T-530-16
Sentencia T-
Sentencia
T-530/16
PRINCIPIO DE
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance
La
Corte ha reiterado que la diversidad cultural y su protección son principios
fundantes del Estado Social de Derecho, al punto que la participación de las
minorías étnicas en las decisiones nacionales y, especialmente, en aquellas que
les afectan directamente es un mandato constitucional de la mayor importancia
lo que implica, a su vez, un cambio de paradigma con respecto a lo que existía
en el marco constitucional antes de 1991.
TIERRA Y
TERRITORIO-Concepto
El concepto de “tierra” se
refiere al espacio físico-geográfico sobre el que determinadas personas o el
Estado ejercen derechos de propiedad, mientras que “territorio” es una noción
ecosistémica que da cuenta de la profunda relación cultural y espiritual que
los pueblos indígenas tienen con su entorno, incluyendo la tierra.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD COLECTIVA DEL
TERRITORIO POR PARTE DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS
TERRITORIO-Reglas
relacionadas con su delimitación
COMUNIDADES
INDIGENAS-Derecho a participar en la utilización, explotación y
conservación de recursos naturales
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
La
jurisprudencia constitucional le ha dado el tratamiento a la consulta previa de
un derecho fundamental y, a la vez, de un mecanismo de protección de otros
derechos fundamentales, del cual son titulares los grupos étnicos del país como
las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y
rom. Dicho mecanismo tiene por objeto armonizar las pretensiones de desarrollo
económico o jurídico con los derechos de dichas comunidades, partiendo de que
el interés general integra tanto la necesidad de propender por un desarrollo
sostenible como por la protección de la diversidad étnica y cultural del país.
Este mecanismo debe tener como objetivo lograr el consentimiento de las
comunidades a través de su participación como iguales en todas las etapas del
proyecto, incluyendo aquellas de prospección o planificación y la determinación
de un reparto equitativo de beneficios o de las mitigaciones e indemnizaciones
a que haya lugar.
INDIGENAS-Derecho
de gobernarse por autoridades propias
DERECHO A
LA AUTONOMIA POLITICA DE COMUNIDAD INDIGENA-Derecho fundamental a
gobernarse por autoridades propias, sin la interferencia de autoridades del
Estado
PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho de gobernarse por autoridades propias
Una de las
manifestaciones más importantes del derecho fundamental a la autonomía de los
pueblos indígenas es la posibilidad – reconocida por la Constitución – de que
estas comunidades sean gobernadas por sus propias autoridades tradicionales. Al
respecto, la jurisprudencia ha reconocido que esta facultad implica, a su vez,
el derecho a escoger la modalidad de gobierno que debe regir a las comunidades;
la posibilidad de establecer las funciones que les corresponden a las
autoridades de acuerdo con las costumbres tradicionales y los límites que
señale la ley; a determinar los requisitos para acceder a estos cargos y los
procedimientos de elección de sus miembros y a definir las instancias internas
de decisión de los conflictos electorales y judiciales.
PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-Las autoridades indígenas tienen derecho a
proferir regulaciones sobre uso del suelo para actividades mineras al interior
de los resguardos
DERECHO
FUNDAMENTAL AL TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración
por parte de la ANM al haber continuado los procesos de
otorgamiento de licencias mineras bajo la excusa de que dicho ámbito
territorial no se encuentra dentro del Catastro Minero
DERECHO
FUNDAMENTAL AL TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden
a la ANT priorizar el proceso de delimitación y titulación de tierras de las
comunidades étnicas demandantes
DERECHO
FUNDAMENTAL AL TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden
a la ANM suspender los procesos de contratación, formalización e inscripción
de títulos mineros dentro de la zona del resguardo Cañamomo y Lomaprieta
Referencia:
Expediente T- 5.161.395
Acción de tutela
interpuesta por Carlos Eduardo Gómez Restrepo en calidad de gobernador del
Resguardo Indígena Cañamomo – Lomaprieta, contra la Agencia Nacional de
Minería, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y otros.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., veintisiete (27) de Septiembre de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los fallos proferidos por la Sala de Decisión Penal
del Tribunal Superior de Manizales el 22 de julio de 2015 en primera instancia
y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 3 de
septiembre de 2015 en el marco de la acción de tutela impetrada por el señor
Carlos Eduardo Gómez Restrepo (en su calidad de Gobernador y Representante
Legal del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta del pueblo Embera – Chamí)
contra la Agencia Nacional de Minería (ANM), la Corporación Autónoma Regional
de Caldas (CORPOCALDAS), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER),
el Ministerio del Interior y otros.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta
Antecedentes históricos reseñados en la acción de tutela
1. El señor
Carlos Eduardo Gómez Restrepo, actuando en su calidad de gobernador y
representante legal del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta (comunidad
Embera – Chamí), ubicado en jurisdicción de los municipios de Riosucio y Supía,
refiere que dicho asentamiento indígena es considerado uno de los más antiguos
del país al haber sido creado mediante Cédula Real expedida por Carlos I de
España en Madrid el 10 de marzo de 1540 y siendo redefinidos sus linderos en el
año 1627.
2.
A pesar de dicha antigüedad, la comunidad indígena ha debido defenderse a lo
largo de la historia para garantizar su propia existencia ente las presiones
del Estado y terceros. Esta defensa de su propio territorio puede, en criterio
del accionante, dividirse en dos periodos: uno que tiene que ver con la campaña
de asimilación cultural emprendida contra los pueblos indígenas durante los
siglos XVIII y XIX a largo del territorio nacional y otro caracterizado por el
“proceso de recuperación de tierras y de fortalecimiento organizativo adelantado
por esta comunidad a lo largo del siglo XX”.
3.
En palabras del señor Gobernador, los conflictos en torno al territorio del
resguardo se han suscitado con ocasión de la riqueza en recursos naturales
renovables y no renovables que se encuentran en el área de asentamiento de la
comunidad y que ya eran conocidos por los españoles, como queda demostrado por
el hecho de que la Corona estableció allí el Real de Minas de Quiebralomo, que,
luego de la independencia, se convirtió en un contrato de arrendamiento entre
el Gobierno Nacional y ciudadanos ingleses sobre seis minas de oro.
Posteriormente, estos recursos fueron determinantes durante la campaña de
asimilación del siglo XIX, cuando motivaron el establecimiento de colonos y
empresarios de otras regiones que utilizaron mecanismos legales y de hecho para
la apropiación de tierras en la zona.
4.
Citando apartados de un estudio realizado por la profesora Gloria Lopera[1],
el accionante indica que el proceso de asimilación se vio apoyado por la
expedición de la Ley 44 de 1873 mediante la cual se ordenó la división y
partición de las tierras de resguardo en todo el Cauca, quedando para los
indígenas una porción territorial que correspondía a menos del 20% de las
tierras que les habían sido asignadas en 1874. Además, se modificó la
naturaleza jurídica de los bienes pues pasaron de ser propiedad comunal a poder
adjudicarse de manera individual como propiedad privada a los miembros de la
comunidad.
5.
Lo anterior, sin embargo, no impidió que la comunidad haya mantenido su
oposición a la disolución del resguardo, realizando un esfuerzo permanente por
preservar sus formas organizativas y de gobierno. Así, a pesar de haberse
producido a mediados del siglo XX la abolición de los Cabildos de San Lorenzo,
Quinchía, Guática y Escopetara Pirza, “entre 1950 y 1980 los cabildos de los
resguardos La Montaña y Cañamomo siguieron posesionándose ante la Alcaldía de
Río Sucio, mantuvieron la figura de Gobernador, siguieron ejerciendo funciones
jurisdiccionales, se ocuparon de protocolizar los títulos de propiedad de las
tierras del resguardo e hicieron frente a la incesante invasión de colonos”.
6.
Según el Gobernador, como fruto de su lucha por la pervivencia étnica y
cultural y en el marco del nacimiento de la Organización Indígena de Colombia
(ONIC), el Ministerio del Interior ha reconocido que “los indígenas de Caldas
(…) encuentran la oportunidad de autoreconocerse en su identidad propia, de
reconstruirse como parcialidades indígenas y de renovar sus instituciones de
gobierno”[2].
Por lo mismo, durante los años ochenta y noventa los indígenas del Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta lograron el control efectivo y la titulación de una
importante porción de los predios exigidos, algunos de los cuales, sin embargo,
no fueron adjudicados como propiedad colectiva sino la figura de “empresas
comunitarias campesinas”, por lo que no entran oficialmente en el territorio
del resguardo.
7.
Con todo, el accionante aclara que la existencia de conflictos en torno al tipo
de propiedad y su titularidad no han impedido “la construcción histórica,
cultural, social y económica del vínculo del pueblo Embera del Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta con su territorio”, al punto que la Corte
Constitucional ha reconocido esa conexión a través de decisiones como la
Sentencia T-698 de 2011. Al día de hoy, el territorio del Resguardo cuenta con
una extensión de cuatro mil ochocientas treinta y seis hectáreas y quince mil novecientos
sesenta y seis habitantes ubicados en jurisdicción del municipio de Riosucio y
ocho mil ciento dos en el municipio de Supía, “para un total de veinticuatro
mil sesenta y ocho (24.068) indígenas”, según un censo del 2014.
Administrativamente, el resguardo cuenta con 32 comunidades, de las cuales 12
pertenecen a Supía y 20 a Riosucio.
8.
Para concluir lo que respecta a la reseña histórica del resguardo, el
accionante indica que el Ministerio del Interior reconoce su existencia desde
el año 1994 como un resguardo de carácter colonial, permitiéndole acceder desde
esa fecha a los recursos del Sistema General de Participaciones en las
condiciones establecidas por el artículo 356 de la Constitución Política, es
decir, con categoría de municipio para efectos fiscales y asimilado a una
entidad territorial, según lo dispuesto en el artículo 286 de la Carta.
Organización, Gobierno y desarrollo económico del Resguardo Cañamomo
y Lomaprieta.
9.
Luego de hacer mención al origen y desarrollo del resguardo, el Gobernador pasa
a resaltar el hecho de que, aparte de formas ancestrales de relación con el
territorio, la comunidad indígena ha sostenido una importante cohesión social,
política y económica, contando con instituciones como la Asamblea General, el
Cabildo, el Consejo de Gobierno y el Gobernador. Igualmente, el resguardo
cuenta con una importante base social, representada en organizaciones tales
como la Asociación Indígena de Paneleros (AIPAN), la Asociación Indígena de
Cafeteros (ASICAFE), la Asociación Indígena de Artesanos (ASOGRUCA), la
Asociación Indígena de Mineros Artesanales (ASOMICARS) y la Asociación Indígena
de Mujeres, entre otras.
10.
Por lo tanto, el accionante afirma que el resguardo tiene un modelo de
desarrollo y de economía propios, basado en formas ancestrales de agricultura,
producción artesanal y tradicional que permiten la subsistencia económica y
cultural de la comunidad. Al respecto, señala que “la arbitraria, inconsulta y
desinformada destinación de áreas de nuestro territorio para la exploración y
explotación minera, a este punto, ya ha alterado el modelo de desarrollo propio
pues violenta y desconoce la manera como se ha ordenado el territorio en
función de las prácticas sociales y económicas ancestrales”.
11.
Específicamente sobre el tema de la minería artesanal, el señor Gómez indica
que esta ha sido una actividad económica de supervivencia, de forma que su
práctica es tradicional y fundamental para el modelo de vida, usos y costumbres
del resguardo y para su futura supervivencia. Así, según datos recogidos en
2012, los principales renglones productivos del resguardo son el cultivo de
caña con destino a la elaboración de panela, la producción cafetera y, en
tercer lugar, “la explotación minera artesanal con 500 familias que dependen de
dicha actividad”. Adicionalmente, la minería tiene para la comunidad una
connotación espiritual en tanto que tradicionalmente ha implicado la práctica
de ciertos rituales con el fin de “pedir permiso” al espíritu de la tierra para
poder extraer el material.
12.
La existencia de recursos mineros en el territorio ha implicado, a juicio del
accionante, que el resguardo sea víctima de presiones constantes por parte de
actores foráneos entre los que se cuentan particulares y empresas nacionales y
multinacionales y que ha sido promovida y/o autorizada por el Estado. Para
enfrentar dichas presiones, el gobierno de la comunidad ha expedido Resoluciones
internas reglamentando la actividad minera artesanal al interior del resguardo,
declarando el mismo como zona de exclusión para la mediana y gran minería,
delimitando zonas para el desarrollo de la actividad minera artesanal ancestral
y sujetando la autorización de actividades mineras al cumplimiento de los
protocolos sobre Consulta Previa, Libre e Informada y de Consentimiento Previo,
Libre e Informado.
Caracterización de los hechos presuntamente violatorios de los
derechos fundamentales. Acciones y omisiones de las autoridades accionadas
según el escrito de tutela.
13.
De acuerdo con lo expuesto por el señor Gobernador, a pesar de los esfuerzos de
las autoridades locales por evitar la realización de actividades mineras de
mediana y gran escala al interior de su territorio, éste “viene siendo ofertado
y concesionado a particulares y empresas con destino a la exploración y
explotación minera desde los años noventa, pero con mayor celeridad y decisión
desde la primera década del presente siglo”, al punto que, para el año 2011,
dentro del área de influencia del resguardo se encontraban vigentes 44 títulos
mineros y 123 solicitudes en trámite, según información de INGEOMINAS. Por otro
lado, según datos del Catastro Minero Nacional, se evidencian 16 contratos de
concesión, 97 solicitudes de contratos de concesión y 33 de legalización en
jurisdicción de Riosucio y 26 contratos de concesión, 90 solicitudes de concesión
y 90 de legalización en Supía.
14.
Por ese motivo, el accionante alega que esos contratos se están adelantando i)
desconociendo e invisibilizando el territorio indígena así como la relación
tradicional, cultural y económica que los comuneros han construido con los
recursos naturales; ii) desconociendo los derechos del pueblo indígena a la
participación, a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e
informado; iii) entorpeciendo el acceso a la información por parte de las
autoridades tradicionales impidiendo conocer la realidad jurídica del
territorio; iv) inobservando la autonomía y determinación del pueblo Embera –
Chamí y v) poniendo en grave amenaza la integridad étnica, cultural, social y
económica de la comunidad.
15.
En referencia a la presunta responsabilidad de las autoridades accionadas
frente a la alegada vulneración de derechos, el Gobernador alega que el
INCODER, junto con el Ministerio del Interior y otras autoridades mineras, han
desconocido la existencia misma del territorio del resguardo. Realiza esta
afirmación amparado en los siguientes argumentos:
15.1
En 2011, al contestar una petición acerca de los títulos mineros existentes en
el territorio del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, INGEOMINAS informó que “no
se evidenció registrado ningún Resguardo Titulado como resguardo indígena
Cañamomo Lomaprieta. Es de aclarar que la información sobre la ubicación de
resguardos indígenas y tierras de comunidades negras, está suministrada por el
INCODER (…)”.
15.2
Posteriormente, en 2014 y con ocasión de una consulta similar elevada ante la
Agencia Nacional de Minería (ANM), esta entidad contestó que “según la última
actualización del Catastro Minero Colombiano (…) a fecha de 8 de septiembre de
2014, remitida a este despacho por el INCODER, NO se ubica el Resguardo
Indígena Cañamomo y Lomaprieta en dicha actualización, razón por la cual no es
posible generar la información de interés”. Esta posición fue ratificada por la
entidad en enero de 2015, cuando con ocasión de otra solicitud en igual
sentido, señaló que la información provenía del INCODER y que esa entidad no
había incluido al resguardo en el Catastro Minero Colombiano.
15.3
El accionante considera que la no inclusión del territorio en el mencionado
Catastro constituye una vulneración al derecho al territorio de la comunidad
indígena, a la vez que hace visible una descoordinación entre las entidades del
Estado y, especialmente, entre el INCODER y el Ministerio del Interior, por
cuanto la primera no ha cumplido las órdenes contenidas en la Sentencia T-461
de 2014, según la cual tiene la obligación registrar los resguardos indígenas.
Por su parte, el Ministerio certificó la existencia del Resguardo en junio de
2014, pero desvinculándola del territorio al afirmar que la definición sobre la
situación legal de éste corresponde al INCODER según lo dispuesto en el Decreto
1320 de 1998.
15.4
Por lo anterior, el peticionario considera que la delimitación funcional
alegada por las dos entidades ha llevado al absurdo de considerar que “hoy en
Colombia un resguardo indígena puede existir física, cultural y geográficamente
sin un territorio”, de forma que sea admisible que el Catastro Minero
desconozca la existencia de un resguardo reconocido por otra entidad del orden
nacional, en desmedro de los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas.
16.
En lo que respecta a la ANM, la Gobernación de Caldas, la Corporación Autónoma
de Caldas (CORPOCALDAS) y el Ministerio del Interior, el accionante manifiesta
que estas autoridades han vulnerado el derecho fundamental al Consentimiento
Libre, Previo e Informado por las siguientes razones:
16.1
En primer lugar, el Gobernador resalta que el derecho a la consulta previa que
tienen las comunidades étnicas que será afectadas directamente con la realización
de actividades minero-energéticas ha sido reconocido, ya no sólo por la
jurisprudencia constitucional, sino más recientemente por el Consejo de Estado
al suspender las normas que delimitaban las denominadas Áreas Estratégicas o
Bloques Mineros, de los cuales 7 se encontraban en jurisdicción de Riosucio y
Supía, es decir, en el área de influencia del resguardo. Al mismo tiempo,
indica que la jurisprudencia ha entendido que la consulta debe realizarse
respecto de cualquier medida que afecte los derechos de las comunidades al uso
y disposición del territorio y a su ordenación y planificación de manera
autónoma y no sólo frente a medidas de intervención física y material sobre el
territorio.
16.2
En ese sentido, las medidas que deben ser consultadas incluyen algunas
realizadas en todos los momentos de la actividad minera, como son la
exploración mediante el uso de perforaciones o sobrevuelos y aquellas propias
de la explotación y cierre de una mina. En concepto del accionante, estas
medidas generan impactos diferentes también deben ser objeto de consulta previa
en cumplimiento del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, las
autoridades accionadas han continuado celebrando contratos de exploración y
explotación minera en el territorio del resguardo con impactos sobre el destino
de recursos que permiten la supervivencia de la comunidad indígena que lo
habita, sin realizar las respectivas consultas.
16.3 Por otra parte, el accionante reprocha que, según los
lineamientos del Ministerio del Interior, las empresas interesadas en adelantar
proyectos mineros deberán solicitar el inicio del proceso de consulta previa
una vez decidan ejecutar el mencionado proyecto, mientras que los miembros del
resguardo no tienen posibilidad de saber en qué momento la empresa tomará la
decisión. Además, la consulta sólo se exige antes de iniciar la fase de
explotación “en donde no será ya posible consultarnos y evaluar concertadamente
los impactos y la viabilidad del proyecto, sino única un exclusivamente el cómo
deberá ejecutarse”. En el mismo sentido se han pronunciado otras entidades como
la ANM, que alega que las consultas previas son un tema de competencia del
Ministerio del Interior, por lo que no puede emitir conceptos al respecto.
16.4 Finalmente, el Gobernador argumenta que las consecuencias de la
asignación de licencias y de celebración de contratos mineros ya se observan al
interior del resguardo, dado que se están produciendo cambios sociales y económicos
profundos con ocasión de la posibilidad de que se adelanten proyectos mineros
así como se están poniendo en riesgo los recursos necesarios para la
subsistencia física y cultural y existe una gran probabilidad de destrucción y
contaminación del ambiente tradicional. Estas intervenciones indebidas en el
territorio han implicado, según el accionante, una vulneración de los derechos
fundamentales a la autonomía y autodeterminación de la comunidad del Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta al no haber sido consultada acerca de la realización de
proyectos mineros que pueden afectar su integridad cultural y territorial desde
las primeras fases de dichas iniciativas empresariales.
17. Para concluir esta sección, el accionante indica que el INCODER,
el Ministerio del Interior y la ANM vulneraron el derecho fundamental del
Resguardo a obtener información necesaria para la defensa de sus derechos al no
haber proporcionado un mapa minero detallado del territorio que ocupa la
comunidad indígena. Al respecto, el peticionario manifiesta que la ANM se negó
a suministrar esos datos amparado en el artículo 325 de la Ley 685 de 2001 que
autoriza a la Autoridad a cobrar por la realización de dichos mapas a aquellas
personas naturales o jurídicas que utilicen sus servicios, sin tener en cuenta
que era una información vital para la protección de derechos fundamentales de
una comunidad indígena que tendría que invertir una cifra mayor al millón de
pesos por expediente para obtener lo solicitado.
Descripción de afectaciones concretas.
18. Para ambientar la descripción de daños concretos que se han
producido en la comunidad con ocasión de los proyectos mineros, el Gobernador
recuerda que la presión por los recursos naturales se ha sumado a la
victimización de la comunidad indígena con ocasión del conflicto armado, que ha
sido reconocida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por la
propia Corte Constitucional a través del Auto 004 de 2009, donde reconoció la
situación de vulnerabilidad de los habitantes del resguardo Cañamomo y
Lomaprieta.
19. En ese sentido, el afán por la explotación de recursos mineros y
la presencia de actores armados ha generado presión por parte de personas
foráneas a la comunidad que aprovechan las instalaciones que ya han hecho
grandes empresas y por parte de esas mismas empresas, que han incursionado en
el territorio de manera arbitraria instando a los miembros de la comunidad a
desconocer a las autoridades del resguardo y sus normas internas de
ordenamiento del territorio. Así, por ejemplo, ocurrió entre los meses de marzo
y abril de 2008, cuando la empresa Anglo Gold Ashanti realizó sobrevuelos en
compañía de la fuerza pública con el fin de emprender labores exploratorias.
Según el accionante, estos sobrevuelos se hicieron a baja altura, irrespetando
los lugares sagrados de la comunidad, afectando flora y fauna silvestre y
atemorizando a los comuneros.
20. Del mismo modo, el accionante denuncia que algunos miembros de
la comunidad han denunciado haber recibido ofrecimientos económicos por parte
de funcionarios de dicha empresa con el fin de que vendieran predios dentro del
área de influencia del resguardo. Años después de los sobrevuelos, en 2011,
trabajadores que se identificaron como contratistas de Medoro Resources Ltda.
intentaron ingresar a los territorios del resguardo con el pretexto de recoger
muestras de terreno, pero no pudieron hacerlo por no contar con la autorización
de las autoridades locales. Esta situación se produjo al menos en otra ocasión
durante ese mismo año. Más recientemente, el 30 de mayo de 2015, el gobernador
del resguardo fue informado que existía una reclamación ante la Alcaldía de
Riosucio por la cual una persona solicitó la protección de los derechos que
tenía con ocasión del contrato de concesión No. JH4-09952 de 2009 para la
explotación de oro en el territorio indígena, arguyendo que en el área de
concesión se estaban realizando actividades de minería ilegal, refiriéndose con
ello a actividades de minería artesanal que estaban llevando a cabo los
habitantes de la zona.
22. Del mismo modo, el accionante hace referencia a algunos
testimonios de miembros de la comunidad como el Presidente de ASOMICARS según
los cuales, luego de los sobrevuelos de 2008 hasta el año 2013 se observó un
incremento de las minas abiertas en la parte del terreno de interés de la Anglo
Gold Ashanti, que pasaron de 11 a aproximadamente 70. En el mismo sentido, un
médico tradicional de la comunidad resaltó el daño espiritual que han sufrido
los indígenas con ocasión del sobrevuelo de aviones sobre los sitios de culto
del resguardo.
23. Por todo lo anterior, el Gobernador acude a la acción de tutela
en nombre propio y de su comunidad con el fin de que se protejan sus derechos
fundamentales al territorio, a la consulta previa y al consentimiento previo
libre e informado, a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas
y al acceso a la información, pues considera están siendo vulnerados por las
autoridades accionadas con ocasión de la falta de delimitación del territorio
del resguardo, de la concesión y celebración de contratos para proyectos
mineros sin haberse agotado la consulta previa, de la presión ejercida sobre el
resguardo y sus habitantes por parte de empresas y colonos en busca de
minerales y por la puesta en riesgo de la gobernabilidad indígena y de los
modos de vida tradicionales de la comunidad. En consecuencia, solicita que se
ordene “o bien la nulidad o bien la suspensión de los contratos y solicitudes
en trámite de concesión minera que se superponen” al territorio del resguardo
hasta tanto no se celebren las respectivas consultas previas.
2. Pruebas relevantes aportadas con la acción de tutela
-
Copia de artículos académicos en los que se hace mención de la historia de la
conformación y desarrollo del resguardo Cañamomo y Lomaprieta.
-
Copia de la Resolución No. 031 de 2011 proferida por el Cabildo del Resguardo,
“Por medio de la cual se reglamenta la actividad minera ancestral”.
-
Copia de la Resolución No. 046 de 2012 proferida por el Cabildo del Resguardo,
“Por medio de la cual se declara el territorio del Resguardo como una zona
de exclusión para la mediana y gran minería”.
-
Copia de la Resolución No. 047 de 2012 proferida por el Cabildo del Resguardo,
“Por medio de la cual se delimitan las zonas para el desarrollo de la
actividad minera artesanal ancestral dentro del territorio del Resguardo
Indígena de Cañamomo y Lomaprieta, jurisdicción de los municipios de Riosucio y
Supía, Caldas”.
-
Copia de la Resolución No. 048 de 2012 proferida por el Cabildo del Resguardo,
“Por medio de la cual se establecen y reglamentan los protocolos propios de
la consulta y consentimiento previo, libre e informado”.
-
Copia de la respuesta a derecho de petición emitida por el Director General de
Ingeominas del 29 de octubre de 2011.
-
Copia del derecho de petición presentado a la ANM el 14 de octubre de 2014,
solicitando información sobre el área del resguardo incluida en el catastro
minero y otros temas.
-
Copia de la respuesta emitida por la ANM del 9 de enero de 2015.
-
Copia del oficio del INCODER enviado al IGAC, de 24 de septiembre de 2009,
donde señala que en el país no existen resguardos coloniales.
-
Copia física de constancia expedida por el INCODER el 9 de febrero de 2010 en
la que se reconoció la existencia del Resguardo colonial de Cañamomo y
Lomaprieta.
-
Copia de respuesta de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos
Étnicos del 2 de marzo de 2012, en el que se incluye al resguardo en la lista
de resguardos coloniales del país, indicando que sobre estos se están adelantando
procesos de clarificación de títulos.
-
Copias de respuestas a derechos de petición de CORPOCALDAS, del 15 de enero de
2015.
-
Copia digital (CD) de mapas con información cartográfica de la ANM de las Áreas
Estratégicas Mineras sobre Riosucio y Supía.
-
Copia física de certificaciones emitidas por el Ministerio del Interior sobre
la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de Contratos de
Concesión minera y otro tipo de proyectos (2011, 2012, 2013 y 2014).
-
Copia de respuesta del Ministerio del Interior emitida el 19 de diciembre de
2014 sobre la solicitud elevada para que iniciara consultas previas.
-
Copia de comunicado de 22 de abril de 2008, por el cual se puso en conocimiento
de la opinión pública de los sobrevuelos de Anglo Gold Ashanti.
-
Copia de comunicado de prensa del 20 de octubre de 2011 informando del ingreso
de empleados de Medoro Resources a los territorios del resguardo.
-
Declaración extrajuicio presentada el 04 de julio de 2015 por el médico
tradicional del resguardo Luis Aníbal Guerrero Cataño.
-
Declaración extrajuicio de 01 de julio de 2015 por Fabio de Jesús Moreno
Herrera, comunero y Presidente de la Asociación Indígena de Mineros Artesanales
(ASOMICARS).
-
Declaración extrajuicio del 01 de julio de 2015 presentada por el Mayor Ernesto
Antonio Tapasco, comunero del Resguardo.
3. Respuesta de las entidades accionadas
Mediante
Auto de 9 de julio de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales
decidió admitir la acción de tutela impetrada contra la Agencia Nacional de
Minería, CORPOCALDAS, INCODER y el Ministerio del Interior. Del mismo modo,
decidió vincular al trámite de la acción a INGEOMINAS, la Gobernación de
Caldas, las Alcaldías de Riosucio y Supía y las firmas Anglo Gold Ashanti y
Medoro Resources Ltda. Luego de los trámites de notificación respectivos, se
recibieron las siguientes respuestas:
El Alcalde Municipal de Riosucio radicó un escrito el 13 de
julio de 2015 indicando que el Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta sí está
reconocido como tal “dentro de las distintas áreas que conforman la ejecución
de la administración Municipal y como tal, son sujetos de administración,
control y actuación desde este Municipio”. En ese sentido, aclara que el
Alcalde Municipal no es el competente para tramitar contratos de concesión
mineros y, por ende, alega no tener legitimación en causa dentro del proceso de
referencia. En todo caso, indica que no consta prueba alguna que demuestre
gestión alguna de parte de las autoridades del resguardo para que el ente
territorial intervenga en los procesos de consulta previa que pudieran
producirse. Por otra parte, el Alcalde reprocha el no cumplimiento del
requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que algunos de los hechos relatados
datan de hace años, por lo que no puede decirse que la protección
constitucional se haya solicitado en un plazo razonable. Por lo anterior,
solicita que, en lo que respecta a la Alcaldía, se declare que ésta no ha
incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la comunidad
indígena.
El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior introdujo
su respuesta haciendo algunas consideraciones sobre los fundamentos legales de
la consulta previa. En esta sección, manifestó que la consulta previa debe
realizarse ante cualquier decisión de la administración que afecte directamente
los derechos de comunidades étnicas del país, antes de la realización del
proyecto, obra, actividad o ejecución de la medida específica. El procedimiento
que debe realizarse es aquél contenido en la Directiva Presidencial 10 de 2013,
en la cual se dispone que, en primer lugar, el interesado en llevar a cabo un
proyecto debe solicitar ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior la expedición de una certificación sobre la presencia o no de grupos
étnicos en el área de influencia del proyecto o de la actividad para lo cual
debe presentar una descripción del proyecto y las coordenadas donde éste se
llevará a cabo. Segundo, la Dirección debe realizar una verificación
cartográfica, geográfica o espacial para determinar si dentro del área del
proyecto se encuentran o no comunidades étnicas. Una vez revisadas las bases de
datos de la Dirección, si se identifica la presencia de una comunidad, el
interesado deberá solicitar al Ministerio del Interior que inicie el proceso de
consulta con dichas poblaciones. Finalmente, se da el proceso de consulta
propiamente dicho.
Habiendo
establecido lo anterior, la Dirección se refirió al caso planteado por el
accionante, afirmando que a solicitud de parte ha emitido tres certificaciones
de presencia del resguardo indígena Cañamomo y Lomaprieta de la Etnia Embera
Chamí en jurisdicción de los municipios Riosucio y Supia, dentro de los
siguientes proyectos mineros:
-
Certificación No. 1971 del 4 de octubre de 2012.
Proyecto denominado “Contrato de concesión minera No. 625-17RMN: HIVL – 02”.
-
Certificación No. 2011 del 16 de diciembre de
2014. Proyecto denominado “Explotación de materiales de construcción tipo
cantera en el alto del Guatica del Municipio de Riosucio – Caldas Asociado a la
legalización de minería de hecho LH 0212-17”.
-
Certificación No. 382 del 28 de febrero de 2014,
sobre el proyecto “Contrato de concesión minera No. 625-17”.
De
lo anterior, la Dirección concluyó que en esas certificaciones se expuso de
manera inequívoca la presencia de una o varias comunidades étnicas, por lo que
el ejecutor del proyecto debe solicitar formalmente la apertura del proceso de
consulta previa en caso de mantener interés en desarrollar la actividad. En
caso contrario, si no conserva el interés no está obligado a radicar
formalmente la apertura del proceso consultivo. Al momento de emitir la respuesta,
no constaba el inicio de consulta previa alguna con ocasión de las
certificaciones expedidas.
Por su parte, CORPOCALDAS contestó a la acción de tutela alegando
su improcedencia por no cumplir con los principios de subsidiariedad ni de
inmediatez. Sobre el primero, manifestó que existen otras vías judiciales
ordinarias, distintas a la acción de tutela, para controvertir los actos
administrativos expedidos por la Corporación en el marco de procesos de
expedición de Licencias Ambientales o Planes de Manejo Ambiental; específicamente,
los No. 1341 y 682 que, además, gozan de presunción de legalidad. En lo que
respecta a la inmediatez, la accionada resalta que han pasado aproximadamente 5
años desde que se expidieron los mencionados actos administrativos, como
sucedió con el Plan de Manejo Ambiental LH 212-17 para la explotación de
material de construcción tipo cantera, que se aprobó mediante Resolución 384 de
2010 y que legalizó una mina de hecho. Por lo anterior, solicita que se
desvincule a la entidad del trámite de tutela.
El Servicio Geológico Colombiano, como entidad que asumió las
competencias del antiguo INGEOMINAS, respondió indicando que la acción no contiene
ninguna indicación acerca de cómo el Servicio vulneró, por acción o por
omisión, los derechos fundamentales de los accionantes. En ese sentido, el
Servicio Geológico aclara que no participó en ninguna de las actividades
exploratorias o de licenciamiento mencionadas en la acción, por no ser de su
competencia. Por lo anterior, solicitó que se declarara la falta de
legitimación en causa por pasiva de la entidad y se le desvinculara de la
acción.
La empresa Anglogold Ashanti Colombia S.A. (AGA) se pronunció
indicando, en principio, que no le constaban los hechos relatados por el
accionante acerca de la historia del resguardo Cañamomo y Lomaprieta ni de las
supuestas violaciones de derechos por parte de las autoridades accionadas. A
continuación, la empresa indicó que no es cierto que se hubiesen presentado
ingresos no autorizados de sus empleados al resguardo y que, aún si se hubieran
presentado, estas irregularidades ya constituirían hechos superados en vista de
que ocurrieron hace más de 7 años. Igualmente, la AGA aclaró que no es titular
actual de ningún contrato minero en la zona por cuanto el que habían celebrado
fue cedido a la Compañía Minera Seafield S.A. en junio del año 2010, con
registro ante el Registro Minero Nacional del 7 de noviembre de 2012.
Así,
la empresa manifestó que la acción de tutela resulta improcedente por no
haberse acreditado el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, ni
cumplirse los criterios de procedencia de la solicitud de amparo contra
particulares. Por otra parte, en lo que respecta a la delimitación territorial
del resguardo, la empresa manifestó que este asunto es competencia del INCODER
y que tampoco existe vulneración del derecho fundamental a la consulta previa
pues no se relacionan pruebas de violaciones concretas a ese derecho. En ese
sentido, contrario a lo dicho por el peticionario, AGA indicó que no es posible
extender la consulta a la etapa previa a la explotación porque “no puede
consultarse lo que ni siquiera se sabe cómo se va a llevar a cabo” de forma que
“pretender que deba consultarse antes de celebrarse un contrato de concesión es
sólo una interpretación acomodada (…) conforme al Código de Minas, es la fase
de exploración aquella en la cual el concesionario va a determinar el alcance,
las áreas y la viabilidad del proyecto, sus eventuales impactos y la mitigación
de los mismos”.
Por
lo anterior, consideró absurdo el debate que ha pretendido abrirse sobre la
necesidad de consultar la propia firma del contrato pues “una cosa es la
protección de la que gozan las minorías étnicas y otra muy distinta es
pretender soslayar el interés general de la Nación e intervenir en fases en las
que ni siquiera se sabe si se va a tener algún contacto con los resguardos o
territorios ancestrales”. Así, luego de hacer un recuento de las normas que
regulan la consulta previa, la AGA concluyó que para poderse alegar una
violación a este derecho deben precisarse los casos concretos, los proyectos y
las obras que no fueron consultadas, lo cual no sucede en la acción de
referencia. Finalmente, reiteró su argumento acerca de la improcedencia formal
de la acción al señalar que los hechos alegados como vulneraciones ocurrieron
hace varios años, con lo cual no se cumple el requisito de inmediatez y tampoco
se aportan pruebas siquiera sumarias sobre daños concretos, por lo que solicitó
que la acción fuera desestimada.
La Secretaría de Gobierno del Departamento de Caldas, en
representación de la Gobernación, contestó manifestando que carece de
competencia en los temas que motivaron la acción de tutela en tanto que entre
sus funciones no se encuentra la de delimitar o declarar la existencia de
resguardos indígenas aun cuando sí tiene entre sus deberes el proveer
acompañamiento en la ejecución de los planes departamentales de atención a las
comunidades étnicas que habitan el departamento. Por lo tanto, solicitó que la
Gobernación sea desvinculada de la acción de referencia.
Como respuesta a la acción interpuesta, la Alcaldesa del
Municipio de Supía también argumentó falta de competencia sobre los asuntos
relacionados con las concesiones para la exploración y explotación mineras así
como para la realización de consultas previas con ocasión de ese tipo de
proyectos. De este modo, ante la falta de poderes de la Alcaldía para otorgar
las garantías a los derechos fundamentales que solicitan solicitó que se
declarar su no responsabilidad en las vulneraciones alegadas.
El entonces Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER)
manifestó que la acción de referencia resulta improcedente en relación con la
entidad por cuanto ésta ha reconocido la existencia del resguardo Cañamomo y
Lomaprieta, “teniendo presente la solicitud de titulación que se encuentra hoy
en día en el Instituto, haciendo partícipe a la comunidad en las decisiones
frente a su proceso”. Esta solicitud, sin embargo, se encuentra retrasada en su
trámite en vista de la suspensión del Decreto 1465 de 2013 que regulaba los
procedimientos administrativos especiales agrarios de clarificación de la
propiedad, delimitación o deslinde de las tierras de la Nación, entre otros así
como por la existencia de otras solicitudes de titulación de comunidades que
también reclaman territorios pretendidos por el resguardo.
Este
último es el caso del Consejo Comunitario Guamal, que representa a los
Indígenas Kumba y a los pobladores afrodescendientes que han presentado
documentos de ancestralidad que datan de 1879, así como de comunidades que se
autoreconocen como campesinas no – indígenas y, por tanto, han solicitado la
disolución del resguardo Cañamono y Lomaprieta para pasar a asociarse a través
de juntas de acción comunal. Esta situación es descrita por el Instituto como
un “conflicto territorial”, en el cual la entidad ha mediado mediante la
creación de espacios de concertación como la reunión interétnica e
interinstitucional celebrada en Supía los días 7 y 8 de julio de 2015. Allí se
informó que en el marco del Decreto 2164 de 1995 es posible avanzar en la
delimitación de los territorios del resguardo y de las otras dos comunidades,
lo cual fue rechazado por los indígenas embera de Cañamomo y aceptada por los
indígenas Kumba (que afirman ser los únicos descendientes directos de los
Quimbaya) y por la comunidad afrodescendiente del Guamal.
En
ese sentido, el Instituto aclaró que no es posible iniciar un proceso de
titulación hasta tanto no se haya resuelto el conflicto interétnico y se
coordine con las autoridades tradicionales un plan de trabajo concertado que
involucre a todos los interesados por lo cual no ha sido posible expedir un
acto administrativo que legalice y delimite los territorios ancestralmente
ocupados por la comunidad embera de Cañamomo y Lomaprieta. Por lo mismo, no es
posible obtener información geo referencial, ni levantamiento de informe
socioeconómico y cultural y, por ende, esos datos tampoco pueden ser entregados
a pesar de las solicitudes que al respecto hayan elevado los ciudadanos.
Igualmente, el INCODER solicitó tener en cuenta la Sentencia T-461 de 2014, por
la cual la Corte Constitucional resolvió garantizar el derecho a la consulta
previa tanto de las comunidades pertenecientes al Resguardo Cañamomo y
Lomaprieta como a la población afrodescendiente del Guamal.
Para
terminar, indicó que el Instituto carece de legitimación en causa por pasiva
dentro de la acción de referencia en lo atinente a la adjudicación de licencias
de explotación minera, concesiones mineras y consulta previa por cuanto estos
asuntos son de competencia exclusiva de la ANM y del Ministerio del Interior,
por lo que el INCODER sólo puede responder por lo concerniente a los procesos
de constitución y delimitación del territorio del resguardo. Con todo, recordó
que bajo el principio de colaboración armónica, las autoridades deben tender a
armonizar todas las actividades económicas para el adecuado desarrollo
económico y social de las distintas regiones del país, por lo que la minería
debe coexistir en un entorno en el que no resulten afectadas la salud o el
medio ambiente de una comunidad, por lo cual debe siempre garantizarse el
derecho a la consulta previa.
La Agencia Nacional de Minería (ANM) contestó a las
pretensiones formuladas haciendo referencia, en primer lugar, a las funciones
de la entidad según lo establecido por el artículo 1 del Decreto 4143 de 2011,
para luego mencionar algunos aspectos del objeto, alcance y regulación de la
actividad minera. Al respecto, indicó que “la legislación minera regula las
relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí,
por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de
prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio,
transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el
suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o privada”. Por tanto, el
ejercicio de la actividad minera comporta un interés público, en la búsqueda de
estimular y fomentar la industria en consonancia con las normas ambientales y
la explotación racional de recursos no renovables.
De
este modo, las funciones de la ANM se circunscriben a realizar estudios para
otorgar contratos de concesión, el seguimiento y control de títulos mineros
debidamente otorgados y la verificación del cumplimiento por parte de las
empresas de las obligaciones contractuales, económicas, de seguridad y de las
normas administrativas derivadas del título minero. En lo que respecta a
comunidades étnicas, es misión de la Agencia ponerse en contacto con los
representantes de los grupos étnicos presentes en el área a través de la
autoridad competente (en este caso, el Ministerio del Interior), para
“notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su preferencia en
el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación” de acuerdo
con el artículo 124 de la Ley 685 de 2001. Para explicar esta disposición, la
ANM procedió a mostrar en qué consisten las etapas constitutivas de un título
minero así:
-
Trabajos de exploración: son estudios, trabajos y obras a los que está obligado el
concesionario y que son necesarios para establecer y determinar la existencia y
la ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del depósito o
depósitos dentro del área de concesión en cantidad y calidad económicamente
explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto que sobre el
medio ambiente y el entorno social pueden causar estos trabajos y obras.
-
Construcción y montaje minero: las construcciones, instalaciones y montajes mineros deberán
seguir las características señaladas en el Programa de Trabajos y Obras
aprobado. El montaje consiste en la preparación de frentes mineros y en la
instalación de equipos y maquinaria necesarios para adelantar la extracción o
captación de los minerales mientras que la construcción se refiere a las obras
civiles de infraestructura necesarias para el funcionamiento normal de las
labores de administración y apoyo de la empresa minera. En esta etapa, resalta
la ANM, es necesario que el concesionario presente el estudio de factibilidad
ambiental aprobado y la Licencia Ambiental expedida por la autoridad ambiental
correspondiente.
-
Obras y trabajos de explotación: se refiere al conjunto de actividades que deben realizarse para
extraer o captar los minerales yacentes en el suelo o el subsuelo del área de
concesión, su acopio, su beneficio y el cierre y abandono de los montajes e
infraestructura. El periodo de explotación comercial se inicia formalmente al
vencimiento del periodo de construcción y montaje, incluyendo sus prórrogas.
Del inicio de la explotación debe darse aviso por escrito a la ANM y a la
Autoridad Ambiental, y durante su desarrollo deberán cumplirse las obligaciones
contenidas en el Plan de Manejo Ambiental y “de encontrarse el área en
territorios indígenas o de comunidades negras, debe surtirse la consulta”.
Luego
de hacer la descripción precedente, la ANM hizo referencia al derecho de
prelación antes nombrado, para lo cual señaló que el artículo 122 de la Ley 685
de 2001 establece la posibilidad de crear “Zonas Mineras Indígenas” “en las
cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán
ajustarse a las disposiciones especiales del presente capítulo sobre protección
y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos
territorios”. Al respecto, la Agencia aclaró que la Gerencia de Catastro y
Registro Minero informó que no se reporta información que delimite la zona del
Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta “como quiera que dicha información es
suministrada por el INCODER y a la fecha no existen reportes ni modificaciones
ni adiciones del territorio indígena de la controversia”. Por lo anterior, para
el caso expuesto del accionante y en concepto de la ANM, el derecho de
prelación contenido en la Ley 685 de 2001 no aplica para el caso del resguardo
Cañamomo y Lomaprieta, al no poder ser declarado zona minera indígena por no
existir información sobre el resguardo en el Catastro Minero Colombiano.
Por
otra parte, en cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la consulta
previa, la ANM afirmó que debe tenerse en cuenta que, por disposición
constitucional, los recursos naturales no renovables son propiedad del Estado
pero esta propiedad debe ejercerse en concordancia con la obligación de
respetar y proteger la integridad cultural, social y económica de las
comunidades étnicas que se encuentren asentadas donde se exploten esos
recursos. Para superar esta tensión, el Código Minero establece que la etapa de
explotación sólo se autoriza una vez se cuenta con la licencia ambiental
otorgada por la autoridad competente y luego de que el titular minero haya
surtido el proceso de consulta previa respectivo, con el acompañamiento del
Ministerio del Interior. En ese sentido, la consulta previa no debe adelantarse
durante el trámite de las propuestas del contrato de concesión sino previamente
a iniciar la etapa de explotación minera.
Al
decir de la ANM, “si la Autoridad Minera evidencia una superposición con un
resguardo indígena que no haya sido declarado como zona minera, procederá a
informar al solicitante de la propuesta, que (…) deberá, conforme a las
directrices expedidas por el Ministerio del Interior, adelantar el trámite de
la Consulta Previa ante la autoridad competente”. Sin embargo, en vista de que
no existe información sobre la delimitación del territorio del resguardo
Cañamomo y Lomaprieta, no es posible adelantar procesos de consulta.
Igualmente, la ANM recordó que los actos administrativos por ella proferidos,
así como los contratos de concesión minera, gozan de presunción de legalidad
que sólo puede ser desvirtuada a través de una sentencia judicial, teniendo en
cuenta que la Agencia no tiene competencia para expedir licencias ambientales o
para adelantar consultas previas.
Finalmente,
la ANM alegó la improcedencia de la acción de tutela al no constatar una
vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad indígena por cuanto
los trámites surtidos dentro de las solicitudes y otorgamiento de títulos
mineros “se enmarcaron en derecho y bajo la normatividad vigente”. Además, la
accionada indica que existen otros medios de defensa judicial ante la
jurisdicción contenciosa administrativa y que la acción tampoco cumple con el
requisito de inmediatez ni existe prueba de la inminencia de un perjuicio
irremediable. Por lo tanto, solicitó desestimar las pretensiones contenidas en
la acción de tutela de referencia y eximir de toda responsabilidad a la Agencia
Nacional de Minería en vista de los argumentos expuestos.
La empresa Minera Seafield S.A.S. allegó al Juzgado de
primera instancia una contestación en la cual pusieron en conocimiento los
siguientes hechos: mediante Resolución No. 0878 del 28 de enero de 2011 la
Gobernación del Departamento de Caldas perfeccionó la cesión total de derechos
pertenecientes a la sociedad Anglo Gold Ashanti S.A. dentro del contrato de
concesión No. 625 – 17 a favor de la sociedad Seafield S.A.S en un acto que,
posteriormente, se inscribió en el Registro Minero el 07 de noviembre de 2012.
El día 23 de noviembre de 2012, la apoderada del contrato de concesión presentó
escrito ante la ANM por el cual solicitó la suspensión de obligaciones
contractuales por razones de fuerza mayor consistentes en “la imposibilidad de
acceder al área del título, a pesar de las gestiones que se han realizado en
este sentido, con los representantes de los resguardos indígena colonial
Cañamomo Lomaprieta, Indígena colonial La Montaña y Escopetera Pirza,
pertenecientes a la etnia Emberá-Chamí, quienes se niegan a permitir el ingreso
del personal técnico que debe realizar actividades de prospección y de
exploración proyectadas”.
Por
medio de escrito radicado el 19 de junio de 2013, se dio alcance a la
comunicación anterior, al allegar una respuesta proferida por el Gobernador del
Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, por la cual negó
nuevamente el acceso al área del título, insistiendo en que se debía adelantar
el proceso de consulta previa, pese a que el contrato se encontraba en etapa de
exploración. El 28 de octubre de 2013 la empresa presentó un nuevo escrito,
reiterando la necesidad de que la ANM se pronunciara sobre la solicitud de
suspender el contrato por la existencia de circunstancias de fuerza mayor, las
cuales no se habían modificado para el 8 de abril de 2014, cuando se radicó una
nueva petición en el mismo sentido que las anteriores. Finalmente, el 23 de
julio de 2014 Seafield S.A.A manifestó ante la Agencia la renuncia al contrato
de concesión No. 625-17 de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de
la Ley 685 de 2001; esta renuncia fue aceptada por la entidad mediante la
Resolución No. VSC 0143 del 20 de marzo de 2015, en la cual también declaró
terminado el contrato 625-17.
Sobre
la acción de tutela de referencia, la empresa precisó que el accionante
desconoce que desde el 23 de noviembre de 2012 se solicitó la suspensión de las
obligaciones contractuales en vista de que, a pesar de las gestiones de
Seafield S.A., los líderes de los resguardos de la etnia Emberá-Chamí “nunca otorgaron
los permisos necesarios para que el personal técnico pudiera realizar las
actividades de prospección y de exploración proyectadas”. Por lo tanto, en
concepto de la empresa, los perjuicios alegados por el peticionario no se
consolidaron al no haberse llevado a cabo actividades relacionadas con el
proyecto minero desde 2012, sumándose a esto que la ANM declaró en 2015 la
terminación del mencionado contrato, por lo cual concluyó que “las pretensiones
tendientes a procurar que se deje sin efectos el contrato de concesión 625-17,
carecen de fundamento fáctico y jurídico” y, por tanto, debería desestimarse la
acción de tutela impetrada.
Para terminar, el Ministerio de Minas contestó aclarando que
lo alegado en la acción no le constan a la entidad, en vista de que “este
Ministerio no ha intervenido en los hechos que supuestamente han vulnerado los
derechos fundamentales del accionante”, dado que es una institución rectora de
la política minera pero no ejerce funciones como autoridad ambiental ni como
supervisora de la realización de consultas previas. A pesar de lo anterior, el
Ministerio indicó que la minería es una actividad de interés público que
impacta en todos los sectores de la economía nacional para cuyo ejercicio debe
acreditarse el cumplimiento de exigentes requisitos por lo que, a juicio de la
cartera ministerial, “no se entiende cómo después de tantos años de actividades
en esta región, se pretende mediante acción de tutela, buscar paralizar la
actividad minera sin que haya fundamentos fácticos ni probatorios para este
fin”.
Con
lo anterior en mente, el Ministerio alegó la falta de legitimación por pasiva
de la entidad así como la improcedencia de la acción de tutela por
incumplimiento del requisito de inmediatez al no presentarse la inminencia de
un perjuicio irremediable. Al respecto, manifestó que el accionante no hace
referencia a una sola situación reciente que hubiese puesto en riesgo los
derechos de la comunidad indígena pues todos los que menciona ocurrieron hace
más de 5 años. Por otra parte, la cartera de minas manifestó que las
pretensiones formuladas por el accionante resultaban desproporcionadas al
buscar la suspensión de permisos, contratos, concesiones mineras y licencias
ambientales, máxime existiendo otros medios de defensa judicial. Por estas
consideraciones, la accionada solicitó que se declaren probadas las excepciones
propuestas y, en consecuencia, se le exima de responsabilidad por los hechos y
pretensiones alegadas en la acción de tutela de referencia.
4. Decisiones judiciales objeto de revisión
Mediante
sentencia del 22 de julio de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Manizales decidió negar, en primera instancia, la acción de tutela
de referencia. Para sustentar su resolución, el Tribunal realizó un recuento
jurisprudencial acerca del derecho a la consulta previa como desarrollo del
derecho fundamental a la participación de las comunidades indígenas, indicando
que este derecho encuentra reconocimiento constitucional y legal y debe
garantizarse en el diseño, elaboración y evaluación de proyectos que sean
susceptibles de afectar directamente el modo de vida de comunidades indígenas.
En el mismo sentido, la Sala resaltó que si bien en un primer momento se
consideró que el derecho a la consulta previa había sido considerado un derecho
de carácter colectivo, defendible a través de la acción popular, posteriormente
la jurisprudencia constitucional lo relacionó con el principio de diversidad
étnica y cultural “para señalar que implica el reconocimiento de personería
sustantiva a las comunidades” y, por ende, la posibilidad de hablar del
carácter fundamental del derecho a la consulta previa.
Luego
de hacer otras consideraciones sobre la finalidad de la consulta y de su
relación con el derecho fundamental al territorio y a la propiedad de los
pueblos indígenas, la Sala procedió a reiterar las reglas acerca del principio
de subsidiariedad como criterio para determinar la procedencia de la acción de
tutela. A continuación, analizó el caso concreto señalando que no era posible
conceder el amparo deprecado al notar que “existe discusión sobre los límites
territoriales ocupados por el aludido resguardo indígena, pues hay disputas
sobre quién ocupa esos terrenos”, por lo cual el juez de tutela no puede
decidir sobre la eventual vulneración de derechos de la comunidad indígena
hasta tanto el INCODER no se pronuncie de manera definitiva sobre la
delimitación del territorio del resguardo. Por lo anterior, en concepto del
Tribunal, al accionante todavía le asisten varios mecanismos ordinarios de
defensa a los que puede acceder, siendo el primero de ellos el agotar la vía
gubernativa ante el mencionado Instituto con el fin de tener certeza sobre si
los títulos mineros se encuentran dentro del territorio del resguardo y, así,
establecer la necesidad de adelantar o no consultas previas. De otro lado, la
providencia indica que no se avizora la existencia de un riesgo de perjuicio
irremediable, con lo cual tampoco resulta procedente la acción de amparo como
mecanismo transitorio de protección.
La
decisión fue apelada por el accionante argumentando que el a quo
desconoció que la jurisprudencia constitucional colombiana y la interamericana
han reconocido que “la garantía y protección del derecho fundamental al
territorio no se condiciona a la existencia de un título estatal que lo
reconozca” sino que implica otras dimensiones tales como “la totalidad de la
tierra y los recursos naturales que los pueblos indígenas han utilizado
tradicionalmente”, la posibilidad de constituir resguardos, el derecho a
proteger las áreas sagradas o rituales, el derecho a administrar los
territorios y la protección de las áreas de importancia ecológica. Igualmente,
señaló que la providencia recurrida ignoró las directrices de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, según las cuales los territorios indígenas
pendientes de delimitación deben contar con una “protección territorial
provisional”, de forma que los Estados no pueden otorgar concesiones para la
explotación de recursos naturales en territorios pendientes de delimitación,
sin antes agotar la consulta previa.
Por
otra parte, el accionante indicó en su escrito de apelación que, contrario a lo
sostenido por el Tribunal, la comunidad no cuenta con otros medios de defensa
judicial en vista de que el derecho al territorio no ha sido sólo el del
territorio, sino que la violación al derecho a la consulta previa ya se ha
visto afectado por la concesión de licencias mineras. En ese sentido, la
naturaleza de las acciones judiciales ordinarias que deberían emprenderse para lograr
la suspensión de todas las licencias “exigiría demandar todos y cada uno de los
contratos de concesión o permisos ambientales, lo cual no solo resulta para los
accionantes una exigencia desproporcionada, sino que no sería tampoco una
opción judicial que permitiera poner en debate los términos en que se alega la
vulneración de todos y cada uno de los derechos deprecados”.
Sobre
la no existencia de riesgo de perjuicio irremediable argumentada por el
fallador de primera instancia, el tutelante manifestó que existen suficientes
evidencias de los impactos que han tenido las concesiones mineras en su
comunidad, de forma que el perjuicio ya se está presentando y se corre el
riesgo de que se convierta en irremediable. Finalmente, señaló que el Tribunal
tampoco tuvo en cuenta que la comunidad del resguardo Cañámomo y Lomaprieta
constituye un sujeto colectivo de especial protección constitucional que ha
sufrido de una discriminación histórica y se encuentra en riesgo de perder su
integridad étnica, cultural, social y económica. Por tanto, solicita a la
segunda instancia que revoque la decisión impugnada y proteja los derechos
invocados.
El
recurso de alzada fue resuelto por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del
03 de septiembre de 2015, en la cual se decidió confirmar la sentencia de
primera instancia. Para sustentar su decisión, reiteró los argumentos del a
quo y agregó que el accionante no logró demostrar “de qué manera se le
están vulnerando directamente sus garantía fundamentales”, teniendo en cuenta
que las entidades accionadas respondieron sus peticiones oportunamente y contra
ellas no se interpusieron recursos ni se solicitaron aclaraciones o
complementaciones. Por otro lado, la Corte Suprema indicó que también debe
tenerse en cuenta que el INCODER se encuentra realizando las diligencias
necesarias para delimitar el territorio del resguardo, a pesar de la existencia
de un conflicto territorial que ha dificultado el proceso.
Así
las cosas, para la segunda instancia, “sin que exista un territorio delimitado,
resulta imposible definir con certeza (…) sobre la exigencia de consulta
previa” además de que, reiteró, no existe prueba de que las entidades
accionadas hayan desatendido las peticiones del accionante. Finalmente, la
Corte afirmó que, si la pretensión del accionante es que se dejen sin efecto
jurídico los contratos de concesión en las áreas que se superponen en el
territorio del resguardo, entonces puede acudir a la jurisdicción contenciosa
administrativa “e instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho” en el marco de la cual puede solicitar la suspensión provisional de
los actos administrativos. Lo anterior se encuentra justificado, según la Sala,
porque el peticionario tampoco probó que se encontraba en riesgo de sufrir un
perjuicio irremediable a pesar de haberlo afirmado.
5. Trámite adelantado ante la Corte Constitucional
En
cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue
remitido a esta Corporación para su eventual revisión. La Sala de Selección
número diez, en providencia del 15 de octubre de 2015, decidió seleccionar el
presente expediente, asignándoselo a la Sala Novena de Revisión.
I.
AUTO 590 DE 2015
Posteriormente,
la Sala de Revisión profirió el Auto 590 de 2015, por el cual se ordenó la
práctica de pruebas consistentes en:
“PRIMERO: Por
Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR a la Agencia Nacional de
Minería para remita a esta Corte el Reporte Gráfico, la Hoja de Reporte de
Títulos y/o solicitudes mineras vigentes y los Certificados de Registro Minero
correspondientes a los municipios de Riosucio y Supía y sus zonas aledañas, así
como de los territorios que hubiesen sido señalados por el señor Carlos Eduardo
Gómez en la petición ANM 20145510495672, que dio origen al oficio de radicado
No. 20152200003561 del 09 de enero de 2015, emitido por la misma Agencia. (…)
SEGUNDO: OFICIAR,
por intermedio de la Secretaría General, a la Defensoría del Pueblo –
Regional Caldas, con el fin de que alleguen a esta Corporación un informe así
como documentos o estudios elaborados por esa entidad (si disponen de ellos),
en los que se dé cuenta de la situación del resguardo Cañamomo – Lomaprieta, el
carácter de los presuntos conflictos interétnicos que en él se presentan y
cualquier dato relacionado con la actividad minera dentro de los territorios
aledaños a los municipios de Riosucio y Supía en los que habitan las
comunidades étnicas de las que se ha hecho mención en este Auto. (…)
TERCERO: a
través de la Secretaría General, OFICIAR al señor Carlos Eduardo Gómez
Restrepo para que, en su calidad de accionante dentro de este proceso y de
Gobernador del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta, remita a esta Corte:
1.     El mapa
que le fue proporcionado a la ANM junto con el derecho de petición de radicado
ANM 20145510495672 y cualquier otro en el que se muestren los territorios que
el resguardo considera que se encuentran dentro de su jurisdicción.
2.     Un informe
acerca de las relaciones del resguardo con las demás comunidades étnicas que se
asientan en el territorio, así como sobre las eventuales discrepancias que su
comunidad tenga con éstas para efectos de la titulación de tierras y la
actividad minera.
3.     Un informe
acerca de si se ha presentado algún tipo de vulneración al territorio o a la
población indígena del resguardo que pudiese atribuirse a las labores de
exploración o explotación minera en los terrenos habitados por las diferentes
comunidades, en fechas recientes o dentro del año inmediatamente anterior”.
Igualmente, en el
mencionado Auto se determinó la suspensión de los términos para fallar la
acción de tutela de referencia “por el término de un (1) mes contado a partir
del momento en que sean recaudadas las pruebas ordenadas”, según lo dispuesto
en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, por el cual se adoptó el nuevo
reglamento de esta Corporación. Como resultado de esas órdenes y según informe
de la Secretaría General de la Corte Constitucional, el Despacho del Magistrado
Ponente recibió el 11 de marzo de 2016 los siguientes documentos:
-
Oficio No. 201661230156181 del 16 de febrero de 2015 proveniente del
Grupo de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Minería por el cual dio
respuesta al requerimiento hecho a través del citado Auto 590 de 2015. Dicho
oficio contiene 2 folios con 86 folios anexos y 2 mapas.
-
Oficio No. 000870-1 del 16 de febrero de 2016 firmado por la Defensora
del Pueblo Regional Caldas, que consta de 7 folios y 1 CD anexo.
-
Oficio firmado por el señor Gobernador y Representante Legal del
Resguardo Indígena Cañamomo – Lomaprieta recibido el 19 de febrero de 2016.
Consta de 22 folios con 1 CD, 1 mapa y 1 libro anexos.
-
Copia de oficio SGC No. 20162810003621 del 3 de febrero de 2016,
remitido a la Agencia Nacional de Minería por el Grupo de Participación
Ciudadana y Comunicaciones del Servicio Geológico Colombiano. Consta de 1 folio
recibido el 4 de febrero de 2016.
-
Copia del oficio No. 2016006302 del 1 de febrero de 2016 enviado al Jefe
de la Ofician Jurídica de la ANM por el Coordinador del Grupo de Defensa
Judicial y Extra Judicial del Ministerio de Minas y Energía.
-
Oficio No. 20162111888 del 26 de febrero de 2016 firmado por el Jefe de
la Oficina Jurídica del INCODER, por el cual da respuesta al oficio OPT –A-
252/2016 recibido en la Secretaría el 26 de febrero. Consta de 4 folios con 5
anexos.
-
Oficio No. OFI16-000005901-DCP-2500 del 29 de febrero de 2016 por el
Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior que consta de 7 folios,
1 folio anexo y 1 CD.
-
Oficio firmado por el apoderado judicial de Anglo Gold Ashanti – AGA,
recibido el 26 de febrero y que consta de 2 folios y 6 anexos.
-
Oficio del 7 de marzo de 2016, firmado por la Directora General de
Forest People Programme mediante el cual presenta un escrito de amicus curiae
para consideración dentro del proceso de referencia. Consta de 1 folio con 32
anexos.
El
contenido de los documentos recibidos es el siguiente:
1.
La Agencia Nacional de Minería remitió el
Reporte Gráfico No. ANM-RG-0268-16 del 11 de febrero de 2016 expedido por la
Vicepresidencia de Contratación y Titulación Minera, con respecto a los títulos
mineros vigentes en los municipios de Riosucio y Supía y el polígono
delimitando el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta solicitado en el radicado No.
20145510495672, según información que consta en el Catastro Minero Colombiano.
Igualmente, allegó el Reporte Gráfico No. ANM-RG-0272-16 del 11 de febrero de
2016 con respecto a las solicitudes mineras vigentes en jurisdicción de los
mismos municipios y el polígono que delimita el Resguardo. Por otra parte, la
Agencia presentó los Reportes Escritos ANM-RT-095-16 y ANM-RT-095-16 del 12 de
febrero de 2016, en los cuales se dan detalles sobre los títulos mineros y los
contratos de concesión vigentes en las áreas señaladas.
Por
otra parte, anexó los Certificados Mineros de los Contratos de Concesión
Mineros inscritos en el Registro Minero, haciendo la respectiva relación de los
títulos. Finalmente, informó que la Gerencia de Catastro y Registro Minero,
mediante comunicación interna, corrió traslado al INCODER del oficio
ANM-20145510495672 del 5 de diciembre de 2014, “para que como encargado de la
cobertura oficial de Resguardos Indígenas en Colombia realizara los trámites a
su cargo [sin embargo] a la fecha del último reporte actualizado de la
Cobertura de 12 de febrero de 2016, el Catastro Minero Colombiano NO reporta
aún la información sobre la delimitación de estos territorios, como quiera que
dicha información no ha sido suministrada por el INCODER”.
2.
La Defensoría del Pueblo, mediante
escrito radicado el 18 de febrero de 2016, informó que de acuerdo con la
información que reposa en el Sistema de Alertas Tempranas (SAT) en el mes de
noviembre de 2014, se registró y sistematizó información referente a la
situación de riesgo del Pueblo Embera Chamí de Caldas de los resguardos Nuestra
Señora Candelaria de la Montaña, Cañamomo y Lomaprieta, San Lorenzo, Escopetera
Pirza y las parcialidades de Cauromá y La Trina. Según la Defensoría, “se
identificó entre otros elementos que potenciaron el conflicto armado en dicha
subregión, el auge minero y los diversos intereses confluyentes en torno a la
actividad extractiva como aspectos que vienen impactando las formas de vida de
las comunidades indígenas que allí habitan”.
En
ese sentido, de acuerdo con la entidad, las dinámicas territoriales
relacionadas con las explotación aurífera pueden explicarse en dos líneas: “i)
la intensificación de la actividad minera relacionada por la afluencia de
personas foráneas y mineros provenientes de localidades aledañas, la cual
impacta la economía de subsistencia ligada a la minería artesanal y a la
extracción de maderas que ancestralmente han sido practicadas por las
comunidades asentadas en los resguardos y territorios indígenas de la zona,
problemáticas que impactan principalmente a los resguardos Cañamomo –
Lomaprieta y Nuestra Señora Candelaria de la Montaña; ii) la importancia
estratégica de la subregión del Alto Occidente de Caldas para la implementación
de distintos megaproyectos planificados para la zona y se relaciona, entre
otros, con la concesión de títulos mineros sobre el resguardo Cañamomo y
Lomaprieta a la Sociedad Kedahda S.A. (filial de la Anglo Gold Ashanti en
Colombia). Este último elemento de análisis se expone (…) como otra de las variables
que marcan el desarrollo de una nueva fase de confrontación armada”.
La
Defensoría también enfatizó el riesgo en el que se encuentran los líderes
indígenas que abanderan el proceso de defensa territorial, “frente a la
proyección e implementación de megaproyectos minero energéticos en el marco del
conflicto armado” y, de manera específica, se evidenció los señalamientos
contra dirigentes indígenas del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta por parte de
minerosde la zona, principalmente, en el sector minero de Gavia – comunidad de
Quiebralomo, al punto que “la actividad minera en este sector del resguardo ha
generado la llegada de personas foráneas (…) además se ha producido la
especulación con la compra de los derechos de explotación sobre las minas, situaciones
que han provocado conflictos sociales que ponen en riesgo el ejercicio del
liderazgo indígena”. La entidad informó, igualmente, que con posterioridad a la
emisión del informe del SAT, se conocieron casos como la estigmatización y
exposición al riesgo de dirigentes étnicos por su defensa territorial y
afirmación de la autonomía indígena “en contexto de marcado auge extractivista,
como el asesinato del líder Fernando Salazar ocurrido el 7 de abril de 2015 y
el desplazamiento forzado de Fabio de Jesús Moreno, ambos dirigentes de la
Asociación de Mineros Indígenas del Resguardo Cañamomo-Lomaprieta (ASOMICAR)”.
Estos
hechos de violencia se presentaron en el marco de las labores de control de la
actividad aurífera que desarrollan el cabildo y la junta directiva de ASOMICAR
frente al cierre temporal de algunas minas en el sector de Gavia (marzo de
2015). Del mismo modo, existe evidencia de las vulneraciones derivadas de la
explotación ilegal de oro en el sector Río Arriba en límites con Mistrató del
resguardo Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, “como el asesinato del líder
Juan Bautista Manzo ocurrido el 8 de noviembre de 2014” y el desplazamiento
forzado de 25 personas. Según lo reseñado por la Defensoría, estos factores de
riesgo pueden rastrearse incluso hasta el año 2007, cuando la entidad emitió otro
Informe en el que se señaló la existencia de situaciones que comprometían el
ejercicio de la autonomía indígena.
Por
otra parte, en lo que atañe al carácter de los presuntos conflictos
interétnicos en la región, la Defensoría hizo mención del hecho ya conocido por
esta Corte acerca de las discrepancias entre distintas comunidades étnicas de
la zona como producto de la configuración del Consejo Comunitario
afrocolombiano en 2013, que motivó la interposición de una demanda por parte
del ex gobernador del resguardo Cañamomo y Lomaprieta. Si bien la entidad
aclara que este conflicto interétnico no se ha visto mediado por disputas en
torno a la actividad minera, destaca que sí produjo la debilitación de la
Autoridad indígena en la zona aún a pesar de las órdenes dictadas por esta
Corporación en Sentencia T-461 de 2014. De acuerdo con la entidad, la consulta
ordenada en esa providencia ha avanzado de la siguiente manera:
-
El 8 de julio de 2015 se realizó una primera
reunión de pre consulta con la presencia de funcionarios del Ministerio del
Interior, las Alcaldías municipales, la Defensoría del Pueblo y las autoridades
indígenas y afro descendientes, en la cual se propuso una metodología de
trabajo que fue aceptada por ambas partes aunque no se fijaron con claridad los
alcances de la consulta ni sus efectos sobre el conflicto territorial.
-
Los primeros días del mes de agosto las
comunidades se reunieron con el fin de construir un documento en el cual se
consignaron los puntos de vista, las inconformidades, las pretensiones, los
intereses, los objetivos y los derechos, con el fin de que dicho documento
fuese socializado en la siguiente reunión interinstitucional de identificación
de impactos.
-
La reunión de análisis e identificación de
impactos estaba convocada para el 11 de agosto de 2015. Sin embargo, en esa
ocasión los indígenas se retiraron del recinto por la presencia del líder afro
descendiente que, consideran, fue el responsable de que iniciara el conflicto.
Después de un trabajo de persuasión por parte de la Dirección de Asuntos
Indígenas, accedieron a trabajar en un espacio paralelo. Después de
considerarlo al interior de la comunidad, los indígenas se retiraron de la consulta
por no estar de acuerdo con los tiempos de preconsulta que, según la sentencia,
debían ser de 30 días pero que para la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior se agotaron en sólo una jornada. La Defensoría se
manifiesta de acuerdo con los indígenas, en tanto que el Ministerio del
Interior no respetó los tiempos establecidos por la Corte Constitucional ni el
necesario para la toma de decisiones al interior del resguardo.
-
Finalmente, se realizó una reunión de
protocolización de la consulta a la cual la Defensoría no asistió por
considerar ilegítimo el proceso, ya que no se buscó la concertación de ambas
partes.
Finalmente,
la entidad cerró su informe indicando que el INCODER ha realizado reuniones
para la resolución del conflicto territorial en las que los indígenas han
expresado grandes inconformidades pero sin alcanzar acuerdos. Al respecto, la
Defensoría ha oficiado al mencionado Instituto solicitando información, pero no
han obtenido respuesta.
3.
El señor Carlos Eduardo Gómez, en calidad
de accionante, allegó a la Corte un escrito por el cual dio cumplimiento a la
orden segunda del citado Auto 590. En él, se refirió a tres temas: primero,
información sobre el territorio del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta,
así como la expresión cartográfica del mismo y algunos aspectos relativos a la
configuración y situación actual de lo representado en dichos mapas (que se
anexan). Segundo, información sobre las relaciones interétnicas en el resguardo
y, especialmente, aquellas que mantienen con la comunidad afro descendiente del
Guamal. Finalmente, una actualización acerca de los hechos que recientemente
han constituido una vulneración de los derechos al territorio, a la autonomía y
a la integridad étnica y cultural con ocasión de exploraciones y explotaciones
mineras no autorizadas por las autoridades del resguardo.
Sobre
el primer tema, el accionante reiteró lo expresado en el escrito de tutela
según lo cual la territorialidad del resguardo ha sido el resultado de la lucha
por la defensa de la existencia física y cultural del pueblo Embera – Chamí
desde los tiempos de la Colonia. Luego, manifestó que las disputas en torno a
la delimitación del territorio del resguardo se remontan incluso hasta la
década de los años cincuenta del siglo pasado, como lo demuestran los
siguientes documentos anexos:
-
Comunicación del 21 de enero de 1960 suscrita
por el Jefe de la División de Resguardos Indígenas del entonces Ministerio de
Gobierno y dirigida al Gobernador del Resguardo, en la cual se reconocía “el
problema agudo de minifundio dentro de las tierras montañosas que les han
quedado” y prometía su empeño en solucionarlo.
-
Acuerdo Municipal del Concejo de Riosucio No.
035 de septiembre de 1965 en el que se dispuso “obtener la declaración de
nulidad de los títulos que en las parcialidades mencionadas (entre ellas la de
Cañamomo y Lomaprieta) se hallen extendidos”.
-
Acuerdo Municipal No. 94 de 1999 del Concejo de
Riosucio, en el que se ordenó “condonar los valores adeudados por el concepto
de impuesto predial unificado por aquellos propietarios indígenas de inmuebles
representados en terrenos ubicados en jurisdicción de las parcialidades de (…)
Cañamomo y Lomaprieta (…)”.
Sin
embargo, el señor Gómez aclara que al día de hoy no ha sido posible definir los
linderos del resguardo, a pesar de que las comunidades se han “trazado el
objetivo fundamental de buscar avanzar en el saneamiento y ampliación de su
territorio, reafirmando, a través de ello, la realidad histórica que da cuenta
de su relación con el mismo”. Así, a pesar de haber acudido a las autoridades
competentes, no ha sido posible la mencionada delimitación por negativas tales
como las de la Oficina de Instrumentos Públicos de Riosucio “para registrar las
donaciones que, a favor del resguardo y a efectos de cumplir con el requisito
de la propiedad colectiva, han sido realizadas por los integrantes de la
parcialidad que tienen escrituras públicas y otros títulos de propiedad privada
sobre sus parcelas” de forma que dichas donaciones no son oponibles a terceros
ni pueden servir para el saneamiento territorial del resguardo.
Por
otro lado, el accionante acusa que el INCODER no ha transferido algunas fincas
que fueron adjudicadas al resguardo desde los años noventa para que sean de
propiedad colectiva y tampoco se ha pronunciado sobre la “Propuesta de
Clarificación de títulos y saneamiento del territorio del Resguardo Cañamomo –
Lomaprieta” que le fue entregada desde el año 2012. Del mismo modo, reprocha
que la entidad se ha resistido en reconocer el carácter colonial del territorio
indígena así como ha insistido en la realización de un proceso de
reestructuración territorial que, según el señor Gobernador, no se ajusta a la
realidad histórico – territorial a la que se ha hecho referencia en repetidas
oportunidades.
A
continuación, el accionante reiteró sus argumentos acerca de la especial
relación que guarda la comunidad indígena con el territorio, indicando que los
mapas suministrados no sólo manifiestan un terreno ocupado por la comunidad
sino la conexión que éste tiene con los factores culturales, sociales,
políticos y económicos que permiten la supervivencia de la mencionada
comunidad. Por tanto, el Gobernador considera que es necesario que el Estado
adopte una concepción del territorio “desprovista del artificio jurídico que lo
fragmenta entre suelo y subsuelo”, en vista de que la minería artesanal ha sido
histórica y ancestralmente como uno de los renglones más importantes de la
economía del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, siendo fundamental para su modelo
de vida, usos y costumbres. En el mismo sentido, el peticionario esgrime la
necesidad de articular el reconocimiento del derecho al territorio que tienen
las comunidades indígenas con el de la autonomía que les permite “vivirlo,
recrearlo continuamente y controlarlo” conforme a su propia cultura y derecho
dentro del ámbito geográfico que han considerado como su dominio ancestral.
En
consecuencia, el señor Gómez resaltó que la elaboración del mapa denominado
ANEXO 1 al concepto que aquí se resume, respondió “a la necesidad de
implementar un plan de visibilización y reconocimiento que permitiera delimitar
y demarcar físicamente el Territorio, con el objeto de que cualquier extraño a
él supiera en dónde se encuentra y entendiera que su permanencia en el
Resguardo debe ceñirse a la armonía y normas propias de convivencia”. Un mapa
como este resultaba, además, necesario para reclamar su derecho a la consulta
previa y hacer las respectivas solicitudes ante las autoridades encargadas del
tema minero por lo que se hizo un primer ejercicio cartográfico en 2011
mediante el sistema de georeferenciación por GPS en conjunto con recorridos
hasta los linderos del territorio y de las comunidades “de acuerdo a las
diferentes fuentes de información secundaria que existen en referencia a los
linderos y al conocimiento de los mayores, cabildantes, Guardia Indígena y
líderes”. Así, la información recaudada sirvió para elaborar el mencionado mapa
en 2016, con ayuda de la organización Forest People Program – FPP.
Por
otra parte, el accionante dedicó un apartado de su respuesta a informar sobre
las relaciones interétnicas dentro del resguardo Cañamomo – Lomaprieta,
afirmando que, históricamente, ha existido una convivencia entre la comunidad
indígena con la población afrodescendiente en la zona desde tiempos coloniales,
en especial, en la región del Guamal. Para ilustrar este punto, el peticionario
indicó que el relacionamiento de los indígenas con la población afro del Guamal
se inició en el periodo comprendido entre la conformación y delimitación del
resguardo mediante Cédula Real del 10 de marzo de 1540 y la posterior
redefinición de límites en 1627. De este modo, hacia finales del siglo XVI,
luego de un desarrollo notable de la minería, hubo una crisis temporal de esta
actividad relacionada con el declive de la encomienda como institución,
en vista de que ésta había llevado a los indígenas a un punto de “máximo
agotamiento” al ser obligados a explotar las minas, si no a su directa
aniquilación.
En
vista de la ausencia de mano de obra indígena, los dueños de las minas optaron
por enrolar esclavos negros desde 1620, que se establecieron en los enclaves de
Supía y Marmato. En palabras del señor Gobernador, “(…) fue así como
convergieron la usurpación [del territorio indígena] por parte de hacendados y
el esclavismo de negros que eran traídos del Chocó y del cual se valían para
sostener la explotación de minas en [dicho] territorio” de manera tal que tanto
afros como indígenas padecieron por igual el yugo colonial al punto que, una
vez iniciados los procesos organizativos y de reivindicación de tierras en el
siglo XX, tanto los pobladores embera del Resguardo como los afro descendientes
asentados en el Guamal han participado y han sido beneficiarios de dichos
esfuerzos. La relación entre las comunidades ha sido tal, que el censo del
resguardo cuenta al Guamal como una de las 32 comunidades que lo componen y sus
pobladores han tenido representación y participación en el Cabildo y en los
cargos elegidos popularmente, así como en la repartición y adjudicación de
tierras. Del mismo modo, la comunidad afro descendiente se ha visto beneficiada
por las inversiones que se ha hecho en el Guamal de los recursos que las
autoridades municipales reciben por concepto de regalías y que incluyen la
adecuación del parque central, la construcción de escuelas y puestos de salud,
el mejoramiento del acueducto, entre otras.
Por
lo anterior, el tutelante afirmó que las dos comunidades han sabido convivir
dentro de la jurisdicción del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta y que “no existe
conflicto alguno en torno a la práctica de la minería, allí en Guamal, el
ordenamiento interno minero y ambiental que hoy rige su práctica dentro del
resguardo, ha producido todos sus efectos, como también lo han producido los
mecanismos internos de solución de conflictos propios de la vida comunitaria”. Sin
embargo, aclaró que en los últimos años “un número no representativo de
personas han querido hacer de la reafirmación afrodescendiente, una razón para
desconocer a las autoridades legítimas del resguardo, sus normas internas y la
integridad del territorio”. Al respecto, hizo referencia al conflicto que dio
lugar a la Sentencia T-461 de 2014, que decidió sobre la acción de tutela
interpuesta por el Gobernador del Resguardo en contra de las Resoluciones No.
254 de 2013 y 083 de 2013 proferidas por el Ministerio del Interior y que
ordenaron la inscripción de la comunidad del Guamal como el Consejo Comunitario
de Comunidades Afrodescendientes de Guamal aclarando, en todo caso, que las
autoridades indígenas han demostrado a lo largo de los siglos una disposición
al diálogo intercultural que ha permitido la convivencia y el trabajo conjunto
de las comunidades.
Con
respecto al tercer cuestionamiento incluido en el mencionado Auto 590 de 2015
acerca de vulneraciones recientes producidas con ocasión de la actividad minera
en el territorio del resguardo, el accionante afirmó que actualmente existe una
situación de zozobra al interior de la comunidad en la cual ha influido el
asesinato del señor Fernando Salazar Calvo, Presidente de la Asociación de
Mineros de la Unión y vocal de ASOMICARS, ocurrido el 7 de abril de 2015. Por
otro lado, argumentó que se ha consolidado una dinámica especulativa con las
tierras del resguardo por parte de los titulares de los contratos de concesión
minera, en vista de que se encuentra probado que en el subsuelo de las mismas
existen importantes reservas de minerales. Del mismo modo, se ha comprobado que
existen numerosas solicitudes para el otorgamiento de títulos mineros en la
zona, sobre los cuales no existe control alguno ni han sido informados o
consultados con la comunidad.
En
cuanto a vulneraciones concretas, el accionante refirió las siguientes:
1.
El ya mencionado asesinato de Fernando Salazar
Calvo ocurrido el 7 de abril de 2015, quien era miembro de ASOMICARS y era “uno
de los comuneros líderes del resguardo que con mayor decisión y convicción
venía visibilizando la defensa del derecho al territorio y al ejercicio de la
autonomía indígena”. Los hechos tuvieron lugar a las 8 de la noche en la
residencia del comunero al interior del Resguardo, donde fue ultimado con arma
de fuego en circunstancias que se encuentran bajo investigación por parte de la
Fiscalía General de la Nación. Al respecto, el accionante resaltó que “Fernando
Salazar era una de las personas encargadas del control y regulación del proceso
minero al interior del territorio ancestral” del Resguardo, por lo que su
asesinato se suma a otras amenazas en contra de líderes y autoridades indígenas
que ya han sido denunciadas ante la Defensoría del Pueblo y que provienen de
grupos como Los Rastrojos, Los Urabeños y las Águilas Negras que pretenden
hacerse con el control de la economía minera de la región como medio para
financiar otras actividades ilícitas.
2.
La expedición de la Resolución No. 262 del 29 de
mayo de 2015, proferida por la Alcaldía Municipal de Supía, con ocasión del
oficio No. 201559090004941 de 26 de mayo de 2015 por el cual la ANM solicito al
Alcalde que procediera a “la suspensión de la explotación ilícita título
124-95M cuyo titular minero es el señor Luis Mauricio Trujillo Vélez teniendo
en cuenta el informe de visita técnica (…) en el que se encontró que en el área
del título en mención, ubicado en la jurisdicción del municipio de Supía vereda
Bajo Sevilla, no se adelantan labores mineras por el titular, pero se
encontraron actividades mineras ilegales adelantadas por personal que manifestó
verbalmente pertenecer al Resguardo Indígena de Lomaprieta”. En concepto del
accionante, esta situación ejemplifica la manera como en la práctica se viene
desconociendo el ámbito geográfico del territorio indígena que se ve ampliada por
la inexistencia del mismo dentro de los sistemas de información minera.
Así
mismo, el Gobernador manifestó que esta orden dada por la ANM y la subsiguiente
Resolución emitida por la Alcaldía de Supía desconoce los poderes
jurisdiccionales de las autoridades del resguardo, quienes se han encargado del
control y la fiscalización de la minería ancestral conforme a sus propias
reglas e instituciones. En ese sentido, resaltó que la formalización de la
minería artesanal no ha reconocido la realidad cultural y territorial de la
práctica minera ancestral ni sus dinámicas propias así como tampoco la
regulación de la misma a la que como comunidad han llegado los pueblos
indígenas. Por el contrario, argumentó que la política de formalización se ha
convertido en una amenaza permanente a la integridad del resguardo en tanto que
ha permitido la legalización de actividades de minería de hecho realizadas por
personas ajenas a la comunidad, en zonas que hacen parte del resguardo y sin
autorización de las instituciones indígenas.
3.
Como tercer ejemplo de afectación directa, el
accionante hizo referencia a tres casos de personas con títulos mineros cuya
área se encuentra al interior del territorio del resguardo y que habían acatado
durante años las directrices de las autoridades indígenas hasta que, en virtud
de los proyectos de formalización minera, iniciaron procedimientos
administrativos con el fin de desagregar una mina del régimen colectivo del
resguardo, como ha sucedido específicamente en el caso de las minas de Gavia y
en la mina La Balastrera.
4.
En cuarto lugar, se hizo mención de lo ocurrido
con el señor Pedro Elías Romero, a quien las autoridades indígenas le ordenaron
cesar con la explotación minera en territorios del resguardo, así como proceder
con el cierre de las minas “Carmen del Cristo” y “El Encanto”. El día 4 de
febrero de 2016, cuando estaba programada la diligencia para proceder al
mencionado cierre, el señor Romero recibió al accionante (en su calidad de
Gobernador del Resguardo) y a algunos miembros de la guardia indígena con armas
de fuego y lanzando amenazas contra la vida de las autoridades y afirmando
tener un título minero vigentes expedido por la ANM.
Como
consecuencia de lo anterior, el accionante alegó que el resguardo viene
sufriendo una crisis de gobernabilidad que deriva de la fragmentación territorial
producto del licenciamiento minero y de la formalización a personas ajenas a la
comunidad, como ya se explicó. Finalmente, el documento buscó aclarar el
carácter del amparo constitucional solicitado, indicando que con respecto al
derecho al territorio se pretende que el territorio que aparece demarcado en el
mapa denominado ANEXO 1 sea reconocido y respetado por todas las instituciones
estatales así como que conste en todas las bases de información de las mismas
y, en especial, por el INCODER. El accionante pretende, entonces, ese
reconocimiento sea integral; es decir, teniendo en cuenta el carácter ancestral
del resguardo y la especial relación social, cultural, espiritual, económico y
ambiental que tiene la comunidad con el mismo.
Por
otra parte, se reiteró la solicitud de protección de los derechos fundamentales
a la autonomía indígena y a la consulta previa, requiriendo un pronunciamiento
de esta Corte en torno al derecho que tienen los pueblos indígenas “a ejercer
mediante sus propias normas e instituciones sus facultades y obligaciones como
entidades territoriales con jurisdicción propia”. En el caso del resguardo
Cañamomo y Lomaprieta, esta autonomía se ha expresado en decisiones adoptadas
por sus autoridades y tendientes a ordenar el territorio en consideración a su
protección, uso y aprovechamiento sostenible. Finalmente, de forma concreta,
solicitó que la protección del derecho a la consulta previa se materializara en
órdenes tendientes a garantizar su cumplimiento como requisito obligatorio para
la protección provisional del territorio indígena mientras se realiza el
proceso definitivo de titulación, demarcación y delimitación territorial.
4.
El INCODER en liquidación reiteró los argumentos expuestos en la
contestación al escrito de tutela e hizo nuevamente referencia a las funciones
que la Ley 160 de 1994 y sus decretos reglamentarios fijaron para la entidad.
Agregó, igualmente, que a través del Decreto 2365 del 7 de diciembre de 2015 se
suprimió el INCODER y se ordenó su liquidación estableciendo una prohibición
para iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social a pesar de
que conserva su competencia para adelantar los procesos que venían en curso
hasta que entren en operación la Agencia Nacional de Tierras y la Agencia de Desarrollo
Rural.
Hechas
las anteriores precisiones, el Instituto indicó que la Subgerencia de
Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos “ha venido realizando un
acompañamiento técnico para que las diferentes comunidades minimicen las
tensiones y suministraran todos los documentos (…) y poder realizar un estudio
jurídico de los diferentes títulos a fin de establecer los derechos de cada uno
de ellos, ponderarlos y establecerse así, si es del caso, las concertaciones a
que hubiere lugar”. Teniendo en cuenta esas dificultades y el hecho de que a la
entidad se le ha asignado un presupuesto mínimo para el año 2016 y que las
funciones serán asumidas por las nuevas Agencias del sector rural, el Instituto
tan solo ha efectuado el análisis de los títulos que se han venido recaudando
sin que haya sido posible avanzar en las siguientes etapas del proceso que
incluyen elevar a planos los documentos y realizar una verificación en terreno,
lo cual se ve dificultado por el hecho de que en muchos casos la descripción de
los predios, linderos y extensión no concuerdan y “fueron hechos por cabida, es
decir, con datos aproximados”.
Así,
el representante del INCODER reiteró su posición de que la alegada vulneración
de los derechos de la comunidad indígena es infundada, teniendo en cuenta que
en el territorio bajo estudio existen varias comunidades étnicas, todas con
títulos que pretenden hacer valer y cuyos derechos deben ser garantizados en
igualdad de condiciones. Por tanto, es necesario que en el proceso de
clarificación de la propiedad se sigan cuidadosamente todas las etapas
procesales con garantía de los derechos a la defensa y al debido proceso, con
el fin de que no se termine afectando de manera desproporcionada los derechos
de alguna de las comunidades.
5.
En su pronunciamiento acerca de las pruebas recaudadas en sede de revisión, el Director
de Consulta Previa del Ministerio del Interior se manifestó para responder
algunas de las afirmaciones hechas por la Defensoría del Pueblo en su informe
acerca del cumplimiento de la Sentencia T-461 de 2014. Al respecto, afirmó que
para ese caso en particular se realizaron todas las etapas previstas para la
consulta previa en debida forma “y se propiciaron los espacios idóneos para que
la comunidad en particular pudiera expresar de manera tranquila y abierta sus
consideraciones”. En ese sentido, detalló que se recibió solicitud de inicio
del proceso de consulta previa EXTMI15-0028588 de 19 de junio de 2015, con el
cual se procedió a la etapa de preconsulta en la cual se crearon espacios de
concertación que dieron lugar a la adopción de una ruta metodológica con el
objetivo de garantizar el derecho a la participación de los sujetos colectivos
(en este caso, representantes del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y del Consejo
Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal).
Posteriormente,
se completó la etapa de análisis e identificación de impactos y formulación de
medidas de manejo, con el fin de garantizar la participación real, oportuna y
efectiva de las comunidades con el fin de proteger su integridad étnica y
cultural en reuniones realizadas el 11 de agosto de 2015. A continuación, se
realizó la formulación de acuerdos el 20 de agosto de 2015 y, finalmente, la
protocolización de los mismos el 27 de agosto de ese mismo año. En un
principio, la etapa de preconsulta produjo un documento metodológico en el que
se fijó un cronograma y compromisos que, sin embargo, no culminó en la
protocolización de acuerdos, en vista de que las no fue posible lograr una
concertación entre las comunidades en conflicto.
6.
La empresa Anglo Gold Ashanti allegó un escrito en el cual indicó que la minera
obtuvo todas las concesiones de las que es titular con arreglo a la ley,
cumpliendo con los requisitos exigidos y actuando bajo el principio de
confianza legítima. Igualmente, que las autoridades mineras concedieron dichos
permisos siguiendo los procedimientos legales establecidos para cada caso y que
AGA ha actuado conforme a las directrices de esas mismas autoridades. Reiteró
su disposición a actuar conforme a la ley y respetar los derechos de las
comunidades indígenas, así como la decisión que llegase a adoptar esta
Corporación.
II. AUTO de 18 de mayo de 2016.
Con
el fin de evitar posibles nulidades procesales y avanzar en la vinculación de
terceros interesados en el resultado del proceso según la jurisprudencia
reiterada en el Auto 583 de 2015, el Magistrado ponente decidió, mediante auto
del 18 de mayo de 2016, lo siguiente:
“PRIMERO: OFICIAR, a través de la Secretaría General de la Corte
Constitucional, a la Agencia Nacional de Minería (ANM), para que dentro
del término perentorio de cuatro (4) días calendario contados desde la fecha en
que sea comunicada esta providencia, remita a esta corporación un informe en el
que indique la dirección de notificación y los teléfonos de contacto que se
encuentren en sus archivos, de los titulares actuales o potenciales de
títulos mineros cuya área otorgada o pretendida se superponga con el polígono
determinado por las coordenadas 1.148.000 mE, 1.162.000 mE y 1.085.000 mN,
1.096.000 mN. (…)
SEGUNDO:
OFICIAR, por intermedio de la Secretaría de esta Corporación, a la
Corporación Autónoma de Caldas (CORPOCALDAS) para que presente un informe
acerca de las licencias ambientales que hubiese otorgado para llevar a cabo
actividades mineras dentro del territorio comprendido entre las coordenadas
señaladas en el numeral primero de esta providencia. En especial, el informe
deberá referirse a las licencias que se hubieran concedido a cualquiera de las
personas naturales o jurídicas listadas en ese mismo numeral, con ocasión de
los títulos o solicitudes allí referidas. Para llevar a cabo lo ordenado,
CORPOCALDAS contará con el término perentorio de cuatro (4) calendario contados
a partir de que la entidad reciba la respectiva notificación.
TERCERO:
OFICIAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) para que
presente un informe acerca de las licencias ambientales que hubiese otorgado
para llevar a cabo actividades mineras dentro del territorio comprendido entre
las coordenadas señaladas en el numeral primero de esta providencia. En
especial, el informe deberá referirse a las licencias que se hubieran concedido
a cualquiera de las personas naturales o jurídicas listadas en ese mismo
numeral, con ocasión de los títulos o solicitudes allí referidas. Para llevar a
cabo lo ordenado, la ANLA contará con el término perentorio de cuatro (4)
calendario contados a partir de que la entidad reciba la respectiva notificación.
CUARTO:
OFICIAR, a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para que en su condición de
director de la política nacional de ordenamiento de la propiedad rural, se
sirva informar a esta Corporación el lugar de notificación de la Agencia
Nacional de Tierras (ANT) o de su representante legal actual. Para allegar esta
información, el Ministerio contará con el término perentorio de un (1) día
calendario contado a partir de la comunicación de esta providencia.
(…)”
1.
Como respuesta, la ANM allegó oficio del
1 de junio de 2016, por el cual proporcionó la información solicitada en caso
de encontrarse disponible.
2.
Por su parte, CORPOCALDAS indicó que “una
vez revisadas las bases de datos y aplicativos de la Corporación, las
siguientes son aquellas [personas naturales o jurídicas] que cuentan con
Licencia Ambiental o Plan de Manejo Ambiental:
Expediente
Código RNM
Titular
Observaciones
113-17
GENN-03
Delta Gres S.A.
Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución No. 5090 del
21/09/2000 para la explotación de arcillas en jurisdicción del municipio de
Supía.
536-17
GJWI-01
Delta Gres S.A.
Solicitud de licencia ambiental archivada mediante el Auto No.
2768 del 13/11/2015 por falta de impulso procesal por parte del interesado.
LH0212-17
LH0212-17
Luis Orlando Rendón Agudelo
Plan de Manejo Ambiental impuesto mediante la resolución No. 384
del 12/07/2010 para la explotación de materiales de construcción tipo cantera
en jurisdicción del municipio de Riosucio; conforme a lo reglamentado en el
Decreto 2930 de 2002, expedido por el Ministerio de Minas y Energía,
referente al proceso de legalización minera.
3.
La Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales (ANLA) informó que “no ha otorgado licencias ambientales ni se
encuentra tramitando permiso alguno para proyectos mineros en los municipios de
Supia y Riosucio, por cuanto la ANLA no tiene competencia frente a la
explotación minera que se adelanta en estos municipios del departamento de
Caldas, por cuanto corresponde a CORPOCALDAS (…)”.
4.
Finalmente, el Ministerio de Agricultura respondió
indicando la dirección de la nueva Agencia Nacional de Tierras, así como el
nombre de su representante legal actual.
III. AUTO 269 de 2016
Una
vez recaudada la información anterior, la Sala Novena de Revisión profirió Auto
No. 269 de 23 de junio de 2016, por el cual se decidió:
“PRIMERO: VINCULAR
a la acción de tutela de referencia, en calidad de terceros interesados, a
los titulares de licencias mineras en el área delimitada entre las coordenadas
1.148.000 mE, 1.162.000 mE y 1.085.000 mN, 1.096.000 mN, así como aquellos que
se encuentran adelantando los trámites pertinentes para acceder a alguna de
dichas licencias, según la información allegada a este proceso por la Agencia
Nacional de Minería, mediante oficio No. 20161230171141 de 1 de junio de 2016
que obra en el expediente.
SEGUNDO:
COMUNICAR a los vinculados de la existencia de la acción de tutela de
referencia, por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación.
Las comunicaciones ordenadas serán enviadas a las direcciones que aparecen en
el oficio allegado por la ANM que se menciona en el numeral primero de esta
providencia, en caso de que exista ese dato.
TERCERO: En
caso de no contar con las direcciones de notificación, COMUNICAR la
presente decisión a los titulares o solicitantes de licencias y a todos los
terceros con interés que no aparezcan relacionados en el oficio de la ANM, a
través de un aviso que deberá ser publicado según las indicaciones de los
siguientes numerales cuarto a sexto de este mismo Auto. Concretamente, se
entenderán notificadas las siguientes personas:
Luis
Mauricio Trujillo Vélez
José
Horacio Tobón Abad
Luz Mary
López
José de
Jesús Fajardo
Luis
Enrique Fajardo Rodríguez
Néstor
Julio Cuesta Gutiérrez
José
Emiliano Fajardo Rodríguez
Pedro Elías
Romero Taborda
Félix
Antonio González González
Luis Javier
Castaño Ochoa
Nelson de
Jesús González González
Germán
David Arias Benavides
Nicanor
Antonio Giraldo Tabares
Jaime
Hernando Lalinde Sarmiento
Margarita
María Flórez Upegui
Eliécer
Hoyos Ramírez
Iván de
Jesús Díaz Iglesias
Carlos
Mario Díaz Moreno
Henry
Antonio Lemus
Efraín Díaz
Castrillón
María
Aseneth Lemus
Germán
Arias Marín
Luis Marino
Hoyos Ramírez
Eugenio
Adolfo Flórez Maldonado
Samuel
Antonio Gómez Galeano
Beatriz
Helena Jaramillo Arteaga
Julián
Orlando Rendón Toro
CUARTO:
ORDENAR, a través de la Secretaría General de esta Corporación, la
publicación del presente Auto en un lugar visible de la página web principal de
la Corte Constitucional, a más tardar un día después de recibida la respectiva
comunicación. El mencionado aviso deberá mantenerse publicado hasta el 22 de
julio del año en curso. Igualmente, se deberá publicar la parte resolutiva de
esta providencia durante tres (3) días en un diario de amplia circulación
nacional y en el Diario La Patria, a más tardar tres días después de la
expedición de este Auto.
QUINTO:
ORDENAR a la Agencia Nacional de Minería la publicación del presente Auto a
través de un aviso en su página web oficial, a más tardar un día después de
recibida la respectiva comunicación. Esta publicación deberá mantenerse en
línea hasta el 22 de julio del presente año, indicando que se trata de la
vinculación al proceso de referencia de personas con intereses mineros en la
zona demarcada en el numeral primero de este Auto.
SEXTO: ORDENAR
a las Alcaldías Municipales de Riosucio y Supía que publiquen la parte
resolutiva del presente Auto en las sedes de la Administraciones Municipales y
en las páginas web de las mismas, a más tardar un día después de recibida la
respectiva comunicación. Estas publicaciones deberán mantenerse hasta el 22 de
julio del presente año, indicando que se trata de la vinculación al proceso de
referencia de personas con intereses mineros en la zona demarcada en el numeral
primero de este Auto.
SÉPTIMO:
VINCULAR a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) al trámite de la presente
acción de tutela en calidad de parte accionada. En consecuencia, NOTIFICAR del
presente trámite a dicha entidad a través de la Secretaría General de esta
Corporación, para efectos de que se pronuncie sobre las pretensiones si así lo
considera necesario durante el término dispuesto para ello en los numerales
octavo y noveno del presente Auto.
OCTAVO: PONER
A DISPOSICIÓN de las partes y de los terceros interesados el expediente de
referencia en la Secretaría General de la Corte Constitucional, durante cinco
(5) días entre el catorce (14) y el veintidós (22) de julio del año en curso,
con el fin de que consulten el mismo y obtengan las copias que consideren
necesarias, a su costa.
NOVENO:
DISPONER un término de cinco (5) días, concurrente con el establecido en el
numeral octavo, para que las partes y los terceros interesados intervengan en
defensa de sus intereses dentro del proceso de referencia, si lo consideran
necesario.
DÉCIMO:
SUSPENDER los términos para fallar el proceso de referencia por el término
de tres (3) meses contados a partir del momento en que sea proferida esta
providencia, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de
la misma.
(…)”.
Una vez surtidas
las actuaciones secretariales necesarias para cumplir lo ordenado, se
recibieron los siguientes documentos:
1.     El señor
Juan Pablo López Aristizabal, en representación de la Sociedad Inversiones
Villamora S.A.S., titular del Contrato de Concesión Minera No. KK6-08031
celebrado el 2 de diciembre de 2009 con la Gobernación de Caldas para la
exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de oro cuya área
se encuentra ubicada en jurisdicción de los municipios de Marmato, Pacora,
Supia y La Merced, solicitó que las pretensiones fueran negadas por cuanto el
mencionado contrato fue celebrado de conformidad con los requisitos de ley. Del
mismo modo, señaló que el contrato de concesión implica un derecho adquirido a
favor de su representada que no puede ser desconocido, máxime cuando no se
encuentra evidencia de que CORPOCALDAS hubiese concedido licencias dentro del
territorio indígena del Resguardo.
2.     Los
señores Milton César Mendoza Díaz y Guillermo Antonio Mendoza Díaz manifestaron
tener unos “trabajos de minería artesanal” dentro de las coordenadas citadas en
el Auto No. 269 e indicaron que han estado asentados en ese territorio toda su
vida y que de dicha actividad minera derivan el sustento de toda su familia. Al
respecto, relataron que cuando sus abuelos emprendieron los trabajos mineros,
no existía regulación por parte del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, la cual
sólo se manifestó años más tarde con el establecimiento de una oficina que se
encargaba de la resolución de conflictos entre vecinos. Indicaron que desde
dicha oficina se les certificó, por primera vez, que la suya era una familia
que ha venido explotando minas de oro en terrenos de su propiedad.
Afirmaron que con
la Resolución 031 de 2011, el Resguardo pretendió regular la actividad minera
aun cuando esto es competencia exclusiva de las entidades nacionales. En esa
época, los señores Mendoza asistían a todas las reuniones promovidas por el
Resguardo bajo la idea de que era un ente legalmente constituido y sólo
posteriormente se enteraron de que no existía la delimitación territorial
certificada por el Incoder, entidad que les certificó que sus minas no se
encontraban en territorios indígenas. Alegaron que las autoridades del
Resguardo han solicitado conocer los nombres de quienes adelantan actividades
mineras en la zona con el fin de “perseguir y bloquear a estos mineros para que
no obtengan su licencia ambiental y no puedan continuar con su proceso de
legalización ante el Estado, permitiendo así sólo los trabajos que sean
autorizados por ellos como resguardo, desconociendo de una vez a los verdaderos
mineros ancestrales y certificando como tal colonos y foráneos que han llegado
a invertir en la zona (…)”.
En ese sentido,
los señores aseguraron que “la regulación que se adelanta por parte del
resguardo no beneficia al minero ancestral sino al ilegal, ya que los
solicitantes de legalización cumplimos todos los requisitos (…) mientras que el
ilegal no tiene nada que perder, no cumple con los requisitos y continua
trabajando como si nada pasara, porque cuentan con el amparo del resguardo”. Al
respecto, señalaron que los mineros artesanales crearon una asociación
denominada “Asogavia” con el fin de iniciar un proceso organizativo para
legalizar su situación ante la ANM. Esta asociación contó con la oposición del
Resguardo, que creó a su vez la asociación ASOMICARS, para cuya membresía era
necesario cancelar unas cuotas monetarias y adelantar un plan de manejo
ambiental general sin que al cabo del tiempo se diera razón de dichas labores.
A la fecha de
presentación de su escrito, los señores Mendoza no habían solicitado la
respectiva licencia ambiental para su mina, pues sólo hasta marzo de 2016
recibieron la visita de la ANM, que verificó las condiciones de trabajo y el
componente ambiental, entre otras verificaciones. Sin embargo, indicaron que en
las zonas aledañas se han abierto varias bocaminas con permiso del resguardo
bajo la consideración de que el terreno es de propiedad colectiva de forma que
“todo el que quiera puede abrir minas donde le plazca, sin planificación, con
la poca o nula regulación (…) y por los cuales los daños ambientales que se
presentan no tienen doliente alguno ya que la ley no los obliga a cumplir”, al
punto que se hizo una denuncia por contaminación del acueducto de uso humano y
agrícola, sin que el Resguardo hubiese hecho nada para solucionar la situación.
Los hermanos
Mendoza concluyeron su intervención enfatizando que por esas situaciones
decidieron dejar ASOMICARS e iniciar los trámites de legalización por su
cuenta, en vista de que no pueden seguir aceptando la regulación de un
resguardo que no tiene delimitación oficial y cuyos miembros, según los
intervinientes, “no pertenecen a una etnia especial, no hablan lengua nativa y
la mayoría son colonos de todas partes del país que sólo están presentes porque
tienen intereses y beneficios económicos”. Finalmente, solicitaron que esta
Corporación tuviera en cuenta los soportes adjuntos que dan cuenta de varias
bocaminas activas e inactivas en las cuales se adelantan labores de minería
artesanal y familiar desde hace más de 60 años y que se encuentran en proceso
de legalización ante la Agencia Nacional de Minería.
3.     La empresa
Anglo Gold Ashanti Colombia S.A. (AGA) reiteró los argumentos que había
expuesto en la contestación de la acción de tutela y enfatizó en que ya no es
titular de la concesión minera 625-17 en tanto que fue cedida a la Compañía
Minera Seafield S.A. en junio de 2010, registrada el 7 de noviembre de 2012 en
el Registro Minero Nacional. Del mismo modo, señaló que dentro del polígono
delimitado en el auto, “AGA no tiene ninguna solicitud, propuesta de contrato o
contrato de concesión minera otorgado o en trámite ante la Autoridad Minera”.
4.     Por su parte,
la empresa Exploraciones Northern Colombia S.A.S. decidió contestar la
acción de tutela impetrada indicando los antecedentes de la fuente de derechos
mineros que la empresa tiene dentro del polígono mencionado. Así, explicó que
el 21 de mayo de 2015 el Estado colombiano y la señora Mónica María Uribe
celebraron el contrato de concesión minera No. 612-17 cuya área total era de
1.384 hectáreas, 8.924 metros cuadrados con el objeto de explorar minerales de
oro, sus concentrados y demás minerales. Este contrato fue inscrito en el
Registro Minero el 18 de junio de 2015, de forma que actualmente se encuentra
en su segunda anualidad de exploración, luego de que fue cedido en su totalidad
a la Sociedad Exploraciones a través de un acuerdo celebrado entre la empresa y
la señora Uribe.
Por medio de la
Resolución No. 000459 del 29 de enero de 2016, la ANM perfeccionó la cesión
total de derechos a favor de la empresa, ante lo cual fue registrada en el
Registro Minero Nacional el 21 de abril de 2016. Con todo, la empresa afirmó
que dentro del polígono establecido, “EXPLORACIONES no tiene ningún interés
minero, en virtud de reducción o renuncia parcial del área presentada ante la
Agencia Nacional Minera respecto del contrato de concesión minera No. 621 –
17”. Lo anterior, en virtud de que la anterior titular presentó una solicitud
de reducción o renuncia parcial del área del contrato de concesión que “deja
por fuera a su actual titular minero EXPLORACIONES, del traslape o
superposición con el área delimitada entre las coordenadas (…) allegadas al
proceso en referencia por la Agencia Nacional de Minería”.
La reducción de
área solicitada fue declarada viable por la autoridad minera y se está a la
espera de un pronunciamiento definitivo por parte de la misma, sin que exista
otro impedimento más para afirmar que ya no existe traslape con el área
delimitada. Una vez hechas estas precisiones, la empresa manifestó que no le
constan los hechos alegados por el accionante; con todo, aclaró que “en la
medida en que a la fecha no existe la delimitación correspondiente [del
Resguardo], mal puede considerarse que existe el incumplimiento de algún deber,
la violación de algún derecho y, más grave aún, la limitación o la afectación
de derechos adquiridos y consolidados como los derivados de concesiones mineras
como el contrato de concesión 621-17”. Como conclusión, la empresa enfatizó en
que la reducción del área de concesión implicaría la pérdida de legitimidad por
pasiva en el trámite de la acción de tutela, de forma que no podría serle
endilgada la vulneración de derechos alegada por el accionante.
5.     El señor José
Horacio Tobón Abad, como titular de la licencia minera No. 017-90, radicó
un escrito indicando que el 9 de noviembre de 1990 se le cedió el contrato
minero 017-90M con registro minero GBVL-01 del 15 de enero de 1992. En ese
sentido, afirmó que se encuentra al día con todos los requisitos exigidos por
la legislación colombiana y por las autoridades mineras y manifestó que se
opone a las pretensiones del accionante por cuanto ni siquiera se conoce con
certeza cuáles son las áreas pertenecientes al Resguardo. En cuanto a su
situación particular, el señor Tobón aclaró que el contrato de explotación del
que es titular fue firmado en 1990, antes de la entrada en vigencia de la Ley 21
de 1991, por medio de la cual se adoptó el Convenio 169 de la OIT, por lo que
“esto hace imposible que se hubiese obligado al estado a hacer una consulta
previa para otorgar [la] licencia de explotación [del señor Tobón], teniendo en
cuenta además que el resguardo Cañamomo – Lomaprieta es reconocido oficialmente
desde el año 1994 por el Ministerio del Interior (…)”. Igualmente, resaltó que
en su momento los indígenas no hicieron uso de las prerrogativas derivadas de
su derecho a constituir zonas mineras indígenas para terminar solicitando que
esta Corte ratifique la validez del título de su propiedad y que se inste al
accionante a adoptar “la Política Nacional para la Formalización de la Minería
en Colombia y con esta herramienta resolver los conflictos mineros de dicho
resguardo”.
6.     El señor
Luis Alirio Díaz, gobernador del Pueblo Indígena Kumba La Iberia,
presentó un escrito como representante de su pueblo, indicando que es una
comunidad “en proceso de certificación como herederos ancestrales del territorio
el cual es el más antiguo de Riosucio Caldas” y que está ubicada en el
territorio denominado La Iberia, “centro de lo que fue el resguardo Cañamomo y
Lomaprieta”. Advirtió que su pueblo se autoidentifica como embera – chamí y que
se encuentra reclamando su territorio ancestral, del mismo modo que la
comunidad afro descendiente del Guamal, a pesar de que se han sentido
atropellados por el señor Carlos Eduardo Gómez Restrepo (accionante), de quien
dicen que no es indígena sino que proviene del departamento de Antioquia. Así,
solicitan que no se acceda a las pretensiones del accionante hasta tanto no se
reestructure el resguardo y se logre comprobar que los otros habitantes también
pertenecen al pueblo embera chamí.
Para fundamentar
sus afirmaciones, el gobernador Kumba anexó a su escrito un certificado de 11
de julio de 2016 y expedido por el Instituto Bokkota de Altos Estudios, en el
cual se afirma que “la población Kumba de La Iberia se encuentra bajo
presiones, hostigamientos y amenazas que colocan bajo riesgo derechos
fundamentales, como es su derecho a la vida, a la tranquilidad y a la
protección de su resguardo”. Del mismo modo, adjuntaron un CD DVD contentivo de
videos grabados por miembros de la comunidad Kumba (30 de noviembre de 2014) y
una nota periodística del canal Telecafé (emitida el 18 de julio de 2016), en
los cuales se evidencian momentos de tensión y altercados entre miembros de
dicha comunidad y otros pertenecientes al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, en
especial en cuanto al uso de la Institución Educativa de La Iberia. En un
documento que sirve como descripción de los videos, se explica que en éstos “se
encuentran las pruebas y las evidencias de los atropellos, amenazas, de las cuales
hemos sido víctimas los habitantes e integrantes del Pueblo Indígena Kumba de
la Iberia, por parte de los supuestos embera chamí del cabildo y sus
integrantes de Cañamomo y Lomaprieta”, así como ponen de presente que las
autoridades administrativas del municipio de Riosucio han cohonestado estas
amenazas y denuncian que entre los emberas se han encontrado milicianos de la
guerrilla de las FARC.
7.     El señor Iván
de Jesús Iglesias indicó que desde el 9 de junio de 1984 radicó frente al
Estado una solicitud para que fuera autorizada la exploración y explotación
minero en el sector de Bendecavezas, jurisdicción del municipio de Riosucio y
que él y otras personas han venido explotando como mineros tradicionales desde
hace más de 50 años. Manifestó que, luego de 21 años de trámites, lograron
firmar el contrato de concesión el 19 de septiembre de 2012, pero debido a una
equivocación en el número de la plancha, no se ha podido hacer el
correspondiente registro en el Registro Nacional Minero y, por ende, no se ha
podido terminar con el proceso de legalización de los mineros ilegales que
trabajan en el área concesionada al señor Iglesias. Con respecto a lo
solicitado por el accionante, el interviniente anexó documentos con los que sustentó
sus afirmaciones de que el 8 de mayo de 2008 el Ministerio de Minas y Energía
certificó que el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no podía acudir a los
beneficios establecidos en la Ley 681 de 2001 por no estar legalmente
constituido, así como que en febrero de 2014 el INCODER le expidió una
certificación en la cual dio fe de que en el área minera identificada con la
Placa IH8-09491 no se encuentra dentro de territorios indígenas o de
negritudes.
8.     Del mismo
modo, intervino el señor Pedro Elías Romero Taborda indicando, en primer
lugar, que el municipio de Riosucio pertenece a la Subregión Noroccidental del
Alto Occidente de Caldas, conformada por los Municipios de Riosucio, Marmato y
Supía. En el primero de estos municipios, según el señor Romero, los indígenas
no explotaron las minas de oro ubicadas en la zona sino hasta la llegada de los
españoles, quienes crearon varios centros mineros como aquél ubicado en
Quiebralomo. Al mismo tiempo, se crearon unos campamentos de trabajadores
mineros no indígenas, como fue el caso de la población de Las Pilas.  A
continuación, el interviniente resaltó que el centro minero de Quiebralomo fue
uno de los más importantes de su época, hasta cuando fue cedido por el
visitador Lesmes de Espinosa a 16 familias, entre ellas la familia Taborda, que
pudieron ser antepasados del señor Pedro Elías. Siguiendo con la historia de la
mencionada mina, el señor Taborda explicó que en 1788 los trabajos fueron
dirigidos por 8 ingenieros españoles y que en 1865, los mineros eran en su
mayoría españoles, como deduce de lo reseñado por la escritora Purificación Calvo
de Vanegas, quien también relató cómo los terrenos de la mina Quiebralomo
fueron negociados entre particulares hasta llegar a un nivel de montaje más
adecuado en 1914. Con la anterior explicación, el interviniente pretendió
mostrar que el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no ha sido el propietario de
esas tierras, al punto que existen escrituras públicas de propiedad de la zona
anteriores a las poseídas por las autoridades indígenas, pues datan de antes de
1953.
Así mismo, el
interviniente manifestó que, actualmente, en el municipio de Riosucio existen
cuatro resguardos indígenas: San Lorenzo, Escopetera y Pirza, Nuestra Señora
Candelaria de la Montaña y Cañamomo – Lomaprieta, los dos últimos de carácter
colonial. Según él, “la constitución de estos cuatro resguardos ha suscitado
gran controversia en el municipio, porque no existe claridad sobre cuáles son
en realidad los territorios indígenas y cuáles no, en especial con aquellos que
son de origen colonial (…)”; del mismo modo, denunció que hoy en día la mayoría
de la población del municipio de Riosucio aparece registrada como indígena, a
pesar de que sólo se inscriben como tal “para recibir los beneficios que recibe
esta población”. Si bien el interviniente reconoció que cada quien es libre de
censarse como miembro de una comunidad indígena, indicó que esta tendencia creó
una división “entre población indígena y no indígena sobre temas tan
trascendentales como salud, educación, cultura, justicia, juntas de acción
comunal, con la particularidad de que muchas de las personas que reniegan de
las comunidades indígenas están censadas dentro de ellas”.
La falta de
determinación en torno a los territorios indígenas ha producido zozobra entre
quienes detentan títulos de propiedad por la posible pérdida de la misma, en
caso de que se reconozcan como tierras indígenas todos los terrenos pretendidos
por los resguardos. Por esto, el señor Romero está de acuerdo en que se debe
adelantar un proceso de saneamiento, clarificación y reestructuración de los
resguardos pero a partir de una verificación imparcial por parte del Estado,
así como que es necesario ejercer controles más precisos sobre la conformación
del censo indígena, sobre la apropiación de tierras por parte de los resguardos
y sobre su intención de ejercer como autoridad ambiental y minera en la región.
Precisamente sobre este último aspecto, el señor Romero afirmó que las
autoridades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta se extralimitaron en sus
funciones al haber expedido resoluciones reglamentando la actividad minera al
interior de los terrenos que consideran propios del Resguardo, llegando incluso
a cobrar por permitir el trabajo en algunas minas o cerrar aquellas que no
paguen la membresía a la asociación de mineros promovida por sus autoridades.
Según
el interviniente, esta pretensión del Resguardo de controlar la actividad
minera “ha generado una inseguridad en la zona y temor en sus habitantes,
puesto que ellos (…) se ven obligados a pagar una cuota a una asociación creada
por este resguardo y así mismo cómo deben trabajar, puesto que si no lo hacen
la guardia indígena les cierra la mina y les prohíbe realizar su trabajo”. De
acuerdo con el señor Romero, dicha asociación, denominada ASOMICARS, fue creada
por el resguardo para legalizar la actividad minera y generar un plan de manejo
ambiental común para los mineros tradicionales de la zona, bajo el argumento de
que la comunidad indígena era la legítima propietaria de los territorios y de que
el Estado así lo había reconocido, “razón por la cual para poder trabajar en
esa zona debíamos asociarnos, contar con el permiso del resguardo y cancelar
las cuotas que ellos impusieran”. Sin embargo, a pesar de que los mineros
cancelaron las cuotas exigidas, no se cumplieron las promesas de formalización
ni de creación del plan de manejo ambiental, por lo que muchos miembros
decidieron retirarse de la asociación e iniciar procesos de legalización ante
el Estado por su cuenta.
En
vista de esta situación, el señor Romero advirtió en su escrito que los
pequeños mineros pretenden resistir los “ánimos expansionistas” del resguardo,
insistiendo en adelantar procesos de legalización y formalización establecidos
por la autoridad nacional minera y no según los lineamientos de las autoridades
indígenas. En ese sentido, reiteró su oposición a las pretensiones del
accionante indicando que no puede alegarse la vulneración de un territorio que
no ha sido delimitado y en el cual existen propietarios con escritura pública
debidamente registradas. Del mismo modo, afirmó que no existen vulneraciones a
los derechos fundamentales a la consulta previa ni a la integridad étnica,
cultural, social y económica en tanto que no están teniendo en cuenta la
antigüedad de muchos de los proyectos mineros, por un lado, y que la mayoría de
las personas que se han registrado como indígenas en realidad no lo son, hasta
el punto de que algunas autoridades administrativas de Riosucio han alegado que
los embera no están recuperando su cultura y territorio sino que, realmente, se
están apropiando de culturas ajenas.
El
interviniente concluyó su escrito manifestando que ejerce como minero desde el
año 1984 cuando contaba con 14 años de edad, habiendo crecido en una familia de
mineros tradicionales de la misma zona donde hoy tiene una mina de su
propiedad, llamada Camelot. Así mismo, afirmó que desde que se retiró de
ASOMICARS, se ha sentido perseguido y atacado por parte del Resguardo Cañamomo
y Lomaprieta, como lo prueba la denuncia que presentó ante la Fiscalía el 4 de
febrero de 2016 por constreñimiento ilegal, violación a la propiedad privada y
secuestro en contra del accionante, gobernador Carlos Eduardo Gómez y el
exgobernador Héctor Jaime Vinasco, en vista de las exigencias económicas que le
están haciendo para permitir continuar con el trabajo en la mina al punto de
que dijo temer por su vida y la de su familia al realizar esta intervención.
Finalmente,
consideró pertinente señalar que en el año 2015 se llevó a cabo un proceso de
preconsulta en el municipio de Supía, Caldas, para resolver el problema
interétnico que se presenta en el resguardo, entre la comunidad
afrodescendiente del Guamal, la comunidad Kumba, la población campesina y el
Resguardo Cañamomo y Lomaprieta. Según el interviniente, en dicha oportunidad
todas las partes aportaron documentos que los acreditaban como propietarios de
tierras con excepción de las autoridades del Resguardo, por lo que el INCODER
solicitó que permitieran la entrada de sus agentes al territorio para verificar
las condiciones y formas de vida de las comunidades con el fin de hacer la
correcta delimitación de la tierra lo cual fue autorizado por todas las
comunidades menos el Resguardo. Por lo anterior, el señor Romero consideró que
existen suficientes argumentos para negar las pretensiones del accionante.
9.     Finalmente,
el accionante Carlos Eduardo Gómez Restrepo, también radicó un escrito
en el que manifestó que “actualmente los procesos de legalización de minería se
han convertido en un detonante que ha activado una amenaza permanente sobre la
integridad territorial de nuestro resguardo (…) porque a la luz de ello están
siendo legalizadas actividades de minería de hecho, realizadas en zonas que
hacen parte de nuestro resguardo y sobre las cuales no existe autorización” por
parte de las autoridades del Resguardo. Del mismo modo, indicó que los
titulares y solicitantes enlistados en el Auto del 18 de mayo de 2016 incluyen
tanto personas totalmente ajenas a la comunidad, “así como algunas que hacen
parte del censo del resguardo o que fueron comuneros del mismo pero que, de
cualquier manera, se han mostrado disidentes de nuestro proceso organizativo,
en diferente medida – hasta llegar en algunos casos a la violencia y la amenaza
(…) – o bien sencillamente contrarias o renuentes a la cohesión, al respeto por
las legítimas autoridades o al cumplimiento de las normativas internas”.
Entre quienes son
ajenos al resguardo, el señor Gómez identificó a los señores Luis Mauricio
Trujillo Vélez (titular del contrato No. 124-95M), León Denis Duque Patiño
(JH4-09252), Jaime Rivera (OEA-14481) así como a los señores José Horacio Tobón
(quien era dueño de predios ubicados en Las Pilas que posteriormente le fueron
cedidos al señor Pedro Elías Romero – ex comunero), Henry Antonio Lemus y
Aseneth Lemus, (quienes viven dentro del territorio del Resguardo pero,
aduciendo autorización de la ANM, se encuentran realizando explotaciones
mineras de alto riesgo al borde de la carretera en el trayecto Riosucio y Supía
– Comunidad de San Juan), y Julián Orlando Rendón Toro (“quien realiza
actividades de minería con retroexcavadora en el sector conocido con la
Balastreray con quien se han presentado varios altercados al tratar de hacer
valer los derechos de nuestro resguardo”).
Al referirse
aquellas personas que habiendo pertenecido al Resguardo, decidieron separarse
del mismo, el Gobernador hizo referencia a los señores Guillermo Antonio Díaz,
quien se encuentra realizando un proceso de formalización luego de haber
acatado durante mucho tiempo las normas del resguardo; Pedro Elías Romero,
quien fundó y fue directivo del resguardo pero decidió adelantar actividades
mineras al margen del Resguardo por lo cual se le ordenó cesar con las mismas y
ha tenido altercados con las autoridades del mismo; Iván de Jesús Díaz
Iglesias, de quien el accionante manifestó que “a pesar de ser un comunero del
Resguardo (…) su motivación es la de tranzar derechos mineros con empresas
multinacionales”; Olmedo Díaz Iglesias, Nicanor Antonio Giraldo Tabares, Félix
Antonio González González y Nelson de Jesús González González.
Según el señor
gobernador, la mayoría de personas que han optado por presentar solicitudes
para la obtención de derechos de exploración y explotación minera lo han hecho
motivados principalmente por dos razones: primero, por la posibilidad de
transar esos derechos en el mercado, en vista de que algunos de esos proyectos
se encuentran suspendidos o en fase de exploración. La negociabilidad de estos
títulos ha permitido la consolidación de lo que el accionante llama una
“dinámica especulativa”, en menoscabo de la integridad del Resguardo. Segundo,
por la presión por legalizar la comercialización del oro que se extrae (de
conformidad con el Decreto 0276 de 2015), con el efecto de fragmentar el
territorio ancestral.
Finalmente, el
accionante se refirió a lo que llamó “la sin salida en la que persiste en
mantenernos hoy el Gobierno Nacional a través de sus autoridades del sector
minero, cuando quiera que hemos atendido a su llamado a escuchar y a conversar
sobre la política de formalización de minería que ofrece y busca imponernos”.
Esto, por cuanto la autoridad minera sólo ha ofrecido dos alternativas: por un
lado, el sometimiento del Resguardo a la figura de Zonas Mineras Indígenas o de
Áreas de Reserva Especial, que sólo pueden constituirse sobre áreas libres y
que, en el caso de las primeras, implican que la comunidad debe ejercer la
minería sin importar el ordenamiento interno del territorio, so pena de perder
el derecho de prevalencia. Por otro lado, se encuentra la propuesta presentada
por delegados del Ministerio de Minas, que consiste en la invitación a hacerse
subcontratistas de los titulares mineros actuales. De acuerdo con el
gobernador, ambas opciones resultan inaceptables según el Plan de Vida que se
ha trazado la comunidad del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta.
Intervenciones
en calidad de amicus curiae
Durante
el término de revisión, esta Corte recibió intervenciones en calidad de Amicus
Curiae por parte de las organizaciones no gubernamentales Forest Peoples
Programme (FPP), Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR) y
Corporación para la Defensa y Promoción de los Derechos Humanos Reiniciar
(REINICIAR). Por considerarlo de especial interés para la decisión que se
pretende adoptar, la Sala pasará a resumir dichas intervenciones a
continuación:
Intervención de Forest Peoples Programme (FPP)
El
FPP o Programa para los Pueblos de los Bosques, organización no gubernamental
con sede en el Reino Unido, intervino para coadyuvar las pretensiones del
accionante. Para esto, comenzó realizando una serie de consideraciones en torno
al derecho a la propiedad del pueblo Embera-Chamí, indicando que existe
claridad jurídica internacional y regional acerca del derecho que tienen los
pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales. Para mostrar lo anterior, el
escrito contiene múltiples referencias a la jurisprudencia que en esa materia
ha producido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En
ese sentido, la intervención resaltó que esta jurisprudencia es aplicable al
caso del Resguardo Cañamomo - Lomaprieta y la comunidad que lo habita pero sin
que a la fecha haya sido posible realizar una delimitación oficial de los
territorios que les pertenecen. Ante esta circunstancia, FPP resaltó que “una
de las obligaciones que impone el derecho a la propiedad sobre los Estados
Partes en la Convención Americana o el Convenio 169 de la OIT es la de
delimitar, demarcar y titular oficialmente las tierras y territorios
consuetudinarios de los pueblos indígenas dentro de sus territorios”, lo cual
ha sido desarrollado por la CorteIDH en sentencias como Awas Tingni, en
la que se ordenó al Estado de Nicaragua que se abstuviera de autorizar o
promover el usufructo de las tierras de la comunidad indígena Awas Tigni hasta
tanto no se realizara la respectiva delimitación, demarcación y titulación de
sus territorios. En el mismo tono, en la Sentencia Saramaka v. Surinam la Corte
estableció que el territorio tradicional debe “ser primero demarcado y
delimitado, a través de consultas realizadas con dicho pueblo y los pueblos
vecinos” en tanto que la única manera de materializar el reconocimiento
jurídico del derecho de propiedad de los pueblos indígenas es a través de la
delimitación física de la propiedad.
Teniendo
en cuenta esos y otros antecedentes jurisprudenciales, FPP afirmó entonces que
la falta de delimitación del territorio del Resguardo implica una violación del
Estado colombiano a sus obligaciones internacionales. La responsabilidad por
esta vulneración recae, en concepto de los intervinientes, tanto en el INCODER
como en la ANM por cuanto la primera entidad no ha hecho la mencionada
determinación territorial, mientras que la segunda ha seguido otorgando
licencias en la zona a pesar de tener conocimiento que la comunidad indígena se
encuentra en proceso de reclamación de esas tierras. Para el FPP, las sentencias
de instancia en la presente acción de tutela incurrieron en la misma
vulneración al considerar que la comunidad Embera no tenía derecho a la
consulta previa por la falta de demarcación oficial del territorio, olvidando
que ese proceso de delimitación se encuentra en curso y, por ende, el Estado
tiene la obligación internacional de proteger transitoriamente los territorios
hasta tanto no se complete dicho proceso.
A
continuación, la intervención se refirió a la propiedad de los recursos
naturales, incluidos los recursos del subsuelo, indicando que existen elementos
de la normatividad internacional que permiten entender que los pueblos
indígenas tienen el derecho de ejercer dominio no sólo sobre la superficie de
sus territorios sino también sobre recursos naturales ubicados en el subsuelo,
en tanto que deben tener una participación en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos. En el caso del pueblo embera, la intervención
destaca que los recursos como la madera, el oro y el agua son un elemento
importante de su modo de vida y de su identidad colectiva que, sin embargo, se
han visto diezmados por la situación actual de la comunidad, como sucede con la
acelerada deforestación que ha llevado al gobierno del resguardo a prohibir el
comercio de madera.
En
ese punto, el FPP recordó que el Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial (CERD) ha recomendado a los Estados a que “reconozcan y
protejan los derechos de todas las comunidades indígenas a poseer, explotar y
controlar los territorios que han ocupado tradicionalmente, en particular los
recursos hídricos y subterráneos”. Esto se ve reforzado por las
interpretaciones que ha hecho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales del artículo 1 común del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, según las cuales el derecho de los pueblos indígenas a controlar
los recursos naturales dentro de sus territorios está asociado con el derecho a
la libre determinación. Del mismo modo, la propiedad y el uso de recursos
naturales está ligado con el derecho al goce de la propia cultura, que también
ha sido reconocido en múltiples instrumentos internacionales que hacen parte
del denominado “bloque de constitucionalidad”, según lo ha definido la
jurisprudencia de esta Corte Constitucional.
De
lo anterior, la organización concluyó que las disposiciones del Código de Minas
que pretenden hacer titular al Estado colombiano de todos los recursos del
subsuelo constituyen una violación a la normatividad internacional, al no tener
en cuenta el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus
territorios. Para apoyar esta afirmación, hizo referencia a las recomendaciones
hechas por el Comité CERD a Colombia con ocasión de las cuales instó al Estado
para que “garantice el goce pleno y efectivo de los derechos de los pueblos
indígenas y afrocolombianos sobre las tierras, territorios y recursos naturales
que ocupan o usan, frente a actores externos que explotan los recursos
naturales tanto legal como ilegalmente”. Esto último es de crucial importancia
para la supervivencia de los pueblos indígenas, como fue reconocido por la
Corte IDH en el caso Cacarica, cuando manifestó que “la falta de acceso
a los territorios puede impedir a las comunidades indígenas usar y disfrutar de
los recursos naturales necesarios para procurar su subsistencia, mediante sus
actividades tradicionales acceder a los sistemas tradicionales de salud y otras
funciones socioculturales”.
En
la siguiente sección de la intervención, el FPP indicó que la denominación
correcta del derecho que se pretende garantizar a través de los procedimientos
de consulta previa es el de derecho fundamental a la participación efectiva de
las comunidades étnicas, como lo ha señalado la jurisprudencia interamericana.
En ese sentido, la participación de las comunidades debe garantizarse desde las
etapas iniciales del plan o proyecto; debe llevarse a cabo de conformidad con
las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas; hacerse con buena fe y
con el objetivo de llegar a un acuerdo y debe asegurar que los pueblos
indígenas conozcan los posibles riesgos ambientales y de salud para que puedan
aceptar la realización del proyecto con toda la información y de manera
voluntaria. De lo anterior resulta que el derecho a la participación efectiva
no se reduce a una consulta sino que implica la participación activa de las
comunidades en la toma de decisiones, incluyendo aquellas que se refieren a las
etapas de viabilidad y evaluación de impacto de los proyectos.
En
consecuencia, la Corte Interamericana ha reconocido el deber de modificar los
planes o proyectos cuando sea necesario con base en los aportes hechos por las
comunidades en lo que ha denominado el “deber para acomodar”. Así, “el FPP
considera que este deber es un componente fundamental del derecho a la
participación efectiva y la participación no puede considerarse efectiva sin un
cumplimiento estricto de esta obligación” por lo que señaló, en consonancia con
lo establecido por la Corte IDH en varias sentencias, que la participación debe
garantizarse en todas las etapas de los proyectos y no sólo cuando surja la
necesidad de obtener la aprobación de la población para la etapa de
explotación. Como consecuencia, el FPP derivó que “en algunas circunstancias el
derecho a la participación efectiva incluye el derecho a dar o denegar
el consentimiento a un proyecto o inversión” en los casos en que se está ante
proyectos a gran escala que pueden impactar de manera significativa la vida y
supervivencia de la comunidad.
Los
intervinientes señalaron, igualmente, que la anterior doctrina ha sido adoptada
por el Comité de Derechos Humanos, que en 2009 enfatizó que el consentimiento
de los pueblos indígenas es fundamental para que la participación sea efectiva,
en casos de actividades que “comprometen fundamentalmente” y/o que interfieren
con las actividades económicas culturalmente significativas de los pueblos
indígenas. Esta noción ha sido aplicada de la misma manera por la Comisión
Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, la CERD y CDESC, al punto
que este último Comité ha recomendado garantizar la obtención del
consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas
“particularmente en los procesos de concesión de exploración y explotación de
recursos mineros e hidrocarburos”. Para terminar sobre este punto, la
intervención indicó que la necesidad de garantizar la participación efectiva de
los pueblos indígenas ha sido reconocida por otros organismos internacionales
convencionales y no convencionales tales como la Relatoría Especial sobre
Pueblos Indígenas, la Relatoría Especial sobre Alimentación, la Corporación
Financiera Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otras.
Sobre
la eventual vulneración del derecho a la participación efectiva en el caso
concreto, el FPP manifestó que se puede comprobar en el hecho de que la ANM
consideró que la consulta previa no era requerida sino hasta que el territorio
hubiese sido delimitado y, por ende, procedió a otorgar concesiones con ocasión
de las cuales se iniciaron labores de exploración sin que las poblaciones
indígenas hubiesen sido notificadas o consultadas. Por otro lado, tampoco
aparece el interés de las autoridades por verificar si se requiere o no el
consentimiento libre e informado de las comunidades antes de otorgar cualquier
concesión que tenía el potencial de afectar de manera seria la supervivencia de
la población y sin tener en cuenta que la organización interna del resguardo ya
se ha pronunciado en contra de la realización de actividades mineras al
interior del mismo.
Del
mismo modo, el FPP solicitó declarar la necesidad de llevar a cabo una
Evaluación del Impacto Social y Ambiental (EISA) como parte de las condiciones
necesarias para garantizar la supervivencia del pueblo embera, al ser un
mecanismo que le permitiría a sus integrantes tener conocimiento de los
posibles riesgos ambientales y de salud que pueden derivar de la ejecución de
los proyectos. La realización de la EISA deberá contar, en sí, con la
participación de la comunidad, así como con una evaluación del impacto
acumulado que hayan generado los proyectos existentes, según los criterios que
ha desarrollado la Corte Interamericana que también ha utilizado las
denominadas Directrices Akwe:Kon: para determinar los procedimientos que deben
llevarse a cabo para realizar la EISA.
En
los dos últimos apartados de su intervención, el Programa se refirió a la
distribución equitativa de beneficios y a la libre determinación de los pueblos
indígenas y a controlar su territorio de manera efectiva. Sobre el primer tema,
manifestó que la distribución equitativa es un requerimiento adicional que
deriva de los derechos fundamentales a la propiedad y a la participación efectiva,
según lo establecido en las sentencias interamericanas para los casos Saramaka
y Pueblos Kaliña y Lokono, así como en el Convenio 169 de la OIT y su
Consejo de Administración según los cuales las consultas previas deben incluir
una etapa para determinar la distribución apropiada de beneficios.
Por
otra parte, sobre los derechos a la libre determinación y al control del
territorio, el FPP señaló que la falta de reconocimiento de los territorios
ancestrales de la comunidad embera – chamí implica, a su vez, una vulneración
del derecho a la libre determinación indígena y al del libre desarrollo
económico, social y cultural. Lo anterior, por cuanto el goce de la cultura
propia de los pueblos indígenas consiste en la posibilidad de llevar su forma
de vida en conexión con el territorio y el uso de los recursos de acuerdo con
las actividades económicas tradicionales, en desarrollo de lo establecido por
los artículo 5, 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, entre otros instrumentos. Por
lo anterior, la Corte Interamericana en el caso Saramaka indicó que el
reconocimiento legislativo de los derechos territoriales del pueblo Saramaka
debía incluir el de su derecho a “administrar, distribuir y controlar
efectivamente dicho territorio de conformidad con su derecho consuetudinario y
sistema de propiedad comunal”.
Hechas
las anteriores apreciaciones, el Programa reiteró su coadyuvancia a las
pretensiones del accionante y solicitó a la Corte pronunciarse acerca de la
obligación del Estado de delimitar los territorios del resguardo Cañamomo y
Lomaprieta, la ilegalidad de las concesiones mineras que se hubieren otorgado
en medio del territorio ancestral de la comunidad y la necesidad de extender la
jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la propiedad de
los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales como forma de proteger el
patrimonio cultural inmaterial del país.
Intervención del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR)
La
doctora Jomary Ortegón Osorio, en su calidad de presidenta del Colectivo de
Abogados “José Alvear Restrepo” (en adelante, CAJAR), intervino con el fin de
coadyuvar la solicitud de amparo constitucional de referencia. Fundamentó su
argumentación en que la Constitución Política consagra derechos específicos
para los pueblos indígenas, entre los cuales se encuentra el derecho al
territorio, en el artículo 63 de la Carta. Del mismo modo, señaló que este
derecho también se encuentra reconocido en el artículo 21 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, como lo ha señalado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y en los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT. En cuanto
a la legislación nacional, el CAJAR señaló que mediante Decreto 2164 de 1995
definió en su artículo 2 que hacen parte del territorio, no sólo las áreas
ocupadas regularmente sino también aquellas que se utilizan tradicionalmente en
sus actividades. Así mismo, la función de saneamiento ha sido puesta en cabeza
de varias entidades del Estado, como desarrollo del deber de protección de ese
derecho, que también ha sido protegido en sede de la jurisprudencia
constitucional.
Sobre
el caso concreto, el CAJAR recordó lo dispuesto por esta Corporación en la
Sentencia T-461 de 2014 acerca de la dificultad de realizar el proceso de
delimitación y titulación del territorio del Resguardo en vista del conflicto
interétnico que tiene lugar en el área. En ese sentido, en vista de que la
situación de indeterminación se mantiene, el Colectivo argumentó que existe una
amenaza contra los derechos fundamentales de la comunidad indígena y la expone
a un estado de vulnerabilidad por la ausencia de un territorio donde puedan
ejercer su cultura y cosmovisión. Así, en su concepto, “la continuidad en la
entrega de contratos de concesión puede afectar el derecho del pueblo a la
tierra y territorio indígena, del que depende su supervivencia como pueblo
organizado con una cultura diferente”.
En
cuanto al derecho fundamental a la consulta previa, los intervinientes hicieron
referencia a la normatividad y a la jurisprudencia pertinente, para luego
indicar que las concesiones mineras son susceptibles de afectar el espacio de
autodeterminación que es necesario para la preservación de la forma de vida
indígena, menoscabando la legitimidad de las autoridades tradicionales y su
acervo cultural. En conclusión, el CAJAR solicitó a la Corte ordenar la
delimitación definitiva del territorio perteneciente al Resguardo Cañamomo y
Lomaprieta, como también la consulta con respecto a las concesiones mineras en
las tierras del mismo, la suspensión de las que se encuentran en trámite y la
invalidación de las licencias o explotaciones que existen sin haber sido
consultadas previamente. Finalmente, recomendó el establecimiento de un
mecanismo de supervisión del cumplimiento de la sentencia para evitar futuras
vulneraciones y para controlar y prevenir las actividades extractivas ilegales
que han sido denunciadas en el escrito de tutela.
Intervención de la Corporación para la Defensa y promoción de los
Derechos Humanos Reiniciar (REINICIAR)
La
doctora Luz Stella Aponte Jaramillo, como representante de la Corporación
REINICIAR, se dirigió a esta Sala con el fin de “apoyar desde los estándares
interamericanos, la reflexión en pro de la tutela de los derechos al
territorio, la autonomía y la autodeterminación puestos bajo examen en el caso
de la referencia”. De este modo, la intervención se refirió, en primer lugar, a
los estándares internacionales para reconocer, proteger y garantizar el derecho
de los pueblos indígenas a sus tierras ancestrales y recursos naturales,
manifestando que el “territorio indígena es el ámbito vital que posibilita, de
un lado, la existencia y permanencia física, cultura y espiritual del pueblo
que lo habita y aprovecha” así como el ejercicio de potestades derivadas de los
derechos a la autonomía y a la autodeterminación.
Así,
la Corporación señaló que el derecho al territorio ha sido reconocido como un
derecho autónomo por diversas normas internacionales que se incorporan al
ordenamiento constitucional colombiano en virtud del artículo 93 de la Carta.
Como ejemplo de lo anterior, en la intervención se reseñan los artículos 13 y
14 de la Convención 169 de la OIT que se refieren a las obligaciones de
respetar la relación de los pueblos indígenas con las tierras y los territorios
y de garantizar el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan estos pueblos, respectivamente. Igualmente, enfatizó en
la obligación estatal de proteger de manera especial los recursos naturales
existentes en los territorios indígenas, como prescribe el artículo 169 del
mismo Convenio.
A
continuación, REINICIAR hizo mención del contenido de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) en la que
se creó el mandato a cargo de los Estados de asegurar el reconocimiento y
protección jurídica de las tierras, territorios y recursos de los pueblos
indígenas: “en síntesis, la DNUDPI precisa que el Estado debe establecer y
aplicar, en consenso con los pueblos indígenas, un recurso idóneo para hacer
efectiva la protección a la que se obliga, en plena armonía con el conjunto de
derechos de los pueblos indígenas”, incluyendo el de consulta previa y el
consentimiento previo, libre e informado. En el ámbito regional, la
intervención resaltó los pronunciamientos de los órganos interamericanos de
justicia, a pesar de la inexistencia de un tratado regional en materia de
derechos de los pueblos indígenas.
De
ese modo, sobre los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) a este respecto, REINICIAR hizo referencia a la insistencia de
este organismo en que el territorio debe entenderse desde un enfoque integral,
como una unidad conformada por las tierras y los recursos existentes en ella,
que se extiende no sólo al espacio habitado por los miembros de la comunidad
sino al aprovechado por ella. De esto, la Corporación derivó el principio de
que la protección del territorio indígena implica “de un lado, adaptar normas,
procedimientos y prácticas para definir y determinar los derechos y, del otro,
abstenerse de adoptar medidas legislativas o administrativas que puedan afectar
el disfrute de los derechos territoriales de los pueblos indígenas”. A partir
de lo anterior, el sistema interamericano ha establecido el llamado “deber de especificidad”
según el cual el Estado debe adoptar medidas específicamente dirigidas a
proteger y garantizar el mantenimiento de la relación especial de los pueblos
indígenas con su territorio, incluyendo aquellas destinadas al reconocimiento,
demarcación y registro del mismo.
Según
la Corporación, en estos casos es necesario considerar que el fundamento de la
propiedad indígena es el uso y la ocupación histórica de los territorios de
forma que, en ocasiones, la posesión tradicional de los indígenas sobre sus
tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno derecho que otorga el
Estado, como lo ha señalado la Corte Interamericana en varias ocasiones. Por
ende, la demarcación de territorios requiere procedimientos especiales,
adecuados y efectivos (en términos de la CIDH), atendiendo a criterios de
efectividad y razonabilidad en los plazos, así como la protección provisional de
interferencias ajenas mientras dicha demarcación se lleva a cabo. Para terminar
este apartado, la Corporación REINICIAR hizo referencia a la conexión que
existe entre la protección del derecho al territorio y el derecho a la consulta
previa, como un modo de proteger la integridad del primero y de garantizar la
supervivencia física y cultural de las comunidades indígenas.
Al
aplicar los estándares interamericanos al caso del Resguardo Cañamomo y
Lomaprieta, la organización no gubernamental indicó que existen evidencias de
que el Estado “ha propiciado la tramitación masiva de concesiones mineras
haciendo caso omiso del territorio indígena” por lo que, en su concepto, “el
Estado de Colombia debe revocar o al menos suspender tal licenciamiento y en
forma paralela iniciar el respectivo proceso de participación y consulta
indígena”. Así mismo, manifestó que el derecho a la participación de la
comunidad indígena ha sido afectado por la desarticulación o desidia estatal en
proveer la información veraz, completa y oportuna requerida por las autoridades
indígenas para hacer exigibles sus derechos y la protección jurídica de los
mismos. Como consecuencia más gravosa, REINICIAR identificó que esta
vulneración de derechos puede llevar a poner en riesgo la existencia misma del
pueblo indígena por la desarticulación de su territorio y la perpetuación de un
conflicto entre los comuneros y el Estado, con la consecuente destrucción del
tejido comunitario. Conforme a lo expuesto, REINICIAR solicitó a la Corte
tutelar los derechos incoados por las autoridades indígenas del Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta, específicamente, los derechos fundamentales al
territorio, a la autonomía y autodeterminación y a la consulta previa del
pueblo Embera Chamí.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Problema jurídico y fundamento de la decisión
1.
El accionante es gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta,
ubicado en jurisdicción de los Municipios de Riosucio y Supía en el
Departamento de Caldas y habitado por la comunidad indígena embera – chamí y
por la comunidad afrodescendiente del Guamal. Indicó que a pesar de los
esfuerzos realizados por la comunidad, no ha sido posible que el INCODER lleve
a cabo el proceso de delimitación y titulación de las tierras que le
corresponden al resguardo, a pesar de que éste ha existido desde la época de la
Colonia como ha sido reconocido por el Estado a través de comunicaciones
emitidas por el Ministerio del Interior, entre otras instituciones.
Manifestó
que esta falta de delimitación territorial ha propiciado que la Agencia
Nacional de Minería (ANM) pueda entregar licencias y concesiones mineras sin
contar con el permiso del resguardo y sin consultar previamente a la comunidad
al respecto. Estas licencias han sido aprovechadas por empresas y personas
ajenas al pueblo indígena, lo que ha producido conflictos al interior del
resguardo y una crisis en la gobernabilidad del mismo, por cuanto estas
personas hacen caso omiso de las disposiciones del gobierno local. Del mismo
modo, el accionante indicó que las actividades de exploración de algunas
mineras han perturbado el bienestar de la comunidad y que la proliferación de
minas privadas al interior del resguardo ha propiciado episodios de violencia
entre los que se cuenta el asesinato del líder de la asociación de mineros
artesanales del Resguardo.
Para
terminar, el señor Gobernador indicó que la política de formalización de minas
artesanales que estaban siendo explotadas por los indígenas, sin consultarlos
previamente, afecta de manera grave su identidad cultural en tanto que este
tipo de minería ha constituido una actividad ligada con sus prácticas
identitarias desde la época de la colonia española. Finalmente, la falta de
delimitación del territorio y la concesión de licencias sin contar con la
opinión de las autoridades locales ha llevado, en concepto del accionante, a
que el resguardo no pueda ejercer su derecho a la libre determinación que
incluye la posibilidad de decidir acerca del uso y formas de aprovechamiento de
los recursos naturales que se encuentran al interior de los territorios
ancestrales.
Por
todo lo anterior, solicitó por vía de la acción de tutela que se protegieran
los derechos fundamentales al territorio, a la consulta previa y a la auto
determinación de la comunidad que habita el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y
que, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que, primero,
delimiten el territorio del resguardo y, segundo, procedan a consultar
previamente la entrega de licencias y el inicio de actividades mineras desde la
etapa de exploración con la subsecuente suspensión de aquellas que ya se
hubiesen iniciado sin la respectiva consulta.
2.
Las entidades accionadas respondieron a las pretensiones indicando lo
siguiente: por un lado, el INCODER manifestó que ha realizado todas las
gestiones necesarias en el marco de su competencia con el fin de delimitar y
proceder a la titulación de los terrenos pertenecientes al resguardo Cañamomo y
Lomaprieta pero este proceso no se ha podido concretar en vista de que existen
otras comunidades étnicas en la zona que también pretenden la titulación de sus
territorios, por lo que no es posible delimitar el de la comunidad indígena
embera – chamí hasta tanto no se solucione el conflicto interétnico. Por otro,
la ANM indicó que no tenía información de que en la zona mencionada por el
accionante se encontrara un resguardo indígena y, por ende, no era obligación
de las empresas concesionarias el adelantar consultas previas. En todo caso,
afirmó que la entidad competente para adelantar una consulta previa es el
Ministerio del Interior y que todas las concesiones de la zona han sido
otorgadas con el pleno cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto.
El
Ministerio del Interior respondió que no ha recibido solicitud de iniciar
consultas en la zona mencionada del departamento de Caldas pero que, en caso de
ser necesario, está dispuesto a proceder con su implementación. Las Alcaldías
Locales y la Corporación Autónoma Regional de Caldas también alegaron falta de
competencia en el tema objeto de la acción de tutela. Finalmente y de manera
general, las entidades accionadas argumentaron la improcedencia formal de la
acción por considerar que las afectaciones puntuales señaladas por el
accionante habían ocurrido hace más de dos años y, por ende, no cumplían el
requisito de inmediatez y, además, la comunidad contaba con otros medios de
defensa judicial para discutir la legalidad de las concesiones otorgadas por la
ANM con lo cual también se encontraba en entredicho el requisito de
subsidiariedad.
3.
Así las cosas, corresponde a esta Corte determinar si las autoridades y
empresas accionadas han vulnerado los derechos fundamentales al territorio y a
la consulta previa de la comunidad indígena del Resguardo Cañamomo  -
Lomaprieta al i) no haber logrado una demarcación, delimitación y titulación
definitiva del territorio común a los miembros del Resguardo y ii) por haber
titulado y concesionado partes del territorio que la comunidad indígena
considera como propio, sin que se hubiesen realizado los procedimientos de
consulta previa correspondientes. Previo a referirse a estos problemas
jurídicos, la Sala asumirá el estudio de la procedibilidad formal de la acción
interpuesta con el fin de determinar si es competente para referirse al fondo
del asunto.
Causales de procedibilidad de la acción de tutela. Principio de
inmediatez. Reiteración de jurisprudencia.
4. La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la acción de
tutela debe interponerse dentro de un término oportuno, justo y razonable, con
el fin de que el amparo no pierda la eficacia que el constituyente quiso
otorgarle a través de lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución de
1991[3].
En ese sentido, si el propósito de esta acción constitucional es el de prevenir
un daño inminente o hacer cesar un perjuicio contra los derechos fundamentales,
es claro que es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo,
irrazonable o injustificado desde que se presentó el hecho que presuntamente
vulneró sus derechos fundamentales y el momento de presentación de la acción de
tutela.
5. Con todo, esta Corte ha admitido ciertos criterios que permiten
entender que el lapso de tiempo entre una y otra circunstancia es razonable aún
si ha transcurrido una cantidad de tiempo considerable entre el hecho y la
interposición de la solicitud de amparo. Así por ejemplo:  “(i) si existe
un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad
justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la
acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-172-13.htm
- _ftn4 (iv) si
el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación
violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy
alejado de la fecha de interposición”[4].
6.
Del mismo modo, debe observarse que la jurisprudencia ha considerado admisibles
las acciones de tutela presentadas luego de que hubiese transcurrido un largo
periodo de tiempo entre la vulneración y la demanda, en caso de que se
verifique que la afectación ha sido permanente en el tiempo, por un lado, o que
“… la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado
sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.[5]
7. Finalmente, cabe resaltar que estas
circunstancias deberán ser analizadas por el juez constitucional en cada caso
concreto, con el fin de determinar el cumplimiento o no del requisito de
inmediatez, sin que pueda establecerse un periodo de tiempo determinado dentro
del cual sea posible decir que las acciones de tutela cumplen con esta
exigencia de procedibilidad.
Causales de procedibilidad de la acción de tutela. Principio de
subsidiariedad. Reiteración de jurisprudencia.
8. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece que la
acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”. En concordancia, el artículo 6 del Decreto 2591
de 1991 establece las causales de improcedencia de la acción de tutela y,
específicamente, en su numeral primero indica que la tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante”.
9. De lo anterior se entiende que la
acción de tutela no tiene como propósito servir de mecanismo alterno o de
reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuenta todo ciudadano
para la protección de sus derechos y la solución de controversias. En este
sentido, esta Corporación ha dejado claro que “(…) de perderse de vista el
carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no
circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que
se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.  Nótese
cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se
distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la
función del juez de amparo”[6].
10. Así las cosas, la Corte Constitucional
ha dado alcance a los preceptos normativos citados, fijando el carácter residual
y subsidiario de la acción de tutela frente a los mecanismos
judiciales ordinarios, de forma que esta acción constitucional sólo procederá
i) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, ii) cuando
existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo
para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando,
a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela
se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable[7]. Bajo los dos primeros supuestos,
se ha entendido que la acción de tutela funge como mecanismo principal y, en el
segundo, desplaza al mecanismo judicial ordinario, mientras que en el tercer
caso la tutela es un mecanismo transitorio que no impide el ejercicio de
acciones ordinarias.
11. Cuando existe un medio ordinario de
defensa que se pretende desplazar para dar paso a la acción de tutela como
mecanismo principal, es necesario establecer que el mecanismo ordinario no es
idóneo para la protección de los derechos de los accionantes y, por tanto, se
requiere de una evaluación en concreto, es decir, teniendo en cuenta las
circunstancias propias de cada caso para así determinar la eficacia que tendría
el mecanismo ordinario para defender los derechos fundamentales que se alegan
vulnerados. Además, debe evaluarse el objeto perseguido por el mecanismo
judicial que se pretende desplazar con la acción de tutela y el resultado
previsible que éste puede proporcionar en lo que respecta a la protección
eficaz y oportuna de los derechos de los accionantes, de acuerdo con las
circunstancias concretas a las que se ha hecho referencia.
12. En cuanto a la tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Corte ha sostenido en
reiteradas ocasiones que dicho perjuicio debe ser: i) inminente (esto es, que amenaza o está
por suceder pronto y tiene una alta probabilidad de ocurrir); ii) grave; iii)
que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; y
que iv) la acción de tutela sea impostergable para garantizar adecuadamente los
derechos vulnerados[8]. El cumplimiento de estos
requisitos también deberá verificarse a la luz de las circunstancias propias de
cada caso.
13. Cualquiera sea la situación, se hace
énfasis en que la decisión sobre la procedencia o no de la acción de tutela
como mecanismo principal o transitorio de protección aun existiendo otro
mecanismo judicial ordinario, requiere de un estudio por parte del juez de
tutela sobre las circunstancias específicas de cada caso concreto, las
condiciones del accionante y el contexto en el cual se alega la vulneración de
los derechos fundamentales. En otras palabras, la procedibilidad de la acción
de tutela cuando existen otras acciones jurídicas ordinarias no puede
determinarse en abstracto, sino que requiere una valoración por parte del juez
acerca de la idoneidad y eficacia que puede tener la vía ordinaria en relación
con las circunstancias específicas del accionante, así como la posibilidad de
que se configure un perjuicio irremediable, siempre de acuerdo con los
criterios que ha establecido esta Corporación y a los que ya se ha hecho
referencia.
14. Precisamente por lo anterior, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que el examen acerca del cumplimiento
de los requisitos antedichos debe ser más laxo cuando el caso concreto versa
sobre los derechos fundamentales de sujetos de especial protección
constitucional en aplicación del artículo 13 de la Carta Política, por
considerar que estas personas ya se encuentran en una situación de debilidad
que las hace acreedoras de una atención especial por parte del Estado. En este
sentido, se ha dicho que “existen situaciones especiales en las que el
análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y
permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan
la protección de sus derechos constitucionales fundamentales”[9].
Estudio de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto.
11.
Sobre el requisito de legitimación por activa, esta Corte se ha
pronunciado en repetidas oportunidades acerca de la capacidad que tienen los
gobernadores de resguardos indígenas para interponer acciones de tutela en
procura de proteger los derechos de sus comunidades, indicando que tienen
legitimidad en la causa al menos por dos razones: “(i) porque están involucrados derechos autonómicos de
la comunidad de categoría iusfundamental y (ii) porque entre las funciones de
los gobernadores de los cabildos indígenas se encuentran las de representar
legalmente a la comunidad y velar por sus derechos e intereses”[10].
Así, estando acreditado en el expediente que el señor Carlos Eduardo Gónmez
Restrepo es el Gobernador del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y que en éste
habitan comunidades étnicas indígenas y afrodescendientes que son las presuntas
afectadas, la Sala entenderá cumplido el requisito de legitimación para
interponer la acción.
12.
En lo que respecta al requisito de inmediatez, debe señalarse que en el
trámite de la acción se presentó una controversia al respecto de su
cumplimiento, en vista de que las afectaciones concretas alegadas por el
accionante habían ocurrido casi dos años antes de la presentación del amparo.
Con todo, la Sala observa que el peticionario alega que con la actuación u
omisión de las autoridades accionadas no sólo se produjeron los hechos alegados
sino que se ha propiciado una crisis en el modo de vida del Resguardo derivada,
entre otras causas, de la pérdida de gobernabilidad de las instituciones
indígenas así como de la imposibilidad de los comuneros de realizar actividades
económicas tradicionales. Del mismo modo, de las pruebas recaudadas en sede de
revisión se tiene que la oposición por parte del Resguardo a la explotación
minera en su territorio pudo haber sido la causa del asesinato de uno de sus
líderes, ocurrido en 2015 y de las amenazas que se han proferido contra otros
de ellos.
13.
Así las cosas, sin entrar a determinar en este punto si esas vulneraciones sí
ameritan o no una protección constitucional de los derechos fundamentales de la
comunidad del accionante, lo cierto es que aquellas que se refieren a la crisis
de las instituciones y del modo de vida tradicional no pueden ser acotadas a un
momento específico sino que deben entenderse como fenómenos que se han
extendido en el tiempo. Por ende, se tiene que las presuntas violaciones de
derechos fundamentales alegadas por el accionante se han prolongado en el
tiempo y, por tanto, el requisito de inmediatez se encuentra acreditado al
haberse interpuesto la acción de tutela mientras dichas vulneraciones se
estaban produciendo.
14.
En cuanto al requisito de subsidiariedad, algunas de las entidades
accionadas manifestaron que la comunidad representada por el señor Gómez cuenta
con otras acciones judiciales de carácter ordinario en el marco de las cuales
es posible discutir la legalidad de los actos administrativos por los cuales se
entregaron las licencias y concesiones mineras cuya suspensión pretenden a
través de la acción de referencia. Sobre este punto, como se dijo en anteriores
consideraciones, debe indicarse que la simple existencia de otras acciones
judiciales no es razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción,
ya que es necesario analizar si esos mecanismos son idóneos y eficaces para
proteger de forma efectiva y oportuna los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados y si ofrecen una solución clara, precisa y definitiva al asunto
objeto de controversia.
15.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido en varias ocasiones que la
naturaleza de las pretensiones derivadas de la solicitud de protección a los
derechos fundamentales a la participación efectiva de los pueblos indígenas y a
la consulta previa no permite que sean tramitadas eficazmente mediante acciones
ordinarias, por cuanto el conflicto no se reduce únicamente a determinar la
legalidad o ilegalidad de unos actos administrativos (que, dicho sea de paso,
tendrían que ser demandados uno a uno ante la jurisdicción contencioso
administrativa), sino que implica, entre otras cosas, determinar el impacto que
una serie de medidas gubernamentales ha tenido en el modo de vida de una
comunidad étnica. Este examen debe tener un carácter holístico y, por lo mismo,
la jurisprudencia ha entendido que si bien la acción popular podría ser
procedente para estudiar las violaciones a los derechos colectivos derivadas de
la actividad minera, por ejemplo, también es cierto que en casos como el
presente se solicita la protección de otros derechos que no son susceptibles de
ser amparados por esa vía, como es el caso de los derechos fundamentales a la
identidad étnica y al territorio que tienen titularidad comunitaria pero no por
ello son de carácter colectivo[11].
Por
lo anterior, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo y eficaz
para estudiar las eventuales vulneraciones a los derechos fundamentales a la
diversidad étnica y cultural, a la participación efectiva, al territorio y a la
autonomía y autodeterminación de las comunidades étnicas, que no pueden ser
protegidos por vía de acciones contencioso administrativas, pues persiguen
fines diferentes a los pretendidos en la solicitud de referencia. Así, la Sala
encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, procederá
a decidir de fondo sobre la acción de tutela impetrada.
Para
el estudio de fondo, se adoptará la siguiente metodología: en primer lugar, se
reiterará la jurisprudencia sobre el principio constitucional de diversidad
étnica y cultural; segundo, se harán algunas consideraciones sobre el derecho
fundamental al territorio y a la propiedad colectiva de las comunidades
étnicas; en tercer término, se hará mención de la jurisprudencia en torno al
derecho a la delimitación del territorio y, posteriormente, al derecho de las
comunidades indígenas sobre los recursos existentes en su territorio, con
especial énfasis en los recursos minerales. En cuarto lugar, la Sala reiterará la
jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la consulta previa y su
protección en sede de tutela y, finalmente, sobre la naturaleza de las
autoridades tradicionales indígenas y la validez de la normatividad interna de
los Resguardos. Una vez establecidas las reglas a utilizar, se procederá a la
solución del caso concreto.
El principio constitucional de diversidad étnica y cultural.
Reiteración de jurisprudencia.
16.
Por disposición del artículo 1 de la Constitución de 1991, Colombia es un
Estado Social de Derecho democrático, participativo y pluralista, fundado en el
respeto por la dignidad humana. Al mismo tiempo, los artículos 7 y 70
establecen, respectivamente, que el Estado tiene el deber de reconocer y
proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana dado que la
cultura es fundamento de la nacionalidad y, por ende, existe la obligación de
reconocer la igual dignidad de todas las culturas que conviven en el país. Estos
artículos deben entenderse, a su vez, en concordancia con lo dispuesto en el 8
y 9 de la Carta, que establecen la obligación de proteger la riqueza cultural
de la Nación y la importancia de la autodeterminación de los pueblos[12].
17.
En recientes providencias, la Corte ha reiterado que la diversidad cultural y
su protección son principios fundantes del Estado Social de Derecho, al punto
que la participación de las minorías étnicas en las decisiones nacionales y,
especialmente, en aquellas que les afectan directamente es un mandato constitucional
de la mayor importancia lo que implica, a su vez, un cambio de paradigma con
respecto a lo que existía en el marco constitucional antes de 1991[13].
Esto se ve reflejado en el hecho de que la misma Constitución establece un
régimen especial para las comunidades étnicas, que en el caso de las indígenas
se traduce en la posibilidad de constituir resguardos y de que sea reconocido
su derecho de propiedad sobre los territorios que han ocupado ancestralmente y
que estos sean inalienables, imprescriptibles e inembargables. Del mismo modo,
contempla el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, el derecho al
autogobierno según sus usos y costumbres y una representación especial en el
Congreso[14].
18.
Como consecuencia de la existencia de estos preceptos constitucionales, esta
Corte ha establecido que “el amparo de
los derechos fundamentales de las comunidades indígenas es indispensable para
garantizar la supervivencia, lo que implica la conservación de su cultura,
tradiciones ancestrales, valores, cosmovisión e identidad social, religiosa y
jurídica, entre otros. Además, debe resaltarse que la existencia física de los
pueblos étnicos está íntimamente relacionada con el lugar donde se asientan
porque allí desarrollan y expresan su identidad y cultura diferenciada, de lo
cual también se deriva el derecho a la tierra y el territorio”[15].
En conclusión, el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana es uno de los pilares de la Constitución de
1991, lo cual implica derechos subjetivos en cabeza de los miembros de las
comunidades étnicas, por un lado, y la obligación del Estado y la sociedad de
establecer los mecanismos para proteger y preservar dicha diversidad, así como
de garantizar que las personas que pertenecen a esas comunidades puedan ejercer
su ciudadanía en igualdad de condiciones y con consideración a sus usos y
costumbres, por otro.
El derecho fundamental al territorio y a la propiedad colectiva de
las comunidades étnicas.
19.
Entre los derechos que se derivan del principio de la diversidad étnica y
cultural se encuentra el de propiedad colectiva sobre los territorios
ancestrales que tienen las comunidades indígenas. Este derecho ha tenido un
amplio desarrollo normativo a nivel internacional y jurisprudencial a nivel
nacional e internacional, destacándose en este último aspecto las decisiones de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por lo anterior, esta sección se
dedicará a hacer una referencia a las disposiciones y decisiones
internacionales que se han referido al derecho al territorio y a la propiedad
colectiva de las comunidades indígenas, para luego realizar un recuento del
recorrido que ha tenido la jurisprudencia constitucional nacional sobre el
mismo tema.
20.
Para empezar, es necesario realizar la distinción conceptual entre las nociones
de “tierra” y “territorio”, que aparecen continuamente a la hora de referirse
al derecho fundamental al territorio y a la propiedad colectiva. A grandes
rasgos, puede decirse que el concepto de “tierra” se refiere al espacio
físico-geográfico sobre el que determinadas personas o el Estado ejercen
derechos de propiedad, mientras que “territorio” es una noción ecosistémica que
da cuenta de la profunda relación cultural y espiritual que los pueblos
indígenas tienen con su entorno, incluyendo la tierra. En ese sentido, los
pueblos indígenas no ven la idea de tierra como propiedad como se hace
corrientemente, sino que se encuentra condicionada por la noción de territorio
como un espacio común al que se le adscriben diferentes dimensiones aparte de
la económica como son la religiosa, la cultural y la festiva. Por lo mismo,
puede decirse entonces que el “territorio” y la tierra que lo conforma se
encuentra íntimamente ligado a la supervivencia material y cultural de los
pueblos indígenas, como se verá en los siguientes apartados[16].
Así,
de acuerdo con lo anterior, el Manual de
aplicación del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales señala que el concepto de tierra “suele abarcar todo el territorio que utilizan, comprendidos
bosques ríos montañas y mares, y tanto su superficie como el subsuelo. La
tierra tiene importancia fundamental para la cultura y la vida de muchos de
estos pueblos. Es la base de su subsistencia económica, de su bienestar espiritual
y de su identidad cultural. Por tales motivos, la pérdida de tierras
ancestrales amenaza su supervivencia misma en cuanto comunidad y como pueblo”. Esta concepción del territorio
como concepto que expresa, entre otras, la relación espiritual de los pueblos
indígenas con sus tierras ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como se verá posteriormente.
21.
Cabe resaltar que el derecho al territorio de los pueblos indígenas se
encuentra reconocido a nivel del derecho universal de los Derechos Humanos
mediante la denominada Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 13 de septiembre de 2007 (A/RES/61/295) y firmada por Colombia en 2009. Por
este instrumento, los Estados se comprometieron a establecer mecanismos
eficaces para la prevención y el resarcimiento de todo acto que tenga por
objeto o consecuencia desposeer a los pueblos indígenas de sus tierras,
territorios o recursos (Artículo 8) y a prohibir el desplazamiento forzado de
los indígenas (Artículo 10).
En
el mismo sentido, los artículos 25 y 26 de la Declaración contemplan el derecho
que tienen los pueblos indígenas de profundizar y mantener su propia relación
espiritual con las tierras y recursos que tradicionalmente han ocupado o
utilizado, así como el derecho que tienen a conservar dichos elementos como ligados
a su propia cosmovisión. En virtud de este segundo artículo, los Estados
reconocen el derecho de los pueblos indígenas “a poseer,
utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que
poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de
ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma”
y obliga a asegurar el reconocimiento y protección jurídica de esos bienes y
recursos o de implementar procedimientos idóneos para reconocer y adjudicar los
derechos de estos pueblos en relación con sus tierras ancestrales.
22. El derecho al
territorio y a la propiedad del mismo es reconocido igualmente en el Convenio
169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) al indicar que “los gobiernos deberán respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular
los aspectos colectivos de esa relación” (Artículo 13). En el mismo sentido, el
artículo 7 del Convenio establece la obligación de los Estados de proteger el
medio ambiente de los territorios que habitan los pueblos indígenas, en
cooperación con estos últimos.
23. A nivel
interamericano, la Convención Americana de Derechos Humanos contempla en su
artículo 21 (derecho a la propiedad) protege la titularidad de los pueblos
indígenas sobre sus territorios ancestrales, según la interpretación dada a esa
normativa por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)
en desarrollo de las reglas del derecho internacional de los derechos humanos
al respecto. Por lo anterior, es necesario hacer referencia a los pronunciamientos
de la doctrina y jurisprudencia interamericanas sobre este punto:
23.1 La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha considerado que los Estados deben
pretender por una incorporación legislativa de “un concepto amplio de tierra y
territorios indígenas, incluyendo dentro de esta última categoría, no solamente
los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son utilizados
para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de
acceso, por considerar que esta visión es acorde con la realidad cultural de
los pueblos indígenas y su relación especial con la tierra y el territorio, así
como los recursos naturales y el medio ambiente en general”[17]. Al mismo tiempo, ha
conminado a los Estados a adoptar y promulgar normas que reconozcan y protejan
los derechos de las comunidades indígenas y tribales pero señalando que la
legislación favorable “por sí sola no puede garantizar los derechos de estos
pueblos” lo cual implica la prohibición de aplicar medidas o normas regresivas[18].
23.2 En el mismo
sentido, en la Sentencia del Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, la
Corte IDH indicó que los derechos territoriales de los pueblos indígenas se
extienden sobre la superficie territorial y los recursos naturales que se
encuentran en el suelo y en el subsuelo, de forma que este conjunto de bienes
conforman la noción jurídica de “territorio”. En esas misma decisión, manifestó
que “…el alcance del ‘respeto’ al derecho al territorio de los miembros [de un
pueblo indígena o tribal] [no se limita] a, únicamente, sus ‘aldeas,
asentamientos y parcelas agrícolas’. Dicha limitación no tiene en cuenta la
relación que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con el
territorio en su conjunto y no sólo con sus aldeas, asentamientos y parcelas
agrícolas” por lo que puede decirse que los derechos de los pueblos indígenas
abarcan el territorio como un todo.
24. La
jurisprudencia constitucional colombiana ha adoptado los criterios
internacionales anteriores y los ha incorporado como reglas de decisión,
adoptando una versión ampliada del concepto de “territorio” de forma que
comprende  “no sólo las áreas tituladas, habitadas y explotadas
por una comunidad –por ejemplo bajo la figura del resguardo-, sino también
aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y
económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación
espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la
preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones
futuras”[19]. En los
términos de las consideraciones expuestas en la Sentencia SU – 383 de 2003:
“(…) En este orden de ideas,
cabe considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y
tribales no concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el
resto de la nación colombiana, ‘porque para el indígena, la territorialidad no
se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos,
pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a
que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan
entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se
articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce.”
25. En
consecuencia, esta Corte ha aceptado que a la concepción indígena de la tierra
y a la propiedad sobre la misma no pueden aplicárseles las mismas categorías
que componen el derecho civil de corte liberal, por lo que se entiende que los
pueblos indígenas sostienen una visión colectiva de la propiedad que exprese la
especial relación que guardan estas comunidades con el territorio que habitan.
De este modo, se ha reconocido que para estas comunidades, la tierra no
constituye simplemente un objeto de dominio sino que está íntimamente ligada a
su propia identidad étnica y cultural y, por ende, constituye un elemento
central para su supervivencia desde el punto de
vista religioso, político, social y económico.
26. Como queda claro a partir de las consideraciones
precedentes, los derechos de las comunidades indígenas al territorio y a la
propiedad sobre las tierras que lo conforman no es objeto de discusión en tanto
que se encuentra reconocido por instrumentos y jurisprudencia internacionales
vinculantes para Colombia, así como por el ordenamiento constitucional y las
decisiones de esta misma Corporación. Por esto, se hace necesario una
normatividad especial que establezca las pautas para materializar esos derechos
en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado la obligación estatal
de reconocer, delimitar y titular las tierras que pertenecen a los territorios
indígenas, como se verá a continuación.
Derecho a la
delimitación del territorio.
27.
Como se señaló en el párrafo anterior, el derecho al territorio y a la
propiedad de los pueblos indígenas se materializa en la obligación de los
Estados de delimitar, demarcar y titular sus tierras, como lo ha señalado la
Corte Interamericana en numerosas ocasiones. Así por ejemplo, en la Sentencia
del caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua se
encontró responsable al Estado demandado por haber omitido delimitar y demarcar
los territorios de la comunidad por lo que se creó “un clima de incertidumbre
permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben
con certeza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedad
comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y gozar
libremente de los respectivos bienes”. En consecuencia, la Corte ordenó en
esa ocasión a Nicaragua que procediera con la delimitación y titulación de los
bienes de la mencionada comunidad y que se abstuviera de realizar actos que
pudiesen afectar la integridad de dicho territorio, mientras se realizan los
procedimientos de delimitación.
28.
Por su parte, en el ya citado caso del pueblo Saramaka, la Corte IDH estableció
que la titulación de las tierras ancestrales no es un privilegio de las
comunidades étnicas del que el Estado pueda disponer a su arbitrio, sino que es
una obligación para cuya obtención debe demarcarse y delimitarse el territorio
“a través de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinos”.
Esta posición fue reiterada al momento de decidir sobre el Caso de los Pueblos
Kaliña y Lokono v. Surinam cuando se estableció que los mecanismos para
delimitar y demarcar los territorios indígenas deben crearse con la
participación efectiva de los pueblos involucrados y de acuerdo con su derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres.
29.
De manera general, la jurisprudencia interamericana ha reconocido que privar a
las comunidades indígenas o tribales del acceso, la propiedad y el uso de sus
tierras ancestrales afecta negativamente otros derechos fundamentales de dichos
pueblos que se encuentran contemplados en la Convención Americana, tales como
el derecho a la vida, a la autodeterminación, al trabajo, a la salud, a la
cultura y a la integridad psíquica y moral, entre otros. Por tanto, puede concluirse
en este punto que la Corte IDH ha establecido que, con respecto al derecho de
propiedad que tienen los pueblos indígenas o tribales sobre sus territorios
ancestrales, los Estados tienen las siguientes obligaciones correlativas:
“1. Adoptar
medidas urgentes para garantizar el acceso efectivo de las comunidades a los
territorios que les pertenecen; 2. Esforzarse por garantizar a los miembros de
estas comunidades acceso a condiciones de vida dignas, mediante la provisión
inmediata de los bienes y servicios que requieren en los campos de
alimentación, agua, vivienda digna, salud y educación; 3. Adoptar medidas
cautelares provisionales para proteger sus territorios ancestrales de cualquier
acto que implique una pérdida de su valor mientras se lleva a cabo su
restitución; y 4. Procurar el acceso de los miembros de las comunidades a la
justicia, en tanto víctimas de serias violaciones de sus derechos humanos”[20].
30. En este punto, es
pertinente señalar que la Corte IDH también ha estudiado el tema relacionado con
la eventualidad de un conflicto entre la propiedad colectiva de las comunidades
indígenas y la propiedad privada de particulares[21], estableciendo unas
pautas para resolverlo así:
- “La
necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependerá de que estén
orientadas a satisfacer un interés público imperativo, siendo insuficiente que
se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u
oportuno.  La proporcionalidad radica en que la restricción debe ajustarse
estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor
medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido.
Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben
justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen
claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho
restringido”.
- “[l]os Estados
deben valorar caso por caso las restricciones que resultarían del
reconocimiento de un derecho por sobre el otro.  Así, por ejemplo,
los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas
abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho
colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su
hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para
su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida.  La
propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades
indígenas conserven su patrimonio cultural”.
- “Al
desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas
sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como
el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades
indígenas y sus miembros”.
- “Por el contrario,
la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares
pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las
identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido
de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa
indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la
Convención”.
- “Esto no
significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales
particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las
comunidades indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los primeros.
Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y
justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los
recursos comunales de las poblaciones indígenas, la compensación que se otorgue
debe tener como orientación principal el significado que tiene la tierra para
éstas”.
31. De acuerdo con lo
anterior y con la jurisprudencia interamericana citada, el punto de partida de
todo proceso de demarcación y titulación debe ser la opción preferente por la
recuperación de las tierras ancestrales de los pueblos indígenas, de forma que
aquellas personas que no ostenten títulos de propiedad no tienen la legítima
expectativa de que les sea respetada la posesión de predios que en realidad
deben pertenecer a la comunidad tribal. Con todo, la existencia de tradiciones
legítimas de propiedad y de títulos debidamente registrados no “constituye un
motivo suficiente para justificar la falta de reconocimiento del derecho a la
propiedad y recuperación territorial de los pueblos indígenas y tribales, ni
releva a los Estados de responsabilidad internacional por dicha falta de
concreción”[22].
Por el contrario, en esos casos es deber del Estado realizar un ejercicio de
ponderación a la luz de los estándares de legalidad, necesidad,
proporcionalidad y objetivo legítimo en una sociedad democrática, teniendo en
cuenta las especificidades del pueblo indígena respectivo y el derecho a la
indemnización que puedan tener los privados, o a la compensación que pueda
tener el pueblo indígena cuando sea imposible la recuperación de sus tierras
ancestrales.
32.
La Constitución colombiana también contiene disposiciones tendientes a
garantizar los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios como
puede verse en el artículo 63, según el cual “Los bienes de uso público, los
parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles
e inembargables”. En concordancia, el artículo 329 señala que “la conformación de
las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la
ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará (…) con
participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto
de la comisión de ordenamiento territorial. // Los resguardos son de propiedad
colectiva y no enajenable”.
33.
En lo que respecta al ordenamiento legal que desarrolla los artículos
constitucionales citados, debe señalarse como principal antecedente la Ley 135
de 1961 que en sus artículos 29 y 94 dispuso que el entonces Instituto
Colombiano de Reforma Agraria tendría la facultad para constituir resguardos de
tierras en beneficio de los grupos indígenas que las poseyeran. Posteriormente,
el Decreto 2001 de 1988 reglamentó la constitución de resguardos indígenas,
estableciéndolos como una forma especial de propiedad colectiva de la tierra.
34.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, se profirió la Ley 99 de
1993 que fijó ciertos parámetros para la explotación de recursos naturales al
interior de los territorios indígenas. La Ley 160 de 1994, por su parte, tuvo
como uno de sus objetivos reformar la estructura social agraria para dotar de
tierras a las comunidades indígenas, entre otros grupos poblacionales y se
emitió el Decreto 2164 de 1995 en el cual se definieron los conceptos de
territorio y reserva indígena para efectos de titulación de tierras aceptando
que también hacen parte del territorio las áreas que las comunidades utilizan
regularmente para sus actividades y no sólo aquellas que están permanentemente
ocupadas. Finalmente, cabe mencionar el Decreto 1397 de 1996 por el cual se
creó la Comisión Nacional de Territorios Indígenas conformada por entidades
como el INCODER y los Ministerios de Agricultura y del Interior. Esta Comisión
tuvo como funciones centralizar la información en torno a las “necesidades de las comunidades
indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de
resguardos y reservas indígenas y la conversión de éstas en resguardo;
solicitudes presentadas, expedientes abiertos y estado de los procedimientos
adelantados”, entre otras relacionadas.
Cabe mencionar que, hasta
diciembre de 2015, la institución encargada de realizar los procedimientos de delimitación,
demarcación y titulación de las tierras comunales pertenecientes a los
resguardos fue el INCODER, entidad que fue liquidada mediante Decreto 2365 de 7
de diciembre de 2015. Según esa misma norma, las funciones del antiguo
Instituto (en lo que respecta a la titulación de tierras) deberán ser asumidas
por la nueva Agencia Nacional de Tierras.
35.
De este modo, de acuerdo con la síntesis hecha en la ya citada Sentencia T-379
de 2014, la normatividad colombiana contiene disposiciones que:
“(i) Garantizan el
acceso a las tierras tradicionales y reconoce por medio de títulos legalmente
adquiridos una propiedad colectiva sobre sus territorios, (ii) reconocen que el
concepto de territorio y reserva indígena no sólo incluye las áreas ocupadas regularmente
sino también aquellas que se utilizan tradicionalmente en sus actividades,
(iii) contemplan entidades estatales especialmente encargadas para realizar el
proceso de titulación de tierras mediante un proceso establecido legalmente,
(iv) reconocen la autonomía y autodeterminación de los resguardos con relación
a su territorio y, (v) en cuanto a la explotación de recursos naturales, como
las minas, existen disposiciones que establecen áreas restringidas para evitar
la interferencia de terceros en las tierras ocupadas ancestralmente de las
comunidades indígenas”.
36. La jurisprudencia constitucional, por su parte, no
ha sido ajena a estos adelantos, como lo demuestra el hecho de que desde 1993 ha
protegido por vía de la acción de tutela el derecho a la constitución de
resguardos en cabeza de las comunidades indígenas (Sentencia T-188 de 1993). En
esa ocasión, la Corte Constitucional se pronunció a favor de dos comunidades
indígenas que se encontraban en conflicto por la reticencia de la autoridad
administrativa a delimitar y constituir un resguardo en los territorios que
dichas comunidades compartían. Así, determinó que “El derecho
fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito,
dada la protección constitucional del principio de diversidad étnica y
cultural, un derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las
comunidades indígenas.”
37.
Posteriormente, en Sentencia T-652 de 1998, la Corte amparó los derechos del
pueblo Embera - Katío del Alto Sinú porque su territorio había sido
arbitrariamente seccionado por el Gobierno. En esa decisión, la Sala de
Revisión correspondiente entendió que la constitución de los resguardos debe
partir del respeto “por el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos
indígenas o tribales” según lo establecido por el Convenio 169 de la OIT. Esta
jurisprudencia fue reiterada en Sentencia T-079 de 2001 en la cual esta
Corporación entendió que el INCORA se había tomado un tiempo irrazonable (13
meses) para resolver la solicitud de ampliación del Resguardo Indígena de
Quizgó.
38. De especial
importancia es la Sentencia T-880 de 2006, pues por primera vez la Corte se
refirió a la obligación estatal de delimitar y titular los territorios
indígenas, como garantía de la protección de los derechos fundamentales de las
minorías étnicas y como expresión del principio constitucional de promoción de
la diversidad étnica y cultural. En esa misma providencia, como se detallará en
apartados posteriores, la Corte estableció la necesidad de que los procesos de
delimitación y titulación territorial sean consultados previamente con las
comunidades afectadas.
39. Así mismo, en
la Sentencia T-433 de 2011, la Sala tuteló los derechos de la comunidad embera
Dobidá, que luego de 16 años de solicitudes ante el INCORA no había recibido
los títulos de propiedad de las tierras comunitarias.  En esta decisión, se
habla específicamente de la titulación de la tierra como un derecho de las
comunidades indígenas esencial para la concreción del principio constitucional
al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural: “No se concibe una
comunidad indígena sin su tierra”. Más recientemente, se encuentran
decisiones como la mencionada Sentencia T-379 de 2014 o T-247 de 2015, que
reiteran la jurisprudencia precitada, demostrando que es un precedente
consolidado el reconocimiento de la propiedad colectiva de las poblaciones
indígenas o tribales sobre las tierras que conforman su territorio, lo cual se
traduce en la obligación del Estado de proceder a delimitar y titular dichos
bienes dentro de un término razonable, con el fin de no vulnerar otros derechos
fundamentales de esas mismas comunidades.
El derecho de los indígenas sobre los recursos naturales existentes
en su territorio.
40.
Como se insinuó en secciones anteriores, el Convenio 169 de la OIT contempla en
su artículo 15, como principio general, que los pueblos indígenas tienen
derecho “a los recursos naturales existentes en sus tierras” y a “participar en
la utilización, administración y conservación de dichos recursos”. Según el
mismo Convenio, la excepción a esta regla general se predica con respecto a la
propiedad de los minerales o los recursos del subsuelo, que son de titularidad
del Estado a pesar de que este tiene la obligación de adelantar las respectivas
consultas y de garantizar la participación efectiva de los indígenas, así como
la entrega de indemnizaciones equitativas por el daño que puedan sufrir.
41.
Esta distinción que hizo el Convenio acerca de la titularidad de recursos del
subsuelo como propiedad del Estado refleja una controversia aún vigente sobre
la tensión que existe entre la obligación de proteger los derechos de los
pueblos indígenas y, a la vez, la necesidad de los Estados de obtener recursos
a través de la explotación de los minerales que se encuentran en el subsuelo. A
través de sus decisiones, por ejemplo, la Corte IDH ha resuelto este punto
reconociendo la titularidad de los pueblos indígenas sobre aquellos recursos
naturales que tradicionalmente han hecho parte fundamental de su modo de vida y
el deber de los Estados de asumir salvaguardas en los casos en los que se ha
decidido explotar recursos sin que exista una delimitación oficial del
territorio indígena.
42.
En ese sentido, la Corte IDH ha entendido que el derecho de los pueblos
indígenas a los recursos naturales tradicionalmente ligados a su práctica
cultural y a su supervivencia es una consecuencia necesaria del reconocimiento
al derecho a la propiedad territorial en tanto que el respeto a estos derechos
contribuye a garantizar “que podrán continuar viviendo su modo de vida
tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico,
costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas,  garantizadas
y protegidas por el Estado”[23].
Como puede observarse, una vez más resulta que la protección del derecho a la
titularidad sobre los recursos naturales no proviene únicamente de la función
económica que pueden cumplir para la supervivencia de la comunidad indígena
sino, además, de la conexión que esos recursos tienen con la identidad cultural
de la misma.
43.
Derivado de lo anterior, el máximo tribunal interamericano ha protegido
actividades que se han practicado de manera tradicional para la obtención de
los recursos existentes al interior de los territorios indígenas, como la caza
o la pesca, en vista de que estas comunidades dependen fundamentalmente de las
actividades de subsistencia que realizan. Así, la protección al acceso y
disfrute de los recursos naturales tiene relación con la garantía de otros
derechos contenidos en la Convención Americana tales como la vida, la honra, la
dignidad, la libertad de conciencia y religión, la protección a la familia y el
derecho a la circulación y a la expresión, como quedó dicho en la Sentencia del
Caso Awas Tingni v. Nicaragua (párr. 140).
44.
En consecuencia, la Corte Interamericana ha declarado en varias oportunidades
que la omisión de los Estados de garantizar los derechos de los pueblos
indígenas a la propiedad y acceso a los recursos naturales de acuerdo con sus
patrones tradicionales de uso y ocupación, constituye una violación de los
artículos 1 y 2 de la Convención Americana. Como salvaguarda para la protección
de estos derechos, ha indicado que “el derecho de propiedad de los pueblos
indígenas y tribales sobre los recursos naturales vinculados a su cultura no
puede ser jurídicamente extinguido o alterado por las autoridades estatales sin
que medie la consulta y el consentimiento pleno e informado del pueblo, así
como los requisitos generales que deben ser cumplidos en caso de expropiación y
con cumplimiento de las demás garantías jurídicas de la propiedad territorial
indígena”[24].
45.
Para el caso bajo estudio son de importancia las reglas que el sistema
interamericano ha tenido en cuenta para los casos en los cuales se encuentran
comprometidos los derechos indígenas sobre recursos existentes en territorios
que no han recibido delimitación ni titulación oficial. Al respecto, los
órganos interamericanos han señalado que los derechos sobre los recursos
naturales no pueden estar condicionados a la existencia de un título formal de
propiedad ni a que se hubieren iniciado los procesos de delimitación
correspondientes, en tanto que la titularidad sobre estos recursos proviene del
uso tradicional que les han dado los pueblos indígenas por lo que, en concepto
de la CIDH, “los Estados violan el derecho de los pueblos indígenas a la
propiedad cuando otorgan concesiones para la exploración o explotación de
recursos naturales que se encuentran en los territorios ancestrales que no han
sido delimitados, demarcados o titulados”[25].
46.
Sobre lo anterior, cabe recordar que ya se hizo referencia a la orden impartida
por la Corte IDH en el marco del caso Saramaka, según la cual el Estado de
Surinam deberá abstenerse de “todo acto que pueda dar lugar a que agentes
del propio Estado o terceros, actuando con aquiescencia o tolerancia de éste,
afecte la existencia, el valor, el uso o goce de los bienes ubicados en la zona
geográfica ocupada y usada” por el pueblo correspondiente hasta tanto no se
lleve a cabo la delimitación y titulación de dichos territorios. En cualquier
caso, aún si dicha titulación ya se llevó a cabo, el otorgamiento de títulos y
concesiones para la explotación de recursos naturales sin cumplir los
requisitos de consulta y otras garantías aplicables viola los artículos 1 y 2
de la Convención Americana de Derechos Humanos.
47.
En cuanto a la legislación y jurisprudencia colombianas, el tema de los
recursos naturales en los territorios indígenas no ha tenido un tratamiento
autónomo, sino que siempre ha estado ligado al derecho al territorio, por una
parte, y al derecho fundamental a la consulta previa, por otro. Si bien éste
último derecho será tratado en la próxima sección de esta providencia, es
válido señalar en este punto que la Ley 99 de 1993, en su artículo 76, dispone
cómo debe procederse en caso de requerirse la explotación de recursos naturales
en territorios indígenas, contemplando la obligación de las autoridades de
garantizar la participación de las respectivas comunidades: “Artículo 76. De
las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los
recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales
de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional
y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los
representantes de tales comunidades”.
48.
Del mismo modo debe anotarse que, en lo que atañe a la explotación de recursos
mineros, el Código Minero vigente (Ley 685 de 2011) establece, en su artículo
35, que las actividades de exploración y explotación mineras podrán realizarse
en las denominadas “zonas mineras indígenas”, siempre y cuando las autoridades
tradicionales no hubiesen ejercido su derecho preferencial a realizar dicha
actividad dentro del plazo establecido. Lo establecido en el artículo 35 se
encuentra desarrollado en el capítulo XIV del mismo Código, en el cual se
indica (Artículo 122) que la autoridad minera podrá señalar y delimitar, con
base en estudios técnicos y sociales, zonas mineras indígenas dentro de los territorios
de éstas comunidades en las cuales “la exploración y explotación del suelo y
subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales (…) sobre
protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en
dichos territorios”. Esta disposición también establece que “toda propuesta de
particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras
indígenas será resuelta con la participación de las respectivas comunidades
indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el
artículo 124 del Código”.
49.
A partir de su artículo 123, el Código regula lo atinente al mencionado
ejercicio de prelación y concesión del título minero a la comunidad indígena.
De este modo, el artículo 123 establece que deberá entenderse por “territorio y
comunidad indígenas” toda área poseída de forma regular y permanente por una
comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad a lo dispuesto en la Ley
21 de 1991. Sobre el derecho de prelación implica que las comunidades tendrán
prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los
yacimientos de uno o más minerales que se encuentren en la zona minera indígena
(artículo 124). Esta concesión deberá ser entregada a la comunidad en su
conjunto y no a las personas que la integran, por lo que la forma como éstas
participen de los trabajos de explotación será determinada por la autoridad
indígena correspondiente. La concesión no será transferible a terceros, pero
los indígenas podrán contratar con éstos para realizar las obras y trabajos
correspondientes (artículos 125 y 126).
50.
Igualmente, el Código indica que las autoridades indígenas tienen la potestad
de indicar, dentro de la zona minera indígena, las áreas que no pueden ser
objeto de exploración o explotación por tener especial significado cultural,
social y económico de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres (artículo
127). Finalmente, los artículos 128 y 129 disponen que en caso de que personas
ajenas a la comunidad obtengan títulos para explorar o explotar dentro de las
zonas mineras indígenas, deberán vincular preferentemente a miembros de la
comunidad en los trabajos y obras o realizar las capacitaciones necesarias para
que puedan hacer uso de esa preferencia, así como que las regalías que los
municipios reciban por concepto de explotaciones realizadas en territorios
indígenas deberán destinar esos ingresos a obras y servicios que beneficien a
las comunidades.
51. Esta
Corporación estudió la constitucionalidad de las normas reseñadas mediante
Sentencia C-418 de 2002, en la cual se declaró exequible el artículo 122 del
Código Minero bajo el entendido de que el procedimiento de demarcación y
delimitación de zonas mineras indígenas debe surtir la consulta previa con las
comunidades indígenas, en cumplimiento del artículo 330 de la Constitución y
del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.  Para sustentar su decisión, la
Corte manifestó que la delimitación de una zona minera indígena era de aquellas
actuaciones que tenían un impacto directo sobre los territorios indígenas y
sobre sus modos de vida, por lo que no es suficiente con que la autoridad
minera acuda a “estudios técnicos y sociales” para delimitar dichas zonas, sino
que es indispensable la participación de la comunidad en dicha decisión. Como
se verá más adelante, esta providencia emitida en sede de constitucionalidad
tuvo relevancia para la línea jurisprudencial sobre la protección del derecho a
la consulta previa por vía de la acción de tutela.
52. Para terminar
esta sección, es pertinente hacer referencia a la reciente Sentencia C-389 de
2016, en la cual la Corte resolvió sobre la constitucionalidad de los artículos
16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 del Código
de Minas, los cuales desarrollan la validez de la propuesta de concesión, los
requisitos para la misma y, como ya se dijo, los derechos y garantías de los
pueblos indígenas frente a los contratos mineros. La Sala Plena debió estudiar cinco
cargos de inconstitucionalidad relacionados con el presunto desconocimiento por
parte de estas normas de los principios y derechos al medio ambiente sano, a la
moralidad en la función pública, a la intervención del Estado en el manejo de
recursos naturales, a la participación ciudadana en materia ambiental, la
protección a los derechos de generaciones futuras y a la imprescriptibilidad,
inalienabilidad e inembargabilidad de las tierras de los resguardos indígenas.
Para el análisis, la Sala dividió la sentencia en dos partes: la primera,
dedicada a estudiar los cargos relacionados con la entrega de los títulos
mineros (artículos 16, 53, 271, 272,
273, 274, 275, 276, 277 y 279 del Código de Minas) y la segunda, para decidir
los cuestionamientos sobre la prelación de las comunidades indígenas para
obtener títulos mineros dentro de sus territorios.
53. En la primera parte, la Corte partió
de la consideración de “que la minería es una actividad constitucionalmente
admitida y políticamente promovida, que debe adecuarse al respeto de un amplio
conjunto de mandatos superiores. Así, la minería debe asegurar los más altos
estándares de respeto a las normas ambientales, proveer empleos que respeten
las condiciones mínimas del derecho al trabajo, permitir el aprovechamiento de
los recursos naturales sin sacrificar esta posibilidad para las generaciones
futuras, y ser respetuosa de los derechos de los pueblos indígenas”. Así,
determinó que las reglas actuales sobre otorgamiento de títulos mineros genera
un déficit de protección de dichos principios constitucionales, pues le da
preferencia al momento de llegada del interesado, exige únicamente el
cumplimiento de requisitos formales y excluye la aplicación de reglas de
contratación administrativa.
De este modo, si bien el sistema permite
que todas las personas puedan acceder a los recursos naturales sin importar su
capacidad económica, no tiene en cuenta la tensión presente con otros
principios constitucionales. Por ende, la Corte entendió que “(i) el mecanismo
actualmente establecido para la concesión de títulos mineros tiene fallas de
naturaleza estructural que, por su complejidad, deben ser resueltas de manera
integral por el Congreso de la República, bajo los parámetros de la
jurisprudencia constitucional; y (ii) mientras se dicta esta regulación, que ya
ha sido requerida al órgano de representación democrática, la administración
deberá establecer un protocolo que garantice la idoneidad de los interesados,
en materia de respeto por los derechos laborales y cumplimiento de los
estándares ambientales”.
Así mismo, estas medidas legislativas y
administrativas deberán tener en cuenta parámetros tales como (i) la necesidad
de proteger la minería de subsistencia, tradicional de comunidades campesinas y
ancestral de pueblos indígenas y comunidades negras; (ii) permitir la
adecuación progresiva de la minería informal, esto es, aquella que no satisface
algún requisito legal, pero puede llegar a hacerlo; (iii) desarrollar normas
efectivas para el control de la minería ilegal, la cual es aquella que no
satisface ninguno de esos requisitos, y (iv) reforzar la lucha contra la
minería criminal, que se adelanta al margen de todo parámetro jurídico y ético,
y hace parte de las acciones que adelantan los grupos armados al margen de la
ley para su financiamiento.
54.
En la segunda parte, la Sala Plena hizo un recuento de las líneas jurisprudenciales desarrolladas
en materia de los derechos a la propiedad colectiva sobre los territorios
ancestrales y la consulta previa y el consentimiento previo libre e informado
para luego señalar que el artículo 330 de la Constitución “confiere a los
pueblos indígenas, entre otras, la potestad de actuar como autoridades
ambientales dentro de sus territorios, al tiempo que la sentencia T-955 de 2003
resalta sus deberes hacia el desarrollo sostenible y el uso responsable de sus
recursos”. Por ende, las autoridades
administrativas nacionales deben propender por espacios de concertación con las
autoridades territoriales y las corporaciones autónomas en caso de conflicto,
sin que esto signifique que las normas acusadas impidan el ejercicio del
derecho / deber contenido en el artículo 330 de la Constitución.
55. Finalmente, luego de hacer algunas
consideraciones sobre el alcance del derecho a la consulta previa, (que serán
reseñados en la siguiente sección de esta misma providencia), la Corte decidió
declarar exequibles los artículos 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de
la Ley 685 de 2001, pero condicionó la exequibilidad de los artículos 16, 53,
570 y 271 “bajo el entendido de que la autoridad minera deberá verificar
mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero,
en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios
diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los
proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación
ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados”.
Del mismo modo, declaró exequibles los artículos 122, 124 y 133 “bajo el
entendido de que el derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o
afrocolombianas, no constituye justificación alguna para omitir la aplicación
del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo
e informado, cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una
comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de
materiales peligrosos en sus tierras y territorios”. En cuanto al artículo
128, la Sala Plena se declaró inhibida para fallar sobre la constitucionalidad
de dicha norma por los cargos analizados.
Del derecho fundamental a la consulta previa y su protección en sede
de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
56.
Como lo han señalado la jurisprudencia y la doctrina, el Convenio 169 de la OIT
constituyó, desde que fue proferido, el instrumento internacional a partir del
cual se superó una visión integracionista con respecto a la relación entre los
Estados y los pueblos indígenas que los habitan. El enfoque contenido en el
Convenio, si bien débil, implica la aceptación de la personalidad jurídica de
las comunidades indígenas como sujetos colectivos, con un mecanismo especial de
protección de derechos como es la consulta previa que, en el ámbito nacional,
se ha visto fortalecido gracias a la intervención judicial de la Corte
Constitucional.
57.
Las controversias en torno a la consulta previa han sido asumidas por esta
Corporación desde los primeros años de vigencia de la Constitución de 1991,
pudiendo identificarse dos líneas de decisión en vista de la supuesta tensión
que este tipo de cuestiones plantea entre el interés general por la explotación
de recursos naturales para el desarrollo de la economía nacional, por un lado,
y los derechos de los pueblos indígenas, por otro. La primera línea, que tuvo
vigencia durante el primer año de ejercicio judicial de la Corte, se
caracterizó por reconocer la existencia de esta tensión y por resolverla
indicando que los intereses de las comunidades debían ceder a través de un
modelo de compensación de daños. La segunda línea, por el contrario, ha asumido
que no existe tal tensión entre desarrollo económico y derechos de las
comunidades indígenas, por cuanto es de interés general la protección de los
pueblos indígenas y tribales por lo cual es necesario armonizar el modelo de
desarrollo económico estatal con los derechos de las comunidades, teniendo en
cuenta que la Constitución no establece un modelo económico único[26].
58.
Así, en Sentencia T-428 de 1992 la Corte estudió el conflicto entre el
Resguardo Indígena de Cristianía y el Estado, con ocasión de la ampliación y
rectificación de la denominada Troncal del Café. En esa ocasión, la Corporación
fijó la regla general de la flexibilidad del principio de primacía del interés
general cuando este se encuentra en conflicto con derechos fundamentales de
poblaciones minoritarias, como eje fundamental de la justicia material en el
marco de un Estado Social de Derecho, entendiendo que “la prioridad del interés
general no puede ser interpretada para justificar la violación de derechos
fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos”. Se llegó a esta
conclusión partiendo de que el sistema capitalista ha generado una dispersión
de intereses que hace complejo el establecimiento de un “interés general” único
e identificable a priori, por lo que la seguridad jurídica no puede entenderse
en un sentido tradicional, sino que deberá ser interpretada de acuerdo con los
casos concretos según las apreciaciones del juez constitucional.
59.
Posteriormente, en la Sentencia T-380 de 1993 se indicó a la importancia de
tener en cuenta las condiciones ambientales para resolver los casos que
involucran una tensión entre los derechos de las comunidades y los intereses
económicos. Igualmente, puntualizó que la Constitución económica no establece
un único modelo de desarrollo, pero favorece una versión sostenible del mismo,
para la cual resultan de especial relevancia los saberes y los desarrollos
culturales indígenas, por lo que es deber del Estado velar por su
supervivencia. Por lo mismo, resulta necesario armonizar la necesidad de
desarrollar la economía con el principio constitucional de función social y
ecológica de la propiedad de manera tal que el principio de interés general
debe ser flexibilizado en casos en los que entra en conflicto con los derechos
fundamentales de poblaciones minoritarias o vulnerables.
60.
Para 1997, la Corte Constitucional profirió la primera providencia de unificación
sobre el tema de consulta previa (Sentencia SU-039 de 1997), en la cual se
resolvió una controversia en torno a la explotación de hidrocarburos en el
territorio del pueblo indígena U’wa. En esta decisión, la Corte reconoció
explícitamente el conflicto entre la noción capitalista de desarrollo y la
cosmovisión indígena, mediado por la obligación estatal de desarrollar la
economía y, a la vez, de proteger la integridad de los pueblos indígenas. La
vía que encontró la Sala para resolver esta tensión fue la de someter a
consulta previa de las comunidades las decisiones sobre procesos extractivos en
sus territorios, elevando este mecanismo al rango de derecho fundamental de las
poblaciones minoritarias étnicas, indígenas o tribales y afirmando la subregla según
la cual los derechos de las comunidades étnicas prevalecen como límite a la
actividad económica al interior de los territorios ancestrales.
61.
Años después, en 2003, se profirió una nueva Sentencia de unificación, la
SU-383, en la cual se analizó si el programa de erradicación de cultivos
ilícitos debía o no ser consultado con los indígenas del Amazonas. Al replantear
los pronunciamientos anteriores sobre el tema, la Corte afirmó que “la
protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos
indígenas y tribales es un asunto de interés general”, al ser un desarrollo del
principio constitucional de la diversidad étnica y cultural como fundamento del
Estado Social de Derecho. De este modo, el problema ya no es planteado en
términos de un conflicto entre el interés general y los derechos de los pueblos
indígenas, sino éstos derechos pasan a ser considerados parte del interés
general, convirtiendo a la consulta previa en el mecanismo predilecto para
armonizar las distintas visiones que existen entre las partes con el fin de que
se llegue a un consenso acerca de cuál es ese interés general. Con todo, la Corte
aclaró que el Estado conserva la capacidad para decidir finalmente en caso de
no alcanzarse un acuerdo, siempre y cuando la decisión será proporcional y
razonable y no afecte de manera grave los derechos de las comunidades étnicas.
62.
Con la Sentencia T-880 de 2006, la Corte abordó directamente el problema de la
delimitación territorial en relación con el derecho a la consulta previa al
decidir sobre la acción de tutela interpuesta por el Pueblo indígena Motilón –
Barí contra el Ministerio del Interior y otros, en vista de que dicha cartera
ministerial había certificado que no existía presencia de comunidades indígenas
en el área de influencia de un proyecto de la empresa ECOPETROL, ubicado en el
Catatumbo. En esa providencia, esta Corporación consideró que la intervención
del Estado en los territorios ancestrales de los grupos étnicos debía
redefinirse a efectos de encontrarse en consonancia con los derechos de las
minorías étnicas reconocidos en el derecho internacional, en especial, aquél
que se refiere a la participación real y efectiva en las decisiones que los
afecten directamente.
Del
mismo modo, retomando las reglas establecidas en la precitada Sentencia C-418
de 2002 según las cuales, a pesar de que el proceso de delimitación territorial
no implica el adelantamiento de proyectos concretos, es necesaria la
participación de la comunidad indígena a la que le concierne dicha delimitación,
la Corte decidió tutelar los derechos de la comunidad Motilón – Barí y ordenó
la modificación de las actuaciones administrativas del Ministerio para que
reflejaran la realidad de la existencia del Pueblo indígena en la zona y se
procediera a realizar la delimitación correspondiente con la participación de
sus miembros.
63.
En esta reconstrucción jurisprudencial, cabe mencionar lo dicho por esta Corte
en Sentencia T-769 de 2009, en la que se adoptaron las reglas elaboradas por la
Corte Interamericana en la Sentencia del caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, a
las que ya se ha hecho referencia. Al mismo tiempo, se indicó que el derecho a
la consulta previa incluía la necesidad de que el pueblo afectado emitiera su
consentimiento libre, previo e informado en aquellos casos definidos por el
Convenio 169 de la OIT (cuando se genere desplazamiento del grupo étnico o cuando
se trate de vertimientos tóxicos en el territorio ancestral)  y en caso de que
se pretenda desarrollar un proyecto de tal magnitud que pueda generar cambios
sociales y económicos profundos tales como la pérdida del territorio ancestral,
el desalojo, el agotamiento de los recursos necesarios para la subsistencia
física y cultural, la destrucción del medio ambiente tradicional, entre otras.
64.
En vista de la controversia suscitada con ocasión de la decisión anterior sobre
si con ella los pueblos indígenas habían adquirido un poder de veto frente a
los proyectos económicos, la Corte Constitucional aclaró, mediante Sentencia
T-547 de 2010, que la necesidad de contar con el consentimiento de las
comunidades para ciertos proyectos no implica la existencia de un derecho
general de veto, sino que es una consecuencia de “la necesidad de armonizar
visiones encontradas que tienen incidencia sobre el mismo territorio”. De esta
forma, lo que se pretende con la consulta previa es la concertación entre
partes con propósitos diferentes pero que deben enmarcar sus pretensiones en la
búsqueda de un desarrollo sostenible que no impida la realización de proyectos
siempre y cuando éstos no impliquen el desconocimiento de los derechos de las
comunidades indígenas.
65.
Con la Sentencia T-129 de 2011 se decantaron varias de las reglas a las que se
ha hecho referencia. En este caso, la Sala Quinta de Revisión se pronunció
sobre la protección de los derechos fundamentales del Resguardo Chidima- Toló y
Pescadito que se estaban viendo afectados por proyectos tales como la
construcción de una carretera que atravesaría el resguardo, la interconexión
eléctrica entre Colombia y Panamá, la concesión minera para la explotación de
oro, la invasión ilegal del territorio y el peligro de desplazamiento por la
expectativa económica de las obras.
Para
resolver los distintos problemas jurídicos, la Sala se refirió al mandato
constitucional de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación y
reconoció la existencia de una tensión entre las distintas visiones del
desarrollo y la necesidad de proteger dichas riquezas, que debe verse “solucionada,
entre otros factores, por mayor participación y margen de decisión de las
comunidades étnicas en los distintos ámbitos que los afecten, al punto que bajo
su cosmovisión puedan  plantear la alternativa menos lesiva que permita la
pervivencia física y la integridad cultural de tales pueblos”. Así, en
concepto de la Sala Quinta, “el debate en torno al “desarrollo” o el “progreso”
en territorios de comunidades étnicas debe analizarse a la luz del desarrollo o
progreso propio de los pueblos implicados”, por lo cual reafirmó la necesidad
de llevar a cabo las consultas previas correspondientes y el requerimiento del
consentimiento previo, libre e informado, sobre los cuales se dijo lo
siguiente:
“(…) de un lado está
la consulta previa veto (que estaría dentro de los términos de la Convención
pero que genera todo tipo de resistencia) y la consulta previa mera información
(que no estaría conforme con la Convención y que con frecuencia es empleada
para aparentar un cumplimiento de dicho instrumento). Conforme a lo expuesto,
para la Corte el criterio que permite conciliar estos extremos depende del
grado de afectación de la comunidad, eventos específicos en que la consulta y
el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva,
como medida de protección de las comunidades.  Por ello, todo proceso deberá
cualificarse conforme a las características propias de cada caso concreto ya
que lo que está de por medio no es sólo la expectativa de recibir ciertos
beneficios económicos por un proyecto económico, sino entender y reconocer que
lo que está en juego es el presente y  futuro de un pueblo, de un grupo de
seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia
física y cultural, por “absurdas o exóticas” que para algunos puedan parecer
sus costumbres y modos de vida. En este punto, la Corte resalta la necesidad de
que la discusión no sea planteada en términos de quién veta a quién, sino que
ante todo se trata de un espacio de disertación entre iguales en medio de las
diferencias, oportunidad para que los organismos estatales y concesionarios del
Estado puedan explicar de forma concreta y transparente cuáles son los propósitos
de la obra y la comunidad pueda exponer cuáles son sus necesidades y puntos de
vista frente a la misma”.
67. En el mismo
sentido, la providencia indica que el consentimiento debe ser el fin de todo
proceso de consulta previa aun cuando su obtención sea obligatoria en los casos
que ya se han mencionado. Igualmente, se afirma la necesidad de que la
comunidad afectada participe en todas las etapas de realización de los
proyectos y no sólo en aquellas que se refieran a su puesta en práctica.
Finalmente, la Sentencia es clara en afirmar la obligación (derivada del
derecho internacional) de garantizar que las poblaciones étnicas en cuyo
territorio se realizarán los proyectos puedan participar de los beneficios de
los mismos de forma equitativa, así como que se mitiguen e indemnicen los daños
ocasionados.
68. Teniendo en
cuenta que las sentencias más recientes han reiterado de manera general los
precedentes mencionados, se hará referencia a dos providencias que tienen
especial relevancia para esta línea jurisprudencial. En primer lugar, deberá
tenerse en cuenta la Sentencia T-294 de 2014 que estudió la vulneración de
derechos fundamentales de la comunidad indígena Venado, de la etnia Zenú, con
ocasión del proyecto de construcción de un depósito sanitario en la vereda
Cantagallo, jurisdicción del Municipio de Ciénaga de Oro sin que se hubiese
consultado a la mencionada comunidad antes de poner en práctica el proyecto. Para
efectos de la jurisprudencia sobre consulta previa, esta decisión de la Sala
Primera de Revisión es relevante en tanto que señaló explícitamente que la
justicia ambiental es una condición necesaria para asegurar la vigencia de un
orden justo como el que se pretende alcanzar con la puesta en práctica de las
normas y principios contenidos en la Constitución de 1991.
69. Como
desarrollo de esa premisa, la Sentencia T-294 resaltó la necesidad de que el
derecho a la consulta previa sea respetado en la realización de procesos de
desarrollo señalando que la jurisprudencia ha establecido que:
“(i) No cabe desconocer la
existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto, con
el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por la entidad
respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no presencia de
comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero, no obstante,
otros mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del
proyecto deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al
Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la consulta
previa.
(ii) No puede negarse el
derecho de una comunidad étnica a ser consultada con el argumento de que la
titulación de un resguardo o territorio colectivo, la constitución de un
Consejo Comunitario o el reconocimiento oficial de un Cabildo o Parcialidad
Indígena tuvo lugar con posterioridad a la expedición del certificado de
presencia de comunidades por parte del Ministerio del Interior o al
otorgamiento de la licencia ambiental para el respectivo proyecto.
(iii) Tampoco cabe negar el
derecho de un grupo étnico a ser consultado con el argumento de que su
territorio no se encuentra titulado como resguardo indígena o territorio
colectivo o no ha sido inscrita dentro del registro de comunidades indígenas y
afro colombianas del Ministerio del Interior.
(iv) Cuando existan dudas
sobre la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto, o
sobre el ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para efectos de
garantizar el derecho a la consulta previa, la entidad encargada de expedir la
certificación debe efectuar un reconocimiento en el terreno y dirimir la
controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo en el que se
garantice la participación efectiva de las comunidades cuyo reconocimiento o
afectación territorial es objeto de controversia”.
70. Por otra
parte, debe hacerse referencia a la Sentencia T-461 de 2014, por su directa
relación con el caso de referencia.  Con esa providencia, la Sala Cuarta de
Revisión buscó resolver la acción de tutela impetrada por el entonces
gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta por considerar que la
integridad del territorio indígena se vería afectada con la expedición de las
Resoluciones 254 y 083 del 7 de junio y 10 de julio de 2013, por las cuales el
Ministerio del Interior y las Alcaldías de Riosucio y Supía procedieron a la
inscripción del Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes del
Guamal, ubicado en una vereda que se encuentra al interior de las tierras
ancestrales del mencionado resguardo.
En su
providencia, la Sala Cuarta reconoció la existencia de un conflicto interétnico
en vista de la igualdad de derechos de las comunidades indígenas y los pueblos
afrodescendientes que emana de las disposiciones constitucionales. Por lo
anterior, encontró que procedía la realización de una consulta previa
interétnica, con participación y mediación de varias entidades del Estado, con
el fin de solucionar las diferencias en torno a las distintas reivindicaciones
del pueblo afrodescendiente de Guamal y los derechos pretendidos por el Resguardo
Indígena. Con esta decisión, la Corte reafirmó su línea con respecto a la
concepción de la consulta previa como un espacio de concertación entre iguales
para encontrar soluciones a problemáticas derivadas de la tensión entre sus
derechos, con el componente adicional de que, en esa ocasión, las diferencias
provenían de las visiones distintas de dos comunidades étnicas que comparten el
territorio.
71.
Así, puede decirse que la jurisprudencia constitucional le ha dado el
tratamiento a la consulta previa de un derecho fundamental y, a la vez, de un
mecanismo de protección de otros derechos fundamentales, del cual son titulares
los grupos étnicos del país como las comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom. Dicho mecanismo tiene por objeto
armonizar las pretensiones de desarrollo económico o jurídico con los derechos
de dichas comunidades, partiendo de que el interés general integra tanto la
necesidad de propender por un desarrollo sostenible como por la protección de
la diversidad étnica y cultural del país. Este mecanismo debe tener como
objetivo lograr el consentimiento de las comunidades a través de su
participación como iguales en todas las etapas del proyecto, incluyendo
aquellas de prospección o planificación y la determinación de un reparto
equitativo de beneficios o de las mitigaciones e indemnizaciones a que haya
lugar.
72. La
consecución del consentimiento libre, previo e informado, será obligatorio en
los casos en los cuales los proyectos pongan a la comunidad en riesgo de
desplazamiento o exterminio, cuando se trate de realizar vertimientos tóxicos
en sus territorios y, en general, cuando las actividades pongan en riesgo la
supervivencia o modifiquen de manera drástica el modo de vida de las
mencionadas comunidades. Finalmente, debe aclararse que “efectuar la consulta
previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violación material
futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuación
u autorización administrativa de entidades del Estado o particulares.
Circunstancia en la que habrá lugar a la responsabilidad del Estado o de los
concesionarios conforme a la normativa interna e internacional”[27]. Del mismo modo, es
menester tener en cuenta que las reglas sobre consulta previa definidas por
esta Corte y por el Gobierno Nacional son un marco general que debe ajustarse a
las características socio-culturales de los pueblos que hagan ejercicio de ese
derecho, buscando siempre su garantía material de ese derecho, por encima de
exigencias formales o procedimentales que no se avienen a la cosmovisión propia
de dichas comunidades.
73. Cabe señalar,
para terminar, que estos principios fueron reiterados por la Sentencia C-389 de
2016, como se dijo al finalizar la sección anterior. En dicha providencia, se
indicó que el derecho a la consulta previa en materia de minería es el
principal instrumento jurídico para la defensa de los territorios ancestrales
de los pueblos originarios, “siempre que esta se entienda a la luz de su
complejidad y el conjunto de principios, reglas y normas adscritas a la
jurisprudencia constitucional, entre las que destacó: (i) el carácter activo y
efectivo de la consulta, es decir, que esta tenga efectos reales en las
decisiones estatales; (ii) la prohibición de arbitrariedad por parte del Estado
y su obligación de adoptar medidas razonables y proporcionadas en relación con
la vigencia de los derechos de los pueblos protegidos; y (iii) la
obligatoriedad de obtener el consentimiento previo libre e informado, cuando la
medida suponga una afectación intensa, como sucede con el desplazamiento de
comunidades en los términos del artículo 16.2 del Convenio 169 de 1989, la
amenaza de extinción física o cultural o el uso de materiales peligrosos en sus
tierras y territorios”.
El derecho fundamental a la autonomía y autoridades propias.
74.
El derecho fundamental a la consulta previa y el derecho al territorio, como se
ha visto, derivan del reconocimiento de la personalidad jurídica colectiva de
las comunidades indígenas y de minorías étnicas como sujetos de derecho que
encarnan en sí mismas la diversidad cultural de la Nación. Lo anterior implica
que, en tanto personas y ciudadanos que hacen parte del Estado, no pueden tener
menos derechos que las demás personas, pero, a la vez, que requieren de un
marco jurídico de protección diferenciado que les permita expresarse,
desarrollarse y vivir de acuerdo con sus usos, costumbres, modos de vida y
cosmovisiones tradicionales. En ese sentido, la normativa internacional, la
jurisprudencia interamericana y colombiana, y la legislación interna de nuestro
país reconocen el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas y tribales y
la autodeterminación en el marco del orden constitucional aplicable a todos los
habitantes del territorio nacional. Así, el artículo 3 de la ya citada
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
dispone que “los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En
virtud de este derecho determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural”. El Convenio 169 de la
OIT también reconoce que los indígenas podrán controlar sus propias
instituciones, formas de vida y desarrollo económico dentro del marco de los
Estados en que viven, de acuerdo al preámbulo de dicho instrumento.
75.
En una apreciación análoga, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ha considerado que el artículo 1 del Pacto es aplicable a los
pueblos indígenas, por lo que estas comunidades tendrían derecho a proveer a su
desarrollo económico, social y cultural y pueden disponer libremente de sus
riquezas y recursos naturales para que no se les prive de sus propios medios de
subsistencia[28].
A su vez, la Corte Interamericana ha entendido que el artículo 21 de la
Convención Americana debe ser interpretado de tal forma que incluye el derecho
de las comunidades indígenas o tribales a determinar libremente y disfrutar su
propio desarrollo social, cultural y económico, así como la relación espiritual
particular con el territorio que han ocupado tradicionalmente.
76.
Por su parte, la Constitución de 1991 establece en su artículo 286 que los
territorios indígenas son entidades territoriales y, por ende, gozan de
autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la
Constitución y la ley, por lo cual puede entenderse que son titulares de los
derechos a (i) gobernarse por autoridades
propias; (ii) ejercer las competencias que les correspondan; (iii) administrar
los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones; y (iv) participar en las rentas nacionales, en los términos del artículo
287 superior. Esta disposición constitucional debe
entenderse en consonancia, no sólo con aquellas referentes al territorio y a la
consulta previa a las que ya se hizo referencia, sino también con las que
establecen el derecho a la autodeterminación de los pueblos (Art. 9), el
reconocimiento de las lenguas y dialectos indígenas como oficiales en sus
territorios (Art. 9), la inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad de las tierras comunales de los grupos étnicos, de las tierras
de resguardo, del patrimonio arqueológico de la Nación, entre otros bienes que
determine la ley (Arts. 72 y 329) y la existencia de la jurisdicción especial
indígena.
77.
Sobre la naturaleza de esos derechos, la Corte Constitucional ha sostenido
desde los inicios de su jurisprudencia que “Los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos
humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria
de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o
colectivos”[29], de manera que
“(i) las comunidades indígenas
son sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a
los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la sumatoria de
estos; y (iii) los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a
los derechos colectivos de otros grupos humanos”[30].
78. En el punto concreto de la autonomía indígena, la
jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que el citado artículo 330
constitucional faculta a las autoridades indígenas a darse y conservar sus
normas de acuerdo con su visión del mundo, opción de desarrollo y proyecto de
vida y a adoptar las decisiones internas o locales que estimen convenientes
para la consecución de estos fines. Por supuesto, este ejercicio de autonomía
es una fuente permanente de tensiones con otros principios constitucionales y
con los fines y propósitos de la sociedad no indígena “en la medida en que una
incompatibilidad entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y
un derecho fundamental determinado es un conflicto entre normas
constitucionales de igual jerarquía.”[31] Con todo, se ha aceptado
igualmente que uno de los criterios que debe orientar la interpretación
constitucional para la solución de este tipo de tensiones se refiere a que, en
abstracto, los derechos de los pueblos indígenas gozan de una dimensión de peso
mayor, prima facie, en virtud del principio de maximización de la
autonomía territorial[32].
79. Así, el
principio de autonomía territorial y de la primacía general de la misma como
criterio de interpretación, puede concretarse, a su vez, los siguientes principios
derivados[33]:
i). Principio de “maximización de la autonomía
de las comunidades indígenas o de minimización de las restricciones a su
autonomía”[34], según el
cual las restricciones a la autonomía indígena sólo son admisibles cuando sean
necesarias para salvar un interés de mayor jerarquía y sean las menos gravosas
frente a cualquier otra medida para la autonomía de las comunidades. Esta
evaluación debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada
caso.
ii). Principio de “mayor autonomía para la
decisión de conflictos internos”, que implica que el respeto al principio de
autonomía debe ser mayor cuando el juez constitucional debe resolver un
conflicto suscitado entre miembros de la comunidad indígena que cuando se ven
involucradas personas de culturas diferentes, debido a que esto último implica
armonizar las diferencias culturales en tensión[35].
iii).
Principio “a mayor conservación de la
identidad cultural, mayor autonomía”, que implica reconocer una mayor autonomía a los grupos étnicos que
conservan sus usos y costumbres que a aquellos que ya no lo hacen y, por tanto,
deben regirse en mayor medida por las leyes ordinarias de la República, en los
términos de la Sentencia T-254 de 1994. Este principio, como lo señaló la
Sentencia T-514 de 2009, no puede entenderse como una autorización para
desconocer el derecho a la autonomía territorial con un bajo nivel de
conservación cultural, sino que debe interpretarse como “una descripción sobre el estado actual de los usos y
costumbres de los pueblos aborígenes, que tiene como consecuencia la mayor o
menor necesidad de “traducción de los sistemas
jurídicos tradicionales en categorías occidentales o viceversa””[36]. De este modo,
lo que prescribe este principio es que el juez constitucional debe tener un
mayor grado de cuidado al momento de interpretar las disposiciones internas de
una comunidad interna que tiene un alto grado de conservación cultural que
aquél que se necesita ante disposiciones de pueblos que han adoptado y asumido
instituciones propias del derecho mayoritario.
80. En
contraste, el principio de autonomía de los pueblos indígenas tiene ciertos
límites, como aquellos referidos a la jurisdicción especial indígena, en el
entendido de que la autonomía de las comunidades para impartir justicia e
imponer castigos de acuerdo con sus costumbres no puede producir sanciones
contrarias al derecho a la vida, la
prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de
legalidad, especialmente en materia penal[37]. En
el mismo sentido, se ha establecido como límite la necesidad de que en las
actuaciones de las autoridades indígenas se respete el principio de legalidad
de forma que los miembros de las comunidades puedan conocer el reproche social
de algunas de sus actuaciones así como que, con anterioridad, puedan saber qué
instituciones resolverán los conflictos y qué consecuencias podrán tener sus
comportamientos. En concordancia, las autoridades indígenas se encuentran
vinculadas por el principio de previsibilidad de sus actuaciones, sin perder de
vista que las instituciones indígenas se encuentran abiertas a procesos de
construcción, reconstrucción o cambio.
81. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el
principio de autonomía de los pueblos indígenas no implica, a la luz de la
Constitución, una declaratoria de independencia de dichos territorios. En
consecuencia, es necesario conciliar la autonomía que les reconoce la
Constitución con las normas constitucionales y legales del derecho ordinario a
través de la creación de mecanismos de concertación y coordinación que permitan
un diálogo entre distintas formas culturales. Así, la labor del juez
constitucional tiene por objetivo determinar en qué circunstancias la autonomía
debe aplicarse sin más limitaciones que las ya mencionadas o cuándo es
necesario realizar la conciliación entre los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas y los de quienes se encuentran sujetos al ordenamiento
jurídico ordinario.
Sobre la
naturaleza de las autoridades tradicionales indígenas y la validez de la
normatividad interna del resguardo.
82.
Como se dijo en las consideraciones precedentes, una de las manifestaciones más
importantes del derecho fundamental a la autonomía de los pueblos indígenas es
la posibilidad – reconocida por la Constitución – de que estas comunidades sean
gobernadas por sus propias autoridades tradicionales. Al respecto, la
jurisprudencia ha reconocido que esta facultad implica, a su vez, el derecho a
escoger la modalidad de gobierno que debe regir a las comunidades; la
posibilidad de establecer las funciones que les corresponden a las autoridades
de acuerdo con las costumbres tradicionales y los límites que señale la ley; a
determinar los requisitos para acceder a estos cargos y los procedimientos de
elección de sus miembros y a definir las instancias internas de decisión de los
conflictos electorales y judiciales[38].
Estos derechos han sido entendidos por esta Corporación como una forma de
preservar la cultura de los pueblos indígenas, a la vez que permite que esta se
desarrolle de acuerdo con la voluntad de sus miembros y de acuerdo con su
cosmovisión propia. Por lo mismo, se ha dicho que “el Estado
colombiano se encuentra obligado a adoptar las medidas que se requieran para que
los pueblos indígenas y tribales que habitan en el territorio nacional, asuman
el control de sus instituciones, dotándolos de instrumentos que propicien el
fortalecimiento de su identidad. Ello supone la posibilidad de que las
comunidades indígenas tomen decisiones relacionadas con su autonomía política,
sin la injerencia indebida de terceros.”[39]
83. En este
punto, cabe preguntarse acerca de la naturaleza y fuerza vinculante de la
normatividad interna del resguardo y, específicamente, de aquella que se
refiere al uso del suelo al interior del mismo. Para esto, es necesario indicar
que el artículo 286 de la Constitución establece que “son entidades
territoriales los departamentos, distritos, los municipios y los territorios
indígenas”, mientras que el artículo 287 les asigna a estas entidades unas
competencias generales y el 288 prescribe que será una Ley Orgánica de
Ordenamiento Territorial la que determine la distribución de competencias entre
los entes territoriales y la Nación. Sobre el punto específico de los
territorios indígenas, el artículo 329 define que “la conformación de las entidades territoriales
indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley de ordenamiento
territorial, precisando igualmente que corresponde a la ley definir las
relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales
formen parte”. Finalmente, el ya mencionado artículo 330 indica que las
autoridades de los mismos tendrán las siguientes competencias:
ARTICULO 330.
De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas
estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y
costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
1.     Velar por
la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus
territorios.
2. Diseñar las
políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de
su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las
inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y
distribuir sus recursos.
5. Velar por la
preservación de los recursos naturales.
6. Coordinar los
programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su
territorio.
7. Colaborar con el
mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las
instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los
territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se
integren; y
9. Las que les
señalen la Constitución y la ley.
84. El
Congreso de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo
288 constitucional, profirió la Ley Orgánica 1454 de 2011 por la cual se
dictaron normas sobre ordenamiento territorial y las competencias de municipios
y departamentos al respecto. Sin embargo, a la fecha de proferirse esta
sentencia, el legislador no ha emitido la normativa orgánica sobre las
competencias de los entes territoriales indígenas, manteniéndose la omisión
legislativa absoluta en relación con la creación de los Territorios Indígenas
que fue identificada por esta Corte en la Sentencia C-489 de 2012. Con el fin
de limitar los efectos nocivos de esta omisión legislativa, el Gobierno
Nacional promulgó el Decreto 1953 de 2014[40]
“por el cual se crea un
régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios
Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos
indígenas hasta que el Congreso expida la ley que trata el artículo 329 de la
Constitución Política” y dispuso, en su artículo 3, las condiciones bajo las
cuales pueden entrar en funcionamiento dichos Territorios, así:
“1. Cuando un resguardo constituido por el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, o su antecesor el Instituto Colombiano
de Reforma Agraria (Incora), tenga sus linderos claramente identificados.
2. Cuando un resguardo de origen colonial y republicano
haya iniciado un proceso de clarificación que permita determinar sus linderos.
3. Cuando respecto de un área poseída de manera exclusiva,
tradicional, ininterrumpida y pacífica por los pueblos, comunidades, o
parcialidades indígenas que tenga un gobierno propio, se haya solicitado
titulación como resguardo por las respectivas autoridades.
4. Cuando una o más categorías territoriales de las
enunciadas en los numerales anteriores decidan agruparse para efectos de lo
previsto en el presente decreto”.
85. Por su
parte, el artículo 5 determina el procedimiento que deben cumplir tanto las
comunidades indígenas como las autoridades administrativas con el fin de que
las primeras entren a funcionar como Territorios Indígenas con plena calidad de
entidades territoriales de carácter especial. Si bien el Decreto contiene
importantes normas sobre el funcionamiento de estos territorios, para efectos
de este fallo basta con resaltar aquellas que se refieren a las competencias
generales de estos entes y de sus autoridades, según lo disponen los artículos
13 y 14. Estas normas no sólo reproducen lo establecido en el artículo 330
constitucional sino que, además, hacen explícito que las competencias sobre
ordenamiento, uso, manejo y ejercicio de la propiedad colectiva del territorio
deberán ser ejercidas de acuerdo con las cosmovisiones de la comunidad, dentro
del marco de la Constitución y la ley.
86. De este
modo, el Decreto 1953 de 2014 favorece una lectura del artículo 330 en
concordancia con el principio de autonomía de los pueblos indígenas, de forma
que el numeral primero de la norma constitucional (sobre aplicación de normas
nacionales de uso del suelo al interior del resguardo)  debe aplicarse dentro
de los límites propios del ejercicio de la autonomía indígena, de forma que las
autoridades de los resguardos tienen la potestad para ejercer las facultades
conferidas de acuerdo con sus costumbres y la forma de vida tradicional de la
comunidad a la que pertenecen, buscando, en la medida de lo posible, que se
encuentren en armonía con las disposiciones nacionales. Finalmente, la creación
de estos Territorios Indígenas implica, en virtud del Decreto y del parágrafo
del artículo 329 de la Constitución, que sus autoridades deberán colaborar con
los otros entes territoriales en cumplimiento del principio de colaboración
armónica y de coordinación interinstitucional.
87. Como
resultado de lo anterior, puede decirse que, en virtud de lo dispuesto en la
Constitución y según los mecanismos establecidos en el Decreto 1953 de 2014
para tales efectos,  las normas sobre ordenamiento del suelo que profieran las
autoridades indígenas tienen validez una vez sus territorios sean reconocidos
como entes territoriales, sin perjuicio de que el Congreso adopte una ley
orgánica de ordenamiento territorial que redefina las condiciones de creación
de estos entes y la distribución de competencias entre ellos y los municipios,
los departamentos y la Nación.  Con todo, la implementación de medidas de
ordenamiento territorial y del suelo al interior de los Resguardos no podrá
violar los límites constitucionalmente establecidos y deberá hacerse bajo los principios de descentralización,
concurrencia, complementariedad y colaboración armónica, teniendo en cuenta que
en muchas ocasiones el territorio de las comunidades indígenas colinda con el
de otros municipios y departamentos o con los intereses de la Nación. Igualmente,
estas reglas no podrán interpretarse en perjuicio del derecho fundamental a la
consulta previa que les asiste a todos los pueblos indígenas y tribales.
88. Ahora
bien, vistas las condiciones en las que las autoridades indígenas tienen la
facultad de proferir regulaciones sobre el uso del suelo y el ordenamiento
territorial al interior de los Territorios Indígenas, cabe preguntarse cómo se
aplican estas reglas al caso específico de las explotaciones mineras y si las
autoridades tradicionales tienen derecho a regular este aspecto dentro de sus
comunidades. Para estudiar este punto, es necesario tener en cuenta la evolución jurisprudencial acerca de la constitucionalidad del
artículo 37 de la ley 685 de 2001 (Código Minero), que prohibía a las
autoridades locales, regionales o seccionales establecer “zonas del territorio que queden permanente
o transitoriamente excluidas de la minería”.
89. En un primer momento, la Sentencia
C-123 de 2014 estudió una demanda en la que se argumentó que el mencionado
artículo violaba el principio constitucional de autonomía constitucional y el
derecho fundamental al ambiente sano. En esa ocasión, la Corte señaló que la
norma demandada era exequible por los cargos analizados, siempre y cuando se
entendiera “(…) que en desarrollo
del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de
exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel
nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las
medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus
cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades
y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la
Constitución Política”.
Posteriormente,
la Sala Plena de esta Corporación profirió la Sentencia C-273 de 2016, por el
cual analizó nuevamente la constitucionalidad de la misma norma pero por cargos
diferentes a los que dieron lugar a la sentencia anterior. En esta segunda
providencia, la Corte sostuvo que la prohibición contenida en el citado
artículo 37 no podía haberse adoptado a través de unas normas de carácter
ordinario como el Código Minero, sino que debía ser contemplada en una ley
orgánica al tener implicaciones en el ordenamiento del suelo de los entes
territoriales. Por esa razón, declaró inexequible el artículo a la espera de
que el Congreso de la República adopte una legislación de carácter orgánico
sobre el particular.
90.
Así, de acuerdo con las referidas decisiones, es posible concluir lo siguiente:
i) cualquier norma futura que pretenda limitar o prohibir a los entes
territoriales excluir zonas de la minería, deberá contemplar medidas de
concertación entre las autoridades nacionales y locales para mitigar los
efectos de la intervención; ii) el establecimiento de este tipo de
prohibiciones o limitaciones sólo puede ser adoptado por el órgano legislativo
a través de una ley orgánica y iii) lo anterior deriva del reconocimiento de
que la actividad minera tiene efectos directos sobre el suelo y, por ende, el
ordenamiento sobre sus impactos en la superficie es competencia de los
municipios hasta tanto no se adopte la legislación orgánica que eventualmente
establezca reglas especiales al respecto.
91.
En concepto de esta Sala de Revisión, los efectos que las decisiones de
constitucionalidad reseñadas tienen sobre las competencias municipales en
materia de ordenamiento del suelo deben extenderse a los entes territoriales
indígenas, en tanto que no existe una razón constitucionalmente admisible para
que se le otorguen mayores garantías a los municipios que a los Territorios
Indígenas, sobre todo porque estos últimos albergan comunidades étnicamente
diferenciadas que son sujeto de especial protección constitucional para quienes
el territorio ocupa un lugar fundamental en su cosmovisión. En consecuencia,
ante la inexistencia de una legislación orgánica sobre el particular al momento
de ser proferida esta providencia y en vista de las reglas generales sobre las
facultades de ordenamiento del suelo de los Territorios Indígenas constituidos
como entes territoriales, se tiene que las autoridades indígenas tienen derecho
a proferir regulaciones sobre uso del suelo para actividades mineras al
interior de los resguardos, con las condiciones y límites a las que hacen
referencia la Constitución y el Decreto 1953 de 2014.  Por supuesto, la constitución de
entidades territoriales indígenas no despoja a las comunidades que las habitan
del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento previo, libre
e informado, debiendo éste ser garantizado en toda circunstancia.
92.
Por otro lado, las autoridades de los Resguardos que no se hayan constituido
como entes territoriales mantienen la categoría de autoridades ambientales en
virtud de los citados artículos 63, 286 y 330 de la Constitución, aun cuando no
puedan por sí mismas excluir zonas de la práctica minera. De este modo, al
igual que los entes territoriales indígenas, tienen derecho a las garantías
derivadas del ejercicio de la consulta previa y del consentimiento previo
(cuando proceda), así como de los condicionamientos al Código de Minas
introducidos por la Sentencia C-389 de 2016, a la que ya se hizo
referencia. En otras palabras, si bien estos Resguardos deben trabajar en
conjunto con las autoridades mineras nacionales y regionales por no tener la
facultad de prohibir de plano la minería en algunas zonas de su territorio,
esto no obsta para que puedan ejercer como autoridades ambientales en su
territorio, vigilando que la explotación de recursos se realice de acuerdo con
los estándares ambientales y sociales adecuados, por ejemplo, o denunciando las
explotaciones ilegales. Por tanto, el hecho de que un Resguardo no se haya
constituido como ente territorial no puede utilizarse como excusa para
menoscabar las garantías y derechos constitucionales a los que se ha hecho
referencia, ni la autoridad de sus líderes tradicionales.
93. Finalmente,
es pertinente hacer énfasis, una vez más, en que el ejercicio de las
competencias ambientales a nivel nacional, regional y local debe estar fundada
en el principio de coordinación entre las distintas instituciones involucradas.
En ese contexto, es necesario señalar que las instituciones municipales y las
autoridades ambientales (como, por ejemplo, las CAR) tienen el deber de
trabajar de manera coordinada con autoridades indígenas y viceversa. Por ende,
es importante la creación de espacios de concertación de naturaleza
intercultural a nivel local y nacional que permitan llegar a soluciones por vía
del diálogo, de forma que la solución de conflictos de competencia por la vía
judicial sea sólo el último recurso. En todo caso, este tipo de circunstancias
deberán ser resueltas por una ley orgánica de ordenamiento territorial que
establezca de manera definitiva el reparto de competencias a la luz de las
reglas jurisprudenciales a las que se ha hecho referencia.
Caso concreto
94.
Como se ha hecho explícito a lo largo de esta providencia, el constituyente de
1991 tuvo especial interés en reconocer la existencia y los derechos de las
minorías étnicas y, en especial, las comunidades indígenas, en un intento por
reparar la exclusión y opresión tradicionales a las que éstas han sido
sometidas desde las épocas de la Conquista. A partir de las disposiciones
constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha creado pautas para
ahondar en el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales de
dichas comunidades como puede observarse con el desarrollo de las reglas en
torno a la consulta previa, al punto que este mecanismo se ha convertido en la
herramienta predilecta a la hora de lograr el diálogo intercultural entre los
pueblos indígenas y el resto de la sociedad. Sin embargo, la gama de derechos
que la Constitución de 1991 reconoce a las comunidades étnicas, en general, e
indígenas, en particular, no puede reducirse a la consulta previa; en efecto,
incluso ésta deriva de los derechos fundamentales a la participación y a la
autonomía indígenas, de los cuales también nacen prerrogativas tales como los
derechos fundamentales al territorio, a la conservación de recursos naturales y
al autogobierno por parte de sus autoridades tradicionales en el marco de la
Constitución y la ley, entre otros.
95.
Desde ese punto de vista, la labor del juez constitucional para la protección
de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas debe estar informada por
el hecho de que las disposiciones constitucionales que los contienen están
relacionadas entre sí, de forma que no es posible hablar de consulta previa sin
tener en cuenta el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, por
ejemplo. Del mismo modo, el funcionario judicial debe considerar que las normas
que buscan una protección reforzada para los pueblos indígenas y otras minorías
étnicas no constituyen una concesión por parte del Estado, sino que deben ser
aplicadas como parte de una obligación internacional y moral que tienen las
sociedades contemporáneas y sus instituciones con quienes han sufrido de manera
sistemática la destrucción de sus territorios y modos de vida. En consecuencia,
el análisis del caso concreto que hará esta Sala a continuación tendrá como
parámetro de interpretación el entender a las normas constitucionales y legales
antes citadas como mandatos para alcanzar el mayor nivel de entendimiento
posible entre los intereses de la sociedad mayoritaria y las demandas de
justicia, territorio y dignidad de los pueblos indígenas y otras comunidades
étnicas.
Sobre la existencia del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta y
de otras comunidades en la zona.
96.
Como asunto preliminar, para la Sala es importante resaltar que no existen
dudas acerca de la existencia del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, perteneciente
a la comunidad embera chamí y ubicado en inmediaciones de los municipios de
Riosucio y Supía, en el departamento de Caldas. En efecto, ya en anteriores
oportunidades las Salas de Revisión se han pronunciado sobre el reconocimiento
del mencionado Resguardo, atendiendo la revisión de otras acciones de tutela
que han interpuesto las autoridades del mismo. Al respecto, se hará un recuento
a continuación:
97.1
En primer lugar, vale hacer mención de la Sentencia Sentencia T-606 de 2001, en
la cual la Corte Constitucional protegió el derecho a la aplicación de la
jurisdicción indígena dentro del ámbito territorial del Resguardo, como
expresión de autonomía de la comunidad y como prerrogativa reconocida
constitucionalmente. En esa ocasión, esta Corporación encontró probada la
existencia del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, en vista de que existían
suficientes títulos y certificaciones que así lo demostraron. En el mismo
sentido, declaró que el resguardo posee un ámbito territorial, sobre cuyos
terrenos se ejerce propiedad colectiva y dentro de los cuales las autoridades
indígenas tienen la competencia para ejercer jurisdicción según sus usos y
costumbres, con las limitaciones a las que ya se ha hecho referencia.
97.2
Posteriormente, la Corte reiteró lo anterior mediante la Sentencia T-552 de
2003 con ocasión de un asunto que involucraba un ciudadano indígena que
pretendía ser juzgado penalmente por las autoridades del resguardo y sobre cuya
situación se presentó un conflicto de competencia con la jurisdicción
ordinaria. Sobre esta decisión, cabe resaltar que utilizó estudios académicos
para mostrar que los procedimientos de justicia al interior de los resguardos
del país se han refinado con el paso del tiempo, con el propósito de “perfeccionar
cada vez más los mecanismos de control y sanción social intra comunitarios y  a la vez [se ha producido] un fortalecimiento del
cabildo como máxima autoridad étnica y a centralizar en él la solución y
tratamiento de los conflictos, incluidos los delitos graves como los homicidio,
que antes eran remitidos a la justicia ordinaria”. Por lo tanto, en esa decisión se optó por deferir
la competencia a las autoridades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta.
97.3
Años más tarde, la Sentencia T-698 de 2011 se refirió a la autonomía de la
comunidad embera chamí y, específicamente, a su derecho al territorio en el que
se encuentra el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta. En esa providencia, la Sala
Octava de Revisión de Tutelas amparó el derecho fundamental a la consulta
previa del Resguardo, que encontró vulnerado por la intención de construir una
antena de comunicaciones al interior de su territorio ancestral. En sus
consideraciones, la Corporación estableció que “la noción de territorio de las comunidades étnicas a la
visión tradicional de propiedad regulada en el ordenamiento civil llevaron a la
Corte a adoptar una visión más amplia de la propiedad colectiva de estas
comunidades que, siguiendo los parámetros fijados por la jurisprudencia y la
doctrina, le da la más importancia a la ancestralidadhttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-698-11.htm
- _ftn85 que a los títulos de
dominio”, de forma que la existencia
de dichos títulos no descarta, por sí misma, la necesidad de realizar una
consulta previa. Estas decisiones, en conjunto con
otras proferidas en años posteriores, demuestran que la Corte le ha reconocido
personería jurídica al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta en repetidas ocasiones,
lo cual se encuentra en consonancia con las diversas certificaciones que han
sido expedidas por el Ministerio del Interior (y que obran en el expediente) sobre
la existencia del mencionado Resguardo desde tiempos coloniales.
98.
Con todo, vale señalar que de lo resuelto por esta Corte en la Sentencia T-461 de 2014, del material probatorio recaudado y de las
contestaciones allegadas a este proceso por parte del INCODER y del Ministerio
del Interior, es posible establecer que en la zona en la que se encuentra el
Resguardo Cañamomo y Lomaprieta existe un conflicto interétnico que incluye a
la Comunidad Afro descendiente del Guamal,  a la comunidad de Indígenas Kumba y
a campesinos que no se autoreconocen como pertenecientes a una u otra comunidad
(aun cuando pueden estar censados como parte de las mismas) y al Resguardo
mismo. Este conflicto tiene que ver con diferencias en torno a la forma como
las autoridades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta ejercen sus potestades, así
como con respecto a la pertenencia o no a una determinada comunidad étnica y,
finalmente, sobre la propiedad de la tierra, de forma que cada una de las
comunidades tiene pretensiones sobre su propio autogobierno, formas de
pertenencia a la misma y titulación de los lugares que ocupan o han ocupado de
manera tradicional.
99.
Por lo anterior, la Sala considera necesario no sólo reconocer la existencia
del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta sino también de las comunidades
mencionadas, de forma que el análisis subsiguiente estará enfocado a verificar
una eventual vulneración de derechos del pueblo perteneciente al Resguardo pero
teniendo en mente los derechos de quienes consideran que no forman parte del
mismo aunque comparten el territorio.  Por ende, las medidas que puedan
adoptarse de comprobar dicha vulneración deberán referirse necesariamente a la
situación jurídica de estas poblaciones, con el fin de proveer herramientas que
permitan la superación del conflicto interétnico que se ha verificado.
100.
Por otra parte, en vista de que el asunto de la controversia tiene que ver con
el ejercicio de la actividad minera en el territorio reclamado por el
Resguardo, es necesario realizar una caracterización de los distintos actores
presentes en la zona que se dedican a dicha actividad con el fin de tener
claridad sobre la complejidad de la situación. Así, de acuerdo con las pruebas
obrantes en el expediente y de lo afirmado por el accionante y los accionados,
en la zona ocupada por la población indígena existen cinco categorías de
personas naturales o jurídicas relacionadas con actividades mineras: i) comuneros
y excomuneros con títulos de propiedad y que realizan actividades mineras; es
decir, personas que pertenecen o pertenecieron al resguardo y que se encuentran
adelantando procesos de formalización ante la ANM; ii) personas jurídicas con
intereses mineros en la región; iii) miembros de la comunidad indígena o
afrocolombiana que ejercen la minería artesanal y tradicional sin licencias
ante la ANM pero con autorización de las autoridades indígenas; y, finalmente,
v) extracciones mineras completamente ilegales en la zona:
i). Comuneros y excomuneros con títulos de propiedad y actividades
mineras.
101.
Los elementos de prueba recaudados por la Sala dan cuenta de la tensión que
existe entre las autoridades indígenas y los comuneros y excomuneros del Resguardo
que tienen títulos de propiedad sobre áreas del terreno pretendido por éste y
que ejercen la actividad minera con base en títulos de propiedad que pueden
tener décadas de antigüedad. Estas personas han decidido separarse de las
directrices de las autoridades tradicionales para buscar la formalización de la
actividad iniciando los procesos correspondientes ante la ANM a pesar de la
oposición del gobierno indígena, que considera que esto implica la titulación a
favor de privados de tierras que deberían ser de propiedad colectiva. Por su
parte, estos mineros consideran que la falta de delimitación de las tierras
hace que el Resguardo no pueda reclamar aquellas sobre las que existen títulos
de propiedad, y que las autoridades tradicionales no tienen competencias
ambientales, por lo que sólo deben responder ante la ANM.
102.
Como se desprende de las afirmaciones de varios de los intervinientes, el
origen de este conflicto está relacionado con la formación de la asociación
ASOMICARS. Según consta en los documentos allegados al proceso, con esta
asociación las autoridades indígenas pretendieron agrupar a todos los pequeños
mineros y tradicionales de la zona, con el fin de construir un Plan de Manejo
Ambiental común a todos ellos y proceder a la legalización de las minas, para
lo cual se cobraron las respectivas cuotas de asociación. Sin embargo, alegando
que este propósito no se llevó a cabo, varias de estas personas decidieron
separarse de la asociación y buscar la formalización de su actividad ante las
autoridades nacionales correspondientes, desatendiendo de esta manera las
directrices del Resguardo.
103.
De este modo, se creó una tensión que subsiste hasta el día de hoy, al punto de
que en el marco de este proceso las autoridades indígenas y los dueños de estas
minas han cruzado acusaciones de gran seriedad, tales como que las autoridades
han exigido dineros para que las minas puedan seguir funcionando o han ordenado
el cierre coercitivo de las mismas y han amenazado a los propietarios que se
niegan a pagar.  Por su parte, el Gobernador del Resguardo ha asegurado que
estas personas han atacado a las autoridades y a la guardia indígena y han
proferido amenazas contra ellas, mientras se resisten a acatar las reglas del
Resguardo sobre minería, a la vez que buscan negociar los títulos que ya tienen
para obtener beneficios de tierras que presuntamente harían parte del
Resguardo. Esto ha llevado a que en la acción de tutela se solicite que se
ordene la suspensión de los procesos de formalización que estas personas
adelantan ante la ANM, mientras que estas defienden que el proceso de
delimitación no puede desconocer sus derechos de propiedad ni su voluntad de
legalizar la actividad que les provee sustento.
ii). Personas jurídicas con intereses mineros en la región.
104.
En lo que respecta a la presencia de personas jurídicas con intereses mineros
en la zona, cabe recordar que el accionante denunció presuntos ingresos no
autorizados por parte de la empresa Anglo Gold Ashanti (AGA) en los años
anteriores a la presentación de la acción de tutela. Sin embargo, del material
probatorio recaudado en sede de revisión puede observarse que AGA ya no ostenta títulos mineros en la zona en tanto que aquél
que tenía fue cedido a la Compañía Minera Seafield S.A.S en junio de 2010. Esta
afirmación se comprueba a partir de la lista de títulos mineros vigentes
aportada por la ANM al proceso[41],
en la que no aparece registrado ningún contrato a nombre de la AGA, aunque sí a
nombre de la mencionada Compañía Minera.
105.
Por su parte, Seafield S.A. contestó la acción de tutela informando que durante
el año 2013 intentó en repetidas ocasiones reunirse con las autoridades
indígenas de los resguardos de la zona (incluyendo el Resguardo Cañamomo y
Lomaprieta), con el fin de iniciar la consulta previa respectiva a efectos de
utilizar el título que le había sido cedido, sin que dichas autoridades
hubiesen dado los permisos respectivos. Por tal razón, el 23 de julio de 2014
Seafield S.A.S manifestó ante la Agencia la renuncia al contrato de concesión
No. 625-17 de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley 685
de 2001; la cual fue aceptada por la entidad mediante la Resolución No. VSC
0143 del 20 de marzo de 2015, en la cual también declaró terminado el contrato 625-17.
106.
Del mismo modo, la empresa Exploraciones Northern Colombia S.A. presentó
documentos que acreditan[42]
que, si bien en un momento dado el contrato de concesión minera No. 621-17 del
que son titulares se traslapaba con el polígono definido por el Resguardo como
parte de su territorio, actualmente el área concesionada no se encuentra dentro
del mencionado polígono, dado que la empresa presentó una solicitud de
reducción o renuncia parcial del área ante la ANM. Por su parte, la Sociedad
Inversiones Villamora S.A.S que, como ya se dijo en secciones anteriores,
afirmó que había obtenido licencia minera siguiendo los procedimientos legales
y que, en vista de que el territorio del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no
está delimitado, no se encontraba obligada a realizar la consulta previa antes
de iniciar la actividad aun cuando indicó que la concesión de la que es titular
no se sobrepone con el territorio pretendido por la comunidad indígena.
Finalmente, la Sala estima pertinente señalar que no todas las personas
jurídicas que tienen títulos en la zona (según la información de la ANM), se
pronunciaron frente a las pretensiones del accionante, por lo que debe asumirse
que aún se encuentren vigentes los títulos otorgados a Delta Gres S.A. y a
Exploradora La Esperanza S.A. dentro de los territorios reclamados por el
Resguardo.
iii). Pequeños y medianos mineros tradicionales que trabajan con
autorización del Resguardo.
107.
Otro sector importante en esta problemática lo constituyen los comuneros,
miembros del Resguardo y de las comunidades kumba o afro descendientes del
Gaumal, que realizan actividades de pequeña y mediana minería con autorización
del gobierno indígena y son, en general, miembros de la asociación ASOMICARS.
Estas personas han ejercido su actividad con la anuencia de las autoridades
tradicionales, sin utilizar métodos de explotación a gran escala sino
mecanismos tradicionales de extracción. Para estas personas, las autoridades
del Resguardo han ejercido como autoridades ambientales, otorgando los permisos
para que ejerzan su actividad de acuerdo con los lineamientos ambientales y
sociales determinados por el gobierno indígena, por lo que no pueden ser
considerados como ilegales en el mismo sentido que aquellas personas que
explotan una mina sin autorización oficial de ningún tipo.
108.
En efecto, las regulaciones internas del Resguardo, proferidas desde el año
2011, han establecido que los comuneros que deseen ejercer actividades mineras
no pueden considerarse como dueños del terreno (en tanto que la propiedad del
mismo es colectiva) y que dichas labores deberán estar sometidas a criterios de
protección socioambiental de forma que sólo podrán hacer uso de técnicas
tradicionales de trabajo, excluyendo la utilización de maquinaria pesada o de
elementos como el mercurio para la obtención de oro. En criterio de la Sala,
estos pronunciamientos muestran que los miembros del Resguardo tienen una
especial concepción de la minería que implica una predilección por los
mecanismos artesanales de extracción y la promoción  de la actividad minera de
bajo impacto en el territorio, supeditada a las exigencias del bienestar
ambiental y social, al punto de que su realización se encuentra “restringida a
unas pocas zonas contenidas en las comunidades de tradición minera [que se
encuentran al interior del Resguardo]”.
iv). Personas que ejercen la minería sin ningún tipo de
autorización.
109.
Si bien en los documentos aportados a lo largo del proceso de revisión no se
refieren específicamente a la existencia de minería ilegal en la zona (es
decir, para efectos de este caso, aquella que no tiene autorización ni del
Estado ni de las autoridades tradicionales), la Sala no puede descartar la
presencia de esta actividad. Esto, por la abundancia de minerales en la zona y
las difíciles condiciones de gobernabilidad que se han descrito. Por ende, la
posible existencia de minería ilegal será tenida en cuenta por esta Sala al
momento de proferir las órdenes que correspondan.
Sobre la presunta vulneración a los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas.
110.
Según se señaló en el acápite de hechos, el accionante considera que la demora
en la delimitación, demarcación y titulación del territorio perteneciente al Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta constituye, por sí misma, una vulneración al derecho
fundamental al territorio indígena e implica, además, la afectación de otros
derechos en tanto que facilita la concesión a privados de áreas que pertenecen
al territorio tradicional, pero que no se encuentran dentro del dominio del
resguardo, precisamente, por la falta de certeza sobre sus límites. Por su
parte, las autoridades administrativas accionadas se defendieron indicando, por
el lado del INCODER, que la existencia de conflictos interétnicos que han
impedido llevar a cabo el proceso de delimitación y titulación del territorio
y, por parte de la ANM, que el hecho de que el territorio del Resguardo no ha
sido incluido en el Catastro Minero como área indígena, le permite adelantar
los procesos de concesión de títulos mineros sin la obligación de aplicar la
normatividad especial sobre las comunidades indígenas que trae el Código
Minero.
111.
Como primera medida, la Sala entenderá que el INCODER, en virtud de su
liquidación, ha sido subrogado para efectos de este proceso por la Agencia
Nacional de Tierras (ANT), que fue debidamente vinculada al mismo a través de
Auto No. 269 de 2016. Así mismo, se precisa que la sede de revisión de una
acción de tutela no es la instancia pertinente para establecer la delimitación
definitiva del territorio que pertenece al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, en
vista de que existe un procedimiento administrativo que se encuentra en curso
para tal efecto y de que hay intereses de otras comunidades en juego. Sin
embargo, la Corte Constitucional sí es competente para establecer medidas que
permitan llevar a buen término dicho proceso de delimitación y titulación, en
caso de que se advierta una vulneración actual o el riesgo de que se vean
afectados los derechos fundamentales de la comunidad con respecto a su
territorio. Esto, por cuanto la jurisprudencia ha reconocido que las
comunidades indígenas tienen una concepción del territorio que se diferencia de
aquella que sostiene la cultura mayoritaria en la medida que para estos pueblos
constituye una parte fundamental de su cultura y cosmovisión.
112.
Con esto en mente, se observa que si bien el INCODER ha realizado algunas
aproximaciones con el fin de proceder a una delimitación y titulación del
territorio indígena perteneciente al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, este
procedimiento se ha visto entorpecido por la incapacidad de dicha entidad,
derivada, en parte, de su propio proceso de liquidación y por la falta de
concertación entre las comunidades étnicas que habitan la zona. Esto ha
provocado una situación paradójica según la cual, ante las instituciones del
Estado, la comunidad indígena Cañamomo y Lomaprieta es un resguardo sin
territorio, a pesar de que tanto la legislación nacional como la internacional
reconocen que este último es un elemento indispensable de la cosmovisión
indígena.
113.
Así mismo, la Sala no puede evitar señalar que la indefinición del territorio
del Resguardo y de las otras comunidades que comparten su territorio perpetúa
una deuda histórica que el Estado colombiano ha tenido con las comunidades
indígenas en general y con los pueblos Kumba, embera – chamí y afro
descendientes asentados en Riosucio y Supía, en particular. Esta obligación del
Estado proviene directamente de la opresión histórica que han sufrido estas
poblaciones desde la Conquista, por causa de la existencia de una gran cantidad
de minerales en la zona que produjo que los conquistadores españoles la
explotaran de manera intensiva, utilizando como mano de obra a los indígenas,
primero, y a esclavos africanos, después (como lo atestigua la existencia de la
Comunidad Afrodescendiente del Guamal).
114.
En los años posteriores a la colonia y hasta el presente, la historia de las
comunidades asentadas en los municipios de Supía y Riosucio se ha caracterizado
por la (re)construcción de su identidad cultural y territorial por iniciativa
de sus propios miembros e, incluso, a pesar del Estado, como lo demuestra la
rica historia en términos de resistencia civil y participación política que ha
desplegado la comunidad y sus dirigentes con el objetivo de recuperar las
tierras que tradicionalmente habían pertenecido a su pueblo[43]. En ese
sentido, puede decirse que una promesa de la Constitución de 1991 fue
precisamente el garantizar que nunca más los pueblos indígenas tendrían que
acudir a las vías de hecho para obtener lo que por derecho les pertenece, de
forma que la pronta delimitación de los resguardos constituye, a la vez, una
medida esencial para la efectiva realización de los derechos fundamentales de
estas comunidades y una obligación del Estado en su conjunto.
115.
En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que el derecho fundamental al
territorio de las comunidades étnicas que se encuentran asentadas en inmediaciones
de los municipios de Riosucio y Supía ha sido vulnerado al no existir una
delimitación oficial por parte del Estado, de las tierras que pertenecen al
Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y a los otros pueblos. En efecto, a pesar de
las gestiones que adelantó el INCODER para delimitar y titular la propiedad
colectiva, la entidad se valió de la existencia de los conflictos interétnicos
de la zona para no proferir una demarcación definitiva, haciendo que estos
conflictos se acentuaran y que la autoridad del Gobierno indígena se viera
diezmada, porque no es claro sobre qué extensión de territorio tiene potestad,
implicando riesgos para la garantía de otros derechos fundamentales en cabeza
de las comunidades étnicas. Del mismo modo, es importante resaltar que esta
vulneración continúa en vista del tránsito institucional entre el INCODER y la
nueva Agencia Nacional de Tierras, que ha mantenido suspendido el mencionado
proceso de delimitación y titulación.
116.
Uno de los efectos más notorios de esta indefinición territorial es que, como
ya se dijo, el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no figura dentro del catastro
minero, lo que ha ocasionado que la ANM no se entienda obligada a ejercer las
garantías para pueblos indígenas contempladas en el Código de Minas ni que los
concesionarios se vean obligados a convocar consultas previas. Esto aparece
demostrado porque, según información de la misma agencia, existen alrededor de 20
títulos mineros en la zona pretendida[44]
y ocupada por la comunidad indígena, pero el Ministerio del Interior sólo tiene
registro de 3 concesionarios que hayan solicitado certificaciones de presencia
de comunidades indígenas, con miras a eventuales procedimientos de consulta
previa[45].
Como consecuencia, la ANM ha entendido que tiene vía libre para otorgar
concesiones dentro del territorio pretendido por la comunidad embera – chamí,
Kumba y afro descendiente y los particulares han podido iniciar actividades
mineras sin consultar con las comunidades.
117.
A pesar de la ausencia de delimitación, para la Sala es inaceptable el
argumento presentado por la Agencia en el sentido de que como el territorio no
aparece registrado en el Catastro Minero, entonces la entidad no está obligada
a proporcionarle a la comunidad las garantías previstas en la Constitución y la
ley. En primer lugar, porque como lo ha establecido la jurisprudencia, la
existencia de una comunidad indígena no depende de su aparición o no en bases
de datos estatales, en tanto que es una situación de hecho cuyo registro sirve
sólo a propósitos de publicidad, más no declarativos. Segundo, porque las
obligaciones del Estado colombiano, según el marco jurídico internacional y
jurisprudencial interamericano, implican que ante cualquier caso de duda, las
instituciones deben propender por maximizar la protección de los pueblos
indígenas y de sus territorios, de forma que la ausencia de delimitación no
conlleva la autorización para concesionar los mismos sino que, por el
contrario, implica un deber de precaución para que cuando dicho territorio sea
finalmente delimitado, las comunidades puedan disfrutar de éste.
Tercero,
porque como aparece demostrado en el proceso, la ANM tenía conocimiento de la
existencia del Resguardo a partir de las distintas peticiones que sus
autoridades han elevado ante la entidad desde hace varios años y, sin embargo,
continuó con los procesos de concesión y formalización sin tener en cuenta ese
hecho. Finalmente, es claro que existe un título colonial que indica que en el
territorio ha existido presencia de comunidades indígenas desde antes de la
presencia española, lo cual debe tenerse en cuenta tanto para el proceso de
delimitación como para la entrega de títulos mineros en la zona aun cuando la
extensión actual de dicho territorio no haya sido establecida definitivamente.
Al respecto, cabe señalar que la pretensión por parte del Resguardo de tener un
territorio definido y la pretensión que sobre el mismo tienen otras comunidades
étnicas, no le resta legitimidad al título colonial, que deberá ser tenido en
cuenta por las autoridades administrativas encargadas de definir la extensión
actual de la zona indígena.
118.
En ese sentido, el mencionado deber de precaución está justificado por el
especial carácter que reviste el territorio para las comunidades indígenas pues
de él derivan su sustento económico, social y cultural y en él se materializan
sus derechos fundamentales, por lo que es necesario que las distintas
instituciones del Estado desplieguen sus competencias con el propósito de
garantizar en la mayor medida posible la integridad del mismo, hasta tanto no
sea delimitado y titulado definitivamente. Lo anterior porque, si durante el
proceso de delimitación se concesionan partes del territorio o se autoriza la
explotación del mismo por parte de empresas privadas o entes públicos, se están
limitando a futuro, de manera grave, los derechos que la comunidad tendría
sobre dicho espacio y, con ello, su supervivencia de allí en adelante, por lo
que abstenerse de otorgar licencias en un territorio que está siendo objeto de
delimitación y titulación para beneficio de una comunidad étnica es una
obligación en el marco del derecho internacional de los derechos humanos. De
este modo, la ANM tiene el deber de otorgar prelación al derecho fundamental al
territorio de los pueblos indígenas por encima de las solicitudes de terceros
porque, de lo contrario, cuando finalmente sea delimitado el territorio del
Resguardo, la extensión final de terreno se puede ver drásticamente reducida
con las concesiones existentes.
119.
Por lo anterior, la Sala encuentra que la Agencia Nacional de Minería vulneró
el derecho fundamental al territorio de las comunidades afro descendientes e
indígenas Kumba y del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, al haber continuado los
procesos de otorgamiento de licencias mineras bajo la excusa de que dicho
ámbito territorial no se encuentra dentro del Catastro Minero, pero sin tener
en cuenta que el proceso de delimitación y titulación del territorio está en
curso. Con ello, limitó la posibilidad de que, una vez terminado dicho
procedimiento, la comunidad tenga pleno disfrute de los terrenos a los que tenga
derecho, así como el ejercicio de otros derechos fundamentales tales como el de
consulta previa y de autonomía. Dadas estas consideraciones, la Sala deberá
impartir una serie de órdenes con el fin de mitigar la vulneración indicada,
teniendo presente los derechos fundamentales de los otros actores presentes en
el territorio y a los que ya se ha hecho referencia. Por ende, a continuación, se encontrará una descripción de dichas órdenes y las razones
de la Sala para adoptarlas.
Órdenes a impartir.
120. Como se ha señalado, el INCODER no logró concretar la
delimitación del territorio indígena, en parte por el conflicto inter étnico en
la zona, que esta Corte pretendió solucionar con la Sentencia T-461 de 2014 a través
de una consulta previa entre representantes del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta
y de la comunidad afro descendiente del Guamal. Sin embargo, esta consulta
fracasó pues, según la respuesta emitida por el Ministerio del Interior y por
la Defensoría del Pueblo[46],
las comunidades no pudieron ponerse de acuerdo sobre la delimitación
territorial, con lo cual el conflicto se mantuvo. Actualmente,
con la inconformidad que también han expresado la Comunidad Kumba y otros propietarios de la
zona que alegan tener títulos sobre fracciones del territorio y que no desean
hacer parte del Resguardo, esta Sala considera que no hay elementos de juicio
para pensar que ordenar consultas previas sobre la delimitación sería una
medida efectiva que permitiera la garantía del derecho vulnerado. Por tanto, es
necesario otorgarle nuevas herramientas tanto a las comunidades como al Estado
para lograr una delimitación definitiva, que tenga en cuenta los títulos
existentes y pasados, la diversidad cultural y la presencia en el territorio y
bajo el criterio de ultima ratio, en vista de que es la última
oportunidad posible de que se tenga en cuenta el punto de vista de las
comunidades aún ante el fracaso de la consulta. Para esto, se optará por un
mecanismo mixto de composición, así:
120.1 La Agencia
deberá priorizar el proceso de delimitación y titulación de tierras a las comunidades
asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supia, de forma que
esté terminado a más tardar un año después de proferida esta sentencia, término
prorrogable por seis meses más, previa autorización de esta Corte. Para llevar
a cabo este proceso, esa institución deberá conformar un grupo
interdisciplinario de profesionales, encargado de producir un documento de
recomendaciones acerca de cómo debe hacerse la delimitación territorial en la
zona. Dicho grupo contará con, al menos, un profesional en historia, uno en
antropología, uno en sociología y otro en derecho, preferiblemente con
conocimiento en estudios de comunidades indígenas y estudios de títulos de
propiedad.
Las recomendaciones
que profiera este grupo deberán estar fundamentadas en consideraciones de tipo
jurídico sobre los títulos de propiedad que ostentan los habitantes de la zona
y los títulos coloniales, así como en criterios antropológicos, históricos y
sociológicos acerca de la identidad cultural de las comunidades y su relación
con el territorio en el que se encuentran asentadas y en las inquietudes y
opiniones de los representantes de las comunidades que deberán participar de
todo el proceso.
120.2
El grupo deberá regirse por el principio de publicidad, informando a las
comunidades de sus procedimientos, avances y conclusiones preliminares y
definitivas para lo cual deberá contar con un representante del Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta, uno de la Comunidad Afrodescendiente del Guamal, otro de
la Comunidad Indígena Kumba y otro de los habitantes de la zona que no
pertenezcan a estas comunidades. Tanto la ANT como los expertos deberán
escuchar a los representantes y a las comunidades antes de proferir las
recomendaciones y de proceder a la delimitación. Las posiciones de las
comunidades deberán verse reflejadas y ser tenidas en cuenta tanto en el
informe como en el acto administrativo que ponga fin al proceso de forma
que la ANT deberá sustentar su decisión sobre la delimitación del Resguardo en
los hallazgos que realice el grupo de investigadores y tendrá el deber de
implementar en la mayor medida posible las recomendaciones a las que se hubiese
llegado en consenso con los delegados indígenas y afrocolombianos. Atendiendo los lineamientos fijados por la jurisprudencia
interamericana, todo el proceso tendrá como punto de partida la opción
preferente por la recuperación de las tierras ancestrales de los pueblos
indígenas, como se detalló a partir de la consideración 30 de la presente
providencia.
120.3
Finalmente, las comunidades y autoridades presentes en la zona, incluyendo aquella
representada por el accionante, deberán facilitar la labor del grupo mencionado
y de los funcionarios de la Agencia, permitiendo su ingreso a los territorios,
socializando al interior de las mismas la labor de los expertos y entregando
todos los documentos que consideren relevantes para la labor de delimitación.
En caso de no contar con una colaboración efectiva por parte de las
comunidades, la ANT estará autorizada a decidir con base en la información
disponible al momento de emitir el acto administrativo sobre la delimitación de
los territorios, siempre y cuando acredite debidamente que las comunidades no
prestaron la mencionada colaboración.
121.
Por otro lado, en lo que respecta a la problemática minera, la Sala tomará las
siguientes determinaciones:
121.1
Primero, con el fin de prevenir la concesión de nuevas porciones del territorio
mientras se realiza el proceso de delimitación, se le ordenará a la ANM que
suspenda los procesos de contratación y formalización de títulos mineros dentro
de la zona comprendida entre las coordenadas informadas a la Agencia por el
Resguardo Cañamomo y Lomaprieta en documento de radicado ANM 20145510495672
del 05 de diciembre de 2014[47],
hasta tanto no se tenga claridad sobre la extensión y delimitación de los territorios
pertenecientes a las comunidades étnicas. Del mismo modo, para efectos de
cumplir con el principio de publicidad, se ordenará la inclusión provisional
del territorio en el Catastro Minero, para hacer explícito el reconocimiento de
las comunidades que habitan la zona. Esta inscripción, por supuesto, podrá ser
modificada de acuerdo con los resultados del proceso adelantado por la ANT.
121.2
Una vez se haya establecido definitivamente la delimitación, la ANM deberá dar
aplicación a las garantías previstas en el Código de Minas, según lo dispuesto
en la Sentencia C-389 de 2016 y, en consecuencia, deberá verificar
mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero,
en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios
diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los
proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación
ciudadana, sin perjuicio del ejercicio del derecho fundamental a la consulta
previa de los pueblos indígenas. Así mismo, se ordenará a
CORPOCALDAS que se abstenga de proferir licencias ambientales para la
explotación minera en esa zona, hasta que no quede en firme la determinación de
la ANT.
121.3
Segundo, en lo que atañe a los mineros artesanales de la zona, la Sala
encuentra probado que este tipo de minería constituye, desde tiempos
precolombinos, un renglón importante de la economía comunitaria que se vio
especialmente desarrollado durante la colonia y que, hoy en día, se sigue
practicando por parte del pueblo embera chamí y los afrocolombianos asentados
en el lugar. En ese sentido, si bien el accionante reconoce que la minería no
es la principal fuente de subsistencia de la comunidad (en tanto que ésta se sostiene
principalmente de las actividades agropecuarias), sí es un factor importante de
la economía pues permite el sostenimiento de muchas de las familias de la zona,
al punto que los comuneros han constituido una Asociación Indígena de Mineros
Artesanales con el fin de propugnar por la protección de los derechos de estos
productores. Por lo anterior, la misma comunidad ha reconocido el ejercicio de
la minería artesanal como parte de su patrimonio cultural “ya que se viene
practicando ininterrumpidamente en el territorio desde épocas inmemoriales, por
parte de nuestros comuneros, estableciéndose un conjunto de relaciones
sociales, espirituales y económicas articuladas en sistemas de asociación
propio de nuestras comunidades, ligado a sus usos y costumbres, con prácticas
ambientalmente sustentables que se han conservado a través de la historia”[48].
121.4
Así, los mineros artesanales no vulneran los derechos de la comunidad indígena
siempre que el ejercicio de su actividad siga los lineamientos internos proferidos
por las autoridades tradicionales y cumpla condiciones aceptables de
sostenibilidad ambiental. Por el contrario, es obligación de las instituciones
locales y nacionales no criminalizar el ejercicio de este tipo de actividades
ancestrales y, por el contrario, colaborar para que quienes la practican lo
hagan en las mejores condiciones ambientales, laborales y de salubridad posibles.
Con todo, esta Corte entiende la importancia de que el Estado conozca y pueda
ejercer control sobre todas las personas naturales o jurídicas que practican la
minería en el territorio nacional, de forma que es deseable que estos pequeños
productores se encuentren debidamente legalizados ante las autoridades
nacionales. En consecuencia, una vez proferida esta sentencia, la ANM deberá
trasladarse a la zona y realizar un censo de actividades mineras, con el fin de
establecer cuántas minas se encuentran en funcionamiento y quiénes las
explotan. El censo deberá estar completado en el mismo término definido para
que la Agencia de Tierras realice la delimitación correspondiente.
121.5
Para realizar el censo, los funcionarios de la ANM contarán con la ayuda de las
autoridades tradicionales, quienes deberán certificar cuáles minas o puntos de
explotación se encuentran avalados por ellas y pertenecen a mineros
artesanales. Una vez se tenga claridad sobre la cantidad de minas o personas
dedicadas a la minería tradicional en el territorio, los mineros autorizados
por el Resguardo deberán presentar ante CORPOCALDAS un Plan de Manejo Ambiental
para la minería artesanal, (que puede ser hecho a través de ASOMICARS), con el
fin de mitigar los impactos en el territorio y garantizar la sostenibilidad
ambiental del mismo, dentro de los seis meses siguientes a la finalización del proceso
de titulación. Del mismo modo, deberán informar a la ANM de cualquier nueva
actividad minera de carácter tradicional dentro del territorio, sujeta al
cumplimiento del mencionado Plan de Manejo Ambiental, so pena de que la
actividad sea considerada irregular por parte del Resguardo y de las
autoridades administrativas locales y nacionales. Tanto las autoridades
tradicionales y administrativas, como CORPOCALDAS y la ANM podrán monitorear y
verificar, en el marco de sus competencias, el cumplimiento del Plan de Manejo
Ambiental por parte de los mineros tradicionales aplicando las sanciones a que
haya lugar en caso de incumplimiento.
121.6
Tercero, sobre la situación de los comuneros o ex comuneros que han buscado la
formalización de su actividad ante la ANM por fuera de las directrices del
Resguardo, la Sala considera que, mientras no concluya el proceso de
delimitación, no puede hacerse pronunciamiento alguno acerca de su estatus
jurídico, máxime cuando acreditan títulos de propiedad sobre los terrenos que
explotan. Sin embargo, con el fin de tener en cuenta su posición, podrán
intervenir ante el grupo de expertos que conforme la ANT y sus títulos de
propiedad serán incluidos como parte de la información necesaria para la
elaboración del informe y para realizar la demarcación y titulación. Por otro
lado, ante las denuncias expuestas por algunos de ellos en el trámite del
proceso de revisión, se ordenará a las autoridades del Resguardo Cañamomo y
Lomaprieta abstenerse de tomar medidas coercitivas contra quienes se encuentran
adelantando procesos de formalización ante la ANM, incluyendo el cobro de sumas
de dinero para permitir la realización de actividades mineras. Con todo, si
luego del proceso de titulación estas minas resultan dentro del territorio
indígena, el Ministerio del Interior deberá garantizar que estos propietarios
realicen las respectivas consultas previas ante las autoridades tradicionales
correspondientes.
121.7
En cuanto a los concesionarios privados, cabe señalar que el 13 de marzo de
2012 el cabildo profirió la denominada Resolución No. 046, “por medio de la
cual se declara el territorio del Resguardo indígena de Cañamomo Lomaprieta
como zona de exclusión para la mediana y gran minería”,  bajo el entendido de
que estos tipos de actividades mineras representan un riesgo para el modo de
vida social, cultural y ambiental por el uso extensivo que realizan de los
recursos del suelo e hídricos, así como por los impactos socioeconómicos que
tienen en la comunidad. Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones
precedentes en torno a la validez de las regulaciones sobre ordenamiento
territorial emitidas por las autoridades tradicionales indígenas, es claro que
este tipo de regulaciones sólo son oponibles a terceros cuando los Resguardos
se encuentran reconocidos como entidades territoriales. Sin embargo, su
existencia también constituye una declaración de principios por parte de la comunidad
de Cañamomo Lomaprieta, en el sentido de que consideran que la mediana y gran
minería puede constituir un riesgo para su supervivencia y, por eso mismo, su
eventual realización requiere, al menos, de una garantía reforzada del derecho
fundamental a la consulta previa.
121.8
Por ende, a partir de esta sentencia, la ANM advertirá a los concesionarios que
deberán socializar con las comunidades las labores de exploración que pretendan
realizar, indicando los posibles impactos y afectaciones, de forma que al
llevar a cabo estas actividades deberán tener en cuenta las apreciaciones hechas
al respecto por los pueblos indígenas. Lo anterior, sin perjuicio de la
realización de las consultas previas a que haya lugar y en las cuales el
Ministerio del Interior deberá velar porque se respeten los procedimientos
tradicionales indígenas para la toma de decisiones al interior de las mismas
comunidades así como garantizar que se obtenga el consentimiento previo, libre
e informado en los casos que ha definido la jurisprudencia constitucional.
121.9
Finalmente, se ordenará a las autoridades administrativas de Riosucio y Supía
que, una vez realizado el censo minero y en coordinación con el gobierno
indígena y la Policía Nacional, procedan a iniciar los procedimientos policivos
para el cierre de las minas ilegales que se encuentren operando, (es decir,
aquellas que no se encuentran en proceso de formalización o titulación o que no
han sido autorizadas por las autoridades indígenas), de acuerdo con lo
dispuesto en el Título X de la Ley 1801 de 2016.
122.
De este modo, la Sala considera que con las órdenes descritas se crea un marco
comprensivo para avanzar en la garantía efectiva de los derechos fundamentales
del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y de las comunidades que comparten su
territorio, con respeto por los intereses en tensión. Con todo, se aclara que
estas órdenes no podrán ser interpretadas en perjuicio de la autonomía indígena
y deberán aplicarse atendiendo siempre a los criterios constitucionales,
legales y jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia a lo largo de esta
providencia.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las sentencias
proferidas en primera y segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Manizales y por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, que
negaron la acción de tutela impetrada por el señor Carlos Eduardo Gómez
Restrepo y, en consecuencia, CONCEDER la protección de los derechos
fundamentales solicitada.
SEGUNDO:
ORDENAR a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que
priorice el proceso de delimitación y titulación de tierras de las comunidades
étnicas asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supía,
departamento de Caldas y, en especial, del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta.
Este proceso deberá estar terminado dentro del término máximo de un año contado
a partir de la notificación de la presente sentencia, prorrogable por seis
meses más con autorización previa de la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional.
TERCERO: ORDENAR a
la ANT que, para efectos de cumplir a cabalidad con lo dispuesto en el numeral
primero, conforme un grupo interdisciplinario de expertos encargado de producir
un documento de recomendaciones acerca de cómo debe hacerse la delimitación
territorial en la zona. La composición y criterios de trabajo de este grupo
deberán seguir los lineamientos establecidos en los párrafos 120.1, 120.2, 120.3
y siguientes de la presente providencia.
CUARTO: ORDENAR al accionante, en su
calidad del Gobernador, y a las autoridades tradicionales del Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta, que socialicen al interior de su comunidad la labor del
grupo mencionado en el numeral segundo y entreguen a éste toda la información
que consideren pertinente para el buen desarrollo de sus actividades, así como
que permitan el ingreso a sus territorios del grupo y de los funcionarios de la
ANT encargados de adelantar los procesos de delimitación y titulación.
QUINTO: ORDENAR a la Agencia Nacional de
Minería (ANM) que suspenda los procesos de contratación, formalización e
inscripción de títulos mineros dentro de la zona comprendida entre las
coordenadas informadas a la Agencia por el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta en
documento de radicado ANM 20145510495672 del 05 de diciembre de 2014, hasta
tanto no se tenga una decisión en firme por parte de la ANT sobre la extensión
de los territorios pertenecientes a las comunidades étnicas.
SEXTO: ORDENAR a la Agencia Nacional de
Minería la inclusión provisional del territorio pretendido por el Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta en el Catastro Minero Nacional, hasta que sea adoptada
una delimitación definitiva de dicha zona.
SÉPTIMO: ORDENAR a la ANM que realice un
censo de actividades mineras en la zona mencionada en el numeral quinto,
dentro del mismo término concedido a la Agencia Nacional de Tierras para la
realización del proceso de delimitación, para los efectos contemplados en esta
sentencia.
OCTAVO: ORDENAR a la ANM y al Ministerio
del Interior que, a partir de esta sentencia, adviertan a todos los
concesionarios presentes y futuros con títulos en la zona que deberán
socializar con las comunidades las labores de exploración que pretendan
realizar, indicando los posibles impactos y afectaciones, de forma que al
llevar a cabo estas actividades deberán tener en cuenta las apreciaciones dadas
por los pueblos indígenas. Lo anterior, sin perjuicio de la realización de las
consultas previas a que haya lugar antes de iniciar la fase de explotación.
NOVENO: ORDENAR al Ministerio del
Interior que, durante la realización de consultas previas con las comunidades
étnicas asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supía, se
asegure que se respeten los protocolos y procedimientos tradicionales indígenas
para la toma de decisiones al interior de las mismas comunidades, sin perjuicio
de la necesidad de obtener el consentimiento previo, libre e informado en los
casos que ha definido la jurisprudencia constitucional. Así mismo, si luego del
proceso de titulación las minas objeto de formalización resultan estar dentro
del territorio indígena, el Ministerio deberá garantizar que estos propietarios
realicen las respectivas consultas previas ante las autoridades tradicionales
correspondientes.
DÉCIMO: ORDENAR al accionante, en su
calidad del Gobernador, y a las autoridades tradicionales del Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta, que presten su colaboración activa para efectos de la
realización del censo minero ordenado en el numeral séptimo y, concretamente,
que certifiquen a la ANM los mineros que realizan sus actividades con
autorización del Resguardo.
UNDÉCIMO: PREVENIR al accionante, en su
calidad del Gobernador, y a las autoridades tradicionales del Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta, para que dentro de los seis meses siguientes a la
terminación del proceso de titulación, procedan a presentar ante CORPOCALDAS un
Plan de Manejo Ambiental para la minería artesanal en sus territorios, en los
términos y condiciones establecidos en el párrafo 103.5 de esta sentencia.
DÉCIMO SEGUNDO: PREVENIR al accionante,
en su calidad del Gobernador, y a las autoridades tradicionales del Resguardo
Cañamomo y Lomaprieta, para que se abstengan de tomar medidas coercitivas
contra quienes se encuentran adelantando procesos de formalización ante la ANM,
incluyendo el cobro de sumas de dinero para permitir la realización de
actividades mineras.
DÉCIMO TERCERO: ORDENAR a las Alcaldías
de los municipios de Riosucio y Supía que, a partir de la información del censo
elaborado por la ANM y con la colaboración de las autoridades tradicionales y
de la Policía Nacional, procedan a iniciar los procedimientos policivos
tendientes a clausurar aquellas minas que no se encuentran en proceso de
formalización o titulación o que no hayan sido autorizadas por las autoridades
indígenas, con observancia de las garantías procesales y del derecho
fundamental al debido proceso.
DÉCIMO CUARTO: ORDENAR a CORPOCALDAS que
se abstenga de proferir licencias ambientales para la explotación minera en la
zona establecida en el numeral quinto de esta providencia, hasta que no quede
en firme la determinación de la ANT sobre la delimitación territorial.
DÉCIMO QUINTO: ADVERTIR a las entidades
accionadas que las órdenes aquí proferidas no podrán ser
interpretadas en perjuicio de la autonomía indígena y deberán aplicarse
atendiendo siempre a los criterios constitucionales, legales y
jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia a lo largo de esta
providencia.
DÉCIMO NOVENO: SOLICITAR a la
Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo que participen
en el seguimiento y verificación del cumplimiento de la presente sentencia.
VIGÉSIMO: LEVANTAR la suspensión de
términos que había sido decretada en el presente proceso.
VIGÉSIMO PRIMERO: LÍBRENSE por Secretaría General de la
Corte, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA            LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrada                                                Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
LOPERA MESA, Gloria. “Territorios, Identidades y
jurisdicciones en disputa: la regulación de los derechos sobre la tierra en el
resguardo Cañamomo – Lomaprieta” En Revista Humanística (No. 69, 2010),
Pontificia Universidad Javeriana.
[2]
CRIDEC y Ministerio del Interior (2011) “Plan de Salvaguarda
Pueblo Embera de Caldas. Auto 004 de la Corte Constitucional”.
[3] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.”
[4]
En ese sentido, ver Sentencias T-172 de 2013, T-743 de 2008, T-814 de 2004 y SU-961 de 1999.
[5]
Sentencia T-158 de 2006.
[6] Sentencia T – 406 de 2005, M. P.: Jaime Córdoba
Triviño.
[7] Sentencia T-106 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[8] Esta regla jurisprudencial tiene su origen en los
criterios establecidos desde la Sentencia T-225 de 1993 (M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa), que han sido desarrollados y reiterados en la jurisprudencia
posterior. Así por ejemplo, véanse las Sentencias T – 896 de 2007 (M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa), T – 885 de 2008 (M. P. Jaime Araújo Rentería) y, más
recientemente, las Sentencias T – 177 de 2011 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T – 484 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva) y la ya citada T –
061 de 2013 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras.
[9] Sentencia T – 515 A de 2006 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil), citado en
la Sentencia T – 037 de 2013 (M.P.: Jorge Iván Palacio).
[10] Sentencia T-524 de 2014. En el mismo sentido, ver Sentencias T-606
de 2001, T-1026 de 2008, T-617 de 2010 y T-235 de 2011, entre otras.
[11] Cfr. Sentencias T-005 de
2016 y T-462 A de 2014.
[12] Ver sentencias T-857 de 2014, T-646 de 2014, T-461 de
2014 y T-1105 de 2008.
[13] Ver Sentencias T-461 y 646 de 2014.
[14] Así aparece dispuesto en los artículos 63, 171, 176, 246, 330 y 329
de la Constitución de 1991. En el mismo sentido, ver Sentencias T-857 de 2014, T-646 de 2014, T-371 de 2013, T-552 de
2012 y T-564 de 2011.
[15] Sentencia
T-005 de 2016.
[16] Así lo expresa el inciso 2 del artículo 13 del Convenio 169 de la
OIT: “La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá
incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra
manera”.
[17] http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf
[18] CIDH, Tercer
Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc.
OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, párrs. 49, 50 – Recomendación
4.
[19] Sentencia T-379 de 2014.
[20] CIDH,
“Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56 /09, diciembre de 2009.
[21] Corte IDH, Caso Comunidad Indígena
Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 144
[22] CIDH,
“Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56 /09, diciembre de 2009. Párr. 119 y
ss.
[23] Corte IDH, Caso del
Pueblo Saramaka v. Surinam. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párrs. 120 y
121.
[24] CIDH,
“Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56 /09, diciembre de 2009, pág. 80.
[25] CIDH,
Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Maya del Distrito de
Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr.153.
[26] Como ejemplo
de la denominada “primera línea”, pueden tomarse las Sentencia T-428 de 1992.
Por su parte, la segunda postura adoptada por esta Corte puede entenderse
consolidada a partir de la Sentencia SU – 039 de 1997. Cfr. VIANA GARCÉS,
Andreé, “El derecho a la consulta previa. Echando pulso a la nación homogénea”.
Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2016.
[27] Sentencia T-129 de 2011.
[28]Cfr. ONU, Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observaciones Finales sobre la
Federación Rusa. N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de 2003, párr. 11.
[29] Sentencia
T-380 de 1993.
[30] Sentencia
T-601 de 2011.
[31] Sentencia
T-952 de 2010.
[32] Sentencia
T-601 de 2011.
[33] Ibíd.
[34] Ver
Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[35] Sentencias
T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[36] Sentencias
T-601 de 2011 y T-952 de 2010.
[37] Sentencia
SU-510 de 1998.
[38] Sentencia
T-973 de 2009.
[39] Ibíd.
[40] Declarado
exequible mediante la Sentencia C-617 de 2015.
[41]
Expediente, págs. 121 a 134 del cuaderno de revisión.
[42]
Expediente, págs. 476 a 520 del cuaderno de revisión.
[43] Cfr. Libro “Plan
de Vida Resguardo Cañamomo y Lomaprieta”, Anexo 13, Cuaderno 1 del Expediente.
[44] “Títulos
mineros vigentes – Municipios de Riosucio y Supia y polígono delimitando
Resguardo Cañamomo y Lomaprieta”, Agencia Nacional de Minería, Gerencia de
Catastro y Registro Minero Nacional, Págs. 121 a 135 del
Cuaderno de revisión.
[45] Concretamente, las Certificaciones 1971 del 4 de octubre de 2012,
2011 del 16 de diciembre de 2014 y 382 del 28 de febrero de 2014, según la
contestación a la acción de tutela presentada durante el trámite de primera
instancia por el Ministerio del Interior (págs. 252 a 260).
[46] Págs. 252 a 260 del
Cuaderno 2, primera instancia y págs. 138 a 144 del cuaderno de revisión.
[47] Estas coordenadas se refieren a la porción de territorio señalado
por la misma Gerencia de Catastro y Registro Minero de la ANM en los Reportes
Gráficos No. ANM – RG – 0268-16 y ANM-RG-0272-16, que obran en el expediente de
referencia a folios 136 y 137 del Cuaderno de Revisión.
[48] Resolución 031 de 17 de Julio de 2011, por la cual el Cabildo
“reglamenta la actividad minera artesanal ancestral del territorio del
Resguardo Indígena de Cañamomo Lomaprieta”.