T-660-15
Sentencia T-660/15
DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA
AMBIENTAL-Caso en que se alega afectación al
medio ambiente sano por el paso de trenes
por la vía férrea, debido a las emisiones de polvillo de carbón y a la generación de ruido
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA-Fundamentos normativos
El carácter
fundamental de la consulta previa es consecuencia de su vinculación con la
defensa de la integridad cultural de dichas comunidades, así como de las
condiciones que permiten su supervivencia como pueblos diferenciados. La
consulta previa constituye una garantía específica de las exigencias de equidad
distributiva y participación, -propias de la justicia ambiental, en relación
con los grupos étnicos- siendo un concepto que toma como punto de partida
el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política, donde se establece
la obligación estatal de garantizar la participación de las comunidades
indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus territorios.
CONSULTA PREVIA-Principio del derecho internacional
Tanto instrumentos internacionales, como en el ámbito nacional, se
han establecido parámetros y requisitos básicos para adelantar los procesos de
consulta previa con los pueblos indígenas y tribales, con el fin de garantizar
la protección de sus derechos a la propiedad y a la participación en las
decisiones ambientales y sociales que los involucran.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA-Jurisprudencia constitucional
La Corte
Constitucional ha sostenido que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental, precisó que el mismo
concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de
grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos
adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos.
CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación
directa a la comunidad
La consulta debe garantizarse siempre que exista
una afectación directa sobre los intereses de la comunidad de que se
trate, es decir, cuando la misma vaya a sufrir una intromisión intolerable en
sus dinámicas sociales, económicas y culturales. Tal afectación no se determina
únicamente porque la comunidad y el proyecto compartan la misma área
geográfica, sino también debe evaluarse con relación a sus impactos y secuelas
generados por la misma operación y funcionamiento. Así pues, la jurisprudencia de la Corte ha fijado
criterios para identificar la existencia de una afectación directa: a) cuando
la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades
porque impone restricciones o concede beneficios, b) cuando las medidas son
susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales
y no aquellas decisiones que son generales y abstractas, c) cuando se trata de
aplicar las disposiciones  o materias del Convenio 169, por ejemplo la
regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los
territorios indígenas, d) cuando se va a regular materias vinculadas con la
definición de identidad étnica de los pueblos indígenas, y e) cuando las
medidas a implementar se tratan sobre laexplotación y aprovechamiento de recursos
naturales en territorios indígenas. Como ejemplos y desarrollo de estos
criterios pueden mencionarse las medidas que regulen
la participación política de los pueblos indígenas y las medidas que regulan el sistema de educación en las
comunidades respetando sus costumbres, tradiciones y lenguajes.
DERECHO DE PARTICIPACION-Espacios de concertación en diseño y desarrollo de megaproyectos
en materia ambiental
Este derecho se
traduce en la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las
propuestas de las entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e
intervenir, informarse y comunicar sus intereses frente a ellas. La participación no se reduce a que la autoridad competente
organice reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en
coordinación con la comunidad garantice la participación y asuma la protección
de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas
negativamente por las decisiones administrativas municipales. De tal
manera, la participación también significa darle efecto a las opiniones
expresadas. En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha desarrollado lo
atinente al derecho en mención, entre otros, en los casos en que tiene lugar el
diseño de megaproyectos. En efecto, la Corte ha estudiado específicamente el
derecho a la participación de los grupos de población que potencialmente pueden
verse afectados por la realización de un proyecto de tal índole, lo cual
constituye una de las maneras en las cuales el Estado puede y debe prevenir que
visiones del “interés general” impliquen graves afectaciones en los derechos de
las personas. De tal manera, la protección de los derechos fundamentales
de los grupos vulnerables en estos casos debe ser garantizada y su plena
participación en el proyecto que impactará diversas formas de vida, asegurada.
DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA
AMBIENTAL-Toma de decisiones ambientales en
megaproyectos
El derecho a la
participación de la comunidad en megaproyectos cuando estos implican una
afectación del ambiente y de los recursos naturales, se encuentra garantizado
en el artículo 79 de la Constitución. En la construcción de megaproyectos que
implican la afectación o intervención de recursos naturales, las autoridades
estatales tienen la obligación de garantizar espacios de participación, los
cuales deben conducir a (i) la realización de diagnósticos de impacto
comprensivos, y (ii) las concertaciones mínimas en las que tanto los intereses
del proyecto u obra a realizar, como los intereses de la comunidad afectada se
vean favorecidos.
ESPACIOS DE
PARTICIPACION EN DISEÑO Y EJECUCION DE MEGAPROYECTOS CON RECURSOS DEL MEDIO
AMBIENTE-Importancia
Cuando se trata
de megaproyectos, la participación es absolutamente necesaria para el diseño de
las medidas de compensación y corrección, pues las mismas deben provenir de una
concertación con las comunidades locales afectadas, según sus intereses.
DERECHO DE
PARTICIPACION EN DISEÑO Y EJECUCION DE MEGAPROYECTOS CON RECURSOS DEL MEDIO
AMBIENTE-Derecho autónomo
El derecho a la
participación de la comunidad en el diseño y ejecución de megaproyectos, es un
derecho autónomo que se encuentra reconocido por la Constitución Política y la
jurisprudencia de esta Corporación, y adquiere un carácter instrumental en el
marco de la ejecución de megaproyectos que implican la intervención del medio
ambiente. Lo anterior, por cuanto sirven para realizar diagnósticos de impacto
adecuados y diseñar medidas de compensación acordes con las calidades de las
comunidades locales que eventualmente podrían verse afectadas con la obra de
que se trate. De tal forma, el derecho a la participación de comunidades que no
son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, debe serles
garantizado por medio de espacios de información y concertación, en los que se
manifieste el consentimiento libre e informado de la comunidad que se verá
perjudicada, con el fin de establecer medidas de compensación eficientes.
DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA
AMBIENTAL-Vulneración a comunidades y personas
que se encuentran expuestas a los efectos del paso de los trenes
DERECHO A LA PARTICIPACION DE
COMUNIDADES ETNICAS-Orden a empresa de ferrocarriles
diseñar en conjunto con comunidades afectadas, medidas de compensación de los
efectos sociales, de seguridad y en el medio ambiente, causados por el paso de
trenes
Referencia:
Expediente T-4.520.563
Acción de tutela
interpuesta por  los
Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas de Guacamayal[1],SUTO GENDE
ASE NGANDE[2]
de Guacamayal, de Prado[3]
Sevilla, 16 de Julio[4]
de Sevilla, Tucurinca[5],
jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en
Fundación[6]
y Algarrobo[7],
contra los Ministerios del Interior, Medio Ambiente, Vivienda, Ciudad y
Territorio y Transporte; de las Agencias Nacionales de Licencias Ambientales e
Infraestructura, y de los Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. –Fenoco
S.A.- y sus socios explotadores del carbón, Drummond, Prodeco (GlencoreXstrata)
y Vale.
Derechos
fundamentales invocados: consulta
previa, integridad territorial, autonomía, medio ambiente sano, y diversidad
étnica y cultural.
Temas: Espacios de
participación y concertación en el diseño y desarrollo de megaproyectos,
consulta previa.
Problema
Jurídico: Determinar si a
los Consejos Comunitarios accionantes les fueron vulnerados los derechos
fundamentales a la consulta previa, a la integridad territorial, a la autonomía,
al medio ambiente sano, y a la diversidad étnica y cultural, al haberse
construido una línea férrea, en cercanía a sus lugares de residencia, para el
transporte de carbón, e iniciado construcción de una segunda vía sin que se
hubiera llevado a cabo consulta previa por parte de los accionados.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015)
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo adoptado por la Sección Cuarta
del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de agosto de 2014 en
el proceso de tutela promovido por los Consejos Comunitarios de las
Comunidades Negras y Afrocolombianas de Guacamayal[8],SUTO GENDE
ASE NGANDE[9]
de Guacamayal, de Prado[10]
Sevilla, 16 de Julio[11]
de Sevilla, Tucurinca[12],
jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en
Fundación[13]
y Algarrobo[14],
contra los Ministerios del Interior, Medio Ambiente, Vivienda, Ciudad y
Territorio y Transporte; de las Agencias Nacionales de Licencias Ambientales e
Infraestructura, y de los Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. –Fenoco
S.A.- y sus socios explotadores del carbón, Drummond, Prodeco (GlencoreXstrata)
y Vale.
Conforme
a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Tres de la Corte
Constitucional eligió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.
De
acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
1. ANTECEDENTES
En el caso de la referencia los hechos y
pretensiones se pueden relacionar de la siguiente manera:
1.1.
SOLICITUD
Los
accionantes, quienes afirman ser los representantes legales de los Consejos
Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas de Guacamayal[15], SUTO
GENDE ASE NGANDE[16]
de Guacamayal, de Prado[17]
Sevilla, 16 de Julio[18]
de Sevilla, Tucurinca[19],
jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en
Fundación[20]
y Algarrobo[21],
todos ubicados en el departamento del Magdalena, instauraron acción de
tutela en contra de los Ministerios del Interior, Medio Ambiente, Vivienda,
Ciudad y Territorio y Transporte; de las Agencias Nacionales de Licencias
Ambientales e Infraestructura, y de los Ferrocarriles del Norte de Colombia
S.A. –Fenoco S.A.- y sus socios explotadores del carbón, Drummond, Prodeco
(Glencore Xstrata) y Vale, por considerar que están vulnerando sus derechos
fundamentales a la consulta previa, a la participación en beneficios de
explotación, a la integridad territorial, a la autonomía, a un medio ambiente
sano, a la protección especial como grupos vulnerables y a la diversidad étnica
y cultural, todo ello, con fundamento en los siguientes:
1.2.
HECHOS
Y ARGUMENTOS DE DERECHO
1.2.1. Señalan que las
comunidades que representan están asentadas en la vía férrea que opera el
concesionario Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A., junto con sus socios
explotadores (Drummond, Vale y Prodeco), tramo que va desde Chiriguaná -Cesar-
hasta Santa Marta -Magdalena-.
1.2.2. Sostienen que
esa línea férrea atraviesa sus territorios, por la cual se transporta el carbón
que luego es exportado. Además, indican que actualmente se están realizando
trabajos para una segunda línea férrea que también abarcaría sus terrenos.
1.2.3. Por lo
anterior, consideran que la explotación, transporte y exportación de carbón
realizada por las empresas accionadas sobre sus territorios, sin haberlos
consultado previamente, les afecta en la forma de vivir, en el medio ambiente,
la autonomía, a sus niños y familias, sin que tengan la oportunidad de
participar en dichas actividades.
1.2.4. Partiendo de
que el artículo 95 del Código de Minas establece que el acopio de material
extraído hace parte del proceso de explotación, los accionantes resaltan que
las empresas demandadas realizan acopio tanto en las minas como en los puertos
de Ciénaga y Santa Marta, no obstante, antes de llegar a ellos, atraviesan su
territorio. Para demostrar esto, traen a colación la demanda interpuesta por
Fenoco S.A. contra el municipio de la Zona Bananera, que cursa en el Tribunal
Administrativo del Magdalena, en la cual, a folios 10, 11 y 12, la empresa
reconoce que es explotador minero.
1.2.5. En vista de la
afectación que consideran están padeciendo por causa de la actividad de las
empresas demandadas, solicitaron a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior que oficiara a Fenoco S.A., Drummond, Prodeco S.A. y
Vale, para que realizaran el proceso de consulta previa con los consejos
comunitarios que representan. Sin embargo, afirman que en respuesta del 3 de
diciembre de 2013, la entidad pública les manifestó que no les asiste el
derecho a la consulta previa al no existir presencia de comunidades negras.
1.2.6. Indican que el 1º de octubre de
2013 elevaron igual petición al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Territorio,
solicitándole, además, que oficiara a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales con el fin de que no expidiera más licencias para la nueva línea
férrea o, en su defecto, que no renovara la licencia de la antigua línea, hasta
tanto no se realizara el proceso de consulta previa. No obstante, hasta la
fecha no han obtenido respuesta alguna.
1.2.7. En el mismo sentido, aducen que
solicitaron a las empresas accionadas que iniciaran el proceso de consulta
previa, pero solo Drummond respondió manifestando que ello era competencia de
las autoridades ambientales y del Ministerio del Interior.
1.2.8. En suma, afirman que los
ministerios del Interior, Ambiente y Transporte son las entidades públicas
encargadas de garantizar a los grupos étnicos sus derechos en todos los niveles
territoriales, según lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T-129 de
2011. Anotan igualmente que en el mismo fallo, esta Corporación fijó la línea
jurisprudencial sobre la obligación que tienen las empresas dedicadas a la
explotación de carbón, de garantizar que los beneficios que conlleven la
ejecución de la obra o la extracción de recursos sean compartidos de manera
equitativa, al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e
indemnización por los daños ocasionados.
1.2.9. Así entonces, con fundamento en
lo descrito en el Convenio 169 de la OIT, el artículo 7º de la Constitución
Política, la Ley 70 de 1993, la Directiva Presidencial 01 del 26 de marzo de
2010 y las Sentencias T-129 de 2011, SU-383 de 2003 y T-955 de 2003, los
accionantes solicitan al juez de tutela la protección de sus derechos
fundamentales a la consulta previa, a la integralidad territorial, a la
autonomía, al medio ambiente sano, a la participación en beneficios de
explotación, a la protección especial como grupos vulnerables y a la diversidad
étnica, para que, en consecuencia, se ordene:
“1. Al Ministerio del Interior,
Ministerio del Medio Ambiente y Ministerio de Transporte que en coordinación
con las empresas FENOCO S.A. FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA, DRUMMOND,
PRODECO (GLENCORE XSTRATA) Y VALE SE INICIE EL PROCESO DE CONSULTA PREVIA CON
NUESTRO CONSEJOS COMUNITARIOS, a fin de tratar todos los temas referentes a los
impactos, medidas de manejo, indemnizaciones y la participación de nuestras
comunidades en los beneficios que han obtenido estas empresas en la explotación
de Carbón como los sostiene la Corte  Constitucional en la SENTENCIA T-129 DE
2011.
2. Al Ministerio de Transporte que
ordene a FENOCO S.A. como su CONCESIONARIO QUE suspenda cualquier obra que esté
realizando para la ampliación o construcción de la segunda línea férrea.
3. Al Ministerio del Medio Ambiente
que ordene a la autoridad nacional de Licencias Ambientales que suspenda
cualquier licencia que se haya otorgado  A FENOCO S.A. para la nueva LINEA
FERREA de explotación de Carbón SOBRE NUESTROS TERRITORIOS.
4. Se vincule al proceso de la
Procuraduría delegada para asuntos Étnicos de Bogotá D.C. y a la Dirección de
Comunidades Negras del Ministerio del Interior”.
1.3.   CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES
DEMANDADAS
La acción de
tutela correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del
Magdalena, quien mediante Auto calendado el 4 de abril de 2014, la admitió y
ordenó correr traslado de la misma a Vale, Prodeco S.A., Fenoco S.A., a los
ministerios del Interior, de Transporte, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
1.3.1. Ministerio del Interior,
Dirección de Consulta Previa
En oficio del 8
de abril de 2014, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior
solicitó declarar improcedente la acción de tutela por lo siguiente:
Con
el fin de contextualizar la problemática planteada por los accionantes,
consignó los actos y hechos que rodean la acción de tutela así:
1.3.1.1. Mediante
OFI0624075-DET-1000, la anterior Dirección de Etnias del entonces Ministerio
del Interior y de Justicia, certificó que una vez revisadas las bases de datos
sobre comunidades negras existentes, no encontró ninguna comunidad en el área
de intervención del proyecto denominado “Construcción segunda línea férrea
corredor La Loma-Santa Marta, municipio de El Paso, Bosconia y El Copey, Departamento
del Cesar, y Algarrobo, Fundación, Aracataca, Zona Bananera y Ciénaga, Departamento
del Magdalena”. El argumento central por el cual se determinó lo anterior
obedeció a que en el año 2006 no existía registro en la base de datos de la
Dirección de ninguna de las comunidades accionantes. En todo caso, advierte que
ello fue así porque ellos solo se registraron a partir del año 2010, es decir,
cuatro años después de expedida la certificación general para el proyecto
mencionado.
1.3.1.2.  Mediante
certificación No. 542 del 28 de marzo de 2012, se estableció que en el área del
proyecto no se identificaron comunidades étnicas, lo cual pudo concluirse a
partir de la visita de verificación realizada durante los días 8 y 9 de febrero
de 2012, en donde además, tampoco evidenciaron la existencia del Consejo
Comunitario de Algarrobo, toda vez que en dichos asentamientos, según lo
informaron los presidentes de las Juntas de Acción comunal de dicho Municipio,
primaba la conformación de este tipo de organizaciones vecinales, compuesta por
población mestiza y colonos, que en su momento no hacían parte del consejo
comunitario.
En
este punto, aclara que para la fecha de la visita, el Consejo Comunitario de
Algarrobo ya se encontraba registrado en la Alcaldía Municipal, no obstante,
buena parte de su población está asentada en el casco urbano, fuera del área de
influencia del proyecto en mención.
1.3.1.3. En el año 2014,
mediante certificación No. 414 del 6 de marzo de 2014, la Dirección de Consulta
Previa estableció que no se registraba presencia de comunidades étnicas en el
área del proyecto, con fundamento en la siguiente consideración técnica: “Que
el trazado del proyecto en los sectores de Guamachito, Varela y Río Frío tiene
como actividad readecuación de una obra preexistente que no involucra una nueva
área de intervención diferente a las del corredor férreo en uso, toda vez que
se trata de una segunda línea paralela, que ocupa el mismo derecho de vía sobre
la franja o corredor(…)”.
Además,
señala que las comunidades negras de Tucurinca, Guacamayal, Sevilla, Santa
Rosa, Algarrobo y Fundación, no se encuentran en el área de intervención del
proyecto toda vez que los tramos objeto de la mencionada certificación solo
abarcan los corregimientos de Guamachito, Varela y Río Frío, del municipio de
Zona Bananera (Magdalena).
1.3.1.4. El 4 de abril
de 2014, se radicó bajo el número EXTMI14-0014414, la solicitud de
certificación de presencia o no de comunidades étnicas por parte de la empresa
Fenoco S.A. para el proyecto ya citado. Ese mismo día, el Ministerio fue
notificado de la admisión de la presente acción de tutela.
Conforme lo anterior, el representante del
Ministerio del Interior consideró que no existe amenaza ni mucho menos
vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, en tanto la
certificación fue requerida hasta el 4 de abril del 2014, encontrándose dentro
de los límites legales previstos en el Código de Procedimiento y Contencioso
Administrativo para resolver dicha petición, lo que evidencia que las
certificaciones a las que aluden los tutelantes corresponden a tramos
diferentes a los que son objeto de su interés.
1.3.2. Prodeco S.A.
De igual modo, el 11 de abril
de 2014, Prodeco S.A. respondió solicitando al juez de tutela que
desestimara las pretensiones de los accionantes.
Al
respecto, señaló que la vía a la cual hacen referencia los actores fue construida
por la Nación y es propiedad de ésta, no de Prodeco S.A., además, que es
operada por Fenoco S.A.
Precisó
que no es cierto que existan comunidades negras y afrodescendientes en el área
de influencia directa de la mina “Calenturitas”, localizada en jurisdicción de
los municipios de La Jagua de Ibirico, El Paso y Becerril (departamento del
Cesar), tal y como consta de manera expresa en la certificación No. 198 del 10
de febrero de 2014 expedida por el Ministerio del Interior. Destacó que en
igual sentido se pronunció el Incoder mediante Oficio No. 20132138572 de 2013,
certificando que las coordenadas del área de influencia directa del proyecto
carbonífero “Calenturitas” no coinciden con las coordenadas de territorio
legalmente titulado de Comunidades Negras.
En
cuanto al acopio de carbón en los puertos de Ciénaga y Santa Marta, la empresa
aclaró que sólo puede pronunciarse respecto de los lugares donde opera,
conocidos como “Puerto Zuñiga” o “Puerto Prodeco”, localizados en el kilómetro
17 de la vía Ciénaga-Santa Marta, los cuales cesaron su actividad el 1º de mayo
de 2013 por expresa disposición de la Agencia Nacional de Infraestructura,
mediante resolución No. 273 del 14 de marzo de 2013.
Ahora
bien, respecto de los derechos fundamentales de los accionantes, destacó que no
existe vulneración alguna toda vez que dicha empresa no construyó ni construye
vía férrea alguna, no opera la vía férrea nacional y no existen comunidades
negras o afrodescendientes en el área de influencia directa de la mina
“Calenturitas”, según certificaciones del Ministerio del Interior y el Incoder,
y la operación portuaria que ejercía culminó el 10 de mayo de 2013.
Finalmente,
la empresa manifestó que lo anterior también sirve para demostrar que no tiene
ni ha tenido vínculo directo alguno con los accionantes, configurándose así una
causal de improcedencia como es la falta de legitimación en la causa por
pasiva.
1.3.3. Ferrocarriles
Nacionales de Colombia –Fenoco S.A.-
Asimismo, Ferrocarriles
del Norte de Colombia S.A. –Fenoco S.A., en escrito calendado el 11 de
abril de 2014, solicitó al Tribunal desestimar las pretensiones de los
accionantes.
La
empresa se refirió inicialmente a los hechos narrados por los accionantes,
frente a los cuales hizo varias aclaraciones.
En
primer lugar, señaló que de la documentación aportada por los accionantes se
evidencia que algunos Consejos Comunitarios están registrados ante las
Alcaldías Municipales respectivas, salvo por el Consejo Comunitario SUTO GENDE
ASE NGANDE, del cual no se aporta prueba.  De los mismos documentos, resalta
que no existe certeza acerca de su fecha de constitución, o de que estén
asentados en la vía férrea.
En
segundo término, respecto de la afirmación hecha en la tutela según la cual “la
vía férrea atraviesa nuestros territorios”, la empresa manifestó que no
existe prueba alguna aportada por los tutelantes de que ello sea así.
Como
tercer punto, afirmó que no es cierto que Fenoco S.A. explote o exporte carbón,
pues en su calidad de concesionario de la Red Férrea del Atlántico, tan sólo se
encarga de administrar, operar y explotar la infraestructura de la misma.
Aclaró que tampoco es verdad que actualmente se estén realizando trabajos para
una segunda línea que pueda atravesar los territorios de los tutelantes, porque
“respecto de los municipios de Fundación y Zona Bananera, Fenoco, a la
fecha, no cuenta con Licencia ambiental para tal efecto y respetuosa de la
normatividad vigente no adelantará dicha actividad hasta tanto no cuente con la
licencia respectiva”. De hecho, la entidad precisó que el 1º de abril de
2013 radicó ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- el
Diagnóstico Ambiental de Alternativas, con el propósito de que esta autoridad
evalúe y se pronuncie sobre la opción más viable con respecto al proyecto de
segunda línea en los municipios antes mencionados. Asimismo, que el 1º de abril
de 2014, solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
que certificara sobre la presencia de comunidades indígenas o afrodescendientes
en el área de influencia directa del proyecto.
En
relación con el municipio de Algarrobo, indicó que la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, mediante Resolución 1064 de 2013, autorizó a Fenoco S.A.
la construcción y operación de la segunda línea paralela a la existente, no
obstante, sostiene que aún no ha iniciado dichas actividades. De este último
acto administrativo resalta que la ANLA dejó expresa constancia sobre la
inexistencia de registro de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras o
títulos colectivos de comunidades afrodescendientes.
En
cuanto a la demanda interpuesta por Fenoco S.A. contra el Municipio de Zona
Bananera, asunto mencionado por los demandantes, la empresa aclaró que allí
nunca reconoció que ejerciera labores de explotación minera, sino que, para
efectos tributarios, el transporte de minerales debía entenderse como parte de
la actividad de acopio.
Respecto
de la petición elevada ante Fenoco S.A. por parte de los accionantes, a la que
supuestamente no se dio respuesta, manifestó que el 21 de octubre de 2013 se
dio contestación indicando, entre otras cosas, que “en la actualidad se
encuentran vigentes el Auto 2952 del 23 de septiembre de 2008 emitido por el
Ministerio de Ambiente, vivienda y Desarrollo Territorial, ratificado con el
auto 0694 de 16 de marzo de 2009, en los cuales se determina el proceso
ambiental a seguir con relación al desarrollo del proyecto de segunda línea en
donde no ha iniciado la solicitud de licencia ambiental ya que se encuentra en
el pronunciamiento de un diagnóstico ambiental de alternativas radicado en el
2008”.
Ahora
bien, frente a la presunta vulneración de derechos fundamentales alegada por
los demandantes, Fenoco S.A. afirmó que no ha incurrido en ninguna conducta u
omisión que amerite tal acusación, en tanto para la fecha en que se certificó
la inexistencia de comunidades afrodescendientes en el área de influencia del
proyecto, ellos no estaban registrados.
En
tal sentido, aclaró que en su calidad de empresa de derecho privado y como
concesionaria del Estado colombiano, no está legitimada para otorgar o
reconocer derechos a las comunidades afrodescendientes que representan los
actores, y mucho menos certificar su existencia para efectos de consulta
previa, por lo que respecto de la acción de tutela de la referencia, adujo no
tener legitimación de la causa por pasiva.
La
empresa reiteró que desde el inicio de las actividades bajo el contrato de
concesión suscrito con el Estado, ha dado estricto cumplimiento a la normatividad
ambiental y de comunidades, en especial, a lo previsto en materia de consulta
previa. Sostuvo que actualmente la operación que adelante sobre la Red Férrea
del Atlántico se rige bajo el Plan de Manejo Ambiental establecido en la
Resolución 751 de 2002 por el Ministerio de Medio Ambiente. Resaltó que este
acto administrativo dispuso en su artículo 9º que el proceso de consulta
aplicaba únicamente frente a las comunidades negras del municipio de la Dorada
(Caldas), Tamalameque (Cesar) y el corregimiento de San Bernardo, municipio de
Pelaya (Cesar), de acuerdo con las certificaciones que para el efecto expidió
el Ministerio del Interior. En cumplimiento de lo anterior, afirmó que realizó
el respectivo proceso de consulta.
En
lo atinente al municipio de Zona Bananera, explicó que en cumplimiento de lo
previsto en el artículo 3º del Decreto 1320 de 1998, el 1º de abril de 2014
solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
certificación de las comunidades indígenas o afrodescendientes en el área de
influencia directa del proyecto de construcción de la segunda línea férrea
paralela a la existente en los corregimientos de Tucurinca, Guacamayal y
Sevilla de dicho municipio.
Finalmente,
sostuvo que los demandantes cuentan con otros mecanismos de protección
judicial, “como por ejemplo acciones de nulidad frente a los actos
administrativos que alegan vulneran sus derechos o una acción de cumplimiento,
exigiéndole a la autoridad competente que cumpla con el Decreto 1320 de 1998 y
certifique su existencia en el área de influencia respectiva para efectos de
consulta previa si las comunidades representadas por los accionantes cumplen
con los requisitos para tal efecto…”.
1.3.4. Los Ministerios
del Medio Ambiente, de Vivienda, Ciudad y Territorio y de Transporte; la
Agencia Nacional de Infraestructura y la empresa Vale, no emitieron
pronunciamiento alguno.
1.4.
PRUEBAS
Y DOCUMENTOS
1.4.1.
Copia
de certificación del 13 de diciembre de 2014, emitida por la Alcaldía Municipal
de la zona bananera, mediante la cual se acredita el registro del acta de
constitución y de restructuración del Consejo Comunitario de Comunidades negras
de Tucurinca, jurisdicción del Municipio de Zona Bananera[22].
1.4.2.
Copia
de certificación proferida por la Alcaldía Municipal de Algarrobo mediante la
cual se indica que “el Municipio de Algarrobo Magdalena se encuentra
registrado por medio de Resolución 1331 de 14 de Diciembre de 2010, el Consejo
Comunitario de Comunidades Negras Afro colombianas, Raizales y Palenqueras del
Municipio de Algarrobo la cual su representante legal es la señora ELSA ISABEL
BARROS SEPULPEDA identificada con cédula de ciudadanía 57.446.967 expedida en
Fundación.”[23]
1.4.3.
Copia
de la certificación emitida por la Alcaldía Municipal de Fundación, por medio
de la cual se señala que en el libro de registro de Consejos Comunitarios, se
encuentra el acta de constitución del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra
de Fundación Magdalena, ubicada en el Corregimiento de Santa Rosa de Lima de
tal Municipio[24].
1.4.4.
Copia
de las certificaciones proferidas por la Alcaldía Municipal de la Zona Bananera
en las cuales se acredita que en el libro de registro de tal Municipio se
encuentran registradas las actas de constitución y de restructuración de los
Consejos Comunitarios de (i) la Comunidad negra de Estación 16 de julio de
Sevilla, (ii) Comunidades negras de Guacamayal, y (iii) Comunidad negra del
Corregimiento de Sevilla[25].
1.4.5.
Copia
de la respuesta emitida por el Ministerio del Interior a la petición presentada
por los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas del
Departamento del Magdalena. En tal contestación, se indica que una vez
realizada la revisión de datos por parte de los profesionales del Grupo de
Cartografía de la Dirección de Consulta Previa, se concluyó que no existe
presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales o palenqueras dentro
del área del proyecto, razón por la cual, se informó, que no existe la
obligatoriedad de realizar procesos de consulta previa[26].
1.4.6.
Copia
de las peticiones presentadas por las Comunidades accionante a las empresas
Fenoco S.A., Drummond, Prodeco S.A., VALE, en las cuales solicitan que se lleve
a cabo el proceso de consulta previa respecto de las dos vías férreas[27].
1.4.7.
Copia
de la petición presentada por las comunidades accionantes al Ministerio del
Medio Ambiente y Desarrollo Territorial, en la cual solicitan se ordene a las
accionadas llevar a cabo los procesos de consulta previa respecto de las dos
vías férreas[28].
1.5.
ACTUACIONES
DE LA CORTE EN SEDE DE REVISIÓN
1.5.1.  Con el fin de
contar con mayores elementos de juicio, la Sala Séptima de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, mediante Auto del 3 de febrero de 2015,
decretó las siguientes pruebas a través de la Secretaría General:
-
Al
Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, que “a)
se pronuncie sobre los hechos que dieron origen a la acción de tutela, b)
informe de manera detallada a esta Corporación qué comunidades
afrodescendientes o indígenas están asentadas y debidamente constituidas en el
área de influencia de los Municipios de Fundación, Algarrobo y Zona Bananera
(Magdalena), que puedan verse potencialmente afectadas por el proyecto
denominado “Construcción de la segunda línea férrea corredor La Loma-Santa
Marta”, y si ha realizado algún proceso de consulta previa en relación con la
implementación de dicho proyecto de infraestructura”
-
A
la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras de esta misma entidad que, “allegue
información sobre las prácticas tradicionales y las características de los
pueblos afrodescendientes del departamento del Magdalena, especialmente
aquellos asentados en los municipios de Fundación, Algarrobo y Zona Bananera.”
Asimismo, vinculó al presente proceso de tutela a los
Ministerios de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible; Vivienda, Ciudad y
Territorio; a la Agencia Nacional de Infraestructura y Nacional de Licencias
Ambientales; a las empresas Vale y Drummond Ltd. para que manifestaran lo
pertinente sobre la acción de tutela de la referencia, para lo cual se les
enviará copia del expediente.
De
igual manera, ordenó a la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales remitir copia del expediente administrativo que dio lugar a la
Resolución 1064 de 2013, en donde, según Fenoco S.A., fue autorizada a
construir y operar el proyecto “Construcción segunda línea férrea corredor La
Loma-Santa Marta, Municipio El Paso, Bosconia y El Copey, Departamento del
Cesar, y Algarrobo, Fundación, Aracataca, Zona Bananera y Ciénaga, departamento
del Magdalena”.
Adicionalmente,
ordenó poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación,
la copia expediente de tutela de la referencia para que (i) realizara
una visita de campo al área de influencia del proyecto denominado “Construcción de
la segunda línea férrea corredor La Loma-Santa Marta”, en los Municipios
de Zona Bananera, Fundación y Algarrobo; (ii) allegara un concepto
técnico sobre las comunidades afrodescendientes que pueden verse potencialmente
afectadas por el proyecto mencionado; dentro del cual, (a) estableciera
el grado de vulneración de los derechos fundamentales invocados por
los accionantes, e (b) indicara  los lineamientos que pueden ayudar, en
caso de ser necesario, a garantizar el adecuado restablecimiento de los
derechos fundamentales que encuentre vulnerados.
De
tal manera, ordenó poner en conocimiento de la Defensoría del Pueblo la copia
del expediente de tutela de la referencia para que (i) adelantara una
visita al área de influencia del proyecto denominado “Construcción de
la segunda línea férrea corredor La Loma-Santa Marta”, en los Municipios
de Zona Bananera, Fundación y Algarrobo, en compañía de la Procuraduría General
de la Nación, conforme al numeral anterior de esta providencia; a partir de lo
cual (ii) estableciera dónde, presuntamente, se encuentran las
comunidades afrodescendientes accionantes, y (iii) determinara los
posibles impactos del proyecto sobre esta población, concretamente, la presunta
afectación directa que alegan. Con base en lo anterior, (iv) allegara
un informe en el que se formulen las conclusiones y hallazgos.
Finalmente,
invitó a Renacientes PCN Colombia, al Departamento de Antropología, al Programa
de Justicia Global y Derechos Humanos y al Observatorio de Discriminación
Racial de la Universidad de los Andes; al Grupo de Investigación sobre igualdad
racial, diversidad cultural, conflictos ambientales y racismos en las américas
negras (Idcarán) del Departamento de Trabajo Social y al Grupo de Estudios
Afrocolombianos de la Universidad Nacional de Colombia y al Movimiento
Nacional Cimarrón, con
el fin de que, si de considerarlo pertinente, emitieran un concepto técnico
sobre la demanda de la referencia.
1.5.2. En escrito
presentado el 12 de febrero de 2015, el Ministerio del Interior indicó que no
se registra la presencia de comunidades negras en el Municipio de El Paso,
Bosconia, El Copey, Departamento del Cesar y Algarrobo, Fundación, Aracataca,
Zona Bananera y Ciénaga, Departamento del Magdalena.
Aseveró que mediante certificación No. 414
del 6 de marzo de 2014, la Dirección de Consulta Previa de dicho Ministerio,
estableció que no se registraba presencia de comunidades étnicas en el área del
proyecto “Construcción segunda línea férrea paralela a la existente en el
corredor La Loma –Puerto Drummond en el sector de los corregimientos de
Guamachito, Varlea y Río Frío” en jurisdicción del municipio de la Zona
Bananera.
De tal manera, explicó que para los
proyectos (i) Construcción Segunda Línea Férrea Corredor La Loma – Santa Marta,
Municipios de El Paso, Bosconia y El Copey, Departamento del Cesar, y
Algarrobo, Fundación Aracataca, Zona Bananera y Ciénaga, Departamento del
Magdalena, (ii) Construcción de la segunda Línea Férrea Corredor La Loma –Santa
Marta, en los sectores de: Loma Colorada, Algarrobo y Lleras, y (iii) construcción
segunda línea férrea paralela a la existente en el corredor La Loma- Puerto
Drummond en el sector de los corregimientos Guamachito, Varela y Río Frío, no
se requiere el agotamiento del proceso de consulta previa, por cuanto se
determinó que no se registra presencia de comunidades étnicas.
No obstante, determinó también que para
el tramo: “Construcción segunda línea férrea paralela a la existente en el
corredor La Loma-Puerto Drummond en el sector de los corregimientos de
Tucurinca, Guacamanya y Prado Sevilla”, es necesario que Fenoco adelante
proyecto consultivo.
Asimismo, afirmó que no existen
elementos para probar que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior hubiera vulnerado los derechos fundamentales de las actoras, por lo
cual solicita ser exonerada de cualquier responsabilidad.
1.5.3. Mediante escrito
del 13 de febrero de 2015, el Ministerio del Interior- Dirección de Consulta
Previa- allegó nuevamente escrito mediante el cual, luego de hacer referencia a
los fundamentos del derecho a la consulta previa, resaltó que la función de
certificar la presencia o no de comunidades étnicas en el área de interés de un
proyecto, obra o actividad le corresponde a dicha autoridad.
Señaló igualmente las normas que
protegen los derechos fundamentales de las comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales, y Palanqueras, específicamente en lo atinente a su identidad
cultural, al fomento de su desarrollo económico y social, a sus recursos
naturales y del ambiente, entre otros.
Finalmente, solicitó ser exonerado de
cualquier responsabilidad en el presente asunto.
1.5.4. El Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio, indicó, en escrito presentado el 09 de febrero
de 2015, que en este caso debe tenerse en cuenta que dicha autoridad no tiene
ninguna injerencia en los hechos descritos en la acción de tutela, dado que la
entidad encargada de todo lo relacionado con el tema de Medio Ambiente,
licencias ambientales conceptos, viabilidad, entre otros, en la intervención
del proyecto bajo estudio, es el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA.
Por ello, manifestó oponerse a la
prosperidad de la presente acción de tutela, pues, afirmó, dicha entidad no ha
vulnerado derecho alguno de las comunidades accionantes.
Lo anterior, por cuanto consideró que se
presenta falta de legitimación en la causa por pasiva. Así, hizo referencia a
sus funciones, con el fin de demostrar que no tiene responsabilidad alguna en
lo ocurrido en el caso sub judice.
De tal manera, solicitó que la acción de
tutela bajo examen fuera negada, teniendo en cuenta que dicha autoridad no es
competente para conocer de las pretensiones formuladas por las comunidades
accionantes.
1.5.5.  La Autoridad
Nacional De Licencias Ambientales- ANLA, mediante escrito de contestación
presentado el 20 de febrero de 2015, manifestó que en lo referente a el otorgamiento
de licencias ambientales solicitadas por Fenoco para la construcción de vías
férreas en diversas municipalidades de los departamentos de Cesar y Magdalena,
la entidad ha actuado en el marco de sus funciones y que las decisiones
adoptadas han correspondido al rigor técnico requerido.
Por lo tanto, afirmó, no ha existido de su parte
vulneración a los derechos invocados por los accionantes. Indicó que, en lo
referente al paso del proyecto por centros poblados, sólo ha otorgado licencia
para construir en aquellos tramos, en los cuales, conforme con la certificación
No. 542 del 28 de marzo de 2012, expedida por el Ministerio del Interior, no se
identificaron comunidades étnicas que pudieran verse influenciadas negativamente
por el proyecto.
La entidad hizo especial énfasis en la puesta en
marcha del proyecto de “Rehabilitación, conservación y mantenimiento de la Red
Férrea del Atlántico”, en el marco del Plan de Manejo Ambiental, encaminado a
controlar los impactos negativos, directos o indirectos generados por el
proyecto en su área de influencia. Finalmente, sugirió la improcedencia de la
acción de tutela referenciada por ausencia de perjuicio irremediable, falta de
legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de estado de indefensión,
por no acreditar los accionantes su calidad de sujetos de especial protección.
1.5.6.  El 25 de febrero
de 2015 a través de apoderado Judicial, la Agencia Nacional de Infraestructura-
ANI, presentó contestación de la acción de tutela en la cual manifestó que no
se evidenciaba vulneración alguna de los derechos invocados por las comunidades
accionantes por parte de FENOCO S.A, en primer lugar, porque dicha entidad no
ha ejecutado ninguna actividad de construcción de línea férrea. Aseveró que, en
efecto FENOCO S.A se encuentra realizando los ajustes necesarios para tener la
capacidad administrativa idónea y suficiente para atender los procesos de
consulta previa con las comunidades certificadas.
En último lugar, indicó que el impacto que se genere
con la construcción de la segunda vía férrea será sobre predios propiedad de la
nación y que por tanto no se está en presencia de un perjuicio irremediable que
permita la procedencia de la presente acción de tutela.
1.5.7.  La empresa
Drummond Ltda., en su calidad de accionada dentro de la presente acción de
tutela y a través de su representante legal, el 10 de marzo de 2015 emitió
escrito de contestación, mediante la cual indicó que las licencias ambientales
expedidas por la ANLA, se limitaron a autorizar la construcción de vías férreas
en aquellos sectores que no contaran con la presencia de comunidades indígenas,
afrodescendientes, raizales, palenqueras o ROM.
Así mismo, se pronunció sobre los procesos de
consultas previas, aduciendo que éstos deben realizarse antes del otorgamiento
de licencia ambiental y no durante la etapa de desarrollo del proyecto objeto
de análisis o consulta, y que además, su trámite corresponde a la autoridad
ambiental y al Ministerio del Interior, y no al titular del proyecto.
Manifestó que no obstante lo anterior, Fenoco S.A y
el Ministerio del Interior no han desconocido el derecho de consulta previa de
los accionantes, por cuanto no existe acto administrativo que niegue su
eventual realización.
Igualmente, mencionó que no existe afectación ni
amenaza de los derechos invocados, toda vez que la construcción de la segunda
vía férrea en los sectores donde presuntamente se encuentran asentadas las
comunidades accionantes, no se encuentra en etapa de ejecución. También adujo
que ejerce la actividad carbonífera cumpliendo las exigencias legales en
materia ambiental, y que los demandantes omitieron especificar qué acciones de
esta empresa en particular resultan violatorias de sus derechos.
1.5.8.  El 8 de mayo de
2015 la Defensoría del Pueblo presentó informe acerca de los posibles impactos
directos del proyecto sobre los grupos poblacionales que fungen como
demandantes en la presente acción de tutela. Dentro del informe rendido, se
refirió sobre diferentes puntos, entre ellos mencionó que los miembros de los
consejos comunitarios demandantes no tienen territorio colectivo y que carecen
de una estructura organizacional fuerte y de mecanismos idóneos que le permitan
conocer con precisión el número real de sus integrantes y su lugar de
residencia, lo que dificulta ubicarlos específicamente en un sitio particular.
Indicó que por lo anterior algunos miembros de esas
comunidades se encuentran efectivamente dentro de la zona de afectación directa
del proyecto.
En lo referente a la generación de ruidos, afirmó
que se encuentran dentro de los niveles permitidos por la normatividad, sin
embargo, constituyen  un factor que afecta a las comunidades más próximas a la
línea férrea.
Finalmente, indicó que la entidad no cuenta con la
capacidad técnica para determinar la relación causa- efecto de los impactos
señalados por la comunidad y sus representantes.
1.5.9.  El Ministerio de
Medio Ambiente, en escrito de 13 de junio de 2015 aclaró que al momento de
otorgar la licencia ambiental otorgada al proyecto “Rehabilitación,
Conservación y Mantenimiento de la Red Férrea del Atlántico” en el año 1994, no
existía información que indicara la presencia de comunidades étnicas o
territorios legalmente titulados en el área de influencia del proyecto, por lo
cual no se procedió a la realización de consultas previas en esa oportunidad.
Igualmente, se refirió a las modificaciones
realizada por la ANLA a la licencia 2351 de 2007, mediante resolución No. 1066
de 10 de junio de 2009, 1064 de 24 de octubre de 2013, 869 de 1 de agosto de
2014 y 326 de 18 de marzo de 2015, conforme a las resoluciones emitidas por el
Ministerio del Interior, a fin de revocar la licencia para aquellos sectores
donde paulatinamente se fue detectando la presencia de comunidades étnicas.
A modo de conclusión, el Ministerio de Medio
ambiente manifestó que conforme con la totalidad de la información allegada por
el ANLA durante el proceso de evaluación aprobación y modificación de licencias
ambientales y aprobación de plan de manejo ambiental, no identificó la
presencia de las comunidades a las que presuntamente se le están vulnerando sus
derechos, toda vez que, comprobó que el proyecto cuenta con un plan de manejo
ambiental, integrado por programas físicos, bióticos, sociales y de monitoreo,
destinados a prevenir, mitigar corregir y compensar los impactos generados por
el mismo.
1.5.10.  Mediante Auto
del 27 de mayo de 2015, la Sala Séptima de Revisión decidió, como medida
provisional, ordenar a Fenoco S.A. suspender cualquier obra de las actividades
de construcción de la segunda vía férrea en todas sus fases y en la totalidad
de las zonas de influencia de la misma, hasta tanto la
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional adoptara una decisión de
fondo.
Igualmente,
ordenó a Fenoco
S.A. suspender las actividades de transporte ferroviario de carbón en
los lugares por donde se asientan las comunidades actoras en los municipios de
Algarrobo, Zona Bananera y Fundación, todos los días entre las 10:30 pm y las
4:30 am.
Dichas
medidas obedecieron a la necesidad de proteger principalmente el derecho de
participación de los actores respecto de las obras que se están llevando a cabo
por parte de la accionada, y que podrían afectar a los accionantes. Así, se
buscó evitar un posible perjuicio irremediable debido a que, el paso continuo
de los trenes y la construcción de la nueva vía, podrían afectar los derechos
de estos grupos (i) a la participación y (ii) al medio ambiente sano. De tal
manera, con el fin de evitar un posible daño mayor al que presuntamente afecta
a los accionados actualmente, la Sala decidió adoptar las medidas en cuestión.
1.6.
INFORMACIÓN
RECIBIDA EN SEDE DE REVISIÓN
1.6.1.
Escrito
allegado por Fenoco S.A.
En escrito del 5
de junio de 2015, la empresa Fenoco S.A. solicitó el levantamiento de las
medidas cautelares decretadas mediante Auto del 27 de mayo de 2015.
Indicó
que en este caso no fueron observados los requisitos de procedibilidad de las
medidas provisionales, pues consideró que las mismas solamente proceden cuando
se ha constatado efectivamente la necesidad de ordenarlas ante hechos que sean
abiertamente lesivos o claramente amenazadores, lo cual, a su juicio, no
ocurrió en este caso. Resaltó además, que la operación ferroviaria cumple con
los estándares fijados por el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, pues lleva a cabo actividades continuas para mitigar el
ruido, entre otras actividades de compensación, prevención y mitigación de
impactos.
De
tal modo, Fenoco S.A. señaló que al tomar las medidas mencionadas, la Corte no
tiene en cuenta lo informado por la ANLA, entidad que indicó que el transporte
de carbón por vía férrea resulta la mejor medida desde el punto de vista
ambiental, pues aumentar el número de camiones para trasladar el carbón
incrementa las emisiones de gases, afectando la salud de las comunidades, y lo
mismo ocurriría con el ruido que se genera por frenos y pitos de los camiones,
entre otros efectos negativos.
Finalmente,
con el fin de que las medidas provisionales sean levantadas, la empresa
accionada propone llevar a cabo reportes periódicos sobre monitoreos de ruido y
aire, actividades para disminuir los efectos negativos que se generan por el
paso del tren.
Posteriormente,
el 26 de junio de 2015, Fenoco S.A. allegó otro escrito, reiterando la
solicitud de levantamiento de las medidas provisionales que fueron decretadas
por la Corte.
Igualmente,
dicha empresa aportó concepto técnico, rendido por el Ingeniero Camilo Moncada,
especialista en ingeniería Ambiental, en el cual se concluye que en este caso
no se presenta riesgo de disminución de la capacidad auditiva con el paso de
los trenes, pues los niveles de ruido se encuentran dentro de los niveles
aceptados tanto nacional como internacionalmente.
Finalmente,
hizo referencia a las pérdidas económicas para la empresa las suspensiones
ordenadas.
1.6.2. Escrito de la sociedad Prodeco
Mediante
escrito presentado a esta Corporación el día 16 de junio de 2015, la sociedad
Prodeco presentó solicitud de levantamiento de las medidas provisionales
decretadas mediante auto del 27 de mayo de 2015.
Indicó
que, a su juicio, no se cumplieron los requisitos establecidos en la
jurisprudencia para decretar medidas provisionales, por cuanto consideró que no
hay certeza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable y no existe una
conexidad entre las medidas adoptadas y los derechos que se pretenden proteger.
Igualmente,
resaltó el hecho de que la empresa accionada, con fundamento en el principio de
confianza, solicitó al Ministerio del Interior certificar si existían o no
comunidades indígenas o afrodescendientes en el área de influencia del proyecto
de la segunda línea. A ese respecto, señaló que el Ministerio del Interior
certificó que en los municipios de Algarrobo, Zona Bananera (Valera y Río
Frío), no había registro de comunidades “negras, afrocolombianas, raizales y
Palenqueras”.
Del
mismo modo, puso de presente que la construcción de la segunda línea solamente
se ha iniciado en los centros poblados de Loma Colorada, Algarrobo y Lleras,
lugares en los cuales la entidad accionada procedió a solicitar certificaciones
del Ministerio del Interior, prueba idónea para demostrar o no la presencia de
comunidades en la zona, obteniendo certificación sobre la inexistencia de las
mismas. Además, indicó, no se han iniciado obras en los demás centros poblados
como Fundación o Zona Bananera, municipios a los cuales se circunscribe la
acción constitucional bajo estudio.
Igualmente,
la sociedad Prodeco aseveró que Fenoco S.A. ha dado cabal cumplimiento a la
normativa sobre licenciamiento ambiental y que construyó la segunda línea
férrea de acuerdo con los parámetros permitidos y autorizados por la autoridad
ambiental. Así, aseguró haber garantizado el derecho a la participación de las
comunidades, pues relata que junto con las comunidades diseñó y propuso medidas
de mitigación de los posibles impactos de la construcción y operación de la
segunda vía, como barreras de absorción de ruido, que no han sido instalados
aún.
Por
lo anterior, establece que la empresa accionada no se encuentra vulnerando ni
amenazado el derecho a la participación de las comunidades accionantes “por
cuanto la empresa concesionaria ha garantizado su derecho a la consulta previa
a través de las diversas solicitudes de certificación de presencia de
comunidades al Ministerio del Interior.”
De
igual forma, enfatizó en que “la mera presencia de algunas personas cuyos
rasgos físicos y pigmentación pudiese eventualmente coincidir con los de
afrodescendientes no acredita, la existencia de una población afrodescendiente
como tal.” Por ello, consideró que la Corte “cometió un yerro al basarse
en el informe de la Defensoría del Pueblo para dar por acreditada la existencia
de un perjuicio irremediable frente al derecho a la participación de las
comunidades accionantes por el hecho que esta entidad hiciera referencia a un
componente étnico afrodescendiente en la zona.”
En
cuanto las posibles afectaciones al medio ambiente, por el ruido y por el
polvillo, indicó que era imperioso que la Corte decretara un dictamen pericial
para determinar las afectaciones y la causalidad entre las actividades férreas
y las sintomatologías de las personas presuntamente afectadas.
De
la misma forma, la sociedad Prodeco, adujo que la Corte no adoptó las medidas
provisionales adecuadas para proteger los derechos que supuestamente se
encuentran amenazados, pues la construcción de la segunda línea termina por
afectar el derecho de las comunidades accionantes a mejorar su calidad de vida.
Lo anterior, por cuanto, afirma, con ocasión a las obras de la segunda vía
férrea, la accionada inició procesos (i) de reasentamiento de las comunidades
que se encuentran ubicadas de forma irregular sobre el corredor férreo, y (ii)
de construcción de obras complementarias como pantallas acústicas, puentes
vehiculares, peatonales, entre otros, esfuerzos que debido a las medidas
provisionales impuestas, tendrán que ser suspendidos.
Aseveró
igualmente, que la Corte adoptó equivocadamente la medida de suspensión de
actividades en el corredor férreo trayendo a colación lo establecido en
sentencia T-672 de 2014[29],
pues en dicha providencia no se coligió que efectivamente el paso de tren
generara la emisión de polvillo de carbón. Por ello, Prodeco consideró ilógico
que la Corte haya decretado la medida provisional para prevenir la ocurrencia
de un perjuicio que no fue probado en el caso citado.
En
último lugar, concluyó que lo decidido por la Corte mediante auto del 27 de
mayo de 2015, no cumple con el requisito de conexidad entre la medida adoptada
y la protección del derecho conculcado.
1.6.3.Escrito
presentado por la sociedad Colombian Natural Resources
El 9 de Julio de
2015, la sociedad Colombian Natural Resources allegó escrito mediante el cual
solicitó el levantamiento de las medidas provisionales dictadas a través del
auto del 27 de mayo de 2015.
A
ese respecto, señaló que teniendo en cuenta que las empresas representadas por
dicha sociedad son terceros que resultaron directa e inmediatamente afectados
con la decisión de la Corte en virtud de la cual se adoptaron las medidas
cautelares en mención, se encuentran legitimadas para presentar la solicitud
referida.
De
tal manera, puntualizó que en este caso no se cumplió con los requisitos de
procedencia de las medidas provisionales por cuanto, consideró, que respecto de
la situación de los accionantes no existe certeza de la existencia de un
perjuicio irremediable, ni una conexidad entre las medidas adoptadas y los
derechos que se pretenden proteger.
Asimismo,
aseveró que la Corte requiere contar con el dictamen de un experto, u otra
prueba técnica que le permita contar con elementos objetivos e idóneos para
determinar la afectación por ruido, pues la ausencia de este medio de prueba, a
juicio de tal entidad, no permite que se tenga certeza sobre el impacto, daño o
perjuicio de la operación ferroviaria.
Adicionalmente,
señaló que el sólo informe de la Defensoría del Pueblo no puede ser como un
medio idóneo y suficiente para dar por probados los daños que mencionan los
accionantes.
Explicó
igualmente que la medida provisional en mención no cumple con el requisito de
conexidad entre la medida adoptada y la protección de los derechos conculcados.
Como documento
anexo al escrito mencionado, la sociedad aportó estudio de ruido en el tramo
Chiringuaná –Santa Marta (Sectores de Algarrobo-Zona bananera), realizado en el
mes de junio de 2015 por la sociedad RAS LTDA – Especialistas en Ingeniería
Ambiental y Salud Ocupacional. En dicho estudio se concluyó que, luego de hacer
un monitoreo de ruido en los centros poblados a lo largo del corredor férreo,
donde se encuentran viviendas localizadas dentro del mismo entre 15 y 30
metros, los niveles de ruido registrados no excedieron los máximos permitidos
para zonas cuyo uso es industrial. Además de ello, se corroboró la existencia
de una reducción de los ruidos entre los periodos 2014-2015, lo cual, según el
estudio, obedece al mejoramiento continuo de las prácticas de mantenimiento
preventivo, esmerilado, reemplazo oportuno de piezas de la vía, entre otros,
que se encuentra llevando a cabo Fenoco S.A.
1.6.4.Escrito
presentado por los representantes y presidentes de la JACS de los barrios San
Fernando, Altamira, Faustino, Loma Fresca, Cordobita y Juan XXIII, del
municipio de Fundación.
Mediante
escrito presentado el 10 de julio de 2015 los representantes y presidentes de
la JACS de los barrios San Fernando, Altamira, Faustino, Loma Fresca, Cordobita
y Juan XXIII, del Municipio de Fundación solicitaron el levantamiento de las
medidas cautelares decretadas.
En
el mencionado escrito, los peticionarios indicaron que la construcción de la
segunda línea férrea les resulta beneficiosa, pues les proporciona “trabajos
dignos con el plan de reasentamiento que se realizaría” y “la
oportunidad de tener mejores casas para tener una mejor vida (…)”.
Con lo anterior,
manifestaron su desacuerdo con las medidas provisionales que fueron adoptadas
en este caso, pues consideraron que las mismas les afectan su derecho al
trabajo y les impide acceder a los beneficios percibidos por impuestos y
regalías que la Alcaldía recibe para realizar proyectos sociales en la zona.
En
el mismo sentido, informaron que no tienen ningún tipo de identidad cultural o
étnica con el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras y Afrocolombianas
de Santa Rosa de Lima de Fundación.
Finalmente,
refirieron que FENOCO S.A. siempre ha trabajado con los peticionarios, quienes
viven en el área de influencia directa e indirecta y “a pesar de estar
ubicados a una considerable distancia del corredor férreo y no tener viviendas
asentadas dentro del mismo”, han sido tenidos en cuenta por la sociedad en
mención.
1.6.
FALLOS
DE INSTANCIA
1.6.3.
El
Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 22 de abril de
2014, negó el amparo solicitado por los accionantes.
Luego
de cotejar el acervo probatorio allegado al expediente, el Tribunal encontró
que no era procedente acceder a la protección solicitada ante la presunta
vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, al no existir
evidencia de que con la construcción del proyecto se le cause algún perjuicio
irremediable a las comunidades demandantes. En tal sentido, explicó que de las
certificaciones[30]
expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, era
posible advertir que en el área del proyecto de la segunda línea férrea,
paralela a la existente en el corredor de La Loma-Puerto Drummond en los
sectores de Guamachito, Varela, Río Frío, Loma Colorada, Algarrobo, Lleras,
Municipio de Bosconia, en el departamento del Cesar, no se encuentran registros
de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, adjudicación de títulos
colectivos ni inscripción en el Registro Único de Consejos Comunitarios para el
proyecto en mención.
Además,
resaltó que para la fecha de expedición de su sentencia, no había sido
proferido el acto administrativo de certificación por parte del Ministerio del
Interior, respecto de la presencia o no de comunidades indígenas o negras en
los sectores de Tucurinca, Guacamayal y Prado Sevilla. Lo anterior le permitió
concluir al Tribunal que “al no existir una medida u actuación
administrativa definitiva infractora sobre algún derecho fundamental respecto
de los aquí actores, o dado el caso de haber esgrimido estos que el ente
encausado omitió alguna pauta o etapa dentro del trámite atribuible antes de
proferir la requerida certificación, respecto a este punto esta colegiatura
encuentra que la pretensión no está llamada a prosperar, máxime si se tiene en
cuenta que esta fue solicitada por la empresa FERROCARRILES DEL NORTE DE
COLOMBIA S.A. a través de escrito recepcionado por el encausado Ministerio en
fecha cuatro (4) de abril del año en curso, es decir, durante la etapa de admisión
de la presente tutela”.
Concluyó
señalando que los accionantes deben esperar que el Ministerio del Interior
responda la solicitud elevada por Fenoco S.A. sobre la existencia de
comunidades afrodescendientes en el área de influencia del proyecto de la
segunda línea férrea ya mencionada.
1.6.4.
Impugnada
la decisión anterior, el proceso correspondió en segunda instancia a la Sección
Cuarta del Consejo de Estado, quien mediante sentencia del 6 de agosto de 2014,
confirmó el fallo del a quo.
La
Sección Cuarta del Consejo de Estado esgrimió los mismos argumentos consignados
por el juez de primera instancia, a los cuales adicionó los siguientes: “Conviene
aclarar que si bien los demandantes aportaron varias constancias y
certificaciones sobre la constitución de los consejos comunitarios que
representan (fls. 7 a 12), lo cierto es que en dichos documentos simplemente se
da fe de que en los archivos municipales están registradas las actas de
constitución o reestructuración de los consejos comunitarios, mas no demuestran
cuál es la ubicación geográfica de los mismos, es decir, no constituyen prueba
de la presencia de los grupos étnicos demandantes en la zona de influencia del
proyecto de construcción de la segunda línea férrea”.
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA
Con
base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en
el proceso de la referencia.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
En
atención a lo expuesto, corresponde a la Corte Constitucional determinar si a los Consejos
Comunitarios accionantes les fueron vulnerados los derechos fundamentales a la consulta
previa, a la integridad territorial, a la autonomía, al medio ambiente sano, y
a la diversidad étnica y cultural, al haberse construido una línea férrea, en
cercanía a sus lugares de residencia, para el transporte de carbón, e iniciado
construcción de una segunda vía sin que se hubiera llevado a cabo consulta previa
por parte de los accionados, supuestamente requerida en este caso.
Con
el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a
estudiar los siguientes temas: primero, el derecho fundamental a la
consulta previa, y segundo, el derecho a la participación y concertación
en el diseño y desarrollo de megaproyectos.
Posteriormente, con base en dichos
presupuestos, abordará el caso concreto.
2.3.
EL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA
2.3.1.
Fundamentos normativos del derecho fundamental
a la consulta previa
Uno
de los mecanismos de la participación administrativa ambiental es el de la
consulta previa a los pueblos indígenas y tribales, que se traduce en un
derecho fundamental de dichas comunidades.
En
efecto, tales comunidades, que son culturalmente diferenciadas son titulares
del tal derecho fundamental, el cual,  hace parte del derecho a la
participación[31], cuando se
intervienen sus territorios ancestrales o se toman otras decisiones
administrativas o legislativas que puedan afectarlas directamente[32]. El carácter
fundamental de la consulta previa es consecuencia de su vinculación con la
defensa de la integridad cultural de dichas comunidades, así como de las
condiciones que permiten su supervivencia como pueblos diferenciados[33].
Específicamente en materia ambiental, la Corte
Constitucional ha establecido[34]que en el caso de un proyecto de exploración o explotación de
recursos naturales que pueden generar una afectación directa o indirecta, como
requisito sine qua non, se debe consultar a las comunidades
indígenas y afrodescendientes antes de expedirse una licencia ambiental[35]. Por ende, en estos casos, la consulta
previa resulta ser un requisito sin el cual la autoridad estatal competente no
puede autorizar la realización del proyecto.
La Constitución Política definió un modelo de relación con los grupos
étnicos – indígenas, comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras, raizales
y pueblo ROM - basado en el reconocimiento de su diferencia cultural, como un
componente de su identidad, digno de respeto y valoración. Del mismo modo, el
constituyente reconoció que la construcción de tal diversidad étnica y cultural
ha sido en gran medida resultado de intensos, y en muchos casos violentos,
procesos de dominación colonial, como resultado de los cuales algunas de estas
maneras de comprender y relacionarse con el mundo y con los otros han llegado a
identificarse como propias de la sociedad “mayoritaria”, y han logrado
imponerse sobre las de otros grupos humanos que, como consecuencia de esta
asimetría, son asumidos como “minorías”[36].
Dicha visión de los grupos étnicos, establecida en la Carta Política, y
consolidada tras la ratificación e incorporación al derecho interno del
Convenio 169 de 1989 de la OIT “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes”, se asienta sobre un enfoque de diversidad y autonomía que
da lugar a la consagración de una serie de derechos, los cuales buscan, entre
otras: (i) garantizar las condiciones para su existencia como pueblos
culturalmente diversos; (ii) reconocer espacios de autonomía con el fin de
definir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y controlar,
en la mayor medida posible, su propio desarrollo económico, social y cultural;
(iv) asegurar su participación no solamente en los ámbitos en los cuales se
toman decisiones susceptibles de afectarles de manera directa, sino además en
aquellos donde se definen, con carácter general, las reglas del juego social.[37]
Entre tales derechos se destaca la consulta previa, la cual constituye una
garantía específica de las exigencias de equidad distributiva y participación,
-propias de la justicia ambiental, en relación con los grupos étnicos- siendo
un concepto que toma como punto de partida el parágrafo del artículo 330
de la Constitución Política, donde se establece la obligación estatal de
garantizar la participación de las comunidades indígenas previa la explotación de
recursos naturales en sus territorios.
En
virtud del derecho en comento, existe la obligación de adelantar
procesos de consulta con los pueblos indígenas y tribales con anterioridad a la
adopción y ejecución de decisiones que puedan afectarles directamente, deber
que configura una expresión y desarrollo, no sólo de las disposiciones
generales de participación ciudadana, sino también de los preceptos
constitucionales específicos que protegen a estas comunidades[38],
tales como el artículo 7º Superior que reconoce y protege la diversidad étnica
y cultural, el artículo 70 que considera la cultura fundamento de la
nacionalidad, entre otros.
2.3.2.
La
consulta previa en el derecho internacional
En primer lugar, debe indicarse que, inicialmente
el
Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989[39],
ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, se basa en el respeto de
las culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de las
comunidades étnicas
Asimismo, el Convenio 169 de la OIT extendió el alcance del derecho a la
consulta previa, en su artículo 6º, en el cual se establece como reglas
generales, entre otras, las siguientes: (i) el deber de consultar a los pueblos
indígenas y tribales previa la adopción de medidas administrativas o
legislativas que las afecten directamente; (ii) la definición de los medios
para asegurar su participación en instituciones vinculadas con el diseño e
implementación de políticas y programas que les conciernan; (iv) el imperativo
de realizar las consultas de buena fe, de una manera apropiada a las
circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
En el mismo sentido, el artículo 7º del referido Convenio obliga a los
Estados a garantizar la participación de los pueblos en los
planes de desarrollo nacionales y regionales, la realización de estudios
sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus
territorios, con la participación y cooperación directa de
los pueblos interesados.
Respecto
de otras decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades,
el artículo 7-3 del mismo Convenio prevé la obligación de los estados parte de
“(…) velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en
cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social,
espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de
estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la
ejecución de las actividades mencionadas.”
Asimismo, el artículo 15 del Convenio hace referencia a la obligación
de consultar a los pueblos interesados con anterioridad al
inicio de programas de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que reporten
esas actividades, y a recibir indemnizaciones equitativas por los daños que les
ocasionen.
En el mismo sentido, el
Convenio 169 de 1989 “asume que [los] pueblos [originarios] pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el
proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además,
será beneficiosa para el país en que habitan”, reivindicando la capacidad
y derecho de los pueblos indígenas de interactuar en condición de igualdad con
el grupo mayoritario y aportar de esa forma a la construcción del Estado[40].
De
otro lado, la Corte IDH ha señalado que cuando se trate de planes de desarrollo
a gran escala que tengan un mayor impacto dentro del territorio de comunidades
indígenas tribales o étnicas, el Estado tiene la obligación, no sólo de
consultarlas, sino también de obtener el consentimiento libre, informado y
previo de éstas, según sus costumbres y tradiciones[41].
De
igual modo, la consulta previa debe ser adelantada de buena fe, y realizada de
manera adecuada y accesible. Asimismo, es necesario que se cuente con un
estudio de impacto ambiental y social, existiendo la finalidad de llegar a un
acuerdo con las comunidades presuntamente afectadas[42]. Sin
embargo, la Corte IDH ha resaltado que:
“(…)
el artículo 21 de la Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones
para la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios
indígenas o tribales.  Sin embargo, si el Estado quisiera restringir,
legítimamente, los derechos a la propiedad comunal de los miembros del
pueblo Saramaka, debe consultar con las comunidades afectadas respecto de los
proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados
tradicionalmente, compartir los beneficios razonables con ellas, y realizar
evaluaciones previas de impacto ambiental y social”[43]
En
suma, tanto instrumentos internacionales, como en el ámbito nacional, se han
establecido parámetros y requisitos básicos para adelantar los procesos de
consulta previa con los pueblos indígenas y tribales, con el fin de garantizar
la protección de sus derechos a la propiedad y a la participación en las
decisiones ambientales y sociales que los involucran.
2.3.3.  Protección de la
consulta previa en la jurisprudencia constitucional
Como
ya se indicó, la consulta previa, es el derecho fundamental de las comunidades
indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier
decisión que pueda afectarles directamente, como expresión del derecho a la
libre determinación de los pueblos y a la participación. Correlativamente, es
una obligación estatal que se concreta en consultar previamente a los grupos
étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas
que los afecten, con el fin de garantizarles un espacio de participación
especial en el que puedan decidir sobre las prioridades que influyen en sus
procesos de desarrollo[44].
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que la consulta previa
posee el carácter de derecho fundamental,
específicamente en sentencia SU-039 de 1997 precisó que el mismo concreta
mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos
particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos
adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos. En ese punto
indicó:
“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y
las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución
de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con
motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de
relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la
buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la
Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que
pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales
ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido
de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta,
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención
en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de
quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental
(arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que
tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar,
como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la
subsistencia de las referidas comunidades”.
En la misma providencia, se afirmó que la consulta previa tiene varios objetivos según la
jurisprudencia constitucional:
“(i) dotar a las
comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y
decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos
para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la
manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación
o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social,
cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia
como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la
oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias
extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación
con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa
de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.”[45]
Por
otro lado, para que la consulta previa cumpla sus finalidades y sea un
verdadero mecanismo de participación que garantice los derechos a la libre
determinación y la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, es
necesario que en su adelantamiento se adopten procedimientos apropiados y se
observen determinados requisitos, con el fin de que se generen espacios
adecuados de diálogo. De tal forma, el proceso de consulta previa debe
observar ciertas características esenciales para que sea adelantado conforme a
los estándares exigidos en la normativa internacional e interna, y además, se
logre un espacio de participación efectivo[46]:
En
primer lugar,
uno de los elementos esenciales de la consulta previa es el consentimiento de
las comunidades frente a las medidas que afectarán sus intereses, el cual debe
ser libre e informado. No obstante, ello no quiere decir que las comunidades
tengan poder de veto[47],
pero el consentimiento de las comunidades es imprescindible para determinar la
alternativa menos lesiva sobre la medida administrativa o legislativa a
realizar conforme el principio de interpretación pro homine.[48]
En
segundo lugar,
la consulta previa debe ser un proceso de concertación o de acuerdo con la
comunidad. Así, no es suficiente la mera información o notificación a la
comunidad sobre el proyecto que se realizará; es decir, que a los
representantes o autoridades tradicionales de las comunidades se les debe dar
la oportunidad de pronunciarse[49].
En
tercer lugar,
antes de realizarse la consulta, es necesario que existan conversaciones
preliminares con la comunidad o comunidades[50].
En cuarto lugar, la consulta
debe realizarse indefectiblemente con anterioridad a la iniciación del
proyecto de explotación o antes de que se tome la decisión normativa o, de otro
tipo, que afecte a las comunidades directamente, so pena de que la medida pueda
ser invalidada por un vicio de ausencia de consulta.
En quinto lugar, conforme al
artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa debe regirse por el
principio de la buena fe, lo que quiere decir que el proceso no debe ser
manipulado y debe adelantarse en un ambiente de transparencia de la
información, claridad, respeto y confianza.
En sexto lugar, debe
garantizarse el acompañamiento y apoyo a las comunidades en el proceso de
consulta por autoridades como la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación, para asegurar que estén informadas de las propuestas del
proyecto y sus implicaciones[51].
En séptimo lugar, las decisiones
que se tomen conjuntamente y las medidas de compensación acordadas, deben tener
efectos sobre la decisión del proyecto[52].
En octavo lugar, la consulta
debe ser un proceso que no se agota con meros “acercamientos” o con la simple
socialización de las decisiones con las comunidades afectadas, sino que exige
un verdadero diálogo, en el cual se identifiquen las ventajas y desventajas de
la ejecución de las decisiones que se tomarán y las medidas de compensación y
mitigación más adecuadas[53].
2.3.4.  Aplicación de la
consulta previa en proyectos de explotación de recursos naturales y de
infraestructura
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la consulta previa es
obligatoria cuando se adopten medidas susceptibles de afectar a los pueblos
indígenas y tribales en su calidad de tales, pero ha especificado también que
debe tratarse de una afectación específica y directa y no de cualquier tipo. De
tal forma, en cada caso concreto, con el fin de determinar si hay lugar o no a
la realización de la consulta previa, es necesario diferenciar entre dos tipos
de afectación: (i) una afectación general y (ii) una específica y directa.
En
efecto, la afectación directa puede derivarse de diferentes tipos de
decisiones, entre ellas: a) medidas legislativas[54] b)
presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
nacional[55],
c) decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afecten
directamente a las comunidades[56],
d) decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como
licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre
otros.
Al
respecto, vale hacer referencia a lo establecido por la Corte en la sentencia
SU-039 de 1997[57],
en la cual se estudió la acción de tutela presentada por el Defensor del Pueblo
en la que solicitaba la protección de la identidad étnica, cultural, y la vida,
entre otros, de la comunidad indígena U´WA, del departamento de Arauca, al
verse afectada por la exploración y explotación de petróleo en los territorios
ancestrales de la comunidad. Dicha afectación provenía de la acción de una
empresa privada que había obtenido la licencia ambiental sin la realización de
una consulta previa, y acudiendo a simples “acercamientos” que no fueron
suficientes para proteger los derechos de los indígenas. En esa oportunidad, la
Corte protegió el derecho fundamental de participación y ordenó a la empresa
demandada efectuar una consulta al pueblo indígena. Asimismo, estableció que no
tiene valor de consulta la mera información o notificación que se le hace a la
comunidad sobre un proyecto de exploración y explotación de sus recursos.
En el
mismo sentido, y reiterando la importancia del derecho a la consulta previa, la
Corte indicó, en sentencia C-030 de 2008[58], que la
afectación directa a la que hace referencia el artículo 6 del Convenio 169 de
la OIT, es el criterio esencial para evidenciar la necesidad de una consulta
previa.
Al respecto,
esta Corporación puntualizó que para determinar si existe afectación directa,
no basta con identificar únicamente si la zona de influencia del proyecto
afecta la ubicación geográfica, sino que es necesario que se observe si las “secuelas recaen
de forma particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le
constituyen, dado que los elementos que representan su cosmovisión son
efectivamente y representativamente limitados por las consecuencias que
resultan del proyecto” (Énfasis fuera de texto).
De la
misma manera, debe hacerse alusión a lo decidido por la Corte en sentencia T-
547 de 2010[59],
en la cual se estudió un caso en el que la empresa accionada, luego de solicitar ante el Ministerio del Medio Ambiente el
otorgamiento de una licencia ambiental para la construcción y operación de un
puerto multipropósito en el departamento de la Guajira, obtuvo certificación,
en la que el Ministerio del Interior le informó que no existía presencia de
comunidades indígenas ni afrodescendientes en el lugar. Así, el Ministerio del
Medio Ambiente otorgó la licencia ambiental pedida, aun cuando en la zona del
proyecto se encontraban efectivamente asentadas dichas comunidades. Sin
embargo, en la resolución de la licencia se dispuso que, independientemente de
lo dispuesto por el Ministerio del Interior, era necesario adelantar un proceso
de concertación con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta,
de acuerdo con los criterios y mecanismos que dichas comunidades tienen
definidos como legítimos para estos efectos.
En dicha oportunidad, las
autoridades indígenas interpusieron acción de tutela para buscar la protección
de sus intereses, alegando que el área en donde se desarrollaría el proyecto
forma parte del territorio ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, y que allí se encuentra el cerro sagrado Jukulwa
que se utiliza para ceremonias de pagamento. La Corte ordenó suspender la
ejecución del proyecto y realizar la consulta previa correspondiente con los
estudios de impacto en los territorios afectados de las comunidades
accionantes, pues afirmó que a pesar de que la licencia ambiental ya se había
emitido, debía realizarse una consulta en relación con los impactos y la manera
de evitarlos o mitigarlos.
Al respecto, señaló:
“No obstante lo anterior, es claro que el proyecto puede
afectar de manera directa a las comunidades indígenas porque incide sobre su
entorno territorial y sobre lugares en los cuales realizan prácticas
culturales, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
en principio, debía haberse surtido un proceso de consulta, para establecer, en
primer lugar, las razones por las cuales la misma se consideraba procedente,
así como los términos y las condiciones en que debía realizarse, para, luego,
establecido que la consulta era necesaria, proceder a consultar formalmente con
las comunidades el impacto que para las mismas podría derivarse de la ejecución
del proyecto.”
Del
mismo modo, en la sentencia T-129 de 2011[60],
la Corte estudió el caso de una comunidad indígena Embera del municipio
de Acandi en el departamento del Chocó, que presentó acción de tutela, aduciendo
que en su territorio existían actividades que ponían en riesgo su autonomía
territorial, entre las cuales se refirió a: a) la construcción de una carretera
que atravesaría los resguardos, b) el proyecto de interconexión eléctrica entre
Colombia y Panamá, c) los trámites de concesión minera para explotación de oro
en Acandi y la invasión ilegal del territorio.
En aquella
ocasión, la Corte estableció que los proyectos de desarrollo u obras
que se planifiquen y pretendan ejecutarse en un territorio en el que habite una
comunidad étnica o sea utilizado para su subsistencia, deben respetar sus usos
y costumbres, en virtud del principio de pluralismo étnico reconocido en la
Carta Política. Al respecto, puntualizó que“se reconoce un ámbito
esencial del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural propia de los
pueblos indígenas y de otras comunidades étnicas, que no puede ser objeto de
disposición por parte del ius imperium del Estado, ya que se pondría en peligro
su preservación y se quebrantaría su riqueza, la que justamente reside en el
mantenimiento de la diferencia cultural y la necesidad del reconocimiento del
otro”.
De tal forma, en
esta providencia la Corporación resaltó que no se puede obligar a una comunidad
étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra
de infraestructura o proyecto de explotación, por ello entre las alternativas
que se presenten en la consulta para mitigar los eventuales impactos, deberá
escogerse la menos lesiva para su integridad cultural y étnica. Ello, en el
caso en que se trate de proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de
desfigurar o desaparecer sus modos de vida, sobre la cual la Corporación
indicó:
“la
Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimiento informado
de las comunidades étnicas en general pueda determinar la alternativa menos
lesiva en aquellos eventos que: (i) impliquen el traslado o
desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén
relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las
tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural
y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la
existencia de la misma, entre otros”[61].
Posteriormente,
en la sentencia T-993 de 2012[62],
la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Cabildo
Indígena La Luisa del Pueblo Pijao por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la consulta previa, entre otros, por la construcción de una
variante en su territorio ancestral que afectaba su patrimonio arqueológico y
ecológico. Resaltó la Corporación que la obligación de
realizar consulta previa se predica tanto de comunidades étnicas ubicadas en
zonas tituladas como no tituladas pero habitadas de manera permanente.
En
dicha providencia, la Corte advirtió que la licencia ambiental tiene un fin
preventivo o
precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar
o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los
efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente. Así
pues, concluyó que la presencia de las comunidades indígenas en el área de
intervención de las obras del caso concreto era evidente, y por eso, ordenó
suspender la ejecución del proyecto mientras se agotaba el proceso de consulta.
Esta orden la sustentó en el Decreto 1320 de 1998 el cual dispone que aún
en el evento en que no se haya certificado la presencia de comunidades
indígenas en la zona de influencia de un proyecto, si durante la realización
del estudio se constata la presencia de las mismas, debe garantizarse su
derecho a ser consultadas.
De lo
expuesto, puede concluirse que la consulta previa es un derecho fundamental y
autónomo que se desprende de la libre autodeterminación de los pueblos
indígenas y tribales[63]. Según
los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, el derecho
de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados protege su facultad de
determinar sus propias instituciones y estructuras de gobierno, conservar sus
normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo y proyecto de vida,
así como de adoptar las decisiones que se muestren más acordes con su
cosmovisión[64].
Así,
la consulta previa tiene como objetivo principal dotar a las comunidades de
conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen
directamente, y sobre las eventuales afectaciones que se pueden derivar de la
ejecución de las decisiones, con el fin de que puedan opinar, de manera libre,
a través de sus representantes.
Adicionalmente,
la consulta debe garantizarse siempre que exista una afectación directa
sobre los intereses de la comunidad de que se trate, es decir, cuando la misma
vaya a sufrir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas
y culturales. Tal afectación no se determina únicamente porque la comunidad y
el proyecto compartan la misma área geográfica, sino también debe evaluarse con
relación a sus impactos y secuelas generados por la misma operación y
funcionamiento. Así pues, la jurisprudencia de la Corte ha fijado
criterios para identificar la existencia de una afectación directa: a) cuando
la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades
porque impone restricciones o concede beneficios[65],
b) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y
abstractas[66],
c) cuando se trata de aplicar las disposiciones  o materias del Convenio 169,
por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados
dentro de los territorios indígenas[67],
d) cuando se va a regular materias vinculadas con la definición de identidad
étnica de los pueblos indígenas[68],
y e) cuando las medidas a implementar se tratan sobre la
explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas[69].Como
ejemplos y desarrollo de estos criterios pueden mencionarse las medidas
que regulen la participación política de los pueblos indígenas[70]y las
medidas
que regulan el sistema de educación en las comunidades respetando sus
costumbres, tradiciones y lenguajes[71].
Así, cuando
no se cumple con los requisitos para que la consulta previa sea garantizada en
determinado caso, al no haberse probado la afectación directa, ello no implica
que las comunidades o los peticionarios afectados de uno u otro modo no puedan ser
titulares del derecho a la participación cuando se trata del diseño o
desarrollo de megaproyectos, pues en determinadas situaciones, que se
explicarán a continuación, existe la obligación de que espacios de
participación y concertación sean asegurados.
2.4.
EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN
Y CONCERTACIÓN EN EL DISEÑO Y DESARROLLO DE MEGAPROYECTOS – Reiteración Sentencia
T-348 de 2012[72]-
El derecho a la
participación se encuentra previsto en la
Constitución para todos los colombianos, como una manifestación del principio
democrático del Estado Social de Derecho. Asimismo, es derivado del artículo 2º
de la Constitución, según el cual, entre los fines esenciales del Estado, se
encuentra el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación. De la misma manera, tal derecho es también una manifestación de lo
establecido en el artículo 40 de la Carta, que consagra, para todo ciudadano,
el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político[73].Igualmente, el derecho a
participar de las decisiones de la administración que les interesan a los
ciudadanos, se encuentra reconocido en el ámbito internacional por varios
instrumentos[74].
En efecto, la participación ha sido
definida como la posibilidad de que los individuos puedan sentirse parte de una
comunidad política a través del libre ejercicio de derechos y deberes. La
Constitución de 1991, consagra la participación como un principio, un derecho,
un deber y un mecanismo para ejercer la ciudadanía. Se trata de un principio
ligado al carácter pluralista del Estado, en la medida en que uno de sus fines
esenciales, es el de garantizar la efectividad de los mecanismos de
participación de todos los asociados[75].
De tal manera, la participación en sí
misma ostenta rango de derecho fundamental que debe ser asegurado y facilitado
por las autoridades a todos en torno a las decisiones que los afectan. De igual
modo, se instaura como un instrumento indispensable para la efectividad de
otros derechos constitucionalmente protegidos, tengan o no el carácter del
fundamentales.
En efecto, dentro del sistema democrático, el derecho a la
participación ha sido concebido, para diversos ámbitos, entre ellos, aquellos
en los cuales las decisiones de la administración tienen relevancia para los
ciudadanos en materias económicas, sociales, rurales, familiares y ambientales,
entre otras[76].
Así,
el derecho analizado, en el caso de las acciones estatales encaminadas a
recuperar el espacio público, es aquél que garantiza que sean involucradas
todas las personas que resultan afectadas con las medidas a adoptar por la
administración, como en el caso de la construcción de una mega obra. De tal forma, este derecho se traduce en la
facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las
entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse
y comunicar sus intereses frente a ellas[77].
En este orden de
ideas, la participación no se reduce a que la autoridad competente organice
reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en
coordinación con la comunidad garantice la participación y asuma la protección
de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas
negativamente por las decisiones administrativas municipales.[78] De tal
manera, la participación también significa darle efecto a las opiniones expresadas[79].
En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha desarrollado lo
atinente al derecho en mención, entre otros, en los casos en que tiene lugar el
diseño de megaproyectos. En efecto, la Corte ha estudiado específicamente el
derecho a la participación de los grupos de población que potencialmente pueden
verse afectados por la realización de un proyecto de tal índole, lo cual constituye
una de las maneras en las cuales el Estado puede y debe prevenir que visiones
del “interés general” impliquen graves afectaciones en los derechos de las
personas. De tal manera, la
protección de los derechos fundamentales de los grupos vulnerables en estos
casos debe ser garantizada y su plena participación en el proyecto que
impactará diversas formas de vida, asegurada.[80]
A
ese respecto, vale la pena referirse a lo establecido en la sentencia C-180 de
1994[81],
en la que la Corte advirtió que el principio de participación democrática
implica un modelo de comportamiento social y político de los ciudadanos en la
definición del destino colectivo. Asimismo señaló que:
“No
comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos
tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el
mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el
ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no
electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca
así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un
pluralismo más equilibrado y menos desigual”.
“La
participación ciudadana en escenarios distintos del electoral alimenta la
preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas colectivos;
contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de interesarse de manera
sostenida en los procesos gubernamentales y, adicionalmente, hace más viable la
realización del ideal de que cada ciudadano tenga iguales oportunidades para
lograr el desarrollo personal al cual aspira y tiene derecho”.
Asimismo, entre otras providencias, puede hacerse alusión a la sentencia
T-348 de 2012, en la cual se protegió el derecho a la participación al
estudiarse la acción de tutela presentada por la Asociación de Pescadores de
las Playas de Comfenalco. En aquella oportunidad los actores consideraron
vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y a la protección especial de
las minorías étnicas y a la diversidad cultural, entre otros, por el diseño y construcción del anillo vial de Crespo, llevado a
cabo por Consorcio Vía al Mar, pues con el proyecto se encerraba el lugar en el
cual los pescadores parqueaban sus botes de madera y realizaban su labor de
pesca. En dicha ocasión, la Corte indicó que en los espacios de concertación y
de participación no se había tenido en cuenta a toda la población de pescadores
afectados. Por ello, se consideró que los derechos invocados habían sido
vulnerados por la accionada, razón por la cual se ordenó garantizar los
espacios de participación a los actores.
Del mismo modo, en la
sentencia T-244 de 2012[82], se analizó el caso de un grupo
de vendedores informales de la zona de Bazurto de la ciudad de Cartagena,
quienes consideraron vulnerados sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la
dignidad humana, entre otros, por parte de la Alcaldía de esa ciudad, al no
haber sido incluidos en la ejecución de obras para la implementación del
sistema de transporte masivo. Al establecer que en este tipo de megaproyectos
se deben considerar, en los estudios de impacto, a todas las personas que
probablemente se verán afectadas, y al hallar acreditado que en esa ocasión no
había tenido lugar un estudio socio económico que involucrara a los actores, la
Corte ordenó, entre otras, que el derecho a la participación les fuera
garantizado a los accionantes.
Igualmente, en
sentencia T-135 de 2013[83] la Corte también amparó el
derecho a la participación, al estudiar el caso de un grupo de personas
dedicadas a diversas actividades, entre ellas pescadores y maestros de
construcción, quienes laboraban en la zona donde se estaba construyendo la
hidroeléctrica “El Quimbo”. En esa ocasión, los actores consideraron vulnerados
sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna por causa de la
ejecución de la obra. Al determinar que en esa oportunidad no se había dado
lugar a espacios de participación efectiva a los habitantes de la zona, quienes
se encontraban afectados por la construcción, se ordenó a la accionada hacer
efectivos los procesos de participación de manera continua con los actores.
En la misma providencia se señaló que,
al ejecutar un megaproyecto determinado, el campesino, el jornalero o el
tradicional habitante de una región afectada, entre otros, se encuentran en un
verdadero estado de indefensión frente al empresario o dueño del proyecto. Así,
el adecuado ejercicio de la participación podrá evitar que se lesionen sus
derechos[84]. Por ello, se
puede afirmar que la participación es fundamental en la relación entre las
autoridades estatales y los ciudadanos, y en el intervenir de estos en la
gestión pública. Por tal razón, la participación “puede ser entendida como
una acción incluyente, es decir, una acción que integra y articula a los
partícipes de las dinámicas sociales”[85]
2.4.1.
La
participación en la toma de decisiones ambientales en el marco de megaproyectos
2.4.1.1.
En
el marco de la toma de decisiones sobre megaproyectos, es necesario hacer
referencia a la participación en las decisiones ambientales, derecho que es
reconocido por la Carta. En efecto, el derecho a la participación de la
comunidad en megaproyectos cuando estos implican una afectación del ambiente y
de los recursos naturales, se encuentra garantizado en el artículo 79 de la
Constitución, así:
“Todas
las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará
la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
Es
deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar
las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el
logro de estos fines” (Énfasis fuera del texto)
Por su parte, la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo señala que siempre se deben garantizar espacios de
participación para las comunidades que puedan verse afectadas con la ejecución
de un proyecto de infraestructura, teniendo en cuenta sus oficios e intereses
sobre los recursos naturales que se verán intervenidos.
Tal
como se señaló en sentencia T-348 de 2012[86],
la importancia de garantizar los espacios de participación de la comunidad en
el diseño y ejecución de megaproyectos que intervienen recursos del medio
ambiente, “se fundamenta además en que el medio ambiente es un bien jurídico
constitucionalmente protegido en el que concurren varias dimensiones: es un principio
que irradia todo el orden jurídico en cuanto se le atribuye al Estado la
obligación de conservarlo y protegerlo, procurando que el desarrollo económico
y social sea compatible con la protección de los recursos naturales, es un derecho[87]
constitucional de cada individuo como ciudadano y puede ser exigido por vía
judiciales, es origen de la obligación a cargo del Estado de prestar saneamiento
ambiental como un servicio público, como la salud, la educación y el
agua, cuya protección garantiza al mismo tiempo la calidad de vida de los
habitantes, y finalmente, es “una prioridad dentro de los fines del Estado, comprometiendo
la responsabilidad directa del Estado al atribuirle los deberes de prevención y
control de los factores de deterioro ambiental y la adopción de las medidas de
protección”[88].”
Con relación a ello, vale hacer alusión a la ley
99 de 1993, la cual regula los procesos de otorgamientos de licencias
ambientales y dispone, en su artículo 49, que estas equivalen a “la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para
la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el
beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezcan relación
con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos
ambientales de la obra o actividad autorizada”.
Adicionalmente, en su artículo 57 contempla la
necesidad de realizar un “Estudio de Impacto Ambiental” como un requisito indispensable
para el trámite. Este, tal como estipula la disposición, debe contener “información sobre la localización del proyecto, y los elementos abióticos,
bióticos, y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la
respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la
evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de
los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y
el plan de manejo ambiental de la obra o actividad”.
Asimismo, en sentencias
y C-593 de 1995[89],
C-535 de 1996[90]
y C-328 de 2000[91],
la Corte Constitucional estudió la participación ciudadana y comunitaria en los
procesos de licenciamiento ambiental, y en general, en las decisiones y
procesos de planificación de políticas que puedan afectar el ambiente sano. En
la última providencia mencionada, esta Corporación resaltó que “la participación comunitaria debe ser previa, pues es la
mejor forma de armonizar ambas obligaciones estatales, lo cual justifica la
existencia de figuras como la licencia ambiental, regulada por la Ley 99 de
1993, la cual prevé en su trámite una importante participación de la sociedad
civil”.
En la misma
providencia, se señaló que el derecho a la participación adquiere mayor
relevancia en los eventos en que la actividad pueda ocasionar un daño
considerable o irreversible al medio ambiente, para concertar medidas de compensación
y de reparación acordes con la naturaleza de la comunidad afectada[92].
2.4.1.2.
En
este orden de ideas, la Sala concluye que en la construcción de megaproyectos
que implican la afectación o intervención de recursos naturales, las
autoridades estatales tienen la obligación de garantizar espacios de
participación, los cuales deben conducir a (i) la realización de diagnósticos
de impacto comprensivos, y (ii) las concertaciones mínimas en las que tanto los
intereses del proyecto u obra a realizar, como los intereses de la comunidad
afectada se vean favorecidos.
2.4.1.3.
Asimismo,
cuando se van a realizar los respectivos estudios de impacto con ocasión a la
realización de un proyecto resulta indispensable garantizar la participación de
las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, pues son ellas
las tienen conocimiento de primera mano y son quienes eventualmente sufrirán
los impactos, por lo cual la información que aporten al proceso garantizará la
realización de una evaluación completa. Además, para la evaluación del impacto
que puede tener la construcción del megaproyecto es necesario tener en cuenta
los elementos “socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la
respectiva obra o actividad”; siendo aquel uno de los momentos en los que
la participación de la comunidad cobra importancia.
En
ese sentido, vale indicar que, como se estableció en sentencia T-348 de 2012[93] “cada
vez que se vaya a realizar la ejecución de una obra que implica la intervención
de recursos naturales, los agentes responsables deben determinar qué espacios
de participación garantizar según los sujetos que vayan a verse afectados; si
se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una
comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia
depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida,
también será obligatoria la realización de espacios de participación,
información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado”.
(Énfasis fuera del texto)
Del
mismo modo, cuando se trata de megaproyectos, la participación es absolutamente
necesaria para el diseño de las medidas de compensación y corrección[94],
pues las mismas deben provenir de una concertación con las comunidades locales
afectadas, según sus intereses.
A ese
respecto, vale indicar que dichas medidas varían, dependiendo si se trata de
una comunidad indígena o de una comunidad campesina, toda
vez que las cualidades de ambos grupos y su relación con los recursos naturales
son diferentes aunque de igual importancia, pues las significaciones culturales
que se establecen entre los grupos indígenas y el territorio sobre el cual se
va a construir una mega obra, pueden tener lugar igualmente en otros contextos
diferentes, en los cuales, se evidencia la importancia del entorno en el
sostenimiento del proyecto de vida de la persona[95]. Esto es,
el significado que le otorga una persona al espacio en donde desarrolla una
actividad[96].
En
suma, el derecho a la participación de la comunidad en el diseño y ejecución de
megaproyectos, es un derecho autónomo que se encuentra reconocido por la
Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación, y adquiere un
carácter instrumental en el marco de la ejecución de megaproyectos que implican
la intervención del medio ambiente. Lo anterior, por cuanto sirven para
realizar diagnósticos de impacto adecuados y diseñar medidas de compensación
acordes con las calidades de las comunidades locales que eventualmente podrían
verse afectadas con la obra de que se trate. De tal forma, el derecho a la
participación de comunidades que no son titulares del derecho fundamental a la
consulta previa, debe serles garantizado por medio de espacios de información y
concertación, en los que se manifieste el consentimiento libre e informado de
la comunidad que se verá perjudicada, con el fin de establecer medidas de
compensación eficientes.
Adicionalmente,
es necesario indicar que para garantizar el derecho a la participación, hay
múltiples mecanismos, según el ámbito en el que se vaya a presentar la
intervención estatal. Así, en materia ambiental, existen otros mecanismos de
participación administrativa, dentro de los cuales está la consulta previa, la
audiencia pública ambiental, la intervención en los procedimientos
administrativos ambientales, el derecho de petición, las veedurías ciudadanas
en asuntos ambientales y la participación en los procesos de planificación
ambiental[97],
entre otros.
3.
CASO
CONCRETO
3.1.      RESUMEN DE LOS
HECHOS PROBADOS
De
los hechos narrados en el escrito de tutela y los documentos aportados en el
trámite de la acción, la Sala encuentra probados los siguientes sucesos:
3.1.1. Los accionantes, representantes
legales de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y
Afrocolombianas de Guacamayal[98],
SUTO GENDE ASE NGANDE[99]
de Guacamayal, de Prado[100]
Sevilla, 16 de Julio[101]
de Sevilla, Tucurinca[102],jurisdicción
del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en Fundación[103] presentaron
acción de tutela al considerar que, al encontrarse asentados en zonas aledañas
a la vía férrea que opera el consorcio  Fenoco -Ferrocarriles del Norte de
Colombia S.A.- junto con sus socios exportadores (Drummond, Vale y Prodeco),
tienen  derecho a que se lleve a cabo la consulta previa correspondiente. Por
dicha vía férrea, la cual va desde Chiriguaná, Cesar, hasta Santa Marta,
Magdalena, se transporta carbón.
3.1.2. Actualmente, la empresa Fenoco se
encuentra realizando las obras de uno de los tramos[104] del
proyecto denominado
“Construcción
de la segunda línea férrea, corredor La Loma-Santa Marta”, el
cual se divide en sectores y subsectores, y es paralelo a la primera vía, ya
referida, en los municipios de Zona Bananera, Fundación y Algarrobo.
3.1.3. Las licencias ambientales que con
las cuales contó Fenoco para la construcción de ambas líneas fueron las
siguientes:
-       Resolución 1064
del 24 de octubre2013de la ANLA, en la cual tal entidad  otorgó Licencia
Ambiental para la construcción de la segunda línea férrea, las obras
complementarias y la implementación del reasentamiento para las comunidades del
municipio de Algarrobo, Loma Colorada y Lleras. Asimismo, dicha resolución
modificó el artículo primero de la Resolución No. 2351 de 28 de diciembre de
2007, a través de la cual se otorgó Licencia Ambiental para la primera línea.
-       Resolución 326 y
Resolución 735 de 2015 de la ANLA, mediante la que se otorgó
Licencia Ambiental para construir la segunda línea férrea adyacente a la
actual en el corregimiento de Guamachito.
-       Resolución70 de
2015,
en
la que se otorga Licencia Ambiental  para la construcción de la segunda
línea férrea, las obras complementarias y la implementación el reasentamiento
poblacional de las familias asentadas en el corredor férreo, para los
corregimientos de Varela, Riofrio y Guamachito.
3.1.4. El Ministerio del Interior y el
INCODER emitieron las siguientes certificaciones, mediante las cuales negaron
que en las zonas aledañas al proyecto se encontraran asentadas comunidades
afrodescendientes:
-       El día 25 de
junio de 2009, mediante oficio No. OFI109-21164-GCP-0201, el Ministerio del
Interior certificó la no presencia de comunidades indígenas, negras, ni
concejos comunitarios de comunidades afrodescendientes en los centros poblados
de Loma Colorada, Algarrobo y Lleras, ubicados en la jurisdicción del municipio
de Algarrobo, Departamento del Magdalena.
-        El día 25 de
junio de 2009, mediante oficio No. 20092139887, el INCODER informó sobre
la no presencia de territorios colectivos ni resguardos indígenas en los
centros poblados de Loma Colorada, Algarrobo y Lleras.
-        El 28 de marzo
de 2012 a través de certificación No. 543, el Ministerio del Interior certificó
la no presencia de comunidades indígenas ni afrodescendientes en Loma Colorada,
Algarrobo y Lleras.
-        En la certificación
No. 543 del 28 de marzo de 2012, el Ministerio de Interior determinó que
en la zona de Algarrobo no se identifica la presencia de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales, y Palenqueras en la zona de influencia
directa.
-        A través de certificación
No. OFI 109-21164-GCP-0202, el Ministerio del Interior señaló que no se
registran comunidades indígenas ni comunidades afrodescendientes en los centros
poblados de Loma Colorada, Algarrobo y Lleras.
-        Mediante certificación
No. 414 del 6 de marzo 2014, el Ministerio del Interior informó que
en la Zona Bananera- Vereda Guamachito, Varela y Río Frío no se registra
presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el
área del proyecto.
-
Mediante
certificaciones No. 404 del 13 de marzo de 2014 y No. 737 del 28 de
abril de 2014, el Ministerio del Interior acreditó que en la Zona de Orihueca, no
hay presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
-
Mediante
certificación No. 542 del 28 de marzo de 2012, expedida por el Ministerio
del Interior, se señaló que no se identificaron comunidades étnicas en el área
de influencia del proyecto en la Zona Bananera y en Ciénaga en el Departamento
de Magdalena.
-
A
través de las certificaciones EXTMI11-0011320 y EXTMI-0012299 del
20 de febrero de 2012, el Ministerio del Interior determinó que en la
construcción de segunda línea férrea en el Corredor de La Loma-Santa Marta, en
los sectores de Loma Colorada, Algarrobo y Lleras, no se registran resguardos
de comunidades indígenas ni se identifica presencia de grupos
étnicos.
3.1.5. De tal manera, luego de que
Fenoco se cerciorara de la no presencia de comunidades afrodescendientes en las
zonas referidas, al contar con las certificaciones mencionadas, continuó sus
actividades para la construcción de la segunda vía férrea, sin llevar a cabo
consulta previa alguna.
3.1.6. No obstante, en las visitas de
campo ordenadas por esta Corte, y realizadas por la Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación, se concluyó, como se explicará en el
apartado siguiente, que las comunidades accionantes se encuentran efectivamente
ubicadas en la zona de influencia del paso de los trenes.
3.1.7. Así, los Consejos Comunitarios aducen
que el paso del tren produce (i) ruido a todas horas del día y de la noche, y
(ii) emisiones de polvillo del carbón, circunstancias que, afirman, afectan
gravemente
su derecho al medio ambiente sano.
3.1.8. Por lo anterior, las accionantes,
consideran vulnerados sus derechos fundamentales al medio ambiente sano, a la
consulta previa, a la integridad territorial, a la autonomía, a la protección
especial como grupos vulnerables y a la diversidad étnica y cultural.
3.2.
VISITA
DE CAMPO REALIZADA POR LA COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL CONFORMADA POR LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO
3.2.1.  Informe
presentado por la Defensoría del Pueblo
En la
visita de campo, realizada por la comisión interinstitucional conformada por la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, efectuada entre los
días 6 al 9 de abril de 2015, dichas autoridades verificaron la situación del
proyecto bajo estudio y la condición en la que se encuentran actualmente las
comunidades accionantes.
En informe enviado a la Corte por la
Defensoría del Pueblo, se explicó lo atinente a las características de las
comunidades actoras, pues realizó reuniones con cada una de ellas.
Asimismo, se indicó que los miembros de
dichas comunidades se encuentran dispersos, no sólo en los cascos urbanos, sino
también en las áreas rurales. Así, respecto del corregimiento de la Estación,
se señaló que el mismo se localiza paralelamente a lo largo de la primera vía
férrea y que las casas ahí construidas están ubicadas entre 20 y 30 metros de
las líneas.
En cuanto a lo que ocurre respecto de
los Consejos Comunitarios accionantes, localizados en la zona bananera, se adujo
que las comunidades del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Guacamayal
se encuentran dentro del área de influencia del proyecto de la doble vía
férrea. Con relación a dichas comunidades, se afirmó que sus miembros están
dispersos en el casco urbano de Guacamayal y sus casas se ubican paralelas a las
líneas férreas, encontrándose a 15 y a 20 metros de distancia de los trenes, en
“plena zona de influencia del proyecto”.
Lo mismo se afirmó con referencia al
Consejo Comunitario Suto Gende Ase Ngande de Guacamayal. De igual forma, se
señaló que el Consejo Comunitario de Prado en Sevilla, se encuentra dentro del
área de influencia del proyecto de la doble línea férrea, pues se observó que el
mismo se ubica entre la línea férrea y la carretera troncal del Caribe, por lo
que varios de sus miembros habitan ocupando el corredor férreo a distancias
incluso cercanas a los 10 metros.
Igualmente, se especificó que muchos de
los miembros de estas comunidades son víctimas del conflicto armado.
Con relación al Consejo Comunitario de
Fundación, se indicó que sus miembros se encuentran dispersos en el casco
urbano.
Al referirse a los posibles impactos del
proyecto sobre estas comunidades, se manifestó que las mismas alegaron que las
partículas de carbón, que se desprenden del paso de los trenes, les ocasionan
afectaciones pulmonares, en la piel y en los ojos. Del mismo modo, las
accionantes se refirieron a la generación de ruido por el paso de los trenes,
lo cual les resulta casi insoportable.
No obstante, en el informe se plantea
que “los resultados de las mediciones de la concentración de las partículas
de carbón no superan los límites permisibles en las normas”. Además de
ello, se afirmó haberse observado que la mayor parte de las vías de los
diferentes caseríos visitados son destapadas, lo cual podría ser una causa de
contaminación del aire.
Al hacer alusión al ruido, se aseveró
que las comunidades dicen verse afectadas en varias de sus actividades diarias
como al escuchar la televisión o la radio, afectándoles sus ratos de descanso,
además de interrumpir bruscamente sus noches, lo cual, a juicio de las
accionantes, desmejora su calidad de vida.
Al respecto, se explicó que el ruido es
inherente a la actividad de los trenes, y que aunque se puede mitigar, no es
posible evitarlo.
Finalmente, se informó que, según las
comunidades, las vibraciones causadas por el paso de los trenes han generado
agrietamientos en sus viviendas, lo cual, a juicio de la Comisión no se puede
determinar a simple vista.
Así, se concluyó que el componente
étnico afrodescendiente en los citados Municipios es considerable, existiendo
ciertos grupos ubicados más cerca que otros, de la zona referida. En cuanto a
las afectaciones provenientes de los trenes, recomendó realizar estudios
técnicos para comprobar tal situación.
3.2.2.  Informe
presentado por la Procuraduría General de la Nación
Mediante informe presentado el 19 de
junio de 2015, la Procuraduría General de la Nación expuso lo
observado y concluido en la visita de campo ordenada por la Sala.
Así, señaló, entre otras, que “el área
de influencia de la gran mayoría de estas comunidades, (…) se encuentra
cubriendo el área de influencia directa del proyecto denominado “Construcción
de la segunda línea férrea corredor La Loma-Santa Marta”, en los municipios de
Zona Bananera, Fundación y Algarrobo.
Asimismo, afirmó que no era clara la razón
por la cual, con evidencia tanto en las zonas en que habitan las accionantes,
como en las comunicaciones escritas dirigidas al ejecutor del proyecto, al
Ministerio del Interior y al ANLA, no se haya informado de inmediato a la
Dirección de Consulta Previa sobre la presencia de estas comunidades.
De la misma manera, hizo referencia a
cada uno de los Consejos Comunitarios, sus orígenes, conformación, ente otras y
refirió que gran número de los miembros de estas comunidades son víctimas del
conflicto armado.
Recordó que es necesario tener en cuenta
que la modernización y operación de la primera línea férrea generó en las
comunidades asentadas al lado de la misma, fuertes impactos, toda vez que de un
tren que transitaba ocasionalmente, se pasó a operar muchos trenes movidos por
varias locomotoras con más de cien vagones y con una frecuencia de quince
minutos entre ellos, lo que, a juicio de tal entidad, ha incidido en la vida de
las comunidades ahí asentadas en general.
De ese modo, indicó que la construcción
y operación de una segunda línea férrea en el corredor propiedad de la Nación
genera un posible impacto negativo en el disfrute de territorio, dado que al
aumentar las frecuencias del paso de los trenes, también aumentan las
dificultades de tránsito por el territorio que frecuentan las comunidades
afrocolombianas accionantes, constituyendo una barrera física al goce integral
del espacio que constituye su territorialidad en sentido amplio.
En el mismo sentido, afirmó que respecto
de tres de las comunidades actoras, aquellas de los Corregimientos de
Tucurinca, Guacamayal y Estación, el Ministerio del Interior constató la
presencia de comunidades afrodescendientes, por lo que mediante Resolución 741
del 28 de abril de 2014 indicó que debía realizarse consulta previa con dichas
poblaciones.
De otro lado, la Procuraduría presenta
fotografías de algunas de las viviendas de las comunidades. De tales imágenes
se evidencia la cercanía que existe entre las casas y las vías férreas.
Asimismo, se puede observar el polvo recogido de las tejas de las viviendas, el
cual, como indica la entidad, se genera por el paso de vehículos y de los
trenes.
Informó igualmente, que, específicamente
con relación al sector conocido como Los Cocos, en el cual existe un paso
principal para atravesar las vías férreas, el mismo carece de varas
horizontales que no permiten atravesar cuando el tren está pasando. De igual
forma, indicó que “la única señalización son los conos en ambos lados y el
vigilante de FENOCO, que por uno de los lados avisa el PARE, con una
señalización en la mano”.
A ese respecto, adujo que por el paso
mencionado atraviesan diariamente alrededor de 200 niños, por lo cual las
comunidades aseveran que no existe seguridad para sus familias al pasar de un
lado al otro.
De otro lado, la Procuraduría aportó
fotografías en las cuales se observan las fisuras en los muros de las
viviendas, ocasionadas por la vibración del paso del tren, pues las casas,
construidas de manera rudimentaria, no están diseñadas para el paso permanente
del transporte de trenes de carbón.
Con relación al ruido alegado por las
accionantes, la Procuraduría indicó: “En el sitio en donde nos reunimos, se
evidencia una contaminación acústica, con el paso de las locomotoras y vagones
de la caravana del tren. Era tal el ruido, que tocaba suspender la conversación
hasta que pasara la caravana de locomotora y tren.”
3.3.
EXAMEN DE LA PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
3.3.1.  Legitimación por activa
De conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 superior y 10 del Decreto 2591 de 1991, en
armonía con la jurisprudencia constitucional pertinente, los representantes de
los Consejos Comunitarios accionantes están legitimados para interponer la
acción de tutela en su nombre, ya que son titulares de los derechos
fundamentales que consideran vulnerados y pueden acudir a la jurisdicción en
procura de su defensa.
3.3.2.  Legitimación por pasiva
Es necesario indicar que el artículo 42 del decreto 2591 de 1991
dispone que la tutela procede contra particulares que presten un servicio
público, como son las empresas prestadoras de servicios de transporte férreo, según lo establece el artículo 80 de
la Ley 336 de 1996, en concordancia con lo estipulado en el artículos 86 de la
Carta, la sociedad FENOCO S.A. y sus socios explotadores del carbón, Drummond,
Prodeco (GlencoreXstrata) y Vale se encuentran legitimados por pasiva para ser demandados en este
caso, pues son particulares que prestan un
servicio público, razón por la cual pueden ser demandadas en sede de tutela
cuando se considera que sus actuaciones configuran violaciones a derechos
fundamentales.
De igual forma, los Ministerios del Interior, Medio Ambiente,
Vivienda, Ciudad y Territorio y Transporte y las Agencias Nacionales de
Licencias Ambientales e Infraestructura, son autoridades públicas del orden nacional y por ende es
procedente la tutela contra ellos a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de
la Carta.
3.3.3.  Cumplimiento del requisito de
subsidiariedad
Es preciso tener en cuenta que, de manera general, en los casos en que existan medios judiciales de
protección ordinarios al alcance del peticionario, la acción de tutela será
procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y
recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para
garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de
lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un
perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular
de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial
protección constitucional.
En esta oportunidad, las accionantes son comunidades afrodescendientes,
las cuales ostentan el carácter de sujetos de especial protección constitucional, condición
que impone, a las autoridades estatales, especiales deberes de prevención,
atención y salvaguarda de sus derechos fundamentales individuales y colectivos.
De igual manera, debe
indicarse que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que la acción de tutela
es el mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental a la consulta
previa[105].
Además de ello, se
evidencia que es urgente que el presente asunto sea resuelto, teniendo en
cuenta que se está llevando a cabo la construcción de una segunda vía férrea,
lo cual, según indican los accionantes, inició sin que hubiera mediado consulta
previa. En efecto, con la primera vía que se encuentra funcionando para el paso
de los trenes, los actores consideran verse afectados en sus derechos
fundamentales, situación que, evidentemente empeoraría con la construcción mencionada.
Por ello, es necesario que la situación de las comunidades sea solucionada,
específicamente antes de que la construcción de la segunda vía férrea finalice.
3.3.4.  Cumplimiento del
requisito de la inmediatez
La inmediatez es una condición de procedencia de la acción de
tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como
herramienta para cumplir con el propósito de la Carta Política de hacer de la
acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de
manera rápida, inmediata y eficaz.
Por ello, es necesario que la acción sea promovida dentro de un
término razonable, prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se
consideran vulneratorios de derechos fundamentales.
En el caso bajo estudio se tiene que los
hechos que presuntamente vulneran los derechos fundamentales de los accionantes
siguen teniendo lugar, toda vez que la primera vía férrea se encuentra
actualmente operando, y la segunda, está siendo construida. De tal manera, se
cumple con el requisito de la inmediatez, pues la tutela se presentó dentro de
un término concomitante a la ocurrencia de los hechos.
De acuerdo con lo anterior, es indiscutible que en este caso
concurren todos los requisitos requeridos para la procedencia de la acción.
3.4.
ANÁLISIS
DE FONDO
Esta Corporación debe pronunciarse sobre
la posible vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, a la integridad
territorial, a la autonomía, al medio ambiente sano, y a la diversidad étnica y
cultural de los Consejos Comunitarios de las Comunidades de Guacamayal[106], SUTO
GENDE ASE NGANDE[107]
de Guacamayal, de Prado[108]
Sevilla, 16 de Julio[109]
de Sevilla, Tucurinca[110],
jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en
Fundación[111]
y Algarrobo[112], por parte de las entidades accionadas,
al no haberse llevado a cabo consulta previa para (i) la construcción de la vía férrea que opera actualmente en el
tramo que va desde Chiriguaná, Cesar, hasta Santa Marta, Magdalena; (ii) la construcción
de la segunda línea férrea, corredor La Loma-Santa Marta.
En primer lugar, resulta necesario establecer si en
este caso se cumple con los requisitos, ya citados en la parte considerativa
den esta sentencia, para que sea garantizado el derecho fundamental a la
consulta previa.
3.4.1.  El
derecho fundamental a la consulta previa
Para tal efecto, es preciso recordar lo que ha sido
establecido por la jurisprudencia de la Corte respecto del derecho fundamental en
comento. Como ya se resaltó a lo largo de esta providencia, la consulta
previa es obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de afectar pueblos
indígenas y tribales en su calidad de tales, y también, (ii) cuando se
trata de una afectación específica y directa, no de cualquier tipo.
Respecto de la primera condición, consistente en que
debe tratarse de comunidades culturalmente diferenciadas quienes sean las
afectadas por un proyecto determinado, la Sala evidenció que las accionantes en
este caso son efectivamente comunidades afrodescendientes, que han sido
debidamente registradas en sus municipios. Asimismo, se acreditó que las mismas
se encuentran asentadas en la zona de influencia tanto de la vía férrea que
actualmente está en funcionamiento, como de la segunda línea que se encuentra
en construcción, pues tal como lo determinó el equipo
interinstitucional conformado por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación, en el área de influencia del referido proyecto, se
concluyó que el componente étnico afrodescendiente en los citados municipios es
considerable, existiendo ciertos grupos ubicados más cerca que otros, de la
zona referida.
Sobre ese punto, es necesario añadir que
la comprobación de la presencia de una comunidad indígena o
afrodescendiente en una determinada zona no depende solamente de un acto de las
autoridades públicas, como ocurre con las certificaciones que expide el
Ministerio del Interior sobre la existencia de grupos culturalmente diversos en
determinadas zonas del país, pues puede ocurrir, tal como sucedió en el
presente caso, que tales documentos no coincidan exactamente con lo que
realmente acontece. En esta oportunidad, dichas certificaciones sobre la no
existencia de las comunidades, se contradicen con lo que advirtieron la
Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo.
Así, vale recordar lo decidido en
sentencia T-693 de 2011[113],
en la cual se estudió la acción de tutela interpuesta por la
comunidad indígena Achagua del Municipio de Puerto López, con ocasión de la
licencia que le fue otorgada a la empresa Meta Petroleum Limited para la
realización del Proyecto Oleoducto Los Llanos. La accionante consideró tener
derecho a la consulta previa, pero, al igual que en el presente caso, el
Ministerio del Interior no certificó la existencia de tal comunidad en la zona
de influencia del proyecto. Sin embargo, se probó durante el proceso, por medio
de conceptos técnicos y de diagnósticos ambientales, que la comunidad que
interpuso la acción, era culturalmente diferenciada y se encontraba
efectivamente asentada en el territorio referido, por lo cual se amparó el
derecho fundamental a la participación de la referida comunidad.
Al respecto, la Corte indicó que “El Ministerio del Interior alega que certificó que no existían
comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto con fundamento en una
comunicación que indicaba esto, proveniente de la alcaldía de Puerto López.
Para la Sala este no es un argumento de recibo, pues la función del Ministerio
es verificar la presencia de
comunidades en el área de influencia de un proyecto, lo que significa, como bien lo
señala el profesor Herinaldy Gómez de la Universidad del Cauca, “una constatación empírica que debe
desarrollarse en campo con el fin de establecer de la manera más directamente
posible la existencia o no de tales comunidades.”Además, como también afirma el
profesor, esa verificación no se debe agotar “en
la presencia física o en la residencia, sino en el desarrollo actual y regular
de prácticas tradicionales de supervivencia o simbólicas, tales como la caza,
la pesca, la recolección de frutos, la práctica de rituales, entre otras más.”[114]
El Ministerio no llevó a cabo tal verificación en campo, con lo que
incumplió sus obligaciones y condujo a la vulneración de los derechos de la comunidad
demandante. La Sala advierte además que de haberse realizado la visita de
campo, muy probablemente el Ministerio se habría percatado de las prácticas
tradicionales que la comunidad desarrolla en el Charcón Humapo, lo que habría
conducido a la realización de la consulta.”
En el asunto bajo análisis, la verificación en la zona en comento fue
realizada por el grupo interinstitucional de la Procuraduría General de la
Nación y de la Defensoría del Pueblo, pues el Ministerio del Interior se limitó
a emitir las certificaciones negando la ausencia de dichos grupos en el área de
influencia del proyecto.
En el mismo sentido, en la sentencia T-993 de 2012[115], la Corte revisó la acción de tutela interpuesta
por el Gobernador del Cabildo Indígena La Luisa del Pueblo Pijao, contra varias
entidades estatales por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
consulta previa, a la integridad étnica y al debido proceso con ocasión de la construcción
de una variante en su territorio ancestral. La Corte señaló que el derecho a la
participación, específicamente a la consulta previa, se predica tanto de comunidades
étnicas ubicadas en zonas tituladas como no tituladas pero habitadas de manera permanente.
En esa oportunidad se recordó que la presencia de las comunidades indígenas en el área de intervención
de las obras del caso concreto era evidente, y por tal razón, ordenó suspender
la ejecución del proyecto mientras se agotaba el proceso de consulta. Esta
orden la sustentó en el Decreto 1320 de 1998, el cual dispone que aún en el evento en que no se haya certificado
la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de un proyecto,
si durante la realización del estudio se constata la presencia de las mismas,
debe garantizarse su derecho a ser consultadas.
Con
relación al segundo requisito, esta Corporación ha señalado que, en cada caso
concreto, con el fin de determinar si hay lugar o no a la realización de la
consulta previa, es necesario diferenciar entre dos tipos de afectación: (i)
una afectación general y (ii) una específica y directa.
En efecto, la
afectación directa puede derivarse de diferentes tipos de decisiones, entre
otras, sobre medidas administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo,
como licencias ambientales, contratos de concesión o concesiones mineras.
De
tal manera, en sentencia C-030 de 2008[116], la Corte
indicó que la afectación directa a la que hace referencia el artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT, es el criterio esencial para evidenciar la necesidad
de una consulta previa.
Así, para determinar
si existe afectación directa, no basta con identificar únicamente si la zona de
influencia del proyecto afecta la ubicación geográfica, sino que es necesario
que se observe si las “secuelas recaen de forma particular
sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado que los
elementos que representan su cosmovisión son efectivamente y
representativamente limitados por las consecuencias que resultan del proyecto” (Énfasis fuera
de texto).
Por ello, es
necesario tener probado que la actividad de que se trate esté efectivamente
poniendo en peligro la preservación e identidad del pueblo o de la comunidad
presuntamente afectados, los cuales, por ningún motivo, pueden verse obligados a
renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de
infraestructura o proyecto de explotación.
3.4.1.1.
La
afectación directa en el caso bajo análisis
En el cabo sub
judice, la afectación alegada, que es causada por el paso de los trenes por
la primera vía férrea, se circunscribe específicamente a (i) las emisiones
de polvillo de carbón y (ii) la generación de ruido, que, según las
comunidades, vulneran su derecho al medio ambiente sano.
Al respecto, es
necesario hacer énfasis en que las dos afectaciones alegadas, y que son propias
del transporte del carbón, no atentan contra un elemento definitorio de la
identidad cultural de las accionantes, ni tienen trascendencia en la forma de
vida de las comunidades afrodescendientes, lo que sería necesario para afirmar
que se presenta una afectación directa.
En efecto, vale la pena recordar que la
Corte revisó, mediante sentencia T-672 de 2014[117], un caso similar
al aquí estudiado, en el cual 139 demandantes, no diferenciados culturalmente, alegaban estar siendo
afectados por causa de la cercanía de una línea férrea a sus lugares de
vivienda. Indicaron que, como en el asunto bajo análisis, el paso de trenes,
operados por Fenoco, era frecuente, tenían que soportar un ruido permanente y
que, como se transportaba carbón, las partículas de este elemento se dispersaban
en el aire contaminándolo, lo cual los afectaba en su salud y causan severos
daños al medio ambiente.
En esa oportunidad, se ampararon los
derechos a la salud y al medio ambiente sano, teniendo en cuenta que el ruido y
las emisiones de polvillo de carbón en realidad perjudicaban a los accionantes
y a sus familias. Ello permite concluir que estas dos circunstancias afectan
tanto a poblaciones diferenciadas culturalmente, como a aquellas que no lo son,
por lo cual el ruido y el polvillo de carbón, en realidad no van en desmedro de
la identidad, ni de la integridad social o cultural de las comunidades
afrodescendientes.
Al respecto, es necesario recordar que la
consulta previa tiene la finalidad de asegurar los derechos de los pueblos
indígenas y tribales en sus territorios, y de proteger sus valores culturales
sociales, económicos, entre otros, cuando efectivamente se estén viendo
perjudicados por la actividad del Estado en situaciones de obras de
infraestructura o proyectos de explotación[118].
Al tener esto claro, y toda vez que las afectaciones que surgen del paso del
tren en el caso examinado, no tienen la virtualidad de afectar a las
comunidades accionantes como grupo cultural diferenciado -en tanto no afectan
sus creencias, instituciones, ni bien estar espiritual- no se avizora la presencia
de una afectación directa que haga viable el recurrir a la consulta previa,
pues dicha circunstancia es requisitos sine qua non para que el derecho
fundamental en comento sea amparado.
Así, no se evidencia que las afectaciones
que presuntamente provienen del paso del tren de la primera línea en
funcionamiento, ni las que podrían generarse luego de la construcción de la
segunda vía férrea, hagan necesaria la aplicación de la consulta previa, al no
encontrarse lesivas para la integridad cultural y étnica de las comunidades
afrodescendientes actoras, pues el ruido y el polvillo, que son susceptibles de
afectar a ser humano en su diario vivir y en su salud, no tienen, en este caso,
la potencialidad de desfigurar o de desaparecer los modos de vida de los grupos
accionantes.
Además, como se indicó en los informes
presentados tanto por la Procuraduría General de la Nación, como por la
Defensoría del Pueblo, las afectaciones alegadas son el polvillo, el ruido y la
falta de seguridad, sin hacerse referencia a situación alguna que se encuentre
afectando a los grupos étnicos en su identidad cultural, ni en su cosmovisión,
entre otros.
No obstante, lo cierto es que existen
grupos humanos asentados, tal como lo indicó la Defensoría del Pueblo, unos más
cerca que otros, de las vías férreas citadas, que, independientemente de
pertenecer o no a una determinada comunidad culturalmente diferenciada, deben
ser protegidos cuando sus derechos fundamentales al medio ambiente o a la salud
se encuentran vulnerados, específicamente con ocasión a la construcción de
obras de infraestructura o de proyectos de explotación.
Ello
por cuanto, tal como se indicó en las consideraciones de esta providencia, cuando
no se cumple con los requisitos para que la consulta previa sea garantizada en
determinado caso, al no haberse probado la afectación directa, como ocurre en
esta oportunidad, ello no implica que las comunidades o los peticionarios
afectados de uno u otro modo, no puedan ser titulares del derecho a la
participación cuando se trata del diseño o desarrollo de megaproyectos, pues en
determinadas situaciones, existe la obligación de que espacios de participación
y concertación sean asegurados.
3.4.1.2.
El derecho a la
participación y concertación en el diseño y desarrollo de megaproyectos debe
serle garantizado a las comunidades accionantes en este caso.
En el presente asunto debe dejarse
presente que en este caso no se probó la ocurrencia de una afectación directa.
Así, al no haberse evidenciado un perjuicio a la preservación e identidad de
las comunidades actoras, no es factible, en esta oportunidad, recurrir al
mecanismo de la consulta previa para proteger los derechos de los accionantes. No
obstante, ello no implica que otras de las comunidades asentadas en los
territorios atravesados por las vías férreas, o las mismas accionadas puedan
probar en el futuro la existencia de una afectación directa por la actividad de
las accionadas, caso en el cual podrían reclamar el derecho a la consulta
previa.
Adicionalmente, es necesario señalar que
en los lugares aledaños a las dos vías férreas en comento, habitan, además de
dichas comunidades, otros grupos de personas, no necesariamente culturalmente
diferenciados, que se encuentran igualmente expuestos a soportar los efectos
producidos por los trenes.
Así las cosas, es necesario tener en
cuenta que, como se señaló en la parte considerativa de esta sentencia, como
consecuencia de la implementación del Estado Social de derecho, surge la
obligación constitucional del Estado de garantizar la participación de todos
los colombianos en las decisiones que son susceptibles de afectarlos[119].
Así,
en el diseño y ejecución de megaproyectos, el derecho a la participación de la
comunidad en general es un derecho autónomo que se encuentra reconocido por la
Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación, y que adquiere
un carácter instrumental en el marco de la ejecución de esta clase de megaproyectos
que implican la intervención del medio ambiente.
De
tal forma, el derecho a la participación implica que sean realizados diagnósticos
de impacto adecuados y diseños de medidas de compensación, entre otras, acordes
a las condiciones de las comunidades locales, que eventualmente podrían verse
afectadas con la obra de que se trate.
Así,
el derecho a la participación de la comunidad, debe serle garantizado por medio
de espacios de información y concertación, en los que se manifieste el
consentimiento libre e informado de la población que se verá perjudicada, con
el fin de establecer medidas de compensación eficientes.
Teniendo en cuenta lo anterior, no
obstante haberse demostrado la no existencia de una afectación directa a las
accionantes, estas comunidades y todos los grupos de personas asentadas en las
referidas zonas de influencia, son titulares del derecho a la participación, y,
por cuanto se ven afectadas con (i) las construcciones de megaproyectos que en
dicho territorio se lleven a cabo y (ii) con los impactos que los mismos puedan
generar al medio ambiente.
A ese respecto, resulta necesario resaltar
que una gestión ambiental participativa es la alternativa mediante la cual se
garantizan efectos de sostenibilidad ambiental y de calidad de vida para los
individuos[120].
En virtud de ello, la participación ha sido uno de los pilares de la gestión
ambiental, pues en la medida en que las personas toman parte de los procesos en
los que se toman decisiones sobre el ambiente se pueden garantizar soluciones
adecuadas a sus necesidades. Así, es necesario que se recurra a escenarios que
sirvan como base para el ejercicio de oportunidades concretas de participación,
pues como lo ha señalado la Corte, las autoridades estatales deben asumir la
promoción, creación y fomento de dichos espacios.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala
considera que en el asunto estudiado las comunidades afrodescendientes y
aquellos grupos asentados en la zona de influencia del proyecto son titulares
del derecho a la participación, por lo cual, las accionadas tienen la
obligación de asegurar las condiciones idóneas para que se lleve a cabo la
discusión pública de los temas pertinentes del caso, con el fin de que tales
grupos accedan al conocimiento real de los temas relacionados con el paso de
los trenes por ambas vías férreas.
3.4.1.3.    Las accionadas vulneraron
el derecho a la participación de la comunidad asentada en la zona de influencia
del proyecto, y no solo de los grupos accionantes.
En este caso, las comunidades
accionantes afirmaron que no existió, por parte de las accionadas, voluntad de
abrir espacios de participación ni de concertación para la construcción de
ninguna de las dos vías férreas en mención.
A ese respecto, Fenoco indicó haber
solicitado al Ministerio del Interior información sobre la existencia de
comunidades culturales diversas en la zona de influencia, de lo cual siempre
obtuvo respuesta negativa en las certificaciones emitidas por tal autoridad.
Sin embargo, debe indicarse, como ya se
mencionó, que el grupo interinstitucional de la Procuraduría General de la
Nación y de la Defensoría del Pueblo, como ya se indicó en líneas anteriores, constató
que en realidad, las comunidades afrodescendientes accionantes efectivamente se
encuentran asentadas, unas más cerca que otras, de las vías férreas objeto de discusión.
Además de ello, existen otras comunidades que habitan en dichos territorios, y
que no son necesariamente pertenecen a grupos indígenas o afrodescendientes.
Así, en el presente caso, tal como lo
afirmó Fenoco en la contestación de la presente acción de tutela, la empresa no
adelantó ningún proceso de participación con las personas que habitaban en las
cercanías de las vías férreas, en razón a que en las oportunidades en las que
solicitó información acerca de la presencia de comunidades afrodescendientes o
indígenas en las zonas de influencia de los trenes, obtuvo, como respuesta, certificaciones
del Ministerio del Interior que negaban que grupos culturalmente diferenciados
se encontraran en dichas zonas.
No obstante, aun cuando las accionantes
no cumplen con los requisitos para que en este caso se les garantice el derecho
a la consulta previa, y aunque se recibió información acerca de la no
existencia de grupos culturalmente diferenciados en la zona de influencia de las
vías férreas, debe ponerse de presente que a las personas habitantes de las
zonas referidas, entre ellas, aquellas que no pertenecen a grupos
afrodescendinentes, al encontrarse expuestas a los efectos del paso de los
trenes, se les debió garantizar su derecho a la participación
De
esa manera, al no haberse asegurado tal derecho, el principio constitucional
de la prevalencia del interés general se aplicó por parte de la empresa
accionada sin tener en cuenta su impacto en la realización de las garantías
superiores de la comunidad que podía verse afectada con el proyecto. En esa
medida, la Sala evidencia que en este caso fue vulnerado el derecho a la
participación de las comunidades que se encuentran asentadas en la zona de
influencia de los trenes que opera Fenoco.
Por
tal razón, la Sala considera necesario que el derecho a la participación, del
cual ya se determinó son titulares tanto las comunidades afrodescendientes,
como aquellas personas que al vivir en la zona de influencia del proyecto se
ven afectadas por los efectos del paso de los trenes, debe serles asegurado por
parte de le empresa accionada.
3.4.1.4. En ese orden,
es necesario especificar la manera en que debe ser garantizado tal derecho,
teniendo en cuenta que se trata de dos vías férreas: la primera de ellas, que ya
fue construida sin que se consultaran los intereses de las comunidades, y la
segunda, que no ha sido finalizada hasta el momento y respecto de la cual no se
ha iniciado proceso alguno de participación.
Por ende, en cuanto a la primera vía férrea, debe indicarse que, aun cuando no
fue garantizado el derecho a la participación antes de que la misma fuera
construida, ello no es óbice para que actualmente se logre que la comunidad
afectadas sea llamadas a concertar soluciones, junto con Fenoco, respecto de
los efectos del paso del tren.
En
efecto, debe tenerse en cuenta que existen casos en los cuales, aunque no se
haya llevado a cabo espacios de participación al iniciar un megaproyecto -que,
como en el presente caso, tenga efectos en el medio ambiente,- la continuación
de los mismos hace necesario que se convoque a la comunidad afectada para que
se convengan soluciones a futuro.
Ello
por cuanto la necesidad de que se acuerden decisiones para enfrentar los
impactos del proyecto de que se trate, permanece, y tal circunstancia hace
imperioso que los grupos perjudicados sean oídos, informados y desempeñen un
papel participativo en el diseño de las medidas
de mitigación y compensación correspondientes.
Por tal razón, con relación a la vía férrea que se encuentra
operando, la Sala ordenará les sea garantizado el derecho a la participación a
las comunidades perjudicadas, quienes son titulares del mismo, con el fin de que
las afectaciones causadas por el paso del tren sean mitigadas de manera
concertada.
En lo que atañe a la segunda línea férrea, que aún se
encuentra bajo construcción, es necesario que de manera inmediata se inicien
los procesos de participación con las comunidades, pues al no haberse
finalizado las obras, resulta ineludible garantizar los espacios en los que conjuntamente,
las accionantes y las entidades demandadas puedan acordar medidas previas que
se podrán adoptar en el desarrollo de la ejecución del proyecto, encaminadas a
proteger los derechos fundamentales de las accionadas.
3.4.1.5. Con referencia a los procesos de
participación que deben ser llevados a cabo, la Sala advierte que la
participación de la comunidad en esta clase de asuntos no se puede reducir a
que la autoridad competente organice reuniones de información o de
socialización del proyecto, pues éstas deben realizarse en coordinación con la
comunidad, y deben contener espacios que garanticen efectivamente la
participación, en cuanto a los efectos sociales, ambientales, económicos y de
seguridad[121].
Asimismo,
ello implica que los espacios no deben ser de naturaleza únicamente
informativa, en tanto es imperioso que sean asegurados espacios de concertación
en los cuales sean especialmente tenidos en cuenta los intereses y necesidades
de la comunidad afectada, y no sólo los del proyecto a realizar. Ello en razón
a que se trata del espacio vital de estas comunidades, pues sus viviendas se
encuentran cercanas a las vías férreas, y en ellas habitan sus familias,
especialmente, sus niños.
A
ese respecto, es menester señalar que en los mencionados espacios de
participación entre las accionadas y la comunidad afectada, debe necesariamente
discutirse lo atinente a (i) los horarios del paso de los trenes, (ii)
una posible suspensión del transporte de carbón en determinadas horas, (iii)
la viabilidad de la instalación de barreras que disminuyan las
molestias por el ruido, (iv) los mecanismos de seguridad para el
control del desplazamiento de personas de un lado de las vías al otro, entre
otras discusiones que interesen a la comunidad perjudicada.
En
el mismo sentido, en tales espacios es preciso que la comunidad afectada en
general tenga conocimiento claro e integral de las implicaciones del proyecto,
es decir, de las consecuencias tanto positivas como negativas del mismo, no sólo
en cuanto al medio ambiente, sino respecto de la seguridad, los efectos
económicos y sociales, para que de tal forma, puedan aportar sus opiniones en
cuanto las medidas de mitigación y compensación a que haya lugar[122],
pues las mismas deben ser concertadas con las comunidades.
Lo anterior, por cuanto es posible que el proyecto bajo
estudio traiga
imprevistos que pueden tener impactos negativos, no solamente ambientales, sino
también sociales o de seguridad por el paso de los trenes, efectos distintos a
los previstos inicialmente o a los contemplados por Fenoco, y en esa medida,
las acciones que se tomen para su mitigación deben ser también compartidas y
concertadas con la comunidad.
Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a lo
establecido en la ya mencionada sentencia T- 348 de 2012[123],
respecto de la manera de llevar a cabo los espacios de participación. En tal
providencia, en el cual no se amparó el derecho a la consulta previa, por
cuanto se estableció que los accionantes no cumplían con los requisitos para
acceder a ello, se tuteló el derecho a la participación de los grupos de
pescadores demandantes, quienes se vieron afectados con ocasión del proyecto Anillo
Vial Malecón de Crespo, ejecutado por el Consorcio
Vía al Mar, en el lugar donde trabajan los actores. En dicha oportunidad, se
señaló que “la única forma como las medidas serán eficaces y adecuadas, es
que sean el resultado de una evaluación, no sólo de los efectos negativos en el
medio ambiente, sino de su impacto en la comunidad, teniendo en cuenta sus
características especiales y su relación con el entorno ambiental (…)”
Así mismo, se indicó en dicha sentencia, que “(…) es
fundamental que las medidas de compensación se diseñen en conjunto con la
comunidad, garantizándoles un espacio de participación, sin que deban ser necesariamente de carácter económico.” (Énfasis fuera del texto).
Finalmente, la Sala
advierte que dichos espacios deberán ser debidamente valorados por las entidades
estatales competentes, en particular, por las autoridades municipales.
Para que todo lo
anterior pueda realizarse en el presente caso, es necesario que las comunidades
sean llamadas a participar en las reuniones de socialización e información del
proyecto en comento.
Para ello, deben
llevarse a cabo convocatorias públicas, garantizadas no solo por la entidad
ejecutora del proyecto, en este caso Fenoco, sino por las autoridades
estatales, las cuales deberán asegurarse de que se lleve a cabo la
validación de la información de la población afectada. Ello puede realizarse por
medios masivos de comunicación o a través de diarios de circulación regional, local
o radios comunitarias.
La Sala concluye entonces que (i) no
se configura una afectación directa  para las comunidades accionantes, por lo
cual no se cumple con los requisitos para que la consulta previa sea aplicable
en este caso, (ii) no obstante, estas comunidades y aquellas personas que
habitan en la zona de influencia del proyecto, son titulares del derecho a la
participación, pues al estar asentadas dentro de los territorios en mención, se
encuentran afectadas por las consecuencias causadas por el paso de los trenes,
especialmente tratándose de efectos sobre el medio ambiente (iii) la empresa
Fenoco no llevó a cabo procesos de participación con la comunidad afectada al
haber recibido certificaciones emitidas por el Ministerio del Interior, en las
cuales se le informaba que no había presencia de grupos culturalmente
diferenciados en las zonas de influencia de los trenes, dejando de lado la
existencia del derecho a la participación de las comunidades en general.
En consecuencia, ordenará que a la
comunidad afectada por el proyecto le sea garantizado el derecho fundamental a
la participación por parte de la empresa Fenoco, quien opera los trenes en
comento.
3.5.
CONCLUSIÓN
Y DECISIÓN A ADOPTAR
En suma, la Sala concluye que en este caso,
Ferrocarriles del Norte de
Colombia S.A. –Fenoco S.A.- y sus socios explotadores del carbón, Drummond,
Prodeco (GlencoreXstrata) y Vale vulneraron
el derecho a la participación de las comunidades demandantes y de las personas
habitantes en la zona de influencia del proyecto, por cuanto dichas empresas llevaron a cabo la
construcción de una primera vía férrea, que atraviesa los territorios de las
accionantes, e inició obras para la segunda vía paralela a esa, sin garantizar
espacios de participación, impidiendo que la comunidad afectada tomara parte en
la realización del megaproyecto mencionado.
Así, no se tuvo en cuenta que tales
comunidades y sus familias, al encontrarse asentadas en dichas zonas, se verían
afectadas por las consecuencias del paso de los trenes, específicamente en su
derecho al medio ambiente.
En consecuencia,
la Sala revocará la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado el 6 de agosto de 2014, que negó el amparo solicitado y tutelará el
derecho fundamental a la participación de las Comunidades Negras y
Afrocolombianas de Guacamayal[124],
SUTO GENDE ASE NGANDE[125]
de Guacamayal, de Prado[126]
Sevilla, 16 de Julio[127]
de Sevilla, Tucurinca[128],
jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en
Fundación[129]
y Algarrobo[130]
y de la población afectada por el proyecto aquí estudiado.
En su lugar, se ORDENARÁ
a la empresa accionada, Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. –Fenoco S.A.,
que en un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la notificación de
este fallo, realicen las reuniones que sean
necesarias para garantizar el derecho a la participación de la comunidad
afectada, y en el marco de estos espacios, diseñar en conjunto con tales
grupos, las medidas de compensación de los efectos sociales, de seguridad y en
el medio ambiente, causados por el paso de los trenes, y discutir necesariamente
lo atinente a (i) los horarios del paso de los trenes, (ii) una
posible suspensión del transporte de carbón en determinadas horas, (iii) la
viabilidad de la instalación de barreras que disminuyan las molestias
por el ruido, (iv) los mecanismos de seguridad para el control
del desplazamiento de personas de un lado de las vías al otro, entre otras
discusiones que interesen a la comunidad perjudicada, para lo cual deberán llevarse a cabo convocatorias públicas.
Tales reuniones serán garantizadas no solo por Fenoco,
empresa ejecutora del proyecto, sino por las Alcaldías de la Zona Bananera, de
Fundación, de Algarrobo, la Defensoría del Pueblo y la Corporación Autónoma
Regional del Magdalena –Corpamag-.
Una vez se cumpla el término mencionado, las entidades deberán allegar
un informe detallado al juez de primera instancia, sobre las reuniones
realizadas, los temas debatidos y las medidas de compensación, de corrección o
reparación que se hayan concertado con las comunidades en comento.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia
proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 6 de agosto de 2014,
que negó el amparo solicitado y, en su lugar, CONCEDER el amparo del
derecho fundamental a la participación de las Comunidades Negras y
Afrocolombianas de Guacamayal, SUTO GENDE ASE NGANDE de Guacamayal, de Prado
Sevilla, 16 de Julio de Sevilla, Tucurinca, jurisdicción del Municipio de Zona
Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en Fundación y Algarrobo.
SEGUNDO.- ORDENAR a la empresa
accionada, Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. –Fenoco S.A., que en un
plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la notificación de este
fallo, realicen las reuniones que sean
necesarias para garantizar el derecho a la participación de la comunidad
afectada, y en el marco de estos espacios, diseñar en conjunto con tales grupos,
las medidas de compensación de los efectos sociales, de seguridad y en el medio
ambiente, causados por el paso de los trenes, y discutir necesariamente
lo atinente a (i) los horarios del paso de los trenes, (ii) una
posible suspensión del transporte de carbón en determinadas horas, (iii) la
viabilidad de la instalación de barreras que disminuyan las molestias
por el ruido, (iv) los mecanismos de seguridad para el control
del desplazamiento de personas de un lado de las vías al otro, entre otras
discusiones que interesen a la comunidad perjudicada para lo cual deberán llevarse a cabo convocatorias públicas.
Tales reuniones serán garantizadas no solo por Fenoco,
empresa ejecutora del proyecto, sino por las Alcaldías de la Zona Bananera, de
Fundación, de Algarrobo, la Defensoría del Pueblo y la Corporación Autónoma
Regional del Magdalena –Corpamag-.
Una vez se cumpla el término mencionado, las entidades deberán allegar
un informe detallado al juez de primera instancia, sobre las reuniones
realizadas, los temas debatidos y las medidas de compensación, de corrección o
reparación que se hayan concertado con las comunidades en comento.
TERCERO.- ENVIAR copia de
esta providencia a cada una de las partes, especialmente a las autoridades
estatales vinculadas y que se pusieron en conocimiento del caso concreto. De
igual forma, PREVENIR a la Defensoría del Pueblo para que realice el
seguimiento de las órdenes impartidas en esta sentencia.
CUARTO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-660/15[131]
DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-La providencia debió ordenar la realización previa de un censo o
de algún otro procedimiento para la determinación exacta del grupo poblacional
afectado (Aclaración de voto)
La providencia debió ordenar la realización previa de un censo o
de algún otro procedimiento para la determinación exacta del grupo poblacional
afectado, cuya participación es requerida a los fines citados. Omite decir quiénes tienen
derecho a ser oídos o, de otra forma, quiénes deben ser convocados o a qué
personas se refiere la sentencia con «la comunidad afectada». Este era un
elemento relevante, pues el cumplimiento del fallo y, por lo tanto, la
realización de los derechos fundamentales de quienes se han visto realmente
agraviados dependían en gran medida de que los procesos para garantizar su
participación tuvieran destinatarios determinados o, al menos, determinables.
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Séptima de Revisión de la
Corte, me permito aclarar el voto dentro de la Sentencia T-660 de 2015, pues si
bien comparto la decisión de ordenar a Fenoco, a las Alcaldías de los
municipios de Zona Bananera, Fundación y Algarrobo (Magdalena), a la Defensoría
del Pueblo y a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena llevar a cabo las
reuniones que sean necesarias para garantizar el derecho a participar de la
comunidad afectada y diseñar con ella medidas de compensación de los efectos
sociales, de seguridad y en el ambiente, ocasionados con el proyecto férreo
llevado a cabo por Ferrocarriles del Norte de Colombia S. A., la providencia
debió ordenar la realización previa de un censo o de algún otro procedimiento
para la determinación exacta del grupo poblacional afectado, cuya participación
es requerida a los fines citados.
La
providencia indica que por lo menos debe discutirse el horario del paso de los
trenes, una posible suspensión del transporte de carbón a determinadas horas,
la viabilidad de instalar barreras que disminuyan la precepción del ruido
producido en el trazado férreo y formas para controlar el desplazamiento de las
personas de un lado de las vías al otro. No obstante, omite decir quiénes
tienen derecho a ser oídos o, de otra forma, quiénes deben ser convocados o a
qué personas se refiere la sentencia con «la comunidad afectada». Este era un
elemento relevante, pues el cumplimiento del fallo y, por lo tanto, la
realización de los derechos fundamentales de quienes se han visto realmente
agraviados dependían en gran medida de que los procesos para garantizar su
participación tuvieran destinatarios determinados o, al menos, determinables.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Julio López Granados.
[2] Félix Barrios.
[3] Alfonso Santander Barrios.
[4] Juan Barón Marimón.
[5]Edilsa Moreno.
[6] Arturo Salgado Atencio.
[7] Elsa Barros Sepúlveda.
[8] Julio López Granados.
[9] Félix Barrios.
[10] Alfonso Santander Barrios.
[11] Juan Barón Marimón.
[12]Edilsa Moreno.
[13] Arturo Salgado Atencio.
[14] Elsa Barros Sepúlveda.
[15] Julio López Granados.
[16] Félix Barrios.
[17] Alfonso Santander Barrios.
[18] Juan Barón Marimón.
[19] Edilsa Moreno.
[20] Arturo Salgado Atencio.
[21] Elsa Barros Sepúlveda.
[22]
Folio 7, Cuaderno de
Primera Instancia
[23] Folio 8, Cuaderno de Primera
Instancia.
[24] Folio 9, Cuaderno de Primera
Instancia.
[25] Folio 10, Cuaderno de Primera
Instancia.
[26] Folio 11, Cuaderno de Primera
Instancia.
[27] Folios 19-28, Cuaderno de Primera
Instancia.
[28] Folio 29, Cuaderno de Primera
Instancia.
[29] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[30] No. 414 del 6 de marzo de 2014,
No. 543 del 28 de marzo de 2012 y No. 404 del 13 de marzo de 2012.
[31] Sobre el particular, en la Sentencia C-175 de 2009
se puntualizó que  “[e]l carácter participativo del
modelo democrático de ejercicio del poder político, encuentra un ámbito de
protección reforzada para el caso particular de las decisiones estatales que
inciden en los intereses de las comunidades indígenas y afrodescendientes …”,
en la medida en que  “… la Carta Política reconoce que la Nación
colombiana es una entidad compleja, conformada por comunidades diferenciadas,
con concepciones disímiles de la vida social y política (…) y (…)  acepta
que cada una de esas comprensiones es intrínsecamente valiosa, pues concurre
activamente en la construcción de dicha nacionalidad (…)”, razón por la cual
deben ser protegidas”. Criterio reiterado en la sentencia T-547 de 2010 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[32] Cfr. Sentencia T-547 de 2010 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Entre otras, sentencias C-169 de 2001 M.P.
Carlos Gaviria Díaz, C-891 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-030 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-154 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[33] Ver sentencias SU-383 de 2003
M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
entre otras.
[34]Ver sentencias
SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-880 de 2006 M.P. Álvaro Tafur
Galvis, T-769 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otros.
[35]En la sentencia C-030 de 2008[25], la Corte Constitucional
puntualizó que la afectación directa a la que hace referencia el artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT, era el criterio esencial para evidenciar la necesidad
de una consulta previa, y sobre ello señaló que no se limitaba a identificar
que la zona de influencia afectaba la ubicación geográfica, sino que, debía
mirarse al mismo tiempo, si las “secuelas recaen de forma particular
sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado que los
elementos que representan sus cosmovisión son efectivamente y
representativamente limitados por las consecuencias que resultan del proyecto.” (resaltado fuera de texto).
[36]Al respecto, ver
Sentencia T-294 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[37] Este
modelo de relación con los grupos étnicos representa la concreción de diversos
mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar: “la concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la
vez participativa y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de
diversas formas de ver el mundo y propicia la activa intervención de todas las
culturas para la construcción del Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio
de igualdad que, de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y
la prohibición de discriminación; y, de otra, ordena la adopción de medidas
especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en
condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP); la diversidad étnica
(artículo 7º CP) que prescribe el respeto y conservación de las diferencias
culturales como elemento constitutivo de la Nación; el principio de igualdad de
culturas (artículo 70 CP) que prohíbe imponer las formas de vida mayoritarias
como las únicas válidas o como opciones prevalentes sobre la visión del mundo
de los pueblos originarios, y diversos compromisos adquiridos por el Estado en
el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.Sentencia
T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), citado en Sentencia T- 294 de
2014, M.P. María Victoria Calle Correa
[38] Uno de sus
primeros fallos donde se puntualizó este tema fue en la sentencia T-380 de 1993
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este caso la Organización Indígena de
Antioquia interpuso acción de tutela contra la Corporación Nacional de
Desarrollo del Chocó (CODECHOCÓ) y la Compañia de Maderas del Darién, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la
propiedad, a la integridad étnica, entre otros, debido a la explotación
forestal en una zona de reserva sobre la cual se había asentado un resguardo
indígena, provocando graves daños a la comunidad. La Corte, una vez probada la
omisión de las autoridades en la vigilancia y desarrollo de la explotación
maderera, consideró que: “Las externalidades del sistema
económico capitalista - o por lo menos de una de sus modalidades -, en cierto
modo secuelas de su particular concepción de sometimiento de la naturaleza y de
explotación de los recursos naturales, quebrantan esta ecuación de equilibrio
en la medida en que desconocen la fragilidad de los ecosistemas y la
subsistencia de diferentes grupos étnicos que habitan en el territorio.
Consciente de esta situación, el Constituyente no sólo prohijó el criterio de
desarrollo económico sostenible, sino que condicionó la explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas a que ésta se realice sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas (CP art.
330). La explotación maderera indiscriminada, con o sin autorización estatal,
atenta contra el ecosistema, agota los recursos primarios propios de una
economía de subsistencia de las comunidades étnicas en las que priman los
valores de uso y simbólico sobre el valor de cambio y destruye el estrecho
vínculo de los indígenas con la naturaleza”. La Corte ordenó a la autoridad
estatal demandada, la restauración de los recursos naturales afectados por el
aprovechamiento forestal ilícito e iniciar las acciones judiciales dirigidas a
exigir las medidas de reparación necesarias que beneficiaran el  resguardo
indígena perjudicado.
[39] Al respecto puede verse el
Manual de aplicación del Convenio 169 sobre comunidades indígenas y tribales de
la Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[40] Al respecto, ver Sentencia SU- 383
de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-376 de 2012, M.P. María Victoria Calle
Correa.
[41] Al respecto, ver Sentencia T-
462ª de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[42] “En
el caso Saramaka, la Corte interamericana dio ejemplos de la gama de medidas
estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de Surinam que
consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes seis
asuntos”: a)
el
proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo sobre
el territorio del pueblo Saramaka; b) el proceso de
otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su
capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos
integran; c)
el
proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole
que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al
derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que
tradicionalmente han ocupado y utilizado; d) el proceso de
adopción de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para
reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente
consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres; e) en
relación con los estudios previos de impacto ambiental y social; y f) en
relación con cualquier restricción propuesta a los derechos de propiedad del
pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o
inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka”. Tomado del Informe de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos sobre “Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus
tierras ancestrales y recursos naturales”, párr. 279, citado en la Sentencia
T-462A de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[43] Ver Corte IDH. Caso
Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 129.
[44] Ver entre otras sentencia T-1080
de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[45] Ver la sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell. Criterios reiterados posteriormente en las
sentencias T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-1080 de 2012
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-462A de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[46] Al respecto, ver Sentencia T-462A
de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[47] Ver sentencia SU-039 de 1997 M.P.
Antonio Barrera Carbonell reiterada en la sentencia T-1080 de 2012 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[48] Ver al respecto la sentencia T-129
de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-462A de 2014, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[49] Ver sentencias SU-039 de 1997
M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[50] Ver sentencia C-461 de 2008 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y T-462A de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[51] Ver sentencia C-461 de 2008 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[52] Ver sentencia T-175 de 2009 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[53] Ver sentencias SU-039 de 1997
M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-769
de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[54] Ver entre otras, sentencias C-030
de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-366 de 2011 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, C-331 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[55] Ver entre otras, sentencia C-461
de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[56] Ver entre otras, sentencias C-208
de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, T-801 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-049 de 2013 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[57] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[58] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.  En esta providencia se revisó una
demanda contra la Ley General Forestal, debido a que en el proceso legislativo
se había omitido el trámite de consulta previa de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. La Corte declaró la inexequibilidad de la Ley con base en
las siguientes consideraciones:“En cuanto tiene que ver con el derecho
general de participación cabe señalar que el Convenio se orienta a obtener que
se garanticen a los pueblos interesados unas oportunidades de participación que
sean, al menos, equivalentes a las que están a disposición de otros sectores de
la población, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan. De manera específica ese derecho general
de participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que
conciernan a los pueblos indígenas, y tribales (…)”.
[59] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[60] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[61] Cfr. T-129 de 2011 M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[62] M.P. María Victoria Calle Correa.
[64] Ver sentencia C-882 de 2011 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[65] Ver sentencia C-030 de 2008 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[66] Ver sentencia C-030 de 2008 M.P.
Rodrigo Escobar Escobar Gil.
[67] Ver sentencias C-030 de 2008 M.P.
Rodrigo Escobar Escobar Gil y C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[68] Ver sentencia C-175 de 2009 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[69] Ver sentencias C-030 de 2008 M.P.
Rodrigo Escobar Escobar Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-196 de 2012 M.P. María Victoria
Calle Correa y C-317 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[70] Ver sentencias C-169 de 2001 M.P.
Carlos Gaviria Díaz, C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-490
de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[71] Ver sentencias C-208 de 2007 M.P.
Rodrigo Escobar Gil, T-507 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo, T-907 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-871 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[72] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub
[73] Entre otros artículos de la
Constitución Política en los que puede identificarse el derecho a la
participación se encuentran; 3° (soberanía popular), 20 (libertad de opinión,
prensa e información), 23 (derecho de petición), 37 (derecho de reunión), 38
(derecho de asociación), 49 (participación en los servicios de salud), 74
(libre acceso a los documentos públicos), 103 (mecanismos de participación del
pueblo en ejercicio de la soberanía), 270 (sistemas de participación ciudadana
para la vigilancia de la gestión pública) y 369 (participación de usuarios de
servicios públicos). Ver
sentencias T-814 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-473 de 2003
M.P. Jaime Araujo Renteria, T-127 de 2004
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-348 de 2012, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[74] El derecho a la
participación está concebido desde la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, en el artículo 21, en el que se dispone que toda persona tiene
derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de
representantes directamente elegidos. A su turno, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 25 que todos los ciudadanos
gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin
restricciones indebidas, del derecho a participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por representante libremente elegidos, a votar
y ser elegido en elecciones públicas, y a tener acceso a las funciones públicas[74].
En la Organización de Estados Americanos se encuentran la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, la cual consagra en los artículos 13, 20,
21 y 22, los derechos a ser parte de las decisiones de quienes gobiernan, el
derecho a reunirse y asociarse y a presentar peticiones respetuosas. Por su
parte, la Carta Democrática en su artículo 6 reconoce la participación de la
ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo; y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 23 reconoce varios derechos
políticos entre los cuales se encuentra el derecho de todo ciudadano a
participar en los asuntos públicos.
[75] La participación en la
gestión ambiental. Un reto para el nuevo milenio, Gloria Amparo Rodríguez y Lina
Marcela Muñoz Ávila. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad
del Rosario.Bogotá, 2009.
[76] El derecho a la participación
ciudadana indica la posibilidad que tienen el individuo de hacer parte de la
vida social, no sólo como miembro de la comunidad, sino como titular de
derechos y deberes que implican un ejercicio consciente y responsable. La ley
debe disponer mecanismos de participación en los que cada ciudadano pueda
ejercer adecuadamente su participación dentro del medio social. Ver “La Participación en la Gestión
Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz
Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del
Rosario (2009).
[77] “(…) la participación puede
darse tanto en el ámbito particular como en el colectivo y que puede concebirse
como un proceso social cuyo fin es influir en la toma de decisiones que, de
alguna manera, se vinculan a los intereses de los participantes”. Sobre esta
definición puede verse el libro “La Participación en la Gestión Ambiental. Un
reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila, Lina
Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario
(2009). Por su parte la Corte Constitucional en sentencia T-123de 2009
M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “La participación ciudadana en escenarios
distintos del electoral  alimenta la preocupación y el interés de la
ciudadanía por los problemas colectivos; contribuye a la formación de unos
ciudadanos capaces de interesarse de manera sostenida en los procesos
gubernamentales y, adicionalmente, hace más viable la realización del ideal
de que cada ciudadano tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo
personal al cual aspira y tiene derecho”. Citado en Sentencia T-348 de
2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[78] Corte Constitucional, sentencia
T-129 del 3 de marzo de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[79] Al respecto, ver Sentencia T- 244
de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[80] Ibídem
[81] M.P.
Hernando Herrera Vergara.
[82] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[83] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[84] Al respecto, ver Sentencia t-135
de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[85] Ver “La
Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio”
Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de
jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario (2009).
[86] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[87] Bajo ese entendido, el derecho
al medio ambiente a pesar de ser colectivo, también ha adquirido el carácter de
derecho fundamental desde la sentencia T-092 de 1993, por su relación íntima
con los derechos a la vida y a la salud de las personas, toda vez que los daños
ambientales afectan al mismo tiempo la calidad de vida de los seres humanos que
están permanentemente en contacto con cada uno de sus componentes y que hacen
parte del ecosistema. Ver
sentencias T-092 de 1993 M.P. Simón Rodríguez Rodríguez C-293 de 2002
M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-851 de 2010
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[88] Cfr. Sentencia C-632 de 2011
M.P. Gabriel Eduardo Mendosa Martelo.
[89] M.P. Fabio Morón Díaz.
[90] M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[91] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[92] “La
participación comunitaria debe ser previa, pues es la mejor forma de armonizar
ambas obligaciones estatales, lo cual justifica la existencia de figuras como
la licencia ambiental, la cual prevé en su trámite una importante participación
de la sociedad civil (…) en aquellos eventos en que la actividad pueda
ocasionar un daño considerable o irreversible al medio ambiente o, en
tratándose de las comunidades indígenas, a la identidad y existencia de las
mismas, la ley y el gobierno deben asegurar un mecanismo previo de participación
comunitaria, pues los costos de la decisión pueden ser muy altos en términos
económicos, sociales y humanos”. Sentencia C-535 de 1996
M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-348 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[93] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[94] El decreto 2820
de 2010 en su artículo 1 dispone que las medidas de compensación “son las
acciones dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, las regiones,
localidades y al entorno natural por los impactos o efectos negativos generados
por un proyecto, obra o actividad, que no puedan ser evitados, corregidos,
mitigados o sustituidos”. Las de corrección son “las acciones dirigidas a
recuperar, restaurar o reparar las condiciones del medio ambiente afectado por
el proyecto, obra o actividad”.
[95] Al respecto, ver Sentencia T-244
de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[97] Ver “La Participación en la Gestión
Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz
Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del
Rosario (2009).
[98] Julio López Granados.
[99] Félix Barrios.
[100] Alfonso Santander Barrios.
[101] Juan Barón Marimón.
[102]Edilsa Moreno.
[103] Arturo Salgado Atencio.
[104] Se han construido 145 kms de la
segunda vía férrea en las zonas del Paso, Bosconia, El Copey, Algarrobo,
Fundación, Guamachito, Iberia, Río Frío y Ciénaga.
[105] Al respecto, ver sentencia T-693
de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[106] Julio López Granados.
[107] Félix Barrios.
[108] Alfonso Santander Barrios.
[109] Juan Barón Marimón.
[110]Edilsa Moreno.
[111] Arturo Salgado Atencio.
[112] Elsa Barros Sepúlveda.
[113] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub
[114] Para la Sala también es importante resaltar los
elementos que el profesor Herinaldy Gómez indica deben guiar la verificación de
la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de proyectos de
desarrollo: “Puede existir
Presencia de comunidades étnicas dentro de un área definida por situaciones muy
diversas que deben ser objeto de identificación y de justa valoración. Dichas
situaciones pueden ser: 1. La realización histórica y regular de prácticas
colectivas tradicionales de orden económico (agricultura, caza, pesca,
recolección), cultural (prácticas sagradas, ceremoniales y ritos especiales) y
funcional (acceso o tránsito).  2. La existencia de una propiedad
colectiva de tierras o terrenos de la comunidad étnica. 3. La posesión de hecho
de tierras o terrenos. No obstante se puede presentar otra serie de situaciones
que eventualmente las comunidades étnicas pueden argumentar como presencia
efectiva dentro del área de influencia, tales como: (a) Residencia de varias
familias y/o personas pertenecientes a una comunidad étnica. (b) Existencia de
compromisos institucionales con el Estado tendientes a satisfacer aspiraciones
territoriales de una comunidad o pueblo étnico. (c) Área de territorio
ancestral, reclamado políticamente. (d) Cercanía rel.ativa al área de
influencia por residencia, propiedad, posesión o realización de prácticas
tradicionales. (e) Interdependencia sistémica por razones ambientales, sociales
o económicas con lugares ubicados dentro del área de influencia.”
[115] M.P. María Victoria Calle Correa
[116] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.  En esta providencia se revisó una
demanda contra la Ley General Forestal, debido a que en el proceso legislativo
se había omitido el trámite de consulta previa de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. La Corte declaró la inexequibilidad de la Ley con base en
las siguientes consideraciones:“En cuanto tiene que ver con el derecho
general de participación cabe señalar que el Convenio se orienta a obtener que
se garanticen a los pueblos interesados unas oportunidades de participación que
sean, al menos, equivalentes a las que están a disposición de otros sectores de
la población, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan. De manera específica ese derecho general
de participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que
conciernan a los pueblos indígenas, y tribales (…)”.
[117] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[118] La participación en la gestión
ambiental. Un reto para el nuevo milenio, Gloria Amparo Rodríguez y Lina
Marcela Muñoz Ávila. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad
del Rosario. Bogotá, 2009.
[119] La participación en la gestión
ambiental. Un reto para el nuevo milenio, Gloria Amparo Rodríguez y Lina
Marcela Muñoz Ávila. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad
del Rosario. Bogotá, 2009.
[120] La participación en la gestión
ambiental. Un reto para el nuevo milenio, Gloria Amparo Rodríguez y Lina
Marcela Muñoz Ávila. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad
del Rosario. Bogotá, 2009, tomado de Mesa, Claudia y otros. Herramientas para
la participación en gestión ambiental, FESCOL/DNP Bogotá, D.C., 2000, P.272,
[121] Al respecto, ver sentencias T-129 del 3 de marzo de 2011. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio y T-348 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[122] Ver sentencia T-244 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y T-348 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[123]
M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[124] Julio López Granados.
[125] Félix Barrios.
[126] Alfonso Santander Barrios.
[127] Juan Barón Marimón.
[128]Edilsa Moreno.
[129] Arturo Salgado Atencio.
[130] Elsa Barros Sepúlveda.
[131] M. P.: Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.