T-590-16
Sentencia
T-590/16
DERECHO
A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al
mismo tiempo un servicio público
REGIMEN
ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Cobertura
y alcance
REGIMEN
ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Regla
jurisprudencial que permite la aplicación de figuras del Sistema General de
Salud en los regímenes exceptuados
SUBSISTEMA
DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL-Caso
en que abuelo solicita la afiliación a salud de su nieto menor como
beneficiario al Subsistema de Salud de la Policía Nacional
REGIMEN
CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cambio normativo
en Ley 1753 de 2015 que permite afiliar hijos de beneficiarios o nietos de
afiliados
DERECHO
A LA SALUD DE MENOR DE EDAD Y EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Se
inaplica norma que prohíbe afiliación de nietos de cotizante en el subsistema
de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional
DERECHO
A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Orden a Dirección de Sanidad que afilie
a nieto en calidad de beneficiario del Subsistema de Salud de la Policía
Nacional
Referencia:
Expediente T-5.619.634
Acción de Tutela
instaurada por el señor Leonel Montoya Gómez, como agente oficioso de su nieto
Jerónimo Marulanda Montoya, contra la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional y la Seccional del Valle del Cauca
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá
DC, veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo de tutela dictado por la Sala Tercera de
Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el
asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
El
señor Leonel Montoya Gómez instauró acción de tutela, como agente oficioso de
su nieto Jerónimo Marulanda Montoya, contra la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, con el propósito de que le sean amparados los derecho del
menor a la vida, a la seguridad social y a la salud.
1.1   Hechos
La
acción de tutela fue admitida por la autoridad judicial de primera instancia el
4 de mayo de 2016[1],
vinculando en la misma providencia a la Seccional Valle del Cauca de la Dirección
de Sanidad de la Policía Nacional. Los hechos relevantes se resumen así:
i.
El
señor Leonel Montoya Gómez fue sargento primero de la Policía Nacional y se
retiró hace más de 5 años del servicio activo.
ii.
En
la actualidad se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares
y de la Policía Nacional, en el que aparecen como beneficiarios su cónyuge y
sus dos hijos menores de edad.
iii.
La
hija del señor Montoya Gómez, de 16 años de edad, dio a luz a su nieto Jerónimo
Marulanda Montoya, quien para el momento de la instauración de la acción de
tutela tenía pocos días de nacido, pues el alumbramiento ocurrió el 9 de abril
de 2016.
iv.
Al
acudir a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para afiliar al menor,
les manifestaron que sólo le prestarían atención los primeros diez 10 de vida, ya
que no se hallaba dentro de los beneficiarios del sistema de salud existente
para los miembros de la fuerza pública.
v.
El
padre del recién nacido tiene 19 años y, según se afirma en la demanda, depende
económicamente de su familia, toda vez que se encuentra realizando estudios
universitarios.
vi.
El
señor Montoya Gómez sostiene que ni el padre, ni la madre de su nieto cuentan
con ingresos económicos para asegurar su afiliación al sistema de seguridad
social en salud.
1.2.
Solicitud de amparo constitucional
Con
fundamento en los hechos relatados, el señor Montoya Gómez solicitó al juez de
tutela que ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional afiliar al
menor Jerónimo Marulanda Gómez al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y,
específicamente, al Subsistema de Salud de la Policía Nacional[2].
Para
sustentar la solicitud realizada, se citaron varios fallos de tutela en los que
se garantiza el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud a niños
recién nacidos[3].
Como elemento común de esas providencias, se advierte la consideración sobre la
vulneración del citado derecho, cuando el menor no está cubierto por el
sistema, independientemente de que padezca o no una patología. En tal virtud, como
componente del derecho a la salud se ha desarrollado el deber de afiliación del
menor, tanto en los casos en que no cuenta con ninguna otra alternativa de
cobertura, como en aquellas hipótesis en que se encuentra en una situación de
dependencia, total o conjunta, respecto de su abuelo. En ambas alternativas, la
jurisprudencia constitucional ha permitido la vinculación del niño en calidad
de beneficiario de este último.
Finalmente,
la necesidad de asegurar la cobertura de salud tiene respaldo en el principio
de solidaridad y en la prevalencia de los derechos de los niños, de conformidad
con el artículo 44 de la Constitución.
1.3.
Contestación de las partes demandadas
1.3.1.
Contestación de la Dirección de Sanidad, Seccional Sanidad Valle del Cauca[4]
La
Jefe de la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional del Valle del Cauca
intervino dentro del término otorgado por la autoridad judicial de primera
instancia para oponerse a las pretensiones del demandante. En general, señaló
que el subsistema de salud de la Policía Nacional es un régimen especial
regulado por la Ley 352 de 1997[5],
el Decreto 1795 de 2000[6]
y sus normas reglamentarias[7].
En consecuencia, tiene una reglamentación propia, frente a la cual no es
aplicable el Sistema General de Seguridad Social en salud, regulado por la Ley
100 de 1993 y aquellas disposiciones que lo han modificado.
En
este sentido, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, entre
otros, se entiende como afiliado a este régimen especial a los miembros
de la Policía Nacional que gocen de asignación de retiro[8]. Por su
parte, el artículo 24 del Decreto en cita, le otorga la condición de beneficiarios
al cónyuge; al compañero o compañera permanente; a los hijos que todavía no han
alcanzado la mayoría de edad; a los hijos menores de 25 años que dependan
económicamente del afiliado y tengan la condición de estudiantes con dedicación
exclusiva; a los hijos mayores de 18 años que padezcan invalidez absoluta y
permanente; y, en casos excepcionales, a los padres del afiliado, siempre que
dependan económicamente de éste[9].
En criterio de la Dirección de Sanidad, de llegar a brindarse el servicio de
salud a personas que no se encuentran dentro de su cobertura, se produciría una
afectación del principio de legalidad.
A
continuación, enfatizó que jurídicamente no era viable afiliar al nieto del
señor Montoya Gómez, en virtud de que no hace parte de los posibles
beneficiarios del subsistema. Sin embargo, ello no implica que quede en una
situación de desprotección, ya que su padre es mayor de edad y tiene la patria
potestad de su hijo, entendida como el conjunto de derechos y obligaciones que
la ley le reconoce frente a su descendiente[10].
Por tal razón, es a este último sujeto a quien le corresponde asegurar la
afiliación al sistema del recién nacido.
Finalmente,
también existe la posibilidad de que el niño sea afiliado al régimen subsidiado.
En este caso, la prestación correspondería a la materialización de la
obligación del Estado de suministrar cobertura en salud a toda la población. Por
lo demás, en caso de desviarse los recursos del subsistema de salud hacia
población no cubierta, se desvirtúa su excepcionalidad y se pone en riesgo su
viabilidad financiera, incidiendo en la posibilidad de sus usuarios de acceder
a los servicios legalmente establecidos para ellos.
1.3.2.
Contestación de Dirección de Sanidad de la Policía Nacional
La
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional guardó silencio dentro del término otorgado
por la autoridad judicial de primera instancia para ejercer su derecho de
defensa.
II.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN  Y PRUEBAS RELEVANTES APORTADAS AL PROCESO
2.1.
Sentencia de primera y única instancia
En
sentencia del 11 de mayo de 2016, la Sala Tercera de Decisión Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga resolvió denegar el amparo solicitado.
Para adoptar esta decisión, se señaló que la normatividad que regula quienes
pueden ser beneficiaros del régimen especial de salud, que cobija a los
miembros de la Policía Nacional, no contempla la afiliación de los nietos. Tal
posibilidad se halla circunscrita al cónyuge, a la compañera o compañero
permanente, a los hijos menores de 18 años o hasta los 25 años de edad si
dependen económicamente del afiliado y a aquellos que padezcan invalidez
absoluta.
A
continuación, indicó que si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha extendido la posibilidad de afiliación a los nietos[11], ello ha
sucedido en casos excepcionales, como ocurre cuando la nieta presenta graves
problemas de salud o cuando los abuelos mantienen su custodia. Empero, en este
caso, el padre del menor es mayor de edad y puede hacerse cargo de su hijo, sin
que se hayan otorgado elementos de juicio de los que sea posible inferir que aquél
está adelantando estudios universitarios o que depende económicamente de otras
personas.
Finalmente,
la afiliación del menor al sistema de salud también puede realizarse a través
del régimen subsidiado, o dado el caso, efectuando un pago adicional a la UPC,
según lo establecido en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, que aplica hasta
el tercer grado de consanguinidad directa, hipótesis frente a la cual no se
acreditó la falta de capacidad de pago, con miras a lograr la afiliación.
2.2.
Pruebas relevantes aportadas al proceso
a.     Copia de la
cédula de ciudadanía del señor Leonel Montoya Gómez, quien actúa como agente
oficioso de su nieto (cuaderno 1, folio 7).
b.     Copia del
registro civil de nacimiento de Jerónimo Marulanda Montoya, con fecha de del 9
de abril de 2016. Como padre figura el señor Julián Alejando Marulanda y, como
madre, la joven Lina Marcela Montoya Urrea (cuaderno 1, folio 8).
c.      Tarjeta de
identidad de la menor Lina Marcela Montoya Urrea, con fecha de nacimiento 4 de
junio de 1999 (cuaderno 1, folio 9).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
3.1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar la decisión
proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo
previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente
fue seleccionado por medio de Auto del 14 de julio de 2016, proferido por la
Sala de Selección número Siete.
3.2.
Problema jurídico y esquema de resolución
De
los hechos narrados y probados en la causa, le corresponde a esta Sala de
Revisión establecer si la Seccional Valle del Cauca de la Dirección de Sanidad
de la Policía Nacional vulneró los derechos a la salud y a la seguridad social de
un niño de menos de un año de nacido, al negar su afiliación al Subsistema de
Salud que se presta a través de dicha Dependencia, a pesar de que su abuelo es
afiliado y cotizante del mismo.
Previo
a resolver el problema jurídico, la Sala se referirá al cumplimiento de los
requisitos procesales de la acción de tutela. A continuación, abordará el
estudio sobre el fundamento constitucional para la aplicación analógica de la categoría
de beneficiario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al régimen
exceptuado de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Con sujeción a lo
expuesto, en último lugar, se adelantará el examen del caso concreto.
3.3.
Del cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción de tutela
3.3.1.
Legitimación por activa
El inciso primero del artículo 86 de la
Constitución establece que toda persona podrá instaurar acción de tutela para
reclamar la protección de sus derechos fundamentales, ya sea por sí misma o por
alguien que actúe en su nombre[12].
A su vez, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempla la figura de la agencia
oficiosa, al desarrollar el alcance de la legitimación por activa en
materia de tutela. Al respecto, el inciso segundo de la norma en cita dispone
que:“(…) se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos
no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.
Ahora bien, en la jurisprudencia
reiterada de la Corte, se han identificado los requisitos para que proceda la
agencia oficiosa, señalando que “es necesario que (i) se manifieste
explícitamente que se está actuando en tal condición, y (ii) que se demuestre
que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra
imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o
mental, o por la existencia de un obstáculo insuperable para promover la acción[13].
En todo caso, es preciso señalar que en relación con
el primer requisito, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado su examen,
bajo el entendido que se acepta la legitimación, siempre que de los hechos y de
las pretensiones se haga evidente que el agente actúa como tal. Así las cosas,
si existe manifestación expresa o si de los hechos se torna irrefutable que
obra en dicha condición, el juez de tutela deberá analizar el cumplimiento del
segundo requisito y determinar si, en el caso bajo estudio, las circunstancias
particulares y concretas le impiden al titular de los derechos presuntamente
vulnerados actuar por sí mismo”[14].
Adicionalmente,
tratándose de menores de edad, en el inciso tercero del artículo 44 de la
Constitución se dispone que “la familia, la sociedad y el Estado tiene la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e  integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, circunstancia por la
cual, prima facie, “cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Aun
cuando de la citada norma parecería inferirse un mandato amplio de
legitimación, cabe señalar que su alcance ha sido objeto de aclaración, a
partir de las reglas que se derivan de la patria potestad que detentan los
padres[15].
Por esta razón, la procedencia de la agencia oficiosa a favor de menores de
edad ha sido interpretada por la Corte en los siguientes términos:
“En
aquellos [casos] en que se busca la protección de los derechos fundamentales de
los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en
ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su
protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o
cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se
deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le
otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia
(CP arts. 15 y 42), aunado al rol que se prevé para dicha institución como
motor para la protección, amparo y desarrollo de sus integrantes (CP arts. 5,
42 y 44). Y, por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991,
en donde la legitimación por activa de la acción de tutela, se sujeta a la
actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado,
directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que
ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se
explicó. Incluso, el artículo 44 del Texto Superior, sujeta la obligación de
asistir y proteger al niño, por virtud del cual cualquier persona ‘puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores’, a
un orden lógico de actuación, esto es, en primer lugar, la familia; y en
segundo término, la sociedad y el Estado.”[16]
En este caso, a juicio de la Sala, se
cumple a cabalidad el requisito de legitimación por activa a partir de la agencia
oficiosa que se alega, por las siguientes razones: en primer lugar, es
claro que el menor nació el 9 de abril de 2016[17],
luego le resulta imposible que abogue por sus derechos, en virtud de su corta
edad. En segundo lugar, a pesar de que la acción no se ejercita
por los representantes legales, como primeros
llamados a impulsar la defensa de los derechos de los niños, en su
lugar lo hace un miembro de su familia y con el cual existe un grado cercano de
proximidad,
específicamente su abuelo, quien da a entender las razones por las cuales la
actuación no se realiza por sus padres. En efecto, por una parte, se manifiesta
que tanto la mamá como el papá (de 16 y 19 años de edad), se encuentran en una
situación de dependencia económica frente a sus padres; y por la otra, la
pretensión que se formula se vincula directa-mente con la condición de afiliado
que tiene el señor Montoya Gómez en el régimen especial de salud de la Policía
Nacional.
3.3.2.
Legitimación por pasiva
De
conformidad con el inciso primero del artículo 86 de la Constitución, la acción
de tutela podrá instaurarse cuando quiera que los derechos funda-mentales de
las personas “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública” o de los particulares en los casos previstos
en la Constitución y la ley.
En
el asunto sub-judice, la solicitud de amparo se formula contra la
Dirección de Sanidad
de la Policía Nacional, destacando que el juez de instancia vinculó a una de
sus seccionales, como lo es la del Valle del Cauca. Dado que ambas entidades
son autoridades públicas, más allá de ser parte del Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en concreto del Subsistema de la
Policía Nacional[18],
de acuerdo con lo previsto en la Ley 352 de 1997[19] y en
el Decreto 1795 de 2000[20],
es claro que frente a la parte accionada se acredita la legitimación por
pasiva.
3.3.3.
Principio de inmediatez
A pesar de que no está sujeta a término
de caducidad alguno, la viabilidad procesal de la acción de tutela exige que su
interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del
momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental,
de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un
instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras
a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o
amenaza[21].
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio
de inmediatez[22].
Una actuación en sentido contrario, esto
es, alejada en el tiempo del marco de ocurrencia del hecho generador de la
vulneración alegada, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a
la acción, pues cuando el accionante no actúa con prontitud en la solicitud del
amparo, se infiere que éste no requiere de una protección urgente, efectiva e
inmediata, más allá de que también pueda convertirse en un factor de
inseguridad jurídica y de posible afectación de los derechos de terceros[23].
En el caso
concreto, la demanda instaurada por el señor Montoya Gómez fue presentada el 4 de mayo de
2016[24],
mientras que el nacimiento de su nieto se produjo el 9 de abril del año en cita[25],
es decir, que el agente oficioso acudió en búsqueda del remedio constitucional
sin que pasara siquiera un mes desde el alumbramiento del menor Jerónimo
Marulanda Montoya. Por ello, a juicio de esta Sala, se considera que se
trata de un término razonable que no desvirtúa el carácter urgente e inminente
del amparo (CP art. 86).
3.3.4.
Principio de subsidiariedad
Esta Corporación en su jurisprudencia
reiterada ha explicado que los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto
2591 de 1991 contemplan el carácter subsidiario y residual de la acción de
tutela[26].
En tal virtud, el amparo puede ser instaurado por cualquier persona ante la
vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, siempre y cuando se halle
dentro de alguna de las siguientes hipótesis: (i) que no exista otro
medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con
la vulneración o amenaza de los derechos alegados; o que, en caso de existir,
(ii) dicho medio no resulte eficaz o idóneo para la protección del derecho
reclamado; o que, pese a su eficacia, (iii) sea necesaria la intervención
transitoria del juez constitucional, con el propósito de evitar la consumación
de un perjuicio irremediable[27].
A
partir de lo expuesto, y de conformidad con el inciso primero del artículo 6º
del Decreto 2591 de 1991, según el cual “la existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante”, este Tribunal ha sostenido que no cabe
una valoración genérica del medio ordinario de defensa judicial, pues en
abstracto cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, dado que la garantía
mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos
constitucionales.
Por
esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria sólo
puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias del
caso objeto de estudio, de modo que se logre la finalidad de
brindar la plena e inmediata protección de los derechos específicos
involucrados en cada asunto[28].
En este sentido, cabe enfatizar que el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991 establece
que el trámite del amparo constitucional ha de desarrollarse de acuerdo con los
principios de eficacia y prevalencia del derecho sustancial[29].
Visto
lo anterior, en el asunto bajo examen, es claro que, en principio, ante la decisión
exteriorizada por la entidad pública demandada consistente en negar la
condición de beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y,
específicamente, del Subsistema de Salud de la Policía Nacional al nieto del
accionante, el mecanismo ordinario de defensa judicial que se podría instaurar
respecto de dicha determinación, es el derivado del control contencioso por vía
de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho ante los jueces
administrativos (CPACA art. 138). Esta conclusión se sustenta en que la
petición formulada se realizó de manera verbal (CPACA, art. 15)[30], como
consta en el acápite de hechos, siendo procedente que a través de la misma vía la
administración diera respuesta al beneficio reclamado. Esta decisión unilateral
es generadora de efectos jurídicos, como aquí se ha relatado, sin necesidad de que
ella conste o esté plasmada en un documento escrito[31].
Precisamente,
la posibilidad de controvertir actos administrativos proferidos de manera
verbal cabe dentro las hipótesis previstas en el citado artículo 138 del CPACA,
cuando al consagrar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del
derecho se dispone que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho
subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho (…)”[32].
En el asunto bajo examen, como se alega por el actor, el derecho subjetivo
a amparar sería el que permite tener a su nieto recién nacido como beneficiario
en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional. No obstante, nótese como
dicha condición no está consagrada en el régimen legal previsto en el Decreto
1795 de 2000[33],
en el que al desarrollar el tema de los descendientes, limita de forma expresa
su cobertura a los hijos y no a los nietos del afiliado[34]. Ante esta
circunstancia, no cabe duda de que dicho medio de defensa judicial no resulta
idóneo para resolver la controversia planteada, ya que la posibilidad de
recurrir al juez administrativo se somete a la condición de que el derecho esté
“amparado en una norma jurídica”, lo que no se advierte en el asunto
sometido a decisión.
Por
otra parte, en materia de salud, podría alegarse que las Leyes 1122
de 2007 y 1438 de 2011 le otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud
facultades jurisdiccionales para decidir, con las atribuciones propias de un
juez, algunas controversias entre las EPS (o las entidades que se les asimilen)
y sus usuarios. Sin
embargo, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señala específicamente
las materias sobre las cuales dicha autoridad tiene competencia –norma adicionada
por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011–, sin que dentro de las mismas se
incluyan aspectos atinentes a los problemas de cobertura relacionados con la
afiliación de los beneficiarios o de los hijos de estos últimos al Sistema General
de Seguridad Social en Salud o a los regímenes exceptuados, controversia
sobre la cual recae la presente acción de tutela, de acuerdo con la delimitación
realizada en líneas anteriores[35].
Por
lo demás, es innegable que el amparo resulta procedente si se tiene en cuenta
la naturaleza preferente de la acción de tutela, sobre todo cuando se discute
la afiliación de un menor de escasos meses de nacido al sistema de salud, razón
por la cual, a juicio de este Tribunal, su falta de aseguramiento supone una
amenaza inadmisible para sus derechos, en especial, si se tiene en cuenta el
mandato superior consagrado en el artículo 44 de la Carta, conforme al cual “los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”[36].
3.3.5.
En conclusión, a juicio de esta Sala de Revisión, la acción de tutela interpuesta
por el señor Leonel Montoya Gómez, como agente oficioso de su nieto Jerónimo
Marulanda Montoya, cumple con los presupuestos procesales de la acción de
tutela, razón por la cual la Sala abordará el estudio de fondo del asunto, a
partir de las consideraciones que a continuación se exponen.
3.4.
Fundamento para la aplicación de una categoría o condición de beneficiario del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, al régimen exceptuado de salud de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
Para
desarrollar este acápite, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos,
en primer lugar, se realizará una exposición general de los principios que
rigen el derecho a la salud desde su faceta de servicio público; en segundo
lugar, se abordarán aspectos sobre la cobertura y el alcance de los regímenes
exceptuados, en particular en lo que se refiere a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional; en tercer lugar, se referirá a la regla jurisprudencial que
permite la aplicación de figuras del Sistema General de Salud en los regímenes
exceptuados; y, en cuarto lugar, se planteará la solución del caso concreto a
partir de la expedición de la Ley 1753 de 2015.
3.4.1 Principios que rigen el
derecho a la salud desde su faceta de servicio público
3.4.1.1. La Constitución Política de
Colombia, en el artículo 48, al referirse a la seguridad social, la describe
como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, [con] sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la
ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
seguridad social”. Con posterioridad, al pronunciarse sobre el derecho a la
salud, el artículo 49 dispone lo siguiente:
“La atención de
la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
Corresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a
los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.
3.4.1.2. En numerosas oportunidades y
ante la complejidad que plantean los requerimientos de atención en los
servicios de salud, la jurisprudencia se ha referido a sus dos facetas: por un
lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público[37].
Así, en cuanto a la primera faceta, la salud debe ser prestada de manera
oportuna[38],
eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad,
integralidad[39]
e igualdad[40];
mientras que, respecto de la segunda, la salud debe atender a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los
artículos 48 y 49 del Texto Superior.
Ahondando en la faceta de la salud como
derecho, resulta oportuno mencionar que ha atravesado un proceso de evolución a
nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual implica su
categorización como derecho fundamental. Para tal efecto, desde el punto de
vista dogmático, se consideró que dicha condición se explica por su estrecha
relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con las
condiciones materiales de existencia y por su posición de garante de la
integridad física y moral de las personas. Con todo, cabe precisar que, de acuerdo
con el artículo 44 de la Carta, en el caso de los niños, el derecho a la salud
siempre ha sido considerado un derecho fundamental.
Ahora bien, en
relación con la salud como servicio público, el artículo 49 de la Constitución
dispone, como se indicó en líneas precedentes, que habrá de seguir los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Ello supone, entre otras
cosas, que todas las personas deben tener un acceso oportuno, eficaz, de
calidad y en igualdad de condiciones a los servicios, bienes, facilidades y establecimientos
que se requieran para garantizarlo. Esto significa que, tanto de vista legal
como administrativo, el sistema de salud debe brindar unas condiciones de
cobertura que incluyan su accesibilidad jurídica, física y prestacional.
Dentro de este
contexto, se ha destacado que este derecho implica que se le asegure a las
personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones necesarias para
lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y mental”[41].
Para ello, sin duda alguna, es necesario prever desde el punto de vista
administrativo y regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas, desde
la promoción y la prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento,
hasta la rehabilitación y la paliación. Por esta razón, se ha dicho que el
acceso integral a un régimen amplio de coberturas, es lo que finalmente
permite que se asegure a los individuos y las comunidades la mejor calidad de
vida posible.
3.4.2. Aspectos sobre
la cobertura y el alcance de los regímenes exceptuados, en particular en lo que
se refiere a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional
A través de la
Ley 100 de 1993, el legislador reguló el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, en cuyo artículo 152 dispuso que a través de la ley previamente
mencionada se establecen “los fundamentos que lo rigen, [se] determina su
dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas,
financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación”.
Igualmente, el
legislador fue enfático en señalar que existen ciertos regímenes exceptuados,
para lo cual procedió a su expreso reconocimiento en el artículo 279, en el que
se dispone lo siguiente:“El Sistema Integral de Seguridad Social
contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley
1214 de 1990, con
excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley,
ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”. Para los
efectos de esta sentencia, la Sala ha de señalar que, en tratándose de la
Fuerza Pública, tal régimen fue regulado por la Ley 352 de 1997[42] y el
Decreto 1795 de 2000[43],
en forma independiente y armónica con su organización logística y su misión
constitucional.
En términos generales, las normas en
cita estructuran la prestación del servicio a través del concepto de sanidad[44], con el
objeto de asegurar el “servicio integral de salud en las áreas de
promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal
afiliado y sus beneficiarios (…)”[45].
En concordancia con lo expuesto, el artículo 2 del Decreto 1795 de 2000 señala
que: “Para los efectos del presente Decreto, se define la sanidad
como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente
a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo,
retirado, pensionado y beneficiarios”.
Este régimen
especial se encuentra, a su vez, subdividido en dos: el Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares y el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, en el
cual, una de las entidades que lo constituyen, es la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional[46].
De acuerdo con el artículo 18 del Decreto 1795 de 2000, la finalidad de la
citada entidad es la de administrar los recursos e implementar las políticas,
planes y programas que se diseñen por el Consejo Superior de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de la Policía
Nacional[47].
Para lograr lo anterior, entre sus funciones reguladas en el artículo 19, se
encuentra la de recaudar las cotizaciones a cargo de los afiliados al subsistema,
así como el aporte patronal a cargo del Estado.
La referencia al
aludido pago se torna relevante, pues a partir del mismo se clasifican en dos a
los afiliados al subsistema: (i) aquellos sometidos al régimen de cotización,
entre los que se encuentran los “beneficiarios de pensión o de asignación de
retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionados o retirados de
las Fuerzas Militares o de la Policía”[48],
y (ii) los afiliados que no están sometidos al régimen de cotización, sea
porque son personas que prestan el servicio militar obligatorio o por tratarse
de alumnos de las escuelas de formación de suboficiales y oficiales de la Fuerza
Pública[49].
Esta clasificación igualmente replica en el Decreto 1795 de 2000[50], y su
importancia reside en que podrán existir beneficiarios al subsistema,
siempre que éstos se encuentren en una relación marital o de convivencia o en
uno de los grados de parentesco dispuestos en la ley, con los afiliados
sometidos al régimen de cotización.
En este orden de
ideas, son beneficios de los afiliados cotizantes, las siguientes
personas: “a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del
afiliado; // b) los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o
compañero(a) permanente que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores
de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan
económicamente del afiliado; // c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez
absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo
diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura; // [y]
d) a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derechos,
la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no
pensionados que dependan económicamente de él”[51].
Un ejercicio comparativo entre la
cobertura dispuesta en el régimen especial respecto de aquella que se ofrece en
el Sistema General de Seguridad Social en salud, mostraría que este último
tendría una mayor cantidad de beneficiarios. En efecto, el artículo 218 de la
Ley 1753 de 2015[52],
el cual modificó el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, incluyó una categoría
de beneficiarios relevante para este caso. En la actualidad, en el régimen contributivo
de salud, ostentan dicha calidad las siguientes personas:
“a) El cónyuge.
b) A falta de
cónyuge la compañera o compañero permanente.
c) Los hijos
hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente
del afiliado.
d) Los hijos de
cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del
afiliado.
e) Los hijos del
cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las
situaciones definidas en los numerales e) <sic c)> y d) del presente
artículo.
f) Los hijos de
beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición.
g) Las personas
identificadas en los literales e)  <sic c)>, d) y e) del presente
artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad
como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida de
la patria potestad por parte de los mismos.
h) A falta de
cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado
que no estén pensionados y dependan económicamente de este.
i) Los menores
entregados en custodia legal por la autoridad competente. (…)”
Como se observa,
el literal f) del artículo en cita, incluye como beneficiario a los hijos de
los beneficiarios, hasta que conserven dicha condición, el cual no se contempla
de manera expresa en el Subsistema de la Policía Nacional, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley 352 de 1997 y en el Decreto 1795 de 2000. Sin embargo, tal
hecho, no supone –prima facie– que en casos como el que se
estudia, necesariamente los hijos de los beneficiarios se encuentren excluidos
del subsistema regulado por estas últimas dos disposiciones.
3.4.3. De la
regla jurisprudencial que permite la aplicación de figuras del Sistema General
de Salud en los regímenes exceptuados
Como se explicó
en líneas precedentes, en relación con la faceta de la atención en salud como
servicio público, el inciso 2 del artículo 49 de la Constitución establece que
se rige “conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad”. Al ser mandatos de optimización, inherentes al telos social
del Estado[53]
y que se vinculan con sus fines esenciales[54],
es claro que cobijan tanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como
a los regímenes exceptuados que se consagran en la ley.
La
pregunta que surge y que ha sido objeto de tratamiento por parte de esta
Corporación reside en determinar en qué consiste o cuál es el alcance de un
régimen exceptuado frente a un sistema general de protección.
Para
iniciar, como se resaltó en la Sentencia C-432 de 2004[55], lo
exceptuado es aquello que se encuentra excluido o exento de un sistema
normativo general, motivo por el cual surge un principio de especialidad
que se traduce en que ese régimen se gobierna por sus propias reglas y por las
prestaciones particulares que permitan cubrir las modalidades concretas y
específicas de riesgo que se producen dentro de las actividades exceptuadas.
En este
contexto, por su especialidad, dicho tratamiento diferencial se justifica en la
medida en que está destinado a mejorar las condiciones del grupo humano al cual
se aplica, por lo que resultan inequitativos, o lo que es lo mismo, contrarios
al principio de igualdad, “los regímenes especiales de seguridad social que
introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por
el régimen general”[56].
A
partir de lo expuesto, no cabe duda de que la existencia de prestaciones
especiales a favor de los miembros de la Fuerza Pública (CP art. 216), lejos de
ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad
material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones
que respondan a su situación particular. Ello justifica que se otorgue un
régimen especial de protección en materia de salud, que no sólo incluya las
prestaciones, medicamentos, tratamientos y procedimientos que cubran los
riesgos a los que están o han estado expuestos, sino también un conjunto de
prerrogativas que permitan mantener su unidad familiar y proteger a las
personas que integran su hogar, más aún cuando tienen la condición de sujetos
de especial protección constitucional, como lo son, los niños, los jóvenes, las
mujeres o las personas en situación de discapacidad (CP arts. 43, 44, 45 y 46).
Como
consecuencia de lo anterior, en varias oportunidades, la Corte ha decidido
inaplicar por vía de tutela exclusiones que introducen desmejoras, contrarias
al principio de razonabilidad, en relación con el Sistema General de Protección[57]; o incluso
ha decido emplear por vía analógica reglas y coberturas de este último sistema,
cuando los regímenes exceptuados no son claros o presentan vacíos en la materia
objeto de decisión.
A manera de
ejemplo, en la Sentencia T-065 de 2014[58], este
Tribunal expuso que, si bien resultaba razonable que el número de beneficiarios
al Subsistema de Salud de la Policía Nacional fuese taxativo, en atención al
deber de preservar la sostenibilidad económica de dicho subsistema, lo cierto
es que no resultaba razonable que las personas afiliadas a este último contaran
con una menor cobertura en su núcleo familiar, que aquella que se ofrece en el
Sistema General de Salud.
En
esta oportunidad, el Tribunal abordó un caso en el cual se pretendía la
afiliación de un menor de 5 años de edad como beneficiario de su abuelo,
pensionado de la policía, al Subsistema de Salud de dicha entidad. El escenario
constitucional presentaba otros elementos relevantes, como la existencia de un
proceso de restablecimiento de derechos, en virtud del cual se buscaba que el
niño quedara en custodia provisional de sus abuelos maternos, debido a que la
madre padecía una incapacidad por retardo mental.
Al
momento de pronunciarse sobre el caso concreto, la Corte reiteró que resultaba
inadmisible, a la luz de la Constitución, que un régimen que se supondría más
favorable para sus afiliados, no contemplara soluciones acordes con los
principios de universalidad, progresividad y solidaridad que rigen el acceso al
servicio de salud, como sí sucedía en el Sistema General con la figura del
cotizante dependiente[59],
cuya aplicación analógica resultaba obligatoria en el asunto sub-judice.
En términos de la sentencia en cita:
“[T]eniendo
en cuenta que el Subsistema de Salud de la Policía Nacional no trae consigo la
alternativa del cotizante dependiente, la Sala encuentra que el déficit de la
mencionada figura dificulta notablemente la aplicación del principio y deber de
solidaridad que rige al sistema (especial o general) de seguridad social en
salud, y también impide que se haga efectiva, entre otras, la norma
constitucional que obliga a la familia, al Estado y a la sociedad a proteger y
asistir al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos (Artículo 44 superior).
En
concordancia con lo dilucidado atrás, a esta Corte le ha parecido inadmisible
que en regímenes especiales de salud como el del Magisterio o el de las  Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, que se supone son más favorables para sus
afiliados, no existan soluciones acordes a los principios de universalidad,
progresividad y solidaridad, como si sucede en el régimen general de salud a
través de la figura del cotizante dependiente[60], más aún si se tiene en
cuenta que la necesidad de la ampliación en la cobertura del sistema de salud
debe ser más potente en el caso de los niños, en virtud del interés superior
del menor”.
La
misma regla relativa a la aplicación analógica de una disposición del Sistema
General de Seguridad Social en Salud a un régimen exceptuado, con el fin de
garantizar la cobertura a un miembro del núcleo familiar fue expuesta en la Sentencia
T-632 de 2013[61],
a partir del siguiente supuesto:
“[Esta]
Corte ha determinado que los regímenes especiales de seguridad social no son
contrarios a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que
ofrezcan no desconozcan el principio de igualdad, de manera que su regulación y
determinación no sea inferior al mínimo consagrado en el régimen de seguridad
social que existe en el país. En este sentido, ha sostenido que el tratamiento
diferenciado en los regímenes especiales de seguridad social debe estar
encaminado
a ‘mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por
lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad
constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen
desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen
general’[62]. (…)”.
En esta
providencia, este Tribunal se refirió a un caso en el cual una abuela, que
gozaba de la pensión de sobrevivientes y se hallaba afiliada a un régimen
exceptuado de salud, buscaba que su nieta, quien padecía síndrome de Down,
fuese afiliada como beneficiaria. Luego de efectuar un recuento normativo de
instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño y
enfatizar que, como servicio público, el acceso al sistema de salud debía
reunir condiciones de calidad, oportunidad y eficacia; la Corte concluyó que,
en cuanto a la cobertura se refiere, un régimen exceptuado no puede incluir
desmejoras en términos de amparo al núcleo familiar comparado frente al Sistema
General de Salud, circunstancia por la cual esta Corporación tuteló el derecho
invocado y ordenó la afiliación de la nieta. En general, se dispuso que
la mejor alternativa era la de tenerla “como cotizante
dependiente”, con el propósito de proteger sus derechos a
la salud y a la seguridad social, empleando, de manera analógica, el
artículo 40 del Decreto 806 de 1998.
3.4.4. De la solución
del caso concreto
3.4.4.1. El señor Leonel Montoya Gómez, quien
promueve el amparo, actúa en calidad de oficioso y como abuelo del menor Jerónimo
Marulanda Montoya, el cual nació el 9 de abril de 2016, de conformidad con el
registro civil obrante en el expediente[63].
El actor fue miembro de la Policía Nacional y en la actualidad se encuentra
retirado, figura como afiliado cotizante del Subsistema de Salud de la
Policía Nacional, teniendo como beneficiaria a su hija de 17 años de edad, de
acuerdo con la tarjeta de identidad que también obra dentro del acervo
probatorio[64].
Cuando él y su hija acudieron a
solicitar la afiliación del menor a dicho régimen exceptuado, la Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional se negó con el argumento de que no podía ser
considerado beneficiario del referido subsistema, pues no se encontraba dentro
de la lista taxativa de personas que tienen dicha condición. Por lo demás, ante
la especialidad del régimen, no le eran aplicables las normas del Sistema General
de Seguridad Social en Salud que pudiesen cobijarlo. Para la entidad demandada,
el acceso al sistema se encontraría sujeto al amparo que le brinde el padre,
quien es una persona mayor de edad; o a la posibilidad de que el menor sea
incluido dentro del régimen subsidiado de salud.
3.4.4.2. Ante esta situación y en
procura de garantizar la cobertura de salud para su nieto, el actor instauró la
acción de tutela, pues si bien no padece patología alguna, lo cierto es que la
falta de afiliación al sistema de salud supone un riesgo inaceptable en
relación con su derecho de acceso, con el fin de cubrir, en términos de
integralidad, las contingencias que eventualmente afecten su salud física o
mental. Un punto a destacar es la aseveración del señor Montoya Gómez relativa
a que el menor depende de él, pues a pesar de la mayoría de edad del padre,
éste se encuentra estudiando.
A partir del principio de la buena fe
contenido en el artículo 83 de la Constitución[65]
y en procura de asegurar el interés superior del niño, la Sala infiere que,
efectivamente, el menor depende económicamente de su abuelo, pues al revisar la
información que reposa en el Registro Único de Afiliados a la Seguridad Social
(RUAF), se encontró que el padre del menor carece de registro alguno,
con lo cual no es posible determinar, con certeza suficiente, que esté
trabajando y que tenga la posibilidad de afiliar al menor como beneficiario del
régimen contributivo, o que haya sido sometido al proceso de encuesta SISBEN,
como potencial usuario del régimen subsidiado[66].
De esta manera, a juicio de la Sala, si
se tiene en cuenta que la madre del agenciado es también menor de edad y es
beneficiaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, lo que se advierte
es que la única posibilidad con la que cuenta el niño Jerónimo Marulanda
Montoya para acceder al sistema de salud, es la de ser igualmente vinculado como
beneficiario de su abuelo al referido subsistema, en especial dada la situación
de dependencia económica en la que se encuentra frente a este último.
3.4.4.3. Para tal efecto, inicialmente la
Sala debe señalar que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se
produjo un cambio trascendental con la expedición de la Ley 1753 de 2015[67], pues
los nietos que tradicionalmente eran vinculados al sistema a través de la
figura del cotizante dependiente, ahora son expresamente reconocidos como beneficiarios,
sin tener que asumir el pago de una cotización o aporte adicional[68]. En
efecto, el literal f) del artículo 218 de la ley en cita establece que, como
miembros del núcleo familiar, pueden ser inscritos “los hijos de los beneficiarios
y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición”.
Esta regla de cobertura no aparece ni en
la Ley 352 de 1997, ni en el Decreto 1795 de 2000, por lo que los afiliados
cotizantes a dicho régimen exceptuado, no pueden incluir dentro de sus
beneficiarios, como sí ocurre en el Sistema General de Salud, a los nietos de
sus hijos menores de edad. La falta de este beneficio en el régimen exceptuado
de la Policía Nacional se traduce, por una parte, en un desconocimiento del
principio de igualdad, por cuanto el mandato de especialidad que rige a los
sistemas excluidos de la Ley 100 de 1993, impide que se introduzcan desmejoras
en su cobertura, que sean contrarias al principio de razonabilidad[69];
y por la otra, porque la restricción previamente mencionada resulta
incompatible con los principios de universalidad e integralidad[70],
al desconocer la necesidad de ampliar la cobertura del sistema a favor de los
niños recién nacidos, cuyos padres todavía tienen la condición de beneficiarios
(v.gr. los hijos menores de edad) y esa situación no se ha visto afectada como
resulta-do de la paternidad.
En concreto, en cuanto a la
razonabilidad de la medida, se advierte que si bien es válido que el legislador
establezca diferencias entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de
Salud, incluso disminuyendo algunos amparos del primero, siempre que en
términos generales la cobertura que se ofrezca sea más favorable al afiliado;
lo cierto es que, en cuanto a la protección que se otorga al núcleo familiar,
la exclusión que se dispone frente a los nietos en el Subsistema de la Policía
Nacional, no resulta necesaria, ni proporcional.
En efecto, aun cuando la limitación al
número de beneficiarios tiene la entidad suficiente para generar un ahorro al
sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo que
haría que la medida resulte idónea respecto de la finalidad de evitar un
riesgo financiero en dicho régimen exceptuado. No sucede lo mismo en lo que
atañe a su necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto las
otras medidas a las cuales podría acudir el accionante, son más onerosas frente
al grado de protección que demanda el derecho a la salud. Tal es el caso se
someter a un bebé recién nacido al proceso de encuesta SISBEN para ingresar al
régimen subsidiado, o de requerir la afiliación a cargo de su progenitor mayor
de edad, frente a quien se constató que no tiene cobertura del sistema y al
parecer carece de ingresos económicos para asumir su cuidado y protección.
3.4.4.4. Ante esta circunstancia que
implica la infracción de varios mandatos constitucionales, la fórmula de
solución se brinda por la propia Carta Política, en el artículo 4[71], y
por el numeral 6 del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991[72], los
cuales permiten acudir a la excepción de inconstitucionalidad, con el propósito
de inaplicar una norma incompatible con los derechos fundamentales, como
ocurre, en este caso, con el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000[73], que
excluye de la posibilidad de ser incluido como parte del núcleo familiar a “los
hijos de los beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su
condición”, prevista en el Sistema General de Seguridad Social en Salud[74], lo que
pone en riesgo el componente de acceso del derecho a la salud del menor Jerónimo
Marulanda Montoya, como ha sido expuesto en esta providencia. Sobre el
particular, cabe reiterar que el citado derecho siempre ha tenido el carácter
de fundamental en el caso de los niños, conforme se dispone en el artículo 44
del Texto Superior[75].
Como consecuencia de esta inaplicación,
a juicio de esta Sala, en concordancia con lo expuesto en relación con la
coherencia que, como mínimo, debe existir entre los regímenes exceptuados y el Sistema
General en Salud, de acuerdo con los principios de universalidad, solidaridad e
integralidad; lo procedente es, por analogía, extender la regla relativa a los
beneficiarios del Sistema General al régimen exceptuado de las Fuerzas Militares
y de la Policía Nacional, al menos dentro de las dinámicas del caso objeto de
estudio, donde la madre del recién nacido es también menor de edad.
3.4.4.5. Nótese
que incluso bajo la protección otorgada no existiría una afectación real a la
sostenibilidad de dicho régimen de salud, entre otras, por las siguientes
razones: en primer lugar, aplicando de manera analógica la norma señalada en el
artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, la calidad de beneficiario, en el caso de “los
hijos de los beneficiarios”, puede subsistir hasta tanto estos últimos
mantengan su condición, luego se trata de una prerrogativa que se extinguirá en
un plazo indeterminado pero cierto, es decir, mientras ella continúe vigente;
y, en segundo lugar, se trata de una figura que aplica para afiliados
cotizantes, luego existe una carga económica en cabeza de esa persona que
debería cubrir los costos básicos de su acceso.
En el asunto
bajo examen, como se destacó en el acápite de antecedentes, el señor Montoya
Gómez pertenece al grupo de afiliados sometidos al régimen de cotización, lo
que supone una erogación de su parte que incide en la financiación del
Subsistema de Salud de la Policía Nacional. De allí que, con los elementos
probatorios obrantes en el expediente, no pueda considerarse que la afiliación
del menor Jerónimo Marulanda Montoya conlleve, en sí mismo considerado, un
riesgo para su sostenibilidad económica.
3.4.4.6. Por consiguiente, en la medida
en que la autoridad judicial de primera instancia denegó el amparo, a partir de
consideraciones que no tuvieron en cuenta el cambio normativo que se dio como
consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, se revocará dicha
decisión y, en su lugar, se concederá el amparo solicitado. Para ello, luego de
ordenar la inaplicación para el caso concreto del artículo 24 del Decreto 1795
de 2000, se dispondrá que la Seccional Valle del Cauca de la Dirección de Sanidad
de la Policía Nacional afilie, como beneficiario del señor Leonel Montoya Gómez,
al menor Jerónimo Marulanda Montoya, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a notificación de esta providencia, en los términos dispuestos en el
literal f) del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
218 de la citada Ley 1753 de 2015.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la
sentencia proferida el 11 de mayo de 2016 por la Sala Tercera de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual
denegó el amparo solicitado por el señor Leonel Montoya Gómez, como agente
oficioso del menor Jerónimo Marulanda Montoya.
Segundo.-
Por
las razones expuestas en esta providencia, inaplicar para
el caso concreto del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, “por el cual se
estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional”.
Tercero.-
TUTELAR el
derecho fundamental a la salud del citado menor, y en consecuencia, ORDENAR  a la
Seccional Valle del Cauca de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que
afilie, como beneficiario del señor Leonel Montoya Gómez, al menor Jerónimo Marulanda
Montoya, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a notificación de
esta providencia, en los términos dispuestos en el literal f) del artículo 163
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 218 de la citada Ley 1753 de
2015.
Cuarto.-
Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno 1, folio 12.
[2] De conformidad con el Decreto
1795 de 2000, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional se halla dividido en dos subsistemas: el subsistema de salud de las
fuerzas militares, regulado a partir del capítulo tercero, y el subsistema de
salud de la Policía Nacional, descrito a partir del capítulo IV del mismo
Decreto.
[3] Sentencias T-218 de 2013, T-632
de 2013 y T-065 de 2014.
[4] Cuaderno 1, folios 23 a 29.
[5] “Por la cual se reestructura
el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad
Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”.
[6] “Por el cual se estructura el
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
[7] Régimen expresamente
excepcionado del sistema general de seguridad social en salud, de conformidad
con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; según el cual: “El sistema
integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplicará a los
miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía, ni al personal regido por el
Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la
vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las
corporaciones públicas (…)”.
[8] Artículo 23, literal A, numeral
2, Decreto 1795 de 2000.
[9] Artículo 24, Decreto 1795 de
2000.
[10] La entidad cita el artículo 288
del CC.
[11] Se mencionó las Sentencias T-632
de 2013 y T-065 de 2014.
[12] De conformidad con el inciso
aludido: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales (…)”.
[13] Sentencia T-845 de 2011, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[14] Sentencia T-162 de 2016, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[15] El artículo 306 del Código Civil
dispone que: “La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera
de los padres. // El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como
actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su
consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan
sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil
para la designación del curador ad litem. // En las acciones civiles contra el
hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que
lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las
normas del Código de procedimiento Civil para la designación de curador ad
litem.”
[16] Sentencia T-732 de 2014, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[17] Cuaderno 1, folio 8.
[18] Artículo 1º, Ley 352 de 1997.
[19] Por la cual se reestructura el
Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social
para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
[20] Por el cual se estructura el
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
[21] Precisamente, el artículo 86
dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis
por fuera del texto original.
[22] Véanse, entre otras, las
Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575
de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005 y T-1140 de 2005.
[23] Sentencia T-279 de 2010, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[24] Cuaderno 1, folio 12.
[25] Cuaderno 1, folio 8.
[26] Sentencia T-728 de 2014, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[27] En lo pertinente, las normas en
cita disponen que: “Artículo 86.- (…) Esta acción sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”. “Artículo 6.- La acción de tutela no procederá: 1.-
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
[28] Sobre el tema se puede consultar
la Sentencia T-646 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[29] El artículo citado establece: “El
trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia”.
[30] La norma en cita dispone que: “Las
peticiones podrán presentarse
[31] Sobre el particular, el Consejo
de Estado ha señalado que: “La
jurisprudencia (…) [de este Tribunal] ha sido clara en indicar que no hay
solemnidad que indique que los actos administrativos deban ser plasmados por
escrito, pues en algunas ocasiones se profieren de manera verbal, provocando
eso sí, efectos jurídicos sobre el administrado, ello implica entonces que se
hace necesario romper el paradigma de los medios escritos, pues si bien es ‘más
fácil’ probar su existencia, un acto administrativo verbal produce los mismos
efectos que uno escrito. Se debe aclarar que para efectos del control legal de
los actos administrativos verbales es indispensable probar su existencia, a
través de cualquiera de los medios tecnológicos con los que se cuenta hoy en
día. Si se entiende que en el devenir diario, la administración puede proferir
actos administrativos verbales que por el sólo hecho de su publicación o
ejecución producen efectos jurídicos, debe aceptar su existencia, notificación
o publicación pueden ser objeto de otros medios de prueba distintos al medio
escrito.”
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala,  Auto del 31 de julio de (2014,
radicación número: 25000-23-41-000-2012-00338-01.
[32] Énfasis por fuera del texto
original.
[33] “Por el cual se estructura el
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Este
decreto se profirió en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por
Ley 578 de 2000, por lo que necesariamente tiene fuerza de ley, al amparo
del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política.
[34] Al respecto, el artículo 24 del
decreto en cita establece que: “Para los afiliados enunciados en el literal
a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el
compañero o la compañera permanente del afiliado. // b) Los hijos menores de
18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan
parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con
dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.// c) Los hijos
mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan
económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del
límite de edad de cobertura. // d) A falta de cónyuge, compañero o
compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá
extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan
económicamente de él. (…) Parágrafo 2.- Los afiliados no sujetos al
régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de
salud. (…) Parágrafo 4.- No se admitirá como beneficiarios del SSMP a
los cotizantes de cualquier otro régimen de salud.”
[35] Sobre el particular, el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007 dispone que: “Artículo 41. Función
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; // b) Reconocimiento económico
de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de
urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la
respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una
atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios; // c) Conflictos que se susciten
en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud; // d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten
entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de
servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. // e) Sobre las prestaciones
excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del individuo; // f) Conflictos derivados de las
devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de
Seguridad Social en Salud; // g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y
pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
[36] Artículo 44 CP.
[37] Sentencias T-134 de 2002, M.P.
Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[38] En la Sentencia T-460 de 2012,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se indicó que la prestación del servicio de
salud debe ser oportuna, lo cual implica “que el usuario debe gozar de la
prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud,
sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho
al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen
exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que se brinde el
tratamiento adecuado.”
[39] Sentencia T-460 de 2012, en la
cual se cita la Sentencia T-760 de 2008.
[40] Sentencia C-313 de 2014, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[41] Artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[42] “Por la cual se reestructura
el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad
Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.”
[43] “Por el cual se estructura el
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.”
[44] Artículo 2, Decreto 1795 de
2000.
[45] Artículo 2, Ley 352 de 1997.
Énfasis por fuera del texto original.
[46] En el artículo 4 del Decreto 1795
de 2000 se establece que: “El
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) está
constituido por el Ministerio de Defensa Nacional, el Consejo Superior de Salud
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP), el Subsistema de
Salud de las Fuerzas Militares (SSFM), el Subsistema de Salud de la Policía
Nacional (SSPN), y los afiliados y beneficiarios del Sistema. // El Subsistema
de Salud de las Fuerzas Militares lo constituyen el Comando General de las
Fuerzas Militares, la Dirección General de Sanidad Militar, el Ejército
Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y Hospital Militar Central. El
Subsistema de Salud de la Policía Nacional lo constituyen la Policía Nacional y
la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional”. Énfasis por fuera del texto
original.
[47] “Artículo
18. Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. La Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional es una dependencia de la Policía Nacional,
encargada de administrar el Subsistema de Salud e implementar las políticas que
emita el CSSMP y los planes y programas que coordine el Comité de Salud de la
Policía Nacional respecto del SSPN.”
[48] Literal a), núm. 5, artículo 19, Ley
352 de 1997.
[49] Literal b), núm. 1 y 2, artículo
19 de la Ley 352 de 1997.
[50] Artículo 24, Decreto 1795 de
2000.
[51] Ibídem.
[52] Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
[53] De conformidad con el inciso 1
del artículo 365 de la CP, “Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.
[54] Sobre el particular, cabe
destacar que el
artículo 2 de la Carta, dispone que uno de los fines esenciales del Estado es
el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución (…)”.
[55] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[56] Sentencia C-432 de 2004, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[57] En estos casos a través de la
excepción de inconstitucionalidad.
[58] M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[59] Esta figura se encuentra
prevista en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, en el que se dispone que: “Artículo 40. Otros miembros
dependientes.
Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas
anteriormente, que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años
o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán
incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional
equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según
la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar,
establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso
el afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del
miembro dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente.
// Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los
mismos servicios que los beneficiarios.
Parágrafo. La afiliación o
desafíliación de estos miembros deberá ser registrada por el afiliado cotizante
mediante el diligenciamiento del formulario de novedades.”
[60] Así fue como en la Sentencia
T-549 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se precisó lo siguiente: “ (…) debe recordarse que el legislador
pretendió al establecer los regímenes de excepciones al régimen general de la
Ley 100 de 1993: (i) que los derechos en salud contengan beneficios y
condiciones superiores a los que rigen para los demás afiliados al Sistema
Integral de Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez, (ii) en
ningún caso, consagre un tratamiento discriminatorio o menos favorable al que
se otorga a los afiliados al sistema integral general”. //  En el mismo
sentido también lo expresó la Sentencia C-1095 de 2001, M.P. Jaime Córdoba
Treviño, así: “la Constitución habilita a las Fuerzas Militares y a
la Policía Nacional para tener un régimen especial en materia prestacional y de
salud y que ello obedece a la especialidad de sus funciones relacionadas con el
mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los
derechos y las libertades públicas y con la defensa de la soberanía,
independencia e integridad territorial  -Artículos 217 y 218 de la
Carta-. Luego, como lo ha expuesto la Corte en reiteradas oportunidades,
la sola existencia de regímenes especiales no comporta vulneración alguna del
derecho de igualdad, a menos, claro está, que en ella se adviertan
discriminaciones injustificadas.  Entonces, es claro que la sola
existencia de un sistema especial de seguridad social no implica la vulneración
del derecho de igualdad pues él tiene un claro fundamento constitucional. //
Por otra parte, no debe perderse de vista que la existencia de un sistema
especial de seguridad social se explica por el propósito de proteger los
derechos adquiridos por el personal excluido del régimen general y por la
intención de implementar condiciones prestacionales más favorables para cierto
grupo de trabajadores en razón de la especialidad de sus funciones. Por
ello, no debe olvidarse que un desarrollo del principio de igualdad es
precisamente la existencia de una clara correspondencia entre los particulares
riesgos implícitos en el desempeño de una actividad específica y el diseño de
un sistema de seguridad social que dé cobertura a esos riesgos particulares.” Cfr. Sentencias T-456
de 2007, M.P. Álvaro
Tafur Galvis,
y T-625 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[61] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[62] Sentencia C-835
de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido, véanse las
Sentencias C-461 de 1995 y C-1050 de 2000.
[63] Cuaderno 1, folio 8.
[64] Cuaderno 1, folio 9.
[65] De conformidad con el citado
artículo: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aquéllos adelanten ante estas”.
[66] Última revisión: 23
de octubre de 2016.
[67] “Por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, Todos por un nuevo país”.
[68] Decreto 806 de 1998, art. 40.
[69] Lo anterior ha sido destacado,
entre otras, en las sentencias T-632 de 2013 y T-065 de 2014.
[70] Estos principios se definen en el
artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “(…) Universa-lidad.
Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna
discriminación, en todas las etapas de la vida; (…) Integralidad. Es la
cobertura de todas las contingencias que afectan la salud (…)”.
[71] “La Constitución es norma de
normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. (…)”.
[72] La norma en cita establece que: “Artículo
29.- Contenido del fallo. Dentro de los diez días siguientes a la
presentación de la solicitud el juez dictará fallo, el cual deberá contener:
(…) 6. Cuando la violación o amenaza de violación derive de la
aplicación de una norma incompatible con los derechos fundamentales, la
providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar
la inaplicación de las normas impugnadas en el caso concreto”.
[73] Como previamente se mencionó, la
norma en cita dispone que: “Para los afiliados enunciados en el literal a)
del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el
compañero o la compañera permanente del afiliado. // b) Los hijos menores de 18
años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte
del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con
dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.// c) Los hijos
mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan
económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del
límite de edad de cobertura. // d) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los
padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. (…) Parágrafo
2.- Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán
beneficiarios respecto de los servicios de salud. (…) Parágrafo 4.- No
se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro
régimen de salud.”
[74] Ley 1753 de 2015, art. 218.
[75] “Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social (…)”.  Énfasis por fuera del texto original.