T-380-98
Sentencia T-380/98
Sentencia T-380/98
ACCION DE TUTELA-Presentación por toda persona/ACCION DE
TUTELA-Legitimación de los extranjeros para instaurarla
El artículo 86 de
la Carta Política consagra en favor de "toda persona" la posibilidad
de solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o
vulnerados, mediante el uso de la acción de tutela. Así, cuando en la
disposición se hace alusión a "toda persona", no se establece
diferencia entre la persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por
tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado,
para solicitar su restablecimiento ante los jueces de la República. A su turno,
el artículo 100 Superior, otorga a los extranjeros "los mismos derechos
civiles" que se conceden a los nacionales. Es claro que los extranjeros
son titulares de este mecanismo de defensa, en armonía con lo dispuesto en el
artículo 13 de la Carta, según el cual a nadie se le puede discriminar por
razón de su "origen nacional".
CONCURSO PUBLICO
DE MERITOS-Alcance
CONCURSO PUBLICO
DE MERITOS-Nombramiento de
quien obtuvo primer lugar
CONCURSO DEL
INSTITUTO COLOMBIANO DE CULTURA-Nombramiento de extranjero que obtuvo primer lugar en flauta
CONCURSO DE
MUSICOS-Inaplicación de
preferencia por inexistencia de condiciones idénticas
DERECHO A LA
IGUALDAD EN CONCURSO DE MUSICOS-Nombramiento de extranjero que obtuvo el primer puesto
ACCION DE TUTELA-Procedencia por no nombramiento de quien
obtuvo el primer puesto en concurso
Referencia:
Expediente T-147.485
Acción de tutela
contra el Instituto Colombiano de Cultura COLCULTURA y el Ministerio de Cultura
por una presunta violación de los derechos a la igualdad, al trabajo y al
debido proceso.
Temas:
Naturaleza de los
concursos públicos
Violación de los
derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso
Inexistencia de otro
medio de defensa judicial
Actor:  Kiril
Dimitrov Grozdanov
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ
Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de
julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados José Gregorio Hernández
Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos Gaviria Díaz, éste último en calidad
de Ponente,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION,
procede a revisar los fallos de instancia
proferidos durante el trámite del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES
1.  Hechos
El Instituto Colombiano de Cultura
"Colcultura", convocó a un concurso de méritos para proveer el cargo
de Flauta Piccolo Clase "A" en la Orquesta Sinfónica de Colombia;  el
actor, Kiril Dimitrov Grozdanov, de nacionalidad Búlgara, concursó y obtuvo un
puntaje de 88.77.
No obstante haber obtenido la calificación
más alta, se nombró para el cargo al señor Jorge Ernesto Ariza Trujillo quien
obtuvo 86.66 puntos.  El Jefe de la División de Música de Colcultura le
comunicó que la decisión obedeció a que el Acuerdo número 0011 de 9 de marzo de
1979, expedido por la Junta Directiva de Colcultura, que regula la
administración de personal al servicio de la Orquesta Sinfónica de Colombia
establece que, en igualdad de condiciones, siempre debe preferirse al nacional
colombiano.
En criterio del demandante, la decisión del
Instituto demandado es ilegal "como quiera que los requisitos del
concurso no establecían una igualdad a partir de los puntajes superiores a 85
puntos, y porque la convención colectiva de trabajo no le era aplicable al
señor Ariza  ni a mi poderdante, pues los mismos no eran trabajadores para
dicha fecha de la Orquesta".
Añade que su calificación es, sin duda
alguna, el resultado de 30 años dedicados al estudio e interpretación de la
flauta, y de haber sido profesor por mucho tiempo de las Universidades Nacional
y Javeriana; además, todo ese esfuerzo lo hizo merecedor del primer puesto en
un concurso que realizó la Orquesta Filarmónica de Colombia en 1996.
Ahora, nuevamente, obtiene la mejor
calificación de los músicos que se presentaron, pero Colcultura nombra a otro
aspirante lo que considera "la demostración más clara de discriminación
frente a un ciudadano extranjero residente en nuestro país, a quien se le niega
de manera clara el ejercicio de su derecho constitucional al trabajo, cuando él
mismo había obtenido el puntaje más alto posible en el concurso citado".
Advierte, igualmente, que es extraño que la
Jefe de División de Relaciones Laborales del Instituto demandado, hubiera
conceptuado inicialmente a favor de su nombramiento, según memorando del 19 de
junio de 1997 dirigido al Subdirector de Artes (E), y después cambiara de
opinión invocando el Acuerdo 0011 ya citado.
A juicio del actor, a más de habérsele
vulnerado sus derechos a la igualdad y al trabajo, también le fue desconocido
su derecho al debido proceso "como quiera que la comunicación (12 de
junio de 1997), mediante la cual le niegan la posibilidad de ocupar el cargo
que se concursaba, no tiene siquiera la calidad de un acto administrativo, lo
cual como es obvio, le dificultaría o haría nugatorio el ejercicio de las
acciones judiciales, que fueran procedentes".
En consecuencia, solicitó mediante
apoderado judicial que se le declare ganador del concurso y se ordene al Instituto
Colombiano de Cultura, o al Ministerio de Cultura que "se vincule al
señor Kiril Dimitrov Grozdanov al cargo de Flauta Piccolo Clase A en la
Orquesta Sinfónica de Colombia".
2. Fallos de Instancia
El 1º de septiembre de 1997, la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá
declaró improcedente la acción.
A juicio de la citada Corporación, el actor
puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa ya que "el
acto por medio del cual se designó a la persona que ocupó el segundo puesto del
concurso, es un típico acto administrativo pues creó una situación jurídica
individual y concreta, y por lo mismo es susceptible de impugnarse ante ese
órgano de la jurisdicción...".
Finalmente, el Tribunal manifestó que la
protección tampoco procede como mecanismo transitorio, ante la ausencia de un
perjuicio irremediable.
Apelada la anterior decisión,  la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó lo resuelto por el
juez de primera instancia, y agregó que "el artículo 125 de la
Constitución Nacional consagra la provisión de cargos del sector oficial
mediante mecanismo de carrera administrativa, para lo cual se requiere el
concurso o convocatoria pertinente; este sistema implica un acceso al servicio
público por méritos a fin de garantizar un eficaz servicio. Bajo estas pautas
la administración debe escoger o seleccionar aquellas personas que al haber
ocupado los primeros puestos en el concurso, por su capacidad profesional y
condiciones personales, sean las más idóneas para el servicio público".
Por último, la Corte manifestó que
"el Acuerdo No. 0011 del 9 de marzo de 1979, regula la administración de
personal al servicio de la Orquesta Sinfónica de Colombia, en el capítulo IV
describe los parámetros del sistema de concurso y de manera concreta el
artículo 22, consagra 'en igualdad de condiciones siempre se dará prelación al
aspirante de nacionalidad colombiana';  significa entonces, que la decisión
adoptada...no hace otra cosa que ceñirse al precepto ya transcrito, sin que
implique violación de derecho fundamental alguno."
3.  Auto de nulidad
El 24 de marzo del presente año, se ordenó
poner en conocimiento del señor Jorge Ernesto Ariza Trujillo -quien fue
nombrado en el cargo para el que concursó también el actor-, la existencia de
la nulidad derivada de no habérsele notificado la iniciación de la acción, pese
a que podría verse afectado por la decisión judicial del asunto.  El señor
Ariza Trujillo guardó silencio, por lo que quedó saneada la nulidad, y el
Tribunal Superior de Santafé de Bogotá remitió nuevamente el expediente a esta
Corporación.
CONSIDERACIONES
1.  Competencia
La Corte Constitucional es competente para
revisar los fallos de instancia proferidos en el trámite del proceso, según los
artículos 86 y 241 de la Carta Política;  corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión proferir la decisión respectiva, de acuerdo con el reglamento interno
y el auto de la Sala de Selección Número Once el 19 de noviembre de 1997.
2.  Legitimación de los extranjeros para
instaurar la acción de tutela
El artículo 86 de la Carta Política
consagra en favor de "toda persona" la posibilidad de
solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o
vulnerados, mediante el uso de la acción de tutela. Así, cuando en la
disposición se hace alusión a "toda persona", no se establece
diferencia entre la persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por
tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado,
para solicitar su restablecimiento ante los jueces de la República. A su turno,
el artículo 100 Superior, otorga a los extranjeros "los mismos derechos
civiles" que se conceden a los nacionales.
Según las citadas disposiciones, es claro
que los extranjeros son titulares de este mecanismo de defensa, en armonía con
lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta, según el cual a nadie se le puede
discriminar por razón de su "origen nacional".
En consecuencia, Kiril Dimitrov Grozdanov,
en su condición de ciudadano extranjero, está legitimado para acudir a
cualquier juez en procura de lograr el amparo de sus derechos fundamentales.
3.  Naturaleza del concurso público de méritos y su
significado para el caso concreto.
Esta Corporación ha considerado la
naturaleza de los concursos públicos, y al efecto ha señalado que:
"Puede
definirse el concurso público aludido, como el procedimiento complejo
previamente reglado por la administración, mediante el señalamiento de las
bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre
varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o
personas que por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho  a ser
nombradas en un cargo público.
El procedimiento
en su conjunto está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base
del cumplimiento estricto de las reglas o normas del concurso, la publicidad de
la convocatoria al concurso, la libre concurrencia, y la igualdad en el
tratamiento y de oportunidades para quienes participan en el mismo.
Al señalarse por
la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas
particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es
decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y
autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en
cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o
empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no
puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por
consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del
concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los
resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en
violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad,
moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes
participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el
proceder irregular de aquélla".  (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
T-256 de 1995[1]).
A su turno, la Sala Plena de esta
Corporación, en la sentencia SU 133 de 1998[2],
unificó la doctrina en los siguientes términos: "el concurso es el
mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de
imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y
las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo,
con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose
en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones
y de toda influencia política, económica o de otra índole.
La finalidad del concurso estriba en
últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con
aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se
evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado" (énfasis fuera de texto).
Estas consideraciones son aplicables al
caso en estudio, en la medida en que para proveer el cargo de Flauta Piccolo
Clase "A", al que aspiraba el actor, debió agotarse el mecanismo del
concurso.  En efecto, el Acuerdo 0011 de 1979 de la Junta Directiva del
Instituto, que regula la administración del personal artístico que presta sus
servicios en la Orquesta Sinfónica de Colombia, en el Capítulo IV, artículo 15,
dispone que: "el ingreso a cargos vacantes de la Orquesta Sinfónica de
Colombia, exceptuando los Directores y Concertinos, se determinará por el
sistema de concurso".
En el precitado Capítulo se regula todo lo
relativo al concurso; sus etapas, la composición del jurado encargado de
evaluar la capacidad técnica musical de los aspirantes, los criterios a tener
en cuenta para hacer la valoración, y también se especifican la circunstancias
en que debe convocarse a un nuevo concurso, como el procedimiento a seguir en
caso de que ninguno de los aspirantes reúna los requisitos.
3.1  Participación del actor en el
concurso convocado por Colcultura, y obtención de la mayor calificación.
Kiril Dimitrov Grozdanov, de nacionalidad
Búlgara, con 30 años dedicados al estudio de la flauta, profesor de las
Universidades Nacional y Javeriana, decidió participar en el concurso que
convocó el Instituto Colombiano de Cultura, para proveer el cargo de Flauta
Píccolo Clase "A" en la Orquesta Sinfónica de Colombia, en el mes de
abril de 1997.
La Subdirectora de Artes, María Adelaida
Jaramillo, a través de memorando del 11 de junio, le informó al Jefe de
División de Relaciones Laborales, que el resultado del concurso para cubrir la
vacante fue analizado en la Junta Artística Asesora, la que conceptuó  que "de
los nueve (9) aspirantes que se presentaron el señor Kiril Dimitrov Grozdanov,
de nacionalidad Búlgara, y Jorge Ariza, de nacionalidad Colombiana, obtuvieron
una calificación de 88.77 y 86.61 puntos respectivamente.  De acuerdo con el
puntaje mínimo establecido para esta categoría (85 puntos), ambos aspirantes
superaron la calificación para optar por el cargo".
Estos resultados le fueron comunicados al
actor por el Jefe de División de Música, con la advertencia de que la Convención
Colectiva de Trabajo, en casos como el que se presentó con la puntuación, le da
prelación al colombiano;  sin embargo, se le informó al participante extranjero
que la División de Relaciones Laborales, tendría que emitir su concepto y luégo
se adoptaría una decisión.
En efecto, la Jefe de la citada División
conceptuó inicialmente a favor de darle el cargo al demandante, debido a que la
Convención Colectiva de Trabajo no puede aplicarse a ninguno de los dos
participantes, en la medida en que no son trabajadores de la Sinfónica.  Por lo
tanto, concluye el informe, la contratación debe hacerse según la calificación
más alta obtenida.
Posteriormente, el 26 de junio, la misma
funcionaria varió su concepto y alegó que la preferencia por el participante
colombiano era viable si se aplicaba el artículo 22 del Acuerdo 0011 de 1979, "por
ser norma de carácter general que no contraviene la norma de carácter
especial... de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, y por contemplar una
situación de carácter obligatorio y no facultativo al contemplar el
calificativo "SIEMPRE", se dará prelación al aspirante de
nacionalidad colombiana".
El artículo 22 del Acuerdo 0011 de 1979,
que regula la administración del personal artístico de la Orquesta Sinfónica de
Colombia, estipula que "en igualdad de condiciones siempre se
dará prelación al aspirante de nacionalidad colombiana"
-énfasis fuera de texto-.
Kiril Dimitrov y Jorge Ariza, participaron
en el concurso convocado por Colcultura, y ambos presentaron cada una de las
pruebas y evaluaciones que deben surtirse de conformidad con las normas que
regulan ese sistema de selección; hubo una evaluación objetiva de los méritos y
las capacidades de cada uno de ellos (cualidades técnicas desarrolladas,
capacidad interpretativa, práctica musical), un análisis de sus antecedentes
musicales y personales, lo mismo que de sus hojas de vida y trayectoria en el
campo musical.  Por tanto, "en condiciones de igualdad"
participaron ambos en el proceso de selección para el nombramiento en la
Sinfónica de Colombia.
Sin embargo, cuando el músico extranjero
superó satisfactoriamente el proceso de selección y obtuvo no sólo una
calificación por encima del  mínimo requerido (85), sino mayor a la del aspirante
colombiano, la igualdad que imperó durante la realización de las evaluaciones
quedó rota una vez se totalizaron los puntajes obtenidos, y se ordenó la lista
de aspirantes conservando como elegibles a los únicos dos que superaron el
límite mínimo, jerarquizándolos en razón del puntaje asignado por el jurado a
cada uno.  Es claro que el demandante fue el ganador del concurso celebrado por
Colcutura.
En consecuencia, dicho Instituto no puede
invocar el artículo 22 transcrito para dejar en el cargo al señor Jorge Ariza,
porque la preferencia por el concursante colombiano que en la norma se invoca,
parte de la existencia de "condiciones de igualdad"
entre los aspirantes y, como se dijo, si bien tales condiciones se garantizaron
a todos los aspirantes para la realización de las evaluaciones dentro del
concurso, dejaron de existir entre los dos finalistas cuando el jurado dio por
ganador al señor Dimitrov. En esa medida, es claro que el actor debió haber
sido nombrado como Flautista Piccolo de la Sinfónica, pues, sin duda alguna fue
el mejor y cuenta con más méritos artísticos, según la puntuación otorgada por
el jurado.
Ello no implica un desconocimiento del
talento artístico de Jorge Ernesto Ariza Trujillo pues, aunque esa valoración
no le corresponde hacerla al juez constitucional, la Corte encuentra que el
jurado al calificarlo por encima del mínimo establecido, le reconoce méritos
suficientes para ser miembro de la Sinfónica. Sin embargo el actor lo superó.
Si ambos concursantes hubieran obtenido
idéntica calificación se podría hablar de "condiciones de
igualdad" y, en ese caso, sí se hubiera debido dar prelación al
aspirante colombiano y, en consecuencia, nombrarlo acatando la disposición del
Acuerdo 0011.  Pero eso no sucedió, y por ello la actuación de Colcultura no
sólo resulta contraria a la ley, sino también a la Constitución, pues con ella
se violaron al actor los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al
debido proceso, como él lo señala en su demanda.
Además, la actuación del Instituto
demandado es contraria a la naturaleza misma del concurso, pues, según la
doctrina constitucional transcrita, Colcultura varió ex post facto y
unilateralmente las reglas a las que, inicialmente, ésa entidad y los
participantes se habían ajustado, sorprendiendo al músico extranjero con la
aplicación de una norma a la que no se adecuaban las situaciones fácticas suya
y de su competidor.  Además, es claro que a través de ese mecanismo de
selección se pretende, precisamente, la provisión del cargo con quien sea
considerado el mejor, luégo de una evaluación de conocimientos, aptitudes y
experiencia de los aspirantes.  De no ser así, ningún sentido tendría mantener
un proceso reglado de selección; la escogencia de la persona se haría según el
querer del nominador, sin crear falsas expectativas a las personas interesadas
en desempeñar el cargo, y sin procurar alcanzar los objetivos consagrados en la
Carta Política.
Precisamente sobre la escogencia de quien
ocupe el primer puesto en un concurso, versó la doctrina sentada en la
sentencia C-040 de 1995[3],
en la que esta Corte sostuvo que:
"Por tanto,
quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el
ganador y excluirá a los demás en orden descendente. Si se procede de otro
modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, para qué el concurso
de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus
preferencias ? De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y,
justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se
ha de calificar no sólo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino
también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo
con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la
carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración
pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la
idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general
sobre el particular".
Sobre el punto examinado, consistente en si
debe escogerse para un cargo a quien obtuvo el primer puesto, existe también un
precedente de la Sala Plena de esta Corporación. En efecto, en la Sentencia SU
133 de 1998[4],
mediante la cual se concedió la tutela a quien, pese haber obtenido el primer
lugar en la lista de elegibles, no fue designado para el cargo, se dejó
claramente establecido que:
"La Sala Plena debe insistir en la
presente oportunidad, que es de unificación y corrección de jurisprudencia, en
que, para no vulnerar la Constitución Política ni atropellar los derechos
fundamentales de los aspirantes que concursan para desempeñar cargos dentro de
la Rama Judicial, producida una vacante, el nominador está obligado a nombrar
al concursante que obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles, reservando
a los siguientes para posteriores nombramientos, también en orden descendente,
mientras no se reciba nueva lista del Consejo de la Judicatura".
En tal virtud es claro que Colcultura
desconoció la naturaleza del concurso al nombrar al señor Jorge Ariza como
Flautista Píccolo Clase "A" de la Sinfónica cuando, según el jurado,
el mejor de todos los aspirantes es Kiril Dimitrov Grozdanov, quien obtuvo la
mejor calificación.
4.  Vulneración de los derechos a la
igualdad, al debido proceso y al trabajo del actor.
Cuando el demandante, de nacionalidad
Búlgara, se inscribió y participó en el concurso convocado por Colcultura, tenía
claro que los aspirantes colombianos tenían un derecho de preferencia sobre él,
siempre que se encontraran en las mismas condiciones artísticas según la
evaluación del jurado.  Por ello, si la nota que merecieran sus pruebas
resultara igual a la de un colombiano, éste debía ser el escogido para el cargo
en la Sinfónica.  De no ser así, es decir, si él superaba en méritos a los
nacionales colombianos sería el escogido, precisamente porque entónces habrían
desaparecido las condiciones de igualdad que imperaban entre los concursantes
antes de la aplicación de las pruebas.
Ahora bien:  como según el jurado de
Colcultura, el actor fue el mejor de los músicos participantes, superando en
méritos y calidades musicales a los colombianos, Kiril Dimitrov debió ser nombrado
Flautista de la orquesta, en la categoría para la que concursó, en aplicación
del artículo 22 del Acuerdo 0011 de 1979, pues, sin encontrarse el actor en
idénticas condiciones a los demás participantes de nacionalidad colombiana, el
derecho de preferencia establecido en la norma señalada no podía aplicarse.
Para la Corte es claro entonces que al
demandante le fue vulnerado el derecho a la igualdad.  En efecto, el artículo
13 de la Carta Política establece que "todas las personas nacen libres
e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades, y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica."  (subraya
fuera del texto)
Igualmente, se desconoció el artículo 100 ibídem,
según el cual los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos
derechos civiles y garantías que se conceden a los colombianos, con la
advertencia de que la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales, o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a
los extranjeros.  Es evidente que la norma superior garantiza a los extranjeros
el derecho al trato igual, y a la protección jurídica de los derechos y
garantías que se otorgan a los colombianos.
Ahora bien:  cuando el Instituto demandado
aplicó indebidamente el artículo 22 del Acuerdo 0011 de 1979, y varió las
normas del proceso de selección previamente establecidas a las cuales debía
sujetarse, desconoció los principios que rigen la actividad administrativa
-imparcialidad, igualdad, moralidad-, y violó el derecho al debido proceso del
actor, quien resultó sorprendido con una variación posterior y unilateral de
las reglas del juego.
Finalmente, y como resultado de la
actuación del demandado, al señor Grozdanov se le desconoció su derecho
fundamental al trabajo, pues no pudo acceder al cargo para el que concursó, a
pesar de cumplir a cabalidad con los requisitos exigidos.  El artículo 25 de la
Constitución dispone que "toda persona tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas".
4. Procedencia de la acción de tutela
Para los jueces de instancia, la existencia
de la vía contenciosa administrativa hace claramente improcedente la protección
del actor mediante este recurso; según lo consignado en los fallos revisados,
el señor Dimitrov Grozdanov  puede instaurar la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la resolución a través de la cual se nombró
al señor Jorge Ariza como Flautista Piccolo de la Sinfónica.
Sin embargo, según reiterada jurisprudencia
de esta Corporación, asuntos como el aquí planteado, consistente en determinar
si se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido
proceso de quien no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber ocupado el
primer lugar en un concurso, son competencia del juez constitucional.
A propósito, la Sala Cuarta de Revisión de
Tutelas[5]
sostuvo que:
"La Corte,
empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de
tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso,
debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el
alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente
incluídos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y
COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de
decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto
del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez
ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los
derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela,
sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la
Constitución no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela,
para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la
protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida  o
recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias.
En los casos en
los que, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, la acción de
tutela, por las razones anotadas, resulte prevalente, el juez de tutela podrá
señalar en su fallo, la libertad del actor para acudir al otro medio de defensa
del derecho, a fin de reclamar la responsabilidad en que ya haya incurrido
quien lo violó o amenazó".
A su turno la Sala Plena[6], a través de sentencia
ya citada, sustentó su decisión de conceder la tutela a quien ocupó el primer
lugar en un concurso, en que "la vulneración de los derechos a la
igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas
acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas
pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso,
no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone
unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por
lo mismo dilatan  y mantienen en el tiempo la violación de un derecho
fundamental que requiere protección inmediata.
La Corte estima que la satisfacción plena
de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine
el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya
terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de
defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que
son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no
pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez
legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta
Política".
DECISION
En mérito de las consideraciones
antecedentes, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
en nombre del Pueblo y por Mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  REVOCAR las sentencias
proferidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santafé de Bogotá y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia proferidas el 1º septiembre de 1997 y el 1º de octubre del mismo año
respectivamente y, en su lugar, proteger los derechos a la igualdad, al trabajo
y al debido proceso del señor Kiril Dimitrov Grozdanov.
Segundo.  ORDENAR al Instituto
Colombiano de Cultura que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a designar a
Kiril Dimitrov Gorzdanov como Flautista Piccolo Clase A de la Orquesta
Sinfónica de Colombia, para dar plenos efectos a los resultados del concurso
abierto para tal fin.
Tercero. COMUNICAR esta sentencia a
la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá, para los fines contemplados en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese, notifíquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P.Dr. Antonio Barrera Carbonell
[2] M.P.Dr. José Gregorio Hernández Galindo
[3] M.P.Dr. Carlos Gaviria Díaz
[4] M.P.Dr. José Gregorio Hernández Galindo
[5] M.P.Dr. Carlos Gaviria Díaz
[6] Sentencia SU 133 de 1998, M.P.Dr. José Gregorio Hernández Galindo