerarse como
prepensionados y, como aspecto esencial del concepto, desde qué momento se
deben contabilizar los tres años dentro de los cuales es necesario cumplir los
requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez.
iii.
En qué consiste la protección
reforzada para los prepensionados en las entidades en que aplica este beneficio.
iv.
Acorde con lo anterior, cuál es la
orden que debe proferir la autoridad jurisdiccional para salvaguardar los
derechos de los prepensionados.
v.
Quiénes deben dar cumplimiento a
las órdenes proferidas en la presente sentencia de unificación.
Adicionalmente,
la Sala Plena se detendrá en un problema exclusivo de los trabajadores de las
empresas sociales del Estado, cual es la vigencia de la convención colectiva
firmada entre el Instituto de Seguro Social y Sintraseguridad Social S.A. y su
aplicabilidad a los ahora trabajadores de dichas empresas.
Antes
de iniciar el desarrollo argumentativo debe aclararse que en la presente
sentencia se desarrollarán en su integridad los argumentos que constituyen el
discurso jurídico en el tema de los prepensionados, al hilo del cual se dará
una solución unificada a los distintos problemas jurídicos planteados; para
esto se hará referencia al i. concepto de preprensionado, estableciendo quiénes
pertenecen a dicha categoría; se determinará ii. cuál es la protección establecida
por la ley y la jurisprudencia para estos casos y, con base en los argumentos
presentados, iii. se dará solución a cada uno de los casos planteados en los
expedientes acumulados.
3.
El concepto de prepensionado
Para
la adecuada comprensión de este concepto, es necesario que en la presente consideración
se haga referencia al 3.1.) fundamento constitucional y desarrollo legislativo
del concepto de prepensionado; que se 3.2.) señalen las distintas opciones
interpretativas que surgen de la regulación existente; que se 3.3.) expongan
las razones para descartar una u otra interpretación; y, finalmente, que se expliquen
3.4.) los criterios interpretativos constitucionalmente adecuados para arribar
a una conclusión válida en este tema.
3.1.
Fundamento constitucional y desarrollo legislativo del concepto de
“prepensionado”
La
profunda significación de la categoría de las personas próximas a pensionarse o
prepensionados surge de dos ejes funcionales dentro del Estado colombiano, que no
son otros que el papel protagónico asignado al jefe del ejecutivo en la
determinación de la estructura de la administración –artículo 189, numeral 15-,
que le otorga amplias posibilidades en el diseño de los distintos sectores que
la conforman; y el carácter social del Estado colombiano –artículo 1 de la
Constitución-, que obliga a que todas las funciones ejercidas por los entes
públicos tengan como fundamento y límite el principio de protección social que
debe inspirar toda decisión tomada por las instituciones al interior del
Estado. Esto origina que programas como la renovación de la administración
pública tengan el imperativo jurídico de coherencia y armonía con el principio de
Estado social al momento de diseñarse y deban, a su vez, involucrar contenidos
sociales en los proyectos a través de los cuales se concretan.
De
esta forma, a la par de la reducción del Estado para efectos de su
funcionamiento con mayor eficacia y eficiencia, el PRAP debe prestar atención
al impacto social que la implementación de estas medidas tenga y, cómo no,
prever soluciones conducentes a la realización de contenidos sociales que
respondan a exigencias de ética pública en un Estado que, de acuerdo al
artículo primero de su Constitución, se define como social.
El
carácter vinculante de todas las disposiciones constitucionales y, por
consiguiente, el diseño constitucional del Estado colombiano hace preceptivo
que los operadores jurídicos realicen una lectura constitucional de todas y
cada una de las decisiones que se toman en desarrollo de las funciones
públicas, máxime cuando las mismas afectan la forma de concreción de valores y
principios constitucionales.
En
este sentido, normas derivadas de disposiciones como el principio de igualdad -artículo
13 de la Constitución- juegan un papel determinante al momento de establecer
los lineamientos de política pública que desarrolle el Estado, pues en ellas
reside la legitimidad de que el ordenamiento jurídico prevea un tratamiento
especial para determinados sectores de la población que se encuentran en
situaciones que ameriten dicha consideración especial. Así mismo, resultan
fuente directa de la protección social prevista para las personas próximas a
pensionarse el artículo 48 de la
Constitución, que consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable;
y el artículo 53 del texto constitucional que establece como parámetros de la
legislación laboral la igualdad de oportunidades de los trabajadores y la
estabilidad en el empleo. Estos mandatos con estructura principal son
referencia obligatoria al momento de afectar de forma general condiciones de
seguridad social y, también, expectativas que gocen y tengan trabajadores
vinculados a la administración, especialmente cuando éstos se encuentran
próximos a pensionarse.
En
este sentido, en sentencia C-795 de 2009, manifestó la
Sala Plena de esta corporación
“En posteriores oportunidades[1] la
Corte ha reafirmado la posibilidad de alterar las plantas de personal, pero
dejó en claro que esas atribuciones de la administración están enmarcadas en el
respeto de algunos criterios, en concreto, la observancia de los derechos
fundamentales, teniendo presente que “como regla general, los procesos de
reestructuración deben procurar garantizar la estabilidad laboral de los
trabajadores”, y sólo cuando ello no es posible hay lugar al pago de la
correspondiente indemnización.”
Por
esta razón una reforma de gran magnitud a la estructura y tamaño de la
administración en el nivel nacional no puede ser indiferente a la situación en
que se encontrarán aquellos funcionarios cuyos cargos sean suprimidos poco
tiempo antes de reunir los requisitos para acceder a la pensión, máxime si esto
implica, por ejemplo, la pérdida de beneficios convencionales que en estos
casos serían concreción del derecho a la seguridad social. De esta forma, el
diseño y ejecución de políticas públicas como el denominado PRAP, en el
contexto iusfundamental creado por la
Constitución de 1991,  debe siempre estar acorde a las garantías previstas a
favor de sujetos que ameritan especial consideración. A esta misma conclusión
arribó la Sala Plena en la antes mencionada sentencia C-795 de 2009, en la que
se manifestó “[c]on fundamento en lo anterior puede sostenerse que la
validez de un proceso de reestructuración que adopte el legislador depende de
que se haya producido dentro de los principios que rigen la administración
pública, contemplando estrategias para la protección de los derechos de los
trabajadores, y cuidando que las actuaciones a través de las cuales se
materializa no exceda[n] los límites legalmente establecidos para realizarlo. De
tal manera que el retiro proveniente de la fusión o supresión de empleos “debe
ir acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador no quede
desprotegido en sus derechos y el proceso en sí no se convierta en un elemento
generador de injusticia social”[2].”
–subrayado ausente en texto original-
Con
base en este fundamento constitucional, fue establecida la protección reforzada
conocida como retén social y, dentro de ella, las personas próximas a
pensionarse surgen como una de las categorías de sujetos cobijados por dicha
protección, instituida en virtud del Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP-[3].
La misma fue prevista por la directiva presidencial n. 10 de 2002, que al
plantear la necesidad de realizar una reestructuración del Estado que redujera
sus costos de funcionamiento, previó la obligación de acompañar las decisiones
que se tomaran en desarrollo del PRAP con una protección reforzada a los
sectores que tuvieran que soportar en mayor medida sus efectos. En este sentido
estableció que una política llamada ‘retén social’, cuyos alcances definió en
los siguientes términos
‘la política del  ‘retén social’ deberá aplicarse en
los procesos de reforma: se garantizará la estabilidad laboral de las madres
solteras cabeza de familia, los discapacitados y los servidores próximos a ser
pensionados. Igualmente, se establecerá y reglamentará un sistema de
bonificación para la rehabilitación de los servidores del Estado cuyo cargo sea
suprimido como consecuencia del proceso de reforma de la administración
pública.’[4]
En
armonía con lo previsto por la directiva n. 10, el artículo 12 de la ley 790 de
2002 definió los sujetos que serían objeto de la especial protección por ella
prevista en virtud de, entre otros, encontrarse cerca de cumplir los requisitos
para pensionarse. En este sentido la mencionada norma estipuló:
ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca
el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del
Programa de Renovación de la
Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica,
las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los
servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término
de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
–subrayado ausente en texto original-
De
acuerdo con esta disposición, prepensionados serían todas aquellas personas
que, trabajando en una entidad liquidada en desarrollo del PRAP, cumplieran
requisitos para pensionarse a más tardar el 27 de diciembre de 2005.
Esta
manera de determinar quienes integrarían el grupo de prepensionados fue
modificada por un factor fáctico: la duración del PRAP por mucho más tiempo del
inicialmente previsto. En efecto, todavía en el año 2009 se encontraban en
liquidación entidades administrativas en desarrollo del mencionado programa, de
manera que el parámetro para determinar los beneficiarios de esta protección
especial no podía ser el término previsto por el artículo 12 de la ley 790 de
2002, ya que de acuerdo con el mismo no habría prepensionados a partir del 27
de diciembre de 2005, es decir tres años después de expedida esta ley.
En efecto, si el PRAP continuaba desarrollándose no
tenía sentido que el tiempo de tres años para acceder a la pensión de
jubilación se siguiera contando a partir del 27 de diciembre de 2002 –fecha de
promulgación de la ley-, ya que a partir del 27 de diciembre de 2005 –tres años
después- desaparecería la protección; pero incluso, cada día que transcurriera
durante esos tres años, haría que dicha forma de definir a los prepensionados
fuera menos garantista, por el simple paso del tiempo[5]. Esta
interpretación contradice las reglas que se derivan del principio de igualdad
y, por consiguiente, se encontraría en las antípodas de la interpretación
conforme de los términos constitucionales.
En virtud del principio de conservación de las
disposiciones legales, pero sobre todo, en razón a que declarar
inconstitucional sin más dicha interpretación implicaría la imposibilidad de
aplicar la protección derivada del retén social a las personas próximas a
pensionarse, en las decisiones del juez constitucional –como se especificará a
continuación- se ha interpretado de la forma más garantista y acorde a la
Constitución las disposiciones legales tantas veces mencionadas.
Por esta razón en la jurisprudencia constitucional se
ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir
los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos
para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años
siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos
para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de
jubilación o vejez.
Sin embargo, esta interpretación no salva de todos los
vacíos normativos originados en la extensión de la duración del PRAP, siendo el
principal la necesidad de determinar: a partir de qué momento se deben contar
los tres años que benefician a quienes deben ser prepensionados, es decir ¿desde
cuándo se debe empezar a contar el período de tres años dentro del cual es
necesario cumplir con los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión
de jubilación o vejez?.
3.2. Distintas opciones interpretativas del término
“prepensionado”
En respuesta al vacío normativo antes señalado, distintas
Salas de Revisión de esta Corte, así como la
Sala Plena de esta corporación, han optado por la aplicación de soluciones que
no en todos los casos han sido coincidentes. Es así como pueden identificarse
cuatro planteamientos en este sentido:
i.
Aquel que no tiene en
cuenta un momento a partir del cual contar los tres años, sino que establece
que una persona está próxima a pensionarse si, mediante un cálculo ‘razonable’,
puede concluirse que cumplirá los requisitos para obtener la pensión de
jubilación durante el tiempo previsto para que la entidad esté en liquidación[6].
ii.
Aquel que cuenta el
término de tres años a partir del momento en que se presente la
“reestructuración efectiva” de la entidad[7].
iii.
Aquel que cuenta el
término de tres años a partir del momento en que se profiera el decreto que
ordene la liquidación[8].
iv.
Aquel que cuenta el
término de tres años a partir del momento en que se suprima el cargo del
servidor y éste sea efectivamente desvinculado, el cual, sin duda alguna, será
un momento posterior a aquel en que se profiere el decreto de inicio del
proceso de liquidación de la entidad[9].
Respecto de la primera interpretación, la
Corte debe manifestar que, como se sustentó al inicio de este numeral, el
término de tres años es un elemento constitutivo esencial de la definición de
prepensionado, sin el cual se afrontan serias dificultades de precisión
argumentativa para construir el concepto. Si
no se tuviera en cuenta este término –el de los tres años-, aparte de
desconocer un precepto legal que admite ser interpretado conforme a la
Constitución, se estaría subjetivizando el elemento esencial del concepto de
preprensionados, pues la determinación de quiénes deben ser beneficiados se
basaría en un criterio carente de contornos objetivos –que sería el “tiempo
razonable” que restara para reunir los requisitos-. La utilización de esta
interpretación afectaría, sin necesidad, el principio de igualdad en la
aplicación de la ley, pues sin duda alguna serían distintos entendimientos de
qué es “tiempo razonable” los que surgirían de su implementación por los
operadores jurídicos. Siendo el tiempo un factor esencial para el legislador en
la labor de definición del sujeto objeto de la especial protección –y siendo
posible su interpretación conforme a la
Constitución-, no podría la Corte ignorar este elemento y, además, suplantarlo
con un criterio abstracto y de difícil precisión, razón por la cual no es
posible tener en cuenta soluciones que así lo hacen, como las contenidas en las
sentencias T-1045 y T-1076 de 2007.
Un
punto previo, antes de hacer referencia a las demás opciones interpretativas
utilizadas por la jurisprudencia, es aclarar que dos de ellas, aunque
enunciadas de forma diferente, hacen alusión a un mismo momento y, por
consiguiente, tienen el mismo significado. Cuando por vía jurisprudencial se ha
concluido que se deben contar los tres años partiendo de la fecha de
“reestructuración definitiva” de la entidad, se ha significado el momento en el
que se concreta la expectativa de reforma de la administración en una entidad
determinada y se da inicio formalmente a la liquidación[10]; pues bien, idéntica referencia se hace cuando se
expresa que los tres años se deben contar a partir  de la expedición del
decreto con el que se da inicio al proceso de liquidación, que es el modo de
expresión empleado por otras sentencias de la Corte[11]. En uno y en otro caso el momento es el mismo, de
manera que la cuenta de tres años a partir de la ‘reestructuración definitiva
de la entidad’ o de la expedición del decreto que ordena la liquidación guía
exactamente al mismo resultado desde la perspectiva de los sujetos a quienes
aplica la protección reforzada. Por esta razón, entre las sentencias que sostienen
uno y otro argumento se presenta una discrepancia eminentemente formal, que no
tiene consecuencias para la protección del derecho a la pensión de jubilación
como parte del derecho fundamental a la seguridad social, razón por la que esta
diferencia no será tenida en cuenta por la
Corte en esta ocasión.
Dicho
lo anterior, la Corte encuentra que la jurisprudencia constitucional y de
tutela ha empleado dos opciones argumentativamente racionales de entender el art.
12 de la ley 790 de 2002:
i.
que los tres años se empiecen a
contar a partir del decreto que, en cumplimiento del PRAP, da inicio a la
liquidación de la entidad.
ii.
que los tres años se deban contar
a partir del momento en que se quiera suprima el cargo y, por consiguiente,
declarar insubsistente al servidor.
Son estas las interpretaciones posibles respecto del
momento a partir del cual contar el término tantas veces explicado.
3.3. Criterios para determinar la opción
interpretativa más adecuada a la
Constitución
Antes de entrar en el tema concreto de decisión, debe la
Sala recordar dos aspectos interpretativos relevantes para el tema que esta en
estudio.
El primero de ellos es que la interpretación que ahora
se realice debe tener en cuenta que el derecho a la seguridad social, al menos en
su contenido general, tiene una estructura principal, que hace imposible obtener
respuestas que impliquen la absoluta protección o, por el contrario, el total
desconocimiento de esta garantía iusfundamental. Ante la existencia de
un derecho fundamental será necesario que en cada situación fáctica en que se
quiera concretar la protección derivada del derecho el intérprete determiné en
qué medida debe protegerse y, en consecuencia, hasta dónde debe llegar dicha
protección.
Cuando la interpretación no se realiza aplicando
directamente la protección constitucional a una situación específica, sino que
se cuenta con la mediación del legislador que optó por un contenido concreto, la
labor de hermenéutica se facilita, en cuanto se estará ante una norma
determinada que, a su vez, deja menos espacio a la discrecionalidad
interpretativa. Sin embargo, esta situación no obsta para que en estos casos
también juegue un papel esencial el contenido del derecho fundamental, pues
será el parámetro conforme al cual deban leerse las disposiciones legales que
lo han desarrollado.
En resumen, no debe olvidarse que la existencia de desarrollo
legal respecto de un derecho fundamental no evita que su interpretación y
aplicación deba hacerse conforme a los contenidos que se desprenden de la
disposición o disposiciones de naturaleza y rango constitucional que lo
consagren. Interpretación conforme a la
Constitución que, en virtud de la estructura principal que tiene la seguridad
social como derecho fundamental, deberá preguntarse por el objeto a garantizar
y el nivel de protección que para el mismo se desprende de las disposiciones
analizadas.
El segundo elemento de obligatoria referencia hermenéutica
para la Sala en casos como el presente, es el principio de interpretación más
favorable a la realización del derecho fundamental, también conocido como
principio pro homine, el cual implica que entre dos posibles
interpretaciones debe privilegiarse la más garantista o favorable para el
titular del derecho.
Igualmente la Corte se ha manifestado respecto del
derecho a la seguridad social y el principio pro homine o cláusula de
interpretación más favorable. En este sentido la sentencia C-834 de 2007 sirve
de ilustración al establecer
“De igual manera, los instrumentos internacionales
estipulan el compromiso de los Estados en respetar el principio de
progresividad en lo atinente a la seguridad social. Con todo, en cualquier
caso, deberá darse aplicación al principio pro homine, en el sentido de acoger
la interpretación más favorable, sea interna o internacional, existente en la
materia.”
Una vez circunscrito el alcance de estos dos elementos
interpretativos, entra la Sala a determinar la solución del asunto objeto de
estudio.
El primer parámetro que debe tenerse en cuenta es la
garantía esencial que dicho derecho involucra y que funge como presupuesto
conceptual de la cláusula de favorabilidad a partir de la que debe determinarse
cuál de las dos interpretaciones resulta más garantista en el caso que se
estudia.
El artículo 48 de la
Constitución determinó el carácter que tiene la protección en seguridad social
en el Estado colombiano. Desde el punto de vista de su titular estableció que
sería un derecho irrenunciable, al que la jurisprudencia de la
Corte le ha reconocido el carácter de fundamental; y, desde el punto de vista
del garante consagró que sería un servicio público y estableció una serie de
condiciones que debe seguir el legislador al momento de concretar la protección
derivada del art. 48 de la
Constitución. Aunque implícito, es claro el contenido esencial del derecho a
partir de la consagración constitucional. Sin embargo, fue un instrumento
internacional el que lo estableció de manera expresa; en efecto, el artículo 16
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra como
punto central del derecho a la seguridad social la protección contra las
consecuencias de la vejez, esto es, la institucionalización de un mínimo
prestacional que asegure protección económica cuando la persona no cuente con
las mismas posibilidades de procurarse los medios materiales adecuados a la
consecución de estos fines.
La Corte es conciente de
que no es éste el contenido único del derecho y que dentro de la esencia del
mismo existen otros igual de importantes y definitivos en su configuración[12]. Sin
embargo, por el caso que ahora se presenta, es precisamente esta faceta del
contenido esencial la que más interesa. De manera que el objetivo del
sistema jurídico respecto de este específico punto será asegurar de la mejor
forma posible la garantía prestacional en situaciones de vejez, es decir, en
aquella época de la vida en que por factores de edad es más complicado, e
incluso poco probable, acceder a los medios materiales con los cuales
garantizar condiciones mínimas de existencia.
Sabiendo que esta es la garantía a realizar,
corresponde a la Corte determinar cuál de las dos interpretaciones que de la
norma ha elaborado la jurisprudencia de esta Corporación resulta más garantista
para determinar quiénes se encuentran en la condición de servidores próximos a
pensionarse. Ésta será la que deba preferirse en virtud del principio pro
homine o cláusula de interpretación más favorable en la interpretación de
derechos fundamentales.
En resumen, en el caso concreto, se encuentra la
Corte con que la interpretación versa sobre un derecho fundamental reconocido
en el art. 16 de los Derechos y Deberes del Hombre que consagra la necesidad de
proteger a las personas de las consecuencias de la vejez[13]; derecho que también se
encuentra consagrado en el art. 9º del Pacto de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, que fue desarrollado en el sentido ahora indicado por la
Observación General 19 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
–observación que reconoce que la seguridad social cubre varios riesgos, entre
otros, la falta de ingresos por enfermedad, invalidez, vejez, etc.-. En el
cuerpo de este instrumento internacional se prevén mecanismos que guían su
interpretación, sobre cuyo significado la
Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse  avalando el empleo de la cláusula
de interpretación más favorable[14];
que la
Constitución Política consagra el derecho a la protección en seguridad social
–artículo 48-; y que, en razón de esa garantía, se expidió la ley 790 de 2002,
creando una protección reforzada respecto de aquellos que se encontraban en
situación desventajosa en razón de la edad que tienen.
Recuerda la Sala que, dentro de las posibles
interpretaciones del contexto normativo existente para los casos que se
resuelven, i) la primera de ellas sostiene que el término de los tres años
–como elemento esencial para determinar si existe derecho a al protección- debe
ser contabilizado a partir del momento en que se decreta la liquidación de la
entidad; mientras que ii) la segunda, cuenta este término a partir del momento
en que efectivamente se presenta la necesidad de suprimir el cargo ocupado por
una persona próxima a pensionarse.
A juicio de la
Corte, y dentro de las estrictas posibilidades que abre la interpretación
conforme a la Constitución de las disposiciones legales, la norma más
garantista y que, por tanto, se ajusta en mejor forma al contenido esencial del
derecho a la seguridad social será aquella que cuenta el término de tres años
desde el momento en que se concreta la necesidad de suprimir el cargo.
A
esta conclusión se llega con base en dos argumentos de tipo jurídico fruto de
una reflexión teleológica:
i.
Con esta interpretación se
aumentan las probabilidades que un mayor número de servidores públicos de las
entidades liquidadas en desarrollo del PRAP se beneficie de la garantía
prevista, de manera que se aplicará en mejor forma el criterio de universalidad
en las garantías derivadas del derecho fundamental de seguridad social; y
ii.
Es en el momento de la efectiva
supresión del cargo y de la consecuente cesación del servidor público que
tendría eficacia la protección reforzada prevista por la ley 790 de 2002, de
manera que resulta más consecuente con una interpretación garantista que la
existencia de los elementos indispensables para configurarla se evalúen en el
momento en que ésta realmente muestra su eficacia, es decir
cuando se despliega toda su utilidad, y no en contexto totalmente ajeno a aquel
en el que podría tener efectos.
Por
estas razones, y para los efectos tantas veces mencionados, la
Corte contará el período de tres años a partir del momento en que se determine
la efectiva y real supresión del cargo, siendo este el momento determinante
para la configuración o no de la garantía en cada caso concreto.
3.4.
Entidades que deben aplicar la protección especial prevista a favor de los
trabajadores próximos a pensionarse
El
siguiente aspecto a definir es a cuáles entidades les es exigible el respeto de
estas especiales condiciones predicables de las personas próximas a pensionarse
y, en consecuencia, qué sujetos de derecho deben cumplir las órdenes proferidas
en pos de la protección de los prepensionados.
Resulta
pertinente manifestar que la política de protección reforzada se concibió como
un elemento que morigerara los efectos del PRAP, que se desarrollaría con el
objetivo de reducir los costos de funcionamiento del Estado.
En
este sentido se estableció en la sentencia C-991 de 2004
“Uno de los propósitos establecidos desde los inicios
del presente Gobierno fue la
Reestructuración de la
Administración como medio para mejorar la situación del fisco y poder realizar
mayores gastos de inversión. Esto se puede evidenciar en la
Directiva Presidencial No 10, en la cual se señala dentro de las acciones a
corto plazo: ‘1.1.2. Austeridad. Teniendo en cuenta la difícil situación
del fisco y de la economía nacional, la administración pública deberá
convertirse en ejemplo de austeridad. Para ello se reducirá el costo del
aparato del Estado, de la burocracia y de los privilegios. Los recursos
que resulten de este ahorro se invertirán en proyectos social y económicamente
productivos para la Nación.
‘Todo jefe de entidad deberá racionalizar el personal
de libre nombramiento y remoción, eliminar las vacantes sin apropiación
presupuestal no provistas en el último mes, agilizar los trámites para la
judicialización y restringir las horas extras, los teléfonos celulares y los
vehículos oficiales. Para que la dimensión de la fuerza laboral de la
administración sea adecuada, estas medidas inmediatas deberán complementarse
con la fijación de una meta de reducción de los costos de funcionamiento con la
que deberá comprometerse el Gobierno en su totalidad’[15]. (subrayas ajenas al texto)
“No obstante, de manera paralela se previó, desde la
misma Directiva, que ‘la política del  ‘retén social’ deberá aplicarse en
los procesos de reforma: se garantizará la estabilidad laboral de las madres
solteras cabeza de familia, los discapacitados y los servidores próximos a ser
pensionados. Igualmente, se establecerá y reglamentará un sistema de
bonificación para la rehabilitación de los servidores del Estado cuyo cargo sea
suprimido como consecuencia del proceso de reforma de la administración
pública.’[16]
Como se puede observar, a manera de alivio a la afectación laboral
particularizada derivada de la reforma, se previó un Plan de Protección
Social.”
Con
base en lo afirmado la Corte concluyó en esa oportunidad, y ratifica en ésta,
que  el Programa de Renovación de la
Administración y el “retén social” “tienen una relación de causalidad y
coetaneidad”. Así, la primera condición para ser considerado “prepensionado”
o “persona próxima a pensionarse” será que la entidad donde labora se haya
liquidado como consecuencia del PRAP.
Una
segunda conclusión a la que arriba la Corte es que éste no es un elemento
suficiente para ser beneficiario del ‘retén social’, es decir no todos los
trabajadores de las entidades incluidas en el PRAP disfrutan de los beneficios
de la protección reforzada; pero, sin duda alguna, el que laboren en una de estas
entidades es requisito sine qua non para beneficiarse de ésta. Así lo ha
manifestado en distintas ocasiones[17],
sirviendo como ejemplo la sentencia T-993 de 2007, que al respecto estableció
“De acuerdo a lo anterior se tiene que: i) en los
procesos de renovación de la administración pública existen límites a la
remoción de servidores pertenecientes a la planta de personal, los cuales
buscan garantizar la estabilidad laboral de las cabezas de familia, los
discapacitados y los prepensionados; y ii) la aplicación del retén social es
determinada por la rama ejecutiva cuando decide en el contexto del Plan de Renovación
de la Administración Pública suprimir o renovar una entidad del orden nacional;
[…]”
Por
las razones expuestas, es claro que todas las entidades liquidadas en
desarrollo del PRAP están obligadas a aplicar la protección especial prevista
para los trabajadores próximos a pensionarse.
La
anterior conclusión no debe entenderse como un obstáculo para que, con base en
criterios específicamente aplicables a otros casos, entidades del Estado que se
liquiden por motivos diferentes al PRAP estén obligadas a desarrollar programas
de protección social respecto de los trabajadores que se entiendan como
destinatarios de especial protección dentro de nuestro Estado Social de
Derecho. Esto por cuanto, programas de protección como el llamado “retén
social” tienen fundamento en el principio de igualdad –artículo 13 de la
Constitución- entendido en el contexto de justicia material e igualdad real
que son axiales al mismo en un Estado social de derecho –artículo 1 de la Constitución-. Dicha protección de fundamento constitucional deberá ser desarrollada por
normas con rango legal en armonía con los mandatos constitucionales que la
inspiran, siendo posible que, de acuerdo a cada situación, se prevea una
protección de distinto grado o diferente extensión. En este sentido, y aunque
no como ratio decidendi[18],
la Sala Plena de esta corporación manifestó en la sentencia C-795 de 2009:
“23. Aunque la
protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que
se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de
2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente
pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la
administración pública, la
Corte Constitucional ha sentenciado[19]
que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no
solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la
Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real
y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las
personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42,
43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de
las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus
efectos cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos
sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado.
En suma, la
implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales
que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y
que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho[20].”
Por
tal razón, se concluye que el “retén social” fue pensado exclusivamente para
aliviar los efectos del PRAP y, en esa medida, sólo será aplicable en las
liquidaciones que se lleven a cabo en cumplimiento de dicho programa de
renovación administrativa; no obstante, el legislador podrá determinar en cada
caso la protección debida a los sujetos de especial protección, en cumplimiento
de mandatos constitucionales como son el principio de Estado social, el
principio de igualdad y las normas específicas destinadas a los distintos
sujetos de especial protección –verbigracia, artículos 42, 43, 44 y 48 de la
Constitución.
Una
consecuencia directa de esta situación será que las obligaciones derivadas del
retén social, ya sea que se reconozcan por parte de la propia entidad o como
resultado de procesos judiciales, deberán ser cumplidas: i. por la entidad
empleadora hasta cuando la misma tenga existencia jurídica; o, en caso de
liquidación ii. por la entidad encargada de administrar el patrimonio autónomo
de remanentes de cada una de las entidades liquidadas en desarrollo del PRAP.
3.5.
Conclusiones respecto del concepto de personas próximas a pensionarse o
“prepensionados”
Como
conclusión del apartado numero 3 debe señalarse:
i.
El retén social, y dentro de éste
la protección a las personas próximas a pensionarse, tiene fundamento jurídico
en principios de raigambre constitucional.
ii.
La interpretación más acorde con
el contenido esencial del derecho a la seguridad social y que más garantías
otorga es aquella que cuenta el término de tres años exigido por el artículo 12
de la ley 790 de 2002 desde el momento en que se suprime el cargo y la persona
es retirada del servicio.
iii.
No obstante el fundamento
constitucional del retén social, su concreción práctica no se aplica de forma
irrestricta o ilimitada; la misma sigue los parámetros que, en ejercicio de su
libertad de configuración, han sido dados por el legislador. En este sentido, y
para los casos que ahora nos ocupan, se concluye que el retén social guarda una
esencial relación con la aplicación del PRAP, en cuanto los servidores de
entidades liquidadas en desarrollo del mismo deberán ser beneficiarios de dicha
protección reforzada.
iv.
Será la entidad en proceso de
liquidación o el administrador del patrimonio autónomo de remanentes de la
misma el sujeto de derecho encargado de dar cumplimiento a la protección
derivada del retén social para los prepensionados, se trate de decisiones tomadas
por la propia entidad o de órdenes proferidas por las autoridades judiciales.
Es
este el contexto y el contenido de la protección creada para los prepensionados
en el ordenamiento colombiano y con base en la cual deberán absolverse los
requerimientos de amparo por parte de los accionantes en el presente proceso.
4. Efectos
derivados de la protección especial en materia de servidores próximos a
pensionarse en entidades liquidadas como consecuencia del PRAP (en qué consiste
la protección)
Siguiendo
con el hilo discursivo hasta ahora desarrollado, debe la
Corte clarificar un aspecto que resulta esencial dentro de la construcción
jurídica tendente a la protección del derecho fundamental a la seguridad social
concretado en la pensión de jubilación o de vejez: los efectos de la
protección. Con este objeto se desarrollará la argumentación de la
Corte en este cuarto numeral.
Corresponde
a la Sala esclarecer la forma de concreción del derecho fundamental en estudio
y las ventajas específicas de que son acreedores los servidores incluidos en
esta categoría; en este sentido, un elemento central será la orden que deba dar
el juez constitucional con miras a efectivizar la protección prevista por las
normas en comento.
Al
respecto debe decirse que el art. 12 de la ley 790 de 2002 estableció que no
podrán ser retirados del servicio en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y
tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el
término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la mencionada
ley[21].
Esta
medida tuvo su origen en la Directiva presidencial N. 10 de 2002, en la cual se
estableció como parámetro que “la
política del  ‘retén social’ deberá aplicarse en los procesos de reforma: se
garantizará la estabilidad laboral de las madres solteras cabeza de familia,
los discapacitados y los servidores próximos a ser pensionados”. En concordancia, en la exposición de motivos del
proyecto que se convertiría en la ley 790 se consagró que “[e]l artículo 6º
[art. 12 de la ley 790 de 2002] consagra una protección especial para unos
sectores de la población que desde los textos constitucionales están
reconocidos como de especial responsabilidad del Estado, atendidas sus
particulares condiciones de vulnerabilidad. Pero haciendo evidente también las
posibilidades que todos ellos tienen de participar activamente en el desarrollo
de las funciones públicas. Con base en estos dos aspectos, la propuesta
pretende que la causal de supresión del empleo no les sea aplicada.”[22] –subrayado ausente en texto original-
La
ley 790 fue reglamentada por el decreto 190 de 2003, que en su art. 12 repitió
lo establecido, a su vez, en el artículo 12 de la mencionada ley respecto de la
protección especial para, entre otros, los prepensionados; en su art. 13 determinó
cuál sería el procedimiento que cada entidad seguiría para el reconocimiento de
la estabilidad reforzada; y, en el art. 16, determinó el plazo a partir del
cual se debería contabilizar la protección brindada por la ley a las personas
próximas a pensionarse, estableciendo que la misma se contaría desde el 1º de
septiembre de 2002 hasta la terminación del Programa de Renovación de la Administración Pública –en adelante PRAP-, el cual, en todo caso, no podría exceder de 31 de
enero de 2004[23].
Así,
en un primer momento esta protección sería aplicable hasta el 31 de enero de
2004.
Posteriormente
fue expedido el Plan Nacional de Desarrollo, ley 812 de 2003, cuyo artículo 8º,
literal D contiene una norma que modifica parcialmente lo establecido en el
art. 16 del decreto 190 de 2003 respecto del término de protección de los
prepensionados[24]. En este sentido estableció la mencionada disposición:
“Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno
Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8o
de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los
programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12
de la ley, así como la protección especial establecida en el artículo 12
de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado
con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse
hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.” –subrayado
ausente en texto original-
En
virtud de este aparte de la mencionada ley 812 de 2003, la
Corte ha concluido[25] que el límite temporal establecido en el art. 16 del
decreto 190 de 2003 fue derogado tácitamente por la disposición transcrita. La
consecuencia directa es que la extensión de la duración de la protección a este
grupo de trabajadores no será de naturaleza temporal o cronológica, sino que
tendrá naturaleza fáctica en cuanto se convierte en una condición: el
cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de jubilación, de acuerdo
con el régimen con que cada uno cuente.
De
esta forma, la primera conclusión que se deriva del análisis normativo y que
resulta coherente con la protección progresiva derivada del derecho a la
seguridad social es que la protección reforzada para las personas que se
encuentren próximas a pensionarse será aplicable hasta que se presente el
reconocimiento de la pensión de jubilación del trabajador.
El
siguiente paso será establecer cuáles han sido las órdenes que los jueces de
tutela han proferido en aplicación de la protección prevista.
a) Lo primero que debe señalarse es que la
interpretación que las Salas de Revisión han hecho de esta disposición con
miras a determinar la orden de las sentencias ha variado –precisamente, uno de
los aspectos que justifica la unificación de criterios jurisprudenciales-.
Sentencias como la T-993, T-1045 y T-1076 de 2007; las T-106 y T-254 de 2008;
T-178 y C-975 de 2009; T-001, T-034, T-194 y T-261 de 2010 han establecido que
la protección debe consistir en garantizar la estabilidad en el cargo ocupado
por el servidor próximo a pensionarse hasta la fecha en que se suscriba el acta
de liquidación de la entidad, pues es esta la fecha que determina que la misma
dejo de existir en el mundo jurídico. Con base en esta conclusión la decisión
proferida en dichos casos ha consistido en ordenar el reintegro del servidor
público que, teniendo la calidad de prepensionado, fue despedido; el reintegro
se haría en un cargo de iguales o mejores condiciones a las que se encontraba
anteriormente. Este reintegro tendría efectos hasta la ocurrencia de cualquiera
de dos supuestos:
i.
El cumplimiento de los requisitos
necesarios para que procediera el reconocimiento de la pensión de jubilación o
vejez del servidor público; o
ii.
La terminación definitiva del
proceso liquidatorio de la entidad.
Así,
la protección ordenada podía extenderse hasta el efectivo reconocimiento del
derecho o hasta el momento en que la entidad existe en el mundo jurídico.
b) Una orden diferente fue la proferida por la sentencia
T-089 de 2009, providencia en que se ordenó reincorporar al servidor público al
cargo que ocupaba hasta que ocurriese alguna de dos condiciones
i.
Que cumpliera los requisitos
necesarios para que le fuera reconocida la pensión de jubilación o vejez; o
ii.
La terminación definitiva de
actividades de la entidad en liquidación. Si es esto lo que primero acontece, se
ordena hacer una provisión por parte del liquidador con el objetivo de cancelar
los aportes a seguridad social en pensiones hasta que el servidor cumpliera los
requisitos para pensionarse.
La
diferencia esencial entre la orden a) y la orden b) radica en la
extensión de la protección. En la primera podrá ir hasta que se obtenga el
derecho o hasta que se liquide la entidad; en la segunda la protección se
mantendrá hasta que se haya obtenido el derecho por parte del servidor público,
sea porque cumple los requisitos para pensionarse antes de que se liquide la
entidad o porque, una vez liquidada, se garantiza el pago de aportes hasta que
se alcancen dichos requisitos.
Con
base en lo expuesto, la Sala concluye que la protección que se deriva del
contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y de la
regulación legal existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por parte de los
servidores próximos a pensionarse. En este sentido las órdenes que proferirá la
Sala consistirán en que, cuando se compruebe la pertenencia a la categoría de
prepensioandos, se garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales hasta
que se alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de
jubilación.
El sustento para esta decisión se
encuentra en el contenido del derecho fundamental a la seguridad social, cuyo fundamento
es el artículo 48 de la Constitución y, adicionalmente, se complementa y fortalece por lo dispuesto en el
ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que
reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[26].
De la lectura de las normas mencionadas se deduce que
el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en
imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le
permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una
enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier otra causa que
tenga el mismo efecto. En este sentido, el derecho a la pensión de jubilación o
vejez, como manifestación del derecho fundamental a la seguridad social, busca
garantizar que se reciba un auxilio económico en aquella etapa de la vida en
que la edad de las personas les dificulta acceder a un sustento derivado de una
relación laboral.
Así, cuando el legislador crea una protección para
aquellas personas que están próximas a pensionarse, el sentido que tributa en
mejor forma el contenido del derecho fundamental a la seguridad social en
pensiones es que dicha garantía logre efectivizar el acceso a la pensión a
todas las personas que sean beneficiarias de dicha protección.
Este es precisamente el sentido que debe darse al literal D del art. 8º de la ley 812 de 2003,
disposición que consagró un límite que, lejos de ser de naturaleza temporal, es
de tipo teleológico, en el sentido que la protección estaría
condicionada al cumplimiento del objetivo o fin que animó la norma, lo que
implica que el telos se convierte en elemento nuclear de la disposición.
El
entendimiento adecuado de la protección reconocida no debe ser el de un regalo
o caridad dispuesto por la libre voluntad del Estado, pues en el contexto de un
Estado social la aplicación del derecho tendente a proteger la garantía de los
derechos fundamentales de índole social no resulta una opción fruto de
un altruismo facultativo. Por el contrario, es la concreción dinámica de un
deber del Estado, el cual, en casos como el de los servidores próximos a
pensionarse que ven su cargo suprimido por una modificación a gran escala de la
estructura administrativa del Estado central, debe atender eficazmente las
principales consecuencias sociales que se deriven de este tipo de programas,
máxime cuando el legislador determinó expresamente una solución que resulta
acorde con las garantías constitucionales previstas en los artículos 1 y 48 de la
Constitución.
El
argumento hasta ahora planteado se refuerza si se nota que respecto de las
otras dos categorías de servidores beneficiados por el retén social la exégesis
legal mantuvo inalterada la naturaleza del límite: el mismo seguía siendo
temporal. Por el contrario, la hermenéutica empleada lleva a la
Corte a concluir que la ley 812 concientemente consideró benéfico introducir
un límite de naturaleza teleológica para la protección brindada a los servidores
próximos a pensionarse, pues no tendría sentido determinar la existencia de
trabajadores próximos a pensionarse, si la protección no brinda elementos que
les garantice la pensión. Contrario sensu, no tendría sentido utilizar
como parámetro determinador la circunstancia de estar próximo a cumplir los
requisitos para pensionarse, si la protección consiste únicamente en devengar
el salario por unos meses más.
La
conclusión a la que se arriba es que la protección prevista por el legislador para
los prepensionados, y que concreta el derecho fundamental a la seguridad social
en estos específicos casos, obliga a entender que dicha protección debe
mantenerse hasta tanto se alcance el fin establecido expresamente en la ley
–que es el que mejor honra el contenido iusfundamental involucrado-: el
cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de jubilación o de
vejez.
Siendo
esta la interpretación que se deduce de las disposiciones que regulan el tema,
la orden que la Corte debería proferir para lograr la protección
de los prepensionados sería:
El
mantenimiento o el reintegro del servidor público al cargo que está o que venía
ejerciendo en la entidad en liquidación y el pago de aportes correspondientes a
la pensión de jubilación o vejez a nombre del servidor en aquellos casos en
que, liquidada la entidad, no haya alcanzado a cumplir los requisitos para
acceder a la dicha pensión, pago que se realizará hasta tanto se cumpla el
requisito del tiempo mínimo de cotización, según las condiciones a que esté
sometido cada caso en concreto.
Sin
embargo, la orden no puede ser el reintegro del trabajador al cargo que
desempeña. En efecto, no puede desconocer la
Sala que los procesos liquidatorios tienen la vocación de finiquitar las
relaciones jurídicas creadas por la institución durante su término de
existencia, ya se trate de obligaciones adquiridas o de acreencias a favor de
la entidad. Por esta razón, las únicas actividades que puede desarrollar una institución
en esta situación son, precisamente, las que sean necesarias y conducentes a su
liquidación. Siendo esta la situación, es lógico que en desarrollo del proceso
liquidatorio se supriman paulatinamente los puestos de trabajo existentes,
haciéndose innecesario, por consiguiente, mantener el mismo número de empleados
o funcionarios en la planta de personal de la institución en liquidación. Esta
situación explica que no sea acorde con los fines de la liquidación el que se
mantengan cargos que no estén desempeñando funciones dentro de dicha
institución. Esto redundaría en un retraso que afectaría negativamente
el principal fin del PRAP que, ante todo, es culminar de forma célere y
eficiente los procesos liquidatorios de las entidades de la administración.
Así,
en el presente caso se presenta ante la
Corte una situación concreta en la que colisionan dos principios
constitucionales: de un lado estaría la garantía de la seguridad social en pensiones,
en una de sus formas de concreción, cual es la protección diseñada para las
personas que, siendo empelados de una de las entidades afectadas por el PRAP,
están próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación
o de vejez; y, del otro, los principios de eficacia, economía y celeridad de la
administración –artículo 209 de la
Constitución-, que se concretan en procesos liquidatorios de las entidades de
la administración incluidas en el PRAP desarrollados sin inconvenientes, ni
dilaciones injustificadas.
La
armonización en concreto de dichos principios no puede dar como resultado la
absoluta preponderancia de uno sobre el otro, de manera que se anule por
completo alguno de dichos contenidos, a favor de la aplicación irrestricta del
otro. Un ejercicio de armonización obliga a determinar cuál es la
interpretación que en términos constitucionales resulta ponderada en este
específico caso.
Así,
la interpretación armónica de los principios constitucionales involucrados conduce
a concluir que la protección a las personas próximas a pensionarse debe ser
aquella que les garantice el acceso a una pensión en las condiciones que tenían
previstas antes de iniciarse el PRAP, sin que ello implique la pérdida de
eficacia o la radical variación del concepto de economía procesal y celeridad
en el funcionamiento de la administración, principios que buscan concretarse
con los procesos liquidatorios llevados a cabo en desarrollo del PRAP.
De
esta forma encuentra sustento la solución indicada al inicio de este acápite,
en el entendido que la protección a los prepensionados consistirá en que, una
vez que en desarrollo del PRAP se haya suprimido el cargo desempeñado, la
entidad deberá hacer la previsión presupuestal que le permita continuar
cancelando los aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se
cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de
jubilación o de vejez, así dicho término se cumpla luego de liquidada la
entidad.
En
este sentido, será viable suprimir los cargos que en desarrollo del proceso
liquidatorio se vayan denotando como innecesarios para el cumplimiento del
objetivo trazado, incluso si éstos están ocupados por personas próximas a
pensionarse. Pero, precisamente, en este último caso deberá asegurarse que
dicha supresión no sea un obstáculo para el acceso a la pensión de jubilación o
de vejez en las condiciones en que el contexto jurídico existente antes de iniciarse
el PRAP hubiese previsto, para lo cual deberá asegurarse el pago de los aportes
al sistema general de seguridad social en pensiones. Dichos aportes se harán
tomando como base el salario del prepensionado al momento en que su suprimido
el cargo por él ocupado.
5.
Conclusión
Con
base en lo antes señalado, La Sala Plena de la
Corte Constitucional concluye que:
i.
Los prepensionados, o personas
beneficiarias de la protección establecida por el sistema jurídico
plurimencionado, serán aquellos trabajadores de entidades liquidadas, entre
otras, en desarrollo del PRAP, a los cuales les falte menos de tres años al
momento en que es suprimido el cargo que ocupan.
ii.
La protección que para ellos se
deriva de las normas del llamado “retén social” obliga a la entidad a que, una
vez suprimido el cargo, continúe con el pago de los aportes correspondientes al
sistema general se seguridad social en pensiones, hasta tanto se cumpla el
tiempo mínimo de cotización requerida para que dicha persona acceda a la
pensión de jubilación o de vejez.
Esta
es la conclusión a que llega la Sala Plena de la
Corte y, por consiguiente, son estos los criterios que empleará en la solución
de los casos que en esta ocasión son sometidos a su consideración.
6.-
Resolución de los casos concretos
6.1.
Procedibilidad de la acción de tutela en los casos de protección especial
reforzada o ‘retén social’
La Corte Constitucional en
ocasiones anteriores se ha pronunciado respecto de la procedibilidad de la
acción de tutela para resolver asuntos laborales relativos a la protección
especial reforzada conocida como retén social, concluyendo que debido a los
especiales factores que se ven involucrados en estas situaciones la acción de
tutela puede ser un mecanismo procedente para reclamar la protección derivada
del mismo.
Por
ser éste un asunto pacífico en la jurisprudencia constitucional, la
Sala se limitará a reiterar lo manifestado con ocasión de la sentencia T-1238
de 2008, en donde se afirmó:
“Conocido el planteamiento general sobre
la figura del perjuicio irremediable, la
Corte Constitucional ha llegado a la conclusión de que las personas que
reclaman la aplicación de los beneficios derivados del retén social pueden
acudir a la tutela para satisfacer sus pretensiones laborales.
“Ciertamente, de acuerdo con la sentencia
de unificación SU-389 de 2005[27],
la tutela es el mecanismo judicial procedente para aplicar las normas del retén
social porque éstas tienen como objetivo el amparo de personas puestas en
condiciones especiales de vulnerabilidad, en el marco de procesos de
reestructuración de entidades públicas. Así lo entendió la
Corte al señalar.
‘La vista de la doctrina anterior permite
elaborar las siguientes subreglas jurisprudenciales en relación con la
procedibilidad de la acción de tutela para solicitar la aplicación del retén
social:
‘i) El retén social es una medida de
protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una
estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los
menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas
disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores  públicos que
estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos,
de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o
vejez, en los términos del artículo 12 de la
Ley 7909 de 2002.
‘ii) El retén social previsto en el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada
que da el derecho a la mujer cabeza de familia de  no ser desvinculada con
ocasión  del proceso de renovación de la administración pública;
‘iii) Se ha demostrado que en estos
eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190
de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la
aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la
Ley 790 de 2003,  las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén
social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda
desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos
fundamentales de sus hijos menores.
‘(…)
‘Estas sub reglas, en virtud de todo lo
expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de
familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son
beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la
Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua
efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los
criterios enunciados en este fallo.” (Sentencia SU-389 de 2005
M.P. Jaime Araujo Rentería)
‘Concretamente, respecto de personas
protegidas por el retén social en calidad de sujetos próximos a pensionarse, la
Corte sostuvo que la tutela es un mecanismo idóneo de protección judicial
porque permite ventilar la pretensión del trabajador en un tiempo menor del que
previsiblemente duran los procesos de liquidación de las empresas respecto de
las cuales se reclama el derecho. Sobre el particular, la
Sentencia T-009 de 2008 precisó:
‘Ciertamente, la panorámica general del caso le revela
a la Sala que la afrenta irremediable se cierne contra el derecho a adquirir
una pensión, de un individuo que estaba en vía inequívoca de adquirirla. Y
aunque para los fines de su reconocimiento sería posible acudir a la
jurisdicción ordinaria, es previsible que para cuando se produzca el fallo
judicial la entidad suprimida haya sido plenamente liquidada y la peticionaria
no encuentre a quién reclamar su derecho pensional vitalicio. También es
previsible que en las circunstancias actuales de la demandante, la misma vea
limitadas sus posibilidades reales de conseguir un empleo que le permita
completar la edad para pensionarse, que de cualquier manera no sería la
consagrada en la convención colectiva de trabajo.’ (Sentencia T-009 de 2008
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)”
Estas
son las razones que llevan a que la Sala ratifique su posición sobre la
procedencia de la tutela en estos casos.
6.2.
Aplicabilidad de la Convención Colectiva celebrada entre ISS y Sintraseguridad
Social a los trabajadores de las Empresas Sociales del Estado
Para la resolución de los casos objeto de estudio en
la presente decisión debe dilucidarse un punto fundamental dentro del análisis
jurídico a realizar por la Corte: la vigencia de la convención colectiva
celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL en el año 2001.
La importancia de este punto, como puede observarse,
es trascendental, pues determinará cuáles eran los requisitos para que los
otrora empleados de las empresas sociales del Estado accedieran a la pensión de
jubilación o vejez; en este sentido, una vez determinados los requisitos
exigibles para el reconocimiento de este tipo de pensión, podrá establecerse si
los ahora accionantes, y todas aquellas personas que se encuentren en idéntica
situación, tienen o no la condición de prepensionados y, en consecuencia, debe
reconocérseles las garantías derivadas de su pertenencia al llamado retén
social.
En términos concretos, si se entiende que la
convención colectiva SÍ se encontraba vigente al momento de ser
suprimidos los cargos que ocupaban en la correspondiente ESE, los requisitos
exigibles para reconocer las pensiones de jubilación o vejez a los empleados de
las empresas sociales del Estado serían los consagrados en el artículo 98 del
mencionado cuerpo normativo, estos son: i) 20 años de servicio con el Instituto
de Seguros Sociales; y ii) 50 años de edad para las mujeres y 55 años de edad
para los hombres. De concluirse que al momento de suprimirse sus cargos la
convención NO se encontraba vigente, los requisitos aplicables serían
los del sistema general de pensiones al que perteneciera cada empleado, siendo,
en general i) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo; y ii) 55 años de edad
si de una mujer se trata o 60 años de edad en el caso de los hombres.
Por esta razón, se reitera, resulta fundamental
establecer cuáles eran los requisitos para obtener la pensión de jubilación o
de vejez que debían acreditar los empleados de las ESEs, a efectos de calcular
si al momento de ser suprimido el cargo que ocupaban restaba un término menor a
tres (3) años para que cumpliesen los requisitos que les darían el derecho a
disfrutar de dicha pensión.
Planteado el problema y su relevancia en la solución
de los casos que ahora ocupan a la Corte, se deben estudiar las tres
posibilidades de respuesta existentes:
i)
Entender que la
convención colectiva estuvo vigente hasta el momento en que se liquidó la
vicepresidencia de salud del ISS;
ii)
Entender que la
convención colectiva estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en
que se cumplieron los tres (3) años por los que fue pactada la convención
firmada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL;
iii)
Entender que la
convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL estuvo
vigente hasta el 31 de julio de 2010, es decir, desde su celebración –el 1º de
noviembre de 2001-, durante los tres años previstos para su vigencia, posteriormente
con renovaciones semestrales consecutivas en virtud del artículo 478 del CST,
hasta el 31 de julio de 2010 cuando, por prohibición expresa del Acto
Legislativo 01 de 2005, se eliminó la posibilidad de fijar los requisitos para
acceder a la pensión de jubilación o vejez por medio de convenciones
colectivas.
Cada una de estas posibilidades tiene argumentos a
favor. Sin embargo, para la Corte la interpretación de la
Constitución y la legislación que rige la materia sólo permite llegar a una
conclusión jurídicamente sostenible: la convención colectiva celebrada entre el
ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL estuvo vigente por el tiempo previsto en su
artículo 2º, es decir, por el tiempo acordado entre las partes que la
suscribieron, esto es, desde noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004.
Los argumentos que llevan a la
Corte a esta conclusión son los que pasan a enumerarse:
La imposibilidad de que los empleados públicos sean
beneficiarios de convenciones o pactos colectivos
El primer argumento que sustenta la conclusión de la
Sala Plena en el caso que ahora se estudia es el artículo 416 del código
sustantivo de trabajo, disposición que contiene una limitación al derecho de
negociación colectiva de los empleados públicos, condición que tenían los
trabajadores de las empresas sociales del Estado, consistente en la
imposibilidad de que éstos celebren convenciones o pactos colectivos. En
términos del artículo 416:
ARTICULO 416. LIMITACION
DE LAS FUNCIONES. Los sindicatos de empleados públicos no pueden
presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas,
pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las
atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de
peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no
puedan declarar o hacer huelga.
La adecuación constitucional de esta limitación al
derecho de negociación colectiva ha sido estudiada en diferentes ocasiones por la
Corte Constitucional en sede de constitucionalidad, habiéndose concluido en la
adecuación con las normas que sirven como parámetro de constitucionalidad en
este caso.
En efecto, la primera ocasión en que se sometió a
examen la constitucionalidad de las limitaciones establecidas en el artículo
416 del CST fue en la sentencia C-110 de 1994, ocasión en la que, en respuesta
a la limitación que se presentaba respecto del derecho de huelga a los
empleados públicos, manifestó: “La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados
públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de
convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la
Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular
relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se
considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material
legislativa”.
Con posterioridad se presentó duda sobre el respeto de
las normas parámetro de constitucionalidad, específicamente de los convenios
151 y 154 de la OIT, cuerpos adoptados con posterioridad a la sentencia de 1994
e incorporados al ordenamiento colombiano por las leyes 411 de 1997 y 524 de
1999, respectivamente. Por tal razón se presentó una acción de
inconstitucionalidad en contra del artículo 416 del CST, cuyos argumentos
fueron que, en virtud a que los mencionados convenios buscaron la protección
del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones
de empleo en la administración pública –convenio 151- y el fomento de la
negociación colectiva –convenio 154-, la prohibición de presentar pliegos de
peticiones y de celebrar convenciones colectivas habría devenido contraria a
los términos del bloque de constitucionalidad. Con ocasión del análisis
realizado en dicha ocasión, la Corte recordó que al estudiar la
constitucionalidad de la ley que incorporaba el convenio 151 de la
OIT se manifestó “El contenido de los artículos 7 y 8 en mención, se
refiere al derecho de negociación colectiva de los servidores del Estado. En la
sentencia C-377 de 1998 se analizó si los empleados públicos tienen derecho de
negociación plena, como ocurre con los trabajadores públicos, concluyendo que
si bien esta clase de servidores goza del derecho de sindicalización y, por
ende, de la búsqueda de soluciones negociadas y concertadas, este derecho no
puede afectar la facultad que la
Constitución les confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las
condiciones de empleo y la fijación de salarios. Con el fin de armonizar estos
dos conceptos: derechos de sindicalización y fijación unilateral de salarios y
de condiciones de trabajo, se precisó que la
Constitución reconoce a todas las personas el derecho a participar en las
decisiones que puedan afectarlas –art. 2º-, que en materia de conflictos de
trabajo, la Carta impone como deber del Estado promover la concertación y otros
medios de similar naturaleza para la solución pacífica de las controversias
(art. 55). Por consiguiente, los empleados públicos tienen derecho a participar
en la definición de sus condiciones de trabajo, porque se trata de asuntos que
indudablemente los afectan, y por ende, en ‘nada en la
Carta se opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las
autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas con el fin
de lograr un acuerdo en la materia, lo cual implica que el derecho de
negociación colectiva no tiene por qué considerarse anulado.’// Sin
embargo, también, advirtió la Corte en la misma providencia: ‘a diferencia de
lo que sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de
negociación pleno, la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede
llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar
unilateralmente las condiciones de empleo. Esto significa que la
creación de mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus
representantes, participar en la determinación de sus condiciones de empleo  es
válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final
corresponde a las autoridades señaladas en la
Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a
las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los
distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente. Con
esa misma restricción, es igualmente legítimo que se desarrollen instancias
para alcanzar una solución negociada y concertada entre las partes en caso de
conflicto entre los empleados públicos y las autoridades’ (sentencia C-377 de
1998).”[28]
–negrilla ausente en texto original-.
Esta posición fue ratificada en la sentencia C-161 de
2000, en la que se recordó, como se había hecho en la ya citada sentencia C-377
de 1998, que los empleados públicos, si bien tienen el
derecho de participar en la determinación de sus condiciones de trabajo, no
gozan del derecho de negociación colectiva en forma plena, por cuanto están sometidos a la fijación unilateral
por parte del Estado del salario y de las condiciones generales del empleo.
En este sentido, en la sentencia C-1234 de 2005, y
luego de analizar in extenso el contenido del derecho de negociación
colectiva de los empleados públicos, se resolvió declarar exequible la
limitación al derecho de negociación de los empleados públicos contenida en el artículo
416 del CST, no obstante la entrada en vigor de los convenios 151 y 154 de la
OIT. En la mencionada decisión se consagraron las siguientes conclusiones:
“(i) hacen parte de la legislación interna
del país los Convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados a través de las Leyes
411 de 1998 y 524 de 1999; (ii) se despejan las dudas que pudieren existir
respecto de la garantía constitucional sobre el derecho de sindicalización de
los empleados públicos, en el sentido de que indiscutiblemente tienen derecho a
hacerlo; (iii) también se despejan las dudas respecto del derecho de los
empleados públicos de realizar negociaciones colectivas, pues gozan del
ejercicio del derecho de presentar peticiones y consultas, y ser oídas y
tenidas en cuenta; (iv) los empleados públicos si bien no gozan de los
plenos derechos de asociación y convención colectiva,  como ocurre con los
trabajadores oficiales, la Constitución y los Convenios sí les permiten
participar en la determinación de sus condiciones de empleo, siempre y cuando
se entienda que en última instancia, la decisión final corresponde al Congreso
de la República y al Presidente, en el plano nacional, y a las asambleas,
concejos, gobernadores y alcaldes, en el plano territorial; (v) que los
objetivos de la negociación colectiva se centran en la concertación voluntaria
y libre de las condiciones de trabajo, en la necesidad del diálogo encaminado a
afianzar el clima de tranquilidad social, en la participación de todos en las
decisiones que los afectan, en la defensa de los intereses comunes, en la
garantía de ser oídos y atendidos los  representantes de las partes; (vi) que
el concepto de empleados públicos excluidos del derecho de sindicalizarse es
restringido. Esto quiere decir, que la regla general es la libertad de
sindicalizarse, y la excepción al goce de tal derecho, sólo comprendería a
servidores de “alto nivel que tengan poder decisorio o desempeñen cargos
directivos, o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente
confidencial.” Además, se excluye a las fuerzas armadas por expresa prohibición
constitucional (arts. 39 y 218 de la Carta).”
Posición que mantuvo la sostenida en la sentencia
C-201 de 2002, en donde se analizó la adecuación constitucional de los artículos 405 del Código Sustantivo del
Trabajo y el 25 del Decreto 2351 de 1965, sobre el fuero sindical y la
protección en conflictos colectivos en el caso de los empleados públicos.
Por tanto, en respuesta a la acción presentada contra
el artículo 416 del CST en virtud de la entrada en vigor de los convenios 151 y
154 de la OIT, la Corte, a través de la mencionada sentencia C-1234 de 2005,
sostuvo:
“Ahora bien, al analizar el artículo 55 de la
Carta, la Sala encuentra que la norma constitucional garantiza el derecho de
“negociación colectiva” para regular las relaciones laborales, incluidas las
organizaciones sindicales de los empleados públicos, y el artículo acusado 416
restringe a estos sindicatos la presentación de pliegos de peticiones o la
celebración de convenciones colectivas.
Retomando todo el análisis hecho, las
restricciones del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo son la
especie, y, por consiguiente, no obstante que no ha habido desarrollo
legislativo sobre el tema por parte del Congreso, la limitación contenida en la
disposición legal resulta exequible, porque aunque no la menciona, tampoco
prohíbe expresamente el derecho a “la negociación colectiva” de los sindicatos
de empleados públicos. Lo que conduce a declarar la exequibilidad de la
disposición en lo acusado, pero en forma condicionada hasta que el legislador
regule la materia.”
Este recuento jurisprudencial evidencia lo
anteriormente afirmado, en el sentido que los empleados públicos, si bien gozan
del derecho de negociación colectiva, en virtud del artículo 416 del CST no
tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones, ni de celebrar
convenciones colectivas, limitación que se encuentra en plena armonía con las
normas parámetro de control constitucional.
Finalmente, resulta pertinente anotar que, al estudiar
la adecuación constitucional del artículo 16 del decreto 750 de 2003, norma
según la cual quienes entrarán a formar parte de las ESEs tendrían la calidad
de empleados públicos, la Corte, en sentencia C-314 de 2004, manifestó:
“Los argumentos de la
Sentencia, aunados a los que en esta oportunidad se consignan, permiten
concluir que el cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que
pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva
porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza
de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho
absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador.
En este sentido, ya que el cargo de la
demanda carece de fundamento, el aparte acusado del artículo 16 debe ser
declarado exequible, pues el mismo se limita a señalar que por virtud de la reestructuración del ISS y
de la creación de las empresas sociales del Estado indicadas en el mismo
decreto, los trabajadores oficiales verán modificado su régimen por el de
empleados públicos, con las consecuencias jurídicas que dicho cambio comporta.”
Son estas las razones que llevan a la
Corte a sostener en el presente caso que a los empleados de las empresas
sociales del Estado, en cuanto tienen la condición de empleados públicos, no
podían celebrar convenciones colectivas.
Con base en esta limitación al derecho de negociación
colectiva de los empleados públicos, la conclusión sería que los beneficios de
la convención colectiva celebrada entre el ISS y sus trabajadores cesaron en el
momento en que éstos, en virtud de la liquidación de la
Vicepresidencia del ISS que prestaba el servicio público de salud, adquirieron
la condición de empleados públicos al servicio de las distintas empresas
sociales del Estado que asumieron dicha actividad. En este sentido, la
convención colectiva únicamente debería considerarse vigente hasta el 2003.
Sin embargo, como ha sostenido la
Corte Constitucional en anteriores ocasiones, este no es el único elemento que
conforma el adecuado e integral análisis jurídico. En efecto, por la especial
situación de los empleados públicos de las ESEs –anteriormente trabajadores
oficiales del ISS y beneficiarios de la convención colectiva entre dichas
partes celebrada-, deben tenerse en cuenta mandatos constitucionales como el
respeto a los derechos adquiridos –artículo 58 de la
Constitución- y el principio de legalidad –artículo 1 y 29 de la Constitución-.
En este sentido resulta pertinente traer a colación la
sentencia C-314 de 2004, donde, con base en el análisis del artículo 16 del
decreto 750 de 2003 que previó la condición de empleados públicos para los
antiguos trabajadores oficiales del ISS que se vincularan con las ESEs, se
reiteró que i) el régimen laboral con el que se está vinculado a la
administración no constituye un derecho adquirido[29]; y, al
declarar inexequible la definición de derechos adquiridos, contenida en
el artículo 18 del mismo decreto ley, manifestó que  ii) una convención
colectiva vigente es fuente de derechos adquiridos por el tiempo en que, valga
la redundancia, dicha vigencia se mantenga[30].
En estos términos, y en virtud del principio pro
homine, la interpretación que mejor se ajusta a las garantías
constitucionales antes mencionadas –respeto por los derechos adquiridos
(artículo 58 de la Constitución) y principio de legalidad (artículos 1º de la
Constitución)-, es la que reconoce que, al ser asumida la prestación del
servicio público de salud por las ESEs, se mantuvieron los beneficios derivados
de la convención colectiva tantas veces mencionada.
Con base en los anteriores argumentos, se concluye
que, si bien los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas,
los trabajadores oficiales otrora pertenecientes a la Vicepresidencia de salud del ISS que eran beneficiarios de la convención colectiva vigente
hasta el año 2004, no perdieron las ventajas que esta convención les reconocía
por el simple hecho de que su vínculo con la administración cambió, ya que
dichas ventajas y prebendas constituían derechos adquiridos que debían ser
respetados por sus nuevos empleadores, por el tiempo en que fue pactada la
convención.
Estas son las razones por las cuales la
Sala Plena de la Corte constitucional concluye que la convención celebrada
entre el ISS y sus trabajadores oficiales pertenecientes a la vicepresidencia
de salud estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, no obstante haber
desaparecido el ISS en el 2003 por virtud del tantas veces mencionado decreto
ley 750 de 2003.
Esta posición modifica la sostenida en algunas
ocasiones por salas de revisión de la
Corte Constitucional, y que fue argumentada expresamente en dos sentencias
proferidas por la Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional. En las decisiones T-1238 y T-1239, ambas de 2008, se
expusieron razones en apoyo de la tesis que sostiene renovación semestral de la
convención celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, las que pueden
resumirse en los siguientes aparte extraídos de la última de estas decisiones:
“La convención colectiva de trabajo suscrita entre el
ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la
Seguridad Social entró a regir el 1º de noviembre de 2001 y tenía vigencia
inicial hasta el 31 de octubre de 2004.
Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo establece
en su artículo 478 que si la convención colectiva no es denunciada antes de que
se cumpla el término de vencimiento, la misma se entenderá legalmente
prorrogada por términos de 6 meses. La disposición legal establece que la falta
de denuncia de la convención extiende indefinidamente – por lapsos de 6 meses y
hasta que se denuncie o se suscriba otra convención – los derechos, beneficios
y garantías que en ella se consigna.
Ahora, si bien en el expediente se
encuentra acreditada que la mencionada convención fue denunciada en dos
ocasiones por los representantes del ISS[31], ese acto por si solo, de acuerdo con la
legislación laboral, no da por terminada la convención colectiva.  En estos casos,
radicada la denuncia se entra nuevamente en negociaciones hasta llegar a
una nueva convención.
(…)
El precedente jurisprudencial, deja en
claro que la denuncia hecha solamente por el empleador no extingue la
convención colectiva, en razón a que éste no tiene la facultad legal para
presentar pliego de condiciones ni para iniciar un conflicto colectivo.
Lo anterior significa que las denuncias
realizadas por el ISS sobre la convención celebrada el 31 de octubre de 2001,
no alteran su existencia y por ende, la de los beneficios otorgados a sus
trabajadores.
(…)
En el presente caso, las nuevas empresas
sociales del Estado se encargaron de continuar con la prestación del servicio
de salud inicialmente a cargo del Seguro Social y, atendiendo lo estipulado en
el Decreto 1750 de 2003, la incorporación de los trabajadores del ISS a las
nuevas ESE fue “automática y sin solución de continuidad”, lo que supone
la prolongación de su vínculo laboral, aunque el régimen jurídico de dichos
servidores públicos se haya modificado, pasando de trabajadores oficiales a
empleados públicos.
Desde tal perspectiva, esta Sala puede
afirmar que el cambio de empleador no impide que la convención colectiva de
trabajo suscrita con el ISS deje de ser fuente de derechos para el trabajador –
por lo menos mientras dicha convención conserve vigencia –, y que el
cumplimiento de sus cláusulas sea exigido en ese entretanto al nuevo empleador.
De acuerdo con lo expuesto, la
Sala considera que la convención colectiva suscrita entre el ISS y
SINTRASEGURIDADSOCIAL se encuentra vigente.” –negrilla y cursiva ausentes en
texto original-
Como puede observarse, la
Sala Sexta de Revisión interpretó que, en cuanto la denuncia del antiguo
empleador  no terminaba los efectos de la convención celebrada y no se había
presentado un nuevo pliego de peticiones por parte de los trabajadores, los
efectos de la convención cobijarían a los iniciales beneficiarios
indefinidamente, en virtud de renovaciones automáticas de la convención.
La Sala Plena no comparte esta posición. El principal argumento es que, como se
explicó anteriormente, los empleados públicos no pueden disfrutar de beneficios
convencionales. No obstante, en este caso, en virtud de la protección que la
Constitución dispensa respecto de los derechos adquiridos –artículo 58-,
dichos beneficios se mantuvieron hasta que se cumplió el plazo inicialmente
pactado en la convención, esto es hasta el 31 de octubre de 2004. Entender que
a partir de este momento la convención se prorrogó indefinidamente no es de
recibo en el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de las siguientes
razones:
1)    Se crearía por parte de la jurisprudencia
un tercer tipo de vínculo con la administración: los empleados públicos que
disfrutan regularmente de beneficios convencionales, lo cual, además de no
tener fundamento constitucional ni legal en el ordenamiento colombiano, iría en
contra del principio de igualdad. Esta posición ha sido sostenida por la
Sala Plena de esta corporación en sede de constitucionalidad, tal y como se
consagró en la sentencia C-314 de 2004, al manifestarse en contra de que los
empleados públicos de las ESEs tuvieran un derecho adquirido a disfrutar
indefinidamente de los beneficios convencionales o celebrar convenciones
colectivas: “El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría
reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que antes han sido
trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de
trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con
lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en
la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose
por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no
habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por
vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos.”
–negrillas ausentes en texto original-
2)    La desaparición de una de las partes de la
relación laboral –el empleador- impide que la convención colectiva se prorrogue
respecto de quienes en el pasado fueron trabajadores en aquella relación
laboral. En efecto, el cambio de empleador elimina una de las partes que
celebraron la convención colectiva y, como es lógico, cualquier renovación
de beneficios convencionales debería tener como presupuesto la existencia de
quien se compromete a proporcionarlos, esto es, el nuevo empleador. No resulta
acorde con la filosofía del derecho de negociación colectiva que se extiendan
indefinidamente –con base en una supuesta renovación automática- los beneficios
convencionales de una relación laboral que dejó de existir.
3)    El argumento anterior cobra aun más sentido
si se tiene en cuenta que el nuevo empleador –es decir las ESEs- no podían
denunciar la convención colectiva tantas veces referida en virtud a que no fue
nunca una de las partes involucradas en su celebración. La denuncia y
renegociación de los beneficios convencionales, como es lógico, corresponde a
las partes que celebraron la convención colectiva. No es posible que un tercero
que no participe en dicha negociación denunciar o renegociar convenciones
pasadas de sus actuales trabajadores.
En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido
el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga
indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso
cuando:
i)
se ha cambiado de
empleador;
ii)
el antiguo empleador ha
dejado de existir; y
iii)
los antiguos
beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de
beneficios convencionales.
Estos son los argumentos que llevan a la
Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la
Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta,
consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre
SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente
pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004.
Siendo esta la situación, la
Corte entrará a estudiar cada uno de los casos acumulados en este proceso.
6.3.
Casos de prepensionados en la ESE Luis Carlos Galán – En liquidación
6.3.1.
Aplicación de la protección social reforzada a los casos de la
ESE Luis Carlos Galán
La
jurisprudencia de la Corte ha aceptado reiterada y uniformemente que en los
casos de la ESE en cuestión la protección del retén social se extienda a las
personas próximas a pensionarse, por lo cual simplemente se reiterará lo antes
establecido[32].
Para
el caso que ocupa a la Corte, baste recordar que la liquidación de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en principio no fue el resultado del PRAP,
sino de los malos resultados que presentaba en materia de gestión comercial.
Sin embargo, por disposición expresa del
Decreto 4992 de 2007, la ESE incorporó las disposiciones del retén social a su
proceso de liquidación, con lo cual hizo preceptiva la protección a todas las
personas puestas en condiciones de vulnerabilidad según las definiciones de la
Ley 790. Así, el artículo 4º del decreto en mención establece.
“DECRETO 4992 DE 2007
“Por el cual se aprueba la modificación de la planta
de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, en
Liquidación.
“Artículo 4°. Los servidores públicos en condición de
padre o madre cabeza de familia sin alternativa económica, discapacitados,
pensionables y embarazadas, se mantendrán temporalmente en la planta de cargos
mientras conserven la condición que les otorga el reunir el supuesto de hecho
que generó el beneficio. Extinguida la condición de beneficiario por
circunstancias sobrevinientes, el cargo quedará automáticamente suprimido”.
Adicionalmente, resulta pertinente
reiterar lo mencionado por la sentencia T-1238 de 2008, en la cual la
Sala Sexta de Revisión consagró
“Además, en respuesta expedida a esta
misma Sala de Revisión por el Departamento Nacional de Planeación, en el
proceso correspondiente al expediente T-1’968.373, dicha dependencia informó a la
Corte que la supresión y liquidación de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento sí había sido liquidada en el marco del
Programa de Renovación de la
Administración Pública, “de conformidad con los lineamientos definidos por
el Presidente de la República en la directiva N° 10 del 20 de agosto de 2002”,
lo cual despeja toda duda sobre la aplicación del retén social.
“En la medida de lo dicho, para la
Sala es perfectamente legítimo que los prepensionados que se consideran con
derecho a recibir los beneficios del retén social reclamen por vía de tutela la
protección de sus derechos, pues al haber abierto las puertas de dicha
herramienta jurídica, la empresa se obligó a proteger en condiciones de
igualdad a las personas puestas en condiciones de vulnerabilidad de conformidad
con la descripción hecha por la Ley 790 de 2002.”
Con
base en los argumentos expuestos se concluye que los prepensionados de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación están cubiertos por la
protección especial prevista en las distintas normas legales arriba mencionadas
y, por consiguiente, se amerita el estudio de los elementos fácticos
específicos de cada caso para determinar si deben ser objeto de la protección
prevista por el legislador.
6.3.2.
De los casos concretos
Respuesta al caso 1: expediente T-2151811
En
el presente caso la Sala negará el amparo solicitado, por cuanto la señora María
Constanza Ochoa Guzmán no puede ser considerada como prepensionada a efectos de
la protección derivada del llamado “retén social”.
Lo
primero que debe decirse es que para el momento en que perdió vigencia la
convención colectiva -31 de octubre de 2004- la señora Ochoa Guzmán no había
cumplido con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación
o vejez.
En
consecuencia, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el caso
objeto de estudio serán los previstos en el régimen legal aplicable la
accionante, esto es la ley 100 de 1993.
A esta conclusión llega la Corte por cuando al momento de entrada en vigor de
la ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, la señora Ochoa Guzmán no
contaba con los requisitos para pertenecer al régimen de transición, esto es 35
años de edad –pues tenía 34 años y 7 meses-, ni tampoco obra en el expediente
prueba de por lo menos 15 años de servicios cotizados –ya que el único tiempo mencionado
es el laborado con la secretaría de salud de Cundinamarca en 1983 (7 meses) y
con el ISS desde el 1º de septiembre de 1986 (folio 180 cuaderno principal)-;
así, al inicio de la vigencia de la ley 100 de 1993 contaba con 8 años y 2
meses de servicios.
Para
el momento en que fue suprimido el cargo de la accionante, 02 de enero de 2008,
el artículo 33 de la ley 100 –modificado por el artículo 9º de la ley 797 de
2003- exigía 55 años de edad en el caso de las mujeres y 1125 semanas cotizadas
en cualquier tiempo. En consecuencia, para tener la calidad de prepensionada la
accionante debería contar con 52 años a 02 de enero de 2008 y cotizaciones por
975 semanas o un tiempo de servicios equivalente a 19 años y seis meses,
requisitos que no se cumplen por parte de la señora Ochoa Guzmán.
Por
esta razón, la Sala concluye que en este caso no se cuenta con las exigencias
legales para ser considerada prepensionada de la
ESE Luis Carlos Galán, por lo cual será negado el amparo solicitado.
Respuesta al caso 2: expediente T-2022905
En
el presente caso la Sala concederá el amparo solicitado por la señora Ana Rosa
León de Abdelnur con base en los siguientes elementos de juicio.
Lo
primero que debe decirse es que para el momento en que perdió vigencia la
convención colectiva -31 de octubre de 2004- la señora León de Abdelnur no
había cumplido con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de
jubilación o vejez, de manera que el reconocimiento o no de la pensión de
jubilación deberá hacerse a la luz del régimen legal que le sea aplicable.
En este sentido, debe anotarse que la señora León de Abdelnur es beneficiaria
del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por
cuanto a la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo -1º de abril de 1994-
la accionante tenía más de 35 años de edad –pues nació el 16 de enero de 1959
(folios 1 y 34)-. Por esta razón, en este caso los requisitos para el reconocimiento
de la pensión de jubilación son los previstos en el decreto 1653 de 1977,
normatividad que se aplicó a los funcionarios de la seguridad social –cobijados
por el régimen de transición- hasta el 31 de julio de 2010 –en virtud del
parágrafo transitorio 2º del Acto Legislativo 01 de 2005-.
Este
cuerpo normativo establece en su artículo 19 que accederá a la pensión de
jubilación “[e]l funcionario de seguridad social que haya prestado servicios
durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de
cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer”. La pensión
de jubilación equivaldrá al 100% del salario del último año de servicios con
base en los factores que allí se mencionan. En consecuencia, los requisitos
exigibles a la señora León de Abdelnur eran i) 20 años de servicios al ISS; y
ii) 50 años de edad.
Observa
la Sala que la accionante ingresó a trabajar al ISS el 24 de agosto de 1989,
de manera que al momento de ser suprimido su cargo acumulaba un total de 18
años ocho meses y 15 días, faltándole menos de tres años para cumplir el tiempo
mínimo de servicio requerido para obtener la pensión de jubilación –exactamente
1 año, tres meses y 15 días-. Así mismo, con respecto a la edad requerida, a 9
de mayo de 2008 contaba con 49 años, tres meses y 25 días, faltándole menos de
tres años para cumplir la edad mínima requerida para acceder a la pensión de
jubilación –exactamente le faltaban tan sólo ocho meses y cinco días-.
Con
base en los hechos anteriormente analizados, concluye la
Corte Constitucional que la señora Ana Rosa León de Abdelnur tenía la
condición de prepensionada en el proceso liquidatorio de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación, por lo que le será
reconocida la protección especial prevista por la
Constitución y las leyes para estos casos, de acuerdo con lo expuesto en la
parte considerativa de esta providencia.
Se
anota que dichos requisitos, en el caso en estudio, se cumplirían antes del 31
de julio de 2010, fecha en que el régimen exceptuado para los trabajadores de
la seguridad social dejaría de estar vigente -de acuerdo con las previsiones
del parágrafo transitorio 2º del Acto Legislativo 01 de 2005-, por lo que no se
encuentran problemas para su aplicación al caso de la señora León de Abdelnur.
Por
lo anteriormente expuesto, se concederá el amparo y, en consecuencia, se
ordenará al administrador del Patrimonio de Autónomo de Remanentes de la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento que realice los aportes necesarios para que la
señora Ana Rosa León de Abdelnur obtenga su pensión de jubilación o vejez;
dichos aportes deberán realizarse de acuerdo con el salario devengado por la
accionante al momento en que fue suprimido su cargo y de conformidad con las
previsiones del artículo 19 del decreto 1653 de 1977 –normatividad aplicable en
el presente asunto-, en cuantía equivalente al  número de meses necesario para
que la accionante cumpla con el requisito de tiempo mínimo cotizado para
obtener la pensión de jubilación o de vejez y por el equivalente al 100% del
monto del aporte (es decir, no estará a cargo de la accionante porcentaje
alguno de dicho aporte) . Para todos los efectos, estos aportes se entenderán
realizados sin solución de continuidad respecto de los efectuados mientras
laboró en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
Respuesta al caso 3: expediente T-2178492
En
el presente caso la Sala negará el amparo solicitado, por cuanto la señora
Martha Cecilia Zabala no puede ser considerada como prepensionada a efectos de
la protección derivada del llamado “retén social”.
Lo
primero que debe decirse es que para el momento en que perdió vigencia la
convención colectiva -31 de octubre de 2004- la señora Zabala no había cumplido
con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación o vejez.
En
consecuencia, dichos requisitos en el caso objeto de estudio serán los
previstos en el régimen legal aplicable la accionante, esto es la ley 100 de 1993.
A esta conclusión llega la Corte por cuando al momento de entrada en vigor de
la ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, la señora Martha Cecilia Zabala no
contaba con los requisitos para pertenecer al régimen de transición, esto es 35
años de edad –pues tenía 34 años, ya que nació el 25 de marzo de 1960 (folio
40)-, ni 15 años o más de servicios cotizados –pues en el expediente sólo obra
prueba del tiempo trabajado en el ISS desde el 17 de agosto de 1990-, así, para
el momento en que inició la vigencia de la ley 100 de 1993 se demuestran únicamente
3 años y 8 meses de servicios.
Para
el momento en que fue suprimido el cargo de la accionante, 08 de mayo de 2008,
el artículo 33 de la ley 100 –modificado por el artículo 9º de la ley 797 de
2003- exigía 55 años de edad en el caso de las mujeres y 1125 semanas cotizadas
en cualquier tiempo. En consecuencia, para tener la calidad de prepensionada la
accionante debería contar con 52 años a 08 de mayo de 2008 y cotizaciones por
975 semanas o tiempo de servicios equivalente 19 años y seis meses; en cambio,
la señora Zabala contaba con 48 años y 1 mes –ya que nació el 25 de marzo de
1960 (folio 40)- y 17 años y nueve meses de servicios al ISS (folio 6), por lo
que, a partir de lo que se demuestra en el expediente, no faltarían menos de
tres (3) años para cumplir los requisitos necesarios para obtener pensión de
jubilación o vejez.
Por
esta razón, la Sala concluye que en este caso no se cuenta con las exigencias
legales para ser considerada prepensionada de la
ESE Luis Carlos Galán, por lo cual será negado el amparo solicitado.
Respuesta al caso 4: expediente T-2016510
En
el presente caso la Sala negará el amparo solicitado, por cuanto el señor Luis
Antonio Gutiérrez Osorio no puede ser considerado como prepensionado a efectos
de la protección derivada del llamado “retén social”.
Lo
primero que debe decirse es que para el momento en que perdió vigencia la
convención colectiva -31 de octubre de 2004- el señor Gutiérrez Osorio no había
cumplido con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación
o vejez.
En
consecuencia, dichos requisitos en el caso objeto de estudio serán los
previstos en el régimen legal aplicable al accionante, esto es la ley 100 de 1993.
A esta conclusión llega la Corte por cuando al momento de entrada en vigor de
la ley 100 de 1993, es decir el 1º de abril de 1994, el señor Luis Antonio
Gutiérrez Osorio no contaba con los requisitos para pertenecer al régimen de
transición, esto es 40 años de edad –pues tenía 39 años (nació el 7 de agosto
de 1954, como obra en folio 4)- o por lo menos 15 años de servicios cotizados
–pues en el expediente sólo obra prueba de que trabajó seis (6) años y dos
meses en el Hospital Simón Bolivar ESE (folio 4) y de que entró a trabajar al
ISS el 28 de agosto de 1989 (folio 3)-; de esta forma, para el momento en que
inició la vigencia de la ley 100 de 1993 contaba con 9 años y 10 meses de
servicios cotizados.
Para
el momento en que fue suprimido el cargo del accionante, 08 de mayo de 2008, el
artículo 33 de la ley 100 –modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003-
exigía 60 años de edad en el caso de los hombres y 1125 semanas cotizadas en
cualquier tiempo. En consecuencia, para tener la calidad de prepensionado el
accionante debería haber contado con, por lo menos, con 57 años de edad a 08 de
mayo de 2008; y haber demostrado las cotizaciones de 975 semanas o un tiempo de
servicios de 19 años y seis meses, requisitos estos que no se cumplen por parte
del señor Gutiérrez Osorio.
Por
esta razón, la Sala concluye que en este caso no se cuenta con las exigencias
legales para ser considerado prepensionado de la
ESE Luis Carlos Galán, por lo cual será negado el amparo solicitado.
Respuesta al caso 5: expediente T-2022905
En
el presente caso la Sala negará el amparo solicitado, por cuanto la señora
Offir Sánchez Reyes no puede ser considerada como prepensionada a efectos de la
protección derivada del llamado “retén social”.
Lo
primero que debe decirse es que para el momento en que perdió vigencia la
convención colectiva -31 de octubre de 2004- la señora Sánchez Reyes no había
cumplido con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación
o vejez.
En
consecuencia, dichos requisitos en el caso objeto de estudio serán los
previstos en el régimen legal aplicable a la accionante, esto es la ley 100 de 1993.
A esta conclusión llega la Corte por cuando al momento de entrada en vigor de
la ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, la señora Offir Sánchez Reyes no
contaba con los requisitos para pertenecer al régimen de transición, esto es 35
años de edad –pues tenía 33 años y once meses (nació el 1º de mayo de 1960)-,
ni 15 años o más de servicios cotizados –pues en el expediente sólo obra prueba
del tiempo trabajado en el ISS desde el 02 de octubre de 1989-, así, al inicio
de la vigencia de la ley 100 de 1993 se demuestran únicamente 4 años y casi 6
meses de servicios.
Para
la fecha en que fue suprimido el cargo de la accionante, 03 de enero de 2008
(folio 18), el artículo 33 de la ley 100 –modificado por el artículo 9º de la
ley 797 de 2003- exigía 55 años de edad en el caso de las mujeres y 1125
semanas cotizadas en cualquier tiempo. En consecuencia, para tener la calidad
de prepensionada la accionante debería contar con 52 años a 03 de enero de 2008
y cotizaciones por 975 semanas o tiempo de servicios equivalente 19 años y seis
meses; en cambio, la señora Sánchez Reyes contaba con 47 años y 8 meses –ya que
nació el 01 de mayo de 1960 (folio 46)- y 18 años y tres meses de servicios al
ISS (folio 30), por lo que, a partir de lo que se demuestra en el expediente,
no faltarían menos de tres (3) años para cumplir los requisitos necesarios para
obtener pensión de jubilación o vejez.
Por
esta razón, la Sala concluye que en este caso no se cuenta con las exigencias
legales para ser considerada prepensionada de la
ESE Luis Carlos Galán, por lo cual será negado el amparo solicitado.
Respuesta al caso 6: expediente T-2814987
En
el presente caso la Sala negará el amparo solicitado, por cuanto el señor Diego
José Narváez Cepeda no puede ser considerado como prepensionado a efectos de la
protección derivada del llamado “retén social”.
Lo
primero que debe decirse es que para el momento en que perdió vigencia la
convención colectiva -31 de octubre de 2004- el señor Narváez Cepeda no había
cumplido con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación
o vejez.
En
consecuencia, dichos requisitos en el caso objeto de estudio serán los
previstos en el régimen legal aplicable al accionante, esto es la ley 100 de 1993.
A esta conclusión llega la Corte por cuando al momento de entrada en vigor de
la ley 100 de 1993, es decir el 1º de abril de 1994, el señor Diego José
Narváez Cepeda no contaba con los requisitos para pertenecer al régimen de
transición, esto es 40 años de edad –pues tenía 36 años y 8 meses (nació el 13
de julio de 1957, como obra en folio 19)- o por lo menos 15 años de servicios
cotizados –pues en el expediente sólo obra prueba de que inició su vinculación
con el ISS el 21 de julio de 1992 (folio 20)-; de esta forma, para el momento
en que entró en vigencia la ley 100 de 1993 contaba con 1 año y 4 meses de
servicios cotizados.
Para
el momento en que fue suprimido el cargo del accionante, 05 de noviembre de
2009, el artículo 33 de la ley 100 –modificado por el artículo 9º de la ley 797
de 2003- exigía 60 años de edad en el caso de los hombres y 1150 semanas
cotizadas en cualquier tiempo. En consecuencia, para tener la calidad de
prepensionado el accionante debería haber contado con, por lo menos, con 57
años de edad a 06 de noviembre de 2009  -fecha para la que tenía 52 años y 3
meses-; y haber demostrado las cotizaciones de 1000 semanas o un tiempo de
servicios de 20 años –contando para esta fecha con apenas 17 años y tres (3)
meses-, requisitos estos que, como se observa, no se cumplen por parte del
señor Narváez Cepeda.
Por
esta razón, la Sala concluye que en este caso no se cuenta con las exigencias
legales para ser considerado prepensionado de la
ESE Luis Carlos Galán, por lo cual será negado el amparo solicitado.
6.4.
Casos de los prepensionados de la
ESE Policarpa Salavarrieta – En Liquidación
6.4.1.
Aspectos preliminares
Debe
la Sala aclarar que respecto de la
ESE Policarpa Salavarrieta – En Liquidación deben resolverse los mismos puntos
previos que respecto de la ESE Luis Carlos Galán en Liquidación. Sin embargo a la
ESE Policarpa Salavarrieta le son aplicables las reflexiones anteriormente
hechas sobre respecto de la aplicabilidad de la convención colectiva suscrita
por el ISS y Sintraseguridad Social, por lo que a ellas se remite –apartado
6.2.-.
Así
mismo, que mediante auto de 23 de septiembre de 2009, se solicitó a la
responsable del PRAP que manifestara si la liquidación de la
ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación tenía alguna relación con el
desarrollo del PRAP. Mediante comunicación recibida el 02 de octubre de 2009 en
la Secretaría General de esta Corporación, la
Dra. Diana Margarita Vivas Munar -Directora del PRAP- manifestó que “la
supresión y liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, declarada mediante
Decreto 2866 del 27 de julio de 2007, fue ordenada por el Gobierno Nacional en
desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP”.
De
esta forma se cumple el requisito establecido por las normas legales, y avalado
por la jurisprudencia constitucional, en el sentido que la entidad sea
liquidada como consecuencia del desarrollo del PRAP.
6.4.2.
De los casos concretos
Respuesta al caso 7: expediente T-218006
En
el presente caso la Sala negará el amparo solicitado, por cuanto la señora
Bertha Mabel Pérez Mejía no puede ser considerada como prepensionada a efectos
de la protección derivada del llamado “retén social”.
Lo
primero que debe decirse es que para el momento en que perdió vigencia la
convención colectiva -31 de octubre de 2004- la señora Pérez Mejía no había
cumplido con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación
o vejez.
En
consecuencia, dichos requisitos en el caso objeto de estudio serán los
previstos en el régimen legal aplicable a la accionante, esto es la ley 100 de 1993.
A esta conclusión llega la Corte por cuando al momento de entrada en vigor de
la ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, la señora Mabel Pérez Mejía no
contaba con los requisitos para pertenecer al régimen de transición, esto es 35
años de edad –pues tenía 33 años y cinco meses (nació el 17 de octubre de 1960,
como obra a folios 15 y 25)-, ni 15 años o más de servicios cotizados –pues en
el expediente sólo obra prueba de su vinculación desde el 7 de junio de 1990 al
servicio del ISS, según obra a folio 8-, así, para el momento en que inició la
vigencia de la ley 100 de 1993 se demuestran algo menos de cuatro años de
servicios.
Para
el momento en que fue suprimido el cargo de la accionante, 19 de junio de 2008
(folio 70, cuaderno 2), el artículo 33 de la ley 100 –modificado por el
artículo 9º de la ley 797 de 2003- exigía 55 años de edad en el caso de las
mujeres y 1125 semanas cotizadas en cualquier tiempo. En consecuencia, para
tener la calidad de prepensionada la accionante debería contar con 52 años a 19
de junio de 2008 y cotizaciones por 975 semanas o tiempo de servicios
equivalente 19 años y seis meses; en cambio, la señora Pérez Mejía contaba con
47 años y 9 meses –ya que nació el 17 de octubre de 1960 (folios 15 y 25)- y 18
años de servicios al ISS, por lo que, a partir de lo que se demuestra en el
expediente, no faltarían menos de tres (3) años para cumplir la edad necesaria
para obtener su pensión de jubilación o vejez.
Por
esta razón, la Sala concluye que en este caso no se cuenta con las exigencias
legales para ser considerada prepensionada de la
ESE Policarpa Salavarrieta, por lo cual será negado el amparo solicitado.
Respuesta al caso 8: expediente T-2198113
En
el presente caso la Sala negará el amparo solicitado, por cuanto la señora
María Lucy Aranguren Talero no puede ser considerada como prepensionada a
efectos de la protección derivada del llamado “retén social”.
Lo
primero que debe decirse es que para el momento en que perdió vigencia la
convención colectiva -31 de octubre de 2004- la señora Aranguren Talero no
había cumplido con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de
jubilación o vejez.
En
consecuencia, dichos requisitos en el caso objeto de estudio serán los
previstos en el régimen legal aplicable a la accionante, esto es la ley 100 de 1993.
A esta conclusión llega la Corte por cuando al momento de entrada en vigor de
la ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, la señora María Lucy Aranguren
Talero no contaba con los requisitos para pertenecer al régimen de transición,
esto es 35 años de edad –pues tenía 34 años y diez meses (nació el 8 de mayo de
1959, como obra a folio 10)-, ni 15 años o más de servicios cotizados, pues en
el expediente sólo obra prueba de su vinculación a partir del 16 de octubre de
1984 al servicio del ISS, según obra a folio 20; así, para el momento en que
inició la vigencia de la ley 100 de 1993 se demuestran algo menos de diez años
de servicios.
Para
el momento en que fue suprimido el cargo de la accionante, 19 de junio de 2008
(folio 17), el artículo 33 de la ley 100 –modificado por el artículo 9º de la
ley 797 de 2003- exigía 55 años de edad en el caso de las mujeres y 1125
semanas cotizadas en cualquier tiempo. En consecuencia, para tener la calidad
de prepensionada la accionante debería contar con 52 años a 19 de junio de 2008
y cotizaciones por 975 semanas o tiempo de servicios equivalente 19 años y seis
meses; en cambio, la señora Aranguren Talero, aunque tenía más de 23 años de
servicio al ISS y, por tanto, cumplía con el tiempo requerido para el
reconocimiento de su pensión de jubilación, a la fecha de su retiro contaba con
49 años y 1 mes –ya que nació el 08 de mayo de 1959 (folio10)- por lo que, a
partir de lo que se demuestra en el expediente, le habrían faltado más de tres
(3) años para cumplir la edad necesaria para obtener su pensión de jubilación o
vejez.
Por
esta razón, la Sala concluye que en este caso no se cuenta con las exigencias
legales para ser considerada prepensionada de la
ESE Policarpa Salavarrieta, por lo cual será negado el amparo solicitado.
6.5.
Casos de los empleados de la ESE Rafael Uribe Uribe – En Liquidación
6.5.1.
Aclaración preliminar
Debe
la Sala aclarar que respecto de la
ESE Rafael Uribe Uribe – En Liquidación deben resolverse los mismos puntos
previos que respecto de la ESE Luis Carlos Galán y la
ESE Policarpa Salavarrieta. Sin embargo a la
ESE Rafael Uribe Uribe le son aplicables las reflexiones anteriormente hechas
sobre de la vigencia de la convención colectiva suscrita por el ISS y
Sintraseguridad Social, por lo que a ellas se remite –apartado 6.2.-.
Sobre
la relación del proceso liquidatorio de la
ESE Rafael Uribe Uribe con el PRAP la Sala reiterará lo establecido en
sentencias anteriores
“De acuerdo con lo reseñado, la reestructuración y
posterior liquidación de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe se produjo en desarrollo
del plan de renovación de la administración pública del orden nacional y es por
ello que el beneficio de retén social, estabilidad laboral reforzada, se hace
aplicable a los trabajadores que cumplan con lo requisitos exigidos para tal
efecto.”[33]
Adicionalmente,
en el acta final de liquidación de la
ESE Rafael Uribe Uribe se encuentra una referencia clara a la relación entre
dicho proceso liquidatorio y el PRAP, en el sentido de que ciertas decisiones
se tomaban mediando concepto favorable de
“Que el liquidador de la
Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe en liquidación acogió
pronunciamiento del Programa de Renovación de la Administración Pública, PRAP n. 2007802024201 26 de junio de 2007 con el cual emitió concepto
favorable a la suscripción del contrato de fiducia al cierre  de la liquidación
para garantizar la representación judicial y la adecuada defensa de los
procesos judiciales y la custodia, administración, depuración y consultas del
archivo de la ESE.”[34]
De
esta forma se confirma la ocurrencia de los presupuestos necesarios para que
los prepensionados de la ESE Rafael Uribe Uribe sean beneficiarios de la
protección reforzada derivada del retén social.
A
continuación se estudiará el caso concreto para determinar si el accionante
cumple los requisitos para pertenecer a dicha categoría.
6.5.2.
Del caso concreto
Respuesta al caso 9: expediente T-2069461
En
el presente caso se negará el amparo solicitado, pues, con base en las pruebas
que obran en el expediente, al momento de la supresión del cargo -18 de julio
de 2008- al señor Gonzalo de Jesús Jaramillo Correa le hacía falta un lapso
mayor a tres años para cumplir los requisitos que le permitirían acceder al
reconocimiento de su pensión.
Lo
primero que debe decirse es que para el momento en que perdió vigencia la
convención colectiva -31 de octubre de 2004- el señor Jaramillo Correa no había
cumplido con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación
o vejez, de manera que el reconocimiento o no de la pensión de jubilación
deberá hacerse a la luz del régimen legal que le sea aplicable.
En este sentido, debe anotarse que el accionante es beneficiario del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto a la
entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo -1º de abril de 1993- el señor
Jaramillo Correa tenía más de 40 años de edad –ya que nació el 13 de junio de
1952 (folio 4)-. Por esta razón, en este caso los requisitos para el
reconocimiento de la pensión de jubilación serían los previstos en el decreto
1653 de 1977, normatividad que se aplicó a los funcionarios de la seguridad
social –cobijados por el régimen de transición- hasta el 31 de julio de 2010
–en virtud del parágrafo transitorio 2º del Acto Legislativo 01 de 2005-.
Este
cuerpo normativo establece en su artículo 19 que accederá a la pensión de
jubilación “[e]l funcionario de seguridad social que haya prestado servicios
durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de
cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer”. La pensión
de jubilación equivaldrá al 100% del salario del último año de servicios con
base en los factores que allí se mencionan. En consecuencia, los requisitos
exigibles al señor Jaramillo Correa eran i) 20 años de servicios al ISS; y ii)
55 años de edad.
Observa
la Sala que el accionante cumplió con el requisito de la edad, es decir 55
años, el 13 de junio de 2007. Así restaría comprobar el
cumplimiento del tiempo laborado con el ISS; en este sentido, de lo aportado al
expediente, se tiene que el señor Jaramillo Correa ingresó a trabajar al ISS el
30 de noviembre de 1990, de manera que al momento de ser suprimido su cargo
acumulaba un total de 17 años siete meses y 19 días, faltándole menos de tres
años para cumplir el tiempo mínimo de servicio requerido para obtener la pensión
de jubilación –exactamente 2 años, dos meses y 11 días. Esto daría
para que fuera reconocido como prepensionado a efectos de la protección
especial derivada del llamado “retén social”.
Sin
embargo, los 20 años de servicios se cumplirían con posterioridad al 31 de
julio de 2010, fecha límite establecida por el parágrafo transitorio n. 2 del
Acto Legislativo 01 de 2005 para la vigencia de los regímenes pensionales
especiales –como es el establecido por el decreto 1653 de 1977-; así mismo, el
señor Jaramillo Correa no tendría 750 semanas cotizadas en el ISS o su
equivalente en tiempo de servicios a 25 de julio de 2005 –fecha de entrada en
vigor del Acto Legislativo 01 de 2005-, de modo que no es posible extender la
aplicación del régimen de transición hasta el año 2014 –parágrafo transitorio
4º-. El anterior razonamiento conduce a concluir que el mencionado decreto 1653
de 1977 no es aplicable al caso del señor Jaramillo Correa.
Por
otra parte, de lo aportado al expediente no es posible determinar si le es aplicable
algún otro régimen de transición en virtud a que i) se hubiesen realizado
cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993; ii)
estuviera afiliado al mismo al momento de la entrada en vigencia de la ley 100
de 1993; y iii) hubiera alcanzado a cotizar más de 750 semanas antes de 31 de
julio de 2005, para que, en virtud del parágrafo transitorio n. 4 del A.L. 01
de 2005, la aplicación de este régimen pensional de transición pudiera
extenderse hasta el año 2014.
Con
base en lo que obra dentro del expediente, debería aplicarse el régimen general
de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, que en el artículo 33 prevé como
requisitos para acceder a la pensión, en el caso de los hombres, 60 años de
edad y 1225 semanas de cotización al 13 de junio de 2012 –fecha en que el señor
Jaramillo Correa cumplió 60 años de edad-.
De
esta forma, puede observarse que de ser aplicable el régimen previsto en la ley
100 de 1993, el señor Jaramillo Correa no podría haberse considerado como
prepensionado para el 18 de julio de 2008, fecha en la que fue suprimido su
cargo, pues le restarían más de tres años para cumplir los requisitos que le
permitieran acceder a una pensión de jubilación.
Son
estas las razones que llevan a la
Corte Constitucional a negar el amparo solicitado en el caso objeto de
estudio.
Respuesta al caso 10 (ADPOSTAL): expediente T-2026223
En
el presente caso la Sala negará el amparo solicitado, por cuanto la señora Blanca
Lucy Solano Álvarez no puede ser considerada como prepensionada a efectos de la
protección derivada del llamado “retén social”.
Lo
primero que debe decirse es que para el momento en que perdió vigencia la
convención colectiva firmada entre SINTRAPOSTAL y ADPOSTAL –sea que se tome la
fecha de terminación prevista en la cláusula octava (30 de junio de 2008) o, en
virtud de una presunta renovación, la fecha en que ADPOSTAL cesó
definitivamente actividades (30 de diciembre de 2008)- la señora Aranguren Talero
no había cumplido con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de
jubilación o vejez.
En
consecuencia, dichos requisitos en el caso objeto de estudio serán los
previstos en el régimen legal aplicable a la accionante, esto es la ley 100 de 1993.
A esta conclusión llega la Corte por cuando al momento de entrada en vigor de
la ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, la señora Solano Álvarez no contaba
con los requisitos para pertenecer al régimen de transición, esto es 35 años de
edad –pues tenía 31 años y seis meses (nació el 8 de septiembre de 1962, como
obra a folio 8)-, ni 15 años o más de servicios cotizados, pues en el
expediente sólo obra prueba de su vinculación a partir del 23 de agosto de 1985
–folio 25 cuaderno principal-; así, para el momento en que inició la vigencia
de la ley 100 de 1993 se demuestran algo menos de nueve años de servicios.
Para
el momento en que fue suprimido el cargo de la accionante, 30 de diciembre de 2008,
el artículo 33 de la ley 100 –modificado por el artículo 9º de la ley 797 de
2003- exigía 55 años de edad en el caso de las mujeres y 1125 semanas cotizadas
en cualquier tiempo. En consecuencia, para tener la calidad de prepensionada la
accionante debería contar con 52 años a 30 de diciembre de 2008 y cotizaciones
por 975 semanas o tiempo de servicios equivalente 19 años y seis meses. Si bien
la señora Blanca Lucy Solano Álvarez acumulaba 23 años, 4 meses y 7 días de
servicios en ADPOSTAL y, por tanto, cumplía con el tiempo requerido para el
reconocimiento de su pensión de jubilación, a la fecha de su retiro tenía 46
años y 3 meses –ya que nació el 08 de septiembre de 1962 (folio 22)- por lo
que, a partir de lo que se demuestra en el expediente, le habrían faltado más
de tres (3) años, exactamente 8 años y 9 meses, para cumplir la edad necesaria
para obtener su pensión de jubilación o vejez.
Por
esta razón, la Sala concluye que en este caso no se contaba con las exigencias
legales para ser considerada prepensionada de la Administración Postal Nacional – En Liquidación, por lo cual será negado el amparo
solicitado.
III.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar
la suspensión de términos decretada en este proceso.
Segundo.- CONFIRMAR por las razones en esta providencia expuestas la
sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en primera instancia por la Subsección D de la
Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en
consecuencia, NEGAR el amparo solicitado por la señora María Constanza
Ochoa Guzmán.
Tercero.- REVOCAR la sentencia proferida dentro del asunto de la
referencia en segunda instancia el 6 de agosto de 2008 la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y, en
consecuencia, CONCEDER el amparo a los derechos a al mínimo vital y a la
seguridad social a la señora Ana Rosa León de Abdelnur.
Cuarto.-
ORDENAR a Fiduciaria la
Previsora S.A., en su calidad de administradora del Patrimonio Autónomo de
Remanentes –PAR- de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, que realice los aportes
al sistema de seguridad social en pensiones de acuerdo con el salario devengado
por la accionante al momento en que fue suprimido su cargo, en cuantía
equivalente al  número de meses necesario para que la accionante cumpla con el
requisito de tiempo mínimo cotizado para obtener la pensión de jubilación o de
vejez, en acuerdo con los lineamientos previstos por el artículo 19 del Decreto
1653 de 1977. Para todos los efectos, estos aportes se entenderán realizados
sin solución de continuidad respecto de los efectuados mientras laboró en la
ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
Quinto.- CONFIRMAR por las razones en esta providencia expuestas la
sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en segunda instancia el tres de diciembre de 2008 la
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y, en
consecuencia, NEGAR el amparo solicitado por la seguridad social a la
señora Martha Cecilia Zabala.
Sexto.- CONFIRMAR por las razones en esta providencia expuestas la
sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en segunda instancia el 25 de julio de 2008, por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogota y, en consecuencia, NEGAR el amparo solicitado por el señor
Luis Antonio Gutiérrez Osorio.
Séptimo.- CONFIRMAR por las razones en esta providencia expuestas la
sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en segunda instancia el 29 de enero de 2009, por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y, en consecuencia, NEGAR el
amparo solicitado por la señora Offir Sánchez Reyes.
Octavo.- CONFIRMAR por las razones en esta providencia expuestas la
sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en segunda instancia el 25 de agosto de 2010 por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, en consecuencia, NEGAR el amparo solicitado
por el señor Diego José Narváez Cepeda.
Noveno.- CONFIRMAR por las razones en esta providencia expuestas la
sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en segunda instancia dos de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Rosa de Viterbo y, en consecuencia, NEGAR el amparo
solicitado por la señora Bertha Mabel Pérez Mejía.
Décimo.- CONFIRMAR por las razones en esta providencia expuestas la
sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en primera instancia el 28 de agosto de 2008 por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del
Circuito de Bogotá y, en consecuencia, NEGAR el amparo solicitado por la
señora María Lucy Aranguren Talero.
Décimo Primero.- CONFIRMAR por las razones en esta providencia expuestas la
sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en segunda instancia el nueve de septiembre de 2008 por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia y, en consecuencia, NEGAR el amparo a los
derechos al mínimo vital y a la seguridad social al señor Gonzalo de Jesús
Jaramillo Correa.
Décimo Segundo.- CONFIRMAR por las razones en esta providencia expuestas la
sentencia proferida dentro del asunto de la referencia en segunda instancia el 11 de agosto de 2008 por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y, en
consecuencia, NEGAR el amparo solicitado por la señora Blanca Lucy
Solano Álvarez.
Por
Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA SU897/12
Referencia: expediente
T-2016510, T-2022905, T-2026223, T-2069461, T-2118006, T-2151811,
T-2178492, T-2198113, T-2244180, T-2814987
Acciones de tutela
instauradas separadamente por Constanza Marcela Ochoa Guzmán, Ana Rosa León de
Abdelnur, Martha Cecilia Zabala, Luis Antonio Gutiérrez Osorio; Offir Sánchez
Reyes; Diego José Narváez Cepeda, Bertha Mabel Pérez Mejía, María Lucy
Aranguren Talero, Gonzalo de Jesús Jaramillo Correa y Blanca Lucy Solano
Álvarez.
Magistrado ponente:
ALEXEI JULIO ESTRADA
Aclaro mi voto en esta ocasión, pues a mi juicio la
Corte debió precisar mejor el alcance de uno de los principios enunciados. Dice
la Sala, en una de sus consideraciones dentro del presente fallo, que en
contextos de liquidación de entidades “la orden no puede ser el
reintegro del trabajador al cargo que desempeña[ba]”. Esa frase fue dicha para resolver un grupo de casos
específicos, en los cuales la desvinculación del trabajador vino siempre
precedida o acompañada por la supresión de su cargo, o de los cargos de la
misma naturaleza al que ocupaba. En ese contexto es entendible, y me parece
válido,  que la orden de reintegro se juzgue improcedente en tanto sería
inviable fáctica y jurídicamente. No obstante, al no hacerse esa precisión
contextual de forma explícita dentro de la providencia, podría eventualmente
llegar a quedar la idea errada de que tampoco procede impartir una orden de ese
tipo siquiera en casos donde subsista el cargo ocupado por el trabajador después
de que este ha sido desvinculado. Debido a que esa aparente implicación de
la frase transcrita no fue siquiera objeto de discusión o unificación en la
presente sentencia, y es tan sólo un obiter dictum sin fuerza
vinculante, me permito aclarar lo siguiente acerca de su aplicación a casos
distintos, en los cuales la desvinculación se produce sin la previa o
concomitante supresión del cargo.
Hasta el momento, la Corte ha entendido que las
personas pre-pensionadas tienen derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada. Este implica en general el “derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto
de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido
y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente”.[35] Por lo mismo, algo opuesto a lo que se dijo en esta
providencia, acerca de la improcedencia de una orden de reintegro en contextos
de liquidación, debe ocurrir por supuesto cuando la desvinculación del
pre-pensionado se produce sin la previa o concomitante eliminación de su cargo,
o de los empleos del mismo nivel y naturaleza, y sin que concurra alguna otra
justa causa de despido. En esos casos, a diferencias de aquellos en que se
sustrae la materia que hace posible una orden de reintegro (supresión del
empleo), el modo de hacer frente a la violación del derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada debe ser necesariamente juzgar ineficaz el
despido o desvinculación, y además impartir como regla una orden de reintegro a
un empleo igual al que antes ocupaba el trabajador, hasta que esto sea posible
dentro del proceso de liquidación de la entidad, o se presente alguna otra
justa causa de terminación del vínculo.
Ese debe ser, por lo tanto, el adecuado entendimiento
de lo que dice la Corte en el presente fallo, y resultaría en consecuencia
indebido extenderlo hacia otras hipótesis distintas a las estrictamente
señaladas y estudiadas en esta ocasión.
Fecha
ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Sentencia T- 512 de 2001 y T- 587 de 2008.
[2] Sentencia T-587 de 2008.
[3] Aunque
la Sala Plena de la Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas
ocasiones respecto de los alcances, duración y amplitud del retén social
–sentencias C-044 de 2004 (que declara la exequibilidad de la expresión madres
cabeza de familia siempre que se entienda incluidos a los padres cabeza
de familia); C-991 de 2004 (que declara inexequible el vencimiento del
plazo del retén social para madres/padres cabeza de familia y discapacitados);
y SU-388 de 2005 (que precisó que en los casos de madres cabeza de familia el
beneficio del retén social debe extenderse hasta que finalice el proceso
liquidatorio –caso TELECOM--, en la presente ocasión sólo se hará referencia a
aquellos pronunciamientos jurisprudenciales que tienen relación directa con el
tema de las personas próximas a pensionarse  -prepensionados-.
[4] Ibídem
[5] Piénsese en el caso de una entidad que iniciara su
proceso de liquidación el 27 de enero de 2005. en este caso los servidores
incluidos en la categoría de prepensionados serían sólo los que
reunieran requisitos para pensionarse en los siguientes 11 meses, pues el
término de tres años se contaría desde el 27 de diciembre de 2002, finalizando
el 27 de diciembre de 2005, es decir 11 meses después de iniciado el proceso de
liquidación.
[6] Sentencias T-1045 y  T-1076 de 2007; y T-001 de 2010.
[7] Sentencias
T-009, T-106, T-254 de 2008.
[8] Sentencia T-254 de 2008 ; C-795 de 2009; T-194 y
T-261 de 2010.
[9] Sentencias
T-993 de 2007, T-089 y T-112 de 2009; y T-034 de 2010.
[10] Sentencias
T-009, T-106, T-254 de 2008
[11] Sentencia T-254 de 2008, C-795 de 2009 o T-194 de
2010.
[12] Como
la protección en salud y la protección en pensiones por algún tipo de
discapacidad física o psíquica.
[13] La mencionada disposición establece “Artículo 16º.
Derecho a la seguridad social. 1. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de
la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.”
[14]
“Restricciones a los derechos y cláusula de
favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos (artículos 4º y 5º).
“14- El artículo 4º consagran una regla hermenéuticas
que es de fundamental importancia, pues señala que no podrá restringirse o
menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en
virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, invocando
como pretexto que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor
grado. Esta regla interpretativa ha sido denominada por la doctrina como la
cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, según
la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o
desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea más
favorable al goce de los derechos. Esta regla, cuya constitucionalidad y
carácter vinculante en el ordenamiento colombiano ya ha sido reconocida por
esta Corte en relación con otros convenios de derechos humanos[14],
muestra además que el objeto del presente Protocolo no es disminuir sino
aumentar las protecciones brindadas a los derechos económicos, sociales y
culturales.
“15- En ese mismo orden de ideas, la
Corte coincide con algunos de los intervinientes que señalan que, en virtud de
la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, el
artículo 5º no puede ser entendido como una norma que autoriza restricciones y
limitaciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y
culturales, si en otros instrumentos inernacionales, o en la propia
Constitución, tales derechos no tienen restricciones. Por ello, esta
Corporación considera que este artículo está consagrando garantías
suplementarias en relación con la eventual limitación de los derechos previstos
en el Protocolo, puesto que señala que ésta sólo podrá efectuarse por normas
legales, que tengan una finalidad particular, como es preservar el bienestar
general dentro una sociedad democrática, y siempre y cuando se respete el
contenido esencial de esos derechos. En tal entendido, la
Corte considera que estas normas son exequibles.”
[15] Diario Oficial No 44907, del 21 de agosto de 2002, p.
2
[16] Ibídem
[17] En este sentido, sentencia T- 993, T-1045 y T-1076 de
2007; T- 009, T-106, T-338, T-1238 y T-1239 de 2008; T-089, T-112 y T-128 de
2009; T-034 de 2010.
[18] En efecto, en el caso en estudio este no fue el
problema jurídico a resolver por parte de la
Corte Constitucional. En esta ocasión se discutía si las garantías previstas
para los sujetos de especial protección en los procesos de liquidación de
entidades del orden nacional, debía entenderse existente hasta la supresión del
cargo que ocupaba la persona protegida o hasta el final del proceso
liquidatorio. En este sentido el problema jurídico a resolver en la sentencia
C-795 de 2009 fue planteado en los siguientes términos: “12. Delimitado el ámbito sobre el cual
recaerá este pronunciamiento, precisa la
Sala que el problema jurídico que debe resolver radica en  establecer si la
decisión legislativa de condicionar la supresión de cargos y la terminación de
las relaciones laborales en el curso de un proceso de liquidación de una
entidad pública de la rama ejecutiva del orden nacional, al vencimiento del
término previsto para la liquidación y no a la terminación definitiva de la
existencia jurídica de la entidad, representa un menoscabo del derecho al
trabajo de los empleados o funcionarios que acompañan ese proceso liquidatorio”
[19] Setencias  C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de
2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008.
[20] Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005.
[21] Aunque referido anteriormente, se trascribe
nuevamente la mencionada disposición
“Artículo 6°. Protección especial. De
conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no
podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los
servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación en el término de tres (3)
años, contados a partir de la promulgación de la presente ley.”
[22] Gaceta del Congreso n. 430 de 16 de octubre de 2002
en donde se publicó el proyecto de ley 100 de 2002 del Senado.
[23] La disposición mencionada establece:
Artículo 16. Aplicación en el tiempo. Salvo lo dispuesto
en el artículo anterior sobre la supresión de cargos vacantes y en el capítulo
II sobre el reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y
técnica, las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplican a
partir del 1° de septiembre de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta su culminación, la cual no podrá exceder,
en todo caso, el 31 de enero de 2004.
[24] Debe anotarse que al momento de ser presentado como
proyecto ante el Congreso no previó la garantía de protección reforzada a los
prepensionados en las condiciones en que quedó plasmada en el texto final de la
ley, luego de que fue introducida en la plenaria de Senado y aprobada por ambas
cámaras al ser propuesta en el informe de la
Comisión de Conciliación –Gaceta del Congreso N. 261 de 9 de junio de 2003-,
que acogió, precisamente, la versión presentada por el Senado consistente en
extender la protección a los servidores próximos a pensionarse hasta que éstos
adquirieran el derecho a obtener la pensión de jubilación o de vejez.
[25]Sentencias T-009, T-254, T-338, T-1239 de 2008; y
T-189, T-112, T-128 y T-178 de 2009; T-034 y T-194 de 2010.
[26] (i) artículo 22 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona,
como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de
la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la
Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo
11, numeral 1, literal “e” de la
Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[27] M.P.
Jaime Araujo Rentería
[28] Sentencia C-1234 de 2005.
[29] En este sentido manifestó la
Corte:
“En segundo lugar, retomando lo dicho por
la jurisprudencia, el derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no
constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una
potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la
administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades
públicas.
En consecuencia, si la pertenencia de un
servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o
empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar
convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico
de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la
Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado
público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar
convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.
El absurdo al que conduciría una conclusión
contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que
antes han sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar
convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron
trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de
servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de
un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de
los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no
tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones
laborales de sus cargos.”
[30] La sentencia C-314 de 2004 consignó:
“Ya que la convención colectiva de trabajo
es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible
afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella
es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha
convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista
en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos
derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron
pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales
derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser
retirada del ordenamiento jurídico.”
[31] Ver a folio 84 del expediente, respuesta
de derecho de petición radicado bajo el No. 55723 mediante el cual se informa
que la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL el 31
de octubre de 2001 fue objeto de 2 denuncias: “1- El día 28 de octubre de
2.004 fue denunciada por la Dra. ELENA MESA ZULETA, como Representante Legal
del Instituto de Seguros Sociales. // 2- El día 26 de abril de 2.005 fue
denunciada por el Dr. GILBERTO QUINCE TORO, como Representante Legal del
Instituto de Seguros Sociales”
[32] En este sentido sentencias T-1166 de 2008, T-1238 de
2008, T-089 de 2009
[33] Sentencia T-338 de 2008, ratificado en sentencia
T-128 de 2009.
[34] “Acta Final Proceso Liquidatorio de la
Empresa Rafael Uribe Uribe” -firmada el día 18 de julio de 2008-, Diario
Oficial, n. 47088, 21 de julio de 2008.
[35] Sentencia T-849 de 2010
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva), antes referida.