T-859-10
Sentencia T-859/10
Sentencia T-859/10
ACCION DE TUTELA-Caso en el que se solicita el pago de indemnización por supresión del
cargo
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial/ACCION DE
TUTELA-Inexistencia de perjuicio irremediable
Referencia: expediente
T-2.704.045
Demandante:
María Antonia Arévalo Sierra
Demandado:
Fiduciaria La Previsora S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil
diez (2010).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en
la revisión del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
-Sección Cuarta, Subsección B- que, a su vez, revocó el dictado por el Juzgado
Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá, en relación con el recurso de
amparo constitucional promovido por María Antonia Arévalo Sierra contra la
Fiduciaria La Previsora S.A.
I.       ANTECEDENTES
1.      La
solicitud
El 16 de marzo de 2010, la señora María Antonia
Arévalo Sierra acudió a la acción de tutela en procura de obtener la protección
de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido
proceso, al trabajo y al mínimo vital, presuntamente transgredidos por la
Fiduciaria La Previsora S.A., al negarse a reconocer a su favor, una indemnización
como consecuencia de la supresión del cargo de carrera administrativa que,
desde hace más de 28 años, ocupaba en provisionalidad en la E.S.E. San Juan de
Dios de Zipaquirá  -en liquidación-.
La situación fáctica que fundamenta la invocación
del amparo estatuido en el artículo 86 Superior, es la que seguidamente se
expone:
2.      Hechos
Relevantes
2.1.
La actora se encontraba vinculada a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de
Zipaquirá desde el 17 de diciembre de 1980 en calidad de auxiliar de
enfermería, mediante contrato de trabajo a término indefinido.
2.2.
A través de la Resolución No. 0627, del 22 de agosto de 2006, su cargo fue
incorporado a la planta de personal de la mencionada Empresa Social del Estado
bajo la denominación de ‘auxiliar del área de salud’, cuyo código correspondía
al número 412, conforme a los ajustes que del sistema de nomenclatura, la
clasificación de las funciones y los requisitos generales, exigía el Decreto
No. 785, del 17 de marzo de 2005[1].
2.3.
Con posterioridad, luego de evaluar la gestión administrativa de la E.S.E. San
Juan de Dios de Zipaquirá y advertir sobre el considerable aumento del déficit
presupuestal anual que, a la postre, produciría graves traumatismos en la
eficiente prestación de los servicios para los cuales estaba habilitada, el
Gobernador de Cundinamarca, mediante Decreto Departamental                  No.
00000269, del 12 de noviembre de 2009, ordenó la supresión y la consiguiente
liquidación de la entidad[2], además de lo cual
designó como su liquidador a la sociedad fiduciaria pública denominada
Fiduciaria La Previsora S.A.
En
el citado Decreto, también se dispuso la terminación de los vínculos legales,
reglamentarios o contractuales, según sea el caso, de los servidores públicos,
con excepción de aquellos que, por la naturaleza de sus funciones, deban
acompañar el proceso de liquidación y de quienes acrediten la condición de
prepensionados, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica o
discapacitados, que, en todo caso, permanecerán en planta hasta la culminación
del proceso de liquidación.
Del
mismo modo, se estipuló el pago de las indemnizaciones, obligaciones y
liquidaciones de personal, con cargo a los recursos establecidos en el Convenio
de Desempeño No. 419 de 2007 y sus modificatorios, suscritos entre el
Ministerio de la Protección Social y el Departamento de Cundinamarca.
2.4.
A su turno, por medio de la expedición de los Decretos Departamentales Nos.
00000271 y 00000292, del 12 y 17 de noviembre de 2009, respectivamente, se
suprimieron, a partir de la primera de las fechas y con las anotadas
excepciones, los empleos de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San
Juan de Dios de Zipaquirá -en liquidación-, entre los que se encontraba el
cargo denominado ‘auxiliar del área de salud’, con código 412, perteneciente al
nivel asistencial.
Particularmente,
en el Decreto No. 00000271, se estableció que, a causa de la supresión de los
empleos, quienes estuviesen inscritos en el escalafón público de carrera
administrativa o que demostrasen el goce de los derechos inherentes a la misma,
podrían optar por recibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del
artículo 44 de la Ley 909 de 2004[3], o por ser reincorporados
a empleos de carrera igual o equivalente al suprimido, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 28 del Decreto 760 de 2005[4],
o acudir a la Comisión de personal para los fines previstos en los literales d)
y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004[5].
Allí
también, valga anotar, se delegó la facultad de comunicar la novedad de
supresión de los cargos, en el agente liquidador designado y contratado.
2.5.
En el caso de la accionante, la Fiduciaria La Previsora S.A., en comunicado del
7 de diciembre de 2009, procedió a informarle acerca de la supresión de su empleo
de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá,
consecuente con lo cual, le reconoció, a través de la Resolución No. 00112, del
26 de enero de 2010, la suma de $1.535.393 por concepto de prestaciones
sociales y liquidación de créditos laborales, sin que para ello se hubiere
incluido la indemnización contemplada en el referido artículo 44 de la Ley 909
de 2004.
Lo
anterior, según la parte considerativa de dicho acto administrativo, tuvo como
fundamento la hoja de vida de la trabajadora y los documentos anexos que
reposaban en la entidad hospitalaria objeto de liquidación, los cuales, una vez
revisados, dieron cuenta de su vinculación en un cargo de carrera
administrativa ocupado en provisionalidad; cuestión que, indefectiblemente,
condujo a que no se le reconociera como titular de ninguna de las prerrogativas
propias de los inscritos en el escalafón público de carrera administrativa en
casos de supresión de cargos, mucho menos, cuando no pudo acreditarse, siquiera
sumariamente, que gozaba de aquellas.
2.6.
Así las cosas, el que se le hayan liquidado sus prestaciones sociales con
prescindencia de la indemnización prevista a favor de los inscritos en carrera
administrativa, en sentir de la actora, al tiempo que desconoce injustamente el
considerable interregno durante el cual estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital
San Juan de Dios de Zipaquirá, supone la vulneración, por entero, de sus
derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo, al
trabajo y al mínimo vital, pues, dicho sea de paso, era titular de lo que la
jurisprudencia constitucional denomina estabilidad laboral reforzada, en este
caso, amparada por una expectativa legítima y objetiva, relacionada
precisamente con el disfrute de los derechos de carrera administrativa por el
transcurso del tiempo.
3.      Consideraciones
de la demanda
3.1.
A la luz del escenario anteriormente descrito, la demandante inicia por señalar
que, si bien la carrera administrativa, en cuanto regla general delineada por la
Constitución Política para el manejo del elemento humano en la función pública,
cuyo sustento única y exclusivamente recae en el criterio del mérito y en la
institución del concurso público como mecanismo para garantizar la selección
fundada en la capacidad e idoneidad de los aspirantes, lo cierto es que, por el
simple hecho de haber desempeñado en provisionalidad un cargo de carrera,
debería otorgársele un reconocimiento especial, más aún, si transcurrieron 28
años vinculada en tal modalidad.
3.2.
Inclusive, asegura que en distintas ocasiones, con arreglo al Acto Legislativo
No. 01 de 2008[6], solicitó su inscripción
extraordinaria en el escalafón público de carrera administrativa, sobre la base
de su vinculación en provisionalidad a la administración pública con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, siendo, sin
embargo, infructuoso su pedimento, merced a la declaratoria de
inconstitucionalidad del mencionado Acto.
3.3.
Con todo, nuevamente hace énfasis en el tiempo laborado en la entidad, para con
ello significar la irregularidad de que fue objeto por parte de la misma, en
tanto nunca proveyó el cargo que ocupaba por vía del concurso de méritos, como
era su deber.
De
ahí que, entonces, arguya su derecho a recibir la indemnización a consecuencia
de esa irregularidad, y como reivindicación por el prolongado ejercicio de un
cargo que, en todo caso, pertenecía a la carrera administrativa.
3.4.
Pero no solamente dicha circunstancia, apunta la actora, permite que la
protección constitucional sea factible. De hecho, en complemento de lo
expuesto, agrega que tiene 50 años de edad y que se encuentra excluida del
mercado laboral activo, por fuera de lo cual manifiesta que de no accederse a
la indemnización, sus prestaciones se verían diezmadas a tal punto que no le
alcanzarían para pagar sus obligaciones crediticias ni mucho menos para atender
tanto sus necesidades básicas como las de su núcleo familiar.
3.5.
Finalmente, destaca que existen varias personas en condiciones fácticas
análogas, esto es, que también se desempeñan desde hace 20 años o más en la
E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá en cargos de carrera
administrativa en provisionalidad, a las que, por el contrario, sí se les
concedió la pretendida indemnización por comprobar que gozaban de los derechos
inherentes a la carrera administrativa.
4.      Pretensiones
En
los referidos términos, la actora recurre al mecanismo de amparo constitucional
con el objetivo de instar al juez de tutela para lograr la justiciabilidad de
los derechos fundamentales invocados, de tal manera que se le ordene a la
entidad demandada reconocerle la indemnización a la que aduce tener derecho, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
5.      Pruebas
que obran en el expediente
Las
pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental,
son las siguientes:
-
Copia simple de la Cédula de Ciudadanía de la señora María Antonia
Arévalo
Sierra (Folio 01 del Cuaderno Principal del expediente).
- Copias simples
de sendos certificados expedidos por la
E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá, el 20 de octubre de 2005 y el 15
de mayo de 2007, respectivamente, en los que se certifica que la actora estuvo
vinculada a la entidad hospitalaria desde el 17 de diciembre de 1980, en el
cargo de auxiliar del área de salud (Folios 02 y 03 del Cuaderno Principal del
expediente).
- Copia simple de la Resolución No. 0267, del 22 de
agosto de 2006, expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios
de Zipaquirá, por medio de la cual se incorporaron servidores públicos a la
planta de personal de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá (Folios 04 a 07 del Cuaderno Principal del expediente).
- Copia simple del Decreto Departamental No. 00000269,
del 12 de noviembre de 2009, expedido por el Gobernador de Cundinamarca, por
obra del cual se dispuso la supresión y liquidación de la E.S.E. Hospital San
Juan de Dios de Zipaquirá, y se dictaron otras disposiciones (Folios 16 a 36 del Cuaderno Principal del expediente).
- Copias simples de los Decretos Departamentales Nos.
00000271 y 00000292, del 12 y 17 de noviembre de 2009, expedidos por el
Gobernador de Cundinamarca, a través de los cuales se suprimieron los empleos
de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá
(Folios 37 a 56 del Cuaderno Principal del expediente).
- Copia simple de la Resolución No. 00112, del 26 de
enero de 2010, expedida por la Fiduciaria La Previsora S.A., por la cual se
liquidó y ordenó el pago de obligaciones laborales y prestaciones sociales a la
actora, por virtud de la supresión de su empleo (Folio 57 a 60 del Cuaderno Principal del expediente).
- Copia simple de certificación expedida por el Fondo
de Empleados de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá -FONDEHOZ, el
2 de febrero de 2010, en la que se deja constancia de que la actora adeuda, por
concepto de crédito normal, la suma de $1.758.424 (Folio 62 del Cuaderno Principal
del expediente).
6.      Oposición
a la demanda de tutela
6.1.
Con el propósito de conformar debidamente el contradictorio, el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Zipaquirá, mediante Auto del 17 de marzo de 2010,
admitió la acción de tutela y ordenó ponerla en conocimiento de la Fiduciaria
La Previsora S.A., para que se pronunciara con relación a los hechos y
pretensiones planteados en ella.
6.2.
Así, la entidad accionada dio respuesta al requerimiento judicial mediante
memorial del 05 de abril del presente año, en el que expresó su disentimiento
frente a los asertos vertidos en la demanda y solicitó la declaratoria de
improcedencia del amparo constitucional impetrado.
6.3.
Sostuvo al respecto, que por expreso mandato de los Decretos Departamentales
Nos. 00000271 y 00000292, del 12 y 17 de noviembre de 2009, respectivamente, se
suprimieron los empleos de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Juan
de Dios de Zipaquirá, razón por la cual procedió a notificar a la accionante
sobre la novedad de la terminación de su vínculo y a liquidarle, únicamente,
sus prestaciones sociales, dado el carácter de empleada pública en
provisionalidad, como a continuación se demuestra:
Concepto
Valor a cancelar
Indemnización
No
tiene derecho
Prestaciones
$2.709.592
Deuda
Laboral
$834.484
Total
devengado
$3.544.076
Descuentos
efectuados
$2.008.683
Total
a pagar
$1.535.393
6.4.
Aclaró, por demás, que, a la fecha, el valor total reconocido en la liquidación
ya le fue cancelado a la actora, siéndole descontado previamente el monto del
crédito suscrito con el Fondo de empleados de la E.S.E. en liquidación
-FONDEHOZ-, el cual fue saldado en su totalidad.
6.5.
En cuanto hace a la indemnización reclamada en sede de tutela, expresó que la
misma, de acuerdo con una comprensión sistemática del artículo 44 de la Ley 909
de 2004 y del artículo 87 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, no es
susceptible de ser reconocida a quien no funga como empleado público inscrito
en el escalafón de carrera administrativa. Para reforzar su argumento, adujo
que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición legal alguna
que prevea una indemnización u otra clase de compensación a favor de los
empleados provisionales que sean retirados del servicio por cuenta de la
liquidación, supresión, reestructuración o fusión de entidades, organismos o dependencias,
o del traslado de funciones de una entidad a otra, o en virtud de la
modificación de la planta de personal.
Postura
ésta última que, según su criterio, ha sido avalada por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, al definir la indemnización como la compensación
económica reconocida con exclusividad a los empleados de carrera, entre otras
razones, por el retiro del servicio a causa de la supresión del respectivo
cargo[7].
Bajo
esa orientación, diametralmente opuesta al escrito de tutela, concluyó que a la
actora no le asiste el derecho a recibir el beneficio económico de la
indemnización, además porque nunca estuvo inscrita en carrera administrativa ni
el cargo que ejerció se proveyó mediante concurso de méritos.
6.6.
Por otro lado, manifestó que la acción de tutela dista de ser el mecanismo de
defensa judicial pertinente para que a través de ella puedan ventilarse
controversias de índole semejante a la aquí planteada, pues debido a su
naturaleza subsidiaria y residual, no puede reemplazar a las acciones
ordinarias concebidas por el legislador como los instrumentos preferentes para
resolver este tipo de asuntos de carácter litigioso.
Y
aún aceptándose, en gracia de discusión, la procedencia excepcional de dicho
mecanismo, puso de manifiesto que, en el caso concreto, no lograba advertirse
la ocurrencia de un perjuicio irremediable que conjurar, atendiendo a la
ausencia de los elementos de que se conforma, cuales son la inminencia, la
urgencia, la gravedad y la impostergabilidad.
II.      DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.      Primera
Instancia
1.1.
En providencia proferida el 06 de abril de 2010, el Juzgado Primero
Administrativo de Zipaquirá, decidió negar la protección constitucional
deprecada en el asunto bajo estudio, al considerar que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho es el instrumento de defensa judicial más
apropiado al que puede acudir la actora, a fin y efecto de cuestionar la
legalidad de la Resolución No. 00112, del 26 de enero de 2010, por obra de la
cual se liquidaron sus prestaciones sociales, y de reclamar la indemnización
que pretende.
1.2.
Sin embargo, dejó sentado que, en principio, la reclamación efectuada devendría
improcedente, como quiera que el reconocimiento económico que persigue es
propio de los servidores públicos inscritos en carrera administrativa y no,
como acontece en su caso, de empleados en provisionalidad.
2.      Impugnación
Dentro
del término legal concedido para el efecto, la tutelante impugnó la decisión
del a-quo, con apoyo, básicamente, en los argumentos a partir de los cuales estructuró
el escrito de tutela relacionado en precedencia.
3.      Segunda
Instancia
3.1.
Avocó conocimiento de la causa el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección
Cuarta, Subsección B-, que, en Sentencia dictada el 11 de mayo de 2010, revocó el
fallo judicial adoptado en primera instancia, luego de concluir que las
condiciones personales de la accionante habilitaban a la acción de tutela como
mecanismo transitorio de protección.
3.2.
En efecto, a juicio de dicha colegiatura, la actora, de edad madura y con una
expectativa de vida incierta, a más de resultar evidentemente afectada con el
no pago de la indemnización prevista en la Ley 909 de 2004, el someterla a los
rigores de un proceso judicial, tornaría nugatorio su derecho a disfrutar de la
indemnización y el sobresueldo para garantizar su subsistencia en condiciones
dignas; lo que, al rompe, constituiría un contrasentido frente a la protección
que el Estado debe prodigar al trabajador, indistintamente de la modalidad a la
cual se encuentre vinculado.
3.3.
Por manera que, al decir de la Corte Constitucional[8],
la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa, no se reduce por el hecho de que se encuentre en
provisionalidad, por lo que no pueden ser desconocidos derechos prestacionales
como lo es aquel derivado de la supresión del cargo. Es ese específico
contexto, según aduce el ad-quem, el que debió tenerse en cuenta para efectos
de determinar la procedencia o no de la prestación social exigida.
De
suerte que tras laborar por más de 28 años a la entidad, “debió reconocérsele a
la actora una indemnización en iguales condiciones a las que le correspondería a
un funcionario de carrera administrativa, por cuanto si a los provisionales se
les ha reconocido el derecho a ser reintegrados como mecanismo transitorio, en
circunstancias distintas a la supresión de cargos por liquidación de la
entidad, de igual manera debe reconocérsele el derecho a la indemnización, toda
vez que gozaba de plena estabilidad laboral y de todos los derechos
prestacionales por desempeñar sus labores en un cargo de carrera
administrativa, aunque hubiese sido vinculada provisionalmente ”
En
consecuencia de lo anterior, le ordenó a la Fiduciaria La Previsora S.A.
reconocer, a favor de la accionante, la indemnización establecida en la Ley 909
de 2004 y el sobresueldo correspondiente al 20%, mientras que ésta acude a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, en un término que no podrá
superar el 1º de junio de 2010.
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión
proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento del Auto del 07 de julio de 2010, proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Siete de esta Corporación.
2.      Procedibilidad
de la Acción de Tutela
2.1.   Legitimación
por activa
2.1.
Tal como se dispone en el artículo 86 de la Constitución Política y en el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un instrumento de
defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados como consecuencia de las acciones u omisiones
de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en
aquellos eventos delineados por la Constitución y la Ley.
2.2.
De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, es de advertirse que la
señora María Antonia Arévalo Sierra actúa en defensa de sus derechos, garantías
e intereses, motivo por el que se encuentra legitimada para formular
directamente el recurso de amparo constitucional.
2.2.   Legitimación
por pasiva
De
acuerdo con lo previsto por el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, la
Fiduciaria La Previsoria S.A., al fungir como liquidador de la E.S.E. Hospital
San Juan de Dios de Zipaquirá y, a la vez, como su representante legal, se
encuentra legitimada como parte pasiva en el presente proceso, dada su calidad
de autoridad pública y en vista de que se
le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.
3.      Problema
Jurídico
3.1. Una vez delimitados en el acápite de
antecedentes los elementos de juicio que reúnen los hechos materiales del caso,
la problemática de índole jurídica por resolver, en sede de revisión, se
contrae a la necesidad de determinar si, efectivamente, la Fiduciaria La
Previsora S.A. quebrantó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso, al trabajo y al mínimo vital de la señora María Antonia Arévalo
Sierra, al no haber reconocido ni pagado la indemnización consagrada en el
artículo 44 de la Ley 909 de 2004, a causa de la supresión del cargo de carrera
administrativa que, desde hace más de 28 años, ocupaba en provisionalidad en la
E.S.E. San Juan de Dios de Zipaquirá  -en liquidación-.
3.2.
Para tal efecto, esta Sala se ocupará de revisar la jurisprudencia de la
Corporación en cuanto atañe al principio constitucional de la carrera
administrativa para luego, finalmente, pronunciarse en torno a las
especificidades propias del caso sub-exámine.
3.3.
En todo caso, conforme con las decisiones judiciales precedentemente
mencionadas, en esta oportunidad se encuentra la Corte frente a una acción de
tutela en relación con la cual se ha planteado un problema de procedibilidad,
por lo que se revela necesario que, antes de entrar a abordar la temática
propuesta, con el fin de ilustrar una posible solución, se defina la
procedencia del mecanismo de amparo constitucional, a propósito de su carácter
supletivo frente a la existencia de otros medios de defensa judicial.
4.      Aspecto
de Procedibilidad: El principio de subsidiariedad como parámetro de
procedibilidad de la acción de tutela -Caso en el que se solicita el pago de
una indemnización por supresión del cargo-
4.1.
Bien es sabido que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en
señalar que la acción de tutela fue
concebida como un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter
residual y subsidiario. No en vano, ha dicho esta Corte que no puede
admitírsele como un mecanismo alternativo, adicional o complementario de los
establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se
pretende sustituir los procesos ordinarios o especiales y, menos aún,
desconocer las acciones y recursos judiciales dispuestos dentro de los mismos
para controvertir las decisiones que se profieran[9].
Esto
último, ha llevado justamente a entender que su ejercicio sólo sea procedente
de manera excepcional, cuando no existan otros medios de defensa a los que se
pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la
ocurrencia de un perjuicio irremediable[10].
4.2.
Ahora bien, pese a que la regla general sea aquella según la cual los
conflictos jurídicos relacionados con derechos fundamentales han ser resueltos,
en principio, por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas-,
deberá ser el juez constitucional, en cada caso en particular, el que determine
cuándo ese medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente
expedito para prodigar una protección inmediata, eventos en los que la acción
tuitiva de los derechos fundamentales se impone como el mecanismo directo de
protección[11].
5.      Improcedencia
de la acción de tutela en el presente caso
5.1.
La existencia de otro mecanismo de defensa judicial para reclamar la defensa
de los derechos
5.1.1.
Como quedó establecido en acápite antecedente, la presunta violación de los
derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital de la
señora María Antonia Arévalo Sierra, tiene su origen en la Resolución No.
00112, del 26 de enero de 2010, expedida por la Fiduciaria La Previsora S.A.,
con arreglo en la cual solo se le reconoció la
suma de $1.535.393 por concepto de prestaciones sociales y liquidación de
créditos laborales, sin que para ello se hubiere incluido la indemnización
contemplada en el referido artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
5.1.2.
Del anterior aserto, no puede inferirse cuestión distinta a aquella de que lo
que se pretende en sede de tutela es, precisamente, controvertir el acto
administrativo por medio del cual se negó el sobresueldo del 20% y el
reconocimiento y pago de la indemnización consagrada en la Ley 909 de 2004,
para aquellos casos de supresión de cargos inscritos en carrera administrativa.
5.1.3.
Con base en el anterior supuesto, cabe reiterar que el ordenamiento jurídico ha
delineado una serie de mecanismos de defensa judicial ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo a los cuales se puede acudir para demandar su
legalidad. En efecto, los artículos 84 y 85 del Código Contencioso
Administrativo consagran las acciones de nulidad simple y de nulidad y
restablecimiento del derecho, respectivamente, para efectos de controvertir actos
administrativos, siendo estos los mecanismos judiciales idóneos y específicos
con que cuenta la accionante para enervar los efectos dañinos que, en su
consideración, se produjeron.
Las
normas citadas disponen expresamente:
“ART.
84.- Subrogado. D.E. 2304/89, ART. 14. Acción de nulidad. Toda persona
podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad
de los actos administrativos.
Procederá
no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían
fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u
organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del
derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación
de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También
puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los
actos de certificación y registro.
ART.
85.- Subrogado. D.E. 2304/89, ART. 15. Acción de nulidad y restablecimiento del
derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado
en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que
se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen
una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó
indebidamente.”
5.1.4.
En las referidas condiciones, bien puede afirmarse que la actora puede acudir a
las mencionadas acciones, en procura de plantear la controversia sobre el
posible reconocimiento del sobresueldo y la indemnización consagrada para los
eventos en los cuales exista supresión de cargos. De tal manera que al
activarse un proceso ante la jurisdicción contenciosa que se surta con intervención
de las partes y de terceros y con todas las formalidades y garantías, el debate
del presente asunto, escapa al resorte competencial propio de la acción de
tutela, el cual se encuentra marcado por la informalidad y la subsidiariedad.
5.1.5.
Por ello, y bajo la consideración de que existen otros mecanismos que son
considerados aptos para ventilar la controversia aquí planteada, en donde
pueden desplegarse más ampliamente las diferentes garantías de orden procesal,
encaminadas a demostrar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico
persigue[12],
esta Sala de Revisión considera que no es el proceso de tutela el escenario
adecuado para el estudio de fondo del problema jurídico planteado en esta
ocasión.
5.2.   Inexistencia de un perjuicio irremediable
5.2.1. En la línea de las consideraciones que se
realizan, y teniendo en cuenta las precisas características que informan la
acción de tutela, queda por establecer si, aun cuando se llegó a considerar que
la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr la protección
de los derechos fundamentales que estima vulnerados, debe la Corte pronunciarse
sobre la solicitud de protección transitoria para precaver la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
5.2.2. No en pocos pronunciamientos, esta Corporación
ha aceptado la posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como
mecanismo transitorio, siempre que, por una parte, se acredite que es inminente
un perjuicio irremediable para el derecho fundamental; y, por otra, que existe
otro mecanismo de defensa judicial al que puede acudirse para decidir, con
carácter definitivo, la controversia planteada en sede de tutela.
5.2.3. A propósito del concepto de perjuicio
irremediable que ha sido adoptado por esta Corporación, se ha dicho que éste
consiste en el riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente
sobre un derecho fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar
el daño[13].
Partiendo de tal definición, la jurisprudencia
constitucional ha delineado una serie de criterios a partir de los cuales debe
evaluarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de
un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo
de amparo constitucional. Tales presupuestos aluden a que el perjuicio es aquel
(i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho
fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir
no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta
urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de
amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es
de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales[14].
La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha
indicado que:
“A). El
perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero
además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de
ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la
oportunidad de la urgencia.
C). No
basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la
gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de
la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden
jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la
amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte
de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes.
D). La
urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya
que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio
social.”[15]
5.2.4. En las anotadas condiciones, considera la Sala
de Revisión que, en cuanto hace al caso concreto, tampoco por la vía del
perjuicio irremediable es posible la procedencia de la presente acción de
tutela, pues la tutelante no logró demostrar la existencia de un perjuicio de
tales características, y tampoco del análisis de los hechos es posible arribar
a esa conclusión.
5.2.5. Para esta Sala, la posible existencia de un
perjuicio irremediable no está siquiera sumariamente demostrada, ya que no se
acreditaron en el expediente circunstancias que supongan una grave amenaza de
los derechos fundamentales de la actora, que además exijan la adopción de
medidas de protección transitorias e impostergables, que a su turno deban ser
tomadas de forma inmediata por parte del juez constitucional.
5.2.6. En efecto, la eventual violación o amenaza de
los derechos invocados estaría representada en el no pago de un sobresueldo y
de la indemnización por cuenta de la supresión del cargo que, en
provisionalidad, ocupaba la actora. Desde
esa perspectiva, el presunto daño económico que pudo haber sufrido, puede ser
reparado en su integridad mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio contempla, además, la
posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los
actos objeto de reproche y de aquellos que eventualmente se vean involucrados
en la violación alegada.
5.2.7. El que el daño posiblemente inferido pueda
entonces repararse por otras vías judiciales, dotadas del mecanismo de la
suspensión provisional, descarta de plano la procedencia de la tutela como
mecanismo transitorio en el presente caso, ya que de estar produciéndose un
perjuicio en contra de la tutelante, el mismo no tiene la entidad de ser
irremediable y, por tanto, no requiere de medidas urgentes.
Esto último, como ya se expresó, reforzado por el
hecho de que la actora no allegó elementos de juicio al expediente que
permitieran colegir que su desvinculación de la E.S.E. Hospital San Juan de
Dios de Zipaquirá, le produjo una afectación de grado tal, que el pago del
sobresueldo y de la indemnización, en su caso particular, devenía absolutamente
necesario para garantizar su subsistencia en condiciones dignas.
5.2.8. Dicha situación lleva a la Corte a concluir que
tampoco por esta causa están dados los supuestos de hecho para avalar transitoriamente la pretensión de
carácter indemnizatorio, motivo por demás suficiente para concluir que dicha
controversia debe ser resuelta en su escenario natural, toda vez que no existen
razones válidas para que la Corte entre a sustituir dichos mecanismos de
defensa judicial, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues no se advierte
la existencia de un perjuicio irremediable que en este caso haga imprescindible
la intervención del juez de tutela y la adopción de medidas urgentes.
Por lo precedentemente anotado, no resulta factible
conferir la protección tutelar impetrada y, en consecuencia, esta Sala de Revisión revocará la Sentencia proferida por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B- que,
a su vez, revocó el fallo judicial adoptado en primera instancia por el Juzgado
Primero Administrativo de Zipaquirá, el cual habrá de confirmarse, por las
razones expuestas en esta providencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
REVOCAR la Sentencia proferida el 11
de mayo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta,
Subsección B-, que revocó, a su vez, la decisión judicial dictada por Juzgado
Primero Administrativo de Zipaquirá, el 06 de abril de 2010, la cual se CONFIRMA,
por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36
del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado Ponente
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y
de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades
territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”.
[2]
Al respecto, ver el numeral 8º del Artículo 305 de la Constitución Política de 1991, así como el artículo 2º de la Ordenanza Número 014 del 31 de agosto de 2004 y el artículo 69 del Decreto Ordenanzal 258 de
2008.
[3] Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones”. (…) Artículo 44. Derechos del
empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los
empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la
liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o
dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por
modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales
sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual
o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar
por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir
indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación
y el reconocimiento de la indemnización.
(…)
Parágrafo 2º. La tabla de indemnizaciones será la siguiente:
1. Por menos
de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios.
2. Por un (1)
año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días
de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años
subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
3. Por cinco
(5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco
(45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los
años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
4. Por diez
(10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario,
por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes
al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
[4] “por
el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”. (…) Artículo 28. Suprimido un empleo de
carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera,
este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o
equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u
organismo en donde prestaba sus servicios. De no ser posible la incorporación
en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser
reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización,
de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en
cuenta las siguientes reglas:
28.1 La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses
siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en
empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante
encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del
servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden:
28.1.1 En la entidad en la cual venía prestando el servicio.
28.1.2 En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo
suprimido.
28.1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la
entidad, la dependencia o el empleo suprimido.
28.1.4 En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o
territorial, según el caso.
28.1.5 La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los
requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a
efectuarla. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado,
el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.
Parágrafo. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos
de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la
incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los
venían ejerciendo en calidad de provisionales.
[5] Artículo 16. Las Comisiones de Personal. (…) 2.
Además de las asignadas en otras normas, las Comisiones de Personal cumplirán
las siguientes funciones: (…) d)
Conocer, en primera instancia, de las reclamaciones que formulen los empleados
de carrera que hayan optado por el derecho preferencial a ser vinculados,
cuando se les supriman sus empleos, por considerar que han sido vulnerados sus
derechos; e) Conocer, en primera instancia, de las reclamaciones que presenten
los empleados por los efectos de las incorporaciones a las nuevas plantas de
personal de la entidad o por desmejoramiento de sus condiciones laborales o por
los encargos (…).
[6]
Declarado INEXEQUIBLE, en su totalidad, por la Sentencia C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[7] La entidad demandada
cita, para el efecto, la Sentencia C-540 de 2001.
[8]
El operador jurídico cita la Sentencia T-1161 de 2004.
[9] Sobre el particular, consultar, entre otras, las
Sentencias SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil,         T-280 de 2009,
T-565 de 2009, T-715 de 2009, T-049 de 2010, T-136 de 2010 y T-524 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[10]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-608 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[11]
Consultar, entre otras, la Sentencia T-083 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12]
Ver, entre otras, la Sentencia T-1044 del 4 de diciembre de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[13]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999 y SU-544
de 2001.
[14]
Sobre el tema se pueden consultar las Sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999.
[15]
Sentencia T-225 de 1993. La línea de orientación vertida en dicha providencia,
ha sido reiterada por esta Corporación, entre otras, en las Sentencias SU-086
de 1999, T-789 de 2000, SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-882 de
2002 y T-922 de 2002.