T-070-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-070/12
DERECHO A LA
SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD-Protección
constitucional
REGLAS
JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER
PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro
de vacunas por EPS
Esta Corporación ha indicado
que se desconoce el derecho a la salud de los menores al negarse el suministro
de las vacunas que requiere, cuando “se cumplen los requisitos para acceder a
un servicio médico o tratamiento no contemplado en el POS o POSS, o bien cuando
se niegan las vacunas pero se cumplen las siguientes condiciones: (i) que
exista un riesgo especial y real de contraer la enfermedad; (ii) [que] los
padres no cuenten con capacidad de pago; y (iii) la vacuna haya sido prescrita
por el médico tratante o la EPS se haya negado a suministrarla por vía de un
derecho de petición
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-No hubo vulneración porque las vacunas no fueron prescritas
y porque menor cumplió con esquema de vacunación
DERECHO A LA SALUD DE
PACIENTE CON CANCER-Suministro de ampollas para tratamiento de cáncer de
próstata
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Fue autorizado y entregado el
medicamento requerido por paciente con cáncer
DERECHO A LA
SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Se previene a EPS para que cumpla términos
legales dispuestos para estudio y aprobación de servicios médicos excluidos del
POS o POSS
Referencia:
expedientes T-3252618 y T-3252647.
Acciones de
tutela instauradas separadamente por Ludy Xiomara Bernal Manosalva, en
representación de su menor hija Shelsea Shennoa Rodríguez Bernal, y Ramón
Altman Kaliser en contra SALUDCOOP EPS y CRUZ BLANCA EPS.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., quince (15) de
febrero de  dos mil doce (2012).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA y
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Primero Penal Municipal para
Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta y por el Juzgado
Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en las acciones
de tutela instauradas por Ludy Xiomara Bernal Manosalva, en representación de
su menor hija Shelsea Shennoa Rodríguez Bernal, y Ramón Altman Kaliser en
contra de SALUDCOOP EPS y CRUZ BLANCA EPS, respectivamente.
I.
ANTECEDENTES
1. Expediente T-3252647.
1.1.
Hechos.
Ludy Xiomara
Bernal Manosalva afirma que, en calidad de cotizante, el 11 de agosto de 2011
llevó a su menor hija Shelsea Shenoa Rodríguez Bernal, de dos años y diez meses
de edad[1] a Saludcoop EPS “Ceiba
de Cúcuta”, para que le prescribieran las vacunas que se requieren
en el proceso de crecimiento.
Agrega que de
forma verbal le ordenaron la aplicación de las vacunas de hepatitis A, en dos
dosis cada seis meses, y la de varicela y meningococo, las cuales no las cubre la
EPS, motivo por el cual se le dijo que debía asumirlas de su propio peculio.
Que ante lo sucedido procedió a averiguar el valor de las mismas, indispensables
para proteger la vida de su hija, y le informaron que las primeras cuestan
$144.000.oo y las dos últimas $100.000.oo y $190.000.oo, respectivamente, para
un total de $434.000.oo.
Manifiesta
que es madre cabeza de familia y que el padre de su hija no le ayuda con los
gastos. Que actualmente trabaja como conductora  repartiendo niños en
diferentes entidades educativas y que por esa labor le pagan el salario mínimo
de los cuales debe cancelar $220.000.oo de arriendo del inmueble en el que
habita, más los gastos de su manutención y de la menor.
Expone que
solicitó le fueran autorizadas las vacunas de su hija por intermedio del Comité
Técnico Científico, a lo que respondió la jefe de enfermeras que la EPS no las
entregaba.
Por lo
expuesto, acudió ante el juez constitucional con la finalidad de que se le protejan
los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su menor hija y en
consecuencia se ordene al representante legal de SALUDCOOP EPS le suministre y
aplique las vacunas que requiere.
1.2. Trámite procesal.
De la acción
de tutela conoció el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Cúcuta, despacho judicial que mediante
proveído del 5 de septiembre de 2011, resolvió tramitar la acción
constitucional y notificar a SALUDCOOP EPS para que dentro de los dos (2) días
siguientes, contados a partir de la notificación de la providencia respectiva
se pronunciara sobre los hechos narrados por la actora.
1.3. Respuesta
de la entidad demandada.
A pesar de
que mediante oficio del 6 de septiembre de 2011, radicado el 7 del mismo mes y
año en SALUDCOOP regional Norte de Santander,  se notificó la acción de tutela,
no se recibió respuesta[2].
1.4.
Pruebas.
- Copia de la
certificación en la que consta que Ludy Xiomara Bernal Manosalva está afiliada
como cotizante en salud a SALUDCOOP EPS (folio 2 del cuaderno 1 del expediente
de tutela).
- Copia del
carné de vacunación de la menor Shelsea Shennoa Rodríguez Bernal (folios 2 al 4
del cuaderno 1 del expediente de tutela).
1.5. Sentencia objeto de
revisión.
El Juzgado
Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Cúcuta, en sentencia del 16 de septiembre de 2011, declaró improcedente la
acción de tutela. Sostuvo que los servicios médicos solicitados por la actora
no fueron ordenados por el médico tratante y al juez de tutela le está vedado
resolver acerca de prestaciones o servicios de salud solicitados sin que exista
dicha prescripción.
2. Expediente T-3252618.
2.1
Hechos.
Ramón Altman
Kaliser afirma que se encuentra afiliado a SALDUCOOP EPS, cuenta con 70 años de
edad y padece de un tumor maligno de próstata, con diagnóstico definitivo de “CANCER
DE PROSTATA METASTASICO”, como se demuestra con el resumen de la historia
clínica suscrito por los médicos que lo atienden[3].
Aduce que su galeno
tratante le formuló el medicamento “acetato de leuprolide depot jeringa
prellenada x 30 mgs”, que se requiere para su adecuado tratamiento y desde
el mes de junio de 2011 ha solicitado a su EPS la autorización para su suministro
mediante formato, pero no se le ha dado trámite alguno a lo pedido, con la
afirmación verbal de que el medicamento se encuentra por fuera del plan
obligatorio de salud del régimen contributivo, contrariando lo dispuesto en la
Resolución 0548 de 2010 sobre los plazos con los que cuenta el Comité Técnico
Científico para tramitar esa clase de pedimentos.
Agrega que
esa absurda determinación ha conllevado al deterioro de su estado de salud ya
que no cuenta con el dinero para asumir el alto costo del medicamento, que en
el mercado asciende a la suma de $800.000.oo por dosis mensual, sin tener en
cuenta los demás que se le formulen que están por fuera del POS. Expone que su
manutención depende en gran parte de la ayuda económica de su familia.
Por lo
anotado, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la vida digna, a la salud y a la igualdad,  porque otras EPS sí
suministran a sus cotizantes el medicamento necesario para tratar similar
enfermedad.
2.2.
Trámite procesal.
De la acción
de tutela conoció el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Cali, entidad que mediante providencia del 3 de agosto de 2011,
resolvió tramitar la acción constitucional y notificar lo resuelto a SALUDCOOP
EPS, para que se pronunciara dentro de los dos (2) días siguientes, contados a
partir de la notificación de la providencia respectiva.
2.3. Respuesta a la acción de
tutela.
Sandra Piedad
Villamil Peña, Gerente Regional Occidente de SALUDCOOP EPS, en escrito radicado
ante el juez constitucional el 16 de agosto de 2011, sostuvo que el actor se
encuentra afiliado a CRUZ BLANCA EPS, que forma parte del Grupo SALUDCOOP, pero
que las dos empresas promotoras de salud son independientes y autónomas, motivo
por el cual se presenta falta de legitimación por pasiva de esa EPS. De la
misma manera solicitó se declarara la carencia actual de objeto por cuanto la
pretensión objeto de la tutela fue satisfecha.
2.4.
Pruebas.
- Copia del
resumen de la historia clínica del actor (folio 7 del cuaderno 1 del expediente
de tutela).
- Copia del
examen denominado gamagrafía, realizado al actor el 18 de mayo de 2011 por
cuenta de CRUZ BLANCA EPS, en Medinuclear del Valle Ltda (folio 9 del cuaderno
1 del expediente de tutela).
- Copia de la
fórmula suscrita el 16 de junio de 2011 por el médico tratante del actor en la “CORPORACIÓN
SALUDCOOP”, en donde aparece el diagnóstico “C.A de próstata” y el
medicamento prescrito denominado acetato de leuprolide ampolla de 30 mgs (folio
10 del cuaderno 1 del expediente de tutela).
Copia de la solicitud y justificación para el citado medicamento no POS,
diligenciada el 16 de junio de 2011 por el médico tratante del actor, en donde
consignó que “EXISTE RIESGO INMINENTE PARA LA VIDA Y LA SALUD DEL
PACIENTE”, que apoyó en el “C.A. de próstata” (folios 11 y 12 del
cuaderno 1 del expediente de tutela).
2.5.
Sentencia objeto de revisión.
El Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali
en sentencia del 16 de agosto de 2011, declaró improcedente la acción de
tutela, tras considerar que SALUDCOOP EPS no tiene legitimación en la causa por
pasiva en la solicitud de protección constitucional, debido a que el actor se
encuentra afiliado en salud a CRUZ BLANCA EPS, a quien se le deben exigir los
servicios de salud requeridos.
3. Pruebas practicadas por el Magistrado Sustanciador de la Sala
Quinta de Revisión.
Mediante Auto del 14 de diciembre de 2011, el Magistrado Sustanciador,
con la finalidad de contar con mayores elementos de juicio para resolver los
asuntos acumulados, en lo atinente al expediente T-3252618 ordenó oficiar a SALUDCOOP
EPS, para que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la
comunicación respectiva, informe si las vacunas que requiere la menor hija de
la actora le fueron ordenadas por su médico tratante, los motivos por los cuales,
según la accionante, la Jefe de Enfermeras y no el médico tratante de la menor
fue quien la atendió en la cita que cumplió el 11 de agosto de 2011, y las
razones por las cuales dicha EPS no suministró las vacunas a la hija de la accionante.
De la misma manera, en la citada providencia, respecto del expediente T-3252647,
se ordenó oficiar a CRUZ BLANCA EPS, para que dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes al recibo de la comunicación se pronunciara sobre los hechos
y pretensiones de la acción de tutela, indicara si la ampolla de acetato de
leoprolide por 30 mgs, prescrito al actor el 16 de junio de 2011 por su médico
tratante, debe suministrarse por 180 días. En caso negativo, señalara los
motivos para ello y explicara las razones por las cuales, según lo afirmado por
el actor, esa EPS no le dio trámite ante el Comité Técnico Científico a la
solicitud y justificación para medicamentos no POS, diligenciada el 16 de junio
de 2011.
4. Respuesta a las pruebas practicadas por el Magistrado Sustanciador.
4.1. Expediente T-3252618.
Mediante escrito firmado por Néstor Orlando Herrera Munar, Apoderado
Judicial de SALUDCOOP EPS, recibido en la Secretaría General de esta Corte el 30
de enero de 2012, sostuvo que la menor
Shelsea Shennoa Rodríguez Bernal se encuentra afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo en esa EPS, en calidad de
beneficiaria, desde el 12 de septiembre de 2008. De la misma manera, que
verificada la base de datos de esa empresa no se visualiza que el 11 de agosto
de 2011 la menor haya sido atendida por su médico tratante.
Adujo igualmente que Shelsea fue atendida el 11 de agosto de 2011 en
control de crecimiento y desarrollo, programa institucionalizado por esa EPS,
para la detección temprana de posibles alteraciones físicas, motoras y
emocionales de los menores de 10 años, en cumplimiento de la Resolución 412 de
2000, previa solicitud elevada por intermedio del Call Center el 9 de agosto de
2011.
Agregó que en esa oportunidad la menor fue valorada por Karime Negrón,
Enfermera Jefe del Programa y no por el médico tratante, como lo contempla
efectivamente la mencionada resolución. En dicho control se revisó el esquema
de vacunación de la niña, estableciendo que se encontraba al día, según el
programa ampliado de inmunizaciones –PAI- regulado por el Ministerio de
Protección Social.
Adujo que esa EPS no ha suministrado las vacunas de Hepatitis A, Varicela
y Meningococo, solicitadas por la actora, debido a que no se encuentran dentro
del esquema regular de vacunación del Ministerio de Protección Social, así como
tampoco dentro del POS, las que además no han sido prescritas por el médico
tratante ni justificadas a través del Comité Técnico Científico, motivo por el
cual no existe en este caso negativa de prestación de servicios de salud por
esa EPS.
4.2. Expediente T-3252647.
A través de escrito firmado por Néstor Orlando Herrera Munar, apoderado
judicial de Cruz Blanca EPS, recibido en la Secretaría General de esta
Corporación el 30 de enero de 2012, manifestó que Ramón Altman Kaliser se encuentra
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen
contributivo a través de esa EPS, en calidad de beneficiario padre con un nivel
3, con IBC de $3´236.000.
Agregó que la base de datos de esa EPS registra que el medicamento ampolla
de Acetato de Leoprolide por 30 mgs, prescrito por el médico tratante del actor
el 16 de junio de 2011 por espacio de 6 meses, se aprobó por el Comité Técnico
Científico en agosto de 2011 y fue entregado el 28 de septiembre del mismo año,
según lo informado por EPSIFARMA proveedor de medicamentos.
Aclaró que días antes de cumplir los 6 meses del ciclo de tratamiento, el
actor debe presentarse con el médico tratante con la finalidad de verificar la
evolución y pertinencia de seguir suministrándolo. Precisó que la próxima
entrega, de acuerdo al primer suministro, sería para el mes de marzo de 2012,
siempre y cuando sea prescrito por el profesional de la medicina adscrito a esa
EPS.
Por las razones expuestas, solicitó fuera negada por improcedente la
acción de tutela.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS:
Remitidos los
expedientes a esta Corporación, la Sala de Selección Número Diez mediante Auto
del veinte (20) de octubre de 2011, dispuso su revisión por la Corte
Constitucional y su acumulación por presentar unidad de materia para que fueran
fallados en una misma sentencia.
1.     Competencia.
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las providencias
proferidas en el trámite de las acciones de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico a resolver.
Esta Sala de Revisión debe
determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por los
actores, debido a la presunta negativa de las Empresas Promotoras de Salud a
suministrar unos medicamentos que están excluidos del POS del régimen
contributivo, consistentes, en su orden, en unas vacunas (SALUDCOOP EPS) y en
unas ampollas de Acetato de Leoprolide (CRUZ BLANCA EPS), último caso del cual,
además, se afirma que no se tramitó su justificación ante el Comité Médico
Científico.
2.1.
Metodología a seguir para solucionar el problema jurídico.
Para
solucionar el problema jurídico propuesto la Sala Quinta de Revisión, reiterará
la jurisprudencia sobre los siguientes tópicos: (i) la salud como
derecho fundamental autónomo y su protección por vía de tutela; (ii)
procedencia de la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos,
exámenes o procedimientos excluidos del POS. Negativa a suministrar
vacunas a menores de edad; (iii) improcedencia de la acción de tutela por
hecho superado. Con estos elementos de juicio, (iv) la Sala de Revisión entrará
a solucionar los problemas jurídicos planteados.
3. La
Salud como derecho fundamental autónomo y su protección por vía de tutela.
Reiteración de jurisprudencia.
Esta
Corporación ha sostenido que el derecho a la salud puede adquirir la
connotación de ser fundamental autónomo[4] en el caso de los niños, de
las personas de la tercera edad o de quienes sufran discapacidad física o
mental, así como por conexidad con otros derechos básicos como la vida,
integridad personal y la dignidad humana[5], debido a que está
vinculado directamente con las necesidades primordiales y la efectividad de los
derechos fundamentales.
Además de lo
anterior, de forma gradual, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que
el derecho a la salud tiene carácter fundamental por sí mismo[6],
en la medida en que de él se predican las características propias de las principales
garantías constitucionales, como son la inalienabilidad, inherencia y esenciabilidad.
De esta precisión se infiere que la salud es indispensable para la realización
de la dignidad humana, que finalmente conduce a la materialización de la
calidad de vida en un Estado Social de Derecho[7].
De esta forma,
con la finalidad de proteger el aludido derecho fundamental se puede utilizar
la acción de tutela para inaplicar normas legales o reglamentarias que regulan
el sistema de salud, únicamente en los casos en los que se logre demostrar que
su no reconocimiento: (i) al mismo tiempo implique lesionar seria y
directamente la dignidad humana; (ii) se predica de un sujeto de especial
protección constitucional –niños, personas con enfermedades catastróficas,
reclusos, mujeres embarazadas, sujetos puestos en situaciones de debilidad
económica, física o psíquica-; (iii) ponga al afectado en una situación de
indefensión debido a su incapacidad de pago para hacer valer ese derecho, o
(iv) implique un deterioro o amenaza de otros derechos fundamentales de la
persona o una situación manifiesta y abiertamente contraria al deber ser de la
protección de la salud en un Estado Social  y Constitucional de Derecho[8].
Reitera la Sala que una vez se
adopten las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a
determinar las prestaciones obligatorias en salud y las formas de acceso a la
seguridad social, y cumplidas las exigencias previstas en estos escenarios, sin
ninguna excepción, todas las personas pueden acudir a la acción de tutela para
lograr la protección efectiva del derecho constitucional fundamental a la
salud, cuando se esté frente a su vulneración o amenaza[9].
4.
Procedencia de la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos,
exámenes o procedimientos excluidos del P.O.S.. Negativa a suministrar vacunas
a menores de edad. Reiteración de jurisprudencia.
De acuerdo a lo indicado por la
jurisprudencia de esta Corte, la eficacia del derecho fundamental a la salud no
se limita al catálogo de beneficios dispuesto en el régimen general de la Ley
100 de 1993 o en los demás regímenes especiales, sino que comprende todos los
servicios requeridos por las personas que no tienen capacidad de pago para
costearlos y que son indispensables para conservar su salud y vida en
condiciones dignas, los cuales deben ser autorizados por la EPS, teniendo
derecho al reintegro por parte del Estado respecto del costo derivado del
servicio no cubierto por el POS[10].
Sin embargo, la procedencia de la
acción de tutela frente al  desconocimiento injustificado de la prestación de
servicios médicos que no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud –POS-,
está condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos exigidos por la
jurisprudencia constitucional[11]:
“(i) que la
falta del servicio médico que se requiere vulnere o amenace los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo necesita; (ii) que el servicio no
pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio
o cuando esté científicamente comprobado que el sustituto no tenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido; (iii) que el servicio haya sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo, o aún no siendo así, la entidad no haya
desvirtuado con razones científicas la necesidad de un tratamiento ordenado por
un facultativo de carácter particular y, (iv) la falta de capacidad
económica del peticionario para costear el servicio requerido”.
En todo caso,
insiste la Sala, cuando una persona tiene un problema de salud es el médico
tratante el profesional competente para disponer el tratamiento necesario,
tendiente a promover, proteger o recuperar la normalidad del estado de salud
del paciente. Cuando se ha determinado lo que se requiere en términos médico-científicos,
esos exámenes, procedimientos o medicamentos, adquieren la connotación de
derecho fundamental de esa persona en particular y en consecuencia debe ser
protegido por el Sistema General de Salud, debido a que son imprescindibles
para el goce efectivo de dicho derecho[12].
Ahora bien, esta Corporación ha indicado que se
desconoce el derecho a la salud de los menores al negarse el suministro de las
vacunas que requiere, cuando “se cumplen los requisitos para acceder a un
servicio médico o tratamiento no contemplado en el POS o POSS, o bien cuando se
niegan las vacunas pero se cumplen las siguientes condiciones: (i) que
exista un riesgo especial y real de contraer la enfermedad; (ii) [que] los
padres no cuenten con capacidad de pago; y (iii) la vacuna haya sido prescrita
por el médico tratante o la EPS se haya negado a suministrarla por vía de un
derecho de petición”[13].
4. Improcedencia
de la acción de tutela por hecho superado. Reiteración de jurisprudencia.
Al
interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución,
reiteradamente esta Corte ha señalado que el amparo constitucional tiene como
principal objetivo la protección inmediata y actual de los derechos
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos
expresamente indicados en la ley. En estas circunstancias, el juez del amparo debe
proferir las medidas que considere pertinentes, para remover el obstáculo que
impide el goce del derecho, buscando restablecer su eficacia[14].
Sin embargo, cuando
la situación de hecho que origina la presunta vulneración o amenaza del derecho
alegado ha sido satisfecha o se encuentra superada, la protección
constitucional por vía de tutela deja de ser el instrumento jurídico apropiado
y expedito para definir el asunto, debido a que la posible orden a impartir
sería a todas luces inocua por la inexistencia de un objeto jurídico sobre el
cual proveer[15].
5. Solución
al problema jurídico planteado.
Recuerda la Sala que en los dos
casos acumulados se planteó un problema jurídico similar, consistente en
establecer si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por los
actores, debido a la presunta negativa de las Empresas Promotoras de Salud a
suministrar unos medicamentos que están excluidos del POS del régimen
contributivo, consistentes, en su orden, en unas vacunas (SALUDCOOOP EPS) y en
unas ampollas de Acetato de Leoprolide (CRUZ BLANCA EPS), último caso del cual,
además, se afirma que no se tramitó su justificación ante el Comité Médico
Científico.
A pesar de las similitudes que
pueden tener los asuntos objeto de análisis, la Sala los abordará por separado.
5.1. Expediente T-3252647. Tutela
incoada por Ludy Xiomara Bernal Manosalva, en representación de su menor hija
Shelsea Shennoa Rodríguez Bernal, contra SALUDCOOP EPS.
La actora solicitó al juez
constitucional la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la
vida de su menor hija, que a su juicio vulneró SALUDCOOP EPS, al negarle
verbalmente la enfermera Jefe de la IPS “Ceiba de Cúcuta”, en donde fue
atendida el 11 de agosto de 2011, el suministro de las vacunas de hepatitis A,
de Varicela y Meningococo que no le fueron ordenadas por escrito y que necesita
en el proceso de crecimiento, con el argumento de encontrarse excluidas del POS
del régimen contributivo y que debe asumir de su propio peculio, sin que cuente
con recursos económicos para ello.
La solicitud de protección
constitucional fue declarada improcedente por el despacho judicial de
conocimiento, tras considerar que los servicios médicos pedidos por la actora,
no fueron ordenados por el médico tratante.
Analizada la situación fáctica y
su apoyo probatorio, incluyendo las pruebas practicadas por el Magistrado
Sustanciador, la Sala de Revisión encuentra lo siguiente: Ludy Xiomara Bernal
Manosalva acudió el 11 de agosto de 2011 a la “IPS Norte de Santander La Ceiba”, ubicada en la ciudad de Cúcuta[16], que hace parte de la
red de Instituciones Prestadoras de los Servicios de Salud de SALUDCOOP EPS, al
control de crecimiento y desarrollo de su hija Shelsea Shennoa Rodríguez
Bernal, programa institucionalizado por esa EPS para la detección temprana de
posibles alteraciones físicas, motoras y emocionales de los menores de 10 años,
en cumplimiento de la Resolución 412 de 2000, previa cita telefónica solicitada
al Call Center de la EPS el 9 de agosto de 2011[17].
En esa oportunidad la niña fue
atendida por la Enfermera Jefe del mencionado programa. Con base en la mentada
resolución, se revisó su esquema de vacunación y se determinó que se estaba
cumpliendo el cronograma dispuesto para la inmunización, regulado por el
Ministerio de la Protección Social[18].
Para esta Sala de Revisión es
claro que las vacunas solicitadas verbalmente por la madre de la niña, no se
encuentran en el Plan de Salud Pública –Plan Ampliado de Inmunización -PAI-, dispuesto
por el Ministerio de la Protección Social[19] en cumplimiento de la
Resolución 412 del 25 de febrero de 2000, expedida por dicha entidad, en cuyo
artículo 8º dispone que la vacunación se hará de acuerdo al citado esquema[20]. No fueron prescritas por el médico tratante[21],
y menos aún justificadas a través del Comité Técnico Científico de la EPS
demandada para que efectuara el estudio[22], motivo por el cual no
existe negativa por escrito de la entidad demandada en autorizarlas[23].
Tampoco, de acuerdo con las pruebas obrantes, encuentra la Corte que su no
suministro implique un riesgo especial y real para la salud de la menor.
Por lo expuesto, se revocará el
fallo de tutela proferido el 16 de septiembre de 2011 por el Juzgado Primero
Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Cúcuta, que declaró improcedente el amparo constitucional y en su lugar, se negará
la protección de los derechos invocados por la actora.
Aclara la Sala que al negarse en
este caso el amparo solicitado, esta circunstancia no impide que si en el
futuro el médico tratante adscrito a la EPS respectiva, prescribe la necesidad
de suministrar a la hija de la actora las mencionadas vacunas y persiste en ese
sentido la decisión negativa en garantizar el derecho a la Salud de Shelsea Shennoa
Rodríguez Bernal, pueda acudirse frente al hecho nuevo a la acción de tutela,
sin que ello implique temeridad[24].
5.2. Expediente T-3252618. Tutela
incoada por Ramón Altman Kaliser, contra CRUZ BLANCA EPS.
Ramón Altman
Kaliser, persona de 71 años de edad, acudió en acción de tutela en contra de
SALUDCOOP EPS (luego se estableció que en realidad la demandada era CRUZ BLANCA
EPS), buscando la protección de los derechos fundamentales que invocó,
vulnerados, en su sentir, por la negativa de dicha EPS a suministrarle un
medicamento que necesita para el tratamiento del cáncer de próstata que actualmente
sufre, con el argumento de estar excluido del POS del régimen contributivo, así
como tampoco se dio trámite para su estudio ante el Comité Técnico Científico.
El juez de
instancia declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en que
SALUDCOOP EPS no tiene legitimación en la causa por pasiva. Además, señaló que
el actor debe exigir los servicios de salud a la EPS a la que está afiliado que
es CRUZ BLANCA.
Analizados
los hechos y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra
lo siguiente: Ramón Altman Kaliser, persona de 71 años de edad[25],
se encuentra afiliado en salud a CRUZ BLANCA EPS en el régimen contributivo, en
calidad de beneficiario[26] y en esa condición su
médico tratante, el 16 de junio de 2011, le prescribió el medicamento Acetato
de Leuprolide ampolla diaria por 30 mgs, por espacio de 6 meses para el
tratamiento de “C.A. de próstata”[27] que padece, con
diligenciamiento en esa fecha de la solicitud de justificación, por estar fuera
del POS, con la precisión de que existe riesgo inminente para la vida y la
salud del paciente[28].
El Comité
Técnico Científico autorizó en agosto de 2011 el suministro del medicamento,
que le fue entregado efectivamente al actor el 28 de septiembre de 2011, con
precisión de la EPS que los 6 meses del tratamiento vencen en marzo de 2011, de
tal forma que antes de que ello ocurra el paciente debe acudir al médico
tratante con el fin de que verifique su evolución y pertinencia de seguir con
el mismo[29].
Constata la
Sala de Revisión que entre el 16 de junio de 2011, fecha de la prescripción del
medicamento, la autorización del Comité Médico Científico que se dio el 21 de
septiembre de ese año[30] y la entrega efectiva
del mismo que se produjo el 28 de septiembre de 2011, pasaron aproximadamente 3
meses y medio, lapso que supera con creces el término de siete (7) días
calendario, con los que cuentan, respectivamente, el Comité Técnico Científico
y la Junta Técnico Científica para autorizar o no los procedimientos,
tratamientos y medicamentos excluidos del POS[31]. En el presente caso
debieron cumplirse estrictamente dichos términos, máxime cuando se trata de una
persona de la tercera edad (71 años) que padece de una enfermedad catastrófica
como lo es el cáncer de próstata[32].
Para la Sala
de Revisión, la aspiración que tenía el actor de que se ampararan los derechos
fundamentales que invocó perdió su razón de ser, por cuanto en el trámite de la
acción de tutela la EPS demandada autorizó y entregó el medicamento que
requiere para el tratamiento de su dolencia.
En este
orden, esta Sala de Revisión revocará el fallo proferido el 16 de agosto de
2011 por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Cali, que declaró improcedente la acción de tutela por falta de legitimación en
la causa por pasiva de la EPS demandada. En su lugar, declarará la carencia
actual de objeto por hecho superado y prevendrá a CRUZ BLANCA EPS para que en
el futuro cumpla estrictamente con los términos legales dispuestos para el
estudio y aprobación de los servicios médicos excluidos del POS por parte del
Comité Técnico Científico y en su caso de la Junta Técnico Científica.
Advertirá
igualmente que si el médico tratante prescribe al actor otro u otros ciclos de
tratamiento para hacer frente al cáncer de próstata que sufre, se le deberá dar
continuidad a la prestación de dicho servicio médico, sin necesidad de acudir a
nueva acción de tutela.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo
de tutela proferido el 16 de septiembre de 2011 por el Juzgado Primero Penal
Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cúcuta, que
declaró improcedente el amparo constitucional. En su lugar NEGAR, por
las razones expuestas, la protección de los derechos invocados por la actora.
SEGUNDO.- ACLARAR que al
negarse en este caso el amparo solicitado, esta circunstancia no impide que si
en el futuro el médico tratante adscrito a la EPS respectiva, prescribe la
necesidad de suministrar a la hija de la actora las vacunas de hepatitis A,
varicela y meringicoco y persiste en ese sentido la decisión negativa en
garantizar el derecho a la Salud de Shelsea Shennoa Rodríguez Bernal, pueda
acudirse frente al hecho nuevo a la acción de tutela, sin que ello implique
temeridad.
TERCERO.-
REVOCAR el fallo proferido el 16 de agosto de 2011 por el Juzgado Quinto
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, que declaró improcedente
la acción de tutela incoada por Ramón Altman Kaliser, por falta de legitimación
en la causa por pasiva de la EPS demandada.
CUARTO.- Declarar
la CARENCIA ACTUAL DE OBJETO, por configurarse el hecho superado frente
al medicamento Acetato de Leuprolide ampolla diaria por 30 mgs, por espacio de
6 meses para el tratamiento de “C.A. de próstata” que padece Ramón
Altman Kaliser.
QUINTO.- PREVENIR
a CRUZ BLANCA EPS para que en el futuro cumpla estrictamente con los
términos legales dispuestos para el estudio y aprobación de los servicios
médicos excluidos del POS, tanto del régimen contributivo como del subsidiado
por parte del Comité Técnico Científico y en su caso de la Junta Médico
Científica.
SEXTO.- ADVERTIR
que si el médico tratante del actor prescribe otro u otros ciclos de
tratamiento para hacer frente al cáncer de próstata que sufre Ramón Altman
Kaliser, CRUZ BLANCA EPS deberá dar continuidad a la prestación del servicio
médico sin necesidad de que se deba acudir a nueva acción de tutela.
SÉPTIMO.-
Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Según se desprende del carné de vacunación que obra en el reverso del folio 4
del expediente de tutela, en donde se indica que nació el 14 de noviembre de
2008 y la acción de tutela se radicó el 5 de septiembre de 2011.
[2]
A folio 11 del cuaderno principal de la acción de tutela aparece el oficio
número 0773 del 6 de septiembre de 2011, radicado en Saludcoop Regional Norte
de Santander el 7 del mismo mes y año. A folio 12 ibídem, en los
antecedentes del fallo de tutela se lee: “SALUDCOOP EPS hizo caso omiso al
requerimiento realizado por el despacho, al no rendir informe dentro del
término otorgado para ello; por tanto, el despacho dará aplicación a la
presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991”.
[3]
Folio 1 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[4]
Sentencias SU-562 de 1999 y T-850 de 2002.
[5]
Sentencia C-615 de 2002.
[6]
Sentencias T-1041 de 2006, T-016 de 2007, T-760 de 2008 y T-345 de 2011.
[7]
Sentencia T-345 de 2011.
[8]
Ibídem.
[9]
A ese respecto, además, en la sentencia T-345 de
2011, sostuvo esta Corporación: “Por esta razón, igualmente ha indicado la
jurisprudencia de esta Corte que tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS), en
el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica
(PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no
prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse
directamente a la tutela para lograr su protección”.
[10]
Sentencia T-189 de 2010.
[11]
Ibídem.
[12]
Sentencia T-345 de 2011.
[13]
Así quedó expuesto en la sentencia T-929 de 2011 en la que se
reiteraron las líneas jurisprudenciales de esta Corporación, respecto de la
negativa de las EPS en suministrar vacunas a menores de edad.
[14]
Sentencia T-867 de 2009.
[15]
Entre otras, pueden consultarse las sentencias T-485 de
2008, T-821 de
2008, T-825 de 2009,
T-859 de
2009, T-567 de 2009 y T-175 de 2010.
[16]
Según puede verificarse en los hechos narrados por la actora y en la página de
Internet www.clinicas.com.co/saludcoop-e-p-s.html,
en donde aparecen a nivel nacional las IPS que hacen parte de la red de apoyo a
SALUDCOOP EPS.
[17]
Según lo informado por Néstor Orlando Herrera Munar, Apoderado Judicial de
SALUDCOOP EPS, al responder  por escrito las preguntas formuladas por el
Magistrado Sustanciador mediante Auto proferido el 14 de diciembre de 2011
(folios 26 al 31 del cuaderno 2 del expediente de tutela).
[18]
En efecto, a folio 3 del cuaderno 1 del expediente de tutela, aparece copia del
carné de vacunación de la menor, en el cual puede constatarse que se le han
aplicado las vacunas, desde recién nacida, luego las de 2, 4, 6, 12 y 18 meses.
[19]
Folio 33 del cuaderno 2 del expediente de tutela.
[20]
El artículo 8º de la Resolución 412 del 25 de febrero de 2000, por medio de la
cual, entre otros, “se adoptan las normas técnicas y guías de atención para
el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y
la atención de enfermedades de interés en salud pública”, dispone: “Adóptanse
las normas técnicas contenidas en el anexo 1-2000 que forma parte integrante de
la presente resolución, para las actividades, procedimientos e intervenciones
establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud enunciadas a continuación:
a.
Vacunación según el Esquema del Programa Ampliado de
Inmunizaciones (PAI)
b.
(…)”.
[21] En la sentencia T-359 de 2010, sobre el tema, se
sostuvo: “De tal manera, no resulta factible en este caso acceder a la
protección pedida, no porque el derecho invocado no tenga el carácter de
fundamental, sino porque la señora María Enelia Llanos de Perdomo no pidió
a la EPS lo requerido para su hija, ni se ha expedido prescripción de médico
tratante que no haya sido atendida por la EPS o la IPS accionadas”.
[22]
Según lo informado por Néstor Orlando Herrera Munar, Apoderado Judicial de
SALUDCOOP EPS, al responder  por escrito las preguntas formuladas por el
Magistrado Sustanciador mediante Auto proferido el 14 de diciembre de 2011 (folios
31 al 33 del cuaderno 2 del expediente de tutela).
[23]
Ibídem.
[24]
Similar posición fue asumida en la sentencia T-359 de 2010.
[25]
Según fotocopia de la Cédula de Ciudadanía, nació el 26 de abril de 1940 (folio 13 del cuaderno 1 del expediente de tutela).
[26]
Según lo informado por Néstor Orlando Herrera Munar,
Apoderado Judicial de CRUZ BLANCA EPS, luego de la vinculación a la acción de
tutela que hizo en sede de revisión el Magistrado Sustanciador mediante Auto
proferido el 14 de diciembre de 2011 (folios  55 a 59 del cuaderno 2 del expediente de tutela).
[27]
De acuerdo a la fórmula médica, suscrita por el Dr. Daniel F. Linares A.,
Médico Cirujano (folio 10 del cuaderno 1 del expediente de tutela).
[28]
La solicitud de justificación médica para medicamentos no POS
básico, fue diligenciada por el médico tratante (folio 11 del cuaderno 1 del
expediente de tutela).
[29]
De acuerdo a lo informado por Néstor Orlando Herrera
Munar, Apoderado Judicial de CRUZ BLANCA EPS, luego de la vinculación a la
acción de tutela que hizo en sede de revisión el Magistrado Sustanciador
mediante Auto proferido el 14 de diciembre de 2011 (folios 55 a 59 .del cuaderno 2 del expediente de tutela).
[30]
De acuerdo a lo indicado en el formato de autorización de servicios No.
65352769 (folio 55 del cuaderno 2 del expediente de tutela).
[31]
En ese sentido, el inciso segundo del artículo
27 de la Ley 1438 de 2011 dispone que: “Tanto los Comités Técnicos
Científicos como las Juntas Técnico - Científica de pares de la Superintendencia Nacional de Salud, con autonomía de sus miembros, se pronunciarán sobre la
insuficiencia de las prestaciones explícitas, la necesidad y la pertinencia de
la provisión de servicios extraordinarios, en un plazo no superior a siete (7)
días calendario desde la solicitud completa del concepto, que se establecerá
por el reglamento y de acuerdo con las condiciones médicas del paciente”. Norma declarada exequible mediante sentencia C-936 de 2011, “(i) en el entendido de que en los casos en
los que el médico tratante indique que existe una urgencia en los términos
señalados en la consideración 2.8.2.3., el suministro de los servicios y/o
medicamentos excluidos de los planes de beneficios –expresamente o no- no
deberá supeditarse ni a la aprobación del Comité Técnico Científico de la
respectiva EPS, ni al de la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en esta providencia; (ii) en el entendido de que en los
demás casos, es decir cuando no existe urgencia ni el CTC autorizó la
prestación, si no se cumple el término perentorio de siete días previsto por la
disposición censurada para que la JTCP emita su concepto, el servicio debe
prestarse de manera inmediata por la EPS; y (iii) en el entendido de que la revisión
de la Junta no suspende las autorizaciones de los comités de servicios no
previstos en los planes de beneficios, de forma que las EPS deben
suministrarlos de forma inmediata”.
[32] A ese respecto, la Resolución 0548 de 2010 “Por la cual se reglamentan
los Comités Técnico-Científicos, se establece el procedimiento de radicación,
reconocimiento y pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía
–Fosyga– y se dictan otras disposiciones aplicables durante el período de
transición de que trata el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010”, en el artículo 8º
dispuso:  “El procedimiento
para la evaluación, aprobación y desaprobación previsto en el artículo 7º de la
presente resolución, no se realizará de manera previa a la prestación del
servicio cuando dicha prestación o el suministro del medicamento se requiera
para evitar un riesgo inminente o un grave peligro para la vida del paciente.
El referido procedimiento se adelantará una vez suministrada la prestación,
para lo cual en todo caso, se deberá dar cumplimiento a los criterios de
autorización establecidos en esta resolución.
El
médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico-Científico en
cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien,
mediante un análisis del caso, confirmará o no la decisión adoptada y
autorizará la continuidad en el suministro del medicamento, servicio médico o
prestación de salud si es del caso”.