T-795-13
Sentencia
T-795/13
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-En representación de miembros de la comunidad
COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de tutela para la protección de sus
derechos
Dado el nexo
inescindible que tienen los derechos de la comunidad indígena con su
supervivencia, se hace necesario que el acceso al aparato judicial y,
principalmente, a la acción de amparo, sea menos riguroso y estricto,
tornándose flexible la acreditación de los requisitos de procedibilidad de la
tutela y convirtiéndose esta en el mecanismo más célere y expedito para obtener
la protección de sus derechos y evitar que, con diversas acciones u omisiones,
se consolide su daño.
DERECHOS A LA AUTODETERMINACION, A LA SUPERVIVENCIA, A LA IDENTIDAD,
A LA INTEGRIDAD Y A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Protección constitucional
Dentro de los
preceptos asegurados como comunidad se encuentra el reconocimiento de la
diversidad cultural lo que supone aceptar la alteridad y la multiplicidad de
formas de vida y sistemas de comprensión del mundo, lo cual necesariamente
implica su respeto y evitar medidas tendientes a variarlo, acabarlo o
extinguirlo, pues ello conlleva su exterminio y contraría el derecho
fundamental a la subsistencia que recae sobre sus pueblos, deducido del derecho
a la vida, previsto en el artículo 11 del Texto Superior. Las plurales
identidades culturales y, en particular, la de las comunidades indígenas,
agrupa un modo de ser y de actuar, que se soporta en sus creencias, valores,
conocimientos, actitudes que no pueden ser suprimidos o restringidos, pues con
su desestabilización se podría alterar su medio y su deterioro severo puede
llevar a su extinción. Por todo esto, le corresponde al Estado velar por su
supervivencia y protección, acentuando su cuidado en la salvaguarda de su
cosmovisión, autonomía, costumbres, tradiciones y particular forma de ver el
mundo, etc., evitando intromisiones o alteraciones, en tanto que al modificarse
su idiosincrasia se puede acrecentar el riesgo de exterminio.
PUEBLO INDIGENA NASA PAEZ-Condiciones
particulares, su lucha y resistencia y su posición frente al conflicto armado
interno
Frente al
conflicto armado interno que sufre el Estado colombiano, la postura del pueblo
nasa es la de negarse a adoptar partido o formar parte en la guerra por cuanto
ésta no les pertenece y se limitan a reclamar con palabras y con hechos su
total autonomía frente a los actores insurgentes y las fuerzas oficiales. Vale
aclarar que, como ellos lo han indicado, no son neutrales en el conflicto, pues
tienen su propia posición de no inclinarse hacia ningún lado por cuanto tienen
su propuesta de paz alrededor de un plan de vida y de unas banderas de lucha.
Para ellos, la forma de contestar en medio del actual conflicto no debe ser a
través de las armas, sino ideológicamente, con lo que denominan sabiduría política
para evitar que los extermine la oposición. Sin embargo, a pesar de su
resistencia, desde 1997 se ha incrementado en la zona la presencia de miembros
del grupo guerrillero de las FARC y, consecuentemente con ello, las actividades
militares, toda vez que pretenden ampliar su poder y consolidar los corredores
de movilidad necesarios para el transporte de estupefacientes.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y
GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional
Por la
facilidad con que pueden verse menguados o transgredidos los derechos
fundamentales de las minorías étnicas, esta Corte ha optado por procurar porque
cada una de las decisiones administrativas o legislativas que puedan afectar
positiva o negativamente a la comunidad, se le consulte, de manera previa, con
la intención de asegurar su protección y cuidado, proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar su
derecho a la participación.
CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser
consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad
Esta Corporación, prima facie, ha identificado algunos temas que,
por su naturaleza y vital importancia, deben ser sometidos al proceso de
consulta como quiera que tienen un nexo inescindible con la identidad, la
supervivencia y la cultura de las comunidades étnicas. Vale destacar, entre
otros aspectos, (i) los relacionados con sus territorios, (ii) con la
explotación de recursos naturales en las zonas en que se encuentran ubicados
sus resguardos, (iii) con la protección del grado de autonomía que la
Constitución les reconoce y, finalmente, (iv) con la delimitación y
conformación de sus gobiernos y su relación con los gobiernos locales y
regionales. Ahora, se ha indicado que el método para determinar qué temas
afectan a las comunidades es variado dependiendo de las circunstancias fácticas
concretas que denoten los casos, por lo que le corresponde al juez
constitucional, en el interior de cada proceso, evaluar qué tanto las impacta o
incide la medida cuestionada sobre su autonomía, diversidad e idiosincrasia,
para considerar la viabilidad o no de la consulta.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Eventos en que debe realizarse
SERVICIO DE RADIODIFUSION-Restricciones
al contenido
SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORA-Alcance,
objetivos y principios
EMISORAS DEL SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORA-Clasificación en comerciales, comunitarias y de interés público
EMISORAS DEL SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORA-Definición de emisoras de la Fuerza Pública
SERVICIO DE RADIODIFUSION ITINERANTE-Regulación
legal
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Incluye
normas de origen tanto convencional como consuetudinario
La transición del derecho internacional
clásico al contemporáneo, ha implicado una serie de cambios en términos,
principalmente, de seguridad, forjados por diversos acontecimientos de grandes
proporciones, como lo fue el padecimiento de las guerras mundiales. Dichas
variaciones se han soportado, entre otras razones, en el deseo incólume de
mantener la paz, la seguridad internacional y la protección a la dignidad
humana. Tal propósito fue precisamente el que motivó el surgimiento de un
sistema internacional de protección de derechos humanos, mediante la creación
de la Organización de las Naciones Unidas y, con ella, de diferentes
instituciones encaminadas, precisamente, a asegurar la protección de los
derechos humanos y, consigo, la dignidad humana. Tarea en la que paralelamente
ha avanzado una de las ramas del derecho internacional público, cual es la del
Derecho Internacional Humanitario, de manera convencional y consuetudinaria,
con el propósito de limitar los métodos y medios de hacer la guerra y asegurar
que, en periodos de conflicto, se garantice un trato humanitario que proteja el
bien jurídico de la dignidad humana. Es por ello que en nuestro ordenamiento se
ha permitido que, en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, se
tenga presente no solamente la regulación codificada existente, sino que,
además, las normas consuetudinarias de derecho internacional, a las que se les
otorga la misma importancia que las primeras, reconocimiento que ha sido
avalado por esta Corte, en tanto que ha admitido el carácter vinculante que
estas últimas tienen y ha señalado que hacen parte del corpus jurídico que se integra
al bloque de constitucionalidad, en aplicación de las directrices contenidas en
los artículos 93 y 94 de la Carta Política. Lo anterior, se refuerza con la
idea de que el derecho consuetudinario es una parte fundamental del Derecho
Internacional Humanitario, lo cual se puede deducir a partir de las numerosas
ocasiones en las que ha sido reconocido, identificado y aplicado por organismos
y tribunales constitucionales, en las que además lo equiparan con el
codificado.
PRINCIPIOS ESENCIALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Naturaleza de
ius cogens
El Derecho Internacional Humanitario
incorpora unas disposiciones o principios que, aunque tienen su origen
principal en fuentes consuetudinarias, por la importancia que revisten, es
imperioso su acatamiento por los estados y las partes en conflicto,
otorgándoseles la categoría especial y elevada de ius cogens. Ahora, debe
tenerse en cuenta que no todas las normas que conforman el Derecho
Internacional Humanitario tienen la categoría de ius cogens, no obstante, sí
tiene una serie de principios cuya naturaleza es esa, dentro de los que se
destacan tres que resultan de vital importancia, en tratándose de conflictos
armados internos.
PRINCIPIO DE DISTINCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Importancia
para la protección de la población civil
Con relación al principio de distinción se
puede decir que su médula es la protección y el respeto a la población civil y
a sus bienes durante el conflicto, por las partes contendientes, en tanto que
les impone la obligación de distinguir entre combatientes y personal civil, del
mismo modo les impone, de manera especial, la obligación de evitar que sus
ataques recaigan sobre el referido sector poblacional. De este principio se
debe decir que, según el artículo 48 del Protocolo I Adicional a los Convenios
de Ginebra, constituye una norma fundamental y, por consiguiente, pilar del
Derecho Internacional Humanitario.
PERSONAS CIVILES Y POBLACION CIVIL EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Definición
La expresión “civil” se refiere a las
personas que reúnen dos condiciones, cuales son: (i) no ser miembros de las
fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y (ii) no
tomar parte en las hostilidades, sea de manera individual como “personas
civiles” o “individuos civiles” o de manera colectiva como “población civil”, o
las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas.
Ahora, para precisar el término “población civil” debe observarse que se
considera esta cuando su naturaleza es predominantemente civil, por tanto no
interesa que dentro de la misma existen miembros de la fuerza pública, grupos
armados irregulares o personas activamente involucradas en el conflicto, pues
no es necesario que la totalidad de los miembros que la integran sean civiles
sino que el único requisito es que estos sean los que sobresalgan.
PRINCIPIO DE DISTINCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Subreglas que
deben tenerse en cuenta para la protección de la población civil en el
conflicto armado interno
PRINCIPIO DE PRECAUCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Finalidad
PRINCIPIO DE PRECAUCION EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Subreglas que deben tenerse en cuenta para la protección de la
población civil en el conflicto armado interno
DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL E IDENTIDAD CULTURAL DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración por Emisora del
Ejército Nacional al difundir mensajes que promueven la incorporación de
miembros del pueblo Nasa a sus tropas
PRINCIPIOS DE DISTINCION Y PRECAUCION DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Caso en que Emisora del Ejército
Nacional hace mención explícita de miembros de la población civil dentro de la
programación de la emisora, lo que pone en riesgo la vida de combatientes y
civiles no combatientes
DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL E IDENTIDAD CULTURAL DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a Emisora del Ejército
Nacional excluir de su programación menciones públicas radiales que recaen
sobre algunos miembros o integrantes de la población civil
DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL E IDENTIDAD CULTURAL DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a Emisora del Ejército
Nacional excluir de su programación publicidad encaminada a que miembros del
pueblo Nasa hagan parte de sus tropas
Referencia: Expediente T-3.960.277
Demandantes: Yeins Santos Poto Ul, Marcos Yule Yatacué y Gustavo
Orozco Tálaga en representación de los resguardos indígenas de San Francisco,
Toribío y Tacueyó
Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y
Ministerio de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., doce
(12) de noviembre de dos mil trece (2013)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla
Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
de la sentencia de tutela proferida, el 30 de mayo de 2013, por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se confirmó la
providencia dictada el 19 de abril de 2013, por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Popayán, dentro de la acción de tutela promovida por Yeins Santos
Poto Ul, Marcos Yule Yatacué y Gustavo Orozco Tálaga, en su calidad de
gobernadores de los resguardos indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó,
pertenecientes al pueblo Nasa, en contra del Ministerio de Defensa Nacional, el
Ejército Nacional de Colombia y el Ministerio de la Tecnología, Informática y
las Comunicaciones.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
Los gobernadores
indígenas de los resguardos de San Francisco, Toribío y Tacueyó, pertenecientes
al pueblo Nasa, acudieron a la acción de tutela en contra del Ministerio de
Defensa, el Ejército Nacional y el Ministerio de la Tecnología, Informática y
las Comunicaciones a objeto de que fueran protegidos sus derechos fundamentales
a la vida, integridad personal, consulta previa, identidad cultural, autonomía
y libre determinación de los pueblos indígenas y a la precaución y distinción del
Derecho Internacional Humanitario, presuntamente transgredidos por las
entidades demandadas con la puesta en funcionamiento de una emisora de
operación itinerante con cobertura e influencia en sus territorios, la cual es
de uso exclusivo del Ejército Nacional, sin que se hubiese celebrado la
respectiva consulta previa.
Al efecto,
indicaron que la transgresión de sus derechos por medio de la referida emisora
se concretiza por lo siguiente: (i) la programación transmitida no
compagina con su pensamiento y cosmovisión, como quiera que la música
promocionada no es acorde con sus tradiciones; (ii) realizan mención de
algunos miembros de sus resguardos, lanzándoles expresiones de saludos sin
tener en cuenta que la zona actualmente se encuentra bajo alerta temprana por
parte de la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de
Derechos Humanos, por los constantes enfrentamientos que se presentan entre el
Ejército Nacional y la guerrilla de las FARC, lo cual, a su juicio, viola los
principios de distinción y precaución del DIH, pues propicia la confusión entre
combatientes y no combatientes; (iii) interfiere con las ondas de
transmisión de las emisoras comunitarias de sus resguardos y, por último; (iv)
realizan propaganda a favor del Ejército y ofrecen recompensas por
cabecillas guerrilleros, promocionándose con ello un mensaje netamente bélico.
2. Hechos
2.1. Los
demandantes son gobernadores de los resguardos indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó[1]
y señalan que, desde el mes de febrero del año 2013, el Ejército Nacional de
Colombia puso a funcionar una emisora de operación itinerante en el dial 98.3
de la FM, con cobertura e influencia en sus comunidades, sin que, de manera
previa, se les haya consultado.
2.2. Agregan que
dicha zona ha sufrido una larga trayectoria de atentados contra su población
que, en la actualidad, tienen origen en los constantes enfrentamientos bélicos entre
las Fuerzas Militares de Colombia y las fuerzas insurgentes de las FARC, por lo
que sus territorios se encuentran bajo alerta temprana de la Defensoría
Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanitario.
2.3. Insisten en
que con la programación de la emisora se han conculcado gravemente los derechos
de sus comunidades, habida cuenta que dentro de su contenido se incluyen saludos
a algunos de sus miembros, lo que permite que se confundan civiles como
simpatizantes de una de las partes en conflicto, en este caso, del Ejército
Nacional de Colombia, generando con ello que se conviertan en objetivo militar
de las FARC, pues pueden recaer sobre ellos retaliaciones que afecten su vida o
integridad física.
2.4. Del mismo
modo, manifiestan su inconformidad con el contenido difundido por la emisora
itinerante del Ejército Nacional de Colombia, en tanto que riñe, en forma
directa, con la identidad e integridad cultural del pueblo Nasa, puesto que se
dedican a (i) promocionar un mensaje bélico propio del conflicto armado
interno, (ii) hacer propaganda prolífica a vincularse a las filas de su
institución, a pesar de que, como es sabido, los indígenas están exentos de
prestar el servicio militar obligatorio y luchan contra toda forma de
participación en el conflicto armado interno, (iii) ofrecen recompensas
por la entrega de cabecillas de las FARC y campañas de desmovilización.
2.5. Finalmente,
advierten que el tipo de música que transmiten no compagina con el pensamiento
de la comunidad Nasa y su difusión opaca las emisoras legítimas, avaladas y
creadas por las comunidades indígenas, tales como Nasa Stereo, ubicada en el
dial 99.4 FM; Pa´yumat con dial 101.0 FM y Voces de Nuestra Tierra con dial
107.4 FM, como quiera que la radiofrecuencia de la entidad demandada tiene una
mayor potencia y, por consiguiente, interfiere con las ondas hertzianas de las mencionadas
emisoras, afectando la cobertura en algunas veredas de sus municipios.
2.6. En
consecuencia, recurren a la acción de amparo pretendiendo la protección de sus
derechos fundamentales, presuntamente transgredidos por las demandadas,
solicitando “se ordene salir del aire del espacio electromagnético y del uso
indebido de las ondas hertzianas del territorio indígena de Toribio (sic) a la
Emisora del Ejército Nacional denominada ‘Colombia Estéreo’, sintonizada en el
dial 98.3 de la FM (…)[2]”.
Lo anterior, por violar el derecho fundamental a la consulta previa de las
comunidades indígenas y por no respetar la autonomía territorial y la identidad
e integridad cultural y la autodeterminación de los pueblos originarios.
2.7.
Adicionalmente, solicitan que en las emisoras de la Fuerza Pública no se
mencione al aire a los comuneros indígenas y a sus autoridades, en ningún
sentido. Según señalan, para respetar en forma eficaz y permanente los
principios de distinción y de precaución del Derecho Internacional Humanitario.
3. Pretensiones
Los demandantes concretamente solicitan que
por medio de la acción de tutela sean amparados sus derechos fundamentales a la
consulta previa, a la identidad cultural, a la autonomía y a la libre
determinación de los pueblos indígenas, a la vida y a la integridad personal,
transgredidos en virtud de la vulneración del principio de precaución y
distinción del Derecho Internacional Humanitario y, como consecuencia de ello,
se ordene sacar del aire y del espacio electromagnético de sus resguardos, a la
emisora “Colombia Estéreo” perteneciente al Ejército Nacional de
Colombia. O, en su defecto, que se prohíba continuar realizando mención de los
comuneros indígenas o de sus autoridades, en ningún sentido, como quiera que
con dicho actuar exponen su vida e integridad física, ante la falta de
aplicación de los principios del DIH mencionados.
4. Pruebas
En el expediente
obran las siguientes pruebas:
-
Fotocopias
de los documentos de identificación ciudadana de los gobernadores que
interponen la presente acción de amparo (folio 1 al 3 del cuaderno 2).
-
Fotocopias
de las certificaciones expedidas por la Coordinadora del Grupo de Investigación
y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio
de Interior, en las que se da fe de la calidad de gobernadores que ostentan los
peticionarios (folios 4 al 6 del cuaderno 2).
-
Copia
del oficio de la Secretaria Ejecutiva Adjunta de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el que relacionan las medidas urgentes a tomar por el
Gobierno de Colombia en favor del Pueblo Nasa de los Resguardos de Toribío, San
Francisco, Tacueyó y Jambaló (folio 7 y 8 del cuaderno 2).
-
Fotocopia
de la nota de seguimiento No. 020-12, proferida por la Defensoría Delegada para
la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH, dentro del Sistema
de Aletas Tempranas -SAT (folios 9 al 16 del cuaderno 2).
-
Un
Cd con 3 copias que contiene grabaciones de audio aportadas por el gobernador
del Cabildo Indígena de Toribío sobre la programación transmitida por la
emisora “Colombia Estéreo” en el dial 98.30 F. M..
5. Respuesta
de la entidad demandada
5.1. Ejército
Nacional de Colombia
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, las Fuerzas Militares de Colombia
-Ejército Nacional, por intermedio del Director de la Jefatura de Acción Integral,
se pronunciaron sobre los cuestionamientos formulados por los demandantes, señalando
lo siguiente:
-
Es
cierto que las autoridades tradicionales indígenas de Toribío, Tacueyó y San
Francisco, fueron reconocidas como tales en virtud de la Ley 89 de 1890, la Ley
21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la OIT y los artículos 246 y 230 de
la Constitución Política de Colombia, cuyos representantes efectivamente son
las personas que interponen el recurso de amparo, territorio sobre el que,
además, recae una alerta temprana proferida por la Defensoría Delegada para la
Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH.
-
No
es cierto que en la zona geográfica correspondiente al área de los Resguardos
Indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco exista una emisora del Ejército
Nacional de Colombia instalada sino que, a diferencia de ello, lo que opera, en
el dial 98.3 de la FM, es una emisora de operación itinerante[3] denominada “Colombia
Estéreo”, por lo que, bajo dicho entendido, no se requiere de autorización de
las autoridades tradicionales indígenas, ni realizar consulta previa libre e
informada a la comunidad.
-
Todo
el personal militar que labora en dichas emisoras es capacitado en materia de
legislación indígena lo cual incluye diversos temas, dentro de los que se destacan,
entre otros, el estudio del Convenio 169 de la OIT, la protección
constitucional inmersa en la Carta Política de 1991, la Ley 48 de 1993 y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
-
Es
cierto que dentro de la programación se incluyen cuñas, mensajes y programas
especiales, entre otras piezas radiales, dirigidas a motivar a la
desmovilización de integrantes de los grupos armados al margen de la ley y,
respecto del contenido musical, este siempre se establece dependiendo del área
geográfica donde se encuentra la emisora de operación itinerante y, por ningún
motivo, está destinado a ofender, irrespetar o sobrepasar los límites
culturales.
-
Respecto
de los saludos y menciones del personal civil que realizan al aire, señaló que
dicho cargo no es cierto, como quiera que solo se dirigen a las personas que
han llamado en cada uno de los diferentes programas y que no se oponen a que se
nombren en la transmisión. Además, destacó que la emisora es un medio usado para
acercar a los militares con sus familias, teniendo en cuenta que, usualmente,
los lugares de los enfrentamientos son muy apartados de la periferia de las
ciudades en donde las comunicaciones fallan y, por tanto, es difícil que
mantengan contacto por otra forma.
-
Con
relación a la afirmación de que la emisora “Colombia Estéreo” ocasiona
interferencia en las frecuencias utilizadas por las emisoras del Pueblo Nasa, señalaron
que no es cierta toda vez que cumple con los requisitos exigidos y con las normas
técnicas obligatorias para su funcionamiento, según la Resolución 415 de 2010,
sin que altere las demás frecuencias radiales.
5.2.
Ministerio de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de la Tecnología, Informática
y las Comunicaciones, por intermedio del Jefe de la Oficina Jurídica, luego de
pronunciarse sobre los fundamentos de la tutela, solicitó que se denegara,
señalando al respecto, en síntesis, lo siguiente:
-
La
frecuencia 98.3 Mhz, no se encuentra proyectada ni asignada para el
departamento del Cauca.
-
En
el caso de las emisoras itinerantes no es necesario agotar una consulta previa
a la comunidad indígena para autorizar las concesiones del servicio de
radiodifusión sonora, terminaciones, cancelaciones o la suspensión del
servicio, como quiera que dicho requisito no se encuentra inscrito en la Ley
1341 de 2009[4]
y la Resolución No. 415 de 2010, por lo que no sería legalmente procedente
proferir una orden de suspensión.
-
El
contenido de las transmisiones que realizan las concesiones de interés público
es libre y, por consiguiente, el Ministerio de la Tecnología, Informática y las
Comunicaciones no cuenta con la facultad legal para restringir dicha libertad prohibiendo
la transmisión de algún determinado contenido.
-
Los
concesionarios de servicios de radiodifusión sonora, incluyendo las emisoras de
interés público del Ejército Nacional, están amparados por el derecho
fundamental de libertad de expresión y de información consagrado en el artículo
20 de la Constitución Política.
5.3.
Ministerio de Defensa Nacional
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente el Ministerio de Defensa Nacional guardó
silencio.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Decisión
de primera instancia
Mediante
providencia del 19 de abril de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de
Popayán denegó la solicitud de amparo al considerar que los demandantes no han
presentado previamente alguna petición ante las entidades accionadas tendiente
a obtener solución al conflicto que, a su juicio, vulnera sus derechos
fundamentales.
Adicionalmente,
señaló el Tribunal que, debido al carácter subsidiario de la acción de tutela,
no es procedente que esta desplace la competencia del juez ordinario de manera
caprichosa, sino que solo procede cuando el peticionario no cuente con otro
mecanismo de defensa o lo haya agotado previamente. Situación que en el
presente caso no se realizó y, por consiguiente, se torna improcedente la
protección pretendida.
2.
Impugnación
La anterior
providencia fue impugnada por los demandantes dentro de la oportunidad procesal
correspondiente señalando, al efecto, que por el contexto que presenta el
asunto se hace necesario que se realice el estudio de la subsidiariedad de la
tutela de una manera más flexible, despojando el caso de todo el excesivo
rigorismo formal, atendiendo el contexto social y político que afronta la zona,
máxime si se tiene en cuenta que los procesos ordinarios fueron creados para
situaciones de “normalidad” [5]
y para sujetos sin ningún tipo de calificación especial, diferente a lo que
ocurre en su caso pues se trata de comunidades indígenas sometidas a las
consecuencias del conflicto armado interno que afronta el país y, por tanto,
gozan de una protección constitucional reforzada.
Además
advirtieron que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un medio de defensa
judicial idóneo para solicitar que la emisora del Ejército Nacional de Colombia
deje de tener influencia en la zona territorial de los resguardos indígenas de
Toribío, Tacueyó y San Francisco, salvo acudir al derecho de petición previsto
en la Ley 1437 de 2011, el cual no es el medio más efectivo por las
circunstancias fácticas particulares, como quiera que tiene un término mayor de
respuesta, 15 días, frente al tiempo de la tutela que, según las previsiones
del Decreto 2591 de 1991, es de tan solo 10 días.
Agregaron que,
de conformidad con lo descrito en el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, no
es requisito de procedencia para acudir a la acción de tutela, agotar la
solicitud previa a la parte demandada para acceder a la protección de los
derechos fundamentales de las comunidades indígenas.
En el mismo
sentido, comentan que se hizo necesario acudir al recurso de amparo con la
finalidad de prevenir un daño irremediable a la vida e integridad de los
miembros de sus comunidades, puestos en riesgo con los mensajes de saludo que
realiza la emisora mencionada en tanto que permite deducir que son simpatizantes
de las fuerzas militares, hecho que es riesgoso teniendo en cuenta que la zona
es considera de alerta temprana, por lo que con tal actuación se vulnera
el principio de distinción y precaución del Derecho Internacional Humanitario.
Finalmente,
alegaron la existencia de un perjuicio irremediable y directo contra la cosmovisión
de la Cultura Nasa generado a causa de la incidencia del Ejército Nacional
sobre su territorio ancestral, a través de los programas radiales y de la
música que transmiten, la publicidad y la propaganda a su favor, dirigida en
muchas ocasiones a instar a nuestros comuneros para que ingresen a las filas de
la fuerza pública.
3. Decisión
de segunda instancia
La Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 30 de
mayo de 2013, confirmó el fallo del a quo, aclarando, preliminarmente, que
no comparte la exigencia del agotamiento previo de los mecanismos ordinarios de
defensa para recurrir a la acción de amparo pues la jurisprudencia
constitucional ha reivindicado a esta última como el procedimiento idóneo para
proteger los derechos de los pueblos indígenas, en tanto que son considerados
sujetos de especial protección constitucional debido al vínculo inescindible
que los derechos fundamentales tienen con su supervivencia, los cuales son expuestos
a un perjuicio irremediable si se les impone recurrir a los procesos comunes
toda vez que suelen ser más restringidos.
Asimismo,
reiteró la procedencia del recurso de amparo cuando la comunidad indígena
pretenda que se le proteja su derecho a la consulta previa, pues debe tenerse presente
que dicho mecanismo de opinión fue constituido como una herramienta para
involucrar a la colectividad en las decisiones que puedan incidir sobre su
identidad, el cual tiene estatus de fundamental.
Empero, aclaró
que ni la importancia que las minorías étnicas le dan a su territorio, ni el
carácter fundamental de la consulta previa, le impiden al juez constitucional
constatar que en el caso concreto se cumplan las causales generales de
procedibilidad de la acción. En ese sentido señaló que debido a que la estación
de radiodifusión del Ejército que supuestamente amenaza los derechos
fundamentales de los demandantes es itinerante y, además, no se encuentra
ubicada dentro de la jurisdicción de los resguardos indígenas que representan,
se puede concluir que para la expedición de la licencia no se generó la
obligación de realizar la consulta previa y, por consiguiente, al no existir
una actuación administrativa que ocasione efectos nocivos en las prerrogativas
constitucionales alegadas, se torna improcedente el desplazamiento del juez
ordinario de manera transitoria habida cuenta que no se está ante un perjuicio
irremediable.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
La Corte Constitucional
es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia proferida por
el juez de instancia, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento de lo ordenado por el auto del 18 de julio de 2013, proferido por
la Sala de Selección número Siete.
2.
Procedibilidad de la acción de tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86
de la Carta establece que toda persona tendrá derecho
a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
En esta
oportunidad, la acción de tutela fue presentada por los señores Yeins Santos
Poto Ul, Marcos Yule Yatacué y Gustavo Orozco Tálaga, en su calidad de
gobernadores de los resguardos indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó,
perteneciente al Pueblo Nasa, frente a lo cual debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Corte ha
reconocido no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a
las comunidades étnicas, sino que, adicionalmente, ha establecido que tanto los
dirigentes como los miembros individuales de estas colectividades se encuentran
legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la
protección de los derechos de la comunidad[6], así como también lo
pueden hacer las organizaciones creadas
para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas[7]
y la Defensoría del Pueblo[8],
por lo cual se encuentran legitimados para actuar en esta causa.
2.2.
Legitimación pasiva
El Ministerio de
Defensa, el Ejército Nacional de Colombia y el Ministerio de la Tecnología,
Informática y las Comunicaciones, son entidades de naturaleza pública, por
tanto, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, están
legitimadas como parte pasiva, en la medida en que de ellas se predica la vulneración
de los derechos fundamentales en discusión.
3. Problema
jurídico
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar si las entidades demandadas, vulneraron los
derechos fundamentales a la vida, integridad personal, consulta previa,
identidad cultural, autonomía, libre determinación de los pueblos indígenas y a
los principios de precaución y distinción del Derecho Internacional Humanitario,
con la puesta en funcionamiento de una emisora de operación itinerante con
cobertura e influencia en sus comunidades, sin que para ello se les hubiere
consultado previamente y cuya programación: (i) no compagina con su
pensamiento y cosmovisión, (ii) interfiere con las emisoras comunitarias
de los resguardos que representan, (iii) realizan propaganda a favor del
Ejército Nacional de Colombia motivando a los indígenas que integran sus
comunidades, a que hagan parte de sus filas y, finalmente, (iv) mencionan
públicamente a algunos de sus miembros sin tener en cuenta que la zona
actualmente se encuentra bajo alerta temprana de la Defensoría Delegada para la
Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos, lo cual propicia la confusión
entre personas combatientes y no combatientes y los expone a un constante
peligro por los reiterados enfrentamientos que se presentan con la guerrilla de
las FARC.
En ese sentido,
se realizará un análisis jurisprudencial de temas como: (i) las comunidades indígenas como sujetos de especial protección
constitucional y la procedencia de la acción de tutela para el amparo de sus
derechos; (ii) la protección constitucional a la identidad e integridad
étnica, cultural, social y a la libre autodeterminación de los pueblos
indígenas; (iii) las condiciones particulares del pueblo Nasa, su lucha
y resistencia, (iv) el derecho fundamental a la consulta previa de las
comunidades étnicas y su protección por vía de tutela; (v) las estaciones de radiodifusión itinerante y su regulación legal; (vi) el Derecho Internacional Humanitario y el principio de distinción y precaución y, finalmente, (vii) analizar el caso
concreto.
4. Las comunidades indígenas como
sujetos de especial protección constitucional y la procedencia de la acción de
tutela para el amparo de sus derechos
Como es
conocido, las comunidades indígenas constantemente se han visto sometidas a reiteradas
transgresiones en sus derechos, ocasionadas, entre otras razones, por las masacres
de que han sido víctimas, por el despojo de sus tierras, la pérdida de sus
terrenos ancestrales, el abandono legal y a las incontables situaciones de
abuso que han sufrido, lo que ha originado que en ellas surja el sentir de
luchar por asegurar el goce de sus garantías, el cual ha perdurado por décadas
y que ha motivado al Estado colombiano a adoptar medidas positivas tendientes a
contrarrestar la injusticia histórica que han padecido.
Para ello, no
solo se ha consagrado el amparo constitucional previsto en la Carta Política del
91, sino que, además, se ha avanzado en su protección con la suscripción y
ratificación de diversos tratados internacionales y, por vía jurisprudencial,
ampliando y unificando las medidas tendientes a defender y garantizar la
efectividad de sus derechos, sometiéndolos a un trato preferencial en
comparación con el común de la sociedad.
En efecto, la
Carta Política de 1991, resalta, de manera puntual, que Colombia es un Estado
que reconoce y salvaguarda la diversidad étnica y cultural[9], amparando y aceptando las
distintas manifestaciones y expresiones[10]
que se adopten en el interior de la comunidad, de lo que se desprende, a su vez,
que se encuentra obligado a proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación[11],
entre otras razones, porque en el país convergen distintas culturas que, a no
dudarlo, contribuyen a conformar la nacionalidad colombiana.
En ese sentido,
se ha procurado garantizar un componente de protección más amplio tendiente a
asegurar, de forma efectiva, el goce de sus derechos y evitar la comisión de
conductas que puedan resultar transgresoras de sus prerrogativas
constitucionales o discriminatorias en razón de sus especiales características
étnicas, lo anterior soportado en la necesidad de garantizar el pluralismo[12] y la coexistencia de
las diversas manifestaciones culturales dentro del territorio nacional.
De dicho
componente de derechos se destaca: (i) el reconocimiento de sus lenguas
y dialectos como idiomas oficiales en sus territorios[13], (ii) el acceso
a los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos colombianos, (iii) el
derecho de los indígenas a ser juzgados por sus propias autoridades, (iv) el
fomento de la etnoeducación, (v) los servicios especiales de salud y (vi)
la disposición contenida en el artículo 286 de la Carta Política[14] según la cual los
territorios indígenas son entes territoriales y, por consiguiente, siguiendo
las previsiones del artículo 287 Superior, ostentan las siguientes garantías:
“(…) 1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les
correspondan.
3. Administrar los recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales.”
Sin embargo, con
la intención de asegurar su protección y de optimizar la efectividad de sus
prerrogativas, compensarlas por el constante agravio que afrontan y, con
sustento en el viraje constitucional que se generó a partir de la adopción de
la Carta Política de 1991, en torno a la relación Estado-indígenas esta
Corporación, en reiterada jurisprudencia, les ha otorgado el estatus de sujetos
de especial protección constitucional y acreedores de un mayor y acentuado
amparo. Reconocimiento que fue reforzado por el acogimiento del Convenio 169 de
la OIT[15].
De esta forma, dado
el nexo inescindible que tienen los derechos de la comunidad indígena con su
supervivencia, se hace necesario que el acceso al aparato judicial y,
principalmente, a la acción de amparo, sea menos riguroso y estricto,
tornándose flexible la acreditación de los requisitos de procedibilidad de la
tutela y convirtiéndose esta en el mecanismo más célere y expedito para obtener
la protección de sus derechos y evitar que, con diversas acciones u omisiones,
se consolide su daño.
5. La protección constitucional a la
identidad e integridad étnica, cultural, social y a la libre autodeterminación
de los pueblos indígenas
Dentro de los
reconocimientos que previó la Carta Política de 1991 en favor de estas
comunidades se destacan la protección a la diversidad étnica y cultural de su
población[16],
lo cual implica la defensa de las diferentes razas que convergen en el país,
aun cuando no necesariamente coincidan[17]
con las características de la mayoría de la sociedad colombiana en sus
orígenes, lenguaje, cosmovisión, tradiciones, costumbres, concepciones, estilo
de vida, pensamiento, color de piel, creencias, etc..
Con el objetivo
de asegurar dicho cuidado y de no realizar intromisiones en las ideologías de
sectores poblacionales reiteradamente abusados y perjudicados, como lo son las
comunidades indígenas que tienen asiento en el país, se amplió, como se
mencionó, su protección en tanto que en el artículo 286 de la Carta se permitió
la conversión de las comunidades indígenas en entidades territoriales[18] y, con ello, los
derechos que de dicho reconocimiento surjan señalados puntualmente en el
artículo 287 Superior[19].
Por medio de
dicha prerrogativa se pretende garantizar la prevalencia de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas[20] y minorías étnicas, de
manera tal que puedan asegurar su capacidad de autodeterminación, dejando estas
comunidades de ser simplemente una realidad fáctica y legal para pasar a ser
consideradas un sujeto de derechos fundamentales, como quiera que la misma es
dotada de una singularidad propia, generada a partir del reconocimiento expreso
que la Constitución consagró en el artículo 7°.
Dentro de los
preceptos asegurados como comunidad se encuentra el reconocimiento de la
diversidad cultural lo que supone aceptar la alteridad y la multiplicidad de
formas de vida y sistemas de comprensión del mundo, lo cual necesariamente implica
su respeto y evitar medidas tendientes a variarlo, acabarlo o extinguirlo, pues
ello conlleva su exterminio y contraría el derecho fundamental a la
subsistencia que recae sobre sus pueblos, deducido del derecho a la vida,
previsto en el artículo 11[21]
del Texto Superior.
Así las cosas, las
plurales identidades culturales y, en particular, la de las comunidades
indígenas, agrupa un modo de ser y de actuar, que se soporta en sus creencias,
valores, conocimientos, actitudes que no pueden ser suprimidos o restringidos,
pues con su desestabilización se podría alterar su medio y su deterioro severo
puede llevar a su extinción.
Al respecto,
debe tenerse en cuenta lo previsto en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos
de Naciones Unidas, el cual dispuso, en su artículo 27, que: “En los Estados
en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas no se negará a las
personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en
común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural,
a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.” (Subrayas
propias).
Por todo esto,
le corresponde al Estado velar por su supervivencia y protección, acentuando su
cuidado en la salvaguarda de su cosmovisión, autonomía, costumbres, tradiciones
y particular forma de ver el mundo, etc., evitando intromisiones o
alteraciones, en tanto que al modificarse su idiosincrasia se puede acrecentar
el riesgo de exterminio.
6. Las
condiciones particulares del pueblo Nasa, su lucha y resistencia
El presente
capítulo se soporta en diversos documentos que versan sobre la historia y
características particulares del pueblo Nasa. En efecto, la Corte tuvo en
cuenta algunos extractos de los siguientes documentos: “Los Nasa o la gente Páez”[22], el informe de diagnóstico de la situación del pueblo
indígena Nasa o Páez, proferido por el Observatorio del Programa Presidencial
de Derechos Humanos y DIH, el “Proyecto Nasa La Construcción del Plan de
Vida de un Pueblo que Sueña.”[23],
“Los Paeces: gente y territorio,
una metáfora que perdura.”[24], “Nuestra vida ha sido
nuestra lucha. Resistencia y Memoria en el Cauca Indígena”[25], “La utopía mueve
montañas”[26],
la Cátedra Nasa Unesco & Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del
Cauca -ACIN- “Los líderes cuentan sobre el proceso organizativo del
Resguardo Toribío, Tacueyó, San Francisco, y el Proyecto Nasa”, “Tragedia,
cultura y luchas de los paeces”[27],
y “Resistencias para la Paz en Colombia. Experiencias Indígenas,
Afrodescendientes y Campesinos”[28].
Respecto del
pueblo Nasa debe resaltarse que su territorio se encuentra ubicado en la
vertiente oriental de la cordillera central en el departamento del Cauca,
limitando con los ríos Páez y Yaguará en el oriente, La Plata y Páez en el sur,
y su territorio tiene una extensión territorial de aproximadamente 1300 Km2[29].
Su hábitat
natural es Tierradentro cuyo nombre ilustra en parte el “aislamiento e
inaccesibilidad que históricamente ha caracterizado su territorio”[30],
es el segundo pueblo indígena de Colombia, pues tiene cerca de 138.000
integrantes y lo comprenden, entre otros, los resguardos: Vitoncó, Talaga,
Huila, Yaquiva, San Andrés de Pisimbalá, Toribió, Jambaló, Silvia, San
Francisco, Tacueyó, Corinto, Caldono, Poblazón, Quintana, López Adentro,
Delicias y Buenos Aires.
Sus creencias
infiltran y enmarcan sus políticas, economía y contexto social[31], destacándose por ser
un pueblo agrícola cuyo eje central se encuentra en el maíz y por adquirir una
forma de trabajo colectivo o minga que asegure esfuerzos individuales en
beneficio de la comunidad[32].
Consideran que
los cabildos son instituciones políticas que rigen los destinos de los
resguardos y sus cabildantes son personas elegidas democráticamente todos los
años, a quienes se les otorgan las varas de mando[33].
La comunidad
Nasa, fruto de un duradero proceso de lucha, organización y resistencia,
constituyó el Proyecto Nasa en 1980, el cual tuvo como prolegómeno un recorrido
que se remonta a tiempos de la lucha de la Cacica Gaitana, seguido de la
oposición realizada a la colonización española mediante la guerra y al proceso
de evangelización, la reclamación de sus derechos ante la corona española por
parte de avezados líderes indígenas como Juan Tama y Manuel de Quilo y Sicos,
el levantamiento indígena abanderado por Manuel Quintín Lame, el movimiento
armado hasta la creación del Consejo Regional Indígena del Cauca.
Dichas etapas
permiten entender las razones actuales de su ideología, la cual se decantará al
finalizar este capítulo luego de realizar un breve recorrido por el proceso
mencionado como quiera que este ocasionó que, en múltiples oportunidades y durante
algún tiempo, fueran considerados como guerreros, postura que dista,
parcialmente, de la presente.
Para iniciar,
debe tenerse en cuenta que existen algunos referentes de luchas del pueblo nasa
con los pijaos y con otras tribus a las que con posterioridad se aliaron, a
pesar de que fueron sus enemigos, con el propósito de luchar contra la invasión
de los españoles[34].
Como es sabido,
fruto del proceso de colonización por los europeos, nuestros indígenas
padecieron constantes afrentas en sus territorios, en sus creencias, en su
cosmovisión, en su lengua, entre otras, las cuales los redujeron
significativamente y los expusieron a un peligro de exterminio y a situaciones
de escasez, esclavitud y pobreza.
Por tanto, como
consecuencia de ese injustificado y reiterado maltrato y explotación se
levantaron algunas voces de protesta y retaliación en contra de las
arbitrariedades realizadas, destacándose, en primer lugar, la de la cacica
Gaitana en 1538.
El levantamiento
de la Gaitana se soportó en su deseo de cobrar venganza por la muerte de su
hijo que fue quemado vivo por orden de Pedro de Añasco y como protesta por las
injusticias y los atropellos de los colonizadores. Para ello, se alió con otro
cacique, capturó a Anasco, le sacó los ojos y lo exhibió por toda la región
hasta que murió[35].
Más adelante, la
corona, con el propósito de acabar el sentir revolucionario existente en los Nasa,
llevó a cabo luchas armadas para doblegarlos sin obtener resultados favorables,
viéndose en la obligación de cambiar su método, implementando uno de tendencia
pacifista que les permitiera mantener su hegemonía.
Para ello, pasó
a desarrollar un proceso dirigido a lo que denominó la “conquista de las almas”
por medio de la evangelización cristiana, a través de sacerdotes jesuitas y
franciscanos, quienes realizaron constantes e infructuosos esfuerzos para
obtener su sujeción, cediendo el paso, con posterioridad, a sacerdotes
seculares[36].
Ese proceso
religioso rindió sus frutos pues influenciaron sus convicciones en la comunidad
indígena y, en consecuencia, se tornó inevitable el control y dominio por el
imperio español, el cual había irradiado en la esfera de los nasas a pesar de
su resistencia.
Sin embargo, aún
cuando era claro el poderío y la subordinación a la corona, en la comunidad
nasa persistía el deseo de mantener sus formas organizativas y tradiciones
étnicas y cosmogónicas y muestra de eso es el reclamo elevado por Jacinto
Moscay, quien requirió ante la corona no reconocer a otro cacique distinto a él
y sus sucesores[37].
Seguidamente,
aparecen líderes como Juan Tama y Manuel de Quilo y Sicos, el primero, sobrino
de Jacinto Moscay y, el segundo, gobernador del cacicazgo de Toribío el cual
comprendía a San Francisco, Toribío y Tacueyó[38].
Son precisamente
ellos los que inician un camino dirigido a asegurar los derechos de los pueblos
indígenas de manera preferente, aunque aceptando al rey como autoridad, fruto
del comentado dominio de los colonizadores, cambiando la forma de obtener sus peticiones,
pues no se refugiaban en la guerra sino que, de manera pacífica, reclamaban su
derecho original a mantener la autonomía dentro de sus territorios por cuanto argüían
que eran tierras de sus antepasados.
Muestra de ello
puede verse en la carta[39]
que dirigió Manuel de Quilo y Sicos a los reyes de España en la que, entre
otras cosas, refirió:
“Yo creo que sólo vuestra majestad tenga derecho a ceder tierras a
los blancos, esto sin perjuicio de los indios tributarios, porque a más
tenemos derecho y preferencia porque dependemos y somos legítimos americanos y
no somos venidos de lugares extraños, me parece todo un derecho a más de
ser uno dueño. Como su majestad es quien gobierna lo que conquistó y tiene
derecho absoluto, suplicamos nos prefiera mirándonos primero como a sus sumisos
tributarios, y en segundo lugar, como justicia, como a dignos acreedores a
las tierras que nuestro antepasados nos dejaron y de quien procedemos
por nuestro origen y principios (...)”
(Subrayas propias)
Sin embargo, el
pueblo Nasa, a pesar del viraje respecto de la manera de obtener sus derechos,
continuó orientado por los postulados fundacionales de Juan Tama, los cuales
mantenían su deferencia respecto de las políticas que la corona les quería
imponer y que consistían, concretamente, en lo siguiente:
“- La dinastía Tama-Calambás seguirá gobernando a los paeces.
-
La tierra de los paeces únicamente será de
los paeces y para los paeces
-
Los paeces no mezclarán su sangre con la de
gente extraña (que otros interpretan como “no se aliarán con sus enemigos”)
-
Los paeces no serán vencidos ni acabados.”[40]
Otro factor que
mostró algún distanciamiento con la colonización española fue la conformación
de 4 cacicazgos -Toribío, Pitayó, Togoima y Vitoncó-, sin que hubiera
inferencia de la corona, pues surgieron como fruto de la voluntad indígena.
No obstante, a
pesar de lo anterior y de su resistencia, perdieron grandes porciones de su
territorio, lo cual también aconteció en el siglo XVIII como consecuencia del
despojo que sufrieron por parte de la expansión de los latifundios que
conformaron sectores élite en Popayán.
Adicionalmente,
padecieron de otro flagelo acaecido en virtud de una serie de rebeliones que
sufrió el país, pues se presentaron guerras locales y guerrillas civiles las
cuales hicieron mella en la comunidad indígena nasa pues, en muchas ocasiones,
sus miembros tomaban partido hacia alguno de los dos mandos y si no querían,
los obligaban, hecho que produjo múltiples bajas en su población.
Muestra de ello,
fue la fuerte lucha desarrollada por los liberales y conservadores, en las que
los indígenas Nasa adoptaron posturas individuales y no como comunidad por
cuanto en ese entonces no eran unidos en la concepción de temas sociales o
políticos[41].
División que
ineludiblemente se tradujo en numerosas bajas de los miembros de la comunidad,
de cuya participación, al día de hoy, no se tiene claridad sobre las razones
que la motivaron, pues existen quienes aducen que se soportó en la intención de
defender sus territorios más no en una línea partidista, en tanto que otros advierten
que fue por imposición.
Más adelante, el
país sufrió sendas luchas agrarias y la creación de distintos partidos y
organizaciones de autodefensas campesinas al margen de la ley, iniciando con el
grupo de las FARC, quienes tuvieron orígenes en la zona del norte del Cauca y
límites del Tolima, seguido del M-19, ELN, EPL y la columna Ricardo Franco,
entre otros, los cuales operaban de manera activa en las zonas territoriales
del pueblo nasa[42].
Así las cosas,
el territorio caucano perteneciente a los paeces, se convirtió en una zona
estratégica para los comentados grupos, entre otras razones, por su importancia
geográfica como quiera que cuenta con una compleja topografía que permite la
circulación hacia otras regiones y, también, porque fruto del conflicto entre
indígenas y hacendados, se pueden nutrir de personal para fortalecer sus causas[43].
En 1964 las FARC
celebran su primera conferencia guerrillera en Riochiquito[44], y, con
posterioridad, realizan el 17 de marzo de 1965, su primera incursión ofensiva,
la cual recayó sobre el pueblo de Inzá[45],
masacrando a 12 indígenas, actuar que se constituyó en el inicio de una serie
de ataques posteriores a la comunidad étnica. Presencia guerrillera que con el
transcurrir del tiempo se fue consolidando.
Ese movimiento
insurgente, desde sus inicios, dominó fuertemente el territorio nasa mediante
el empleo de la fuerza, principalmente, el frente 6º en los municipios de
Corinto, Cajibío, Miranda, Piendamó, Inzá, Silvia, Jambaló, Caldono y Toribío,
en los que adelantó una constante actividad, logrando infiltrar algunos de sus
milicianos en la organización indígena que para ese momento iniciaba y el
frente 8º en los municipios de El Tambo, Popayán, Argelia, Timbío, Balboa y
Patía[46].
A lo anterior,
se suma la presencia guerrillera posterior en los municipios de Bolívar,
Almaguer, Santa Rosa, Piamonte y Florencia y las operaciones de la columna
móvil Jacobo Arenas[47].
Con relación a
la presencia del EPL en la zona caucana puede decirse que desde sus inicios
ejecutaron sus operaciones en el municipio de Corinto, pues constituía uno de
los 5 sectores elegidos por ese grupo guerrillero para consolidar sus ideales
revolucionarios. Adicionalmente fueron los encargados, junto con el apoyo del
Partido Comunista Marxista Leninista (PC-ML), en realizar cursos de instrucción
militar a algunos miembros de la comunidad étnica que más adelante darían paso
a las autodefensas indígenas[48].
Sin embargo,
dicho proceso de creación de autodefensas indígenas no se consolidó y los
miembros adiestrados en la milicia no tuvieron otra opción que hacer parte de
las filas de EPL que operaban en el Cauca.
Respecto de la
influencia del ELN, esta ha sido variada como quiera que siempre dependió del
avance o repliegue de otros grupos insurgentes como las FARC y el M-19. Aunque,
desde 1999 fortaleció su presencia en el sector con las acciones de la columna
Milton Hernández con gran influencia en el municipio de El Tambo[49].
Con relación al M-19
en la zona, puede decirse que fue un movimiento que realizó operaciones en el
norte del Cauca y, principalmente, en el sector de Tierradentro, en donde
efectuó un par de entrenamientos a algunos grupos de autodefensas indígenas que
se estaban formando y que más adelante darían paso al Movimiento Armado Quintín
Lame[50].
El M-19 tuvo
periodos de tiempo en los que se retiró del Cauca para radicarse en el Caquetá,
pero retornó al departamento en 1983, y luego de un fallido intento de dialogo
con el gobierno, se reorganizaron en 1985 en el norte del Cauca, realizando en
San Francisco, una asamblea general que daría inicio al Batallón América[51].
Fue precisamente
en el Cauca en donde ese movimiento presentó la propuesta de “Vida y Paz para
Colombia” con la cual se inició un proceso de acercamiento con el gobierno que
concluyó con su desmovilización en 1989, en Santo Domingo, al norte del
departamento.
En torno a la
Columna Ricardo Franco, puede decirse que surgió como un pequeño grupo
disidente del frente 6º de las FARC que, como se indicó, tiene su centro de
operaciones en el Cauca, cuyo director fue Javier Delgado. Dicha tropa funcionó
en el norte del departamento y celebró en Tacueyó, municipio de Corinto, una
asamblea general con militantes provenientes de zonas urbanas aledañas. Además,
realizó operaciones conjuntas con el M-19 y con el movimiento armado Quintín
Lame.[52]
Ahora, para
explicar el Movimiento Armado Quintín Lame, debemos recordar la brecha fijada
por el líder indígena Manuel Quintín Lame quien nació en 1880, en medio de una
atmósfera de guerras y rebeliones en el corregimiento de Las Piedras que, en la
actualidad, pertenece al municipio de Popayán[53].
Fue hijo de un
terrazguero, que eran indígenas obligados a pagar terraje, figura que consistía
en trabajar ciertos días sin remuneración, para poder obtener el derecho de
ocupar y cultivar en un pequeño sector de la hacienda del terrateniente.
Quintín Lame
hizo parte del Ejército Nacional y, cuando se retiró de sus filas, regresó al
Cauca y se dedicó a buscar la unidad en los indios de los resguardos existentes
y, además, a instruirlos sobre las razones por las cuales no deben pagar el
terraje y rebelarse contra las autoridades cuando los vayan a forzar para la
desocupación de las tierras[54].
En ese sentido,
emprendió una campaña para que las comunidades indígenas pelearan por sus
derechos con valor, al respecto, el avezado líder, promulgaba: “Con valor le
he hablado al más temible juez, al más inteligente jurisconsulto, valor que
dejo como un ejemplo para todos los niños indígenas de todo el país colombiano.
Porque para ser abogado no se necesita estudiar ni tener diploma. El diploma es
la verdad en su punto. La jurisprudencia que yo aprendí fue enseñada en los
campos de lucha (…)”[55].
Con ese mismo
valor, inició y lideró un levantamiento indígena autónomo que combatió las
tropas del gobierno y superó la división que se había generado por la
intromisión de los indígenas en la lucha partidista.
Dicho movimiento
se denominó “La Quintinada” y se encargó de dar continuidad a los objetivos
planteados en las luchas adelantadas por Juan Tama y Manuel de Quilo y Sicos[56] persiguiendo los
siguientes objetivos:
“(…)
-
La defensa de las parcialidades indígenas y
el rechazo de toda ley que atente contra los resguardos.
-
La negativa rotunda al pago de terraje o a
cumplir con obligaciones personas por concepto del derecho a la tierra.
-
La afirmación de los cabildos como centros de
autoridad.
-
La recuperación de tierras usurpadas por los
terratenientes y desconocimiento de todos los títulos que no se basen en
cédulas reales.
-
El rechazo y la condena a la discriminación
racial a que están sometidos los indígenas colombianos.”[57]
Por ello, su
grupo disputó una lucha en contra de la élite payanesa y el terraje que les era
impuesto, la cual se adelantó en las montañas del Cauca ente 1914 y 1918, que
terminó con la derrota militar de Quintín Lame, aunque no puso fin a las
aspiraciones indígenas[58].
Sin embargo, se
desarrolló en un periodo en el que los indígenas caucanos se encontraban
desorganizados y perseguidos, entre otras, con sustento en disposiciones
jurídicas como la Ley 104 de 1919[59]
y decretos oficiales por medio de los cuales se disponían la división de los
resguardos y severos castigos para quienes se opusieran.
En medio de ese
marco violento y sectorizado, se crea el Consejo Regional Indígena del Cauca
–CRIC, el 24 de febrero de 1971, luego de una asamblea adelantada en Toribío y
cuyos propósitos se fijaron en obtener la recuperación y la ampliación de las
tierras de los resguardos, el fortalecimiento de los cabildos, el no pago de terrajes,
en hacer conocer las leyes sobre indígenas y exigir su aplicación, defender la
historia, la lengua y las costumbres, y formar profesores indígenas[60],
pero sus reuniones, lastimosamente, se adelantaban, en ese entonces, de manera
clandestina.
Esa
clandestinidad se soportaba en el rechazo de que eran víctimas como quiera que
sus reuniones eran mal vistas y los tachaban de comunistas, al punto que eran
recluidos en cárceles y se vivía un clima de represión[61].
En ese tiempo
surge el Movimiento Armado Quintín Lame (1977-1991), el cual fue concebido con
la intención de contrarrestar la difusión de la violencia y evitar que actores
políticos se apropiaron de sus banderas ideológicas de lucha.
Otras hipótesis
advierten que se creó debido al abandono de las zonas rurales del Cauca por
parte de la fuerza pública, pues el Estado optó por dejar el campo libre para
que las distintas organizaciones al margen de la ley se mantuvieran en la
periferia y evitaran extenderse hacia zonas de mayor importancia agroindustrial[62].
Además, existen
quienes advierten que existió un interés de las élites payanas en permitir la
participación de miembros de la comunidad indígena en el conflicto por cuanto
podría frenar el avance del movimiento indígena y propiciar el apoyo de las
fuerzas militares del Estado y, por otro lado, el interés de los grupos
subversivos puesto que podrían incrementar en número sus tropas.
El actuar del
movimiento se centró en el norte del Cauca, en donde se encuentra el 70% de la
población indígena de ese departamento y, principalmente, en los municipios de
Buenos Aires, Caldono, Caloto, Corinto, Inzá, Jambaló, Morales, Páez, Piendamó,
Popayán, Puracé, Santander, Silvia, Sotará, Toribío y Totoró.
Sin embargo, no
siempre estuvo restringido a ese sector delimitado, pues apoyó al M-19 en la
campaña “paso de vencedores” en 1985 y, finalmente, terminó la resistencia en
1991 cuando notaron los riesgos que traía materializar sus ideales por medio
del uso de la violencia[63].
A la par de la
lucha del movimiento armado Quintín Lame, se desarrolló otro papel importante,
el del sacerdote Alvaro Ulcué Chocué, quien arribó a Toribío en 1975, cuya
familia era indígena del Pueblo Nuevo en el municipio de Caldono, Cauca y
fungía como administrador de las parroquias de Toribío y Tacueyó[64].
Dicho
representante religioso procuró porque los indígenas del Cauca se organizaran pues,
en ese entonces, los cabildos de Toribío, Tacueyó y San Francisco andaban
distanciados, lo que no permitía la recuperación de las tierras, al mismo
tiempo que propugnaba por el rescate del idioma, la cultura y el fin de la
esclavitud que existía[65].
Por ende,
encaminado a cumplir dichos cometidos, inicia reuniones con los gobernadores
indígenas y conforma un grupo denominado “marchemos unidos” que se encargaba de
estudiar la legislación, los derechos de los indígenas, la organización del
Consejo Regional Indígena del Cauca, la biblia y los documentos de la teología
de liberación[66].
Adicionalmente
la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca –ACIN, señala, con
relación al trabajo desempeñado por párroco Ulcué, lo siguiente:
“El padre Alvaro también crea relaciones con personas de afuera, con
entidades y organizaciones que apoyan y que colaboran con la concientización.”[67]
Así pues,
encaminados a lograr los objetivos esgrimidos por el sacerdote e inmersos en sus
históricas luchas, realizaron una asamblea en Toribío, del 8 al 12 de
septiembre de 1980 y fruto de esa concertación nació el Proyecto Nasa, el cual
es un peldaño más en el proceso de resistencia y de conciencia que han
adelantado.
Dentro de las
variaciones más considerables que implicó la organización nasa está el viraje
respecto de la forma de obtener la protección de sus derechos con el propósito
principal de defender su autonomía frente a la amenaza de agentes externos e
incluso del Estado, por lo que en la actualidad aplican un proceso de
resistencia civil comunitaria que consiste en “la lucha no por vía de las
armas sino por la vía de la gente”[68].
Al respecto, puede
tenerse en cuenta lo que representa para los nasa la resistencia comunitaria:
“(…) un
proceso, como un reto que tenemos 84 pueblos indígenas de Colombia, y los demás
pueblos indígenas de América Latina, no solamente en resistir frente a un mundo
globalizado, sino en armar una propuesta alterna, armar una propuesta
latinoamericana, esta resistencia es una resistencia que tiene que ser frente a
distintos ángulos, una resistencia también a los grupos armados. Los grupos
armados hoy más que nunca están empeñados en tratar de construir un nuevo país
a la manera de ellos, a bala, y tarde o temprano Colombia así como va, va a
terminar en una guerra civil. Después de haberse destruido unos contra los
otros, tendrán que sentarse y ponerse de acuerdo, entonces ahí es donde los
pueblos indígenas tenemos que seguir jugando nuestro papel, mantener una
posición política y autonomía.”[69]
Los elementos
más relevantes que caracterizan las luchas civiles son:
“(…)
·
Es un proceso, que se consolida en forma
perfectible con el tiempo.
·
Es una acción colectiva, y por esta misma
condición tiene alcances transformadores.
·
Encuentra su origen en la base social, aunque
en su desarrollo logre conquistar, como es lo deseable, la simpatía de otros
sectores.
·
No admite el recurso de la violencia, sin que
necesariamente tenga que inscribirse en una ética pacifista.
·
Va de la mano de la organización y la
planeación.
·
Tiene un elemento de fuerza moral que es el
que convoca, cohesiona y dinamiza el ejercicio de resistencia civil.
·
Es al mismo tiempo mecanismo de lucha y de
defensa, y propuesta de transformación para la paz.
·
Sus procesos representan escenarios de
construcción de paz.
·
Fortalece las democracias.
·
Potencian capacidades y poderes pacifistas.
·
Representan empoderamientos pacifistas en
contextos donde se expresan diversas conflictividades, y muchas veces de fuego
cruzado.
·
Generan cultura de paz en los colectivos en
los que encuentran su origen.”[70]
Así las cosas el
proceso de resistencia creó lo que se denominó un plan de emergencia el cual
contiene 3 componentes importantes: la guardia indígena, las asambleas
permanentes y las veedurías internacionales[71].
Con relación a
la guardia indígena puede decirse que constituye un grupo de aproximadamente
300 hombres y mujeres sin armas, ni límite de edad, que se encargan, entre
otras cosas, de impedir todo ataque en contra de su población[72].
Dicha guardia
también fue creada con la intención de proteger a sus pueblos de los efectos
del conflicto armado interno que padece el país y pueden participar en ella quienes
hayan sido revestidos de la autoridad dada por la comunidad y se les haya
otorgado su bastón de mando[73].
Las asambleas
permanentes son espacios de reunión en los que se agrupan las comunidades
cuando existen conflictos, combates o amenazas en otras partes de sus
territorios, a esperar hasta que pasen para evitar que los afecten o se genere
un daño a su vida e integridad.
Respecto de las
veedurías internacionales lo que pretenden es el acompañamiento de la comunidad
internacional y de sus distintos organismos y actores en procura de la defensa
de sus derechos[74].
Lo anterior pretendiendo
el mantenimiento de su autonomía y evitando que, como ocurría en el pasado, se
adoptaran posturas partidistas de izquierda o derecha sino que, por el
contrario, se perdure la comunidad firme a las directrices de la autoridad del
cabildo, defendiéndose por sí mismos, soportados también en las prerrogativas
constitucionales consagradas en la Carta Política de 1991[75].
Por eso frente
al conflicto armado interno que sufre el Estado colombiano, la postura del
pueblo nasa es la de negarse a adoptar partido o formar parte en la guerra por
cuanto ésta no les pertenece y se limitan a reclamar con palabras y con hechos
su total autonomía frente a los actores insurgentes y las fuerzas oficiales.
Vale aclarar que,
como ellos lo han indicado, no son neutrales en el conflicto, pues tienen su
propia posición de no inclinarse hacia ningún lado por cuanto tienen su
propuesta de paz alrededor de un plan de vida y de unas banderas de lucha[76].
Para ellos, la
forma de contestar en medio del actual conflicto no debe ser a través de las
armas, sino ideológicamente, con lo que denominan sabiduría política
para evitar que los extermine la oposición.
Sin embargo, a
pesar de su resistencia, desde 1997 se ha incrementado en la zona la presencia
de miembros del grupo guerrillero de las FARC y, consecuentemente con ello, las
actividades militares, toda vez que pretenden ampliar su poder y consolidar los
corredores de movilidad necesarios para el transporte de estupefacientes[77].
Grupo insurgente
que ha atacado a la población, han hostigado a la policía y, por ende, las
fuerzas militares le han salido al paso para contrarrestar ese fenómeno.
Combates que se han centrado principalmente en el norte del departamento
caucano en los territorios del pueblo Nasa. En torno a la intromisión de las
FARC se puede observar que:
“(…) actúan en el departamento a través de cuatro frentes que
integran el Comando Conjunto de Occidente. En la zona norte, tiene presencia el
frente 6º o Hernando González Acosta, principalmente en los municipios de
Toribío, Corinto, Miranda, Santander de Quilichao, Jambaló, Caldono y Caloto.
Al sur del departamento, actúan los frentes 8 o José Gonzalo Franco, 60 y 64;
el primero en la zona centro principalmente, en los municipios de El Tambo y
Timbío y la región sur, en Argelia, Patía, Balboa, Mercaderes, Bolívar y parte
del Macizo –Almaguer, La Sierra y Rosas. Por su parte el frente 6 o Jaime Pardo
Leal, actúa sobretodo en la región sur, actuando en todos los municipios que
conforman esta zona. Por último el frente 64 o Arturo Medina, hace presencia en
la Bota caucana, donde también actúa la columna móvil Jacobo Arenas. Esta
columna también hace presencia en algunos municipios de las zonas centro, norte
y en el Macizo.”[78]
Además, el ELN
continúa su presencia en la zona, destacándose su acción en la parte central,
entre otros, Popayán, Cajibío, Morales, Piendamó y Totoró, por medio del frente
José María Becerra, en la parte del sur del Cauca por medio del frente Manuel
Vásquez Castaño y, en la bota caucana, el frente de guerra suroccidental[79].
A lo anterior se
suma la presencia de estructuras mafiosas dedicadas a la producción de
marihuana y hoja de coca, provenientes de Valle del Cauca, lo cual ha permeado
en los pueblos toda vez que existen algunos indígenas que abandonaron el
cultivo de los productos tradicionales por la siembra de productos ilícitos[80].
Finalmente,
deben mencionarse presencia constante de las fuerzas armadas militares de
Colombia, las cuales, en procura del interés general y de proteger la población
civil de las acciones bélicas de los grupos insurgentes, han instalado en la
zona a la Brigada No. 29, ubicada en la capital del departamento, con cobertura
en todo el cuerpo territorial de éste, a excepción del sector norte el cual lo
cubre la Tercera Brigada[81].
A eso se suma
las brigadas móviles y un batallón de alta montaña que fue creado en el año
2003 ubicado en San Sebastián en el Macizo colombiano, en donde hay presencia
de comunidades indígenas que no pertenecen al pueblo Nasa y la creación de
estaciones de policía en las cabeceras que carecían de éstas[82].
Frente a lo
cual, el pueblo nasa debe resistir vehementemente a efectos de evitar su
parcelación y retaliación por parte del oponente.
Hasta aquí el
extracto de la documentación, reseñada al inicio de este acápite, traído a
colación con el fin de contextualizar parte de la historia de la realidad
social de la etnia que representan los demandantes.
7. El derecho fundamental a la consulta
previa de las comunidades étnicas y su protección por vía de tutela
Por la facilidad
con que pueden verse menguados o transgredidos los derechos fundamentales de
las minorías étnicas, esta Corte ha optado por procurar porque cada una de las
decisiones administrativas o legislativas que puedan afectar positiva o negativamente
a la comunidad, se le consulte, de manera previa, con la intención de asegurar su
protección y cuidado, proteger su integridad cultural,
social y económica y garantizar su derecho a la participación.
Dicha medida
encuentra sustento en el contexto actual crítico que afrontan las comunidades
indígenas el cual permite deducir, fácilmente, que están frente a un riesgo
mayor de desaparición[83],
generado por diversos factores tales como el conflicto armado interno que
enfrenta el país y las economías extractivas que sufren sus territorios
ancestrales lo cual, sumado a que en la actualidad su población se ha
disminuido y menguado ostensiblemente, como quiera que según las estadísticas suministradas
por la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC)[84], en el año 2010, 31
pueblos indígenas tienen menos de 500 habitantes, de los cuales 18 tienen menos
de 200 integrantes y 10 menos de 100, evidencian sus difíciles condiciones y el
constante riesgo de exterminio.
En ese sentido,
diferentes medidas han sido asumidas para contrarrestar o reducir el agravio que
se causa con la explotación minera o con la adopción de disposiciones administrativas
o legislativas a sus derechos, a sus territorios, sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual siendo la más usada la consulta previa[85],
como quiera que por medio de ella se puede mitigar el impacto de las decisiones
que les atañe.
Por
consiguiente, ha sido reconocido dicho derecho como de raigambre fundamental
para las comunidades y grupos étnicos en tanto que el permitirles participar en
la toma de decisiones estatales no solamente pretende asegurarles el respeto a
su derecho a la defensa sino también una efectiva protección de sus intereses y
derechos.
Así las cosas,
la Corte Constitucional, en la Sentencia T-049 de 2013[86], resaltó, con relación
a la consulta previa que:
“(i) La consulta previa se
fundamenta en el principio democrático, el derecho a la participación y el
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de conformidad
con el artículo 40 Superior, que en el caso de las comunidades indígenas y
afrodescendientes cobra un significado distinto y reforzado, en virtud del
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el pluralismo jurídico, el
reconocimiento de estas etnias como comunidades diferenciadas y autónomas.” (Subrayas propias).
Del mismo modo, en la referida
providencia se destacó que:
“(iii) El derecho de consulta
previa que le asiste a las comunidades nativas se fundamenta en el derecho
de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de su
cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las
comunidades un derecho fundamental susceptible
de protección por la vía de la acción de tutela, en razón de la importancia
política del mismo, de su significación para la defensa de la identidad e
integridad cultural y de su condición de mecanismo de participación.” (Subrayas propias)
En consecuencia, funge como
deber estatal el garantizar los espacios necesarios y adecuados para asegurar
la participación de las comunidades indígenas en todas aquellas decisiones que
incidan en su identidad cultural, con el propósito de evitar que con la
implementación de diversas políticas públicas se atente contra ellas. Al
respecto, con la intención de garantizar dicho cometido, en la adopción del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley
1437 de 2011), se previó en el artículo 46, lo siguiente:
“Artículo 46. Consulta
obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una
consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta
deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas,
so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.” (Subrayas propias)
Del mismo modo, el gobierno
nacional ha proferido la resolución presidencial 01 de 2010, por medio de la
cual estableció responsabilidades y procedimientos de obligatorio cumplimiento
para las entidades y organismos del sector central y descentralizado del orden
nacional a objeto de garantizar el derecho a la consulta previa de los grupos
étnicos.
No obstante, debido a las frágiles y complejas condiciones que
padecen las comunidades indígenas, no se deben escatimar esfuerzos tendientes a
protegerlas y, de esa manera, este Tribunal, por medio de distintos
pronunciamientos, ha identificado las medidas administrativas y legislativas
que deben ser objeto de consulta previa, destacándose, en primer lugar,
aquellas que las afecten directamente. De esta forma se ha considerado que
cuando se trata de disposiciones que recaen sobre toda la población en general y
no incidan directamente en tales colectividades, no serán objeto de la consulta
especial aquí examinada.
Luego, para determinar si la medida afecta de manera directa o no a
estos grupos es necesario establecer si se trata de temas definidos previamente
en el Convenio 169 de la OIT[87]
o tengan una relación esencial con su identidad cultural[88].
Debido a ello, esta Corporación, prima facie, ha
identificado algunos temas que, por su naturaleza y vital importancia, deben
ser sometidos al proceso de consulta como quiera que tienen un nexo
inescindible con la identidad, la supervivencia y la cultura de las comunidades
étnicas. Vale destacar, entre otros aspectos, (i) los relacionados con
sus territorios, (ii) con la explotación de recursos naturales en las
zonas en que se encuentran ubicados sus resguardos, (iii) con la
protección del grado de autonomía que la Constitución les reconoce y,
finalmente, (iv) con la delimitación y conformación de sus gobiernos y
su relación con los gobiernos locales y regionales.
Ahora, se ha indicado que el método para determinar qué temas
afectan a las comunidades es variado dependiendo de las circunstancias fácticas
concretas que denoten los casos, por lo que le corresponde al juez
constitucional, en el interior de cada proceso, evaluar qué tanto las impacta o
incide la medida cuestionada sobre su autonomía, diversidad e idiosincrasia, para
considerar la viabilidad o no de la consulta.
De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha indicado
puntualmente tres eventos en los que se torna necesario realizar la consulta
previa a las comunidades indígenas, al respecto, la Sentencia C-366 de 2011[89], refirió los
siguientes:
“(…) (i) cuando la medida tiene
por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe
ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades
étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a
pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está
vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las
comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de
carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad
de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible
afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una
omisión legislativa relativa que las discrimine.”
8. Las estaciones de radiodifusión itinerante y su regulación legal
Del contenido del artículo 2° de la Ley 74
de 1966[90],
se puede inferir que las estaciones de radiodifusión en Colombia deben estar
orientadas a difundir la cultura y afirmar los valores patrios. Aparte
normativo que, textualmente, refiere lo siguiente:
“Sin perjuicio de la libertad de información, los servicios de
radiodifusión estarán básicamente orientados a difundir la cultura, y a afirmar
los valores esenciales de la nacionalidad colombiana. En los programas radiales
deberá hacerse buen uso del idioma castellano, y atenderse a los dictados
universales del decoro y del buen gusto.”
Lo anterior, a su vez, se encuentra
enmarcado por unos parámetros de libertad, soportados en las previsiones
constitucionales descritas en el artículo 20 Superior[91], el cual
prevé que se le debe garantizar a todas las personas la libertad de expresión y
de difundir su pensamiento y opiniones, así como también de fundar medios
masivos de comunicación.
No obstante, existen algunas restricciones
al contenido que promueven tales medios, las cuales están señaladas en el
artículo 3° de la Ley 74 de 1966[92]
en tanto que impide que se realicen transmisiones que atenten contra la Constitución,
las leyes de la República, la vida, honra y los bienes de los ciudadanos.
Ahora, con la intención de
asegurar el debido funcionamiento del esquema así planteado y de garantizar una
efectiva y respetuosa prestación del servicio de radiodifusión, que desarrolle sus
alcances, objetivos, fines y principios, así como también con miras a fijar las
condiciones para su prestación, los derechos y obligaciones de los proveedores,
los criterios para la organización,
encadenamiento, concesión, clasificación y las condiciones de cubrimiento del
mismo, el gobierno nacional profirió, por intermedio del Ministerio de
la Tecnología, Informática y de las Comunicaciones, la Resolución No. 415 de
2010.
Así las cosas,
dentro de los principios que enmarcan el servicio de radiodifusión sonora se
destacan, entre otros:
“1. Difundir la cultura, afirmar
los valores esenciales de la nacionalidad colombiana y fortalecer la
democracia.
2. Garantizar el pluralismo en
la difusión de información y opiniones, así como asegurar los derechos y
garantías fundamentales de la persona.
(…)
4. Asegurar el respeto al
pluralismo político, ideológico, religioso, étnico, social y cultural. (…)”[93]
Del mismo modo, procedió a clasificar las
emisoras del servicio de radiodifusión sonora dependiendo de la orientación de
la programación, dividiéndolas en comerciales, comunitarias y de interés público.
Seccionando, estas últimas, de la siguiente manera:
“1. Emisoras de la Radio Pública Nacional
de Colombia.
2. Emisoras de la Fuerza Pública.
3. Emisoras Territoriales.
4. Emisoras Educativas.
5. Emisoras Educativas Universitarias.
6. Emisoras para atención y prevención de
desastres.”[94]
(Subrayas propias)
La resolución comentada definió a las
emisoras de la Fuerza Pública como aquellas que “tienen a su cargo la radiodifusión Estatal con el objeto, entre otros,
de difundir los valores y símbolos patrios, de contribuir a la
defensa de la soberanía y de las instituciones democráticas y, de asegurar
el ejercicio ciudadano y la convivencia pacífica. Este servicio se prestará
a través del Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de la Fuerza Pública
integrada por las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) y la
Policía Nacional.”[95] (Subrayas
propias)
Adicionalmente, la Fuerza
Pública tiene acceso a otro sistema de transmisión a través de las estaciones
de radiodifusión sonora de operación itinerante, las cuales podrán funcionar,
previa licencia del Ministerio de la Tecnología, Informática y las
Comunicaciones en tanto se acredite que se requiere por razones de seguridad,
protección y salubridad pública, para la realización de campañas sociales y la
prevención de emergencias, siempre y cuando se cumpla, de manera previa, con
los requisitos descritos en la Resolución 415 de 2010 y las demás reglas
técnicas que, en torno al tema, se expidan.
En el parágrafo del
artículo 65, de la mencionada resolución también se alude a las estaciones de
radiodifusión itinerantes como aquellas de operación fija en sitios o lugares
no especificados dentro de nuestro territorio, por periodos variables u
ocasionales, con unas características técnicas y dentro de las frecuencias
radioeléctricas determinadas por el Ministerio de la Tecnología, Informática y
las Comunicaciones.
9. El Derecho Internacional Humanitario y el
principio de distinción
y precaución
La transición del derecho internacional
clásico al contemporáneo, ha implicado una serie de cambios en términos,
principalmente, de seguridad, forjados por diversos acontecimientos de grandes
proporciones, como lo fue el padecimiento de las guerras mundiales.
Dichas variaciones se han soportado, entre
otras razones, en el deseo incólume de mantener la paz, la seguridad
internacional y la protección a la dignidad humana[96].
Tal propósito fue precisamente el que
motivó el surgimiento de un sistema internacional de protección de derechos
humanos, mediante la creación de la Organización de las Naciones Unidas y, con
ella, de diferentes instituciones encaminadas, precisamente, a asegurar la
protección de los derechos humanos y, consigo, la dignidad humana.
Tarea en la que paralelamente ha avanzado una
de las ramas del derecho internacional público, cual es la del Derecho
Internacional Humanitario, de manera convencional y consuetudinaria, con el
propósito de limitar los métodos y medios de hacer la guerra y asegurar que, en
periodos de conflicto, se garantice un trato humanitario que proteja el bien
jurídico de la dignidad humana.
Es por ello que en nuestro ordenamiento se
ha permitido que, en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, se tenga
presente no solamente la regulación codificada existente, sino que, además, las
normas consuetudinarias de derecho internacional, a las que se les otorga la
misma importancia que las primeras, reconocimiento que ha sido avalado por esta
Corte[97],
en tanto que ha admitido el carácter vinculante que estas últimas tienen y ha señalado
que hacen parte del corpus jurídico que se integra al bloque de constitucionalidad,
en aplicación de las directrices contenidas en los artículos 93 y 94 de la
Carta Política[98].
Lo anterior, se refuerza con la idea de que
el derecho consuetudinario es una parte fundamental del Derecho Internacional
Humanitario, lo cual se puede deducir a partir de las numerosas ocasiones en
las que ha sido reconocido, identificado y aplicado por organismos y tribunales
constitucionales[99],
en las que además lo equiparan con el codificado.
Adicionalmente, se ha acogido otro argumento
por esta Corporación para aceptar la aplicación de normas consuetudinarias de
Derecho Internacional Humanitario en nuestro ordenamiento, en tanto que, a
diferencia de lo que ocurre en los cuantiosos tratados codificados, las pautas
consuetudinarias regulan con mucho mayor detalle el desarrollo de hostilidades
y la protección de las víctimas dentro de los conflictos internos, como el que
padecemos.
Así las cosas, el Derecho Internacional
Humanitario incorpora unas disposiciones o principios que, aunque tienen su
origen principal en fuentes consuetudinarias, por la importancia que revisten,
es imperioso su acatamiento por los estados y las partes en conflicto,
otorgándoseles la categoría especial y elevada de ius cogens.
Ahora, debe tenerse en cuenta que no todas
las normas que conforman el Derecho Internacional Humanitario tienen la
categoría de ius cogens, no obstante, sí tiene una serie de
principios cuya naturaleza es esa, dentro de los que se destacan tres que
resultan de vital importancia, en tratándose de conflictos armados internos.
El primer principio que se debe resaltar
es el de distinción, el segundo, el principio de precaución y, el tercero, es
el principio humanitario y de respeto de las garantías y salvaguardas
fundamentales de las personas civiles y fuera de combate.
Antes de analizarlos, se deberá hacer
énfasis en la importancia de que dichos principios sean considerados ius
cogens como quiera que ello implica que son normas imperativas de derecho
internacional y, por consiguiente, tienen una jerarquía especial dentro del
componente que integra el conjunto de normas de dicho derecho, lo cual implica
que no pueden ser desconocidas por los Estados y por las partes en conflicto.
Al respecto, en la Convención de Viena de
1969, en su artículo 53[100],
se indicó que las normas con estatus de ius cogens son aquellas que son
aceptadas como un todo en tanto normas perentorias o imperativas de las que no
se permite derogación alguna y que solamente pueden ser modificadas por normas
consuetudinarias con el mismo rango.
Es preciso tener en cuenta que para que
adquieran la calificación de ius cogens deben cumplir con un “doble
reconocimiento” pues, en primer lugar, deben ser reconocidas como normas de
derecho internacional y, en segundo lugar, como normas de carácter imperativo o
perentorio por parte de la comunidad internacional. Adicionalmente, las garantías
de derechos humanos que consagran tales principios, no son derogables durante
los estados de excepción.
En este orden de ideas, se abordaran los
dos primeros principios, en tanto que resultan relevantes para resolver el
fondo del asunto.
9.1.
Principio
de Distinción:
Con relación al principio de distinción se
puede decir que su médula es la protección y el respeto a la población civil y a
sus bienes durante el conflicto, por las partes contendientes, en tanto que les
impone la obligación de distinguir entre combatientes y personal civil, del
mismo modo les impone, de manera especial, la obligación de evitar que sus
ataques recaigan sobre el referido sector poblacional.
De este principio se debe decir que, según
el artículo 48 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, constituye
una norma fundamental y, por consiguiente, pilar del Derecho Internacional
Humanitario, al respecto, el aparte citado textualmente señala lo siguiente:
“Artículo 48. Norma fundamental.
A fin de garantizar el respeto y la
protección a la población civil y de los bienes de carácter civil, las partes
en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y
combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en
consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.”
(Subrayas
propias)
Así pues, dicho principio, según criterio
de este Tribunal Constitucional, constituye “una de las piedras angulares
del Derecho Internacional Humanitario, que se deriva directamente del postulado
según el cual se debe proteger a la población civil de los efectos de la
guerra, ya que en tiempos de conflicto armado sólo es aceptable el
debilitamiento del potencial militar del enemigo.”[101]
Debido a lo anterior, en el indicado texto,
el principio de distinción es considerado un pilar humanitario básico, fundamental
y cardinal[102]
para los Estados con independencia de que hayan o no ratificado los tratados y
las convenciones que lo contemplan y para las partes en conflicto sin que importe
su origen, convencional o consuetudinario, pues se trata de un deber que, según
lo señalado por la jurisprudencia internacional, tiene una naturaleza absoluta
y “sacrosanta”[103].
Así las cosas, se torna necesario para el
estudio del fondo del tema que concita a esta Sala de Revisión, hacer claridad
en el concepto de “personas civiles y de población civil”, así
como también de combatientes.
En ese sentido, debe advertirse que la
expresión “civil” se refiere a las personas que reúnen dos condiciones,
cuales son: (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones
armadas irregulares enfrentadas y (ii) no tomar parte en las
hostilidades, sea de manera individual como “personas civiles” o “individuos
civiles” o de manera colectiva como “población civil”, o las personas puestas
fuera de combate por rendición, captura u otras causas.
Ahora, para precisar el término “población
civil” debe observarse que se considera esta cuando su naturaleza es
predominantemente civil, por tanto no interesa que dentro de la misma existen
miembros de la fuerza pública, grupos armados irregulares o personas
activamente involucradas en el conflicto, pues no es necesario que la totalidad
de los miembros que la integran sean civiles sino que el único requisito es que
estos sean los que sobresalgan.
Con relación a los combatientes debe
decirse que el Derecho Internacional Humanitario divide su calificativo en dos
acepciones, la primera, en un sentido genérico y, la segunda, en un sentido
específico. Dicha descripción la aclara con mayor precisión la Corte
Constitucional en la Sentencia C-291 de 2007[104], en tanto que señala:
“En su sentido genérico,
el término “combatientes” hace referencia a las personas que, por formar parte
de las fuerzas armadas y los grupos armados irregulares, o tomar parte en las
hostilidades, no gozan de las protecciones contra los ataques asignadas a los
civiles. En su sentido específico, el término “combatientes” se utiliza
únicamente en el ámbito de los conflictos armados internacionales para hacer
referencia a un status especial, el “status de combatiente”, que implica
no solamente el derecho a tomar parte en las hostilidades y la posibilidad de
ser considerado como un objetivo militar legítimo, sino también la facultad de
enfrentar a otros combatientes o individuos que participan en las hostilidades,
y el derecho a recibir trato especial cuando ha sido puesto fuera de combate
por rendición, captura o lesión - en particular el status conexo o
secundario de “prisionero de guerra”.
Particularmente, con relación al principio
de distinción dentro del conjunto normativo internacional se pueden señalar,
groso modo, una serie de disposiciones que lo prevén y que lo orientan a la
protección de la población civil que, por destacar tan solo algunas, cabe
mencionar las siguientes:
-
El
Protocolo II Adicional a la Convención de Ginebra, del 12 de agosto de 1949,
que, en su artículo 13, reza: “La población civil y las personas civiles
gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones
militares.”
-
El Estatuto
de Roma, que en su artículo 8, prevé: “los ataques dirigidos
intencionalmente contra la población civil en cuanto tal o contra personas
civiles que no participen directamente en las hostilidades son crímenes de
guerra.”
-
La
convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas
convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados de 1980, la cual fue ratificada por nuestro Estado mediante la
Ley 469 de 1999 y es aplicable en conflictos armados internos en virtud de la
enmienda introducida por consenso en su artículo 1°, que en su preámbulo afirmó
“el principio general de la protección de la población civil contra los
efectos de las hostilidades.”
-
Distintas
resoluciones proferidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
dentro de las que se destacan la Resolución No. 1296 del 19 de abril de 2000,
que “condena todas las actividades de incitación a la violencia contra los
civiles en situaciones de conflicto armado” y la Resolución No. 1674 del 28
de abril de 2006, en tanto que dispuso que “las partes en los conflictos
armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las
medidas posibles para asegurar la protección de los civiles afectados.” (Subrayas
propias)
Finalmente, este Tribunal ha señalado
algunas subreglas que deben tenerse en cuenta para que sea efectiva la
protección de la población civil, en tanto que prohíben algunas actuaciones contra
ella, así:
“(…)
-
La
prohibición de dirigir ataques contra la población civil.
-
La
prohibición de desarrollar acciones orientadas a aterrorizar a la población
civil.
-
Las
reglas relativas a la distinción entre bienes civiles y objetivos militares.
-
La
prohibición de ataques indiscriminados y de armas de efectos indiscriminados.
-
La
prohibición de atacar las condiciones básicas de supervivencia de la población
civil.
-
La
prohibición de atacar a las personas puestas fuera de combate.[105]”
9.2.
Principio
de precaución:
El principio de precaución se deriva del
principio de distinción y por medio de él se persigue que dentro de los
operativos militares o armamentísticos se tomen todas las precauciones
necesarias para evitar que en la ejecución de los mismos se atente contra la
población civil o, en todo caso, reducir a su mínima expresión el impacto sobre
dicho sector poblacional.
En ese sentido, pretende proteger a la
población civil en el mayor grado posible y proteger también sus bienes durante
los ataques militares, por tanto, procura mantener a los civiles lo más
apartado posible de los estragos de la guerra.
Vale destacar que dicho principio, como se
mencionó con anterioridad, goza de la categoría de ius cogens, por lo
que, por las mismas razones previamente anotadas, es imperativo para las partes,
con independencia de su origen, convencional o consuetudinario, y constituye un
principio humanitario básico en tiempos de conflicto.
Al igual que ocurre con el principio de
distinción, el de precaución goza de unas reglas específicas que, aunque su
origen es principalmente consuetudinario, son de aplicación en los conflictos
armados internos, tales como:
“(i) La obligación de las partes en
conflicto de hacer todo lo posible para verificar que los objetivos que van a
atacar son objetivos militares.
(ii) La obligación de las partes en
conflicto de tomar todas las precauciones posibles al elegir los medios y
métodos bélicos que van a usar, para así evitar o minimizar el número de
muertos, heridos y daños materiales causados incidentalmente entre la población
civil y proteger a los civiles de los efectos de los ataques.
(…) (v) La obligación de las partes en un
conflicto de retirar a la población civil, al máximo posible, de la vecindad de
los objetivos militares. (…)[106]”
10. Caso concreto
10.1. Para la Corte, el presente asunto
reviste significativa importancia en tanto que se encuentran inmersos los
derechos fundamentales de una comunidad indígena que, por varias razones, es objeto
de protección preferente, como se indicó en apartes precedentes de este fallo,
por el derecho internacional, por nuestra Carta Política y por diversos
pronunciamientos jurisprudenciales emanados de este Tribunal Constitucional.
Adicionalmente, cobra importancia el asunto
a dilucidar en tanto que supone sopesar, conjuntamente, las garantías de las
comunidades étnicas con los derechos constitucionales conferidos en la Carta Política
al Estado colombiano para asegurar, por medio de la fuerza pública, la defensa
de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del
orden constitucional[107].
Ello es así teniendo en cuenta que los
demandantes ponen de presente una transgresión a las garantías fundamentales de
las comunidades indígenas con motivo del funcionamiento de una emisora de radiodifusión
itinerante del Ejército Nacional en sus territorios, mediante la cual, según se
afirma, se promueven políticas institucionales de guerra, se difunde música y
mensajes contrarios a su cosmovisión, dentro de unos decibeles que opacan la
potencia de sus emisoras y en la que, además, se hace mención de los miembros
de la población civil generando confusión entre combatientes y no combatientes,
sin que para ello se les hubiera previamente consultado.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que,
como se manifestó precedentemente, el constituyente colombiano dentro de los derroteros
de la Carta Política de 1991, tuvo entre sus fines construir una democracia más
inclusiva y participativa, a través del reconocimiento de la diversidad étnica
y cultural y la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y de sistemas
de comprensión del mundo, distintos al predominante occidental.
En ese sentido, impuso el respeto por la
cosmovisión de dichas comunidades, lo que implica que ninguna medida debe
delimitarla, enmarcarla, restringirla, cambiarla o influenciarla, por tratarse
de un componente que, a no dudarlo, asegura su supervivencia e idiosincrasia.
10.2. Según los demandantes, sus
tradiciones están siendo alteradas por la irrupción en sus territorios del
contenido difundido en la emisora itinerante del Ejército Nacional en cuya
programación transmiten, entre otras cosas, una variedad musical propia de las
costumbres occidentales, completamente distinta de las melodías y cantos que usualmente
escuchan las comunidades étnicas que representan y en la que, además, se emiten
mensajes bélicos contrarios a su pensamiento, el cual se propaga con mayor
fuerza que el irradiado por sus emisoras, perturbando la forma de vida de sus
resguardos.
Vistos los ingredientes fácticos,
jurídicos, históricos y sociológicos que sirven de contexto al análisis que
este Tribunal habrá de emprender, es claro que debe partirse de la idea
tendiente a procurar proteger a las comunidades indígenas de la influencia
directa que puedan generar agentes o factores externos e internos que pretendan
distorsionar sus concepciones naturales heredadas de sus antepasados, pues
permitir dicha intromisión implicaría exponerlos a un riesgo de exterminio,
como quiera que trastocar sus costumbres y sustraerlos de sus concepciones
primigenias para inculcarles otras nuevas, conlleva la desnaturalización del
indígena y de su esencia.
No son pocos los pronunciamientos de esta
Corporación en los que se han adoptado medidas que limiten la alteración de la
cosmovisión de las comunidades y de sus concepciones naturales por el influjo
de corrientes mayoritarias que les puedan resultar perjudiciales.
Véase, por ejemplo, el asunto dilucidado en
la providencia SU-510 de 1998, en la que la Corte estudió la influencia directa
de que era objeto el pueblo arhuaco por parte de algunos miembros de una
iglesia pentecostal en tanto que promulgaban, al interior de su etnia, la
adopción de un mensaje religioso que se oponía directamente a su concepción
aborigen.
En esa oportunidad la Corte constató que
el mensaje pentecostal distaba radicalmente del arraigado por el resguardo en
tanto que, entre otras cosas, los aludidos religiosos no compartían las
ofrendas que realizaba la comunidad indígena para compensar a la naturaleza por
el desequilibrio en el orden natural causado por su profanación y explotación,
la cual, en su visión, exigía una reparación a través de los mamos necesaria
para los arhuacos a fin de para evitar consecuencias materiales negativas.
Además, para la Corte, en su momento, la
ponderación realizada permitió concluir que la limitación impuesta al
movimiento religioso por parte de las autoridades tradicionales de la etnia no
era irrazonable por cuanto pretendía el cuidado de la identidad cultural del
grupo y precaverla de la influencia de la sociedad mayoritaria que la podría
perjudicar.
La Corte, al no encontrar un interés
constitucional de mayor jerarquía frente a los derechos fundamentales del
pueblo arhuaco, denegó la solicitud de los pastores pentecostales que pretendía
hacer valer la libertad de cultos en dicha comunidad.
En este caso los intereses a sopesar son
distintos, como quiera que, de un lado, se encuentran los derechos alegados por
la comunidad indígena y, por el otro, el derecho del Estado de mantener el
orden público, la soberanía y la convivencia pacífica.
Así las cosas, procede esta Corte a
analizar detalladamente los alegatos de los demandantes a efectos de tener la
suficiente claridad para resolver la cuestión litigiosa, circunscrita a la
definición de los puntos a los que se contrae el problema jurídico.
10.3. La influencia de la música
transmitida en el pensamiento y cosmovisión del pueblo Nasa.
Respecto de la exposición de un contenido
musical contrario al característico de los pueblos demandantes, según quedó
demostrado, en ningún momento las fuerzas armadas deliberadamente han pretendido
coartar o coaccionar a los miembros de los pueblos indígenas a escucharlo. Lo
anterior teniendo en cuenta que la programación debe ser sintonizada. Sin que
ello ocurra no se daría la comunicación directa con la comunidad.
Afirmar que el contenido de una emisora
con manifestaciones musicales seculares influye en la cosmovisión de una
comunidad indígena sería admisible siempre y cuando se obligue a la etnia o a
sus miembros a escucharla, de lo contrario no. Y en este caso nada evidencia
que a la comunidad indígena se le imponga sintonizar la mencionada emisora.
Similar reflexión cabría respecto de las
emisoras indígenas, puesto que ellas también propagan un contenido que dista
del profesado por la mayoría que no pertenece a su comunidad étnica y que por
una determinada razón la escucha, pero ello, por sí solo, no genera una
transgresión en tanto que la persona no sea forzada a oírlas y aceptarlas.
Es natural que un medio de comunicación
radial transmita sus ideas, pero va en la esfera individual de la persona oyente
apoyarlas, compartirlas o rechazarlas, y solo en aquellos casos en los que, de
una u otra manera, se obligue a escucharla y aceptarla, se conculcarían los
derechos de los ciudadanos.
En ese sentido, la afirmación según la
cual el contenido musical difundido en la emisora es contrario a su visión y
costumbre no puede sustentar un amparo por este Tribunal puesto que nadie
obliga a los miembros indígenas escucharla, así como tampoco se les impone
sintonizar cualquier otra emisora con cobertura nacional y con música similar a
la transmitida en la estación itinerante del Ejército.
Por lo demás, no puede perderse se vista, según
lo que ha quedado establecido, que el material producido en esa frecuencia
radial va dirigido, principalmente, a los miembros de las fuerzas militares que
hacen parte de las tropas del Ejército Nacional dispuestos en esa zona. Son
ellos los destinarios de la variedad musical promocionada en el medio de
comunicación cuestionado. Tal es una de las finalidades de la mencionada
emisora la cual no riñe con los derechos y garantías cuya protección se
dilucida.
Por tanto, no les asiste a los demandantes
la razón frente al cuestionamiento alegado según el cual con la música
transmitida dentro de la programación de la emisora cuestionada se transgrede
los derechos a la integridad étnica, cultural y social y libre determinación de
los pueblos indígenas.
10.4. Superación de los decibeles
permitidos.
Respecto del segundo reclamo de los
demandantes según el cual advierten que los decibeles usados en la transmisión
de la emisora cuestionada superan los de sus frecuencias radiales y, por ende,
su contenido ha perdido fuerza y se ve opacado, cabe señalar:
Esta Sala encuentra que la emisora
itinerante está sometida a la regulación de la entidad competente y dentro de
los parámetros y decibeles permitidos, lo que descarta la posible intromisión o
interferencia por su potencia en las frecuencias de las emisoras tradicionales
de los resguardos indígenas, según se desprende de la información suministrada
por el Ministerio de la Tecnología, Informativa y de las Comunicaciones en las
que se certifica que la fuerza de transmisión se ajusta a las directrices
previstas en Ley 1341 de 2009[108] y la Resolución No.
415 de 2010.
Por tanto, tampoco de dicho discurrir se
advierte la transgresión del derecho a la autonomía e identidad de los pueblos
aborígenes.
10.5. Falta de consulta previa para la
instalación de equipos en sus territorios
En relación con el tercer argumento que
sustenta el amparo solicitado, en el que se pone de presente la ausencia de una
consulta previa para la instalación de la emisora en sus territorios, esta
Corte, debe reiterar que, como se observó en la parte motiva de esta
providencia, dicho derecho constituye una garantía para las comunidades étnicas
en tanto que fácilmente pueden ver transgredidos sus derechos por las
decisiones administrativas o legislativas que incidan en sus comunidades.
Además, se ha soportado la necesidad de la
consulta previa en la fragilidad que tienen las comunidades aborígenes frente
al desconocimiento del andamiaje económico occidental y a la escalada
multinacional que persigue la intromisión en sus territorios con la explotación
de los recursos naturales. Además, de salvaguardar su integridad cultural y
territorial en aras de asegurar su supervivencia y evitar transgresiones
directas.
Sin embargo, los temas que afectan la
comunidad aborigen son variados y, ante esa situación, puede el juez de tutela,
atendiendo las circunstancias fácticas particulares, evaluar el impacto o la
incidencia de la medida cuestionada sobre los derechos de la comunidad para
determinar la viabilidad o no de la consulta.
Así pues, en el presente asunto, la
decisión del Ejército Nacional de difundir el contenido de su emisora, no
incide directamente en sus resguardos por cuanto es itinerante y no requiere de
la instalación de antenas en los territorios indígenas, ni existe coerción
alguna que obligue a escucharla y apoyarla, situación que descarta la presunta
afectación que justifique la realización de la consulta a las comunidades de la
zona.
Adicionalmente, en este caso, los
destinatarios de la emisora no son directamente los indígenas, pues, de manera
específica, como ya se advirtió la emisora difunde su programación para los
miembros de las fuerzas militares desplazados en la zona.
En los términos indicados y en la medida
en que no se advierte una afectación directa a la comunidad indígena, el amparo
por omisión de la consulta previa no está llamado a prosperar, en relación con
la supuesta instalación de equipos.
10.6. El uso del espacio electromagnético
A esta altura del análisis del caso, para
la Corte es importante destacar que las comunidades indígenas bien pueden
sustraerse del influjo de la programación de la emisora cuestionada con solo
dejar de sintonizar el dial en que opera, lo cual evidencia que escucharla no
es ninguna imposición sino, más bien, una opción que por lo mismo puede
asumirse o desecharse.
Distinto sería que se produjese una
intromisión directa al espacio electromagnético con influencia forzada en el
territorio de la minoría aborigen, por ejemplo, mediante el uso de un megáfono
o parlantes de alto alcance que necesariamente impongan sus ondas y mensaje sobre
el territorio y sus miembros, o que se utilicen equipos que interfieran la
señal de las emisoras indígenas.
De otra parte, es claro que el espacio
electromagnético es un bien público, sujeto al control y a la gestión del
Estado[109]
y que es propiedad de la Nación[110],
cuyo uso se regula sin que necesariamente se imponga consultarle o pedirle
autorización a ninguna comunidad en particular.
Adicionalmente, en esta ocasión, con el uso
de dicho bien el Estado persigue un fin legítimo cual es mantener el orden
público interno y corresponder, en gran medida, a la necesidad de mantener
contacto con los soldados activos de sus tropas, ubicados en el lugar, quienes
encuentran en dicho medio de comunicación una forma efectiva para recibir los
mensajes de sus familiares y seres queridos distantes, brindándoseles, además,
la posibilidad de recrearse y distraerse cuando, durante prolongados periodos,
son trasladados a zonas geográficas de difícil acceso para cumplir actividades que
le son propias.
10.7. Con relación a la queja según la
cual la emisora difunde un contenido bélico contrario a la visión de vida de
los demandantes, esta Corte advierte lo siguiente:
Si bien es cierto que en la actualidad el
pueblo Nasa mantiene una postura de resistencia civil por medio de la cual
rechazan las manifestaciones armadas producto del conflicto interno que afronta
el país y, en ese sentido, se han mantenido al margen de los bandos en tensión
arguyendo que le apuestan a una salida consensuada y pacífica de terminación de
la guerra, no puede desconocerse que dicha zona es fundamental para los grupos
armados insurgentes toda vez que constituye un corredor para conectar con
distintas partes del país, para salir al pacífico y para cultivar productos
ilícitos cuya erradicación manual no se facilita por lo intrincado del
territorio.
Frente a ese panorama no puede soslayarse el
deber del Estado de proteger a todos los habitantes de su territorio, como lo
son los indígenas Nasa, considerados sujetos de especial protección
constitucional, quienes, además, se encuentran en una doble condición de
vulnerabilidad pues, además del riesgo que en la actualidad padecen,
constantemente son atacados por grupos insurgentes y narcotraficantes, flagelo al
que el gobierno no puede ser indiferente.
En virtud de la tensa situación de
conflicto que se vive en la zona, es claro que resulta más que justificada la
intervención de las fuerzas militares que allí se realiza, pues no efectuarla implicaría
el desconocimiento de claros e inequívocos deberes constitucionales que les
exigen el mantenimiento del orden público.
En ese sentido cabe observar que retirar del
lugar a la emisora no acaba el conflicto pues, en la actualidad, los
guerrilleros y los narcotraficantes continúan ejerciendo control en algunos
lugares, al punto que han involucrado en su accionar a miembros indígenas.
Lo anterior, ha dado lugar a que muchos
indígenas queden señalados como partidarios de la ideología miliciana de la
guerrilla y, por ende, sean objeto de persecución por parte de los
contradictores de dicho grupo y hasta del mismo Ejército.
Ahora bien, en lo que toca con la
propaganda de motivación a la comunidad Nasa que difunde la emisora, para que
sus integrantes se vinculen al ejército, si bien esta puede ser desoída por sus
destinatarios, si omiten sintonizarla, ello, podría contravenir el régimen
jurídico positivo relacionado con el tema. En efecto, no elimina el riesgo de
que los indígenas eventualmente la escuchen o independientemente de que esto
último ocurra o no, de todas formas, dicha propaganda contradice el enfoque de
vida de la comunidad demandante que claramente se orienta por permanecer ajena
al conflicto y, por lo mismo, se niegan a pertenecer a alguno de los bandos
enfrentados. Así pues, tal cosmovisión merece protección. Por tanto, procede
ordenarle a quienes en la emisora diseñan la programación respectiva que se
abstengan de emitir mensajes en ese sentido. Lo anterior obra en consonancia
con lo dispuesto en la Ley 48 de 1993, por medio de la cual se exoneró a los
miembros de los pueblos aborígenes de cumplir con el servicio militar[111].
En ese sentido, es procedente amparar el
derecho invocado en el sentido de disponer que la emisora itinerante del
Ejército Nacional cuestionada y a cualquier otra, se abstengan de difundir
cualquier mensaje que promueva la incorporación de miembros del pueblo Nasa a
sus tropas.
Lo anterior, no es óbice para que los
jóvenes indígenas que, de manera consensuada, voluntaria y consciente quieran vincularse
a dicha institución lo puedan hacer, toda vez que, como lo indicó este Tribunal
en Sentencia T-113 de 2009[112],
no se vulnera la protección especial que recae en las comunidades étnicas
cuando, de manera voluntaria, el indígena manifiesta su intención de prestar el
servicio militar, siempre y cuando: “(i)
exista un consentimiento libre e informado y (ii) haya existido la posibilidad
de que la comunidad haya tenido la oportunidad de manifestar, tanto al joven
como al Ejército, el impacto que tal reclutamiento conlleva para su
supervivencia colectiva y cultural, en los términos que la comunidad considere.”
10.8. Principio de distinción y precaución
del DIH
Finalmente los demandantes denuncian la
transgresión del principio de distinción y precaución del Derecho Internacional
Humanitario, generada por la mención explícita de miembros de la población
civil dentro de la programación de la emisora.
Dicho cuestionamiento debe ser atendido
pues, a juicio de la Sala de Revisión, del material obrante en el plenario se
evidenció dicha práctica, lo cual, perfectamente, puede conducir a una
confusión entre combatientes y civiles no combatientes que termine comprometiendo
la vida o la seguridad personal de quienes nada tienen que ver con la guerra
adelantada en la zona.
Por tanto, esta Corporación no comparte las
menciones explícitas del personal civil dentro de la programación, sin que para
ello exista una razón válida legal o judicial que así lo amerite, toda vez que,
como ya se indicó, ello implica desconocer principios rectores del Derecho
Internacional Humanitario, cuales son el de distinción y precaución, en tanto
que puede generarse una confusión entre combatientes y no combatientes, capaz
de conducir a que los miembros de la población indígena referenciados sean
expuestos a un riesgo notorio y evidente en su integridad.
10.9. A modo de colofón,
esta Sala de Revisión, analizadas las circunstancias fácticas propias del caso,
encuentra que existen razones constitucionales que impiden proferir una decisión
tendiente a ordenarle al Ejército Nacional el retiro del aire de su emisora de
radiodifusión itinerante, como quiera que con su funcionamiento pretende, entre
otras finalidades, acatar claros mandatos incorporados en la Carta del 91, que
inclusive buscar beneficiar a la comunidad demandante.
Debe observarse que dentro de los
principios que enmarcan el servicio de radiodifusión está el de fortalecer la
democracia y asegurar el respeto al pluralismo político, ideológico, religioso,
étnico, social y cultural y, con relación a las emisoras del Ejército Nacional,
cabe señalar que estas tienen a su cargo la difusión de contenidos que
contribuyan a la defensa de la soberanía de las instituciones democráticas y
asegurar la convivencia pacífica. Función que ha procurado cumplir dentro del
contenido difundido en su emisora itinerante, por los distintos lugares del
país en los que temporalmente se asienta, como quiera que por sus características
no tiene un sitio fijo de operación.
Es claro entonces que
dicha emisora es ambulante y que usa equipos móviles que no requieren de
instalación de antena alguna en el territorio nasa y su público receptor está
enfocado, principalmente, a los miembros de sus tropas desplazados en la zona,
quienes encuentran en dicho medio de comunicación una manera pronta y efectiva de
tener noticia de sus familiares y demás seres.
Sin embargo, como
previamente se advirtió, esta Corte ordenará al Ejército Nacional de Colombia,
que se abstenga de realizar publicidad, promoción o cualquier otro mensaje
tendiente a que los miembros del pueblo Nasa hagan parte de sus filas, por
cuanto ello desconoce su ideología de vida frente a la guerra interna consistente
en hacer una resistencia civil pacífica, encaminada a no adoptar una postura de
apoyo a las partes en tensión, lo cual, además, contraviene lo dispuesto en el
literal b, del artículo 27 de la Ley 48 de 1993.
Del mismo modo, se torna necesario ordenar al
Ejército Nacional que, a partir de la notificación de la presente providencia,
se abstenga de continuar realizando menciones dentro del contenido de la
emisora itinerante “Colombia Estéreo” con dial 98.3 F.M., de personas miembros
de las comunidades indígenas representadas en la tutela o de cualquier miembro
de la población civil que habite en la zona en la que se encuentran los
resguardos de San Francisco,
Toribío y Tacueyó o su periferia, debido a que ello puede generar confusión
sobre si son combatientes o no combatientes, o podría dar a entender que están
colaborando con una parte en conflicto, hecho que los expone a graves riesgos
contra su integridad física o contra su vida, máxime si se tiene en cuenta que
el sector ha sido calificado en alerta temprana por la Defensoría Delegada para
la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos.
En ese sentido, no resulta admisible que
en el cumplimiento de los objetivos propios de las fuerzas armadas o en el
desarrollo del conflicto armado interno se inobserven las garantías
fundamentales de la población civil, en tanto que uno de sus cometidos es
protegerla y velar por su cuidado. Función que se ve alterada con el actuar ya
referido, como quiera que no se toman las medidas necesarias para apartarlos o
distinguirlos como personas que no forman parte de la guerra sino que, por el
contrario, con sus saludos de agradecimiento y señalamientos puntuales, se
corre el riesgo de generar confusión, la cual puede ser usada por los grupos
insurgentes presentes en la zona para tomar retaliaciones en su contra o para
emprender ataques indiscriminados.
Ahora, no está de más aclarar que la
mención del personal civil (miembros de las comunidades indígenas representadas
en el escrito de tutela y residentes en la zona geográfica catalogada con
alerta temprana, mediante nota
de seguimiento No. 020-12, proferida por la Defensoría Delegada para la
Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH), se puede realizar exclusivamente en situaciones
puntuales, siempre y cuando medie una disposición legal o judicial que, en
circunstancias fácticas particulares, así lo permita.
La medida de protección que la Corte
impartirá solo se restringe a los indígenas de las comunidades representadas y
a los habitantes del sector catalogado de alerta temprana, como quiera que tal
como fue manifestado por la entidad demandada, dicha emisora funge como medio o
instrumento para mantener comunicados a sus soldados con su familia, habida
cuenta que por lo apartado de la zona no gozan de comunicaciones estables y les
resulta imperioso estar al tanto de las noticias o novedades que surgen al
interior de su esfera familiar.
En consecuencia, esta Sala de Revisión procederá a revocar
parcialmente la decisión proferida el 30 de mayo de 2013
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que, a su vez,
confirmó la dictada el 19 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Popayán, por medio de la cual se denegó el amparo alegado por los
accionantes en el escrito de tutela de la referencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido
el 30 de mayo de 2013, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia que, a su vez, confirmó el dictado el 19 de
abril de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán dentro de la
acción de tutela interpuesta por los señores Yeins Santos Poto Ul, Marcos Yule
Yatacué y Gustavo Orozco Tálaga, en su calidad de gobernadores de los
resguardos indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó en contra del
Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el
Ministerio de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones.
SEGUNDO.- AMPARAR el derecho fundamental a la
vida, a la integridad personal e identidad cultural de las comunidades étnicas
representadas en la tutela, transgredidos con (i) las menciones públicas
radiales que recaen sobre algunos de sus miembros o de integrantes de la
población civil residente en la zona catalogada como de alerta temprana de
riesgo por parte de la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos
Humanos y DIH, las cuales se realizan por medio de la
estación itinerante del Ejército Nacional (dial 98.3 F. M), como quiera que
atentan contra los principios de distinción y precaución y (ii) por la
publicidad encaminada a que miembros del pueblo nasa hagan parte de sus tropas,
por cuanto ello implicaría motivarlos a tomar parte del conflicto, situación
que en la actualidad, según sus ideales, evitan por cuanto han adoptado una
postura de resistencia civil pacífica, alejada de las partes en conflicto, por
las razones señaladas en esta sentencia. En consecuencia se ordena al Ejército
Nacional excluir de su programación dicha práctica a partir de la notificación
del presente proveído.
TERCERO.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que
realice un minucioso seguimiento a la emisora interina del Ejército Nacional
(dial 98.3 F. M) para que dentro de su programación de cumplimiento a lo
resulto en esta providencia.
Por Secretaría,
líbrese las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Para acreditar dicha calidad aportan las certificaciones expedidas por la
Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio de Interior. Folios 4 al 6 del
cuaderno 2.
[2] Folio 18 del cuaderno 2.
[3] Resolución 415 de 2010. Artículo 65: “(…) se entiende por estación
de operación itinerante, la operación fija de una estación radiodifusión sonora
en sitios o lugares geográficos no especificados dentro del territorio
nacional, por períodos variables u ocasionales de tiempo, con las características
técnicas y dentro de las frecuencias radioeléctricas, determinadas por el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”
[4]
Ley 1341 de 2009. “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones.”
[5] Folio 136 del cuaderno 2.
[6]
Al respecto, ver entre otras, las Sentencias T-154 de 2009. M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla y T-760 de
2009. M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[7]
Ver, por ejemplo, las Sentencias T-382
de 2006. M. P. Clara Inés Vargas Hernández y T-880 de 2006. M. P. Álvaro Tafur
Galvis.
[8] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-379 de 2011. M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[9]
Constitución Política de Colombia. Artículo 7: “El Estado reconoce y protege
la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.”
[10] Muestra de ello es el amparo que se hace a
las lenguas y dialectos de los grupos étnicos en tanto que los acepta como
idiomas oficiales en sus territorios. Al respecto, el artículo 10° de la
Constitución Política de Colombia, señaló: “El castellano es el idioma
oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también
oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades
tradicionales lingüísticas propias será bilingüe.”
[11] Constitución Política de  Colombia. Artículo 8: “Es obligación del Estado y de las personas proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación.”
[12] Constitución Política de Colombia. Artículo 1: “Colombia es un
Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana
(…).” (Subrayas propias).
[13] Constitución Política de Colombia. Artículo 10: “El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas
y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios.
(…)”
[14] Constitución Política de Colombia. Artículo 286: “Son entidades territoriales los departamentos, los
distritos, los municipios y los territorios indígenas. (…)”
[15] “Sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes.” Aprobado en Colombia a través
de la Ley 21 de 1991.
[16] Artículo 7° de la Carta Política colombiana de 1991. Que al
respecto, textualmente señaló: “El Estado reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana.”
[17] Al respecto, téngase en cuenta lo señalado, entre otras, en la
Sentencia SU-039 de 1997. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[18] Artículo 286 de la Constitución Política de 1991: “Son entidades
territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los
territorios indígenas. (…)”
[19] Ibídem.
[20] Al respecto véase, por ejemplo, la Sentencia T-007 de 1995. M. P.
Antonio Barrera Carbonell.
[21] Constitución Política de Colombia. Artículo 11. “El derecho a la
vida es inviolable. No habrá pena de muerte.”
[22] Ximena Pachón. Geografía Humana de Colombia. Región Andina Central.
Tomo IV. Volumen II. El cual se puede consultar en:
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/geografia/geohum2/nasa1.htm
[23] Gustavo Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo.
[24] Gómez y Ruíz. Funcop,
Universidad del Cauca, Popayán. 1997.
[25] Informe del Centro de Memoria Histórica. Director de la
Investigación: Daniel Ricardo Peñaranda Supelano. 2012.
[26] Francisco Beltrán Peña y Lucila Mejía Salazar. Editorial Nueva
América. Bogotá. 1989.
[27] María Teresa Fidji. Red de estudios sociales en Prevención de
Desastres de América Latina, número 4º. 1995.
[28] Esperanza Hernández Delgado.
[29] Así fue indicado en el texto “Los Nasa o la gente Páez”.
Geografía Humana de Colombia. Región Andina Central. Tomo IV. Volumen II. El cual
se puede consultar en:
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/geografia/geohum2/nasa1.htm
[30] Así fue indicado en el diagnóstico de la situación del pueblo
indígena Nasa o Páez, proferido por el Observatorio del Programa Presidencial
de Derechos Humanos y DIH.
[31] Ibídem. Página 2. Capítulo: Visión Cosmogónica de los Nasa.
[32] Ibídem. Página 3. Capítulo: Sistema de producción de los Nasa
[33] Ibídem. Página 3. Capítulo: Organización sociopolítica de los Nasa.
[34] Así fue indicado en el texto “Proyecto Nasa La Construcción del
Plan de Vida de un Pueblo que Sueña.” Gustavo Wilches-Chaux. Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo. Página 44.
[35] Ibídem.
[36] Ibídem.
[37] Ibídem. Página 48.
[38] En efecto así se indica en la página 48 de “Proyecto Nasa La
Construcción del Plan de Vida de un Pueblo que Sueña.” Gustavo
Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo.
[39] “Los Paeces: gente y
territorio, una metáfora que perdura.” Gómez y Ruíz. Funcop, Universidad del Cauca, Popayán. Pág.
35. 1997
[40] “Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida de un Pueblo que
Sueña.” Gustavo Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo. Página 49.
[41] Ibídem. Página 54.
[42] En torno al tema puede verse “Nuestra vida ha sido nuestra
lucha. Resistencia y Memoria en el Cauca Indígena”. Informe del Centro de
Memoria Histórica. Director de la Investigación: Daniel Ricardo Peñaranda
Supelano. Capítulo 5º. Autor: Daniel Ricardo Peñaranda. Pág. 173. 2012.
[43] Ibídem.
[44] Ibídem. Página 174.
[45] Ibídem.
[46] Ibídem. Página 175.
[47] Ibídem.
[48] Ibídem.
[49] Ibídem. Página 176.
[50] Ibídem.
[51] Ibídem. Página 177.
[52] Ibídem. Páginas 177 y 178.
[53] Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida de un Pueblo que
Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo. Página 51.
[54] Ibídem.
[55] “La utopía mueve montañas” Francisco Beltrán Peña y Lucila
Mejía Salazar. Editorial Nueva América. Bogotá. 1989.
[56] Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida de un Pueblo que
Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo. Página 52.
[57] Al respecto puede verse: “Proyecto Nasa La Construcción del Plan
de Vida de un Pueblo que Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo. Página 52 y 53.
[58] Ibídem. Página 53.
[59] Por medio de la cual se ratificó la división de los resguardos y,
además, impuso a modo de castigo, el despojo de la tierra para los indígenas
que se opusieran a la segmentación.
[60] “Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida de un Pueblo que
Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo. Página 54.
[61] Ibídem. Páginas 53 y 54.
[62] Así lo afirmó María Teresa Fidji en “Tragedia, cultura y luchas
de los paeces” en Desastres y Sociedad. Red de estudios sociales en
Prevención de Desastres de América Latina, número 4º. 1995.
[63] En torno al tema puede verse “Nuestra vida ha sido nuestra
lucha. Resistencia y Memoria en el Cauca Indígena”. Informe del Centro de
Memoria Histórica. Director de la Investigación: Daniel Ricardo Peñaranda
Supelano. Capítulo 5º. Autor: Daniel Ricardo Peñaranda. Pág. 177. 2012.
[64] Al respecto puede verse: “Proyecto Nasa La Construcción del Plan
de Vida de un Pueblo que Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo.Páginas 56 y 57.
[65] Ibídem. Página 58.
[66] Ibídem. Página 59.
[67] Cátedra Nasa Unesco & Asociación de Cabildos Indígenas del
Norte del Cauca -ACIN- “Los líderes cuentan sobre el proceso organizativo
del Resguardo Toribío, Tacueyó, San Francisco, y el Proyecto Nasa” Toribío.
2002.
[68] Así lo indicó Ezequiel Vitonás en: “http://declaracioncontralaguerra.blogspot.com/”
[69] Así lo expresó Arquímedes Vitonás en la Cátedra Nasa-Unesco.
[70] “Resistencias para la Paz en Colombia. Experiencias Indígenas,
Afrodescendientes y Campesinos” Elaborado por: Esperanza Hernández Delgado.
Páginas 8 y 9.
[71] Al respecto puede verse: “Proyecto Nasa La Construcción del Plan
de Vida de un Pueblo que Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo. Páginas 101 y 102.
[72] Ibídem. Páginas 103 y 104.
[73] Ibídem.
[74] Ibídem.
[75] Dentro de las que se destacan, entre otras, las contenidas en los
artículos 7, 10, 63, 246, 286, 329 y 330 de la Constitución Política de 1991,
que consagran el derecho a la autonomía, al territorio, a la jurisdicción
especial indígena, a la lengua, etc.
[76] Así lo indicó Oscar Cuchillo en Cátedra Nasa-Unesco. 2002.
[77] Así fue indicado en el diagnóstico de la situación del pueblo
indígena Nasa o Páez, proferido por el Observatorio del Programa Presidencial
de Derechos Humanos y DIH. Página 7.
[78] El diagnóstico de la situación del pueblo indígena Nasa o Páez,
proferido por el Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y
DIH. Página 7.
[79] Ibídem. Página 8.
[80] Al respecto ver “Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida
de un Pueblo que Sueña.” Gustavo Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo. Página 126.
[81] Diagnóstico de la situación del pueblo indígena Nasa o Páez,
proferido por el Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y
DIH. Página 8.
[82] Ibídem.
[83] Así lo concluyó la Relatoría de Pueblos Indígenas de la
Organización de Naciones Unidas en los informes rendidos en los años 2004 (Informe
del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen. Misión a
Colombia) y 2010 (Ginebra 2010. Relator Especial de Naciones Unidas
sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los indígenas, Sr. James Anaya. La situación de los pueblos indígenas en
Colombia: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial
Anterior.) que, con relación a las comunidades indígenas colombianas,
coligieron que están en riesgo de desaparecer.
[84] Al respecto ver el listado completo de los 102 pueblos indígenas de
Colombia, el cual se encuentra en la página www.onic.org.co.
[85] Como ya se indicó anteriormente, fue reconocida en el Convenio 169
de la OIT de 1989 e incorporado en nuestra legislación nacional por medio de la
Ley 21 de 1991.
[86] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[87] Por cuanto, entre otras, en su artículo 7° se estableció el derecho de los pueblos
étnicos a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.
[88] Al respecto, ver entre otras, la Sentencia C-175 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[89] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[90] Por medio de la cual se reglamente la transmisión de programas por
los servicios de radiodifusión.
[91] Constitución Política de Colombia. Artículo 20: “Se garantiza a
toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la
de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios
masivos de comunicación.
Estos
son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la
rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.
[92] Artículo 3°. Ley 74 de 1966: “Por los
servicios de radiodifusión no podrán hacerse transmisiones que atenten contra
la Constitución y leyes de la República o la vida, honra y bienes de los
ciudadanos.”
[93] Artículo 5° de la Resolución No. 415 de 2010.
[94] Artículo 59 de la Resolución No. 415 de 2010.
[95] Artículo 60, inciso 3° de la Resolución 415 de 2010.
[96] Carta de las Naciones Unidas. Artículo 1.
Propósitos de las Naciones Unidas. “1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y
con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar
amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos
de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios
de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de
controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz; (…)”.
[97] Al respecto, ver entre otras, la Sentencia C-291 de 2007. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[98] Constitución Política de Colombia. Artículo 93. “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado
Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en
los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998
por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y,
consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento
establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en
materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las
garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro
del ámbito de la materia regulada en él.”
Artículo 94. “La enunciación de los derechos
y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales
vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
[99] Al respecto, puede tenerse en cuenta el informe presentado por el
Secretario General de Naciones Unidas de conformidad con la Resolución 808 de
1993, en el que señaló que el Derecho Internacional Humanitario “existe tanto en forma de derecho
convencional como en forma de derecho consuetudinario” y, en ese mismo sentido, la Asamblea General de la Organización de
Estados Americanos, señaló en la Resolución 2226 de 2006, que “el derecho
internacional humanitario contiene normas que reflejan el derecho
consuetudinario internacional que los Estados deben observar”. Así mismo,
puede observarse con mayor precisión el acogimiento de la postura en comento
por parte de otras autoridades internacionales, en la Sentencia C-291 de 2007.
[100] Convención de Viena de 1969. Artículo 53. “Tratados que están en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de
su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”
[101] Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[102] Así lo indicó, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia, en
una opinión consultiva que ofreció en 1996 sobre la legalidad o el uso de armas
nucleares, al considerar el principio de distinción como “principio cardinal
(…) que constituye la esencia del derecho humanitario” y precisó entonces
que es “fundamental”.
[103] Así lo determinó el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia en el
caso Fiscal vs. Zoran Kupreskic y
otros, en sentencia del
14 de enero de 2000, mediante la cual se indicó que “El punto que debe
enfatizarse es el carácter sacrosanto del deber de proteger a los
civiles, que implica, entre otras cosas, el carácter absoluto de la prohibición
de retaliaciones contra la población civil.” (Subrayas propias).
[104] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[105] Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[106] Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[107] Al respecto, ver el artículo 217 Superior, el cual textualmente
describe lo siguiente: “La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas
militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza
Aérea. Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional. (…)”
[108] Ley 1341 de 2009. “Por la cual se definen principios y conceptos sobre
la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones.”
[109] Constitución Política de Colombia. Artículo 75: “El espectro electromagnético es un bien
público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y
control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso
a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo
informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para
evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.” (Subrayas propias)
[110] Al respecto puede verse, por ejemplo, la Sentencia C-570 de 2010.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la que textualmente se indicó: “El espectro electromagnético es
un bien público, imprescriptible, inenajenable e inembargable, sujeto a la
gestión y control del Estado, que forma parte del territorio colombiano y que
es propiedad de la Nación. Los particulares tienen acceso a su uso, en igualdad
de condiciones y oportunidades, en los términos que fije la ley, sin que para
dicho acceso se apliquen, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el
sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien
público, la gestión del espectro está sujeta a una especial regulación por
parte del Estado.”
[111] “ARTICULO 27. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio
militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:
a) Los limitados físicos y sensoriales
permanentes;
b ) Los indígenas que residan en su
territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.”
[112] M. P. Clara Elena Reales.