C-728-09
Sentencia C-728/09
Sentencia C-728/09
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
Para la Sala resulta claro que no existe ningún
pronunciamiento en sede de constitucionalidad que se haya ocupado por completo
del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, porque si bien la Corte mediante
sentencia C-058 de 1994 se pronunció sobre el artículo 27 de la Ley 48 de 1993,
lo hizo parcialmente, sobre el literal b, que exime de la prestación del
servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus
territorios y conserven su identidad cultural, social y económica, declarándolo
constitucional, al considerar que era razonable que el legislador eximiera a
los miembros de las comunidades indígenas de la prestación del servicio militar
obligatorio, por el impacto que ese daño causaría en ellos y en su comunidad, y
que no eximiera a aquellos indígenas que ya no formaran parte de dicha
comunidad; pero nunca ha estudiado una demanda contra la totalidad del texto
del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, ni por las razones expuestas en la
demanda, ni por otras diferentes.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Incumplimiento de
requisito
Para la Sala, la pretensión de la demanda no satisface el
primero de los requisitos que la jurisprudencia ha fijado para que proceda una
demanda de inconstitucionalidad frente a una omisión legislativa relativa, cual
es que la acusación recaiga sobre una norma específica de la que pueda
predicarse la omisión, puesto que si bien se acusa el artículo 27 de la Ley 48 de
1993, que establece, de manera general, unas exenciones al servicio militar, no
cabe afirmar que los supuestos allí regulados sean asimilables a la situación
de quienes se oponen al servicio militar por consideraciones de conciencia, al
punto que resultase imperativo regular, en la misma disposición, el régimen
aplicable a la objeción de conciencia al servicio militar.
OBJECION DE CONCIENCIA AL
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Derecho subjetivo/OMISION LEGISLATIVA
ABSOLUTA-Objeción de conciencia al servicio militar
No comparte la Corte la consideración aducida en la
demanda de una omisión legislativa relativa por cuanto, al paso que en la
disposición acusada se identifica a dos conjuntos de personas que, en razón de
una serie de características objetivas, se encuentran exentos, de manera
general, de la prestación del servicio militar y de la obligación de pagar la
cuota de compensación militar, la pretensión de los demandantes alude a una
condición subjetiva, por razón de la cual, determinadas personas, por
consideraciones de conciencia, se oponen a la prestación del servicio militar,
al cual, de manera general, se encuentran obligadas, por lo que para la Corte lo
que en realidad se censura es que el legislador no haya expedido una ley  que
regule la objeción de conciencia en el ámbito del servicio militar, lo cual se
mueve en el ámbito de una omisión legislativa absoluta, puesto que, no obstante
que existe un derecho subjetivo a oponerse a la prestación del servicio militar
por consideraciones de conciencia, el legislador no ha desarrollado la norma
constitucional en este campo, para regular, entre otros aspectos, las
condiciones en las que puede hacerse efectivo el derecho, el procedimiento para
obtener su reconocimiento, la fijación de una cuota de compensación militar, o
la previsión de un servicio social alternativo, no siendo posible una decisión
integradora de la Corte en sede de control abstracto de normas.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Improcedencia
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Opciones aplicables
por su configuración
La Corte Constitucional ha señalado que por la vía de la
acción pública de inconstitucionalidad, cabe ejercer el control sobre las
denominadas omisiones legislativas relativas, y ha hecho un recuento de las
opciones aplicables al propósito de reparar una omisión legislativa contraria a
la Constitución, superando la dicotomía exequibilidad – inexequibilidad, pudiendo
el juez constitucional acudir a diversas fórmulas que permitan subsanar el
efecto inconstitucional de la omisión, preservando en la medida de lo posible
el ámbito de configuración del legislador. En tanto que frente a las omisiones
legislativas absolutas ha rechazado la posibilidad del control de
constitucionalidad, toda vez que la acción pública de inconstitucionalidad si
bien permite realizar un control más o menos extenso de la labor legislativa,
no autoriza la fiscalización de lo que el legislador genéricamente ha omitido,
conforme a las directrices constitucionales (...). Por esta razón, se excluye de
esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas
absolutas: si no hay actuación, no hay acto  qué comparar con las normas
superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La
Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad
por omisión legislativa absoluta.
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto/OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Configuración no se limita únicamente a casos
relacionados con los derechos a la igualdad y debido proceso
Si bien una omisión legislativa relativa se presenta
cuando “(…) el legislador al regular o construir una institución omite una
condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia
esencial para armonizar con ella”, ya no resulta necesario establecer una
afectación del derecho de igualdad para que pueda predicarse la existencia de
una omisión legislativa relativa puesto que basta con acreditar que, en
relación con la materia objeto de regulación, era imperativo a la luz de la
Constitución regular también el supuesto que se considera omitido, sin que para
ello sea preciso establecer, ni una identidad en las situaciones fácticas, ni
la exigencia de una identidad en la regulación legal que les resulte aplicable.
También sería posible señalar que el producto de la actividad legislativa resulta
incompleto, por no incorporar una previsión cuya inclusión resultaba imperativa
a la luz de la Constitución, y que por consiguiente existe una
inconstitucionalidad que proviene de dicha omisión.
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Concepto
EXHORTO AL CONGRESO-Concepto/EXHORTO
AL CONGRESO-Objeto/EXHORTO AL CONGRESO-Eventos en que se produce
El exhorto es un requerimiento al legislador, con o sin
señalamiento de plazo, para que produzca las normas cuya expedición aparece
como obligada a la luz de la Constitución y su significado en derecho
constitucional debe ser visto como una expresión de la colaboración para la
realización de los fines del Estado, en particular para la garantía de la
efectividad de los derechos de las personas. No resulta extraño que la Corte
Constitucional pueda exhortar al Congreso para que adecue el orden legal a la
Constitución en materia de derechos constitucionales. Es así como se ha acudido
al exhorto en las sentencias de inexequibilidad diferida, en las cuales se le
fija al legislador un plazo, dependiendo de la  naturaleza del asunto, para que
profiriera una nueva regulación legal, acorde con los postulados
constitucionales, hipótesis no necesariamente vinculada con la omisión
legislativa, en la cual la Corte ha establecido que se presenta una violación de
la Constitución, pero que la declaratoria, con efecto inmediato, de la
inexequibilidad de la disposición de la cual ella se deriva podría comportar un
efecto también lesivo de la Constitución, por el vacío normativo que ello
generaría. De la misma manera en los eventos de omisión legislativa absoluta se
presenta un tipo distinto de exhorto, cuando la Corte advierte que el legislador
ha omitido una regulación que debe expedir de acuerdo con la Constitución, pero
concluye que la solución de dicha omisión, en razón de la naturaleza de la
misma, se encuentra por fuera del ámbito de la competencia del juez
constitucional, razón por la cual sólo cabe un llamado al legislador, para que
en ejercicio de su potestad de configuración, proceda a hacer efectivos los
mandatos constitucionales.
OBJECION DE CONCIENCIA-Definición/OBJECION
DE CONCIENCIA-Derecho de rango constitucional/OBJECION DE CONCIENCIA-Derecho
sometido a restricciones/OBJECION DE CONCIENCIA-Alcance
La objeción de conciencia ha sido definida como la
resistencia a obedecer un imperativo jurídico invocando la existencia de un
dictamen de conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito, por lo
que la objeción de conciencia supone la presencia de una discrepancia entre la
norma jurídica y alguna norma moral, siendo reconocido por la Corte que es posible
objetar por razones de conciencia deberes laborales, educativos y
profesionales, y con referentes normativos del bloque de constitucionalidad
como el que se desprende de la Resolución 1989/59 adoptada por la Comisió ón de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
sobre objeción de conciencia al servicio militar, la cual se da, entre otras,
“reconociendo el derecho de toda persona  a tener objeciones de conciencia  al
servicio militar como ejercicio legítimo del derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión enunciado en el artículo 18 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 18 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles  y Políticos”.
SERVICIO MILITAR-Carácter
obligatorio/SERVICIO MILITAR-Exenciones previstas en la ley
De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución, como
regla general, todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando
las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y
las instituciones públicas, precepto que consagra el servicio militar como
obligatorio, que resulta no solamente del perentorio mandato aludido sino de la
referencia constitucional a las condiciones eximentes, que únicamente son las
determinadas por la ley.
OBJECION DE CONCIENCIA AL SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Constituye una situación personal del fuero interno del
objetor que no lo exime de la obligación
La objeción de conciencia constituye una situación
personal, que obedece al fuero interno del objetor, por lo que subsiste la
obligación general.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Objeción
de conciencia no constituye una exención prevista en la ley/OBJECION DE
CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Condiciones para que constituya
exención a la obligación deben ser objeto de regulación legal
Al desarrollar la previsión constitucional sobre exenciones
a la prestación del servicio militar, el legislador acudió al criterio de
identificar grupos de personas, que en razón de un conjunto de características
objetivas comunes, se verían exceptuados de la citada obligación. Pero en el
caso de la objeción de conciencia, la regulación debe ser distinta, puesto que
ya no se trata de identificar grupos de personas que por sus características
objetivas comunes deban ser eximidos del servicio, sino que la misma debe
orientarse a establecer criterios para determinar la naturaleza de la objeción,
su seriedad, o, en general, los condiciones en las que puede tenerse como
válida.
OBJECION DE CONCIENCIA AL SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Protección constitucional a falta de regulación legal/OBJECION
DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Condiciones para que proceda
su protección
A partir de una lectura armónica de los artículos, 18 y
19 de la Constitución, al igual que del bloque de constitucionalidad, es posible
concluir que de los mismos sí se desprende la garantía de la objeción de
conciencia frente al servicio militar; y si bien la garantía constitucional a
partir de la cual es posible plantear objeciones de conciencia al cumplimiento
de distintos deberes jurídicos, requiere un desarrollo legislativo, la ausencia
del mismo no comporta la ineficacia del derecho, el cual, en su núcleo
esencial, puede hacerse valer directamente con base en la Constitución. Pero
las  convicciones o creencias que den lugar a negarse a la prestación del
servicio militar deben ser profundas, fijas y sinceras, para que sean de una
entidad tal que realmente se encuentre amenazada la libertad de conciencia y de
religión; No puede tratarse de convicciones o de creencias que tan sólo estén
en el fuero interno y vivan allí, que no transciendan a la acción.
EXHORTACION AL CONGRESO-Regulación
objeción de conciencia frente al servicio militar
Referencia: expediente D-7685
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 de la Ley 48 de
1993
Demandantes:
Gina Cabarcas Macía, Antonio
Barreto Rozo y Daniel Bonilla Maldonado
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre
dos mil nueve (2009)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución, la ciudadana Gina Cabarcas
Macía, y los ciudadanos Antonio Barreto Rozo y Daniel Bonilla Maldonado
presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 de la Ley 48
de 1993. La demanda fue repartida a la Magistrada (e) Clara Elena Reales
Gutiérrez, quien la admitió para su estudio mediante Auto de 3 de abril de
2009.
Debe advertirse que el proceso
de constitucionalidad de la referencia fue inicialmente sustanciado por la
magistrada María Victoria Calle Correa, cuyo proyecto de sentencia no fue
aceptado por la mayoría, habiendo sido designado como nuevo ponente el
Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En el presente fallo se recogen los
antecedentes de la ponencia originalmente presentada a la Sala Plena, así como
los puntos de la parte considerativa de la misma que fueron acogidos por la
Corporación.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el
texto de las normas acusadas:
Ley 48 de
1993
por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento
y movilización
[…]
Artículo 27.- Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo
tiempo y no pagan cuota de compensación militar:
a)
Los limitados físicos y sensoriales permanentes.
b)
Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural,
social y económica.
III.    DEMANDA
Los ciudadanos Gina Cabarcas Macía, Antonio Barreto Rozo y
Daniel Bonilla Maldonado presentaron acción de inconstitucionalidad contra el
artículo 27 de la Ley 48 de 1993, por considerar que viola los derechos
constitucionales a la igualdad (art. 13, CP), a la libertad de conciencia (art.
18, CP) y a la libertad de cultos (art. 19, CP).
A su juicio, de la norma acusada se desprende que “[…]
los limitados físicos y sensoriales permanentes, y los indígenas que residan en
su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica, serán los
únicos dos grupos de colombianos que quedarán exentos en todo tiempo de cumplir
con la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio.”
Consideran que el “[…] legislador, en cumplimiento del mandato
constitucional dispuesto en el artículo 216 de la Carta Política, decidió que
estos dos grupos de personas no tendrían que cumplir con la obligación de
prestar el servicio militar, que no tendrían tampoco que pagar la compensación
militar que sí deben pagar los grupos exentos de la obligación de prestar el
servicio militar en tiempos de paz (art. 28 de la Ley 48 de 1993) y que,
además, no entrarían a formar parte de la lista de reservistas.” Para los
demandantes, “[…] el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa
por no incluir dentro de las exenciones en todo tiempo a la prestación del servicio
militar obligatorio, contempladas en el artículo 27 citado, a los objetores de
conciencia, y que en este sentido sobre dicho artículo se debe proferir un
fallo de exequibilidad condicionada (o subsidiariamente de inexequibilidad) por
ir en contravía de los siguientes artículos de la Constitución: 13 (derecho de
igualdad), 18 (derecho a la libertad de conciencia) y 19 (derecho a la libertad
de cultos)”.
Para establecer la existencia de una omisión legislativa
relativa, la demanda se divide en cuatro partes. Primero, (1) explica las
razones por la cuales la Corte Constitucional es competente para conocer de
fondo la acusación de inconstitucionalidad presentada; luego, (2) señala que no
existe un “precedente jurisprudencial aplicable al caso”; a renglón
seguido, (3) aplica los cinco pasos que la Corte ha establecido para el examen
de constitucionalidad cuando el cargo presentado por los demandantes es una
omisión legislativa y, finalmente, (4) analizan específicamente la violación de
los derechos invocados (artículos 13, 18 y 19 de la Constitución Política).
1.      Admisibilidad de la demanda
Para los demandantes, aunque el artículo demandado fue
declarado exequible por la Corte en la Sentencia C-058 de 1994, “(…) en esa
ocasión sólo se decidió sobre la constitucionalidad del literal b) de la
disposición legal y no sobre la omisión en la que incurrió el legislador por no
haber incluido a los objetores de conciencia dentro de los grupos exentos de
cumplir con la obligación de prestar el servicio militar obligatorio en todo
tiempo.” Agregan que, por otra parte, en las sentencias C-511 de 1994 y
C-740 de 2001, que tratan temas relacionados con el ejercicio del derecho a la
libertad de conciencia en la prestación del servicio militar, no se decidió sobre
disposiciones análogas al artículo 27 de la Ley 48 de 1993 y que, por lo tanto,
en relación con ellas no puede predicarse la ocurrencia del fenómeno de la cosa
juzgada material.
La demanda presenta la cuestión en los siguientes términos,
“Con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad presentada en
1994 contra varios artículos de la Ley 48 de 1993, la Corte se pronunció a
favor de la constitucionalidad de los artículos 4 (parcial), 9 (parcial), 10,
11, 13 (parcial), 14, 41 (parcial), 42, 49 (parcial), 55 (parcial), 57 y 36,
37, 41 (todos parcialmente). Los demandantes adujeron, entre otras peticiones y
argumentos, que en estos artículos se evidenciaba una omisión legislativa y que
ésta atentaba contra el derecho a la libertad de conciencia consagrado en el
artículo 18 de la Constitución Política.[1] Aunque en la parte motiva
de esta sentencia, la Corte hace una breve referencia a la relación entre la
prestación del servicio militar obligatorio y la objeción de conciencia, las
normas sobre las que trata el examen de constitucionalidad que se desarrolla en
esta providencia no pueden considerarse análogas al artículo 27 de la Ley 48 de
1993, demandado en esta oportunidad. El artículo 27 se refiere específicamente
a dos grupos de personas que cumplen con ciertas condiciones por las que el
legislador consideró que no debían prestar el servicio militar obligatorio en
todo tiempo, ya que cumplir con esta obligación atentaría contra su derecho a
la diferencia. Por su parte, ninguno de los artículos cuestionados en la
demanda que fue resuelta en la sentencia C-511 de 1994 es similar al artículo
27; aún más, ninguno regula las exenciones de una manera análoga.
El artículo 4 demandado en 1994 se refiere a la finalidad del
servicio de reclutamiento y movilización regulado por la Ley 48 de 1993. En
este sentido, dispone que corresponde al servicio de reclutamiento y
movilización, planear, organizar, dirigir y controlar la definición de la
situación militar de los colombianos. Por su parte, el artículo 9 allí
demandado se refiere a las funciones del servicio de reclutamiento y
movilización y dispone que una de éstas consiste en la definición de la
situación militar de los colombianos. El artículo 10 precisa los contenidos de
la obligación de definir la situación militar, disponiendo que todo varón
colombiano está obligado a solucionar su situación militar a partir de la fecha
en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de secundaria,
quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller. Aunque podría
pensarse que esta norma crea una primera excepción a la prestación del servicio
militar obligatorio, ésta se refiere únicamente al momento en el que se debe
definir la situación militar, no a quiénes quedan exceptuados de prestar dicha
obligación.
Siguiendo con los artículos demandados en la sentencia C-511 de
1994, el artículo 11 dispone la duración del servicio militar obligatorio; el
artículo 13 establece cuáles son las modalidades en las que se puede prestar el
servicio militar; el artículo 14 se refiere a la obligación de inscribirse para
definir la situación militar en cualquier momento durante el año anterior a la
fecha en que se cumplirá la mayoría de edad, requisito sin el cual no se podrá
formular ninguna solicitud de exención o aplazamiento; el artículo 36 se
refiere a los momentos en los que se exige la presentación de la libreta
militar; el artículo 37 establece la prohibición de que se vincule laboralmente
a personas mayores de edad que no hayan definido su situación miliar; los
artículos 41 y 42 demandados en aquella oportunidad se refieren a los
infractores de la Ley 48 que contraten laboralmente o vinculen en
establecimientos educativos a personas mayores de edad que no hayan cumplido
con la obligación de prestar el servicio militar; los artículos 49 y 55 definen
quiénes serán reservistas y en qué momento podrán ser reclutados; finalmente el
artículo 57 establece que la Registraduría Nacional y el DANE facilitarían a la
Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, previa
solicitud, un registro anual y global de los colombianos varones que alcancen
la mayoría de edad,  para fines relacionados con la inscripción y definición de
su situación militar. Después de revisar cada uno de los artículos demandados
se puede concluir entonces, que ninguno regula de manera análoga lo dispuesto
en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 sobre exenciones en todo tiempo al
servicio militar obligatorio, por lo que no opera la cosa juzgada material.
Adicionalmente, podría pensarse que con ocasión de la sentencia
C-740 de 2001, mediante la cual se declaró la constitucionalidad del artículo
117 del Código Penal Militar, ante el cargo de una supuesta violación del
derecho a la libertad  de conciencia, operaría la cosa juzgada material
respecto al examen de constitucionalidad del artículo 27 de la Ley 48 de 1993.
Sin embargo, observamos que el artículo 117 del Código Penal Militar se refiere
al delito de desobediencia cometido por los reservistas que son requeridos por
las fuerzas armadas. Estos reservistas son personas que ya han cumplido con su
obligación de prestar el servicio militar obligatorio y se rehúsan a empuñar
las armas para ir a la guerra. […]”
La demanda afirma estar pidiendo “[…] el examen de un asunto
diferente, a saber, la posibilidad de que las personas que por razones de
conciencia no puedan prestar el servicio militar obligatorio, no lo hagan, para
así garantizar el goce efectivo de su derecho fundamental a la libertad de
conciencia.” Por tanto, considera que “[…] habiendo analizado la jurisprudencia
relevante al respecto, se puede concluir que respecto al examen de
constitucionalidad pedido en esta demanda sobre el artículo 27 de la Ley 48 no
operan los fenómenos  de la cosa juzgada constitucional formal o material.”
2.      Ausencia de precedente jurisprudencial
constitucional
La demanda considera “[…] que las providencias sobre el tema
no contienen ratione decidendi aplicables al examen de
constitucionalidad propuesto en esta demanda.” No obstante, sostiene que “[…]
incluso, en caso tal que la Corte decida que sí existe precedente
jurisprudencial sobre la materia, el cambio jurisprudencial […] procedería de
acuerdo con los criterios que la Corte misma ha establecido como relevantes
para sustentar un cambio de precedente.”
2.1. Luego de hacer una breve referencia a lo que ha
sostenido la jurisprudencia constitucional en relación con la obligatoriedad de
los precedentes, la demanda analiza las sentencias en las cuales la Corte
Constitucional se ha pronunciado acerca de la objeción de conciencia en el
servicio militar. En primera instancia hace referencia a las sentencias de
tutela y, posteriormente, a las sentencias de constitucionalidad.
2.1.1. Aunque la Corte Constitucional ha decidido no tutelar
el derecho de objeción de conciencia (T-409 de 1992), no ha abordado la
cuestión acerca de la constitucionalidad de Ley de reclutamiento (Ley 48 de
1993). Dice al respecto lo siguiente,
“En la sentencia T-409 de 1992, la Corte decide por primera y
única vez negar la posibilidad de que la objeción de conciencia exima a los
ciudadanos del cumplimiento de la obligación de prestar el servicio militar. En
este caso la Corte señaló que las creencias religiosas de los tutelantes no
eran una razón suficiente para eximirlos de la prestación del servicio militar
obligatorio. […].
A pesar de estas consideraciones, la Corte estableció en esta
misma sentencia que la decisión tomada y el análisis presentado no constituye
un examen de constitucionalidad sobre una norma específica como lo es el
artículo 27 de la Ley 48 de 1993. […]
[…]
Así, según los magistrados de esta Sala de tutela, los efectos de
la sentencia son interpartes y en ningún momento pueden ser tomados como
aplicables al examen de constitucionalidad de las normas que regulan las excepciones
al servicio militar obligatorio, como lo es el caso de la presente demanda.
[…]
Después de la tutela fallada en 1992 la Corte no ha tenido que
decidir sobre otros casos en los que se apele a la objeción de conciencia como
justificación para no prestar el servicio militar obligatorio. Sentencias como la
T-224 de 1993, T-297 de 1993 y T-298 de 1993 han sido fallos en los que los
tutelantes alegan que su situación particular los hace parte de alguna de las
exenciones dispuestas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993 y por esta razón
deben eximirse de prestar el servicio militar y deben pagar, en su lugar, la
compensación militar correspondiente. […]”
2.1.2. En cuanto a los pronunciamientos de la Corte
Constitucional con ocasión de demandas por inconstitucionalidad de la norma
acusada, la demanda señala lo siguiente,
“En la sentencia C-511 de 1994 […], en donde también se analiza la
constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 48 de 1993, ocurre lo mismo
que con el fallo referido en el párrafo precedente. Las consideraciones de la
Corte sobre la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio son obiter
dicta frente al tema de la objeción de conciencia como causal de exención a
la prestación del servicio militar obligatorio. De hecho, en esta sentencia, la
Corte cita el fallo de tutela de 1992 atrás mencionado y establece que frente a
los artículos demandados (los cuales no incluyen el artículo 27 acá impugnado)
no existe omisión legislativa, ya que éstos no violan la libertad de
conciencia.
De este modo, resulta plausible sostener que no existe precedente
jurisprudencial vigente sobre la objeción de conciencia como causal de exención
al servicio militar obligatorio en Colombia. […]”
2.2. Ahora bien, en caso de considerarse que sí existe un
precedente constitucional sobre la cuestión planteada por la demanda, a juicio
de esta, existen razones suficientes para que se cambie la jurisprudencia.
Teniendo en cuenta los cuatro criterios establecidos por la Sala Plena de la
Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2002 que justifican un cambio de
precedente, la demanda afirma que se aplican dos de ellos, a saber, el cambio
de referentes normativos, y el haberse fundado en una doctrina respecto de la
cual existió una gran controversia. Expresamente se sostiene lo siguiente,
“Con respecto al examen de constitucionalidad propuesta en esta
demanda se encuentra que el cambio jurisprudencial, en caso de decidirse que sí
existe precedente sobre la materia, procedería de acuerdo con los criterios
primero y cuarto expuesto por la Corte. En relación con el primer criterio [un
cambio en el ordenamiento jurídico que sirvió de referente normativo para la
decisión anterior], vemos que en los fallos en los que la Corte se ha
referido a la objeción de conciencia como causal de exención a la prestación
del servicio militar obligatorio, no se han tenido en cuenta los criterios
interpretativos propuestos por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas respecto a la aplicación del artículo 18 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ratificado por Colombia. [… Además] la Corte
tampoco ha tenido en cuenta las resoluciones y recomendaciones a los Estados
que la antigua Comisión de Derechos Humanos y el actual Consejo de Derechos
Humanos,[2] ambos de las Naciones
Unidas, han expedido al respecto. […]  Frente al cuarto criterio anotado [la
constatación de que el precedente se funda en una doctrina respecto de la cual
hubo una gran controversia] se debe tener en cuenta que ésta es una materia
sobre la cual existe controversia, tanto en la Corte, donde existen posiciones
encontradas respecto de la objeción de conciencia como ejercicio necesario del
derecho a la libertad de conciencia y el alcance de la libre configuración del
legislador como regulador de las causales de exención a la prestación del
servicio militar obligatorio, como en las interpretaciones de ciertos
organismos de derecho internacional.”
2.2.1. Con referencia a los referentes normativos, la
demanda indica que tanto el Comité de Derechos Humanos, como la antigua
Comisión de Derechos Humanos y el actual Consejo de Derechos Humanos, todos de
las Naciones Unidas, se han pronunciado en varias oportunidades del derecho a
la objeción de conciencia frente a la obligación de prestar el servicio militar
obligatorio.
2.2.1.1. En primer lugar, hace referencia a la Observación
General N° 22 (1993) del Comité de Derechos Humanos, sobre la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18, PIDCP), en los siguientes
términos,
“[…] como lo precisa el Comité en el Comentario citado, la
objeción de conciencia se deriva directamente de la libertad de pensamiento,
conciencia y religión, aún cuando no esté consagrada de manera expresa en el
artículo 18 del Pacto. La objeción de conciencia sería entonces uno de los
ejercicios fundamentales del derecho a la libertad de conciencia. Haría parte
de su núcleo, lo que implicaría que no se podría suspender bajo ninguna
circunstancia. En este orden de ideas, el Comité encontró justificado que
algunos Estados hayan permitido que los objetores de conciencia presten
servicios alternativos al militar, impidiendo así que estos ciudadanos sean
discriminados por razón de sus creencias.”
En segundo lugar, la demanda hace referencia a las
diferentes peticiones individuales que el Comité de Derechos Humanos ha
resuelto con relación a la objeción de conciencia en el ámbito del servicio
militar. Al respecto, la demanda dice lo siguiente,
“Con posterioridad a la expedición del Comentario analizado, el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha resuelto varias peticiones
individuales sobre objeción de conciencia dentro de su función como
organización de monitoreo del Pacto Universal de los Derecho Civiles y
Políticos. La más clara y contundente se produjo en el año 2007, en el caso Yeo-Bum
Yoon y Myung-Jin Choi contra República de Corea. En este caso el Comité
afirmó que la objeción de conciencia es el derecho a través del cual se
protegen los compromisos religiosos y las creencias personales genuinas de las
personas, que los Estados deben crear procedimientos para que se tramiten las
objeciones de conciencia de los ciudadanos, que los Estados así mismo deben
ofrecer servicios sustitutivos para que los objetores sirvan a  la comunidad,
que estos servicios alternativos no pueden ser más onerosos que el servicio
militar, y finalmente que las razones de seguridad nacional, cohesión social y
equidad no son, en principio, argumentos para violentar la libertad de
conciencia. […]”
Finalmente, con relación al Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, la demanda señala en tercer lugar, que éste ha hecho relación
específicamente a la situación en Colombia, resaltando la omisión en la
protección por parte del Estado para los objetores de conciencia. Dice la
demanda que el Comité,
“[…] en el año 2004 se refirió específicamente a la situación de
la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio en Colombia. En esa
ocasión el Comité señaló la falta de provisión de la objeción de conciencia al
servicio militar en sus Observaciones Finales al informe presentado por el
Estado de Colombia:
17. El Comité constata con
preocupación que la legislación del Estado Parte no permite la objeción de
conciencia.
El Estado Parte debería garantizar
que los objetores de conciencia puedan optar por un servicio alternativo cuya
duración no tenga efectos punitivos (arts. 18 y 26).[3]
”
2.2.1.2. Por otra parte, con relación a la antigua Comisión
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, hace referencia a varias resoluciones
donde ésta sustentó “su postura a favor de la objeción de conciencia”.
Expresamente señala la demanda,
“[…] En la Resolución del 22 de abril de 1998, la Comisión
argumentó que [la objeción de conciencia] era un resultado necesario del
ejercicio de la libertad de conciencia. Específicamente reconoció el derecho de
toda persona a objetar conciencia como consecuencia del ejercicio de todos los
derechos reconocidos por la Naciones Unidas como fundamentales, incluyendo la
dignidad humana. La Comisión consideró que la objeción de conciencia emana de
principios y razones de conciencia (incluyendo motivos religiosos, morales,
éticos, humanitarios o de índole similar), y como tal, se constituye en el
ejercicio legítimo de la libertad de pensamiento, conciencia y religión. En
este sentido, felicitó la decisión de algunos Estados de reconocer este
derecho, y consideró necesario hacer un llamamiento a aquellos que aún no lo
habían hecho para que se ‘establezcan órganos de decisión independientes
encargados de la tareas de determinar si la objeción de conciencia es válida en
un caso determinado’,[4] de manera que no se
discrimine a los objetores de conciencia por razón de sus convicciones.
[…]
Posteriormente, en la Resolución del 20 de abril del año 2000, la
Comisión ‘exhorta a los Estados a que reconsideren su legislación y sus
prácticas actuales en relación con la objeción de conciencia al servicio
militar a la luz de la resolución 1998/77’.[5] Además, se pide a la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
que lleve a cabo una recopilación y análisis de las prácticas en relación con
el reconocimiento del derecho de objetar conciencia, así como de la existencia
de modalidades de servicios sustitutivos.
Más recientemente, en la Resolución del 23 de abril de 2002 la
Comisión,[6] basada en la información
recopilada a partir de la anotada Resolución del año 2000, exhortó una vez más
a los Estados que reconsideren su legislación  a la luz de la Resolución
1998/77 y del informe presentado por la Oficina del Alto Comisionado de
Derechos Humanos. Así mismo, pidió a  la Oficina del Alto Comisionado continuar
con la elaboración del informe que recopila y analiza prácticas exitosas en el
reconocimiento de la objeción de conciencia como ejercicio de la libertad de
pensamiento, conciencia y religión.”
2.2.1.3. Finalmente, la demanda hace relación al Grupo de
Trabajo sobre detención arbitraria,[7] que publicó en 2008 una
opinión frente a la situación de tres objetores de conciencia al servicio
militar obligatorio en Colombia. Al respecto señala,
“[…] El Grupo de Trabajo concluyó que tres jóvenes colombianos
habían sido privados de su libertad  de manera arbitraria cuando fueron
obligados a prestar el servicio militar obligatorio. Frente a dos de ellos, el
Grupo de Trabajo, determinó que además se les había violado el derecho a la
libertad de conciencia consagrado en la Declaración Universal de Derechos
Humanos y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, debido a que a pesar de
haber manifestado ser objetores de conciencia al servicio militar fueron
obligados a cargar armas. En este sentido el Grupo de Trabajo estableció: ‘La
detención contra quienes se han declarado expresamente objetores de conciencia
no tiene sustento jurídico ni base legal y su incorporación al ejército contra
su voluntad es en clara violencia a sus postulados de conciencia, lo que puede
vulnerar el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. No proveer el espacio par el derecho a la objeción de conciencia
puede ser una violación de dicho artículo.’ ”
2.2.1.4. Para cerrar este apartado, la demanda  sostiene que
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la interpretación que los
órganos de las Naciones Unidas hacen de los derechos humanos es vinculante, y
hacen parte del bloque de constitucionalidad.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, afirma, “[…]
las decisiones de los comités de monitoreo de los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia, como lo es este Comité, son, por lo menos un criterio
hermenéutico relevante para la interpretación de los derechos fundamentales,
tal y como lo son los pronunciamientos del Consejo de Derechos Humanos. […]” Al
respecto, la demanda cita algunos casos en los cuales considera que la Corte
Constitucional ha establecido que las interpretaciones y comentarios del
Consejo de Derechos Humanos (antes la Comisión), son criterios hermenéuticos
relevantes para el control de constitucionalidad. Hace referencia a las
sentencias C-318 de 2003 (se tuvo en cuenta el Informe Provisional preparado
por la Relatora Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la
pornografía); C-473 de 2005 (se utilizó los pronunciamientos del Grupo de
Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias del Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas sobre Colombia).
Además, señala la demanda que “[sin] embargo, en ciertas
circunstancias y atendiendo a las particularidades del caso concreto, las
decisiones de los órganos de monitoreo como el Comité podrán ser consideradas
además de relevantes, criterios vinculantes u obligatorios para el juez
constitucional encargado de interpretar los derechos fundamentales. Esto puede
darse bien porque se considera que dichas interpretaciones modifican el bloque
de constitucionalidad, o bien porque la naturaleza del órgano decisorio y del
alcance de la decisión para el caso concreto hacen que la Corte la considere
como una orden directamente aplicable en Colombia.” Continúa la demanda:
“En cuanto a lo primero, según la sentencia C-1299 de 2005, la
interpretación con autoridad de un tratado que articula el órgano de monitoreo
competente puede cambiar el contenido normativo del bloque de
constitucionalidad. Para la Corte, este cambio a su vez, constituye un
argumento que puede llevar a que una norma se declare inconstitucional. Para
que ello sea así es necesario que dicha interpretación con autoridad presente
argumentos referentes al objeto específico de evaluación constitucional que se
propone.  ||  En cuanto a lo segundo, de conformidad con la que tal vez, sería
la doctrina más autorizada en la materia, las características tanto del órgano
que profiere la decisión como de la propia decisión son los criterios que
permiten concluir que la misma resulta aplicable directamente y es obligatoria
para todas las autoridades del Estado.[8] El experto Daniel
O’Donnell destaca  (i) que los pronunciamientos de los órganos
cuasijurisdiccionales, por regla general, tienen mayor valor vinculante que
aquéllos de órganos que carecen de este carácter;  (ii) que la naturaleza de la
competencia ejercida por el órgano al adoptar un pronunciamiento específico también
influye en el valor jurídico de éste;  (iii) que tiene relevancia la
composición de la fuente, en particular en lo relacionado con el sistema
universal de protección y  (iv) que debe analizarse la intención manifestada
por el órgano al formular una observación. Así lo ha reconocido la propia Corte
Constitucional en algunas ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia T-568 de
1999, la Corte concluyó que las recomendaciones emitidas por el Comité de
Libertad Sindical de la OIT constituyen ‘una orden expresa vinculante para
el gobierno colombiano’ y que, por lo tanto, ‘Colombia está obligada, en virtud
de su calidad de Estado Parte del Tratado Constitutivo de la OIT, a acatar las
recomendaciones del Consejo Administrativo.’ ”
Luego de hacer referencia a otros precedentes
constitucionales [a las sentencias T-596 de 1992, T-741, T-851 y T-1096 de
2004, y a la sentencia T-1319 de 2001], concluye la demanda al respecto,
“Así las cosas, es posible concluir que, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, las decisiones de los
organismos internacionales cuasi-jurisdiccionales o de monitoreo de tratados
son al menos un criterio relevante de interpretación y, en algunas ocasiones,
pueden incluso considerarse vinculantes o bien porque implican un cambio del
bloque de constitucionalidad, o bien porque constituyen una orden de aplicación
directa. Esta jurisprudencia es enteramente aplicable a las decisiones del Comité
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que por regla general han sido
consideradas criterio hermenéutico relevante, pero que en ciertas ocasiones han
sido interpretadas como pauta vinculante por el hecho de formar parte del
bloque de constitucionalidad.”
2.2.1.5. Antes de pasar a la siguiente cuestión, la demanda
advierte que existe una tensión con relación a la ‘objeción de conciencia’,
con ocasión de una decisión en el ámbito interamericano. No obstante, reitera
que la Corte Constitucional debe acoger la interpretación del Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas que deriva la objeción de conciencia al
servicio militar obligatorio del ejercicio pleno de las libertades de
pensamiento, conciencia y religión. Según el principio de favorabilidad al
respecto de los derechos fundamentales o pro hominem se debe privilegiar
todas aquellas interpretaciones que resulten más propicias para la vigencia y
goce efectivo de los derechos de la persona. […]”.[9]
2.2.2. En cuanto al segundo de los criterios empleados para
justificar el cambio de jurisprudencia –el carácter controversial de la
doctrina en la que se fundó el precedente, en caso de considerar que este
exista– la demanda resalta que en el ámbito internacional, pese a los
pronunciamientos citados, la cuestión no ha sido pacífica, como lo evidencia la
decisión de la Comisión Interamericana citada previamente. Adicionalmente, la
demanda resalta que cuando se adoptaron las primeras decisiones en torno a la
‘objeción de conciencia’ en la Corte Constitucional, se evidenció la fuerte
polémica que en torno a esta cuestión existía. Dice la demanda,
“en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana, si bien no existen fallos en los que se haya reconocido el derecho
a la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio que parezcan
contradecir la posición acogida por la Corte […], existen salvamentos y
aclaraciones de voto de varios magistrados que se pronuncian a favor del
necesario reconocimiento de la objeción de conciencia al servicio militar
obligatorio como ejercicio efectivo del derecho a la libertad de convivencia.”
Así, luego de hacer alusión a las opiniones disidentes en
las sentencias C-511 de 1994 y C-740 de 2001, señala la demanda,
“Las posiciones defendidas por los magistrados que han salvado o
aclarado su voto en las sentencias expuestas anteriormente, así como la
posición del Comité de Naciones Unidas, ponen en evidencia la fecunda base
argumentativa que sustenta al derecho a la objeción de conciencia en
particular, y a la libertad de conciencia, en general.”
Para la demanda, por tanto, el precedente jurisprudencial,
si es que existe, se basa sobre una doctrina que en su momento era bastante
controversial, como lo es la de considerar que de las libertades de conciencia,
de religión y pensamiento no contemplaban el derecho de objeción de conciencia
al servicio militar.
3. Examen de la omisión legislativa
Concretamente, la demanda presenta el análisis de la omisión
legislativa en los siguientes términos,
“La Ley 48 de 1993 fue expedida por el Congreso para regular todo
lo concerniente al servicio de reclutamiento y conscripción de las Fuerzas
Armadas  de Colombia. Esta ley, estructura y sistematiza el cumplimiento del
deber de prestar el servicio militar obligatorio. Dentro de su articulado
dispone cuáles son las causales que permiten que ciertas personas no presten el
servicio militar en todo tiempo, de un lado, y en tiempos  de paz el otro.
Según las causales dispuestas en el artículo 27, los limitados físicos y
sensoriales permanentes y los indígenas que vivan en comunidad no tienen que
cumplir en tiempo alguno con  la obligación de prestar servicio militar. Debido
a esta distinción legal estos grupos de personas no tienen que pagar la cuota
de compensación militar y no se consideran reservistas de las Fuerzas Armadas.
Actualmente, la legislación ordinaria excluye a los objetores de
conciencia de este artículo generándose una discriminación injustificada que
viola los derechos fundamentales a la libertad de conciencia, a la libertad de
cultos y a la igualdad de estos ciudadanos. […]”
Luego de referirse a la jurisprudencia constitucional sobre
la materia –cita las sentencias C-067 de 1999, la C-1043 de 2006 y, sobre todo,
la C-185 de 2002–, la demanda analiza uno a uno los aspectos que son objeto de
estudio en un juicio de constitucionalidad por omisión legislativa relativa.
3.1. Con relación al primer aspecto –que la demanda recaiga
sobre una norma–, advierte,
“Este primer requisito para la configuración de la omisión
legislativa parte del supuesto de que en el contexto colombiano no existen las
omisiones legislativas absolutas. Por tanto, para que aquella exista debe
existir una norma determinada sobre la cual se pueda predicar la falta del
legislador. En esta demanda, la norma sobre la cual se propone el examen de
constitucionalidad sobre la base de una omisión legislativa relativa es el
artículo 27 del la ley 48 de 1993.”
3.2. En segundo lugar, la demanda señala por qué los casos
excluidos –los objetores de conciencia–, son asimilables a las exenciones
existentes en el artículo 27 demandado. Con este propósito, establece los
derechos y principios que sirven de base a las exenciones fijadas por el
legislador a la prestación del servicio militar en cualquier tiempo y, luego,
explica cómo el principio de igualdad material, en casos específicos como los
regulados en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, se concreta en un derecho a
la diferencia para quienes son exonerados de cumplir con el servicio militar
obligatorio. Sostiene al respecto la demanda:
“En virtud del mandato que contiene el artículo 216 se expidió la
Ley 48 de 1993 y específicamente el artículo 27 de la misma, en el que el
legislador determinó quiénes están exentos en todo tiempo de la prestación del
servicio militar obligatorio. De acuerdo con el legislador, sólo están exentos
de la prestación del servicio militar en cualquier tiempo, los limitados
físicos y sensoriales permanentes y los indígenas que residan en su territorio
y conserven su integridad cultural, social y económica. Ambas exenciones
responden a la obligación que tiene el legislador de aplicar tratos
diferenciados a ciudadanos que por condiciones especiales deben ser protegidos
por el sistema jurídico, como consecuencia directa del principio de igualdad
material consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991.
Tanto los limitados físicos y sensoriales permanentes, como los indígenas,
tienen unas condiciones específicas protegidas y respetadas por el ordenamiento
jurídico, que les impide la prestación en cualquier forma del servicio militar
y que los diferencia del resto de ciudadanos. Por consiguiente, de exigirles el
cumplimiento de esta obligación, las diferencias protegidas por el ordenamiento
se verían afectadas negativamente. En el primer caso, porque al discapacitado
se le impondría una carga exagerada en la medida que no tendría la posibilidad
de cumplir con algunas de estas tareas, ello le resultaría excesivamente
oneroso, esto es, se le estaría imponiendo una carga desproporcionada
injustificada en comparación con aquellos que gozan plenamente de sus
capacidades físicas y sensoriales. En el segundo caso, por su parte, el
indígena residente en su territorio y que conserve su integridad cultural, social
y económica, vería seriamente comprometida o simplemente eliminada, por la
disciplina y las prácticas propias de la educación castrense, su identidad y
diferencia cultural. Consecuentemente, se puede sostener que el principio de
asimilación o equiparación entre los grupos que están exentos de la prestación
del servicio militar obligatorio es el de la igualdad material.
Ahora bien, teniendo en cuenta que como fue dicho anteriormente,
la libre configuración del legislador debe tener como referente las  demás
normas constitucionales, el legislador no puede dejar por fuera quienes, siendo
asimilables, deberían quedar incluidos en las exenciones del servicio militar
obligatorio. Así, la igualdad material en este caso implica reconocer las
diferencias que impiden que algunos grupos de ciudadanos cumplan la obligación
de prestar el servicio militar. Las características y dinámicas típicas de este
tipo de actividad militar implican la violación de diferencias que se
encuentran protegidas constitucionalmente. En este orden de ideas, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido específicamente a un
derecho a la diferencia. Este derecho constitucional protege las diferentes
visiones de buen vivir, así como a guiar su actuar de conformidad con este. Tal
derecho sería una de las formas a través de la cuales se materializan el
derecho a la igualdad material y los principios de pluralismo y autonomía
individual.”
3.2.1. Posteriormente, luego de indicar que el fundamento de
la libertad de conciencia es el principio de autodeterminación, señala que
éste, como derecho de libertad tiene tanto un contenido externo como uno
interno. La dimensión externa hace referencia a las acciones desplegadas por
las personas, mientras que la segunda garantiza su fuero interno. Al respecto
señala,
“[…] [l]a interna es una esfera absoluta, en la medida que no
puede ser limitada por el Estado, mientras que la esfera externa es un espacio
en donde el Estado puede y debe regular el ejercicio de los derechos de
libertad. La libertad de conciencia es una ‘libertad de querer’ o ‘interna’
pues ésta, como manifestación directa del principio de autonomía personal,
tiene como objetivo la garantía de la libre conformación de la convicciones, ideas
y creencias.”
3.2.2. Finalmente, con relación al ámbito de protección de
la libertad de conciencia como libertad ‘interna’ o de ‘querer’, señala la
demanda que esta contempla la objeción de conciencia en los siguientes
términos,
“La libertad de conciencia es la protección más general de las
libertades internas. Por ello, abarca además de ideas y convicciones políticas,
morales y éticas, las ideas religiosas, las cuales, dada la importancia
histórica y las particularidades de su exteriorización, gozan de una garantía
más específica: la libertad de religión y de cultos. La libertad de conciencia
es, en este sentido, equiparable a la libre autodeterminación, […]
Ahora bien, además de este contenido básico, la libertad de
conciencia implica la potencialidad de actuar (o exteriorizar la idea o
convicción) y la posibilidad de abstenerse de actuar. […]
La exteriorización de estos contenidos, las acciones determinadas
por ese fuero interno, están protegidas y delimitadas por unas libertades de
obrar específicas. […]
En contraste, la dimensión de ‘abstención’ que tiene la libertad
de conciencia, implica que el individuo puede decidir no actuar cuando se le
exige la ejecución de conductas contrarias al contenido de su conciencia. La
garantía de autodeterminar su voluntad resultaría insulsa si finalmente, por
injerencias externas, el sujeto debe terminar comportándose en contravía de su
conciencia. En otras palabras, uno de los ámbitos de protección específicos de
la libertad de  conciencia es la posibilidad de abstenerse de actuar cuando
existe una imposición estatal que implica que se desarrollen actividades
contrarias al fuero interno del individuo. Esta posibilidad de abstención
legítima no está protegida por las libertades de obrar que, como ya se explicó,
garantizan y delimitan la exteriorización del contenido del fuero interno, pero
que nada dicen sobre su protección específica frente a obligaciones jurídicas
que lo contraríen. La posibilidad de esa abstención legítima sólo puede darse
mediante un mecanismo que posibilite la reacción del individuo ante el Estado,
esto es, la objeción de conciencia. Este derecho implica reconocer la
posibilidad de que en ciertos escenarios surjan tensiones entre la libertad de
conciencia y las obligaciones y deberes ciudadanos”
3.2.3. Así pues, la demanda considera que si se comprende la
relación que existe entre la objeción de conciencia y la libertad de
conciencia, se comprende por qué debe incluirse a los objetores dentro de las
excepciones para la prestación del servicio militar. Para los objetores de
conciencia, al igual que para los indígenas preserven su identidad y los
discapacitados permanentes, sostiene la demanda, es imposible llevar a cabo las
actividades que les exige la obligación castrense sin ver seriamente afectado
su derecho a la diferencia.
3.2.4. Finalmente, con relación a este momento del análisis,
la demanda expone las razones por las cuales los objetores de conciencia no
pueden asimilarse a ninguno de los grupos que se consideran exentos del
servicio militar en el artículo 28 de la misma ley. Afirma que la diferencia
entre los grupos señalados en cada uno de estos artículos es que los sujetos
del artículo 27 se encuentran exceptuados en todo tiempo de cumplir con la
obligación, mientras que los del artículo 28 sólo lo están en tiempos de paz.
Expresamente señala al respecto,
“Estas excepciones se establecen no con base en diferencias
radicales entre estos grupos de personas y la mayoría de la población (como
sucede con los grupos mencionados en el artículo 27), sino con base en las
diferencias moderadas que tienen con la mayoría de ciudadanos. Esta situación,
desde la perspectiva del legislador, justifica que se exima totalmente a estos
sujetos de prestar el servicio militar, sino que se les obligue a cumplir tal
obligación en tiempos de guerra, así como a realizar la inscripción ante las
fuerzas armadas y pagar una cuota de compensación militar.
Así, mientras el artículo 27 tienen como objetivo la protección
de diferencias radicales que justifican una exención total de la prestación del
servicio militar, las excepciones que contiene el artículo 28 hacen referencia
a deferencias moderadas que exigen un cumplimiento parcial de la obligación de
prestar el servicio militar. […]”
3.3. En tercer lugar, en el análisis de la omisión
legislativa relativa, la demanda entra a demostrar que no existe un principio
de razón suficiente que justifique la exclusión de la objeción de conciencia.
Al respecto, indica que existen dos argumentos que pueden ser desvirtuados.
3.3.1. El primer argumento consiste en afirmar que para que
exista el derecho a la objeción de conciencia es necesaria su consagración, o
bien como precepto legal o bien como precepto constitucional. La demanda lo
rechaza porque, como ya lo indicó, la objeción de conciencia es una de las
manifestaciones centrales del derecho fundamental a la libertad de conciencia.
Dice al respecto lo siguiente,
“Desde esta perspectiva, resulta lógico considerar que no se
requiere de una consagración legal expresa de la objeción para que ésta exista.
Ella constituye la forma típica del ejercicio de la libertad de conciencia como
derecho fundamental que, como tal, es de aplicación directa e inmediata.
Afirmar lo contrario es vaciar el contenido del núcleo esencial de la liberta
de conciencia. […]”
3.3.2. El segundo argumento que a juicio de la demanda fue empleado
por la Corte Constitucional en el pasado contra la objeción de conciencia
–C-511 de 1994–, es que la naturaleza del deber de prestar el servicio militar
impide que puedan establecerse excepciones con base en consideraciones sobre la
conciencia individual. Al respecto se indica que la
“[…] solución que la Corte da al problema de la objeción de
conciencia en este caso se presenta únicamente a partir de lo que considera la
‘esencia’ del deber de prestar el servicio militar. De esta forma, el Tribunal
deja completamente a un lado las consideraciones sobre el contenido del derecho
fundamental a la libertad de conciencia que deben ser tenidas en cuenta para
resolverlo y, por tanto, pierde de vista que el problema surge como
consecuencia de la tensión que existe entre éste derecho de libertad y el deber
de prestar el servicio militar.”
3.4. El cuarto aspecto que sobre la omisión relativa analiza
la demanda, es la desigualdad negativa para los objetores de conciencia, frente
a quienes están exentos de prestar el servicio militar obligatorio. Para la
demanda, el que los objetores de conciencia sean excluidos del grupo de las
personas con exenciones, genera daños muy graves, a saber, “[…] por un lado la
violación de su derecho fundamental a la libertad de conciencia; por el otro,
la imposición de un conjunto de cargas desproporcionadas, […] ||  […] El daño
injustificado que sufren los objetores al no ser reconocidos como tales, se
evidencia en normas que, como la Ley 48 de 1993 establecen diversas sanciones
para quien se rehúse a cumplir con los diferentes deberes que impone la
obligación de prestar servicio militar.” [Ley 48 de 1993, arts. 36, 37, 41 y
42]. A su parecer, la persona que se opone a cumplir con su obligación militar,
debe soportar injustamente un estado de persecución por parte de las autoridades.
“[…] Al asumir que se trata de alguien que incumple las normas sobre
reclutamiento, antes que un ciudadano que está ejerciendo un derecho
fundamental, les aplican las normas que regulan la situación de remisos. Pues
no hay que perder de vista que ésta es la categoría en la que quedan incluidos
los objetores cuando el ordenamiento jurídico no reconoce su derecho
constitucional. […]”.
3.5. Finalmente, la demanda afirma que la omisión
legislativa relativa que se acusa, implica el incumplimiento de un deber
específico impuesto por el constituyente al legislador. Luego de indicar que de
acuerdo con la sentencia C-1064 de 2001, la omisión legislativa sólo puede
predicarse de un deber que cumpla con las condiciones de ser (i) específico, no
genérico;  (ii) concreto, no indeterminado;  (iii) expreso y (iv) un plazo
determinado; y luego de indicar el contenido normativo del último inciso del
artículo 216 de la Constitución Política,[10] la demanda afirma lo
siguiente,
“En este caso se trata de un mandato que cumple con todas las
características requeridas, atrás anotadas: (i) la obligación constitucional
que recae sobre el legislador es específica, ya que se refiere a un deber que
no se queda en lo general, sino que indica específicamente la materia a
regular,  (ii) es de carácter concreto en cuanto señala claramente qué asuntos
sobre el servicio militar debe regular el legislador, en este caso las
exenciones al mismo;  (iii) es expreso porque se refiere de manera explícita y
directa al legislador para que cumpla tal mandato y, finalmente,  (iv) aún
cuando el precepto constitucional referido no contiene un plazo determinado se
trata de un mandato que fue cumplido por el legislador, sólo que de forma
parcial e incompleta. Este hecho nuevamente evidencia la omisión relativa en la
que incurrió el legislador al regular esta materia. Como se ha venido
argumentando hasta ahora, la libre configuración legislativa tiene como límite
específico la Constitución. De este modo, el legislador debe cumplir sus
mandatos de acuerdo con las normas constitucionales y específicamente con los
derechos fundamentales que, en este caso, resultan inobservados por no haber
regulado lo pertinente sobre la libertad de conciencia en la Ley 48 de 1993.
[…]”
4. Derechos vulnerados
La última sección de la demanda se ocupa de señalar que la
omisión legislativa demostrada conlleva la vulneración de tres derechos
fundamentales, la igualdad, la libertad de conciencia y la libertad de religión
y de cultos.
4.1. La violación al derecho a la igualdad se presenta en
los siguientes términos,
“[…] el legislador, al incluir dentro de las exenciones en todo
tiempo al servicio militar obligatorio a aquellos ciudadanos que por sus
condiciones especiales resultan diferentes radicalmente, debió haber incluido
también, precisando un mecanismo riguroso para su identificación y una gama de
obligaciones sustitutivas para que sirvan a la comunidad, a los objetores de
conciencia. […] Sólo aquellos que, dadas sus particularidades derivadas del
legítimo ejercicio de su conciencia individual, resulten diferentes del resto
de ciudadanos, son quienes requieren de una protección especial por parte del
Estado. […]”
4.2. La violación al derecho a la libertad de conciencia se
presenta en los siguientes términos,
“[…] siempre que el Estado pretenda imponer obligaciones de
hacer, como es el caso del servicio militar, deberá determinar primero los
mecanismos para la protección de la conciencia de las personas. En cada caso
concreto en el que un ciudadano, en ejercicio de su derecho a la objeción de
conciencia, se oponga por razones genuinas de su fuero interno a ejecutar una
determinada obligación, el Estado no sólo deberá escucharlo y respetarlo, sino
también deberá ofrecer actividades sustitutivas que garanticen que el ciudadano
pueda servir a la colectividad sin violentar su libertad de conciencia. […]”
4.3. Por último, la violación al derecho a la libertad de
religión y cultos se presenta en los siguientes términos,
“[…] de la misma forma en que al no incluirse la objeción de
conciencia dentro de las exenciones al servicio militar se vulnera la libertad
de conciencia, se vulnera la libertad de cultos. Mientras el legislador no
reconozca que la obligación de prestar el servicio militar obligatorio puede
ser contraria en algunos casos al fuero interno individual, en este caso al
fuero interno religioso, y que se trata de una obligación sustituible, existirá
una clara vulneración de este derecho por omisión legislativa relativa.”
5. Petición
Con base en los argumentos expuestos, las personas
demandantes solicitan a la Corte Constitucional que declare “[­…] la
exequibilidad condicionada del artículo 27 de la Ley 48 de 1993 por la cual se
reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, en lo concerniente a
las exenciones en todo tiempo para prestar el servicio militar obligatorio”,
advirtiendo que, en caso de que “[…] no [se] considere procedente esta
pretensión, subsidiariamente [solicitan que se] declare la inexequibilidad del
artículo 27 de la Ley 48 de 1993.”
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de la Defensa Nacional
Por medio de apoderada, el Ministerio de Defensa Nacional
participó en el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de
la norma acusada.
1.1. En primer lugar, sostiene que la Corte Constitucional
debería inhibirse de conocer la demanda, por ineptitud sustantiva de la
demanda. Al respecto sostiene,
“[…] la accionante pretende que exista un pronunciamiento sobre
una expresión normativa que no está contemplada en la normatividad demandada,
por lo tanto al pretender un pronunciamiento de control constitucional sobre un
aparte normativo que no existe, hace que se presente ineptitud para que la
Honorable Corte Constitucional se pronuncie al respecto […]
[…]
[…] para la suscrita hay ausencia legislativa en el tema y si
bien la accionante (sic) pretende que la H. Corporación emita
pronunciamiento –sobre un tema no legislado– no es el máximo Tribunal
Constitucional a quien compete declarar una exequibilidad o inexequibilidad
como lo concluye la actora ‘condicionada’, cuando no existe la disposición
consagrada en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, ya consagrado por ende
considero en su lugar que debe inhibirse la Corte Constitucional en el estudio
de este asunto. ”
1.2. En segundo lugar, la intervención del Ministerio
advierte que sobre la cuestión tratada por la demanda la Corte Constitucional
ya se pronunció previamente, por lo cual, en todo caso, la Sala Plena no puede
pronunciarse de fondo en esta oportunidad, por cuanto se trata de una cuestión
sobre la cual ya existe una cosa juzgada constitucional. Dice al respecto la
intervención,
“En caso de hacer un análisis a fondo acerca del asunto debatido
propongo igualmente la excepción constitucional de: Cosa Juzgada
Constitucional, sobre la exención para prestar servicio militar obligatorio
para los objetores de conciencia, fue un tema tratado por la Corte
Constitucional en sentencia C-058 de 1994. Igualmente sobre los otros temas que
pretende la accionante se de debate por parte de la máxima Corporación obran ya
pronunciamientos establecidos en el tema de la objeción de conciencia y de la
omisión legislativa, igualmente del tema del presentación del servicio militar
obligatorio consagrado en sentencias C-511 de 1994 y C-740 de 2001 […]”
1.3. Finalmente, la intervención señala que en el régimen
legal actual no existe la objeción de conciencia, por lo que no se puede
autorizar a los ciudadanos a que no atiendan este deber social con base en
dicha figura. A su juicio, la diferencia de trato no se justificaría. Al
respecto se señala,
“Existe una clara obligatoriedad de prestar el servicio militar
obligatorio que deviene del artículo 216 de la Carta Política, cuando dispone
que como regla general, todos los colombianos están obligados a tomar las armas
cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia
nacional y las instituciones públicas.
[…]
Resulta indudable que, a menos que se configure una de las
causales legales de exención, la prestación del servicio militar corresponde a
un deber ineludible de la persona, […]
[…]
Por ello los artículos 13, 18 y 19 no se transgreden pues el
derecho a la igualdad se predica en circunstancias similares, y los objetores
de conciencia no se puede establecer como un grupo con diferencia cultural o
que materialmente estén limitados para que en virtud al principio de
solidaridad cumplan con este deber constitucional; el derecho de libertad de
conciencia se delimita en un Estado Social de Derecho, cuando hay unas
obligaciones con la Sociedad, inmersas en la misma Carta Fundamental y de la
libertad de cultos, no se puede predicar de manera genera que se vulnere por
prestar el Servicio Militar, cuando ellos es un simple supuesto de los
demandantes.”
2. Facultad de Derecho, Universidad EAFIT
Varios profesores de la Facultad de Derecho de la
Universidad EAFIT[11] participaron en el presente
proceso, para coadyuvar la demanda, e ‘impugnar’ la constitucionalidad del
artículo 27 de la Ley 48 de 1993.
2.1. En primer lugar, consideran que la omisión de regular
la objeción de conciencia al servicio militar constituye una vulneración del
derecho fundamental a la libertad de conciencia que torna inconstitucional, por
omisión, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993. Luego de hacer un análisis con
relación a la definición del contenido de un derecho fundamental, la
intervención sostiene,
“[…] la imposición del deber de prestar el servicio militar sin
establecer excepción alguna para quienes tengan motivos de conciencia que les
impidan el cumplimiento de dicha obligación, puede considerarse como una medida
orientada al logro de un fin legítimo, cual es la defensa del orden
constitucional, expresamente prevista en el artículo 216 de la Constitución
como un deber a cargo de todos los ciudadanos. Puede incluso admitirse que
constituye un medio idóneo para el logro de dicha finalidad, ya que permite
contar con un  número de conscriptos mayor del que existiría si se
establecieran exenciones por motivos de conciencia, aun cuando quepan dudas
razonables sobre la aptitud para el servicio de personas cuyas convicciones
religiosas, morales o ideológicas les impiden cumplir con los deberes que
impone la pertenencia a un cuerpo armado.
Pero lo que en modo alguno puede admitirse es que constituya una
medida necesaria para alcanzar dicha finalidad. Ello por cuanto existen
alternativas que, sin lesionar la libertad de conciencia de los objetores,
permiten realizar, incluso de un modo más efectivo, los objetivos
constitucionales que persigue la medida. La defensa del orden constitucional y,
más específicamente, de la paz, no se realiza sólo por conducto de los
ejércitos, sino a través del cumplimiento de otras formas de servicio social
que no requieren de los ciudadanos la pertenencia a un cuerpo armado. El
reconocimiento de la objeción de conciencia al servicio militar en muchos
sistemas jurídicos, acompañada de mecanismos de prestación sustitutoria
dirigidos a armonizar el deber ciudadano de contribuir a la defensa del orden
constitucional con el derecho a la libertad de conciencia, sin que esto haya
debilitado en modo alguno los medios de defensa de los países que han optado
por este tipo de regulación, constituye una prueba fehaciente del carácter
innecesario de la medida enjuiciada.[12] Al no superar el
requisito de la necesidad, no ha lugar a examinar la proporcionalidad en
sentido estricto de la medida.”
2.2. En segundo lugar, la intervención sostiene que la
omisión legislativa que se enjuicia constituye una omisión relativa,
susceptible, por tanto, de ser sometida a control constitucional de acuerdo con
la doctrina establecida por la Corte Constitucional. Expresamente se afirma,
“La exclusión de la objeción de conciencia como uno de los
supuestos de exoneración de la obligación de prestar servicio militar no cuenta
con una razón suficiente que la justifique. Como ya se explicó […] la
justificación de una medida que afecte el contenido inicialmente protegido por
un derecho fundamental debe acreditar que con ella se persigue un fin legítimo,
es idónea para contribuir a alcanzarlo, es necesaria y existe proporcionalidad
entre los beneficios que con ella se obtienen y los sacrificios que ella genera
para el derecho fundamental. Al aplicar este test se concluyó que la omisión de
incluir la objeción de conciencia dentro de las causales de exención al
servicio militar constituye una afectación innecesaria del derecho fundamental
a la libertad de conciencia, por cuanto el cumplimiento de los fines que se
persiguen con el establecimiento de la obligación de prestar servicio militar
bien puede lograrse estableciendo modalidades de prestación social
sustitutoria, que permitan conciliar la defensa del orden constitucional con la
garantía de la libertad de conciencia para los objetivos.
Esta omisión genera una desigualdad negativa para los objetores
de conciencia al servicio militar, en relación con los grupos de personas a
quienes el legislador ha exonerado de cumplir con dicha prestación. Como bien
señalan los demandantes, a los objetores se les vulnera de manera injustificada
su derecho fundamental a la libertad de conciencia […]
Finalmente, esta omisión constituye el incumplimiento de un deber
específico impuesto por el constituyente al legislador. Deber que impone de
manera inequívoca el artículo 216, cuando ordena al legislador determinar las
condiciones que en todo tiempo exime del servicio militar y, a la vez, en el
artículo 18 de la Constitución, donde se prohíbe al legislador (y demás poderes
públicos o privados) imponer a las personas obligaciones contrarios a los
dictados de su conciencia. […].”
2.3. Finalmente, se considera que la interpretación
sostenida por la Corte Constitucional sobre la objeción de conciencia al
servicio militar obligatorio también ha propiciado una violación de los
derechos fundamentales a la igualdad y a la libertad de conciencia que, a su
parecer, debe ser subsanada por la Corte. La intervención advierte que si fuera
cierto que la libertad de conciencia no contemplará la objeción de conciencia,
éste derecho “quedaría reducido a un derecho oponible sólo ante particulares,
lo que desvirtúa la razón de ser de los derechos fundamentales que son, ante
todo, derechos que tienen como sujetos obligados a los poderes públicos.” Adicionalmente,
esta posición jurisprudencial contraviene los nuevos desarrollos que al
respecto se han dado. Dice al respecto,
“[…] en muchas otras sentencias referidas a escenarios ajenos al
servicio militar, la Corte ha acogido una interpretación del todo distinta, que
la ha llevado a entender que la objeción de conciencia y de cultos. Tal es el
caso de las sentencias T-537 de 1993 (objeción a la práctica del juramento
requerido para presentar denuncias); T-588 de 1998 (objeción a la realización
de bailes escolares contrarios a las creencias religiosas de los educandos,
impuestos por un profesor de educación física); T-982 de 2001 y T-026 de 2005
(objeción a realizar actividades laborales y académicas durante el sabath);
C-355 de 2006 y T-209 de 2008 (derechos de los profesionales de la salud a
plantear objeción de conciencia frente al aborto).”
2.4. Concluye entonces la intervención, solicitando a la
Corte Constitucional que armonice su interpretación sobre la objeción de
conciencia con el resto de su jurisprudencia. Para ello, se solicita “[…]
declarar la exequibilidad condicionada del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, en
el sentido de que dicha norma sólo es constitucional a condición de que se
entienda que ella incorpora la objeción de conciencia como modalidad que exime
en todo tiempo de la prestación del servicio militar obligatorio. En caso de no
acogerse esta pretensión, de manera subsidiaria solicitamos declarar la
inexequibilidad del artículo 27 de la Ley 48 de 1993.”
3.  Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad;
DeJusticia
El Director del Centro DeJusticia, Rodrigo Uprimny Yepes, y
dos investigadoras del mismo, Diana Esther Guzmán Rodríguez y Carolina Bernal
Uribe, participaron en el proceso de la referencia para coadyuvar la solicitud
de la demanda. Afirman compartir las tesis esenciales de los demandantes, tanto
desde el punto de vista procesal como sobre el fondo del asunto. Consideran que
procede una rectificación jurisprudencial en esta materia, la cual debe
conducir a declarar que la norma demandada está afectada por una omisión
legislativa relativa por no haber previsto la objeción de conciencia como una
causal de exclusión permanente para prestar el servicio militar.
3.1. Con relación a la inexistencia de cosa juzgada y
procedencia de un pronunciamiento de fondo, la intervención señala que a los
argumentos válidos de la demanda, quiere agregar uno, a saber: “para que en
este caso operara la cosa juzgada, ya sea formal o material, sería necesario
que la Corte hubiera estudiado una demanda dirigida contra la totalidad del
artículo 27 de la Ley 48 de 1993 por incurrir en una omisión legislativa
relativa por no haber previsto la objeción de conciencia como una causal de
exclusión permanente para prestar el servicio militar, y que en esa sentencia
esta Corporación hubiera examinado esa disposición por dicho cargo y hubiera no
sólo concluido que el cargo no estaba llamado a prosperar sino que la totalidad
de ese artículo era exequible frente a esa acusación.” Para la intervención
ello no ha ocurrido. Al respecto, señala,
“[…] un estudio sistemático de la jurisprudencia constitucional
sobre el tema muestra que aunque la Corte ha examinado el problema de la
objeción de la conciencia al servicio militar en diversas ocasiones (en
especial en las sentencia T-409 de 1992, C-511 de 1994 y C-740 de 2001), y que
hay también varias decisiones de esta Corporación que han recaído sobre la Ley
48 de 1993 (en especial las sentencias C-058 de 1994, C-406 de 1994, C-511 de
1994, C-561 de 1995, C-022 de 1996, C-394 de 1996, C-370 de 1996, C-478 de
1999, C-1410 de 2000, C-740 de 2001, C-621 de 2007 y C-755 de 2008), lo cierto
es que no hay ninguna sentencia que haya analizado la totalidad del artículo 27
de la Ley 48 de 1993, que es sin lugar a dudas la norma relevante en este tema,
y que menos aún lo ha hecho por cargo de una posible omisión legislativa
relativa por no haber incorporado esa norma  la objeción de conciencia como
causal de exclusión del deber de prestar el servicio militar. En efecto, la
única decisión específica sobre ese artículo es la sentencia C-058 de 1994,
pero ella se refirió exclusivamente al literal (b) y analizó otro tema, como
era la legitimidad de la exclusión de dicho deber de los indígenas, para que se
mantuvieran en su territorio y conservan su identidad étnica.”
Por otra parte, advierte la intervención que desde el punto
de vista técnico puede argumentarse que la demanda no debió ser dirigida
exclusivamente contra el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 sino contra la
totalidad del Título III de esa ley que se refiere de manera general a todas
las exenciones y aplazamientos al servicio militar, o incluso contra la
totalidad de la Ley.” Dice al respecto,
“[…] La tesis sería la siguiente: podría considerarse que la
omisión relativa no se predica únicamente del citado y demandado artículo 27,
sino del Título III de la Ley 48 de 1993 o de la propia ley en su integridad,
puesto que el Congreso hubiera podido regular en otro aparte de la ley, o al
menos en otro aparte de ese Título III, la exclusión del deber de prestar el
servicio militar por razones de objeción de conciencia. […]
[…] si la Corte llega a esa […] conclusión, no por ello debe
inhibirse de pronunciarse de fondo por una supuesta ineptitud de la demanda
sino que debe recurrir a la figura de la unidad normativa del artículo 6° del
Decreto 2067 de 1991 y pronunciarse sobre la totalidad de las normas que
incurrieron en la omisión legislativa relativa.”
3.2. En segundo lugar, la intervención señala el indebido
uso del criterio histórico hecho por parte de ciertos precedentes, con relación
a la interpretación de la objeción de conciencia contemplada en el artículo 18
de la Constitución. Señala la demanda que:
“[…] la Corte ha considerado que esa objeción de conciencia al
servicio militar no existe como derecho constitucional específico en Colombia,
para lo cual utiliza una suerte de interpretación histórica. El argumento
esencial es que la propuesta de consagrar la objeción de conciencia al servicio
militar fue presentada en la Asamblea Nacional Constituyente, pero no fue
aprobada, no siendo entonces inconstitucional que la ley no la prevea como una
de las causas exonerativas del servicio militar. Esta tesis fue expuesta en la
sentencia T-409 de 1992, y reiterada en algunas decisiones ulteriores, […]”
Para la intervención, el criterio histórico no fue empleado
adecuadamente por la jurisprudencia [T-409 de 1992], por cuanto no es posible
concluir que la Asamblea Nacional Constituyen decidió no contemplar la objeción
de conciencia dentro del  ordenamiento, únicamente por el hecho de haber
rechazado una propuesta que en tal sentido presentara el constituyente Fernando
Carrillo. Los intervinientes sostienen que “[…] el llamado criterio histórico
tiene a nivel de la interpretación jurídica un alcance limitado, no sólo porque
se corre el riesgo de petrificar el significado de la Constitución, y menos aún
precisar las razones por las cuales una propuesta de reforma no fue aprobada.
[…]”. También recuerdan que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que “[…]
no se deben extraer conclusiones indebidas del examen de los debates
constituyentes y que debe entonces predominar una interpretación sistemática y
finalista del texto constitucional, tal y como éste fue aprobado, y no recurrir
a hipotéticas intenciones de la Asamblea Constituyente. […]”  A su juicio, la
no aprobación de la propuesta del Constituyente Carrillo es un hecho muy
ambiguo. Algunas sentencias de la Corte han derivado de esa decisión una
negativa a reconocer la objeción de conciencia al servicio militar como una
especie del derecho general a la objeción de conciencia. Pero eso no es nada
claro, sostienen, “[…] pues también es posible que muchos delegatarios hubieran
concluido que la consagración  expresa de la objeción de conciencia al servicio
militar era inútil y antitécnica, en la medida en que el artículo 18 preveía un
derecho general a la objeción de conciencia, que naturalmente incluía, como una
de sus especies, la objeción de conciencia al servicio militar.” Dice al
respecto la intervención,
“[…] Así lo entendió, en su recuento de los debates
constituyentes, el entonces Consejero Presidencial para el desarrollo de la
Constitución y posterior magistrado de la Corte, Manuel José Cepeda Espinosa.
Según este autor:
‘Sin duda, el tema más
controvertido en relación con este derecho es el de la objeción de conciencia
en sus diferentes modalidades, de objeción a prestación del servicio militar,
objeción al porte de armas, objeción a pertenecer a una institución armada y
objeción a quedar bajo las órdenes de una autoridad pública. Este tema fue
objeto de debate en la Asamblea Constituyente, después de estudiar varias
alternativas, pero se prefirió dejar a los principios generales la
resolución de este punto. De esta manera se siguió la tendencia general de las
Constituciones modernas, de las cuales solamente la alemana, la brasilera,
la española y la portuguesa se refieren expresamente al tema.’[13]
(negrillas no originales)
Esa ambigüedad del significado de la no aprobación explícita de
la objeción de conciencia al servicio militar es aún más clara –si se nos
permite esa expresión paradójica–, si se recapitula el desarrollo de los
debates constituyentes al respecto. En efecto, la Asamblea Constituyente tocó
el tema de la objeción de conciencia en varios lugares (comisiones I y III,
comisión codificadora, comisión de estilo) y momentos. En particular, en la
sesión plenaria del martes 18 de junio de 1991 se aprobó en primer debate, el
servicio social, civil o ecológico para los colombianos que no presten el
servicio militar y la objeción de conciencia para el uso y porte de armas con
una votación de 45 votos afirmativos, 3 negativos y cinco abstenciones (Gaceta
Constitucional N° 139, p.4), lo cual muestra un amplio apoyo de los
delegatarios a la idea de la objeción de conciencia al servicio militar para
aquellas personas que tenían profundas convicciones contra el uso y porte de
armas.
En efecto, el numeral 10 del artículo sobre los deberes de la
persona y del ciudadano (actualmente art. 95 de la CP) aprobado en primer
debate establecía: ‘10. Los colombianos que no presten el servicio militar
estarán obligados a uno social, civil o ecológico en los términos que señale la
ley. Se aceptará la objeción de conciencia al uso y porte de armas.’ Esta
propuesta aditiva fue aprobada junto con los demás deberes de la persona y el
ciudadano luego de que otra propuesta aditiva mucho más amplia sobre objeción
de conciencia al servicio militar fuera derrotada con una votación de 21 votos
afirmativos, 46 negativos y 3 abstenciones. Nótese entonces que hubo rechazo
relativo a la objeción general al servicio militar, pero aceptación masiva de
esa objeción sí se fundaba en una objeción al porte y uso de armas.
Luego, en la sesión plenaria del sábado 29 de junio de 1991 se
aprobó en segundo debate el artículo sobre los deberes de la persona y el
ciudadano, pero sólo en sus primeros nueve numerales, ya que por decisión de la
comisión codificadora el numeral 10 de dicho artículo referente al servicio,
civil o ecológico y a la objeción de conciencia para el uso y porte de armas
fue trasladado al capítulo sobre Fuerza Pública. Al respecto, se dejó
constancia en las actas de la sesión plenaria por parte del constituyente
Ramírez Ocampo: ‘El numeral décimo efectivamente fue trasladado al tema de la
fuerza pública, que es, en opinión de la Codificadora, en donde debería estar;
de tal manera que no creo que desapareciera el numeral décimo en el caso de que
no fuese incluido aquí.’ (Gaceta Constitucional N° 142, p. 19).
Luego de anunciarse el resultado de la votación, el presidente de
la Asamblea, Horacio Serpa Uribe, manifestó: ‘Con la aclaración de que los
temas que no están aquí contemplados y sí aparecen en la propuesta del primer
debate no han sido eliminados, sino remitidos a otros lugares de la
Constitución.’  (Gaceta Constitucional N° 142, p. 20). […] Finalmente, en la
sesión plenaria del lunes 1° de julio de 1991 se adoptó el artículo sobre
fuerza pública tal y como fue aprobado en primer debate, como sucedió con la
mayoría de las normas sobre la fuerza pública. Por eso no se adoptó el artículo
propuesto por la comisión codificadora que adicionaba al artículo sobre fuerza
pública el numeral 10 del artículo sobre deberes de la persona y el ciudadano
referente al servicio militar y la objeción de conciencia al porte y uso de
armas pero sin que eso significara que se rechazaba sino que se aprobaban las
normas provenientes del primer debate (Consejería Presidencial para el
Desarrollo de la Constitución. Asamblea Nacional Constituyente. Sesión plenaria
julio 1.)
Este recuento muestra que la no aprobación explícita por la
Asamblea Constituyente de la objeción de conciencia al servicio militar fue un
hecho muy ambiguo, del cual no puede desprenderse una voluntad inequívoca de
rechazar para los ciudadanos esa posibilidad, no sólo porque se aprobó un
contenido generoso de la objeción de conciencia en general sino, además, por
cuanto masivamente la plenaria había aprobado la posibilidad de no prestación
del servicio militar por objeción al porte y uso de armas. En esas condiciones,
de un hecho cuyo significado es claramente ambiguo –como fue la no aprobación
explícita de la objeción de conciencia al servicio militar– no se puede
derivar, en forma autónoma, un contenido normativo específico, que contradice
el tenor literal del artículo 18 constitucional sobre libertad de conciencia
–ese sí inequívocamente aprobado por la Asamblea– y que establece claramente
que nadie puede ser obligado a actuar contra su conciencia, por lo cual es
claro, conforme a ese tenor literal, que si una persona considera que viola sus
convicciones más íntimas la prestación del servicio militar, que incluye el uso
de armas, entonces esa persona no puede ser reforzada a prestar dicho servicio,
pues sería obligarla a actuar contra sus convicciones.”
Para la intervención, por tanto, una lectura del artículo
constitucional sobre la libertad de conciencia, que además de textual e
históricamente, considere la norma desde un punto de vista sistemático, un
punto de vista teleológico y, por último, a la luz del bloque de
constitucionalidad, tiene que concluir forzosamente que dicha norma sí
contempla la objeción de conciencia al servicio militar. Para comprender la
libertad de conciencia sistemáticamente, se hace referencia a los artículos 1°,
7, 8, 13 y 16 de la Constitución, indicando que este marco normativo es
‘profundamente pluralista y respetuos[o] de la autonomía personal y la dignidad
humana’.  Desde un punto finalista, se afirma que “[­…] en la mayor parte de
los ordenamientos jurídicos, uno de los propósitos esenciales del
reconocimiento de la libertad y de la objeción de conciencia es precisamente
permitir la objeción al servicio militar, pues dicho servicio, por su uso de
armas y por su carácter de institución total, es uno de los deberes sociales
que potencialmente más afecta las convicciones esenciales de las personas. En
ese orden de ideas, una interpretación del alcance del artículo 18 de la Carta
sobre la libertad de conciencia que excluya la posibilidad de objeción de
conciencia, […] mutila el propósito mismo del reconocimiento de la libertad de
conciencia hecha por el constituyente en el artículo 18 superior.”
3.3. Para los representantes de DeJusticia existe una
colisión entre el derecho a la objeción de conciencia y el deber de prestar el
servicio militar que ha de resolverse a favor del derecho. Dicen al respecto,
“La tensión se plantea entonces, como bien lo señalaron los
magistrados Cifuentes, Gaviria y Martínez en su salvamento de voto a la
sentencia C-511 de 1994, entre un derecho fundamental de carácter
incondicionado que consiste en no poder ser obligado a actuar en contra de la
conciencia, y un deber sujeto a excepciones puesto que la ley debe precisar las
situaciones que eximen del deber de prestar el servicio militar. En concreto,
mientras que del artículo 18 de la Constitución se deriva el derecho de la
persona a negarse a prestar el servicio militar cuando considere que esto va en
contra de su conciencia, del artículo 216 se deriva la obligación de que el
Legislador regule las condiciones que eximen de la prestación del servicio
militar. […]
Para resolver esta tensión resulta relevante tomar en
consideración, en un primer momento, la estructura del derecho y de la
obligación, pues de ésta se derivan consecuencias importantes para su
armonización constitucional. En primer lugar, el derecho a no ser obligado en
contra de la conciencia, es decir, el derecho a objetar con base en la
conciencia, como se ha señalado, constituye un derecho fundamental que no tiene
limitaciones expresas. En esa medida, aunque como todo derecho constitucional
su ejercicio tiene límites que se derivan del ejercicio de otros derechos, su
cumplimiento no está sometido a ninguna excepción expresamente consagrada en el
ordenamiento constitucional colombiano. En segundo lugar, la estructura
normativa del deber de prestar el servicio militar se caracteriza por
incorporar excepciones a su cumplimiento. En esa medida, constituiría un deber
constitucional de carácter relativo.
[…] Esto permitiría identificar que el deber no podía operar como
una excepción al derecho, pues la Constitución Política no lo consagra de esa
forma, es decir, porque la Constitución Política. Por el contrario, resultaría
más adecuado entender el derecho a objetar como una excepción a la obligación
de prestar el servicio militar, en la medida en que la estructura normativa de
éste último admite excepciones, y por tanto, el derecho puede operar como una
de dichas excepciones. […]
El resultado sería entonces el reconocimiento de que, de acuerdo
con la estructura normativa y el tenor literal de los mandatos constitucionales
en tensión, una persona puede negarse a prestar el servicio militar cuando
considere que el cumplimiento de este deber implica actuar en contra de su
conciencia […]”
3.4. En cuarto lugar, la intervención sostiene que incluso
si no se acepta el anterior argumento y se cree que es preciso hacer una
ponderación[14] frente a la colisión
entre el derecho a ser objetor de conciencia y el deber de prestar el servicio
militar obligatorio, se llega a la misma conclusión. Sostiene al respecto,
“En el presente caso las medidas que se derivan de la aplicación
de los principios en tensión persiguen fines constitucionalmente legítimos. Por
una parte, el derecho a objetar la prestación del servicio militar por
consistir una forma de ir en contra de la conciencia, pretende proteger el
derecho fundamental a que se respete y garantice la libertad de conciencia de
todas las personas, es decir, a que pueda comportarse de forma coherente con
sus convicciones más personales en todo momento. Además, esta posibilidad y
protección que ofrece el ordenamiento constitucional está estrechamente
relacionada con otros derechos fundamentales como el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana (CP arts. 1 y 16). Por otra parte, el deber
de prestar el servicio tiene en general dos objetivos esenciales, como lo
muestra al respecto el debate en el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas en el caso Yeo-Bum Yomm yMyung-Jin Choi contra Corea del 23 de enero de
2007, que son: (i) contribuir a la seguridad y defensa, y lograr (ii) una mayor
cohesión social, en la medida en que el servicio militar aparece (o debería
aparecer, pues en nuestros países sigue siendo profundamente discriminatorio)
como un mecanismo igualitario de integración democrática, pues todas las
personas deben compartir igualitariamente los rigores de la vida militar. Sin
embargo, el cumplimiento de la obligación militar puede constituir una
limitación directa del derecho a no ser obligado a actuar en contra de su
conciencia, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Política, pues para
algunas personas tomar las armas y ejecutar de manera continua los actos que
resultan propios de la actividad militar, constituyen hechos que atentan de
manera permanente con sus convicciones más profundas.
De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que la objeción de
conciencia en relación con el servicio militar obligatorio, que sería una
restricción al deber de prestar el servicio militar, constituye una medida no
sólo adecuada sino estrictamente necesaria para asegurar el respeto y garantía
plenos de la libertad de conciencia, pues constituye la única vía por medio de
la cual se puede asegurar que una persona que tiene convicciones profundas en
contra de las actividades militares no deba actuar en contra de su conciencia y
de esta forma, pueda actuar de manera coherente con sus más profundas
convicciones personales. Es imposible pensar en una forma distinta de amparar
la libertad de conciencia en estos casos, que no sea reconocer a los objetores
al servicio militar la posibilidad de abstenerse de entrar en filas y prestar
servicios sociales sustitutos. Por consiguiente, la restricción del deber de
prestar el servicio militar debido al reconocimiento de la objeción de
conciencia representa una medida adecuada y necesaria para alcanzar un
propósito constitucional imperioso, como es proteger la libertad de conciencia.
En contraste, el servicio militar obligatorio puede ser una
medida adecuada e importante para mantener o alcanzar la seguridad nacional en
algunos momentos y bajo ciertas circunstancias, y ha jugado en ciertos países
democráticos una función importante en la integración ciudadana, que favorece
la cohesión social. Sin embargo, la imposición del servicio militar a los
objetores de conciencia o de su penalización por no cumplir tal servicio
militar a los objetores de conciencia o su penalización por no cumplir tal
servicio no aparece como un instrumento necesario para alcanzar eso mismos
propósitos constitucionales, por cuanto el Estado puede desarrollar medidas
distintas. Por ejemplo, podría crear una fuerza pública profesionalizada,
conformada  a partir de las personas que están dispuestas a tomar las armas
para proteger los intereses nacionales. Y en todo caso, la aceptación de la
objeción de conciencia al servicio militar, puesto que la experiencia comparada
muestra que en aquellas sociedades que han admitido la objeción de conciencia,
sólo un cierto número de personas recurren a esa figura. La gran mayoría acepta
participar en el servicio militar, con lo cual se logra en la práctica una
armonización entre el respeto de la libertad de conciencia y el mantenimiento
del reclutamiento universal como principio general. Finalmente, los propósitos
de equidad y cohesión social se pueden lograr como lo muestra la experiencia
comparada, imponiendo a los objetores de conciencia un servicio social
sustituto, que sea igualmente riguroso y exigente que el servicio militar, a
fin de evitar que algunas personas invoquen oportunistamente la objeción de
conciencia para eludir sus deberes militares.
Las anteriores consideraciones ya serían suficientes para que la
ponderación opere a favor de la objeción de conciencia al servicio militar,
pues la interpretación que reconoce dicha objeción pasa lo tres primeros pasos
del test de proporcionalidad, […]
[…­ Por último es necesario analizar la proporcionalidad en
sentido estricto;] podría afirmarse que la afectación de la libertad de
conciencia con la prestación del servicio militar obligatorio para aquellas
personas que tienen convicciones profundas contra las armas y la institución
castrense es intensa, por la misma naturaleza de la institución militar. En
efecto, las fuerzas armadas, como lo indicamos anteriormente, tienen dos
características que explican por qué algunas personas tienen profundas
objeciones a participar en ellas. De un lado, la institución militar está
íntimamente ligada al uso de armas y a la posibilidad de matar, lo cual
contradice profundamente la visión filosófica o religiosa de ciertas personas.
De otro lado, las Fuerzas Militares constituyen una institución en la que, una
vez que un conscripto hace parte de ella, la vida de la persona se ve
absolutamente afectada, produciéndose una especie de captura de la vida
cotidiana. Como ya lo indicamos, autores como Ervin Goffman catalogan al
ejército dentro de la categoría de institución total, por tratarse  de una
institución que pretende regular y mantener el control sobre prácticamente
todos los aspectos de la vida de la persona. Por ejemplo, todos los horarios de
la persona son definidos por la institución, a partir de las necesidades del
servicio que ésta tenga, las actividades que debe realizar la persona todos los
días son también definidas desde directrices específicas que debe acatar la
persona y las órdenes constituyen el elemento fundamental en la forma como se
relaciona la persona con su entorno. En este tipo de instituciones, el espacio
para la individualidad es limitado, pues se regulan prácticamente todos los
aspectos de la vida, y por tanto, la capacidad de decisión y de preservación de
las creencias y de la conciencia es limitada. Incluso, en la institución
militar opera, dentro de ciertos límites, el principio de obediencia debida que
hace que si un soldado recibe una orden de su superior jerárquico, que pueda
afectar sus principios éticos, no podría en principio negarse a cumplirla. Por
ello, como dice Otto Mayer, la obligación de prestar el servicio militar se
distingue de las demás obligaciones constitucionales, como la obligación de
pagar impuestos o el deber de colaborar con la justicia, ‘por la fuerza
particular mediante la cual el Estado se adueña de la persona’.[15]
”
Para la intervención, por tanto, mientras que la afectación
de la libertad de conciencia es intensa, si el objetor de conciencia se rehúsa
a prestar el servicio militar obligatorio, la afectación del Estado es leve,
“[…] como lo muestra no sólo que los mismos propósitos que persigue el servicio
militar pueden ser alcanzados por otros medios, sino el hecho mismo de que en
Colombia no todas las personas que resulten aptas para prestar el servicio
militar obligatorio son finalmente aceptadas en el ejército, pues éste
selecciona el número de personas que requiere para el cumplimiento de sus
funciones, que son muchas menos de todas aquellas que deben solucionar su
situación militar.”
3.5. Por último, la intervención concluye que sí existe una
omisión legislativa que obliga a condicionar la norma acusada. Partiendo de la
base de haber demostrado que la Constitución de Colombia sí contempla una
objeción de conciencia al servicio militar, concluye que la ley, al regular las
exenciones al servicio militar, “[…] no podía dejar de incorporar y regular
dicha objeción como una de las condiciones que eximen de prestar dicho servicio
militar. Obviamente, y por razones de igualdad y de cohesión social […], debe
la ley prever un servicio social sustituto, para los objetores de conciencia,
con el fin de mantener la igualdad entre quienes efectivamente prestan el
servicio militar y entre quienes no lo hacen por razones de convicción.”
Concluye la intervención, al respecto, en los siguientes términos,
“Por consiguiente, al no haberlo hecho, la norma demandada –o si la
Corte considera necesario realizar la unidad normativa, el Título III de la Ley
48 de 1993 o la ley en su totalidad­– incurrieron en una omisión legislativa
relativa, que debe ser declarada y solucionada por la Corte. En efecto, […]
pues la demanda  (i) recae sobre una disposición concreta, que es el artículo
27 de la Ley 48 de 1993 (o la totalidad de esa ley o de su título III, si la
Corte encuentra indispensable realizar la unidad normativa); dicha (ii)
disposición reguló en forma constitucionalmente defectuosa el tema, pues no
incorporó, como debía hacerlo, la objeción de conciencia como una de las
situaciones que debían hacerlo, la objeción de prestar el servicio militar,
estando obviamente dichas personas obligadas a un servicio social sustituto. En
ninguna parte (iii) aparece una justificación o un principio de razón
suficiente que sustente constitucionalmente esa exclusión. Esa omisión  (v)
vulnera además gravemente la libertad de conciencia prevista en el artículo 18
de la Carta.”
DeJusticia solicita a la Corte que mediante una sentencia
integradora, incorpore de manera inmediata la objeción de conciencia como una
de las causales que eximen de prestar el servicio militar, puesto que la
libertad de conciencia es un derecho de aplicación inmediata, por lo que no
requiere regulación legislativa para poder ser invocado. “Sin embargo, por
razones de igualdad y cohesión social, es necesario que la Corte exhorte al
Congreso para que regule en un tiempo razonable la naturaleza y modalidad de
los servicios sustitutos que deben prestar los objetores de conciencia.”
4. Comisión Colombiana de Juristas
El director de la Comisión colombiana de Juristas, Gustavo
Gallón Giraldo, y tres más de sus miembros,[16] participaron en el
debate de la referencia para apoyar en su integridad la acción de
constitucionalidad.
La intervención hace énfasis, en particular, en dos
argumentos. Por una parte, la creciente tendencia en el derecho internacional y
comparado a reconocer el derecho a la objeción de conciencia –el cual se deriva
del  derecho a la libertad de conciencia– , y por otra parte, que negar el
derecho a la objeción de conciencia, por el mantenimiento del legítimo deber de
prestar el  servicio a la nación, no es una medida necesaria ni proporcionada
para garantizar este fin, teniendo en cuenta que el objetivo se cumple con
otros medios alternativos (el servicio alternativo) y que existe prueba
empírica suficiente que demuestra que el derecho a la objeción de conciencia es
compatible con la existencia y funcionamiento de las fuerzas militares.
4.1. En primer término, con relación al reconocimiento del
derecho a la objeción de conciencia en el derecho internacional de los derechos
humanos, la intervención de la Comisión describe y analiza los diversos
pronunciamientos de los órganos de monitoreo de derechos humanos del sistema de
Naciones Unidas sobre el tema. A su parecer, el reconocimiento del derecho a la
objeción de conciencia ha sido desarrollado de forma consistente y clara por
varios de estos órganos de monitoreo, en particular por la antigua Comisión de
Derechos Humanos y por el Comité de Derechos Humanos. Al respecto señala,
“En su resolución 33/165 del 20 de diciembre de 1978, la Asamblea
General de las Naciones Unidas reconoció el derecho de todas personas de
negarse a prestar servicios en las fuerzas militares o policiales utilizadas
para imponer el apartheid.[17]
Posteriormente, el 10 de marzo de 1989, la Comisión de Derechos
Humanos de la misma organización amplió ese reconocimiento, y estableció que “la
objeción de conciencia al servicio militar debe ser considerada como un
ejercicio legítimo del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.[18] La misma
resolución también enfatizó que los Estados partes deben introducir formas de
servicio alternativo compatibles con las razones por las cuales sus ciudadanos
objeten conciencia.[19]
El llamamiento a los Estados partes hecho en esta resolución fue repetido en
las resoluciones 1989/59 del 8 de marzo de 1989, 1993/84 del 10 de marzo de
1993, y 1995/83 del 8 de marzo de 1995, las cuales también hicieron énfasis en
que los Estados no deben encarcelar a los objetores de conciencia al servicio
militar[20].
La resolución 1998/77 del 22 de abril de 1998, enfatizó la procedencia y el
alcance del derecho presentados en las resoluciones anteriores, también
afirmando que “los Estados, en su legislación y en su práctica, no deben
discriminar contra los objetores de conciencia en lo referente a sus
condiciones de servicio o a cualesquiera derechos económicos, sociales, culturales,
civiles y políticos”[21].
Esta resolución fue afirmada por las resoluciones 2000/34 del 20 de abril de
2000, 2002/45 del 23 de abril de 2002 y 2004/35 del 19 de abril de 2004[22].
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas adoptó la Observación General No. 22 en 1993, en la cual afirmó que el
derecho a la objeción de conciencia se deriva del artículo 18 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que debe ser reconocido sin
discriminación por la razón o creencia en la cual se base la objeción.  El
párrafo 11 de dicha Observación afirma que “el Comité cree que ese derecho
puede derivarse del artículo 18, en la medida en que la obligación de utilizar
la fuerza mortífera puede entrar en grave conflicto con la libertad de
conciencia y el derecho a manifestar y expresar creencias religiosas u otras
creencias”[23].
En el importante dictamen de Yeo-Bum Yoon y Myung-Jin Choi v. Corea en
2007, el Comité de Derechos Humanos reafirmó su posición de reconocer el
derecho de una persona de no actuar contra sus creencias – en ese caso de
prestar el servicio militar obligatorio, que sería contra las creencias
religiosas – que está consagrado en el artículo 18 del Pacto.[24]”
En este apartado, la intervención también hace referencia al
reconocimiento de este derecho por parte de los Relatores Especiales sobre la
libertad de religión o de creencias y sobre la promoción y protección del
derecho a la libertad de opinión y de expresión,[25]
y a la mención específica que de Colombia hizo el Comité de Derechos Humanos en
sus Observaciones Finales en 2004.[26] También hace alusión  al
reconocimiento que de este derecho se ha hecho en el sistema europeo.[27]
4.1.1. Con relación al desarrollo que se ha hecho de la
objeción de conciencia al servicio militar en el ámbito internacional, la
intervención hace referencia específica a  (i) quiénes pueden objetar;  (ii)
las razones por las cuales se puede objetar y  (iii) el tipo de tribunal que
puede juzgar la condición de objetor. Al respecto dice la intervención,
“Quiénes
pueden objetar al servicio militar por razones de conciencia
El
derecho a objetar por razones de conciencia al servicio militar se aplica no
solamente a los conscriptos sino también a las personas que estén cumpliendo su
servicio militar.  En las Resoluciones 1993/84, 1995/83 y 1998/77 la Comisión
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas reafirmó el derecho a objetar
conciencia al servicio militar, afirmando que “a las personas que están
cumpliendo el servicio militar no se les debería negar el derecho a tener
objeciones de conciencia al servicio militar”[28].
En este mismo orden de ideas, en sus observaciones finales sobre Chile en 2007,
el Comité de Derechos Humanos enfatizó que, en la legislación relacionada con
las objeciones de conciencia Chile debe reconocer “que la objeción de
consciencia (sic) pueda surgir en cualquier momento, incluso cuando se
ha iniciado ya el servicio militar”.[29]
[…][30]
Las
razones por las cuales se puede objetar conciencia
El
derecho a la objeción de conciencia se aplica a las objeciones basadas en
motivos de conciencia, incluyendo razones religiosas, morales, éticas,
humanitarias y otras. En su informe de 2004 sobre la objeción de conciencia, la
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos caracterizó a la
objeción de conciencia como una objeción al servicio militar que “deriva de
principios y razones de conciencia, en particular convicciones profundas, por
motivos de orden religioso, moral, ético, humanitario u otros de la misma
naturaleza”[31]. Esta definición había
sido presentada anteriormente por la Comisión de Derechos Humanos en su
Resolución 1998/77 de 22 abril de 1998 y en la Observación General No. 22 del
Comité de Derechos Humanos, que enfatiza la aplicación del derecho a la
libertad de conciencia del artículo 18 del Pacto tanto a las creencias teístas
como las no teístas y ateas, así como el derecho a no practicar ninguna
religión o creencia[32]. La Observación General
No. 22 afirma que “[c]uando este derecho se reconozca en la ley o en la
práctica no habrá diferenciación entre los objetores de conciencia sobre la
base del carácter de sus creencias particulares”[33].
El
Comité de Derechos Humanos enfatizó este principio de no discriminación entre
creencias en el caso Brinkhof v. Los Países Bajos, en el cual el Comité citó su
Observación General No. 22 y declaró que no era razonable ofrecer una exención
a un solo grupo de objetores de conciencia y no a otros grupos con objeciones
igualmente fuertes al servicio militar.[34] Las observaciones
finales sobre varios países también afirmaron esta idea, haciendo un llamamiento
a algunos países, tales como Ucrania y Kyrgyzstan, sobre la necesidad de
respetar el derecho a la objeción de conciencia tanto para las personas con
creencias basadas en conciencia no religiosa como en las creencias religiosas,
y reclamando contra la práctica de respetar el derecho a la objeción de
conciencia únicamente para los participantes en religiones predeterminadas.[35]
El
tipo de tribunal que debe juzgar a los objetores de conciencia
La
Comisión de Derechos Humanos ha reconocido la decisión en algunos países de
aceptar las razones ofrecidas por las objeciones de conciencia sin que sean
cuestionadas por ningún tribunal.  Asimismo, la Comisión afirmó que los países
sin un sistema así deben establecer cuerpos independientes e imparciales que
tomarían las decisiones sobre la aceptación o no de las objeciones de
conciencia.[36]
Los
objetores de conciencia, en el caso de que sean cuestionados por un tribunal,
deben ser juzgados por un tribunal civil.  Por su parte, el Comité de Derechos
Humanos ha rechazado el uso de tribunales o magistrados militares en la toma de
dichas decisiones, y ha manifestado su preferencia por el uso de autoridades no
militares[37]. En el caso de Colombia,
el uso de tribunales militares para evaluar los objetores de conciencia sería
inconstitucional, ya que el artículo 213 de la Constitución establece que “[e]n
ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia
penal militar”[38].
Privación
de libertad y sanciones repetidas de objetores como detención arbitraria
El
Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria, en sus
opiniones sobre Colombia y Turquía de 2008, enfatizó que la privación de
libertad de los objetores de conciencia vulnera el artículo 18 del PIDCP. En su
opinión sobre Turquía, el Grupo de Trabajo definió la privación de libertad
como arbitraria cuando “la privación de libertad resulte del ejercicio de
los derechos o libertades garantizados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y
21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y [. . .] los artículos
12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos [. . .]”[39]. El Grupo de Trabajo afirmó
con relación a Colombia que
“[l]a
detención contra quienes se han declarado expresamente objetores de conciencia
no tiene sustento jurídico ni base legal y su incorporación al ejército contra
su voluntad es en clara violencia a sus postulados de conciencia, lo que puede
vulnerar el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.  No proveer espacio para el derecho a la objeción de conciencia
puede ser una violación de dicho artículo.  Tampoco tienen basa [sic] legal ni
sustento jurídico las prácticas de batidas, redadas o levas, con el objeto de
detener en las calles y lugares públicos a los jóvenes que no pueden acreditar
su situación militar”[40].
En
el informe sobre su última visita a Colombia en 2008, el Grupo de Trabajo
criticó tanto la práctica de reclutamiento bajo batidas como el reclutamiento
de objetores de conciencia en su informe sobre formas de detención arbitraria
en Colombia[41]. Enfatizó que
“[e]l
Grupo de Trabajo observa con preocupación las capturas practicadas por
efectivos militares, a pesar de que el ejército no tiene facultades legales
para realizarlas, particularmente las llamadas "batidas". En
ocasiones los militares cuentan con órdenes de captura para unas pocas personas
pero capturan a muchas más. Una variante son las "levas", detenciones
masivas de jóvenes con el objeto de verificar su situación militar. Aquellos
que son considerados omisos a la inscripción, al llamamiento o al servicio
militar, son conducidos a los cuarteles para su reclutamiento forzoso […]. El Grupo de Trabajo consideró reclamos de
objetores de conciencia que se quejaron de que sus objeciones no eran tenidas
en cuenta. El Grupo de Trabajo ya ha considerado que el no reconocimiento del
derecho a la objeción de conciencia está en contradicción con el desarrollo del
derecho internacional de los derechos humanos.”[42]
El
Grupo de Trabajo también ha recomendado la adopción de medidas para asegurar
que los objetores de conciencia no reciban castigos reiterados.  El Grupo ha
afirmado que dichos castigos podrían forzar a un objetor a cambiar su posición
de conciencia, y así serían incompatibles con el derecho a la libertad de conciencia
consagrado en el Pacto.[43]  Más allá de la
violación del derecho a la libertad de conciencia, castigos repetidos por
rechazos reiterados de inscribirse en las fuerzas militares podrían violar el
artículo 14 del Pacto, según el cual una persona no debe recibir castigos repetidos
por un delito por el que ya haya sido castigada.[44]
[…][45]”
4.1.2. En segundo lugar, la Comisión Colombiana de Juristas
señala que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional [sentencia C-1299 de
2005], la interpretación con autoridad de un tratado por el órgano de monitoreo
competente también puede cambiar el contenido normativo del bloque de
constitucionalidad, cambio que, a su vez, constituye un argumento que puede
justificar la inconstitucionalidad de una norma. Para que eso ocurra, afirma la
intervención, es necesario que dicha interpretación con autoridad plantee
elementos referentes a la situación objeto de evaluación constitucional. El valor de las decisiones del Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, como órgano de monitoreo del Pacto,
ratificado por Colombia, ha sido reconocido específicamente por la Corte
Constitucional en varias sentencias. Al respecto señala,
“La Corte ha usado las observaciones generales y las
comunicaciones individuales del Comité de Derechos Humanos en diversas
oportunidades y en una amplia variedad de temas, tales como acceso a la
justicia[46], derecho al debido
proceso y derecho a un proceso justo[47], estados de excepción[48],
definición de trato cruel[49], igualdad de género[50],
derechos de las personas privadas de la libertad[51],
desaparición forzada[52], derecho a elegir y ser
elegido[53], despenalización del
aborto en algunas extraordinarias circunstancias[54],
derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas[55],
acción afirmativa[56], libertad de conciencia[57],
protección a la familia[58], normas del jus
cogens[59] y habeas
data[60]. Es particularmente
relevante el uso que la Corte hizo de las Observaciones Finales del Comité al
Estado colombiano respecto de las funciones jurisdiccionales
en cabeza de militares, observaciones que
fueron invocadas por la Corte en la sentencia que declaró inconstitucional la
ley de defensa y seguridad nacional (ley 684 de 2001).[61]
Esto demuestra una práctica creciente y constante del uso de los
pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos por parte del tribunal
constitucional.”
Para la intervención, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, las decisiones del Comité son criterios hermenéuticos
relevantes[62] y en algunos casos
vinculantes.[63]  Además, sostiene, la
Corte Constitucional ha reconocido que “los dictámenes proferidos por los
organismos internacionales deben ser analizados por las autoridades internas
con el fin de adoptar las medidas orientadas a corregir las actuaciones que dan
lugar a las recomendaciones’.[64]  En este mismo sentido,
resalta que la Corte Constitucional ha reconocido que sus decisiones
constituyen un mecanismo legítimo para proteger los derechos de los ciudadanos
reconocidos en los pactos de derechos humanos [C-109 de 1995].
Finalmente, advierte la intervención que “(…) el Comité de
Derechos Humanos ha resaltado la labor del poder judicial en la garantía y
eficacia de los derechos contenidos en el PIDCP, teniendo en cuenta que la
adopción de medidas por parte de los órganos nacionales es un mecanismo útil
para proteger los derechos reconocidos en el Pacto […].[65]
||  Por lo tanto, si la Corte Constitucional se encuentra en una situación que
le permita desde su ámbito de competencia, tomar medidas efectivas que hagan
cesar la violación de un derecho establecido en el Pacto, así debería proceder,
de forma tal que el Estado colombiano pueda sostener que ha cumplido con el
principio de buena fe consagrado en el Tratado Internacional de Viena sobre
aplicación de tratados internacionales.[66]”
4.2. La segunda parte de la intervención se ocupa en hacer
una presentación de la objeción de conciencia en el derecho comparado. A su
juicio, se trata de una información relevante en este proceso de
constitucionalidad “[…] en la medida en que la Corte Constitucional ha
utilizado referencias al derecho comparado
como argumento dentro de sus decisiones, en particular señalando que el derecho comparado es un recurso
valioso, que facilita la comprensión de determinadas instituciones jurídicas.[67]”
4.2.1. Luego de hacer una breve referencia a la historia de
la objeción de conciencia,[68] la intervención expone
el sentido y alcance de este derecho en países que mantienen servicio militar
obligatorio.
Derecho establecido en países que mantienen el servicio
militar obligatorio
Alemania tiene uno de los sistemas más desarrollados en su
protección del derecho a la objeción de conciencia.  El artículo 4 de la
Constitución de Alemania afirma que nadie puede ser forzado, contra su
conciencia, a cumplir el servicio militar con uso de armas.[69] Según la ley
alemana, este derecho aplica tanto durante tiempos de guerra como en tiempos de
paz, y puede ser ejercido antes, durante o después del servicio militar por
conscriptos y militares profesionales que tengan objeciones de conciencia
basadas en razones religiosas o no religiosas.[70]
La Oficina Central del Servicio Civil es el organismo que evalúa las
aplicaciones de objetores de conciencia. Dinamarca tiene un sistema similar al
alemán, aunque está basado en su Ley de Servicio Nacional, la que reglamenta el
servicio de reclutamiento y movilización, en vez de su Constitución[71]. Alemania y
Dinamarca forman parte de los países europeos que todavía mantienen el servicio
militar obligatorio, entre los cuales todos reconocen el derecho a la objeción
de conciencia[72].
Varios países latinoamericanos que mantienen el servicio militar
obligatorio también reconocen el derecho a la objeción de conciencia.  Brasil
protege el derecho para los soldados profesionales a través de su Decreto del
Servicio Militar y su Constitución, si el Comandante Regional de Servicio
Militar afirma que existe una objeción basada en razones religiosas o no religiosas.
El derecho a objetar conciencia es reconocido en Brasil únicamente para los que
ya hayan entrado al servicio militar[73].
En Paraguay y Ecuador también existen protecciones
constitucionales para los objetores de conciencia.[74] En el caso de
Ecuador, después de que varias personas intentaron ejercer el derecho
constitucional a la objeción de conciencia sin éxito, en 2007 la Corte
Constitucional del Ecuador declaró inconstitucional la ley de servicio militar
obligatorio, la cual contradecía la provisión constitucional que protegía el
derecho a la objeción de conciencia.[75]
La sentencia de 2007 reconoció que “la libertad de conciencia es un derecho
fundamental, reconocido en todos los ordenamientos jurídicos democráticos […]
la libertad de conciencia está reconocida en instrumentos internacionales, y
por tanto constituye un derecho fundamental, siendo la objeción de conciencia,
una de sus formas de ejercerlo”.[76]
Otros países con provisiones constitucionales que consagran el
derecho a la objeción de conciencia para los conscriptos militares son Ucrania,
Rusia, Serbia, Suiza y Polonia. Después de ganar su independencia en 1991,
Ucrania se quedó con el segundo número más grande de fuerzas armadas en Europa,
en su gran mayoría conscriptos del servicio militar obligatorio.  Su
Constitución de 1996 estableció el derecho a objetar conciencia al servicio
militar en caso de que dicho servicio esté en contra de las creencias
religiosas de un conscripto[77].
El derecho fue reglamentado a través de la Ley de Servicio Civil Alternativo de
1999 y la Resolución 2066 de 1999, que incluye una lista de entidades
religiosas a las cuales los objetores de conciencia tienen que pertenecer para
lograr una decisión favorable en su aplicación.[78]
En Rusia, el artículo 59.3 de la Constitución de 1993 establece
el derecho a objetar conciencia para los ciudadanos “cuyas convicciones y fe
están en contra del servicio militar”, sean religiosas o no religiosas, y el
artículo 17.1 del mismo documento reconoce y garantiza los derechos consagrados
en los principios y normas del derecho internacional generalmente reconocidos.[79] Serbia y Polonia
tienen sistemas similares al ruso, con protecciones constitucionales tanto para
objetores religiosos como no religiosos.[80]
Mientras el ejército suizo es en su mayoría compuesto de miembros
de la milicia, los reservistas forman un componente importante de las fuerzas
armadas, y son compuestas de conscriptos del servicio militar obligatorio. La
Constitución suiza protege el derecho a la objeción de conciencia para dichos
conscriptos por razones religiosas y no religiosas, y el derecho está
reglamentado por la Ley de Servicio Civil.[81]
De los países con leyes o reglamentos que implementan el derecho
a la objeción de conciencia, Noruega presenta un caso interesante, en el
sentido de que acepta razones religiosas y no religiosas en las aplicaciones de
los objetores de conciencia, incluso una oposición al uso de armas nucleares[82]. En comparación
con otros países europeos, que en su mayoría aceptan la objeción de conciencia,
Noruega tiene una de las definiciones más amplias de cuál sería una razón
aceptable para presentar una objeción de conciencia al servicio militar.
En Finlandia, el derecho a objetar conciencia, regulado por la
Ley de Servicio Civil de 2007, también aplica en tiempos de guerra y paz, con
aplicaciones dirigidas al Ministerio de Defensa[83].  En caso de
estar en guerra, un panel especial compuesto por oficiales civiles y un militar
consideraría la aplicación. La política de defensa de Suecia incluye el derecho
a la objeción de conciencia para las personas que tengan “una convicción
personal suficientemente seria sobre el uso de armas contra otra persona que
sería incongruente con un papel como combatiente”.[84]
Grecia tiene provisiones legales que también protegen el derecho
a objetar conciencia para los que presenten sus convicciones de conciencia,
sean religiosas o ideológicas[85].
En Georgia, existen protecciones para los objetores de conciencia, pero no hay
reglamentación sobre el derecho ni procedimientos que los objetores podrían
seguir.[86]”
4.2.2. Posteriormente, la intervención hace referencia al
establecimiento de dicho derecho en países que no mantienen servicio militar
obligatorio. Al respecto señala,
“Existe un número significativo de países en los cuales el
derecho a la objeción de conciencia era o es exigible, pero que ya no mantienen
un sistema de servicio militar obligatorio y llenan sus filas únicamente por
voluntarios. En su gran mayoría, estos países han mantenido el derecho a la
objeción de conciencia en caso de que se introduzca de nuevo el servicio
militar obligatorio.
El derecho a la objeción de conciencia para los conscriptos está
consagrado en el artículo 30 de la Constitución española[87]. Un nuevo reglamento
sobre la objeción de conciencia también fue implementado en 1998, pero con la
suspensión del servicio militar obligatorio el reglamento de 1998 quedó nulo a
favor de una ley adoptada en 1999 sobre el derecho a la objeción de conciencia
en caso de llamar obligatoriamente a los reservistas militares[88].
En los Estados Unidos, si bien no se ha implementado el sistema
de servicio militar obligatorio desde los años setenta, existe el derecho a
objetar conciencia en caso de que sea introducido y en los casos de militares profesionales;
dicho derecho es consagrado en la Ley del Servicio Militar Selectivo y la
Directiva 1300.6 del Departamento de Defensa[89].
Las objeciones son aceptables si están basadas en una fe religiosa y sincera y
si la persona tiene una objeción profunda a la guerra en cualquier forma.
No hay reclutamiento o servicio obligatorio en Canadá, pero el
derecho a la objeción de conciencia puede ser ejercido por un militar que
desarrolle una objeción religiosa o moral a la guerra en general o al uso de
armas como un requisito militar[90].
Los Países Bajos también mantienen el derecho aunque no hay reclutamiento y el
servicio es voluntario, y aceptan las objeciones basadas no solamente en
argumentos religiosos, sino también en otras objeciones serias. El derecho a la
objeción de conciencia en los Países Bajos está consagrado en su Constitución[91].
El Reino Unido sólo ha tenido períodos cortos de reclutamiento y
servicio militar obligatorio, y sus últimos conscriptos para el servicio
obligatorio salieron del servicio en el año 1963. Todas las leyes de
reclutamiento habían incluido provisiones protegiendo el derecho a la objeción
de conciencia, lo que hoy en día tiene una práctica limitada dentro de las
fuerzas militares británicas. Cada una de las Fuerzas tiene un reglamento
diferente sobre la objeción de conciencia, lo que no ha sido público ni bien
difundido dentro de las Fuerzas mismas[92].
Dada esta situación, han existido solamente seis aplicaciones por objetores de
conciencia, cinco de las cuales fueron aceptadas.
Bajo la Ley de Defensa de Australia, el derecho a objetar
conciencia está reconocido durante tiempos de guerra y paz para los que tengan
creencias que incluyan una convicción fundamental sobre lo que es moralmente
correcto, que estén obligados a seguir por mucho tiempo, o para los que tengan
creencias de conciencia que no les permitan participar en la guerra en general
o en una guerra en particular[93].
Mientras Italia, Francia, Argentina y Portugal reconocen el derecho
a objetar conciencia al servicio militar, la suspensión de reclutamiento en
dichos países ha dejado las provisiones respectivas poco relevantes, y
aplicables únicamente en caso de reintroducirse el servicio militar obligatorio[94].  Bélgica
también tenía provisiones protegiendo el derecho a objetar conciencia, las
cuales fueron revocadas después de la suspensión de su servicio militar
obligatorio.”
4.2.3. Finalmente, se muestran las fallas que han existido
en la implementación del derecho a la objeción de conciencia, tal y como han
sido reconocidas por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Al
respecto se dice:
“La Resolución 1998/77 de la Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas destaca varias de las fallas sistemáticas que existen dentro de
los modelos legales creados a nivel nacional para implementar el derecho a la
objeción de conciencia[95].
Uno de los asuntos que subraya es el hecho de que los que ya están cumpliendo
su servicio militar pueden transformarse en objetores de conciencia tanto como
un conscripto que no ha cumplido su servicio, principio que también fue
destacado en las Resoluciones 1993/84 y 1995/83[96]. Varios países
listados anteriormente, mientras tienen provisiones para proteger a conscriptos
que son objetores, no han creado medidas por las cuales las personas que
cumplan su servicio pudieran presentar una objeción de conciencia.[97]
La resolución también destaca la falta de organismos
independientes e imparciales en algunos sistemas nacionales para evaluar los
casos de los objetores de conciencia.  En varios países hay una falta completa
de organismos dedicados al asunto, y en otros existe dentro del organismo
competente una falta de imparcialidad o independencia de las fuerzas militares.
También subraya el problema en algunos países de la falta de provisión de
información sobre la posibilidad de objetar conciencia y los procedimientos
relacionados con todas las personas afectadas por el servicio militar.[98]
La resolución reitera que, tanto en su legislación como en su
práctica, los Estados no deben discriminar entre objetores por la naturaleza de
sus convicciones. Entre los países que tienen sistemas desarrollados de
protección al derecho a la objeción de conciencia, la manera más común de
discriminar entre objetores a nivel legislativo y práctico es la discriminación
entre convicciones religiosas y no religiosas (sean políticas, éticas,
ideológicas o de otra naturaleza).[99]
El no reconocimiento de la libertad de conciencia de los objetores con
convicciones no religiosas crea una percepción de que la libertad de conciencia
es negociable o selectivamente aplicable, lo que causa efectos negativos tanto
para los objetores fundados en motivos religiosos como los no religiosos.[100]”
4.3. La tercera parte de la intervención se ocupa del
servicio alternativo que tendrían el deber de presentar las personas que sean
objetores de conciencia.
4.3.1. En primer término se refiere a las normas
internacionales sobre el servicio alternativo en los siguientes términos,
“El mismo marco normativo internacional que rige la
implementación del derecho a la objeción de conciencia también establece que
los Estados con servicio militar obligatorio pueden ofrecer varias formas de
servicio alternativo que serían compatibles con las convicciones de los
objetores de conciencia.  La Resolución 1989/59 de la Comisión de Derechos
Humanos subraya que dicho servicio alternativo debe poseer un carácter civil y
no de combate, estar dirigido al interés público y ser de una naturaleza no
punitiva, declaraciones que fueron reiteradas en las Resoluciones 1993/84,
1995/83 y 1998/77, así como las resoluciones posteriores que las afirmaron.[101] La Observación
General No. 22 del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos también reconoce la creciente práctica de los
Estados de ofrecer un servicio nacional alternativo para los que tienen
creencias que les prohíban cumplir el servicio militar.[102]  El servicio
alternativo, como expone la demanda de inconstitucionalidad, ‘permite, por
un lado, respetar las ideas y convicciones de los objetores, y, por el otro,
satisfacer la obligación que tienen los ciudadanos de contribuir con el
bienestar y buen desarrollo de la comunidad política’.[103]
En el caso Yeo-Bum Yoon y Myung-Jin Choi vs. Corea del
2007, el Comité de Derechos Humanos observó, frente a la ausencia de
implementación de formas de servicio alternativo al servicio militar
obligatorio por parte de Corea, que ‘un número cada vez mayor de los Estados
Partes en el Pacto que han conservado el servicio militar obligatorio han
introducido alternativas al servicio militar obligatorio y considera que el
Estado Parte no ha demostrado qué desventaja específica tendría para él que se
respetaran plenamente los derechos de los [objetores]’.[104]
En sus Observaciones Finales sobre Colombia de 2004, el Comité de
Derechos Humanos subrayó la falta de reconocimiento en Colombia tanto de la
objeción de conciencia como del servicio alternativo. El Comité señaló que ‘[e]l
Estado Parte debería garantizar que los objetores de conciencia puedan optar
por un servicio alternativo cuya duración no tenga efectos punitivos (arts. 18
y 26)’.[105]”
4.3.2.
Posteriormente, luego de hace referencia al marco teórico del servicio militar
obligatorio alternativo, la intervención hace alusión a algunas versiones del
servicio alternativo que existen en otros países. Advierte la intervención que
un “[…] número sustancial y creciente de los países que aplican el derecho a la
objeción de conciencia a nivel nacional han implementado formas de servicio
alternativo al servicio militar para acomodar a las personas con creencias que
no les permitan prestar el servicio militar. La gran mayoría de los programas de
servicio alternativo consisten en la participación de objetores en servicios
sociales administrados por ministerios civiles a través de organismos de la
sociedad civil, lo que en muchos casos brinda un apoyo social fundamental que
no existiría en la ausencia del servicio alternativo.” A continuación se
transcriben los ejemplos citados por la intervención,
“Alemania exige que todos los objetores de conciencia cumplan un
tiempo equivalente al del servicio militar obligatorio en su servicio civil, el
Zivildienst. Las cifras de los años noventa indicaron que el 61% de los
participantes en el Zivildienst trabajan como enfermeros y trabajadores
sociales, el 12% como artesanos; el 9% en servicios de ambulancia y rescate; y
el 6% en servicios particulares para los discapacitados[106].  Después de
probar que el objetor no reemplazaría a un trabajador normal, la Oficina
Central de Servicio Civil alemán integra al objector a una organización social
y paga un porcentaje de su salario, lo que ofrece a la organización y a la
sociedad trabajo de calidad en servicios sociales a un precio bajo.  Sin el
apoyo de los objetores de conciencia a través del servicio alternativo, estas
funciones sociales serían cumplidas inadecuadamente[107].
El Ministerio de Justicia de Noruega administra al servicio
alternativo, que según su Ley sobre Exenciones del Servicio Militar por Razones
de Convicción Personal, “debe tener un carácter civil y ser administrado por
civiles.  No debe tener ningún vínculo con los establecimientos o actividades
militares”[108].
Los objetores cumplen su servicio social tanto en organismos gubernamentales
como no gubernamentales, y un gran número de objetores prestan servicios en un
programa educativo sobre la prevención de violencia en los colegios y escuelas[109]. El gobierno de
Noruega provee un porcentaje del salario de los objetores, y como recompensa
las organizaciones que reciben trabajadores a través del servicio alternativo
pagan un monto simbólico diariamente al Ministerio de Justicia, que el
Ministerio destina a contribuir directamente a UNICEF[110]. Después de
prestar su servicio alternativo, los objetores tienen obligaciones de
reservistas en las Fuerzas de la Defensa Civil, que apoya a los civiles durante
tiempos de guerra.
El modelo ruso está administrado por el Ministerio de Trabajo, y
los objetores tienen la oportunidad de prestar su servicio alternativo, que
consiste en “trabajo civil fuera de las fuerzas armadas”[111].  Un reglamento
emitido por el Ministerio rige el servicio y los organismos que pueden recibir
a los objetores de conciencia; la lista de organismos incluye más de 700
entidades gubernamentales, tanto militares como civiles, tales como el
Ministerio de Defensa, el Ministerio de Recursos Naturales, el Ministerio de
Trabajo e instituciones de salud[112].
La mayoría de los objetores de conciencia prestan su servicio alternativo en
posiciones no combatientes dentro de los organismos militares rusos.
Los objetores de conciencia en Polonia tienen la oportunidad de
prestar el servicio alternativo en sectores como trabajo social, protección
ambiental y salud; también hay posiciones dentro de organizaciones no
gubernamentales y organizaciones religiosas que contribuyan al bienestar
público[113].
El modelo suizo es igualmente amplio, y permite que el servicio alternativo sea
cumplido en cualquier organismo público o privado que contribuya al interés
público[114].
Países como Finlandia, Italia, Grecia y Francia, entre otros, también ofrecen
el servicio alternativo civil a los objetores de conciencia.[115]
Existe el servicio alternativo también en países
latinoamericanos, hasta en algunos países que no han establecido el derecho a
la objeción de conciencia.  En Guatemala, por ejemplo, la Ley de Servicio
Cívico permite a los conscriptos prestar un servicio civil en vez del servicio
militar obligatorio, sin presentar una objeción de conciencia[116].  Ecuador y
Paraguay reconocen tanto el servicio alternativo como la objeción de conciencia
en sus Constituciones, y Argentina implementó el servicio alternativo en su Ley
24.429 de 1995.[117]
También existen modelos de servicio alternativo que han tenido
problemas de funcionamiento, corrupción y falta de organización del trabajo
alternativo suficiente para la cantidad de participantes.  Cuando el número de
aplicaciones de objetores de conciencia bajó en Suecia en 2005 y 2006, las
instituciones encargadas de la formación no militar de los objetores de
conciencia tuvieron que cerrar sus puertas debido a la falta de ingresos, lo
que fracturó el sistema de servicio alternativo en el país[118].  Con la subida
reciente de aplicaciones en Serbia, el Ministerio encargado de las gestiones
con organizaciones sociales que recibirían a los objetores no firmó los
convenios suficientes para crear trabajo para todos los objetores aceptados en
el programa de servicio alternativo.[119]
En España, la única organización que empleaba a los objetores de
conciencia era la Cruz Roja, y especialmente en regiones con números altos de
objetores, había una lista de espera para las posiciones dentro del servicio
alternativo, llamado la Prestación Social Sustitutoria[120]. En Ucrania,
mientras hay una lista amplia de instituciones con las cuales se puede prestar
el servicio alternativo, la mayoría de objetores prestan su servicio en la
construcción y como barrenderos[121].
Los participantes y las organizaciones de derechos humanos también han
reclamado que varios objetores de conciencia en Ucrania sean empleados en la
construcción y remodelación de casas para funcionarios de las fuerzas armadas.[122]
Otros países, como Georgia, han incluido el servicio alternativo
dentro de su legislación relacionada con la objeción de conciencia, pero no lo
han reglamentado ni implementado en la práctica.[123]  Estos ejemplos
destacan la importancia de una reglamentación detallada y eficaz del servicio
alternativo para que cumpla su función social.
Mientras la mayoría de países que han implementado el servicio
alternativo han respetado el principio de que dicho servicio no debe ser
relacionado con el servicio militar, existen modelos que permiten únicamente la
prestación de servicio dentro de las fuerzas armadas sin uso de armas, o que
permiten ese tipo de servicio como opción.  En Brasil, no existe la oportunidad
de prestar servicios civiles fuera de las fuerzas armadas, y el servicio alternativo
consiste en tareas administrativas y protección civil dentro de las fuerzas
armadas, llamado el servicio alternativo militar.[124] El modelo
ecuatoriano provee servicio no combativo dentro de las unidades de desarrollo
de las fuerzas armadas que trabajan en la construcción de infraestructura civil[125].  En Suiza y
Rusia, es posible solicitar una posición no armada dentro de las fuerzas
armadas, pero opciones de servicio social civil también existen para los
objetores de conciencia.[126]”
4.3.3. Finalmente, la intervención de la Comisión Colombiana
de Juristas advierte al respecto que no puede discriminarse a las personas que
optan por el servicio alternativo frente a las que prestan el servicio militar.
Este principio de no discriminación es presentado en los siguientes términos,
“Las resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos pertinentes
al servicio alternativo destacan que dicho servicio no debe ser de naturaleza
punitiva.  El término “punitiva” aplica no solamente al tipo y las condiciones
de servicio, sino también a la duración de dicho servicio.  El Comité de
Derechos Humanos, en el caso de Foin v. Francia, aclaró que “toda
diferenciación debe basarse en criterios razonables y objetivos. A este
respecto, el Comité reconoce que la ley y la práctica pueden establecer
diferencias entre el servicio militar y el servicio nacional sustitutorio, y
que esas diferencias pueden, en casos particulares, justificar un período de
servicio más largo, si la diferenciación se basa en criterios razonables y objetivos,
como la naturaleza del servicio en cuestión o la necesidad de una formación
especial para prestarlo”.[127]
En este caso, la justificación que el Estado parte daba para establecer un
doble período de servicio alternativo, comparado con el período de servicio
militar, era que la prestación de un tiempo de servicio más largo era la única
manera de comprobar que las convicciones de los objetores de conciencia eran
verdaderas.  El Comité dictaminó que dicha justificación no era un criterio
razonable ni objetivo, y que la duración extendida del servicio alternativo era
una forma de discriminación contra el objetor por sus convicciones.[128]
En sus observaciones finales sobre varios Estados partes, el
Comité se ha pronunciado sobre el mismo tema, llamando a los Estados con
duraciones de servicio alternativo distintas a las del servicio militar a
cambiar sus reglamentos y prácticas discriminatorios para cumplir con las
exigencias de los artículos 18 y 26 del Pacto.[129]
4.4. La cuarta y última parte de la intervención tiene por
objeto indicar que en los países que reconocen formalmente el derecho de
objeción de conciencia al servicio militar, no disminuye la habilidad de las
fuerzas militares de reclutar y llenar sus filas efectivamente, tal como
subraya la demanda de inconstitucionalidad sobre el número bajo de reclutas que
fueron objetores de conciencia en la primera guerra mundial.[130]
Al respecto se sostiene lo siguiente,
“[…] En Paraguay, el 25% de los conscriptos eran objetores de
conciencia en el año 2000; aun así, las fuerzas armadas sólo tienen la
necesidad de pedir al 3.2% de sus posibles conscriptos que presten el servicio
militar.[131]
El 30% de los conscriptos de Serbia fueron objetores de conciencia en 2004,
pero el país alcanzó fácilmente sus objetivos en cuanto a conscriptos sin
llamar a todos los conscriptos posibles.[132]
En Suiza, aproximadamente el 25% de conscriptos son objetores de conciencia
anualmente, y al igual que Serbia, el gobierno suizo conforma sus milicias sin
tener que pedir que todos los conscriptos presten el servicio militar[133].  Existen
situaciones similares en Argentina, Noruega, Francia, Suecia y Dinamarca.  En
países como Alemania, con una tradición fuerte de la objeción de conciencia,
las aplicaciones de objetores pueden llegar hasta el 50% de los conscriptos;
aun así, esta situación no disminuye a las fuerzas alemanas, dado que sus
fuerzas armadas dependen tan sólo del 25% del total de conscriptos.[134]
Aun en países con conflictos internos y externos, como los
Estados Unidos, Rusia, Georgia y Ucrania, el reconocimiento formal del derecho
a la objeción de conciencia no está contrapuesto a la necesidad de reclutar. En
Rusia en 2004, tan solo 1.445 conscriptos aplicaron para ser objetores de
conciencia, de los cuales el 85% fueron aceptados como objetores. Los objetores
aceptados fueron menos del 1% de todos los conscriptos calificados, de los
cuales el 48% fueron llamados a prestar servicio.[135] En Georgia, el
20% de los conscriptos calificados son llamados a prestar servicio, y el número
que aplicó para ser objetores de conciencia en 2002 no pasó del 1% de los
conscriptos calificados, o el 3,5% de los llamados a servicio.[136]  Ucrania también
recluta sólo el 22% de las personas calificadas.[137]
Estados Unidos no ha implementado el reclutamiento formal por más
de tres décadas, pero permite la objeción de conciencia para los alistados.
Durante los años 2002-2006, tan sólo 425 aplicaciones fueron procesadas por las
fuerzas armadas de los Estados Unidos, de las cuales el 53% fueron aceptadas.
Esta información sobre los objetores de conciencia fue publicada en un informe
elaborado por una agencia gubernamental de los Estados Unidos, que titularon ‘El
Número de Aplicaciones Formalmente Registradas de Objetores de Conciencia es
Pequeña Comparado con los Números Totales en las Fuerzas Armadas’.[138]
Estas cifras demuestran que, tanto en países con conflictos
externos e internos como en países que no están en conflicto, el reconocimiento
del derecho a la objeción de conciencia no limita la conformación ni el
funcionamiento de las fuerzas militares.”
4.5. Para la Comisión Colombiana de Juristas, los argumentos
expuestos demuestran que el derecho a la objeción de conciencia se encuentra
contemplado por el  derecho a la libertad de conciencia consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia. También
demuestran que el derecho a la objeción de conciencia ha sido reconocido en las
decisiones relevantes de los órganos de monitoreo e interpretación de dichas
normas, así como en un número importante y creciente de Estados. La amplia
implementación del servicio alternativo en otros países y las funciones
sociales que cumple dicho servicio, así como el reconocimiento del derecho a la
objeción de conciencia en países que están en conflicto sin perjuicio de sus
fuerzas militares, son, a su juicio, pruebas empíricas de la compatibilidad del
derecho a la objeción de conciencia y la implementación del servicio
alternativo con las finalidades y funciones sociales del servicio militar
obligatorio.
Por tanto, solicitan a la Corte que considere que se
incurrió en una omisión legislativa al no incluir la objeción de conciencia
dentro del artículo 27 de la ley 48 de 1993, norma que reglamenta el servicio
de reclutamiento y movilización, en lo concerniente a las exenciones en todo
tiempo para prestar el servicio militar obligatorio y que por tanto se declare
que se violaron los derechos constitucionales a la igualdad, a la libertad de
conciencia y a la libertad de cultos, y, consecuentemente, se declare la
exequibilidad condicionada, y subsidiariamente la inexequibilidad, del artículo
27 de la ley 48, tal y como los demandantes lo solicitan.
4.6. Varias organizaciones, instituciones y ciudadanos se
adhirieron a la intervención presentada por la Comisión Colombiana de Juristas.[139]
A continuación se hace una relación de todos y todas.
4.6.1. La Comisión Internacional de Juristas, CIJ, a través
de su representante legal José J. Zeitune.[140]
4.6.2. La Asociación por los Derechos Civiles, ADC, a través
de su Presidente, Alejandro Carrió.[141]
4.6.3. El Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro
Juárez, A.C. (Centro Prodh), a través de su Director, Luis Arriaga Valenzuela.[142]
4.6.4. El American Friends Service Committee, AFSC, a través
de su representante Oskar Castro.[143]
4.6.5. El Servicio Paz y Justicia del Ecuador,
Serpaj-Ecuador, a través de su Presidente Gualdemar Stefan Jiménez Pontón.[144]
4.6.6. El grupo venezolano de Red de Apoyo por la Justicia y
la Paz, a través de su representante Pablo Eugenio Fernández Blanco.
4.6.7. La Personería de Medellín, a través de su
representante Jairo Herrán Vargas.
4.6.8. La Escuela de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Industrial de Santander, a través de su Director, Orlando Pardo
Martínez.
4.6.9. El Semillero de Jóvenes Investigadores en
Jurisprudencia y Activismo Constitucional adscrito a la Universidad de
Santander UDES, a través de su Coordinadora, Ana Patricia Pabón Mantilla.
4.6.10. La Fundación Menonita Colombiana para el Desarrollo,
MENCOLDES, a través de su representante Carol Martha Byler.[145]
4.6.11. El Centro de Investigación y Educación Popular,
CINEP, a través de su representante Mauricio García Durán, S.J.[146]
4.6.12. El Equipo de Coordinación Nacional del Proceso de
Comunidades Negras en Colombia, PCN, a través de uno de sus miembros, Daniel
Garcés Carabalí.[147]
4.6.13. La organización Colombia Diversa, a través de su
representante Marcela Sánchez Buitrago.[148]
4.6.14. La Red Nacional de Mujeres, a través de su
Secretaria Técnica, Beatriz Elena Quintero García.
4.6.15. La Corporación Humanas –Centro Regional de Derechos
Humanos y Justicia de Género–, a través de su representante, Cecilia Barraza
Morelle.[149]
4.6.16. La organización Corporación Mujeres Católicas por el
Derecho a Decidir, por medio de su representante, Sandra Patricia Mazo Cardona.[150]
4.6.17. La Corporación Sisma Mujer, a través de su
representante, Claudia María Mejía Duque.[151]
4.6.18. La organización Humanidad Vigente, a través de su
representante, Yenly Angélica Méndez Blanco.[152]
4.6.19. La Corporación AVRE, a través de su representante,
Fabio Lozano Velásquez.[153]
4.6.20. La Corporación Compromiso, a través de su
representante Elizabeth Martínez Pineda.[154]
4.6.21. La Asociación Líderes en Acción, a través de su
representante, María del Carmen Nieto.[155]
4.6.22. La Corporación de Apoyo a Comunidades Populares,
CODACOP, a través de Janneth Lozano Bustos.[156]
4.6.23. La Asamblea Permanente de la Sociedad Civil por la
Paz, a través de su representante, Alexandra Bermúdez Osorio.
4.6.24. También se adhirieron a la intervención de la
Comisión Colombiana de Juristas las siguientes personas: Ximena Sierra Camargo,
Diana Lucía Gómez Rodríguez, Germán Humberto Rincón Perfetti, Francisco Zarur
Latorre, Ricardo Alonso Toro Patiño, Alberto Cáceres Pineda, Natalia Fajardo
Chávez, Viviana Tacha Gutiérrez, Astrid Orjuela Ruiz y Ana María Díaz.
5. Intervención de la profesora Diana Durán Smela para
presentar el concepto de los profesores Marina Gascón Abellán y Luis Fernando
Prieto Sanchis
5.1. La profesora de derecho y ciudadana colombiana Diana
Durán Smela participó en el proceso de la referencia con el objeto de presentar
el amicus curiae preparado por los profesores Marina Gascón Abellán y
Luis Fernando Prieto Sanchis, catedráticos de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Castilla La Mancha (Campus Albacete y Toledo), en apoyo a la
demanda de inconstitucionalidad de la referencia. La posición de los profesores
españoles presentada por la ciudadana colombiana se resume en los siguientes
términos.
“La objeción de conciencia es un corolario de la libertad de
conciencia y en consecuencia puede considerarse implícitamente reconocida
en aquellos sistemas político-constitucionales en los que resulta reconocida
ésta. Lo que ello significa es que existe en estos sistemas un ‘derecho
general’  desobedecer por motivos de conciencia, y por consiguiente que
para poder objetar en conciencia el cumplimiento de un determinado deber no es
necesario que exista un reconocimiento legal explícito de esa modalidad de
objeción. Ello no supone, desde luego, que uno tenga derecho a desobedecer (o a
objetar) cualquier deber jurídico alegando su libertad de conciencia; pero sí
supone que existe una justificación ‘prima facie’ –o sea, dependiente de una
evaluación final– de tal derecho, que estará sometido a los mismos límites que
se establecen para el resto de los derechos y libertades protegidos por el
ordenamiento.
La objeción revela siempre un conflicto entre la conciencia y la
ley o el deber y por eso cabe decir que no es sino la misma libertad de
conciencia en situaciones de conflicto. En consecuencia, el tratamiento
jurídico de la objeción de conciencia en el Estado Constitucional de Derecho
reclama el mismo tipo de razonamiento que procede para abordar el problema de
los límites al ejercicio de los derechos fundamentales: esto es, el juicio de
ponderación o de proporcionalidad que ha sido elaborado y depurado por la
doctrina y la jurisprudencia de todos los países democráticos que presumen de
una protección efectiva de los derecho individuales. Tener un derecho
general a la objeción equivale entonces a tener un derecho a la ponderación, o
sea, un derecho a que el conflicto sea tratado mediante una argumentación
racional.
Por su propia naturaleza argumentativa, el juicio de ponderación
es una tarea esencialmente judicial que opera directamente a partir de la
Constitución. Para ponderar derechos y límites, tares indispensable para
brindar a su vez efectiva protección a uno y otros, la existencia de leyes
puede ser conveniente, pero no imprescindible. La fuerza constitucional de los
derechos fundamentales y, en particular, de la libertad de conciencia permite y
aún exige que los jueces, garantes naturales de las libertades, asuman esa
tarea argumentativa para transformar derechos y límites, que son razones ‘prima
facie’, en derechos y límites definitivos. El triunfo del derecho o del deber
es así el fruto de una argumentación racional, y no de una decisión o falta de
decisión legislativa; es por tanto la mejor expresión del imperio del derecho
sobre el poder, de los derechos fundamentales sobre la política, de la razón
sobre la voluntad.”
5.2. Luego de dar argumentos detallados para sostener su
tesis, los profesores concluyen lo siguiente,
“Un ordenamiento constitucional que, como el colombiano, proclama
que nadie será obligado a actuar contra su conciencia (art.18) cuenta con una
valiosa herramienta normativa para tutelar una concepción vigorosa de los
derechos fundamentales como la aquí sostenida. Diferir la decisión al
legislador y negar la protección mientras esa decisión no se produzca equivale
a burlar una de las exigencias más definitorias del constitucionalismo
contemporáneo y regresar a un modelo legalista superado en las democracias
avanzadas. Que nadie puede ser obligado a actuar contra su conciencia,
precisamente porque goza de libertad de conciencia, supone hacer del derecho
general a la objeción de conciencia un auténtico derecho fundamental. No, desde
luego, para que cada individuo se comporte según su capricho, sino para que los
jueces y tribunales aborden el problema del mismo modo que abordan cualquier
limitación de los derechos fundamentales, esto es, a través del juicio de
ponderación o proporcionalidad. Y ello incluso en ausencia de concretas prescripciones
legales.”
5.3. El Profesor Titular de derecho constitucional de la
Universidad de Alcalá (Madrid, España), Guillermo Escobar roca, y Carlos Villán
Durán, en su calidad de Presidente de la Asociación Española para el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, remitieron comunicaciones dirigidas a la
Corte Constitucional, para adherirse a los argumentos presentados por los
profesores Marina Gascón Abellán y Luis Fernando Prieto Sanchis.
6. Intervención del profesor Manuel Alejandro Iturralde
Sánchez para presentar el concepto de los profesores Diana Arteaga y Andoni
González-Rúa
6.1. El profesor de derecho y ciudadano colombiano Manuel
Alejandro Iturralde Sánchez participó en el proceso de la referencia con el
objeto de presentar el amicus curiae preparado por los profesores Diana
Arteaga y Andoni González-Rúa, miembros del Consultorio de Inmigración y Derechos
Humanos, Carlos A Costa, de la Facultad de la Universidad Internacional de la
Florida. Los profesores presentan su concepto con el fin de “(…) promover una
decisión que sostenga la libertad de conciencia protege y garantiza los
derechos de los objetores de conciencia del servicio militar obligatorio en
Colombia, y que este derecho ha sido reconocido por muchos países de derecho
civil y anglosajón y que, en vista de estos hechos, el artículo 27 de la Ley 48
de 1993 es inconstitucional.”
6.2. Luego de hacer una exposición de la situación de los
objetores de conciencia al servicio militar obligatorio en los Estados Unidos, y
mostrar que estas prácticas coinciden con países como Brasil, Paraguay,
Australia y Suráfrica, concluye la intervención,
“Los varios tribunales que se han mencionado en este escrito han
reconocido la objeción de conciencia en cuanto a la conscripción. Aunque estos
tribunales y órganos representan distintas culturas y sistemas judiciales,
todos reconocen la objeción de conciencia cuando se trata de la conscripción.
Todos incorporan una vista progresiva y creciente hacia los objetores de
conciencia que esta Corte debe emular.”
6.3. El escrito presentado por los dos profesores fue
apoyado, a su vez, por el Profesor Troy E. Elder, perteneciente a la misma
institución.
7. Intervención de Alba Milena Romero, respaldada por la
Internacional de Resistentes a la Guerra (War Resister’s International);
Conscience and Peace Tax International y Quaker United Nations Office.
La ciudadana colombiana Alba Milena Romero participó en el
proceso de la referencia para apoyar la solicitud de la demanda de la
referencia. En la intervención se analiza la jurisprudencia constitucional y
las normas internacionales en términos similares a como fueron presentadas
tanto por la demanda, como por la intervención de la Comisión Colombiana de
Juristas. El escrito, que hace especial énfasis en las dificultades de la
implementación y protección de este derecho en la práctica es respaldado por la
Internacional de Resistentes a la Guerra (War Resister’s International);
Conscience and Peace Tax International y Quaker United Nations Office.
8. Intervención de la Iglesia Menonita
Peter Wood Stucky, en su calidad de representante de la
Iglesia Menonita de Colombia, participó dentro del proceso de la referencia
para apoyar la demanda de inconstitucionalidad.[157]
La intervención presenta tres argumentos
“Primero, se muestra que hay una larga línea histórica de rehusar
a alistarse a toda expresión armada desde una convicción religiosa y de fe,
argumento no reconocido por la legislación colombiana.
El segundo argumento se basa en la existencia de tradiciones y
expresiones eclesiales cristianas en Colombia cuya formación para la vida y la
práctica de su religión, es decir de su fe, incluyen explícitamente la noviolencia
y el uso de las armas, y que como tal, exigirle a un ciudadano vincularse a una
institución armada sería contravenir su libertad religiosa y de culto y de
conciencia religiosa.
Como tercero, se argumenta que la exención a la prestación del
servicio militar es consecuente con el respeto al derecho fundamental a la
libertad religiosa y de cultos. En conclusión, reconocer la libertad de
conciencia y la libertad religiosa y de cultos, lejos de debilitar la
institucionalidad del país, fortalece los pilares étnicos y morales que son
fundamentos para un país en paz y bien común.”
Trescientas cuarenta y dos (342) personas más, participaron
en el proceso de la referencia para apoyar la demanda de inconstitucionalidad e
intervenciones ciudadanas.[158]
9. Intervención de Acción Colectiva de Objetoras y
Objetores de Conciencia, ACOOC
Maricely Parada Abril, en su calidad de representante legal
de la ACOOC, participó en el proceso de la referencia para apoyar la demanda de
inconstitucionalidad. La intervención se divide en tres partes. La primera de
ellas se dedica a indicar cuáles son los argumentos invocados por los objetores
de conciencia, la segunda a presentar el tipo de acompañamiento que la
organización les brinda a los objetores y la tercera, a señalar algunos de los
logros en casos específicos.
9.1. Con relación a las razones que suelen darse para no
prestar el servicio militar, la Corte señala lo siguiente,
“[…] los objetores de conciencia nos negamos a hacer parte del
servicio militar obligatorio por cuanto éste representa una clara afrenta a las
convicciones más íntimas que, desde la no violencia, hemos cimentado como
práctica de vida; defendemos el respeto por la diferencia, el cuidado por el
otro, la sensibilidad, las relaciones horizontales y solidarias, la escucha y
la resolución pacífica de los conflictos; todos aquellos elementos que si bien
nos imposibilitan para hacer parte de una estructura militar, bajo ninguna
circunstancia ponen en duda nuestro interés y convicción por un trabajo que
desde nuestra particular postura, aporte a la construcción de una sociedad
diferente que logre afrontar la realidad de un país en guerra, ya agotado de la
confrontación armada entre colombianos y colombianas, que tras casi seis
décadas, no da visos de una solución contundente y sostenible.”
Advierte la intervención que en el caso del conflicto
colombiano muchos jóvenes fundan su objeción de conciencia en vivencias
violentas propias, que han tenido que sufrir en el marco del conflicto armado
que vive el país. Se dice al respecto lo siguiente,
“La experiencia traumática relacionada con el conflicto armado,
acarrea en muchos jóvenes un directo rechazo a participar o vincularse en
alguno de los ejércitos. Este es el caso de jóvenes en situación de
desplazamiento, quienes por razones de conciencia, o lectura críticas de su contexto,
rehúsan ser reclutados por grupos armados no estatales; negativa que
frecuentemente deriva en su desplazamiento forzado, pues los convierte en
víctimas de amenaza y persecución.
Lo paradójico de esto, radica en que […] al llegar a las ciudades
se ven nuevamente enfrentados a la problemática del reclutamiento, esta vez,
por parte del Ejército Nacional, y deben continuar haciendo frente a este
riesgo inminente desde sus razones de conciencia, que no son exclusivas de uno
de los ejércitos, más sí, extensivas a cualquier grupo armado que dinamice y
multiplique el conflicto.
Sin embargo, no es una condición necesaria haber sido víctima del
reclutamiento por parte de actores armados al margen de la ley para que un
joven colombiano decida no ser parte de los ejércitos existentes en Colombia,
pues experiencias traumáticas como la presencia de hechos violentos, el
homicidio de familiares o personas cercanas, la explotación laboral relacionada
con el narcotráfico o incluso la convivencia en lugares de alto riesgo del
conflicto generan aversiones y posturas radicalmente contrarias a las
sustentadas por la solución del conflicto mediante la vía armada.
Otros jóvenes que por ejemplo, se rehúsan al reclutamiento por
parte del Ejército Nacional mediante el servicio militar obligatorio, son
aquellos que han sido de manera directa o indirecta víctimas de crímenes de
Estado, lo cual motiva una profunda imposibilidad ética, moral e incluso
psicológica, para ser parte de las fuerzas militares autoras de la agresión.”
9.2. La segunda parte de la intervención hace una breve
reseña de la historia de la estrategia de acompañamiento a los jóvenes
objetores de conciencia. Al respecto se hace referencia a los tipos de
acompañamientos que se dan, a saber, el jurídico-político, el componente
comunicativo (dar a conocer a la opinión pública) y el psicosocial.
9.3. Por último, la intervención se refiere a los resultados
concretos que se han logrado en el acompañamiento a los objetores de
conciencia. Luego de señalar que la cuestión más que un asunto individual, es
la posición de varios grupos de jóvenes pacifistas, en  forma colectiva, se
sostiene lo siguiente,
“Cabe señalar que aunque existe cientos de jóvenes declarados
como objetores de conciencia, existe otra importante cuota de éstos, que sin
declaratoria de objeción, están asimilados bajo la figura de remisos. Según
estadísticas, en Colombia hay más de 229 mil jóvenes en esta condición, en su
mayoría de estratos 1, 2 y 3, de los cuales, un amplio porcentaje son personas
que realizaron en su momento, el ejercicio consciente de no participar en el
servicio militar obligatorio, aún contemplando las repercusiones negativas que
tal decisión les acarrearía.
[…]
A pesar de no haber un reconocimiento de la objeción de
conciencia, se ha podido evitar el reclutamiento de algunos jóvenes objetores a
través de largos procesos de acompañamiento y presión política desde
organizaciones nacionales e internacionales ante el Estado colombiano y las
fuerzas militares, además de contar con la intermediación del Grupo de
Detenciones Arbitrarias de Naciones Unidas ante casos concretos de
reclutamiento de objetores de conciencia. Esto nos ha permitido la
consolidación de un proceso de acompañamiento político a favor de los jóvenes
que se rehúsan a la prestación del servicio militar obligatorio por razones de
conciencia.
Las respuestas de las fuerzas militares frente a la presión
nacional e internacional por casos de objetores declarados ha viajado en dos
direcciones: frente a casos de jóvenes en jornadas de reclutamiento, la actitud
ha sido dejarlos en condición de remisos como si no hubieran asistido a dicha
jornadas; evidentemente el objetor queda relegado de cualquier posibilidad de
acceso al derecho a la educación o al trabajo, esto es, queda reducido a cierto
estado de muerte civil. La otra situación es con respecto a casos de objetores
reclutados, en este caso la posición de las fuerzas militares ha sido la de
retener y obligar el cumplimiento del servicio militar, violando el derecho del
objetor de conciencia a no querer permanecer reclutado.
En aquellos casos en los que ha habido acompañamiento jurídico,
político o psicosocial, nacional e internacional a objetores de conciencia
reclutados en batallones y que esto ha derivado en una fuerte presión política
hacia las fuerzas militares, éstas, después de semanas o meses, acuden a
mecanismos irregulares como declarar a los objetores de conciencia con algún
tipo de discapacidad física o inadaptabilidad psicológica, para
desacuartelarlos o simplemente registran la salida del objetor como mandato
expreso de un superior, pero no respetan ni validan en ningún caso el argumento
de conciencia para no hacer parte del servicio militar obligatorio.”
10. Intervención de estudiantes de antropología de la
Universidad Javeriana y de algunos objetores de conciencia
Denise Ganitzky, Catalina Martínez Sarmiento, Ingrid Díaz y
Juan Pablo Vera Lugo, en calidad ciudadanos y de estudiante de antropología de la
Universidad Javeriana, y Estefanía Gómez Vásquez, Julián Andrés Ovalle Fierro y
Álvaro Alfonso Peña, en calidad de ciudadanos y de objetores de conciencia,
intervinieron en el proceso de la referencia para apoyar la demanda de la
referencia.
“Queremos que a partir de estas [tres] historias de vida la
Honorable Corte tenga más elementos de juicio para comprender de qué modo
aquellas personas que se niegan a portar un arma o a hacer parte de una
institución castrense, son castigadas por el Estado, restringiendo la
posibilidad de obtener una carrera universitaria, un trabajo y no poder
desplazarse libremente por el territorio nacional. Queremos mostrar a la Corte,
que la irracionalidad que fundamenta esta vieja práctica, consiste en que
mientras la sociedad se encuentra en medio de un conflicto armado, los
ciudadanos que por razones ideológicas y/o morales se niega a usar las armas,
son castigadas por el Estado, el cual obliga a los jóvenes a armarse y hacer
parte de la guerra. Y también es irracional, como lo muestran las políticas
públicas en seguridad y en educación, que el Estado interviene más en el
fomento de la guerra que en el fomento de la paz. […]
Las historias de vida que siguen a continuación corresponden a
tres jóvenes, dos hombres y una mujer, que por razones diversas, han declarado
su objeción de conciencia a la obligatoriedad del servicio militar obligatorio.
[…]”
10.1. La historia de vida de Alvaro Alfonso Peña,  joven que
nació en Bogotá en 1985, narra varios hechos de su vida en los que se vio
enfrentado a abusos de autoridad por parte de miembros de la fuerza pública y
señala cuáles eran los horizontes de posibilidades que a juicio del propio Alvaro
Alfonso, él tenía en su vida. Al respecto relata la historia de vida lo
siguiente,
“[…] recuerdo que llego en un momento en mi vida en el que sentía
que no estaba haciendo mucho por mi vida ya que no tenía un empleo. Abandoné
mis estudios y esto generaba tensiones en mi familia ya que el dinero no abunda
en casa, pero las deudas sí, algo ya normal en muchas familias del país, así
que las posibilidades que se me presentaban no eran muchas porque encontrar
trabajo sin tener una libreta militar que certifique que ya le regalaste dos
años de tu vida al ejército o que pagaste para que no te llevaran.
Así que la única ‘oportunidad’ que se nos presenta a muchos
jóvenes de los sectores populares es integrarse al Ejército Nacional de
Colombia, el ejército vende el prestar servicio militar como una  oportunidad
laboral, social y una forma de adquirir oportunidades en nuestras vidas, y cómo
no, si sin libreta no den trabajo, ni puedes graduarte de tu carrera. […]
[…] esta era la única opción que se me presentaba, una opción que
no quería tomar, sin embargo la ley me obliga a prestar servicio militar, sin
tener en cuenta qué pienso, creo o qué quiero hacer con mi vida.”
Con relación a su situación actual, indica lo siguiente,
“Actualmente mi definición de situación militar se ha venido
alargando porque el ejército me ha declarado remiso o infractor de la ley de
reclutamiento, dado que supuestamente no me presenté el día, hora y lugar
indicado por ellos a mi incorporación, dejando evidente una irregularidad ya que
yo me presenté, inclusive les hice saber al mayor encargado de la jornada de
reclutamiento del 12 de febrero mi posición como objetor de conciencia, a lo
que éste respondió diciendo que yo estaba mal asesorado pero que me aplazaba,
sin embargo, yo le contesté que si yo estaba mal asesorado lo invitaba a hablar
con mi abogada, a lo cual respondió con una evasiva diciendo que la hora de
atender abogados era hasta las 12 del medio día; lo curioso fue que no entró ni
uno, ni siquiera para abogar por los pelados que estaban reclutando
irregularmente, como jóvenes con problemas físicos, que estaban estudiando,
entre otros casos que vi cuando estuve horas y horas esperando que el mayor me
atendiera, porque ya lo había intentado antes y me dijeron que tenía que esperar.
Es importante contar que ya se han enviado documentos que
certifican que yo sí me presenté el 12 de febrero a la jornada de
reclutamiento, como por ejemplo, fotocopia del libro donde me hicieron firmar
los militares, que cuando aparecí como infractor de la ley dijo el sargento,
que yo había firmado en el libro de los que no asistieron.
Sin embargo, sigo adelante siendo un objetor de conciencia que
quiere construir una cultura no violenta en su país como estrategia para la
disminución del contexto de militarización que se vive en Colombia.”
10.2. La historia de vida de Julián Ovalle, un joven que
nació en 1982 relata cómo fue su experiencia de incorporación al ejército.
Luego de hacer mención a los exámenes de aptitud que previamente a la incorporación
se realizan, indica lo siguiente,
“[…] Siempre en todos los exámenes del ejército fui apto, por esa
razón con una interna intranquilidad llegué al día de reclutamiento al Batallón
Guardia Presidencial. Allí me hicieron unos exámenes más, me cambie de
innumerables filas con la esperanza de evitar cualquier resolución y me senté
en el coliseo desde la mañana hasta la noche. Finalmente logré firmar un libro
en donde firman aquellos que bien han decidido llamar ‘sobrantes’. Ese día nos
dieron un lugar, fecha y hora para ir adelante con los trámites, con más filas
y vanas explicaciones. Nunca asistí.
Aplazaba el trámite porque ir a pedir y pagar un recibo de cuota
de compensación militar era asumir una deuda muy alta por una institución que
yo no reconocería como cercana, además implicaba sumar dinero a los cientos de
miles de millones de pesos que se gastan en balas y bombas. El pago de la
libreta implica una compensación por no poner mi cuerpo al servicio de la
arbitrariedad y la muerte. Sobre todo, el pago de la libreta implicaba la
imposibilidad de pagar una próxima matrícula universitaria. Por todo ello,
aplacé indefinidamente el trámite con el propósito de pensar el proceso de
ingreso a la universidad, lo cual era más relevante para lo que veía en mi vida.
Para todos los requisitos de inscripción de la universidad volvió
a aparecer la libreta militar. […] la universidad me la exigía y  yo no la
tenía. Manos a la cabeza y juego de creatividad: hacer la evasión al requisito,
buscar la trampa, aplazar la cuestión. La encargada de la recepción de
documentos sonrió incrédula al decirle que este documento está en trámite: ‘cuando
lo tenga tráigalo, eso sí antes del grado porque es un requisito’.”
Al relatar los acontecimientos que en su vida lo llevaron a
tener una objeción radical a la prestación del servicio militar obligatorio,
señala,
“[…] vivimos con mi familia las consecuencias de la desfasada
lucha antisubversiva del ejército colombiano; en el año 2000 mi padre recibió
cinco balas de las que hemos pagado los colombianos para nuestra seguridad. Por
fortuna esas balas, que debían segar la vida de algún guerrillero lo hicieron
sin gravedad un día que se dirigía a su casa después de un día de trabajo en el
municipio de Albán, Cundinamarca. Algún joven asustado y armado que estaba esa
noche en la carretera Panamericana por la obligatoriedad de participar en la
guerra, o por un sueño de servicio a la patria, o como es muy frecuente, por
una falta estructural de oportunidades educativas y laborales, disparó por
error en defensa de su vida. Esos disparos desencadenaron la balacera que dejó
68 impactos de bala en la camioneta de mi padre, tal como lo arrojó la
investigación de la justicia penal militar. Hoy día, no sé qué haya pasado con
ese joven que disparó inicialmente, tampoco sé que haya ocurrido con el soldado
que hizo unos malintencionados cortes en las piernas de mi padre sin tratar la
hemorragia; tampoco sé que haya pasado con el soldado que entorpecía la
comunicación con los refuerzos sanitarios del ejército, tampoco sé qué pasó con
los mandos de ese fallido operativo. Lo que sí sé es que esta experiencia me
atravesó el cuerpo y la mirada dirigida al mundo.
[…]
Me surgió entonces la necesidad de no hacer parte de ese círculo,
no colaborar con la legitimidad de la muerte en defensa por la vida.  […].”
Posteriormente, menciona categóricamente su posición, en los
siguientes términos,
“Este recorrido de los últimos años y reflexión sobre el
conflicto colombiano me ha llevado a declarar lo siguiente: Yo, Julián Andrés
Ovalle Fierro, declaro mi imposibilidad ética y política para hacer parte de
cualquier ejército.
Resulta indignante pues, la respuesta que me dio la Defensoría
del Pueblo de Colombia a un derecho de petición […] en donde reclamaba la
protección de mis derechos como ciudadano objetor de conciencia. Esta decía:
‘el servicio militar es una forma de responsabilidad social que mantiene la
conexidad de la sociedad civil con el Estado, al permitir que los miembros de
aquella roten por el poder público armado que éste ejerce. Es una apertura
ciudadana antes que una limitación de la libertad.’
Reclamar la protección de mis derechos se hizo necesario ya que
los objetores tenemos obstáculos para el ejercicio de derechos fundamentales
tales como la libre movilidad por el territorio nacional, el trabajo formal y
la educación. En mi caso, llevo años viajando con la zozobra que da la incertidumbre
de no tener libreta en los retenes militares que protegen las carreteras del
país. También  he tenido conflictos familiares a partir de lo incomprensible
que resulta ver cómo se obstaculiza mi devenir profesional al no poder
graduarme como profesional, lo cual ha implicado una inversión relevante de
energía tiempo y dinero. Al cumplir mi plan de estudio de la universidad y
comenzar a buscar mi ejercicio profesional, (pero sin título), vi como mi
primer empleo se vio imposibilitado, no por incompetente en el mercado de mi
profesión, sino por haber decidido no pagar la compensación militar, porque no
se me respeta la posibilidad de disentir del modelo de la violencia. […]
Me declaro imposibilitado para hacer parte de un grupo con el
cual no me identifico por tratarse de un cuerpo armado que ejerce la violencia
como medio para conseguir la seguridad; estoy imposibilitado porque desde mi
cuerpo de creencias, digo que la violencia genera inevitablemente más
violencia. Como ciudadano reconozco la importancia de dar un aporte para la
construcción de la sociedad, ya que como dice Bernardo Toro: ‘el orden social
en el que vivimos fue construido por personas –nuestros padres y abuelos–
continúa siendo construido  por nosotros mantenido por todos’. ”
10.3. La última historia de vida pertenece a Estefanía Gómez
Vásquez, una joven que se define a sí misma como objetora de conciencia, luego
de una experiencia de ausencia familiar, de un primo que se fue a prestar
servicio militar. Sobre su posición ella dice,
“[…] ahora, siendo objetora de conciencia y siendo la encargada
de realizar el acompañamiento psicosocial a los jóvenes reclutados
irregularmente y en riesgo de reclutamiento, asisto a jornadas de
concentración, registro y acompaño cientos de casos donde los jóvenes son
reclutados sin conocer sus derechos como exentos o aplazados; por ser hijos
únicos, padres de familia, desplazados, estudiantes, o tener alguna inhabilidad
física, sensorial o mental de cualquier tipo, son reclutados silenciosamente y
entonces viene a mi mente la imagen de todas la mujeres; madres, esposas y
abuelas, que nos acompañan en estas jornadas que esperan pacientemente un día
entero para regresar a ellos con sus hogares, […]”
Estefanía dice que se convirtió en objetora de conciencia en
los siguientes términos,
“[…] tuve la oportunidad de mostrar una obra de danza en un
evento que para el 2005 los objetores de conciencia organizaron, un festival
por la objeción de conciencia, donde después de bailar me invitaban a dirigirme
al público y tal vez justificar por qué en medio de punk, hardcore y rap,
la danza contemporánea era válida como forma de resistencia a la guerra, a lo
obligatorio sin espacio a cuestionamiento y allí enuncié por primera vez, sin
saber muy bien a dónde me dirigía todo esto, de manera más bien visceral, que
mi cuerpo era el reflejo de lo que decidía vivir, que mi cuerpo no sería
objeto, ni objetivo militar, que prestar mi cuerpo para hacer daño o para ser
mutilado no era una opción, que mi cuerpo sería el espacio primero de la
resistencia, de la pregunta. […]”
10.4. La intervención se acompaña de un estudio final en el
que se comenta brevemente el desarrollo reciente de la objeción de conciencia
en Colombia, se presenta la objeción de conciencia como principio fundamental
de la libertad del ser humano y todo ciudadano. Frente a la primera cuestión
señala
“La dinámica del conflicto armado en Colombia ha implicado la
vinculación de jóvenes a los diferentes actores armados; ilegales y legales, ya
sea bajo la figura de un reclutamiento forzado o un servicio militar
obligatorio. Y es bajo este contexto, que surge desde diferentes sectores
sociales, eclesiales, juveniles y estudiantiles, un espacio organizativo
llamado Colectivo por la Objeción de Conciencia, con una particular
preocupación por la vinculación de los jóvenes a la guerra y la militarización
cultural que la justifica, proponiéndose alternativas desde la no violencia y
la objeción de conciencia, como un ejercicio legítimo que parte del rehusarse a
participar en cualquiera de los ejércitos implicados en el conflicto,
incluyendo, la prestación del servicio militar obligatorio.
Esta visión no es nueva y tiene varios antecedentes. Uno de los
primeros antecedentes que en Colombia hacen alusión a la objeción de
conciencia, se presentó en 1924, cuando durante el ‘Primer Congreso Obrero’,
una dirigente del sindicato obrero de La Dorada, Carlota Rúa, reclamó un
pronunciamiento frente al hecho de que le servicio militar fuera obligatorio
para los jóvenes obreros y campesinos. Años más tarde, durante la guerra con
Perú, un grupo de mujeres objetó públicamente que sus esposos e hijos fueran
reclutados para combatir con un pueblo hermano.
A  finales del siglo XX, la objeción de conciencia al servicio
militar obligatorio empieza a adquirir relevancia en el plano político  y de la
opinión del país, cuando en el año 1988 se consolidan las primeras iniciativas
de acción a favor de la objeción de conciencia impulsadas desde diversos
sectores intelectuales, políticos, sociales y eclesiales, que buscaban
posicionar en el país, un debate público conducente a la visibilización de la
problemática de los objetores de conciencia en el marco de la obligatoriedad
del servicio militar en Colombia.
En esta misma época toma fuerza en varias regiones del país, el
Movimiento por la Objeción de Conciencia y la no violencia, que realiza
marchas, ruedas de prensa y movilizaciones en los colegios, centros
universitarios, que concluye con un plebiscito de 6000, radicado ante la
Secretaría de la Asamblea Nacional Constituyente, para que el tema fuese
incluido en las mesas de trabajo.
En la Carta Política quedó reconocida la libertad de conciencia
como derecho inalienable, pero no la objeción de conciencia. Sin embargo, los promotores
del plebiscito contemplaron que el derecho a rehusarse a ser parte del ejército
nacional sería respetado, como consecuencia lógica de la garantía de la
libertad de conciencia.
En el 1993 se firma la Ley 48, por la cual se reglamenta el
servicio de reclutamiento y movilización, ni la libertad de conciencia ni la
objeción de conciencia fueron contempladas como causal de exención para jóvenes
colombianos que por razones de conciencia se negaran a la prestación de un servicio
militar obligatorio.
Durante los años 1993 y 1995, con el respaldo legal derivado del
derecho a la libertad de conciencia, se presentan ante la Corte Constitucional
las primeras acciones de tutela que buscaban un reconocimiento positivo de la
objeción de conciencia al servicio militar obligatorio. […]
En 1994, el joven Luis Gabriel Caldas León fue encarcelado cuando
ante la Dirección Nacional de Reclutamiento se declara como objetor de
conciencia, manifestando su negativa a la prestación del servicio militar por
razones pacifistas y no violentas. Por este acto, el Tribunal Superior Militar
lo acusaría por deserción, y le impondría una pena por siete meses de cárcel.
Durante su encarcelamiento fue acompañado por Amnistía Internacional y apoyado
por distintas organizaciones de Derechos Humanos en el mundo.
En 1994 y 1995, luego de un proceso de sensibilización, los
estudiantes del Colegio Marco Fidel Suárez, de la ciudad de Medellín, deciden
realizar una declaración masiva como objetores de conciencia y presentar una
acción de tutela fuese reconocido. A lo largo de este proceso, muere un joven
en una protesta mientras reclamaba su derecho a la no prestación del servicio
militar, quien buscaba que el Estado diera una respuesta positiva a la acción
de tutela. A partir de ese momento, los jóvenes de este colegio no fueron
reclutados por un período de cinco años.
Desde el año 1998, empiezan a emerger varios grupos de objetores
de conciencia a nivel nacional, distintos a los ya existentes en Bogotá y
Medellín. Este surgimiento conduce a la necesidad de tener articulaciones que
empiezan a concretarse en los años 2002 a 2004 bajo el desarrollo de la campaña
Juventudes desde la no violencia activa, resistiendo a la guerra, en la
que participaron más de diez procesos organizativos del orden nacional. Este
fue uno de los primeros pasos hacia la conformación de un espacio de
articulación más concreto y permanente alrededor de grupos locales de objetores
de conciencia, que en septiembre del 2005 se instituye en la Asamblea
Nacional de Objetores y Objetoras de conciencia. Es a través de este
espacio de carácter nacional que se trazan las rutas de acompañamiento a
objetores de conciencia frente al reclutamiento y de incidencia ante
autoridades locales (nacionales e internacionales).
Este esfuerzo a nivel nacional se ha visto fortalecido por la
realización de diversos encuentros internacionales. En el año 2003 se
desarrolla en Medellín, un encuentro de la Internacional de Resistentes a la
Guerra, contando con la participación de delegados de 15 países de América
Latina, Estado Unidos, Europa y Asia. En julio de 2006 en la ciudad de Bogotá,
se realiza el encuentro internacional de la solidaridad por la objeción de
conciencia en Colombia, con la presencia de delegados internacionales
provenientes de diferentes movimientos, antimilitaristas y no violentos,
obteniendo como resultado la construcción y consolidación de una red
internacional de apoyo al proceso de objeción de conciencia en Colombia.”
En la segunda parte de este estudio final que contempla la
intervención se ocupa de la noción de objeción de conciencia como derecho
humano fundamental y de las consecuencias que implica para la persona y para
sus familias y entorno social. Con relación a este aspecto, se señala que:
“[…] en el ámbito de las consecuencias sociales, la objeción de
conciencia que debería practicarse libremente,  no lo es, por las repercusiones
materiales que recaen sobre la persona que objeta. Aquel que se rehúsa a
prestar servicio militar se enfrenta a dos posibilidades: comprar la libreta
militar (que constituye el más de los casos y que tiene una clara relación con
las oportunidades económicas, en tanto esta práctica es común a las clases
medias y altas e incentivada por las mismas instituciones del Estado, a través
de la común pero no reconocida práctica de la corrupción), o no hacerlo. Sobre
lo primero, comprar la libreta militar es una práctica ilegal arraigada en la
sociedad colombiana, que no se limita a la cuota de compensación militar. Es
además una posibilidad mediada por una cuestión económica y de clase social. Se
evidencia cómo una práctica que regula los cuerpos de sus ciudadanos en
relación a este deber, que en últimas, recae sobre los sectores menos
privilegiados de la sociedad, quienes no tienen ninguna alternativa respecto
del servicio militar. Como es bien conocido, la mayoría de las víctimas del
conflicto armado en Colombia, son las personas pertenecientes a los sectores
menos privilegiados de la sociedad quienes no pueden ejercer, en ningún caso,
sus derechos de ciudadanía. En este sentido, la cuota de compensación militar,
pues viola el principio de igualdad de oportunidades y de alternativas para
prestarle un servicio, acorde con las creencias de las personas, a la sociedad.
En caso de que el joven objetor decida no comprarla –por
convicción ético-política o por una imposibilidad económica– éste se encuentra
con varias vulneraciones y negaciones de sus derechos. Se ve imposibilitado
para trabajar en el marco de la legalidad, acceder a la educación superior y/o
recibir un título profesional e incluso o tener libre movilidad por el país, en
las carreteras y en las calles de su misma ciudad. Bajo este marco ¿hasta qué
punto es el Estado el dueño de los cuerpos, de sus usos y relaciones?”
Esta intervención recibió el respaldo de 74 personas que
respaldaron con su firma los argumentos y razones presentadas por los tres
jóvenes objetores de  conciencia.
11. Intervención del Centro de Derechos Humanos y Litigio
Internacional, CEDHUL
Alexandra Fonnegra Castro y Viviana Bohórquez Monsalve, en
su calidad de ciudadanas y representantes de CEDHUL intervinieron en el proceso
de la referencia para apoyar la demanda de la referencia. La primera parte de
ésta se ocupa de aspectos de derecho internacional y de derecho comparado sobre
el derecho a la objeción de conciencia en el servicio militar. Concretamente,
hace referencia al Sistema Internacional, al Sistema Europeo y a experiencias
en otros países (Croacia, Estados Unidos y España). La segunda parte se ocupa
de sustentar por qué sí se verifica en el presente caso una omisión legislativa
relativa.
V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación participó en el proceso
de la referencia, mediante el concepto N° 4787,  para solicitar a la Corte
Constitucional que declare exequible el artículo 27 de las Ley 48 de 1993, por
la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, “[…] bajo el
entendido que los objetores de conciencia, también se encuentren exentos de
prestar el servicio militar en Colombia, siempre y cuando tal obligación sea
compensada con otras alternativas de regulación legal.”
1. A manera de aclaración previa, el Procurador señala que
como lo señala la demanda, no existe cosa juzgada con relación a los cargos
presentados. Dice al respecto el concepto,
“[­…] para el Ministerio Público no existe cosa juzgada
constitucional frente al artículo 27 de la Ley 48 de 1993, por lo que el examen
de constitucionalidad resulta procedente.   En efecto, aunque la Corte analizó
la constitucionalidad del artículo mencionado en Sentencia C-58 de 1994, en esa
ocasión sólo decidió sobre la constitucionalidad del literal b) de la
disposición legal.  Igualmente, luego de revisar cada uno de las normas
demandadas de la Ley 48 de 1993, se puede concluir entonces, que ninguno regula
de manera parecida lo dispuesto en el artículo 27 que versa sobre las
exenciones en todo el tiempo a la prestación del servicio militar obligatorio.”
En primer lugar, el concepto analiza la existencia del
derecho fundamental a la objeción de conciencia en el derecho colombiano y,
posteriormente, los fundamentos que permiten aceptar la existencia de una
omisión legislativa relativa que debe ser objeto de pronunciamiento por parte
de la Corte Constitucional frente a las exenciones de prestar el servicio
militar en todo tiempo.
2. Luego de mencionar la jurisprudencia constitucional sobre
objeción de conciencia, el Procurador advierte que en el presente caso existe
una omisión legislativa relativa. A su juicio,  (a) existe una norma
constitucional expresa que establece el deber jurídico de desarrollar la
objeción de conciencia,  (b) el legislador ha regulado la materia de un modo
parcial, sin que resulte razonable la omisión de la falta de regulación
restante, y  (c) la conducta omisiva establece una diferencia de trato
injustificada, en contra de los colombianos objetores de conciencia.
3. El concepto señala que existen razones suficientes para
que se cambie la jurisprudencia constitucional en materia de objeción de
conciencia. Dice al respecto,
“En opinión del Ministerio Público y para el caso sujeto a
examen, procede el cambio de jurisprudencia alrededor de la figura de la
objeción de conciencia en el servicio militar.  Alrededor del cambio de
jurisprudencia, constituye un referente común el precedente contenido en la
Sentencia C-400 de 1998, luego retomado en la Sentencia SU-047 de 1999, según
el cual, los tribunales pueden apartarse de su propio precedente cuando
consideren necesario hacerlo (puede tratarse de un error doctrinario anterior;
de un cambio significativo en los hechos sociales, que imponga la modificación
de la regla jurisprudencial; o del decaimiento de la doctrina constitucional
hasta entonces vigente) o cuando la necesidad así lo imponga, requiriéndose
para el efecto, la satisfacción de una adecuada carga de argumentación. […]
En el presente caso debe ser hecha la corrección doctrinal
respectiva, imponiéndose la revisión de la tesis según la cual en el sistema
colombiano no tiene cabida la objeción de conciencia, bajo el equivocado argumento
de que dicha figura fue excluida del ordenamiento constitucional colombiano,
por no haber sido positivizada en forma expresa por el Constituyente, en lo que
constituye una afirmación no sólo desafortunada, sino inconsistente, en la
medida en que ha sido la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana la que ha señalado la proposición contenida en la ya referida
Sentencia C-511 de 1994. En este sentido, procede la corrección jurisprudencial
y la aceptación de la objeción de conciencia como una de las causales de
exención de la prestación del servicio militar obligatorio”
Las razones para ello son que la objeción de conciencia es
un derecho reconocido no sólo por la aplicación directa del artículo 18 de la
Constitución, sino por la doctrina integradora de la Corte Constitucional.
4. A manera de consideraciones finales y conclusiones, el
concepto señala lo siguiente,
“Desde el art. 2 de la Constitución Política, son fines
esenciales del Estado: 1) servir a la comunidad; 2) promover la prosperidad
general y 3) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución.  De aquí se desprende que la actividad de
proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos en sus creencias se hace
indispensable.
En este contexto, se necesita identificar servicios alternativos
para los objetores de conciencia, acordes con las normas internacionales,[159] en
donde el Comité de Derechos Humanos ha recomendado a los Estados que incluyan
dentro de sus ordenamientos jurídicos diversas formas de servicio alternativo
para los objetores de conciencia, que tengan carácter civil y no combativo, que
redunde en el interés público y que no sea punitivo, con el fin de
allanar el camino para la construcción de la paz  y que se logre en un ambiente
democrático.
Así, desde esta perspectiva, Colombia necesita con urgencia
continuar con las iniciativas de paz siempre y cuando se constituyan de manera
estricta con la Constitución y a los criterios que se consignan en los tratados
internacionales que en materia de derechos humanos se han ratificado.
Por lo tanto, se requiere que el ciudadano objetor de conciencia
para prestar el servicio militar pueda ser protegido en su libertad de
conciencia, exencionándolo de prestar el servicio militar, ante la imperiosa
necesidad del respeto a la dignidad humana y a la búsqueda de la paz, que de
acuerdo con el artículo 22 de la Carta es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento.  […]  De lo contrario, la obligación de la prestación del
servicio militar obligatorio en contra de la convicción individual afecta los
derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, entre los cuales
se encuentran el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad
humana.
Para el Ministerio Público, la objeción de conciencia es un
derecho reconocido no sólo por la aplicación directa del artículo 18 de la
Constitución, sino por la doctrina integradora de la Corte Constitucional y se
constituye en una medida adecuada y necesaria para alcanzar la protección
constitucional que garantiza a las personas que tienen convicciones en contra
de las actividades militares la posibilidad de actuar conforme a su conciencia
y, por ende, actuar de manera coherente con sus más profundas convicciones.
Por el contrario, si mediante la imposibilidad legal las personas se ven
conminadas a realizar actos en contravía de sus convicciones que desatiende las
particulares condiciones de un grupo determinado de personas, se ve vulnerado
su derecho (objetores de conciencia).
Así lo considero el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Tercera en la sentencia del 25 de febrero de 2009[160], Magistrada
Dra. Myriam Guerrero de Escobar, en el que advierte que los soldados que
prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que
son reclutados de manera obligatoria, soldados regulares, bachilleres
campesinos, etc., no pueden ser expuestos al fuego enemigo, señalando que
deben ser entrenados para desarrollar actividades de bienestar social y tareas
destinadas a la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica.
Por ello, el servicio alternativo con funciones sociales del servicio militar
obligatorio es una solución que se hace compatible con la obligación de prestar
el servicio al Estado y a la comunidad sin menoscabar las libertades
individuales. […]”
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre
las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las
acusadas.
2.      Problema jurídico
Le corresponde a la Corte resolver, si el legislador, al
establecer en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 dos hipótesis en las que se
está exento de prestar el servicio militar en todo tiempo, incurrió en una
omisión legislativa relativa contraria a la igualdad (art. 13 C.P.), la
libertad de conciencia (art. 18 C.P.) y a la libertad de cultos (art. 19 C.P.),
por no incluir a los objetores de conciencia.
De manera preliminar, antes de abordar el problema jurídico propuesto,
la Corte   indicará las razones por las cuales no existe cosa juzgada en este
caso,  hará un recuento sobre la jurisprudencia constitucional en torno a la
omisión legislativa y presentará unas consideraciones generales en torno a la
objeción de conciencia al servicio militar.
3.      Inexistencia
de cosa juzgada constitucional, con relación a la cuestión planteada por la
demanda[161]
La Corte Constitucional nunca ha estudiado una demanda
contra la totalidad del texto del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, ni por las
razones expuestas en la demanda, ni por otras diferentes.
3.1. En efecto, la única ocasión en la que la Corte Constitucional
se ha pronunciado sobre el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, lo hizo
parcialmente, sobre el literal b, que exime de la prestación del
servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus
territorios y conserven su identidad cultural, social y económica en la
sentencia C-058 de 1994, en la que se resolvió declararlo constitucional.[162]La
Corte consideró que era constitucionalmente razonable que el legislador
eximiera a los miembros de las comunidades indígenas de la prestación del
servicio militar obligatorio, por el impacto que ese daño causaría en ellos y
en su comunidad, y que no eximiera a aquellos indígenas que ya no formaran
parte de dicha comunidad. Recientemente, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido y defendido esta figura legislativa que ha sido reconocida y
defendida en calidad de excepción etnocultural, propia de un estado social de derecho
pluralista y respetuoso de la diversidad.[163]
3.2. Las otras sentencias de constitucionalidad mencionadas
por los demandantes y los intervinientes, en las que se ha hecho referencia a
la objeción de conciencia, tampoco impiden a la Corte pronunciarse de fondo en
el presente caso. Bien porque no estudian la disposición que en este proceso se
demanda por las razones expuestas –por ejemplo, las sentencias C-511 de 1994 y
C-740 de 2001–, o bien porque se trata de sentencias de tutela en las que,
obviamente, no se estudió la constitucionalidad de norma alguna –por ejemplo, la
T-409 de 1992–.  Concretamente, en la Sentencia C-511 de 1994 se hizo
referencia al derecho de objeción de conciencia, pero no se abordó la cuestión
planteada por la presente demanda; la norma demandada en el presente proceso no
fue objeto de análisis constitucional en aquella sentencia, porque su
constitucionalidad no fue cuestionada en esa oportunidad.[164]
En la Sentencia C-740 de 2001, la Corte Constitucional también hizo alusión a
la objeción de conciencia, pero se dedicó a estudiar normas legales diferentes
a la demandada en el presente proceso; de hecho, en aquel caso ni siquiera se
pronunció sobre la Ley 48 de 1993.[165]
3.3. Ahora bien, en gracia de discusión podría alegarse que la
Sentencia C-511 de 1994 resolvió la cuestión planteada por la demanda y que, en
consecuencia, sí existe cosa juzgada constitucional al respecto, en razón a la
manera en que uno de los argumentos fue planteado en aquella ocasión. En efecto
de acuerdo con el resumen de la demanda hecho por la sentencia, uno de los
cargos se dirigió en contra de toda la Ley 48 de 1993, precisamente por haber
omitido la regulación de la objeción de conciencia. Expresamente se dijo,
“III.
LAS DEMANDAS
1.  El accionante ALMANZA y GONGORA
considera que los preceptos señalados en su demanda violan los artículos 1o.,
2o., 13, 15, 18, 22, 45, 95, 216, 217 y 218 de la Constitución Política, por
las razones siguientes:
-        Que las violaciones son por
interpretación errónea y por omisión.
[…]
-        Que el artículo 57 demandado es
contrario a la Constitución, al suponer la obligación  de prestar el servicio
militar.
-        Que la ley omitió los
mandatos superiores sobre la prevalencia del interés general (artículo 1o.
C.N.), la protección de la  vida, honra y bienes  de los ciudadanos (2o.
C.N.), el principio de la igualdad (art. 13 C.N.), el principio de la intimidad
(art. 15 C.N.), la libertad de  conciencia (art. 18 C.N.), el derecho a la paz
(art. 22 C.N.), la protección y formación integral del adolescente (art. 45
C.N.).
-        Que el artículo 95 de la Carta
al disponer en su numeral 3o. sobre deberes ciudadanos, estos se
"circunscriben a apoyar", o sea a respaldar, a estar al lado, a
prestarles colaboración.  De este texto se concluye que la obligación primaria
reposa en cabeza de las autoridades.”[166]
3.4. En tal sentido podría decirse, en gracia de discusión,
que el cargo presentado por la demanda de la referencia, ya había sido conocido,
por cuanto toda la ley, esto es, todos y cada uno de sus artículos, incluyendo
el 27, ya habrían sido declarados exequibles con relación al cargo de haber
omitido el deber de contemplar la objeción de conciencia. Suponiendo que tal
fuera el cargo,[167] en todo caso es preciso
concluir que no se estableció una cosa juzgada constitucional en este caso. Por
una parte, porque al considerar la cuestión, el análisis hecho por la sentencia
se circunscribió a los artículos que se están analizando y, por otra, porque
nunca se resolvió declarar exequible la totalidad de la ley, en relación con
dicho cargo. La parte resolutiva de la sentencia se circunscribió a las normas
específicas analizadas, no a la ley en general, como se muestra a continuación:
“Primero.   Declarar
exequibles los artículos  4o. (parcial), 9o., 10, 11 (parcial), 13, 14, 42
literal a), 49 (parcial), 55 (parcial) y 57 de la Ley 48 de 1993.
Segundo.-  Estese a lo
resuelto en la sentencia No. C-406 de septiembre 15 de 1994, sobre los artículos
36 y 37, 41 literal h) de la Ley 48 de 1993.
Tercero.-  En relación con
los menores  de más de 15 años y menores de 18 años se cumplirán las normas de
protección consagradas en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
adoptada en la resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas y
ratificada por Colombia (Ley 12 de 1991).
Cópiese, comuníquese, notifíquese,
cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.”[168]
Por tanto, para la Sala es claro que no existe ningún
pronunciamiento en sede de constitucionalidad que se haya ocupado por completo del
artículo 27 de la Ley 48 de 1993, por las razones que es acusado en el presente
proceso o por otras. A continuación, entonces, pasa la Sala Plena de la Corte a
estudiar de fondo la demanda de la referencia.
4.      La omisión legislativa
Al tratar el tema de la omisión legislativa, la Corte
Constitucional, en jurisprudencia ampliamente reiterada, ha señalado que, por
la vía de la acción pública de inconstitucionalidad, cabe ejercer el control
sobre las denominadas omisiones legislativas relativas, pero ha rechazado la
posibilidad del control de constitucionalidad sobre las omisiones legislativas
absolutas.
4.1.   Una omisión legislativa es relativa, según la
jurisprudencia, “(…) cuando se vincula con un aspecto puntual dentro de una
normatividad específica (…) (que) se vuelve constitucionalmente reprochable si
se predica de un elemento que, por razones lógicas o jurídicas –específicamente
por razones constitucionales-, debería estar incluido en el sistema normativo
de que se trata, de modo que su ausencia constituye una imperfección del
régimen que lo hace inequitativo, inoperante o ineficiente.”[169]
4.1.1.    Así, para que se presente una omisión legislativa
contraria a la Constitución, la Corte, en una primera etapa, puntualizó que era
necesario que se diesen los siguientes supuestos: “a) que exista una norma
sobre la cual se predica; b) que una omisión en tal norma excluya de sus
consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse
dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha exclusión no obedezca a una
razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de una razón objetiva y
suficiente, la omisión produzca una desigualdad injustificada entre los casos
que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas por la norma
y; e) que la omisión implique el incumplimiento de un deber constitucional del
legislador.”[170]
Como se puede apreciar, la jurisprudencia sobe la omisión
legislativa relativa giró inicialmente alrededor del principio de igualdad, a
partir de la consideración según la cual el presupuesto básico de dicha omisión
consiste en que el legislador regula una materia, pero lo hace de manera
parcial porque no cobija a todos aquellos supuestos que, por ser análogos a los
regulados, deberían quedar incluidos en la regulación. Sin embargo, la Corte,
desde una perspectiva más amplia, ha señalado que la omisión legislativa, de
manera genérica, también ocurre cuando se deja de regular algún supuesto que,
en atención a los contenidos superiores del ordenamiento, tendría que formar
parte de la disciplina legal de una determinada  materia, aún cuando de ello no
se desprenda un problema de igualdad.[171]
Así, por ejemplo, la jurisprudencia se ha referido a omisiones relativas que se
configuran respecto “(…) del derecho de defensa, como elemento esencial del
debido proceso, por cuanto la ley existe pero no cubre todos los supuestos que
debería abarcar’ y su actuación sería ‘imperfecta o incompleta’.”[172]
Más adelante la Corte puntualizó que dentro de la
configuración jurisprudencial del control de constitucionalidad sobre las
omisiones legislativas las referencias a los derechos a la igualdad y al debido
proceso, permiten ilustrar situaciones en las cuales las mismas se presentan
con relativa frecuencia, sin que de ello se desprenda una restricción al ámbito
de aplicación de la figura.[173]
Dijo entonces la Corte, de manera general, que se presenta
una omisión legislativa relativa cuando “(…) el legislador al regular o
construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo
con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella”.[174]  De
este modo, ya no es necesario establecer una afectación del derecho de igualdad
para que pueda predicarse la existencia de una omisión legislativa relativa
puesto que basta con acreditar que, en relación con la materia objeto de
regulación, era imperativo a la luz de la Constitución regular también el
supuesto que se considera omitido, sin que para ello sea preciso establecer, ni
una identidad en las situaciones fácticas, ni la exigencia de una identidad en
la regulación legal que les resulte aplicable. Señaló la Corte que en tales
hipótesis, bastaría con acreditar que, en relación con la materia objeto de
regulación, era imperativo a la luz de la Constitución regular también el
supuesto que se considera omitido, evento en el cual, “(…) también sería
posible señalar que el producto de la actividad legislativa resulta incompleto,
por no incorporar una previsión cuya inclusión resultaba imperativa a la luz de
la Constitución, y que por consiguiente existe una inconstitucionalidad que
proviene de dicha omisión.”[175]
4.1.2.    Lo importante es destacar que esa forma de
construcción de la omisión legislativa relativa tiene como propósito delimitar
claramente los escenarios en los que es posible que la reparación del resultado
inconstitucional se haga de manera directa por el juez constitucional, para lo
cual, entonces, se hace necesario determinar la manera como ello puede llevarse
a cabo.
En la Sentencia C-208 de 2007, la Corte, haciendo un
recuento de la jurisprudencia sobre el particular, expresó que, “(…) en
general, en la omisión legislativa, el silencio del legislador tiene efectos de
exclusión a los cuales es posible hacer frente por la vía del control de
constitucionalidad”, y que  “[t]ratándose de las omisiones legislativas
lo que merece reproche constitucional es el efecto contrario a la Constitución
que ellas lleguen a generar en el ordenamiento”, razón por la cual “(…)
únicamente cuando el silencio del legislador se traduce en una norma implícita
que, por ejemplo, prohíbe algo permitido u ordenado por la Carta cabe hablar de
la inconstitucionalidad de la omisión.” De acuerdo con la jurisprudencia, “[s]iempre
que esa inconstitucionalidad se compruebe, la Corte está llamada a hacer valer
el superior imperio de la Constitución, siendo éste el propósito de su función
de control sobre las omisiones (…)”[176].
En las sentencias C-891A  de 2006 y C-208 de 2007, la Corte
hizo un recuento de las opciones aplicables al propósito de reparar una omisión
legislativa contraria a la Constitución, para lo cual señaló, en primer lugar,
que es preciso tener en cuenta que, “(…) como quiera que en tales hipótesis
la inconstitucionalidad no radica en los contenidos normativos que cuentan con
base textual expresa, sino en un significado implícito que surte efectos
violatorios de la Carta, la depuración del ordenamiento no se logra mediante el
decreto de la inexequibilidad de las disposiciones de la cuales se predica la
omisión y que lo conducente es neutralizar el comentado efecto de la omisión
legislativa que riñe con la Constitución y en su lugar incorporar un
significado que sea acorde con los dictados superiores.”[177]
Así, dijo la Corte que cuando la inconstitucionalidad de la
omisión legislativa proviene de una violación del principio de igualdad, de
ordinario la solución se encuentra en una sentencia de exequibilidad aditiva
que permita extender a los sujetos excluidos la cobertura de aquellos
contenidos normativos de los que se predica la omisión.
Tal solución no cabe, sin embargo, al menos sin cierto tipo
de matización, cuando la omisión no se desprende de la exclusión de algunos
sujetos en circunstancias en las cuales cabía predicar el imperativo
constitucional de una identidad de régimen jurídico, eventualidad ante la cual
se ha planteado la alternativa de una sentencia integradora “(…) que permita
mantener la disposición enjuiciada en el ordenamiento y superar la
inconstitucionalidad derivada de la omisión ‘... desplazando la lectura
afectada de invalidez mediante la proyección, sobre el precepto inferior, de
los contenidos de la Carta que, en esas circunstancias, brinda una solución
constitucionalmente adecuada, precisa e indudable’[178].”[179]
Al explicar el fundamento constitucional de una intervención
de la Corte en supuestos distintos de aquellos que conducen a las decisiones
típicas de exequibilidad o inexequibilidad, la Corte, en relación con las
llamadas sentencias integradoras, ha dicho que las mismas encuentran su primer
fundamento “…en el carácter normativo de la Constitución, puesto que el juez
constitucional, con el fin de asegurar la integridad y la supremacía de la
Carta, debe incorporar en el orden legal los mandatos constitucionales. Por
ello, si el juez, para decidir un caso, se encuentra con una indeterminación
legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente, ya sea porque el
enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos
constitucionales directamente al caso, aun cuando de esa manera, en apariencia,
adicione el orden legal con nuevos contenidos normativos.”[180]
Agregó la Corte que “[e]l juez en este caso en manera alguna está
legislando pues lo único que hace es dar aplicación al principio según el cual la
Constitución, como norma de normas, tiene una suprema fuerza normativa (CP art.
4). Y prosiguió diciendo que “… este tipo de decisiones integradoras
también encuentra fundamento en el principio de efectividad establecido por el
artículo 2º de la Carta, puesto que los órganos del Estado en general, y los
jueces y la Corte Constitucional en particular, deben buscar, en sus
actuaciones, hacer realidad los principios, derechos y deberes constitucionales
así como el orden de valores que la Constitución aspira a instaurar. Es pues
natural que los jueces, y en particular el juez constitucional, integren en sus
sentencias los mandatos constitucionales.”[181]
Sin embargo, cuando para hacer frente a la omisión no sea
posible encontrar contenido constitucional preciso que pueda proyectarse sobre
la norma enjuiciada, no es posible establecer con certeza cual deba ser el
contenido de la regulación omitida, hipótesis que se presenta cuando, por la
indeterminación del deber incumplido por el legislador, se concluya que existe
un ámbito de configuración legislativa dentro del cual éste puede optar por
distintas alternativas constitucionalmente admisibles. En ese caso no cabría
que el juez constitucional, mediante una sentencia integradora fijase
directamente, haciendo valer las disposiciones constitucionales, el contenido
normativo que subsane la omisión.[182]
En hipótesis como esas, ha dicho la Corte, para subsanar la
omisión, lo adecuado consistiría en “(...) otorgarle un plazo al Congreso de
la República, toda vez que es la institución indicada para escoger, entre distintas
alternativas, aquella que surja del debate democrático cumplido en su seno.”[183] Sin
embargo la Corporación también  ha puesto de presente que la condición de
efectividad de ese plazo conferido al legislador estaría, “… en una
sentencia de inexequibilidad diferida, conforme a la cual, si el legislador no
subsana la omisión en el término previsto por el juez constitucional la misma
se hace efectiva.”[184] Y ello la ha
llevado a concluir que “(…) esta solución no resulta adecuada cuando la
posibilidad de declarar la inexequibilidad del contenido normativo omisivo está
descartada por el efecto gravemente perturbador del ordenamiento constitucional
que ello ocasionaría debido a la afectación de bienes jurídicos de la misma o
de mayor entidad que la de aquellos que se intenta proteger.”[185]
Para la Corte, en “[e]sas situaciones límite, si bien no
se descarta la opción de fijarle un plazo al Congreso, o -para respetar el
ámbito de configuración conferido por la Carta y dentro del cual se inscribe
también el juicio de oportunidad para el ejercicio de su potestad- para hacerle
un exhorto dirigido a que expida la legislación que subsane la  omisión (…)”[186],
“... se debe escrutar  si el legislador  ha producido  alguna  regulación
que,  analizadas las circunstancias, permita encontrar una solución
constitucionalmente  adecuada (...)”[187]
Fue lo que ocurrió en la Sentencia C-891A de 2006, cuando la
Corte detectó la presencia de una omisión legislativa en el régimen de la
pensión sanción, por el hecho de no haberse previsto un sistema que permitiese
la actualización de su valor entre el momento en el que surge le derecho a la
pensión y aquel en el que se materializan las condiciones objetivas para ello.
Si bien dicha omisión resultaba contraria a la Constitución, la multiplicidad
de posibilidades técnicas abiertas para resolver el problema de actualización,
impedían que la Corte impusiese alguna como derivada necesariamente de las
disposiciones superiores del ordenamiento. Tras un cuidadoso examen, la Corte
concluyó que lo más adecuado para resolver la inconstitucionalidad detectada
era acudir al régimen legal de actualización de las pensiones que se había
previsto en la Ley 100 de 1993 para unos supuestos distintos.
4.1.3.   De este modo, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que, frente a las omisiones legislativas relativas, es posible que,
superando la dicotomía exequibilidad – inexequibilidad, el juez constitucional
acuda a diversas fórmulas que permitan subsanar el efecto inconstitucional de
la omisión, preservando en la medida de lo posible el ámbito de configuración
del legislador.
4.2.   Como se ha puesto de presente, la Corte ha
puntualizado que no cabe el control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas absolutas, toda vez que “la acción pública de
inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos extenso de
la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador
genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales (...).
Por esta razón, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar
las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto  qué
comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda
ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas
de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta"[188].
Lo anterior, sin embargo, no ha impedido que la Corte, en
diversas oportunidades, haya acudido a los exhortos al legislador, para que en
un plazo razonable, expida la legislación que se echa de menos a la luz de los
mandatos constitucionales. Así ha ocurrido, por ejemplo con el llamado al Congreso
para que expida una regulación de la huelga en los servicios públicos que sea
acorde con la Constitución[189]; o para que actualice
la legislación electoral[190],  o para que expida el
estatuto del trabajo en los términos del artículo 53 de la Carta.[191]
4.3.   El exhorto es un requerimiento al legislador, con o
sin señalamiento de plazo, para que produzca las normas cuya expedición aparece
como obligada a la luz de la Constitución.
Sobre el exhorto y su significado
en derecho constitucional esta Corporación ha dicho que el mismo no debe ser
visto “(…) como una ruptura de la división de los poderes sino como una
expresión de la colaboración de los mismos para la realización de los fines del
Estado, en particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las
personas”. [192] Ha destacado la Corte[193]
que en el ordenamiento jurídico colombiano se han previsto mecanismos de
cooperación entre los órganos del Estado a fin de asegurar la fuerza expansiva
de los derechos constitucionales, entre los cuales, por vía de ejemplo, se
puede señalar que la propia Constitución establece que el Procurador General de
la Nación deberá “(…) exhortar al Congreso para que expida las leyes que
aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y
exigir su cumplimiento a las autoridades competentes”.[194]
En ese contexto, no resulta extraño que la Corte Constitucional pueda
exhortar al Congreso para que adecue el orden legal a la Constitución en
materia de derechos constitucionales.[195]
Para la Corte, por otra parte,
“(…) este tipo de exhorto no es en manera alguna una innovación doctrinaria
de esta Corte (…), sino que éste surge de las tensiones valorativas propias del
texto constitucional, en particular de aquella que existe entre la supremacía
normativa de la Constitución y el principio de libertad de configuración del
Legislador. Esto explica que la mayoría de los tribunales constitucionales
establezcan formas similares de exhortos con el fin de armonizar tales
principios y tomar en cuenta los efectos sociales de las decisiones
constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional alemán ha adoptado estos
exhortos bajo la forma de ‘resoluciones de aviso’ o ‘admonitorias’[196].
En el mismo sentido ha actuado, en determinados casos, el Tribunal
Constitucional Español[197].”
[198]
4.3.1.    Un escenario en el que la Corte ha acudido al
exhorto es el de las sentencias de inexequibilidad diferida, en las cuales se le
fija al legislador un plazo, cuya duración puede variar según la naturaleza del
asunto, para que profiriera una nueva regulación legal, acorde con los
postulados constitucionales.
Se trata una de hipótesis no
necesariamente vinculada con la omisión legislativa, en la cual la Corte ha
establecido que se presenta una violación de la Constitución, pero que la
declaratoria, con efecto inmediato, de la inexequibilidad de la disposición de
la cual ella se deriva podría comportar un efecto también lesivo de la
Constitución, por el vacío normativo que ello generaría, razón por la cual se
le confiere un plazo al legislador, para que, en ejercicio de su potestad de
configuración, adopte las medidas que suplan la regulación que se declara
inexequible, con otra que resulte acorde con los mandatos
constitucionales.
En estos eventos, el plazo tiene
un componente en cierto modo coercitivo, puesto que, la omisión del legislador
en expedir la regulación que sustituya la que se declara inexequible de manera
diferida, tiene como consecuencia el hecho de que, al hacerse efectiva la
decisión de la Corte, se generaría el vacio que se quiso evitar.
4.3.2.    En los eventos de
omisión legislativa absoluta se presenta un tipo distinto de exhorto, cuando la
Corte advierte que el legislador ha omitido una regulación que debe expedir de
acuerdo con la Constitución, pero concluye que la solución de dicha omisión, en
razón de la naturaleza de la misma, se encuentra por fuera del ámbito de la
competencia del juez constitucional, razón por la cual sólo cabe un llamado al
legislador, para que en ejercicio de su potestad de configuración, proceda a
hacer efectivos los mandatos constitucionales.
Así, cuando ha constatado que el
legislador no ha producido ningún precepto encaminado a ejecutar un deber
concreto que le ha impuesto la Constitución, la Corte, en diversas
oportunidades le ha hecho llamamientos o apremios para que se expida la
legislación necesaria para el adecuado desarrollo de la Carta.
Tal como se ha dicho, la Corte ha exhortado al Congreso de la
República para que, entre otros casos, expida una regulación de la huelga en
los servicios públicos que sea acorde con la Constitución, o para que actualice
la legislación electoral, o para que expida el estatuto del trabajo en los
términos del artículo 53 de la Carta, o para que establezca un nuevo régimen de
policía que desarrolle la Constitución.
En todos esos casos, no obstante que se constata que el
legislador ha omitido un deber constitucional, el carácter absoluto de la
omisión impide que la Corte, en sede de control abstracto de normas, adopte una
medida orientada a subsanarla, en tanto no actúe el legislador. Se trata de
escenarios en los cuales, para el desarrollo legislativo de un mandato
constitucional, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración,
circunstancia que impide que la Corte imponga como obligado a la luz de la
Constitución, un determinado conjunto de disposiciones de entre las múltiples
alternativas políticas disponibles para el legislador.
4.3.3.    No obstante lo anterior, es importante señalar que
cuando la omisión del legislador incide sobre el desarrollo de derechos
directamente consagrados en la Constitución, la jurisprudencia ha puntualizado
que, aún en el evento de omisiones absolutas, tales derechos pueden, y deben,
aplicarse, de manera directa e inmediata, con base en la Constitución, sin que
el silencio del legislador pueda tenerse como un obstáculo para el efecto.
Así, por ejemplo, en materia de habeas data, no obstante
considerar la Corte que la materia exigía una regulación legislativa, criterio
a partir del cual  exhortó en su momento al Congreso de la República a
expedirla[199],  fijó, antes de la
entrada en vigencia de la Ley 1266 de 2008, una serie de criterios
jurisprudenciales para la aplicación del derecho.
De manera general, en la Sentencia T-406 de 1992, la Corte
puso de presente que, ante la falta de intervención legislativa que desarrolle
los derechos sociales del capítulo segundo título segundo de la Constitución, surgía
el dilema de si “(…) debe el juez permanecer a la espera de que se produzca
dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran tales
derechos como desprovistos de fuerza normativa, o por el contrario, debe el
juez definir el contenido de tales derechos, anticipándose al legislador y
aplicándolos de manera directa a partir del propio texto constitucional ?”.
Sobre el particular la Corte puntualizó:
“Ante este dilema el juez debe
actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervención
judicial en el caso de un derecho económico social o cultural es necesaria
cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o
un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez actúa bajo condiciones
similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema
relacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos
estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador.
Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solución proveniente
del órgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro
órgano, en este caso el judicial, decida, para un caso específico, con la única
pretensión de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional.
La solución opuesta - es decir
la que supone la no intervención judicial-  desconoce los valores y principios
constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: "Son
fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados..."; Art. 5 "El Estado reconoce, sin discriminación
alguna, la primacía de los derechos inalienables..."; Art 13 inc. 2:"
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva..." ) y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los
procedimientos, consagrada en el artículo 228.
Pero quizás lo  más grave de la
solución que se comenta consiste en el desconocimiento del artículo cuarto de la
Constitución, en el cual se afirma que "La Constitución es norma de
normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". Este
artículo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normas
constitucionales, también prescribe una clara definición en cuanto a su
efectividad.
Con independencia de la función
programática-finalista y de la función simbólica que sin duda ocupan un lugar
importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constitución es una norma
jurídica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta
razón , sostener que los derechos sociales, económicos y culturales se reducen
a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el
legislador, es no sólo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho
vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia
que debe mantener la Constitución. Si la responsabilidad de la eficacia de los
derechos mencionados estuviese sólo en manos del legislador, la norma
constitucional no tendría ningún valor y la validez de la voluntad
constituyente quedaría supeditada a la voluntad legislativa”[200].
En otro escenario, en la Sentencia C-691 de 2008, la Corte encontró
una omisión legislativa absoluta en el hecho de que después de tres lustros de
expedida la Constitución, el Congreso no hubiese desarrollado el artículo 56 de
la Carta, que le impone al legislador la tarea de definir los servicios
públicos esenciales en los cuales no opera la garantía del derecho de huelga.
Frente a ese vacio, la Corte decidió exhortar respetuosamente al Congreso para
que  desarrolle el artículo 56 de la Constitución. No obstante eso, concluyó la
Corte que, mientras se expide la ley correspondiente, el artículo 56, que
amplió el alcance del derecho de huelga, se aplica de manera directa e
inmediata. Para la Corporación, “(…) el silencio del legislador no obsta
para que los sindicatos ejerzan el derecho de huelga y para que este derecho
sea interpretado y aplicado en un sentido amplio en punto a los ámbitos de
actividad en los cuales este derecho está garantizado.” En aplicación de
ese criterio, la Corte encontró que el literal g) del artículo primero del
Decreto Extraordinario 753 de 1956, que subrogó el artículo 430 del Código
Sustantivo del Trabajo, era contrario a la Constitución, por cuanto limitaba el
derecho de huelga en una actividad que no corresponde al concepto
constitucional de servicios públicos esenciales, tal como ha sido perfilado por
la jurisprudencia.
Ha precisado la Corte que, en ciertos eventos,  la
Constitución no sólo ordena al Legislador desarrollar un tema sino que fija, a
veces con mucha precisión, los contenidos mismos de la normatividad a ser
expedida[201]. Así, por ejemplo, el
artículo 53 no sólo señala que “el Congreso expedirá el estatuto del
trabajo” sino que, además, establece los principios mínimos fundamentales
que éste debe contener. De este modo, en virtud del postulado de supremacía de la
Constitución, la omisión del legislador en el cumplimiento de ese mandato,
conduce a una aplicación directa de esos principios constitucionales, tal y
como esta Corte lo ha hecho en numerosas sentencias de tutela.[202]
En esta categoría cabe también, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte,
el mandato sobre regulación del derecho de huelga que se acaba de enunciar,
porque no obstante la indeterminación del concepto de “servicios públicos
esenciales” y la habilitación que la propia Constitución le hace al
legislador para definir su alcance, ha encontrado la Corte que el mismo tiene
un contenido propio, de nivel constitucional, susceptible de aplicarse
directamente, como aconteció en la aludida Sentencia C-691 de 2008.
5.      La objeción de conciencia al servicio militar
5.1.   Sobre la objeción de conciencia en general
5.1.1.    De acuerdo con el artículo 18 de la Constitución,
se “garantiza la libertad conciencia” y “nadie será molestado por
razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a
actuar contra su conciencia”.
En general, la Corte Constitucional ha señalado[203]
que la objeción de conciencia se presenta cuando el cumplimiento de la normatividad
vigente exige por parte de las personas obligadas a acatarla un comportamiento
que su conciencia prohíbe. En otras palabras, ha dicho la Corte, la objeción de
conciencia supone la presencia de una discrepancia entre la norma jurídica y
alguna norma moral. Siguiendo a Venditti, la Corporación[204]
ha definido la objeción de conciencia, como “la resistencia a obedecer un
imperativo jurídico invocando la existencia de un dictamen de conciencia que
impide sujetarse al comportamiento prescrito”[205]
La jurisprudencia constitucional ha destacado la existencia
de un claro nexo entre la objeción de conciencia y la libertad de pensamiento,
la libertad religiosa y  la libertad de conciencia, “(…) hasta el punto de
poder afirmar que la objeción de conciencia resulta ser uno de los corolarios
obligados de estas libertades.”[206] Para la Corte,
desde esa perspectiva, “(…) existe un escenario de realización humana dentro
del cual las interferencias estatales o son inadmisibles o exigen una mayor
carga de justificación. Así, quien objeta por razones de conciencia goza prima
facie de una presunción de corrección moral. El Estado, debe, entretanto,
aportar los argumentos que justificarían una intervención en este campo en
principio inmune a cualquier interferencia.”[207]
En este contexto, esta Corporación se ha pronunciado en
varias oportunidades sobre la objeción de conciencia, en materias como la
educación[208], el respeto de la
obligación de prestar juramento[209], obligaciones laborales[210],
o salud[211].
5.1.2.    Al paso que la jurisprudencia ha ido definiendo
los perfiles del derecho a la objeción de conciencia, se ha establecido que el
mismo no es ilimitado, sino que, por el contrario, puede verse sometido a
restricciones, “(…) pues, de lo contrario, no sería factible adoptar medidas
vinculantes para las personas asociadas.” [212]
El presupuesto de la objeción de conciencia es la existencia
de unos deberes jurídicos que pueden consistir en un mandato previsto
expresamente en la Constitución, o en una obligación legal, o resultar de una
relación jurídica que habilite a una persona para exigir de otra determinada
conducta, como ocurre en el ámbito educativo, o en el de la salud, o en
laboral. En todos los casos, el objetor plantea que el acatamiento de ese deber
jurídico es contrario a su conciencia.
En relación con los deberes constitucionales, la Corte ha
señalado que  los mismos operan en una relación de complementariedad con los
derechos consagrados en la Constitución, puesto que “[l]a persona humana,
centro del ordenamiento constitucional, no sólo es titular de derechos
fundamentales sino que también es sujeto de deberes u obligaciones,
imprescindibles para la convivencia social.”[213]
Para la Corte, dentro del Estado Social de Derecho, fundado
en la solidaridad, la dignidad, el trabajo y la prevalencia del interés general
(Art. 1, C.P.), al paso que se afirma, por un lado, la vigencia inmediata de
los derechos fundamentales, se reconoce, por otro, que los deberes consagrados
en la Carta Política constituyen imperativos que vinculan directamente a los
particulares y cuyo cumplimiento es condición de la convivencia pacífica.[214]
En este contexto, los deberes constitucionales, ha dicho la
Corte, “(…) son aquellas conductas o comportamientos de carácter público,
exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones
físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad
personal.”[215] Se trata de comportamientos
que se imponen a los particulares en consideración a intereses  generales de la
comunidad y que responden al criterio conforme al cual todas las personas están
obligadas a contribuir al mantenimiento de las condiciones que permiten la
armónica convivencia. Los deberes encuentran fundamento en el principio de
solidaridad y son presupuesto del orden y de la existencia misma de la sociedad
y del derecho. En la base de esos deberes está la idea misma de sometimiento al
Derecho y la obligatoriedad de la que son revestidos obedece a la consideración
de que si cada persona pudiese, según los dictados de su conciencia, decidir
cuáles normas acata y cuáles no, se desvertebraría el orden y se haría
imposible la existencia de la comunidad organizada.
Ha precisado la Corporación que, en general, la
obligatoriedad de los deberes constitucionales exige un desarrollo legislativo
de los mismos y que, en ese sentido, “(…) los deberes consagrados en la
Constitución comprenden una habilitación al Legislador para desarrollar y
concretar la sanción por el incumplimiento de los parámetros básicos de
conducta social fijados por el Constituyente.”[216]
Para la Corte, “[l]o anterior no impide, sin embargo, que en la
ponderación de los valores constitucionales el juez de tutela tome directamente
en cuenta los deberes constitucionales, ya que éstos constituyen un criterio
hermenéutico indispensable para la delimitación de los derechos fundamentales.
La relación de complementariedad entre unos y otros exige del intérprete
constitucional una lectura de los derechos y deberes que actualice el contenido
de las libertades en general, pero que, a la vez, obligue a la persona a asumir
las responsabilidades derivadas de la vida en comunidad.”[217]
La Corte, incluso, ha expresado que, excepcionalmente, los deberes
constitucionales son exigibles directamente y que ello, entre otros eventos,
sucede cuando su incumplimiento por un  particular, vulnera o amenaza derechos
fundamentales de otra persona, lo que exige la intervención oportuna de los
jueces constitucionales para impedir la consumación de un perjuicio
irremediable.[218]
En la Constitución es posible encontrar un extenso conjunto
de deberes, algunos de ellos ya desarrollados por la ley y otros aún
desprovistos de sanción que los haga jurídicamente aplicables.
Tal como se puso de presente por la Corte en la Sentencia
T-125 de 1994, la doctrina ha clasificado los deberes según los valores
superiores en que se asientan: la igualdad, la justicia y la solidaridad,
valores que, en su orden, corresponden a los deberes en un Estado democrático,
en un Estado de derecho y en un Estado social de derecho:
“Dentro de los deberes que emanan del Estado
democrático de derecho, la Constitución consagra la obligación de educación
entre los cinco y los quince años de edad (CP art. 67), el deber de propender a
la paz y mantenerla (CP arts. 22 y 95-6), el deber de estudiar la Constitución
(CP art. 41), los deberes de defender y divulgar los derechos humanos y de
participar en la vida política, cívica y comunitaria del país (CP art. 95-4, -
5) y el deber de prestar el servicio militar (CP art. 216), entre otros.
El Estado de derecho presupone la obligación de las
personas de acatar la Constitución y la ley (CP arts. 4 y 95), la
responsabilidad por su infracción (CP art. 6), las obligaciones y deberes
derivados de las relaciones familiares (CP arts. 42, 44 y 46), el deber de
ceñirse en todas las actuaciones a los postulados de la buena fe (CP art. 83),
los deberes de respetar, obedecer y apoyar a las autoridades legítimamente
constituidas (CP arts. 4 y 95-3) y el deber de colaborar para el buen
funcionamiento de la administración de justicia (CP art. 95-7).
La naturaleza social del Estado de derecho hunde sus
raíces en el principio de solidaridad social (CP art. 1). De este principio se
desprenden la obligación social del trabajo (CP art. 25), las obligaciones
derivadas de la función social de la propiedad (CP art. 58) y de la empresa (CP
art. 333), las obligaciones tributarias (CP art. 95-9),el deber de procurar la
salud individual y comunitaria (CP art. 49), los deberes de respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios y de obrar conforme al principio de
solidaridad social (CP art. 95- 1, - 2), proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nación (CP arts. 8) y velar por el medio ambiente sano (CP
arts. 80 y 95-8).”
En ese contexto, la Corte ha señalado que asuntos que, en
principio, pueden parecer materia estrictamente contractual, controvertible
ante la jurisdicción ordinaria y, por lo tanto, no susceptible de acción de
tutela, a la luz de las circunstancias concretas, pueden revelarse como
constitucionalmente relevantes.[219] Así, a la luz de las
circunstancias de cada caso particular, es posible reconducir las situaciones
de deber que surgen en distintos tipos de relaciones, al ámbito de lo
constitucionalmente relevante, en orden a establecer si cabe invocar
consideraciones de conciencia para, al amparo de lo dispuesto en el artículo 18
de la Constitución, omitir el cumplimiento del deber o excluir las
consecuencias negativas que de dicha omisión, de ordinario, se derivarían para
la persona.
5.1.3.    De este modo, cabe, en general, plantear el
interrogante acerca de las condiciones en las cuales es posible que las
personas se sustraigan, por consideraciones de conciencia, al acatamiento de
los deberes jurídicos a los que se encuentran sujetas de acuerdo con la
Constitución y con la Ley.
En un primer momento, en el derecho comparado, los
ordenamientos habían contemplado la posibilidad de establecer excepciones
expresas a esos deberes, de tal manera que la objeción de conciencia sólo
resultaba admisible cuando hubiese sido expresamente contemplada en la ley. Esa
ha sido en Colombia la postura de la Corte Constitucional en relación con la
objeción de conciencia al servicio militar obligatorio, aspecto que se
analizará de manera específica en el siguiente apartado de esta providencia.
En la Constitución de 1991, sin embargo, el asunto se ha
consagrado de una manera más amplia, por cuanto de acuerdo con la previsión del
artículo 18 Superior, el derecho a no ser obligado a actuar contra la
conciencia no se encuentra subordinado a la ley. Así, en escenarios distintos
al del servicio militar, no se ha exigido una ley de desarrollo para hacer
efectivo el derecho a la objeción de conciencia.[220]
Eso impone definir el criterio a partir del cual pueda
hacerse efectiva la aplicación inmediata del derecho, sobre la base de que no
toda manifestación de una reserva de conciencia puede tenerse como eximente
frente a los deberes jurídicos, ni, en el otro extremo, todos los deberes
jurídicos pueden pretenderse ineludibles, aún sobre las consideraciones de
conciencia de los individuos.
Debe haber un criterio de ponderación que haga énfasis en la
consideración de la naturaleza del reparo de conciencia, la seriedad con la que
es asumido, la afectación que su desconocimiento produce en el sujeto, etc.,
frente a, por otra parte, la importancia del deber jurídico en relación con el
cual se plantea y las circunstancias en las que se desarrolla, aspecto en el
que cabe examinar, por ejemplo, la posibilidad de suplir a los objetores en el
cumplimiento del deber omitido[221], o de sustituirlo por
otro de similar naturaleza que no plantee conflictos de conciencia a dichos
objetores. En este último sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado en
torno a la posibilidad de conciliar el cumplimiento del deber con modalidades
que lo hagan compatible con las consideraciones de conciencia.[222]
Uno de los criterios para establecer la seriedad y el
significado del asunto de conciencia planteado por el objetor es la vinculación
del mismo con la libertad religiosa. Así, si se esgrimen consideraciones
religiosas, “(…) sería incongruente que el ordenamiento, de una parte
garantizara la libertad religiosa, y de otra se negara a proteger las
manifestaciones más valiosas de la experiencia espiritual, como la relativa a
la aspiración de coherencia a la que apunta el creyente entre lo que profesa y
lo que practica. Este elemento que puede pertenecer al núcleo esencial de la
libertad religiosa, define igualmente una facultad que es central a la libertad
de conciencia, que refuerza aún más la defensa constitucional de los modos de
vida que sean la expresión cabal de las convicciones personales más firmes.”
[223]
Al desarrollar el ámbito de la libertad de conciencia, de la
cual se desprende el derecho a la objeción de conciencia, la Corte ha expresado
que, en desarrollo de la garantía consagrada en el artículo 18 de la
Constitución, “(…) a partir del inalienable fuero interno de cada individuo,
éste goza de la facultad para actuar o abstenerse de hacerlo en virtud de su
razón práctica, de su pensamiento y de su íntima convicción, claro está, sobre
la base, implícita de todo derecho y en toda libertad, de que sus expresiones
están limitadas por los derechos de los demás y por las necesidades propias del
orden público, la tranquilidad, la salubridad y la seguridad colectivas”[224]
.
De este modo, la objeción de conciencia encuentra límites en
los derechos de los demás y en la existencia de deberes jurídicos vinculados a
aspectos como los requerimientos del orden público, la tranquilidad, la
salubridad  o la seguridad colectivas.
Desde la perspectiva de la afectación de derechos, la Corte
ha expresado que  “[e]l problema surge cuando la exteriorización de las
propias convicciones morales con el propósito de evadir el cumplimiento de un
deber jurídico interfiere el ejercicio de los derechos de otras personas. Dicho
en otros términos: cuando con el ejercicio de la objeción de conciencia se
obstaculiza el ejercicio de los derechos de terceras personas, entonces el
asunto se convierte en un problema de límites al ejercicio de derechos
fundamentales, esto es, ‘en un problema de colisión entre el derecho individual
y los valores y principios, derechos o bienes protegidos por el deber jurídico’[225].”[226]
La Corte también ha realizado ejercicios de ponderación de
la libertad de conciencia con los deberes jurídicos que tienen las personas,
para concluir que, eventualmente, a la luz de las circunstancias de cada caso,
éstos pueden prevalecer sobre aquella.[227]
5.2.   Sobre la objeción de conciencia al servicio militar
obligatorio
5.2.1.    De conformidad con jurisprudencia ampliamente
reiterada por la Corte, de la Constitución se deriva la existencia de un
servicio militar obligatorio.[228]
Así, ha dicho la Corte, de acuerdo con el artículo 216 de la
Constitución, como regla general, todos los colombianos están obligados a tomar
las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas. Para la Corte, ese
precepto consagra el servicio militar como obligatorio, “… lo cual resulta
no solamente del perentorio mandato aludido sino de la referencia
constitucional a las condiciones eximentes, que únicamente son las determinadas
por la ley.”[229]
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “…
resulta indudable que, a menos que se configure una de las causales legales de
exención, la prestación del servicio militar corresponde a un deber ineludible
de la persona, que tiene su fundamento en el principio constitucional de
prevalencia del interés general (artículo 1 C.P.) y que se exige a los
nacionales como expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta,
de cumplir la Constitución y las leyes (artículos 4º, inciso 2º, y 95 C.P.).
Este último precepto ordena a las personas, de manera específica, el respeto y
apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener
la independencia y la integridad nacionales.”[230]
Para fundamentar la existencia de ese deber a la luz de los
principios constitucionales, la Corporación ha expresado que:
“El
Estado, como organización política de la sociedad, garantiza, mediante su
Constitución, a los individuos que lo integran una amplia gama de derechos y
libertades, al lado de los cuales existen obligaciones correlativas.
Los
beneficios conferidos por la Carta Política a los colombianos se hallan
establecidos, de manera genérica,  en el Título II, capítulos 1o. al 4o., pero
como ella misma lo dice en su artículo 95, inciso primero, "el ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades".
De
igual manera el artículo 2 de la Constitución, en su inciso segundo, declara
que las autoridades han sido instituidas para "proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás
derechos y libertades  y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares" (subraya la Corte).  Es
apenas lógico que, si el Estado proporciona beneficios, reclame de quienes
gozan de ellos, una mínima contribución al interés colectivo y les imponga
límites razonables al ejercicio de sus libertades".
"...en
el 216, con las excepciones que la ley señale, se exige -a título de obligación
en cabeza de todos los colombianos- "tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las
instituciones públicas".
No
se trata de tiránica imposición sino de la natural y equitativa consecuencia
del principio general de prevalencia del interés social sobre el privado, así
como de las justas prestaciones que la vida en comunidad exige de cada uno de
sus miembros para hacerla posible". (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Tercera de Revisión. Sentencia T-409 del 8 de junio de 1992. M.P.: Dr. José
Gregorio Hernández Galindo).
"La propia Carta Política impone a los
colombianos obligaciones  genéricas y específicas, en relación con la fuerza
pública.  En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la
persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las
autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener la
independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir
los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica"; .... y
de "propender al logro y mantenimiento de la paz" (art. 95 C.N.).
Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que
son propios de las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte
que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones
expresas que les son impuestas por el orden superior.
Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción
del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al
hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le
encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de
autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los
cuales  con alcances  solidarios,  cuando no de conservación de los principios
de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o hacer más
humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos   políticos
y sociales.
Al mismo tiempo, la Constitución Política, establece
en el marco regulador de la fuerza pública, de manera específica, la obligación
a los colombianos de tomar las armas cuando la necesidad pública lo exija, para
defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
Partiendo el mismo Estatuto Superior de la necesidad
"de la prestación de  un servicio militar", defiere a la ley su
regulación en cuanto a las condiciones y prerrogativas para la prestación del
mismo. Y lo que interesa de manera especial en este proceso, le encarga también
la definición de las condiciones que eximen de su prestación.  Luego, no sólo
previó la Carta Política la posibilidad de que la ley estableciera, con un
carácter obligatorio, la prestación del servicio militar, como se desprende de
la habilitación expresa que otorga al legislador para la determinación de las
condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que facultó al legislador
para establecer diferencias entre quienes presten o no el servicio militar.
Esto último según se desprende de las competencias para determinar "las
prerrogativas por la prestación del mismo", que no sólo permiten que la
ley establezca beneficios para quien preste el servicio militar, sino que la
habilitan para imponer sanciones a quienes no lo hagan, conforme a sus propias
prescripciones". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-511
del 16 de noviembre de 1994. M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz).
"La
de prestar el servicio militar es una obligación de naturaleza constitucional
que corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a
los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda
del orden institucional y el mantenimiento del orden público.
La
calidad de nacional no solamente implica el ejercicio de derechos políticos
sino que comporta la existencia de obligaciones y deberes sociales a favor de
la colectividad, en cabeza de quienes están ligados por ese vínculo.
En
toda sociedad los individuos tienen que aportar algo, en los términos que
señala el sistema jurídico, para contribuir a la subsistencia de la
organización política y a las necesarias garantías de la convivencia social.
La
Constitución, como estatuto básico al que se acogen gobernantes y gobernados,
es la llamada a fijar los elementos fundamentales de la estructura estatal y el
marco general de las funciones y responsabilidades de los servidores públicos,
así como los compromisos que contraen los particulares con miras a la realización
de las finalidades comunes.
En
ese orden de ideas, es la Carta Política la que debe definir si el Estado
mantiene para su defensa un conjunto de cuerpos armados (la Fuerza Pública) y,
claro está, en el caso de optar por esa posibilidad, el Estado no tiene otro
remedio que apelar al concurso de los nacionales para la conformación de los
mismos". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia
T-363 del 14 de agosto de 1995. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo).”[231]
5.2.2.    En el mismo artículo que establece la obligación
de prestar el servicio militar, la Constitución dispone que corresponde a la
ley determinar las condiciones que en todo tiempo eximen de servicio militar.
En desarrollo de esa previsión constitucional, en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, el Legislador
determinó las condiciones que en todo tiempo eximen
del servicio militar:
Artículo
27.- Exenciones en todo tiempo. Están
exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de
compensación militar:
a)
Los limitados físicos y sensoriales permanentes.
b)
Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural,
social y económica.
Por otra parte, la misma ley, en su artículo 28, contempló
también una exención que opera únicamente en tiempos de paz y que supone la
obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:
Ley 48, artículo 28. Exención en tiempo de paz. Están
exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse
y pagar cuota de compensación militar:
a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios
concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras
religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto;
b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias
la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación
c) El hijo único hombre o mujer,[232]
d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la
subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento;
e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60
años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre
que dicho hijo vele por ellos;
f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una
inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como
consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio,
a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo;
g) Los casados que hagan vida conyugal; [en el entendido de
que la exención allí establecida se extiende a  quienes convivan en unión
permanente, de acuerdo con la ley][233]
h) Los inhábiles relativos y permanentes;
i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la
Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y
permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo,
a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo.”
Finalmente, en el artículo 29 de la Ley 48 de 1993 se contempla
el caso de quienes se encuentren en una situación que, temporalmente, los
imposibilita prestar el servicio militar, evento para el cual se dispone  (1)
el aplazamiento de la prestación del servicio militar y que,  (2) tal
aplazamiento se mantendrá por el tiempo que subsista la respectiva causal. Dice
la norma:
“Artículo 29. Aplazamientos. Son causales de aplazamiento
para la prestación del servicio militar por el tiempo que subsistan, las
siguientes:
a) Ser hermano de quien esté prestando servicio militar
obligatorio
b) Encontrarse detenido presuntivamente por las autoridades
civiles en la época en que deba ser incorporado;
c) Resultar inhábil relativo temporal, en cuyo caso queda
pendiente de un nuevo reconocimiento hasta la próxima incorporación. Si
subsistiere la inhabilidad, se clasificará para el pago de la cuota de
compensación militar;
d) Haber sido aceptado o estar cursando estudios en
establecimientos reconocidos por las autoridades eclesiásticas como
centros de preparación de la carrera sacerdotal o de la vida religiosa; [en
el entendido de que la misma se refiere a todas las iglesias y confesiones
religiosas reconocidas jurídicamente por el Estado colombiano.][234]
e) El aspirante a ingresar a las escuelas de formación de
Oficiales, Suboficiales y Agentes;
f) El inscrito que esté cursando el último año de enseñanza media
y no obtuviere el título de bachiller por pérdida del año;
g) El conscripto que reclame alguna exención al tenor del
artículo 19 de la presente Ley.”
Cabe observar que al desarrollar la previsión constitucional
sobre exenciones, el legislador acudió al criterio de identificar grupos de
personas, que en razón de un conjunto de características objetivas comunes, se
verían exceptuados de la obligación de prestar el servicio militar. El legislador
acude a consideraciones objetivas, predicables, de manera general, de los
grupos para los cuales se establece la exención.
En el caso de la objeción de conciencia, por su parte, se
está ante una situación personal, que obedece al fuero interno del objetor. De
este modo, subsiste la obligación general, pero la persona, por consideraciones
de conciencia, puede oponerse a cumplirla. La regulación de este fenómeno,
entonces, debe ser distinta, puesto que ya no se trata de identificar grupos de
personas que por sus características objetivas comunes deban ser eximidos del
servicio, sino que la misma debe orientarse a establecer criterios para
determinar la naturaleza de la objeción, su seriedad, o, en general, los
condiciones en las que puede tenerse como válida.
5.2.3.    De acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
por fuera del ámbito de las exenciones previstas en la ley, existe un deber
ineludible de prestar el servicio militar. Como se puede apreciar a partir del
recuento legislativo realizado, al regular las exenciones al  servicio militar
obligatorio el legislador no se ocupó de la objeción de conciencia, razón por
la cual cabría decir que el ordenamiento jurídico, ni consagra, ni excluye la
objeción de conciencia al servicio militar.
La existencia de un deber ineludible de prestar el servicio
militar que recae sobre quienes no se encuentren en los supuestos de exención
previstos en la ley  conduce al interrogante acerca de la posibilidad de
sustraerse de esa obligación por consideraciones de conciencia. Esto es, en
ausencia de regulación, se plantea la existencia de una tensión entre el
carácter obligatorio del servicio militar, que tiene asidero en la propia
Constitución, y la garantía conforme a la cual nadie puede ser obligado a
actuar contra su conciencia, a la luz de la cual puede fundarse una objeción a
la prestación del servicio militar.
5.2.4.    Hasta ahora, la jurisprudencia de la Corte se ha
pronunciado en contra de la aplicación de la objeción de conciencia en el
ámbito del servicio miliar obligatorio.
En la Sentencia T-409 de 1992 la Corte expresó que “[c]omo
lo establece la Carta, la regla general es la obligación de prestar el servicio
militar y las excepciones a la misma se encuentran en la ley,  lo que significa
que si el colombiano llamado al servicio, no se encuentra en una de tales
circunstancias, debe acudir a las filas.” Agregó  la Corte que “[l]a
garantía de la libertad de conciencia no necesariamente incluye la
consagración positiva de la objeción de conciencia para
prestar el servicio militar.  Esta figura, que en otros sistemas permite al
individuo negarse a cumplir una obligación como la mencionada cuando la
actividad correspondiente signifique la realización de conductas que pugnan con
sus convicciones íntimas, no ha sido aceptada por la Constitución colombiana
como recurso exonerativo de la indicada obligación.”
Dijo la Corte en esa sentencia:
“Si, como ya se ha dicho, la obligación de prestar el servicio
militar es desarrollo del postulado según el cual los intereses colectivos
prevalecen sobre los individuales y si,  además, el Estado al exigirlo no puede
desconocer la igualdad de las personas ante la ley, cuyos dictados deben ser
objetivos e imparciales, es evidente que la objeción de conciencia para que
pueda invocarse, requiere de su expresa institucionalización dentro del
respectivo ordenamiento jurídico. Es decir, las autoridades no pueden admitirla
sin estar contemplada su posibilidad ni fijadas en norma vigente las
condiciones dentro de las cuales ha de reconocerse; hacerlo sin ese fundamento en
casos específicos representaría desbordamiento de sus atribuciones y franca
violación del principio de igualdad, aparte de la incertidumbre que se
generaría en el interior de la comunidad.”
En la misma sentencia la Corte presenta una serie de
argumentos adicionales para justificar su decisión, entre los cuales se cuenta,
en primer lugar, el hecho de que, de acuerdo con la historia constituyente, es
posible establecer que la objeción de conciencia fue expresamente rechazada por
la Asamblea Nacional Constituyente. En segundo lugar, añadió que a su parecer,
el servicio militar en sí mismo, como actividad genéricamente considerada, “(…)
carece de connotaciones que puedan afectar el ámbito de la conciencia
individual (…)”, por cuanto puede prestarse en distintos campos presentes
en la actividad de las fuerzas militares. [235]  Finalmente recurre al
derecho comparado para señalar que en algunos países existen figuras de
objeción de conciencia a tomar las armas, y reitera que en virtud del argumento
histórico es imposible considerar la objeción de conciencia. Dice la sentencia
al respecto:
“Pese a lo anterior, algunos sistemas jurídicos han consagrado,
dentro del servicio, una forma específica de objeción, circunscrita a la
obligación de tomar las armas si con ello se violentan los dictados de la
conciencia individual.
En esta modalidad, como se observa, la objeción no se refiere al
servicio militar en su integridad, pues se parte del supuesto de que está
siendo prestado, sino que concierne a una manifestación del mismo, obviamente
dentro de la reglamentación que la respectiva ley establezca.
En Colombia tampoco es admisible esta posibilidad, igualmente
propuesta y rechazada en la Asamblea Nacional Constituyente, de tal modo que no
existe en nuestro Derecho Público norma alguna que haga lícita al individuo la conducta
de negarse a tomar o a emplear las armas que le suministran las Fuerzas
Militares para los fines que la Constitución Política indica.”
No obstante lo anterior, en la Sentencia T-409 de 1992 se
expresó que del artículo 18 Superior sí es posible derivar un derecho
constitucional a no observar ciegamente las instrucciones impartidas por el
superior.[236] Para ello se sustenta
en el bloque de constitucionalidad. Dice la sentencia al respecto:
“No podría interpretarse de otra manera el concepto de orden
justo, perseguido por la Carta Política, según su preámbulo, ni entenderse
de modo diverso el artículo 93 constitucional, a cuyo tenor "los tratados
y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno".
Según el Convenio de Ginebra I, del 12 de agosto de 1949,
aprobado por la Ley 5a. de 1960 (Diario Oficial No. 30318), que las Altas Partes
Contratantes se comprometieron a respetar y a hacer respetar "en todas las
circunstancias", existen infracciones graves, contra las
cuales los estados han de tomar oportunas medidas. Entre ellas  se enuncian, a
título de ejemplo, "el homicidio intencional, la tortura o los tratos
inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar
deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la
integridad física o la salud,  la destrucción y la apropiación de bienes, no
justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y
arbitrariamente" (artículo 50).
Obligado en esos términos el Estado colombiano, mediante un
convenio internacional que, por otra parte, es hoy fuente interpretativa sobre
el alcance de los derechos y deberes de rango constitucional (artículo 93
Constitución Política), mal podría prohijarse actualmente una concepción
absoluta y ciega de la obediencia castrense.
Los anteriores conceptos no deben entenderse como la posibilidad
constitucional de que toda orden militar pueda ser discutida por quienes la
reciben, ya que eso representaría una ruptura del concepto de autoridad, cuyo
fundamento reside en la normatividad en que se apoya este fallo para sostener
la obligatoriedad del servicio y la indispensable disciplina que exigen los
altos fines señalados por la Constitución a las Fuerzas Armadas.”
Por otra parte, en la Sentencia T-409 de 1992 la Corte no se
ocupó de estudiar la Constitucionalidad de la Ley 1ª de 1945, que, para ese
momento, regulaba las condiciones en las que se eximía la prestación del
servicio militar obligatorio,[237] asunto que fue abordado
en la Sentencia C-511 de 1994, en la cual, al estudiar la constitucionalidad de
la Ley 48 de 1993, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió reiterar
los criterios fijados en la Sentencia T-409 de 1992.
Dijo la Corte que la normativa acusada no resultaba
violatoria, por omisión, de la libertad de conciencia consagrada en el artículo
18 de la Carta, dado que “…  no existe en nuestro régimen relacionado con el
servicio militar la figura de la ‘objeción de conciencia’, por cuanto  no
resulta del fuero propio de las exigencias del servicio militar el autorizar a
los ciudadanos para no atender  este deber  esencial, cuyos basamentos  se
encuentran  no sólo en lo dispuesto en la ley sino justamente en la conciencia
del propio compromiso  social.” Al referirse a un cargo por desconocimiento
a la paz, para declararlo infundado, la Corte agregó que era preciso tener en
cuenta que el servicio militar tiene por finalidad constitucional la
participación  ciudadana en el logro y mantenimiento de la paz.
La anterior línea jurisprudencial ha sido reiterada en
varias ocasiones. En la Sentencia C-561
de 1995, por ejemplo, se consideró que el artículo 3° de la Ley 48 de 1993, que
establece el carácter obligatorio general del servicio militar obligatorio, no
viola las libertades de conciencia, de religión y de cultos, al no excluir
aquellas personas que podrían objetar conciencia con base en lo dicho en las
sentencias T-409 de 1992, C-511 de 1994 y T-363 de 1995.[238]
En la Sentencia C-740 de 2001 volvió a reiterarse esta posición, a propósito de
una demanda contra los artículos 117, 255 a 258 e inciso final del artículo 579
de la Ley 522 de 1999-Código Penal Militar-.[239] Recientemente la Corte
se pronunció tangencialmente acerca de la objeción de conciencia y el pago de
la cuota de compensación militar, pero con ocasión de una demanda que no
controvirtió la norma por tales razones, sino por el hecho de que se trataba de
un impuesto incompleto que, por tanto, violaba el principio de tipicidad legal
de los tributos.[240]
5.2.5.    En este recuento sobre la objeción de conciencia a
la prestación del servicio militar, la Sala Plena de la Corte Constitucional
encuentra que existen varias razones para apartarse de la jurisprudencia de la
Corporación conforme a la cual, bajo el orden constitucional vigente, no existe
el derecho a dicha objeción.
Para la Corte, a partir de una lectura armónica de los
artículos, 18 (libertad de conciencia) y 19 (libertad de religión y cultos) de la
Constitución, a la luz del bloque de constitucionalidad, es posible concluir
que de los mismos sí se desprende la garantía de la objeción de conciencia
frente al servicio militar.
Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que, en
general, la libertad de conciencia, como se indicó, explícitamente garantiza a
toda persona el derecho constitucional a ‘no ser obligado actuar en contra
de su conciencia’. De este modo, quien de manera seria presente una
objeción de conciencia, vería irrespetado su derecho si, pese a ello, se le
impusiese un deber que tiene un altísimo grado de afectación sobre la persona
en cuanto que, precisamente,  su cumplimiento implicaría actuar en contra de su
conciencia.
Como se ha dicho, si bien la garantía constitucional a
partir de la cual es posible plantear objeciones de conciencia al cumplimiento
de distintos deberes jurídicos, requiere un desarrollo legislativo, la ausencia
del mismo no comporta la ineficacia del derecho, el cual, en su núcleo
esencial, puede hacerse valer directamente con base en la Constitución.
De este modo, la posibilidad de presentar una objeción de
conciencia está supeditada a la valoración que, en cada caso concreto se
realice en torno a, por una parte, los elementos que configuran la reserva de
conciencia, frente a, por otro, la naturaleza del deber que da lugar al reparo.
Si a la luz de ese análisis se concluye que hay lugar a la objeción de
conciencia, la falta de previsión legislativa sobre el particular, no puede
tenerse como un obstáculo para la efectividad del derecho, el cual podría ejercerse
con base directamente en la Constitución. En este sentido la Corte se aparta de
la interpretación conforme con la cual, en el pasado, había llegado a la
conclusión de que la Asamblea Nacional Constituyente, al rechazar la propuesta
de incluir de manera expresa en el texto de la Constitución la garantía de la
objeción de conciencia al servicio militar, había excluido del orden
constitucional la posibilidad de dicha objeción. Esa conclusión parte
del criterio según el cual el ejercicio de la objeción de conciencia requiere
que, en cada caso, la misma se consagre de manera expresa por la Constitución o
por la ley. Sin embargo, observa la Sala que no ha sido esa la lectura que a la
garantía del derecho a no ser obligado a actuar contra su conciencia le ha dado
la jurisprudencia, ni el alcance que en relación con la misma se precisa en
esta sentencia. En efecto, una cosa es que las condiciones para el ejercicio
del derecho deban ser definidas por el legislador, y otra que cuando se den los
supuestos que, a la luz de la Constitución, le dan piso, el mismo puede ejercerse
por sus titulares, aún sin que el legislador haya fijado las condiciones para
ese ejercicio.
Por otra parte, en la medida en que, a menudo, la objeción
de conciencia al servicio militar está ligada a consideraciones de carácter
religioso, la negativa a reconocerla afecta también la libertad religiosa y de
cultos (art. 19, CP) que tiene por objeto asegurar a las personas la
posibilidad de tener las creencias religiosas que se quieran, y, además, la
posibilidad de adecuar sus comportamientos y actuaciones externas a los
mandatos de sus creencias internas. Para la Corte no es razonable obligar a una
persona a prestar el servicio militar, cuando los fines imperiosos que se
buscan por tal medio, como retribuir a la patria los beneficios recibidos,
contribuir a la protección de la Nación y el Estado, así como propiciar la
cohesión social, son fines constitucionales que pueden conseguirse por otros
medios. No es necesario que sea mediante la prestación del servicio militar,
que, en el caso de los objetores de conciencia, plantea un conflicto muy
profundo entre el deber constitucional y las convicciones o las creencias que
profesan.
La anterior interpretación se encuentra en armonía no
solamente con jurisprudencia de la Corte que ha reconocido explícitamente que
es posible objetar por razones de conciencia deberes laborales, educativos y
profesionales, sino con referentes normativos del bloque de constitucionalidad
como el que se desprende de la Resolución 1989/59 adoptada por la
Comisió ón de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, sobre objeción de conciencia al servicio militar, la cual se
da, entre otras, “reconociendo el derecho de toda persona  a tener
objeciones de conciencia  al servicio militar como ejercicio legítimo del
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión enunciado en
el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo
18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles  y Políticos”, y en la cual
se “recomienda a los Estados que tenga un sistema de servicio militar
obligatorio en el que no se haya introducido todavía una disposición de ese
tipo, que introduzcan varias formas de servicio alternativo para  los objetores
de conciencia, compatibles con las razones en que se basa la objeción de
conciencia.”  Del mismo modo, en la Observación General N° 22 de
1993, sobre el derecho a la libertad de pensamiento, el Comité observa que
“[e]n el Pacto no se menciona explícitamente el derecho a la objeción de
conciencia pero el Comité cree que ese derecho puede derivarse del artículo 18,
en la medida en que la obligación de utilizar la fuerza mortífera puede entrar
en grave conflicto con la libertad de conciencia y el derecho a manifestar y
expresar creencias religiosas u otras creencias.” Expresamente el Comité invitó
a los Estados Partes a que “[…] informen sobre las condiciones en que se puede
eximir a las personas de la realización del servicio militar sobre la base de
sus derechos en virtud del artículo 18 y sobre la naturaleza y la duración del
servicio nacional sustitutorio.”  Recientemente, como lo mencionan varias
intervenciones, en las Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos:
Colombia (2004),[241] este
organismo constato “con preocupación” que la legislación de Colombia “no
permite la objeción de conciencia al servicio militar”. En consecuencia,
observa que el Estado “debería garantizar que los objetores de conciencia
puedan optar por un servicio alternativo cuya duración no tenga efectos
punitivos” (arts. 18 y 26). A lo anterior, se suma el reciente caso Yeo-Bum
Yoon and Myung-Jin Choi contra la República de Korea, en el cual el
Comité de Derechos Humanos consideró que el Estado Parte había sido en extremo
severo; señaló que la acumulación de condenas penales por declarar la objeción
de conciencia, mediante la reiterada expedición de los avisos de alistamiento,
puede dar lugar a medidas draconianas, y que la prohibición de empleo en
organizaciones públicas tras la negativa a cumplir con el servicio militar es
también una medida severa.[242]
5.2.6.    La Corte debe señalar que las convicciones o
creencias que den lugar a negarse a la prestación del servicio militar deben
ser profundas, fijas y sinceras, para que sean de una entidad tal que realmente
se encuentre amenazada la libertad de conciencia y de religión.[243]
5.2.6.1.       En primer lugar, cabe resaltar que las
convicciones o las creencias que son objeto de protección constitucional,
tienen que definir y condicionar la actuación de las personas. Esto es, su
obrar, su comportamiento externo. No puede tratarse de convicciones o de
creencias que tan sólo estén en el fuero interno y vivan allí, que no
transciendan a la acción. En tal sentido, si una convicción o una creencia han
permanecido en el fuero interno durante algún tiempo, al llegar el momento de
prestar el servicio militar obligatorio, tal convicción o creencia puede seguir
limitada a ese ámbito interno. No existe en tal caso, en principio, un deber
constitucional de garantizar el derecho a no ser obligado a actuar en contra de
su conciencia.
5.2.6.2.
En tal sentido, todo objetor de conciencia
tendrá la mínima obligación de demostrar las manifestaciones externas de sus
convicciones y de sus creencias. Es su deber, probar que su conciencia ha
condicionado y determinado su actuar de tal forma, que prestar el servicio
militar obligatorio implicaría actuar en contra de ella.
5.2.6.3.       Ahora bien, las convicciones o creencias que
se invoquen, además de tener manifestaciones externas que se puedan probar,
deben ser profundas, fijas y sinceras.
5.2.6.3.1.    Que sean profundas implica que no son
una convicción o una creencia personal superficial, sino que afecta de manera
integral su vida y su forma de ser, así como la totalidad de sus decisiones y
apreciaciones. Tiene que tratarse de convicciones o creencias que formen parte
de su forma de vida y que condicionen su actuar de manera integral.
5.2.6.3.2.    Que sean fijas, implica que no son
móviles, que no se trata de convicciones o creencias que pueden ser modificadas
fácil o rápidamente. Creencias o convicciones que tan sólo hace poco tiempo se
alega tener.
5.2.6.3.3.    Finalmente, que sean sinceras implica
que son honestas, que no son falsas, acomodaticias o estratégicas. En tal caso,
por ejemplo, el comportamiento violento de un joven en riñas escolares puede
ser una forma legítima de desvirtuar la supuesta sinceridad, si ésta realmente
no existe.
5.2.6.4.    Por otra parte, aclara la Corte, que las
convicciones o creencias susceptibles de ser alegadas pueden ser de carácter
religioso, ético, moral o filosófico. Las normas constitucionales e
internacionales, como fue expuesto, no se circunscriben a las creencias
religiosas, contemplan convicciones humanas de otro orden, que estructuran la autonomía
y la personalidad de toda persona.
5.2.6.5.       Finalmente, basta señalar que hasta tanto no
se considere un proceso especial, reglamentado por el legislador, las
objeciones de conciencia que presenten los jóvenes, deberán ser tramitadas de
forma imparcial y neutral, de acuerdo con las reglas del debido proceso, y, en
todo caso, el derecho constitucional de objeción de conciencia, puede ser
objeto de protección por parte de los jueces de tutela.
6.      Análisis del problema jurídico
Tal como se ha señalado, el problema que debe resolver la
Corte es si el legislador, al establecer en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993
dos hipótesis en las que se está exento de prestar el servicio militar en todo
tiempo, incurrió en una omisión legislativa relativa contraria a la igualdad, a
la libertad de conciencia y a la libertad de cultos, por no incluir a los
objetores de conciencia entre los sujetos exentos.
Para la Sala, la pretensión de la demanda no satisface el
primero de los requisitos que la jurisprudencia ha fijado para que proceda una
demanda de inconstitucionalidad frente a una omisión legislativa relativa, cual
es que la acusación recaiga sobre una norma específica de la que pueda
predicarse la omisión.
En efecto, en este caso, la omisión legislativa señalada por
los demandantes no se predica de la norma acusada que establece, de manera
general, unas exenciones al servicio militar. Así, si bien es cierto que los
demandantes acusan una norma específica, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993,
no cabe afirmar que los supuestos allí regulados sean asimilables a la
situación de quienes se oponen al servicio militar por consideraciones de
conciencia, al punto que resultase imperativo regular, en la misma disposición,
el régimen aplicable a la objeción de conciencia al servicio militar.
En el artículo demandado el Legislador determinó las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio
militar, en los siguientes términos:
Artículo
27.- Exenciones en todo tiempo. Están
exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de
compensación militar:
a)
Los limitados físicos y sensoriales permanentes.
b)
Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural,
social y económica.
Así, la disposición demandada tiene por objeto establecer
cuáles son los grupos de personas que se benefician de dos consecuencias
jurídicas, a saber,  (i) estar exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo
y, además,  (ii) no pagar cuota de compensación militar. Los grupos a los
cuales se otorgan éstas dos consecuencias jurídicas son: (a) ‘los limitados
físicos y sensoriales permanentes’ y  (b) ‘los indígenas que residan en su
territorio y conserven su integridad cultural, social y económica’.
Para los demandantes, parece claro que las personas para las
cuales prestar el servicio militar obligatorio implica actuar en contra de su
conciencia o de sus creencias religiosas no están comprendidas dentro de la
previsión del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, no obstante que se encuentran
en una situación asimilable a la de quienes sí lo están, razón por la cual se
presentaría una omisión  legislativa relativa contraria a la Constitución.
No comparte la Corte la anterior consideración por cuanto,
al paso que en la disposición acusada se identifica a dos conjuntos de personas
que, en razón de una serie de características objetivas, se encuentran exentos,
de manera general, de la prestación del servicio militar y de la obligación de
pagar la cuota de compensación militar, la pretensión de los demandantes alude
a una condición subjetiva, por razón de la cual, determinadas personas, por
consideraciones de conciencia, se oponen a la prestación del servicio militar,
al cual, de manera general, se encuentran obligadas. Así, al paso que la norma
acusada alude a dos conjuntos de personas objetivamente caracterizados, la
objeción de conciencia plantea, en cada caso concreto, la existencia de un
conflicto que surge para una persona en razón de la contraposición que
encuentra entre la obligación a la que se encuentra sometida de prestar el
servicio militar, y sus convicciones o sus creencias religiosas. Se trata,
entonces, de supuestos que no son asimilables. En el caso de la objeción de
conciencia no habría una exención a la obligación de prestar el servicio
militar, sino un derecho subjetivo a no verse forzado a prestar un servicio -al
que se estaría obligado por la ley- por consideraciones de conciencia. En
general, sobre el carácter eminentemente subjetivo de la objeción conciencia, la
Corte ha puntualizado que “[e]n cuanto prerrogativa personal, la conciencia
a la que se refiere la libertad constitucionalmente protegida, es la conciencia
subjetiva, o mejor, la regla subjetiva de moralidad. No se trata pues de la
protección abstracta de un sistema moral determinado, o de una regla objetiva
de moralidad. De hecho, no hace falta estar inscrito en una religión
determinada, ni en un sistema filosófico, humanístico o político, para emitir
juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto.”[244]
La norma acusada no se orienta a regular las condiciones en
las cuales determinadas personas, por consideraciones puramente subjetivas, se
oponen al servicio militar, sino a identificar conjuntos de personas,
objetivamente diferenciables, a cuyos integrantes, en razón de sus
circunstancias se les exime de la obligación del servicio militar.
En este caso, lo que en realidad se censura es que el
legislador no haya expedido una ley  que regule la objeción de conciencia en el
ámbito del servicio militar, lo cual se mueve en el ámbito de una omisión
legislativa absoluta. Distinto sería el evento de una ley que regulase la
procedencia de la objeción de conciencia, estableciese unos supuestos generales
para ello y omitiese incluir al servicio militar entre las hipótesis en las
cuales puede plantearse la objeción. En ese caso, en relación con esa norma,
podría predicarse la existencia de una omisión legislativa relativa.
Reitera la Sala que en esta oportunidad se está ante una
omisión legislativa absoluta, por cuanto, no obstante que, como se ha puesto de
presente en esta providencia, existe un derecho subjetivo a oponerse a la
prestación del servicio militar por consideraciones de conciencia, el
legislador no ha desarrollado la norma constitucional en este campo, para
regular, entre otros aspectos, las condiciones en las que puede hacerse
efectivo el derecho, el procedimiento para obtener su reconocimiento, la
fijación de una cuota de compensación militar, o la previsión de un servicio
social alternativo.
Advierte la Sala que, tal como se ha manifestado en otras
ocasiones, la omisión del legislador, si bien dado su carácter de absoluta, no
puede ser suplida por una decisión integradora de la Corte en sede de control
abstracto de normas, no implica que el derecho a la objeción de conciencia,
incluido el que se plantee frente al servicio militar, no pueda ejercerse, sino
que en tal caso se aplica de manera directa la Constitución y el derecho puede
hacerse valer, cuando sea necesario, por la vía de la acción de tutela.
En este contexto es preciso señalar que en el concepto de
objeción de conciencia confluyen dos aspectos distintos, puesto que, por un
lado, está el derecho constitucional que tiene una persona a no ser obligada a
actuar en contra de su conciencia o de sus creencias y, por otro, el
procedimiento que debe establecer el legislador en orden a puntualizar las
condiciones requeridas para que se reconozca a una persona su condición de
objetor de conciencia al servicio militar. El primero es un derecho fundamental
de inmediato cumplimiento, cuyo goce efectivo, como se ha dicho, puede ser
garantizado por el juez de tutela. El segundo es un desarrollo legal que en
Colombia no existe. No obstante, el cumplimiento del primer derecho no puede
depender de la existencia del procedimiento legal para que se reconozca a
alguien su condición de objetor.
Dado que la omisión legislativa pretendida por los
demandantes no es predicable del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, se declarará
la exequibilidad de esa disposición. No obstante lo anterior, para la Corte es
claro que, el reconocimiento del derecho de objeción de conciencia, sin un
marco legal que defina las condiciones y los procedimientos para su ejercicio,
genera ciertas dudas y vacíos en el sistema jurídico, y que la definición de
tales reglas y condiciones corresponde al legislador como agente por excelencia
de la democracia representativa. Por esta razón, se exhortará al Congreso a que
regule el tema, definiendo, a la luz de la Constitución, las condiciones de
procedencia del derecho, así como las alternativas que quepa ofrecer a los
objetores para que tengan la opción de cumplir con su deber constitucional para
con la patria sin tener que desconocer sus convicciones o creencias religiosas.
VII.            DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. - Declarar EXEQUIBLE, por el cargo
analizado, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993.
Segundo. - Exhortar al Congreso de la República para
que, a la luz de las consideraciones de esta providencia, regule lo
concerniente a la objeción de conciencia frente al servicio militar.
NILSON
PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Salvamento
de voto
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
Salvamento
de voto
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Salvamento
de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Salvamento
de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS
MAGISTRADOS
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA,
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Y
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-728 de 2009
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA
EN EXENCIONES AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO EN LEY DE RECLUTAMIENTO-Configuración
en relación con los objetores de conciencia (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia por
exclusión de objetores de conciencia al servicio militar obligatorio
(Salvamento de voto)
Contrario a lo considerado por la Sala Plena de la Corte
Constitucional, la Ley 48 de 1993, si incurrió en una omisión legislativa
relativa al no haber incluido en el artículo 27 a aquellas personas que se
nieguen a prestar servicio militar obligatorio cuando éste conlleva para ellas
actuar en contra de su conciencia o de sus creencias, con lo que se avala un
trato discriminatorio a un grupo de personas constitucionalmente protegido y se
desconoce la especial reserva en materia de la obligación de prestar el
servicio militar obligatorio.
SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD DE EXENCIONES AL SERVICIO MILITAR EN LEY DE RECLUTAMIENTO-Diferencia
entre razones subjetivas y razones objetivas no justifican trato diferente
frente a los objetores de conciencia (Salvamento de voto)
Diferenciar a las personas que tienen un derecho
constitucional a no prestar el servicio militar obligatorio, por razones
subjetivas (del fuero interno) de aquellas que lo tienen por características
objetivas comunes es una distinción que no justifica constitucionalmente un
trato diferente, además de que no se relaciona con la distinción constitucional
reconocida, puesto que la situación de varios objetores de conciencia tiene
muchos puntos de comparación con la situación de los indígenas, en la medida
que la condición de indígena supone la pertenencia a una comunidad, a un grupo
de personas, en tanto los objetores de conciencia son personas que pertenecen a
una comunidad que comparte un conjunto de creencias religiosas y un determinado
culto, o una serie de concepciones éticas, filosóficas, morales y políticas,
que los sitúa en el camino de la no violencia y el rechazo estructural,
sistemático y total hacia toda forma de violencia. La posición del objetor de
conciencia es radical a la prestación del servicio militar, mucho más que la de
los indígenas o la de las personas con alguna limitación.
RAZONABILIDAD EN SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD DE EXENCIONES AL SERVICIO MILITAR-Incumplimiento en
relación con la exclusión de los objetores de conciencia en la exención
(Salvamento de voto)
La sentencia se limitó a postular un criterio con base en
el cual se introduce una diferencia de trato, a saber: el carácter objetivo o
subjetivo de las razones por las cuales una persona está exenta del servicio
militar, pero no analizó la razonabilidad constitucional de tal distinción
OBJECION DE CONCIENCA AL
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Reconocimiento por tutela para exención de la
obligación genera dudas e incertidumbre (Salvamento de voto)
Si bien la Sala Plena, sin división alguna,
consideró que bajo el orden constitucional vigente toda persona tiene derecho a
objetar por razones de conciencia, o con base en sus creencias, su obligación
constitucional a prestar servicio militar obligatorio y a que el goce de ese
derecho pueda ser garantizado judicialmente, incluso si el legislador ha
omitido contemplarlo o desarrollarlo; es justamente, a partir de la presente
sentencia, que se genera incertidumbre y duda respecto de los casos en que
procedería su aplicación tanto para las fuerzas militares como para los jueces
de tutela que tendrán que administrar ese derecho fundamental, sin guía legislativa.
Referencia: Expediente
D-7685
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 de la Ley 48 de
1993
Demandantes:
Gina Cabarcas Macía, Antonio
Barreto Rozo y Daniel Bonilla Maldonado
Magistrado Ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Como
se dice una cosa, se dice la otra[245]
Los Magistrados María Victoria Calle Correa, Juan
Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva, que
salvamos el voto a la sentencia C-728 de 2009, nos apartamos de la posición
mayoritaria por considerar que la Ley 48 de 1993 sí incurrió en una omisión
legislativa relativa, al no haber incluido en el artículo 27 a aquellas
personas que se nieguen a prestar servicio militar obligatorio cuando éste
conlleva para ellas actuar en contra de su conciencia o de sus creencias.
Expresamos a continuación los motivos de nuestra disidencia, que aparecerían en
la ponencia original que compartimos, y que en los respectivos debates
defendimos.[246]
Al haber considerado lo contrario la Sala Plena de la
Corte Constitucional ha proferido un fallo (i) que avala un trato
discriminatorio a un grupo de personas constitucionalmente protegido y  (ii)
desconoce la especial reserva democrática contemplada por el Constituyente de
1991 en materia de regulación de la obligación constitucional de prestar el
servicio militar obligatorio. A continuación se explicará cada uno de tales
aspectos, para luego (iii) celebrar que al menos la sentencia hubiera
reconocido explícitamente la objeción de conciencia al servicio militar, pero
advertir (iv) algunas de las dudas e incertidumbres que pueden suscitarse.
Posteriormente, (v) se hará referencia al debate sobre la objeción de
conciencia al servicio militar obligatorio en la Asamblea Nacional
Constituyente, (vi) también breve comentario acerca del sentido de las fuerzas
armadas en un estado social y democrático derecho para, finalmente, (vii)
concluir.
1. Según la sentencia, la ley de reclutamiento no
omitió a los objetores de conciencia, pues estos no están exentos de prestar
servicio militar, sin embargo, aclara que en todo caso, los objetores de
conciencia no están obligados a prestar servicio militar
Para la mayoría de la Sala Plena de la Corte
Constitucional, la Ley 48 de 1993 no viola la Constitución, pues considera que
no constituye una omisión legislativa relativa, dejar de incluir a los
objetores de conciencia dentro de los casos en los que la ley contempla
exenciones en todo tiempo al servicio militar obligatorio (artículo 27).
A juicio de la mayoría de la Sala, se trata de un grupo de personas que tienen
un derecho constitucional a no prestar el servicio militar obligatorio, pero
por razones del “fuero interno”, no por sus “características
objetivas comunes”. En tal medida, considera que no se viola el principio
de igualdad al sí haber reglamentado mediante ley las exenciones al servicio
militar obligatorio sobre grupos de personas con “características objetivas
comunes”, en una ley general sobre reclutamiento, pero no haber considerado
a los objetores de conciencia por razones del “fuero interno”. Se
consideró que eran dos grupos absolutamente diferentes, que contemplan
hipótesis legislativas tan distintas e incomparables, que se tuvo por
totalmente razonable que el legislador regulara esa cuestión autónomamente.
La sentencia plantea su análisis en los siguientes
términos.[247] En primer lugar,
reconoce que “en el mismo artículo que establece la obligación de prestar el
servicio militar, la Constitución dispone que corresponde a la ley determinar
las condiciones que en todo tiempo eximen de servicio militar”, y cita
expresamente el texto del artículo 27 de la Ley 48 de 1993. Posteriormente, sin
mayor justificación, la sentencia pasa a hablar de otros casos distintos a los
contemplados en la norma acusada y que, por disposición constitucional, han de
ser regulados por la Constitución.[248] Es decir, de los casos
de exenciones para todo tiempo, pasa a hablar de los casos de exenciones en
tiempo de paz y los casos de aplazamientos. En último término, afirma que todos
estos son un ‘mismo tipo de caso’ y que, por tanto, tiene sentido que sean
regulados conjunta e íntegramente en la misma ley, así sea en tres artículos
distintos. Dice al respecto la sentencia,
“Cabe observar que al desarrollar la previsión constitucional
sobre  exenciones, el legislador acudió al criterio de identificar grupos de
personas, que en razón de un conjunto de características objetivas comunes, se
verían exceptuados de la obligación de prestar el servicio militar. El
legislador acude a consideraciones objetivas predicables, de manera general, de
los grupos para los cuales se establece la exención.”
Para la Sala, el propósito del legislador al regular
los casos de ‘exenciones’, sin importar en qué tiempo se conceda, y los
casos de ‘aplazamientos’, era tipificar legislativamente los ‘casos’
fundados en características objetivas. Todos hacen, a su juicio, parte del
mismo grupo, el de las exenciones objetivas.
A su vez, considera que los objetores de conciencia
son radicalmente diferentes a los casos anteriores. Que son personas cuya
incompatibilidad con el servicio militar posee una característica que lleva a
que sean considerados un tema autónomo y diferente a todos los demás, y a que,
por tanto, tenga que ser tratado de manera independiente, mediante una
regulación particular y específica. Al respecto dice la sentencia,
“En el caso de la objeción de
conciencia, por su parte, se está ante una situación personal, que obedece al
fuero interno del objetor. De este modo, subsiste la obligación general, pero
la persona, por consideraciones de conciencia, puede oponerse a cumplirla. La
regulación de este fenómeno, entonces, debe ser distinta, puesto que ya no se
trata de identificar grupos de personas que pos sus características objetivas
comunes deban ser eximidos del servicio, sino que la misma debe orientarse a
establecer criterios para determinar la naturaleza de la objeción, su seriedad,
o, en general, las condiciones en las que puede tenerse como válida.”
Para la sentencia, las personas objetoras de
conciencia se oponen a cumplir la obligación de prestar servicio militar por ‘situaciones
personales’ que se deben al ‘fuero interno’. A juicio de la Sala,
esta característica implica que este tipo de situaciones son un fenómeno que
debe ser regulado de forma independiente, pues se trata de casos totalmente
diferentes.
Al resolver el problema jurídico planteado, la
sentencia retoma la cuestión y la analiza de la siguiente manera,
“Para los demandantes, parece claro
que las persona para las cuales prestar el servicio militar obligatorio implica
actuar en contra de su conciencia o de sus creencias religiosas no están
comprendidas dentro de la previsión del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, no
obstante que se encuentran en una situación asimilable a la de quienes sí lo
están en razón por la cual se presentaría una omisión legislativa relativa
contraria a la Constitución.
No comparte la Corte la anterior
consideración por cuanto, al paso que en la disposición acusada se identifica a
dos conjuntos de personas que, en razón de una serie de características
objetivas, se encuentran exentos, de manera general, de la prestación del servicio
militar y de la obligación de pagar la cuota de compensación militar, la
pretensión de los demandantes alude a una condición subjetiva, por razón de la
cual, determinadas personas, por consideraciones de conciencia, se oponen a la
prestación del servicio militar, al cual, de manera general, se encuentran
obligadas. Así, al paso que la norma acusada alude a dos conjuntos de personas
objetivamente caracterizados, la objeción de conciencia plantea, en cada caso
concreto, la existencia de un conflicto que surge para una persona en razón de
la contraposición que encuentra entre la obligación a la que se encuentra
sometida de prestar el servicio militar, y sus convicciones o sus creencias
religiosas. Se trata, entonces, de supuestos que no son asimilables. En el caso
de la objeción de conciencia no habría una exención a la obligación de prestar
el servicio militar, sino un derecho subjetivo a no verse forzado a prestar un
servicio –al que se estaría obligado por la ley– por consideraciones de
conciencia. […]”
Para los magistrados que salvamos el voto a la
sentencia en cuestión, diferenciar a las personas que tienen un derecho
constitucional a no prestar el servicio militar obligatorio, por razones ‘subjetivas’
(del “fuero interno”), de aquellas que lo tienen por “características
objetivas comunes” es una distinción que (1) se construye, pero (2) no
justifica constitucionalmente un trato diferente; (3) que no se relaciona con
la distinción constitucional reconocida y (4) que no refleja las intenciones
del Congreso de la República al expedir la ley de reclutamiento.
Adicionalmente, ante el efecto de tal decisión, (5) la Sala Plena decide
‘desdecirse’ y afirmar lo que había negado.
1.1. La razón con base en la cual se hace la
distinción es una mera construcción para justificar el ‘trato diferente’, para
sostener que no es un trato discriminatorio.
Supuestamente, los ‘limitados físicos y
sensoriales permanentes’ y los ‘indígenas que residan en su territorio y
conserven su integridad cultural, social y económica’ son casos similares
entre sí, por ser objetivos, y distintos a su vez de los ‘objetores de
conciencia’, por ser este último, un caso subjetivo, del fuero interno.
Quizá, en gracia de discusión, se podría aceptar que la condición de ‘limitado
físico y sensorial permanente’ es plenamente objetiva y determinarla sólo
depende de factores externos.[249] Para la ley, en
desarrollo de la protección constitucional, lo conveniente y justo es que las
personas que se encuentran en esta situación no tienen por qué prestar el
servicio militar.  En la medida en que buena parte de la carga que supone la
prestación del servicio militar supone actividades y entrenamientos de carácter
físico, la condición de limitación física o sensorial permanente implica que el
cumplimiento de dicha obligación conlleve una carga desproporcionada. No se
trata de excluir a las personas que estén limitadas físicamente de las fuerzas
militares o policiales de la Nación. La norma reconoce que, por la especial
situación en la que se encuentran las personas que tienen algún tipo de ‘limitación
física o sensorial permanente’, tener que prestar el servicio militar
obligatorio conlleva para ellas asumir una carga desproporcionada, sobre todo,
en contraste con el costo que la prestación del servicio militar implica para
personas que carecen de dichas limitaciones. Pero como se dijo, esto se concluye
si, en gracia de discusión, se acepta que la condición de limitación física es
de carácter meramente biológico y objetivo.[250]
Pero los indígenas sin duda están en una situación
distinta. En tal caso, se trata de una condición humana más compleja que
supone, por lo menos, factores externos identificables y objetivamente
reconocibles, pero supone también, dimensiones humanas internas. El ser
indígena es una condición que afecta de manera completa e íntegra la psicología
y el ‘fuero interno’ de la persona que se identifica y considera como
tal. De hecho, el criterio establecido por el legislador (esto es, que se trate
de indígenas que ‘residan en su territorio y conserven su integridad
cultural, social y económica’) implica contemplar dimensiones personales
tradicionalmente consideradas internas. Ser indígena en Colombia suele suponer,
por ejemplo, compartir con una comunidad una lengua propia, al igual que una
religión y una cultura propia, que contempla sistemas axiológicos y de
creencias diferentes a los profesados o aceptados por la mayoría de la
sociedad.
Ahora bien, la situación de varios de los objetores
de conciencia tiene muchos más puntos de comparación con la situación de
algunos de los indígenas, que con la situación de las personas con una
limitación física sensorial o permanente. Mientras que en el caso de las
personas con limitaciones, su condición se establece con base en su propio
cuerpo, la condición de indígena supone la pertenencia a una comunidad, a un
grupo de personas. En el caso de los objetores de conciencia, la situación es
similar en ciertas ocasiones. Muchos de los objetores de conciencia son
personas que pertenecen a una comunidad que comparte un conjunto de creencias
religiosas y un determinado culto, o a un grupo de personas que comparten una
serie de concepciones éticas, filosóficas, morales y políticas, que los sitúa
en el camino de la no violencia y del rechazo estructural, sistemático y total
hacia toda forma de violencia, incluso, o sobre todo, si es organizada,
colectiva, formalizada e institucionalizada. Así pues, mientras que en el
primer caso se estaría ante un grupo de personas que son consideradas
individualmente (personas con limitaciones), en el segundo, se estaría ante
personas que si bien tienen que tener una firme convicción individual de ser
‘indígenas’ o ser ‘objetores’, suelen pertenecer a grupos humanos a los que,
colectivamente, la sociedad ha decidido proteger especialmente.  Por supuesto,
no se trata de igualar el caso de los objetores de conciencia al de los
indígenas, pues aquél, a diferencia de éste sí contempla casos de miembros
individuales al grupo. Pero sí de cuestionar la supuesta imposibilidad de
comparar los dos grupos, en especial, con base en el hecho de que en ambos
casos existen dimensiones de la decisión objeto de protección que pueden ser
consideradas ‘subjetivas’. Es por ello que el Convenio 169 de la OIT, dedicado
a este tipo de pueblos,[251] establece que la
conciencia de su identidad indígena o tribal es un criterio fundamental para
identificar a esos pueblos que “la conciencia de su identidad indígena o
tribal debe considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a
los que se aplican las disposiciones del presente Convenio” (artículo 1°,
numeral 2).
La posición de un objetor de conciencia es radical a
la prestación del servicio militar, de hecho, mucho más que la de los indígenas
o la de las personas con alguna limitación. En efecto, mientras que el objetor
tiene ese sentido básico, objetar, en los otros casos ello no es así. Muchas
personas con limitaciones no son incorporadas al servicio, incluso en contra de
su voluntad de sí formar parte de las fuerzas armadas, por razones físicas. De
hecho, muchas personas que forman parte de las instituciones castrenses y que
hoy afrontan limitaciones físicas severas, producto del conflicto armado,
siguen formando parte de las fuerzas armadas. Tal es el caso de los héroes de
Colombia que, desde una silla de ruedas, siguen sirviendo a la Patria y
luchando por la libertad y los derechos de todas las personas que se encuentran
en Colombia. La situación de los indígenas, que también están exentos de
prestar servicio militar en todo tiempo, no implica que, en un caso
individualmente considerado, se le puede negar su derecho a prestar un servicio
militar voluntario. Así, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha
garantizado a los indígenas tanto su derecho a no formar parte de la institución
castrense[252] como a sí formar parte
de ella.[253]
En conclusión, la distinción entre situaciones
contrarias al servicio militar de carácter objetivo, de un lado, y de carácter
subjetivo, del otro, no es teóricamente sólida. No parece ser cierta o útil
para distinguir los casos de exenciones al servicio militar.
La decisión judicial constitucional, conlleva el
deber de aplicar los criterios que, a la luz de la Constitución, el bloque de
constitucionalidad y la jurisprudencia, permitan resolver los problemas
jurídicos planteados por las personas que ejercen sus derechos políticos, y
participan en la conformación y configuración del poder, mediante el uso de
acciones y demandas constitucionales. No se trata de buscar argumentos para
justificar, a posteriori, la constitucionalidad de las normas. De ser
así, por ejemplo, se podría señalar que los indígenas y las personas con
limitaciones físicas son sujetos de especial protección constitucional y que
los objetores de conciencia no, en tal medida, unos y otros podían ser
regulados en leyes distintas. Esta actitud según la cual, los jueces deben, en
lo posible, justificar las diferencias de trato, implican no tomarse el
principio constitucional de igualdad en serio. El juez constitucional no debe
asumir el papel de defensor de las normas y justificar los tratos diferentes
que estas introducen, sino que debe evaluar y decidir si son
constitucionalmente razonables.
1.2. La sentencia no analiza la razonabilidad
constitucional del criterio que a su parecer sustenta la norma acusada.
Solo plantea un aspecto con base en el cual se puede introducir una diferencia
y no analiza la constitucionalidad de dicho criterio. Es más, en caso de ser
aceptada la distinción propuesta por la sentencia entre grupos de exentos por
condiciones objetivas y de exentos por condiciones subjetivas, no parece
razonable usarla para establecer un trato diferente entre los dos grupos, en relación
con la asignación de un bien público tan importante como lo es ‘estar exento
de la obligación de prestar servicio militar’.
Dejando de lado la abundante jurisprudencia que en
materia de igualdad ha proferido la Corte Constitucional, la Sala Plena
renunció en esta ocasión a utilizar los criterios de análisis que con
frecuencia emplea en los casos de igualdad. Los cargos en contra de una ley por
haber incurrido en una ‘omisión legislativa relativa’ son cargos fundados en el
principio de igualdad. De hecho, por ello no se controlan las omisiones
legislativas absolutas, pero sí las relativas. El ejemplo citado por la propia
sentencia ilustra adecuadamente el punto. La Constitución ordena expedir el
estatuto del trabajo (art. 53, CP), mandato que hasta la fecha ha sido
desatendido por el legislador, pese a los múltiples exhortos que al respecto ha
hecho la jurisprudencia constitucional. Este es un caso de omisión legislativa
absoluta, esto es, un caso en el cual el legislador cuenta con un deber que ha
incumplido en su totalidad y respecto del cual, constitucionalmente no puede
haber control. La omisión legislativa relativa supone que el legislador sí
cumplió su obligación de expedir una regulación, pero que lo hizo excluyendo
uno o más casos que ha debido incluir.  La protección constitucional se funda
pues, en la necesidad de corregir el trato discriminatorio impuesto por el
legislador y contrario al principio de igualdad que informa el orden
constitucional vigente.
La sentencia se limitó a postular un criterio con
base en el cual se introduce una diferencia de trato, a saber: el carácter
objetivo o subjetivo de las razones por las cuales una persona está exenta del
servicio militar. Nunca analizó la razonabilidad constitucional de tal
distinción. ¿Qué fin social promovió el legislador al introducirla, suponiendo
que sea cierto que esa fue su motivación?  ¿Es razonable constitucionalmente
restringir el goce efectivo del derecho de objeción de conciencia a prestar
servicio militar (no ser desarrollado legislativamente, para asegurar su
protección), en razón al fin promovido? ¿El medio elegido si promueve el fin que
se considere está promoviendo el legislador?
No es cierto que la demanda no cumpliera con el
primer paso del análisis de una omisión legislativa relativa, a saber, indicar
una norma ‘sobre la cual se predique el cargo’. Esta norma es el
artículo 27 de la Ley 48 de 1993, como claramente la identificaron los
demandantes. Lo que no es aceptable es que la Sala Plena haya renunciado a
continuar el análisis y no haya examinado el segundo y el tercer paso del
análisis de un juicio constitucional por omisión legislativa. El segundo
consiste en mostrar que la norma acusada excluye ‘de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos
en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta’. La sentencia
lejos de analizar si los objetores son o no un caso asimilable a los
considerados en la norma acusada, simplemente presupone que no lo son y que,
por tanto, pueden ser tratados de forma diferente. El tercer paso del análisis,
consiste en establecer si ‘la exclusión de los casos o ingredientes carezca
de un principio de razón suficiente’. Como se dijo, la sentencia parte del
supuesto de que son casos distintos y se abstiene de juzgar o analizar la
razonabilidad de tal criterio de distinción.
1.3. La sentencia usa una distinción que ni
siquiera se encuentra expresa en la ley, y en cambio obscurece y minimiza la
distinción que sí contempla la Constitución. En el propio texto de la
Constitución Política, se encuentran claramente diferenciados los grupos, que la
Sala Plena no distingue. Y en su lugar, la distinción que introduce el texto de
la Constitución es desvanecida y olvidada por la Corporación.
En efecto, el artículo 216, inciso tercero de la
Constitución establece una reserva legal expresa para el caso de aquellas
personas que reúnen las condiciones en que una persona se ‘exime del
servicio militar’ en ‘todo tiempo’. Dice la norma constitucional,
“ART. 216.—La fuerza pública estará
integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional.
Todos los colombianos están
obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para
defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
La ley determinará las condiciones
que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la
prestación del mismo”.
Así pues, mientras que la Constitución distingue el
caso de las personas que están exentas en ‘todo tiempo’ de las que no lo están
en todo tiempo, y el legislador replica la distinción, fijando el primer grupo
en el artículo 27 y el resto en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, la Sala
Plena de la Corte Constitucional junta los dos grupos e intenta postular un
criterio para agruparlos. Pero va aún más lejos. Toma los casos del artículo
siguiente (el artículo 29 de la ley de reclutamiento) los asuntos de aplazamientos,
es decir, situaciones que ni siquiera son exenciones, y también las
junta. Así, el grupo de personas que no tienen que cumplir la obligación del
servicio militar que se conforma es el de aquellas personas que tienen factores
objetivos comunes, esto es, los exentos en todo (tiempo) y en (tiempo) de paz
por la actual ley de reclutamiento, así como el de las personas aplazadas. En
otras palabras, para la mayoría de la Sala Plena, la situación de un indígena
es comparable al caso de una persona que aplaza la prestación del servicio
porque perdió el último grado de educación secundaria y debe repetirlo, pero no
así, con el caso de un objetor de conciencia, por ejemplo, por razones
religiosas. Por supuesto, para quienes salvamos el voto, esta posición asumida
por la mayoría de la Corte es simplemente insostenible.
La objeción de conciencia de una persona que de
forma estructural rechace el mundo castrense es un derecho fundamental. La
facultad con que cuenta una persona para oponerse a la exigencia de que cumpla
con su obligación de prestar el servicio militar cuando esta afecta graves
derechos fundamentales como lo son las libertades de conciencia, de pensamiento
o de religión. Este caso, para los magistrados que salvan el voto, es
comparable, sin duda, al de una persona indígena, a quien se le protege, en
todo tiempo, frente al impacto que el cumplimiento de dicha obligación podría
tener sobre ella.
La Constitución Política decidió que el Congreso de la
República, mediante ley, estableciera los casos en los que las personas están
exentas, en todo tiempo, de prestar el servicio militar. Por tanto, es evidente
que aquellos casos de objeción de conciencia contra la prestación del servicio
militar, por lo menos, aquellos que se den por razones de divergencia plena y
absoluta en contra del mundo castrense y que persistan en todo tiempo, han
debido ser regulados por el legislador mediante el artículo 27 de la Ley 48 de
1993, en tanto esa es la norma de la ley de reclutamiento, mediante la cual se
cumple la obligación de identificar legislativamente, los casos en los cuales
las personas se eximen del servicio militar, en todo tiempo.
1.4. La sentencia desdice sus propias
afirmaciones. Si bien dice que la nota característica de los objetores de
conciencia es su condición interna y no sus características externas, luego
afirma que los objetores protegidos constitucionalmente son aquellos que
demuestran externamente sus convicciones, y que sólo a ellos se les ha de
proteger sus derechos. En efecto, aunque se considera que el objetor de
conciencia es el caso de exención al servicio militar por su condición ‘subjetiva’
o ‘interna’,  y que en tal medida, la materia ha de ser regulada de
forma autónoma e individual en una ley distinta a la ley de reclutamiento,
posteriormente, también se reconoce que se trata de una protección que se
ofrece a manifestaciones y a actuaciones que son ‘objetivas’ y ‘externas’.
Expresamente, la Sala Plena de la Corte Constitucional reitera la
jurisprudencia según la cual, se tiene en cuenta únicamente aquellas objeciones
fundadas en la conciencia o en creencias, siempre y cuando las mismas hayan
tenido, y tengan, un impacto sobre el comportamiento exterior y sobre la vida
de la persona. Recogiendo la jurisprudencia, así lo sostiene la sentencia de
cuya decisión final nos apartamos,
“5.2.6. La Corte debe señalar que las convicciones o creencias
que den lugar a negarse a la prestación del servicio militar deben ser
profundas, fijas y sinceras, para que sean de una entidad tal que realmente se
encuentre amenazada la libertad de conciencia y de religión.
5.2.6.1. En primer lugar, cabe resaltar que las convicciones o
las creencias que son objeto de protección constitucional, tienen que definir y
condicionar la actuación de las personas. Esto es, su obrar, su comportamiento externo.
[Acento del texto original] No puede tratarse de convicciones o de creencias
que tan sólo estén en el fuero interno y vivan allí, que no trasciendan a la
acción. En tal sentido, si una convicción o una creencia ha permanecido en el
fuero interno durante algún tiempo, al llegar el momento de prestar el servicio
militar obligatorio, tal convicción o creencia puede seguir limitada a ese
ámbito interno. No existe en tal caso, en principio, un deber constitucional de
garantizar el derecho a no ser obligado a actuar en contra de su conciencia.”
Estas consideraciones, que los Magistrados que
salvamos el voto a la sentencia compartimos plenamente, suponen, por supuesto,
lo opuesto a lo dicho previamente. Si no hay una contradicción, al menos sí una
tensión irresoluble, pues a partir de este análisis, los objetores de
conciencia no sólo tienen una condición externa que puede ser
establecida y probada objetivamente, además de su ‘fuero interno’, sino
que además, se establece categóricamente que sólo en el caso de que se trate de
manifestaciones externas, podrán ser valoradas constitucionalmente. Esto
es, aquellos objetores de conciencia que se mantengan en la condición ideal
fijada por la Corte Constitucional, es decir, que sus creencias se mantengan
‘internas’ y nunca sean manifestadas, es precisamente, el caso que no tiene
protección constitucional, de acuerdo a la propia sentencia. Nuevamente, se
reitera, la distinción entre el mundo externo y el mundo interno o privado al
que apela la mayoría de la Sala Plena es artificioso, y sólo pretende
racionalizar un trato discriminatorio, injustificable constitucionalmente. Las
manifestaciones que en el derecho suelen adjudicarse a la voluntad o a la
autonomía de cada persona, esto es, a los ámbitos internos de cada uno de
nosotros que pueden ser valorados jurídicamente, se trata de expresiones de la
personas que pueden ser ‘vistas’ externamente. Las creencias llamadas
‘internas’, que nunca modifican el comportamiento de las personas, son como los
conocimientos que ‘efectivamente tiene’ un estudiante, pero que nunca puede
usar o emplear al resolver los ejercicios y las evaluaciones que presenta. Para
el profesor que evalúe a ese alumno, que tenga esos conocimientos o no los
tenga es ‘casi lo mismo’.
Así, pues, a esta altura del análisis se puede
concluir que, según la mayoría de la Sala Plena, que a los objetores de
conciencia no se les dio un trato discriminatorio porque su condición es
interna y no externa; pero eso sí, se aclara que si las creencias del objetor
sólo se dan en un plano interno y no en uno externo, entonces, no será objeto
de protección constitucional. Esta conclusión, por supuesto, tampoco es
admisible ni constitucional, ni lógicamente.
1.5. La sentencia adjudica a la legislación un
propósito: distinguir los casos de exenciones al servicio militar por razones
‘objetivas’ de aquellos casos por razones ‘internas’ o ‘subjetivas’. Nunca
señala expresamente de dónde surge tal interpretación, pero parece sugerir el
texto de la sentencia, que la misma proviene de una lectura sistemática de tres
artículos de la ley de reclutamiento (Ley 48 de 1993).
No obstante, a la vez que la sentencia construye
esta finalidad asignada al legislador, omite el propósito que surge de la
historia legislativa de la norma acusada: ajustar la ley de reclutamiento
anterior a la Constitución de 1991, a los mandatos constitucionales
introducidos por la nueva Carta Política. El proyecto de sentencia
originalmente presentado a la Sala Plena de la Corporación, trataba la cuestión
en los siguientes términos,
“4.3.2. Ahora bien, por otra parte, también considera la Sala que
el grupo de personas no contemplado por el artículo demandado para otorgarles
las consecuencias jurídicas que éste brinda, es asimilable a los grupos de
personas que sí contempla la norma.
4.3.2.1. Como se indicó, los dos grupos exentos de prestar el
servicio militar obligatorio son (a) ‘los limitados físicos y sensoriales
permanentes’ y  (b) ‘los indígenas que residan en su territorio y conserven su
integridad cultural, social y económica’. Ambos grupos están constituidos por
personas para las cuales prestar servicio militar obligatorio conlleva una
carga despropor­cionada, en comparación al resto de personas. En el primer
caso, de acuerdo con lo que señala el Ministerio de Defensa en su intervención,
por ser un grupo de personas que materialmente están limitados para desempeñar
adecuadamente muchas de las actividades y las funciones que supone el servicio
militar obligatorio. En el segundo caso, por ser un grupo con una diferencia
cultural de un grado tal, que su propia identidad y, por consiguiente, la
supervivencia de su comunidad, se ven en riesgo al verse obligado a prestar el
servicio militar obligatorio.
4.3.2.2. Surge pues la pregunta ¿cuál fue la motivación y el
criterio empleado por el Legislador para decidir eximir de la prestación del
servicio militar a los dos grupos elegidos? La exposición de motivos y las
ponencias presentadas por los Congresistas, a lo largo del proceso legislativo
que dio lugar a la Ley 48 de 1993, dan luces al respecto, pues evidencian que
el propósito básico declarado públicamente, era actualizar la legislación
existente en aquel momento sobre el servicio militar obligatorio (Ley 1ª de
1945) a los nuevos mandatos constitucionales.
4.3.2.3. En efecto, en la exposición de motivos al Proyecto de
Ley, presentado por el Ministro de Defensa de la época, señalaba, al respecto,
“Con
toda ponderación presento al H. Congreso de la República el proyecto de ley ‘Por
la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización’,
conforme al siguiente detalle:
1. Se
actualiza la Ley 1ª de 1945 sobre el servicio militar obligatorio y se recogen
varias disposiciones dispersas que regulan la misma materia.
2. Se
adapta el proyecto a la Constitución Política de 1991, particularmente a los
artículos 96, 216 y 217 y en tal virtud se establecen:
a.
Forma de prestación del servicio militar para los colombianos por adopción, los
de doble nacionalidad y los extranjeros domiciliados en Colombia.
b.
Condiciones que eximen del servicio militar y las prerrogativas por la
prestación del mismo.
c. El
sistema de reemplazos de las fuerzas militares.
[…]
10. En
relación con las exenciones y aplazamientos, se excluyen la prestación del
servicio militar los indígenas, en orden al reconocimiento de sus derechos
instituidos en la Constitución Política de 1991.
11. Se
consagran los derechos sobre la libertad de religiones y cultos, eximiendo de
la prestación del servicio militar a los clérigos religiosos y similares.
12. Se
protege la familia, eximiendo de la prestación del servicio militar a los
varones que hagan vida marital libre con compañero permanente.
13. Se
reconocen exenciones especiales para los hijos de quienes hayan muerto o
adquirido una inhabilidad permanente durante la prestación del servicio militar
o por causas inherentes al mismo.”[254]
Esta exposición fue reiterada por el Senador ponente para segundo
debate, Gustavo Galvis Hernández, quien reprodujo dentro de su ponencia para la
Plenaria del Senado la presentación de la exposición de motivos. Posteriormente
hace referencia a los artículos 23, 24, 25 y 26 del proyecto de ley, por un
lado, y del artículo 28 por otro, sin hacer referencias adicionales al artículo
27. La Comisión Segunda del Senado había aprobado el texto del artículo 27 en
los mismos términos que había sido presentado por el Gobierno, que son, prácticamente,
los mismos términos del artículo vigente.[255]
Los argumentos ante el Senado, serían reiterados posteriormente ante la Cámara
de Representantes, en los mismos términos, por los Representantes ponentes,
Guillermo Ocampo Ospina y Benjamín Higuita Rivera.
4.3.2.4. Es pues claro que uno de los principales propósitos
declarados y expresados [por] el Congreso de la República al expedir la Ley 48
de 1993, y concretamente el artículo 27, era aceptar la propuesta del Gobierno
de adecuar las viejas reglas legales sobre reclutamiento a los nuevos derechos
y mandatos de la Constitución Política de 1991. En tal sentido, los grupos de
personas a los que se les exime en todo tiempo del servicio militar obligatorio,
como los indígenas o las personas con limitaciones, es en razón a que los
motivos por los cuales en uno y otro caso estas personas consideran que la
prestación del servicio militar es incompatible con ellos [por pertenecer a una
cultura diferente o por tener una condición física o mental especial, que
conlleve limitaciones], son hoy en día objeto de protección constitucional, en
calidad de derechos. En efecto, tal como lo señala la demanda, varias normas de
la Constitución Política se ocupan de proteger a estos grupos, por su condición
de especial vulnerabilidad, y porque para ellos la prestación del servicio
militar obligatorio representa una carga desproporcionada, en especial, en comparación
de lo que el cumplimiento de este deber significa para el común de las
personas.[256]
La Sala considera que estos grupos son asimilables con el de las
personas para las cuales prestar el servicio militar obligatorio implica actuar
en contra de su conciencia o de sus creencias religiosa, cuando éstas son tan
profundas, fijas y sinceras como, por ejemplo, las creencias y las convicciones
propias de un indígena que hace parte de su comunidad.
4.3.2.5. El deseo de armonizar las reglas legales de
reclutamiento con la Constitución Política de 1991, no sólo se refería a los
casos de grupos de personas que tienen una incompatibilidad permanente, en todo
tiempo, con la prestación del servicio militar obligatorio. Como los
antecedentes de la Ley lo mencionaban, también se buscaba atender a las
protecciones constitucionales consagradas a favor de la familia e, inclusive,
de las libertades religiosas.
Se consagran aparte de los grupos de personas que tiene el
derecho a estar exentos de prestar el servicio militar obligatorio, en todo
tiempo, dos grupos más. El primero es el de aquellas personas que  (1) están
exentos del servicio en tiempo de paz, pero que  (2) tienen la obligación de
inscribirse y pagar cuota de compensación militar –artículo 28 de la Ley 48 de
1993–. Se trata de casos en los que no existe una incompatibilidad radical
entre la persona y la prestación del servicio militar. Se trata de casos en los
que existe un valor constitucional susceptible de ser protegido, que se
antepone al deber de prestar el servicio militar, cuando éste no es urgente por
estar el País en tiempos de paz, no de guerra. El artículo 28 de la Ley 48 de
1993 señala los grupos contemplados como exención en tiempos de paz […].[257]
Como se dijo, se trata de casos en los que el legislador, con el
propósito de armonizar las reglas de reclutamiento a los nuevos mandatos
constitucionales, estableció aquellos casos en los que la importancia de un
determinado derecho o principio constitucional justificaban anteponer su
protección al cumplimiento del deber de prestar servicio militar obligatorio, en
tiempos de paz. Se trata pues de casos con ciertas similitudes, pero no tantas
como las hay con aquellos grupos contemplados en el artículo 27 de la Ley 48 de
1993, para los cuales la incompatibilidad con el servicio militar es total y
permanente, al punto de justificarse su protección por encima del deber de
prestar el servicio militar, en cualquier tiempo.
El segundo grupo de personas que se podría tratar de comparar con
las personas para las cuales prestar el servicio militar obligatorio implica
actuar en contra de su conciencia o de sus creencias religiosas, es el grupo de
quienes se encuentren en una situación que, temporalmente, los imposibilita
prestar el servicio militar. El artículo 29 de la Ley 48 de 1993 contempla
varios grupos específicos que se encontrarían en dicha situación, contemplando
en tales eventos dos consecuencias  (1) el aplazamiento de la prestación del
servicio militar,  (2) que tal aplazamiento se mantendrá por el tiempo que subsista
la respectiva causal. […].[258]
4.3.3. Adicionalmente, en todo caso, también considera la Sala
que el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 omitió incluir un ingrediente o
condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar
el texto legal con los mandatos de la Carta. En este caso, además de la
comparación de grupos que se puede hacer, es preciso resaltar que la norma
legal que reguló las exenciones en todo tiempo al servicio militar obligatorio,
no armonizó este deber con la protección constitucional de garantizar a toda
persona el derecho constitucional fundamental de no tener que actuar en contra
de su conciencia o sus creencias religiosas. En varias de las intervenciones se
menciona la tensión que existe entre estas libertades constitucionales y el
deber de toda persona de prestar el servicio militar obligatorio, cuando ello
implica obligar a la persona a actuar en contra de su conciencia o de sus
creencias religiosas.”
Para los Magistrados que discrepamos de la posición
mayoritaria de la Corte Constitucional, no es razonable obligar a una persona a
prestar el servicio militar obligatorio, cuando los fines imperiosos que se
buscan por tal medio, como retribuir a la patria los beneficios recibidos,
contribuir a la protección de la Nación y el Estado, así como propiciar la
cohesión social, son fines constitucionales que pueden conseguirse por otros
medios. No es necesario que sea mediante la prestación del servicio militar,
que, en el caso de los objetores de conciencia, puede en cambio tener un efecto
contraproducente. En tal medida, consideramos que los elementos propios del
juicio constitucional de omisión legislativa relativa se verifican y, por
tanto, se ha debido decidir que el legislador había incurrido en una omisión de
este tipo, al no incluir dentro del artículo 27 de la Ley 48 de 1993 aquellas
personas que se nieguen a prestar servicio militar obligatorio cuando éste
conlleva para la persona actuar en contra de su conciencia o de sus creencias.
2. Se desconoció la reserva democrática fijada
constitucionalmente
La sentencia de la cual nos apartamos desconoce la expresa
decisión constitucional de que las exenciones al servicio militar, en todo
tiempo, sean fijadas democráticamente.
En efecto, como se dijo, el artículo 216 de la
Constitución establece que ‘la ley determinará las condiciones que en todo
tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del
mismo’. La decisión de establecer que sea mediante ley, y no mediante otro
mecanismo de decisión, implica que es la democracia la instancia en la que se
puede establecer quiénes no cumplen con tan pesada obligación (prestar servicio
militar), en especial en todo tiempo, esto es, en los momentos que haya guerra.
No es una decisión confiada a los jueces ni a la administración, es una
decisión confiada al foro de representación democrática por excelencia, el
Congreso de la República. Esta decisión fue desconocida por la Corte
Constitucional en la presente sentencia.
En los tres casos, se trata de grupos
constitucionalmente protegidos, por cuanto sus intereses y demandas pueden ser
desatendidos en un sistema democrático que da un especial peso en la toma de
las decisiones y el ejercicio del poder público a la regla de mayorías. Las
personas con limitaciones de carácter físico o sensorial, quienes sean
indígenas o quienes, por razones de conciencia, presentan objeciones con base
en su conciencia o sus creencias a prestar servicio militar obligatorio, pertenecen
a grupos constitucionalmente protegidos, cuyas demandas pueden ser desatendidas
en los foros democráticos, y cuyos derechos pueden no estar garantizados
adecuadamente. Como se dijo, en 1993, el Congreso de la República, a solicitud
del Gobierno Nacional, resolvió ajustar la ley de reclutamiento a los mandatos
de especial protección establecidos en la Constitución de 1991.  Para los
magistrados que disienten del voto dado por la mayoría de la Sala, no es
admisible que el Congreso hubiera regulado ampliamente el servicio militar
obligatorio, ajustándolo a la Constitución Política en aspectos incluso
adjetivos, y haya dejado por fuera la adecuación de la ley de reclutamiento al
respeto a los derechos de libertad, autonomía, libre desarrollo de la
personalidad, libertad de conciencia y libertad de religión y de cultos. Esta,
sin duda, fue una grave omisión legislativa relativa. Relativa y no absoluta,
por cuanto no es que no se haya regulado la cuestión, es que se reguló pero se
dejó por fuera a los objetores de conciencia. Los argumentos de la Corte, no
logran justificar este trato discriminatorio que ha debido ser corregido por la
Sala Plena de la Corte Constitucional mediante el ejercicio del control de
constitucionalidad. No se ha debido diferir la tarea a que eventualmente, caso
a caso, la vayan cumpliendo los jueces de tutela.
3. Al menos se reconoció la objeción de
conciencia al servicio militar
Afortunadamente la Sala Plena advirtió que su
decisión no podía ser entendida como ‘dejar de reconocer el derecho de toda
persona a objetar conciencia a su obligación de servicio militar obligatorio’.
En efecto, a pesar de haber resuelto que la norma acusada no incurre en una
omisión legislativa (apartado 5.2.2. de las consideraciones de la sentencia),
la mayoría de la Sala siguió el análisis en los siguientes términos: “la
existencia de un deber ineludible de prestar el servicio militar que recae
sobre quienes no se encuentren en los supuestos de exención previstos en la ley
conduce al interrogante acerca de la posibilidad de sustraerse de esa
obligación por consideraciones de conciencia” (apartado 5.2.3. de las
consideraciones de la sentencia). Indudablemente que tal interrogante surge
frente a la decisión de la Corte Constitucional de establecer que no se
configura en este caso una omisión legislativa relativa, pero no se trata de
una cuestión que formara parte del problema jurídico planteado por la demanda
analizada.
Que quede pues claro que en esta cuestión, los nueve
Magistrados de la Corte Constitucional coinciden. Para la Sala Plena, sin
división alguna, toda persona bajo el orden constitucional vigente tiene
derecho a objetar por razones de conciencia o de creencia su obligación
constitucional a prestar servicio militar obligatorio. De igual forma, si tal
derecho no es reconocido por las autoridades respectivas, puede ser reclamado
mediante acción de tutela, independientemente de si existe un procedimiento
legal específico desarrollado para el efecto.
Para los Magistrados disidentes, como se dijo, era
preferible que fuera la ley la que estableciera tales casos y no las
autoridades administrativas o los jueces, en caso de que se dé una disputa.
Pero dada la posición de la mayoría, esta ha de ser respetada y acatada. De
hecho, en la medida que la objeción de conciencia al servicio militar será
administrada en primer término por las autoridades administrativas, y no por el
legislador mediante ley de la República, es aún más urgente o imperioso que se
permita el control constitucional por parte del juez de tutela.
Ahora bien, es preciso señalar que dentro de las
personas que son objetores de conciencia se entiendan comprendidos no sólo
aquellas personas que son objetores absolutos, o propiamente dichos, que se
oponen en cualquier tiempo al servicio militar de forma estructural (de forma
similar a las personas indígenas, por ejemplo), sino también a los objetores
relativos, o parciales. Esto es, aquellas personas que no se oponen
íntegramente al servicio militar sino tan sólo a alguna o algunas de las
actividades que se tienen que realizar. Por ejemplo, rehusarse únicamente a
usar y portar armas. Estos casos, ahí sí, por ser diferentes a los considerados
en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, no han sido abordados en el presente
texto, a excepción de lo dicho en este párrafo.
4. La sentencia genera dudas e incertidumbres
La decisión de la Sala Plena genera un doble cambio
de jurisprudencia. No sólo en el sentido que se reconoce en la sentencia, sino
en uno adicional que implica un grave impacto en la seguridad jurídica. Hasta
antes de la sentencia, las Fuerzas Militares y Policiales sabían que solamente
en la ley de reclutamiento se encontraban los casos de las personas exentas de
prestar el servicio militar obligatorio. No obstante, a partir de la presente
sentencia ello no es así. Existen casos, como las objeciones derivadas de las
libertades de conciencia y de religión que implican directamente, sin necesidad
de que la ley lo contemple, una exención a la prestación del servicio militar.
Esto es, los casos de personas no obligadas no se encuentran sólo en la ley,
pueden derivarse, directamente de derechos constitucionales, como los
reconocidos por la Corte Constitucional en esta ocasión. ¿Pueden existir otros
casos derivados de otros derechos fundamentales? Es una cuestión que queda
abierta y que deberá ser resuelta posteriormente por la Corte Constitucional.
Esta situación pone en riesgo tanto el goce efectivo
del derecho de los objetores de conciencia al servicio militar, como el
adecuado desempeño de las autoridades castrenses que tienen que establecer, con
certeza, bajo qué circunstancias una persona tiene derecho a no prestar
servicio militar obligatorio. La incertidumbre de las fuerzas militares es sólo
comparable a las de los jueces de tutela que tendrán que administrar este
derecho fundamental, sin guía legislativa, como el artículo 216 de la
Constitución Política lo demandó.
5. La inferencia de que la Asamblea Nacional
Constituyente excluyó del orden constitucional vigente la objeción de
conciencia, con base en el rechazo de la propuesta del constituyente Fernando
Carrillo, no es válida y desconoce uno de los aspectos centrales de la libertad
de conciencia.
El texto de la sentencia C-728 de 2009 sostiene que
de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-409 de 1992) la
Asamblea Nacional Constituyente rechazó expresamente la objeción de conciencia
al servicio militar obligatorio.[259] Auque la Sala Plena
decide apartarse de sus posiciones iniciales y cambiar la jurisprudencia, no
retoma explícitamente la cuestión acerca de la interpretación del texto
constitucional y del debate del mismo en la Asamblea Nacional Constituyente.[260]
En tal medida, los magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto
consideramos pertinente abordar esta cuestión.
5.1. En efecto, tal como lo señaló el salvamento de voto que
presentaran tres magistrados a la sentencia C-511 de 1994, considerar que la
Constituyente de 1991 negó la objeción de conciencia es una inferencia que no
es válida. Al respecto se dijo,
“Según la sentencia, la Constitución no consagra la objeción de
conciencia al servicio militar como derecho constitucional. Para ello la Corte
se basa esencialmente en los siguientes argumentos. De un lado, considera que
es constitucional que la ley establezca el carácter obligatorio del servicio
militar, como lo hace la ley acusada. De otro lado, según la Corte, la libertad
de conciencia no incluye necesariamente la objeción de conciencia al servicio
militar, la cual debe entonces tener consagración positiva para poder ser
considerada un derecho. Finalmente, la Corte invoca un argumento histórico. La
propuesta de introducir expresamente la objeción de conciencia en el texto de la
Carta de 1991, presentada por el constituyente Fernando Carrillo, fue negada
por la Asamblea Nacional Constituyente. Por consiguiente, se concluye que fue
voluntad de la Constituyente no darle rango constitucional a la objeción de
conciencia, no siendo entonces inconstitucional que la ley no la prevea como
una de las causas exonerativas del servicio militar.
En síntesis, si se busca reconstruir la lógica de la
interpretación de la Corte, se concluye que ella se basa en la primacía del
argumento histórico. En efecto, la Corte parte de un hecho cierto: la Asamblea
Constituyente no sólo no loó aprobó
expresamente sino que negó la incorporación de la objeción de conciencia al
servicio militar en el texto constitucional. De allí la Corte deduce una
voluntad del Constituyente: que la Asamblea no quiso establecer la objeción de
conciencia al servicio militar como derecho constitucional y que, por
consiguiente, no se puede entender que la libertad de conciencia  del artículo
18 incluye la objeción de conciencia al servicio militar.
La anterior interpretación se basa en consideraciones en
apariencia plausibles. Sin embargo, nos parece que la argumentación que la
sustenta es hermenéuticamente muy discutible y conduce a resultados que no son
conformes con los valores, principios y derechos de la Constitución.
En anteriores decisiones, la Corte ha señalado que, a nivel de la
interpretación constitucional, el argumento histórico es de alcance limitado,
por cuanto no es fácil determinar con claridad cuáles fueron las razones por
las cuales un determinado artículo fue incorporado a la Constitución. Por ello
debe predominar, en general, una interpretación sistemática y finalista del
texto constitucional, tal y como éste fue aprobado, y no recurrir a hipotéticas
intenciones de la Asamblea Constituyente. Así, en reciente decisión dijo esta
Corporación:
‘Finalmente, vale la pena anotar
que el hecho de que la Asamblea Nacional Constituyente haya desechado una
propuesta del gobierno que ponía en manos de los jueces la adopción de las
medidas de aseguramiento, no respalda una interpretación dirigida a negar toda
intervención de los jueces de la República en la fase investigativa; más que la
intención del autor de la Carta, cuenta en este caso la que se extrae del propio
texto constitucional, que se encauza en sentido contrario al que favorecen las
consecuencias que, sin mayor rigor, se quiere derivar de la voluntad del
constituyente.’[261]
Y esto es válido no sólo frente a las normas aprobadas sino
también frente a los silencios constitucionales, ya que es muy difícil
establecer cuál fue la razón de la negación de una determinada propuesta, en
una asamblea de contenido heterogéneo y pluralista, en la cual los diversos
artículos no fueron aprobados en bloque sino de manera individual. Así, es
plausible considerar que la negativa de la Asamblea Constituyente de consagrar
explícitamente en el texto la objeción de conciencia no derivó de una clara
voluntad de excluirla de la Constitución sino de otras consideraciones. Es muy
posible que muchos delegatarios consideraran que el tema ya estaba regulado a
nivel general, por lo cual era innecesario y antitécnico incorporar una
disposición específica al respecto. Esa es, por ejemplo, la autorizada opinión
del entonces Consejero Presidencial para el desarrollo de la Constitución,
Manuel José Cepeda. Según este autor:
‘Sin duda, el tema más
controvertido en relación con este derecho es el de la objeción de conciencia
en sus diferentes modalidades, de objeción a la prestación del servicio
militar, objeción al aporte de armas, objeción a pertenecer a una institución
armada y objeción a quedar bajo los órdenes de una autoridad pública. Este tema
fue objeto de debate en la Asamblea Constituyente, después de estudiar varias
alternativas, pero se prefirió  dejar a los principios generales la
resolución  de este punto. De esta manera se siguió la tendencia general de las
constituciones modernas, de las cuales solamente la alemana, la brasilera,
la española y la portuguesa se refieren expresamente al tema. (negrillas no
originales)’[262]
Esto muestra entonces que no se puede derivar, en forma autónoma,
un contenido normativo específico del rechazo por la Asamblea Constituyente a
incorporar en la Constitución la objeción de conciencia.
Con lo anterior no queremos, en manera alguna, desestimar los
elementos históricos como argumentos interpretativos; ellos son importantes, en
determinadas circunstancias, como criterios auxiliares para determinar el
alcance de un texto normativo discutible. Pero no son suficientes. En
particular, cuando un análisis del tenor literal y una interpretación
sistemática y finalista del texto aprobado de una disposición permiten inferir
un sentido determinado, consideramos que no es hermenéuticamente correcto
modificar tal sentido con base en hipotéticas intenciones históricas de los
miembros de la Asamblea Constituyente.  Lo que importa no es la intención
subjetiva del Constituyente sino su intención objetivada en el texto
constitucional, puesto que la labor del intérprete es ante todo actualizar el
sentido normativo de la Constitución como un todo.”[263]
5.2. Como después lo señalaría la Sala Plena de la Corte
Constitucional, la fuerza del argumento ‘originario’ o ‘genético’ para
establecer el alcance de una disposición normativa es relativo, porque “independientemente
de las intenciones subjetivas de los gestores de una ley, lo cierto es que las
normas, una vez dictadas, se independizan del querer de sus autores.”[264]
Con ocasión del estudio de la constitucionalidad de la llamada “Ley María”,
cuestionada por cuanto se alegaba que su nombre implicaría un privilegio, la
promoción de una religión, y la violación del principio de separación entre el
Estado y las iglesias, la Corte dijo al respecto,
“Lo dicho respecto del argumento a favor de la intención original
del legislador vale para todos los métodos de interpretación jurídica. Tanto el
método gramatical, como el genético, el sistemático, el finalista, el histórico
o el comparativo, son caminos mediante los cuales el intérprete busca precisar
el sentido y alcance de una disposición, sin que exista un orden lexicográfico
entre ellos, esto es, una precedencia de uno o unos sobre los demás. Ello es
claro si se observa, por ejemplo, que el principio democrático aconseja tomar
en serio el sentido gramatical de las palabras de la ley mientras que los
principios de justicia y equidad hablan a favor de una interpretación
sistemática de la disposición a la luz del contexto normativo en que se expide,
de forma que la igualdad de trato y la integridad del ordenamiento jurídico
sean promovidos.
El hecho de que uno o varios congresistas tengan sus motivos para
votar una ley –o su título, por ejemplo para homenajear a “la madre eterna”–,
incluso si dicho congresista es el ponente de una iniciativa legislativa, no
permite adscribirle dicha intención a los demás congresistas que votan la ley,
incluido su subtítulo. Ello porque no sólo es imposible escrutar las verdaderas
razones que una persona tuvo para votar afirmativamente una propuesta
legislativa, sino porque además es imposible precisar cuál ha sido la intención
colectiva del grupo de personas que aprueba una ley, no siendo dicha intención
colectiva simplemente la suma de las intenciones individuales.[265]
No sólo es improbable la identificación y precisión de la
intención legislativa. Existen diferentes concepciones de aquello en lo que
consiste una intención legislativa: a) ¿Intención como deseo de proyección
futura de la disposición, es decir, como lo que el legislador quisiera fuese la
interpretación de la norma aprobada si hubiese pensado anticipadamente en la
solución de un caso hipotético problemático?; b) ¿Intención como expectativa de
resolución de cierto caso, es decir, como lo que el legislador habría esperado
fuese el resultado de la aplicación de la norma en un caso dado?; c) ¿Intención
como ambas cosas?[266]
Ninguna de tales concepciones de la intención legislativa coincide además con
el uso del concepto de intención en la práctica jurídica, que asimila intención
con voluntad subjetiva de lograr cierto resultado inmediato y directo. Por otra
parte, es extremadamente problemático identificar la intención legislativa,
bien con los deseos, bien con las expectativas de los legisladores, puesto que
nadie puede realmente saber cuáles son los deseos y expectativas de los
miembros del Congreso al momento en que votaron a favor o en contra de una
disposición legislativa. Incluso es imposible determinar si lo que un
congresista declara públicamente como su intención es en verdad lo que busca, o
lo único que busca, al momento de votar.[267]
Adicionalmente, no es dable aceptar el entendimiento de la
intención legislativa como un estado psicológico individual o colectivo, ya que
al intérprete le es imposible escrutar los motivos o razones que llevan a
adoptar una norma jurídica. Y tampoco cabe aquí el expediente de personificar
la intención de cada uno de los congresistas mediante la remisión a “la
intención del legislador”, por ser esta una ficción vacía al carecer las
instituciones de ese rasgo de la personalidad.”[268]
5.3. Si bien es cierto que la propuesta del Constituyente
Fernando Carrillo sobre la objeción de conciencia al servicio militar no fue
aprobada, es claro que él no era el único constituyente interesado en respaldar
la consagración expresa de este derecho en la Constitución, tal y como lo ha
señalado la Corte en su jurisprudencia al estudiar la cuestión.[269]
De hecho, durante varios años en el derecho internacional existió una discusión
similar. En efecto, algunos estudiosos consideraban que la objeción de
conciencia había sido excluida de la Carta Internacional de Derechos, pues
durante el proceso de trámite del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el representante de Filipinas presentó una enmienda para incluir el derecho
a la objeción de conciencia, como manera de garantizar la libertad de religión.
La propuesta fue objetada por los delegados del Reino Unido de Gran Bretaña y
de Australia, al igual que los de muchos otros países. Por el contrario, el
delegado de Uruguay alegaba que no era necesaria la enmienda, porque tal
derecho ya estaba incluido dentro de la libertad tal y como está consagrada. El
representante de las Filipinas resolvió retirar su propuesta sin que se
sometiera a votación. Esta historia del trámite, pese a la ambigüedad de su
significado, dio lugar a que por un tiempo se argumentara que la objeción de
conciencia había sido rechazada.[270]
6. Las fuerzas armadas en un estado social y
democrático de derecho encuentran su razón de ser, en el propósito de
garantizar un orden justo, el goce efectivo de los derechos y, ante todo, el
derecho fundamental a la paz de toda persona.
La Constitución de 1991 defiende plenamente las libertades
de conciencia y religión de los objetores. No obstante, ello no quiere decir
que comparta las convicciones o creencias profesadas por ellos.
6.1. Las Fuerzas Armadas en un estado social y democrático
de derecho como lo es Colombia, encuentran su razón de ser, en el propósito de
garantizar un orden justo, el goce efectivo de los derechos y, ante todo, el
derecho fundamental a la paz de toda persona y la sociedad en su conjunto. El
uso de la fuerza como última ratio, y en sólo en aquellos casos de
necesidad, encuentra sustento en la Constitución de 1991, en la protección de
los débiles y de las víctimas. En la defensa de aquellos grupos marginados e
históricamente discriminados que, por su condición de debilidad están expuestos
a dantescos atropellos, sin importar si se trata de una niña, de un periodista,
de una ganadera, o de un sindicalista, por ejemplo.
6.2. Pero, además, también considera la Sala que el servicio
militar obligatorio, cuando se garantiza su prestación en un contexto de
respeto a los derechos fundamentales, aún en las condiciones más extremas,
puede claramente promover la cohesión social. Esta dimensión del Ejército ha
sido ponderada incluso por uno de los pensadores más importantes de la ‘no violencia’,
el Mahatma Gandhi. En efecto, su participación en la guerra de los Boers fue
para él uno de los momentos de mayor inspiración de sus ideas, y la posibilidad
de imaginarse una India libre, solidaria y profundamente respetuosa de las
diferencias. Sin duda, el mayor aporte de su paso por la guerra fue,
precisamente, el rechazo radical a la misma. Pero también fue uno de los
momentos en que aprendió a respetar, a valorar y a honrar al pueblo que solía
ver como enemigo, el pueblo ingles.[271]
7. Conclusión
Los Magistrados que salvamos el voto, concluimos la
exposición de las razones que justifican nuestra disidencia a la posición
mayoritaria, reiterando que celebramos y compartimos plenamente la decisión de la
Corte Constitucional de considerar que, bajo el orden constitucional vigente,
(i) toda persona tiene el derecho a objetar por razones de conciencia, o con
base en sus creencias, su obligación a prestar servicio militar obligatorio y
(ii) el goce efectivo de ese derecho puede ser garantizado judicialmente,
incluso si el legislador ha omitido contemplarlo y desarrollarlo.
No obstante, al estar bajo debate judicial si el
legislador había incurrido o no en una omisión legislativa relativa por haber
ajustado la ley de reclutamiento a la Constitución de 1991 y no haber incluido
a los objetores de conciencia, teniendo en cuenta el mandato constitucional
expreso de regular mediante ley los casos de exención en todo tiempo al
servicio militar obligatorio, no queda otra alternativa a los Magistrados abajo
firmantes que nos apartamos por completo de la decisión adoptada por la mayoría
de la Sala Plena, pues a nuestro juicio, la respuesta a esta cuestión es
afirmativa. Los objetores de conciencia son el gran ausente que evidencia la
omisión en que incurrió la ley de reclutamiento de 1993.
Fecha ut supra
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Corte Constitucional,
sentencia C-511 de 1994, MP Fabio Morón Díaz.
[2] El Consejo de Derechos
Humanos sustituyó a la Comisión de Derechos Humanos en 2006. Es el principal
órgano intergubernamental de derechos humanos de la ONU, tal como la Comisión
era antes.
[3] Colombia (CCPR/CO/80/COL)
80ª sesión 2004.
[4] Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Resolución 77 de 1998. (Abril 22).
[5] Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Resolución 34 de 2000, (Abril 20).
[6] Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Resolución 45 de 2002, (Abril 23)
[7] Advierte la demanda que
este Grupo de Trabajo “[…] hace parte de los procedimientos especiales
establecidos por la Comisión de  Derechos Humanos y asumidos por el Consejo de
Derechos Humanos para hacer frente, o bien a situaciones concretas en los
países, o a cuestiones temáticas en todo el mundo.”
[8]Daniel O’Donnell, 2004,
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Formativa, jurisprudencia y
doctrina de los sistemas universal e interamericano. Bogotá; Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
[9] Dice la demanda: “[­…] la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó un informe en el año 2005
negando la petición  presentada por un grupo de jóvenes chilenos que pretendían
objetar conciencia frente al servicio militar obligatorio [Informe N° 43/05,
Caso 12.219. 10 de marzo de 2005]. En este informe, la Comisión decide que éste
no es un caso que deba pasar a ser resuelto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y establece que la objeción de conciencia no se deriva
directamente del ejercicio del derecho a la libertad de conciencia y que, para
que sea exigible debe aparecer estipulada en el ordenamiento jurídico de cada
país. […]”
[10]
‘La ley determinará las condiciones que en todo tiempo y lugar eximen del
servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.’
[11] Juan Carlos Álvarez
Álvarez, Hugo Alberto Castaño Zapata, Nicolás Ceballos Bedoya, Gloria María
Gallego García, Esteban Hoyos Ceballos, Gloria Patricia Lopera Mesa, Mario
Alberto Montoya Brand, Norma Cecilia Nieto Nieto, Juan Oberto Sotomayor Acosta
y David Suárez Tamayo.
[12] En tal sentido se
pronunció el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al decidir el
caso Yeo-Bum Yoon y Myung-Jing Choi contra Corea, en el que este último
Estado argumentaba que la negativa a reconocer la objeción de conciencia al
servicio militar era una restricción necesaria para mantener la capacidad de
defensa nacional y preservar la cohesión social. El Comité consideró que el
Estado demandado no había demostrado la necesidad de la medida, toda vez que un
número cada vez mayor de Estados que conservan el servicio militar obligatorio,
han introducido alternativas a su prestación para salvaguardar la libertad de
conciencia de los objetores, e imponer a éstos exigencias equivalentes que
eliminen las desigualdades entre quienes cumplen el servicio militar
obligatorio y quienes optan por un servicio alternativo. En estas condiciones,
acreditar la necesidad de la medida requería demostrar qué desventaja
específica se seguiría para un Estado de acoger la figura de la objeción de
conciencia e idear alternativas al servicio militar obligatorio. Yeo-Bum
Yoon y Myung-Jing Choi vs República de Corea (CCPR/C/88/D/1321-1322/2004
del 23 de enero de 2007) […].
[13] Manuel José Cepeda. Los
derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá: Temis, 1992, p.168.
[14] Dice la intervención: “La
ponderación y el análisis de proporcionalidad exigen que el intérprete estudie
(i) cuál es la finalidad de las normas en conflicto y en caso que se considere
que una de ellas implica una restricción al contenido prima facie
constitucionalmente protegido por la otra, entonces que se estudie si dicha
restricción es  (ii) adecuada,  (iii) necesaria y  (iv) proporcionada en
estricto sentido. Como lo dijo en reciente sentencia, que reitera la amplia
jurisprudencia sobre la materia, la Corte ha señalado ‘que las limitaciones
deben ser adecuadas para lograr el fin perseguido, deben ser además necesarias,
en el sentido de que no exista un medio menos oneroso en términos de afectación
de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido y, por
último, debe ser proporcionales stricto sensu, esto es, que no se afecten
excesivamente valores y principios que tengan un mayor peso que el fin
constitucional que se pretende alcanzar’ [C-256 de 2008].”
[15] Citado por Rafael de
Asis Roig. Deberes y obligaciones de la Constitución. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, p. 399.
[16] Fátima Esparza Calderón,
Mauricio Albarracín Caballero y Juan Camilo Rivera Rugeles.
[17] Asamblea General,
Naciones Unidas, Resolución 33/165 del 20 de diciembre de 1978.
[18] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 1987/46 del 10 de marzo de 1989.
[19] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 1987/46 del 10 de marzo de 1989.
[20] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resoluciones 1989/59 del 8 de marzo de 1989; 1993/84
del 10 de marzo de 1993; 1995/83 del 8 de marzo de 1995.
[21] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 1998/77 del 22 de abril de 1998, párr. 6.
[22] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resoluciones 2000/34 del 20 de abril de 2000; 2002/45
del 23 de abril de 2002; 2004/35 del 19 de abril de 2004.
[23] Comité de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Observación General No. 22 del 30 de julio de 1993,
párr. 11.
[24] Yeo-Bum Yoon y
Myung-Jin Choi vs. Corea, Comité de Derechos Humanos, 2007.  Entre otras
jurisprudencias del Comité citada en el caso Yeo-Bum Yoon y Myung-Jin Choi
v. Corea, el Comité citó su sentencia J.P. v. el Canadá, en la cual
el Comité señaló que en el artículo 18 “se protege indudablemente el derecho a
tener, manifestar y difundir opiniones y convicciones, incluida la objeción de conciencia
a las actividades y gastos militares”, Comité de Derechos Humanos, J.P. v.
el Canadá, Caso No. 446/1991.
[25] Dice la intervención al
respecto: “El Relator Especial sobre la libertad de religión o de creencias y
el Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad
de opinión y de expresión también han reconocido el derecho a la objeción de
conciencia, criticando los efectos en las comunidades y minorías religiosas del
no reconocimiento del derecho, y la necesidad de proteger el derecho para poder
lograr el respeto de la libertad de opinión y los derechos de los estudiantes.
[Informe del Relator Especial sobre la libertad de religión o de creencias a la
Comisión de Derechos Humanos, 2001, E/CN.4/2001/63, párr. 182; Informe del
Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de
opinión y de expresión a la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/2000/63/Add.1,
párr. 125.]”.
[26] Dice la intervención al
respecto: “En el caso concreto de Colombia, el Comité de Derechos Humanos en
sus Observaciones Finales en 2004 subrayó la falta de provisiones al nivel
nacional para proteger el derecho a la libertad de conciencia. Enfatizó que ‘[e]l
Comité constata con preocupación que la legislación del Estado Parte no permite
la objeción de conciencia al servicio militar’. [Comité de
Derechos Humanos, Naciones Unidas, Observaciones Finales sobre Colombia, 2004,
párr. 17.]”
[27] El sistema europeo
también ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia como un derecho
derivado del derecho a la libertad de conciencia, establecido tanto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos como en el artículo 9 de la Convención
Europea de los Derechos Humanos.  El derecho a la objeción de conciencia está
consagrado en el artículo 10 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, y tanto la Asamblea Parlamentaria como el Consejo de Europa han
enfatizado la importancia del reconocimiento de dicho derecho. [Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 10(2); Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa, Informe Rodata 6752 del 29 de enero de
1993; Consejo de Europa, Recomendación 1581 de 2001; Corte Europea de Derechos
Humanos, Caso Thlimmenos contra Grecia, Aplicación No. 34369/97, sentencia del
6 de abril de 2000.]”.
[28] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 1995/83 del 8 de marzo de 1995. Ver
también Resoluciones 1993/84 del 10 de marzo de 1993 y 1998/77 del 22 de abril
de 1998.
[29] Comité de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Observaciones Finales, Chile, 17 de abril de 2007,
CCPR/C/CHL/CO/5 párrs. 13 y 17.
[30] Añade la intervención:
“En relación con este asunto, el Parlamento Europeo, en su resolución de 1989,
citó las recomendaciones de la Comisión de Derechos Humanos y enfatizó que ‘el
derecho sea reconocido para todos los conscriptos en cualquier momento de negar
la prestación del servicio militar, sea armado o no armado, por razones de
conciencia’ ” [Parlamento Europeo, Resolución sobre la objeción de
conciencia y servicio militar (Schmidbauer Resolution), 13 de octubre de 1989,
Doc. A3-15/89.]  En un informe de 2006, la Asamblea Parlamentaria comentó que
los Estados europeos deben implementar provisiones legislativas sobre el
derecho a objetar conciencia antes, durante y después del servicio militar. [Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa, Derechos humanos de los miembros de las
fuerzas armadas, Doc. 10861, 24 de marzo de 2006.]”.
[31] Consejo Económico y
Social, Naciones Unidas, Informe de la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos, Los Derechos Civiles y Políticos, en Particular las
Cuestiones Relacionadas con la Objeción de Conciencia al Servicio Militar,
E/ CN.4/2004/55, 16 de febrero de 2004, párr. 38(c).
[32] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 1998/77 del 22 de abril de 1998; Comité de
Derechos Humanos, Naciones Unidas, Observación General No. 22 del 30 de julio
de 1993, párr. 2.
[33] Comité de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Observación General No. 22 del 30 de julio de 1993,
párr. 11.
[34] Henrikus A.G.M.
Brinkhof v. los Países Bajos, Com. No. 402/1990 del 27 de julio de 1993,
párrs. 9.3 y 9.4.
[35] Comité de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Observaciones Finales sobre Ucrania, noviembre de
2006, CCPR/C/UKR/CO/6, párr. 12; Observaciones Finales sobre Kyrgyzstan, 24 de
julio de 2000, CCPR/CO/69/KGZ, párr. 18.
[36] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 1998/77 del 22 de abril de 1998.
[37] Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales
sobre Israel, julio de 2003, CCPR/CO/78/ISR, párr. 24; Observaciones Finales
sobre Grecia, marzo de 2005, CCPR/ CO/83/GRC.
[38] Constitución Política de
la República de Colombia de 1991, artículo 213.
[39] Grupo de Trabajo de las
Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria, Opinión No. 16/2008 (Turquía),
párr. 2(II).
[40] Grupo de Trabajo de las
Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria, Opinión No. 8/2008 (Colombia),
párr. 23.
[41] Grupo de Trabajo de las
NNUU sobre la Detención Arbitraria, Misión a Colombia, 1 a 10 de octubre de
2008, 16 de febrero de 2009, A/HRC/10/21/Add.3.
[42] Id., párr. 66.
[43] 15 Grupo de Trabajo de
las Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria, Recomendación 2: la
detención de los objetores de conciencia, E/CN.4/2001/14, párr. 91-94.
[44] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
art. 14; Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Naciones Unidas,
Informe a la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
E/CN.4/2001/14, párr. 91-94; Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria,
Naciones Unidas, Informe a la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, E/CN.4/2005/6/Add.1, párr. 30.
[45] La intervención añade
que en “[…] su reciente Observación General No. 32, el Comité enfatizó que ‘[l]os
castigos reiterados a objetores de conciencia por no haber obedecido repetidos
mandamientos de incorporación a filas para cumplir el servicio militar pueden
equivaler a otras tantas sanciones por un único delito si la consiguiente
negativa a acatarlos se apoya en la misma e invariable determinación basada en
razones de conciencia’. [Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas,
Observación General No. 32, párr. 55.]
[46] Corte Constitucional,
sentencia T-096 de 2008, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.
[47] Corte Constitucional,
sentencias T-566, M.P.: Alejandro Martínez Caballero; T-567, M.P.: José
Gregorio Hernández Galindo; y T-597, M.P.: Ciro Angarita Barón, todas de 1992;
SU-1300 de 2001, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-248, M.P.: Rodrigo Escobar
Gil, y C-576, M.P.: Jaime Araújo Rentería, ambas de 2004; C-591, M.P.: Clara
Inés Vargas Hernández; T-1110, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto, y C-1154,
M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, todas de 2005; T-058, M.P.: Álvaro Tafur
Galvis, y C-994, M.P.: Jaime Araújo Rentería, ambas de 2006; y T-436 de 2008,
M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[48] Corte Constitucional,
sentencias C-802, M.P.: Jaime Córdoba Triviño, y C-1007, M.P.: Clara Inés
Vargas Hernández, ambas de 2002; C-063, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, y C-327,
M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, ambas de 2003.
[49] Corte Constitucional,
sentencias T-772 de 2003, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, y T-741 de 2004,
M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
[50] Corte Constitucional,
sentencias C-507 de 2004, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, y auto 092 de 2008,
M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
[51] Corte Constitucional,
sentencias T-851, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, y T-1096, M.P.: Manuel
José Cepeda Espinosa, ambas de 2004; T-1145, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, T-1180,
M.P.: Jaime Córdoba Triviño; T-848 de 2005, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa,
todas de 2005; T-322, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, y T-739 de 2007, M.P.:
Jaime Córdoba Triviño.
[52] Corte Constitucional,
sentencia C-473 de 2005, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
[53] Corte Constitucional,
sentencias T-1285 de 2005, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, y T-284 de 2006,
M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
[54] Corte Constitucional,
sentencia C-355 de 2006, MM. PP.: Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas
Hernández.
[55] Corte Constitucional, sentencias C-370 de 2006,
varios ponentes, y T-865 de 2006, M.P.: Jaime Araújo Rentería.
[56] Corte Constitucional, sentencia C-667 de 2006, M.P.:
Jaime Araújo Rentería.
[57] Corte Constitucional,
sentencia C-859 de 2006, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
[58] Corte Constitucional,
sentencia T-435 de 2006, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.
[59] Corte Constitucional,
sentencia C-291 de 2007, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
[60] Corte Constitucional,
sentencia C-1011 de 2008, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
[61] Corte Constitucional,
sentencia C-251 de 2002, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
[62] Dice al respecto la
intervención: “Un ejemplo de este uso se encuentra en la sentencia T-741 de
2004, en la cual la Corte acudió a esta doctrina para delimitar el contenido de
la garantía constitucional que prohíbe los tratos crueles e inhumanos. […]
Igualmente, tomando en consideración las recomendaciones del Comité, la Corte
delimitó nuevamente la obligación especial del Estado frente a los reclusos en
las sentencias T-851 y T-1096 de 2004. Por su parte, la sentencia C-010 de 2000
afirmó que las decisiones del Comité eran criterios hermenéuticos en la
determinación de los derechos fundamentales, posición que fue apoyada por las
sentencias C-200 de 2000 y T-1319 de 2001.”
[63] Dice la intervención al
respecto: “[…] la Corte Constitucional también ha reconocido que, en algunos
casos, la doctrina sentada por el Comité de Derechos Humanos puede considerarse
criterio vinculante y no sólo relevante de interpretación de los derechos. Así
lo hizo en una importante sentencia sobre el derecho a la libertad de opinión,
en la cual la Corte delimitó el alcance del derecho en cuestión a la luz de las
recomendaciones del Comité de Derechos Humanos. En esta sentencia, la Corte
consideró que las interpretaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (“PIDCP” o “Pacto”) hechas por dicho órgano en materia de libertad
de expresión forman parte del bloque de constitucionalidad, lo cual equivale a
considerar que las mismas constituían un criterio vinculante para el caso concreto.
[…]  Este pronunciamiento afirmó que las normas emitidas por los organismos
internacionales sobre la libertad de expresión, y otras provisiones del PIDCP,
eran de carácter vinculante para el caso estudiado.  ||  Otro ejemplo
paradigmático lo constituye el uso que la Corte ha hecho de los dictámenes del
Comité en relación con los derechos de los homosexuales. La Corte ha usado de
forma reiterada los dictámenes proferidos por el Comité de Derechos Humanos
sobre la protección de la orientación sexual y de las parejas del mismo sexo a
la luz del artículo 26 del Pacto. Algunos ejemplos de este uso se encuentran en
los recientes pronunciamientos sobre el reconocimiento de los derechos de las
parejas del mismo sexo, en particular, en las sentencias C-075 de 2007 y C-336
de 2008. […]”
[64] Corte Constitucional,
sentencia T-385 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[65] Añade la intervención: “En la observación General No.
31 del Comité, este órgano recordó las características de las medidas generales
que deben adoptarse para garantizar los derechos del PIDCP. Según el Comité,
las medidas pueden ser de distinto carácter incluyendo las medidas judiciales y
cambios normativos, y deben además tomarse aquellas que hagan compatibles las
disposiciones el derecho interno con el derecho internacional. Asimismo, la
obligación de tomar medidas para cumplir el PIDCP es de carácter inmediato. Las
medidas también pueden ser ordenadas por el Comité a la luz de la revisión de
un caso concreto para evitar que se repita la violación.”
[66] En la Observación General No. 31, el Comité de
Derechos Humanos recordó la obligación de cumplir de buena fe el tratado,
diciendo: 3. El artículo 2 define el alcance de las obligaciones jurídicas
asumidas por los Estados Partes en el Pacto. A los Estados Partes se les impone
una obligación general de respetar los derechos del Pacto y de asegurar su
aplicación a todos los individuos de su territorio y sometidos a su
jurisdicción (véanse los párrafos 9 y 10). En cumplimiento del principio
claramente especificado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, los Estados Partes están obligados a dar efecto a las
obligaciones prescritas en el Pacto de buena fe”.
[67] Ver, p. ej., Corte
Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 2002, M.P.: Manuel José Cepeda
Espinosa; Sala Plena, Sentencia C-355 de 2006, MM. PP.: Jaime Araújo Rentería y
Clara Inés Vargas Hernández; Sala Plena, Sentencia 342 de 2006, M.P.: Humberto
Antonio Sierra Porto.
[68] Dice la intervención
sobre el origen de esta institución: “La objeción de conciencia tiene raíces
fundamentalmente religiosas. En la historia del cristianismo, algunos sectores
de la comunidad cristiana han sido tradicionalmente pacifistas, y con el
surgimiento de las sectas protestantes después de la Reforma, aún más iglesias
adoptaron posiciones y prácticas pacifistas. Durante el siglo XIX, con la
creciente adopción de prácticas formales de reclutamiento militar, miembros de
las iglesias tradicionalmente pacifistas, como los Testigos de Jehová y los
Menonitas, recibieron exenciones del servicio militar. Después de la segunda
guerra mundial, otras iglesias tomaron posiciones pacifistas, tales como sectas
de las iglesias católicas, baptistas y metodistas[68].
Durante el tiempo, la objeción de conciencia evolucionaba de una exención
informal al reclutamiento militar para los miembros de iglesias pacifistas a un
derecho formalmente reconocido al nivel internacional y nacional no solamente para
la comunidad religiosa, sino también para las personas con convicciones éticas,
políticas o humanitarias que les impidieran prestar el servicio militar.  ||  Australia
fue el primer país en reconocer legislativamente el derecho a objetar
conciencia al servicio militar, con su Ley de Defensa de 1903, en la cual
establecieron una exención del servicio militar para “los que puedan
demostrar una objeción de conciencia al uso de armas”.  Posteriormente, al
final de la primera guerra mundial, provisiones para proteger la objeción de
conciencia habían sido establecidas en el Reino Unido, los Estados Unidos,
Nueva Zelanda y Canadá. La incorporación del derecho a la objeción de
conciencia en la Constitución de Alemania en 1949 fue el primer caso de una
provisión constitucional que reconociera el derecho; varios países como
Portugal, España, Brasil, Paraguay y Ecuador también lo implementaron
constitucionalmente entre los años setenta y noventa, y los países que anteriormente
formaron parte de la Unión Soviética en los años posteriores a 1989. Algunos
países europeos lo implementaron legislativamente durante los años 1963-1978,
empezando con Francia y Luxemburgo en 1963 y continuando con Bélgica (1964),
Italia (1972) y España (1978).  ||  Hoy en día, más de 50 países reconocen el
derecho a la objeción de conciencia.[68] La gran mayoría
de países que consagran el derecho a objetar conciencia al servicio militar lo
respetan por ley tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz, aunque en
algunos casos el procedimiento de aplicación para ser un objetor de conciencia
puede cambiarse dependiendo del estado del conflicto. Siguiendo el derecho
internacional, la mayoría de dichos países también aceptan a objetores de
conciencia quienes objetan el servicio militar por sus convicciones religiosas
y no religiosas. Entre estos países, varios han implementado el derecho a la
objeción de conciencia tanto para los conscriptos como para los militares
profesionales que ya están cumpliendo su servicio militar, mientras otros
reconocen el derecho a la objeción de conciencia únicamente para los
conscriptos.”
[69] Ley Básica para la
República Federal de Alemania, 1949, artículo 4.
[70] Gesetz über die
Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe aus Gewissensgründen
(Kriegsdienstverweigerungsgesetz – KDVG) (Ley de Objeción de Conciencia),
Alemania, artículo 1 y artículo 2, párr. 6.
[71] Bekendtgørelse af
værnepligtsloven, LBK nr 225 af 13/03/2006 Gældende (Ley de Servicio Nacional
de 2006), Dinamarca; Bekendtgørelse af lov om værnepligtens opfyldelse ved
civilt arbejde, LBK nr 226 af 13/03/2006 (Ley de Servicio Civil de 2006),
Dinamarca.
[72] Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa: Derechos humanos de los miembros de las fuerzas armadas,
Doc. 10861, 24 de marzo de 2006.
[73] Constitución de Brasil
de 1988, artículo 143, párr. 1.
[74] Constitución de la
República del Paraguay, artículos 37 y 129, 1992; Constitución Política del
Ecuador, artículo 188, 1998.
[75] Nro. 0035-2006-TC, Corte
Constitucional del Ecuador, 2007.
[76] Nro. 0035-2006-TC, Corte
Constitucional del Ecuador, 2007, sección octava.
[77] Constitución de Ucrania
de 1996, artículo 35.3.
[78] Ley de Servicio Civil
Alternativo de 1999, Ucrania, artículo 2.
[79] Constitución de la
Federación Rusa, 1993, artículos 59.3 y 17.1.
[80] Constitución de la
República de Serbia, 2003, artículo 58; Reglamento sobre el Servicio Civil de
Serbia, 37/2003, 25 de agosto de 2003; Constitución de la República de Polonia,
artículo 85, párr. 3;
[81] Constitución Federal de la
Confederación Suiza, 1999, artículo 59; Ley de Servicio Civil de Suiza de 1999,
artículo 1.
[82] Ley sobre Exenciones del Servicio Militar por Razones
de Convicción Personal, Noruega, 1965.
[83] Ley de Servicio Civil de
2007, Finlandia.
[84] Ley de Defensa de 1994,
Suecia, capítulo 3, artículo 16.
[85] Ley 3421/2005 de Grecia,
2005, artículo 59.
[86] Ley de Servicio
Alternativo de 1997, Georgia.
[87] Constitución española de
1978, artículo 30.
[88] Ley 22/1998, España, 6
de julio, reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social
Sustitutoria; Ley 17/1999 de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas,
España, artículo 180.
[89] Ley del Servicio Militar
Selectivo, Estados Unidos, 50 App. U.S.C., sección 6(j); Directiva 1300.6 del
Departamento de Defensa, Estados Unidos.
[90] Comité
Central Menonita, A Short History of Conscientious Objection in Canada, http://mcc.org/canada/co/history.html;
War Resisters International, Canada Country Report,
http://www.wri-irg.org/programmes/world_survey/country_report/en/Canada.
[91] Constitución del Reino
de los Países Bajos, 2002, artículo 99.
[92]
Instruction 006 – Retirement or Discharge on Grounds of Conscience for the
Army, including the Territorial Army, Reino Unido; AP3392 Vol 5. Leaflet 113,
Procedure for Dealing with Conscientious Objectors within the Royal Air Force
for the Air Force; Personnel, Legal, Administrative and General Orders 0801,
Application for Discharge on Grounds of Conscientious Objection for the Navy;
War Resisters International UK, Human Rights and the Armed Forces.
[93] Ley de Defensa de
Australia, secciones 4(3), 61-62, 1992.
[94] Ley sobre la Objeción de Conciencia de Italia,
230/1998, 1998; Ley sobre la Objeción de Conciencia de Francia, 83/605, 1983;
Ley 24.429 de Argentina, artículo 20, 1995; Ley 138/1999, Portugal.
[95] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 1998/77, 22 de abril de 1998.
[96] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resoluciones 1993/84 del 10 de marzo de 1993, y
1995/83 del 8 de marzo de 1995.
[97] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 1998/77, 22 de abril de 1998.
[98] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 1998/77, 22 de abril de 1998.
[99] El Comité de Derechos
Humanos también ha pedido a Estados individuales que ajusten su legislación y
práctica a la ley sobre la no discriminación entre objetores.  Por ejemplo, en
2001 el Comité pidió al gobierno de Ucrania que “ampliara las razones para la
objeción de conciencia en su legislación para que apliquen, sin discriminación,
a todas las creencias religiosas y otras convicciones (. . .)”.  Comité de
Derechos Humanos, Naciones Unidas, Observaciones Finales sobre Ucrania,
CCPR/CO/73/UKR, octubre de 2001.
[100] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 1998/77, 22 de abril de 1998.
[101] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resoluciones 1989/59 del 8 de marzo de 1989; 1993/84
del 10 de marzo de 1993; 1995/83 del 8 de marzo de 1995; 1998/77 del 22 de
abril de 1998; 2000/34 del 20 de abril de 2000; 2002/45 del 23 de abril de
2002; 2004/35 del 19 de abril de 2004.
[102] Comité de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Observación General No. 22 del 30 de julio de 1993,
párr. 11.
[103] Demanda de
inconstitucionalidad de la Ley 48, D-7685, pág. 32-33.
[104] Yeo-Bum Yoon y
Myung-Jin Choi vs. Corea, Comité de Derechos Humanos, 2007, párr 8.4.  En
este caso, el Comité afirmó que la objeción de conciencia era una manifestación
religiosa protegida en el artículo 18 del Pacto, y que dicho artículo fue
violado por Corea al no reconocer a dos objetores de conciencia de la comunidad
Testigos de Jehová.
[105] Comité de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Observaciones Finales sobre Colombia, CCPR/CO/80/COL,
2004.
[106]
Charles C. Moskos y John Whiteclay Chambers, The New Conscientious
Objection:  From Sacred to Secular Resistance, 1993, Oxford University
Press US, pág. 101.
[107] Id.
[108] Ley sobre Exenciones
del Servicio Militar por Razones de Convicción Personal, Noruega, 1965,
artículo 10.
[109] Øyvind
Trondsen, “Conscientious Objectors in Norway Do Their Compulsory Civil Service
to Prevent Violence and Conflicts Among Young People”, Higher Education for
Peace Conference in Tromsø, Norway, 2000; War Resisters International, Norway
Country Report, http://www.wri-irg. org/programmes/world_survey/country_report/en/Norway.
[110] Id.
[111] Ley de Servicio Alternativo
Civil, Rusia, 2004, artículo 4.
[112] Reglamento No. 27,
Ministerio de Trabajo, Rusia, 3 de marzo de 2004.
[113] Departamento de
Bienestar Público, Polonia, Servicio Alternativo en las Organizaciones de
Servicio al Público, 14 de julio de 2005.
[114] Ley de Servicio Civil,
Suiza, 1996.
[115] Ley de Servicio Civil, Finlandia, 2007; Quinto Examen
Periódico Universal, Italia, CCPR/ C/ITA/2004/5, párr. 67 y 68; Consejo de
Europa, Comité Europeo sobre los Derechos Sociales, Conclusiones XVIII-1
(Grecia); Comunicación No. 666/1995, Francia, CCPR/C/67/D/666/1995.
[116] Ley No. 20/2003, 12 de
mayo de 2003, Guatemala.
[117] Constitución de la
República de Paraguay, 1992; Constitución Política del Ecuador, 1998; Ley
24.429 de Argentina, 1995, artículo 20.
[118] War
Resisters International, Sweden Country Report, http://www.wri-irg.org/programmes/
world_survey/country_report/en/Sweden.
[119] War
Resisters International, Serbia Country Report, http://www.wri-irg.org/programmes/
world_survey/country_report/en/Serbia.
[120] War
Resisters International, Spain Country Report, http://www.wri-irg.org/programmes/
world_survey/country_report/en/Spain.
[121] Inna
Sukhorukova: Absence of a law does not free one from its execution, Prava Ludny
08/2002, Informative Bulletin of the Kharkiv Group for Human Rights Protection.
[122] Departamento del
Estado, Estados Unidos, Informe sobre Prácticas de Derechos Humanos, Ucrania,
2001, sección 6(c).
[123] Ley de Servicio
Alternativo de Georgia, 1998.
[124] Ley
No. 8.239, 1993, Brasil, artículo 3; Recruitment and Conscientious
Objection: A Thematic Global Survey, Conscience and Peace Tax
International, Leuven, Belgium, 2006, pág. 109.
[125] Jiménez, V. & J.
1998.  Respuesta a un cuestionario de CONCODOC. SERPAJ, Quito, Ecuador.
[126] Ley Federal sobre el
Servicio Civil, Suiza, 6 de octubre de 1995; Ley de Servicio Alternativo Civil,
Rusia, 2004.
[127] Foin v. Francia,
Comité de Derechos Humanos, 1999, CCPR/C/67/D/666/1995, párr. 10.3.
[128] Foin v. Francia,
Comité de Derechos Humanos, 1999, CCPR/C/67/D/666/1995, párr. 10.3.
[129] Observaciones Finales
sobre Georgia, Comité de Derechos Humanos, 2002, CCPR/CO/74/GEO; Observaciones
Finales sobre Kyrgyzstan, Comité de Derechos Humanos, 2000, CCPR/CO/69/KGZ;
Observaciones Finales sobre Rusia, Comité de Derechos Humanos, 2003,
CCPR/CO/79/RUS; Observaciones Finales sobre Ucrania, Comité de Derechos
Humanos, 2001, CCPR/CO/73/UKR.
[130] Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 27 de la Ley 48, D-7685, pág. 40, nota
de pie de página 68.
[131] Recruitment and
Conscientious Objection: A Thematic Global Survey, Conscience and Peace Tax
International, Leuven, Belgium, 2006, pág. 44; Fernando Rojas, El Servicio
Militar Obligatorio en Paraguay:  entre la contestación social y la inercia de
las instituciones del Estado autoritario, Center for Hemispheric Defense
Studies Panel on Military Service, 2001.
[132] Recruitment
and Conscientious Objection: A Thematic Global Survey, Conscience and Peace Tax International, Leuven, Belgium, 2006,
pág. 45; War Resisters International, Serbia Country Report,
http://www.wri-irg.org/programmes/world_survey/country_report/en/Serbia.
[133] Quaker
Council for European Affairs, The Right to Conscientious Objection in Europe:
A Review of the Current Situation, Country Report:  Switzerland, 2005.
[134]
Antwort des Parlamentarischen Staatssekretärs Thomas Kossendey, 9 de mayo de
2007: Kriegsdienstverweigerung – Antragstellungen von Soldaten seit 2001 nach
Statusgruppen und insgesamt; Recruitment and Conscientious Objection: A
Thematic Global Survey, Conscience and Peace Tax International, Leuven,
Belgium, 2006, pág. 45.
[135] Quaker
Council for European Affairs, The Right to Conscientious Objection in Europe:
A Review of the Current Situation, Country Report:  Russia, 2005.
[136] Quaker
Council for European Affairs, The Right to Conscientious Objection in Europe:
A Review of the Current Situation, Country Report:  Georgia, 2005.
[137] Recruitment
and Conscientious Objection: A Thematic Global Survey, Conscience and Peace Tax International, Leuven, Belgium, 2006,
pág. 45.
[138] United
States Government Accountability Office, Report to Congressional Committees,
Military Personnel:  Number of Formally Reported Applications for Conscientious
Objectors is Small Relative to the Total Size of the Armed Forces, GAO-07-1196,
septiembre de 2007.
[139] Además de los
firmantes, DeJusticia, en su intervención, señala que apoya los argumentos
presentados por la Comisión Colombiana de Juristas, en especial, lo referente
al análisis del derecho a la objeción de conciencia en el ámbito internacional.
[140] La CIJ es una
organización no gubernamental dedicada a promover la comprensión y observancia
del Imperio del Derecho y la protección de los derechos humanos mediante una
recta administración de la justicia en todo el mundo. Creada en 1952 y con sede
central en Ginebra (Suiza), la CIJ está integrada por 57 eminentes juristas,
representativos de diferentes sistemas jurídicos en el mundo, y cuenta asimismo
con 90 seccionales nacionales y organizaciones afiliadas. La CIJ goza de
estatus consultivo ante el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, la
UNESCO, el Consejo de Europa y la Organización de la Unidad Africana y mantiene
relaciones de cooperación con órganos de la Organización de los Estados
Americanos.
[141] La ADC es una entidad
sin fines de lucro, con domicilio en Buenos Aires, Argentina, cuyo objetivo es
la promoción de los derechos fundamentales de las personas en aquellas
situaciones en que éstos se vean amenazados, la defensa de los derechos básicos
de las personas.
[142] El Centro Prodh fue
fundado en 1988 por la Compañía de Jesús en México, con el objetivo de
defender, promover e incidir en la vigencia y el respeto de los derechos
humanos en México mediante la defensa integral de casos paradigmáticos.
[143] El AFSC es una
manifestación práctica de los cuáqueros, comprometida con los principios de la
no violencia y la justicia, busca que su trabajo sea un testimonio del poder
transformador del amor, humano y divino.
[144] Serpaj-Ecuador es una
organización sin ánimo de lucro, creada en 1985 como parte de un esfuerzo
internacional para responder con una filosofía y estrategia de no violencia
activa a la situación generalizada de injusticia y violencia que viven nuestro
países.
[145] La fundación MENCOLDES
es una institución de las iglesias anabutistas en Colombia, con 33 años de
experiencia en la promoción del desarrollo social.
[146] El CINEP es una
organización sin ánimo de lucro creada por la Compañía de Jesús en 1972.  Se ha
consolidado cono un centro de pensamiento que reflexiona sobre la realidad
colombiana, una organización de mediación en el conflicto social del país y una
base de documentación que ayuda a comprender las dimensiones de las
problemáticas que aquejan a Colombia.
[147] El PCN es un movimiento
del pueblo negro en Colombia que trabaja en función del bienestar de dicho
colectivo y desde 1993 ha venido impulsando acciones a favor del pueblo
afrocolombiano.
[148] Colombia Diversa es una
organización no gubernamental que trabaja a favor de los derechos de lesbianas,
gays, bisexuales y transgeneristas (personas LGTB) en Colombia.
[149] La Corporación Humanas
es un centro de estudios y acción política feminista, cuya misión es la
promoción y defensa de los derechos humanos de las mujeres, el derecho
internacional humanitario y la justicia de género, en Colombia y Latinoamérica.
[150] Católicas por el
Derecho a Decidir, Colombia, es una organización no gubernamental dedicada a
promover los derechos de las mujeres.
[151] Sisma Mujer es una
organización feminista que trabaja por los derechos humanos de las mujeres en
Colombia a través de acciones de incidencia, investigación, formación, apoyo
jurídico y psicosocial.
[152] Humanidad Vigente
desarrolla un compromiso con la defensa y promoción de los derechos humanos en
Colombia, acompañando a comunidades y organizaciones sociales populares en sus
proyectos de vida y resistencia, en medio de contextos de aguda violencia
social y política.
[153] AVRE es una
organización que cuenta con más de 15 años de experiencia en el desarrollo de
procesos de atención psicosocial con una perspectiva en Derechos Humanos.
[154] La Corporación
Compromiso es una organización de desarrollo social y comunitario, que promueve
en la región del Nororiente colombiano la vigencia del Estado Social de Derecho
hacia la consolidación de la democracia como sistema de Gobierno y como forma
de vida.
[155] La Asociación de
Líderes en Acción es una organización no gubernamental que tiene por objeto la
justicia social y el desarrollo personal.
[156] CODACOP es una ONG que
acompaña procesos de comunidades y organizaciones urbano populares, campesinas
e indígenas orientadas a fortalecer la organización y los procesos de gestión
de mujeres y hombres en la construcción de nuevas formas de ordenamiento
territorial y de relaciones entre los géneros.
[157] De acuerdo con la
intervención: ‘[La] Iglesia Cristiana Menonita de Colombia es una iglesia
histórica de paz y a través de sus iglesias locales y sus organizaciones viene
promoviendo la no violencia, la transformación de conflictos y la construcción
de la paz. En Colombia hace presencia desde hace más de 60 años.’
[158] Al respecto, ver folios
285 a 306 del expediente, cuaderno único.
[159] Comisión de Derechos
Humanos, Naciones Unidas, Resolución 77 de 1998.
[160] Radicación
18001233100019950574301 (15793).
[161] Este acápite de la
Sentencia corresponde en lo esencial, salvo ajustes menores, al texto de la
ponencia originalmente presentada por la Magistrada María Victoria Calle
Correa.
[162] Corte Constitucional,
sentencia C-058 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero, SV Eduardo Cifuentes
Muñoz). En este caso se resolvió, entre otras cosas, declarar exequible el artículo 27 (parcial) de la Ley 48 de 1993.
[163] En la sentencia T-113
de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez) se decidió, entre otras cosas, que
“existe una excepción etnocultural para el servicio militar obligatorio de
indígenas ‘en todo tiempo’, tanto  (i) para prestar el servicio, como
(ii) para tener que pagar la cuota de compensación, a ‘los indígenas que
residan en su territorio y conserven su integridad, cultural, social y
económica’ (Ley 48 de 1993, art. 27, lit. b).”
[164] Corte Constitucional,
sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz; SV Eduardo Cifuentes Muñoz,
Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero). En esta oportunidad, la
Corte se pronunció acerca de dos acciones de
inconstitucionalidad contra los artículos 4° (parcial), 9° (parcial), 10°, 11,
13 (parcial), 14, 36, 37, 41 (parcial), 42, 49 (parcial), 55 (parcial) y 57 de la
Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización.
[165] Corte Constitucional,
sentencia C-740 de 2001 (MP Alvaro Tafur Galvis, SPV Jaime Araujo Rentería, SV
Eduardo Montealegre Lynett, Manuel José Cepeda Espinosa). En esta oportunidad
la se estudió la constitucionalidad de los artículos 117, 255
a 258 e inciso final del artículo 579 de la Ley 522 de 1999 -Código Penal
Militar-.
[166] Corte Constitucional,
sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz; SV Eduardo Cifuentes Muñoz,
Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero).
[167] Nótese que en el
resumen de la demanda hecho por la sentencia no se advierte que se emplee el
concepto de objeción de conciencia.
[168] Corte Constitucional,
sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz; SV Eduardo Cifuentes Muñoz,
Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero)
[169] Cfr. Sentencia C- 041 de 2001, MP Marco Gerardo
Monroy Cabra, criterio reiterado en la sentencia C-528 de 2003 del mismo
Despacho, así como en la sentencia C- 1009 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[170] Sentencia C-427/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, En el
mismo sentido ver la sentencia C-809/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnett.
[171]   Sobre el tema, se puede consultar las sentencias  C-185
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-891 de 2006,  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[172]  Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996.
M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[173]  Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 1998.
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-891 de 2006
[174]  Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996.
M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[175]  Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[176]   Sentencia C-891 de
2006
[177]   Sentencia C-208 de
2007
[178]   Corte Constitucional,
Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[179]   Sentencia C-891 de
2006
[180]   Sentencia C-109 de 1995,
M.P. Alejandro Martínez Caballero
[181]   Ibid.
[182]   Cfr. Sentencia C-1064
de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[183]   Sentencia C-891 de
2006
[184]   Sentencia C-208 de
2007
[185]   Ibid.
[186]   Sentencia C-208 de
2007
[187]   Sentencia C-891 de
2006.
[188] Sentencia C-543 de 1996, M.P.  Carlos Gaviria Díaz.
En el mismo sentido ver, entre otras, las sentencias C-246 de 2001, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, C-739 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-041 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[189] Ver la Sentencia C-691 de 2008. En esa sentencia la
Corte precisó que, como lo indica el artículo 56 de la Constitución, en su
inciso 1, el derecho de huelga está garantizado como regla general, mientras
que la excepción se circunscribe a la posibilidad de que el legislador defina
los servicios públicos esenciales. Agregó la Corporación que dado que “(…)
después de tres lustros, el Congreso no ha desarrollado el artículo 56 (…) se
exhortará respetuosamente al Congreso para que lo desarrolle” y que “(…)
mientras se expide la ley correspondiente, el artículo 56, que amplió el
alcance del derecho de huelga, se aplica de manera directa e inmediata.” Con
anterioridad, en la Sentencia C-473 de 1994, la Corte había resuelto “EXHORTAR al Congreso para que en un plazo
razonable expida una regulación  de la huelga en los servicios públicos
esenciales que sea acorde con la Constitución.”
[190]  En la Sentencia C-230A de 2008 la Corte
Constitucional resolvió “EXHORTAR al Congreso de la República, para que
antes del 16 de diciembre de 2008, profiera la ley que tenga por objeto
armonizar el Código Electoral con el modelo de organización electoral adoptado
por la Constitución de 1991, con la reforma expedida mediante el Acto
Legislativo 01 de 2003 y en particular, la reglamentación de la carrera
administrativa especial prevista en el artículo 266 de la Carta Política.” En
razón a que el tratado de libre comercio con los Estados Unidos de América
impone un mayor compromiso de los Estados Partes en la protección de los
derechos de los trabajadores tanto en lo individual como en lo colectivo frente
al ordenamiento nacional e internacional en el proceso de liberalización
comercial, le permite a la Corte llamar la atención nuevamente del Congreso de la
República sobre la necesidad improrrogable que expida el Estatuto del Trabajo
que contenga los principios mínimos fundamentales de la relación laboral, según
lo ordena el artículo 53 de la Constitución Política de 1991.
[191]  En la Sentencia C-750 de 2008 la Corte llamó la atención
del Congreso de la República “…
sobre la necesidad improrrogable que expida el Estatuto del Trabajo que
contenga los principios mínimos fundamentales de la relación laboral, según lo
ordena el artículo 53 de la Constitución Política de 1991.”
[192]   Sentencia
C-473 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero
[193]   Ibid.
[194]  Ibid.
[195]  Ibid.
[196]  Ver Hans Peter Schneider. Democracia y Constitución. Madrid: Centro de Estudios constitucionales, 1991,
pp 62 y 218 y ss.
[197]  Tribunal Constitucional Español. Sentencia
S-124/84del 18 de diciembre de 1984, Fundamentos 7 a 10.
[198]   Sentencia C-473 de 1994, MP. Alejandro Martínez
Caballero
[199]    Sentencia C-687 de
2002
[200]
Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
[201]  Sobre el particular
ver el salvamento de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y
Alejandro Martínez caballero a la Sentencia C-543 de 1996.
[202]   Ibid.
[203]   Ver Sentencia T-388 de 2009, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[204]  Sentencia T-409 de 1992
[205]  Citada por SUAREZ PERTIERRO, Gustavo: La objeción
de conciencia al servicio militar en España,  en "Anuario de Derechos
Humanos", Instituto de Derechos Humanos,  Madrid, 1990.  Pág. 251.
[206]   Sentencia T-388 de 2009
[207]   Ibid.
[208]   Sentencias T-539ª de 1993, T-075 de
1995, T-588 de 1998, T-877 de 1999, T-026 de 2005.
[209]   Sentencias T-547 de 1993, C-616 de
1997.
[210]   Sentencias T-982 de 2001, T-332 de
2004.
[211]   Sentencias T-411 de 1994, T-744 de
1996, T-659 de 2002, T-471 de 2005.
[212]   Sentencia T-388 de 2009
[213]  Sentencia T-125 de
1994
[214]  Ibid.
[215]   Ibid.
[216]   Ibid.
[217]  Ibid.
[218]   Cfr. Sentencia T-125
de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[219]   Ver Sentencia T-125
de 1994
[220]   Así, por ejemplo, sin
necesidad de ley que desarrolle el derecho a la objeción de conciencia, en la
Sentencia T-547 de 1993, se protegió la libertad de conciencia de una persona
que, por motivos religiosos, se negaba a rendir el juramento necesario para
formular una denuncia penal. Del mismo modo, en la Sentencia T-588 de 1998 se
protegió el derecho a la objeción de conciencia en el caso de unos padres que,
por consideraciones religiosas, se oponían a que sus hijos participasen en la
práctica de ciertas danzas que resultaba contraria a su sentimiento religioso.
En la Sentencia T-982 de 2001, por su parte, la Corte protegió el derecho de
una trabajadora a no laborar durante el sabath, así eso implicase una
reorganización de su horario laboral.
[221]    En esta dirección por
ejemplo, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido el derecho de los médicos
a negarse, por consideraciones de conciencia, a la práctica de abortos en los
casos previstos en la Sentencia C-355 de 2006, pero señala, al mismo tiempo,
que en esa hipótesis está obligados a remitir a la paciente a un profesional
que esté en condiciones de practicar el procedimiento. De manera más amplia, en
el salvamento parcial  de voto del Magistrado Juan Carlos Henao Pérez a la
Sentencia T-388 de 2009 se hace notar que en ciertos Estados la objeción de
conciencia a la práctica del aborto se admite en relación con instituciones
hospitalarias de carácter religioso, siempre y cuando en el lugar exista otro establecimiento que pueda responder a las necesidades de
las personas en ese sentido.
[222]    Así, por ejemplo,
frente a la objeción de conciencia al servicio militar, se ha planteado que,
como alternativa, los objetores deberían prestar un servicio social, también
obligatorio, en condiciones equivalentes. Sobre esta materia, en la Sentencia T-026
de 2005, la Corte señaló que “[e]n tanto los imperativos en que se traducen las
preferencias espirituales de los fieles pueden generar tensiones con los
derechos de otros, tanto el constituyente, como el legislador en desarrollo de
la norma superior, prefirieron la opción dialógica para conciliar los
diferentes intereses y derechos hasta donde esto sea posible. Es, entonces, en
la perspectiva del diálogo y el acuerdo en donde deben concertase los diversos
derechos e intereses sobre el punto.”
[223]   Cfr. T-026 de 2005.
En esa sentencia la Corte, al estudiar el caso de una persona que alegaba que
su derecho a la libertad religiosa había sido violado por el SENA, debido a la
cancelación de su matrícula por la falta de asistencia al módulo dictado los
viernes y sábados, en atención a que esos días, según sus creencias, deben ser
consagrados a Dios, consideró que esa persona era miembro activo y fiel de la
iglesia adventista del séptimo día, de conformidad con la cual, el sábado debe
guardarse para la adoración del Señor y que esta práctica no constituye tan
sólo una eventualidad, sino un deber irrenunciable y definitorio de los
miembros del mencionado culto, razón por la cual debía concederse el amparo
solicitado.
[224]Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-409 de 1992, M.
P.  José Gregorio Hernández Galindo.
[225]   ESCOBAR
ROCA Guillermo, La objeción, Op. cit.,
p. 281.
[226]   Sentencia T-388 de 2009
[227]  Así, por ejemplo, en la
Sentencia T-1059 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, la Corte, en un caso en
el que se debatía la situación de una trabajadora a quien le habían descontado
tres días de salario por su participación en un paro cívico nacional, expresó
que si bien la actora podía obrar acorde a su propia conciencia, eso no la
eximía de atender sus responsabilidades laborales, y que el ejercicio de su
libertad de conciencia no puede interponerse en el cumplimiento de los deberes
que asumió desde el momento mismo en que aceptó su vinculación laboral. Expresó
la Corte que  “[n]o podría válidamente señalarse que la participación en el
paro como forma de expresar y actuar acorde con sus propias convicciones y
creencias, justificaba a la actora para no asistir al trabajo, por cuanto el
ejercicio de esta libertad no es absoluto ni incondicional; pues, sólo puede
ejercerse  legítimamente cuando  no afecta a otras personas, o no se causa un
daño. En el presente caso, se ha visto afectado el servicio público de la
educación, causando daño a quienes debían recibirla.”
[228]  Ver entre otras, las sentencias  T-409 de 1992,
C-511 de 1994 y T-363 de 1995.
[229]  Sentencia C-561 de 1995, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo
[230]  Ibid.
[231]   Sentencia C-561 de 1995,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esa sentencia se reitera
la jurisprudencia plasmada especialmente en  las  sentencias  T-409 de 1992,
C-511 de 1994 y T-363 de 1995.
[232]  La Corte
Constitucional, en Sentencia C-755 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; S.V.
Jaime Araujo Rentería, declaró una inexequibilidad  parcial de éste literal,
que, en su texto original decía: c) El hijo único hombre o mujer, de
matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre
soltera’.
[233] Condicionamiento
contenido en la Sentencia C-755 de 2008, MP Nilson Pinilla Pinilla; SV Jaime
Araujo Rentería.
[234] Corte Constitucional,
sentencia C-478 de 1999 (MP Martha Victoria Sáchica de Moncaleano).
[235] Dice la sentencia al
respecto: “Juzga la Corte, por otra parte, que el servicio militar en sí mismo,
es decir como actividad genéricamente considerada, carece de connotaciones que
puedan afectar el ámbito de la conciencia individual, por cuanto aquel puede
prestarse en diversas funciones de las requeridas para la permanencia y
continuidad de las Fuerzas Militares.  Así, un colombiano llamado a las filas
del ejército nacional, puede desempeñarse en cualquiera de los distintos
frentes que implican la existencia de los cuerpos armados, por ejemplo en
calidad de conductor de vehículo, o como operador de radio,  mediante una razonable
distribución de tareas y responsabilidades, en el marco de las facultades
legales de quienes tienen a cargo su funcionamiento.” Sentencia T-409 de 1992
(MP José Gregorio Hernández Galindo).
[236] “No obstante, el
perentorio mandato consagrado en el artículo [18] de la Constitución vigente
permite al subalterno reclamar el derecho inalienable de no ser obligado a
actuar en contra de su conciencia, lo cual conduce necesariamente a distinguir,
en el campo de la obediencia militar, entre aquella que se debe observar por el
inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las
barreras del orden razonable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones
impartidas por el superior.” Sentencia T-409 de 1992 (MP José Gregorio
Hernández Galindo) Ibídem
[237]  En esa Sentencia, la
Corte expresó: “Ahora bien, si es la ley que obliga a
prestar el servicio militar, la que se considera violatoria de la Constitución
Política, ella es susceptible de ser demandada ante la Corte Constitucional
mediante el procedimiento propio de tal acción.  || […]  la Corporación que
este proceso no tiene por origen una cuestión de inconstitucionalidad de la ley
que regula el tema del servicio militar, sino que el apoderado de los aquí
llamados a prestarlo pide que se los exceptúe de la convocatoria alegando que
ésta, dada la religión a la cual dicen pertenecer, vulnera su libertad de
conciencia, asunto del cual se ocupa a continuación esta providencia”.
[238] Corte Constitucional, Sentencia
C-561 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[239] Corte Constitucional, Sentencia
C-740 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis, S.V. Jaime Araujo Rentería, Manuel
José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
[240] Sentencia C-621 de 2007,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, A.V. Manuel José Cepeda Espinosa. En este caso la
Corte indicó, entre otras cosas, lo siguiente: “Conforme [al artículo 216]
constitucional […] al legislador le corresponde determinar las condiciones que
eximen del servicio militar y, aunque nada se opone a estimar que el Congreso
de la República hubiera podido imponer el cumplimiento de una prestación social
sustitutoria a quienes resultaran eximidos del servicio militar por haberse
configurado alguna de las causales de exención o por inhabilidad o falta de
cupo, lo cierto es que no lo hizo así y que, en cambio, previó el pago de una
suma de dinero, denominándola ‘cuota de compensación militar’.  ||  Como lo ha
expuesto la Corte Constitucional [C-804 de 2001], el propósito de esa cuota
consiste en normalizar la situación militar del inscrito que no ingrese a filas
y, de acuerdo con lo precedentemente señalado, cabe agregar ahora que esa
finalidad no le transmite a la cuota de compensación las características del
servicio militar y, por supuesto, tampoco el carácter personal, pues aunque el
pago de la cuota es obligatorio, se trata de una prestación eminentemente
pecuniaria y así la califica el artículo 22 de la Ley 48 de 1993 cuya constitucionalidad
debe examinar la Corporación.  ||  No existe, pues, una especie de filiación
capaz de transmitirle a la cuota de compensación las condiciones propias del
servicio militar y ello responde al sentido mismo de la situación de eximido
que tiende a producir una ruptura respecto de la obligación originaria, pues,
como se destacó, significa ser liberado de ella y, según el régimen colombiano,
en las condiciones que la ley disponga.” La Corte resolvió, primero, inhibirse
para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las expresiones “El
inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución
pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada cuota de compensación militar”
contenidas en el inciso primero del artículo 22 de la Ley 48 de 1993, por
ineptitud sustantiva de la demanda; segundo, declarar inexequible la expresión
“El Gobierno determinará su valor y las condiciones de liquidación y recaudo”,
contenida en el artículo 22 de la Ley 48 de 1993; y tercero, que los efectos de
la inexequibilidad declarada, operan hacia el futuro respecto de quienes sean
clasificados con posterioridad a la presente sentencia.
[241] 26/05/2004;
CCPR/CO/80/COL.
[242] Dice
el Comité: “This does not change the fact that the practice of the state party
in this case has apparently tended to be harsh. The "stacking" of
criminal sentences for conscientious objection, through repeated re-issuance of
notices for military service, can lead to draconian results. The prohibition of
employment by public organizations after a refusal to serve also is a severe
result.” (Yeo-Bum Yoon and Myung-Jin Choi contra la República de
Korea; CCPR/C/88/D/1321 -1322 /2004).
[243]  En este apartado la
Corte retoma textualmente, salvo ajustes menores, la ponencia inicialmente
presentada por la Magistrada María Victoria Calle Correa.
[244]   Sentencia C-616 de
1997
[245] Poner nombre a un
salvamento de voto es una suerte de homenaje al difunto Magistrado Ciro
Angarita Barón, quien acostumbraba a hacerlo. Entre otros, cabe recordar  ‘En
defensa de la normalidad que los colombianos hemos decidido construir’ (a
la sentencia C-004 de 1992), ‘Palabras, palabras ¿flatus vocis?’ (a la
sentencia T-407 de 1992), ‘Del dicho al hecho’ (a la sentencia T-418 de
1992), ‘Palabras inútiles’ (a la sentencia T-438 de 1992), ‘Otro
escarnio irrefragable’ (a la sentencia T-462 de 1992), ‘Justicia
constitucional y formalismo procesal’ (a la sentencia T-614 de 1992).
[246] El texto definitivo de
la sentencia, para la elaboración del salvamento de voto, fue remitido por la
Secretaría General de la Corporación el 30 de agosto de 2010, una vez fue
registrado el fallo.
[247] Apartado 5.2.2. de las
consideraciones de la sentencia.
[248] Luego de indicar que “en
desarrollo de esa previsión constitucional [artículo 216, CP], en el
artículo 27 de la Ley 48 de 1993, el Legislador determinó las condiciones que en
todo tiempo eximen del servicio militar”, y de citar la norma en cuestión, la
sentencia afirma: “por otra parte, la misma ley, en su artículo 28,
contempló también una exención que opera únicamente en tiempos de paz y que
supone la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar”
y cita esta nueva disposición legal. Posteriormente, continúa sosteniendo lo
siguiente: “Finalmente, en el artículo 29 de la Ley 48 de 1993 se contempla
el caso de quienes se encuentren en una situación que, temporalmente, los
imposibilita prestar el servicio militar, evento para el cual se dispone (1) el
aplazamiento de la prestación del servicio militar y que  (2) tal aplazamiento
se mantendrá por el tiempo que subsista la respectiva causal”; a
continuación cita la respectiva norma.
[249] La noción de estar
limitado físicamente puede ser criticada como una condición que no es
biológica, necesariamente, sino que es impuesta socialmente. Sentirse o no con
la plenitud de las capacidades, tiene que ver no sólo con la condición
específica de cada persona y de sus habilidades, sino también con el parámetro
que sea considerado “normal”. Sobre los debates que en torno a esta
cuestión se pueden dar, se puede ver, entre otras, la discusión constitucional
abordada por la Corte Constitucional en la sentencia T-1258 de 2008 (MP
Mauricio González Cuervo), acerca de las personas de talla baja. Teóricamente,
la cuestión ha sido tratada por muchos autores, entre los cuales resalta Michel
Foucault, con investigaciones como las que dieron lugar al curso que dictó
entre enero y marzo de 1975 en el College de France bajo el título,
justamente, de Los Anormales. [Foucault,
Michel (1975) Los Anormales. Fondo de Cultura Económica. México, 2007.]
[250] Las habilidades
desarrolladas por muchas personas consideradas ‘limitadas física y
sensorialmente’ permiten preguntarse si, realmente quienes son considerados
‘normales’ no se encuentran notoriamente ‘limitados’. Así, por ejemplo, el
desarrollo de las capacidades auditivas de muchas de las personas afectadas en
su visión, demuestran el grado tan pobre de desarrollo y de uso que a tal
sentido dan las llamadas personas ‘normales’ y, supuestamente, ‘no
limitadas’.
[251] Convenio 169 de la OIT,
sobre pueblos indígenas y tribales (1989).
[252] En la sentencia T-113
de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), la Corte Constitucional decidió:
“[1] los familiares de un joven indígena, o los designados por la comunidad
para el efecto, están legitimados para defender sus derechos fundamentales
frente al Ejército Nacional.  ||  [2] Existe una excepción etnocultural para el
servicio militar obligatorio de indígenas ‘en todo tiempo’, tanto
(i) para prestar el servicio, como  (ii) para tener que pagar la cuota de
compensación, a ‘los indígenas que residan en su territorio y conserven su
integridad, cultural, social y económica’ (Ley 48 de 1993, art. 27, lit. b).
||  [3] El hecho de que una persona indígena no tenga la obligación de prestar
servicio militar, no impide que voluntariamente, en libre ejercicio de su
autonomía, decida ingresar al Ejército a prestar servicio militar
‘voluntario’.  ||  [4] En ejercicio de la excepción etnocultural para el
servicio militar obligatorio indígena, un joven indígena que haya ingresado
voluntariamente a prestar servicio en el Ejército o en la Policía, conserva su
derecho para voluntariamente retirarse de la institución ‘en todo tiempo’.
||  [5] Las comunidades tienen el derecho de participar en el proceso de
incorporación voluntaria de cualquiera de sus jóvenes, para lo cual deben poder
contar con un espacio de diálogo y reflexión previo y permanente, en los
términos señalados en el apartado (7.8.) de las consideraciones de la presente
sentencia, para así tener una voz estructurada dentro de tales procesos de
reclutamiento.   ||  Y, finalmente, [6] las comunidades tienen el derecho
de identificar a sus propios miembros; desconocer por tanto, una declaración en
tal sentido supone implica violar el derecho de autogobierno y autonomía de la
comunidad, y en el caso de reclutamientos, puede implicar también una violación
a su derecho a la vida.”
[253] El hecho de que los
indígenas estén excluidos del proyecto de servicio militar obligatorio, no
quiere decir que toda persona indígena está excluida del proyecto militar de la
Nación. En la sentencia T-113 de 2009 se dijo al respecto: “[…] ninguna
comunidad indígena está excluida, por definición, de tener una relación
estrecha con las Fuerzas Armadas, o de participar activamente en el Ejército.
Se trata de cuestiones que competen a las comunidades indígenas, consideradas
colectivamente e individualmente. Es una cuestión que deberán resolver y
definir en su devenir como pueblo, en ejercicio de sus derechos de
autogobierno.” La jurisprudencia constitucional ha protegido los derechos de
toda persona indígena que hace parte de la institución castrense a permanecer
en ella cuando así lo desea, y a no ser discriminado. En la sentencia T-215 de
2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), por ejemplo, la Corte Constitucional
decidió que la Policía Nacional discriminó a un indígena indígena Wayuu –cuyo
idioma materno es el wuayunaki– al impedirle el acceso al curso de oficiales
convocado por la Escuela de Policía General Santander, debido a que al
expresarse incurría en rotacismo – dificultad de la pronunciación
de la letra ‘R’ –, lo cual, señaló la Sala, no era una razón válida para
impedirle su ingreso al curso.  Ratificando la decisión de instancia, la
Sala consideró que “al rechazarse la admisión del actor por no pronunciar
correctamente los mencionados fonemas de la lengua española, se están
estableciendo requisitos que no prevén ni la ley, ni el reglamento. La escuela
de policía excedió, a juicio del Tribunal, sus facultades creando trabas para
el ejercicio de un derecho o actividad”.
[254] El 20 de abril de 1992,
el Ministro de la Defensa de la época, Rafael Pardo Rueda, presentó ante la
Secretaría del Senado el Proyecto de ley, radicado bajo el número 48 de 1992,
Senado. Ver Senado de la República. Historia de las leyes. Legislatura 1993.
Tomo VIII. Colombia, Imprelínea Ltda., 1996. p.387.
[255] Proyecto de Ley 048 de
1992, Senado, artículo 27: “Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar
el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:
a. Los inhábiles absolutos y permanente. ||  b. Los indígenas que residan en su
territorio y conserven su integridad cultural, social y económica. Senado de la
República. Historia de las leyes. Legislatura 1993. Tomo VIII. Colombia,
Imprelínea Ltda., 1996.”
[256] Dice la demanda al
respecto: “Ambas exenciones responden a la obligación que tiene el legislador
de aplicar tratos diferenciados a ciudadanos que por condiciones especiales
deben ser protegidos por el sistema jurídico, como consecuencia directa del
principio de igualdad material consagrado en el artículo 13 de la Constitución
Política de 1991. Tantos los limitados físicos y sensoriales permanentes, como
los indígenas, tienen una condiciones específicas protegidas y respetadas por
el ordenamiento jurídico, que les impide la prestación en cualquier forma del
servicio militar y que los diferencias del resto de ciudadanos. Por
consiguiente, de exigirles el cumplimiento de esta obligación, las diferencias
protegidas por el ordenamiento se verían afectadas negativamente. En el primer
caso, porque al discapacitado se le impondría una carga exagerada en la medida
que no tendría la posibilidad de cumplir con algunas de estas tareas, ello le
resultaría excesivamente oneroso, esto es, se le estaría imponiendo una carga
desproporcionada injustificada en comparación con aquellos que gozan plenamente
de sus capacidades físicas y sensoriales. En el segundo caso, por su parte, el
indígena residente en su territorio y que conserve su integridad cultural,
social y económica, vería seriamente comprometida o simplemente eliminada, por
la disciplina y las prácticas propias de la educación castrense, su identidad y
diferencia cultural. Consecuentemente, se puede sostener que el principio de
asimilación o equiparación entre los grupos que están exentos de la prestación
del servicio militar obligatorio es el de la igualdad material.”
[257] Ley 48, artículo 28. Exención
en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con
la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:  a) Los
clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así
mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados
permanentemente a su culto;  b) Los que hubieren sido condenados a penas que
tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no
obtengan su rehabilitación; c) El hijo único hombre o mujer,  d) El
huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus
hermanos incapaces de ganarse el sustento;  e) El hijo de padres incapacitados
para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o
medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos;  f) El hermano o
hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en
combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación
del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente
quiera prestarlo;  g) Los casados que hagan vida conyugal; [en el entendido
de que la exención allí establecida se extiende a  quienes convivan en unión
permanente, de acuerdo con la ley];  h) Los inhábiles relativos y
permanentes;  i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la
Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente
en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos
que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo.”
[258] Dice la norma:
“Artículo 29. Aplazamientos. Son causales de aplazamiento para la
prestación del servicio militar por el tiempo que subsistan, las siguientes:
a) Ser hermano de quien esté prestando servicio militar obligatorio;  b)
Encontrarse detenido presuntivamente por las autoridades civiles en la época en
que deba ser incorporado;  c) Resultar inhábil relativo temporal, en cuyo caso
queda pendiente de un nuevo reconocimiento hasta la próxima incorporación. Si
subsistiere la inhabilidad, se clasificará para el pago de la cuota de
compensación militar;  d) Haber sido aceptado o estar cursando estudios en
establecimientos reconocidos por las autoridades eclesiásticas como
centros de preparación de la carrera sacerdotal o de la vida religiosa; [en el entendido de que la misma se refiere a todas las iglesias y
confesiones religiosas reconocidas jurídicamente por el Estado colombiano.];
e) El aspirante a ingresar a las escuelas de formación de Oficiales,
Suboficiales y Agentes;  f) El inscrito que esté cursando el último año de
enseñanza media y no obtuviere el título de bachiller por pérdida del año;  g)
El conscripto que reclame alguna exención al tenor del artículo 19 de la
presente Ley.”
[259] Al citar la sentencia,
T-409 de 1992 (MP José Gregorio Hernández Galindo) la Sala Plena de la Corte
Constitucional dijo lo siguiente:  “En la misma sentencia la Corte presenta una
serie de argumentos adicionales para justificar su decisión, entre los cuales
se cuenta, en primer lugar, el hecho de que, de acuerdo con la historia
constituyente, es posible establecer que la objeción de conciencia fue
expresamente rechazada por la Asamblea Nacional Constituyente. […]” Corte
Constitucional, sentencia C-728 de 2009.
[260] Dice al respecto la
sentencia C-728 de 2009: “[…] la Sala Plena de la Corte Constitucional
encuentra que existen varias razones para apartarse de la jurisprudencia de la
Corporación conforme a la cual, bajo el orden constitucional vigente, no existe
el derecho a dicha objeción.”
[261]Corte Constitucional.
Sentencia C-395/94. MP Carlos Gaviria Díaz.
[262]Manuel José Cepeda.
Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá: Temis, 1992,
p 168.
[263] Salvamento de voto a la
sentencia C-511 de 1994 (Magistrados Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes
Muñoz y Alejandro Martínez Caballero).
[264] Corte
Constitucional, sentencia C-152 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, SPV
Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández),
en este caso se resolvió declarar exequible la expresión “Ley María”,
contenida en el título de la Ley 755 de 2002.
[265] En
este sentido ver Ronald Dworkin, A Forum of Principle, en: id., A Matter of
Principle, Harvard University Press, Cambridge, Mass. 1985, p. 38.
[266] Id., p. 41.
[267] Id., p. 44.
[268] La
Corte consideró que el caso bajo análisis mostraba “[…] claramente cómo ninguna
de los tres propósitos perseguidos con la titulación de la ley, a saber, el
homenaje a las madres colombianas, a la pequeña María y a la “madre eterna”
reflejan específicamente la finalidad última del proyecto de ley, a saber la
protección de la niñez en Colombia y el desarrollo del derecho constitucional
de los menores al amor y el cuidado de sus dos progenitores, no solo de uno de
ellos. Es por ello que así se mencionen determinados propósitos al momento de
la gestación y discusión de una ley en los recintos de la democracia
representativa, es claro que el texto de la ley adquiere significación autónoma
e independiente de la intención de sus creadores y su sentido se va precisando
gradualmente sólo en la medida en que es interpretado por la comunidad de
interpretes a que va destinada.  ||  En consecuencia, subtitular una ley con el
nombre “Ley-María,” cuando lo que se busca no es la identificación del Estado a
una religión o su adhesión a ésta, ni la promoción o el beneficio de una
iglesia o confesión religiosa en perjuicio de las demás iglesias y confesiones
con iguales derechos ante la ley, no vulnera los principios constitucionales de
pluralismo, diversidad cultural y separación entre las iglesias y el Estado”
Corte Constitucional, sentencia C-152 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa,
SPV Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas
Hernández) Los Magistrados que salvaron parcialmente su voto lo hicieron, entre
otras razones, por considerar que: “[la advocación ‘a la Madre
Eterna’ para justificar la denominación de una Ley de la República, tiene
un inocultable, pero además manifiesto contenido de carácter religioso y, más
concretamente significa la incorporación por el legislador de un concepto
ligado a la religión católica, al que debe ser extraño un acto oficial del
Estado, de muy alta trascendencia de carácter social, como lo es una Ley, es
decir una regla de Derecho impersonal, objetiva y abstracta, que, por su propia
naturaleza en un estado laico como el nuestro, nada debe contener que ligue a
los destinatarios o los induzca a la aceptación o a la memoria siquiera de un
concepto o de un dogma de carácter religioso. Ello atenta de manera grave
contra la independencia del Estado frente a todas las religiones, la cual se ve
menoscabada en este caso, pues el legislador rinde homenaje, sin ninguna razón
válida desde el punto de vista constitucional, a la considerada por algunos
como ‘Madre Eterna’.”.
[269] Por ejemplo, en la
sentencia C-453 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), por ejemplo, la Corte
recordó que el “[…] delegatario Fabio Villa R., en
representación de la Alianza Democrática M-19 propuso la consagración del
carácter deliberante de la Fuerza Pública y la creación del Consejo Nacional de
Seguridad, entidad que tendría por objeto el acercamiento de la comunidad
política a la Fuerza Pública. También propuso la objeción de conciencia en
relación con la prestación del servicio militar obligatorio y la prohibición de
adscribir funciones de policía judicial a los miembros de la Fuerza Pública.”
En este caso se estudió una demanda en contra de la decisión de adscribir la
Policía Nacional al Ministerio de Defensa, a pesar del carácter civil de esta
institución. La Corte resolvió declarar exequibles los
artículos 9 y 10 de la Ley 62 de 1993.
[270] Al
respecto ver: Lippman, Matthew. The recognition of
Conscientious Objection to Military Service as an International Human Rigth. California Western International Law Journal,
Vol. 21, 1990. p, 62.
[271] Al respecto dice el
Mahatma en su autobiografía:  “Debo eludir muchas otras experiencias
correspondientes al período comprendido entre 1897 y 1899 y referirme a la
guerra de los Boers. Cuando estalló la guerra mis simpatías personales
recayeron en los Boers, pero entonces creía que no tenía derecho, en tales
casos, de imponer mis convicciones individuales. […] Baste decir que mi lealtad
al gobierno británico me llevó a tomar parte en dicho conflicto junto a los
ingleses. […]  ||  El inglés medio creía que el indio era un cobarde, incapaz
de correr riesgos o de mirar más allá de su propio interés. […] Por este
motivo, muchos amigos ingleses arrojaron un vaso de agua fría sobre mi
proyecto. […]  ||  Pero yo no me quedé satisfecho con esa negativa. […] ||  Y
finalmente se necesitaban nuestro servicios.||  Nuestro humilde trabajo fue muy
aplaudido en aquel entonces y el prestigio indio aumentó considerablemente. Los
diarios publicaron versos laudatorios […].  ||  La comunidad india comenzó a
estar mejor organizada. Entré en íntimo contacto con los trabajadores
contratados. Se produjo en ellos un notable despertar del conocimiento arraigó
profundamente la idea de que los hindúes, musulmanes y cristianos, tamiles,
gujaratís o shidis eran todos indios e hijos de una misma patria.
Todos creímos que las diferencias indias iban a quedar obviadas para siempre. Y
por aquel entonces la actitud de los hombres blancos parecía haber cambiado
netamente a nuestro favor. Las relaciones que mantuvimos con los blancos
durante la guerra fueron de lo más dulces. Estuvimos en contacto con millares
de tommies y esos soldados no se mostraron muy cordiales con nosotros y
agradecidos por haber ido allí para servirles.  ||  No puedo menos que recordar
con grata reminiscencia reveladora de que la naturaleza humana se manifiesta en
sus aspectos más nobles durante las horas de peligro. Íbamos marchando hacia
Chievely Campo, en donde el teniente Roberts, había caído mortalmente herido.
Nuestro cuerpo sanitario tuvo el honor de retirar su cadáver del campo de
batalla. Era un día sofocante y todos teníamos una sed rabiosa. En el camino
nos encontramos con un pequeño manantial en donde aplacar nuestra sed. Pero
¿quién iba a beber primero? Nosotros propusimos beber después que los tommies.
Pero ellos pedían que bebiésemos nosotros antes. Así, durante un corto tiempo,
nos disputamos por cedernos la precedencia unos a otros.” Gandhi, Mahatma. Autobiografía.
La historia de mis experiencias con la verdad. Arkano Books. España, 2002. p. 213.
Al respecto, también pueden verse las reflexiones de Gandhi sobre su posición y
su relación con el imperio británico, durante la guerra mundial en su Autobiografía.