T-100-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-100/17
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Facetas
El agua tiene tres facetas: (i) como un recurso vital y valioso para el
medio ambiente, la naturaleza y los seres vivos; (ii) como un recurso hídrico
indispensable para la subsistencia de la humanidad que se concreta en un
derecho colectivo, “por ello, se construyen
servicios públicos para su suministro”; y (iii) como “un derecho fundamental
referido a la exigibilidad de derecho individual”.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a
partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho
superado y daño consumado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección constitucional/DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección internacional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Contenido
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado para
garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de agua
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-No es posible suspender el acceso al agua potable bajo el
argumento de habitar en una zona de riesgo
Si se presentan obstáculos técnicos, jurídicos o físicos que
impidan extender las redes de acueducto y alcantarillado a viviendas
particulares, en todo caso, siempre deberá satisfacerse el acceso al contenido
mínimo al derecho fundamental al agua. Para esto, el correspondiente municipio
y/o la empresa de servicios públicos tienen diversas alternativas como:
instalar pilas públicas provisionales, mediante carro tanques u otras medidas.
EFECTOS INTER PARES-Requisitos
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Orden a Municipio asegurar el suministro de agua potable
con el acceso a cincuenta (50) litros de agua diarios por persona, en la
vivienda donde reside el accionante
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Extender con efectos inter pares, la presente sentencia, a todas las personas que, en las mismas circunstancias, residan en otras viviendas que también hagan parte del asentamiento
donde reside el accionante
Referencia: Expediente T-5.791.503.
Acción de tutela instaurada por Marino Alberto
Rico Guerrero, en representación de su padre Mario Rico Rodríguez, persona de
la tercera edad, y de sus hijas menores de edad Dariana Gabriela y Karol Andrea
Rico Millares, en contra de la Alcaldía Municipal de Cúcuta, Norte de
Santander.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete
(2017).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida
por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cúcuta el diecisiete
(17) de mayo de dos mil dieciséis (2016),
en única instancia, que denegó
el amparo solicitado dentro de la acción de tutela promovida por Marino Alberto Rico Guerrero, en representación de su
padre Mario Rico Rodríguez, persona de la tercera edad, y de sus hijas menores
de edad Dariana Gabriela y Karol Andrea Rico Millares, en contra de la Alcaldía
Municipal de Cúcuta, Norte de Santander.
La Sala de Selección de Tutelas Número Diez[1] de la Corte
Constitucional, por Auto[2]
del siete (7) de octubre de dos mil dieciséis (2016), seleccionó el asunto de
la referencia para su revisión. De acuerdo con el sorteo realizado, la mencionada
Sala de Selección lo repartió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos,
para que tramitara y proyectara la
sentencia correspondiente, a
lo que en efecto se procede.
I.       ANTECEDENTES
El dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016),
Marino Alberto Rico Guerrero, en representación de su padre Mario Rico
Rodríguez, persona de la tercera edad, y de sus hijas menores de edad Dariana
Gabriela y Karol Andrea Rico Millares, instauró acción de tutela en contra de la
Alcaldía Municipal de Cúcuta (Norte de Santander), por considerar vulnerados los
derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la
igualdad de sus representados, ante la negativa de prestar los servicios
públicos de acueducto y alcantarillado en la vivienda donde, según él, reside
con su padre, hijas y esposa.
A.   Hechos y pretensiones de la demanda
1. El accionante manifiesta que su núcleo familiar es
de escasos recursos y que está conformado por su esposa Yazmín Millares, su padre Mario
Rico Rodríguez de 86 años de edad y sus
dos hijas Dariana Gabriela y Karol Andrea
Rico Millares, de 5 y 15 años de edad
respectivamente, con quienes reside en la vivienda ubicada en el asentamiento
Colinas del Tunal de la ciudad de Cúcuta (Norte
de Santander), manzana 1, lote
36.
2. Indica que sus hijas por ser menores de edad y su
padre que se halla en el estatus personal de la tercera edad, requieren la
prestación de los servicios públicos por parte del Estado, en especial, el de
acueducto con el suministro mínimo de agua potable.
3. No obstante lo anterior, señala que la Alcaldía Municipal de Cúcuta, a través de la Fundación V&C, suspendió el
suministro de agua potable en el inmueble donde habitan, el cual era abastecido
mediante una conexión irregular realizada por la misma comunidad.
4. Sostiene que dada la importancia de los servicios
públicos domiciliarios en la vida cotidiana de su núcleo familiar, la falta de
suministro de agua potable en la vivienda donde residen atenta contra los
derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la
igualdad de sus representados.
5. Con base en los anteriores hechos, el accionante
solicita lo siguiente: (i) se amparen los derechos fundamentales a la salud, a
la vida, a la dignidad humana y a la igualdad de su padre e hijas; y (ii) se
ordene a la Alcaldía Municipal de Cúcuta que, por medio de su representante
legal o quien haga sus veces, preste el servicio de acueducto en el predio
donde habitan, con el suministro mínimo de agua potable.
B.   Material probatorio cuya copia obra en el expediente
1. Cédula de ciudadanía de Marino Alberto Rico Guerrero (folio 8).
2. Cédula de ciudadanía del señor Mario Rico Rodríguez, en la cual se observa que nació
el 19 de enero de 1930 (folio 9).
3. Certificado de registro civil de nacimiento
de Dariana Gabriela Rico Millares, en el
que consta como fecha de su nacimiento el 15 de diciembre de 2010 (folio 10).
4. Tarjeta de identidad de Karol Andrea Rico Millares, en la cual se observa que
nació el 6 de junio de 2001 (folio 11).
5. Recibo de pago expedido el 29 de enero
de 2015 por la Fundación V&C a nombre de la esposa del accionante, en el
cual se lee la siguiente información: (i) número del recibo: 286445, (ii) nombre
del beneficiario: Yazmín Millares, (iii) junta de acción comunal: Colinas del
Tunal, (iv) período aporte: C19-Cuota Colinas, (v) código del inmueble
beneficiario: 13366, (vi) concepto: tubería, (vii) total a pagar: $120.000,
(viii) fecha límite de pago: 16 de febrero de 2015, y (ix) fecha de suspensión:
19 de febrero de 2015.
C.   Actuación procesal
Por Auto[3]
del 3 de mayo de 2016, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función
de Conocimiento de Cúcuta admitió
la acción de tutela y corrió traslado a la Alcaldía
Municipal de Cúcuta para que
ejerciera su derecho de defensa. Al tiempo,
vinculó a la Fundación V&C y a Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., para que se pronunciaran al respecto. Efectuadas las respectivas
comunicaciones, todas las entidades emitieron respuesta.
Respuesta de la Alcaldía Municipal de Cúcuta
El 5 de mayo de 2016, el apoderado
judicial del Municipio de Cúcuta dio respuesta[4]
para pedir que se absuelva de responsabilidad a ese ente.
Expone que corresponde a Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. responder sobre la veracidad de los
hechos de la acción de tutela, toda vez que la prestación de los servicios de
acueducto y alcantarillado en esa ciudad es competencia de dicha sociedad, en
virtud del contrato de operación Nº 030 de 2006 que celebró con la Empresa
Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal -EIS Cúcuta S.A. E.S.P.-,
cuyo objeto es la operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la
infraestructura y gestión comercial, para la prestación de los servicios
públicos de acueducto y alcantarillado en Cúcuta.
Respuesta de Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.
El apoderado judicial de Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., en escrito[5]
del 6 de mayo de 2016, pidió que se declarara la improcedencia de la acción de
tutela al exponer lo siguiente:
1. El sector “sub-normal”
denominado Colinas del Tunal, donde está situada la vivienda en la que reside
el accionante y su familia, no se encuentra ubicado dentro del perímetro urbano
de la ciudad de Cúcuta, por lo tanto, está fuera del ámbito de operación establecido
en el contrato N° 030 de 2006 anteriormente mencionado.
2. El asentamiento al cual pertenece la
unidad habitacional de la parte demandante no está legalizado, por cuanto se
encuentra ubicado en una zona de alto riesgo y en inmediaciones con la Cárcel
Modelo de Cúcuta. Además, existe una orden de desalojo.
3. Tampoco se tiene conocimiento de actividades
por parte de la comunidad a fin de legalizar las viviendas ante la
administración municipal, de conformidad con lo previsto en el Decreto 564 de
2006[6].
4. En cuanto a la Pila Pública como
modalidad de prestación del servicio público de acueducto, la comunidad
involucrada no cumple con los requisitos necesarios para la instalación de la
misma, según lo exigido por la empresa al respecto.
Respuesta de la Fundación V&C
El 6 de mayo de 2016, el representante legal
de la referida fundación solicitó que se dispusiera la improcedencia del amparo
reclamado, con base en los argumentos[7]
que a continuación se resumen:
1. La Fundación
V&C es una institución de utilidad común, sin ánimo de lucro y de derecho
privado, cuyo objeto social es, entre otras cosas, ejecutar programas, planes y
proyectos autosostenibles con comunidades que se encuentren en circunstancias de
vulnerabilidad, a fin de facilitar su integración a la sociedad en condiciones
de igualdad y equidad.
2. La referida fundación no presta
servicios públicos domiciliarios así como tampoco alguna actividad complementaria
de éstos en ningún sector de la ciudad de Cúcuta. En esa medida, no expide
facturas por la prestación de dichos servicios.
3. Se aclara que “Colinas del Tunal es
uno de los sectores con predios asentados en zonas con limitaciones técnicas y
legales, que impiden la vinculación de estos en calidad de usuario por parte de
la empresa operadora del servicio de acueducto y alcantarillado (…), es decir,
con la instalación de acometidas y equipo de medida individual, en las
condiciones uniforme establecidas en el contrato de prestación de servicio de
Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.”.
4. En atención al recibo[8] expedido por la
Fundación V&C que el accionante
adjuntó como prueba al escrito de tutela, “nos permitimos informar que es un
recibo de aporte que la entidad les ayuda a recaudar a la comunidad para la
construcción de redes con el fin de que puedan ser beneficiarios de agua
potable a través de la pila pública que instala Aguas Kpital Cúcuta S.A.
E.S.P.”.
D.   Inspección judicial realizada en sede de
tutela
El 17 de mayo de 2016, el Juez Sexto Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Cúcuta practicó inspección judicial[9] en la
vivienda donde habita la parte accionante. En dicha diligencia, el operador
judicial observó lo siguiente:
“… se confirma que reside en el lugar el
señor MARINO ALBERTO RICO, en compañía de su mujer e hijos que cuentan de forma
efectiva con el servicio de agua potable a través de la conexión irregular
realizada por parte de la misma comunidad; igualmente se observa que hay
alumbrado público conectado también de forma irregular, se deja constancia que
no hay servicio de alcantarillado y no se encontró dentro del inmueble persona
de la tercera edad, manifestando (SIC) por el señor que reside con la señora y
los hijos menores de edad. A las afueras de la vivienda, por todo el camino, se
logran apreciar aberturas irregulares en el terreno, que manifiesta el señor
son producto de la intervención realizada por parte de la FUNDACIÓN V.&C. para
instalar tuberías, pero que no se concretaron, advierte el accionante que la Fundación
ha realizado diversos cobros para diferentes acciones, que van orientadas a realizar
la cobertura del servicio de acueducto y alcantarillado. El despacho deja
constancia que efectivamente de lo observado se puede constatar que la zona
donde están ubicados los inmuebles es de alto riesgo y efectivamente las
descripciones técnicas anotadas por la empresa AGUAS KPITAL en la contestación
de la presente acción son ciertas.”
E.   Sentencia de única instancia que se revisa
Mediante providencia[10] del diecisiete
(17) de mayo de dos mil dieciséis (2016), el
Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Cúcuta denegó
el amparo de los derechos fundamentales invocados, al aducir la siguiente razón
de improcedencia de la acción de tutela:
“… el Despacho considera que en el presente
caso no se cumplen las exigencias establecidas por la jurisprudencia
constitucional para que proceda la acción de tutela para proteger el derecho
fundamental al agua potable, ya que no se ha demostrado la vulneración de
ningún derecho fundamental, la acción de tutela, al observarse que si cuentan
con el servicio de agua aunque en forma irregular, según lo ha establecido en
forma clara la Corte Constitucional, procede cuando realmente para aquellos
actos que tengan la potencialidad de amenazar o afectar derechos de naturaleza
fundamental y frente a los cuales no se vislumbra otros mecanismos de defensa
judicial o los mismos resulten insuficientes ante la amenaza de un perjuicio
irremediable.” Esa
decisión judicial no fue impugnada.
F.
Actuación procesal
en sede de revisión
1. Dadas
las circunstancias específicas del caso objeto de revisión, y teniendo en cuenta que el Artículo 64 del
Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de
ésta Corporación) faculta al
juez constitucional para que tome un rol activo en el recaudo de elementos de
convicción y decrete de oficio otros que estime conveniente para el
esclarecimiento de la situación fáctica en que se apoya la acción, el Magistrado Ponente, mediante Auto[11] del 15 de diciembre de
2016, dispuso lo siguiente:
“Primero.- ORDENAR al señor Marino Alberto Rico Guerrero que, en el término de
tres (3) días siguientes a la
notificación de esta providencia, informe a este Despacho, por el medio más expedito, lo siguiente: (i) si a la
fecha cuentan con el suministro de agua potable en la vivienda donde residen;
(ii) de resultar afirmativo lo anterior, cuáles son las condiciones actuales y
reales en las que reciben la prestación de dicho servicio público domiciliario;
y (iii) así como cualquier otra información que considere relevante para el
esclarecimiento del asunto objeto de estudio, para lo cual, podrá allegar los
elementos de prueba necesarios.
Segundo.- ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cúcuta, a través de su representante legal o quien haga sus veces que, en el término de tres (3) días siguientes a
la notificación del presente auto, informe a este Despacho, por el medio más expedito, lo siguiente: (i) cuáles
son las medidas administrativas que esa entidad ha adoptado en los últimos 7
meses a fin de solucionar de manera adecuada y definitiva lo referente a la
prestación del servicio público domiciliario de acueducto en el sector
denominado Colinas del Tunal, especialmente, en el inmueble ubicado en la
Manzana 1, Lote 36; (ii) cuáles son las medidas administrativas que esa entidad
ha adoptado en los últimos 7 meses a fin de solucionar de manera adecuada y
definitiva lo referente a la reubicación de todas las familias que residen en
el sector denominado Colinas del Tunal, zona declarada de alto riesgo; y (iii)
así como cualquier otra información que considere relevante para el
esclarecimiento del presente caso, para lo cual, podrá allegar los elementos de
convicción pertinentes.
Tercero.- ORDENAR a Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., a
través de su representante legal o quien haga sus veces que, en el término de
tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, informe a este
Despacho, por el medio más expedito, lo siguiente: (i) cuáles son las medidas
administrativas que dicha empresa ha implementado en los últimos 7 meses a fin
de solucionar de manera adecuada y definitiva lo relacionado con la prestación
de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el
sector denominado Colinas del Tunal, especialmente, en el inmueble ubicado en
la Manzana 1, Lote 36; y (ii) así como cualquier otra información que considere
relevante para el esclarecimiento de este asunto objeto de análisis, para lo
cual, allegará los elementos de prueba necesarios, especialmente, copia del
contrato de operación Nº 030 de 2006 celebrado entre la Empresa Industrial y
Comercial del Estado del orden Municipal -EIS Cúcuta S.A. E.S.P. y Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P..
Cuarto.- ORDENAR a la Fundación V&C, a
través de su representante legal o quien haga sus veces que, en el término de
tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, informe a este
Despacho, por el medio más expedito, lo siguiente: (i) la situación actual y
real en relación con la prestación definitiva de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto y alcantarillado que reclama la comunidad del sector
denominado Colinas del Tunal, especialmente, el núcleo familiar de la parte
accionante en esta acción de tutela; y (ii) así como cualquier otra información
que considere relevante para el esclarecimiento del presente caso, para lo
cual, podrá allegar los elementos de convicción pertinentes.
Quinto.- ORDENAR
a la Secretaría General de esta Corte que, una vez recepcionadas las pruebas
ordenadas en los numerales anteriores, a efecto de correr traslado de las
mismas, se deje a disposición de las partes o terceros interesados en la tutela
T-5.791.503, por el término de tres (3) días, con el objeto de que se
pronuncien al respecto, según lo establecido en el Artículo 64 del Acuerdo 02
de 2015. Para tales efectos, el expediente de la referencia quedará a
disposición en la Secretaría General de esta Corporación durante dicho término.”
2. Realizadas las correspondientes comunicaciones,
solo se pronunciaron Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. y la Alcaldía Municipal de
Cúcuta.
2.1. El 18 de enero de 2017, la apoderada
judicial de la referida empresa de servicios públicos allegó las siguientes pruebas:
(i) Informe emitido el 27 de diciembre de
2016 por el líder de ventas y servicios de dicha empresa, en el cual se pone de
presente que: “Al sector denominado Colinas el Tunal en la actualidad no se
le presta el servicio de Acueducto y Alcantarillado ni en condiciones uniformes
ni a través de Pila Pública, ya que tienen diferentes impedimentos de tipo
técnico y legal los cuales se resumen en: La No existencia de redes de
acueducto y alcantarillado, la ubicación en zona de alto riesgo y por ser
considerado para el Centro Penitenciario de Cúcuta como un riesgo en la
seguridad.
En la actualidad se abastecen del servicio
de manera irregular derivada de una red de 16” y reducida a 1” ubicada en el
Anillo Vial Nororiental, abasteciendo aproximadamente a 440 familias donde se
incluye la familia ubicada en la Mz. 1 Lote 36.
Es de aclarar que no hemos tomado medidas
administrativas a razón de que no son usuarios de Aguas Kpital Cúcuta S.A.
E.S.P. por las razones técnicas y legales anteriormente expuestas.”[12]
(ii) Copia del contrato[13] N° 030 de
2006, celebrado entre la Empresa
Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal -EIS Cúcuta S.A. E.S.P. y
Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., cuyo objeto es “la operación, ampliación,
rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial, para
la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta”.
2.2. El 19 de enero de 2017, el Municipio de San José de Cúcuta expuso que no se ha tomado ninguna medida
administrativa. “Ya que, en la actualidad existe una QUERELLA POLICIVA DE
LANZAMIENTO POR OCUPACIÓN DE HECHO, instaurada por la Sociedad
CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CLARITA S. EN C. S.,… en el año 2011, en contra de
personas indeterminadas que se encuentran ocupando una parte del lote de
terreno en el cual se encuentra un chircal, ubicado hoy en la zona urbana del
Barrio El Salado jurisdicción Municipal de San José de Cúcuta, con una cabida
superficiaria de 20 hectáreas, identificado con la Matrícula Inmobiliaria No.
260-6202 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cúcuta, y que
el predio objeto de la querella relacionada, hace parte el Asentamiento Humano
denominado COLINAS DEL TUNAL.”
Informó que se encuentra en curso una
acción popular en el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de
Cúcuta, mediante la cual se solicita se ordene a la Alcaldía de Cúcuta a: (i)
realizar un censo en donde se determine el número de familias y su nivel de
vulnerabilidad, considerando la presencia de niños, ancianos, mujeres
embarazadas, personas en situación de discapacidad y los diferentes niveles de
riesgo en la zona; y (ii) reubicar el asentamiento Colinas del Tunal.
Agregó que dentro del trámite de la acción
popular se decretó como medida cautelar la suspensión del proceso policivo de
lanzamiento por ocupación de hecho anteriormente mencionado.
Concluyó que ante la inexistencia de “planificación
alguna en dichos sectores para la construcción de vivienda y para la seguridad
de los habitantes, hace aconsejable que la instalación de servicios públicos no
deba avalarse de manera ligera y es imperativo un análisis ponderado de acuerdo
a cada caso en particular, con la necesaria comparecencia incluso de los
propietarios de los bienes invadidos en caso de que sean determinados o
determinables a efectos de evitar posibles responsabilidades patrimoniales
posteriores.”[14]
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
A.
Competencia
1. La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en única
instancia dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
en los artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
B.
Cuestiones
previas a resolver
2. Con base en lo anteriormente expuesto, esta
Sala advierte la necesidad de examinar, de manera preliminar, los siguientes
aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela y (ii) la carencia actual
de objeto.
Primera cuestión previa: sobre la
procedencia de la acción de tutela
3. En atención a lo alegado por la entidad accionada,
lo pedido por las empresas vinculadas durante el trámite tutelar y lo decidido
por el juez en única instancia, es imperioso abordar el estudio de procedencia
de la solicitud de amparo que se reclama, enfocado en el análisis de los
requisitos de legitimación por activa y por pasiva y subsidiariedad, toda vez
que son los únicos presupuestos objeto de litis según la situación fáctica de
este asunto. En ese orden, se comenzará por reiterar las reglas
jurisprudenciales que determinan dichas exigencias de procedibilidad y, seguidamente,
se verificará el cumplimiento de las mismas.
Reglas y subreglas que determinan los requisitos que
deben acreditarse para la procedencia de la acción de tutela con la cual se
reclama la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.
Reiteración de jurisprudencia
4. Como es bien sabido, la acción de tutela
es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita que
pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona que se ven
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o
particular[15]. Sin embargo, estas características no
relevan el cumplimiento de unos requisitos mínimos para que la acción de tutela
proceda, entre los cuales se encuentran: (i) legitimación en la causa por
activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva y (iii) subsidiariedad.
De la legitimación en la causa por activa
5. En
cuanto a la legitimación por activa se refiere, se han puntualizó las
siguientes reglas jurisprudenciales: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos
fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos
interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y
(iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a)
representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor
del Pueblo o Personero Municipal[16].
6. Respecto a las calidades del tercero fijadas en la
última regla, se tiene que representante puede ser, por una parte, el
representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de edad,
incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra, el apoderado
judicial (en los demás casos)[17].
7. Ahora bien, tratándose de acciones de tutela promovidas
para reclamar la protección del derecho al agua potable, “es de especial importancia demostrar que
quienes reclaman la protección viven en el lugar al cual se exige la provisión
de agua.”[18]
De la legitimación en la causa por pasiva
8. Según lo previsto en el artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra: (i) toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya vulnerado, vulnere o amenace
vulnerar cualquier derecho fundamental, y (ii) las acciones u omisiones de los
particulares.
9. La legitimación
en la causa por pasiva hace
referencia a la aptitud legal de la persona (natural o jurídica) contra quien
se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la
vulneración o amenaza del derecho fundamental[19].
De la subsidiaridad
10. La acción de
tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario que puede
utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando
no exista otro medio idóneo de defensa, o existiéndolo, no resulte
oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable[20].
11. La subsidiaridad implica entonces
agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[21],
pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos
previstos en la correspondiente regulación común[22].
12. En los casos donde se solicita el
amparo del derecho fundamental al agua potable, es necesario realizar el análisis
de subsidiaridad con base en los siguientes parámetros básicos constitucionales
que recientemente fueron precisados en la sentencia T-245 de 2016:
12.1. El agua tiene tres facetas: (i) como un recurso vital y
valioso para el medio ambiente, la naturaleza y los seres vivos; (ii) como un
recurso hídrico indispensable para la subsistencia de la humanidad que se
concreta en un derecho colectivo, “por ello, se construyen servicios
públicos para su suministro”; y (iii) como “un derecho fundamental
referido a la exigibilidad de derecho individual”.
12.2. La exigibilidad del agua como derecho
colectivo (servicio público de acueducto), por regla general, se debe tramitar ante
el juez ordinario a través de la acción popular.
12.3. Empero, la exigibilidad del agua como
derecho fundamental individual,
cuyo contenido básico alude a la cantidad mínima necesaria para consumo humano,
se puede solicitar mediante la acción de tutela.
13. Respecto a la solicitud de amparo
promovida en representación de personas de la tercera edad y/o menores de edad,
con las cuales se reclama el suministro de agua potable, debe tenerse en cuenta
que “en casos en los
que se protege el derecho fundamental al agua potable, esto es, cuando la
suspensión del servicio de acueducto pone en riesgo el mínimo de condiciones de
vida digna a sujetos de especial protección constitucional, es desproporcionado
exigir que acuda a la vía contencioso administrativa o a otras vías judiciales,
como la acción popular, para la protección urgente y eficaz de los derechos
afectados. Por esa razón, la acción de tutela es procedente como mecanismo
definitivo.”[23]
Verificación del cumplimiento de los requisitos de legitimación
por activa y por pasiva y subsidiariedad en la tutela que se revisa
De la legitimación en la causa por activa
14. La Sala observa que en el escrito de tutela se indica que el señor Marino
Alberto Rico Guerrero actúa en representación de su padre Mario Rico Rodríguez
y de sus hijas Dariana Gabriela Rico Millares y Karol Andrea Rico Millares.
14.1. En sustento de la representación ejercida sobre
sus hijas, anexó copia de los respectivos registros civiles de nacimiento de Dariana
Gabriela y Karol Andrea Rico Millares, cuya información contenida en los mismos
da cuenta de que ellas son menores de edad, 5 y 15 años respectivamente, y que él
es su padre. En esa medida, es claro que tales circunstancias se enmarcan en
una de las reglas que acreditan la legitimidad por activa, esto es, cuando la
acción de tutela es promovida por un tercero (representante legal) en nombre del
titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado (menor de edad).
Además, según lo observado por el juez de única
instancia en la inspección judicial que efectuó en el inmueble ubicado en el asentamiento Colinas del Tunal de la
ciudad de Cúcuta, manzana 1, lote 36, se verificó que en esa vivienda reside el accionante junto con su
esposa e hijas anteriormente mencionadas, lo cual refuerza el cumplimiento del
requisito de legitimación por activa en relación con las menores de edad en
cuestión, ya que se constató que viven en el predio al cual se exige el suministro
de agua.
14.2. No puede concluirse lo mismo frente al amparo
que se solicita en representación del señor Mario Rico Rodríguez, papá del
accionante, toda vez que en la inspección judicial ya referida se constató que éste
no habita el inmueble donde se reclama la provisión de agua[24], lo cual evidencia la
inobservancia de la legitimación por activa en su caso.
15. La Sala verifica el cumplimiento de este presupuesto de
procedibilidad pero únicamente respecto a la solicitud de protección realizada
en representación de Dariana Gabriela y Karol Andrea Rico Millares.
De la legitimación en la causa por pasiva
16. Sea lo primero recordar que: (i) la
acción de tutela está dirigida contra la Alcaldía
Municipal de Cúcuta, y (ii) en
el trámite de instancia se vinculó a la Fundación
V&C y a Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P..
17. Aclarado lo anterior, se pasa a
constatar cuál o cuáles de los entes referidos en precedencia están legitimados por pasiva en el presente asunto. Para
ello, se verificará, frente a cada uno de ellos, la aptitud legal de ser efectivamente el llamado a
responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.
En otras palabras, hay que determinar quién o quiénes tendrían la obligación de
suministrar el agua potable en el predio donde residen las representadas y su
familia.
18. En cuanto a la Fundación V&C, la Sala observa que esa entidad no
tiene a su cargo el contenido obligacional de proveer el preciado líquido, pues,
como bien lo expuso en el escrito de contestación, no presta servicios públicos así como tampoco alguna
actividad complementaria de éstos en ningún sector de la ciudad de Cúcuta, por
lo que no expide facturas por la prestación de dichos servicios. Solo se trata de una
institución de utilidad común, sin ánimo de lucro y de derecho privado, cuyo
objeto social es ejecutar programas, planes y proyectos autosostenibles con
comunidades que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad, a fin de
facilitar su integración a la sociedad en condiciones de igualdad y equidad. Por tanto, se declarará improcedente la solicitud de
amparo en lo que respecta a la mencionada fundación.
19. En relación con Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., se tiene que en la
actualidad es la empresa encargada de prestar los servicios públicos de
acueducto y alcantarillado en la ciudad de Cúcuta, en virtud del contrato de
operación Nº 030 de 2006 suscrito entre la Empresa Industrial y Comercial del
Estado del orden Municipal -EIS Cúcuta S.A. E.S.P. y Aguas Kpital Cúcuta
S.A. E.S.P., cuyo objeto es “la operación, ampliación, rehabilitación y
mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial, para la prestación de
los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta”.
No obstante, para la fecha en que se
suscribió dicho convenio (6 de mayo de
2006), el sector denominado Colinas del Tunal en el cual está ubicado el
inmueble donde vive el extremo accionante no hacía parte del perímetro urbano de
Cúcuta, ya que tal asentamiento tuvo sus inicios en el año 2010 aproximadamente[25], es decir, 4
años después de la celebración y puesta en marcha de la ejecución contractual.
Bajo esa circunstancia, podría decirse que la compañía
en comentario tampoco estaría obligada para suministrar el agua potable a la vivienda
en cuestión, lo cual indica que Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. carece de aptitud legal para responder por el
presunto desconocimiento iusfundamental alegado en esta ocasión, por lo que se
dispondrá la improcedencia de la acción de tutela frente a la misma.
20. Respecto a la Alcaldía Municipal de Cúcuta, cabe
señalar que el artículo 311 de
la Constitución Política establece que al municipio “le corresponde prestar
los servicios públicos que determine la ley”, así como “construir las obras que demande el progreso local”, entre otras cosas. Por su parte, el artículo 315 Superior
prevé varias atribuciones del alcalde, entre ellas, la de “asegurar el
cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo”.
A su turno, el artículo 365 Constitucional estatuye que los “servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.
Finalmente, el artículo 366 de la Carta Política dispone que “el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades
sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de
las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental
y de agua potable.”
Aunado a lo anterior y en cuanto a la prestación de
los servicios públicos se refiere, el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 atribuye
a los municipios competencia para: “Asegurar que se presten a sus
habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada,
por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o
directamente por la administración central del respectivo municipio en los
casos previstos en el artículo siguiente.” (Negrilla fuera del texto
original).
Según el contenido de ese marco superior y legal, para
esta Sala de Revisión es claro que es deber del Estado asegurar la prestación
del servicio público de acueducto, obligación constitucional que, en principio,
radica en el municipio “como entidad fundamental de la división
político-administrativa del Estado”. Bajo esa óptica, la Sala considera que
en este caso recae en el Municipio de San José de Cúcuta la obligación de asegurar, de manera eficiente, el suministro de agua potable al predio donde vive el núcleo
familiar de la parte accionante, toda vez que el asentamiento Colinas del
Tunal, en el cual se encuentra ubicado dicho inmueble, pertenece a la
jurisdicción municipal de Cúcuta. Así las cosas, se verifica que tal ente territorial sí cuenta con aptitud constitucional y legal de ser el
posiblemente llamado a responder por el presunto desconocimiento de los
derechos fundamentales invocados.
De la subsidiaridad
21. Para realizar el análisis de este
requisito de procedibilidad, es primordial reiterar que mediante la presente
acción de tutela el accionante pretende lo
siguiente: (i) se amparen los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a
la dignidad humana y a la igualdad de sus hijas; y (ii) se ordene a la Alcaldía
Municipal de Cúcuta a prestar el servicio público de acueducto en la vivienda donde
habitan, con el suministro mínimo de agua potable.
22. De la lectura de lo pedido, se observa
que, en esencia, se solicita el amparo del derecho al agua en sus dos facetas:
como derecho colectivo con la prestación del servicio público de acueducto y
como derecho fundamental individual en relación con el abastecimiento del preciado
líquido en la cantidad
mínima necesaria para el consumo humano.
23. De conformidad con lo precisado por la
jurisprudencia constitucional al respecto, se tiene que, por un lado, la protección
del derecho al agua en su faceta colectiva que busca la prestación del servicio
público de acueducto a la comunidad asentada en Colinas del Tunal, a la cual
pertenece el núcleo familiar de la parte accionante, resulta improcedente con
el uso de la acción de tutela. Ello debido a que, por ser una prerrogativa
colectiva, su exigibilidad debe tramitarse ante el juez ordinario a través de la
acción popular.
Además, según lo informado y demostrado por
la accionada en sede de revisión, en el Juzgado Primero Administrativo Oral del
Circuito de Cúcuta se encuentra en curso una acción popular radicada bajo el N°
137-2013, la cual fue formulada por la señora Aura Rita Navas en contra del
Municipio de Cúcuta, para solicitar que se ordene a la Alcaldía de esa ciudad a:
(i) realizar un censo en donde se determine el número de familias y su nivel de
vulnerabilidad, tomando en consideración la presencia de niños, ancianos, mujeres
embarazadas y personas en condición de discapacidad, y los diferentes niveles
de riesgo en la zona; y (ii) reubicar el asentamiento denominado Colinas del
Tunal[26].
Bajo esas circunstancias, tampoco sería necesario,
apropiado y razonable que el juez de tutela aborde el estudio de la protección
del derecho al agua en su dimensión colectiva para la prestación del servicio
de acueducto que se reclama en esta oportunidad, teniendo en cuenta que el Juez
Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta está por resolver la
viabilidad de la reubicación de todas esas familias, incluida la del extremo
activo de este proceso tutelar.
24. Por otro lado, el amparo pedido en
cuanto al derecho al agua en su faceta de derecho fundamental individual, cuyo contenido
básico radica en el suministro mínimo de agua necesaria para el consumo humano de quienes residen en
el predio localizado en el sector Colinas del Tunal de la ciudad de Cúcuta, manzana 1, lote 36, esta Sala estima que su exigibilidad sí puede solicitarse mediante la acción de tutela,
pues es vital para el accionante, su esposa e hijas contar con el abastecimiento
mínimo y adecuado de dicho líquido, de lo contrario, se pondrían en riesgo las
condiciones básicas para que vivan dignamente.
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que
en el presente asunto existen personas titulares del derecho fundamental al
agua potable (suministro mínimo y necesario para el consumo humano) que son
sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de las menores de
edad Dariana Gabriela y Karol Andrea Rico
Millares, de 5 y 15 años de
edad respectivamente, e hijas del accionante Marino Alberto Rico Guerrero y la señora Yazmín Millares, lo cual refuerza la procedencia de la
exigibilidad de la protección iusfundamental que se solicita en la tutela de la
referencia frente a la dimensión individual del derecho al agua potable que le
asiste a cada miembro de esa familia.
25. En conclusión, dado que se constató el cumplimiento
de los requisitos de procedibilidad: (i) legitimación en la causa por activa (radicada en la representación legal ejercida por el señor
Marino Alberto Rico Guerrero, en calidad de padre de Dariana Gabriela y Karol
Andrea Rico Millares), (ii) legitimación
en la causa por pasiva (únicamente respecto del Municipio de San José de Cúcuta) y (iii) subsidiariedad (en cuanto a la protección solicitada frente a la
dimensión individual del derecho al agua potable que le asiste a cada miembro
de la familia demandante), la
Sala Octava de Revisión encuentra procedente la presente solicitud de amparo,
por lo que procederá con el análisis de la segunda cuestión previa.
Segunda cuestión previa: sobre la carencia
actual de objeto
26. Se considera necesario determinar si en este caso existe
carencia actual de objeto por cuanto durante el trámite surtido en única
instancia y en sede de revisión de la acción de tutela de la referencia se observó
e informó acerca de la presunta cesación de la vulneración alegada, en la medida
en que la vivienda donde residen el accionante, su esposa e hijas cuenta con el
abastecimiento de agua mediante una conexión “irregular” realizada por
la comunidad de Colinas del Tunal. Para ello, se iniciará por reiterar las reglas que determinan el alcance de la carencia actual de objeto y, luego, se
verificará si se configura
dicho concepto.
Alcance de la carencia actual de objeto.
Reiteración de jurisprudencia[27]
27. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 consagró la acción de
tutela con el objetivo de proteger derechos fundamentales cuando los
mismos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión
de cualquier autoridad pública y, en casos específicos, por los particulares.
Su protección consistirá en una orden para que, aquél respecto de quien
se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
La orden en la acción de tutela busca que cese la
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por lo que su eficacia
precisamente depende de la actualidad del hecho vulnerador. De esta forma, si
cesa la conducta que viola los derechos fundamentales, el juez no tiene un
objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la
jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto.
28. La carencia actual de objeto tiene lugar cuando se
profiere una orden relacionada con lo solicitado en la acción de tutela; sin
embargo, la misma no tendría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Dicha
situación se presenta ante la presencia de un hecho superado, un daño consumado[28] o el acaecimiento de una situación
sobreviniente[29].
29. En Sentencia T-970 de 2014, la Sala Novena de
Revisión de esta Corporación reiteró que el fenómeno de la carencia actual de
objeto puede presentarse a partir de la ocurrencia de dos supuestos: (i) el
hecho superado y (ii) el daño consumado. La primera hipótesis “se presenta
cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la
tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de
objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha
comprendido la expresión hecho superado[30]
en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro
del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”[31]. Al
respecto, concluyó que “el hecho superado significa la observancia de las
pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente
transgresor. También se ha señalado que se configura la carencia actual de
objeto por hecho superado, entre otras circunstancias, por ausencia de interés
jurídico o sustracción de materia”[32].
Así mismo, indicó que, en principio, la acción de tutela “pierde su razón de
ser cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o
vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o finalmente
produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo[33]”.
El hecho superado se da cuando se “repara la
amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado” o
cuando “cesa la violación del derecho fundamental o el hecho que amenazaba
vulnerarlo, es decir, en el curso del proceso de tutela las situaciones de
hecho generadoras de la vulneración desaparecen o se solucionan”[34],
mientras que el daño consumado “supone que no se reparó la vulneración del
derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado
el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela”[35].
30. En Sentencia T-011 de 2016, esta Corporación
reiteró que cuando se presenta el fenómeno de carencia actual de objeto por
hecho superado, en términos de decisiones judiciales, el juez de tutela no está
en la obligación de pronunciarse de fondo. Sin embargo, se aclaró que, podrá
hacerlo en aquellos casos en que estime necesario “‘hacer observaciones sobre
los hechos que originaron la acción de tutela, con el propósito de resaltar su
falta de conformidad constitucional, condenar su ocurrencia y conminar a que se
adopten las medidas necesarias para evitar su repetición, so pena de las
sanciones pertinentes[36].
De cualquier modo, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que en la
sentencia se demuestre la reparación del derecho antes de la aprobación del
fallo, es decir, que se demuestre el hecho superado[37]’[38]”.
En esa ocasión, respecto al daño consumado, la Sala
Novena de Revisión precisó que el pronunciamiento del operador judicial es
diferente, y en esa medida se debe analizar “si la consumación del daño
ocurre durante el trámite de la acción resulta imperioso que tanto los jueces
de instancia como la propia Corte Constitucional, en sede de revisión, se
pronuncien sobre la vulneración acaecida y el alcance de los derechos
fundamentales lesionados[39].
Lo anterior, con el objeto de adoptar las medidas necesarias para evitar que
situaciones similares se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión
objetiva de los derechos que se desconocieron[40].
Esto último, con el propósito de defender la efectividad de las garantías
fundamentales como expresión del sistema de valores y principios que nutren el
ordenamiento jurídico”[41].
31. En cuanto al acaecimiento de una situación sobreviniente, mediante
Sentencia T-481 de 2016, la Corte indicó que “una tercera modalidad de
eventos en los que la protección pretendida del juez de tutela termina por
carecer por completo de objeto y es en aquellos casos en que como producto del
acaecimiento de una ‘situación sobreviniente’ que no tiene origen en
el obrar de la entidad accionada la vulneración predicada ya no tiene
lugar, ya sea porque el actor mismo asumió la carga que no le correspondía, o
porque a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la litis.
Se tiene que, esta nueva y particular forma
de clasificar las modalidades en que puede configurarse la carencia actual de
objeto en una acción de tutela, parte de una diferenciación entre el concepto
que usualmente la jurisprudencia ha otorgado a la figura del ‘hecho superado’[42]
y limita su alcance únicamente a aquellos eventos en los que el factor a partir
del cual se superó la vulneración está directamente relacionado con el accionar
del sujeto pasivo del trámite tutelar. De forma que es posible hacer referencia
a un ‘hecho superado’ cuando, por ejemplo, dentro del trámite tutelar una
E.P.S. entrega los medicamentos que su afiliado demandaba, y una ‘situación sobreviniente’
cuando es el afiliado quien, al evidenciar la excesiva demora en su
suministro, decide asumir su costo y procurárselos por sus propios medios.” (Subraya fuera del texto original).
Verificación de la existencia de carencia
actual de objeto en la acción de tutela objeto de revisión
32. Sea lo primero poner de presente las siguientes situaciones:
(i) En desarrollo del trámite tutelar efectuado en
única instancia, el 17 de
mayo de 2016, el Juez Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de
Cúcuta practicó inspección judicial en el predio donde vive el accionante, su esposa e hijas. En esa diligencia observó que “cuentan de forma efectiva con el servicio
de agua potable a través de la conexión irregular realizada por parte de la
misma comunidad”.
(ii) Según
informe elaborado el 27 de
diciembre de 2016 por el líder de ventas y servicios de Aguas Kpital S.A.
E.S.P. y allegado en sede revisión por la apoderada judicial de esa empresa el 18
de enero de 2017, se tiene que “En la actualidad se abastecen del servicio
de manera irregular derivada de una red de 16” y reducida a 1” ubicada en el
Anillo Vial Nororiental, abasteciendo aproximadamente a 440 familias donde se
incluye la familia ubicada en la Mz. 1 Lote 36.”[43]
33. De la lectura de esas dos
circunstancias, surge como primera impresión la presunta cesación de la
vulneración alegada, por cuanto el inmueble donde habita la familia demandante,
a la fecha, cuenta con el suministro de agua, lo cual podría dar lugar a la
existencia de carencia actual de objeto en este caso. Sin embargo, una
apreciación a la ligera como esa es insuficiente e inapropiada a fin de
determinar la configuración de tal instituto, por lo que a continuación se
realizará un breve análisis frente a cada una de sus modalidades: (i) hecho
superado, (ii) daño consumado y (iii) el acaecimiento de una situación
sobreviniente.
Verificación de un presunto hecho superado
34. Recuérdese que el hecho superado básicamente se materializa
cuando se superan las pretensiones del accionante a partir de la conducta
desplegada por el supuesto agente transgresor. Bajo esa regla, se observa que el
predio en cuestión está siendo abastecido de agua pero en razón a una conexión
irregular realizada por la comunidad asentada en el sector Colinas del Tunal y
no por alguna actuación desarrollada por la Alcaldía Municipal de Cúcuta, la
cual funge en el extremo pasivo de la presente tutela por ser presuntamente la
llamada a responder por el desconocimiento iusfundamental reclamado. Ello basta
para estimar la inexistencia de esta modalidad.
Verificación de un presunto daño consumado
35. El daño consumado, en esencia, consiste en que el
hecho amenazante o vulnerador de los derechos fundamentales invocados finalmente
produce un daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo. En virtud
de dicha pauta, en el presente caso no se alega y tampoco se evidencia la
causación de algún menoscabo que se procuraba evitar con la falta de
abastecimiento de agua en la vivienda en comentario, por lo que esto es suficiente
para determinar la ausencia de daño consumado.
Verificación de un presunto acaecimiento de una situación sobreviniente
36. En cuanto al acaecimiento de una situación
sobreviniente, se tiene que esta se configura “en aquellos casos en que como producto del
acaecimiento de una ‘situación sobreviniente’ que no tiene origen en
el obrar de la entidad accionada la vulneración predicada ya no tiene
lugar, ya sea porque el actor mismo asumió la carga que no le correspondía, o
porque a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la litis.”[44] Con base en el alcance de esa modalidad, se
pueden extraer las siguientes premisas respecto a la tutela de la referencia:
(i) La situación sobreviniente es la conexión
irregular a una red de 16” y reducida a 1”, ubicada en el Anillo
Vial Nororiental, con la cual, aproximadamente, se abastecen de agua 440 familias
del sector Colinas del Tunal, entre las cuales se encuentra la del accionante
que reside en el predio ubicado en la manzana 1, lote 36.
(ii) La situación sobreviniente descrita en el punto
anterior efectivamente no tuvo origen en el obrar de la Alcaldía Municipal de
Cúcuta, pues de ser lo contrario, habría carencia actual de objeto por hecho
superado.
(iii) La situación sobreviniente (conexión irregular) fue
realizada por la comunidad asentada en el lugar conocido como Colinas del
Tunal, con la finalidad de obtener el suministro de agua en los inmuebles donde
viven, incluido el que habita el señor Marino Alberto Rico Guerrero, la esposa
de este y sus hijas menores de edad, lo cual en últimas implica que la parte
accionante asumió la carga de autoabastecerse agua y en la actualidad la
consume pese a la irregularidad con la que se obtiene.
(iv) Hasta ahora podría afirmarse que se cumplen casi
todos los presupuestos para que en este asunto se configure la modalidad de acaecimiento
de una situación sobreviniente y ello lleve consigo la existencia de carencia
actual de objeto.
No obstante, a la Sala llama su atención una circunstancia
muy particular del caso que alude al modo irregular con el que acaeció la
situación sobreviniente (la conexión irregular), respecto a lo cual sería imprudente
y apresurado afirmar que cesó definitivamente la presunta vulneración alegada, pues
debido a esa irregularidad existe un riesgo latente que, de concretarse, resurgiría
la amenaza o vulneración frente al derecho al agua en su faceta fundamental
individual con el suministro mínimo para el consumo humano, si el Municipio de
Cúcuta, por ser el llamado a asegurar de manera adecuada el abastecimiento del
líquido a dicha familia y a la comunidad en general a la que pertenece, procediera
con la suspensión de la conexión irregular sin adoptar por lo menos medidas
temporales que garanticen el suministro del líquido bajo unas condiciones
básicas. Bajo ese escenario, es razonable afirmar que tampoco se configura el
acaecimiento de una situación sobreviniente.
37. En conclusión, dada la ausencia de hecho superado,
daño consumado y el acaecimiento de una situación sobreviniente, esta Sala constata
que no existe carencia actual de objeto en el presente asunto, por lo que se pasará
a formular el problema jurídico y a desarrollar la respectiva metodología para
la resolución del mismo.
C.
Problema
jurídico a resolver y metodología de resolución
38. Según la situación fáctica expuesta en
precedencia y los matices efectuados hasta ahora, le corresponde a la Sala Octava
de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el Municipio de Cúcuta el derecho al agua en su faceta fundamental individual
(suministro mínimo de agua potable para consumo humano) del accionante Marino Alberto Rico Guerrero, de su
esposa la señora Yazmín
Millares y de sus hijas menores de edad Dariana Gabriela Rico
Millares y Karol Andrea Rico Millares, quienes residen en el inmueble ubicado
en el asentamiento Colinas del Tunal de la Ciudad de Cúcuta, manzana 1, lote
36, ante la negativa de asegurar el abastecimiento de agua en ese predio y en
dicho asentamiento, bajo el argumento de ser una zona de alto riesgo y estar en inmediaciones con la Cárcel Modelo de
Cúcuta?
39. Para tal cometido, se estudiará lo
siguiente: (i) el derecho
fundamental al agua potable en el ámbito nacional e internacional; (ii) el contenido
del derecho fundamental al agua potable; (iii) la imposibilidad de abstenerse de asegurar
el suministro mínimo de agua potable para consumo humano bajo el argumento de
habitar en una zona de riesgo, pues provisionalmente debe garantizarse el
acceso a través de pilas públicas de agua, carro tanques, o cualquier otro
medio idóneo; y (iv) con base en esos ejes temáticos, se solucionará el caso
concreto.
El derecho fundamental al agua potable en
el ámbito nacional e internacional. Reiteración de jurisprudencia[45]
40. En el texto de la Carta Política, no
está explícitamente consagrado el derecho fundamental al acceso a un mínimo
agua[46],
sin embargo, diversas disposiciones constitucionales contienen obligaciones
concretas dirigidas a proteger este el líquido. El artículo 79 establece como
mandato la protección de las fuentes hídricas; el artículo 365 prescribe la
obligación del Estado de establecer redes de acueducto y alcantarillado para
todos los habitantes del territorio nacional; el artículo 8º prevé las
obligaciones de proteger las riquezas naturales del país, incluida el agua; el artículo
80 dispone el manejo planificado de los recursos naturales para garantizar el
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, y exige a
las autoridades públicas prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, así como, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de
los daños causados[47].
41. En el ámbito del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, los primeros instrumentos convencionales no contenían
explícitamente el derecho humano a acceder un mínimo de agua. Esta preocupación
solo emergió en la década de los años setenta[48]
con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, celebrada en Mar del
Plata, Argentina en 1977[49],
escenario en que la comunidad internacional vinculó el acceso al agua con el
ejercicio de otros derechos humanos. En las conclusiones de la Conferencia se
dijo: “Todos los pueblos, cualquiera sea su estado de desarrollo y sus
condiciones sociales y económicas, tiene el derecho a disponer de agua potable
en cantidad y calidad suficiente para sus necesidades básicas. Es de
reconocimiento universal que la disponibilidad de dicho elementos por parte del
hombre es imprescindible para la vida y pasa su desarrollo integral como
individuo o como integrante del cuerpo social”[50].
42. Fue el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en su Observación General 15 del 2002, quien recalcó
que, si bien el derecho humano al agua no está previsto en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, si debe ser
deducido del contenido normativo previsto en los artículos 11 y 12 del
Instrumento. En estas disposiciones se establecen las obligaciones de los
Estados Parte frente al derecho a un nivel de vida adecuado y al nivel
más alto de salud posible.
43. En la Observación General 15 se dice
que disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para
uso personal y doméstico, es condición para el ejercicio de otras libertades
como la vida, la salud o la alimentación equilibrada, “(…) [p]or
ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una
alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la
salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el
derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas
prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural)”.[51]
44. Otros instrumentos internacionales
disponen de manera explícita un derecho humano al agua, es el caso de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, aprobada en 1979, que en su artículo 14. 2 literal f) señala que los
Estados Partes adoptarán las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en las zonas rurales, y en particular priorizarán “(…)
condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda,
los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua,
el transporte y las comunicaciones.”
45. Obligaciones en el mismo sentido han
sido desarrolladas en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 en sus artículos
24, y 27.3; en el Convenio No. 161, artículo 5º de la OIT, sobre los servicios
de salud en el trabajo; y la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad en su artículo 28.
46. De igual manera, pronunciamientos de la
Corte Constitucional han destacado documentos internacionales que refuerzan el
carácter fundamental del derecho al agua. Por ejemplo, en providencia C-094 de
2015 la Corporación robusteció la importancia del derecho al agua en el
hemisferio, y acudió para ello, a la Declaración Centroamericana del Agua,
adoptada en San José de Costa Rica en 1998, en la que se recalcó la obligación
estatal de cuidar los recursos hídricos y la correspondencia de esta práctica, con
la justicia ambiental.
47. La jurisprudencia constitucional[52]
desde muy temprano reconoció el derecho fundamental a disponer de un mínimo de
agua potable, especialmente en aquellos casos en los que el líquido está
destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas. Prima facie,
esta Corte vinculó el goce de este derecho en conexidad con el derecho a la
vida en condiciones de dignidad, o como mecanismo para proteger el medio
ambiente sano. En esa medida, el agua potable en cualquiera de sus estados, es
un recurso natural insustituible y al mismo tiempo es condición indispensable
para el disfrute de otros derechos como la vida, la salud y la dignidad
humana[53].
La Corporación relacionó el acceso al agua potable con el disfrute de otros
derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, o la salud. Ha
precisado que “(…) el agua que es utilizada diariamente por las personas es
imprescindible para garantizar la vida misma y la dignidad humana, entendida
como la posibilidad de contar con unas condiciones materiales de existencia que
les permitan desarrollar un papel activo en la sociedad, para lo cual es
evidentemente necesario contar con las garantías básicas del derecho a la salud
y a la alimentación, los cuales, evidentemente no pueden ejercerse si no se
cuenta con agua potable”[54].
48. En razón a su carácter fundamental, y a
que es una condición que permite el ejercicio y disfrute de otros derechos
constitucionales, la Corte protege en sede de amparo el acceso al agua en
hipótesis concretas, y tras el cumplimiento de requisitos específicos. Para
ello ha exigido[55]
que i) se demuestre que se requiere para el consumo humano; ii) se evidencia
que el agua que se ofrece al accionante y/o a una comunidad determinada se
encuentra contaminada, o no es apta para el consumo humano y; iii) los usuarios
cumplen con los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para la
instalación del servicio público, pues este derecho también implica el deber de
acatar las normas técnicas especializadas para la correcta prestación del
servicio. Fuera de estos casos, queda por ejemplo la protección a través de
acción de tutela, el consumo de agua que tiene finalidades industriales,
turísticas o comerciales.
Contenido del derecho fundamental al agua
potable. Reiteración de jurisprudencia[56]
49. A partir de la Observación General No.
15 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas, esta Corporación ha detallado el contenido esencial del derecho al
agua, así como los atributos y características que debe reunir su suministro. En
Sentencia T-891 de 2014, la Sala Primera de Revisión de Tutelas reiteró
diversos precedentes constitucionales[57]
y precisó que el abastecimiento del agua debe reunir cinco condiciones. A
saber: (i) cantidad suficiente; (ii) disponibilidad; (iii) de calidad adecuada;
(iv) accesible físicamente; y (v) asequible para los usuarios.
50. A continuación se detalla la obligación
derivada de cada uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al
agua. Para ello se utilizará como fuente del Derecho Internacional, la
Observación General No. 15, que en su capítulo II, párrafos 10, 11 y 12 define
cada uno de estas características.
50.1. En relación con el primer elemento, Cantidad,
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, precisa que este
indicador hace referencia a una medición cuantitativa del número de metros
cúbicos necesarios para una persona. La Corte Constitucional[58], y la
Organización Mundial de la Salud han definido que los metros cúbicos mínimos
necesarios para una personas -con variación en atención a la región, el clima,
los hábitos etc.- siempre está alrededor de cincuenta (50) a cien (100) metros
cúbicos. Al respecto en la esta Corte definió que: “(…) una cantidad suficiente
de agua abarca el recurso necesario para el saneamiento, usos personales y
domésticos (consumo, preparación de alimentos e higiene).[59]
Adicionalmente, se estima que el nivel de agua que en promedio resulta
necesario para satisfacer estas necesidades varía entre los cincuenta (50) y
cien (100) litros de agua por persona al día, de acuerdo a la Organización
Mundial de la Salud -OMS-.”[60]
50.2. El segundo elemento que permite
identificar una garantía adecuada al derecho fundamental al agua, es la disponibilidad.
Frente a ella la Observación General No. 15 recalca que el abastecimiento del
líquido de cada persona debe ser continuo y suficiente para los
usos personales y domésticos. Los mismos comprenden “el consumo personal, el
saneamiento, ‘la colada’[61],
la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica”[62].
La disponibilidad implica que los Estados deben garantizar un suministro
constante, permanente y confiable del líquido. En esta medida, se considera
violatorio de la disponibilidad, cuando la distribución de agua necesaria para
suplir las necesidades personales, es intermitente o episódico. Frente a esta
obligación, la Corte[63]
ha tutelado el derecho al agua potable, cuando una persona, o grupo de personas
no contaban con el servicio en sus inmuebles por la negligencia de las empresas
prestadoras, que se negaban a realizar la conexión del mismo.
En estos casos, la Corporación ha decidido
que obtener agua de manera eventual, discontinua o interrumpida no asegura los
niveles mínimos de suministro del líquido en su hogar. También se sostiene que
existen circunstancias especiales donde, pese al incumplimiento del pago de los
servicios públicos, no se puede efectuar la suspensión del mismo, ya que se
vulneraria la disponibilidad del derecho al agua. Esto produce que los
efectos de la suspensión se concreten “en un desconocimiento
desproporcionado a los derechos constitucionales de sujetos o establecimientos
especialmente protegidos, o en una grave afectación en las condiciones de vida
de una comunidad”[64].
50.3. El tercer atributo que debe tener el
suministro de agua, es que esta sea de calidad[65]. Es
decir, debe ser salubre y potable “por lo tanto, no ha de contener
microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una
amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un
color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico”[66].
En Sentencia T-891 de 2014, la Sala decidió el caso de una comunidad en el
municipio de Palermo (Huila), la cual, recibía agua que no era apta para el
consumo humano a través del acueducto. En aquella ocasión se tuteló del derecho
al acceso al agua, en atención a que el suministro de la misma, si bien era
permanente y en adecuada cantidad, no garantizaba la calidad para el consumo
humano. Preciso la providencia: “El derecho lesionado tiene un carácter
personal en este caso, puesto que el recurso no potable se destina a la
satisfacción de necesidades inmediatas de los residentes de la zona, incluyendo
el consumo humano”[67].
50.4. La accesibilidad – cuarto
atributo del derecho humano al agua- se refiere a que las instalaciones e
infraestructura física que sirve para distribuir y garantizar el acceso al
agua, debe ser cercana y segura para todos, y sin discriminación alguna. Señala
el Alto Comisionado de las Naciones[68]:
“Se debe facilitar acceso a agua potable y al saneamiento dentro del hogar o
en sus cercanías inmediatas, y en una manera en que haya un suministro
regular de agua y no se deba dedicar demasiado tiempo para recogerla. Por
consiguiente, las obligaciones de derechos humanos de los Estados en relación
con el agua potable y el saneamiento no les imponen que faciliten el acceso en
cada casa. Sin embargo, el agua y las instalaciones sanitarias deben
estar muy cerca de cada hogar, centro de enseñanza y lugar de trabajo,
y deben encontrarse al alcance, de manera segura, de todos los sectores de la
población, teniendo en cuenta las necesidades de grupos particulares, entre
ellos las personas con discapacidades, los niños, las personas de edad y
las mujeres (…) debería existir normalmente una fuente con capacidad
para suministrar agua suficiente, salubre y regular a menos de 1.000 metros del
hogar, y el tiempo para recoger alrededor de 20 litros de agua por día no
debería superar los 30 minutos.” (Negrilla y subrayada fuera del texto)
Así, el acceso al agua debe darse en cada
hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas.
Todos los servicios e instalaciones tendrán que ser de calidad suficiente y
culturalmente adecuados, tener en cuenta las necesidades relativas al género,
el ciclo vital y la intimidad. No pueden existir barreras físicas para el
acceso al agua. En cumplimiento de esta obligación, los Estados desarrollarán y
extenderán los acueductos y redes necesarias, para que en todos los lugares
donde existan poblaciones haya disposición el líquido.
Esta Corte ha tutelado el derecho al agua,
y ordenado a Empresas de Servicios Públicos llevar un suministro permanente y
constante sin importar el lugar en que se encuentre el accionante[69].
Es necesario precisar que la accesibilidad es plena sólo si confluyen los
siguientes atributos: “Se debe garantizar en condiciones de no
discriminación (debe ser accesible a todos de hecho y de derecho, incluso a los
sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación
alguna por cualquiera de los motivos prohibidos), y Acceso a la información (la accesibilidad comprende el derecho a solicitar,
recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua).[70]”[71].
50.5. En lo que atañe a la asequibilidad
o accesibilidad económica, los Estados tendrán que garantizar cargos y
tasas acordes con el patrimonio de cada ciudadano. Los costos de la
infraestructura y puesta en marcha de los servicios de acueducto consultarán
las posibilidades económicas de las comunidades. En esa medida, las facturas
deben ser razonables y no pueden comprometer ni poner en peligro el ejercicio
de otros derechos.
La imposibilidad de abstenerse de asegurar el suministro mínimo de agua
potable para consumo humano bajo el argumento de habitar en una zona de riesgo,
pues provisionalmente debe garantizarse el acceso a través de pilas públicas de
agua, carro tanques, o cualquier otro medio idóneo. Reiteración de
jurisprudencia[72]
51. La entidad accionada argumentó que no puede
garantizar el acceso al servicio de agua potable para los peticionarios, debido
a que existen prohibiciones legales que impiden construir acueductos en
terrenos donde se presenta riesgo hidrológico no mitigable. Por ello, es
necesario mostrar alternativas con las que cuenta la administración pública,
para atender de manera provisional y temporal el derecho fundamental de los
accionantes.
52. Para ello, se expondrán las alternativas que
prevén la Ley 388 de 1997 y su Decreto Reglamentario, y la jurisprudencia
constitucional. Cuando no es posible prestar el servicio de agua a través de
redes de acueducto y alcantarillado, es posible, de manera transitoria,
garantizar el abastecimiento con el uso de carro tanques, pilas públicas u
otros.
53. La Ley 388 de 1997, “por medio de la cual se
dictan normas sobre desarrollo municipal”, establece que no es permitido
construir redes de acueductos y alcantarillados en aquellos predios en los que
se presenta riesgo no
mitigable. Así señala su artículo 35: “Constituido por las zonas y áreas de
terreno localizados dentro de cualquiera de las anteriores clases, que por sus
características geográficas, paisajísticas o ambientales, o por formar parte de
las zonas de utilidad pública para la ubicación de infraestructuras para la
provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenazas y
riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene
restringida la posibilidad de urbanizarse.” (Negrilla y subraya fuera
de texto original).
54. No obstante, es un hecho cierto que
debido a condiciones de extrema pobreza, algunas personas se ven compelidas a
vivir en zonas o terrenos en los que existe un riesgo de este tipo. Ello no
implica que dejan de ser titulares del núcleo esencial del derecho fundamental
al agua. Puesto que, sin importar el lugar donde tenga residencia una persona,
y sin consideración a la calidad o riqueza de un domicilio, el Estado, a través
de los mecanismos necesarios e idóneos, tendrá que garantizar una cantidad
mínima de agua, que deberá ser potable, disponible y asequible económicamente.
55. No resiste un examen de constitucionalidad, la
afirmación según la cual el goce del derecho fundamental al agua, está
condicionado a que el terreno cumple los requisitos legales para tender las
redes de acueducto y alcantarillado. Siguiendo esta regla jurisprudencial, la
Sentencia T-790 de 2014[73]
resolvió la petición de un ciudadano y su familia integrada por varios niños,
que vivían en un predio rural del municipio de San Martín (Meta), el cual no
contaba con conexión al servicio de acueducto y alcantarillado. En esa medida
los accionantes se abastecían a través de aljibes construidos hace más de medio siglo.
En dicha decisión se reitera la
jurisprudencia constitucional referida al acceso a un mínimo de agua en
condiciones de calidad, asequibilidad, disponibilidad y cantidad, sin importar
el lugar donde se ubique la residencia del accionante. En aquella ocasión, no
era posible ordenar a la Empresa de Servicios Públicos extender las redes del
acueducto, debido a que se estaba frente a una imposibilidad técnica: “[E]l
predio del accionante atraviesa una tubería del Acueducto de Ariari, pero la
misma es una línea de conducción en tubería de hierro dúctil de 18 pulgadas con
altas presiones lo que no permite conexiones de tipo domiciliario”.
Como medida alternativa y provisional, mientras se
desarrollaban los estudios, adecuaciones técnicas, y despliegue de la
infraestructura, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional ordenó
a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de San Martín de los Llanos
(Meta) CAFUCHE S.A. E.S.P. que programara y llevara a cabo el suministro
provisional de agua potable a la vivienda del peticionario a través de carro tanques,
en una cantidad que garantizara el consumo diario, hasta tanto se construyera
una estación de bombeo.
56. Órdenes similares se profirieron en las Sentencias
T-381 de 2009 y la T-616 de 2010. En la primera, se estudiaba las afectaciones
a los acuíferos de varias comunidades, que fueron intervenidos durante la
construcción de infraestructura vial, allí se determinó que en los eventos
donde no sea posible extender redes de acueducto a viviendas apartadas o en las
que técnicamente no se cumplen todos los requisitos exigidos por la Ley 142 de
1994, el suministro se debe hace de manera provisional a través de carro
tanques o pilas públicas de agua potable. Por lo tanto, a través de cualquiera
de las alternativas se debe garantizar a todos los habitantes del país el
acceso a una cantidad de agua que cumpla con los requisitos de calidad,
disponibilidad, accesibilidad y asequibilidad económica.
En Sentencia T-616 de 2010 se definieron dos
casos en los que los accionantes habitaban inmuebles que no reunían las condiciones
técnicas para la conexión a la red de acueducto y alcantarillado. En los
procesos se ordenó la conexión de los domicilios a las redes públicas de
acueducto. Sin embargo, durante el plazo de tiempo que se requería para cumplir
esta orden, se determinó que de manera provisional el suministro de agua a los
accionantes se haría a través de carro tanques o pilas públicas. Concluyó la
Sala: “La entidad puede hacer uso de cualquier sistema tecnológico que tenga
como resultado abastecer diariamente de agua a la comunidad, por ejemplo,
suministro mediante carro tanques o construcción de sistemas individuales o
colectivos de almacenamiento de agua.”[74]
57. Sobre el acceso al servicio de agua potable, el artículo
3.27 del Decreto 302 de 2000, reglamentario de la Ley 142 de 1994, prevé formas
intermedias, temporales o provisionales, en aquellas hipótesis en las que no es
técnicamente posible realizar la conexión de las redes de acueducto o
alcantarillado. Así, en predios en los que no se cuenta con una red local, o no
están presentes las condiciones físicas para tender redes de acueducto, la
Empresa de Servicios Públicos debe garantizar el acceso al líquido a través de
pilas públicas[75]
o carro tanques, o la construcción que estime procedente.
58. La Sala considera que toda persona es titular del
derecho fundamental al agua, sin importar sí la residencia se encuentra en un
terreno en el que no es posible tender redes de acueducto. En estos eventos
deberá reubicar su vivienda y de una manera provisional deberá garantizarse el
derecho fundamental a una mínima cantidad de agua.
59. Lo anterior fue reconocido en Sentencia T-016 de
2014, en la que se definió que en los eventos en que no es posible ordenar de forma inmediata la conexión
de viviendas a la red pública de acueducto y alcantarillado se puede garantizar
el derecho al agua a través de medios alternativos. Se destacó que si bien, la
principal manera de garantizar el derecho fundamental al agua sea a través de
la prestación del servicio de acueducto, “no quiere decir ello que éste
se constituya en el único medio a través del cual se puede satisfacer este
derecho fundamental, pues existen ocasiones en que resulta imposible
desde el punto de vista físico y/o jurídico la instalación de las redes para el
suministro de agua, siendo la misma Ley 142 de 1994 el cuerpo normativo que
presenta alternativas diferentes para su satisfacción, como puede ser la
instalación de pilas públicas”[76].
(Negrilla fuera de texto original).
60. Conforme a lo expuesto, se concluye que si se
presentan obstáculos técnicos, jurídicos o físicos que impidan extender las
redes de acueducto y alcantarillado a viviendas particulares, en todo caso,
siempre deberá satisfacerse el acceso al contenido mínimo al derecho
fundamental al agua. Para esto, el correspondiente municipio y/o la empresa de
servicios públicos tienen diversas alternativas como: instalar pilas públicas provisionales,
mediante carro tanques u otras medidas.
D.
Caso concreto
61. Procede
la Sala Octava de Revisión a determinar si el Municipio de Cúcuta vulneró el derecho al agua en su faceta fundamental individual (suministro
mínimo de agua potable para consumo humano) del
accionante Marino Alberto Rico Guerrero, de su esposa la señora Yazmín Millares y de sus hijas menores de edad Dariana Gabriela Rico
Millares y Karol Andrea Rico Millares, quienes residen en el inmueble ubicado
en el asentamiento Colinas del Tunal de la Ciudad de Cúcuta, manzana 1, lote
36, ante la negativa de asumir y cumplir con su deber constitucional y legal de
asegurar el abastecimiento de agua en ese predio, bajo el argumento de ser una
zona de alto riesgo y estar en
inmediaciones con la Cárcel Modelo de Cúcuta.
62. Sea lo primero advertir que si bien
el señor Marino Alberto Rico Guerrero, su
esposa Yazmín Millares y sus hijas menores de edad Dariana Gabriela Rico
Millares y Karol Andrea Rico Millares, junto a 440 familias aproximadamente, habitan en un
lugar invadido que aún no es legalizado (asentamiento Colinas del Tunal), todos
ellos indiscutiblemente son titulares del derecho fundamental al agua potable, es
decir, que se les debe asegurar el suministro bajo unas condiciones de: cantidad suficiente, disponibilidad,
calidad adecuada, accesibilidad física y asequibilidad para todos, pues ello es indispensable para su
subsistencia.
63. Como se dijo páginas atrás y conforme
a las circunstancias del presente asunto, le corresponde al Municipio de Cúcuta
asegurar el goce efectivo del derecho fundamental al agua potable de esas
personas, con el abastecimiento del preciado líquido que esa entidad debe
efectuar.
64. En efecto, el artículo 311 de la
Carta Política establece que al municipio “le corresponde prestar los
servicios públicos que determine la ley”, así como “construir las obras que demande el progreso local”, entre otras cosas. Por su parte, el artículo 5 de la
Ley 142 de 1994 atribuye a los municipios
competencia para: “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera
eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado,
aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de
servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la
administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el
artículo siguiente.” (Negrilla fuera del texto original).
65. No obstante, el Municipio de Cúcuta ha
pretermitido ese deber constitucional y legal, bajo el argumento de ser una zona de alto riesgo y estar dentro del
perímetro de seguridad de la
Cárcel Modelo de esa ciudad, lo cual dio lugar a que la misma comunidad
asumiera esa carga sin corresponderle y procediera a realizar una conexión irregular,
a fin de obtener el agua necesaria para vivir.
66. Para la Sala no es de recibo lo
alegado por el ente territorial accionado, toda vez que, en aplicación de las
pautas jurisprudenciales reiteradas en precedencia, dicha entidad no puede
negarse a asegurar el suministro de agua potable al inmueble donde residen el
accionante, su esposa e hijas, so pretexto de circunstancias de índole técnico
y legal, ya que existen otros mecanismos adecuados para ello, como por ejemplo,
las pilas públicas de agua, los carros tanques u otros medios apropiados e
idóneos, así sea de manera transitoria hasta que se resuelva lo referente a la
reubicación del asentamiento
Colinas del Tunal que se solicitó en la acción popular N° 137-2013, la cual fue formulada por la
señora Aura Rita Navas en contra del Municipio de Cúcuta, y que cursa en el Juzgado
Primero Administrativo Oral del Circuito de esa ciudad.
67. Lo anterior es suficiente para que
esta Sala de Revisión concluya que el Municipio de Cúcuta sí vulneró el derecho fundamental al agua potable
del señor Marino Alberto Rico Guerrero,
su esposa Yazmín Millares y sus hijas menores de edad Dariana Gabriela Rico
Millares y Karol Andrea Rico Millares, ante la negativa de asumir y cumplir con
su deber constitucional y legal de abastecer agua en condiciones de cantidad suficiente (mínimo para consumo
humano), disponibilidad, calidad adecuada, accesibilidad física, y
asequibilidad, al inmueble donde habitan
las mencionadas personas.
68. En esa medida, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Cúcuta, el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en
única instancia, que denegó el amparo solicitado dentro de la
acción de tutela promovida por Marino
Alberto Rico Guerrero, en representación de sus hijas menores de edad Dariana
Gabriela Rico Millares y Karol Andrea Rico Millares, en contra de la Alcaldía
Municipal de Cúcuta (Norte de Santander). En su lugar, se tutelará el derecho fundamental
al agua potable del accionante, de su esposa y de sus hijas, pues se reitera,
es vital para su subsistencia.
69. Por consiguiente, se ordenará al Municipio
de Cúcuta que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, en
el término de dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, asuma
y cumpla con su deber constitucional y legal de asegurar el suministro de agua
potable con el acceso a cincuenta
(50) litros de agua diarios por persona, en la vivienda donde residen Marino Alberto Rico Guerrero, su esposa la señora Yazmín Millares y sus hijas Dariana Gabriela Rico Millares y Karol
Andrea Rico Millares, predio que se encuentra ubicado en el asentamiento denominado
Colinas del Tunal de la Ciudad de Cúcuta, manzana 1, lote 36. Para ello, el Municipio de Cúcuta deberá:
(i) Verificar si la conexión irregular con la cual aproximadamente se abastecen de
agua 440 familias del sector Colinas del Tunal, entre ellas, la familia del
accionante, es segura y garantiza el suministro suficiente de agua potable. De
resultar positivo lo anterior, el
Municipio de Cúcuta se abstendrá transitoriamente de suspender el
abastecimiento de agua obtenido a través de esa conexión irregular. Se advierte
que con esta medida no se busca legitimar dicha conexión irregular, sino que se
pretende evitar más traumatismos y dificultades que agraven la situación que
afronta el accionante, su familia y la comunidad de Colinas del Tunal.
(ii) Solo en el evento en que se constate
y demuestre que la conexión irregular genere un riesgo mayor a la parte
accionante y a los habitantes del sector o no abastezca la cantidad y calidad
de agua suficiente, el Municipio de Cúcuta instalará pilas públicas de agua o,
en su defecto, distribuirá el agua con la implementación de carro tanques o
cualquier otro medio apropiado
e idóneo que garantice el suministro bajo condiciones de cantidad suficiente (mínimo para consumo
humano), disponibilidad, calidad adecuada, accesibilidad física y
asequibilidad, lo cual se realizará de manera transitoria hasta que se resuelva definitivamente la
reubicación del asentamiento
Colinas del Tunal que se
solicitó con la acción popular N°
137-2013, cuyo trámite se adelanta ante el Juzgado Primero Administrativo Oral
del Circuito de Cúcuta.
E.
Alcance de las
órdenes a impartir
70. La Sala Octava de Revisión evidencia
que quienes integran la familia accionante del caso de la referencia no son los
únicos a quienes el Municipio
de Cúcuta desconoció su
derecho fundamental al agua potable, ante
la negativa de asumir y cumplir con su deber constitucional y legal de asegurar
el abastecimiento de agua en el predio donde viven, bajo el argumento de ser
una zona de alto riesgo y estar en inmediaciones con la Cárcel Modelo de Cúcuta. En
esa idéntica situación se encuentran todos aquellos que habitan los inmuebles
que pertenecen al asentamiento Colinas del Tunal. Por tanto, es necesario que
los efectos de este fallo se extiendan a todas las personas que tengan esas
mismas condiciones.
71. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
establece que “las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo
surtirán efectos en el caso concreto (…)”. Sin embargo, la Corte
Constitucional ha optado por extender los efectos de sus sentencias a personas
que se encuentran en las mismas condiciones de los tutelantes, empero no
acudieron a la acción de tutela en calidad de accionantes.
72. Los efectos inter pares pretenden
salvaguardar el principio de igualdad entre los sujetos pasivos de una
vulneración de derechos fundamentales, puesto que las mismas circunstancias
obligan a que el juez emita ordenes uniformes para todos los afectados. Así
mismo, esos alcances de las decisiones garantizan la coherencia del sistema de
derecho y la seguridad jurídica, como quiera que deben existir decisiones similares
a casos equivalentes.
73. La Sala observa que en el expediente
estudiado concurren los requisitos para dictar una decisión con efectos inter
pares, toda vez que: (i) proteger únicamente el derecho fundamental al agua
de la parte accionante amenaza el derecho a la igualdad de las otras personas
que requieren del Estado el suministro de agua potable; (ii) las personas que no
acudieron al proceso de tutela en cuestión se encuentran en la misma situación
que Marino Alberto Rico Guerrero, Yazmín Millares, Dariana Gabriela Rico Millares y Karol Andrea Rico
Millares, dado que habitan
otras viviendas que también están asentadas en Colinas del Tunal; y (iii) no
hay duda que con la adopción de este tipo de providencia se alcanza el goce
efectivo del derecho fundamental al agua potable de toda la comunidad del
sector Colinas del Tunal y el acceso a la tutela judicial efectiva en relación
con todas esas personas.
74. En esa medida, se dispondrá extender, con efectos inter pares, la presente sentencia, a todas las personas que, en las mismas
circunstancias aquí verificadas, residan en otras viviendas que también hagan parte del
asentamiento denominado Colinas del Tunal de la ciudad de Cúcuta.
F.
Síntesis de la decisión
75. Inicialmente, la Sala Octava de Revisión advirtió la necesidad de
examinar, de manera preliminar, la procedencia de la acción de tutela y la
carencia actual de objeto, cuyo análisis arrojó lo siguiente:
76. Primera cuestión previa: sobre la procedencia
de la acción de tutela, se expuso que era imperioso abordar el estudio de
procedencia del amparo, enfocado en la verificación de los requisitos de
legitimación por activa y por pasiva y subsidiariedad, pues eran los únicos
presupuestos objeto de litis según la situación fáctica. Frente a ello, la Sala
expuso:
76.1. Legitimación en la causa por activa, la Sala encontró cumplida tal exigencia
respecto a la representación ejercida por
el accionante sobre sus hijas,
al evidenciar que ellas son menores de edad,
5 y 15 años, y que él es su padre. Además, se verificó que el accionante, junto
con su esposa e hijas, residen en el inmueble en el que se exige el suministro
de agua, el cual está ubicado en el
asentamiento Colinas del Tunal de la ciudad de Cúcuta, manzana 1, lote
36.
No se dijo lo mismo frente al amparo que se solicitó
en representación del señor Mario Rico Rodríguez, papá del demandante, pues se
constató que el primero no habitaba el inmueble donde se reclama la provisión
de agua.
76.2. Legitimación en la causa por
pasiva, se advirtió que la tutela estaba dirigida contra la Alcaldía Municipal de Cúcuta y que en el trámite de instancia se vinculó a la Fundación V&C y a Aguas Kpital Cúcuta S.A.
E.S.P., por lo que se pasó a determinar
cuál o cuáles de esos entes tenía la aptitud legal de ser el llamado a responder
por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, para lo
cual se debía verificar quién o quiénes tendrían la obligación de suministrar
el agua potable en el predio donde residen las representadas y su familia.
Realizado dicho estudio, la sala concluyó
que, según la Constitución y la Ley 142
de 1994, es claro que el Estado tiene el deber de asegurar la prestación del
servicio público de acueducto, lo cual, en principio, radica en el municipio “como
entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado”. Por
tanto, la Sala consideró que en el Municipio de Cúcuta recaía la obligación de asegurar, de manera eficiente, el suministro de agua potable al predio donde vive el
núcleo familiar de la parte accionante, toda vez que el asentamiento Colinas
del Tunal, en el cual se encuentra ubicado dicho inmueble, pertenece a la
jurisdicción municipal de Cúcuta. Así, se verificó que tal ente territorial sí contaba con aptitud constitucional y legal de ser el
posiblemente llamado a responder por el presunto desconocimiento iusfundamental.
76.3. Subsidiaridad, se
estimó necesario precisar que de la lectura de las pretensiones de la tutela, en
esencia, se solicitaba el amparo del derecho al agua en sus dos facetas: (i) como
derecho colectivo con la prestación del servicio público de acueducto y (ii) como
derecho fundamental individual en relación con el abastecimiento de agua en la cantidad mínima necesaria para consumo
humano.
(i) Frente a la protección del derecho al
agua en su faceta colectiva que busca la prestación del servicio público de
acueducto a la comunidad asentada en Colinas del Tunal, se dijo que resultaba
improcedente con el uso de la acción de tutela, pues es una prerrogativa
colectiva cuya exigibilidad debe tramitarse ante el juez ordinario mediante la
acción popular. Además, en el
Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta se encuentra en
curso una acción popular, con la cual se pide se ordene a la Alcaldía de esa
ciudad a: (i) realizar un censo en donde se determine el número de familias y
su nivel de vulnerabilidad, tomando en consideración la presencia de niños,
ancianos, mujeres embarazadas y personas en condición de discapacidad, y los
diferentes niveles de riesgo en la zona; y (ii) reubicar el asentamiento
Colinas del Tunal.
(ii) Respecto al amparo del derecho al agua
en su faceta de fundamental individual, cuyo contenido básico radica en el
suministro mínimo de agua necesaria
para consumo humano de quienes residen en el predio localizado en el sector
Colinas del Tunal, manzana 1, lote 36, se
consideró que su exigibilidad
sí puede solicitarse
mediante la acción de tutela, pues es vital para el accionante, su esposa e
hijas contar con el abastecimiento mínimo y adecuado de dicho líquido, de lo
contrario, se pondrían en riesgo las condiciones básicas para que vivan
dignamente.
76.4. Dado que se constató el cumplimiento
de los mencionados requisitos de procedibilidad, se encontró procedente la
solicitud de amparo, por lo que se procedió con el análisis de la segunda
cuestión previa.
77. Segunda cuestión previa: sobre la
carencia actual de objeto, inicialmente,
se puso de presente lo siguiente:
(i) El Juez Sexto Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Cúcuta practicó inspección
judicial en el predio donde vive la parte accionante y observó
que contaba con el servicio
de agua potable a través de conexión irregular realizada por la misma
comunidad.
(ii) Según
informe allegado por Aguas
Kpital S.A. E.S.P., en la actualidad Colinas del Tunal se abastece “del
servicio de manera irregular derivada de una red de 16” y reducida a 1” ubicada
en el Anillo Vial Nororiental”.
(iii) Se señaló que de la lectura de esas
dos circunstancias surgía como primera impresión la presunta cesación de la
vulneración, por cuanto el inmueble donde habita la familia demandante, a la
fecha, contaba con el suministro de agua, lo cual podría dar lugar a la
existencia de carencia actual de objeto. Sin embargo, se aclaró que una
apreciación a la ligera como esa era insuficiente e inapropiada a fin de
determinar la configuración de tal concepto, por lo que seguidamente se realizó
un breve análisis frente a cada una de sus modalidades: (i) hecho superado,
(ii) daño consumado y (iii) el acaecimiento de una situación
sobreviniente.
77.1. Hecho superado, se reiteró que se
materializa cuando se superan las pretensiones del accionante a partir de la
conducta desplegada por el supuesto agente transgresor. Bajo esa regla, se
observó que el predio en cuestión está siendo abastecido de agua pero en razón
a una conexión irregular realizada por la comunidad asentada en el sector
Colinas del Tunal y no por alguna actuación desarrollada por la accionada Alcaldía
Municipal de Cúcuta. Ello bastó para estimar inexistente esa modalidad.
77.2. Daño consumado, consiste en que el
hecho amenazante o vulnerador de los derechos fundamentales produce un daño que
se pretendía evitar con la solicitud de amparo. En virtud de ello, en el caso
no se alegó y tampoco se evidenció la causación de algún menoscabo que se
procuraba evitar con la falta de abastecimiento de agua en la vivienda, por lo
que fue suficiente para determinar la ausencia de daño consumado.
77.3. El acaecimiento de una situación sobreviniente, se
configura “en aquellos
casos en que como producto del acaecimiento de una ‘situación sobreviniente’
que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada la vulneración
predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor mismo asumió la carga que
no le correspondía, o porque a raíz de dicha situación, perdió interés en el
resultado de la litis.”
Con base en el alcance de esa modalidad, la Sala extrajo las siguientes
premisas:
(i) La situación sobreviniente es la
conexión irregular a una red de 16” y reducida a 1”, ubicada en
el Anillo Vial Nororiental, con la cual, aproximadamente, se abastecen de agua
440 familias del sector Colinas del Tunal, entre las cuales se encuentra la del
accionante que reside en el predio ubicado en la manzana 1, lote 36.
(ii) La situación sobreviniente descrita en el punto
anterior efectivamente no tuvo origen en el obrar de la Alcaldía Municipal de
Cúcuta, pues de ser lo contrario, habría carencia actual de objeto por hecho
superado.
(iii) La situación sobreviniente (conexión irregular)
fue realizada por la comunidad asentada en el lugar conocido como Colinas del
Tunal, con la finalidad de obtener el suministro de agua en los inmuebles donde
viven, incluido el que habita el señor Marino Alberto Rico Guerrero, la esposa
de este y sus hijas menores de edad, lo cual en últimas implica que la parte
accionante asumió la carga de autoabastecerse agua y en la actualidad la
consume pese a la irregularidad con la que se obtiene.
(iv) Hasta ahora podría afirmarse que se cumplen casi
todos los presupuestos para que en este asunto se configure la modalidad de
acaecimiento de una situación sobreviniente y ello lleve consigo la existencia
de carencia actual de objeto.
(v) No obstante, llama la atención una circunstancia
muy particular que alude al modo irregular con el que acaeció la situación
sobreviniente (la conexión irregular), respecto a lo cual sería imprudente y
apresurado afirmar que cesó definitivamente la presunta vulneración, pues debido
a esa irregularidad existe un riesgo latente que, de concretarse, resurgiría la
amenaza o vulneración frente al derecho al agua en su faceta fundamental
individual con el suministro mínimo para el consumo humano, si el Municipio de
Cúcuta, por ser el llamado a asegurar de manera adecuada el abastecimiento del
líquido a dicha familia y a la comunidad en general a la que pertenece,
procediera con la suspensión de la conexión irregular sin adoptar por lo menos
medidas temporales que garanticen el suministro del líquido bajo unas
condiciones básicas. Bajo ese escenario, se verificó que tampoco se configuraba
el acaecimiento de una situación sobreviniente.
77.4. Dada la ausencia de hecho superado, daño
consumado y el acaecimiento de una situación sobreviniente, se constató la inexistencia
de carencia actual de objeto.
78. Abordado y efectuado el estudio de fondo del caso,
la Sala Octava de Revisión
concluyó que el Municipio de Cúcuta vulneró el derecho
fundamental al agua potable del señor Marino
Alberto Rico Guerrero, su esposa Yazmín Millares y sus hijas
menores de edad Dariana Gabriela Rico Millares y Karol Andrea Rico Millares, ante
la negativa de asumir y cumplir con su deber constitucional y legal de
abastecer agua en condiciones de cantidad
suficiente (mínimo para consumo humano), disponibilidad, calidad adecuada,
accesibilidad física, y asequibilidad, al
inmueble donde habitan las mencionadas personas.
79. Para arribar a tal conclusión, la Sala expuso lo siguiente:
79.1. Sea lo primero advertir que si bien el señor Marino Alberto Rico Guerrero, su esposa Yazmín Millares y sus hijas menores de edad Dariana Gabriela Rico
Millares y Karol Andrea Rico Millares, junto a 440 familias aproximadamente, habitan en un
lugar invadido que aún no es legalizado (asentamiento Colinas del Tunal), todos
ellos indiscutiblemente son titulares del derecho fundamental al agua potable,
es decir, que se les debe asegurar el suministro bajo unas condiciones de: cantidad suficiente, disponibilidad,
calidad adecuada, accesibilidad física y asequibilidad para todos, pues ello es indispensable para su
subsistencia.
79.2. Conforme a las circunstancias del
presente asunto, le corresponde al Municipio de Cúcuta asegurar el goce
efectivo del derecho fundamental al agua potable de esas personas, con el
abastecimiento del preciado líquido que esa entidad debe efectuar.
79.3. En efecto, el artículo 311 de la
Carta Política establece que al municipio “le corresponde prestar los
servicios públicos que determine la ley”, así como “construir las obras que demande el progreso
local”, entre otras cosas. Por su parte, el
artículo 5 de la Ley 142 de 1994 atribuye
a los municipios competencia para: “Asegurar que se presten a sus
habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada,
por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o
directamente por la administración central del respectivo municipio en los
casos previstos en el artículo siguiente.” (Negrilla fuera del texto
original).
79.4. No obstante, el Municipio de Cúcuta
ha pretermitido ese deber constitucional y legal, bajo el argumento de ser una zona de alto riesgo y estar dentro del
perímetro de seguridad de la
Cárcel Modelo de esa ciudad, lo cual dio lugar a que la misma
comunidad asumiera esa carga sin corresponderle y procediera a realizar una
conexión irregular, a fin de obtener el agua necesaria para vivir.
79.5. Para la Sala no es de recibo lo
alegado por el ente territorial accionado, toda vez que, en aplicación de las
pautas jurisprudenciales constitucionales, dicha entidad no puede negarse a
asegurar el suministro de agua potable al inmueble donde residen el accionante,
su esposa e hijas, so pretexto de circunstancias de índole técnico y legal, ya
que existen otros mecanismos adecuados para ello, como por ejemplo, las pilas
públicas de agua, los carros tanques u otros medios apropiados e idóneos, así
sea de manera transitoria hasta que se resuelva lo referente a la reubicación del asentamiento Colinas del Tunal que se solicitó en la acción popular N° 137-2013, la cual fue formulada por la
señora Aura Rita Navas en contra del Municipio de Cúcuta, y que cursa en el
Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de esa ciudad.
80. Tales circunstancias condujeron a la revocatoria
del fallo de única instancia que denegó la protección solicitada, para en su
lugar, otorgar el amparo del derecho fundamental al agua potable.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto
Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cúcuta, el diecisiete (17) de
mayo de dos mil dieciséis (2016), en única instancia, que denegó
la protección pedida dentro de la acción de tutela instaurada por Marino Alberto Rico Guerrero, en representación de
sus hijas menores de edad Dariana Gabriela Rico Millares y Karol Andrea Rico
Millares, en contra de la Alcaldía Municipal de Cúcuta (Norte de Santander). En
su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al agua potable de Marino
Alberto Rico Guerrero, Yazmín
Millares, Dariana Gabriela Rico Millares
y Karol Andrea Rico Millares, dentro del referido proceso de tutela, de conformidad
con lo establecido en el presente fallo.
Segundo.- ORDENAR al Municipio de Cúcuta (Norte de Santander) que, por medio de su representante legal o quien haga sus
veces, en el término de dos (2) días siguientes a la notificación de esta
providencia, si aún
no lo ha hecho, asuma y
cumpla con su deber constitucional y legal de asegurar el suministro de agua
potable con el acceso a cincuenta
(50) litros de agua diarios por persona, en la vivienda donde residen Marino Alberto Rico Guerrero, su esposa la señora Yazmín Millares y sus hijas Dariana Gabriela Rico Millares y Karol
Andrea Rico Millares, predio que se encuentra ubicado en el asentamiento
denominado Colinas del Tunal de la Ciudad de Cúcuta, manzana 1, lote 36.
Para ello, el Municipio de Cúcuta deberá
realizar lo siguiente:
(i) Verificar si la conexión irregular con la cual aproximadamente se abastecen de
agua 440 familias del sector Colinas del Tunal, entre ellas, la familia del accionante,
es segura y garantiza el suministro suficiente de agua potable. De resultar
positivo lo anterior, el
Municipio de Cúcuta se abstendrá transitoriamente de suspender el
abastecimiento de agua obtenido a través de esa conexión irregular. Se advierte
que con esta medida no se busca legitimar dicha conexión irregular, sino que se
pretende evitar más traumatismos y dificultades que agraven la situación que
afronta el accionante, su familia y la comunidad de Colinas del Tunal.
(ii) Solo en el evento en que se constate
y demuestre que la conexión irregular genere un riesgo mayor a la parte
accionante y a los habitantes del sector o no abastezca la cantidad y calidad
de agua suficiente, el Municipio de Cúcuta instalará pilas públicas de agua o,
en su defecto, distribuirá el agua con la implementación de carro tanques o
cualquier otro medio apropiado
e idóneo que garantice el suministro bajo condiciones de cantidad suficiente (mínimo para consumo
humano), disponibilidad, calidad adecuada, accesibilidad física y
asequibilidad, lo cual se realizará de manera transitoria hasta que se resuelva definitivamente la
reubicación del asentamiento
Colinas del Tunal que se
solicitó con la acción popular N°
137-2013, cuyo trámite se adelanta ante el Juzgado Primero Administrativo Oral
del Circuito de Cúcuta.
Tercero.- EXTENDER, con
efectos inter pares, la presente sentencia, a todas las personas que, en las mismas
circunstancias aquí verificadas, residan en otras viviendas que también hagan parte del
asentamiento denominado Colinas del Tunal de la Ciudad de Cúcuta (Norte de Santander), conforme
a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
Cuarto.- Por Secretaría General de la Corte
Constitucional, REMÍTASE copia
de esta providencia a la Procuraduría
General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo,
para que difundan y expliquen el alcance de la presente sentencia a toda la
comunidad asentada en el sector conocido como Colinas del Tunal de la Ciudad de
Cúcuta (Norte de Santander), y brinden la asesoría jurídica y el acompañamiento
legal adecuado que requiera esa comunidad, con la finalidad de que acompañen el cumplimiento de este fallo, a efecto de
materializar la eficacia del derecho fundamental al agua potable reclamado.
Quinto.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por Marino Alberto Rico
Guerrero, en representación de su padre el señor Mario Rico Rodríguez, en
relación con la accionada Alcaldía Municipal de Cúcuta (Norte de Santander) y
las empresas vinculadas en la tutela de la referencia Fundación V&C y Aguas
Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., o quienes
hicieren sus veces, según lo establecido en esta providencia.
Sexto.- DECLARAR
IMPROCEDENTE la protección pedida por
Marino Alberto Rico Guerrero, en representación de sus hijas menores de edad
Dariana Gabriela Rico Millares y Karol Andrea Rico Millares, en relación con la
Fundación V&C y Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., o quienes hicieren sus veces, en calidad de vinculados en la presente tutela, de
conformidad con lo expuesto en la parte
motiva de esta sentencia.
Séptimo.- Por Secretaría General de esta Corte, LÍBRENSE las comunicaciones a que alude el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
cúmplase y archívese.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Conformada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas
Silva.
[2] Visible a folios 2 a 15 del cuaderno de Revisión.
[3] Folio
13 del cuaderno inicial.
[4]
Folios 19 a 26 ibídem.
[5] Folios
57 a 61 ib..
[6] “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas
a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función
pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de
asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se
expiden otras disposiciones”.
[7]
Folios 105 a 111 ib..
[8] Relacionado en el numeral 5. del material probatorio cuya copia obra
en el expediente.
[9]
Folio 129 del cuaderno inicial respectivo.
[10] Folios
130 a 135 ibídem.
[11] Visible
a folios 18 a 20 del cuaderno de revisión.
[12] Folio 28 ibídem.
[13] Folios 29 al 83 ib..
[14] Folios 84 al 87 ib..
[15] Ver T-724 de 2004 y T-623 de 2005, reiteradas en
T-069 de 2015, T-083 de 2016 y T-291 de 2016.
[16] Ver sentencia
SU-377 de 2014. Dichas reglas fueron reiteradas en T-083 de
2016 y T-291 de 2016.
[17] Fallo SU-377
de 2014. Estas subreglas también fueron reiteradas en T-083 de
2016 y T-291 de 2016.
[18] Ver sentencia T-245 de 2016.
[19] Cfr. T-1015
de 2006 y T-780 de 2011, reiteradas en T-008 de 2016, T-009 de 2016 y T-480 de
2016.
[20] Ver T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008,
T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015, T-379 de 2015, T-291 de 2016 y T-480 de 2016, entre otras.
[21] Ver, entre otros, los fallos T-742 de 2002 y T-441 de
2003, reiterados en T-291 y T-480 de 2016.
[22] Cfr. SU-622 de 2001, reiterada en T-135 de 2015,
T-291 de 2016 y T-480 de 2016.
[23] Ver sentencia
T-093 de 2015.
[24]
Circunstancia que fue confirmada por este Despacho en
comunicación telefónica que se llevó a cabo con el accionante Marino
Alberto Rico Guerrero, el día miércoles 25 de enero de 2017, a las 8:02 am.
[25] Según se
puede observar en los hechos descritos en la sentencia T-721 de 2013, cuyo
contenido se puede consultar en: http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-721-13.htm.
[26] Situación
que se constató por este Despacho mediante comunicación
telefónica que se llevó a cabo con el personal del Juzgado Primero
Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, el día martes 24 de enero de
2017, a las 8:42 am. También se informó a este Despacho que a la fecha se
elabora proyecto de fallo para adoptar decisión en relación con la mencionada acción
popular.
[27] Por tratarse de reiteración jurisprudencial, en esta oportunidad la
Sala seguirá muy de cerca lo expuesto en la Sentencia T-701 de 2016.
[28] Sentencias
T-253 de 2012 y T-895 de 2011, entre otras.
[29] Frente a
esta última, ver los fallos T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-200 de 2013 y T-481
de 2016.
[30] Así, por
ejemplo, en la sentencia T-082 de 2006, en la que una señora solicitaba la
entrega de unos medicamentos, los cuales, según pudo verificar la Sala Octava
de Revisión, le estaban siendo entregados al momento de la revisión del fallo,
la Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la vulneración, la acción de tutela perdía su eficacia e
inmediatez y, por ende su justificación constitucional, al haberse configurado
un hecho superado que conducía entonces a la carencia actual de objeto, la cual
fue declarada por esa razón en la parte resolutiva de la sentencia. Así mismo, en
la sentencia T-630 de 2005, en un caso en el cual se pretendía que se ordenara
a una entidad la prestación de ciertos servicios médicos que fueron
efectivamente proporcionados, la Corte sostuvo que “si durante el trámite de
la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales
desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no
existiría una orden que impartir ni un perjuicio que evitar.” Igual posición
se adoptó en la sentencia SU-975 de 2003, en uno de los casos allí estudiados,
pues se profirió el acto administrativo que dejó sin fundamento la tutela del
actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar el mérito de dicho acto, que se
encontraba ante un hecho superado.
[31] Sentencia SU-540 de 2007.
[32] Entre otras,
Sentencias T-428 de 1998, T-1207 de 2001, T-923 de 2002, T-935 de 2002, T-936
de 2002, T-539 de 2003, T-1072 de 2003, T-414 de 2005 y T-1038 de 2005.
[33] Sentencia
T-970 de 2014.
[34] Sentencia
T-291 de 2011.
[35] Sentencias T-170 de 2009
y T-314 de 2011.
[36] En fallo
T-890 de 2013, la Sala declaró la carencia actual de objeto por hecho superado
e instó a la entidad accionada a llevar “a cabo las acciones necesarias
desde la planeación, el presupuesto y la contratación estatal, para el
aseguramiento de la continuidad de la prestación del servicio de transporte
escolar a los estudiantes de las instituciones educativas públicas del
Municipio, particularmente quienes residen en la zona rural y en lo que respecta
a los siguientes años escolares posteriores a 2013”.
[37] Ver SU-225 de 2013, T-856 de 2012, T-035 de 2011, T-1027
de 2010, T-170 de 2009 y T-515 de 2007.
[38] Sentencia
T-970 de 2014.
[39] “Sentencia
SU-540 de 2007, oportunidad en la que la Corte unificó su posición en cuanto a
emitir un pronunciamiento de fondo, aunque se constate que el daño ya está
consumado.”
[40] “En
la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la muerte de un niño como
consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió proteger la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales, dado que no resultaba posible amparar
su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia actual de
objeto por daño consumado. En consecuencia, la Sala ordenó a la E.P.S.
accionada ‘que en reconocimiento de su responsabilidad por la no protección de
los derechos constitucionales fundamentales de los niños’, emprendiera acciones
como colgar una placa en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus
clínicas en las que se resaltara la obligación en cabeza de las personas que
prestan atención en salud de proteger en todo momento los derechos
fundamentales de los niños a la salud y a la vida en condiciones de calidad y
de dignidad.”
[41] Sentencia T-011 de 2016.
[42] Ya no entendido
como la situación a partir de la cual los factores que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela
fueron superados por cualquier motivo (Ver Sentencias: SU-225 de 2013; T-630 de 2005; T-597 de 2008; T-170 de
2009; T-100 de 1995; T-570 de 1992; T-675 de 1996) sino que limita su campo de aplicación a aquellos
eventos en los que dicha situación tuvo lugar con ocasión al obrar de la
entidad accionada.
[43] Lo cual fue confirmado por este Despacho mediante comunicación telefónica
que se llevó a cabo con el accionante Marino Alberto Rico Guerrero, el
día miércoles 25 de enero de 2017, a las 8:02 am.
[44] Sentencia T-481 de 2016.
[45] En cuanto a esta temática, la Sala replicará lo expuesto en la
sentencia T-760 de 2015.
[46] Cfr.
Sentencia T-891 de 2014.
[47] Cfr.
Sentencia C-126 de 1998.
[48] PINTO,
Mauricio, MARTIN, Liber, et al, “Configuración del derecho al agua: del uso
común al derecho humano. Particularidades de su integración y expansión
conceptual”, en EMBID IRUJO, Antonio (dir), El Derecho al Agua, Thomson
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, pp. 285-316.
[49] Cfr. C-094 de
2015.
[50] Informe de
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, Mar del Planta, Argentina,
del 14 al 25 de marzo de 1977, documento E/CONF.70/29, p. 67.
[51] Naciones
Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General Nº 15, HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002).
[52] Cfr. Sentencias
T-578 de 1992 y T-232 de 1993.
[53] Cfr. Sentencia
T-379 de 1995.
[54] Cfr. Sentencias
T-348 de 2013, T-312 de 2012 y T-881 de 2002, entre otras.
[55] Cft. Sentencia
T-424 de 2013.
[56] En general
se siguen los precedentes jurisprudenciales de las Sentencias T-242 de 2013,
T-348 de 2013 y T-891 de 2014, reiterados en el fallo T-760 de 2015.
[57] Cfr.
Sentencia T-194 de 2014.
[58] Cfr. Sentencia
T-016 de 2014.
[59] Naciones Unidas,
Consejo de Derechos Humanos, Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos e Informes de la Oficina del Alto Comisionado
y del Secretario General: “Informe del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos Sobre el Alcance y el Contenido de las
Obligaciones Pertinentes en Materia de Derechos Humanos Relacionados con el
Acceso Equitativo al Agua Potable y el Saneamiento que Imponen los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos.”, A/HRC/6/3, 2007, párr. 13.
[60] Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe
Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e
Informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General: “Informe
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Sobre el
Alcance y el Contenido de las Obligaciones Pertinentes en Materia de Derechos
Humanos Relacionados con el Acceso Equitativo al Agua Potable y el Saneamiento
que Imponen los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.”,
A/HRC/6/3, 2007, párr. 15. Citado en la Sentencia T-891 de 2014.
[61] En la
versión en francés de la Observación General No. 15 se usa el término “le
lavage du linge”, el cual puede ser traducido como lavado de ropa, o
lavandería. En el mismo documento, pero en su traducción en ingles se lee: “washing
of clothes”, que inequívocamente refiere a el lavado de ropa.
[62] Ibid.
Párrafo 12 lit. a.
[63] Cfr.
Sentencias T-616 de 2010, T-891 de 2014, T-717 de 2010 y T-424 de 2013.
[64] Cfr.
Sentencia T-546 de 2009, en esta oportunidad, la Corte ordenó la reconexión del
servicio a una persona gravemente enferma que no canceló oportunamente la
factura, pero que requería urgentemente del agua para continuar recibiendo
atención médica en su hogar en condiciones dignas, al tiempo que se decidió que
era necesario acordar otra forma de pagar las cuotas en mora.
[65] Naciones
Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General Nº 15, HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002) párrafo 12 Lit. B).
[66] Naciones
Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General Nº 15, HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002).
[67] Ibídem.
[68] A/HRC/6/3, 2007. En http://daccess-ods.un.org/TMP/5078876.01852417.html. Citado
en T-891 de 2014.
[69] Cfr. T-790
de 2014 y T-016 de 2014.
[70] Naciones
Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General Nº 15, HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002).
[71] Cfr.
Sentencia T-199 de 2014.
[72] Por tratarse
de reiteración jurisprudencial, se seguirá de cerca lo expuesto en el fallo
T-760 de 2015.
[73] En esa
decisión se reiteran las providencias T-055 de 2011, T-916 de 2011 y T-082 de
2013.
[74] T-616 de
2010.
[75] “Artículo 33 del decreto 302 de 2000. Solicitud del servicio. A solicitud de la respectiva Junta
de Acción Comunal o Entidad Asociativa legalmente constituida, la entidad
prestadora de los servicios públicos instalará pilas públicas para atender las
necesidades de asentamientos subnormales, sin urbanizador responsable y
distante de una red local de acueducto.”
[76] Ley 142 de
1994, artículo 3, modificado por el Decreto 229 de 2002.