T-470-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-470/09
RETIRO DE LA ESCUELA MILITAR
DE CADETES-Caso en que se encontró patología no compatible con la vida
militar
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD-Requisito de procedibilidad
La existencia de un recurso o mecanismo de defensa
judicial no hace por sí misma improcedente la acción de tutela, pues es
necesario que el juez constitucional valore en primer lugar, si está demostrada
la existencia de un perjuicio irremediable a partir de los parámetros
desarrollados por la jurisprudencia constitucional que haga viable el amparo
solicitado como mecanismo transitorio, o de otra parte, si la vía que en
principio propone el ordenamiento jurídico no resulta ser adecuada y eficaz
para lograr la protección reclamada, caso en el cual el ámbito de protección
sería definitivo, alternativas que en últimas están encaminadas a la
realización de la vigencia de un orden justo (preámbulo y Art. 2° C.P.), como
valor constitucional. No cabe duda para la Sala de que la posibilidad para que
el accionante demandara ante la Jurisdicción Contenciosa en acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, por tratarse de un acto administrativo de
carácter particular y concreto, se habilitó solamente hasta que fue notificado
de la decisión dictada por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar como
última instancia administrativa, alternativa idónea de la que sucumbió
inexplicablemente el actor y en la que hubiera podido buscar la protección de
los derechos fundamentales que por esta vía pretende, con la posibilidad de
solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto
administrativo, no queriendo decir lo anterior que para el momento en el que
fue interpuesta la solicitud de tutela (octubre 21 de 2008), cuando aún no
había caducado la acción ordinaria, su procedencia era inviable, pues como
quedó dicho en precedencia cuando se configura un perjuicio irremediable la
protección constitucional es posible transitoriamente, perjuicio que en esta
oportunidad se echa de menos.
SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO
ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE LA ESCUELA MILITAR DE CADETES-Caso en que es
improcedente
Pretender la suspensión transitoria del acto
administrativo dictado por la demandada con el fin de evitar un perjuicio
irremediable, solamente con el argumento de que “es clara la falta de idoneidad
del proceso ordinario en este caso para la efectiva y adecuada protección
integral de los derechos fundamentales vulnerados, ya que no es suficiente la
calificación o validez del acto, sino que se hace obligatoria la protección
integral a través de la Acción de Tutela, dadas las complejas circunstancias
del joven estudiante”, es un despropósito, en la medida en que la vía procesal
idónea y efectiva con la que contaba para impugnar la decisión de la Escuela
Militar de Cadetes “General José María Córdova”, era la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, notándose en consecuencia una clara intención por
parte del actor apoyado en su desidia, de sustituir los medios de defensa
previstos por el legislador, lo cual llevaría a desnaturalizar el ejercicio de
la acción de tutela, pues sería tanto como convertirla en un mecanismo
alternativo o supletorio, no siendo claramente ello la intención de la
Constitución del 91.
Referencia: expediente T-2’188.170.
Acción de tutela de Carlos
Fabián Chaparro Barrera, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la Escuela
Militar de Cadetes “General José María Córdova”.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil nueve
(2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
y MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las decisiones de tutela dictadas
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal y la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 18 de noviembre de 2008 y 20 de
enero de 2009, respectivamente, dentro de la acción de tutela presentada por
Carlos Fabián Chaparro Barrera contra la Escuela Militar de Cadetes “General
José María Córdova”.
I. ANTECEDENTES.
El señor Carlos Fabián Chaparro Barrera, quien actúa a
través de apoderado judicial, busca la protección de los derechos fundamentales
a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, petición, trabajo,
escogencia de profesión u oficio, educación y buena fe en su dimensión de
confianza legítima, presuntamente vulnerados por la Escuela Militar de Cadetes “General
José María Córdova”, con ocasión de la Resolución N° 332 de 2008 “[p]or la
cual se causa el retiro de un alumno por haber sido declarado NO APTO POR
IMPEDIMENTOS SICOFISICOS”[1], pretendiendo en
consecuencia la suspensión transitoria del citado acto administrativo con el
fin de conjurar un perjuicio irremediable. La solicitud de tutela se apoya en
los siguientes:
1. Hechos.
Sostiene el actor que el 8 de junio de 2006, luego de que las
autoridades de sanidad militar practicaran los exámenes médicos respectivos, ingresó
a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, con el fin de
recibir formación como oficial del Ejército Nacional, cumpliendo
satisfactoriamente sus primeros ciclos “por lo que se disponía a ascender a
Alférez en ceremonia que se llevaría a cabo el día 26 de mayo de 2008”[2].
Indica que previo al otorgamiento del citado grado, el director
de la Escuela Militar convocó a los aspirantes para escalafonamiento con el fin
de realizar el examen médico de capacidad psicofísica “que en las mismas
condiciones ascenderían al grado superior”[3], el cual incluía una
revisión oftalmológica realizada por la Junta Médico-Laboral Militar.
Asevera que el 16 de abril de 2008, la Dirección de Sanidad
Militar del Ejército Nacional, Sección Medicina Laboral, expidió una orden para
que el peticionario se notificara del acta dictada por la mencionada junta el
18 de junio del mismo año, diligencia que a juicio del demandante fue anticipada
para el 24 de abril, con el fin de “evitar la asistencia del Cadete a la
ceremonia de ascenso al grado de Alférez, ceremonia a llevarse a cabo el día 26
de mayo de 2008.”[4]
Por último, manifiesta que el diagnóstico de la Junta fue “DICROMATOPSIA
CON DEUTERANOSIA PARA COLORES ROJO – VERDE DE ETIOLOGIA CONGENITA VALORADA POR
OFTALMOLOGIA. NO APTO – SEGÚN ARTICULO 68 DEL DECRETO 0094 DE 1989, LITERALES A
Y B”[5], razón por la que fue
retirado mediante Resolución N° 332 del 25 de abril de 2008.
2. Fundamentos de la acción.
Para el peticionario la decisión que dispuso retirarlo de la
Escuela de Cadetes demandada no es razonable, ni proporcional y encubre una
actuación de hecho, en tanto da un tratamiento desigual existiendo presupuestos
de hecho iguales, “cuando estudiantes ALFERES (sic) en la Escuela e
incluso oficiales del Ejército a quienes se les ha diagnosticado “DISCROMATOPSIA
CON DEUTERANOSIA PARA COLORES ROJO – VERDE DE ETIOLOGIA CONGENITA”[6],
continúan estudiando o están vinculados con la carrera militar, negando de esta
manera el ejercicio y la salvaguarda de su derecho al trabajo y a escoger profesión
u oficio.
Manifestó que el derecho de petición igualmente ha sido
vulnerado, por cuanto no ha recibido respuesta pronta y eficaz a las peticiones
elevadas el 2 de mayo, 4 de junio y 1° de septiembre de 2008, ante el
Ministerio de Defensa Nacional “en donde se solicita se dé información y se
resuelva sobre la convocatoria de ‘Revisión de Tribunal Médico’”[7],
así como de los presentados ante la Escuela Militar de Cadetes y la Dirección
de Sanidad del Ejército Nacional.
Apoyado en jurisprudencia de esta Corporación, el accionante
aseveró que el derecho a escoger libremente profesión u oficio, está
íntimamente ligado con el derecho al trabajo y al libre desarrollo de la
personalidad en cuanto implica una decisión autónoma del individuo respecto de
la forma como desea utilizar su tiempo y sus capacidades creativas y
productivas, razón por la que afirmó que la decisión de la accionada “es
violatoria del derecho a la Educación y consecuencialmente al libre desarrollo
de la personalidad, al haberle impedido al CADETE continuar sus estudios de ‘Ciencias
Militares’, sin haber mediado una causa razonable, ponderada y proporcional
conforme con los principios y valores protegidos por la Carta Política.”[8]
Estima el peticionario que para la realización de la Junta
Médico-Laboral Militar era requisito sine qua non su presencia, tal como
lo dispone el artículo 20 del Decreto 1796 de 2000, por lo que en su sentir la
autoridad demandada vulneró el derecho al debido proceso, afectación que
también se dio por la forma en la que se surtió la notificación “sin
informarlo de manera suficiente sobre el procedimiento, las condiciones y los
documentos que se disponía a firmar”[9], decisión que no es
jurídicamente válida en un Estado Social de Derecho por cuanto se apoyó en una
enfermedad que no ha sido considerada expresamente como causal de retiro o
suspensión de la carrera militar.
Agregó que el acto administrativo dictado por el director de
la Escuela de Cadetes no es definitivo, en tanto está pendiente el agotamiento
de la vía gubernativa con la decisión del Tribunal Médico, “razonamiento que
obliga a que solo hasta haberse definido de manera definitiva la situación
médica con la ocurrencia del Tribunal Médico, podía la Dirección General de la
Escuela Militar de Cadetes, resolver de manera definitiva el vínculo académico
del Cadete.”[10]
Afirmó que la decisión de la Escuela de Cadetes de
declararlo no apto para continuar en la carrera militar, es contraria al
principio de confianza legítima, pues antes del ingreso los exámenes médicos realizados
no determinaron que tuviera algún tipo de impedimento, ni fueron efectuadas
reservas u observaciones sobre su estado de salud, reiterando que se trata de
una patología que no está contemplada como causal de retiro o suspensión “como
si sucede con un sinnúmero de enfermedades o lesiones que determinan diferentes
grados de incapacidad, suspensión o el retiro … como lo señala el Artículo 47
Decreto 094 de 1989 sobre las lesiones y afecciones que son causales de no
aptitud para el ingreso y permanencia en el servicio.”[11]
Concluyó indicando que la eventual nulidad del acto administrativo
dictado por el centro de formación castrense accionado, no restablecería de
manera inmediata los derechos fundamentales alegados, razón por la que la vía
procesal idónea para su restablecimiento es la acción de tutela, en tanto está
demostrado “el perjuicio inminente al que está expuesto mi poderdante, lo
que exige medidas inmediatas que permitan conjurar dichos perjuicios morales y
materiales”[12], pues si hay
postergabilidad de la acción, corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.
3. Documentos en copia que obran en el expediente.
- Resolución N° 332 del 25 de abril de 2008 “[p]or la
cual se causa el retiro de un alumno por haber sido declarado NO APTO POR
IMPEDIMENTOS SICOFÍSICOS” (folio 46 del cuaderno principal).
- Acta N° 23922 de la Junta Médico-Laboral Militar (folios
47 y 48 ibídem).
- Folio de vida del accionante (folios 49 y 50 ibíd.).
- Escrito del 2 de mayo de 2008, firmado por el accionante y
dirigido al Secretario del Ministerio de Defensa Nacional, en el que solicita
revisión de la decisión adoptada por la Junta Médico-Laboral Militar (folios 57
y 58 ibíd.).
- Derecho de petición elevado ante la Secretaría General del
Ministerio de Defensa Nacional, el 4 de junio de 2008, mediante el cual el
actor solicita “se revise por un tribunal médico de las Fuerzas Militares”[13]
el diagnóstico realizado por la Junta Médico-Laboral Militar (folios 59 y 60
ibíd.).
- Derecho de petición de información y copias dirigido al
director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” y al
director de Sanidad del Ejército Nacional, el 12 de agosto de 2008 (folios 61 y
62 ibíd.).
- Derecho de petición de información y copias dirigido al
director de la Escuela Militar de Cadetes demandada, director de Sanidad del
Ejército Nacional y Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, el
1° de septiembre de 2008 (folios 64 y 65 ibíd.).
- Diagnóstico médico rendido el 8 de agosto de 2008 por el
doctor Salomón Reinoso, médico oftalmólogo, que indica que el actor “puede
desempeñar sus labores habituales” (folio 74 ibíd.).
- Cédula de ciudadanía del accionante (folio 75 ibíd.).
- Concepto médico de oftalmología N° 17864 del 10 de abril
de 2008, rendido por el Hospital Militar Central (folios 131 y 132 del cuaderno
de revisión).
- Ficha médica y pliego de antecedentes tramitados por
Carlos Fabián Chaparro Barrera para ingresar a la Escuela Militar de Cadetes
“General José María Córdova” (folios 144 a 163 ibídem).
- Notificación personal al apoderado del accionante del acta
N° 3438 del 22 de septiembre de 2008, dictada por el Tribunal Médico-Laboral de
Revisión Militar (folios 169 ibíd.).
4. Respuesta de la Escuela Militar de Cadetes “General
José María Córdova”.
Mediante escrito radicado en el despacho judicial de primera
instancia el 20 de noviembre de 2008, el director de la Escuela Militar pidió
que la acción de tutela incoada por el señor Chaparro Barrera sea desestimada
por no existir la vulneración a derechos fundamentales alegada, por las razones
que enseguida se sintetizan.
Sostuvo que la Escuela Militar de Cadetes es una institución
universitaria de carácter oficial, inscrita en el Sistema Nacional de
Información de Educación Superior -ICFES-, sujeta al régimen académico previsto
en la Ley de Educación Superior y la normatividad de carácter especial que
regula las Fuerzas Militares, razón por la cual goza del principio “legal”[14]
de autonomía universitaria que le permite establecer en sus estatutos los
procesos de incorporación, académico, de formación y disciplinario.
De otra parte, señaló que la razón que motivó el retiro del
accionante de la carrera militar, fue la declaratoria de ineptitud realizada
por la Junta Médico-Laboral Militar con ocasión de la práctica de la prueba psicofísica
prevista en el Decreto 1796 de 2000, manifestación que estimó suficiente para
cancelar el cupo y la condición de estudiante, agregando que se trata de una decisión
que al ser objeto de recurso de convocatoria de Tribunal Médico-Laboral de
Revisión Militar puede ser revocada, lo cual implica que “el estudiante será
reintegrado a la Escuela Militar al período académico que cursaba en el momento
de su retiro”[15], enfatizando en que los
conceptos y dictámenes de las autoridades de sanidad de las Fuerzas Militares son
obligatorios para el centro de formación que dirige, toda vez que en la
estructura orgánica del Ejército Nacional “no tenemos jerarquía sobre dichas
autoridades y de otro lado porque sus decisiones son autónomas e
independientes”[16].
Así mismo, consideró que el derecho a la igualdad no fue
vulnerado pues la Escuela Militar frente a casos similares ha actuado de la
misma manera “en el sentido de que, si las autoridades competentes los
declaran NO APTOS se retiran de la institución, previa la expedición del Acto
Administrativo correspondiente fundamentado en la causal de pérdida de calidad
de alumno prevista en el Reglamento Estudiantil (art. 28, literal e),
puntualizando en que los estudiantes mencionados por el actor fueron promovidos
“porque las Autoridades Médico Laborales de las Fuerzas Militares, los
declararon APTOS y en ese orden de ideas la Escuela Militar de Cadetes los
promovió”[17].
Respecto de los demás derechos fundamentales supuestamente
conculcados, aseveró (i) que los derechos de petición fueron respondidos el 26
de agosto y 14 de octubre de 2008; (ii) no se ha visto afectada la libertad de
escoger profesión u oficio por cuanto la carrera militar implica el
sometimiento a una valoración psicofísica tanto para su ingreso, permanencia y
ascenso, teniendo en cuenta que se trata de una profesión de alto riesgo donde
siempre está en peligro la integridad física de quienes la ejercen, por lo que
el ejercicio de dicha actividad requiere el goce de un estado de salud sano y
estable; (iii) el derecho al trabajo tampoco ha sido lesionado, en tanto no
existió ningún tipo de relación de carácter laboral con el demandante, quien
solamente ostentaba la calidad de estudiante “sometido al cumplimiento de
unos reglamentos y cuyo fin era formarse para obtener el grado de oficial del
Ejército”[18]; (iv) no existió
vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto fue aplicada la causal
prevista en el Reglamento Estudiantil y los actos administrativos dictados “fueron
debidamente notificados al estudiante, sin que haya existido vulneración alguna
por parte de nuestra institución”[19] y (v) tampoco fueron quebrantados
los derechos al libre desarrollo de la personalidad, educación y confianza
legítima porque “el estudiante desde el momento de su ingreso conoció del
Reglamento Estudiantil que regiría y regularía su formación militar, norma que
contiene los deberes y derechos, todas y cada una de las situaciones de orden
académico, disciplinario, administrativo, así como los requisitos que debe
reunir y cumplir para aprobar los programas académicos, asignaturas, para sus
ascensos, igualmente que su capacidad sicofísica era evaluada y valorada y que
la misma era competencia de las autoridades de Sanidad de las Fuerzas
Militares”[20].
Por último, recalcó que es a la Junta y Tribunal Médico-Laboral
de Revisión Militar, a quienes les compete explicar y fundamentar objetiva y
adecuadamente las razones consignadas en cada una de sus decisiones y no a la
Escuela Militar de Cadetes “que está obligada a cumplirlas y acatarlas.”[21]
5. Decisiones judiciales objeto de revisión.
5.1. Sentencia de primera instancia.
El 18 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, tuteló el derecho al debido proceso
administrativo ordenando al director de la Escuela Militar de Cadetes “General
José María Cordova”, reintegrar al actor en las mismas condiciones de las que
gozaba antes de proferirse la Resolución N° 332 de 2008, “aclarando que su
permanencia en dicha institución se mantendrá hasta tanto se conozca el
resultado de la revisión de su caso por parte del Tribunal Médico Laboral y
conocido el resultado la entidad accionada insista en su desvinculación de la
Escuela Militar, y finalmente cobre firmeza dicha decisión en caso de que ésta
se profiera”[22], ordenando en
consecuencia al Ministerio de Defensa Nacional que a la mayor brevedad posible
constituya dicho Tribunal, cuya convocatoria solicitó el peticionario desde el
8 de mayo de 2008.
Estimó que el actor no tuvo la oportunidad de ejercer el
derecho de contradicción y doble instancia sobre un acto administrativo que
claramente lo afectaba, pues “la entidad demandada al día siguiente de
surtirse la notificación personal y sin esperar a que el concepto de la junta
médico laboral cobrara firmeza, emitió la resolución 332 de abril 25 de 2008
ordenando la pérdida de la calidad de estudiante …situación que evidentemente
es vulneradora del derecho al debido proceso”[23].
5.2. Impugnación.
Inconforme con la decisión adoptada, el accionante presentó
escrito de impugnación por considerar que no hubo pronunciamiento sobre todos
los presupuestos de hecho y de derecho invocados en el escrito de tutela y “que
son determinantes para la protección y goce efectivo de sus derechos
fundamentales”[24], recalcando que el fallo
se limitó a ordenar la conformación del Tribunal Médico-Laboral de Revisión
Militar, dejando de lado serias irregularidades y el estudio material de la
medida dispuesta por la Escuela Militar de Cadetes “General José María
Córdova”.
Así mismo, consideró que la autoridad judicial de primera
instancia omitió “dar aplicación a la presunción de veracidad regulada en el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que indica que a falta de pronunciamiento
de la parte tutelada, se darán por ciertos los hechos narrados por el
accionante”[25].
Respecto de la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales, el actor insistió en los argumentos expuestos en el escrito de
tutela.
5.3. Sentencia de segunda instancia.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 20
de enero de 2009, revocó la sentencia impugnada argumentando que lo que
pretende el peticionario es controvertir la legalidad de actos administrativos
generales, impersonales y abstractos, razón por la que la acción de tutela se
torna improcedente, en tanto existen otros medios como la acción de
inconstitucionalidad “cuando aquellos se encuentren revestidos con fuerza de
ley como el Decreto Extraordinario 1790 de 2000 y mediante la acción de nulidad
consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo”[26]
También consideró que el derecho a la igualdad no puede ser
protegido, pues el parámetro de referencia para efectuar el cotejo con el fin
de determinar si existe vulneración del aludido derecho, no puede partir de
situaciones ilegales “porque ello afectaría el interés de toda persona a que
sean cumplidas las leyes y reglamentos”[27].
Respecto del debido proceso, dispuso revocar la decisión del
a quo bajo la consideración de que el supuesto sobre el que accedió a la
protección constitucional solicitada, cual era la tardanza en la conformación
del Tribunal Médico Laboral había sido superado “el 20 de octubre de 2008,
pues resolvió ‘confirmar’ el dictamen emitido por la Junta Médica
Laboral”[28], razón por la que consideró
improcedente la acción tutelar por configurarse el fenómeno de la carencia
actual de objeto en virtud de lo establecido en el artículo 26 del Decreto 2591
de 1991.
6. Trámite surtido ante la Corte Constitucional.
El expediente de tutela fue seleccionado para revisión por la
Sala de Selección Número Tres, mediante providencia del 10 de marzo de 2009,
correspondiéndole por reparto a este despacho que en autos del 24 de abril, 4 y
26 de mayo del mismo año, dispuso decretar algunas pruebas con el fin de
allegar elementos de juicio adicionales para dictar la decisión de mérito.
6.1. Respuesta de la Universidad del Rosario.
El doctor Leonardo Palacios Sánchez, Decano de la Facultad
de Medicina consideró que no es posible darle continuidad a un integrante del
Ejército Nacional que padece discromatopsia, en tanto se trata de una patología
que altera los colores y puede afectar el desempeño en el trabajo de campo, aclarando
que no existen niveles de afectación sino clasificaciones de acuerdo al número
de colores en los que exista deficiencia, concluyendo que el estado de
compromiso visual del accionante puede ser determinado con la práctica de un “campo
visual, Farnworth 100 y electroretinograma”[29].
6.2. Respuesta de la Sociedad Colombiana de Oftalmología.
El médico oftalmológico Gabriel Enrique Ortíz Arismendi, indicó
que el diagnóstico del actor es “defecto total, denominado Deuteranopia, o
defecto parcial llamado Deuteranomalía” que implica “algún grado de
limitación para labores o actividades que requieran una diferenciación precisa
de los colores, y por tanto los riesgos son inherentes a las labores mismas que
eventualmente se le encomienden”[30], por lo que la
permanencia en la vida militar está supeditada a los parámetros establecidos en
la reglamentación.
6.3. Respuesta de la Universidad de la Sabana.
La doctora María Elvira Sarmiento, médica oftalmológica
indicó que el accionante padece discromatopsia “confusión rojo – verde tipo Deuteranomalía
de etiología congénita”[31], patología en la que la
persona tiene dificultad o percepción débil para diferenciar el color verde,
asociándolo un poco con el rojo, enfatizando en que “muchos protanómalos y
deuteranómalos llevan una vida normal con muy pocas dificultades para realizar tareas
que requieran una visión cromática normal”[32] y que estudios han
detectado que las personas con deuteranomalía, son capaces de distinguir entre
pares de colores que para el resto parecen idénticos.
Estimó con base en lo anterior que el actor padece
deuteranomalía “mas no presenta Deuteranopía que hace referencia a la falta
total de los receptores para el verde”[33], concluyendo que la
continuidad en la carrera militar depende de la reglamentación correspondiente,
para lo cual es necesario tener en cuenta los requerimientos ocupacionales y los
riesgos que puedan suscitarse.
6.4. Respuesta de la Dirección de Sanidad Militar de
Ejército Nacional.
El Director de Sanidad del Ejército, manifestó que la
afección visual del peticionario “puede manifestarse en el campo de combate
al identificar siluetas como bultos o con mimetización de los colores”[34],
no permitiendo el desarrollo normal y eficiente de la vida militar, por lo que
es necesario restringir el desempeño de actividades que impliquen seguridad a
terceros, teniendo en cuenta que es una patología asociada con deficiencia de
la visión nocturna y alteración en la profundidad de la visión lejana,
situaciones habituales en actos propios del servicio.
En consecuencia, adujo que no existen actividades alternas
para garantizar la continuidad en la institución, además de la limitante
establecida en el Código de Inhabilidades Psicofísicas N° 028 (numeral 5008) dictado
por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército y el
Decreto 094 de 1989 (Art. 68, literales a y b).
6.5. Respuesta del Tribunal Médico Laboral.
En escrito del 14 de mayo de 2009, el Presidente (E.) del Tribunal
y la Asesora Jurídica indicaron que un paciente con discromatopsia no
identifica el color o los colores en los que tiene deficiencia, lo cual
compromete negativamente la esteropsis o visión de profundidad generando
percepción errada de distancias, resultando más problemático en condiciones de
baja visibilidad o penumbra o con equipos porque se disminuye la intensidad del
color, puntualizando que el avance tecnológico que se ha presentado en la vida
militar y policial requiere que la capacidad de visión de colores sea normal
para desempeñarse en forma adecuada y segura en las actividades propias del
servicio, evitando de esta manera errores o riesgos injustificados contra la
vida del individuo, sus compañeros o la comunidad que protege. Al respecto
agregó:
“[S]ería un riesgo que un
miembro de la Fuerza Pública con discromatopsia condujera un vehículo,
piloteara un avión o un helicóptero, dirigiera las maniobras de una fragata
misilera o un submarino, utilizara equipos de aeronavegación, guiara un grupo
de hombres armados en la penumbra, utilizara visores nocturnos, aprovisionara
desde el aire un grupo de fuerzas especiales en la selva o simplemente hiciera
uso de un arma de fuego sin que pueda calcular la distancia precisa de un
blanco; con relación al código de colores un oficial tomaría decisiones erradas
al confundir el color rojo que significa peligro con el color verde que
significa lo contrario, provocando situaciones en las que correría peligro la
persona, sus compañeros, la población que protege y los equipos que tiene bajo
su responsabilidad; expone la administración a posibles fallas del servicio no
sólo por error in eligendo, sino por fallas probadas del servicio, si bien
pareciera que se le ocasiona un perjuicio al aspirante que es retirado de la
Escuela de formación, se precaven daños para el resto de la comunidad, pues en
este evento la decisión se toma ponderando la prevalencia del interés general.”[35]
Apuntaron que no existen otras actividades para una persona
que presenta la afección del accionante, en tanto los militares en servicio
activo deben estar en óptimas condiciones psicofísicas para así garantizar los
fines esenciales del Estado, resaltando que el hecho de realizar la inscripción
como aspirante a la carrera de oficial, no garantiza la obtención del título
por cuanto debe cumplir con las exigencias y condiciones, sino apenas “una
simple expectativa de ser Oficial del Estado Colombiano”[36],
concluyendo que ni siquiera en el ámbito administrativo o logístico es posible
el ingreso de personal militar con deficiencias físicas.
Indicaron que el señor Chaparro Barrera padece deuteranopía
que es la confusión de colores verdes con tonalidades rojas y que esa instancia
médica ha emitido pronunciamientos de aptitud sobre algunos estudiantes de las
escuelas de formación militar, no siendo su competencia decidir sobre la
permanencia “lo cual se hace atendiendo criterios, reglamentos internos y
disponibilidad de plazas y cupos en las diferentes especialidades castrenses”[37],
siendo posible la continuidad siempre y cuando las necesidades del servicio lo ameriten.
6.6. Respuesta de la Escuela de Cadetes “General José
María Cordova”.
Mediante escrito recibido en esta Corporación el 8 de junio
de 2009, el director del establecimiento demandado allegó la documentación
solicitada e indicó que la valoración psicofísica para los aspirantes a
incorporarse en la vida militar está prevista en el Decreto 1796 de 2000,
correspondiéndole su practica a las autoridades médico-laborales de las Fuerzas
Militares, “conceptos que son obligatorios y que la Escuela Militar de
Cadetes está llamada a cumplirlos por cuanto no tenemos injerencia en sus
decisiones y tampoco jerarquía administrativa con dichas autoridades médicas.”[38]
Así las cosas y atendiendo la responsabilidad de la Escuela Militar
de Cadetes de incorporar a quienes pretenden formarse como oficiales del
Ejercito Nacional, fue que introdujo en el reglamento estudiantil el concepto
de aptitud para ingreso, ascenso y retiro de sus estudiantes o las causales
para “autorizar el ingreso de los aspirantes o el retiro de sus estudiantes
cuando son declarados NO APTOS.”[39]
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para
revisar las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico.
El señor Carlos Fabián Chaparro Barrera, actuando por
intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Escuela Militar
de Cadetes “General José María Cordova”, con el fin de buscar el
restablecimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo
de la personalidad, trabajo, escogencia de profesión u oficio, educación y
debido proceso, supuestamente vulnerados con la declaratoria de pérdida de la
calidad de estudiante mediante Resolución N° 332 de 2008, cuando se disponía a
ascender al grado de Alférez, decisión que se apoyó en el diagnóstico médico efectuado
por la Junta Médico-Laboral Militar que dispuso el padecimiento de discromatopsia
de tipo deuteranomalía “patología no compatible con la vida militar”[40].
La institución universitaria demandada solicitó al juez de
tutela desestimar la acción de tutela incoada, bajo la consideración de que los
derechos fundamentales alegados no fueron vulnerados, porque la decisión adoptada
está soportada en el dictamen rendido por la autoridad médica de sanidad, que además
de ser obligatorio, configura una de las causales de pérdida de la calidad de
estudiante, resaltando que de conformidad con lo previsto en el literal c) del
artículo 28 del reglamento estudiantil, la declaratoria de no aptitud en
primera instancia, es susceptible de recurso de convocatoria de Tribunal Médico-Laboral
de Revisión Militar dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación, el
cual fue interpuesto por el apoderado del actor y decidido “el día 20 de
Octubre de 2008 y le fue enviada la correspondiente Acta al Abogado con oficio
No. 2743 del 6 de noviembre de 2008”.[41]
Agregó que si el actor fue declarado apto para ingresar a la
Escuela Militar de Cadetes, se debió al pronunciamiento de las autoridades
médico-laborales de las Fuerzas Militares que fue cabalmente cumplido, recalcando
que la prueba psicofísica es un requisito previsto en los Decretos 1790 y 1796
de 2000, para quienes pretenden ingresar y permanecer en la vida militar, razón
por la que estimó no ha actuado de manera arbitraria, abusiva o ilegal.
En primera instancia, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Penal, tuteló el derecho fundamental al debido proceso
administrativo, ordenando el reintegro del accionante al Ejército Nacional,
condicionando la permanencia en la institución hasta que “se conozca el
resultado de la revisión de su caso por parte del Tribunal Médico Laboral y
conocido el resultado la entidad accionada insista en su desvinculación de la
Escuela Militar, y finalmente cobre firmeza dicha decisión en caso de que ésta
se profiera.”[42]
Impugnada la decisión por el actor, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, revocó la sentencia argumentando que (i)
la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos
generales, impersonales y abstractos; (ii) el principio de igualdad no fue
vulnerado porque ningún estudiante declarado no apto ha sido promovido cuando
las autoridades de sanidad así lo han determinado y (iii) la protección
otorgada por el a quo estuvo supeditada a la decisión que adoptara el
Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar, omisión superada el 20 de octubre
de 2008 al confirmar el dictamen emitido por la Junta Médico-Laboral Militar, concluyendo
que se trata de un hecho superado.
Conforme a la situación fáctica expuesta, le corresponde
determinar a la Corte si la decisión administrativa adoptada por la Escuela Militar
de Cadetes “General José María Córdova” mediante Resolución N° 332 de 2008, que
dispuso la pérdida de la calidad de estudiante de Carlos Fabián Chaparro
Barrera, por haber sido declarado no apto para la vida militar por la Junta y el
Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar, debido a la discromatopsia (confusión
rojo-verde de tipo Deuteranomalía) que padece, vulnera derechos fundamentales,
estudio que requiere previamente la determinación de procedencia de la acción
de tutela desde el punto de vista formal, toda vez que el accionante según las
pruebas allegadas al expediente de tutela no hizo uso del recurso de reposición
de la vía gubernativa, ni acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo para impugnar la decisión dictada por el director del centro de
formación militar demandado.
3. El principio de subsidiariedad como requisito de
procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
A partir de lo previsto en el inciso tercero del artículo 86
de la Constitución Política, una de las características procesales de la acción
de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales,
cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública o inclusive de particulares, es su carácter
residual y subsidiario, esto es que en principio procede únicamente de manera
supletiva, es decir cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
Dicha naturaleza obedece concretamente a la necesidad de
preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades
judiciales mediante una gama variada de procedimientos ordinarios o especiales,
lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y
autonomía de la actividad judicial, escenario en el que tiene cabida igualmente
la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los
denominados fundamentales, pues partir del equívoco de que solamente su amparo puede
lograrse en acción de tutela, es tanto como hacer nugatorio uno de los fines
esenciales del Estado, cual es, “garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2°
C.P.), y más grave aún en un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, poner
en vilo la aplicabilidad directa de la Carta Fundamental que se proyecta del
artículo 4° Superior.
Es por ello, que la acción de amparo constitucional no puede
convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario
de los diversos procedimientos judiciales, diluyéndose esta exigencia únicamente
cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio
irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la
adopción de medidas inmediatas, que pese a la existencia de otra vía de defensa
judicial no pueden lograrse prontamente, imponiéndose en este evento la tutela
como mecanismo transitorio mientras la autoridad competente decide de fondo la
acción correspondiente.
Así mismo, el cumplimiento del principio de subsidiariedad
exige que la puesta a consideración de los conflictos jurídicos ya sea por vía
administrativa o jurisdiccional se efectúe diligentemente, es decir dentro de
los límites temporales que el mismo ordenamiento jurídico impone en muchos
casos, siendo únicamente viable la habilitación de la acción de tutela cuando dichos
medios a pesar de haber sido agotados no brindaron la protección iusfundamental
o cuando a pesar de que existan, los mismos no resulten idóneos, caso en el
cual la protección tutelar podrá obtenerse como mecanismo transitorio.
En este contexto, la desidia, incuria o negligencia en la
utilización de los mecanismos que el sistema judicial ofrece para buscar la
protección de los derechos fundamentales, no puede convertirse en un pretexto
para hacer uso de la acción de tutela, pues sería tanto como vaciar las
competencias propias del juez natural en la jurisdicción constitucional,
inoperancia que al ser injustificada deviene en la declaratoria de
improcedencia del amparo solicitado.
Otra alternativa de procedencia de la acción de tutela que
está contemplada en el Decreto 2591 de 1991 (Art. 6°, Nral. 1°) “[p]or el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”, surge cuando a pesar de que existen otros recursos
o medios de defensa judiciales, no resultan ser tan idóneos como el mecanismo
de amparo establecido en el artículo 86 Superior, evento en el que la
existencia de dichos medios deberá ser apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante,
ponderación que le permitirá concluir al juez de tutela que la vía ordinaria
debe ceder por su falta de efectividad en la protección inmediata de derechos
fundamentales. Esta Corporación en reciente decisión unificadora de
jurisprudencia sobre este tema indicó[43]:
“El principio de
subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la
Constitución (…)
Respecto de dicho mandato, ha
manifestado la Corte que, en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un
sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por
supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia
excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el
orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades
jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina
desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica.
(…)
Así las cosas, conforme con su
diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida
a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los
derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser
utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los
establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se
busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer
los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las
decisiones que se adopten.
La jurisprudencia constitucional
ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad
de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos
fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias
-jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o
cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter
subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de
desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de
defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus
derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para
acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia
en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta
injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia
del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha
precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el
interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste
caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de
obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias,
la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como
mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra
subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se
resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la
diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” (Subrayas
y negrillas por fuera del texto original).
En suma, la existencia de un recurso o mecanismo de defensa
judicial no hace por sí misma improcedente la acción de tutela, pues es
necesario que el juez constitucional valore en primer lugar, si está demostrada
la existencia de un perjuicio irremediable a partir de los parámetros
desarrollados por la jurisprudencia constitucional que haga viable el amparo
solicitado como mecanismo transitorio, o de otra parte, si la vía que en
principio propone el ordenamiento jurídico no resulta ser adecuada y eficaz
para lograr la protección reclamada, caso en el cual el ámbito de protección
sería definitivo, alternativas que en últimas están encaminadas a la
realización de la vigencia de un orden justo (preámbulo y Art. 2° C.P.), como
valor constitucional. Al respecto, esta Corporación en reciente decisión indicó[44]:
“[L]a Corte ha determinado,
como regla general, que el juez constitucional deberá declarar improcedente la
tutela cuando encuentre que existe otro medio o recurso judicial a través del
cual pueda el ciudadano obtener la protección de sus derechos.
No obstante, existiendo otro
medio de defensa judicial, la Corte ha establecido dos situaciones
excepcionales en las cuales es procedente la acción de tutela. Una de ellas,
consiste en que el medio o recurso existente no sea eficaz e idóneo y, la otra,
radica en la invocación de la tutela como un mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
En cuanto a la primera, la
Corte ha sostenido que la sola existencia de otro mecanismo judicial no
constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción. El
medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para
producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un
medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde
oportunamente una protección al derecho.
Para determinar la
concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos
fácticos de cada caso y establecerse (i) si la utilización del medio o recurso
de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que
se lograría a través de la acción de tutela; (ii) si es posible hallar
circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido
los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (iii) si la persona que
solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo
tanto su situación requiere de particular consideración.
En cuanto a la segunda
situación excepcional en la cual puede acudirse a la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Corte ha
señalado que corresponde a quien solicita el amparo mostrar por qué la tutela
es una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable
en contra del afectado.
Al respecto, la Corte ha
establecido que un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando quiera que, en
el contexto de la situación concreta, pueda demostrarse que: (i) El
perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que “su existencia actual o
potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de
hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas”, de
suerte que, de no frenarse la causa, el daño se generará prontamente. (ii) El
perjuicio es grave, en la medida en que lesione, o amenace con lesionar con
gran intensidad un bien que objetivamente pueda ser considerado de alta
significación para el afectado. (iii) Se requiere de la adopción de medidas urgentes
e impostergables, que respondan de manera precisa y proporcional a la
inminencia del daño ya que, de no tomarse, la generación del daño es
inevitable.
Sólo cuando concurran los
mencionados elementos, es manifiesta la necesidad de considerar la acción de
tutela como un mecanismo transitorio, desplazando el medio ordinario de
defensa.”
Enseguida la Sala efectuará el estudio del asunto puesto a
consideración en esta oportunidad.
4. Análisis del caso concreto.
Como quedó indicado en precedencia, el accionante fue
declarado no apto por parte de la Junta Médico-Laboral Militar (acta N° 23922) por
padecer “discromatopsia con deuteranosia para colores rojos – verde”[45],
con ocasión de la práctica del examen de capacidad psicofísica necesario para
aspirar al escalafonamiento al grado de Cadete, tal como lo prevé el Decreto
1796 de 2000 (Art. 4°, Nral. 2°), lo que dio lugar a que el Director de la
Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, dictara la Resolución
N° 332 del 25 de abril de 2008 que dispuso[46]:
“ARTÍCULO 1°. Ordenar
la pérdida de calidad de Estudiante al CD. CHAPARRO BARRERA CARLOS CC.
1.057.577.683 DE SOGAMOSO, por haber sido declarado no apto para el
servicio, por impedimentos sicofísicos, de acuerdo con las autoridades de
Sanidad del Ejército (Junta Médica Laboral).
ARTÍCULO 2°. Solicitar
al Comando del Ejército Nacional, el retiro del Estudiante CHAPARRO BARRERA
CARLOS FABIAN C.C. 1.057.577.683 DE SOGAMOSO, por haber sido declarado
no apto para el servicio, por impedimentos sicofísicos, de acuerdo con las
autoridades de Sanidad del Ejército (Junta Médica Laboral).
ARTÍCULO 3°. Si
se solicita convocatoria de tribunal médico laboral de revisión Militar, la
Escuela Militar de Cadetes respetará y acatará la decisión que en su momento
profiera dicha Instancia.
ARTÍCULO 4°. Contra
la presente resolución procede el recurso de reposición, que se interpondrá
dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
ARTÍCULO 5°. La
presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.”
Si bien es cierto que dicho acto administrativo no fue
objeto de recurso de reposición, también lo es, que de conformidad con lo
establecido en el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991 el agotamiento de la vía
gubernativa no es un requisito de procedencia de la acción de tutela[47],
a lo que debe sumarse el carácter facultativo dispuesto por el Código
Contencioso Administrativo (Art. 51), lo que significa que no es obligatorio, argumentos
que permiten pasar desapercibida la circunstancia de que el actor no hubiera
interpuesto el citado recurso administrativo.
Sin embargo, el demandante acudió a la convocatoria de
Tribunal Médico Laboral (Decreto 1796 de 2000, Art. 21)[48],
instancia administrativa que mediante acta N° 3438 registrada al folio N° 107
del libro de tribunales médicos, notificada personalmente el 26 de diciembre de
2008[49], decidió por unanimidad “RATIFICAR
las conclusiones de la JML N° 23922 DEL 18 DE ABRIL DE 2008”[50],
precisando la misma decisión que “[d]e conformidad con lo señalado en el
artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 las decisiones contenidas en la presente
Acta son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las
acciones jurisdiccionales pertinentes.”[51]
(Subraya por fuera del texto original).
Como se indicó en las consideraciones de esta providencia,
la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, con las
precisiones allí señaladas, tornándose improcedente el amparo constitucional
cuando no han sido agotados diligentemente los mecanismos de defensa que el ordenamiento
jurídico provee sin causa alguna que justifique la inacción, parámetro procesal
que igualmente debe aplicarse para los actos administrativos en tanto tienen
como causa natural para controvertir su validez sustancial o procedimental, la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario en el que es posible
solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto de la
administración, siempre que sea susceptible de impugnación por vía judicial y
cuando sea palmaria la contradicción con la ley (Art. 238 Superior).
Es por esto que la jurisprudencia constitucional ha
concluido que “(i) por regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos
como judiciales para su defensa; (ii) procede la acción de tutela como
mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda
evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) solamente en
estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto
administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no
se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso
respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”[52]
En ese orden de ideas, no cabe duda para la Sala de que la
posibilidad para que el accionante demandara ante la Jurisdicción Contenciosa
en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de un acto
administrativo de carácter particular y concreto, se habilitó solamente hasta que
fue notificado de la decisión dictada por el Tribunal Médico-Laboral de
Revisión Militar como última instancia administrativa, alternativa idónea de la
que sucumbió inexplicablemente el actor y en la que hubiera podido buscar la
protección de los derechos fundamentales que por esta vía pretende, con la
posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del
acto administrativo[53], no queriendo decir lo
anterior que para el momento en el que fue interpuesta la solicitud de tutela (octubre
21 de 2008), cuando aún no había caducado la acción ordinaria[54],
su procedencia era inviable, pues como quedó dicho en precedencia cuando se configura
un perjuicio irremediable la protección constitucional es posible transitoriamente,
perjuicio que en esta oportunidad se echa de menos.
En consecuencia, pretender la suspensión transitoria del
acto administrativo dictado por la demandada con el fin de evitar un perjuicio
irremediable -como lo afirmó el demandante-, solamente con el argumento de que “es
clara la falta de idoneidad del proceso ordinario en este caso para la efectiva
y adecuada protección integral de los derechos fundamentales vulnerados, ya que
no es suficiente la calificación o validez del acto, sino que se hace
obligatoria la protección integral a través de la Acción de Tutela, dadas las
complejas circunstancias del joven estudiante”[55],
es un despropósito, en la medida en que la vía procesal idónea y efectiva con
la que contaba para impugnar la decisión de la Escuela Militar de Cadetes
“General José María Córdova”, era la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, notándose en consecuencia una clara intención por parte del actor apoyado
en su desidia, de sustituir los medios de defensa previstos por el legislador,
lo cual llevaría a desnaturalizar el ejercicio de la acción de tutela, pues
sería tanto como convertirla en un mecanismo alternativo o supletorio, no siendo
claramente ello la intención de la Constitución del 91.
Vale la pena resaltar que la decisión dictada por la
autoridad judicial de primera instancia tuvo mucho sentido desde la perspectiva
del debido proceso, pues para ese momento no era viable la ejecución del acto
administrativo dictado en primera instancia, en tanto se encontraba en curso la
decisión del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar, convocatoria que debe
equipararse al recurso de apelación propio de la vía gubernativa, el cual de
conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Contencioso
Administrativo, debió concederse “en el efecto suspensivo.”
Así las cosas, es indudable que para este caso la acción
de tutela tal y como fue planteada por el actor no es procedente, por lo que
esta Corporación no realizará el estudio de fondo del asunto puesto a
consideración, pues ciertamente la falta de diligencia en la utilización del
medio judicial con el que contaba, lo cual fue corroborado de igual manera
telefónicamente a través del apoderado del peticionario[56],
conlleva a que no sean necesarias mayores cavilaciones para concluir que la
acción de tutela propuesta por Carlos Fabián Chaparro Barrera deberá ser
declarada improcedente con fundamento en lo establecido en el inciso 3° del
artículo 86 de la Constitución y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591
de 1991.
Por último, la Corte debe indicar que la supuesta
vulneración del derecho fundamental de petición perdió vigencia en el tiempo
pues se trata de un asunto en el que se configura un hecho superado por carencia
actual de objeto, toda vez que el escrito presentado el 2 de mayo de 2008,
mediante el cual el actor solicitó la convocatoria del Tribunal Medico-Laboral
de Revisión Militar fue decidido en acta N° 3438 de 2008, mientras que el del
1° de septiembre del mismo año fue resuelto tardíamente en oficio N° 002935[57]
del 14 de octubre de igual anualidad -conducta reprochable para la autoridad
demandada-.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la
sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
el 20 de enero de 2009, que revocó la dictada por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el 18 de noviembre de 2008, dentro de
la acción de tutela incoada por Carlos Fabián Chaparro Barrera, quien actúa por
intermedio de apoderado judicial, contra la Escuela Militar de Cadetes “General
José María Córdova”, pero por las razones expuestas en esta providencia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de los términos
procesales dispuesta en auto del 26 de mayo de 2009.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 20 de enero de 2009, que
revocó la dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala Penal, el 18 de noviembre de 2008, dentro de la acción de tutela incoada
por Carlos Fabián Chaparro Barrera, quien actúa por intermedio de apoderado
judicial, contra la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”,
pero por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO.- Por la Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte
Constitucional y Cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 1
del cuaderno principal.
[2] Ibídem.
[3] Ibíd.
[4] Ibíd.
[5] Folio 2
ibíd.
[6] Folio 4
ibíd.
[7] Folio 10
ibíd.
[8] Folio 21
ibíd.
[9] Folio 27
ibíd.
[10] Folio 29
ibíd.
[11] Folio 34
ibíd.
[12] Folio 41
ibíd.
[13] Folio 59 ibíd.
[14] Folio 112
ibíd.
[15] Folio 114
ibíd.
[16] Folio 115
ibíd.
[17] Folio 116
ibíd.
[18] Folio 118
ibíd.
[19] Folio 119
ibíd.
[20] Ibíd.
[21] Folio 120
ibíd.
[22] Folio 95
ibíd.
[23] Folio 93
ibíd.
[24] Folio 143 ibíd.
[25] Folio 163
ibíd.
[26] Folio 11
del cuaderno de segunda instancia.
[27] Folio 12
ibídem.
[28] Folio 13
ibíd.
[29] Folio 20 del cuaderno de revisión.
[30] Folio 22 ibídem.
[31] Folio 28 ibíd.
[32] Ibíd.
[33] Ibíd.
[34] Folio 31 ibíd.
[35] Folio 44 ibíd.
[36] Folio 45 ibíd.
[37] Folio 47 ibíd.
[38] Folio 141 ibíd.
[39] Folios 142 ibíd.
[40] Folio 46
del cuaderno principal.
[41] Folio 114 ibídem.
[42] Folio 106
ibíd.
[43] SU-037 de 2009.
[44] T-211 de 2009.
[45] Folio 49 reverso del cuaderno principal.
[46] Folio 46 ibídem.
[47] De conformidad con lo establecido en el artículo 9° del Decreto 2591
de 1991, “[n]o será necesario interponer previamente la reposición u otro
recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado
podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza
directamente en cualquier momento la acción de tutela. // El ejercicio de la
acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para
acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
[48] La disposición en cita señala: “TRIBUNAL MÉDICO-LABORAL DE
REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y
de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra
las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá
ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo conocerá en única
instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.”
[49] Folio 168 del cuaderno de revisión. El acto administrativo
también fue notificado por edicto el 16 de enero de 2009 (folio 181 ibídem).
[50] Folio 157 ibídem.
[51] Ibídem.
[52] T-514 de 2003.
[53] Este Tribunal en sentencia T-533 de 1998, sobre la
idoneidad de la suspensión provisional de los actos administrativos, sostuvo: “Por ello es pertinente reiterar aquí la
jurisprudencia de esta Corporación, (…) según la cual la suspensión provisional
resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la
tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del
líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor
eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios,
pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger
alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez
ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que
desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la
protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.”
[54] De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al
cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la
publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.
[55] Folio 41 del cuaderno principal.
[56] Sobre la posibilidad de que el juez de tutela obtenga información vía
telefónica, para allegar elementos de juicio adicionales al expediente, pueden
consultarse entre otras, las sentencias T-603 de 2001,
T-667 de 2001, T-476 de 2002, T-817 de 2003, T-1112 de 2004, T-219 de 2007,
T-726 de 2007, T-374 de 2008, T-700 de 2008.
[57] Folio 134 del cuaderno principal.