T-148-09
II
Sentencia T-148/09
ACCION DE TUTELA CONTRA EL SEGURO SOCIAL-Suministro
de bolsas de colostomía
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración
por no suministro de bolsas de colostomía
DERECHO A LA SALUD Y PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-No está probado que las bolsas de colostomía las haya ordenado el
médico adscrito a la EPS
No
resulta factible en este caso acceder al amparo solicitado, no precisamente
porque los elementos médicos que reclama se encuentren excluidos del POS, ni
porque el derecho invocado no tenga el carácter de fundamental, sino porque el
suministro de los elementos que solicita la accionante para su señora madre, no
fueron prescritos por un médico adscrito a la entidad accionada, requisito que,
en principio, resulta indispensable, en la medida en que la relación del
paciente con su EPS, implica que el tratamiento asistencial lo determinen los
profesionales que mantienen una relación contractual con la entidad
correspondiente, siendo el médico tratante adscrito a la EPS quien puede
disponer el tratamiento a seguir, según su enfermedad. Finalmente, ha de
advertirse que la negación de la protección solicitada mediante esta acción, no
impide que si en el futuro se ordena por el médico tratante adscrito a la
respectiva EPS, la entrega de los elementos solicitados ahora por la
accionante, u otros indispensables, se resuelva lo pertinente a la brevedad
requerida, cumpliendo con la normatividad constitucional fundamental.
Referencia:
expediente T-2069024.
Acción de
tutela instaurada por Magda Rocío Morantes Hernández en representación de
Bertha Hernández de Morantes, contra el Seguro Social, seccional Boyacá.
Procedencia: Juzgado 1° Civil del Circuito
de Sogamoso.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos
mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión
del fallo adoptado por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Sogamoso, dentro de
la acción de tutela instaurada por Magda Rocío Morantes Hernández en
representación de Bertha Hernández de Morantes, contra el Seguro Social,
seccional Boyacá.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho,
en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos y
relato contenido en la demanda.
La señora Magda Rocío Morantes Hernández,
actuando en representación de su señora madre Bertha Hernández de Morantes,
señaló que en junio 6 de 2008 le realizaron a su progenitora un “procedimiento
quirúrgico, que trajo como consecuencia la asistencia temporal de un
dispositivo de colostomía”, por lo cual requiere de “bolsas de
colostomía de 57 cm, barreras de colostomía caralla, en concentración de 57 cm
y pasta niveladora para colostomía autoadhesiva” (f. 2 cd. inicial).
Sin presentar ningún documento que lo
acredite o alguna aproximación de tiempo, modo y lugar para tratar de ubicar la
realidad de lo aseverado, indicó que al presentarse a reclamar dichos
implementos ante la EPS demandada (Seguro Social), “le fueron negados con el
argumento de que el suministro de ellos no figura en el Plan Obligatorio de
Salud (POS), y que los costos de dicho procedimiento deben ser asumidos por el
usuario”.
Por lo anterior,
solicita la protección de los derechos fundamentales “a la salud, a la vida
y a la integridad personal” de su señora madre, ya que no pueden costear el
tratamiento, por tratarse de personas de escasos recursos económicos, para lo
cual pide ordenar al ente demandado se le autorice la entrega de los elementos
requeridos.
2. Documentos relevantes cuya copia fue allegada al expediente.
2.1. Resumen de atención médica
de junio 6 de 2008 en la Clínica Julio Sandoval Medina, al parecer de Sogamoso
y “estudio resección de intestino y apéndice  c.”, realizado este último
por médico “particular”, correspondientes a Bertha Hernández, con
anotaciones de habérsele diagnosticado diverticulitis, divertículo perforado y
peritonitis, con práctica de “resección de 12 cms de recto sigmoides” y
apendicectomía (fs. 4 y 5 ib.).
2.2. Cédula de ciudadanía N° 24.110.140 de Bertha Hernández de
Morantes, nacida el 24 de julio de 1938 (f. 6 ib.).
2.3. Carné de afiliación de la EPS-ISS, a nombre de dicha señora (f.
7 ib.).
3. Trámite
procesal.
Correspondió por
reparto asumir el conocimiento de la presente acción al Juzgado 1° Civil del
Circuito de Sogamoso, el cual mediante auto de julio 25 de 2008 admitió la
presente acción y concedió tres días a la entidad accionada para dar respuesta
sobre lo demandado.
4. Respuesta de la entidad demandada.
El Jefe del Departamento de Atención Ambulatoria del Seguro Social,
seccional Boyacá, en escrito de julio 31 de 2008 informó que “dentro de los
hechos allegados al Instituto no hay ninguna orden médica que establezca la
ordenación de lo que pretende obtener en los hechos, situación que es
fundamental para la respuesta ya que no es posible determinar la pertinencia médica
y profesional del requerimiento”.
5. Sentencia única de instancia.
En agosto 12 de 2008,
mediante fallo que no fue impugnado, el Juzgado 1° Civil del Circuito de Sogamoso
denegó la tutela interpuesta, al considerar que “se puede observar que la antigua
EPS Seguro Social no le está negando la prestación del servicio a la accionante
ni autorización alguna, lo que sucede es que según las pruebas que obran en el
plenario, no se aportó la fórmula médica expedida por el médico tratante como
bien lo afirma la parte accionada en la contestación de la demanda…”.
Agregó echar de
menos uno de los requisitos para inaplicar la normatividad vigente respecto de
los medicamentos no POS, cual es “la orden médica prescrita por un médico
adscrito a la EPS, situación que no puede desconocer el Despacho”.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Corte Constitucional es competente
para resolver este asunto, en Sala de Revisión, en virtud de lo dispuesto en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El caso
objeto de análisis.
Se determinará si en el presente caso los derechos “a
la salud, a la vida y a la integridad personal” de la señora Bertha
Hernández de Morantes, fueron vulnerados por el Seguro Social, al negar el
suministro de “bolsas de colostomía de 57 cm, barrera de colostomía caralla,
en concentración de 57 cm, y pasta niveladora para colostomía autoadhesiva”,
con el argumento de no haber sido prescritos por un médico adscrito a la EPS.
Tercera. La
salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.
Esta corporación
ha sostenido, en múltiples pronunciamientos que la
seguridad social está consagrada en el artículo 48 de la Constitución, en el
acápite de los derechos sociales, económicos y culturales, concebida en lo
atinente a la salud como un mandato propio del Estado Social de Derecho, para
ensamblar un sistema conformado por entidades y procedimientos encaminados a
ofrecer una cobertura general ante las contingencias que puedan afectar la salud
de las personas. Se erige y garantiza con sujeción a los principios de
eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la
prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad
de vida de los asociados[1].
De igual forma,
en sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto se
señaló:
“… la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender-
de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los
valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores
consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras
materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en
una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de
abstención). Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades
ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les
permitan elegir con libertad aquello que tienen
razones para valorar… Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”
En el mismo
sentido, en sentencia T-580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto, se indicó que “la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento
jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el
Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe
lo siguiente: Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
seguridad social.”
En sentencia T-144 de febrero 15
de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se precisó:
“Se trata entonces de una  línea jurisprudencial reiterada por esta
Corte[2], la cual
ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que
envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos
derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de
Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales
sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser
considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como
mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el
mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[3] En
conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden
acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que
prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino
también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce
efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de
distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que
deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos
internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.”
De lo anterior se puede deducir que si se presentare renuencia en
instancias políticas y administrativas competentes, para implementar en la práctica
medidas orientadas a realizar el derecho a la salud y éste resultare amenazado
o vulnerado, los jueces puedan hacer efectiva su protección por vía de tutela[4].
Cuarta. Requisitos
para ordenar servicios médicos, medicamentos o procedimientos no incluidos en
el POS. Reiteración de jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 49 de la Carta Política, la salud es un
derecho y un servicio público, cuya prestación es organizada y coordinada por
el Estado, que en virtud del texto superior debe garantizar a todas las
personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación
de la salud”.
Esta Corte ha definido subreglas precisas, que el juez de tutela
observará cuando frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones
excluidos del POS, pero indispensables en la preservación o recuperación de la
salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o
realización. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que
la acción de tutela es procedente para lograr una orden de amparo en este
ámbito, cuando concurran las siguientes condiciones:
“(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera
o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un
deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones
dignas;
(ii) ese
servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el POS, que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad
para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;
(iii) el
interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento,
ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni
puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la
EPS; y
(iv) el
servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico
adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento”.[5]
(No se encuentra en negrilla en el texto original)
Debe entonces
examinarse si en el caso bajo estudio se reúnen esas condiciones jurídicas y
fácticas, de acuerdo a lo estipulado por la Constitución, la ley y la
jurisprudencia, para amparar derechos fundamentales.
Quinta.
Solución del asunto bajo revisión.
En el asunto analizado, la demandante considera que la EPS accionada
ha vulnerado los derechos a la salud, a la vida y a la
integridad personal de su señora madre Bertha
Hernández de Morantes, al no autorizar el
suministro de “bolsas de colostomía de 57 cm, barrera de colostomía caralla,
en concentración de 57 cm, y pasta niveladora para colostomía autoadhesiva”,
por no haber sido formulados por un médico adscrito a la entidad.
Sea lo primero
observar que quien incoa la acción de tutela es la señora Magda Rocío Morantes
Hernández, “obrando en calidad de hija de la señora Bertha Hernández de
Morantes”, de cuya condición de salud y edad puede inferirse que estaría
impedida para demandar por sí misma; aunque no se esté invocando expresamente
la actuación como agente oficiosa, es plausible que sea su propia hija quien
procura protegerle derechos fundamentales.
Así las cosas, aunque
la jurisprudencia ha señalado que la agencia oficiosa es consecuencia directa
de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales aparentemente
vulnerados o amenazados de ejercer su propia defensa; situación que, legitima a
un tercero indeterminado a actuar a su favor, sin que medie poder alguno,
siempre y cuando manifieste en el escrito de tutela que actúa en calidad de tal
y, exprese los motivos y razones por los cuales el titular del derecho
conculcado no puede interponerla por si mismo[6].
Sin embrago, la Corte ha flexibilizado su posición en torno a la
necesidad de manifestar expresamente que se actúa como agente oficioso y de
enunciar las razones por las cuales el titular del derecho no puede ejercer la
acción por sí mismo y ha dispuesto que en aquellos casos en los que por razones
físicas, mentales y síquicas, éste no pueda actuar por sí mismo y no se ponga
de presente ese hecho así como, el de actuar como agente oficioso, el juez de
tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al
actor a impetrar la acción en nombre de otro.
De otra parte,
la demanda está dirigida contra la EPS del Seguro Social, que aparte de su
naturaleza jurídica, es evidentemente un instituto encargado de prestar el
servicio público de salud (art. 42-2 D. 2591 de 1991).
Como quedó
sustentado en el acápite anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado
cuáles son los requisitos a tener en cuenta para determinar la inaplicación,
por devenir contrarias a la Constitución, de normas legales o reglamentarias que
regulen las exclusiones del POS; así, para que la acción de tutela proceda
deben cumplirse unas condiciones, entre las cuales se incluye que el
tratamiento o procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la EPS en
la que está afiliado el paciente.
Pero lo que se
advierte dentro de la información aportada a esta acción, es que se está
demandado el suministro de unos adminículos en relación con la colostomía que
le fue efectuada a la señora Bertha Hernández de Morantes que, “le fueron
negados con el argumento de que el suministro de ellos no figura en el Plan
Obligatorio de Salud (POS), y que los costos de dicho procedimiento deben ser
asumidos por el usuario”, mas no fue aportada fórmula, orden o prescripción
médica, emitida por algún galeno, menos adscrito a la EPS demandada, que indique
que esos son los elementos requeridos.
Así mismo, en la
respuesta al juez de tutela el Jefe del Departamento de Atención Ambulatoria
del Seguro Social, seccional Boyacá, en escrito de julio 31 de 2008 informó que
“dentro de los hechos allegados al Instituto no hay ninguna orden médica que
establezca la ordenación de lo que pretende obtener en los hechos, situación
que es fundamental para la respuesta ya que no es posible determinar la
pertinencia médica y profesional del requerimiento”.
De tal manera, como bien fue resuelto por
el Juzgado de instancia, no resulta factible en este caso acceder al amparo
solicitado, no precisamente porque los elementos médicos que reclama se
encuentren excluido del POS, ni porque el derecho invocado no tenga el carácter
de fundamental, sino porque el suministro de los elementos que solicita la
accionante para su señora madre, no fueron prescritos por un médico adscrito a
la entidad accionada, requisito que, en principio, resulta indispensable, en la
medida en que la relación del paciente con su EPS, implica que el tratamiento
asistencial lo determinen los profesionales que mantienen una relación
contractual con la entidad correspondiente, siendo el médico tratante adscrito
a la EPS quien puede disponer el tratamiento a seguir, según su enfermedad.
Finalmente,
ha de advertirse que la negación de la protección solicitada mediante esta
acción, no impide que si en el futuro se ordena por el médico tratante adscrito
a la respectiva EPS, la entrega de los elementos solicitados ahora por la
accionante, u otros indispensables, se resuelva lo pertinente a la brevedad requerida,
cumpliendo con la normatividad constitucional fundamental.
En consecuencia, esta Sala
confirmará el fallo proferido por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Sogamoso
en agosto 12 de 2008, que denegó la tutela instaurada por Magda Rocío Morantes Hernández en representación de Bertha
Hernández de Morantes, contra el Seguro Social, seccional Boyacá
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo brevemente expresado
(art. 35 D. 2591 de 1991), la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por  mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo proferido por el Juzgado 1° Civil
del Circuito de Sogamoso en agosto 12 de 2008, que denegó
la tutela instaurada por Magda Rocío Morantes Hernández
en representación de Bertha Hernández de Morantes, contra el Seguro Social,
seccional Boyacá
Segundo: Por Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-128
de 2008 (febrero 14), M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[2] “Ver
T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07,
T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07,
T-670/07, T-763/07, entre otras.”
[3] “T-1384
de 2000, T-365A-06, entre muchas otras.”
[4]
T-763 de septiembre 25 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[5] Cfr. SU-480 de
1997 (septiembre 25), M. P. Alejandro Martínez
Caballero; SU-819 de 1999 (octubre 20), M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-239
de 2004 (marzo 12) y T-1020 de 2006 (diciembre 1°), M. P.
Jaime Córdoba Triviño; T-202 de 2007 (marzo 20), M. P. Rodrigo Escobar Gil,
entre muchas otras.
[6]
Cfr. T-542 de 2006 y T-301 de 2007.