T-846-09
SENTENCIA T-846/09
Sentencia T-846/09
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de acreencias laborales y pensionales
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter progresivo
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Principios
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES-Alcance
PENSION DE INVALIDEZ-Cambios en la Ley 100 de 1993 respecto a las condiciones previstas
para el reconocimiento
REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Carácter regresivo
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos exigidos
PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reconocimiento
Referencia: expedientes T- 2.331.249 - T-2.337.809
T-2.342.481 y T-2.338.178
Acción de Tutela instaurada por Carmen Julia Londoño
Vargas, Rosa Elvira Rodríguez de Vélez, Luz Marina Zapata Carmona y Cecilia
López de García contra el ISS y PORVENIR
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  veinticuatro (24) de noviembre de dos
mil nueve (2009)
La Sala
Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada
por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla
Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos
86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos por: (i) el Juzgado Décimo
Tercero Laboral del Circuito de Medellín y el Tribunal Superior Sala Segunda de
Decisión Laboral de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela
incoada por Carmen Julia Londoño Vargas contra el Instituto de Seguros Sociales
(T-2331249); (ii) el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Pereira, en el trámite de la acción de
tutela interpuesta por Rosa Elvira Rodríguez de Vélez contra Porvenir (T-2337809);
(iii) el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, en el trámite
de la acción interpuesta por Luz Marina Zapata Carmona contra el Instituto de
Seguros Sociales (T-2342481); y, (iv) el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Pereira y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en el
trámite de la acción de tutela interpuesta por Cecilia López de García contra
el Instituto de Seguros Sociales (T-2338178).  Las dos primeras acciones
reseñadas corresponden a pensión de invalidez y las dos últimas a pensión de
sobrevivientes, a efectos de conservar un orden.
De
manera preliminar debe anotarse que la Sala de Selección de Tutelas Número
Ocho, a través de Auto del 6 de agosto de 2009, decidió acumular los citados
procesos por presentar unidad de materia, para que fueran fallados en una sola
sentencia.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
EXPEDIENTE T- 2.331.249
1.1.1    Solicitud
La peticionaria Carmen Julia Londoño Vargas, interpuso
acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS- Seccional
Antioquia, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al
mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia solicita, ordenar a la
entidad accionada aplicar el artículo 39 de la ley 100 de 1993, de acuerdo con
el contenido normativo que tenía antes de la expedición de las leyes 797 y 860
de 2003, y proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, a
que tiene derecho desde la fecha de estructuración, el 10 de septiembre de
2007.
1.1.2
Hechos y argumentos de
derecho
1.1.2.1
Manifiesta la accionante que ha
cotizado al sistema de seguridad social en pensiones del ISS, desde el mes de
abril de 1979 y hasta la fecha, 328 semanas, de las cuales 119 se cotizaron en
los tres (3) años inmediatamente anteriores al 10 de septiembre de 2007, fecha
en la cual se estructura una pérdida de capacidad laboral del 57.80% según
dictamen médico legal practicado por medicina laboral del ISS.
1.1.2.2
En virtud del dictamen solicitó al
ISS – Seccional Antioquia, el reconocimiento de la pensión de invalidez: sin
embargo,  mediante resolución  034561 de noviembre 28 de 2008, la entidad negó
la petición argumentando que no se cumple a cabalidad con la fidelidad mínima
requerida en la normatividad vigente, pues a pesar de acreditar  la accionante
328 semanas de cotización al sistema de pensiones, desde cuando cumplió los
veinte (20) años de edad y cuando se efectuó la primera calificación del estado
de invalidez, el tiempo cotizado en dicho periodo ha debido ser de 396
semanas.  Tampoco la cobija el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 860 de
2003, al no contar con el porcentaje de semanas establecidas para acceder a la
pensión de vejez, pues para ello el afiliado debe haber cotizado el 75% de las
semanas mínimas requeridas y contar con 25 semanas cotizadas en los últimos
tres (3) años.
1.1.2.3
Afirma la urgencia del
reconocimiento de su pensión de invalidez por ser madre cabeza de hogar y no
contar con recursos económicos para  satisfacer sus necesidades básicas.
1.1.3
Contestación de la entidad
accionada
Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Décimo
Tercero Laboral del Circuito de Medellín corrió traslado de la misma al
Instituto de Seguros Sociales.
El término de traslado venció en silencio.
1.1.4
Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Décimo Tercero Laboral del
Circuito de Medellín, en fallo de 19 de marzo de 2009, tuteló como mecanismo
transitorio, el amparo solicitado.
El “a quo” consideró que la accionante en
virtud de la condición más beneficiosa,  cumplía con los requisitos exigidos en
el artículo 39 de la ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez.
Igualmente, se apoyó en la Sentencia de la Corte
Constitucional T-942 del 18 de Noviembre de 2007, Magistrado Ponente Jaime Araújo
Rentería, en la cual se acepta la procedencia excepcional de la acción de tutela
frente al reconocimiento de derechos pensionales siempre que concurran  los
siguientes requisitos:
“(I)existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no
se hace efectivo; (II) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su
núcleo familiar; (III) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de
especial protección constitucional y (IV) cuando conforme a las pruebas
allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de
que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado
de manera caprichosa o arbitraria.”
En la providencia se indicó que al haberse tutelado
los derechos como mecanismo transitorio, la accionante deberá ejercer las
acciones judiciales pertinentes ante la autoridad competente, en un término
máximo de cuatro (4) meses contados a partir del momento en que se profiere la
decisión so pena del cesamiento de sus efectos.
1.1.5
Impugnación
El Jefe de Departamento de Atención al
Pensionado del ISS impugnó la decisión por las siguientes razones:
Señaló que esa Institución no puede
reconocer una prestación sin el lleno de los requisitos legales, pues se debe
velar por la seguridad de los afiliados y salvaguardar el fondo común de
naturaleza pública que administra el ISS.
Consideró el recurrente que no se puede
aplicar el principio de la condición más beneficiosa porque no se observan las
situaciones de razonabilidad y proporcionalidad que si se presentan en el caso
de quienes cumplieron una densidad más exigente de semanas como las exigidas en
el decreto 758 de 1990, normatividad anterior. Adicionalmente, las normas en
materia de Seguridad Social tienen un efecto retrospectivo y de aplicación
inmediata y no se pueden retrotraer los efectos de una normatividad derogada,
so pretexto de ser más favorable para el afiliado.
Así mismo, advierte que la acción de tutela
es un mecanismo meramente residual que no puede sustituir las acciones
ordinarias, razón por la cual sostiene que esta acción no procede en el
presente asunto.
1.1.6
Sentencia de segunda
instancia
El Tribunal Superior de Medellín -Sala de Decisión
Laboral-, mediante sentencia proferida el dieciséis (16) de junio de 2009, revocó
la sentencia de primera instancia. En sustento de esta determinación consideró
lo siguiente:
Sostiene el “ad quem” que la necesidad de
reconocer la pensión  de invalidez no es fundamento suficiente para tutelar los
derechos pretendidos por la accionante, toda vez que debe verificarse el
cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley de seguridad social, en el
caso concreto: haber cumplido con la fidelidad al sistema y con el acumulado
mínimo de cotizaciones.
El Tribunal no consideró los argumentos expuestos por
el juez de primera instancia  para aplicar la condición más beneficiosa, pues
en su sentir no existe duda sobre la normatividad aplicable: es la vigente al
momento de estructurarse la invalidez, esto es  la ley 860 de 2003 que en su
artículo primero señala los requisitos que se deben cumplir para acceder a la
pensión de invalidez, los cuales se refieren al acumulado de cotizaciones
equivalente a 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a la fecha de
estructuración de invalidez y a la fidelidad al sistema, correspondiente al 20%
de cotizaciones entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y
la fecha de la primera calificación de invalidez.
Al estudiar la historia laboral obrante en el
expediente de la Señora Carmen Julia Londoño, concluye el Tribunal que, si bien
ella cumple con el requisito de las semanas cotizadas en los 3 últimos años
anteriores a la estructuración de la invalidez, no cumple con el requisito de
fidelidad, según el cual debería haber cotizado 396 semanas, y tan solo cuenta
con 328 semanas.
1.1.7
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
·
Fotocopia de la resolución
034561de noviembre 28 de 2008, expedida por el ISS[1].
·
Fotocopia de la historia laboral
-reporte de semanas cotizadas-[2].
1.2.
EXPEDIENTE T- 2.337.809
1.2.1.  Solicitud
La acción de amparo la interpuso el señor Diego
Fernando Vélez Rodríguez en representación de su progenitora, la señora Rosa
Elvira Rodríguez de Vélez contra Porvenir, por considerar que la entidad
demandada vulnera los derechos fundamentales de la accionante al negar la
solicitud de pensión de invalidez a que tiene derecho dado su estado de salud.
Pretende por este medio se reconsidere la negativa emitida por el director
jurídico de prestaciones de Porvenir y se proteja el derecho al mínimo vital y
a la dignidad humana de su agenciada.
1.2.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.2.2.1.
Refiere el peticionario en su
escrito, que luego de una serie de exámenes médicos practicados, a su agenciada
le fue diagnosticado foramen oval, el cual fue intervenido exitosamente. Sin
embargo, y como secuela  de dicho padecimiento, a la señora Rodríguez de Vélez la
Junta Regional de Invalidez de Risaralda le determinó una pérdida de capacidad
laboral del 70.25% de origen común, estructurada el 22 de febrero de 2008.
1.2.2.2.
Ante esta situación, allegó la
documentación pertinente a Porvenir S.A., con el fin de obtener el
reconocimiento de la pensión de invalidez. Recibió respuesta negativa de la
entidad, al considerar que no se acreditan los requisitos legales previstos en
la ley 860 de 2003, respecto del porcentaje de fidelidad de cotización al
sistema general de pensiones.
1.2.2.3.
Advirtió no compartir los
argumentos esgrimidos por Porvenir, pues basa su negativa sólo en el faltante
de semanas por cotizar, sin tener en cuenta el estado de invalidez de su
agenciada.
1.2.2.4.
Indicó que, hasta el momento,
parte de los costos en la atención médica requerida por su agenciada, los ha
podido cubrir gracias a un auxilio económico brindado por la empresa para la
que ella laboraba.  Asimismo, alega su incapacidad económica, para realizarle
una serie de terapias de rehabilitación, por cuanto día a día se evidencia el
deterioro en su salud.
1.2.2.5.
Así las cosas, pretende que se
reconsidere el fallo emitido por la oficina jurídica de Porvenir, porque es
inherente a la dignidad humana el poderse sustentar, sin tener necesidad de
esperar que otra persona la asista hasta en sus necesidades más primarias.
1.2.3.
Contestación de la entidad
accionada
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A., a través de Consultor Senior, respondió la acción de
amparo y se opuso a su prosperidad.
Apoyado en el artículo 1° de la ley 860 de 2003, señala
que al verificar los requisitos respecto del período mínimo de fidelidad, la
señora Rosa Elvira Rodríguez de Vélez no acreditó el requisito legal de haber
cotizado el 20% del tiempo transcurrido desde cuando cumplió 20 años de edad y
a la fecha del dictamen que determina la pérdida de la capacidad laboral, sólo
acreditó 35 meses de cotización cuando necesitaba acreditar 75.26 meses.
Por consiguiente, no se le ha vulnerado ningún derecho
fundamental, pues no se puede acceder a la pensión de invalidez sin reunir los
requisitos legales en cuanto al periodo de fidelidad.
Con soporte jurisprudencial y legal señaló que, en
tratándose de una reclamación relativa al reconocimiento de una pensión de
invalidez, es claro que la accionante cuenta con un instrumento judicial a
través del procedimiento laboral ordinario para hacer valer sus pretensiones
ante esa jurisdicción, pues la misma acción versa sobre temas relacionados con
la seguridad social y más exactamente sobre el reconocimiento de un beneficio
pensional.
Alegó que Porvenir S.A., no es una entidad de
naturaleza pública y sus decisiones no son actos administrativos susceptibles
de recursos por la vía gubernativa, situación que no obsta para que los
afiliados y sus beneficiarios puedan presentar los documentos y pruebas
legalmente pertinentes que permitan la reconsideración de su solicitud, si
existe fundamento para ello.
1.2.4.
Sentencia única de
instancia
El Juzgado Primero Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira, en fallo de 1° de
junio de 2009, denegó el amparo solicitado.
Estimó que en este asunto, no se cumplen a cabalidad
los requisitos legales exigidos para obtener el reconocimiento pensional por
invalidez y, además, existe otro medio de defensa judicial, en la medida que este tipo de conflictos debe dirimirlos
la justicia ordinaria laboral, puesto que la controversia versa sobre un asunto
de naturaleza legal y no constitucional fundamental.
No pasó por alto el despacho que, si bien existen situaciones
excepcionales, como hallarse la persona expuesta a un perjuicio irremediable,
éste debe probarse en cuanto a los rasgos que lo caracterizan, como su
inminencia, gravedad, impostergabilidad y la necesidad de tomar medidas
urgentes, mismos que en éste caso no se advierten.
1.2.5.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
·
Fotocopia de la historia clínica
de la agenciada[3].
·
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía de la agenciada[4].
·
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía del accionante[5].
·
Fotocopia de la decisión emitida
por pensiones Porvenir S.A., negando la pensión de invalidez[6]
1.3.
EXPEDIENTE T- 2.342.481
1.3.1.  Solicitud
Mediante apoderado judicial la señora Luz Marina
Zapata Carmona interpuso acción de tutela contra el ISS Seccional Risaralda.
Pretende se amparen sus derechos constitucionales y los de sus menores hijos,
en su parecer vulnerados por la resolución 066133 de 2005, expedida por el
Instituto de Seguros Sociales, que negó la pensión de sobrevivientes a la que
dice tener derecho. Solicita se ordene a la entidad demandada aplicar el
artículo 46 de la ley 100 de 1993 en su texto original y proceda a expedir la
respectiva resolución de reconocimiento de pensión de sobrevivencia a su favor
y el de sus menores hijos, a partir del 8 de octubre de 2004, fecha en la cual
falleció su esposo, con la respectiva inclusión en nómina para remediar el
perjuicio ocasionado.
1.3.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.3.2.1.
Relata la accionante, que contrajo
matrimonio con el señor Arcesio Antonio  López Giraldo, el día 5 de diciembre
de 1992, y convivió con él hasta el día 8 de octubre de 2004, fecha en la cual
falleció, hecho que motivo la solicitud ante el ISS de la pensión de
sobreviviente.
1.3.2.2.
Mediante resolución 006133 del año
2005, el ISS responde negativamente la petición, por cuanto sólo acreditó 153
semanas desde la fecha en que cumplió los 20 años de edad hasta la ocurrencia
del siniestro, equivalente a un 13.20% de fidelidad al sistema de pensiones. No
obstante haber acreditado las 50 semanas requeridas la entidad consideró que no
se satisfizo el requisito contenido en el artículo 46 de la ley 100 de 1993.
1.3.2.3.
Contra el acto administrativo la
accionante interpuso los correspondientes recursos, decididos en el mismo
sentido mediante resolución 0487 de abril de 2008, lo que en su sentir vulnera
los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana, de ella y de
su grupo familiar, toda vez que dependían económicamente de su esposo.
1.3.2.4.
En apoyo de la solicitud de amparo
cita varias sentencias de la Corte relacionadas con el principio de
progresividad de la seguridad social y se lamenta porque las modificaciones
legales que hoy se aplican, vulneran en gran medida las garantías
constitucionales.
1.3.2.5.
Enfatiza la condición de
vulnerabilidad en la que se encuentran ella y sus hijos menores, por su estado
de desamparo al estar desprovistos de todo ingreso, dado el perjuicio
irremediable causado por la negativa de la entidad demandada a otorgarle una
prestación a la que tiene derecho.
1.3.3.
Contestación de la entidad
accionada
El Jefe de Departamento de Pensiones del Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Risaralda, mediante oficio 1377 de marzo 13 de
2009, indicó que, revisado el expediente del señor Arcesio Antonio López
Giraldo,  se determinó que la solicitud de pensión de sobreviviente elevada por
la accionante, señora Luz Marina Zapata  se decidió de fondo, mediante
resolución 6133 de octubre de 2005.
Contra este acto administrativo se interpusieron los
recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos mediante
resoluciones 6551 de 2007 y 487 de abril de 2008, respectivamente.  Al agotarse
la vía gubernativa quedó en firme el acto administrativo tal y como lo señala
el artículo 62 del CCA.
En los actos administrativos relacionados, se
confirman los elementos de hecho y los fundamentos de derecho que sirvieron de
base para negar la solicitud de la accionante, toda vez que se encuentran
ajustados a la normatividad legal vigente aplicable. En concreto, refieren que
una vez revisada la historia laboral del señor Arcesio López se pudo establecer
que acreditó un total de 144 semanas válidamente cotizadas, de las cuales 132
pertenecen a los tres (3) últimos años, anteriores a la fecha de fallecimiento,
no obstante, en cuanto a la fidelidad al sistema, que para el caso concreto
equivale al 20%, es decir, 232 semanas cotizadas desde cuando cumplió 20 años
de edad y la fecha del fallecimiento, asciende a 144 semanas, equivalentes al
12.41% siendo posible dilucidar que el fallecido no cumplió con el requisito de
aportes para conferir el derecho a la pensión de sobrevivientes.
1.3.4.
Sentencia única de
instancia
El Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Pereira, en fallo del 2 de marzo de 2009, decidió no tutelar los
derechos fundamentales invocados por la peticionaria.
En el caso particular, el juez consideró no haberse
probado la inminencia de un perjuicio irremediable que permitiera el amparo a
favor de la señora Luz Marina Zapata, como mecanismo transitorio mientras se
debate el asunto en la jurisdicción ordinaria. Además se constató el ejercicio
tardío de la acción de tutela, esto es, la ausencia de inmediatez como elemento
consustancial de la misma, puesto que la peticionaria esperó dos años y medio
para que la entidad demandada resolviera los recursos por ella interpuestos,
cuando ello no solo le impedía iniciar la acción judicial ordinaria pertinente
por no haberse resuelto a tiempo, sino también emprender la acción de tutela.
1.3.5.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes:
·
Fotocopia del registro civil de
nacimiento, la cédula de ciudadanía y el registro civil de defunción del señor
Arcesio Antonio López Giraldo[7].
·
Fotocopia del registro civil de
matrimonio[8].
·
Fotocopia del registro civil de
nacimiento y de la cédula de ciudadanía de la señora Luz Marina Zapata Carmona[9]
·
Fotocopia del registro civil de
nacimiento de los menores Mary Luz y Jhon Fredy López Zapata[10].
·
Fotocopia de las resoluciones
006133 de 2005 y 000487 de 2008 emitidas por el ISS mediante las cuales se negó
la solicitud de pensión de sobreviviente[11].
1.4.
EXPEDIENTE T- 2.338.178
1.4.1.  Solicitud
Mediante apoderado judicial la señora Cecilia López de
García  interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio, contra el ISS
Seccional Risaralda, y solicitó ordenar a la entidad demandada el pago de la
pensión de sobrevivientes, mientras la justicia ordinaria laboral decide.
1.4.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.4.2.1.
El señor Roberto García Osorio
falleció el 17 de septiembre de 2008 dejando viuda a la señora Cecilia López de
García a los 79 años de edad.
1.4.2.2.
En calidad de cónyuge del causante
la accionante reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada
mediante resolución 000576 de 28 de enero de 2009, aduciendo que a pesar de que
el señor García cumplía con el requisito de aportes por más de 50 semanas
dentro de los tres (3) años anteriores a su fallecimiento, no cumplía con la
densidad de semanas por concepto de fidelidad al sistema, pues solo alcanzó a
cotizar el 16.38% del 20% exigido por la ley 797 de 2003.
1.4.2.3.
Decisión que sin lugar a dudas la
lesionó pues dependía económicamente de su esposo, no tiene ingresos de ninguna
naturaleza, sus obligaciones personales de supervivencia las asume por
prestamos de amigos y familiares y se tornó precaria su situación.  De tal suerte
que es la acción de tutela el medio razonable como mecanismo transitorio para
amparar sus derechos fundamentales.
1.4.2.4.
Destacó en su escrito el hecho de
ser una persona de la tercera edad, a la cual el derecho solicitado le
resultaría incierto, si espera la decisión definitiva del juez ordinario,
causándole  así un perjuicio irremediable, poniendo en peligro su subsistencia
y la de su familia.
1.4.3.
Contestación de la entidad
accionada
En oficio 2191 de 23 de abril de 2009, el Jefe de
Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales Seccional
Risaralda, informó que, revisado el expediente del señor Roberto García Osorio,
se estableció que la solicitud de pensión de sobreviviente realizada por la
señora Cecilia López de García, se decidió de fondo mediante resolución 000576
de enero de 2009, y contra ella no se interpusieron los recursos de ley a que
hace mención el acto administrativo, quedando así agotada la vía gubernativa, tal
y como lo señala el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo.
1.4.4.
Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Primero Civil del Circuito de
Pereira, en fallo de 4 de mayo de 2009, decidió denegar el amparo solicitado.
Revisado el caso, el juez de instancia declaró la
improcedencia de la acción de tutela por existir otro mecanismo de defensa
judicial, por cuanto aparece probado que la decisión tomada por la entidad
demandada se ciñó a normas legales.
1.4.5.
Impugnación
El apoderado judicial de la accionante impugnó el
fallo tras considerar que el juez de instancia no analizó el pedimento de la
acción de tutela, explícitamente sobre la fidelidad como requisito adicional
aplicable o no a un derecho fundamental, como lo  es la pensión de
sobrevivientes, y brilla por su ausencia cualquier pronunciamiento sobre la
aplicabilidad del principio de progresividad.
Adicionalmente, reiteró la condición de persona de la
tercera edad de la peticionaria, así como su desamparo económico y moral, que
exige el pronunciamiento transitorio para la protección de sus derechos
fundamentales, mientras la justicia ordinaria laboral decide en el plazo que
señale el Juez Colegiado, pues sencillamente dichas condiciones no darían
espera a la terminación de un proceso ordinario, teniendo en cuenta los años
que demoraría en resolverse.
1.4.6.
Sentencia de segunda
instancia
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira,
en Sala de Decisión Civil Familia, en fallo de veintitrés de junio de 2009,
confirmó la sentencia de primera instancia.
La problemática planteada escapa a la competencia del
juez de tutela por lo que la acción de amparo resulta improcedente, dado que su
naturaleza es estrictamente legal -del resorte de la justicia ordinaria-, muy a
pesar de ser la tutelante una persona de avanzada edad, sujeto de especial
protección, no se cumple con los demás requisitos para acceder a la pretensión
de la tutela.
1.4.7.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes:
·
Fotocopia de la partida de bautizo
de la peticionaria[12].
·
Fotocopia de la partida de
matrimonio[13].
·
Fotocopia del registro de
defunción del señor Roberto García Osorio[14].
·
Fotocopia de la resolución 000576
de 2009 en la cual se niega la solicitud de pensión de sobreviviente[15].
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
La
Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591
de 1991.
2.2
CONSIDERACIONES JURIDICAS
2.2.1. El problema jurídico
Conforme a lo expuesto en las situaciones fácticas
planteadas y en las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en el
trámite de las solicitudes de amparo objeto de revisión, corresponde a la Sala
Sexta de Revisión establecer previamente la procedencia de la acción de
tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, tal y como lo
consideraron algunos de los jueces de instancia.
Sólo después de determinar si la acción de tutela es
procedente, la Sala analizará si se vulneraron los derechos fundamentales de las
peticionarias, por parte de las entidades demandadas, al habérseles negado el reconocimiento
de la pensión de invalidez y de supervivencia con el argumento de no reunir las
exigencias legales en cuanto al requisito de fidelidad.
Para el efecto, la
Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional
de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y
pensionales; (ii)el tratamiento constitucional y legal del derecho a la pensión
de invalidez y sobrevivencia como parte de la seguridad social; (iii) el
principio de progresividad de los derechos sociales. Reiteración de
jurisprudencia.; y (iv) se decidirán los casos concretos.
2.2.2    Procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias
laborales y pensionales. Reiteración de jurisprudencia.
La consolidada jurisprudencia de ésta Corporación ha
señalado que, por regla general, la acción de tutela no procede para reconocer
prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social. Ello se debe al carácter
excepcional y subsidiario  previsto para dicho mecanismo en el artículo 86 de la
Constitución Nacional[16], pues según lo
establecido por el legislador, a propósito de los conflictos emanados de la
exigencia de ese derecho, es la jurisdicción ordinaria el medio idóneo para
resolver las pretensiones de carácter laboral y de seguridad social.  El artículo 2 de la Ley 712 de 2001[17] señalo “La
Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social
conoce de: (…)  4. Las controversias referentes al sistema de
seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras,
cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos
jurídicos que se controviertan.
Sin embargo, la Corte Constitucional como excepción a
la regla general de improcedencia ha configurado dos aspectos, según los cuales
podría proceder la acción de amparo.
Como mecanismo principal y definitivo, si no existe
otro medio de defensa judicial, o aún si existe éste no resulta idóneo y/o
eficaz en el caso concreto. Distinto es el caso, por ejemplo, de personas en
situación de desplazamiento forzado, por su grave estado de salud, por su
condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad, por ser
personas de la tercera edad, por sus escasos  recursos económicos, entre otros.
Es decir, cuando sus titulares son
personas en situación de debilidad manifiesta, evento en el cual debe otorgárseles
un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el
reconocido a los demás miembros de la comunidad.[18]
Como mecanismo
transitorio, cuando exista un medio judicial ordinario idóneo. En este punto,
cabe mencionar lo señalado en la jurisprudencia de la Corte, en cuanto a que “no
existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la
acción de tutela.  Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la
demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para
iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo
transitorio”[19]. Ahora bien, cuando
se interpone la acción como mecanismo transitorio, es preciso demostrar que es
necesaria para evitar un perjuicio irremediable, el cual según la
jurisprudencia se caracteriza: (i) por ser inminente, es
decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii)
por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv)
porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[20]
Si se alega
como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la jurisprudencia
constitucional ha establecido dos presunciones de afectación. Por una parte,
cuando se da un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, “esta
Corporación ha dicho que se entiende por incumplimiento prolongado o
indefinido, aquel que se extiende por mas de dos meses, lo cual  genera para el
trabajador y su núcleo familiar una situación de indefensión, que hace
procedente la acción de tutela. Es necesario aclarar que la presunción que se
deriva del incumplimiento prolongado e indefinido del pago de salarios no es
absoluta. Aún cuando se compruebe la anterior hipótesis, no se entiende
afectado el mínimo vital, cuando se demuestre que la persona posee otros
ingresos o recursos con los cuales pueda atender sus necesidades primarias
vitales y las de su familia. No obstante, si bien la persona interesada debe
demostrar que el no pago de las acreencias laborales compromete su mínimo
vital, la carga de probar que el afectado cuenta con otras retribuciones
económicas recae sobre el demandado o el juez.”[21],
y por otra,  un incumplimiento aún inferior a los dos meses, si la prestación
es menor de dos salarios mínimos[22].  No obstante, la
posibilidad de presumir la afectación del mínimo vital, se debe reforzar la
afirmación con alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la
acción de tutela no exonera al peticionario de probar los hechos en que basa
sus pretensiones. A falta de prueba, y en virtud de la facultad del juez de
decretar pruebas de oficio, él mismo debe propender por arribarlas al proceso.[23]
En presencia
de los anteriores supuestos, la acción de tutela procede y la autoridad
judicial analizará las circunstancias concretas en cada caso, teniendo en
cuenta la calidad de la persona que alega la vulneración al mínimo vital, el
tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente el derecho, el tipo de pago
reclamado y el tiempo que deberá esperar mientras se resuelve la acción
ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias
laborales o pensionales.
En este orden de ideas, no obstante que para la reclamación de la pretensión formulada por las
peticionarias se cuenta con la vía del proceso laboral ordinario, es posible
señalar que en los casos sub examine se está ante la presencia de
condiciones especiales, porque las petentes son personas que padecen algún tipo
de enfermedad,  que han perdido considerablemente su capacidad laboral, que ven
menoscabado su mínimo vital al verse desamparadas económicamente, en razón de que
por su dependencia económica nunca laboraron y ahora enfrentan la condición de madres
cabeza de familia, sujetos de especial protección constitucional debido a que
son además personas de la tercera edad. Estas lamentables situaciones colocan a
las demandantes en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad al
padecer las mencionadas contingencias. Frente a ello, resulta evidente que los
medios ordinarios de defensa no son lo suficientemente expeditos y oportunos
para atender las situaciones por ellas expuestas. En este contexto, las
presentes acciones de tutela son procedentes para resolver las controversias
planteadas, razón por la cual pasará la Sala a resolver de fondo el asunto.
Recuérdese que tal y como lo ha reiterado esta
Corporación en anteriores oportunidades[24], cuando se trata de
personas con discapacidad y con dificultades económicas manifiestas , “el
análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo
por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando
quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección
constitucional -estos es, cuandoquiera que la acción de tutela sea presentada
por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de
grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema-.”[25]
2.2.3
Tratamiento constitucional
y legal del derecho a la pensión de invalidez y sobreviviente como parte de la
seguridad social.
La seguridad social es un derecho que se erige en
nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional, a cuyo
cumplimiento se compromete el Estado, según lo establecido en el artículo 48 de
nuestra Constitución Política, donde se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social. El cual además, encuentra
complemento y fortaleza en disposiciones internacionales, como la expuesta en
el artículo 16  de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona “Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Su alcance como derecho protegido a la luz del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se precisó  en el
artículo 9 el cual prevé de manera general que los Estados Partes “reconocen
el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso “el seguro
social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe
garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas.
De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de
aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio
Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y
Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y
sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar las medidas
adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez
obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las
legislaciones nacionales” (…). Finalmente, para dar pleno cumplimiento
al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20
y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos
disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas
las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación
nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de
cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de
otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra
fuente de ingresos”.
En igual sentido, el artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prescribe “Derecho a la
Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
Las situaciones planteadas en la anterior disposición,
se encuentran contempladas en nuestro ordenamiento, reguladas por la ley 100 de
1993 (artículos 36 a 49) en virtud de la cual, previo cumplimiento de
determinados requisitos, algunas de las personas que dependían económicamente
del pensionado, por invalidez o muerte del afiliado al sistema de seguridad
social en pensiones reciben una asignación mensual para su sostenimiento, unas
veces en forma vitalicia y otras en forma temporal.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que
el derecho a la seguridad social a través de la pensión de invalidez y la
pensión de sobreviviente, protege a las personas que están en imposibilidad
física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar
una vida en condiciones dignas a causa de la vejez, el desempleo, la enfermedad
o incapacidad laboral, o cualquier otra contingencia que tenga el mismo efecto.
La jurisprudencia constitucional reconoce la innegable
relación existente entre el derecho a estas pensiones y el goce de varios
derechos fundamentales como a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la
educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada, toda vez que se
pretende proteger a quienes han perdido a la persona que les brindaba el
sustento económico, ya sea por la disminución significativa de su capacidad
laboral o por su fallecimiento, de una previsible privación o disminución
substancial de los recursos destinados a las necesidades básicas[26].
Así como “la protección anticipada de los ciudadanos contra determinadas
contingencias que en el desarrollo de su vida laboral y, en el desenvolvimiento
de la vida misma están expuestos a sufrir, tales como la enfermedad, el
desempleo, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, las
cargas familiares, la vejez, la invalidez y el fallecimiento de la fuente
económica de la familia.”[27]
Tales prestaciones económicas están a cargo del
sistema de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, y sujetas  a los principios que irradian el sistema previstos en el
artículo 48 de la Carta Política, tales como los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad y progresividad[28].
2.2.4    Principio de
progresividad de los derechos sociales. Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución Política en los artículos 48, 49 y 53
consagra la seguridad social como un derecho constitucional, igualmente dispone
que es un servicio público, irrenunciable, el cual debe ser prestado de manera
obligatoria, cimentado en los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad, participación, y progresividad, cuyo alcance
se materializa en la ley[29].
Para el caso en estudio, es necesario detenerse, particularmente
en el principio de progresividad de los derechos sociales. Es desarrollado por
el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que estableció: “Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a adoptar medidas tanto por separado, como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos.” El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el
documento de Observaciones Generales número 3 (quinto periodo de sesiones,
1990), al interpretar el anterior artículo, manifestó: “9. La principal
obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del
artículo 2 es la de adoptar medidas "para lograr progresivamente... la
plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]". La expresión
"progresiva efectividad" se usa con frecuencia para describir la
intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un
reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos
económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve
período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante
de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos
los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo
largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación
con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la
obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un
dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real
y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad
de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase
debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser,
del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con
respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata.  Este impone
así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras
a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente
retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán
justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos
en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que se disponga.11.      El Comité desea poner de relieve, empero,
que, aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue
en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute
más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias
reinantes.  Más aún, de ninguna manera se eliminan, como resultado de las
limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la
realización, o más especialmente de la no realización, de los derechos
económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su
promoción. (...)”.
Esta Corporación al respecto ha señalado que “los
derechos sociales deben ser desarrollados por el legislador, el cual goza de un
amplio margen de libertad para definir su alcance y condiciones de acceso. Sin
embargo, esta libertad de configuración dista de ser plena, ya que encuentran
límites precisos en tanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos y (ii)
las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al
principio de progresividad.
Lo anterior implica que cuando el legislador decide
adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección
alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad
de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que
prima facie estén prohibidas este tipo de medidas. Pero, como lo ha reiterado la
Corte en su jurisprudencia, la constatación de la regresividad de la medida no
conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas
pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de
progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su
inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es
necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para
alcanzar un propósito constitucional de particular importancia.[30]”
Así, y en cumplimiento del principio de progresividad,
el Congreso deberá establecer condiciones mínimas que no pueden ser
desmejoradas, hacer efectiva la ampliación de los beneficios y crear garantías
más favorables para la población, al momento de reconocer y fijar las
condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones de la seguridad social. Sobre
éste aspecto, la Corte en sentencia T-221 de 23 de marzo de 2006[31]
al referirse a la progresividad de la seguridad social,  señaló que “ (…)
implica, de una parte, el deber del Estado de avanzar en la materialización del
derecho en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores
beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición general, en
principio, de establecer medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan
reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados.”
Ha sido decantada la jurisprudencia que la Corte
Constitucional ha desarrollado al respecto, fundamentando sus conceptos en la
doctrina internacional más autorizada[32], entre muchos de los
fallos[33] se puede  resaltar la
sentencia C-671 de 20 de agosto de 2002[34] en la cual se estimó “Ahora
bien, la Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que si bien
los derechos sociales prestacionales no son de aplicación inmediata e integral,
sin embargo los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas
posibles para lograr su realización progresiva integral sino que además deben
asegurar el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna
discriminación. Por ello, tal y como esta Corte ya lo ha explicado (Ver,
entre otras, la sentencia C-251 de 1997, fundamento 8), en plena armonía
con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, el mandato de
progresividad no debe ser entendido como una justificación de la inactividad
del Estado en la protección de esos derechos (...). Por el contrario, el
Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales y constitucionales
en relación con los derechos sociales prestacionales, como la salud. De un
lado, el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso
encaminado a la completa realización de ese derecho.
Finalmente, el mandato de progresividad implica que
una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección
alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está
sometido a un control judicial. Para que pueda ser constitucional, las
autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen
necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional
(...).
Ahora bien, es claro que no toda regulación más
estricta de la forma de satisfacer un derecho social implica per se un
retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en
seguridad social no es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las
protecciones ya alcanzadas por la población.”
En la sentencia C-038 de 27 de enero de 2004[35],
se consideró que todo retroceso es constitucionalmente problemático, por cuanto
“el mandato de progresividad implica
que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida,
al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el
mandato de progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden enfrentar
dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de
protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los
retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición
prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un
retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser
justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para
que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen
imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de
un derecho social.”
2.2.5
El derecho a la pensión de
invalidez como parte de la seguridad social.
Con la expedición de la ley 100 de 1993, se inició en
Colombia un nuevo esquema prestacional fundado sobre el objetivo específico de
constituir un amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte[36], a partir de la
configuración de dos regímenes, a los cuales se confió el ideal de ampliación
progresiva a todos los sectores de la población[37].
Ahora bien, sobre la finalidad del Sistema General de
Pensiones, el pleno de la Corte ha manifestado lo siguiente: “para la Corte
es claro que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por
finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación, sino la debida atención de
las contingencias a las que están expuestas (sic) los afiliados y
beneficiarios, además porque el régimen de prestaciones de la seguridad
social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros
privados sino, todo lo contrario, se trata de un régimen legal que de alguna
manera se asienta en el principio contributivo en el que los empleadores y el
mismo Estado participan junto a los trabajadores con los aportes que resultan
determinantes de la cuantía de la pensión. De ahí que los afiliados a la
seguridad social no ostenten un derecho subjetivo a una cuantía determinada de
las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha
producido el hecho que las causa.”[38]
Así, la pensión de invalidez se configura como una
prestación destinada a proteger los riesgos y contingencias que provocan
estados incapacitantes al trabajador, producidos por una disminución
significativa de su capacidad laboral, revistiéndose por tanto de una significativa
importancia social al “compensar una situación de infortunio derivada de la
pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones
económicas y de salud, cuya característica fundamental en su condición de
esenciales e irrenunciables (art.48 C.P.)”[39], toda vez que se
convierte en la única fuente de ingresos ante la adversidad, y el  medio idóneo
para mantener una familia y subsistir en condiciones dignas y justas.
Pues bien, conforme
al mandato del artículo 48 de la Constitución de 1991, el legislador expidió la
Ley 100 de 1993, que comenzó a regir a partir del 1° de abril de 1994, mediante
la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que a su vez consagró
el Sistema General de Pensiones, compuesto por dos regímenes solidarios,
coexistentes, pero excluyentes entre sí, como son: (i) el régimen solidario de
prima media con prestación definida y (ii) el régimen de ahorro individual con
solidaridad[40]. En ambos sistemas los
requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, el monto
y el sistema de su calificación se rigen por los parámetros previstos para el
régimen de prima media con prestación definida, regulados en los artículos 38,
39, 40 y 41 de la ley 100 de 1993.[41]
Igualmente, los requisitos para la
obtención de la pensión de invalidez previstos en el artículo 39 de la ley 100
de 1993, en su texto original, eran los siguientes:“Tendrán derecho a la
pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes
requisitos: a.) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez. b.) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”
El artículo 38 de la ley 100 de 1993, dispone: “se
considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional,
no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral”. Corresponde a las entidades autorizadas en la ley; determinar los
criterios técnicos de evaluación con el fin de calificar la incapacidad del
afectado para desempeñar su trabajo por la pérdida de su capacidad laboral. Se
haría mediante dictamen concorde con los parámetros señalados en ella y con las
reglamentaciones que para tal efecto expida el Gobierno Nacional vigentes a la
fecha de calificación.[42]
Así, el artículo
41 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005, señala que “corresponde determinar en
primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral y calificar el grado de
invalidez y su origen al Instituto de Seguros
Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías
de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades
Promotoras de Salud, EPS”, y en caso de no
estar el afectado de acuerdo con la calificación, acudirá a las Juntas de
Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la
Junta Nacional.[43]
El dictamen, emitido por estas entidades
respecto a la calificación del estado de invalidez, incluirá el porcentaje de
la afectación, en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía[44],
su origen y la fecha de estructuración de la invalidez[45].
Se resalta la importancia de la fecha de estructuración de invalidez, teniendo
en cuenta que es el momento en el cual se consolida el derecho a exigir el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, según la norma que se
encontrare vigente.
Es de mencionar los cambios que, en dos
oportunidades han afectado la ley 100 de 1993, respecto a las condiciones previstas para el reconocimiento de
la pensión de invalidez. A
saber:
La ley 797, en enero 29 de 2003, estableció
el derecho a la pensión de invalidez para quien hubiere cotizado 50 semanas en
los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y
su fidelidad de cotización con el sistema hubiere sido al menos del 25% del
tiempo transcurrido, desde cuando cumplió 20 años de edad y la fecha de la
primera estructuración, si la misma fue causada por enfermedad; y 50 semanas
dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la
misma, si la invalidez se generó con ocasión de un accidente.
Posteriormente, el artículo 1° de la ley
860 de 2003, vigente a partir del 26 de diciembre de 2003, y que modificó el
artículo 39 de la ley 100 de 1993, establece que tienen derecho a la pensión de
invalidez, quienes, una vez declarados inválidos, reúnan similares presupuestos
a los señalados en el artículo 11 de la ley 797 de 2003, esto es:
“1. Invalidez causada por enfermedad: Que
haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que
haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.
Asimismo, señala en su parágrafo 1° que
los menores de veinte años de edad sólo deben acreditar veintiséis semanas
cotizadas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria. Además, el parágrafo 2° dispone que cuando el
afiliado cotice por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para
acceder a la pensión de vejez, solo requerirá haber cotizado 25 semanas en los
últimos tres (3) años.
Este cambio normativo ocasionó algunos problemas en la
aplicación de la norma, por cuanto a la luz del artículo 16 del Código
Sustantivo de Trabajo las disposiciones laborales, al ser de orden público,
tienen efectos generales e inmediatos. Por ende, en principio, la
norma aplicable a cada caso concreto es aquella que se encontrare vigente al
momento de consolidarse el presupuesto que hace exigible la prestación, en los
casos objeto de estudio, la fecha de la estructuración de la pérdida de la
capacidad laboral.
De esta manera, la controversia versaba sobre los
efectos no retroactivos de las normas laborales, lo que obligaba, en principio,
a aplicar la norma vigente al momento de la estructuración de la invalidez,
pese a que las personas vinieran realizando sus cotizaciones según el régimen
anterior y pese a que la nueva normatividad no les era favorable.
De tal suerte que, ante la  inexistencia de un régimen
de transición para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez,
considerado regresivo en casos concretos, de manera reiterada, la acción de
tutela se había convertido en el mecanismo constitucional para la
protección efectiva y real de los derechos fundamentales de las personas
afectadas.  En estos términos se sentó un sólido precedente jurisprudencial,
donde no se aplicaba la disposición inherente a los derechos a la seguridad
social porque iban en contra del principio de progresividad. Los siguientes
casos ilustran la cuestión:
En la sentencia T-1291 de 2005[46].
Se concedió el amparo de los derechos invocados por una señora madre cabeza de
familia, a quien le habían negado el reconocimiento de la pensión de invalidez
por cuanto no cumplía con los parámetros señalados en la ley 860 de 2003, a
saber: no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores
a la fecha de estructuración de su invalidez, pese a que la pérdida de la
capacidad laboral se había estructurado en un porcentaje mayor al 50%.
En esta ocasión, se estimó que, como la actora había
empezado a cotizar bajo el régimen previsto en el artículo 39 de la ley 100 de
1993, y cumplía con los presupuestos exigidos por el mismo, la modificación
introducida por la ley 860 de 2003, que no contempló un régimen de transición,
vulneraba el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social, sus
derechos a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital y al trabajo.  Al
respectó la Sala, anotó: “No obstante lo anterior, con la entrada en
vigencia de las nuevas condiciones legales, treinta días antes del acaecimiento
de la invalidez, a la peticionaria se le hace imposible acceder a la prestación
ya que no cumple con uno de los requisitos señalados en la norma.  Tal y como
se ha anotado a lo largo de esta providencia, dicho escenario deja ver que para
el caso concreto la norma es regresiva y contraria al principio de
progresividad, y, por tanto, en aplicación del artículo 4 de la Constitución
Política debe inaplicarse por ser contraria a la Carta ya que es inadmisible
que se hayan agravado las condiciones –sin establecer para el efecto un término
o régimen de transición que permita a los trabajadores, que se encuentran en la
misma situación de Adriana María, efectuar las cotizaciones que se exigen en la
nueva norma– para que se acceda al derecho.
Conforme a lo
anterior y frente a la evidente necesidad de aplicar la Constitución
directamente, hay que reiterar que para que sea posible el reconocimiento de la
prestación, es necesario que el legislador haya definido sus requisitos.  Así
las cosas y ante la ausencia de un régimen de transición y conforme al
principio de favorabilidad de las normas laborales, la Sala considera necesario
dar aplicación en este caso del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993
que dispone la cotización de veintiséis (26) semanas al momento de producirse
el estado de invalidez.  Los requisitos previstos por esta norma (como se
advirtió) los cumple cabalmente la peticionaria, Adriana María Jaramillo Rios”.
Igualmente, ilustrativa es la sentencia T-043 de 2007,[47]
donde se reiteraron los mismos argumentos:
“Las razones
expuestas en las decisiones anteriores permiten, entonces, identificar las
reglas jurisprudenciales aplicables a la protección constitucional de los
derechos fundamentales interferidos por la negativa al reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez en razón del tránsito normativo que ha operado en la
materia. Estas reglas, a juicio de la Sala, gravitan sobre dos instancias
definidas.  La compatibilidad entre las normas legales aplicables y el
principio de progresividad de los derechos sociales y la comprobación en el
caso concreto de la afectación de derechos fundamentales del afiliado en razón
de la aplicación de las disposiciones resultado del tránsito normativo sobre
pensión de invalidez.
Sobre este
particular, en apartados anteriores de esta decisión se han expuesto a
profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para concluir, en
distintas decisiones, que las modificaciones legislativas al régimen de pensión
de invalidez contenidas tanto en la Ley 797/03 como en la Ley 860/03, se
muestran injustificadamente regresivas.  Ello en la medida que (i) imponen
requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento;
(ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para
disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a
personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de
especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas
adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses
jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal,
entre ellos un régimen de transición.” [48]
Asimismo, en sentencia T-699A de 2007,[49]
se resolvió no aplicar el artículo 1° de la ley 860 de 2003, al considerarlo
inconstitucional en el caso concreto, por cuanto se venía cotizando según el
régimen previsto en la ley 100 de 1993, que de no haber sido modificado, o de haberse
previsto un régimen de transición,  el demandante hubiera podido acceder a la
prestación de invalidez, resulta desproporcionado y contrario a la
Constitución, “particularmente al mandato de progresividad de los derechos
económicos, sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003
a una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en
razón de la grave enfermedad que padece, que hubiese cumplido los requisitos
del régimen anterior en el cual venía cotizando (Ley 100 de 1993) para acceder
a la pensión de invalidez y que, en todo caso, después de la fecha de
estructuración de la invalidez, y hasta cuando la misma fue calificada,
aproximadamente 6 meses después [50], continuó ejerciendo
la actividad laboral y cotizando al sistema, de modo que a la fecha de
calificación de la invalidez ya contaba con más de las 50 semanas de aportes
exigidas por la normatividad vigente a ese momento.”
En este mismo sentido, es esclarecedora la sentencia T-1072
de 2007[51], “De acuerdo
con los hechos relatados por las partes y con las documentos que reposan en el
expediente se tiene que al actor, que en la actualidad tiene 56 años de edad,
le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 52,84%, con fecha de
estructuración 2 de agosto de 2005. La solicitud de pensión de invalidez que el
actor elevara ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. fue
despachada desfavorablemente porque el actor no cumple con el requisito de
fidelidad de cotización, toda vez que de acuerdo con su historia laboral, sólo
se encuentra acreditado un total de 357,43 semanas, requiriéndose 362,49.
La Sala encuentra que la negativa en el reconocimiento
de la pensión de invalidez vulnera los derechos a la seguridad social y al
mínimo vital del accionante, como quiera que se fundamenta en una norma, que
según se analizó en las consideraciones precedentes, deviene inconstitucional
por desconocer el principio de progresividad.
En efecto, esta Corporación ha señalado que "[e]l
principio de progresividad también constituye un parámetro de valoración en el
juicio de constitucionalidad, pues a menos que existan razones extraordinarias
muy poderosas que justifiquen la prevalencia de otro principio, su observancia
es obligatoria, primero por el Legislador y, posteriormente, cuando se adelanta
el control de constitucionalidad ante la Corte"[52].
Se tiene que en el caso del señor Luis Emiro Arévalo
resulta desproporcionada la imposición de un requisito de fidelidad como quiera
que el actor venía cotizando al sistema de pensiones desde 1999, en vigencia
del artículo 39 de la ley 100 de 1993, lo que para la Sala excluye la intención
fraudulenta del actor de acceder a prestaciones pensionales, máxime si se
considera que la invalidez que le sobrevino no es un hecho previsible y
programable como la vejez o la muerte, por lo que la cotización extendida en el
tiempo por un tiempo prudencial, debe observarse bajo el principio de buena fe.
Es igualmente relevante destacar que, no obstante que
la fecha de estructuración de la invalidez fue fijada por el organismo
pertinente en el 2 de agosto de 2005, el actor, de buena fe continuó trabajando
y cotizando al sistema de pensiones hasta el primer trimestre del 2006, fecha
en la que solicitó la calificación del estado de invalidez. De esta forma,
resulta lesivo de los derechos del actor que le sea negada la pensión de
invalidez por falta del cumplimiento del requisito de fidelidad, como quiera
que los extremos entre los que se cuenta el porcentaje de cotización conforme
con la ley 860 de 2003, desconoce el carácter progresivo que puede tener una
enfermedad incapacitante como la que sufrió el actor, de manera que la
aplicación inflexible de la misma desconoce las cotizaciones que en ejercicio
de la deteriorada capacidad laboral del actor, realizó hasta la fecha en que
solicitó la calificación del estado de invalidez.
De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que la
aplicación del requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1 de la Ley 860
de 2003 desconoce, en el caso concreto, el principio de progresividad inherente
a los derechos que, como la Seguridad Social, son prestacionales, por lo que
ante la ausencia de justificación, proporcionalidad y razonabilidad de la
medida la Sala inaplicará la disposición aludida, con la que se dio trámite a
la solicitud de pensión del accionante.”[53]
Conforme a lo expuesto, es claro que las normas
reguladoras del sistema de seguridad social, específicamente, las concernientes
al sistema de pensiones, deben ceñirse al principio de progresividad, de tal
manera que una medida regresiva se considera, en principio, inconstitucional.
Precisamente, y ante esta sólida posición, tanto el
artículo 1º de la ley 860 de 2003 como el artículo 46 de la ley 797 de 2003,
fueron demandados en control abstracto de constitucionalidad, y su
fundamentación es la siguiente:
En sentencia C-428 de 2009, expediente D-7488,
M.P. Mauricio González Cuervo[54],  se examinó la
constitucionalidad del artículo 1º de la ley 860 de 2003, y se determinó que
dicha disposición devenía contraria a principios constitucionales, y por lo
mismo el artículo debía  declararse parcialmente inexequible. La disposición en
comento consagraba:
“Art. 1.El
artículo 39 de la ley 100 quedará así:
Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado
al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez
causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
2. Invalidez
causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y
su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
PARÁGRAFO 1o. Los
menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho
causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2o.
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años.” (-subrayado
fuera de texto-)
El problema jurídico planteado y que correspondió a la
Corte resolver, previa comparación entre los requisitos establecidos por la ley
860 de 2003, y los previstos en el artículo 39 de la ley 100, pretendía
determinar si los mismos resultaban regresivos y por tanto contrarios  a los
artículos 48 y 53 de la Constitución, y a los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en cuanto se aumentaron las
semanas de cotización de los afiliados al Sistema General de Pensiones para
adquirir la pensión de invalidez[55] y se estableció como
nuevo requisito la fidelidad de cotización para con el Sistema de al menos el
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido desde cuando el afiliado
cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
En efecto, se estableció que parte de las
modificaciones implantadas constituían una
medida regresiva en materia de seguridad social.
Respecto del requisito de cotizar 50 semanas en los
últimos tres años para tener derecho a esta pensión, la Corte refirió que “la
norma no hizo una restricción unívoca de las condiciones de acceso, pues si
bien aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de
igual manera aumentó el plazo a ser tenido en cuenta para que el afiliado
(cotizante activo o no), acredite las semanas mínimas requeridas y en tal
medida se pasó para la configuración de la invalidez, del año inmediatamente
anterior a los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.” Con
esta modificación resultaron favorecidos los sectores de la población que se
encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez, por carecer
de un empleo permanente. Igualmente, descartó la diferencia instaurada entre
afiliados que se encontraban cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran
al momento de estructuración de su estado de invalidez, y estipuló los mismos
requisitos para todos los afiliados. De manera que, esta parte de la norma
lejos de constituir una medida regresiva, permite a aquella parte de la
población que pretende acceder a dicha pensión, ampliar las posibilidades de
acceso, por lo que no quebranta ni el principio de progresividad, ni la
prohibición de la regresión establecidas en los artículos 48 y 53 de la Carta
Política y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
En cuanto al requisito de fidelidad, a contrario
sensu, la Corte “no encontró que esta medida para acceder a la pensión
de invalidez, tuviera una finalidad legítima y plausible desde el punto de
vista constitucional, que justificara la exigencia para poder acceder a la
pensión de invalidez, de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la
fecha en que arribó a la edad de 20 años y el momento de la primera
calificación de invalidez.” Así, tornó más gravoso el cumplimiento de los
requisitos para acceder a esa prestación social, y redujo el nivel de
protección pretendido. Adicionalmente, la ley tampoco contempló un régimen de
transición que permitiera a aquellos trabajadores amparados por el régimen
anterior continuar disfrutando de la posibilidad de acceder a dicha prestación
social.
De esta forma, y por las razones expuestas la Corte
decidió  “Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860
de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el
sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE.”
2.2.6 El derecho
a la pensión de sobrevivientes como parte del derecho a la seguridad social.
En el mismo sentido, en sentencia C-556 de
2009, expediente D-7569, M.P. Nilson Pinilla Pinilla[56],
la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 12 de la ley 797 de 2003, y
concluyó que los literales a) y b) del mencionado artículo, establecieron un
nuevo requisito de fidelidad[57] al sistema contrario a
los principios constitucionales, y por ello fueron excluidos del ordenamiento
jurídico. La disposición en comento consagraba:
Artículo  12. El artículo
46 de la ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de
sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo
familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo
familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere
cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente
anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
a) Muerte causada por
enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por
ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
años de edad y la fecha del fallecimiento;
b) Muerte causada por
accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de
edad y la fecha del fallecimiento.  (-subrayas
fuera de texto-)
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas
mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento,
sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los
beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a
la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión
para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con
los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le
hubiera correspondido en una pensión de vejez.
Parágrafo
2°. [Declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-1094/03].
Como
fundamento de la decisión, la Corte, en primer término, reiteró el amplio
margen de configuración de que goza el legislador en materia de seguridad
social, conforme a lo previsto en los artículos 48 y 365 de la Constitución
Nacional, propendiendo por el respeto de los principios ya nombrados de
eficiencia, universalidad y solidaridad que lo rigen y de los derechos
fundamentales.
Recordó
así mismo, el principio de progresividad y no regresividad de la legislación,
instituido como uno de los límites al ejercicio de la potestad legislativa,
toda vez que las medidas regresivas previstas de tal manera que disminuyan una
protección alcanzada para un derecho social devienen en principio
inconstitucionales.
Para
el caso concreto del artículo en estudio se encontró que los literales a) y b)
acusados,  al establecer un nuevo requisito de fidelidad al sistema,
constituyen una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que
instauran un requisito más riguroso para acceder a la pensión de
sobrevivientes, desconociendo la naturaleza  de esta prestación “la cual no
puede estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que encuentra su
fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se
está haciendo a sus beneficiarios, que dependen económicamente del causante,
para garantizarles continuar con una pervivencia digna”.
La
regresividad injustificada trazada en el articulado, literales a) y b), frente
a la pretensión de garantizar la viabilidad del sistema, llevó a la Corte a
excluirlos del ordenamiento jurídico.
Con fundamento en las anteriores consideraciones pasa la
Sala a estudiar los casos concretos, para  solucionar el problema jurídico
planteado.
3.
CASO CONCRETO
Dado que los asuntos objeto de revisión se refieren a
la negativa para conceder la pensión, tanto de invalidez como de sobreviviente,
bajo el único argumento, del no cumplimiento del requisito de fidelidad al
sistema general de pensiones, es preciso señalar que tal exigencia fijada tanto
en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, como en el artículo 46 de la ley 797
del mismo año, en los literales a) y b), por constituir una medida contraria al
principio de progresividad de los derechos sociales, luego de ser sometida a
estudio de constitucionalidad fue declarada inexequible,  como quedó expuesto en
el acápite de consideraciones.
De acuerdo con lo anterior, entonces, dicho requisito
-el de fidelidad- no puede ser exigido a los afiliados que soliciten dichas
prestaciones, pues sólo deben acreditar los porcentajes de pérdida de la
capacidad laboral[58] y semanas cotizadas (50)
en los últimos tres años para la solicitud de pensión de invalidez y que hubieren
cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente
anteriores al fallecimiento, para la solicitud de pensión de sobreviviente.
Ahora bien, como podría objetarse para el caso de las
solicitudes de pensión de invalidez, que la estructuración de la misma fue
anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición, es necesario
precisar que la sentencia de constitucionalidad corrigió una situación que
antaño era contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones,
limitándose por consiguiente a reafirmar el carácter irregular de una
disposición contraria a la Constitución, por consiguiente el pronunciamiento de
la Corte “tendría un carácter declarativo y no constitutivo[59].”
Adicionalmente, “si en gracia de discusión se
aceptara que resultan constitucionalmente posibles tanto la interpretación que
restringe la eficacia de la protección desde el momento en que se profirió la
decisión y hacia el futuro, como la que predica su eficacia incluso para las
situaciones que se configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte, la
vigencia del principio “pro homine” en nuestro orden constitucional obligaría a
preferir la interpretación más garantista para los afectados, de manera que
también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de
exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a la
Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos[60].”
Finalmente, se verificará lo respectivo en cada uno de
los expedientes:
Expediente:
T-2.331.249
La peticionaria Carmen Julia Londoño Vargas,
manifiesta haber cotizado al sistema de seguridad social en pensiones del ISS,
desde el mes de abril de 1979 y hasta la fecha 328 semanas, de las cuales 119
se cotizaron en los tres (3) años inmediatamente anteriores al 10 de septiembre
de 2007, fecha en la cual se estructuró una pérdida de capacidad laboral del
57.80% según dictamen médico legal practicado por medicina laboral del ISS. Sin embargo, mediante resolución 034561 de noviembre
28 de 2008, la entidad resolvió negar la petición argumentando que no se cumple
a cabalidad con la fidelidad mínima requerida en la normatividad vigente, pues
a pesar de que la accionante acredita 328 semanas de cotización al sistema de
pensiones desde cuando cumplió los veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación de invalidez, el tiempo cotizado en dicho periodo ha
debido ser de 396 semanas. Tampoco la cobija el parágrafo 2 del artículo 1 de
la ley 860 de 2003, al no alcanzar el porcentaje de semanas establecidas para
acceder a la pensión de vejez, pues el afiliado debe haber cotizado el 75% de
las semanas mínimas requeridas y contar con 25 semanas cotizadas en los últimos
tres (3) años.
No obstante que para  la reclamación de sus
pretensiones la demandante cuenta con la vía del proceso laboral ordinario, en
este caso se presenta una condición especial, en razón de ser la petente  madre
cabeza de  familia, sin recursos económicos, ni patrimonio alguno que le
permita su manutención personal, con una considerable pérdida de su capacidad
laboral, acreditada en 57.80% según dictamen médico legal practicado por
medicina laboral del ISS. Esta lamentable
situación coloca a la demandante en un completo estado de indefensión y
vulnerabilidad evidente, frente al cual los medios ordinarios de defensa no son
lo suficientemente expeditos y oportunos para atender la afectación del mínimo
vital de la accionante ocasionada por la falta de recursos económicos
orientados a satisfacer sus necesidades básicas y proporcionarse un nivel de
vida digno. Recuérdese que tal como lo ha reiterado esta Corporación en
anteriores oportunidades[61], cuando se trata de
personas con discapacidad y con dificultades económicas manifiestas, “Es
importante recordar que nuestro Estado Social de Derecho, y en consecuencia las
instituciones e instancias que lo componen, debe promover las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y se adopten medidas en favor de las
personas marginadas. En ese sentido, es claro que el Estado tiene una
obligación irrenunciable de favorecer especialmente a  las personas que  por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta, tal y como lo consagra el artículo 13 de la Constitución,
y propender por su integración social, mas aún cuando el reconocimiento de la
dignidad humana  se refuerza y se integra al garantizar las condiciones mínimas
de subsistencia de las personas.[62]”
Con base en estos argumentos y por evidenciarse el
completo estado de indefensión y vulnerabilidad en que se encuentra la
peticionaria, además de encontrar demostrados los requisitos exigidos para
conceder la pensión de invalidez reclamada, esta Sala revocará el fallo del
Tribunal Superior de Medellín, Sala Segunda de Decisión Laboral y en su lugar
reconocerá el derecho fundamental a la pensión de invalidez de la señora Carmen
Julia Londoño Vargas, quien acredita un 57.80% de pérdida de capacidad y 119
semanas cotizadas en los tres (3) años
inmediatamente anteriores al 10 de septiembre de 2007, fecha en la cual se
estructuró su invalidez.
Expediente: T-2.337.809
En primer lugar es preciso analizar si en la presente
acción de tutela se configura la agencia oficiosa.
En este caso se tiene que, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reglamentario de la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, “se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa”, circunstancia que deberá manifestarse en la
solicitud y procede siempre y cuando se encuentre probado que el representado
está en imposibilidad de promover por sí mismo el mecanismo de amparo. Al
respecto la sentencia T-531 de 2002[63],  precisó los  elementos
normativos de la agencia oficiosa[64]:
“(…) (i) La manifestación del agente oficioso
en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda
del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se
pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en
condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La
existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los
agenciados titulares de los derechos (…)”.
Para el caso, y de
las pruebas obrantes en el expediente[65], se acredita la
imposibilidad física de la señora Rosa Elvira Rodríguez de Vélez para acudir ella
misma, ante los jueces de la República a solicitar el amparo deprecado, dado
que no puede valerse por sí misma debido a su  enfermedad, circunstancia que
permite concluir su condición de indefensión, y autoriza la agencia oficiosa.
Es clara entonces, la operancia de la agencia oficiosa en este caso porque i)
el hijo de la señora Rosa Elvira Rodríguez de Vélez manifestó que actúa en
representación de ella y ii) el titular de los derechos que se agencian no está
en condiciones de ejercer su defensa, pues está demostrado su delicado estado
de salud. Es decir, en este caso, el agente oficioso cumple los presupuestos de
procedencia de la legitimación por activa en tutela.
Dadas las condiciones anteriores, se asume el análisis
del presente caso. La acción de tutela la interpuso el señor Diego Fernando
Vélez Rodríguez en representación de su progenitora, a quien luego de una serie
de exámenes médicos le diagnosticaron foramen oval, el cual fue operado
exitosamente. Como secuela de dicho padecimiento, la Junta Regional de
Invalidez de Risaralda le determinó una pérdida de capacidad laboral del 70.25%
de origen común, estructurada el 22 de febrero de 2008. Como respuesta a la
solicitud de pensión de invalidez, la entidad demandada apoyada en el artículo
1 de la ley 860 de 2003, señala que al efectuar la verificación de los
requisitos respecto del período mínimo de fidelidad, no se acredita en este
caso el requisito legal de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del dictamen que determina
la pérdida  de la capacidad laboral, acreditando 35 meses de cotización siendo
necesario acreditar 75.26 meses.
Examinados los argumentos expuestos en este caso, se
encuentra probado en el expediente el estado de invalidez de la demandante,
determinado por la Junta Regional de Invalidez de Risaralda con una pérdida de
capacidad laboral del 70.25% de origen común, estructurada el 22 de febrero de
2008 y 35 meses cotizados en los tres (3)
años inmediatamente anteriores a la
estructuración de la invalidez.  Adicionalmente, de la lectura de la historia
clínica aportada como prueba al proceso, se colige la  grave situación física y
el deterioro en la salud de la accionante pues las secuelas dejadas por el
foramen oval le ocasionaron, insuficiencia renal  -por lo cual se la somete a
diálisis-, el infarto medular sufrido le ocasionó parálisis irreversible en sus
miembros inferiores, isquemia cerebral -trombosis-; aunado a lo anterior, la
falta de recursos que argumenta su hijo quien manifiesta estar sin trabajo,
pues al hacerse cargo de su progenitora, sufre un grave menoscabo el mínimo
vital de la accionante puesto que requiere atención constante y tratamiento
médico vitalicio.
El estado de indefensión y la evidente debilidad
manifiesta en el que se encuentra la señora Rosa Elvira Rodríguez de Vélez
permite a esta Sala afirmar su carácter de sujeto de especial protección
constitucional y analizar los requisitos de procedibilidad excepcional de la
acción de tutela de manera menos restrictiva.  En tal sentido, esta
Corporación, en la sentencia T- 456 de 2004[66], reiteró: “…en
ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá
ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio
más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial
protección constitucional –esto es, cuandoquiera que la acción de tutela sea
presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados,
ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza
extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe
efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así
materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.”
Encuentra la Sala en el presente caso, que la señora
Rosa Elvira Rodríguez de Vélez, tiene derecho al reconocimiento de la pensión
de invalidez reclamada, toda vez que cumple con los requisitos de ley, además
de encontrar probado su estado de indefensión manifiesta dadas sus condiciones
especiales, que la hacen acreedora de protección constitucional reforzada.
Por las razones expuestas, esta Sala revocara el fallo
proferido por el Juzgado Primero
Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Pereira, y en su lugar tutelará los
derechos invocados por la señora Rosa Elvira Rodríguez de Vélez a través de
agente oficioso, además, se considera cumple los requisitos exigidos para
reclamar su pensión de invalidez, esto es, el 70.25% de pérdida de
capacidad laboral de origen común, estructurada el 22 de febrero de 2008, y 35
meses cotizados en los tres (3) años
inmediatamente anteriores a la
estructuración de la invalidez.
Expediente: T-2.342.481
En principio, se analizará si en la presente acción de
tutela se cumple el requisito de inmediatez.
En este caso el recurso de reposición interpuesto
contra la resolución que negó la pensión de invalidez fue resuelto por el ISS
el 23 de julio  de 2007, el de apelación el 7 de abril de 2008 y la presente
tutela fue interpuesta en febrero de 2009, es decir, 2 años después de
proferida la resolución que ahora se ataca. Esta situación llevaría a concluir la
carencia del principio de inmediatez. No obstante, en el expediente existen
elementos que le permiten concluir a esta Sala que la demora en la
interposición de la tutela obedeció a motivos válidos que le impidieron a la peticionaria
ejercer dicha acción, toda vez que se trata de una persona de escasos recursos
económicos, pues dependía completamente de su cónyuge fallecido, viéndose
abocada a emplearse ocasionalmente en labores domésticas de las cuales percibe
unos mínimos ingresos, que tan sólo llegan a medio salario mínimo, insuficiente
para proveer sus gastos y los de sus hijos, situación que pone en riesgo su
mínimo vital, situación continuada y permanente  que la Corte ha considerado
como factor válido para no exigir de manera estricta el requisito de
procedibilidad atinente a la inmediatez.[67] Resuelto entonces el
problema del requisito de inmediatez en este caso, pasa la Sala a analizar el
fondo de la acción.
Mediante apoderado judicial, la accionante Luz Marina
Zapata Carmona, interpuso acción de tutela contra el ISS Seccional Risaralda,
en busca del amparo constitucional para ella y sus menores hijos[68],
en su parecer vulnerados con la resolución 066133 de 2005 expedida por el ISS,
que negó la pensión de sobrevivientes, argumentando que sólo acreditó 153
semanas desde cuando cumplió los veinte (20) años de edad, hasta la ocurrencia
del siniestro, equivalente a un 13.20% de fidelidad al sistema de pensiones.
No obstante haber acreditado las 50 semanas requeridas, la entidad consideró
que no se satisfizo el requisito contenido en el artículo 46 de la ley 100 de
1993.  Contra dicho acto administrativo la accionante interpuso los
correspondientes recursos, decididos en el mismo sentido mediante resolución
0487 de abril de 2008.
La demandante ostenta la calidad de madre cabeza de familia
a cargo de dos menores de edad, según se prueba en el expediente con los
respectivos registros civiles, lo que permite determinar su calidad de sujeto
de especial protección constitucional, y resolver  esta acción de amparo como
mecanismo principal y definitivo, a pesar de existir otro medio de defensa
judicial, que para el caso no resulta idóneo o eficaz.
La peticionaria se
encuentra en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable con motivo de los
hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela, puesto que
del reconocimiento de la sustitución pensional a la cual alega tener derecho
depende la satisfacción de su mínimo vital y el de sus menores hijos; por lo
tanto, la mera remisión de la actora a la jurisdicción ordinaria desconoce su
condición de sujeto de especial protección constitucional, pues constriñe a una
persona con amparo constitucional reforzado a cargas procesales, personales y
temporales adicionales que implican la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
en la medida que la sustitución pensional solicitada es el único ingreso con el
que cuenta para satisfacer sus necesidades básicas de sustento y salud, pues
como lo ha manifestado la Corte cuando se trata de un derecho pensional dejado
de reconocer, “son las condiciones específicas del prestatario, y no la
naturaleza de la prestación, lo que posibilita conceder o negar el amparo constitucional”[69].
La precaria condición económica alegada por la
accionante, se evidencia cuando manifiesta la urgencia de contar con la
mencionada pensión por cuanto se amenaza su subsistencia y la de sus hijos  y
se empeoran sus condiciones mínimas de vida ante la carencia de medios para su
manutención. Ello deja ver otra vulneración grave a institutos constitucionales
como el derecho a la dignidad, en la medida en que tratándose de una persona
que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y sin capacidad de operar en el mercado
laboral, por cuanto solo se emplea ocasionalmente para el servicio doméstico;
alcanzando medio salario mínimo para medio cubrir sus obligaciones, negarle a
una persona en estas condiciones una pensión sustitutiva, equivale a someter
arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo
que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto,
esta Corporación considera “que el principio de dignidad humana resulta
vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena,
existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos
propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas.[70]”
La condición
especial de la peticionaria en su calidad de madre cabeza de familia, a cargo
de dos menores de edad, encuentra un doble refuerzo constitucional que permite
la procedencia del presente amparo como mecanismo principal y definitivo, toda
vez que, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, fuera de ser un
derecho fundamental para las personas que dependían del causante, puede también
afectar derechos fundamentales de sujetos de especial protección cuando alguno
de los beneficiarios goce de dicha condición. Bajo esa premisa, cuando se
niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes y dicha situación
involucre directamente a madres cabeza de familia -las cuales por su condición
se consideran sujetos de especial protección- deberá hacerse un juicio más
amplio y considerarse la procedencia de la acción de tutela “el juez
de tutela debe mostrarse especialmente atento a estas amenazas cuando los
beneficiarios de este derecho sean sujetos de especial protección, como
miembros de la tercera edad, niños, población desplazada y madres
cabeza de familia, pues en estos casos la lesión a sus derechos
fundamentales tiene un efecto particularmente severo en la medida en que estos
sujetos se encuentran previamente en una especial condición de desamparo, la
cual se hace mucho más gravosa ante el no reconocimiento del derecho pensional.[71]”
Por lo mismo,
se concederá el amparo solicitado que además de estar acreditado por parte de
la accionada el cumplimiento del requisito de acceso a la pensión de
sobreviviente, respecto de las semanas, esto es, 153 semanas cotizadas dentro
de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del
afiliado.  Y revocará el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo
de Pereira.
Expediente: T-2.338.178
Mediante apoderado judicial la peticionaria Cecilia
López de García, interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra
el ISS Seccional Risaralda. La accionante en su calidad de viuda a los 79 años
de edad[72], reclamó ante el ISS la
pensión de sobreviviente, la cual fue negada mediante resolución 000576 de 28
de enero de 2009, donde se alega que a pesar de cumplir el cotizante con el
requisito de aportes por más de 50 semanas dentro de los tres (3) años
anteriores a su fallecimiento, no cumplía con la densidad de semanas por
fidelidad al sistema, pues sólo alcanzó a cotizar el 16.38% del 20% exigido por
la ley 797 de 2003.
Del material probatorio arrimado al expediente se
desprende que la señora Cecilia López de García tiene 79 años de edad[73],
y en consecuencia, es sujeto de especial protección constitucional. En lo
relacionado con su condición económica refiere que se encuentra fuera del
mercado laboral sin la oportunidad de generar ingresos alternos, pues dependía
económicamente de su esposo, no tiene ingresos de ninguna naturaleza, sus obligaciones
personales de supervivencia las cubre con préstamos de amigos y familiares,
situación que afecta gravemente su derecho al mínimo vital.
Por considerar que
la accionante tiene derecho a la prestación reclamada, dada su avanzada edad y
la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital por el hecho de no
percibir ingresos para garantizarse una existencia digna, la Sala de Selección
llega a la convicción de que aquí procede la acción de tutela como mecanismo principal
para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto,
revocará el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira Sala de Decisión Civil – Familia, y concederá los derechos invocados
por la señora Cecilia López de García.
Para decidir los
anteriores casos, ésta Sala de Revisión reiterará lo decidido en sentencia
T-609 de 2 de septiembre de 2009[74], donde se revisó la
solicitud de un señor que requería el reconocimiento de su pensión de
invalidez.  En este caso se concedió el amparo y se declaró sin valor ni efecto
alguno la resolución que la negaba.
En atención a todo lo expuesto esta Sala de Revisión
pudo determinar, que en cada uno de los casos objeto de estudio, se cumplieron
los requisitos para obtener tanto la pensión de invalidez como la de
sobrevivientes, esto es, acreditar los porcentajes de pérdida de la capacidad
laboral[75] y semanas cotizadas (50)
en los últimos tres años para la solicitud de pensión de invalidez y que
hubieren cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años
inmediatamente anteriores al fallecimiento, para la solicitud de pensión de
sobreviviente.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y
por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR la sentencia del Tribunal
Superior de Medellín Sala Segunda de Decisión Laboral de 16 de junio de 2009,
en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la señora Carmen Julia
Londoño Vargas (expediente T-2331249).  En su lugar, CONCEDER el amparo
solicitado para proteger sus derechos a
la vida, al mínimo vital y a la seguridad social.
SEGUNDO:
DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO la
Resolución 034561 de 28 de noviembre de 2008 del Instituto de Seguros Sociales
Seccional Antioquia.
TERCERO:
DECLARAR que la señora Carmen Julia
Londoño Vargas tiene derecho a la pensión de invalidez y, en consecuencia, ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia, que en el lapso de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar la
pensión de invalidez respectiva, desde cuando la peticionaria solicitó su
reconocimiento, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días.
CUARTO: REVOCAR la sentencia del Juzgado Primero Penal
Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira, de
2 de junio de 2009, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Diego
Fernando Vélez Rodríguez como agente oficioso de la señora Rosa Elvira
Rodríguez de Vélez (expediente T-2337809).  En su lugar, CONCEDER el
amparo solicitado para proteger los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana de su agenciada.
QUINTO:
DECLARAR que la señora Rosa Elvira Rodríguez de Vélez tiene
derecho a la pensión de invalidez y, en consecuencia, ORDENAR a la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensionas Porvenir S.A., que en el lapso
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
presente providencia proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y
pagar la pensión de invalidez respectiva, desde cuando se hizo la solicitud de su
reconocimiento, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días.
SEXTO:
REVOCAR la sentencia del Juzgado
Segundo Administrativo de Pereira de 13 de marzo de 2009, en el trámite de la
acción de tutela interpuesta por Lida Salazar Rivera apoderada judicial de la
señora Luz Marina Zapata Carmona (expediente T-2342481).  En su lugar, CONCEDER
el amparo solicitado para proteger los derechos fundamentales invocados.
SÉPTIMO:
DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO las
Resoluciones 006133, 6551 y 0487 de 7 de abril de 2008 del Instituto de Seguros
Sociales Seccional Risaralda.
OCTAVO:
DECLARAR que la señora Luz Marina
Zapata Carmona tiene derecho a la pensión de sobreviviente  y, en consecuencia,
ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, que en el
lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
presente providencia proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y
pagar la pensión de sobreviviente respectiva, desde cuando se hizo la solicitud
de su reconocimiento, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días.
NOVENO:
REVOCAR la sentencia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Civil – Familia de 23 de junio
de 2009, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el apoderado
judicial de la señora Cecilia López de García (expediente T-2338178).  En su
lugar, CONCEDER el amparo solicitado para proteger los derechos
fundamentales invocados.
DÉCIMO:
DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO
ALGUNO la Resolución 0576 de 7 de
abril de 2009 del Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda.
UNDÉCIMO:
DECLARAR que la señora Cecilia López
de García tiene derecho a la pensión de sobreviviente  y, en consecuencia, ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, que en el lapso de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar la
pensión de sobreviviente respectiva, desde cuando se hizo la solicitud de su
reconocimiento, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días.
DUODÉCIMO:
LÍBRESE por Secretaría General, las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folio 4
[2] Folio 6 al 9
[3] Folios 4 a 23
[4] Folio 24
[5] Folio 27
[6] Folios 25 y 26
[7] Folios 3 , 4 y 5
[8] Folio 8
[9] Folio 6 y 7
[10] Folio 9 y 10
[11] Folios 11 a 14
[12] Folio 2
[13] Folio 3
[14] Folio 4
[15] Folio 5 y 6
[16] Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable (…)”.
[17] Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo.
[18] Ver entre muchas, sentencia T- 100 de 9 de marzo de 1994, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, T- 1338 de 11 de diciembre de 2001, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, T-859 de 2 de septiembre de 2004, T-630 de 3 de agosto de 2006, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-043 de 1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[19] Ver: sentencia T-871 de 4 de noviembre de 1999, M.P. Antonio
Barrera Carbonell, T-812 de 4 de julio de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell,
T-383 de 28 de mayo de 2009, M.P. María Victoria Calle.
[20] Doctrina reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional,
T-971 de 23 de septiembre de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-692 de 18 de
agosto de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T- 129 de 22 de febrero de 2007,
M.P. Humberto Sierra Porto, entre otras.
[21] Sentencia T-362 de 22 de abril de 2004, M.P. Clara Inés Vargas.
[22] Sentencia T-795 de 27 de julio de 2001, M.P. Manuel José Cepeda.
[23] Sentencias T-1088 de 18 de agosto de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-236 de 30 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda,
T-335 de 4 de mayo de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[24] Véanse, las Sentencias T-789 de 11 de
septiembre de 2003, M.P. Manuel José Cepeda, T-456 de 11 de  mayo de 2004, M.P.
Jaime Araujo Renteria, T-1182 de 18 de noviembre de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas y T-043 de 1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[25] Véase, Sentencia T-789 de 11 de
septiembre de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.
[26] Ver entre otras, sentencia T-043 de 27 de enero de 2009, M.P.
Marco Gerardo Monroy, T-971 de 23 de septiembre de 2005, M.P.Jaime Córdoba
Triviño,  T-1065 de 20 de octubre de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[27]  Sentencia C-375 de 27 de abril de 2004, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[28] Sentencia T-951 de 17 de octubre de 2003, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[29] En el Congreso se encuentra la facultad para regular y definir
integradamente el sistema de seguridad social, dentro de tales prerrogativas se
encuentra la posibilidad de establecer los requisitos y condiciones para
acceder a los subsistemas y beneficios incluidos es éstos.  Concretamente en
cuanto a los principios que presiden el sistema de seguridad social, la
sentencia C-655 de 5 de agosto de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, refirió a
ellos en los siguientes términos: “el principio de EFICIENCIA comprende
la optimización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y
financieros que han sido dispuestos para que los beneficios y servicios que
ofrece la seguridad social sean prestados en forma pronta, adecuada y
suficiente. El de UNIVERSALIDAD, representa - ni más ni menos- que la garantía
de protección para todos los habitantes del territorio nacional durante todas
las etapas de su vida y sin discriminaciones de ninguna clase; principio que a
su vez se relaciona con la obligación impuesta al Estado y a la sociedad de
ampliar progresivamente la cobertura del servicio. El de SOLIDARIDAD, con el
que se aspira a realizar el valor de justicia y el concepto de dignidad humana,
abarca la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los
sectores económicos, las regiones  y las comunidades bajo el principio de
protección del más fuerte hacia el más débil; debiendo el Estado direccionar
los recursos de la seguridad social que provengan del erario público, hacia los
grupos de población más vulnerables. El de INTEGRALIDAD, comporta la cobertura
de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en
general las condiciones de vida de toda la población, para lo cual cada
persona debe contribuir según su capacidad y recibir lo necesario para atender
sus contingencias. El de UNIDAD, implica la articulación de
políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para
alcanzar los fines de la seguridad social. Y el de PARTICIPACION, conlleva la
cooperación de la sociedad, por medio de los beneficios de la seguridad social,
en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del
sistema en su conjunto.”
[30] Sentencia T-043 de 1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[31] M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
[32] Informes del Relator del Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales y los Principios de Limburgo.
[33] Sentencia C-251 de 28 de mayo de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, SU-225 de 20 de mayo de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes, C-671 de 20 de
agosto de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett,  C-038 de 27 de enero de 2004,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1291 de 7 de diciembre de 2005, M.P.Clara
Inés Vargas, T-221 de 23 de marzo de 2206, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[34] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[35] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[36] Artículo 10: OBJETO DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema
General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo
contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte,
mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en
la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a
los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
[37] Ley 100, Parágrafo Artículo 2°, 3, 6, 10, 13-i, 25 y siguientes.
[38]  Sentencia C-086 de 13 de febrero de 2002, M.P.: Clara Inés
Vargas Hernández.
[39] Sentencia T-292 de 5 de julio de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
[40] Artículo 12 ley 100 de 1993
[41] En efecto, el artículo 69 así lo dispone, señalando que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se regirá por
las disposiciones contenidas en los artículos 38, 39, 40 y 41.
[42] Para un estudio detallado acerca de evolución normativa de
la calificación de la invalidez, consúltese la sentencia T-424 de 2007, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[43] Las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez son comisiones
interdisciplinarias que se conforman en las capitales de departamento y en
aquellas ciudades en las cuales el volumen de afiliados así lo requiera,
cuya función primordial es calificar en primera instancia la invalidez y
determinar su origen. Están conformadas por “un número impar de
expertos, designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quienes
actuarán de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el
Gobierno Nacional. Los honorarios de los miembros de la comisión serán pagados
por la entidad de previsión o seguridad social o la sociedad administradora a
la que esté afiliado el solicitante”. (Artículo 42 de la ley 100 de 1993.) La
Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con sede en la capital de la
República, esta integrada por un “número impar de miembros designados por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”. Esta junta es interdisciplinaria
y tiene a su cargo “la resolución de las controversias que en segunda
instancia sean sometidas para su decisión por las juntas regionales o
seccionales respectivas. Los honorarios de los
miembros de la Junta serán pagados, en todo caso por la entidad de previsión o
seguridad social correspondiente”. (Artículo 43
de la ley 100 de 1993.)
[44]El artículo 7° del Decreto 917 de 1999 señala que para efecto de
la calificación integral de la invalidez se tendrán en cuenta “los
componentes funcionales biológico, psíquico y social del ser humano, entendidos
en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad,
definidos de la siguiente manera: a) DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia,
toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica
o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen
la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un
miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los
sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un
estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. b)
DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la
capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se
considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se
caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en
una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o
permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos.
Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones
al nivel de la persona. c) MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda
situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una
deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un
rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales,
culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el
rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que
pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por
cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales
y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas
y alteran su entorno”.
[45] Véase artículo 31 del Decreto 246 de 2001.  Asimismo, el artículo
3 de dicho decreto dispone los criterios para establecer la fecha de
estructuración o  de la invalidez, de la siguiente manera: “la fecha en que
se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma
permanente y definitiva.  Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse
con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede
ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras
dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a
percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”.
[46] Sentencia de 7 de diciembre de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[47] Sentencia de 1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[48]  En igual sentido, véase sentencia T-580 de 30 de julio de 2007,
M.P. Humberto Sierra Porto.
[49] Sentencia de 6 de septiembre de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[50] El accionante continuó laborando y cotizando con
posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez y aún después de
calificarse, por parte de las entidades competentes, la  pérdida de la
capacidad laboral.
[51] Sentencia de 12 de diciembre de 2007,  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[52] Corte Constitucional, Sentencia C-671 de 20 de agosto de  2002, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[53] Entre otras, sentencias T -641 de 16 de agosto de 2007, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra,  T-103 de 8 de febrero de 2008, M.P. Jaime Córdoba
Triviño,  T-077 y 078 de 31 de enero de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T- 018
de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-043 de 24 de enero de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda.
[54]  Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 1o. de julio de 2009.
[55] En el régimen de la Ley 100 debía cumplirse con 26 semanas en
cualquier tiempo –si era afiliado cotizante-
[56]  Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 20 de agosto de 2009.
[57] La intención del legislador con la
implementación del requisito de fidelidad al sistema, como presupuesto para
obtener la pensión de invalidez, obedeció a la finalidad de generar una cultura
de afiliación al sistema de pensiones, y con ello una reducción a los fraudes.
En la exposición de motivos de la norma en comento, se señaló:
“Artículo 2°. Condiciones para acceder a la pensión de Invalidez.
Se modifican los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez. El requisito no se establece en términos de semanas sino de densidad
de cotización.
Para tener derecho a la pensión de invalidez causada por
enfermedad común, se exige que el afiliado haya cotizado al menos el 25% del
tiempo transcurrido entre los 20 años de edad, y la edad en que ocurre el
siniestro. Cuando la causa sea un accidente, el requisito es el 20% de
cotización durante el mismo período.
Al requerirse más semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone
la cultura de la afiliación a la seguridad social y se controlan los fraudes.
Cuando un afiliado haya cotizado 20 años o mil semanas, la cobertura del seguro
se mantiene en forma vitalicia, así haya dejado de cotizar por un tiempo
prolongado.”
[58] Un incapacidad superior al 50% exigido por el artículo 38 de la
ley 100 de 1993.
[59] Sentencia T-609 de 2 de septiembre de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra.
[60] Idem.
[61] Véanse, las Sentencias T-789 de 11 de
septiembre de 2003, M.P. Manuel José Cepeda,  T-456 de 11 de mayo de 2004, M.P.
Jaime Araujo Rentería,  T-1182 de 18 de noviembre de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas,  y T-043 de 1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[62] Sentencia 1182 de 18 de noviembre de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas.
[63] M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, 4 de
julio de 2002.
[64] En armonía la dignidad humana -materializada en la libre
elección-  con los principios de solidaridad, prevalencia del derecho
sustancial y eficacia de los derechos fundamentales.
[65] Folios 4 a 23,  Historia clínica
[66] Sentencia de 11 de mayo de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[67] Ver, entre otras, sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006, M.P.
Humberto Antonio Sierra y T-792 de 27 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo
Monroy.
[68] Folio 9, Registro Civil de Nacimiento de
Jhon Fredy López Zapata, fecha de nacimiento mayo 2 de 2000, es decir cuenta
actualmente con 9 años de edad.
Folio 10,
Registro Civil de Nacimiento de Mary Luz López Zapata, fecha de nacimiento
enero 22 de 1994, es decir cuenta actualmente con 15 años de edad.
[69] T-189 de 28 de febrero de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[70] T-378 de 19 de
agosto de 1997, M. P.  Eduardo Cifuentes Muñoz.
[71] Sentencia T-479 de 15 de mayo de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy.
[72] Folio 2, partida de bautismo, donde
consta como fecha de nacimiento marzo 25 de 1930, es decir cuenta actualmente
con 79 años de edad.
[73] Anteriormente y ante un vacío normativo, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional asumía que la “tercera edad” comenzaba cuando se superaba
el promedio de vida de los colombianos certificado por el DANE; sin embargo, a
partir de la expedición del artículo 2º de la ley 1251 de 2008 y de los
artículos 1º y 7º de la ley 1276 se llena este vacío, pues se establece que
pertenecerán a la tercera edad las personas que cuenten con más de 60 años de
edad, siendo obligatorio garantizarles todos los beneficios que se derivan del
ordenamiento constitucional y legal por su condición de sujetos de especial
protección.
[74] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[75] Un incapacidad superior al 50% exigido por el artículo 38 de la
ley 100 de 1993.