T-107-20
Sentencia T–107/20
Referencia: Expediente T-7.395.654
Asunto: Acción de tutela interpuesta por Rosa Mejía,
contra el Ministerio de Defensa Nacional.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., once
(11) de marzo de dos mil veinte (2020).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado por la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través del cual
se confirmó la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento del Guamo (Tolima), dentro del trámite
de la acción de amparo constitucional que la señora Rosa Mejía promovió contra
el Ministerio de Defensa Nacional[1].
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1.
Millan Rodríguez Mejía, hijo de la accionante[2],
era Soldado Voluntario del Ejército Nacional. En esta institución estuvo
vinculado aproximadamente 93 meses[3], y tras
su muerte ocurrida “en el servicio como consecuencia de la acción directa
del enemigo en tareas de restablecimiento del orden público”[4], fue dado de baja el 26 de octubre de 2001.
1.2. A través de las resoluciones 169
del 7 de marzo de 2002 y 19218 del 24 de abril del mismo año[5], el Ejército Nacional, de acuerdo con el
artículo 8 del Decreto 2728 de 1968[6], ascendió
en forma póstuma al grado de Cabo al señor Rodríguez Mejía”[7] con el fin de honrar su memoria, y ordenó el
pago de la compensación por la muerte a favor de sus padres.
1.3. Mediante petición fechada el 12 de
febrero de 2018, la señora Rosa Mejía solicitó al Ejercito Nacional que, en
virtud de lo establecido en el Decreto 1211 de 1990[8], le reconociera el 50% de la pensión de
sobrevivientes con ocasión de la muerte de su hijo, pues estimó que la otra
mitad de la prestación le debería corresponder al padre de Millán Rodríguez[9].
1.4.  En la Resolución 3433 de agosto 21
de 2018 el Ministerio de Defensa Nacional confirmó la Resolución 2813 de julio 5
del mismo año, mediante la cual negó el reconocimiento de la prestación
solicitada, pues, según adujo la entidad, “el Decreto 2728 de 1968 no
consagra pensión con ocasión de la muerte del personal de soldados (…)”[10], y “ni el Consejo de Estado ni  la [Corte
Constitucional] han expedido una sentencia de unificación frente a la
aplicación del Decreto 1211 de 1990 en los eventos en que los Soldados
Regulares fallecieron en combate”[11].
2. Solicitud de
amparo constitucional
Mediante acción de tutela interpuesta el 1º de febrero de
2019, la señora Rosa Mejía
manifestó, en primer lugar, que es de avanzada edad pues
tiene 70 años,  “enferma[12],
desempleada, sin bienes de fortuna, abandonada, [y que,] por la falta de
los recursos económicos que [le] suministraba [su] hijo para la
alimentación, vestuario, compra de medicamentos y en general todos los gastos
de la casa, [se ve] a veces en la necesidad de vivir de lo que [la] ayudan
algunas personas que se apiadan de [sus] necesidades”[13]. Además, afirmó que “toda
[su] vida prácticamente la [vivió] en el campo”, trabajando “al
jornal en oficios varios”, que “no [tiene] estudio alguno” y,
finalmente, que ya no puede trabajar por su estado de salud y edad[14].
En segunda medida, ratificó la petición que presentó ante la
entidad accionada aduciendo que, por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2012[15] esta Corte advirtió que la
estricta aplicación del Decreto 2728 de 1968, en cuanto no dispone el
reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, conduce a la violación
de los derechos de los familiares de los soldados regulares[16] muertos en desarrollo de actos
propios del servicio, y obliga a que, para garantizar la igualdad entre conscriptos,
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se aplique el Decreto 1211
de 1990 con el fin de reconocer a aquellos familiares la pensión allí
establecida.
En tercer lugar, manifestó que no adelantó el trámite
judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa toda vez que, por
tratarse de un asunto de
nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral[17],
debía presentar la demanda en Arauca —lugar
donde su hijo prestaba el servicio como soldado—,
y dado que ella vive en Natagaima (Tolima) no tuvo los recursos para viajar a
dicho Departamento, donde nunca ha ido y no conoce a nadie. Exactamente, afirmó
esto: “si no tengo ni para comer, mucho menos voy a contar con los recursos
para hacer un viaje tan costoso como de Natagaima en el Tolima al Departamento
de Arauca, a donde jamás he ido, ni conozco persona alguna”[18].
Igualmente,
teme que iniciar un proceso judicial a sus 70 años, teniendo en cuenta los
quebrantos de salud que padece y su expectativa de vida probable, repercuta en
que, luego de todo el trámite, no pueda disfrutar ni siquiera de la primera
mesada pensional. Además, aclaró que no acudió antes al juez natural y solo
activó la vía administrativa hasta el año 2018, ya que después de la muerte de
Millan Rodríguez, del ascenso póstumo y de la compensación que recibió por su
muerte, “el uniformado que [l]a atendió” le indicó que no tenía derecho
a la pensión, y solo fue hasta hace poco que, al no contar con dinero para
contratar un abogado, acudió ante “personas conocedoras de situaciones
similares”, quienes le explicaron que sí tenía derecho a la prestación requerida.
Con fundamento en lo anterior, la tutelante solicitó el
amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida
en condiciones dignas y a la seguridad social, y que, en consecuencia, se ordene
al Ministerio de Defensa Nacional reconocer a su favor el 50% del valor de la
pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Rodríguez
Mejía, junto con el pago del retroactivo.
3. Traslado de la demanda y respuesta de
la entidad demandada
El Juzgado Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Guamo (Tolima) admitió el mecanismo de
amparo y ordenó correr traslado al Ministerio de Defensa Nacional, en calidad
de accionado, para que ejerciera su defensa. En la contestación la entidad
indicó que, dada la subsidiariedad de esta acción, la peticionaria no puede acudir
a la jurisdicción constitucional para obtener la revocatoria de la Resolución
3433 del 21 de agosto 21 de 2018, pues se trata de un acto administrativo
susceptible de ser demandado ante el juez contencioso administrativo, y además,
según afirmó, en el caso concreto no se avizora un perjuicio irremediable
susceptible de ser conjurado en sede de tutela.
4.
Decisiones de instancia
En sentencia del 14 de febrero de 2019, el Juzgado Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo
negó el amparo invocado, pues indicó que el tiempo
trascurrido después de la muerte de Millan Rodríguez y el apoyo económico que
la actora dejó de percibir producto del deceso de su hijo  hacen presumir, por
un lado, que la afectación a las garantías fundamentales de la tutelante “no
ha sido de trascendencia al haber continuado subsistiendo por años sin
necesidad de acudir al juez constitucional”[19] y, por otro, que no dependía
económicamente de su hijo, pues la misma accionante afirmó que trabajaba “en
el campo al jornal, en oficios varios”. Sin perjuicio de lo explicado, el a
quo también aclaró que la tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa
judicial para ventilar su pretensión.
Luego
de que la actora impugnó aquella decisión[20], la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante
sentencia del 3 de abril de 2019 —que a su vez
contó con un salvamento de voto[21]—,
reiteró los argumentos expuestos por el Juzgado de primera instancia y, por
tanto, confirmó su fallo. Igualmente, consideró que el estado de vulnerabilidad
de la señora Rosa Mejía no es “tan apremiante como para justificar la
intervención del juez constitucional en un ámbito que no es de su competencia”,
y que tampoco se advierte la inminencia de un perjuicio irremediable.
5. Insistencia para la selección de las
decisiones de instancia
En virtud de lo dispuesto por los
artículos 33[22] del
Decreto 2591 de 19991 y 57[23] del
Reglamento de la Corte Constitucional, la Defensoría del Pueblo insistió en la
selección y revisión de los fallos de tutela proferidos en el proceso de la
referencia.
Puntualmente, la entidad manifestó
que
esta Corte, mediante la sentencia T-378 de 2018[24], falló un caso fácticamente similar al
presente en el que ordenó reconocer a una ciudadana la misma pensión que la
señora Rosa Mejía pretende. Con base en los fundamentos jurídicos contenidos en
dicha providencia, estimó que en el sub judice existe la urgencia de
salvaguardar los derechos fundamentales de la accionante, sujeto de una
especial protección constitucional por sus condiciones particulares. Por este
motivo, consideró necesario que, conforme se decidió en aquella sentencia, se
conceda el amparo invocado por la tutelante.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.  Competencia
Esta Sala es competente para revisar la
decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en
lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.
2.
Procedencia de la acción de
amparo constitucional
2.1. La acción de tutela procede en los casos en que no existen otros
medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales
presuntamente menoscabados, o en los que aun existiendo, estos no resultan
idóneos o eficaces para garantizar tales prerrogativas, o no cuentan con la
potencialidad para evitar un perjuicio irremediable[25].
Así entonces, cuando hay un mecanismo de defensa judicial alternativo pero
acaece el primer evento, el amparo constitucional se tornaría definitivo; y por
el contrario, si se presenta el segundo escenario, la eventual protección sería
transitoria y estaría condicionada a que el peticionario inicie la acción judicial
correspondiente dentro de un término de cuatro meses, so pena de que caduquen
los efectos del fallo de tutela.
2.2. Ahora bien,
dado que en este caso la actora controvierte dos resoluciones proferidas por el
Ministerio de Defensa Nacional, la Sala advierte que, prima facie, el
debate planteado es susceptible de ser ventilado ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, que precisamente está instituida para conocer las controversias
y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones,
sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades
públicas[26], como
la demandada.
2.3. Por tanto, no resultaría de
recibo, en principio, que si el ordenamiento prevé otros medio de defensa
judicial para controvertir la negativa del Ministerio accionado materializada
en actos administrativos concretos, la acción de tutela desplace la competencia
del juez natural, pues con ello se desconocería el carácter subsidiario del
mecanismo de amparo y, en consecuencia, la jurisdicción constitucional
terminaría por asumir, de manera principal, el conocimiento de asuntos propios de
otras jurisdicciones.
2.4.
Con todo, la Corte Constitucional también ha justificado la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones
pensionales, trazando ciertos factores que admiten ponderar las circunstancias
especiales de cada caso concreto para evaluar la eficacia de los medios de
defensa judicial en la consecución de la garantía de los derechos a la
seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de la persona; así por
ejemplo, se debe tener en cuenta:  (a) la edad y el estado de salud del
accionante; (b) los sujetos que tiene a su cargo; (c) la situación económica en
la que se encuentra, los ingresos, medios de subsistencia y gastos que ostenta;
(d) la carga de la argumentación o de la prueba en la cual se fundamenta la
supuesta afectación o amenaza a la garantía fundamental; (e) el agotamiento de
los recursos administrativos; (f) el tiempo
prolongado que ha transcurrido en el trámite de la acción de tutela; (g) el
esfuerzo y desgaste procesal que el demandante ha tenido que soportar para que
al interior del trámite de tutela (que se supone es eficaz y expedito) se le
proteja, de ser posible, su derecho fundamental presuntamente vulnerado; entre
otros[27].
2.5. Con base en
lo explicado, la Sala concluye que la existencia de
otros mecanismos jurisdiccionales de defensa descarta la viabilidad de la
presente acción de tutela en relación con la pretensión de pago del retroactivo
pensional, más no en relación con la controversia sobre el derecho a la pensión
como tal.
2.6. Con respecto a la pretensión de
reconocimiento del derecho a la pensión, si bien existen otros medios de
defensa para la protección de los derechos invocados por la tutelante, estas
vías alternativas carecen de la eficacia necesaria para el desplazamiento del
amparo.
2.7. En
efecto, la Sala encuentra que, en principio, el escenario natural para el
debate acerca del derecho a la pensión de la demandante es el proceso ordinario
que se surte en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se trata de
un instrumento especializado manejado por instancias calificadas para resolver
este tipo de debates, que cuenta con las instancias procesales necesarias para
abordar todas las aristas asociadas a esta problemática.
2.8. No
obstante ello, la confluencia de diferentes circunstancias hace apremiante una
resolución inmediata de la controversia mediante la acción de tutela, entre
estas las siguientes:
(i) La señora Rosa Mejía,
nacida el 29 de agosto de 1949, tiene 70 años de edad y, por tanto,
está próxima a superar la esperanza de vida, estimada para el quinquenio
2015-2020 en 79.4 años[28]. Así, aunque
la
actora no ha superado aquel término, su contexto socio económico, la edad y sus
condiciones de salud son factores que, potencialmente, pueden restringir de
forma significativa el goce y disfrute de la prestación que pretende percibir.
Por ello, someter a una
persona que está próxima a superar la esperanza de vida a un proceso
jurisdiccional, con las complejidades propias de este y las circunstancias
particulares de la tutelante, resulta excesivamente gravoso, y con mayor razón
si se trata de garantías fundamentales que inciden de forma directa en las
condiciones elementales de vida del sujeto, y que de no ser reconocidas
perjudican sus derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas[29]. Esto, por cuanto “los
datos estadísticos indican que los medios de defensa judicial ordinarios
pierden eficacia pues podrían transcurrir de forma paralela a la etapa final
del ciclo vital del peticionario y, eventualmente, terminar demasiado tarde
para el amparo de los derechos fundamentales bajo amenaza o violación.”[30].
(ii) Como condición propia de su edad, el estado de salud de la
accionante se ha deteriorado progresivamente, pues según documentación médica suscrita por empleados del
Hospital de San Antonio de Natagaima E.S.E., hace más de seis años padece
hipertensión esencial primaria[31].
Igualmente, según se afirma en la demanda, presión arterial alta le ha
producido problemas de corazón y riñones por su inflamación en el organismo.
Además, sostuvo que padece “catarata senil”[32] y adujo que debido a la falta de recursos
económicos no ha podido gestionar en Ibagué la realización de la cirugía que le
prescribieron para tratar dicha afección, y que consiste, según la orden médica
que aportó, en una “extracción extracapsular de cristalino por facoemulsificación”
y un “implante de lente intraocular secundario”[33].
(iii) La demandante atraviesa por una condición
económica precaria, que se potencializa debido a su edad, al estado de salud y
a la consecuente disminución de su fuerza de trabajo. Al respecto, la tutelante
afirmó que está desempleada y carece de ingresos periódicos y formales. Igualmente,
aportó tres declaraciones extra juicio hechas bajo juramento ante el Notario
Único de Natagaima. En la primera, la actora adujo que dependía económicamente
de Millan Rodríguez Mejía, quien devengaba un sueldo como soldado del Ejército
Nacional hasta que falleció en el municipio de Arauquita (Arauca), no dejó
hijos reconocidos ni adoptivos, y murió sin cónyuge ni compañero permanente[34]. Las otras dos declaraciones fueron hechas
por personas que, si bien no tienen parentesco con la peticionaria, afirmaron
conocerla de vista, trato y comunicación y, bajo juramento, aseguraron que las
aseveraciones relacionadas con el estado civil y la ausencia de descendencia de
Millan Rodríguez, así como con la dependencia económica de la señora Rosa Mejía
respecto de su hijo fallecido, son ciertas[35].
(iv) Además, las condiciones económicas y sociales de
la actora son comprometedoras. Al respecto, afirmó que “toda [su] vida
prácticamente la [vivió] en el campo”, trabajando “al jornal en
oficios varios”, que “no [tiene] estudio alguno” y,
finalmente, que ya no puede trabajar por su estado de salud y edad. Esta
situación se torna más compleja si se tiene en cuenta, primero, que su puntaje Sisbén III
actualizado es de 40.52, segundo, que está afiliada al régimen subsidiado
de salud[36]
y, por último, que el Sistema Integral de Información de la Protección Social
a) no reporta afiliación de la accionante a pensiones, a riesgos
laborales ni a cesantías; b) no registra prestación pensional alguna en
cabeza de la peticionaria; y c) no reporta su vinculación a algún programa
de asistencia social.
2.9. En un escenario complejo como este, el acceso a la administración
de justicia se encuentra mediado por diferentes barreras que no solo dificultan
la canalización de la controversia en las instancias jurisdiccionales, sino
que, además, dadas las circunstancias particulares de la accionante, terminan
por anular la efectividad de los derechos sustantivos subyacentes en este caso
concreto. La exigencia de acudir al proceso mediante un apoderado judicial, de
someterse a las reglas generales de competencia que podrían implicar a la
accionante someter el juicio a un juez ubicado en un lugar distinto al de su
residencia, de adelantar las diferencias fases e instancias procesales
determinadas en la legislación, incluyendo, por ejemplo, los ritualismos en
materia de notificaciones, las múltiples oportunidades de réplica y
contra-réplica de las partes, la práctica de pruebas, entre muchas otras, hacen
que acudir al juez ordinario resulte excesivamente gravoso para la actora en su
situación actual.
2.10. Lo anterior se encuentra agravado por la limitada capacidad de auto sostenimiento de la demandante, pues carece
de una fuente de ingresos propia y estable, ya que no tiene trabajo y
prácticamente está por fuera del mercado laboral debido a su avanzada edad, el
estado de salud y la clase de oficios —cuya
exigencia física era inminente— que ejecutó
mientras tuvo fuerza productiva y más vitalidad. Y como precisamente el debate
jurídico recae sobre una prestación asociada al mínimo vital, la carga de
acudir al proceso judicial ordinario rebasa por mucho las posibilidades reales
de la accionante.
2.11. Por otra parte, dado que, según
la actora y las declaraciones juramentadas aportadas, el causante le proporcionaba
una ayuda económica para que sufragara gastos de alimentación, salud y otras
necesidades básicas y, como se dijo, por la edad y afecciones que padece su
capacidad de trabajo también está restringida, la Sala reitera
que posponer una decisión de fondo en este asunto podría consumar el desamparo
de los derechos fundamentales invocados.
2.12. En
consecuencia, y dada la legitimación
de las partes para actuar en el presente trámite[37],
así como la existencia de término razonable entre la conducta que desencadenó
el presunto menoscabo de los derechos alegados y la interposición del amparo[38],
la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para resolver el debate
sobre el reconocimiento del derecho a la pensión.
2.13. No ocurre lo propio, sin embargo,
con la controversia relacionada con el pago del retroactivo pensional. En
efecto, la razón que justifica prescindir de la instancia y del canal
institucional ordinario, es la necesidad de garantizar la subsistencia de la
demandante en un escenario crítico en el que confluyen diversas condiciones
adversas, entre ellas su avanzada edad, su deteriorado estado de salud, la
inexistencia de un círculo familiar o una red de apoyo, y la carencia de
recursos económicos propios y de una fuente de trabajo. El debate sobre el
reconocimiento del derecho a la pensión apunta precisamente a garantizar el
mínimo vital y la subsistencia de la actora en este contexto, pero no ocurre lo
propio en relación con el pago del retroactivo pensional, que constituye una
prestación económica no asociada, ni al mínimo vital ni a la subsistencia de la
accionante. Por este motivo, resulta razonable que esta pretensión se ventile en
su escenario natural.
Así las cosas, la Corte abordará el
debate sobre el derecho a la pensión de la accionante, pero declarará la
improcedencia de la acción de tutela en relación con la pretensión de pago del
retroactivo pensional.
3.
Planteamiento del problema jurídico constitucional
A la Sala le
corresponde decidir
si el Ministerio de Defensa Nacional vulneró los derechos a la seguridad
social, al mínimo vital, a la vida en condiciones  dignas y a la seguridad
social de la actora por negar el reconocimiento de la pensión que solicitó con ocasión
de la muerte de su hijo[39], quien
era soldado voluntario, argumentando que “el Decreto 2728
de 1968
no consagra pensión con ocasión de la muerte del personal de soldados (…)”[40], y que “ni el Consejo de Estado ni la [Corte
Constitucional] han expedido una sentencia de unificación frente a la
aplicación del Decreto 1211 de 1990 en los eventos en que los Soldados
Regulares fallecieron en combate”[41].
Con el fin de resolver el problema
arriba planteado, la Sala realizará algunas precisiones sobre el derecho a la
pensión para los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecen en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, y posteriormente
analizará el caso concreto.
4. Precisiones sobre el derecho a la
pensión para los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecen en combate o como consecuencia de la acción de enemigo
andar
4.1. De acuerdo con la Ley 131 de 1985[42], los soldados voluntarios eran aquellos
que, habiendo
prestado el servicio militar obligatorio, manifestaban el
deseo de
vincularse al servicio militar voluntario ante el
respectivo Comandante de
Fuerza,
este los aceptaba y, a partir de su vinculación, quedaban sujetos, entre otros,
“al
Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al
Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica,
incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas
Militares (…)”[43].
Por lo demás, un soldado voluntario se
diferenciaba de un suboficial, pues jerárquicamente hablando ni
siquiera se vinculaba como Cabo, grado más bajo dentro los suboficiales del
Ejército[44]. Por
este motivo, verbigracia, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968[45] dispone que el soldado que fallece por
causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo,
bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, es
ascendido en forma póstuma al grado de Cabo.
4.2. Ahora bien, el hecho de que un
soldado voluntario del Ejército no fuere vinculado como suboficial era
relevante para efectos de determinar el derecho a las prestaciones surgidas con
ocasión de su eventual fallecimiento en actividad, toda vez que el Decreto 1211
de 1990[46] prevé el reconocimiento de una pensión mensual a favor de
ciertas personas por la muerte en servicio activo de, únicamente, oficiales
o suboficiales de las Fuerzas Militares, con quienes tuviesen un parentesco que
se determinó en la norma[47].
4.3. Sin embargo, esto no ha sido óbice para que las
autoridades judiciales también reconozcan el derecho a la pensión a los
beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecieron en combate o como consecuencia de la acción de enemigo. Al
respecto, precisamente el 4 de octubre de 2018, la Sección
Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación
jurisprudencial número 4648-15.
En esta providencia se advirtió que la Sección
Segunda, en procesos en los que se debatía el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes por la muerte de un soldado voluntario en combate, ha concedido
la prestación contenida en el Decreto 1211 de 1990 aplicable a los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares, con base en estos en estos argumentos:
“(…) es un
contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones
de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo
Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los
haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales
y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión
que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan
claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el 1211
de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo
53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último
estatuto.
Además, desde
otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos
justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo,
no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta
aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la
igualdad de los primeros (…)”[48].
En este sentido, se explicó que, por ejemplo, en
sentencia del 7 de julio de 2011 la Sección Segunda, al estudiar el caso de un
soldado voluntario que falleció el 1º de marzo de 1998 en actos propios del
servicio, concedió a sus beneficiarios la prestación concebida por la muerte de
oficiales y suboficiales, inaplicando el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con
base en estas razones:
“Bajo estos
supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las
prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los
familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio
y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales
de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.
A juicio de la
Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones
fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución
Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y
derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social,
respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y
48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo
del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la
solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de
disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un
ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados
del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias
derivadas por muerte.
[…]
No resulta
razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene
el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio
al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas
prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de
reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el
hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y
apoyo económico que este les brindaba.
Lo anterior, si
se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales
no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al
desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden
constitucional.
A lo anterior se
suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de
1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 1998 finalmente,
en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad
material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de
una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que
no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares” [49].
4.4. No obstante lo anterior, luego de
hacer referencia a lo decidido en distintas providencias del Consejo de Estado
y de la Corte Constitucional[50], en la
misma sentencia de unificación 4648-15 también se advirtió que si bien “la
jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de
una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate,
la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968, (…) no ocurre lo
mismo en relación con el régimen aplicable para el efecto, pues (…) se ha
optado por 3 normativas distintas:
(i)
El
Decreto 1211 de 1990, artículo 189, cuyos destinatarios son los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares.
(ii)
La
Ley 447 de 1998, que cobija a quienes prestan el servicio militar obligatorio.
(iii)  La Ley 100 de
1993, artículo 46, contentiva del régimen general”[51].
4.5. Por ende, esta disparidad o
variedad de posiciones jurídicas frente al régimen aplicable fue objeto de
unificación en la referida sentencia con base en los fundamentos que, in
extenso, se pueden consultar en aquella providencia, cuya “[r]ecapitulación
de las reglas de unificación” se cita enseguida:
“1. Con
fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados
voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[52],
por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo,
bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público,
pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el
artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de
1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de
manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal
medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de
igualdad que encauzan el derecho laboral.
2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios
fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de
compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728
de 1968.
3.
Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes
del 7 de agosto de 2002[53],
por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo,
bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el
término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas
pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio
de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174
del Decreto 1211 de 1990)” [54].
4.6.
Finalmente, el órgano de cierre consideró que estas reglas de unificación “deben aplicarse
de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía
administrativa como en vía judicial”[55], pues “aquellos
respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio
de seguridad jurídica, resultan inmodificables”[56].
Por tanto, salvo
que en el caso concreto hubiere cosa juzgada, la Sección Segunda del Consejo de
Estado concluyó, no sin antes advertir que la citada sentencia de unificación
es extensible a todas las personas que acrediten encontrarse en la misma
situación fáctica y jurídica[57], que “la
autoridad administrativa deberá reconocer a los beneficiarios de los soldados
voluntarios fallecidos en combate, la pensión de sobrevivientes consagrada en
el artículo 189, literal d.) del Decreto 1211 de 1990, o 184, literal d) del
Decreto 95 de 1989, según la fecha del deceso, siempre y cuando se acrediten
los requisitos exigidos por el régimen general para efectos del reconocimiento
de dicha prestación, esto es, acreditar el parentesco con el causante”[58].
Para ello, el órgano de cierre aclaró que: (i) dicho reconocimiento deberá atender el orden de
beneficiarios de que trata el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990 o el del
Decreto 95 de 1989, según la fecha de fallecimiento; (ii) el cálculo del monto
de la pensión tendrá en cuenta los haberes correspondientes al grado conferido
como consecuencia del ascenso póstumo; y (iii) el ingreso base de liquidación
deberá establecerse conforme las partidas computables previstas en el artículo
158 del Decreto 1211 de 1990 o las del artículo 153 del Decreto 95 de 1989, dependiendo
el momento del deceso.
4.7. En el mismo
sentido, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, mediante la
sentencia T-378 de 2018[59], analizó un caso en el que una mujer de 73 años instauró
acción de tutela con el fin de que el Ministerio de Defensa Nacional reconociera
la pensión a la cual consideró tener derecho por el fallecimiento en combate de
su hijo, quien ingresó al Ejercito Nacional como soldado voluntario el 1° de
abril de 1993 y fue ascendido de forma póstuma al grado de Cabo con
ocasión de su muerte, ocurrida el 29 de junio de 1997.
En
ese caso, el Grupo de Prestaciones Sociales de aquel Ministerio también negó la
solicitud argumentando que el Decreto 2728 de 1968 no establece una pensión con
ocasión de la muerte de soldados. No obstante, la Sala advirtió que “si bien
el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 no consagra el derecho a pensión de
sobrevivientes, una vez acontece el fallecimiento de soldado regular en
cumplimiento de actos propios del servicio, otro es el panorama en el Decreto
ley 1211 de 1990, el cual si establece el derecho a la referida prestación,
cuando en las mismas condiciones fallecen los Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares”.
Por
ende, con sustento en la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado[60], la
Sala Novena de Revisión reiteró —en
los términos que lo hizo la ya citada sentencia del 1° de abril de 2004 de la
Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado—
que “es un contrasentido que la ley ordene ascender a los
soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción
directa del enemigo, al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma
compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la
cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no
les otorgue a sus beneficiarios la pensión que si concede tratándose de estos
últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les
aplique el Decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990”.
En
consecuencia, la Sala estimó que la tutelante, en calidad de madre del
causante, tenía derecho a la pensión consagrada en el literal d)[61] del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990
y, por tanto, ordenó al Ministerio de Defensa reconocer y pagar dicha prestación
de acuerdo con lo dispuesto en esta norma, junto con la suma
adeudada por concepto de retroactivo y sin perjuicio de que se aplique el
término de prescripción.
Ahora, con fundamento en las consideraciones hasta aquí
expuestas, la
Sala abordará el caso en concreto.
5. Análisis del caso concreto
5.1. De las pruebas y
los antecedentes relacionados en esta providencia se desprende que: (i) la
señora Rosa Mejía es madre de Millan Rodríguez Mejía, quien para la
fecha de su muerte era Soldado Voluntario del Ejército Nacional; (ii) en dicha
institución estuvo vinculado un poco más de siete años y medio[62]; (iii) falleció el día 26 de octubre de
2001 “como consecuencia de la acción directa del enemigo en tareas de
restablecimiento del orden público”[63];
y (iv) fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo.
5.2. Con base en esos fundamentos
fácticos y las consideraciones expuestas a lo largo de esta sentencia, la Sala
advierte que, debido a que el señor Rodríguez Mejía falleció después
de 1989, la
pretensión de la accionante se debe estudiar a la luz del literal d) del
artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y no del Decreto 95 de 1989 —que entre otras cosas fue derogado por aquel—.
Así las cosas, se debe tener en cuenta
que el literal d) en cuestión establece que los beneficiarios del
causante que no hubiere
cumplido doce (12) años de servicio y que muera en combate o como
consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en
el mantenimiento o restablecimiento del orden público, tienen derecho a una
pensión mensual
equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el
artículo 158[64] del
mismo Decreto.
5.3. En este
orden de ideas, y como quiera que: (i) el estudio del reconocimiento de la
pensión reclamada deberá atender el orden de beneficiarios de que trata el
artículo 185 del citado Decreto 1211 de 1990; (ii) esta norma dispone que si no hubiere
cónyuge sobreviviente ni hijos la prestación se dividirá entre los padres; y
(iii) de acuerdo con las pruebas allegadas en sede de tutela, el señor Rodríguez
Mejía no dejó hijos reconocidos, murió sin cónyuge y esto no fue refutado por
la entidad accionada[65], la Sala
advierte que la accionante tiene derecho a la prestación aludida en el literal d)
del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, pues la
muerte de su hijo ocurrió “en el servicio como consecuencia
de la acción directa del enemigo en tareas de restablecimiento del orden
público”[66] y,
además, el causante no alcanzó a cumplir doce años de servicio.
5.4. Sin embargo, debido
a que: (i) el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa advirtió que las
reglas contenidas en la sentencia de unificación
jurisprudencial 4648-15
del
4 octubre de 2018 se deben extender por las autoridades administrativas a
quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos;
(ii) el reconocimiento de la pensión reclamada deberá atender el orden de
beneficiarios de que trata el Decreto 1211 de 1990; y (iii) dicha norma dispone
—como se dijo— que la pensión se dividirá entre los padres del causante
ante la ausencia de cónyuge sobreviviente e hijos, esta Sala ordenará que a favor
de la accionante solo se reconozca el 50% del valor de la pensión, tal y como
incluso ella misma lo solicitó, pues en el Registro Civil de Nacimiento del
causante consta que el señor Segundo Antonio Rodríguez Quezada es progenitor del
señor Millan Rodríguez Mejía y, por ser su padre, sería beneficiario en el
mismo orden de prelación que la accionante.
En consecuencia, la Sala también
advierte la necesidad de que, conforme lo dispuso el Consejo de Estado, la
entidad accionada evalúe la extensión de las reglas de unificación contenidas
en la sentencia 4648-15 del 4 octubre de
2018 frente al sujeto que, por encontrarse en los mismos supuestos jurídicos de
la accionante como progenitor del causante, sería igualmente beneficiario de la
pensión en el mismo orden de prelación que la señora Rosa Mejía.
5.5. Además, de acuerdo con las reglas
de unificación citadas, se advertirá al Ministerio de Defensa Nacional que, al
reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes del soldado voluntario
Millan Rodríguez Mejía, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto
de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto
2728 de 1968.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido el 3 de abril
de 2019 por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante
el cual se confirmó la sentencia dictada el 14 de febrero de 2019 por el
Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo, en tanto  se
concederá el
amparo constitucional invocado por la señora Rosa Mejía para obtener el
reconocimiento de la prestación solicitada, pero se confirmará la
improcedencia de la tutela para reclamar el pago del retroactivo pensional.
SEGUNDO.- ORDENAR
al Ministerio de Defensa Nacional que, dentro de los treinta (30)
días siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora
Rosa Mejía el 50% del valor de la prestación pensional de que trata el literal d)
del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia, especialmente aquellas
contenidas en los numerales 4.6, 5.2. y siguientes supra. Al reconocer
el derecho a la pensión, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto
de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto
2728 de 1968.
TERCERO.-
LIBRAR, por medio de la Secretaría General, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, con el fin
de que la autoridad judicial de primera
instancia notifique la sentencia de esta Corte a las partes.
Comuníquese, publíquese y
cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración
de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión y repartido al
despacho del magistrado ponente por la Sala de Selección de Tutelas Número
Siete, mediante auto del 30 de julio de 2019.
[2]
Tal y como consta en el Registro Civil de Nacimiento, cuya copia reposa en el
folio 34 del cuaderno 1, Millan Rodríguez nació el 9 de abril de 1975 en
Natagaima, y es hijo de Segundo Antonio Rodríguez Quezada y Rosa Mejía, quien,
conforme consta en la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el expediente
(folio 33 del cuaderno 1), tiene 70 años de edad, pues nació
el 29 de agosto de 1949.
[3]
Incluido el tiempo de servicio militar obligatorio que prestó como soldado
regular desde enero de 1994, el señor Mejía Rodríguez “completó un tiempo de
servicio total de siete años, nueve meses y once días, (…) según consta en la
Hoja de Servicios No. 61 del 09 de enero de 2002” (cfr.
folios 42 y 51 del cuaderno 1).
[4]
Esta información consta en el “Informativo Administrativo”
que el Ejército Nacional realizó con ocasión del fallecimiento del soldado
(folio 39 del cuaderno 1).
[5]
Folios 41 y 80 del cuaderno 1.
[6]
Decreto 2728 de 1968, “Por el cual se
modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del
personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, artículo 8. “El
Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o
accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en
conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en
forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán
derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes
correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del
Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del
servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta
y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo
Segundo o Marinero. // A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio
activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios
tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo
básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”.
[7]
Folio 41 del cuaderno 1.
[8]
“Por el cual se reforma el Estatuto del Personal
de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.
[9]
Folio 29 del cuaderno 1.
[10] Folio 43 del cuaderno 1.
[11] Folio 48 del cuaderno 1.
[12]
Al respecto, probó, mediante documentación médica suscrita por
empleados del Hospital de San Antonio de Natagaima E.S.E., que hace más de seis
años padece hipertensión esencial primaria (folios 53 a 55 del cuaderno 1).
Igualmente, afirmó que la presión arterial alta le ha producido problemas de
corazón y riñones por su inflamación en el organismo. Además, acreditó que
padece “catarata senil” (folio 44 del cuaderno de revisión), y adujo que
debido a la falta de recursos económicos no ha podido gestionar en Ibagué la
realización de la cirugía que le prescribieron para tratar dicha afección, y
que consiste, según la orden médica que aportó, en una  “extracción
extracapsular de cristalino por facoemulsificación” y un “implante de
lente intraocular secundario” (folios 21 del cuaderno 1, 2 y 45 del
cuaderno de revisión).
[13]
Para sustentar dichas aseveraciones aportó tres declaraciones
extra juicio hechas bajo juramento ante el Notario Único de Natagaima. En la
primera, la actora adujo que dependía económicamente de Millán Rodríguez Mejía,
quien devengaba un sueldo como soldado del Ejército Nacional hasta que falleció
en el municipio de Arauquita (Arauca), no dejó hijos reconocidos ni adoptivos,
y murió sin cónyuge ni compañera permanente (folio 36 del cuaderno 1). // Las
otras dos declaraciones fueron hechas por personas que, si bien no tienen
parentesco con la peticionaria, afirmaron conocerla de vista, trato y
comunicación y, bajo juramento, aseguraron que las aseveraciones relacionadas
con el estado civil y la ausencia de descendencia de Millan Rodríguez, así como
con la dependencia económica de la señora Rosa Mejía respecto de su hijo
fallecido, son ciertas (folios 37 y 38 del cuaderno 1).
[14]
En relación con este asunto, vale la pena aclarar que la
página web https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co
registra que el puntaje Sisbén III actualizado
de la accionante es de 40.52 según encuesta registrada en el
municipio de  Natagaima (Tolima) y, conforme obra en la Base de Datos
Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, está afiliada al
régimen subsidiado de salud (folio 82 del cuaderno 1). Igualmente, es
menester indicar que el despacho del magistrado ponente consultó el Sistema
Integral de Información de la Protección Social, y encontró que la peticionaria:
(i) no reporta afiliación a pensiones, a riesgos laborales ni a cesantías; (ii)
no percibe ninguna prestación pensional; y (iii) no reporta ninguna vinculación
a programas de asistencia social.
[15]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[16]
Mientras rigió la Ley 48 de 1993, esta era una modalidad para atender la
prestación del servicio militar obligatorio.
[17]
Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, artículo 156. “COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO. Para la
determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las
siguientes reglas: // (…) 3. En los asuntos de nulidad y restablecimiento del
derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se
prestaron o debieron prestarse los servicios. (…)”.
[18]
Folio 23 del cuaderno 1.
[19] Folio 92 del cuaderno 1.
[20]
En el escrito de impugnación la peticionaria reiteró los
argumentos expuestos en la solicitud de amparo, aportó fotografías de su
domicilio que, según considera, prueban que vive “en una pobreza extrema”
(folios del 10 al 12 del cuaderno 2), y además añadió lo siguiente: “[r]uego
que subsidiariamente por lo menos se tome una decisión provisional, para que se
revoque la decisión de primera instancia, y se conceda el amparo de los
derechos constitucionales que invoqué, así sea provisionalmente, para que se
ordene como medida cautelar cancelar los derechos de pensión de sobreviviente y
así poder iniciar un proceso con los recursos económicos para ello, que ponga
fin al proceso (…)” (folio 8 del cuaderno 2).
[21]
Una magistrada salvó su voto, pues, en primer lugar, estimó
que, por las condiciones particulares dilucidadas por la accionante en el caso
concreto, la tutela resulta procedente para dirimir la controversia objeto de
estudio. Puntualmente, resaltó que la actora explicó que es “una mujer
campesina, sin estudio alguno —como
fácilmente puede extraerse de su caligrafía cuando estampa la firma en su
cédula — (…) que la información que en su momento le brindó el Ejército fue la
de no tener derecho a la pensión de sobreviviente, (…) próxima a cumplir los 70
años de edad, enferma, desempleada, sin bienes de fortuna, abandonada por la
falta de recursos que le suministraba su hijo para su alimentación, vestuario,
medicamentos, etc., [que] se ha visto en la necesidad de vivir de las ayudas
que le ofrecen personas que se apiadan de ella”, y hace parte del régimen subsidiado. // En segundo lugar, la magistrada advirtió que este caso “guarda
similitud con el decidido dentro del radicado T-387 de 2018 por la Corte
Constitucional”. Igualmente, afirmó que el Consejo de Estado ha decidido
casos similares “a favor de los parientes de los soldados voluntarios
muertos en combate”, como aquel que falló “en la sentencia de
unificación No. 464815 del 4 de octubre de 2018, donde concluyó que los
soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, entre otras
causas, debido al mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del
régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095
de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según sea la fecha del
deceso”. // En conclusión, la magistrada consideró que, “ante la calidad
jurídica que ofrece la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo
de Estado para resolver [este asunto] y atendiendo a la apremiante
situación económica y de salud que plantea la accionante, sumado al hechos que
está próxima a cumplir los 70 años de edad”, “lo justo era revocar el
fallo de tutela impugnado y en su lugar amparar los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital a la señora Rosa Mejía (…)” (folios 42 a
44 del cuaderno 2).
[22]
Artículo 33. “Revisión por la Corte
Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para
que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de
tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte o el
Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela
excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de
un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean
excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán
ser decididos en el término de tres meses”.
[23]
Artículo 57. “Insistencia. Además de los treinta (30) días de que dispone la
Sala de Selección y en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto
2591 de 1991, cualquier Magistrado titular o directamente el Procurador General
de la Nación, el Defensor del Pueblo o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica
del Estado podrá insistir en la selección de una o más tutelas para su
revisión, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de
notificación por estado del auto de la Sala de Selección. // Las insistencias
presentadas por los Magistrados deberán ceñirse a los principios y criterios
que orientan el proceso de selección. // Los textos de todas las insistencias
serán publicados en la página web de la Corte Constitucional, una vez recibidas
por la Secretaría General. En caso de que el expediente sea seleccionado, en la
sentencia se hará referencia al contenido de la insistencia”.
[24] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[25]
Tal y como lo ha sostenido esta Corporación, el perjuicio irremediable “se
configura cuando existe el riesgo de que un bien de alta significación objetiva
protegido por el orden jurídico o un derecho constitucional fundamental sufra
un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de daño debe ser inminente, grave y
debe requerir medidas urgentes e impostergables. De tal manera que la gravedad
de los hechos exige la inmediatez de la medida de protección”. (T-493 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Al respecto ver, entre otras, las
sentencias T-708 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-595 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y SU-189 de 2012,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[26] Cfr. Artículo 104 de la Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[27]
Cfr. Sentencia T-456 de 1994,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-076 de 1996,
M.P. Jorge Arango Mejía; T-160 de 1997,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-546 de 2001; M.P. Jaime Córdoba Treviño; T-594
de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-522 de 2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-595 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
[28]
Fuente: DANE. Colombia. Proyecciones de población, 2005-2020. Colombia. Tablas
abreviadas de mortalidad nacionales y departamentales. Estudios Censales No. 8.
Documento disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/proyepobla06_20/8Tablasvida1985_2020.pdf.
Último acceso: 23 de enero de 2020.
[29] Al respecto ver
las sentencias T-771 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-380 de 2011,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-431 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-659 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-981 de 2011,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[30]
Sentencia T-981 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] folios 53 a 55 del cuaderno 1
[32] folio 44 del cuaderno de revisión.
[33]
Folios 21 del cuaderno 1, 2 y 45 del cuaderno de revisión.
[34]
Folio 36 del cuaderno.
[35] Folios 37 y 38 del cuaderno 1.
[36] Folio 82 del cuaderno 1.
[37] La Sala advierte que las partes
accionante y demandada cuentan con legitimación en la causa para actuar en este
proceso, dado que: (i) el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
dispone que la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona que
considere vulneradas o amenazadas sus garantías fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante, y, en el sub judice,
la señora Rosa Mejía consideró vulnerados los derechos fundamentales invocados
y, por tanto, interpuso directamente y por sí misma el mecanismo de amparo
constitucional; y (ii) los artículos 5 y 13 del citado Decreto establecen que
la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas y, en este proceso, la entidad accionada, es decir el
Ministerio de Defensa Nacional, es una autoridad pública que, de acuerdo con el
capítulo 4 del Título VII de la Constitución Política, pertenece a la rama
ejecutiva del poder público.
[38] Teniendo
en cuenta que: (i) la aparente vulneración se concretó y materializó cuando,
mediante la resolución del 21 de agosto de 2018, la entidad accionada confirmó
la negativa del reconocimiento de la prestación pensional solicitada; y (ii) la
acción de tutela se interpuso el 1º de febrero de 2019, esta Sala
considera que hay una proximidad temporal entre la conducta que desencadenó el
supuesto menoscabo de las garantías fundamentales de la accionante y la
activación del mecanismo de amparo, toda vez que transcurrió un término
razonable —aproximadamente cinco meses y once
días—  para que la demandante acudiera a la jurisdicción constitucional
desde la fecha del acto administrativo que confirmó la decisión a través de la
cual se negó la solicitud de la prestación requerida.
[39]
Cabe reiterar, tal y como quedó dicho en los antecedentes de esta providencia,
que el fallecimiento del señor Millan Rodríguez Mejía ocurrió en servicio “como
consecuencia de la acción directa del enemigo en tareas de restablecimiento del
orden público”, tal y como consta en el “Informativo
Administrativo” que el Ejército Nacional realizó, cuya copia obra en el
folio 39 del cuaderno 1.
[40]
Folio 43 del cuaderno 1.
[41] Folio 48 del cuaderno 1.
[42]
“Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”.
[43]
Artículo 3 de la Ley 131 de 1985.
[44] Decreto 1790 de 2000 “por
el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. Artículo 6°.
“Jerarquía. La
jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y
Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos
consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala
descendente: (…) SUBOFICIALES // 1. Ejército //
a) Sargento Mayor de Comando Conjunto // b) Sargento Mayor de Comando // c)
Sargento Mayor // d) Sargento Primero // e) Sargento Viceprimero // f) Sargento
Segundo // g) Cabo Primero // h) Cabo Segundo // i) Cabo Tercer”.
[45]
Decreto 2728 de 1968, “Por el cual se
modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del
personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”.
[46]
“Por el cual se reforma el
Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.
[47] Cfr. Artículos 185, 189 y 190 del Decreto 1211 de 1990.
[48]
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de abril de
2004, radicación 07001-23-31-000-2001-1619-01(1994-03), Actor: Concepción
Gómez.
[49] Consejo de
Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicado:
70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09),
Actor: Evadias Pérez Villalba.
[50]
Puntualmente, aludió a las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de abril de 2004, radicación
07001-23-31-000-2001-1619-01(1994-03), Actor: Concepción Gómez; Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicado: 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09), Actor:
Evadias Pérez Villalba; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,
sentencia del 2 de agosto de 2012, Radicación:
05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama; Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2016,
Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de
Valencia; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de
septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14), Actor:
Herminda Castellanos De Arias y Joaquín Arias Gómez; Consejo de Estado Sección
Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicado:
41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de octubre
de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica
Yande y Delio Rodríguez Cometa; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección
A, sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado:
81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva; Consejo de Estado
Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicado:
68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15), Actor: Ligia Sánchez de Contreras -
Alonso Contreras Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A,
sentencias del 16 de febrero de 2017, radicado:
68001-23-33-000-2013-00564-01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana
Isabel Parra Contreras y radicado: 47001-2333-000-2013-00006-01(2708-14),
Actor: Aida Leonor Mercado Bocanegra y José Encarnación Díaz Silvera; Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 23 de febrero de 2017,
radicado: 68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15), Actor: Hipólito Dávila
Sierra, y, radicado: 68-001-23-33-000-2014-00209-01 (4980-2014), Actor: Clelia
Ropero Niño; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25
de mayo de 2017, radicado: 540012333000201300166-01 (0642-2015), Actor: Ana
Rita Melgarejo de Galvis; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A,
sentencia del 20 de abril de 2017, radicado: Radicación número:
19001-23-33-000-2013-00557-01(3318-14), Actor: María Olfa Castillo; Consejo de
Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016,
radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo
Vargas y otro; y sentencias T-484 de 2012 y T-393 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[51] Consejo de Estado, Sección
Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica del 4 de octubre de
2018, radicado:
05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15).
[52]
En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados
profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de
agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación
jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate.
[53]
En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados
profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de
agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación
jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate.
[54] Consejo de
Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica del
4 de octubre de 2018, radicado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15).
[55] Ibídem.
[56] Ibídem.
[57] Puntualmente,
en la parte resolutiva del fallo se dispuso lo siguiente: “[p]or tratarse de
una sentencia de unificación que reconoce un derecho, esta sentencia debe ser
extendida por las autoridades administrativas en virtud de los artículos 10 y
102 de la Ley 1437 de 2011, a quienes acrediten encontrarse en los mismos
supuestos fácticos y jurídicos, de conformidad con las reglas señaladas en la
parte motiva de esta providencia” (Consejo de Estado, Sección Segunda,
sentencia de unificación por importancia jurídica del 4 de octubre de 2018, radicado:
05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15).
[58] Ibídem.
[59] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[60]
Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, fallos del 1º de abril de 2004 - Rad
07001-23-31-000-2001-1619-01(1994-03), (Sección Segunda-Subsección A), del 30
de octubre de 2008 - Rad 05001-23-31-000-2000-01274-01 (8626-05) (Sección
Segunda, Subsección B), del 7 de julio de 2011 Rad 70001233100020040083201
(2161-2009), (Sección Segunda, Subsección B).
[61] Artículo 189. “Muerte en combate. A
partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o
Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como
consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en
el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma
póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de
servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este
Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: // (…) d. Si
el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus
beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los
hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual
equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el
artículo 158 de este Decreto”
.
[62]
Incluido el tiempo de servicio militar obligatorio que prestó como soldado
regular desde enero de 1994, el señor Mejía Rodríguez “completó un tiempo de
servicio total de siete años, nueve meses y once días, (…) según consta en la
Hoja de Servicios No. 61 del 09 de enero de 2002” (cfr.
folios 42 y 51 del cuaderno 1).
[63]
Esta información consta en el “Informativo Administrativo”
que el Ejército Nacional realizó con ocasión del fallecimiento del soldado
(folio 39 del cuaderno 1).
[64]
Artículo 158. “Liquidación
prestaciones. Al personal de
Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia
de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y
periódicas sobre las siguientes partidas así: // - Sueldo básico. // - Prima de
actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. // - Prima de
antigüedad. // - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este
estatuto. // - Duodécima parte de la prima de Navidad. // - Prima de
vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. // - Gastos de
representación para Oficiales Generales o de Insignia. // - Subsidio
familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar
conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total
por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo
sueldo básico. // PARAGRAFO. Fuera de las partidas
específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas,
subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este
estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro,
pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales”. // Ley 420 de 1998. Artículo 1. “Adiciónanse
los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos-leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990
respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de
incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales
periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel
ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados
con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal
condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que
reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo. // Parágrafo. Si
la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo
básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo
comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones
militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación”.
[65]
Para sustentar dichas aseveraciones la actora aportó tres
declaraciones extra juicio hechas bajo juramento ante el Notario Único de
Natagaima. En la primera, la actora adujo que dependía económicamente de Millán
Rodríguez Mejía, quien devengaba un sueldo como soldado del Ejército Nacional
hasta que falleció en el municipio de Arauquita (Arauca), no dejó hijos
reconocidos ni adoptivos, y murió sin cónyuge ni compañera permanente (folio 36
del cuaderno 1). // Las otras dos declaraciones fueron hechas por personas que,
si bien no tienen parentesco con la peticionaria, afirmaron conocerla de vista,
trato y comunicación y, bajo juramento, aseguraron que las aseveraciones
relacionadas con el estado civil y la ausencia de descendencia de Millan
Rodríguez, así como con la dependencia económica de la señora Rosa Mejía respecto
de su hijo fallecido, son ciertas (folios 37 y 38 del cuaderno 1).
[66]
Esta información consta en el “Informativo Administrativo”
que el Ejército Nacional realizó con ocasión del fallecimiento del soldado
(folio 39 del cuaderno 1).