T-109-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-109/09
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de
jurisprudencia
MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE
DECLARAN LA INSUBSISTENCIA DE LOS NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE
CARRERA-Reiteración de
jurisprudencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Desconocimiento
del precedente en materia de motivación del acto de desvinculación de
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera
Referencia: expediente T-2065161
Acción de Tutela instaurada por Antonio
José Pérez Jánica contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca
Magistrada Ponente (E):
Dra. CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos
mil nueve (2009).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Elena Reales Gutiérrez,
Jaime Córdoba Triviño y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela
proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
Sección Primera, dentro del proceso de tutela instaurado por Antonio José Pérez
Jánica contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.
I. ANTECEDENTES
El día 7 de mayo de 2008, el ciudadano Antonio José
Pérez Jánica, a través de apoderado, instauró una acción de tutela en contra
del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, bajo la
consideración de que éste, al dictar su sentencia Nº 183 del 16 de noviembre de
2007, desconoció los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional,
con lo cual violó sus derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso.
La acción de tutela se fundamenta en los siguientes hechos:
1. Por medio de la Resolución No. 0-3008 del 22 de
diciembre de 1995, el ciudadano Antonio José Pérez Jánica fue nombrado, en
provisionalidad, en el cargo de Fiscal Regional de la Dirección Regional de
Fiscalías de Cali.
2. A través de la Resolución Nº 0-1065 del 30 de junio
de 1999, el señor Pérez Jánica fue trasladado al cargo de Fiscal Delegado ante
los Jueces Penales del Circuito Especializado.
3. Mediante la Resolución No. 2-2351 del 12 de
noviembre de 1999, el ciudadano Pérez Jánica fue trasladado a la Dirección
Seccional de Fiscalías de Cali, al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces
Penales del Circuito Especializado.
4. Por medio de la Resolución No. 0084 del 15 de
febrero de 2002, la Dirección Regional de Fiscalías de Cali reubicó al señor
Pérez Jánica en el cargo de Fiscal 19 Delegado ante el Gaula y el Comando
Especial del Ejército, adscrito a la Unidad Especializada.
5. Mediante la Resolución No. 0-00625 del 23 de
febrero de 2004, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el
nombramiento del ciudadano Pérez Jánica en el cargo de Fiscal Delegado ante los
Jueces Penales de Circuito Especializados de la Dirección Seccional de
Fiscalías de Cali. La resolución no contiene ninguna motivación.
6. Contra la resolución que declaró la insubsistencia
de su nombramiento, el actor instauró una acción de nulidad y restablecimiento
del derecho y una acción de tutela, como mecanismo transitorio, los días 22 de
junio y 1° de julio de 2004, respectivamente.
7. La acción de tutela fue declarada improcedente en
las dos instancias. La Corte Constitucional la seleccionó para revisión y en la
sentencia T-222 de 2005[1] revocó parcialmente las
sentencias de instancia para  conceder la protección del derecho del actor al
debido proceso.
En la sentencia se expresa que:
“la Corte ha considerado que, pese al
carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas
que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad
laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como
está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción.[2]
En tal sentido esta Corporación ha reiterado que “el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y
remoción.  Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
remoción, a menos que exista justa causa para ello”.[3]
Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de
una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de
manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.
“En tal sentido la falta de motivación del
acto por medio del cual se desvincula a una persona que esté ocupando un cargo
de carrera de manera provisional constituye una violación al debido proceso. En
la ya citada sentencia SU-250 de 1998, la Sala Plena de esta Corporación
manifestó que se había vulnerado el derecho al debido proceso de una señora que
ocupaba el cargo de notaria en provisionalidad, justamente al haber sido
desvinculada sin fundamento alguno.”
Por lo tanto, la Corte aseveró que “la motivación del acto administrativo es
necesaria a fin de que el afectado pueda controvertir las razones que llevaron
al nominador a su desvinculación.  Sólo de esta manera se le garantiza el
debido proceso y se posibilita el acceso efectivo a la administración de
justicia.”
A continuación, la Sala de Revisión respectiva mencionó que la
jurisprudencia había determinado que en casos como el que se analizaba la
tutela solamente procedía en situaciones excepcionales, como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No obstante lo anterior,
manifestó también que “la Corte ha considerado que la acción de tutela es el
mecanismo idóneo para ordenar al nominador la motivación del acto, en aras de
garantizar el derecho al debido proceso del ciudadano que, por medio de un acto
administrativo sin motivación, es desvinculado de un cargo de carrera para el
cual fue nombrado en provisionalidad.[4]  En lo concerniente, la jurisprudencia
constitucional ha precisado que en estos casos la protección al debido proceso
está encaminada a lograr la motivación de dicho acto administrativo de acuerdo
con los parámetros legales y jurisprudenciales, a fin de que el afectado pueda
defenderse y controvertir las razones que conllevaron su desvinculación ante la
jurisdicción competente.  En virtud de lo anterior, ha concedido el amparo del
derecho al debido proceso y ha ordenado dicha motivación.[5]”
Luego, la Corte expuso que, con base en la jurisprudencia de la
Corporación, era claro que “independientemente del régimen especial que tiene la
Fiscalía General de la Nación, las personas que ocupen en esta entidad un cargo
de carrera de manera provisional, gozan de cierta estabilidad laboral pues,
como se indicó, no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos
de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de
concurso.  A fin de garantizarles el debido proceso, la decisión de desvincular
un empleado o funcionario provisional debe ser adoptada mediante acto
motivado.”
La Corte se abstuvo de ordenar el reintegro del actor,
por cuanto éste no había acreditado la inminencia de un perjuicio irremediable.
Sin embargo, concluyó que la Fiscalía General de la Nación había vulnerado el
derecho del actor al debido proceso, por cuanto no había motivado el acto que lo
declaraba insubsistente. Por lo tanto, le ordeno a la Fiscalía General de la
Nación “que profiera un acto administrativo en el cual indique las razones –ajustadas
a los parámetros legales y jurisprudenciales - que fundamentaron la
declaratoria de insubsistencia, a fin de que el accionante pueda controvertirlo
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
De esta manera, en la parte resolutiva de la sentencia
se dispuso:
“Primero.-  REVOCAR PARCIALMENTE los fallos proferidos por la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante los cuales se negó por
improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Antonio José Pérez Jánica.
En su lugar CONCEDER la protección del derecho al debido proceso del
accionante.
“Segundo.-  ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que en
el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, proceda a dictar el acto administrativo motivado, mediante el cual
se desvincula del servicio al señor Antonio José Pérez Jánica.
“Tercero.-  ADVERTIR al señor Antonio José Pérez Jánica que
contra el acto administrativo que, en cumplimiento de esta providencia, profiera
la Fiscalía General de la Nación, podrá ejercer las acciones contenciosas
administrativas pertinentes.  Para tales efectos, los términos comenzarán a
contarse a partir de la notificación del acto administrativo que se expida.”
8. En la Resolución Nº 1356 del 12 de abril de 2005, “por medio de la
cual se da cumplimiento a una sentencia”, el Fiscal General (e) confirmó la
declaración de insubsistencia del ciudadano Pérez Jánica. En la resolución se
manifiesta que él no era funcionario de carrera y que, por lo tanto, “se
encontraba en situación de libre nombramiento y remoción.” Además, se expresa
que “al encontrarse en situación de libre nombramiento y remoción, puede
válidamente ser desvinculado por razones del servicio a través del mecanismo de
la insubsistencia del nombramiento, en ejercicio de la facultad discrecional
del nominador.”
9. Plantea el ciudadano Pérez Jánica que, en vista de
que la nueva resolución  del Fiscal General de la Nación (e) tampoco había sido
motivada en los términos exigidos por la Corte Constitucional, inició un
incidente de desacato ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el juez
de primera instancia en la tutela.
Manifiesta, sin embargo, que la Sala Penal del
Tribunal Superior de Cali se negó a declarar el desacato, para lo cual
argumentó que “no se trata de que se motive en los términos que él considera
[el señor Pérez Jánica], sino argumentar conforme a derecho sobre los motivos
de la decisión tomada, las que fueron en ese orden realizadas…”.[6]
10. La acción de nulidad y restablecimiento del
derecho instaurada por el ciudadano Pérez Jánica fue conocida en primera
instancia por el Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Cali, el cual
accedió a las pretensiones del actor en su sentencia No. 0045 del 28 de junio
de 2007. Por lo tanto, en la providencia se determinó, entre otras cosas, la
nulidad de la resolución 0-0625 del 23 de febrero de 2004 y el reintegro del
actor a un cargo de igual o superior categoría.
En la sentencia, el Juzgado advierte que la
jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional diferían en
lo referido a la exigencia de  motivación de las resoluciones que declaran la
insubsistencia de servidores públicos que ocupan cargos de carrera en
provisionalidad, si bien menciona que en una sentencia reciente del Consejo de
Estado se afirmaba la exigencia de motivar esos actos administrativos (sentencia
del 26 de octubre de 2006, C.P. Jaime Moreno). Luego de ello, el Juzgado pasa a
analizar el caso puesto a su consideración con base en los postulados desarrollados
por la Corte Constitucional.
11. En su providencia Nº 183 del 16 de noviembre de
2007, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca revocó el
fallo de primera instancia y, en consecuencia, negó las pretensiones de la
demanda.
Para fundamentar su posición, el Tribunal recurrió a
la jurisprudencia del Consejo de Estado.[7] Con base en
ello afirmó:
“De conformidad con la providencia de la
Alta Corporación antes transcrita, es claro que cuando un empleado de la
Fiscalía General de la Nación está desempeñando un cargo de carrera en
provisionalidad el nominador para retirarlo del mismo no está obligado a
motivar el acto administrativo respectivo, debido a que no está amparado por
ningún fuero de estabilidad y tampoco el sólo hecho de ocupar un cargo de
carrera administrativa provisionalmente le otorga las mismas prerrogativas de
los funcionarios que accedieron al cargo de carrera superando todas las etapas
establecidas para tal fin.
“(…)
“Queda claro que por regla general los
empleados del Estado son de carrera administrativa y de manera excepcional, de
libre nombramiento y remoción. Lo que significa que solo los empleados
inscritos en carrera administrativa o aquellos que gocen de algún fuero o hayan
sido nombrados para un periodo fijo, por expresa disposición de la ley tienen
estabilidad laboral”.
Por otra parte, el Tribunal rechazó el
argumento del actor acerca de que, en consonancia con la sentencia T-222 de
2005, la acción de nulidad debía fallarse en su favor, so pena de que el
Tribunal incurriera en una vía de hecho. Al respecto expresó que si el actor
consideraba que la sentencia de la Corte no había sido cumplida, debía
instaurar el incidente de desacato respectivo. También dice que el fallo se
pronunciaba sobre la resolución inicial de desvinculación, puesto que la  acción
de nulidad y restablecimiento del derecho había sido entablada antes de que la Fiscalía
General de la Nación hubiera expedido el nuevo acto administrativo que
declaraba la insubsistencia del nombramiento del actor, en consonancia con lo
dispuesto en la sentencia de la Corte.
12. El día 7 de mayo de 2008, actuando a través de
apoderado, el ciudadano Antonio José Pérez Jánica instauró una acción de tutela
contra el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. En
su escrito de tutela pide que se amparen sus derechos fundamentales a la
igualdad y al debido proceso porque el despacho accionado dictó una sentencia
desconociendo los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional en
lo relacionado con la necesidad de motivar la declaración de insubsistencia de
los servidores públicos que ocupan cargos de carrera administrativa, en provisionalidad.
En consecuencia, solicita que se deje sin efecto la sentencia del Tribunal
Administrativo del Valle y que se declare ejecutoriada y en firme la sentencia
dictada por el Juzgado 13 Administrativo del Cali.
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
13. En su sentencia del 5 de junio de 2008, la Sección
Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
rechazó la solicitud de tutela, por improcedencia de la acción. Al respecto
expresa que “la Sala, en aras de la seguridad jurídica y el principio de cosa
juzgada, rechaza la tutela contra providencias judiciales con el fin de que se
pretenda revivir instancias ya cumplidas o que la sentencia en firme sea objeto
de nuevo debate como si se tratara de un recurso adicional.”
14.    En su sentencia del 4 de septiembre de 2008, la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, confirmó el fallo de primera instancia.
Al igual que el juez de primera instancia, reitera que
la Sección ha determinado que la acción de tutela es improcedente para impugnar
providencias judiciales. Agrega que la Sección solamente ha considerado como
excepción a esta regla la violación del derecho de acceso a la justicia,
situación que no se presenta en este caso. Por otra parte, manifiesta que la
acción también es improcedente por violación del principio de inmediatez y
porque el análisis de la pretendida vulneración del principio de igualdad
exigiría estudiar la actuación procesal en dos juicios ordinarios y determinar
cuál de las decisiones era la acertada, lo cual escapa a la competencia del
juez de tutela.
III. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
CONSIDERACIONES y
fundamentos
Competencia
1. Esta Sala es competente para revisar las
decisiones proferidas dentro de la Acción de Tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9, de la Constitución Política.
Problema Jurídico
2. En 1995, el ciudadano Antonio José Pérez Jánica fue
nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, donde se
desempeñó como Fiscal en distintos cargos hasta el 23 de febrero de 2004,
cuando fue declarado insubsistente su nombramiento, sin motivación alguna.
El ciudadano Pérez Jánica instauró simultáneamente una
acción de tutela y una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra
la resolución de la Fiscalía General de la Nación. La acción de tutela le fue
concedida parcialmente por la Corte Constitucional, la cual le ordenó a la
Fiscalía General de la Nación que motivara la declaración de insubsistencia. En
cumplimiento de la orden de la Corte Constitucional, la Fiscalía General de la
Nación dictó una nueva resolución en la que reitera su facultad de desvincular
discrecionalmente a los servidores públicos que se encuentran en una situación
de provisionalidad.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho
culminó con una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, en la que se denegó la solicitud de declarar la nulidad de la resolución
de la Fiscalía General de la Nación en la que se dispuso la desvinculación del
ciudadano Pérez Jánica.
El actor instauró una acción de tutela contra la
sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En sus sentencias de
primera y segunda instancia, respectivamente, la Sección Quinta y la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado rechazaron
el amparo impetrado, por cuanto la acción de tutela no procede contra las
providencias judiciales.
Por tanto, el problema jurídico a resolver en la
presente sentencia es el siguiente: ¿Violó el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca el derecho del actor al debido proceso al
dictar su sentencia del 16 de noviembre de 2007, en la cual  declaró ajustado a
la ley el acto administrativo mediante el cual se desvinculó al actor de la
Fiscalía General de la Nación mediante una resolución sin motivación, a pesar
de que él se encontraba ocupando en provisionalidad un cargo de carrera?
Procedencia de la Acción de Tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
3. El caso plantea un problema jurídico que
ya ha sido abordado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, a saber:
¿procede la acción de tutela, a pesar de su carácter subsidiario, contra una
providencia judicial en la que presuntamente se vulneran los derechos
fundamentales? La Corte ha respondido afirmativamente esta pregunta y no es
necesario en este caso hacer un recuento detallado de la evolución que ha
tenido la jurisprudencia al respecto, desde la sentencia C-543 de 1992[8]
y las sentencias T-079 de 1993[9] y T-158 de 1993[10]
- estas últimas proferidas inmediatamente después de la expedición de la
sentencia C-543 de 1992.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde
la sentencia T-231 de 1994[11] se determinara que una
sentencia podía ser calificada como una vía de hecho cuando presentara, al
menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto
sustantivo; (2) defecto fáctico; (3) defecto orgánico; o (4) defecto
procedimental. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en
varias sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte
Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001[12]
y SU-159 de 2002.[13]
4. Ahora bien, en los últimos años se ha
venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de
las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra providencias
judiciales. Este desarrollo ha conducido a la conclusión de que las sentencias
judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros
defectos adicionales, y de que, dado que esos nuevos defectos no implican que
la sentencia sea necesariamente una “violación flagrante y grosera de la
Constitución”, es más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de
procedibilidad de la acción” que el de “vía de hecho.”[14]
5. Finalmente, es importante señalar que en
la Sentencia C–590 de 2005[15], la Corte Constitucional
declaró la inconstitucionalidad de la expresión “ni acción”, que hacía
parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004 (el nuevo Código de Procedimiento
Penal). Dicha expresión fue declarada inconstitucional por cuanto desconocía el
principio de supremacía de la Constitución (art. 4º C.P.), al restringir el
alcance de un mecanismo constitucional que, como la acción de tutela, fue
diseñado para la protección de los derechos fundamentales frente a “cualquier
autoridad pública” (artículo 86 C.P). La Corte distinguió en este fallo, que
tiene efectos erga omnes, que una cosa es que el legislador no permita
la utilización de recursos contra las sentencias que resuelvan el recurso
extraordinario de casación en materia penal, en desarrollo de su libertad de
configuración, y otra muy distinta que excluya la procedencia de la acción de
tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución para la protección de los
derechos fundamentales contra toda acción u omisión de cualquier autoridad
pública, concepto que evidentemente también incluye a las autoridades
judiciales.
De esta manera, en una sentencia que produce efectos erga
omnes, se reafirmó la posición que ha venido adoptando la Corte
Constitucional desde 1993, la cual reitera la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales en casos excepcionales y estima contrario a la
Carta que se excluya de manera general y absoluta la instauración de la acción
de tutela contra providencias judiciales, incluidas las proferidas por la Corte
Suprema de Justicia o el Consejo de Estado.
Es importante mencionar que en esta misma Sentencia se señalaron cuáles
son las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales:
“25.  Ahora, además de los requisitos
generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una
sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente
demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda
una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de
los vicios o defectos que adelante se explican.
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
“c.  Defecto fáctico, que surge cuando el
juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión.
“d. Defecto material o sustantivo, como son
los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[16]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
“e. Error inducido, que se presenta cuando
el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño
lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“f.  Decisión sin motivación, que implica
el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
“g.  Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[17].
“h.  Violación directa de la Constitución.
“Estos eventos en que procede la acción de
tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de
vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en
eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta,
si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”
6. Por otra parte, dado que el actor de la tutela
manifiesta que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca
desconoce los precedentes fijados por la jurisprudencia de la Corte, cabe
indicar que en la sentencia T-838 de 2007[18] se precisó
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede ser desconocida de
cuatro formas, a saber: “(i) aplicando disposiciones legales que han sido
declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando
disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la
Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de
constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos
fundamentales fijado por la Corporación a través de la ratio decidendi de sus
sentencias de tutela.”
La sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo
del Valle del Cauca incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del
precedente judicial. Reiteración de jurisprudencia.
7. Esta Corporación ha manifestado en múltiples
sentencias que la situación de los servidores públicos que ocupan cargos de
carrera en provisionalidad no es asimilable a la de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción. Por esta razón, ha afirmado que los servidores
públicos en provisionalidad no pueden ser desvinculados del servicio por la
simple voluntad discrecional del nominador – como ocurre con los funcionarios
de libre nombramiento y remoción -, pues ellos gozan de una estabilidad laboral
relativa. De allí que en un gran número de sentencias la Corte haya determinado
que se vulnera el derecho al debido proceso cuando, sin la debida motivación,
se declara la insubsistencia de un  servidor que había sido nombrado en
provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.[19]
En sus providencias, la Corte ha advertido que es
consciente de que el Consejo de Estado ha expresado también en diversas
sentencias que los nombramientos en provisionalidad no requieren de motivación
alguna. Al respecto ha reiterado la Corte que el análisis que practica el
Consejo de Estado se fundamenta en la legalidad, mientras que el examen de esta
Corporación se basa en la Constitución y en los derechos fundamentales. De allí
que la Corte sostenga que la falta de motivación de la resolución que declara
la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad vulnera el derecho al
debido proceso, en la medida en que no le permite al servidor impugnar ante la
justicia las razones de la desvinculación.
Por lo tanto, en sus sentencias la Corte ha concedido
la tutela impetrada, por violación al debido proceso, y ha ordenado a la
entidad correspondiente que motive la resolución de insubsistencia. Además, en
distintas ocasiones ha ordenado el reintegro del servidor desvinculado, bien
sea cuando éste ha demostrado la inminencia de un perjuicio irremediable, o
bien mientras se surte el proceso contencioso administrativo respectivo. De la
misma manera, en diferentes providencias dictadas recientemente ha ordenado que
si la motivación ordenada no se efectúa dentro un plazo determinado el servidor
debe ser reintegrado a su cargo.[20]
8. El actor del presente caso trabajó en la Fiscalía
General de la Nación entre los años 1995 y 2004. Allí se desempeñó, en
provisionalidad, en distintos cargos de carrera administrativa. El 23 de
febrero de 2004, mediante la resolución Nº 0-00625, se declaró la
insubsistencia de su nombramiento, sin  motivación alguna, como bien se deriva
de su texto:
“EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN
“En uso de sus facultades constitucionales
y legales, especialmente las que confiere el artículo 251 de la Constitución
Política,
“RESUELVE
“Artículo Primero. Declara insubsistente el
nombramiento de ANTONIO JOSÉ PÉREZ JÁNICA, con cédula de ciudadanía 19.145.647,
del cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS, de
la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali.
“Artículo Segundo. La presente resolución
rige a partir de la fecha de su comunicación y contra ella no procede recurso
alguno.”
El actor acudió al mismo tiempo a la acción de tutela
y a la de nulidad y restablecimiento del derecho. Precisamente, este caso se
distingue porque el actor obtuvo una sentencia a su favor de la Corte
Constitucional, la sentencia T-222 de 2005, en la cual se reiteró toda la
jurisprudencia de esta Corporación acerca de la obligación de las entidades
públicas de motivar sus decisiones de desvinculación de servidores que ocupan
en provisionalidad  cargos de carrera administrativa.
Tal como se indicó en el apartado de Antecedentes, en
su sentencia la Corte concluyó que la Fiscalía General de la Nación había
vulnerado el derecho del actor al debido proceso, por cuanto no había motivado
el acto que lo declaraba insubsistente. En consecuencia, le ordenó que dictara
un nuevo acto administrativo en el que indicara “las razones –ajustadas a los
parámetros legales y jurisprudenciales - que fundamentaron la declaratoria de
insubsistencia, a fin de que el accionante pueda controvertirlo ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Al mismo tiempo, le advirtió al
actor que podía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
contra la resolución motivada que expidiera la Fiscalía, para lo cual el
término de caducidad empezaría a contar a partir de la notificación de ese acto
administrativo.
La resolución dictada por la Fiscalía en atención a la
orden proferida por la Corte Constitucional insistió en que el actor se
encontraba en una situación equivalente a la de los servidores de libre
nombramiento y remoción y declaró la insubsistencia del actor con base en la
facultad discrecional del nominador. Lo anterior significa que la Fiscalía no
dio cumplimiento a la orden proferida por la Corte Constitucional.
A su vez, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle
del Cauca negó la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado
por el actor. Para ello se fundó en jurisprudencia del Consejo de Estado, en la
que se señala que no se requiere motivar las resoluciones en las que se declara
la insubsistencia de nombramientos en provisionalidad, en cargos de carrera. Es
importante anotar que la sentencia del Tribunal no hace ninguna referencia a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En vista de lo anterior el actor se vio forzado a
instaurar una nueva acción de tutela, ahora en contra de la sentencia del
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle. Anota la Corte que este paso
habría podido evitarse si, como era de esperar, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Cali le hubiera dado trámite a la solicitud de desacato iniciada
por el actor. Sin embargo, en desconocimiento de la reiterada jurisprudencia de
la Corte Constitucional, la Sala Penal declaró que la Fiscalía General de la
Nación sí había dado cumplimiento a la orden impartida en la Sentencia T-222 de
2005.
9. La particularidad del presente caso estriba,
entonces, en que la acción de tutela no está dirigida contra un acto
administrativo que declara la insubsistencia de un servidor público que ocupa en
provisionalidad un cargo de carrera – puesto que ese trámite ya se surtió en la
acción que culminó con la Sentencia T-222 de 2005 -, sino contra una sentencia
judicial que avala la decisión y el procedimiento de la entidad pública que
profirió el acto administrativo.
Sin embargo, lo cierto es que sobre la situación
especial que plantea este caso también existe ya jurisprudencia reiterada de
esta Corporación en el sentido de dejar sin efecto las providencias judiciales
que confirmen las resoluciones inmotivadas de insubsistencia de servidores
públicos que desempeñan cargos de carrera, en provisionalidad, por violación
del precedente judicial que ha fijado la Corte Constitucional. Así ocurrió, por
ejemplo, en las sentencias T-437 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-341
de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1092 y T-887 de 2007, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-410 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-254
de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-170 de 2006, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
A manera de ejemplo, en la sentencia T-341 de 2008,
que conoció sobre una acción de tutela instaurada contra una sentencia del
Tribunal Administrativo del Meta que se negó a declarar la nulidad de una
resolución inmotivada de la Fiscalía General de la Nación que determinó la
insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de un funcionario del CTI
que ocupaba un cargo de carrera administrativa, se expresó:
“En consecuencia, de acuerdo con la regla jurisprudencial ya examinada,
la Fiscalía incumplió con el deber de motivar el acto y el Tribunal
Administrativo del Meta con el de atender a esta circunstancia a la hora de
fallar, pues avaló el acto inmotivado al estimar que el Fiscal General de la
Nación “goza de cierta discrecionalidad” para designar los funcionarios en
provisionalidad, los cuales “no ostentan fuero de estabilidad alguna” y, por
tal motivo, “[pueden] ser removidos del cargo sin motivación alguna”.
“Lo anterior basta a la Sala para afirmar que habiendo incumplido la
Fiscalía con el deber de motivar el acto administrativo que declaró la
insubsistencia, esta omisión disminuyó notablemente las posibilidades de
defensa del accionante, por lo que en esta ocasión la Sentencia del Tribunal
Administrativo del Meta incurrió en una causal de procedibilidad de la tutela
contra providencia judicial. Ciertamente, se desconoció el uniforme, claro y
reiterado precedente jurisprudencial de tutela relativa a la necesidad de
motivación de los actos de desvinculación de funcionarios nombrados
provisionalmente en cargos de carrera. Al ser la Corte el intérprete con
autoridad de la Constitución y haberse establecido que para el respeto del
debido proceso administrativo, como derecho fundamental, se hace necesaria tal
motivación, la posición asumida por el Tribunal accionado acarrea un
desconocimiento indirecto de la Carta.”
En esa ocasión, la Corte anotó que “el
desconocimiento del precedente se dio sin que se hiciese mención siquiera
sumaria de las numerosas providencias de la Corte Constitucional en la materia
que decidían en sentido opuesto[21] y, por tanto, sin que se
argumentara las razones por las cuales no se seguía el precedente
jurisprudencial.” Por eso, dado que el Tribunal no hizo ninguna argumentación
referente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “el contenido
considerativo del fallo cuestionado se torna insuficiente a la luz de la
Carta.”[22]
Por lo tanto, en la sentencia se expresó que en ese
caso procedía la tutela contra la providencia judicial del Tribunal
Administrativo del Meta cuestionada por el actor, “en virtud de que desconoció
abiertamente el unificado y reiterado precedente de tutela en materia de
necesidad de motivación del acto de desvinculación de los funcionarios
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.”
Lo manifestado en la sentencia T-341 de 2008 es
completamente aplicable al presente caso. Al dictar su sentencia, el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca desconoció completamente la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, a la cual no hizo ninguna
referencia. Por lo tanto, la Corte dejará sin efecto la providencia, por
violación del precedente jurisprudencial de esta Corporación, que ha
determinado que la ausencia de motivación de la declaración de insubsistencia
de un nombramiento en un cargo de carrera, en provisionalidad, constituye una
vulneración al debido proceso.
Advierte la Corte que la decisión no se ve alterada
por el hecho de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurada por el actor hubiera estado dirigida contra la primera resolución de
insubsistencia dictada por la Fiscalía General de la Nación, tal como parece
sugerirlo la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle. En
primer lugar, la conducta del actor revela su reconocimiento del carácter
subsidiario de la acción de tutela. Por otra parte, el objetivo del numeral
tercero de la parte resolutiva de la Sentencia T-222 de 2005 no era el de
imponerle al actor demandar la resolución de insubsistencia que decía dictar la
Fiscalía después de ese fallo, sino el de ampliar el término de caducidad de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, es importante anotar
que la situación no cambió con la expedición de la segunda resolución en que
declaraba la insubsistencia del nombramiento del actor, puesto que, como se
manifestó, esa segunda resolución tampoco fue motivada.
También considera la Corte importante referirse a la
afirmación contenida en la sentencia de tutela dictada por la Sala Primera del
Consejo de Estado, acerca de que la acción de tutela no había cumplido con el
requisito de la inmediatez. No comparte la Sala de Revisión esta posición. La
sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle fue dictada el 16
de noviembre de 2007, y la acción de tutela fue instaurada el día 7 de mayo de
2008. Eso indica que la tutela fue presentada dentro de un término prudente.
Por todo lo anterior, se revocará la sentencia de segunda
instancia en la tutela, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado,
que rechazó la solicitud de amparo por improcedente y, en su lugar, se concederá
el amparo del derecho fundamental al debido proceso del ciudadano Antonio
José Pérez Jánica. Por consiguiente, se dejará sin efectos la sentencia N° 183
del 16 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso radicado con el número
2004-02056-01. Igualmente, se ordenará a dicha autoridad judicial, proferir una
nueva decisión sobre la demanda presentada por el actor, teniendo en cuenta los
parámetros señalados por la Corte Constitucional acerca de la necesidad de
motivar las declaraciones de insubsistencia de los nombramientos en
provisionalidad que recaen sobre cargos de carrera administrativa.
Finalmente, se ordenará comunicar sobre la presente
sentencia a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, la cual, en el marco
del incidente de desacato iniciado por el actor contra la Fiscalía General de la
Nación, decidió, en contravía de la jurisprudencia tantas veces repetida de la
Corte Constitucional, que la Fiscalía General de la Nación sí había dado
cumplimiento a la orden impartida en la Sentencia T-222 de 2005.  Con ello
forzó al actor a continuar con el proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho y a instaurar una nueva acción de tutela, con las consecuencias que
ello genera en materia de congestión judicial.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida, el 04 de septiembre de 2008,  por
la Sección Primera del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la
acción de tutela impetrada por el ciudadano Antonio José Pérez Jánica contra el
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho fundamental al debido proceso del ciudadano Pérez Jánica.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia N° 183 del 16 de noviembre de
2007, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el
ciudadano Antonio José Pérez Jánica contra la Fiscalía General de la Nación.
Tercero.- ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca que, en el término de veinte (20) días contado a partir de la
notificación de la presente sentencia, profiera una nueva decisión sobre la
demanda presentada por el ciudadano Antonio José Pérez Jánica, de acuerdo con
los  parámetros señalados en la jurisprudencia reiterada de esta Corporación a
la cual se hace referencia en la parte motiva de esta sentencia.
Cuarto.- Ordenar a la Secretaría General que comunique sobre
el contenido de esta sentencia a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali,
de acuerdo con lo manifestado en la parte considerativa de la misma.
Quinto.- Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada (E)
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con Aclaración de Voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA T-109 DE 2009 DEL
MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
excepcional por violación del acceso a la administración de justicia y al
debido proceso (Aclaración de voto)
Con el mayor comedimiento me permito
aclarar que he acompañado la decisión adoptada en esta providencia, no obstante
que involucra sentencias judiciales, teniendo en cuenta lo siguiente: De tiempo
atrás he sido partidario de que solo excepcionalmente procede la tutela contra
providencia judicial. Los casos particulares en los que hemos admitido dicha
posibilidad guardan relación con la violación del derecho de acceso a la
justicia, circunstancia que suele ocurrir concomitantemente con la violación
del derecho al debido proceso. Un ejemplo palpable de dicha situación se daría,
como en este caso, cuando la sentencia que dirime la instancia no aborda el
análisis de la totalidad de las reglas jurídicas o de derecho aplicables a la
situación controvertida, entre las que se cuentan no solo las normas jurídicas
que la gobiernan, sino, además, los precedentes jurisprudenciales que precisan
sus alcances, máxime si esos antecedentes emanan de la propia Corte
Constitucional y guardan relación con la defensa de los derechos fundamentales.
No cabe duda en cuanto a que debe estimarse violado el derecho fundamental de
acceso a la administración de justicia, no solo cuando se impide absolutamente
poner en marcha la jurisdicción sino, igualmente, cuando formalmente se le da curso
a una actuación pero el derecho pretendido en ella se niega sin una adecuada o
completa fundamentación, como cuando no se aborda el análisis de todos los
aspectos jurídicos inherentes al caso.
Referencia: expediente T-2065161
Acción de tutela instaurada por Antonio
José Pérez Jánica contra El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA ELENA
REALES GUTIERREZ
Con el mayor comedimiento me permito
aclarar que he acompañado la decisión adoptada en esta providencia, no obstante
que involucra sentencias judiciales, teniendo en cuenta lo siguiente:
De tiempo atrás he sido partidario de que
solo excepcionalmente procede la tutela contra providencia judicial. Los casos
particulares en los que hemos admitido dicha posibilidad guardan relación con
la violación del derecho de acceso a la justicia, circunstancia que suele
ocurrir concomitantemente con la violación del derecho al debido proceso. Un
ejemplo palpable de dicha situación se daría, como en este caso, cuando la
sentencia que dirime la instancia no aborda el análisis de la totalidad de las
reglas jurídicas o de derecho aplicables a la situación controvertida, entre
las que se cuentan no solo las normas jurídicas que la gobiernan, sino, además,
los precedentes jurisprudenciales que precisan sus alcances, máxime si esos
antecedentes emanan de la propia Corte Constitucional y guardan relación con la
defensa de los derechos fundamentales.
No cabe duda en cuanto a que debe estimarse
violado el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, no
solo cuando se impide absolutamente poner en marcha la jurisdicción sino,
igualmente, cuando formalmente se le da curso a una actuación pero el derecho
pretendido en ella se niega sin una adecuada o completa fundamentación, como
cuando no se aborda el análisis de todos los aspectos jurídicos inherentes al
caso.
Con fundamento en lo anterior, aclaro mi voto a la
presente sentencia.
Fecha ut supra.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[2] Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y
T-610 de 2003.
[3] Ver sentencia T-800 de 1998.  En el mismo sentido, pueden
consultarse las sentencias T-884 de 2002 y T-610 de 2003.
[4] Sentencia T-1240 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[5] Ver Sentencias SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T-610 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-1206 de 2004, M.P. Jaime Araujo
Rentería. En estos tres casos la Corte tuteló el derecho al debido proceso y
ordenó a las entidades públicas demandadas que a través de una acto
administrativo motivado explicaran las razones por las cuales habían
desvinculado a los respectivos accionantes que ocupan en provisionalidad un
cargo de carrera, a fin de que, si lo consideraran, pudieran controvertir las
mismas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
[6]
En el expediente no obra copia del fallo sobre el incidente de
desacato. Sin embargo, en su respuesta a la acción de tutela la Fiscalía
General de la Nación no desmiente de ninguna manera las afirmaciones del actor
sobre este punto. Por esta razón, y con fundamento en el principio de buena fe
contemplado en la Constitución, se deben tener por ciertas las aseveraciones
del demandante sobre la materia.
[7] El Tribunal transcribió distintos apartes de la sentencia del 23 de
junio de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, en la cual se expresó:
“(…) La simple circunstancia de ocupar un empleo de
carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que
ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en
provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala,
debido a que fueron discrecionales las facultades por la cuales se designó,
también en ejercicio de ellas es posible removerlo respondiendo con ello al
principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen…
“(…)
“(…) Como el nombrado en provisionalidad en un empleo
de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni
motivaciones, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar
escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su
remoción se efectué con las mismas exigencias, requisitos y recursos que la ley
consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los
procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no
puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en
provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin
motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen
servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al
reemplazante nuevamente en provisionalidad (…).
“Su permanencia en el cargo por encima del término
previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad ni al nominador
la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar
la condición legal de provisionalidad.”
[8] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[9] En la sentencia T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó un fallo de tutela
proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el
cual la Sala de Casación Civil consideró que era evidente la vulneración del
derecho fundamental al debido proceso de la accionante, ya que las
declaraciones allegadas al expediente del proceso acusado, no podían ser
fundamento de la decisión por haber sido rendidas como versiones libres y
espontáneas y no bajo la gravedad del juramento, según las exigencias de los
artículos 175 C.P.C. y 55 del Código del Menor. La Corte Suprema agregó,
además, que las pruebas testimoniales debían ser ordenadas mediante auto del
funcionario instructor, con el fin que contra ellas fuera posible ejercer el
derecho de contradicción. Manifestó la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una
actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del
control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente
carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene
como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona.
// Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución
y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su
fundamentación objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el
ejercicio de las funciones públicas (CP art. 121), es condición de existencia
de los empleos públicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la
responsabilidad de los servidores públicos (CP arts. 6, 90). Una decisión de la
autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio
de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley
(CP art. 13), principio que le imprime a la actuación estatal su carácter
razonable. Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de
los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden
interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar
el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de
hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad. // La decisión
revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de
hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal
que a las competencias atribuidas por ley para proferirla.”
[10] En esta sentencia, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo
Mesa, la Sala Novena de Revisión de la Corte decidió confirmar la decisión de la
Sala Civil del Tribunal Superior de Popayán de conceder el amparo solicitado
por el accionante en razón a que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, se quebrantó el derecho fundamental del debido proceso al negar el
recurso de apelación exigiéndose un requisito inexistente en el Código de
Procedimiento Civil. En la sentencia se expresó: “Aunque esta Corte declaró
inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991,2 la doctrina acogida por esta misma
Corporación, ha señalado que es procedente la acción de tutela cuando se ejerce
para impedir que las autoridades públicas, mediante vías de hecho
vulneren o amenacen derechos fundamentales. El caso que nos ocupa enmarca
cabalmente dentro de los parámetros de esta excepción, por cuanto existe en él
evidencia de una flagrante violación de la ley, constitutiva de una vía de
hecho, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso. (…) El proceso
es un juicio y es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es
evidente por la naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un
proceso sea debido: Primera, que proceda de una inclinación por la justicia;
Segunda, que proceda de la autoridad competente; Tercera, que se profiera de
acuerdo con la recta razón de la prudencia, en este caso, que se coteje
integralmente toda pretensión, de tal manera que siempre esté presente el
derecho de defensa, y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas
que no están regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales.
Siempre que faltaren estas condiciones, o alguna de ellas, el juicio será
vicioso e ilícito: en primer lugar, porque es contrario a la rectitud de
justicia el impedir el derecho natural a la defensa; en segundo lugar, porque
si el juez impone requisitos que no están autorizados por la ley, estaría
extralimitándose en sus funciones; en tercer lugar, porque falta la rectitud de
la razón jurídica.”
[11] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[13] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, y T-774 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[16] Sentencia T-522/01.
[17] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y  T-1031/01.
[18] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[19] La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este punto se
remonta a la Sentencia SU-250 de 1998, M.P.  Alejandro Martínez Caballero, en
la cual la Corte indicó que debía motivarse la desvinculación de una notaria
que ocupaba en interinidad un puesto de carrera.  Después de ella se han dictado,
entre otras, las siguientes sentencias que han confirmado esa línea
jurisprudencial: T-800/98, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-884/02, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; T-610/03, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-752/03, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; T-597/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-951/04, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1206/04, M.P. Jaime Araújo
Rentería; T-070/06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1240/04, M.P. Rodrigo
Escobar Gil; T-161/05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-031/05, M.P. Jaime
Córdoba Triviño; T-123/05, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-132/05, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-222/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-374/05, M.P.
Álvaro Tafur Galvis; T-392/05, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-660/05, M.P.
Jaime Córdoba Triviño; T-696/05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-024/06,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-222/06, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-254
de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-132 de 2007, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-279 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-464 de 2007,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-838 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-857 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-007 de 2008, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa; T-157 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-308 de 2008,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-356 de 2008, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto. Como bien se deduce de este listado, la posición jurisprudencial
acerca de la necesidad de motivar las declaraciones de insubsistencia de las
personas nombradas en cargos de carrera, en provisionalidad, es compartida por
todas las salas de revisión. Por otra parte, es importante anotar que varias de
las sentencias relacionadas se refieren a declaraciones de insubsistencia
dictadas por el Fiscal General de la Nación.
[20] En la sentencia T-007 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se
manifestó sobre los remedios judiciales utilizados por la Corte para estos
casos:
“(e) En un primer momento ante la desvinculación
inmotivada de funcionarios en provisionalidad, la Corte procedió a conceder la
tutela como mecanismo transitorio, ordenando el reintegro de la persona al
cargo, hasta que la justicia contencioso administrativa decidiera esa situación
de manera definitiva (…). Posteriormente, se estimó más eficaz amparar
directamente el derecho de defensa (…) de las personas en casos de falta de
motivación del acto, para que la persona pudiese de manera directa, reclamar la
protección correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa.
“En la actualidad esta es la respuesta constitucional
más frecuente a la falta de motivación de los actos de desvinculación de
servidores nombrados en provisionalidad. En estos casos, el juez constitucional
ha ordenado (i) o bien  motivar el acto administrativo de manera inmediata (…)
o (ii)  en aquellos casos en que además haya vulneración del mínimo
vital de las personas, - aparte de la motivación del acto -, se ha ordenado el
reintegro del funcionario, cuando la desvinculación intempestiva afecta
claramente su mínimo vital (…). Por último, (iii) se han dado también ordenes
complejas sometidas a condición, que involucran  el reintegro del funcionario
separado de su cargo de manera inmediata, si la orden  de motivación del acto
administrativo no se cumple en un primer momento. En estos casos,  en la
decisión de tutela se consagra la  obligación de la debida motivación, so pena
de la inmediata revinculación del funcionario afectado al cargo del que fue
separado (…).”
[21] Eran 13 sentencias las que para la época sostenían la línea
jurisprudencial citada, a saber, SU-250/98, T-800/98, T-884/02, T-6107/03,
T-752/03, T-597/04, T-951/04, T-1216/04, T-070/06, T-1204/04, T-161/05,
T-031/05 y T-132/05.
[22] Advirtió la Sala que en la sentencia C-037 de 2006 se
declaró la constitucionalidad del numeral segundo del art. 48 de la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia, el cual señala que la motivación de las decisiones judiciales adoptadas en
ejercicio de la acción de tutela “constituye criterio auxiliar para la
actividad de los jueces”. Al respecto recordó la Sala que dicha exequibilidad
fue condicionada “bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la
Corte Constitucional en las que se precise el contenido y alcance de los
derechos constitucionales sirven como criterio auxiliar de la actividad de los
jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada
en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les
lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad” [sentencia
C-037 de 1996. Ver en el mismo sentido, la Sentencia C-836 de 2001]. (subrayas
ajenas al texto) Por lo tanto, admitió que los jueces pueden separarse del
precedente, pero motivando suficientemente esa decisión, requisito que no se
había cumplido en ese caso, dado que no se había hecho ninguna referencia a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.