T-209-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-209/13
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental autónomo
El derecho a la salud en el caso de los menores de edad goza además de
una particularidad que realza su prevalencia en el ordenamiento constitucional
interno. Este tribunal ha reconocido en abundante jurisprudencia que el derecho
a la salud de las niñas y niños tiene el carácter fundamental por la
consagración expresa que en este sentido hace el artículo 44 de la Carta. De la
misma manera, los distintos instrumentos de derecho internacional reconocidos
por Colombia señalan inequívocamente que los menores de edad son considerados
sujetos de especial protección y acreedores de un mayor amparo por parte del
Estado y la sociedad.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Sujetos de
atención integral y preferente en salud mental
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Cuando se trata
de sujetos de especial protección o en casos de enfermedades graves, no es
aceptable constitucionalmente que la entidad responsable suspenda la atención
por razones económicas o administrativas
La atención integral en salud es una obligación ineludible de todos
los entes encargados de la prestación del servicio y su reconocimiento es
procedente vía tutela, siempre y cuando “se haya concretado a priori una acción
u omisión que constituya una amenaza o vulneración de algún derecho
fundamental”. Además, la orden de prestación integral del servicio de salud
“debe estar acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden
del juez de tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre situaciones
futuras e inciertas.” El principio de continuidad de la atención en salud, por
su lado, parte de la premisa de que hay interrupciones del servicio
constitucionalmente inaceptables. Se busca garantizar así que el servicio de
salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o
estabilización del paciente. Es importante precisar que para la jurisprudencia
“puede hacerse la distinción entre la relación jurídica- material, esto es la
prestación del servicio que se materializa en una obligación de medio o de
resultado según el caso, y la relación jurídica-formal, que se establece entre
la institución y los usuarios”. Si bien es válido que una institución encargada
de prestar el servicio de salud pueda finalizar la segunda de acuerdo con las
normas correspondientes, ello no implica que pueda dar por terminada
inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le
está garantizando el acceso a un servicio de salud. Claro está que la afirmación
anterior no implica que de manera indefinida las Empresas Promotoras de Salud
tengan que atender cualquier dolencia que desde la vinculación afecte al
afiliado. Aunque no existe un límite de semanas ni meses preestablecido, la
Corte Constitucional ha señalado que el criterio para identificar hasta dónde
va la responsabilidad de la empresa prestadora del servicio está determinado
por el momento en que otra entidad, sea pública o privada, asuma de manera
efectiva la atención en salud del paciente.
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS
DEL POS-Requisitos
DERECHO A LA SALUD-Criterios para suministro de medicamentos
incluidos y excluidos del POS/PLAN DE BENEFICIOS UNIFICADO EN SALUD-Regulado
por el Acuerdo 029 de 2011
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Orden a EPS
suministro de medicamento excluido del POS para menor que sufre retraso mental
moderado
Referencia: acción de tutela interpuesta por María del Carmen Padilla
López, en representación legal de su hijo David Bustamante Padilla, contra
Coomeva EPS (T-3.729.781).
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil trece (2013)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido, en una sola
instancia, por el Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de
garantías de Medellín, dentro del expediente de tutela T-3.729.781.
I. ANTECEDENTES
María del
Carmen Padilla López interpuso acción de tutela, como representante legal del
menor David Bustamante Padilla, contra Coomeva EPS, al considerar vulnerados los
derechos fundamentales a la salud, la vida digna y el derecho prevalente de los
niños, ante la negativa de la entidad demandada de suministrar el medicamento
Risperidona a su hijo y brindarle una atención integral en salud. Fundamenta su
solicitud en los siguientes:
1. Hechos
1.     Relata la
accionante que su hijo fue afiliado en calidad de beneficiario del sistema
general de seguridad social en salud, régimen contributivo, a través de Coomeva
EPS, pero posteriormente fue retirado como resultado de su desvinculación
laboral.
2.    Manifiesta que
el menor es un “paciente de 11 años de edad con diagnóstico de retraso
mental moderado y deterioro del comportamiento significativo”[1].
3.  Afirma que la médico tratante de
Coomeva EPS ordenó, dentro de la vigencia de la afiliación, el suministro del
medicamento Risperidona. En la justificación de servicios no POS elaborada por
la profesional en salud se presentó el siguiente resumen de la historia clínica
del paciente:
“niño de once años con
diagnóstico de retardo mental en grado moderado. Antecedente de atraso
psicomotor, camina a los dos años, primeras palabras también por la misma época.
Embarazo difícil, amenaza de parto pretérmino [sic] al sexto mes, parto sin
aparente dificultad, nace con hipotermia y dificultad respiratoria. No
convulsiones.
Repitencia escolar. Ahora en
segundo. No sabe leer ni escribir, no realiza operaciones matemáticas
sencillas. Es inquieto, impulsivo, agresivo. No duerme bien. No reconoce
límites del peligro
(…)
con el metilfenidato no se
observa control de su impulsividad. El paciente requiere tratamiento
farmacológico para su impulsividad ya que este tipo de conductas afectan su
desempeño social”[2].
4.  Sostiene que pese a la expresa
remisión médica “Coomeva EPS dilató injustificadamente la autorización del
suministro del medicamento no POS y ahora el estado de la afiliación es de retiro
y no lo entrega”[3].
Por último, pone de presente que el servicio requerido es muy costoso y que no
puede financiarlo por su cuenta.
5.  En razón a lo anterior, la señora
Padilla interpuso acción de tutela el 8 de octubre de 2012 con el objetivo de
salvaguardar los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y el derecho
prevalente de los niños. Solicita que la entidad demandada autorice y
suministre en el término de 48 horas el medicamento Risperidona, así como le
brinde al menor el tratamiento integral requerido por su patología.
2. Trámite procesal
Mediante auto
del 9 de octubre de 2012, el Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de
control de garantías de Medellín admitió la acción de tutela y corrió traslado a
Coomeva EPS para que se pronunciase acerca de los hechos materia de la acción.
3. Contestación de la entidad demandada
Coomeva EPS
desestimó la petición de amparo y solicitó dar por terminado el proceso de
tutela o, en su defecto, autorizar el recobro total ante el Fosyga por los
valores pagados en exceso. La entidad explica que mientras el niño estuvo
afiliado se le prestaron todos los servicios que requirió de conformidad con su
estado de salud, pero que el mismo fue legítimamente desvinculado el 23 de
agosto de 2012. En este sentido, concluyó que:
“si no es posible prestarle
servicios de salud [al menor] por intermedio de la entidad, ello no obedece a
mala fe de la misma, sino a la imposibilidad legal para ello, por cuanto a
partir del momento del retiro como cotizante, dejó de ser usuario nuestro y por
lo mismo el vínculo legal se tornó inexistente”[4].
Con respecto
a la solicitud de atención integral, la entidad adujo que no era posible
mediante la acción amparar “derechos inciertos y futuros que no se sabe si
van a ser demandados o no por parte de los accionantes”[5].
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
En fallo de única instancia del 22 de octubre de 2012, el
Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín
negó la acción de tutela promovida. Al abordar el caso concreto, el a quo
sentenció que: “no se avizora vulneración de derecho fundamental alguno por
parte de Coomeva EPS, pues el menor quien se encontraba afiliado como
beneficiario, actualmente se encuentra retirado de la EPS accionada desde el
día 23/08/12”[6].
III. PRUEBAS
La accionante
allegó con su escrito de tutela los siguientes documentos:
1- Copia de
la fórmula médica número 311087 que prescribe la Risperidona (folio 3).
2- Copia del
formato diligenciado de justificación de medicamentos no POS número 160324
(folios 4-6).
3- Copia de
la cédula de ciudadanía de la madre y tarjeta de identidad del menor (folio 7).
IV. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.  Mediante
auto de pruebas del 31 de enero de 2013, el Magistrado sustanciador solicitó a
María del Carmen Padilla López detallar su situación económica, así como
informar si finalmente se le había otorgado el medicamento Risperidona a su
hijo. De igual manera, se pidió a Coomeva EPS que respondiera cuál era el
estado actual de afiliación del menor, qué trámite se le había dado a la
fórmula del medicamento en cuestión y qué procedimientos, servicios o
medicamentos se están llevando a cabo para tratar a David Bustamante.
2.  La
demandante guardó silencio. Coomeva EPS, por su parte, señaló que el menor
nuevamente se encuentra afiliado a la entidad, aunque puso de presente la
intermitencia de las vinculaciones laborales de su madre en calidad de
cotizante principal, así:
“Al respecto debo informar que
en la base de datos de Coomeva EPS se registra que la madre del menor, Señora
María del Carmen Padilla, estuvo afiliada como cotizante desde el 27/02/2012
hasta el 23/08/2012 sin que se configurara periodo de protección laboral, ya
que no cotizó ininterrumpidamente durante el último año anterior al retiro y
los partes no fueron cancelador [sic] por 30 días completos si no
proporcionales.
En diciembre de 2012 presentó
nueva vinculación como trabajadora de la empresa Saitemp S.A. desde 13/12/20102
hasta el 19/01/2013, siendo reportada por el empleador la novedad de retiro
mediante la planilla 940722985464 cancelada el 02/01/2013 en la cual se reporta
tan solo 6 días laborados.
Posteriormente reingresó con
el empleador Álvaro de Jesús Velásquez Mesa con CC 98624438 el pasado
24/01/2013, contrato que fue creado el 25/01/2013, motivo por el cual
actualmente tanto la cotizante como su grupo familiar se encuentran en periodo
de urgencias”[7].
Con respecto a la Risperidona, la empresa sostuvo que si bien la misma se
incluyó en el plan de beneficios como medicamento POS a través del código ATC
N05AX08 en diferentes presentaciones, solo fue contemplada para el manejo de la
esquizofrenia, por lo que en todas las demás patologías debe entenderse como un
servicio no cubierto. En consonancia con lo anterior, manifestó que dio trámite
a la solicitud no POS ante el Comité Técnico Científico, el cual descartó la
necesidad del medicamento pedido[8],
bajo el siguiente raciocinio:
“Evaluando la historia clínica
existente desde el 2005, no se evidencia la formulación de metilfenidato,
utilización de dosis máximas para definir fallo terapéutico, no se evidencia
justificación para utilización de Risperidona, cuando en la evolución se
explica que fue suspendida por psiquiatría por presentar efectos adversos, por
lo tanto el Comité no da aval para su aprobación”[9].
Por último, con el fin de evidenciar las atenciones médicas brindadas al
menor, anexó copia de las órdenes proferidas en el último año, las cuales
incluyen resonancia magnética de cerebro, terapia ocupacional, fonoaudiología,
electroencefalograma computarizado, anestesiología y consulta por medicina
especializada[10].
3.  Una
vez verificada la información anterior, el Magistrado sustanciador profirió un
nuevo auto de pruebas, el 28 de febrero de 2013, con el objetivo de absolver
dos aspectos técnicos. En tanto el anexo 1º del Acuerdo 029 de 2011, que
reglamenta el Plan Obligatorio de Salud vigente, contiene una columna de
aclaraciones al momento de presentar el listado de medicamentos incluidos en el
plan de beneficios, se requirió al Ministerio de Salud y Protección Social que
respondiera los siguientes interrogantes:
(i) ¿qué es lo que se busca
con las aclaraciones contenidas en el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011?; (ii)
¿conllevan tales aclaraciones la exclusión de los medicamentos listados del POS
en los casos no expresamente previstos por ellas?; (iii) ¿cuál es el sentido,
alcance y justificación técnica de las aclaraciones incorporadas en el listado
de medicamentos? y (iv) ¿tienen tales aclaraciones un impacto económico en el
cálculo de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y, en últimas, la
sostenibilidad financiera del sistema de salud?.
Asimismo, se
solicitó el apoyo del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos (Invima), así como de las Facultades de Medicina de las Universidades
Nacional de Colombia, Pontificia Javeriana y Rosario para que establecieran
entre los medicamentos Risperidona y Metilfenidato, cuál de los dos era
preferible científicamente para el tratamiento de la enfermedad que padece el
menor.
4.  El
Ministerio de Salud y Protección Social en comunicado oportunamente remitido a
esta corporación señaló que las tecnologías en salud incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud, según Acuerdo 029 de 2011 de la CRES, “que presentan
aclaraciones limitan su uso dentro del POS para esa indicación”[11]. Lo
anterior, asevera, “se dio como resultado del proceso de actualización del POS
adelantado en el 2011, donde previo análisis y estudios de perfil
epidemiológico, carga de la enfermedad y estructura demográfica de la población
colombiana a partir de datos oficiales”[12],
se pudo establecer la lista de patologías (enfermedades) o condiciones de salud
que más afectaban a los colombianos y las tecnologías en salud prioritarias
para su atención.
En razón de lo anterior, todo medicamento, en caso de ser requerido para
una indicación diferente a la señalada en la aclaración (uso limitado) del
Acuerdo 029 de 2011 de la CRES, “no estaría cubierta por el Plan Obligatorio
y sería NO POS, pero el ser NO POS no significa que se encuentre excluida del POS”[13].
Por último, al responder sobre el impacto económico de tales
aclaraciones, el Ministerio constató que “en los casos en que se realizó una
aclaración o limitación de uso en el POS, el impacto en la Unidad de Pago por
Capitación correspondió a la indicación para la cual fue incluida”[14].
5.  El
Invima expuso que las indicaciones y contraindicaciones para la Risperidona son
las siguientes:
“Indicaciones:
Alternativo en los
tratamientos de esquizofrenia aguda y crónica (Acta 10 de 1994). Monoterapia en
desorden bipolar. Tratamiento de desórdenes de la conducta en niños,
adolescentes y adultos con retardo mental. Coadyuvante a corto y mediano plazo en
el manejo de la enfermedad del autismo.
Contraindicaciones:
Puede producir hipotensión
ortostática e interferir con actividades que requieran agudeza visual. Puede
interactuar con otros depresores el sistema nervioso central. Puede antagonizar
los efectos de la levodopa y otros agonistas dopaminérgicos. Se han presentado
accidentes cardiovasculares en pacientes tratantes con risperidona”[15].
En relación al Metilfenidato señaló:
“Indicaciones:
Indicado para el tratamiento
del trastorno de déficit de atención e hiperactividad. En niños, jóvenes y
adultos.
Contraindicaciones:
Contraindicado en pacientes
con ansiedad, tensión y agitación marcadas, porque el medicamento puede agravar
estos síntomas. En pacientes con hipersensibilidad conocida al metilfenidato o
a otros componentes del producto”[16].
6.   La
Universidad del Rosario, por su parte, presentó el concepto emitido por la
Doctora Olga Eugenia Albornoz, docente de la Unidad de Psiquiatría, en los
siguientes términos:
“1. La Risperidona es una
antipsicótico de segunda generación o atípico, principalmente es utilizado para
manejo de síntomas psicóticos o control de los desórdenes del humor, en el
contexto de este paciente se podría utilizar para el control de la
impulsividad, la auto y heteroagresión, además de eso si el paciente presenta
déficit de atención/hiperactividad, también se podría utilizar metilfenidato,
el cual pertenece al grupo de los simpaticomiméticos, un grupo completamente
diferente a la Risperidona y con indicaciones distintas, los principales
efectos efectos adversos de la Risperidona son disquinesias tardías, sedación,
somnolencia, síndrome neruroléptico maligno (altas dosis) mientras los del
metilfenidato son anorexia, nauseas, pérdida de peso, insomnio, pesadillas,
irritabilidad, disforia.
2. El metilfenidato no es
un sustituto de la Risperidona, al no ser medicamentos que pertenecen a los
mismos grupos, se consideran que actúan sobre el sistema nervioso de forma
diferente, no obstante según el caso clínico podrían ser complementarios.
3. La atomoxetina es el
primer medicamento no estimulante que ha sido aprobado por la FDA (food and
drug administration) como tratamiento para el déficit de atención e
hiperactividad en niños, adolescentes y adultos, se debe usar en el contexto
donde el paciente no tolere los simpaticomiméticos (metilfenidato) por efectos
secundarios, la atomoxetina no debe utilizarse en el paciente que consuma IMAO
(inhibidores de la monoamino-oxidasa), ni en glaucoma de ángulo cerrado”[17]. (subrayado fuera del original).
7.   La
Universidad Javeriana manifestó que no está en la obligación legal de rendir
tales conceptos.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso
tercero y 241 numeral noveno de la Constitución, así como en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
De los antecedentes referidos en el escrito de tutela así como de los
elementos recaudados en sede de revisión, esta corporación observa que la
disputa en el presente caso gira en torno al acceso a un medicamento
(Risperidona) para el tratamiento del retraso mental moderado que padece un
menor de edad, cuya prestación ha sido negada por la EPS demandada con base en
tres argumentos: (i) la desafiliación del menor al sistema contributivo de salud
como resultado de los intermitentes vínculos laborales de su madre; (ii) la caracterización
de la Risperidona como medicamento no POS debido a la aclaración contenida en
el Acuerdo 029 de 2011; y (iii) el rechazo del Comité Técnico Científico a la
solicitud de servicios no POS.
El Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de
Medellín negó el amparo solicitado por cuanto, al momento de estudiar la acción
de tutela, se comprobó que el menor efectivamente se encontraba retirado de la
EPS accionada.
A partir de lo anterior, la Sala de Revisión formula los siguientes
problemas jurídicos:
1-
¿Trasgredió los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y el
derecho prevalente de los niños, la negativa de Coomeva EPS a suministrar al
menor el medicamento Risperidona, con fundamento en la suspensión de los
aportes y en el concepto desfavorable rendido por su Comité Técnico Científico?
2-
¿Implica la aclaración contenida en el anexo 1º del Acuerdo 029 de 2011,
con relación a la Risperidona (“Cubierto para el tratamiento de la
esquizofrenia”), que dicho medicamento debe entenderse como no incluido en
el plan de beneficios para otras patologías?
Con el objetivo de dar respuesta a lo anterior, la Corte se pronunciará
sobre los siguientes aspectos: (i) el derecho fundamental a la salud de las
niñas y niños en el orden constitucional colombiano; (ii) los principios de
continuidad y de integralidad como elementos definitorios del servicio de
salud; (iii) las reglas jurisprudenciales diseñadas para la prestación de
servicios o medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; y
finalmente, (iv) resolverá el caso concreto.
3. El derecho fundamental a la salud de las niñas y niños en el orden
constitucional colombiano
3.1 El concepto de salud[18]
no se limita al estar exento de padecimientos físicos. La acepción que mejor
recoge el ideario constitucional es aquella plasmada en el preámbulo de la
constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), y acogida desde un
comienzo por esta corporación,[19]
según la cual: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y
social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”[20].
En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional se ha
esforzado en superar aquella noción que se restringe a la mera supervivencia
biológica y ha conminado, por el contrario, a la búsqueda de los niveles más
altos posibles de salud física y psíquica[21],
necesarios para que la persona se desempeñe apropiadamente “como individuo,
en familia y en sociedad”[22].
En el año de 1998 esta corporación explicó así el sentido de esta doctrina:
“Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de
vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple
vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se
ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es
preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena
dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable, en la medida de lo posible”[23].
3.2 La salud ha tenido un profuso desarrollo en la jurisprudencia
constitucional colombiana. En las últimas dos décadas, la Corte ha venido
reivindicando su naturaleza como derecho fundamental mediante tres vías[24]: (i) la
primera, estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, la integridad
personal y la dignidad humana; (ii) la segunda ha sido reconociéndolo como fundamental
en escenarios donde el accionante es un sujeto de especial protección; y más
recientemente, (iii) se ha consolidado su fundamentalidad de forma autónoma.
De este modo, la doctrina constitucional ha dejado de decir que ampara el
derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad
personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud[25]. Por lo
mismo, se ha cuestionado la validez teórica de recurrir a la idea de la
conexidad[26]
y a categorías conceptuales que dividan los derechos fundamentales de acuerdo a
si tienen o no un contenido prestacional[27].
Todos los derechos constitucionales son derechos fundamentales,
independiente de su denominación como derechos de primera o segunda generación,
por cuanto cada uno de ellos encuentra un vínculo estrecho con la realización
de la dignidad humana, principio fundante y justificativo del Estado social y democrático
de derecho[28].
3.3 El derecho a la salud en el caso de los menores de edad goza
además de una particularidad que realza su prevalencia en el ordenamiento
constitucional interno. Este tribunal ha reconocido en abundante jurisprudencia[29] que el
derecho a la salud de las niñas y niños tiene el carácter fundamental por la
consagración expresa que en este sentido hace el artículo 44[30] de la Carta.
De la misma manera, los distintos instrumentos de derecho internacional
reconocidos por Colombia señalan inequívocamente que los menores de edad son
considerados sujetos de especial protección y acreedores de un mayor amparo por
parte del Estado y la sociedad. Entre otras disposiciones relevantes, se
destacan las siguientes[31]:
i- La Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25.2: “La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”.
ii- La Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 24 reconoce
“el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado
de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes
asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las
medidas apropiadas para: … b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y
la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié
en el desarrollo de la atención primaria de salud”.
iii- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, algunos de cuyos parámetros también propenden por la protección de
los derechos fundamentales de los niños, como el numeral 2° del artículo 12, “a)
es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para la
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños”, y el literal d) del mismo artículo, que dispone
adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
La protección especial que el orden local e internacional ha reconocido a
los derechos fundamentales de los niños ha sido articulada por esta corporación
como una atención prevaleciente que implica por lo menos lo siguiente:
“sus derechos e intereses son de
orden superior y prevaleciente y la vigencia de los mismos debe ser
promovida en el ámbito de las actuaciones públicas o privadas.
En este contexto, en virtud de
las cláusulas constitucionales de protección de los derechos de los menores, la
Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud de niños y niñas es
de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y
prioritaria. En concordancia con el mismo, las necesidades de niñas y niños
deben ser cubiertas eficazmente.
En este ámbito, no obstante la
autonomía del Estado para diseñar políticas públicas orientadas a organizar la
prestación del servicio público de salud, no es posible oponer obstáculos de
tipo legal ni económico para garantizar tratamientos médicos a menores de
edad. Igualmente, la asistencia en salud que requieren niños y niñas debe ser
prestada de manera preferente y expedita dada la situación de
indefensión en que se encuentran”[32].
(resaltado fuera del
original)
3.4 Ahora bien, la atención reforzada en salud de los menores de
edad es incluso mayor en el caso de las personas que tienen retardo mental o
déficit cognitivo, en tanto que “no cabe duda de que sus condiciones
representan una situación de vulnerabilidad que les dificulta el ejercicio de
sus derechos fundamentales, en tanto su particular realidad dista de la de sus
congéneres, quienes disfrutan de aptitudes físicas naturales suficientes para
participar activamente en sociedad y ejercer sus derechos personalísimos, con
mayor probabilidad de que sean respetados”[33].
En atención a lo dispuesto en el artículo 13 superior, la protección
constitucional especial que se debe a estas personas, no debe limitarse al
otorgamiento o práctica de los medicamentos explícitamente dispuestos en el
Plan Obligatorio de Salud, sino que, al tratarse de una protección de carácter
especial, “es imperativo poner en marcha los esfuerzos necesarios para
buscar la plena protección efectiva de la persona, aun cuando ello implique el
suministro y prestación de un determinado servicio médico que no esté incluido
en dicho plan”[34].
Esta postura jurisprudencial encuentra eco en la reciente Ley 1616 de 2013,
por medio de la cual se expide la Ley de salud mental. En efecto, dicho cuerpo
normativo entiende que el bienestar psíquico es aquel que “permite a los
sujetos individuales y colectivos desplegar sus recursos emocionales, cognitivos
y mentales para transitar por la vida cotidiana, para trabajar, para establecer
relaciones significativas y para contribuir a la comunidad”[35] y que el mismo es de
interés y una auténtica prioridad nacional[36].
Del mismo modo, la Ley de salud mental[37],
en consonancia con el Código de Infancia y Adolescencia[38], establece
inequívocamente que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos de
atención integral y preferente en salud mental. Ello conlleva a que los
servicios médicos deban ser oportunos, suficientes, continuos, pertinentes y de
fácil accesibilidad, incluyendo todas las etapas de atención desde la detección
temprana, el diagnóstico, pasando por la intervención y cuidado, hasta la rehabilitación
efectiva del menor[39].
Las medidas de protección especial hacia este grupo poblacional tienen
como finalidad última garantizar (i) su desarrollo integral, que ocurre cuando
se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva,
deportiva, social, cultural); y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos[40].
4. Los principios de continuidad y de integralidad como elementos
definitorios del servicio de salud
En armonía con el orden constitucional y legal vigente, la jurisprudencia
de esta corporación ha venido desarrollando los principios rectores que mejor explican
el alcance de las prestaciones exigibles en materia de salud. A continuación se
exponen dos de ellos que guardan relación con el caso concreto objeto de
estudio.
4.1 El ordenamiento jurídico colombiano ha prescrito que el
derecho a la salud debe prestarse conforme con el principio de atención
integral. Tal directriz ha sido formulada desde la Ley 100 de 1993 que en el
numeral 3° del artículo 153[41]
enuncia este principio así: “El sistema general de seguridad social en salud
brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia”.
Se trata entonces del suministro oportuno y asequible a los medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de
diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo otro
componente que los médicos tratantes valoren como necesario para el
restablecimiento de la salud[42].
Este principio de atención ha sido positivizado, para el caso específico
de la salud mental, por la Ley 1438 de 2011[43],
mediante el cual se reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y
por la Ley 1616 de 2013 que definió el derecho a la atención integral de la
siguiente forma:
“La atención integral en salud
mental es la concurrencia del talento humano y los recursos suficientes y
pertinentes en salud para responder a las necesidades de salud mental de la
población, incluyendo la promoción, prevención secundaria y terciaria,
diagnóstico precoz, tratamiento, rehabilitación en salud e inclusión social.
La atención integrada hace
referencia a la conjunción de los distintos niveles de complejidad,
complementariedad y continuidad en la atención en salud mental, según las
necesidades de salud de las personas”[44].
En términos de litigio constitucional, el principio de integralidad
también responde a la legítima necesidad de racionalizar el acceso a la acción
de tutela, evitando que las personas tengan que acudir una y otra vez a esta
herramienta jurídica[45].
Sin embargo, lo anterior no significa que estemos en presencia de un
prejuzgamiento de parte del juez de amparo con respecto al futuro e hipotético
incumplimiento de la entidad demandada respecto de sus obligaciones con el
paciente:
“[e]videntemente, la
prevención que se hace por el juez de tutela al dar la orden de atención
integral, lejos de constituirse en una presunción de violaciones futuras a
derechos fundamentales por parte de la accionada y por hechos que no han tenido
ocurrencia, (…) toda vez, que como se advirtiera mientras no se haya prodigado
la atención con que el paciente domine o mitigue su enfermedad, persiste la amenaza de vulneración
de los derechos fundamentales que ya se han protegido por hechos u omisiones
ciertos y comprobados como trasgresores de los mismos”[46].
De lo expuesto se concluye que la atención integral en salud es una
obligación ineludible de todos los entes encargados de la prestación del servicio
y su reconocimiento es procedente vía tutela, siempre y cuando “se haya
concretado a priori una acción u omisión que constituya una amenaza o
vulneración de algún derecho fundamental”[47].
Además, la orden de prestación integral del servicio de salud “debe estar
acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de
tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre situaciones futuras e
inciertas.”[48]
Esta corporación igualmente ha señalado que existe una serie de casos o
situaciones que hacen necesario brindar una atención integral al paciente,
independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren
por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, tratándose de: (i) sujetos de
especial protección constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as),
indígenas, reclusos(as), entre otros); o de (ii) personas que padezcan
enfermedades catastróficas (sida, cáncer, entre otras)[49].
4.2 El principio de continuidad de la atención en salud, por su lado,
parte de la premisa de que hay interrupciones del servicio constitucionalmente
inaceptables. Mediante sentencia C-800 de 2003[50]
se sistematizaron las ocasiones en las que la jurisprudencia, al fallar casos
concretos, ha decidido que una EPS no puede suspender un tratamiento o un
medicamento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente,
invocando, entre otras, las siguientes razones:
“(i) porque la persona
encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no
esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su
lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia
beneficiario; (iv) porque la EPS [entidad] considera que la persona nunca
reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;
(v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS [entidad] y su
empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de
un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que
hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando”.
Se busca garantizar así que el servicio de salud no sea interrumpido,
súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del paciente[51]. Es importante
precisar que para la jurisprudencia “puede hacerse la distinción entre la
relación jurídica- material, esto es la prestación del servicio que se
materializa en una obligación de medio o de resultado según el caso, y la
relación jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios”[52]. Si bien es
válido que una institución encargada de prestar el servicio de salud pueda finalizar
la segunda de acuerdo con las normas correspondientes, ello no implica que
pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en
especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de
salud[53].
Claro está que la afirmación anterior no implica que de manera indefinida
las Empresas Promotoras de Salud tengan que atender cualquier dolencia que
desde la vinculación afecte al afiliado. Aunque no existe un límite de semanas
ni meses preestablecido, la Corte Constitucional ha señalado que el criterio
para identificar hasta dónde va la responsabilidad de la empresa prestadora del
servicio está determinado por el momento en que otra entidad, sea pública o
privada, asuma de manera efectiva la atención en salud del paciente.
En sentencia T-676 de 2012, la Corte amparó la continuidad del servicio
de salud a un paciente que debido al deterioro de su salud, no pudo seguir
trabajando, y en consecuencia, se tuvo que desafiliar del sistema. En primer
lugar, ordenó a la entidad territorial responsable concretar la afiliación
permanente del actor al Sistema de Salud, a través del régimen subsidiado, pero
mientras ello se llevaba a cabo dispuso que el hospital demandado “le siga
suministrando los servicios de salud para tratar el VIH, sin que se interrumpa
la prestación, y hasta tanto, otra institución de salud delegada por la
Secretaría de Salud Municipal de Girardot, asuma la prestación permanente”.
De igual manera, la providencia T-531 de 2012 protegió los derechos
fundamentales de un paciente, cuya EPS se negó a practicar una cirugía
argumentando que el actor no había cotizado al sistema de manera ininterrumpida
antes de la desafiliación. En esta ocasión, la Corporación consideró que si
bien el accionante debía tramitar su vinculación, según sus condiciones
socio-económicas, “la EPS Saludcoop tendrá la obligación de acompañar al
actor hasta tanto se produzca tal vinculación”, así como “prestar los
servicios de salud, aún después de la cirugía ordenada, hasta por un lapso de
dos (2) meses”.
En sentencia T-189 de 2010, dentro de un proceso acumulado, reiteró el
deber constitucional de las EPS de continuar la atención que había venido
prestando con anterioridad, “hasta tanto otra entidad asuma su efectiva
prestación”. Más aún, sostuvo que para que tales entidades pudieran
descargarse de dicha responsabilidad debían “informar, asesorar, apoyar e
informar las diligencias que las personas deben surtir para efectos de
inscribirse en el SISBEN, si es del caso, o sobre cómo cotizar de manera
independiente. De no cumplir con dicho deber, y si el peticionario permanece
sin estar afiliado a ninguna EPS, deberá continuar con la prestación de los
servicios requeridos”[54].
En suma, cuando se ha iniciado un procedimiento de salud, especialmente
tratándose de sujetos de especial protección o en casos de enfermedades graves,
no es aceptable constitucionalmente que la entidad responsable del servicio
suspenda abruptamente la atención por razones económicas o administrativas. En
tales eventos, el paciente está en el deber, dentro de sus capacidades, de
gestionar nuevamente su vinculación al sistema, por ejemplo dentro del régimen
subsidiado, pero la EPS también está en la obligación de acompañarlo y
asesorarlo en dichos trámites, así como mantener la atención en salud ya
iniciada hasta que otra entidad asuma su efectiva prestación.
5. La prestación de servicios o medicamentos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud.
5.1 En cumplimiento de las órdenes de la Ley 100 de 1993[55], de la
sentencia T-760 de 2008[56]
y atendiendo al principio constitucional de la igualdad, el Gobierno nacional
inició un plan por etapas para la unificación de Plan Obligatorio de Salud,
comenzando con los menores de 18 años[57]
y luego los adultos de 60 y más años[58].
Finalmente, el Acuerdo 032 de 2012 dispuso la unificación para el grupo de
adultos comprendidos entre 18 y 59 años.
A partir del 1º de julio de 2012 todos los colombianos, al menos
formalmente, acceden a un mismo Plan Obligatorio de Salud, a saber, aquel
contemplado en el Acuerdo 029 de 2011, independientemente del régimen al que se
encuentren afiliados.
No obstante los avances normativos descritos, la Sala Especial de
Seguimiento a la T-760 de 2008 ha llamado la atención sobre aspectos problemáticos
en la materialización de este mandato, como, por ejemplo, “la inoperatividad
de la unificación del POS en el régimen subsidiado por parte de las EPS-S ante
la insuficiencia de la UPC-S”[59].
Más aún, los casos de tutela han puesto en evidencia que ciertos medicamentos
o procedimientos requeridos por los pacientes son negados, bajo el argumento de
que se encuentran fuera del POS. En respuesta a lo anterior, esta corporación
ha dispuesto unos criterios para conceder un servicio no POS cuando el paciente
los requiere con necesidad, por cuanto en un Estado social de derecho no debe
quedar desprotegida una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma
tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la
integridad personal y carece de la capacidad económica para acceder por sí
misma al servicio.
Tal subregla de protección vía tutela fue sistematizada por la sentencia
T-760 de 2008[60]
de la siguiente manera:
“Actualmente, la
jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona
que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando “(i) la falta del servicio médico
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.” En adelante, para simplificar, se dirá que una
entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no
esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que
reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con
necesidad [condición (iii)]”.
Para establecer la imposibilidad económica del accionante, se han
diseñado dos reglas probatorias en sede de tutela. La primera señala que se
presume la falta de capacidad en cabeza de los beneficiarios del Sisben. La
segunda prescribe que “la carga probatoria de la incapacidad económica se
invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente
obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado
el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos”[61]
5.2 Otro aspecto que podría suscitarse con ocasión de la
prestación de un servicio no POS tiene que ver con la eventual disparidad de
criterios científicos entre lo expuesto por el médico tratante y el Comité
Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud. En tales situaciones, la
jurisprudencia ha dado primacía al dictamen del médico tratante por cuanto “se
trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico
médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del
caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para
actuar en nombre de la entidad)”[62].
Por ello, la decisión del médico tratante de ordenar una droga excluida
del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un
paciente prevalece y debe ser respetada, “salvo que el Comité Técnico
Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en
cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico
bajo discusión, considere lo contrario”[63].
6. Resolución del caso concreto
6.1. El sentido de las aclaraciones incluidas en el Acuerdo 029 de
2011 y su alcance en el caso específico de la Risperidona.
6.1.1 Uno de los problemas estructurales del sistema colombiano de
aseguramiento en salud, develado por esta corporación mediante la sentencia
T-760 de 2008, tiene que ver con la incertidumbre acerca del contenido del POS.
Al respecto, se encontró que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a
través de su regulación, “no prevé un mecanismo específico, ni unos
criterios de interpretación (…) para resolver las dudas acerca de si un
servicio de salud se encuentra incluido, no incluido o excluido”.
A partir de este vacío regulativo, la jurisprudencia se vio en la
obligación de resolver casos concretos en los cuales se presentaban desacuerdos
acerca de la inclusión o no de una tecnología de salud en el POS y para ello
diseñó dos máximas con base en las cuales el operador judicial podría tomar una
decisión en cada caso para absolver dudas sobre la pertenencia de un servicio
de salud al Plan de Beneficios:
(i) Criterio finalista: En los casos en los que un procedimiento,
tratamiento o actividad se encuentra incluido en el POS hay que entender que
también lo están, de conformidad con el principio de integralidad, los
implementos y demás servicios de salud necesarios para su realización de tal
forma que cumpla su finalidad de lograr la recuperación de la salud
(ii) Interpretación pro homine: En caso de duda acerca de la
exclusión o no de un servicio de salud del POS, debe aplicarse la
interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de la
persona. En consecuencia, la interpretación de las exclusiones debe ser
restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia.
Pese a estos criterios adoptados para casos concretos, permanece intacta
la necesidad de que se determine, en definitiva, qué servicios de salud se
encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y qué servicios no lo
están. Con base en ello, una de las órdenes proferidas por la sentencia T-760
de 2008 dispuso que dentro del proceso de actualización integral del POS, se
definiese “con claridad qué se encuentra incluido, qué no está incluido y
qué se encuentra excluido de los planes de beneficios, teniendo en cuenta los
criterios de interpretación del POS adoptados por la Corte”.
6.1.2 Ahora bien, como se expuso en la parte dogmática de esta
providencia, el Plan de Beneficios unificado en salud se encuentra regulado en
la actualidad por el Acuerdo 029 de 2011 expedido por la Comisión de Regulación
en Salud. Es de resaltar que dicha norma consagra expresamente la integralidad,
en atención al criterio finalista expuesto por esta corporación:
“Artículo 5. Principios generales del Plan Obligatorio de Salud. Los principios generales del Plan Obligatorio de
Salud son:
1. Integralidad. Toda
tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción
de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
de la enfermedad, incluye lo necesario para su realización de tal forma que se
cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional
tratante (….)”
Adicionalmente, el Ministerio de Salud y Protección Social[64] ha explicado
que el Plan Obligatorio de Salud está conformado por tecnologías en salud
explícitas, es decir aquellas que estén descritas en los listados vigentes para
la fecha de prestación del servicio; así como también de otras tecnologías en
salud no listadas, “cuando son necesarias e insustituibles para cumplir con
calidad la finalidad de una tecnología en salud listada explícitamente en el
plan”.
En dicho concepto técnico, esa cartera precisó igualmente, al referirse específicamente
a los medicamentos, que las indicaciones autorizadas por el Invima para cada
uno de los medicamentos son las únicas cubiertas en el POS, para cualquier
patología, “excepto para aquellos casos en que el listado normativo describa
especificaciones expresas que limiten la cobertura”[65].
Esta limitación en la cobertura de los medicamentos, a partir de referencias
a patologías determinadas, fue reiterada por el Ministerio de Salud en
respuesta a la prueba solicitada por esta Sala de Revisión. En efecto, señaló
de manera inequívoca que las tecnologías en salud incluidas en el anexo 1 del
Acuerdo 029 de 2011 de la CRES, “que presentan aclaraciones limitan su uso
dentro del POS para esa indicación”[66].
Sostuvo igualmente que dicha restricción se fundamenta objetivamente en
“el proceso de actualización del POS adelantado en el 2011, donde previo
análisis y estudios de perfil epidemiológico, carga de la enfermedad y
estructura demográfica de la población colombiana a partir de datos oficiales”[67] se pudo
establecer la lista de patologías (enfermedades) o condiciones de salud que más
afectaban a los colombianos y las tecnologías en salud prioritarias para su
atención.
En suma, todo medicamento, en caso de ser requerido para una indicación
diferente a la señalada en la aclaración del Acuerdo 029 de 2011, “no
estaría cubierta por el Plan Obligatorio y sería NO POS”[68].
6.1.3 A partir de lo anterior, la Sala de Revisión encuentra que
le asiste razón a Coomeva EPS cuando asevera que la Risperidona no está cubierta
por el plan de beneficios en este caso concreto, por cuanto el menor no padece esquizofrenia
-que es la patología a la cual se restringe la inclusión de dicho medicamento-,
sino retraso mental moderado.
De este modo y habiendo constatado a partir de lo expuesto por el
Ministerio de Salud y la Protección Social que la columna de aclaraciones del
anexo 1º del Acuerdo 029 responde a unos estudios epidemiológicos y
poblaciones, así como a unos cálculos para establecer razonablemente la
cobertura de servicios del Plan Obligatorio de Salud, no debe el juez de tutela,
en principio, entrar a desconocer tales criterios, corriendo el riesgo de
alterar un aspecto esencial del sistema de aseguramiento en salud como lo es, el
ámbito de financiación de la UPC y los casos en los cuales procede el recobro
ante el Fosyga[69].
No obstante, en lo que sí debe hacer un llamado de atención esta Sala de
Revisión es en la ambigüedad de otras “aclaraciones” que, aunque no son
objeto de esta acción de tutela, podrían prestarse a confusiones. En efecto, el
anexo 1º del Acuerdo 029 de 2011, además de incluir aclaraciones relacionadas
con el uso exclusivo de algunos medicamentos para ciertos tratamientos[70] o la
cobertura de determinadas enfermedades[71],
como es el caso de la Risperidona, también contiene otras que consagran descripciones
ambiguas sobre el empleo de un medicamento, como se puede detallar en los
siguientes ejemplos:
Medicamento (código ATC)
Aclaración
Sevelámero (V03AE02)
Según
las “guías de práctica clínica para la prevención, diagnóstico y tratamiento
de pacientes con enfermedad renal crónica
Glicerol (A06AX01)
Adulto y niño
Ácido Ibandrónico (M05BA06)
De conformidad
con la “guía para la prescripción debifosfonatos”.
Electrolitos
con carbohidratos rehidratación oral (A07CA99)
Fórmula OMS
Como se observa, no todas las aclaraciones contenidas en el anexo 1º guardan
una redacción ni contenido común, algunas de ellas remiten a documentos
externos y no completamente identificados, y otras incluso tienen descripciones
demasiado genéricas y vagas, propicias para generar “zonas grises”, en
detrimento del derecho fundamental a la salud.
Debe recordarse que un componente inicial y prioritario para el
funcionamiento adecuado del servicio público en salud es la identificación previa,
inequívoca y completa sobre qué tecnologías en salud se encuentran incluidas en
el Plan Obligatorio de Salud y cuáles no lo están. De ello depende, en gran
parte, una correcta primera atención en salud al paciente, sin necesidad de que
este recurra a mecanismos administrativos o judiciales para acceder a un
procedimiento o medicamento determinado.
6.2. El menor David Padilla requiere con necesidad el medicamento
Risperidona para el tratamiento del retraso mental moderado.
La solicitud de Risperidona, al tratarse de un medicamento no incluido en
el Plan de Beneficios en este caso concreto, debe abordarse con base en los
requisitos jurisprudencialmente desarrollado para acceder a servicios no POS:
i- En primer lugar se observa que el servicio fue prescrito por un médico
adscrito a la red de servicios de Coomeva EPS, a la cual se encuentra afiliada
la accionante y su hijo. Situación que no fue controvertida en ningún momento
por la entidad demandada.
ii- En cuanto a la incapacidad económica de la madre para sufragar los
respectivos costos, debe tenerse en cuenta que constituye una negación
indefinida que invierte la carga de la prueba hacia el demandado, quien
debiendo probar en contrario en este caso no lo hizo. Más aún, lo expuesto por
Coomeva EPS da cuenta de la precaria estabilidad laboral[72] de la cotizante lo que
la ha obligado a desafiliarse periódicamente del sistema de seguridad social en
salud, y sus propios registros señalan que el núcleo familiar se encuentra calificado
en el rango 1, equivalente al estrato 1[73].
iii- Con respecto a la afectación del paciente por la falta del medicamento
requerido, la EPS demandada descartó a través de su Comité Técnico-Científico
(CTC) la necesidad de la Risperidona para el tratamiento del menor David Bustamante
Padilla. En situaciones como la presente, la posición fijada por la Corte
Constitucional establece el conocimiento científico, aplicado al caso concreto
del paciente, como los criterios mínimos para establecer si un servicio de
salud se requiere[74].
Se contrastan a continuación los argumentos expuestos tanto por la médica
tratante, al momento de diligenciar el formato de servicios no POS, como el
raciocinio del CTC para descartarlo:
Médico Tratante
Comité Técnico Científico
- Diagnóstico: “Retraso mental moderado. deterioro del comportamiento
significativo que requiere atención”.
- Resumen de historia: “niño de once años con diagnóstico de retardo
mental en grado moderado. Antecedente de atraso psicomotor, camina a los dos
años, primeras palabras también por la misma época. Embarazo difícil, amenaza
de parto pretérmino al sexto mes, parto sin aparente dificultad, nace con
hipotermia y dificultad respiratoria. (…) Repitencia escolar. Ahora en
segundo. No sabe leer ni escribir, no realiza operaciones matemáticas
sencillas. Es inquieto, impulsivo, agresivo. No duerme bien. No reconoce
límites del peligro (…) con el metilfenidato no se observa control de su
impulsividad. El paciente requiere tratamiento farmacológico para su
impulsividad ya que este tipo de conductas afectan su desempeño social”.
- A la pregunta de si el no uso del medicamento no POS genera un riesgo
en la vida y salud del paciente, la respuesta fue sí.
- Se trató con Metilfenidato tableta 10 mg durante un año, pero no se
logró una respuesta clínica favorable al control de la impulsividad y la
agresividad.
“Evaluando la historia clínica existente desde el 2005, no se evidencia
la formulación de metilfenidato, utilización de dosis máximas para definir
fallo terapéutico, no se evidencia justificación para utilización de
Risperidona, cuando en la evolución se explica que fue suspendida por
psiquiatría por presentar efectos adversos, por lo tanto el Comité no da aval
para su aprobación”.
Con base en lo anterior, esta Sala de Revisión considera que la escueta
argumentación del CTC no controvierte científicamente el concepto del médico
tratante, el cual prevalece por cuanto: (a) se trata de una profesional
especialista en neurología pediátrica, mientras que la composición del CTC es
desconocida; (b) describe en detalle las afectaciones en el comportamiento
diario y social que padece el menor por su patología mental, a diferencia de la
vaguedad del informe del CTC; (c) señala inequívocamente que el no uso de la Risperidona
pone en riesgo real la vida y salud del paciente.
Más aún, el concepto rendido por la especialista de la Universidad del
Rosario asevera que “en el contexto de este paciente [la Risperidona]
se podría utilizar para el control de la impulsividad, la auto y heteroagresión”[75].
iv- Aunque la argumentación del CTC se concentra en señalar que existe un
sustituto (Metilfenidato) que sí se encuentra incluido en el plan obligatorio,
no aporta ninguna valoración científica para sostener que dicho medicamento
resulta igual o más idóneo para la atención del menor, ni para probar que el
tratamiento con Risperidona ya fue ensayado con resultados negativos en el
paciente David Bustamante.
La médica tratante, de quien se infiere tiene un conocimiento especializado,
directo y específico del paciente, aduce que el niño ya fue tratado durante un
año con dicho sustituto, sin observar una respuesta clínica favorable al
control de su impulsividad y agresividad, lo que genera un riesgo a su vida y
salud. Por ello, la Corte considera que Coomeva EPS no desvirtuó con el conocimiento
científico, aplicado al caso concreto del paciente, la prescripción realizada
por la especialista en neurología pediátrica.
Adicionalmente, vale la pena poner de presente que de acuerdo a la
experticia allegada por la Universidad del Rosario, ambos medicamentos no
necesariamente se sustituyen entre sí, sino que podrían ser “complementarios”[76] en relación
al caso clínico concreto. Aspecto que la médica tratante deberá examinar en
detalle con relación a David Bustamante.
6.3 Decisión a tomar para restablecer y garantizar los derechos del
menor.
Esta Sala de Revisión revocará el fallo proferido por el Juzgado 4º Penal
Municipal con funciones de control de garantías de Medellín en octubre 22 de
2012, que negó la protección solicitada. En su lugar, se dispondrá tutelar el
derecho fundamental a la salud y la vida digna del niño David Bustamante
Padilla y se ordenará a Coomeva EPS, por conducto de su representante legal o
quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha realizado,
autorice y haga entrega de la Risperidona de acuerdo a la fórmula que determine
la médica especialista María Piedad Dulcey Cepeda, al igual que los que sean
dispuestos en el futuro por la misma profesional tratante, en la atención
científica integral del retraso mental moderado que afecta al menor.
En todo caso, se debe evaluar periódica y oportunamente la respuesta del
niño a la Risperidona, por lo cual se ordenará una valoración por un equipo médico
interdisciplinario de expertos cumplido un mes de tratamiento con el nuevo
medicamento, o antes si la profesional tratante lo considera necesario.
De igual manera, se conmina a Coomeva EPS, en consideración al principio
de continuidad, a no suspender abruptamente el servicio, procedimiento o
medicamento iniciado a David Bustamante Padilla, de ocurrir una eventual
desafiliación como resultado de la desvinculación laboral de su madre u otro
factor relacionado, hasta tanto otra entidad pública o privada asuma
efectivamente la prestación del servicio. En tales eventos, Coomeva estará en
la obligación de informar y asesorar las diligencias que deben surtir para
efectos de inscribirse en el régimen subsidiado, si es del caso, o sobre cómo
cotizar de manera independiente.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia de tutela de única instancia proferida el 22 de
octubre de 2012 por el Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de
garantías de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por María del
Carmen Padilla López, como representante legal de su hijo David Bustamante
Padilla, contra Coomeva EPS, mediante la cual se negó el amparo y, en su lugar,
CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la salud, la vida
digna y los derechos de los niños.
SEGUNDO.-
ORDENAR a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha realizado,
autorice y haga entrega de la Risperidona de acuerdo a la fórmula que emita la
médica especialista María Piedad Dulcey Cepeda, al igual que los que sean
dispuestos en el futuro por la misma profesional tratante, en la atención
científica integral del retraso mental moderado que afecta al menor.
TERCERO.-
ORDENAR a Coomeva EPS realizar una valoración del menor David Bustamante
por un equipo médico interdisciplinario de expertos, cumplido un (1) mes de
tratamiento con el nuevo medicamento, para examinar su evolución clínica, o
antes si la profesional tratante lo considera necesario.
CUARTO.-
CONMINAR a Coomeva EPS, en consideración al principio de continuidad, a no
suspender abruptamente el servicio, procedimiento o medicamento iniciado a David
Bustamante Padilla, de ocurrir una eventual desafiliación como resultado de la
desvinculación laboral de su madre u otro factor relacionado, hasta tanto otra
entidad pública o privada asuma efectivamente la prestación del servicio. En
tales eventos, Coomeva estará en la obligación de informar y asesorar las
diligencias que deben surtir para efectos de inscribirse en el régimen
subsidiado, si es del caso, o sobre cómo cotizar de manera independiente.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno 1, folio 1.
[2] Cuaderno 1, folio 4.
[3] Cuaderno 1, folio 1.
[4] Cuaderno 1, folios 10-11.
[5] Cuaderno 1, folio 15.
[6] Cuaderno 1, folio 39.
[7] Cuaderno de revisión, folio 11. En adelante los folios citados hacen
referencia a este cuaderno, salvo aclaración expresa en sentido contrario.
[8] Mediante acta número 201205066.
[9] Folio 12.
[10] Folio 16-19.
[11] Folio 32.
[12] Ibíd.
[13] Folio 33.
[14] Folio 34.
[15] Folio 37.
[16] Ibíd.
[17] Folio 40.
[18] Algunas de las consideraciones incluidas en
este capítulo reiteran lo ya expuesto por esta Sala de Revisión mediante
sentencia T-861 de 2012.
[19] Tempranamente, la sentencia T-597 de 1993 acogió la definición
de salud acuñada por la OMS.
[20] Adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946 y firmada el 22 de julio de
1946 por los representantes de 61 Estados, dentro de los cuales se encontraba
Colombia.
[21] “La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o
funcional,  incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de
las personas. Todos estos aspectos permiten configurar una vida de calidad e
inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. Así, el derecho a
la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta
física o funcionalmente a la persona, sino cuando se proyecta de manera
negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho
fundamental a la salud”. Sentencia T-152 de 2012, ver también T-548 de
2011.
[22] Sentencia T-152 de 2012.
[23] Sentencia T-395 de 1998.
[24] Para un análisis más detallado detallado ver la sentencia T-760
de 2008.
[25] Ibíd.
[26] “Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de
conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más
que otros - una connotación prestacional innegable.”
Sentencia T-016 de 2007.
[27] “Según esta óptica, la implementación práctica de los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos prestacionales – como
el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable
entre otros - de su carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo
confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse en que todos
los derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son
civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente -
poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno
de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la
fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos
prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los
pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado
superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea
explicable desde una perspectiva histórica.” Sentencia T-016 de 2007.
Posición reiterada por la Sala Plena en providencia C-288 de 2012.
[28] Sentencia C-288 de 2012.
[29] Ver recientemente las sentencias T-021 de
2012, T-048 de 2012, T-283 de 2012 y T-322 de 2012,
[30] “Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión (…)”
[31] Para un estudio más detallado sobre los
instrumentos internacionales relacionados con la protección de los menores de
edad, ver la sentencia T-258A de 2012.
[32] Sentencia T-973 de 2006. Reiterado en T-021
de 2012.
[33] Sentencia T-258A de 2012.
[34] Ibíd.
[35] Ley 1616 de 2013, art. 3.
[36] Ibíd.
[37] Ley 1616 de 2013, art. 1º y 23. Ver también
los artículos 17, 18, 19, 20 y 21 de la Ley 1438 de 2011.
[38] Ley 1098 de 2006, art. 8, 9, 17, 27 y 36
[39] Ley 1616 de 2013, art. 25.
[40] Sentencia T-760 de 2008.
[41] Ver también artículo 156, literal c.
[42] Sentencia T-576 de 2008 y T-048 de 2012.
[43] Artículo 65: “Atención integral en salud
mental. Las acciones de salud deben incluir la garantía del
ejercicio pleno del derecho a la salud mental de los colombianos y colombianas,
mediante atención integral en salud mental para garantizar la satisfacción de
las necesidades de salud y su atención como parte del Plan de Beneficios y la
implementación, seguimiento y evaluación de la política nacional de salud
mental.”
[44] Ley 1616 de 2013, art. 5.3.
[45] Sentencia T-531 de 2012.
[46] Sentencia T-062 de 2006.
[47] Sentencia T-531 de 2012.
[48] Sentencia T-657 de 2008.
[49] Sentencia T-531 de 2009 y T-322 de 2012.
[50] En esta ocasión se estudió la constitucionalidad del artículo 43 de la Ley 789 de 2002 “por la cual se dictan
normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican
algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”.
[51] Sentencia T-059 de 2007.
[52] Sentencia T-597 de 1993.
[53] Sentencia T-760 de 2008.
[54] Ver también sentencias T-597 de 1993, T-467 de 2004, T-841 de 2006,
T-059 de 2007, T-127 de 2007, T-760 de 2008 y T-922 de 2009, entre otras.
[55] Ley 100 de 1993, art. 162.
[56] “La obligación de unificar los contenidos de los
planes de salud a los cuales tienen acceso los ciudadanos es pues, de carácter
progresivo. Su cumplimiento no puede ser exigido inmediatamente, pues supone la
realización de una serie de acciones complejas en las que intervienen diversos
actores. Ahora bien, la progresividad justifica que se avance por partes, de
forma gradual, pero no es una excusa para la inacción. Específicamente, con
relación a la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud en
condiciones de equidad, el carácter progresivo de esta obligación no puede
convertirse en una excusa para aceptar, de forma permanente, la existencia de
diferencias en el acceso a los servicios de salud que se requieran, ligadas a
la capacidad de pago de las personas, esto es, a su ‘posición económica’.” Sentencia T-760 de 2008.
[57] Acuerdo 04 de 2009 y Acuerdo 011 de 2010, Comisión de Regulación en
Salud (CRES). Ver también el Auto 342A de 2009 de la Corte Constitucional, el cual declaró el incumplimiento parcial debido a que la unificación
realizada inicialmente cobijaba solo a los menores de 0 a 12 años.
[58] Acuerdo 027 de 2011 (CRES).
[59] Auto 261 de 2012. Ver también, Auto 255 de 2011.
[60] Reiterada recientemente por las sentencias
T-034 de 2012, T-048 de 2012 y T-258A de 2012.
[61] Al respecto, ver entre otras muchas sentencias las siguientes: T-1019
de 2002, T-906 de 2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002, T-113 de
2002 y T-048 de 2012.
[62] Sentencia T-1166 de 2005.
[63] Sentencia T-344 de 2002. Posición reiterada
en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-053 de 2004, T-616 de
2004, T-007 de 2005, T-1016 de 2006, T-130 de 2007, T-489 de 2007, T-523 de
2007, T-939 de 2007, T-159 de 2008, T-760 de 2008, T-332 de 2009, T-499 de
2009, T-674 de 2009, T-922 de 2009 y T-749 de 2010 y T-418 de 2011.
[64] Ver Resolución 4251 del 13 de diciembre de
2012, así como su anexo técnico que incluye el concepto en mención.
[65] Ibíd.
[66] Folio 32.
[67] Ibíd.
[68] Folio 33.
[69] Sentencia T-760 de 2008.
[70] Ver por ejemplo, ácido alendrónico (Código ATC: M05BA04); amoxicilina
(J01CR02).
[71] Ver por ejemplo, capecitabina (Código ATC L01BC06); carvedilol
(C07AG02); risperidona (N05AX08).
[72] Folio 11.
[73] Folios 14 y 15.
[74] Sentencia T-418 de 2011.
[75] Folio 40.
[76] Folio 40.