C-350-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-350/09
PROHIBICIONES AL
SERVIDOR PUBLICO EN CODIGO DISCIPLINARIO UNICO-Actos
contra la moral o buenas costumbres en el lugar de trabajo
CONSTITUCION
POLITICA-Sistema de reglas y principios/PRINCIPIO
DE TIPICIDAD-Conceptos jurídicos indeterminados/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Conceptos
jurídicos indeterminados
Una
Constitución Política es un sistema de reglas y principios y  no un conjunto de
conceptos y palabras, en donde si bien el uso de conceptos jurídicos
indeterminados no está prescrito no es aceptado constitucionalmente, habiendo
sido señalado por la jurisprudencia algunos casos en los que el legislador debe
abstenerse de emplear palabras y conceptos que por su grado de indeterminación
pueden comprometer el ejercicio o el goce de derechos constitucionales. Se
trata pues, de una defensa del principio de legalidad, que pretende dar
seguridad jurídica a las personas, permitiendo prever las consecuencias de sus
actos. La Corte ha considerado inconstitucionales normas de este grado de
indeterminación que afecten irrazonablemente las libertades de expresión,
sindical o de ejercer profesión u oficio, compro¬metiendo a la vez, la
autonomía personal y el libre desarrollo de las personas.
PROBLEMAS DE
INDETERMINACION DE SENTIDO EN TODO LENGUAJE NATURAL-Ambigüedad, vaguedad o textura abierta
MORAL Y BUENAS COSTUMBRES-Conceptos vagos y ambiguos
PROHIBICION DE
TIPOS SANCIONATORIOS DISCIPLINARIOS INDETERMINADOS-Jurisprudencia
constitucional
TIPO SANCIONATORIO
DISCIPLINARIO INDETERMINADO-Prohibición
Los
desarrollos jurisprudenciales, cada vez más comprometidos con la defensa
material del principio de legalidad y de las libertades personales, ha llevado
a que la Corte Constitucional sea más estricta en el control de las normas
sancionatorias que por su grado de indeterminación puedan poner en riesgo los
derechos fundamentales de las personas, no obstante reconocer la amplia
facultad del legislador para fijar sanciones disciplinarias a los funcionarios
públicos, en especial en contraste con las sanciones de carácter penal, pero
señalando el límite que tal facultad encuentra en los derechos fundamentales.
Para la Corte Constitucional, conceptos indeterminados de alto contenido moral,
en normas de carácter sancionatorio, son especialmente inconstitucionales en el
orden vigente, por cuanto tales disposiciones, en un contexto pluriéntico y
multicultural, que garantiza el principio de libertad, como lo es el caso de
Colombia, adquieren un especial grado de indeterminación.
TIPO SANCIONATORIO
DISCIPLINARIO INDETERMINADO-Prohibición cuando no
tiene un grado de indeterminación aceptable constitucionalmente/TIPO
SANCIONATORIO DISCIPLINARIO INDETERMINADO-Prohibición de actos contra la
moral y las buenas costumbres
Se viola la
prohibición de tipos sancionatorios disciplinarios indeterminados cuando éstos
emplean conceptos que no tienen un ‘grado de indeterminación aceptable
constitucionalmente’, en especial, cuando se trata de normas que tipifican como
faltas conductas que no tengan una relación con las exigencias propias del
desempeño profesional ni afecten la integridad de la profesión como tal.
CONFLICTO ENTRE
NORMAS DISCIPLINARIAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES-Ponderación
de los bienes jurídicos en conflicto
SERVIDOR PUBLICO-Prohibición de ejecutar actos que atenten contra la moral y las
buenas costumbres
Referencia: expediente D-7394
Demandante: David Alonso Roa Salguero
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 9
del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.
Magistrada
Ponente:
Dra. MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución, el ciudadano David Alonso Roa Salguero presentó
acción de inconstitucionalidad para que se declare inexequible
el numeral 9° del artículo 35, de la
Ley 734 de 2002.
II. NORMAS
DEMANDADAS
A continuación
se transcribe el texto de las normas acusadas, resaltando las partes
demandadas:
Ley 734 de 2002
por la cual se expide el Código Disciplinario Único
TÍTULO  IV
Derechos, deberes, prohibiciones,
incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses del
servidor público
Capítulo Tercero
Prohibiciones
Artículo 35. Prohibiciones.
A todo servidor público le está prohibido: […]
9. Ejecutar en el lugar
de trabajo actos que atenten contra la moral o las buenas costumbres.”
III. DEMANDA
David Alonso Roa Salguero presentó acción
de inconstitucionalidad contra el numeral 9° del artículo 35 del Código
Disciplinario Único –Ley 734 de 2002–, por considerar que dichas normas violan los artículos 1°, 4°, 29 y
241 de la
Constitución Política. La demanda considera que la norma acusada establece una
sanción con base en dos conceptos muy amplios, el de ‘moral’ y el de ‘buenas
costumbres’, lo cual, a su juicio, conlleva una violación constitucional de los
principios de tipicidad y claridad al cual deben acogerse las normas
sancionatorias. Sostiene que este defecto, implica la posibilidad de que la
norma sea aplicada de manera arbitraria y caprichosa. Los argumentos son
presentados en los siguientes términos,
“Considero
que la norma demandada vulnera abiertamente la
Constitución Política, habida cuenta que la misma no describe de manera
precisa y concreta cuáles son las conductas que al ser desplegadas por el
servidos público o el particular disciplinable, atentan contra la moral
y las buenas costumbres, vulnerando así los principios de dignidad
humana y legalidad aplicables indefectiblemente en materia disciplinaria. Lo
anterior conduce a efectuar el siguiente interrogante: ¿Cuál es el tipo de
conducta que atenta contra la moral y las buenas costumbres, y que a la vez
constituye falta disciplinaria?
Si bien el
preámbulo de la Carta Política busca garantizar un orden social justo, no
podría aplicarse una manifestación del ius punendi al margen de
postulados propios de un estado social y democrático de derecho.
El concepto
de moral utilizado por el Legislador en el numeral demandado es un
concepto muy amplio que puede servir de abuso y arbitrariedad por parte del
operador disciplinario, pues dicho concepto carece de especificidad, teniendo
en cuenta que no se sabe si se refiere a la ‘moral social’ o a la ‘moral
administrativa’ de que trata el artículo 209 superior, lo que implica por tanto
desconocer el alcance de la prohibición contenida en la norma.
Además,
ello quedaría a la libre interpretación subjetiva o arbitrio del fallador para
determinar si un comportamiento es o no contrario al concepto de moral
que es utilizado en la norma que se demanda, y que al ser aplicado como
fundamento para sancionar disciplinariamente, vulneraría los principios de
legalidad y tipicidad de la falta (o predeterminación normativa) y, a su vez,
el derecho a la defensa del implicado, porque lo que es inmoral para una
persona puede no serlo para otra; es más, si bien existen comportamientos que
pueden ser reprochados socialmente, pueden no serlo jurídicamente. Lo mismo
aplicaría para el concepto de las buenas costumbres que se utiliza en la
misma norma.
Esto
permite concluir inexorablemente que el amplio margen de valoración jurídica
con que cuenta el operador disciplinario en la adecuación típica, deba
entenderse como la facultad de crear faltas que no están contenidas en las
normas, lo que atentaría flagrantemente contra los principios constitucionales
ya mencionados.
Debe
recordarse que la redacción de este numeral se encontraba consignado en el
numeral 1° del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, el cual fue declarado
inexequible por esa misma Corporación mediante Sentencia C-431 de 2004,
acogiendo el mismo fundamento jurídico de inexequibilidad de la expresión ‘observar
conducta depurada’, contenida en el numeral 10° del artículo 58 de la misma
ley, y que debe tenerse en cuenta para resolver la presente demanda. […]
Finalmente,
valga aclarar que ni la naturaleza jurídica de la falta descrita en la norma
demandada (falta grave o leve por ser una prohibición) frente a la declarada
inexequible en la ley 836 de 2003 (falta grave), como tampoco la diferencia
funcional entre sus destinatarios, en nada desvirtúa la evidente vulneración de
los principios constitucionales reseñados”
Con base en los anteriores argumentos, el
demandante solicita que se declare la inexequibilidad del numeral 9° del
artículo 35 del Código Disciplinario Único.
IV. INTERVENCIONES
1.  Departamento Administrativo de la
Función Pública
El Departamento Administrativo de la
Función Pública, mediante apoderado, participó en el proceso de la referencia
para solicitar a la Corte Constitucional que declare exequible la norma
demandada.
1.1. En primer término, sostiene que los
‘conceptos abiertos’ no son ajenos al derecho y que, en tal sentido, no puede
considerarse inadecuada una norma por usarlos. Dice al respecto,
“Sea lo primero
señalar que los ‘conceptos abiertos’ son comunes en nuestro sistema normativo,
en apoyo de lo cual conviene recordar, por ejemplo, los siguientes preceptos
constitucionales: el artículo 2° superior que prevé como fines del Estado
promover la vigencia de un ‘orden justo’; el artículo 34 que se refiere
a la ‘moral social’; el artículo 44 que hace alusión a la ‘violencia
moral’; el artículo 67 que en materia de educación se refiere a la ‘mejor
formación moral’; el artículo 88 que guarda relación a la ‘moral
administrativa’ en cuanto a la protección de los derechos colectivos o el
artículo 219, relativo a la ‘moralidad del respectivo cuerpo’
refiriéndose a la fuerza pública; o a las ‘situaciones de carácter moral’
que respecto a los congresistas se señalan en el artículo 182 superior.”
1.2. Adicionalmente, el Departamento
Administrativo de la
Función Pública sostiene que conceptos abiertos como ‘moral’ o ‘buenas
costumbres’ pueden ser entendidos con certeza, sin ambigüedades. Expone su
posición de la siguiente manera,
“[Los conceptos
abiertos son] expresiones que deben entenderse en su sentido natural y obvio,
pues todos los ciudadanos tenemos certeza social de los conceptos de lo justo,
de lo moral y de las buenas costumbres, independientemente de nuestras
creencias religiosas o filosóficas, pues tales conceptos devienen de arquetipos
sociológicos comunes, elaborados y aceptados en la
Nación colombiana, que son claramente entendidos y diferenciados por todos los
miembros de la comunidad.
En este
sentido, y tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, el artículo 209 de la
Carta dispone que la función administrativa se desarrolla con fundamento en
los principios de igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, que integran una moral del funcionario y unos patrones
objetivos de lo que son las buenas costumbres en la administración. Pero
no sólo eso preceptúa el artículo 209 superior, sino también la obligación de
la función pública de acordarse a la ‘moralidad’, concepto jurídico que aquí no
responde a ninguna particular exigencia confesional o subjetiva, sino al marco
ético conceptual, propio de la moral media o social que contiene la
Constitución.”
1.3. Para el Departamento, los conceptos
abiertos están específicamente permitidos en las normas sancionatorias mediante
los ‘tipos abiertos’, los cuales existen por ser imposible construir un
catálogo completo de las conductas reprochables en las que un servidor público
pueda incurrir. La intervención dice al respecto lo siguiente,
“No puede
perderse de vista que los ‘tipos abiertos’ son comunes en los regímenes
disciplinarios, ‘ante la imposibilidad de contar con un catálogo de conductas
donde se subsuman todas aquellas que se alejen de los propósitos de la función
pública y por ende son reprochables.’ (Corte Suprema de Justicia, sentencias de
julio 5 de 1975 y de agosto 12 de 1982).
La Constitución Política autoriza en varios de sus
preceptos la potestad disciplinaria en tanto manifestación de la función
pública y autoriza a la ley para organizar un régimen disciplinario (artículos
92, 125, 150-23 y 277 de la
Constitución Política). Luego, puede afirmarse que el constituyente ubicó en
el legislador la facultad de regulación jurídica en torno a la potestad
disciplinaria, sin condicionar de manera expresa el ejercicio de esa competencia
legislativa.
La Constitución Política dispone que la función
administrativa está al servicio de los intereses generales, luego será
contrario a la ‘moral social’ (artículo 34 CP) que debe presidir los actos de
los servidores públicos, cualquier acto contrario al interés general,
desplegado en interés particular o por odios o rencores partidistas, religiosos
o simplemente personales.”
1.3.1. Luego de hacer referencia al
desarrollo que el concepto de ‘mal comportamiento social’ tuvo bajo la
Constitución de 1886, el Departamento Administrativo de la
Función Pública señala que con mayor razón, este concepto tiene cabida bajo la
Constitución de 1991. Dijo al respecto,
“Los conceptos
de probidad, imparcialidad, decoro y dignidad a que aluda la providencia
anterior como elementos rectos de la función pública, hoy más que en el
constitucionalismo anterior, vienen a explicar y justificar la existencia de
causales disciplinarias como la contenida en el numeral 9° del artículo 35 de la
Ley 734 de 2002, ‘por la cual se expide el Código Disciplinario Único’,
acusado, pues sus referencias a la moral y a las buenas costumbres se
encuentran ajustadas estrictamente a los predicados expresos que sobre la misma
realiza la Carta, son ingredientes que, en consecuencia, pueden conformar las
características de los tipos disciplinarios aplicables a los funcionarios
públicos.
Tales criterios
fueron tenidos en cuenta por la
Corte Constitucional para declarar exequible la expresión del artículo 115 que
dice: ‘b) ejecutar en el lugar de trabajo o en sitio público, cualquier acto
contra la moral o las buenas costumbres’, del Decreto 2699 del 30 de noviembre
de 1991. (Sentencia C-427 de 1994; MP Fabio Morón Díaz)”
1.3.2. La intervención reconoce que la
norma no ‘describe’ los actos que se sancionan, pero considera que “una
interpretación sistemática del ordenamiento, la moral social o moral pública, a
la que precisamente refiere la norma impugnada, responde a un concepto jurídico
determinado, que tiene para el derecho una especial significación en cuanto
bien objeto de tutela y criterio válido para definir situaciones jurídicas
concretas.  ||  […] Aun cuando los contenidos de la moral social están
condicionados por la idea que se tenga del hombre en un lugar y en una época
determinada, lo cual hace dispendiosa una descripción detallada de los mismos,
puede señalarse que en nuestra realidad política, económica, social y cultural,
hace parte de sus estimaciones básicas el valor absoluto de la vida, la
libertad como atributo principal de parte de sus estimaciones básicas el valor
absoluto de la vida, la libertad como atributo principal de la persona, las
exigencias éticas de no discriminación, de la igualdad, de la participación, de
la dignidad humana, de la prevalencia del interés general, de la solidaridad,
de la responsabilidad y lealtad en el servicio público, del respeto mutuo y de
la colaboración, por citar tan sólo algunos ejemplos.”
1.4. Concluye entonces la intervención del
Departamento Administrativo de la
Función Pública, que el reconocimiento de la moral social y de las buenas
costumbres como objeto jurídico protegido y como noción informadora de derecho
no admite discusión ninguna. A su parecer, la ley puede acoger conceptos
morales para definir situaciones jurídicas, o para limitar derechos de las
personas, pero siempre y cuando tales conceptos hagan referencia a la moral
social o moral pública.
2. Defensoría del Pueblo
La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales, participó en el proceso de
la referencia para solicitar que se declare inexequible la norma acusada, por
considerar que ‘tal y como está consagrada’ es ‘indeterminada’. La
Defensora Delegada sustentó su posición en la jurisprudencia constitucional en
los siguientes términos,
“Las normas transcritas
de la Ley 734 de 2002  (i) resaltan algunos de los principios que deben
observar las y los servidores públicos en el desempeño de sus funciones, (ii)
señalan las fuentes de sus obligaciones (deberes, prohibiciones, etc.) y  (iii)
prescriben como faltas disciplinarias, entre otras, el incumplimiento de las
prohibiciones en ella establecidas, por parte de las y los servidores públicos.
En este orden de ideas, el incumplimiento de la prohibición (…), prevista en el
numeral 9° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 demandado, constituye una
falta disciplinaria que debe ser castigada a la luz del régimen disciplinario
único.”
Fundándose en la jurisprudencia
constitucional, en especial, en la sentencias C-431 y C-570 de 2004, concluyó,
“La
Defensoría del Pueblo estima que los dos precedentes jurisprudenciales
indicados aportan elementos de juicio relevantes para el objeto de análisis de
la presente demanda. Para la
Defensoría, la descripción vaga e imprecisa de las conductas, tanto el caso
del régimen disciplinario militar como el del Código de Ética Profesional de la
Ingeniería resultan asimilables al de régimen disciplinario general de las y
los servidores públicos, no sólo porque en los tres se establecen como faltas
disciplinarias sino, además, en razón a que los comportamientos deben ser
desplegados en el lugar de trabajo. Adicionalmente, porque en el evento del
régimen militar, se trata de un régimen sancionatorio especial pero, en todo
caso, para servidores públicos.”
3. Intervenciones ciudadanas
3.1. Academia Colombiana de
Jurisprudencia
El Académico Alberto Pulido Pineda, en
representación de la Academia, participó en el proceso de la referencia para
defender la constitucionalidad de la norma demandada. A su juicio, “cuando el
legislador se refiere a la moral y a las buenas costumbres que debe observar el
servidor público en el desempeño de su empleo, debe entenderse es la que
ordinariamente cumple el ciudadano común y corriente, por el sólo hecho de
vivir en sociedad, esta nos impone comportamientos que deben observar, sin
ninguna duda.” Sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el
legislador puede exponer conceptos sobre la moral y las buenas costumbres sin
que esto pueda vulnerar los derechos de las personas que tengan que soportar
una investigación disciplinaria.
3.2. Comisión Colombiana de Juristas
El Director de la
Comisión Colombiana de Juristas, Gustavo Gallón Giraldo, y dos miembros más de
la organización,[1]
participaron en el proceso de la referencia para solicitar a la
Corte Constitucional que declare inconstitucional la norma acusada. A su
juicio, tres razones hay para ello.
3.2.1. Consideran que el numeral 9° de la
Ley 734 de 2002 viola el principio de legalidad “(…) al establecer una causal
de sanción disciplinaria, descrita en términos tan amplios, imprecisos e indeterminados,
que esto conduce a que el juzgador disciplinario, encargado de evaluar si una
conducta puede enmarcarse dentro del supuesto de hecho de la prohibición, tenga
un margen excesivamente amplio para realizar la calificación. Ello contradice
uno de los principios básicos del Derecho cuando este es de carácter
sancionatorio, esto es la necesidad de que las conductas que tengan como
consecuencia una sanción deben estar muy bien definidas para garantizar así que
si, y solo si, se dan los presupuestos de hecho necesarios, la persona
involucrada será sancionada.” A su juicio, “una norma que se limite a prohibir
de manera genérica todo acto contrario a la ‘moral y las buenas costumbres’
determina una falta que no cumple las exigencias que se desprenden del
principio de tipicidad: ser clara, precisa o suficiente. (…)”
3.2.2. También consideran que la norma
acusada viola los derechos a la dignidad humana, a la intimidad y al libre
desarrollo de la personalidad, pues “(…) una prohibición relacionada con la
‘moral y las buenas costumbres’ excede la potestad sancionatoria del Estado, pues
la indeterminación de la conducta y la clase de regulación que se persigue
permite que se invadan ámbitos que les están vedados a las autoridades
disciplinarias.” Enfatiza la intervención al respecto lo siguiente,
“Las limitaciones
relacionadas con la ‘moral y las buenas costumbres’ han sido tradicionalmente
usadas para imponer concepciones morales específicas y sancionar proyectos de
vida minoritarios o considerados ‘inmorales’, situaciones que lesionan el
principio del pluralismo (), la dignidad humana en la dimensión vivir como se
quiere (art. 1, CP), el derecho a la intimidad (art.15 CP), el derecho a la
autonomía personal y la libertad de conciencia, entre otros. La vaguedad de la
norma acusada es susceptible de poner en riesgo derechos y valores
constitucionales que son fundamentales en las sociedades contemporáneas y en la
finalidad del Estado Social de Derecho de hacer compatibles distintos proyectos
de vida sin discriminación alguna.”
3.2.3. Finalmente, sostiene la
intervención, la norma desconoce la protección reforzada que reconoce la
Constitución y el derecho internacional al trabajador. La
Comisión considera que “el derecho disciplinario no puede fomentar o permitir
los prejuicios, o la intolerancia, ni establecer normas que puedan ser usadas
para realizar actos discriminatorios. El derecho disciplinario debe ser
armónico con las protecciones de los derechos fundamentales de los
trabajadores, en particular con la
Convención 111 de la OIT sobre discriminación en el empleo de la ley 1010 de 2006.”
V. CONCEPTO DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales,[2]
participó en el proceso de la referencia, mediante el concepto N° 4675,  para
solicitar la inexequibilidad del numeral 9° del artículo 35 de la
Ley 734 de 2002. Para el Ministerio público “(…) la
indeterminación de la conducta en el ámbito del derecho disciplinario
constituye una violación al debido proceso, pues en el presente evento, cuando
no se tiene claro el campo de aplicación de la misma por la amplitud conceptual,
necesariamente se desconoce la esencia del derecho disciplinario, dado que el
juzgador podría desviar el fin del mismo para penetrar el ámbito privado que no
es de la naturaleza del referido derecho, y por tanto, que se solicitará a la
Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad del numeral 9 del
artículo 35 de la Ley 734 de 2002.” Fundándose en la sentencia C-431 de 2004 de
la Corte Constitucional, el concepto de la
Procuraduría añade lo siguiente,
“(…)  la prohibición
a que alude el numeral 9 del artículo 35 de la
Ley 734 de 2002, no tiene relación con la vulneración de los deberes
funcionales como fundamento de la imputación disciplinaria, por el contrario,
la consagración de esa clase de conductas como faltas disciplinarias, desconoce
el objetivo del derecho disciplinario, pues dada la amplitud de los conceptos
que están insertos en las expresiones moral y las buenas costumbres, permite
que, eventualmente, el investigador se adentre en situaciones que conciernen
exclusivamente al fuero interno del servidor o particular que cumple funciones
públicas, que no trascienden a la esfera de lo público, por no existir vínculo
entre la conducta y los deberes asignados.”
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como
las acusadas.
2. Problema jurídico a resolver y
respuesta de la Sala
2.1. Vistos los argumentos de la demanda y
de las participaciones e intervenciones previas, la
Sala considera que el problema jurídico planteado en la presente demanda es el
siguiente: ¿desconoce el legislador la garantía de tipicidad de las normas
sancionatorias, la autonomía personal, el derecho al trabajo y la libertad de
escoger profesión u oficio, al establecer un tipo sancionatorio de carácter
indeterminado, concretamente, al establecer como prohibición para todo servidor
público, ‘ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la
moral o las buenas costumbres’?
2.2. La
Sala considera que la respuesta a este problema jurídico es afirmativa. De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se viola la prohibición de tipos
sancionatorios disciplinarios indeterminados cuando estos emplean conceptos que
no tienen un ‘grado de indeterminación aceptable constitucionalmente’,
en especial, cuando se trata de normas que tipifican como faltas conductas que
no tengan una relación con las exigencias propias del desempeño profesional ni
afecten la integridad de la profesión como tal. Concretamente, la
Corte ha considerado inconstitucionales normas sancionatorias disciplinarias
que prohíben cometer actos contra ‘la moral’ o contra ‘las buenas
costumbres’, similares a la que se demanda en el presente caso, como se
mostrará en el siguiente apartado de estas consideraciones.
2.3. Para exponer su posición, la
Sala  (i) citará la jurisprudencia constitucional aplicable, y posteriormente,
(ii) aplicará dichas reglas constitucionales al caso que se analiza.
3. Jurisprudencia constitucional sobre
prohibición de tipos sancionatorios disciplinarios indeterminados
3.1. En el
sistema jurídico existen sinnúmero de disposiciones normativas que contemplan
conceptos jurídicos indeterminados, en ocasiones, incluso con un muy alto grado
de vaguedad o ambigüedad. La filosofía analítica del derecho, centrada en el
estudio de lo jurídico desde el lenguaje, aclaró desde mediados del siglo
pasado que el lenguaje del derecho es el lenguaje natural, no es de carácter
técnico.[3]
Si bien existen casos en los cuales el derecho establece condiciones más o
menos claras y precisas para el uso de ciertas palabras, en todo el sistema[4] o en parte de éste,[5] por lo general, el
derecho usa el lenguaje ordinario. En esa medida, los sistemas jurídicos de
toda sociedad deben lidiar con los problemas de indeterminación de sentido, propios
de todo lenguaje natural, a saber: la ambigüedad, la vaguedad o
la textura abierta.
3.2. Se
entiende que una expresión es ‘ambigua’ cuando “(…) puede tener
distintos significados según los diferentes contextos en que vaya insertada, o
bien que en una misma palabra puede tener distintos matices de significado en
función de esos contextos diversos”.[6]
Tal es el caso, por ejemplo, de expresiones como ‘libertad’ o ‘autonomía’.[7] Por otra parte, una expresión
es vaga cuando “(…) el foco de significado es único y no plural ni
parcelado, pero [su modo de empleo] hace que sea incierta o dudosa la inclusión
de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de acción de ella.”[8] Este sería, por
ejemplo, el caso de la expresión civil ‘precio serio’; en ocasiones es fácil
saber cuándo un precio es serio o no, pero en muchas otras no lo será tanto,
esos casos difíciles, dice la doctrina, caerían en una ‘zona de penumbra’.[9] Finalmente, toda
expresión, aunque no sea ambigua ni vaga, tiene una ‘textura abierta’,
por lo que, eventualmente, puede perder sus atributos de precisión, enfrentándose
a casos en el que su uso puede presentar “perplejidades o desconciertos
legítimos”.[10]
Tal es el caso, por ejemplo, de la expresión ‘incesto’, que si bien está clara
y precisamente definida en la actualidad, se enfrentará a casos en los que su
uso será polémico, como consecuencia de las nuevas tecnologías de reproducción.[11]
3.3. Es pues
normal que la Constitución emplee constantemente expresiones con un alto grado
de ambigüedad o vaguedad. De los muchos ejemplos que existen, cabe mencionar
algunos:  ‘dignidad’ (arts. 1°, 42, 53, 70, y 175); ‘bien común’
(arts. 133, 333); ‘buenas’ relaciones laborales (art. 56), ‘buena fe’
(arts. 83, 268), ‘buen crédito’ (arts. 232.4, 255), ‘buena conducta’
(art. 233), la ‘buena marcha’ del municipio (art. 315), ‘interés
general’ (art.1°), ‘interés social’ (arts. 51, 58, 62, 333 y 365), ‘interés
colectivo’ (art. 86) o ‘interés nacional’ (art. 81), sólo por citar
algunos ejemplos.
3.4. En
particular, la Corte resalta el uso de la expresión ‘moral’ en la
Constitución. De acuerdo con la
Carta Política:  (i) por sentencia judicial, se puede declarar extinguido
el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en
perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la ‘moral social’
(art. 34, CP);  (ii) es un derecho fundamental de todo menor la
protección de la ‘violencia moral’ (art. 44, CP);  (iii) uno de
los fines por los que debe propender la educación es la mejor ‘formación
moral’ de los educandos (art. 69, CP);  (iv) las acciones populares
protegen, entre otros valores jurídicos, la ‘moralidad pública’ (art.
88, CP); (v) las ‘situaciones de carácter moral’ inhiben a los
congresistas para participar en el trámite de asuntos (art. 182, CP); (vi)
la ‘moralidad’ es un principio que fundamenta la función administrativa
(art. 209, CP);  (vii) la fuerza pública no puede dirigir peticiones,
salvo, entre otras razones, con asuntos relacionados con la ‘moralidad’
del respectivo cuerpo (art. 219, CP).
3.5. Cabe
precisar que una Constitución Política no es un conjunto de conceptos y
palabras, es un sistema de reglas y principios. Por lo tanto, preguntarse si un
concepto es constitucional o no, es una pregunta sin sentido. Parte de un error
categorial, a saber: suponer que la condición de ‘constitucional’ o
‘inconstitucional’ puede ser predicada de las palabras o de los conceptos. Son
las reglas legales o los actos administrativos, por ejemplo, y el uso y efecto
jurídico que éstas le den a ciertas palabras y conceptos lo que puede ser
reprochable constitucionalmente, en especial, si afectan el goce efectivo de
derechos fundamentales. Así pues, es claro que conceptos jurídicos
indeterminados como ‘moral’, en principio, sí pueden ser usados por el
sistema jurídico, bajo el orden constitucional vigente.
3.6. Ahora bien,
si bien el uso de conceptos jurídicos indeterminados no está prescrito, existen
situaciones y contextos en los que el uso de este tipo de expresiones no es
aceptado constitucionalmente. La jurisprudencia ha señalado algunos de los
casos en los que el legislador debe abstenerse de emplear palabras y conceptos que
por su grado de indeterminación pueden comprometer el ejercicio o el goce de
derechos constitucionales. Se trata pues, de una defensa del principio de
legalidad, que pretende dar seguridad jurídica a las personas, permitiendo
prever las consecuencias de sus actos (arts. 1° y 29, CP). Por ejemplo, la
Corte ha considerado inconstitucionales las normas de este grado de
indeterminación que afecten irrazonablemente las libertades de expresión,
sindical o de ejercer profesión u oficio, compro­metiendo a la vez, la
autonomía personal y el libre desarrollo de las personas. A continuación se
presentan las principales decisiones al respecto, las cuales serán expuestas en
estricto orden cronológico:
3.6.1. En la sentencia C-427 de 1994, la
Corte declaró exequible una norma similar a la que se estudia en el presente
caso, que prohibía a los funcionarios de la
Fiscalía General de la Nación ‘ejecutar en el lugar  de trabajo o en sitio
público, cualquier acto contra la moral o las buenas  costumbres’.  Para
fundar su decisión, la Corte Constitucional decidió seguir en extenso la
posición que sobre el tema había fijado la
Corte Suprema de Justicia, en un caso decidido en 1982, años antes de la
expedición de la Constitución de 1991.[12]
3.6.1.1. En la sentencia que se empleó de
1982, la Corte Suprema, con ponencia del Magistrado Manuel Gaona Cruz, había
señalado que si bien el principio de tipicidad y de legalidad no tiene una
aplicación tan rígida en el ámbito de las sanciones a funcionarios públicos
como lo tiene en el ámbito penal, “(…) la regulación genérica de la conducta
indebida del funcionario no comporta la facultad de su catalogación arbitraria
o caprichosa, ni releva a la autoridad de la obligación de ceñir sus mandatos o
decisiones a los precisos cometidos propuestos.”[13]  Por ello, a pesar de
que la Corte Suprema decidió en aquella ocasión, entre otras cosas, que era
exequible emplear la expresión ‘moral social’ en una norma que definía
las conductas de los funcionarios y empleados contrarias a la dignidad de la
justicia, consideró necesario “dejar nítidos algunos parámetros esenciales
de interpretación de aquella parte del precepto”. La
Corte Suprema fijó cuatro requisitos de interpretación de la norma, como
manera de limitar la vaguedad y ambigüedad del concepto ‘moral social’.[14] No obstante tales
precisiones, la decisión fue polémica, pues siete magistrados consideraron que
el grado de vaguedad y ambigüedad era tal, que la expresión era contraria al
principio de legalidad y tipicidad de las sanciones.[15]
3.6.1.2. En la sentencia C-427 de 1994 la
Corte Constitucional declaró exequible la norma acusada, reiterando la
posición de la Corte Suprema de Justicia citada, de forma tal que se
restringiera el uso ilegítimo y discrecional de las expresiones acusadas,
teniendo en cuenta los requisitos de interpretación fijados en la decisión
reiterada.[16]
3.6.1.3. Los fundamentos de la sentencia
C-427 de 1994 han sido seguidos por la jurisprudencia constitucional en los
fallos posteriores. No obstante los desarrollos posteriores de la
jurisprudencia, cada vez más comprometidos con la defensa material del
principio de legalidad y de las libertades personales, ha llevado a que la
Corte Constitucional sea más estricta en el control de las normas
sancionatorias que por su grado de indeterminación puedan poner en riesgo los
derechos fundamentales de las personas.
3.6.2. En la sentencia C-010 de 2000, la
Corte decidió entre otras cosas, que el legislador restringe
inconstitucionalmente la libertad de expresión cuando usa conceptos jurídicos
indeterminados que permiten a las autoridades controlar el contenido material
de los discursos, privilegiando algunos de ellos sobre otros.[17] La
Corte sostuvo en este caso que
“(…) la interviniente
acierta en el criterio metodológico de análisis, pues una limitación a la
libertad de expresión, que sea neutral frente al contenido del discurso, tiene
más posibilidades de ser constitucional. Sin embargo, la verdad es que el
aparte impugnado no es realmente neutral e imparcial, en la medida en que, como
bien lo señala el Ministerio Público y varios de los intervinientes, privilegia
determinados criterios estéticos ya que, en una sociedad pluralista, no existen
concepciones uniformes y aceptadas por todos, acerca del significado del decoro
y del buen gusto. Así, para ciertas personas, hablar de determinados asuntos,
constituye un acto indecente, mientras que para otras personas es un asunto no
sólo normal sino también necesario. La Corte coincide entonces con quienes
cuestionan la expresión acusada por cuanto afecta el pluralismo y la libertad
de expresión, al privilegiar determinados discursos, a saber, aquellos que se
ajustan a los criterios estéticos de las autoridades estatales.”[18]
Esta decisión, de la cual se apartaron tres
Magistrados,[19]
consideró que la restricción
analizada era particularmente grave porque permitía silenciar, como opuestas ‘al
decoro y al buen gusto’,
“(…) las opiniones o
discursos que son contrarios a las ideas dominantes, mientras que la libertad
de expresión pretende proteger, como lo ha vigorosamente destacado la doctrina
de las instancias internacionales de derechos humanos, no sólo la divulgación
de informaciones u opiniones consideradas inofensivas o indiferentes por el
Estado y por la mayoría de la población, sino también la difusión de ideas o
datos que no son acogidos favorablemente por las mayorías sociales, que pueden
juzgarlas inquietantes o peligrosas. El pluralismo, la tolerancia y el espíritu
de apertura, sin los cuáles no existe verdaderamente un sociedad democrática,
exigen que esas opiniones e informaciones disidentes sean también protegidas.[20]” [21]
3.6.3. Retomando los fundamentos jurídicos de la decisión anterior (C-010 de
2000), en la sentencia C-567 de 2000 la
Corte decidió que el legislador desconoce los derechos sindicales cuando
restringe su libre ejercicio mediante conceptos jurídicos indeterminados que
otorgan a los responsables de estudiar los estatutos de una organización
sindical, un amplio margen de valoración subjetiva.[22] Concretamente, decidió
que una norma que autorice negar la inscripción de un sindicato porque sus
estatutos son contrarios a las ‘buenas costumbres’ es inconstitucional
por violar la libertad sindical, así como también el pluralismo y la autonomía.[23] De esta decisión
también se apartaron los tres Magistrados que se habían separado de la anterior
decisión (la sentencia C-010 de 2000).[24]
3.6.4. En la
sentencia C-232 de 2002 la Corte reiteró los postulados fijados en esta línea,
advirtiendo que cuando la imprecisión de una regla, incluso penal, puede
disolverse fácilmente, esta no deviene inexequible. Así pues consideró que una
norma que establecía una sanción de ‘6 a 12’, sin
especificar si se trataba de días, meses, años o lustros, era constitucional,
por cuanto era fácil establecer que se trataba de años.[25]
3.6.5. Ese
mismo año, en la sentencia C-373 de 2002 se declaró la inconstitucionalidad de
una norma que inhabilitaba para concursar para el cargo de notario a aquellas
personas que hubieran sido sancionadas disciplinariamente por causa de ‘[l]a
embriaguez habitual, la práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes,
el amancebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el
abandono del hogar y, en general, un mal comportamiento social’, o hubieran
sido sancionados por ‘[e]jercer directa o indirectamente actividades
incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su
dignidad’.[26]
Para llegar a esta conclusión, la Corte precisa el alcance de su
jurisprudencia.
3.6.5.1. En
primer lugar, reitera la amplia facultad del legislador para fijar sanciones
disciplinarias a los funcionarios públicos, en especial en contraste con las
sanciones de carácter penal, pero señalando el límite que tal facultad
encuentra en los derechos fundamentales, en especial en las libertades
individuales y la autonomía para fijar proyectos de vida. Dijo la
Corte al respecto,
“En materia
disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes
funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple
funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en
cuanto interfieran tales funciones.  De allí que el derecho disciplinario
valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el
quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función
social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones
públicas[27].
Es cierto que dada la
particular naturaleza de las conductas interferidas por el derecho
disciplinario, al legislador le está permitido describir los tipos con cierto
grado de generalidad o indeterminación y acudir a una técnica de tipos abiertos
que configura un margen valorativo para el aplicador de la norma.  No obstante,
al amparo de la legitimidad constitucional de esa técnica legislativa no se
puede llegar al extremo de tipificar una serie de ilícitos disciplinarios que
remiten a conductas que cuestionan la conducta del servidor público haciendo
abstracción de los deberes funcionales que le incumben, ni tampoco consagrar
cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permiten la imputación de faltas
desprovistas del contenido sustancial de todo ilícito disciplinario.  Mucho
menos se puede partir de unos supuestos tan cuestionables frente a la
Carta con el fin de generar inhabilidades para el ejercicio de funciones
públicas.
Por ese motivo, aquellas
particulares conducciones de vida de los servidores públicos que se explican
como alternativas existenciales y que no involucran infracción de deber
funcional alguno, son incuestionables para la potestad disciplinaria e
irrelevantes para la configuración de inhabilidades pues ni los ilícitos
disciplinarios ni los impedimentos para acceder a la función pública pueden
orientarse a la formación de hombres buenos y mucho menos a hacerlo de acuerdo
con los parámetros de bondad que pueda irrogarse el Estado.  A éste le basta
con orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes
funcionales de sus servidores y a asegurar la primacía del interés general en
la función pública pero no tiene ninguna legitimidad para interferir la esfera
interna de cada ser humano.”[28]
3.6.5.2. Para la
Corte Constitucional, conceptos indeterminados de alto contenido moral, en
normas de carácter sancionatorio, son especialmente inconstitucionales en el
orden vigente, por cuanto tales disposiciones, en un contexto pluriéntico y
multicultural, que garantiza el principio de libertad, como lo es el caso de
Colombia, adquieren un especial grado de indeterminación. Al respecto dijo la
sentencia lo siguiente:
“(…) los solos argumentos morales, desprovistos de
incidencia en los derechos de los demás y de reconocimiento jurídico, son
sustancialmente insuficientes para limitar la cláusula general de libertad.  Y
ello es claramente comprensible pues un modelo de organización política
afincado en el multiculturalismo y con expreso reconocimiento del pluralismo
jurídico no puede aspirar a imponer patrones morales.  Por el contrario, las
democracias deben partir del respeto de la diferencia como una exigencia de
civilidad del mundo de hoy.
De acuerdo con ello, toda
interferencia estatal en la conducta humana que no se oriente a la protección
de los derechos de los demás y el orden jurídico y que configure límites para
el ejercicio del derecho fundamental de libertad, contraría la
Carta pues está restringiendo ilegítimamente el ejercicio de ese derecho.
(…)
No se discute que para muchas
personas esos comportamientos pueden resultar moralmente reprochables e incluso
incompatibles con los parámetros que deben regular la vida en sociedad.  No
obstante, el solo discurso moral no basta para limitar el ejercicio de la
libertad pues para ello es imprescindible, como se ha visto, que los
comportamientos humanos interfieran derechos ajenos.  Y tal interferencia, por
lo demás, debe determinarse a partir de una ética intersubjetiva no refractaria
a la tolerancia que requiere una sociedad multicultural y pluralista.  Por
ello, es claro que el Estado no puede irrogarse la facultad de ejercer su
potestad sancionadora, ni mucho menos configurar inhabilidades, a partir de
supuestos como los indicados pues ellos no remiten al cumplimiento o
incumplimiento de los deberes funcionales que incumben a los servidores
públicos ni tampoco a la adecuada prestación del servicio de la fe pública.”[29]
3.6.6. Al año siguiente, en la sentencia
C-098 de 2003 se analizó la constitucionalidad de distintas normas del decreto
numero 196 de 1971 – estatuto del ejercicio de la abogacía–, que se
ocupaban de las faltas contra la dignidad de la profesión. Entre ellas se
contemplaban la pública embriaguez consuetudinaria o el hábito injustificado de
drogas estupefacientes; el hábito de frecuentar garitos, lenocinios u otros
lugares de mala reputación; la provocación reiterada de riñas o escándalos
públicos; la mala fe en los negocios; la dilapidación del patrimonio en
perjuicio de los acreedores y la administración o participación en negocios incompatibles
con el respeto que exige la abogacía. La
Corte señaló que le corresponde al Estado ejercer control sobre el ejercicio
de las profesiones y oficios, “buscando siempre el debido equilibrio entre
la salvaguarda de los postulados superiores y los derechos particulares,”
y que las personas “deben tener presente que el ejercicio de cualquier
profesión u oficio implica responsabilidades frente a la comunidad y el Estado,
razón por la cual a éste le corresponde expedir y aplicar estatutos de control
(…)” No obstante, precisa que “frente al ejercicio de una profesión las
normas disciplinarias deben establecerse con referencia a las funciones y
deberes propios del respectivo hacer profesional, no en atención a la conducta
personal que se agota en los linderos de lo privado, o que aún campeando en la
arena de lo público no trasciende ni afecta el buen desempeño de la función.”
Por ello, concluyó que el legislador había invadido injustificadamente el
núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad al prohibir
unas conductas que no guardan relación con el debido ejercicio de la susodicha
actividad profesional. Analiza cada una de las faltas acusadas y concluye que
son inconstitucionales, pues constituyen una intromisión en la autonomía de las
personas y no están relacionadas directamente con el riesgo social que genera
el ejercicio de la profesión. A su juicio las expresiones acusadas “entrañan
una irrazonable e innecesaria restricción del derecho al libre desarrollo de la
personalidad”[30]
3.6.7.  La sentencia C-431 de 2004 estudió, entre otras normas, el
artículo 59 de la Ley 836 de 2003, ‘Por la cual se expide el reglamento del
Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares’, el cual establecía una
regla muy similar a la que se analiza en la presente sentencia. En efecto,
dicha norma consagraba como ‘falta grave’, entre otras cosas (numeral
1°) ‘ejecutar actos contra la moral o las buenas costumbres dentro de
cualquier establecimiento militar.’ La
Corte Constitucional decidió declarar inexequible la norma[31] debido al grado de
indeterminación de la norma sancionatoria. La sentencia dijo al respecto,
“En cuanto a la acusación que se formula en
contra del numeral primero del artículo 59, según el cual es falta grave “ejecutar
actos contra la moral o las buenas costumbres dentro de cualquier
establecimiento militar”, expresión sobre la cual recae el cargo general de
resultar contraria al orden justo y a la dignidad humana, por regular
actividades personalísimas e íntimas de los militares, además de ser
indeterminada y por lo tanto vulneratoria del principio de legalidad, la
Corte considera que sucede lo mismo que acontece con la disposición contenida
en el numeral 10° del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, que se acaba de
examinar. Es decir, la Corporación estima que si bien el legislador puede
elevar a la categoría de falta disciplinaria aquellos actos que repudian a la
moral social entendida como “la que prevalece en cada pueblo en su propia
circunstancia”, y proscribir estos comportamientos en el ámbito de las
instalaciones militares, al hacerlo debe establecer clara y precisamente cuáles
son aquellos actos “inmorales” que eleva a la categoría de falta disciplinaria.
De otra manera, desacata el principio de legalidad que le impone precisar las
conductas sancionables como falta disciplinaria dejando a la libre apreciación
subjetiva de quien impone la sanción el decidir si un comportamiento es
contrario o no a dicho concepto de “moral social” y si, en consecuencia,
procede o no la sanción.”[32]
3.6.8. Posteriormente,
en la sentencia C-570 de 2004, a propósito de un caso en el que se analizaban
las normas sancionatorias de una profesión liberal, la
Corte retomó la cuestión y revisó a fondo el desarrollo de la línea
jurisprudencial.
3.6.8.1. En
esta oportunidad (C-570 de 2004), consideró que “las normas del derecho
disciplinario entran frecuentemente en conflicto con derechos fundamentales
como la intimidad y la autonomía personal”, indicando a la vez que “tales
colisiones deben ser resueltas a través de la ponderación de los bienes
jurídicos en conflicto”.[33]
Para la Corte, de acuerdo al desarrollo jurisprudencial en la materia,
concluyó que “son inconstitucionales aquellas normas que tipifican como
faltas conductas que no tengan una relación con las exigencias propias del desempeño
profesional ni afecten la integridad de la profesión como tal”.[34]  En esta sentencia la
Corte Constitucional evidenció que compartía la decisión de considerar “(…) la
admisibilidad jurídica de la validez de tipos abiertos en las conductas
constitutivas de falta disciplinaria, ante la imposibilidad de contar con un
catálogo de conductas donde se subsuman todas aquellas que se alejen de los
propósitos de la función pública, y por ende resulten sancionables.”[35] Sin embargo, consideró
que la expresión ‘buenas costumbres’ no se encuentra dentro del ‘grado de
indeterminación aceptable constitucionalmente’. Así, la
Sala Plena, salvo uno de sus miembros,[36]
consideró que es irrazonable usar en una norma sancionatoria expresiones tan
indeterminadas como ‘buenas costumbres’. Dijo al respecto,
“(…) la jurisprudencia
de esta Corporación ha aceptado la validez constitucional de normas
disciplinarias incompletas, e incluso ha manifestado que una de las
peculiaridades del derecho disciplinario es su recurrencia a los tipos
indeterminados.[37]
Lo anterior haría suponer que no puede prosperar el argumento de la actora
acerca de que la imprecisión de las normas acusadas hace que sean
inconstitucionales. Sin embargo, la Corte observa que las normas atacadas
superan el grado de indeterminación que es aceptable constitucionalmente. En
efecto, los literales acusados describen conductas sancionables a través de
conceptos absolutamente imprecisos, lo cual conduce a que sea el juzgador,
según sus criterios subjetivos, el que los llene de contenido. De esta manera,
esos tipos disciplinarios vulneran el principio de legalidad de las normas
sancionatorias.
Así, el literal c) del
artículo 31 impone el deber de tratar con “respeto, imparcialidad y rectitud” a
todas las personas. Estas nociones pueden ser interpretadas de las más diversas
formas, lo cual significa que los profesionales no tendrán ninguna certidumbre
acerca de cuáles son las conductas exigidas y cuáles las punibles, decisión que
quedará entonces librada a la subjetividad del funcionario disciplinante. El
mismo argumento se aplica a los demás literales:
- el literal e) del artículo 32 prohíbe ejecutar en el lugar de
ejercicio de la profesión “actos contra la moral y las buenas costumbres”;[38]
- los literales a), b) y c) del artículo 33 imponen a los profesionales
los deberes de interesarse “por el bien público (...) para servir a la
humanidad”, de cooperar para el “progreso de la sociedad” y de aplicar “el
máximo” de su esfuerzo en el sentido de lograr una “clara expresión hacia la
comunidad” de los asuntos profesionales;
- el literal a) del artículo 35 impone el deber de contribuir con su
“conducta profesional” y con “todos los medios a su alcance” para que se
preserve “un exacto concepto” de estas profesiones, de su “dignidad” y del “alto
respeto” que merecen;
- el literal b) del artículo 41 contempla el deber de los profesionales
de brindarse entre ellos “el respeto y el trato impuesto” por su condición de
colega;
- el literal b) del artículo 42 prohíbe a los profesionales superiores
jerárquicos proceder en forma que “desprestigie o menoscabe” a los
profesionales que sean sus subalternos;
- el literal b) del artículo 43 exige que los profesionales que
participen en un concurso o licitación observen “la más estricta disciplina y
el máximo respeto” hacia los miembros del jurado, los funcionarios y los demás
participantes.” (acento fuera del texto original)
En todos
los literales anotados, las expresiones que se encuentran entre comillas son
completamente imprecisas e inciertas, situación que entraña que las personas
disciplinables se encuentran a merced de los pareceres subjetivos de los
funcionarios disciplinantes. Esta situación es contraria al debido proceso,
derecho que persigue, entre otras cosas, establecer con claridad cuáles son las
conductas punibles y, por lo tanto, cuáles son las conductas de las que deben
abstenerse los profesionales de la ingeniería y sus disciplinas afines y
auxiliares.
La exposición anterior
conduce a la conclusión de que las normas analizadas son inconstitucionales.
[…]”[39]
3.6.8.2  Así pues, la sentencia C-570 de
2004, siguiendo la jurisprudencia, en especial las sentencias C-373 de 2002 y
C-098 de 2003, pero esta vez, en el ámbito de las profesiones liberales, declaró
inconstitucional, entre otras, la norma que prohibía a las personas dedicadas a
la ingeniería, realizar actos, en el lugar del ejercicio de la profesión, que
atentaran ‘contra la moral y las buenas costumbres’.[40]
3.6.9. Un año después, continuando esta línea
jurisprudencial en el ámbito de las profesiones liberales, la
Corte decidió en la sentencia C-537 de 2005, entre varias cosas, que es
inconstitucional un concepto jurídico indeterminado que permite sancionar a los
odontólogos por actos que no están relacionados con su profesión, en este caso,
el concepto de ‘la moral’.[41]
3.6.10. Finalmente, en la sentencia C-393
de 2006, esta vez a propósito de una norma que regulaba una actividad de
eminente carácter público, la
Corte Constitucional consideró que era exequible una norma que establecía como
sanción en el ámbito de la función judicial ‘el consejo, el patrocinio o la
intervención en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos’. Para
la Corte, entre otras consideraciones, “(…) el concepto “actos fraudulentos”
hace referencia a una conducta clara y suficientemente determinada,
comprensible para los destinatarios de la norma, la cual a su vez puede
concretarse razonablemente por la autoridad que tiene a su cargo la
investigación y juzgamiento de la infracción, sin que quepa aducir que el
proceso de adecuación típica queda abandonado al arbitrio o a la
discrecionalidad del juez disciplinario para ser valorado por éste libremente.”[42]
3.7. Una vez presentada la jurisprudencia
constitucional sobre prohibición de tipos sancionatorios disciplinarios
indeterminados en diferentes áreas del derecho (por ejemplo, en el ejercicio de
profesiones liberales o de cargos propios de la función pública), cuando no
tienen un ‘grado de indeterminación aceptable constitucionalmente’,
pasa la Sala a analizar la norma demandada.
4. Es inconstitucional prohibir a un
servidor público ejecutar en el lugar de trabajo actos que
atenten contra ‘la moral o las buenas costumbres’
4.1. La norma acusada tiene por objeto
prohibir a todo funcionario que incurra en actos que ‘atenten’ contra ‘la
moral’ o contra ‘las buenas costumbres’. Ambos conceptos, como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional en varios de los precedentes citados,
son vagos y ambiguos, no son claros y precisos.
4.1.1. Son ambiguos porque en ambos casos
pueden existir diferentes formas de entender y usar los conceptos. Esta
ambigüedad es tal, que ni siquiera haciendo precisiones tales como decir que en
realidad no se trata de ‘moral’ a secas, sino de ‘moral social’. En
tal caso, aún persistirían dudas con relación a cuál es la forma específica
como se usa dicho concepto.
4.1.2. De otra parte, ambos conceptos
también son vagos, pues incluso si se eligiera y determinara específicamente
cuál es el uso específico que se hace del concepto, reduciendo así la
ambigüedad, no se podría establecer con precisión en que casos puede usarse y
en que casos no. Es decir, incluso si se acordara que por moral se entenderá ‘moral
social’ y se especificara cómo se va a entender dicho concepto,  ante los
casos concretos las dudas de cuándo algo es moral y cuándo no persistirían. En
efecto, si bien en muchos casos habría acuerdo sobre cuáles conductas son
morales y cuáles no, seguiría existiendo una enorme zona de penumbra.
4.2. El grado de indeterminación de los
conceptos acusados, en un contexto sancionatorio, ofrece un amplio margen de
discrecionalidad a la autoridad encargada de establecer si un servidor incurrió
o no en tal prohibición, de suerte que las personas no cuentan con un criterio
que les permita prever con certeza si una determinada actuación atenta o no
contra tales conceptos. La penumbra que deben enfrentar los ciudadanos en estos
casos es constitucionalmente inadmisible. Representa un desconocimiento claro
del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria, suscitando una
inseguridad jurídica tal, que  los ciudadanos carecen de referentes para saber
cuál es la conducta que de ellos se demanda, o cuál la que se les permite. La
indeterminación de estos conceptos, y la incertidumbre que pueden generar, han
sido resaltadas por la doctrina, incluso en otras áreas del derecho diversas al
derecho penal o sancionatorio.[43]
4.3. Además, la prohibición de actos contra
la moral y las buenas costumbres también implica tipificar como faltas del
servidor público, conductas que carecen de una relación con las exigencias
propias de su desempeño. Se terminaría entonces, comprometiendo ámbitos
individuales en los que las personas desarrollan libremente su personalidad.
4.4. El concepto de moral, en especial el
de ‘moral pública’ o ‘moralidad pública’, son importantes y relevantes
constitucionalmente. Tal como lo señala la
Constitución, y fue resaltado en la presente sentencia, las acciones
populares protegen, entre otros valores jurídicos, la ‘moralidad pública’
(art. 88, CP) y  la ‘moralidad’, en sí misma considerada, constituye uno
de los principios que fundamenta la función administrativa (art. 209, CP). Por
tanto, no puede entenderse la presente decisión que se adopta en esta sentencia,
en modo alguno, como un desconocimiento del alto valor que tiene la moralidad
pública en un estado social de derecho. Lo que se defiende, es que la
protección de este valor constitucional no se haga mediante normas con un grado
de indeterminación tal que generen inseguridad jurídica y pongan en riesgo los
derechos fundamentales de las personas.
4.5. Así pues, para la
Corte es claro que la norma acusada contempla una prohibición disciplinaria
que emplea expresiones cuyo grado de indeterminación no es aceptable
constitucionalmente. En consecuencia, se declarará la inexequi­bilidad de
la norma acusada, el numeral 9° del artículo 35 de la
Ley 732 de 2002 (Código Disciplinario Único).
5. Conclusión
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la Sala Plena decide que   (i) los conceptos jurídicos
indeterminados como ‘moral’, por ejemplo, pueden ser usados bajo el
orden constitucional vigente en el sistema jurídico, y  (ii) que se
viola la prohibición de tipos sancionatorios disciplinarios indeterminados
cuando éstos emplean conceptos que no tienen un ‘grado de indeterminación
aceptable constitucionalmente’, en especial, cuando se trata de normas
que tipifican como faltas conductas que no tengan una relación con las
exigencias propias del desempeño profesional ni afecten la integridad de la
profesión como tal, como ocurre, por ejemplo con normas sancionatorias
disciplinarias que prohíben cometer actos contra ‘la moral’ o contra ‘las
buenas costumbres’.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el numeral 9° del artículo 35 de la
Ley 734 de 2002, ‘por medio de la cual se expide el Código Disciplinario
Único’.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
Con Salvamento de Voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con Salvamento de Voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con Salvamento de Voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-350/09
Referencia:
expediente
D-7394. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 9 del artículo 35 de
la Ley 734 de 2002.
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Resulta
imprescindible señalar que, a mi modo de ver, el análisis que efectuó la
mayoría para concluir en la inexequibilidad del numeral 9 del artículo 35 de la
Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, el cual
señala: "Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor
público le está prohibido: [...] 9. Ejecutar en el lugar de trabajo actos que
atenten contra la moral o las buenas costumbres", en gran medida,
omitió considerar las inequívocas diferencias que, en nuestro ordenamiento
jurídico interno y en la doctrina jurídica en general, se reconocen a las
normas disciplinarias, y que, a no dudarlo, validan la existencia de esta
importantísima especialidad, respecto de aquellas otras, como las penales o
contravencionales, por ejemplo, que describen y sancionan los comportamientos
que significativamente desquician o simplemente ponen en riesgo el
desenvolvimiento adecuado y armónico de las relaciones sociales, en los
distintos ámbitos en que estas pueden ser consideradas, como el que tiene que
ver con el tema específico de la función pública.
La decisión de mayoría señaló que la
prohibición de actos contra la moral y las buenas costumbres, carece de
relación con las exigencias propias del desempeño de las funciones de los
servidores públicos, lo cual, a mi juicio, no resulta acertado, por cuanto,
esta Corporación ha sostenido que la moral no corresponde al fuero interno de
los servidores, sino a su relación con el ordenamiento jurídico a partir de la
cual se esperan por la sociedad una serie de comportamientos óptimos. Según
esta Corte:
"(...) el principio de la
moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe
al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del
comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los
recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y
honestidad. (...”[44]
Ahora bien, las siguientes precisiones
son pertinentes para un adecuado entendimiento del tema:
"No es de fecha reciente el
reconocimiento en la doctrina de un conjunto de deberes y atribuciones de los funcionarios...
comprendidos en la obligación de la función o del servicio... la transgresión
de los deberes administrativos tiene su sanción característica en la
responsabilidad administrativa del funcionario que se hace efectiva por la pena
disciplinaria'. Y si se tratase de remontarse más atrás en el tiempo ya Merkl
diferenciaba con claridad entre los deberes generales predicables de todos los
asociados, ciertamente estas distinciones se han refinado, pero en términos
generales evidencian la especificidad del derecho disciplinario.
En este punto la
Corte Constitucional ha producido no poca jurisprudencia caracterizando el
ámbito del derecho disciplinario. Un elemento que permite trazar el mismo es el
de la relación especial de sujeción, al respecto la Corte ha manifestado que
^determina no solo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la
realización de los fines estatales, sino que también determina el correlativo
espacio de su responsabilidad...'[45] Con este
elemento la doctrina ha marcado una diferencia determinante con el derecho
penal, en el cual es el bien jurídico tutelado el que determina el ámbito del
derecho penal.
La precitada relación especial de
sujeción de la mano con el artículo 209 de la Constitución Política también se
constituye en un fundamento constitucional de la denominada dogmática del
derecho disciplinario, en ese sentido se han producido jurisprudencias en las
cuales la imputación disciplinaria se define por la transgresión del deber
especial de sujeción, al respecto la Corte ha dicho en reiteración:
(...) nótese cuál es el fundamento de la imputación
disciplinaria: La necesidad de realizar los fines estatales le impone un
sentido al ejercicio de la función pública por las autoridades. Éstas deben
cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses
generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar
para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las
autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del
vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un
medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización
integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el
fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario’.[46]
De la cita transcrita se puede colegir
que también opera como fundamento del derecho disciplinario, según la
jurisprudencia, el art. 2 de la Carta Política pues en él se consignan los
fines esenciales del Estado radicados en cabeza de todas las autoridades. Se
puede pues apurar como conclusión parcial que la Corte en sus decisiones ha
conceptualizado en términos constitucionales el ámbito del derecho disciplinario
e igualmente le ha dado fundamento constitucional.
En esa tarea la jurisprudencia también ha
demarcado el espacio del Derecho Disciplinario respecto del Derecho Penal, área
con la cual las proximidades pueden inducir a confusión dado que ambas ramas
pertenecen al denominado derecho sancionador. En este punto la
jurisprudencia nacional ha precisado que en la esfera del derecho disciplinario
se juzga la conducta del servidor estatal frente a normas de “carácter ético
destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración
pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales
más amplios \[47]
Otras diferencias se contraen en lo
siguiente: una de ellas tiene que ver con que el fundamento de la
responsabilidad disciplinaria, la cual radica en el incumplimiento de los
deberes funcionales y como ya se apuntó antes no hay tal en el Derecho Penal.
Otro pone de
presente que en el sistema denominado números abiertos, o numerus a pertus, el
cual implica que la modalidad de dolo o culpa se puede predicar de todas las
faltas disciplinarias, según lo estime quien califique la falta; en tanto en
materia penal el legislador ha de precisar de manera cierta y estricta las
conductas que admiten las modalidades de dolo y/o culpa.
Y la que hace relación a la imposibilidad
de predicar la totalidad de los principios del derecho penal en la órbita del
derecho disciplinario, si bien ambas son formas de derecho sancionatorio, cada
una de ellas tiene su propia especificidad y por tanto no resultan aplicables
sin más los principios del derecho penal al derecho disciplinario”.[48]
La referencia en materia disciplinaria de
los conceptos de "moral" y "buenas costumbres no son extraños en
el ordenamiento jurídico, tampoco pueden considerarse contrarios a la
normatividad constitucional. Así, se encuentra que el artículo 34 de la
Constitución incorpora el concepto de "moral social"; el artículo 44
se refiere a la "violencia moral", como también el artículo 67
superior se refiere a la "mejor formación moral". Igualmente, el
artículo 88 prevé entre los derechos colectivos a proteger mediante las
acciones populares, la "moralidad administrativa" y el artículo 182
alude a conflictos de intereses de los congresistas por "situaciones de
carácter moral".
La Corte Constitucional definió el
concepto de moralidad (moral) pública que podía ser fuente de restricciones de
los derechos constitucionales, en los siguientes términos:
"Es posible
afirmar que la moralidad pública (i) es un elemento adicional en la
constitucionalización de los derechos de los ciudadanos, (ii) es fuente de
limitaciones de derechos constitucionales, en tanto permite al Estado imponer
restricciones con el objetivo de armonizar proyectos de vida disímiles en el
contexto de una democracia, (iii) está compuesta por los principios que se
encuentran en relación de conexidad necesaria con la idea de Estado social y
democrático de derecho, cuales son, entre otros: dignidad humana, la búsqueda
de la paz, el pluralismo y la tolerancia ".[49]
La descripción disciplinaria contenida en
el numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, resultaba necesaria e
indispensable en un Estado Social de Derecho, puesto que "la moral y las
buenas costumbres" están relacionadas directamente con los derechos
humanos y el principio la dignidad humana, los cuales orientan el Código
Disciplinario Único.
El que los individuos puedan ejercer y
gozar sus derechos humanos es una responsabilidad primaria de los Estados, que
son los que se encuentran en mejor posición para asegurarles que eso pueda
suceder de manera cotidiana e inmediata.[50]
Es por ello que el Estado debe propender hacia el cumplimiento de su obligación
de no realizar ningún tipo de acción violatoria de los derechos humanos,
mediante la implementación de medidas dentro del marco del derecho interno,
entre otras, como son las de prevenir, investigar y sancionar, las cuales
constituyen el objeto propio del derecho disciplinario.
La doctrina constitucional realizó una
configuración del sentido normativo del principio 'Dignidad Humana',
estableciendo tres lineamientos claros y diferenciables, en los siguientes
términos:
a.
La dignidad humana entendida como autonomía o como
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como quiera).
b.
La dignidad humana entendida como ciertas condiciones
materiales concretas de existencia (vivir bien).
c. La dignidad
humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad
física e integridad moral (vivir sin humillaciones)".[51]
Por otra parte, el preámbulo de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, reza de la siguiente manera:
"Considerando
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana, considerando que el
desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de
barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha
proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un
mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten
de la libertad de palabra y de la libertad de creencias". (ONU, 1948)[52]
Ahora bien, el artículo 1 reza de la
siguiente manera: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros ".[53]
Desde esta perspectiva se observa que la
norma demandada prevé un deber general negativo a fin de que el funcionario se
abstenga de realizar acciones u omisiones por fuera del límite de la moral y
las buenas costumbres, con abuso del cargo o de sus funciones, que constriñan
la dignidad humana de sus subalternos o de las personas particulares.
Es por eso que esta Constitución hinca
sus cimientos en la dignidad humana y le impone a los servidores públicos el
deber y/u obligación de respetarla.
Por consiguiente, la moral y las buenas
costumbres constituyen un desarrollo de los postulados superiores que son
fundamento de la administración pública y de la responsabilidad disciplinaria,
contenidos en los artículos:
o Art. 1.
"Dignidad Humana".
o Art. 2. "Protección a las
personas".
o Art. 6.
"Responsabilidad del funcionario por infringir la ley por acción y omisión
o extralimitación de sus funciones".
o Art. 122. "Desempeñar los deberes
que le incumben".
o Art. 123.
"Los Servidores Públicos al servicio del Estado y de la Comunidad,
ejercerán sus funciones conforme a la Constitución, la Ley y el
Reglamento".
o Art. 124.
"La Ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la
manera de hacerla efectiva".
o Art. 209.
"La función administrativa está al servicio de los intereses generales y
se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".
A mi modo de ver el desempeño de las
funciones de los servidores públicos está orientado por los conceptos de
probidad, imparcialidad, decoro y dignidad, sin ninguna connotación confesional
o subjetiva, sino propio de la moral media o social que contiene la
Constitución, en los preceptos citados, que consagran los principios de la
función pública e integran un catálogo de buenas costumbres de la
administración y de una moral del servidor público.
Igualmente, en mi criterio, los conceptos
de "moral" y "buenas costumbres" corresponden a tipos
abiertos propios del derecho disciplinario.
El tipo abierto en derecho disciplinario
hace referencia a aquellas infracciones que ante la imposibilidad del
legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se
subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas
las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que
resulten aplicables a los servidores públicos.
Así, la tipicidad en las infracciones
disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que
establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera
genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o
prohibiciones constituye una infracción disciplinaria.[54]
Respecto a la
diferenciación entre la tipicidad disciplinaria y la penal:
"Cabe reconocer que se trata de la
aceptación de los denominados “tipos en blanco' o con un leguaje más propio del
Derecho Administrativo y tal vez por ello más familiar al Derecho Público, de
los célebres ^conceptos jurídicos indeterminados'.
Se ha entendido que se trata de faltas
que resulta imposible al legislador enlistar de manera detallada, y
consecuentemente se remiten a un “complemento normativo”, el cual lo conforman
los enunciados de derecho legislado que contienen el conjunto de deberes,
mandatos y prohibiciones predicables del servidor estatal.[55]
Es justamente el quebrantamiento de algún contenido de tal catálogo el que
permite plantear la posibilidad de responsabilidad disciplinaria.
En materia de “conceptos jurídicos
indeterminados', la Corte ha precisado que su cabida en el marco del derecho
disciplinario depende de su determinabilidad de manera razonable, siempre y
cuando \..sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas
o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan
prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos
y sancionados'.[56]
Otra
diferenciación que se destaca es, la mayor amplitud de la cual goza el follador
disciplinario, la jurisprudencia ha explicado que en la definición de la
infracción disciplinaria se tienen en cuenta ^elementos propios de la función
pública', los cuales comprometen ^contenidos político-institucionales', lo cual
permite a quien tiene la condición de superior jerárquico, valorar con mayor
flexibilidad la conducta del investigado[57].
"[58]
A mi juicio, es necesario reconocer que
entre la moral y los valores reconocidos por la Constitución hay numerosos
puntos de contacto, en gran medida porque una y otros se fundamentan en el
reconocimiento de la dignidad intrínseca de la persona humana, consecuentemente
considero que el numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, demandado,
respeta en su integridad los mandatos constitucionales, de manera que la
prohibición a que se realicen "actos que atenten contra la moral o
las buenas costumbres", obedece a la naturaleza propia de la
administración pública y al buen desarrollo del servicio público, por cuanto,
las funciones públicas deben ser desarrolladas por el servidor público de
manera idónea, correcta, eficiente, eficaz, diligente e imparcial y de
conformidad con la Constitución, la ley y el reglamento, y el cumplimiento de
las mismas deberá valorarse y determinarse en cada caso, de conformidad, con la
naturaleza y características propias del cargo o función pública encomendada.
Es así como la prohibición contenida en
el numeral 9 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, se encuentra en plena
armonía con las finalidades constitucionales propias del derecho disciplinario,
por lo que la Sala, en el análisis desplegado en la sentencia C-350 de 2009,
debió realizar una interpretación sistemática con la Constitución, con la ley y
el reglamento, que determinan las funciones, deberes, obligaciones, y
prohibiciones del servidor público, para efectos de su valoración o aplicación
en concreto.
Por lo expuesto, estimo que el deber de
abstenerse de realizar cualquier acto u omisión que atente contra la moral y
las buenas costumbres, el cual, debe caracterizar a todo servidor público en el
desempeño de sus funciones, encuentran pleno respaldo en las normas
Constitucionales citadas, así como en la jurisprudencia de esta Corte. Es por
ello que discrepo de la declaratoria de inexequibilidad de los aludidos
conceptos.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Mauricio Albarracín Caballero y Fátima Esparza Calderón.
[2] Mediante Auto de 8 de octubre de 2008 la
Sala Plena de la Corte Constitucional aceptó el impedimento presentado por el
Procurador General de la Nación, para participar en el proceso de la
referencia.
[3] Al respecto puede verse, entre muchos otros textos, la clásica
respuesta del jurista argentino Genaro Carrió al jurista argentino, de origen
español, Sebastián Soler en 1970, titulada Algunas palabras sobre las
palabras de la ley [Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1971.] Genaro
Carrió difundió en las escuelas jurídicas latinoamericanas buena parte de las
ideas que sobre derecho y lenguaje había desarrollado escuelas anglosajonas; en
especial, tradujo y difundió el libro del jurista inglés H. L. A. Hart, El
concepto del derecho, el cual recoge a su vez, las revolucionarias ideas
del filósofo austriaco Ludwig Wittgenstein.
[4] Los conceptos ‘niño’ o ‘niña’ que pueden ser altamente vagos.
Usualmente surgen preguntas como: ¿en qué momento una persona deja de ser ‘niño’?
¿es el mismo momento en todos lo casos? ¿existen diferencias entre los géneros
respecto a en qué momento dejan de ser ‘niños’ y ‘niñas’,
respectivamente? No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
‘niño’ y ‘niña’ son palabras que deben usarse, de acuerdo con la
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), para referirse, según el
género, a toda persona menor de 18 años; esta regla, sin duda, resuelve en gran
medida los problemas de vaguedad, asegurando así el goce efectivo de los
derechos de los niños.
[5] En tal sentido, por ejemplo, la
Ley 1276 de 2009 estableció qué cuando ésta usa la expresión ‘adulto mayor’
se refiere a toda persona mayor de 60 años, o mayor de 55 con un notable
desgaste físico, vital y psicológico.
[6] Carrió, Genaro (1970): Algunas palabras sobre las palabras de la
ley. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1971. p.15.
[7] Sobre los distintos usos que puede tener la expresión ‘libertad’,
puede verse, por ejemplo, la diferencia de usos que dan a esa expresión la sentencia
C-221 de 1994, por una parte, y el salvamento a la misma, por otra. En este
caso se resolvió declarar inexequible la prohibición del porte de la dosis
personal de estupefacientes.
[8] Carrió, Genaro (1970): Algunas palabras sobre las palabras de la
ley. Op cit, p.17.
[9] Carrió, Genaro (1970): Algunas palabras sobre las palabras de la
ley. Op. Cit, p.17.
[10] Carrió, Genaro (1970): Algunas palabras sobre las palabras de la
ley. p.21.
[11] En efecto: ¿Los actos sexuales de dos personas que hayan sido
producto de reproducción invitro puede ser considerado incesto, por el
hecho de que para la gestación de ambas se uso semen del mismo donante, a pesar
de que hayan crecido en familias y contextos total y absolutamente distintos?
[12] Corte Suprema de Justicia, sentencia de
agosto 12 de 1982 MP Manuel Gaona Cruz.
[13] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de agosto 12 de
1982 (MP Manuel Gaona Cruz, SV Gustavo Gómez Velásquez, Dante L Fiorillo
Porras, Alfonso Reyes Echandía, Darío Velásquez Gaviria, Álvaro Luna Gómez y
Jorge Salcedo Segura); Exp. N° 942 (Gaceta Judicial, Jurisprudencia constitucional,
Tomo CLXXI, pág. 405).
[14] Dijo la Corte Suprema de Justicia al respecto: “(1) en primer lugar, anótese que cualquier mal comportamiento supone
un modo de actuar más o menos habitual y no excepcional, ni inusitado, ni
esporádico, una conducta relativamente frecuente o reiterada; (2) en segundo,
que por malo o indebido debe suscitar necesario y ostensible reproche general  y
no simple rechazo subjetivo crítico, o intolerante actitud mojigata;  (3) en
tercero, que por  ser "social", debe provocar una objetiva actitud de
desaprobación aproximada a los patrones axiológicos que rigen el medio social;
y  (4) en cuarto,  que esa conducta pueda ocasionar un perjuicio a la dignidad
de la justicia.”
[15] Por ejemplo, para el Magistrado Dante L. Fiorillo Porras el
concepto de ‘moral social’ adolecía de ‘vaguedad e imprecisión’, para el
Magistrado Alfonso Reyes Echandía de ‘ambigüedad e imprecisión’, para
los Magistrados Darío Velásquez Gaviria y Álvaro Luna Gómez era una ‘amplísima
expresión’ y para el Magistrado Jorge Salcedo Segura un ejemplo de ‘falta
de tipicidad’.
[16] Corte Constitucional, sentencia C-427 de 1994 (MP Fabio Morón
Díaz); en este caso se resolvió, entre otras cosas, declarar exequible la parte del artículo 115 del Decreto 2699 del 30 de noviembre de
1991 que dice: ‘b) Ejecutar en el lugar de trabajo o en sitio público,
cualquier acto contra la moral o las buenas costumbres’.
[17] Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2000 (MP Alejandro
Martínez Caballero; SPV José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo y
Alvaro Tafur Galvis; AV Carlos Gaviria Díaz). En este caso la
Corte resolvió, entre otras cosas, declarar inexequibles “(a) La expresión ‘,
y atenderse a los dictados universales del decoro y del buen gusto’ del
artículo 2º de la Ley 74 de 1966. (…)”  El artículo 2° de la
Ley 74 de 1966 ‘por la cual se reglamenta la
transmisión de programas por los servicios de radiodifusión’, señalaba: ‘Artículo 2°. Sin perjuicio
de la libertad de información, los servicios de radiodifusión estarán
básicamente orientados a difundir la cultura, y a afirmar los valores
esenciales de la nacionalidad colombiana.  ||  En los programas radiales deberá
hacerse buen uso del idioma castellano, y atenderse a los dictados universales del
decoro y del buen gusto.’
[18] Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2000.
[19] El Magistrado José Gregorio Hernández Galindo señaló es su
salvamento parcial de voto que estaba “(…) de acuerdo con la mayoría en que la
referencia legal al buen gusto, como exigencia aplicable a quienes hagan uso de
los micrófonos, añadida a la posibilidad de que les fueran impuestas sanciones
por no acatar el precepto, según el criterio de ‘buen gusto’ del funcionario de
turno, contrariaba la Constitución por su vaguedad y amplitud, y daba lugar a
arbitrariedades. Tal concepto es relativo. Lo que para uno es de buen gusto
puede ser para otro de mal gusto, y las diferencias no pueden conducir a la
aplicación de sanciones.” La discrepancia del Magistrado Hernández Galindo,
sostuvo en su salvamento a la sentencia C-010 de 2000, era en torno al concepto
de ‘decoro’, porque consideraba que éste “(…) a diferencia del buen gusto, es
un concepto objetivo, relacionado en la materia que nos ocupa con el mínimo
buen trato y uso respetuoso del lenguaje, tanto más exigible cuando la radio se
constituye en un masivo y penetrante medio de comunicación.”  De forma similar,
los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis señalaron que
compartían la decisión de la mayoría “en lo referente a la mención del ‘buen
gusto’ como parámetro al cual deben ceñirse los programas transmitidos por los
servicios de radiodifusión, por tratarse de un concepto muy subjetivo que puede
prestarse a interpretaciones arbitrarias por parte de la autoridad de turno. No
así en lo que toca con la referencia al “decoro”, pues estimamos que esta
expresión responde a criterios universalmente admitidos, aun dentro de un
régimen político pluralista como el que nos rige, conforme a la Constitución.”
[20] Ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Handyside del 7 de
diciembre de 1976. Parr 49, criterio reiterado en muchos otros fallos. Ver por
ejemplo Caso Lingens del 8 de julio de 1986, Parr 41.
[21] Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2000 (MP Alejandro
Martínez Caballero; SPV José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo y
Álvaro Tafur Galvis; AV Carlos Gaviria Díaz). Para la
Corte: “(…) una cosa es que el ordenamiento pueda limitar ciertas expresiones
innecesarias e injuriosas, a fin de proteger la honra de las personas, u otros
bienes constitucionales, y otra muy diversa es que la ley ordene que se
atiendan unos ambiguos e inexistentes "dictados universales del decoro y
del buen gusto", pues ese mandato implica el predominio de ciertas
visiones del mundo sobre otras.”
[22] Corte Constitucional, sentencia C-567 de 2000 (MP Alfredo Beltrán
Sierra; SPV José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro
Tafur Galvis; AV Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa). En este
caso la Corte resolvió, entre otras cosas, declarar exequible el artículo 46 de
la Ley 50 de 1990, salvo la expresión: ‘o las buenas costumbres’,
del literal (a) del numeral 4 y el literal (c) del numeral 4 (el artículo tiene
también un parágrafo sobre el cual la Corte se inhibió de hacer un
pronunciamiento de fondo). La Ley 50 de 1990 ‘por la cual se introducen
reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones’,
establecía en su artículo 46 que el artículo 366 del Código Sustantivo del
Trabajo, quedará así: ‘Artículo 366.- TRAMITACIÓN. (…) 4. Son causales para
negar la inscripción en el registro sindical únicamente las siguientes: (a)
Cuando los estatutos de la organización sindical sean contrarios a la
Constitución Nacional, la ley o las buenas costumbres. (…)’.
[23] Corte Constitucional, sentencia C-567 de 2000.
[24] Siguiendo la postura fijada en sus salvamentos de voto parciales a
la sentencia C-010 de 2000, los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo,
Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis salvaron parcialmente su voto a la
sentencia C-567 de 2000, por considerar que no se ha debido declarar la
inexequibilidad de las expresiones ‘o las buenas costumbres’ que había
sido analizada en la sentencia.
[25] Corte Constitucional, sentencia C-232 de 2002 (MP Clara Inés Vargas
Hernández, SV Jaime Araujo Rentería y  Alfredo Beltrán Sierra); en este caso se
resolvió “Declarar exequible, por los cargos analizados en esta
providencia, el inciso primero del artículo 180 de la
Ley 599 de 2000, bajo el entendido que el delito de desplazamiento forzado
está sancionado con  las penas de prisión de seis (6) a doce (12) años
(…)”.
[26] Corte Constitucional, sentencia C-373 de 2002 (MP Jaime Córdoba
Triviño, SPV Eduardo Montealegre Lynett y Rodrigo Escobar Gil); el salvamento
parcial de voto conjunto en este caso, versa sobre una cuestión distinta al
problema de la indeterminación de los conceptos.
[27] En reiterados pronunciamientos esta
Corporación ha resaltado que la órbita de injerencia del derecho disciplinario
se circunscribe al comportamiento de los servidores públicos en ejercicio de
sus cargos.  Por ello se ha expuesto que  “El derecho disciplinario
comprende el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las
cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento
ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a
asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”.  Corte
Constitucional. Sentencia C-341 de 1996 (MP Antonio Barrera Carbonell).  En el
mismo sentido, se ha indicado que  “El Código Disciplinario Único comprende
el conjunto de normas sustanciales y procesales, con las que el legislador
pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado
comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos”.
Corte Constitucional. Sentencia C-712 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[28] Corte Constitucional, sentencia C-373 de 2002 (MP Jaime Córdoba
Triviño, SPV Eduardo Montealegre Lynett y Rodrigo Escobar Gil).
[29] Corte Constitucional, sentencia C-373 de 2002 (MP Jaime Córdoba
Triviño, SPV Eduardo Montealegre Lynett y Rodrigo Escobar Gil). En esta
decisión la Corte Constitucional citó en extenso el siguiente apartado de la
sentencia T-124 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero): “Si bien el libre
desarrollo de la personalidad encuentra sus límites en los derechos de los
demás y en el ordenamiento jurídico, también exige de la sociedad una
manifestación clara de tolerancia y respeto hacia aquellas decisiones  que no controvierten
dichos límites y son intrínsecas al individuo. Por esta razón, la represión
legítima de una opción personal debe tener lugar exclusivamente frente a
circunstancias que generen violaciones reales a los derechos de los demás o al
ordenamiento jurídico, y no simplemente frente a  vulneraciones hipotéticas o
ficticias. Para ‘que la limitación al libre desarrollo de la personalidad
sea legítima, por lo tanto, no arbitraria, se requiere que goce de un
fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o
la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas sino que en la
necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del
derecho fundamental. En consecuencia simples invocaciones del interés general,
de los deberes sociales, o de los derechos ajenos  de rango legal, no son
suficientes para limitar el alcance de este derecho.’ Tampoco estas
restricciones pueden llegar a anular totalmente ‘la posibilidad que tiene
la persona de  construir autónomamente un modelo  de realización personal. De
allí el nexo profundo que existe entre  el reconocimiento del pluralismo  y el
libre desarrollo de la personalidad, ya que  mediante la protección de la
autonomía personal, la Constitución aspira ser un marco  en el cual puedan
coexistir las mas diversas formas de vida humana’.”
[30] Corte Constitucional, sentencia C-098 de 2003 (MP Jaime Araujo
Rentería, AV Jaime Araujo Rentería)
[31] Salvo su voto en este asunto el Magistrado Rodrigo Escobar Gil.
[32] Corte Constitucional, sentencia C-431 de 2004 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra; SPV Rodrigo Escobar Gil, Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés
Vargas Hernández); en este caso se resolvió, entre otras cosas, declarar
inexequible el numeral 1° de la Ley 836 de 2003.
[33] Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 2004 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa; SPV Rodrigo Escobar Gil) En este caso la
Corte, siguiendo la jurisprudencia constitucional, respondió las siguientes
cuestiones jurídicas “¿A la luz del derecho fundamental del debido proceso,
es posible establecer normas disciplinarias indeterminadas? ¿Los códigos de
ética de las profesiones pueden incluir normas disciplinarias referidas a la
vida privada de los profesionales?”
[34] Corte Constitucional, sentencia C-570 de 2004 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa; SPV Rodrigo Escobar Gil).
[35]  La jurisprudencia ha señalado expresamente que el derecho
disciplinario se distingue por recurrir a normas disciplinarias con un menor
grado de determinación, al respecto la sentencia C-708 de 1999 (MP Álvaro Tafur
Galvis): “Aun cuando a juicio del actor, el señalamiento de esos criterios para
definir sobre el nivel de lesión que puedan llegar a soportar los bienes
jurídicos protegidos por la ley disciplinaria, pueda parecer amplio, el mismo
no deja de ser expreso, preciso, cierto y previo ante las conductas que por
comisión u omisión, constituyen infracciones disciplinarias, pues es de la
competencia del legislador configurar el tipo disciplinario en forma genérica,
con cierto grado de indeterminación y sin recabar en precisiones exageradas de
los elementos que lo estructuran, mediante el uso de parámetros generales de
las conductas dignas de desaprobación, para efectos de su encuadramiento
típico.  ||  Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del
derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de
faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia
de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es
detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de
valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de
comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del
régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan...”
[36] Magistrado Rodrigo Escobar Gil.
[37] En las sentencias C-406 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
y  C-530 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) se examinó la forma en que
los tipos indeterminados deben ser interpretados.
[38] Ver sobre este punto lo expresado en la nota de pie de página N°
10.
[39] Corte Constitucional, sentencia C-570 de 2004.
[40] La norma de la Ley 842 del 2003 estudiada en ese caso establecía: ‘Artículo
32.­– Prohibiciones generales a los profesionales.  Son prohibiciones
generales a los profesionales: (...)  e) Ejecutar en el lugar donde ejerza su
profesión, actos que atenten contra la moral y las buenas costumbres (…)’. En
la sentencia C-570 de 2004, entre otras cosas, se resolvió declarar
inexequibles “los literales c) del artículo 31, e) del artículo 32,
a), b) y c) del artículo 33, a) del artículo 35, b) del artículo 41, b) del
artículo 42 y b) del artículo 43 de la Ley 842 del 2003.”
[41] La sentencia señaló al respecto lo siguiente: “Planteada así la
demanda contra estas disposiciones, la Corte reiterará el criterio jurisprudencial
(…) sobre la inconstitucionalidad de normas que permitan la injerencia en
asuntos que pertenecen a la esfera interna del profesional, en este caso, de la
odontología, sin que se relacionen con el ejercicio de la profesión.  ||  En
efecto, sin que sea necesario adentrarse en profundas reflexiones, salta a la
vista que las expresiones acusadas hacen referencia directa a asuntos del
comportamiento público y privado de las personas, que pueden  convertirse en un
obstáculo injustificado para el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad y al ejercicio de la autonomía personal, pues, sin que exista
disposición constitucional que lo autorice, el odontólogo, con el fin de no ser
objeto de un proceso ante el tribunal de ética, tendría que estar pendiente de
que su comportamiento público y privado no sea catalogado y, por ende, juzgado
como inmoral por otros, aunque ni se relacione con la forma como ejerce su
profesión, ni, mucho menos, interfiera en el derecho de los demás.” Corte Constitucional,
sentencia C-537 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra). En la sentencia [C-537 de
2005], se resolvió entre otras cosas, declarar inexequible el literal (e) del
artículo 1º de la Ley 35 de 1989 (‘Sobre ética del odontólogo colombiano’),
el cual establecía lo siguiente: ‘(e) Debido a la función social que implica el
ejercicio de su profesión, el odontólogo está obligado a mantener una conducta pública
y privada ceñida a los más elevados preceptos de la moral universal’.
[42] Corte Constitucional, sentencia C-393 de 2006 (MP Rodrigo Escobar
Gil, SV Jaime Araujo Rentería).
[43] A manera de ejemplo, con relación al impacto de estos conceptos en
el ámbito del derecho mercantil, el profesor Jaime Alberto Arrubla Paucar
sostiene que actualmente e la
Corte Constitucional existe “incertidumbre sobre el verdadero alcance de las
limitantes a la autonomía de la libertad privada, creando inestabilidad en las
relaciones obligatorias y dejando al arbitrio de jueces e intérpretes colorear
los conceptos de orden público y buenas costumbres; (…) Los particulares se
mueven en un campo de relatividad y por falta de una delimitación clara de sus
fronteras, a veces prefieren no aventurarse al campo negocial, no producir, ni
ingresar en el terreno de la eventualidad.” (Arrubla P., J. A., Contratos
Mercantiles, Tomo I. Editorial Diké. 8ª ed. Medellín, 1997. p. 58).
[44] C-046 de 1994
[45] Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 2003.
[46] Corte
Constitucional. Sentencia C-014 de 2004.
[47] Sentencia C-l 81
de 2002.
[48] Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. "Aportes jurisprudenciales de la Corte Constitucional al
Derecho Disciplinario." V Congreso Internacional de Derecho Disciplinario.
Colección Jurídica Disciplinaria ICDD. Volumen III. P. 227-239.
[49] Corte
Constitucional. Sentencia T-301 de 2004.
[50] Cecilia Medina
Quiroga - Claudio Nash Rojas. Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
Introducción a sus Mecanismos de Protección. Centro de Derechos Humanos. 2a
Edición.2011. Chile. P. 17.
[51] Sentencia T-881
de 2002.
[52] Adoptada y
proclamada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 217 A (III), de
10 de diciembre de 1948.
[53] Ibímen.
[54] Sentencia
C-030/12.
[55] C-818 de 2005.
[56] Ibídem. También
puede confrontarse lo pertinente en las sentencias C-530 de 2003 y C-406 de
2004.
[57] T-1093 de 2004.
[58] Ibídem. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. "Aportes jurisprudenciales de la Corte
Constitucional al Derecho Disciplinario."